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7. CRIMINOLOGÍA Y POLÍTICA CRIMINAL

7. RECAPITULACIÓN: EL SABER CRIMINOLÓGICO Y SUS

FUNCIONES

La experiencia criminológica, según se ha indicado, debe contribuir

Positivamente a la mejor solución de los conflictos y problemas socia-
Les. En el ámbito penal, por ejemplo, surninistrará una valiosa
información.
sobre el delito, el delincuente, la víctima y el control social;
Información que la política criminal ha de convertir en proposiciones,
Estrategias y tácticas (no necesariamente represivas) adecuadas para
el control y prevención del delito, inspirando la reforma de las leyes.
La
Política. Criminal, por ello, es la correa de transmisión del Derecho
Penal y la criminología, que posibilita el entendimiento entre una
Ciencia «normativa». (Derecho Penal) y una ciencia «empírica»
(Criminología). Entendimiento imprescindible, ya que tanto quienes
Anhelan «un mejor Derecho Penal», como quienes prefieren «algo
mejor
que el Derecho Penal», coinciden en la necesidad de una Política
Criminal de base criminológica, capaz de convertir en módulos
jurídicos,
en proposiciones normativas, las exigencias resultantes del análisis
empírico, de la Criminología.

La información sobre el problema criminal que puede aportar la

Criminología, válida (por la corrección del método de obtención de la
misma) y fiable (por la bondad de la propia información), tiene un
triple

ámbito: la explicación científica del fenómeno criminal (modelos

teóricos),
de su génesis, dinámica y principales variables; la prevención del
delito
y la intervención en el hombre delincuente.

a) La formulación de impecables modelos teóricos explicativos del

comportamiento criminal ha sido el cometido prioritario asignado a la

Criminología, de acuerdo con el paradigma de ciencia dominante en

los
países de nuestro entorno cultural. En los otrora países socialistas, sin

6
 7

embargo, tal objetivo merece una atención secundaria, ya que prima,

por
razones ideológicas y metodológicas, una concepción instrumental,
práctica, del saber científico, menos teórico y academicista,
espoleada
por la utopía político-criminal que aspira a la superación del crimen en
una sociedad socialista. Interesa más prevenir el delito que explicarlo,
más transformar la sociedad (capitalista) criminógena que elaborar
modelos teóricos explicativos. El dogmatismo ideológico y la utopía
político-criminal alimentan todavía trasnochados prejuicios
doctrinarios
en la doctrina marxista ortodoxa ( teoría de los rudimentos, del
contagio de la desviación ideológica, etc.). Explicar científicamente el
comportamiento criminal, sigue siendo para la ortodoxia socialista,
«quedarse a mitad de camino, según el conocido reproche a la
Criminología burguesa que representa la 11 tesis de MARX a

A FEUERBACH.

No cabe duda, sin embargo, que la formulación y desarrollo de

modelos teóricos explicativos del comportamiento criminal es un
objetivo
científico de primera magnitud. Que no se puede abordar
rigurosamente
el problerna de la criminalidad sin un conocimiento previo de su
génesis y dinámica, ignorando que se trata de un fenómeno muy
selectivo. Sólo desde una concepción mágica y fatalista, despótica o
doctrinaria (dogmática), tiene sentido la absurda actitud de
desinterés
hacia la determinación dé las variables de la delincuencia e
integración
de ésta en los correspondientes modelos teóricos. Refugiarse en
cosmo Visiones sacras, apelar a la intuición y a la sabiduría popular o
ceder a la praxis rutinaria, son estrategias que no aseguran el éxito
en
el delicado y complejo problema de controlar el crimen. Por otra
parte,
el propio progreso científico reclama modelos teóricos más sólidos y
convincentes, metodológicamente mejor dotados y más operativos
desde.
un punto de vista político-criminal. Ambiguas referencias a la
sociedad
como explicación última del crimen o a la supuesta diversidad
(patológica)
del hombre delincuente (al igual que la fórmula de compromiso de

F. V. LISZT: predispoción individual/medio ambiente), no son hoy

Argumentos de recibo.
A este superior nivel de exigencias se debe, sin duda, el abandono de
las teorías monocausales de la criminalidad, que fascinaron en otro

7
 8

tiempo." Y el claro intento de la moderna doctrina de formular

modelos
cada vez más complejos e integradores paliando el déficit empírico
que
acusaban algunas construcciones tradicionales (. ausencia de soporte
estadístico, falta del oportuno grupo de control, generalización
indebida
de hipótesis, etc.).

b) La prevención eficaz del delito es otro de los objetivos prioritarios

de la Criminología.

La mera represión llega siempre demasiado tarde y no incide

directamente en las claves últimas del hecho criminal la criminología,
por ello, no pretende suministrar información a los poderes públicos
sobre

aquél, para castiga el delito más ;y mejor. Antes bien, el conocimiento

científico (etiológico) del crimen, de su génesis, dinámica y variables
más
significativas, debe conducir a una intervención meditada. y selectiva
capaz anticiparse al mismo de prevenirlo, neutralízando con
programas
y estrategias adecuadas sus raíces. Naturalmente, se trata de una

intervención eficaz, no de una intervención «penal», ya que esta

última,
por su elevado «coste social» y nocivos efectos, debe ser siempre
subsidiaria
de acuerdo con el principio de «intervención mínima». Intervención,
pues, que no se limite a incrementar el rigor legal de las
prohibiciones,
ni a incentivar el rendimiento y efectividad del control social formal,
sino
dar respuesta al problema humano y social del delito con la raciona-
dad y eficacia propias de la denominada «prevención primaria». La
selectividad» del fenómeno criminal, y la conocida relevancia de otras

técnicas de intervención no penales para evitar aquél, constituyen los

dos pilares de los programas prevencionistas.

Tradicionalmente se había depositado demasiada confianza en el

Derecho penal (función preventiva general de la pena). operándose,
Además , con un diagnostico extremadamente simp1ificador de1
«mecanismo
disuasorio» que la amenaza del castigo desencadena. La prevención

8
 9

del delito, de hecho, era prevención penal, prevención a través de la

pena. Y se asociaba, con notorio error, la eficacia disuasoria de la
pena
a su rigor y severidad, sin ponderar otras variables sin duda también
relevantes.

La moderna Criminología, sin embargo, parte de tres postulados bien

distintos, que cuentan con un sólido aval científico: la intrínseca
nocividad
de la intervención penal, la rnayor complejidad del mecanismo
disuasorio
y la posibilidad, de ampliar el ámbito déla intervención, antes
circunscrita
al infractor potencial, incidiendo en otros elementos del escenario
delictivo

Hoy parece obvio reservar la «pena» a supuestos de estricta

necesidad,
porque una intervención de esta naturaleza (penal) es siempre
traumática, quirúrgica, negativa; negativa para todos, por sus efectos
y
elevado coste social. A falta de otros instrumentos, la pena puede ser
imprescindible, pero no es una estrategia racional para resolver
conflictos
sociales: no soluciona nada. De hecho, los acentúa y potencia,
estigmatiza al infractor, desencadena la «carrera criminal» de éste,
consolidando su status de «desviado» (desviación secundaria) y hace
que
se cumplan fatalmente las siempre pesimistas expectativas sociales
respecto al comportamiento futuro del ex penado («self-fullfilling-
prophecy
»)25. Por Otra parte, la supuesta eficacia preventivo-general de
la pena, tal y como se formula por los juristas y teóricos de la
prevención
general, no deja de ser probablemente más que una pálida e ingenua
imagen de la realidad, a la luz de los conocimientos empíricos
actuales.
En segundo lugar, investigaciones llevadas a cabo sobre la
efectividad
del castigo demuestran que el denominado «mecanismo disuasorio»
es
mucho más complejo de lo que se suponía. De hecho, los modelos
teóricos que utiliza la moderna Psicología enriquecen la ecuación:
estímulo/respuesta, intercalando otras muchas variables21. Dicho de
otro modo: la mayor o menor eficacia contramotivadora o disuasoria
de
la pena no depende sólo —n i fundamentalmente— de su severidad,
sino
de otras muchas variables; y, sobre todo, de cómo son percibidas y
valoradas por el infractor potencial. Así, por ejemplo: la prontitud con

9
 10

que se imponga el castigo (inmediación estímulo/respuesta); el grado

de
probabilidad de que efectivamente se imponga (falibilidad y
percepción
del riesgo); gravedad y contenido real del castigo (versus: rigor
nominal);
ponderación subjetiva de otras consecuencias inmediatas anteriores
al
eventual cumplimiento del castigo (vg. detención y privación
provisional
de libertad y otros derechos); respaldo informal que, en su caso,
pueda
recibir la conducta desviada —o el infractor— y capacidad de redefmir
la misma; clase de delito de que se trate (criminalidad instrumental o
expresiva); mayor o menor condicionamiento del infractor, etc.28.

En consecuencia, no cabe incrementar progresivamente la eficacia

disuasoria de la pena aumentando, sin más, su rigor nominal; ni
siquiera,
recabando un mayor rendimiento y efectividad del sistema legal. Lo
primero, atemoriza, no intimida. Lo segundo, multiplica el número de
penados a corto plazo, pero no es una estrategia válida a medio 'ni a
largo
alcance. Porque, entre otras razones, la eficaz prevención del crimen
es un
problema de todos, y no sólo del sistema legal y sus agentes.

Finalmente, es obvio que cabe prevenir el delito no sólo

contramotivando al infractor potencial con la amenaza del castigo
(contraestimulo psicológico), sino de otros muchos modos, con
programas
que incidan en diversos componentes del selectivo fenómeno
criminal:
el espacio físico, las condiciones ambientales, el clima social, los
colectivos de víctimas potenciales, la propia población penada, etc.
Por
ejemplo: neutralizando las variables espaciales y ambientales más
significativas de aquél (programas de base ecológica, arquitectónico-
urbanística, territorial); mejorando las condiciones de vida de los
estratos
sociales más deprimidos con las correspondientes prestaciones

programas de lucha contra la pobreza); informando, concienciando y

asistiendo a aquellos grupos y colectivos con mayor riesgo de
victimización
(programas de prevención de víctimas potenciales); procurando la
reinserción social efectiva de los ex penados, una vez cumplidas las
condenas, a fin de evitar la reincidencia de los mismos; paliando, en
la

10
 11

medida de lo posible, el magisterio criminógeneo de ciertos valores

sociales (oficiales o subterráneos) cuya lectura o percepción por el
ciudadano medio genera actitudes delictivas, etc.

c) Por último, la Criminología puede suministrar, también, una

información útil y necesaria en orden a la intervención en el hombre
delincuente.

Asistimos, sin duda, a la crisis de la denominada «ideología del

tratamiento», al clamoroso e inevitable fracaso de los programas de
resociálización del delincuente30. Y forzoso es reconocer que el
actual
desencanto se justifica. Pues no podían ser otros los resultados de un
tratamiento resocializador concebido como intervención clínica en la
persona del penado durante —y a través de— la ejecución de la pena,
siempre en el seno de la Administración penitenciaria, dirigida a
producir
una transformación cualitativa positiva, bienhechora, del infractor.

Pedir una modificación «cualitativa» de la persona del delincuente —

un hombre nuevo— es, sin duda, pedir demasiado. Esperar tal
milagro
de la intervención penal es desconocer las actuales condiciones de
cumplimiento de la pena privativa de libertad y el efecto que ésta
produce en el hombre real de nuestro tiempo, según la propia
experiencia
científica. No parece fácil que el Estado garantice la resocialización
del penado, cuando no es capaz siquiera de asegurar su vida, su
integridad física, su salud. En todo caso, circunscribir el tratamiento
resocializador a una intervención clínica en la persona del penado
durante el cumplimiento de la pena es algo insatisfactorio: porque el
problema de la reinserción tiene un contenido funcional que
trasciende
la mera y parcial faceta clínica; porque tal responsabilidad es de
todos,
no sólo de la Administración Penitenciaria; y porque, en
consecuencia,
la intervención reclama un conjunto de prestaciones «post-penitencia-
rias», atendiendo a la situación y necesidades reales del ex penado,
cuando se reincorpore a su medio social, familiar, laboral, etc.*

,'j pero el lógico clima de escepticismo representa un doble peligro.

De
una parte puede alimentar respuestas regresivas y políticas
criminales
de inusitado e innecesario rigor, de inmediata repercusión en el
régimen
penitenciario (interpretación restrictiva de todas las instituciones del

11
 12

sistema progresivo)31. El actual desencanto sería, de hecho, una

..mera
coartada para el retorno hacia el tradicional derecho penal
retributivo.
£)e otro, cuestiona el mandato constitucional consagrado en el
artículo
25 de la Carta Magna española, que no es una declaración de «buena
voluntad» del legislador, sino una norma jurídica obligatoria que
vincula
a todos los poderes del Estado.

En consecuencia —y para garantizar una intervención rehabilitadora

del delincuente— corresponden a la Criminología tres cometidos.
Primero,
esclarecer cuál es el impacto real de la pena en quien la padece: los
efectos que produce dadas sus actuales condiciones de cumplimiento,
no
los fines y funciones «ideales» que se asignan a aquélla por los
teóricos

o desde posiciones «normativas». Esclarecer y desmitificar dicho

impacto
real para neutralizarlo, para que la inevitable potencialidad
destructiva inherente a toda privación de libertad no devenga
indeleble,
irreversible. Para que la privación de libertad sea sólo eso: privación
de
libertad y nada más que privación de libertad. Pero privación de
libertad
digna, de acuerdo con los parámetros culturales mucho más
exigentes de
nuestro tiempo. Que no incapacite definitivamente al penado y haga
inviable su posterior retorno a la comunidad una vez cumplido el
castigo.
Segundo: diseñar y evaluar programas de reinserción, entendiendo
ésta
no en sentido clínico e individualista (modificación cualitativa de la
personalidad del infractor), sino funcional; programas que permitan
una efectiva incorporación sin traumas del ex penado a la comunidad
jurídica, removiendo obstáculos, promoviendo una recíproca
comunicación
e interacción entre los dos miembros (individuo y sociedad: no se
trata de intervenir sólo en el primero) y llevando a cabo una rica
gama
de prestaciones positivas a favor del ex penado y de terceros
allegados
al mismo cuando éste retorne a su mundo familiar, laboral y social (la
pasible intervención no ha de terminar el día de la excarcelación,
porque

12
 13

la propia pena prolonga sus efectos reales más allá de ésta y

tampoco

cabe disociar al ex penado de su medio y entorno). Tercero:

mentalizar
a la sociedad de que el crimen no es sólo un problema del sistema
legal
sino de todos. Para que la sociedad asuma la responsabilidad que le
corresponde y se. comprometa en la reinserción del ex penado. De
suerte
que el crimen se «comprenda», en términos «comunitarios»: como
problema
nacido en y de la comunidad a la que el infractor perteneció y sigue
perteneciendo. Y se busquen mecanismos eficaces para que esa
misma
comunidad reciba dignamente a uno más de sus miembros. La
llamada
«Psicología Comunitaria» cuenta ya con alguna experiencia sobre la
viabilidad de tales programas32.

Sin duda, ha pasado ya el tiempo de una Criminología teorética,

academicista y especulativa, exclusivamente preocupada por mejorar
sus herramientas de trabajo, por cuestiones de método, con la
obsesión
última de formular modelos abstractos explicativos del
comportamiento
criminal. Ha llegado, por fortuna, la hora de la Criminología científico-
Social y práctica, volcada y comprometida con la realidad histórica,
que
pretende aportar un diagnóstico fiable sobre el problema, del crimen,
para comprenderlo, prevenirlo e intervenir positivamente en el
mismo.
Dicha Criminología ha de inspirar la acción legislativa y los trabajos
parlamentarios aportando datos e información muy útil para
emprender
las oportunas reformas legales. Ha de orientar, también, el
comportamiento
de las Administraciones Públicas en torno al problema criminal,
subrayando el trasfondo social y comunitario de éste, lo que
obligaría a complementar la tradicional función de «policía» con otras,
de
prevención positiva e intervención y asistencia. Y, desde luego, tiene
que
penetrar en las actitudes de los diversos operadores jurídicos (jueces,
fiscales, abogados, funcionarios de prisiones, etc.) cuya preparación y
formación profesional se verá así muy enriquecida.

Quizás entonces dé la Criminología una muy distinta imagen de sí

13
 14

misma. Y los medios de comunicación contribuyan a redefinir su

verdadero
rol como disciplina científico-empírica: informar, con rigor, sobre el
doloroso problema social y comunitario del delito, para comprenderlo,

para formular un diagnóstico válido sobre el mismo que permita su

control
racional y eficaz con el mínimo coste social, su prevención; y para
intervenir positivamente en favor de todas las personas involucradas
en
este drama (delincuente, víctima, etc.). Lo que, por cierto, poco tiene
que
ver con la pobre y raquítica imagen convencional de la Criminología
como
mera coartada represiva, legitimadora del sistema penal, que
suministra
municiones' a éste (empirismo) para castigar con mayor eficacia.

. VALORACIÓN FINAL

Puede reputarse ampliamente compartida la opinión de que la

criminología ha de suministrar una valiosa información científica a la
política Criminal sobre el delincuente, el delito, la víctima y el control
social; información que esta última debe transformar en opciones,
formulas y programas, plasmados, después, por el Derecho Penal en
sus
oposiciones normativas y obligatorias.

Esto es, que Criminología, Política Criminal y Derecho Penal

representan
tres momentos irrescindibles de la respuesta social al problema
de1 crimen: el momento explicativo-empírico (Criminología), el
decisional
política Criminal) y el instrumental (Derecho Penal). Saber empírico y
saber normativo no pueden «seguir sus caminos» distanciados.

Pero lo cierto, a pesar de esta communis oppinio es que sigue

existiendo en la realidad el lamentable «abismo.» entre ambos.

Conocida es la tradicional «querella» entre representantes de las

ciencias sociales y de las ciencias jurídicas. Los primeros han

reprochado

siempre a la jurisprudencia que ésta no se interese por su

colaboración
por su parte, los juristas, acusan a aquéllos de ocuparse tan sólo de
los

14
 15

andes temas» (metodología, teoría general, legitimación, estudio de

funciones, etc.), despreocupándose del Derecho Positivo
El tiempo de las querellas doctrinales, de la «barbarie de los
especialistas ha pasado ya. El problema criminal es
un grave problema social,

reacción del Estado a través de la pena, demoledora, brutal. Por ello,

la función penal no puede seguir reposando sobre una base tan poco
sólida, exenta del más elemental respaldo o verificación empírica;
oscilando sus decisiones entre el diletantismo y la arbitrariedad, los
prejuicios mágicos y las buenas intenciones, el oscurantismo y l a
intuición.

Carece, pues, de sentido el mutuo reproche. O las fáciles

justificaciones
del secular y endémico malentendimiento. L a contraposición «hecho-
valor», en principio válida para ilustrar los diversos objetivos y
métodos del enfoque normativo y el empírico, no justifica, sin
embargo,
la actual descoordinación de perspectivas en el examen de un mismo
problema, llamadas a complementarse, no a excluirse.

Sería oportuno plantear, también, hasta qué punto está en

condiciones
el saber empírico de aportar un núcleo de conocimientos sólido,
fiable, científicamente verificado, sobre los principales problemas del
fenómeno criminal. O lo que es lo mismo: qué información puede
suministrar hoy la Criminología y qué grado de credibilidad y
garantías
ofrece dicha información36.

No es momento de pasar revista al estado actual de la experiencia

criminológica con relación a temas tan trascendentales como la
etiología

o génesis del comportamiento criminal, el significado de la víctima,

los
efectos preventivos y disuasorios de la pena privativa de libertad, el
tratamiento del delincuente, la reincidencia, el control de la
criminalidad,
etc.
Pero sí cabe anticipar una valoración de conjunto: el fenómeno
criminal sigue siendo un «problema». Sabemos aún poco del hombre
delincuente, de la víctima, del castigo, del delito mismo. Tiene razón
Lange cuando afirma que el crimen no ha dejado de ser un
«acertijo»38.
Y, de algún modo también Kutschinski, al lamentarse de que, a pesar
de

15
 16

tantos modelos explicativos, tantas teorías, tantos intentos

doctrinales
e investigaciones, «estamos llegando al punto cero del saber
criminológico»

Incertidumbre, ambigüedad, relatividad son notas características

del saber empírico en torno al problema criminal40, sus sombras.
Pero
estas «sombras» no permiten aventurar un «futuro incierto»4 1 a la
Criminología.

La gestación del vigente Código Penal español, aprobado en 1996,

demuestra, por desgracia, el lamentable desprecio del saber
criminológico
por parte del legislador y de los poderes públicos, y, en consecuencia,
el
llamativo déficit y erratismo político-criminal que aquel exhibe42.
Tanto
desde un punto de vista 'instrumental' como 'decisional' se ha
prescindido
de toda referencia empírico-criminológica. Entre los antecedentes y
trabajos preparatorios del nuevo Código no figuran materiales de esta
naturaleza (empírico— criminológicos) específicamente referidos a la
realidad española: datos e información sobre las variables, perfil,
tendencias,
etc. del problema criminal (vg. informes, estadísticas, encuestas,
etc.). Las diversas opciones político-criminales tampoco cuentan con
el oportuno respaldo criminológico que da seriedad y rigor a las
mismas.

La desconfianza y el desprecio hacia el saber empírico tiene en

España raíces muy profundas que entroncan con nuestra más rancia
tradición. Parte de culpa, desde luego, corresponde a la propia
Criminología, teorética y especulativa, sin apenas bagaje empírico ni
estadístico, que se ha desentendido de los problemas reales y no ha
sabido satisfacer, con su análisis y propuestas, la demanda y
expectativas
sociales. Pero no menos culpa tienen actitudes despóticas poco
ilustradas u oscurantistas de quienes quieren 'manos libres' y plena
discrecionalidad para decidir sobre el problema criminal como si de
una
cuestión puramente 'política' se tratara. Desde tal punto de vista, el
saber criminológico representa un límite, un control de calidad que
cuestionaría peligrosamente la racionalidad de todas las decisiones.

ENSAYOS DE
DERECHO PENAL Y

16
 17

POLÍTICA CRIMINAL

Dr. Emiliano Borja Jiménez

Profesor Titular de Derecho Penal

Universidad de Valencia (España)

17
 18

SEGUNDA PARTE. ENSAYOS DE POLÍTICA CRIMINAL'.

1. Política, Política Criminal y Derecho Penal.

Esta primera lección, introductoria, se dedica al concepto de Política
Criminal. Y en la medida en que esta disciplina transcurre entre dos
polos, lo político y lo criminal, se presentan dos apartados relativos a
esos
dos ámbitos. De este modo se expresa de forma más completa el
significado
de los términos que van a ser empleados a lo largo de este curso de
política criminal. Por eso, tras un análisis de las distintas definiciones
propuestas,
se presentan las líneas básicas de la política general en materia
criminal. Finaliza el tema con el estudio de los aspectos conceptuales
que
vinculan la Política Criminal al Derecho Penal, y viceversa, a través de
la
dogmática.

a) Concepto de Política Criminal. /

La política, que hace referencia a la forma de gobierno del Estado,

y que está relacionada con la gestión, desde una determinada esfera
de poder, de los asuntos públicos, se presenta a través de muy
diversas manifestaciones
atendiendo a la parcela de la actividad objeto de su administración.
Así, hablamos de política sanitaria para reflejar la forma de
organización
del sistema de salud en la comunidad, de política educativa cuando
se
quiere expresar la concepción en materia de organización de los
diferentes
estadios de la estructura académica en el ámbito de 1a educación
(infantil,
primaria, secundaria, universitaria) o de política económica cuando se
trata
de ofrecer una concepción de la gestión de los diferentes recursos
económicos
que compete al poder público (modo de entender la intervención
del Estado, la libertad de empresa, las relaciones laborales y el
sistema de
seguridad social, sistema impositivo o de subvenciones).

Una de esas formas de exteriorización de la política es la denominada

política criminal. Desde esta perspectiva, la política criminal designa
al planteamiento que desde el ámbito público, desde el propio Estado,
se

18
 19

establece para tratar y hacer frente al fenómeno criminal. La

seguridad
ciudadana, los derechos de los sospechosos, procesados o
condenados,
el sistema de justicia o la delincuencia juvenil, entre muchos otros,
son
algunos ámbitos de la vida social que necesitan una respuesta por
parte de los poderes públicos. El planteamiento de estas
problemáticas, la argumentación utilizada en las propuestas de
solución, la base ideológica que

explica las respuestas que se aportan, constituyen un marco de

decisión

que se halla dentro de lo político. Y así, desde este punto de vista

político,

la política criminal ha sido entendida como un sector de la política

que está

relacionado con la forma de tratar la delincuencia. Es decir, se trata

de un

ámbito de decisiones, de criterios, de argumentaciones que se

postulan a

nivel teórico o práctico para dar respuesta al fenómeno de la

criminalidad.

Atendiendo a este sentido político, por tanto, definimos la política

criminal como aquel conjunto de medidas y criterios de carácter
jurídico,
social, educativo, económico y de índole similar, establecidos por los
poderes
públicos para prevenir y reaccionar frente al fenómeno criminal, con
el
fin de mantener bajo límites tolerables los índices de criminalidad en
una
determinada sociedad. En el siguiente apartado, cuando se estudie la
política
general en relación con la política criminal, profundizaremos en este
aspecto. /

Pero cuando se habla de Política Criminal con mayúsculas, se está

haciendo referencia a una disciplina, a una rama del saber, a un
sector del
conocimiento. Aquí la Política Criminal estudia la orientación y los
valores
que sigue p' protege, ó que debiera seguir o proteger, la legislación
penal

19
 20

entendida de forma amplia (material y procesal). A título de ejemplo,

se
analiza el respeto al principio de intervención mínima en el vigente
Código
penal de 1995, o la orientación preventivo-especial y educadora de la
Ley
de Responsabilidad Penal del Menor 5/2000, de 12 de enero. Se
plantean
cuestiones como la eficacia de las penas cortas privativas de libertad
para
los delitos de poca envergadura (así, con la sanción de arresto de fin
de
semana) o las razones de la ampliación de la suspensión de la
ejecución
de la condena a drogodependientes sancionados con hasta tres años
de
privación de libertad. Se examina cómo ha resuelto el legislador el
conflicto
existente entre la libertad de conciencia y el derecho a la vida en el
delito
de eutanasia o el criterio seguido en la lucha contra el tráfico de
drogas en
la tipificación de los correspondientes ilícitos contra la salud pública.
Evidentemente,
desde esta perspectiva, no interesa sólo el examen de las
orientaciones político-criminales seguidas por el legislador, sino
también
su adecuación a los valores y al concreto modelo social y político que
se
defienda.

En este planteamiento, la Política Criminal constituye un conjunto

de conocimientos, de argumentos y de experiencias que se
relacionan con
el Derecho Penal desde una doble vertiente. Por un lado, como se
acaba
de señalar, estudia las orientaciones políticas, sociológicas, éticas o
de
cualquier otra índole que se encuentran en cada institución del
vigente
Derecho Penal. Y, por otro lado, aporta criterios teóricos, de justicia,
de
eficacia o de utilidad que van dirigidos al legislador para que lleve a
cabo
las correspondientes reformas de las leyes penales de forma racional,
satisfaciendo
los objetivos de hacer frente al fenómeno criminal salvaguardando
al máximo las libertades y garantías de los ciudadanos. Bajo este
prisma, la Política Criminal se contempla como una forma de
concepción

20
 21

del Derecho Penal complementaria a la visión que de éste

proporciona la
Dogmática Penal o la Criminología (en este sentido, MIR PUIG)

Aquí hablamos de Política Criminal en este segundo sentido (pero

empleando un concepto más extenso), como disciplina académica,
como
sector del conocimiento cuyo objeto es el fenómeno criminal y la
legislación
que lo contempla, si bien su estudio se plantea desde parámetros
diferentes al jurídico (Derecho Penal) o al empírico (Criminología). El
método
de análisis, por el contrario, está más cercano a la Sociología, o,
incluso,
a las Ciencias Políticas. Por esta razón, no se va a rechazar aquí, ni
mucho menos, el enfoque propiamente político que pueda
desprenderse
del tratamiento de los diferentes temas que van a ser planteados a lo
largo
del presente programa.

Así pues, como disciplina, la Política Criminal puede definirse como

aquel sector del conocimiento que tiene como objeto el estudio del
conjunto
de medidas, criterios y argumentos que emplean los poderes públicos
para prevenir y reaccionar frente al fenómeno criminal. Aunque en el
último
apartado de esta primera lección se profundizará sobre esta
dimensión de
la Política Criminal, se estima ahora oportuno llevar a cabo unas
breves
precisiones en relación con este concepto.

Así, en primer lugar, cabe señalar que el objeto de estudio de la

Política Criminal viene integrado no sólo por la legislación penal, sino
también
por otro tipo de instituciones que tengan como fin, desde el ámbito
político, la prevención o la erradicación del hecho delictivo.
Ciertamente el
Derecho Penal, sustantivo y adjetivo, va a ocupar un lugar
preeminente
porque constituye la base de la definición de aquello que se considera
delito
frente a la conducta lícita. Pero afortunadamente el Derecho Penal no
es la única forma de prevenir y de hacer frente al crimen. Medidas de
carácter
económico, educativo, social o incluso cultural, para ciertos sectores
de la criminalidad (violencia doméstica o criminalidad racista y
xenófoba,

21
 22

por ejemplo) pueden ser tan relevantes y eficaces como el mismo

sistema
legal. De ahí que también integre su objeto estos mecanismos
utilizados
por el poder público en esa tarea de disminuir hasta lo tolerable la
estadística
criminal.

En segundo lugar, se hace referencia al aspecto de la intervención

de los poderes públicos, que designan al Estado, a las Comunidades

Autónomas,
a la Provincia, al Municipio y a las Entidades Locales menores.
En
las últimas décadas, sin embargo, los especialistas en esta disciplina
ponen
el acento en la relevancia de los esquemas del control social que
impone
la comunidad fuera del Estado como forma de prevención y represión
del crimen. Sin que se rechace la importancia del control social
informal
como mecanismo que explica la inhibición de la conducta desviada,
no
podemos olvidar que la Política Criminal es ante tocio política, y los
criterios
de decisión y de orientación para cumplir determinados objetivos
corresponden
generalmente a ¡os poderes públicos, y de ahí que se insista en este
aspecto.
En tercer lugar, la función de la Política Criminal ha variado
sensiblemente
desde sus inicio a principio del Siglo XIX. Así FEUERBACH la
definía como "el conjunto de métodos represivos con los que el
Estado
reacciona contra el crimen", situando como objetivo fundamental ese
aspecto
meramente reactivo en la lucha contra el crimen. En la actualidad,
sin embargo, la Política Criminal continúa manteniendo como fin
último
disminuir las cifras de criminalidad hasta un nivel razonable, pero ello
se
puede conseguir no solo reaccionando frente al hecho delictivo ya
perpetrado,
sino, sobre todo, estableciendo mecanismos de prevención. Por eso
DELMAS-MARTY, siguiendo a M. ANCEL, propone un cambio en el
concepto
de Política Criminal, atendiendo tanto al sujeto como al fin, en el
sentido de considerar á ésta como "conjunto de métodos con los que
el
cuerpo social organiza las respuestas al fenómeno criminal".

22
 23

Y¿ en cuarto lugar, aunque esta disciplina pretende aportar un

conjunto
de conocimientos que de forma racional intentan mejorar la
legislación
penal y utilizar otros mecanismos para hacer frente a determinados
comportamientos socialmente indeseables (delitos), no se puede
olvidar
su carácter histórico, coyuntural, impregnado de componentes
ideológicos
y políticos, incluso dé índole utilitaria. Es ese aspecto político el cual
nos
cuesta recordar, especialmente a los penalistas. Por esta razón,
aunque
conforma un sector del conocimiento, ese conocimiento no puede ser
calificado
como "científico". Evidentemente, una disciplina que no sea
caracterizada
como "científica" no debe ser menospreciada por ello. Simplemente
hay que ser consciente de que la forma en que nos aporta su análisis
de la
realidad que examina es distinta.

b) Política general y política criminal.

En el apartado anterior se ha hecho referencia a la política criminal

como una forma, como un aspecto, de la política general. Y en efecto,
cada
forma de Estado, cada forma de gobierno, contempla de modo
distinto el
tratamiento del problema de la criminalidad en el ámbito espacial,
temporal
y personal en el que se desarrolla su actividad de gestión de los
asuntos
públicos.

De esta forma, en una análisis global, podemos decir que el

fenómeno
criminal se aprecia de manera distinta en los Estados totalitarios que
en los democráticos.

En los primeros, cualquiera que sea su color (nacionalsocialista,

fascista, fundamentalista, comunista, etc.), el delito es concebido
como un
acto subversivo, como expresión de desobediencia a las directrices
incontestables
del poder. El crimen representa una célula enferma que pone en
peligro a todo el cuerpo social por su facilidad de contagio, por su
facilidad

23
 24

de transmisión de la infección, y con ella, de la enfermedad. El hecho

punible,
portante constituye la imagen más peyorativa de atentar a la unidad
y
estabilidad del Estado, y en consecuencia, no cabe otra política que
su
exterminio, que su extirpación, como si del peor de los tumores
malignos
se tratase.
Por otro lado, en el Estado totalitario el individuo no tiene sentido
sino como ser que se integra en el tejido social. Sus derechos y
libertades
se diluyen en el sometimiento al aparato del poder. El ciudadano es
contemplado
como súbdito, como menor de edad, pues su destino no está en
sus manos, sino que depende del todopoderoso Führer, o del Duce, o
del
Ayatolah, del Comisario político, del Caudillo, etc. Su proyecto de vida
está
dirigido a someterse y confiar en el buen hacer de los superiores, en
el
progreso del propio Estado, dado que la existencia de aquél esta
absolutamente
unida a la de éste. Por eso el delincuente es un traidor del Estado,
y en la medida en que representa la violación de las reglas,
imperativos y
directrices del poder, refleja la máxima expresión de peligro de
ruptura con
ej estado de cosas, con el orden interno, con la paz social que
persiguen
los gobiernos de esta naturaleza.

La política criminal del Estado totalitario es clara. Su misión es

erradicar
hasta el último vestigio del crimen, sin tener presente derechos y
garantías individuales, pues constituirían un freno a la labor de
"limpieza"
del entorno más indeseado de la comunidad. La política interior es
una
política de segundad nacional. Las fuerzas armadas y de seguridad
tienen

' licencia, expresa o tácita, para utilizar todos los medios, incluidos la
tortura
y otras formas de represión formalmente ilegítimas, de combate
contra el
crimen. No existe división de poderes, no existe el juez natural, ni el
principio
de presunción de inocencia, ni el derecho del sospechoso a un trato

24
 25

digno y humano todo ello es considerado como un obstáculo que

impide
castigar a los ya declarados culpables, aun sin sentencia que los
condene.
En la política criminal del Estado totalitario, predomina la prevención
general (se busca la intimidación de los subversivos), y la prevención
especial
se alcanza mediante el escarmiento y la anulación de la voluntad
rebelde, nunca, desde luego, a través de la resocialización. Los
crímenes
de Estado, como la tortura, las desapariciones, la expropiación de
propiedades
por razones políticas, ni son perseguidos ni castigados Se consigue
eliminar casi toda huella de criminalidad, pero en el fondo, esa
criminalidad
no se destruye, sino que, como la energía, se transforma. Aparece
un solo delincuente y una sola forma de criminalidad, la más terrible,
la
más temida, pues el Estado es ahora el gran criminal, un gigantesco
delincuente.

En los Estados democráticos, el planteamiento es diametralmente

opuesto. Entiendo por Estado democrático aquél en el, que rige
efectivamente
el pluralismo político, en el que existen opciones reales de alternancia
en el poder y en el que se encuentran formal y materialmente
vigentes
los derechos fundamentales y las libertades públicas. El punto de
partida
se enfrenta ante una hipótesis que no era aceptada en los sistemas
autoritarios:
el delito nunca puede ser totalmente erradicado de la sociedad.

Ciertamente han existido autores, como E. FERRI, que, comulgando

con una ideología de. naturaleza absolutista (el fascismo), han
reconocido
que en toda sociedad, bajo ciertas condiciones, se produce una cifra
constante de hechos delictivos. Pero fue DURKHEIM quien ofreció
argumentos sólidos en favor de la necesaria consideración de la
presencia del
hecho criminal en toda comunidad "sana". Y en efecto, una sociedad
que
quiera desarrollarse, que quiera evolucionar, necesita poner en tela
de juicio
sus normas y regláis fundamentales, para de esa forma provocar la
reflexión y alcanzar cierto consenso en la reforma y mejora de sus
leyes.
Así se iría renovando dinámicamente el ordenamiento jurídico y el
entramado

25
 26

de reglas, pautas y comportamientos individuales y sociales, Se

desarrollan
los sistemas y subsistemas sociales acorde a sus nuevas necesidades
y la comunidad evoluciona progresivamente según los cánones de
la moderna civilización. En este proceso el delito cumple una función
muy
importante en la medida en que refleja la violación de la norma y su
puesta
en tela de juicio. Por eso siempre existirá, y será necesario, un
estándar de
conductas delictivas que jamás podrán desaparecer. Bajo este
pensamiento,
el crimen forma parte de la propia estructura social y cumple en ella
una
función relevante.

Ha sido el padre de la moderna Política Criminal, Claus ROXIN,

quien ha demostrado que en todo Estado democrático, aun cuando
goce
de inmejorables condiciones sociales y económicas (como fue el caso
de
la República Federal de Alemania tras la Segunda Guerra Mundial), la
presencia
del crimen es inevitable. En una situación de libertad, de buenas
condiciones económicas, de justicia social, disminuye la criminalidad
patrimonial
tradicional pero aumenta la denominada "delincuencia de cuello
blanco"
(¡lícitos perpetrados por los poderosos, como delitos societarios,
contra
la hacienda pública, fraudes a gran escala, delitos monetarios, etc.).
Aun
en países muy ricos, con grandes dosis de justicia social, el delito
continúa
representando un conflicto social (grave) emergente.

En el Estado democrático, por tanto, se parte del presupuesto de

que el hecho criminal va a estar siempre presente en todo momento.
Es el
precio que se tiene que pagar por mantener unas mínimas
condiciones de
libertad y de respeto a los, derechos humanos. En todo momento van
a
aparecer personas y grupos que abusen de esa libertad, que quieran
obtener
determinadas prebendas sin satisfacer los cauces legales oportunos.
Siempre habrá uno por tantos ciudadanos que delincan y eso debe
asumirse como un coste estructural inherente a la civilización
humana de sus principios de carácter irrenunciable. Por eso su
política criminal

26
 27

es más difícil de llevar a cabo, pues tiene que guiarse por un

cuidadoso
equilibrio entre el necesario mantenimiento de unos mínimos en
materia de
seguridad ciudadana y el pulcro respeto a los derechos
fundamentales y
las libertades públicas de todos los individuos, incluidos los
delincuentes..

Luego, dentro del Estado democrático, cada tendencia ideológica

refleja su posición en su particular entendimiento de la dirección que
ha de
tomar su política criminal. Por regla general, los gobiernos de carácter
conservador
emplean mayor energía en el aspecto represivo en su visión del
tratamiento de la criminalidad (mayor gasto presupuestario en la
dotación
de las fuerzas de seguridad de Estado, aumento del número de
centros
penitenciarios, etc.). En cambio, las opciones de carácter progresista
suelen
incidir más en la prevención del crimen a través de políticas sociales
y
son más reacias a limitar las garantías de los ciudadanos, aunque se
resienta
con ello la seguridad ciudadana.

La política criminal está presente en los diversos sectores de la

criminalidad
con una faz distinta según sea el cariz ideológico, coyuntural, o
incluso utilitarista, del movimiento social que influya o pretenda influir
en
los gobernantes. Vamos a ver algunos ejemplos de esto que se está
señalando.
Durante el franquismo (1939-1975) se llevaron a la política los valores
más conservadores del catolicismo, La prostitución era considerada
como una actividad altamente inmoral y delictiva respecto de todos
aquellos
que se beneficiaban y obtenían provecho de las ganancias que
generaba
la prostituta. Por eso se castigaba al rufián, al proxeneta, al tercero
locativo y a cualquiera que de otro modo promoviese, favoreciese o
facilitase
estos comportamientos sexuales ilícitos. La conducta de la prostituta
no
era considerada delito, pero incluso podía llevar aparejada una
medida de

27
 28

seguridad porque la legislación penal la consideraba como un estado

peligroso.
Este planteamiento político-criminal reflejado en el Código penal de
la época y en la Ley de Peligrosidad y Rehabilitación social era
coherente
con la ideología nacional católica de la época. En cambio, con el C. p.
de
1995, que aunque llegó tarde, representa las opciones político-
criminales
más relevantes de la democracia, la prostitución sigue siendo un
fenómeno
ilícito, pero tolerado desde el punto de vista jurídico-penal si se
respeta
la libertad de la persona prostituida. Por ello sólo son castigados los
comportamientos
que menosprecian la libertad de quien es realmente considerado
como víctima, o cuando ésta es menor de edad. Sólo cuando se
intimide,
se coaccione, se violente la voluntad de la prostituta, o se abuse de
su situación de necesidad, sólo entonces se considerará esta
conducta
como delito. También se castigan, por poderosas razones, los
comportamientos
que promuevan, favorezcan, faciliten o induzcan a la prostitución
de una menor de edad. Y tampoco la persona prostituida sufrirá
consecuencia
alguna por el ejercicio de su profesión (con la aprobación del C. p.
de 1995, ya desaparecieron los estados peligrosos y las
correspondientes
medidas de seguridad predelictivas). En un sistema democrático, en
el cual

rige el laicismo en el desarrollo de la actividad pública, aunque se

considera
la prostitución como una forma de vida no aconsejable y deplorable
para
las personas agentes de la misma, si ésta se desarrolla en libertad y
por
mayores de edad, no acarrea sanción alguna, ni para la persona
ejerciente,
ni para tos que de alguna forma contribuyen a la actividad sexual de
la'
prostituta.

Un segundo ejemplo hace referencia no tanto a cambios políticos y

reforma penal, sino a la propia actitud de los gobernantes ante un
hecho
delictivo cuya presencia se enfrenta a determinados intereses
públicos o a

28
 29

razones de utilidad o dé conveniencia política. Así, desde el año 1983

existe
en España el denominado delito ecológico, o delito contra el medio
ambiente.
Sin embargo, el número de procesos y de condenas que se han
producido desde su nacimiento hasta la actualidad (más de quince
años)
es absolutamente insignificante, y ello no ha sido precisamente por
ausencia
de graves atentados a la flora y a la fauna, y a los correspondientes
ecosistemas. En algún caso, han sido los correspondientes gobiernos
quienes
han influido en el archivo de las respectivas diligencias procesales,
merced a las órdenes que en este sentido se dictaban al fiscal de
turno. Y
ello se explica porque eran empresas públicas las que han incidido en
su
actividad industrial en una dosis de contaminación de tal envergadura
que
se ha provocado la muerte de importantes especies arbóreas en
determinados
montes y bosques.-Una persecución y condena de estos delitos
pudiera provocar la incriminación de dirigentes políticos del partido
gobernante
(pues las empresas eran públicas) o frenar la inversión empresarial
en ciertos sectores industriales, y estas "razones" actúan en
ocasiones como
criterio político y explica que cierto tipo de criminalidad no sea
perseguida.

En ocasiones son movimientos sociales relevantes los que influyen

en Una determinada dirección de la política criminal. Por poner un
ejemplo,
el movimiento feminista ha constituido un factor relevante en la
reforma de
ciertos sectores de criminalidad, como en materia de aborto o delitos
con-I
tra la libertad sexual. Así, en el caso del aborto, las tendencias
progresistas
han influido decisivamente para cambiar un sistema común de
penalización,
como el que existía en España con anterioridad a 1985, a un sistema
de indicaciones, como es el actual vigente. Es más, incluso en la
concreta
aplicación de la ley penal, esos criterios políticos tienen gran peso. El
sistema
de indicaciones español debería ser, al menos teóricamente, muy
restrictivo
en los supuestos que se consideran como "abortos legales", mucho

29
 30

más que el sistema de plazo. Y sin embargo, es conocido la facilidad

en la
práctica para conseguir que un supuesto concreto sea calificado bajo
alguna
de las situaciones que permiten legalmente la interrupción voluntaria
del embarazo (indicación terapéutica, criminológica y
embriopatológica).
Este mismo pensamiento feminista ha influido notablemente en la
equiparación
a la violación, que legalmente se desarrolló a partir de 1989, de los
supuestos de penetración no sólo vaginal, sino también anal o bucal,
o en
la creación de nuevos delitos como el acoso sexual dentro de la
reforma de
los delitos contra la libertad sexual.
Como ejemplo de esa relación entre política general y política criminal
se expondrá brevemente el debate social y político que tuvo lugar en
Suiza a mitad de la década de los noventa a raíz de la reforma
operada en
materia de delitos de discriminación racial. Ante la oleada de
incidentes y
actos de violencia xenófoba acaecidos en este país a finales de los
años
ochenta, durante los primeros años de los noventa, el parlamento
helvético
llevó acabo un profundo informe sobre la situación alarmante de
asaques
contra extranjeros y personas que se distinguían de los suizos por
razón
de su color de piel, origen étnico, nacional o religioso. En el mismo se
incluía una propuesta de reforma del Código penal suizo con la
finalidad de
tipificar como delictivos ciertos comportamientos xenófobos. Se
recomendaba
a su vez la adhesión a la Convención Internacional para la Superación
de toda forma de Discriminación Racial de 1965, de la que Suiza no
formaba parte en aquellos momentos. Las propuestas del informe,
que
parecían bastante razonables, fueron ferozmente combatidas tanto
en el
mismo parlamento suizo como dentro de la sociedad alpina. Pues se
entendió
por parte de los sectores más conservadores que una específica
protección penal de las minorías étnicas residentes en Suiza limitaba
los
derechos de los "auténticos" suizos y cercenaba su libertad de
expresión
que postulaba por la expulsión de los inmigrantes ilegales en este
país y

30
 31

por una política restrictiva en materia de extranjería. De hecho el

referéndum
celebrado para solicitar la opinión de la ciudadanía en esta materia,
se dirimió en favor de los partidarios de la reforma legal, que se llevó
a
cabo, pero por un escaso margen de diferencia frente a las opciones
más
conservadoras. Es un claro ejemplo en el que se refleja esa unidad
entre
política general y política criminal.

c) Derecho Penal: Dogmática y Política Criminal.

Ya se vio en el primer apartado de está primera lección que la Política

Criminal mantiene una estrecha relación con el Derecho Penal. Es
más, las pocas obras generales que han intentado desarrollar un
programa
de Política Criminal, en parte han iniciado el camino con conceptos y
principios
propios del Derecho Penal.

A partir de la nueva situación que surge con el Código penal de

1995, se puede aceptar la definición (que aquí se defiende) de
Derecho
Penal (en sentido objetivo) como conjunto de normas jurídicas
establecidas
por el Estado que se caracterizan porque atribuyen al delito o a la
peligrosidad criminal derivada de la perpetración de un hecho
antijurídico,
entendidos como presupuesto, la pena y/o la medida de seguridad,
entendidas
como consecuencia jurídica.

Los vocablos "Derecho Penal", ambos con mayúsculas, hacen

referencia
a la disciplina que tiene como objeto el estudio sistemático de las
normas, principios e instituciones penales. Y en la medida en que
durante más de un siglo ha existido consenso sobre el método de
análisis de esta disciplina, fuertemente anclado en el formalismo
jurídico y en las escuelas de tendencia valorativa, de tal forma que la
norma jurídica era analizada
como dogma incontestable, este sector del conocimiento suele ser
denominado
como Dogmática penal o Dogmática jurídico-penal. En palabras de
ROXlN, la Dogmática es definida como "la disciplina que se ocupa de
la
interpretación, sistematización y desarrollo de los preceptos legales y
de
las opiniones científicas en el ámbito del Derecho Penal". Respetando
sustancialmente

31
 32

el concepto proporcionado por el Maestro alemán, se estima

oportuno realizar las siguientes precisiones.

a) El objeto inmediato de estudio de la Dogmática es el derecho

positivo.
b) La forma en que desenvuelve su metodología es mediante tres
tipos de investigación que se desarrollan a través de la interpretación
de
los preceptos, la sistematización de los concepto y principios, y la
crítica.

c) La función de la Dogmática penal es muy diversa. Hace posible

una mejor explicación del Derecho Penal en las universidades.
Coadyuva a
una mayor racionalidad en la aplicación del derecho positivo en el
campo
jurisdiccional. Y por último, aporta al legislador criterios y programas
de gran
importancia que le guían en la reforma de la ley penal en su tarea de
facilitar
al máximo la convivencia humana a través de un medido equilibrio
entre
seguridad jurídica de la colectividad y respeto a los derechos
humanos.

Precisamente en este último punto es en el que existe una íntima

vinculación entre Dogmática penal y Política Criminal, aunque en
muchas
ocasiones esta vinculación pasa inadvertida.

En efecto, desde que se elabora una teoría racional del estudio del
Derecho Penal, a mediados del Siglo XIX, la disciplina jurídica se va
desarrollando
a través de una doble vertiente. Por un lado, se van creando y
asentando principios sobre los que se edifica la construcción teórica
del
Derecho Penal que tienden a tutelar ciertas garantías del ciudadano
frente
al poder punitivo del Estado (principio de legalidad, principio de
culpabilidad;
principio de humanidad de las penas, etc.). Y por otro lado, se van
elaborando conceptos, instituciones y teorías con una gran precisión
técnico-
jurídica (sobre todo, en la teoría jurídica del delito) que poco á poco
van
perfeccionando el modelo de explicación del derecho positivo. Estas
dos
vertientes del desarrollo del Derecho Penal (carácter garantista y
elaboración

32
 33

sistemática del modelo teórico), han llevado a dos formas de

entender
las relaciones entre Dogmática penal y Política Criminal en dos
periodos
históricos muy diferentes.

Así, a finales del Siglo XIX, uno de los penalistas más relevantes en
la historia de esta disciplina, Franz VON LISZT, concibió el Derecho
Penal
fundamentalmente como conjunto de principios que garantizaban una
esfera
de libertad del ciudadano frente a la potestad sancionadora de los
poderes públicos. Y la Política Criminal era entendida como un
conjunto de
estrategias del Estado ideadas para hacer frente a la criminalidad. Se
comprende así que el autor formulase dos frases que han pasado a
formar parte de todos los manuales de la disciplina jurídico-penal.

El Derecho Penal es la Carta Magna del delincuente. Con ello se

expresaba que la elaboración de las teorías penales pasaba por el
reconocimiento
de una serie de principios que en definitiva constituían un catálogo
de derechos del ciudadano delincuente.

El Derecho Penal constituye la barrera infranqueable de toda política

criminal. De esta forma se quería expresar los límites con los que se
encontraba todo Estado a la hora de establecer y poner en práctica su
estrategia en la lucha contra el delito. Pues el poder público tiene el
deber
de intentar erradicar o disminuir las cifras de criminalidad empleando
todos
los medios a su alcance. Pero ese deber dirigido a proporcionar la
máxima
seguridad ciudadana contaba con los límites propios del Derecho
Penal,
tanto material como procesal. Y de ahí que la actividad política de
lucha
contra el crimen debería respetar principios estructurales del Derecho
Penal
como el de legalidad, culpabilidad, presunción de inocencia,
prohibición
de exceso, etc. De ahí que el Derecho Penal y la Política Criminal
fuesen concebidos como dos parcelas del conocimiento humano en
relación
con el fenómeno criminal de forma autónoma y complementaria. El
Derecho Penal como disciplina encargada de la interpretación y
sistematización
de los preceptos penales y de los conceptos y principios derivados;
y la Política Criminal como conjunto de técnicas y estrategias
elaboradas y

33
 34

destinadas por los poderes públicos para hacer frente al fenómeno

criminal.
Ésta utilizaría todos los medios que estuviesen a su alcance para
combatir
la criminalidad, pero encontraría su límite en el conjunto de garantías
del ciudadano que postularía el Derecho Penal. De esta forma, la
Dogmática
se presenta como muro de contención, como barrera infranqueable
frente a la tendencia al abuso del poder (y en el ámbito sancionador
esto

no constituye ninguna excepción) del Estado.

! Junto a la vertiente garantista de la Dogmática penal, encontramos
esta otra, muy característica, que ha profundizado en la construcción
del
sistema, que se ha preocupado de la elaboración de un modelo
teórico que
toma como piedra angular la norma jurídica (su dogma fundamental).
A
partir de ahí se desarrolla un complejo entramado de conceptos y
principios
ordenados sistemáticamente que guardan entre sí una coherencia
guiada por una lógica casi matemática. Un reflejo de esta capacidad
de
elaboración de un sistema conceptual desde parámetros casi
exclusivamente
técnico-jurídicos viene representado por la evolución de la teoría
jurídica del delito. Ésta ha llegado a tales niveles de precisión, que en
ocasiones
se asemeja a un complejo mecanismo integrado por un conjunto de
piezas conceptuales en el que cada una de ellas encaja
perfectamente y
de forma sincronizada en el correspondiente esquema explicativo.
El método utilizado por la disciplina del Derecho Penal, método dog->
mático, que se ha impuesto en los últimos ciento cincuenta años, ha
determinado
un hermetismo que ha conducido a que la Dogmática se contemple
a sí misma. Sin embargo, a principios de la década de los setenta, fue
Claus ROXIN quien, en una famosa conferencia que con posterioridad
fue
publicada con gran éxito, Kriminalpolitik und Strafrechtssystem
(Política
criminal y sistema de Derecho Penal), daría un giro de más de ciento
ochenta
grados a la forma de concebir las relaciones entre Dogmática penal y
Política
Criminal. Aquí el prestigioso jurista alemán criticó el ensimismamiento
que había alcanzado la Dogmática penal al construirse, elaborarse y
desarrollarse

34
 35

bajo exclusivos parámetros jurídicos sin tener presente en la

teorización
de sus categorías la realidad social y las necesidades político-
criminales de las instituciones penales. Sin embargo, considera que la
dis-
ciplina jurídico-penal aporta criterios y soluciones teóricas
argumentadas
que permiten tratar a todos los ciudadanos bajo los parámetros del
princi-'
pió de igualdad. Para evitar el alejamiento de la realidad al que
conduce
una "dogmática fuerte" y con el fin de obviar la inseguridad jurídica a
la que
conduce el tratamiento coyuntural, tópico, puntualmente
argumentativo de
los supuestos de aplicación de la ley penal, ROXIN expuso una
propuesta
que ha tenido bastante, éxito entre los penalistas de todo el mundo.

Dicha propuesta consiste en construir el modelo teórico tomando

en consideración a la hora de elaborar cada categoría, cada principio,
cada
institución del Derecho Penal, las consecuencias político-criminales y
las
repercusiones en el ámbito de la realidad social en las que podría
incidir.
Mas específicamente, la interpretación y sistematización de los
preceptos
penales, y de sus correspondientes categorías, estará vinculada por
los
fundamentos político-criminales de la teoría de los fines de la pena.
De
esta forma, Dogmática penal y Política Criminal se encuentran
íntimamente
relacionadas, pues ésta orienta toda la capacidad de elaboración y
construcción
teórica de aquélla.

En nuestra concepción personal, Dogmática penal y Política Criminal

se complementan y, sin embargo, siguen manteniendo su autonomía.
Si la Dogmática pretende entre sus objetivos auxiliar a resolver
racionalmente
los conflictos individuales y sociales, su planteamiento tiene que
acercarse a la realidad social, descubrir la corriente de pensamiento
que
inspira la institución y elaborar sistemáticamente la materia penal de
acuerdo
a estas premisas valorativas e ideológicas. La Política Criminal de esta
forma acerca a la Dogmática a la vida de la calle y al tiempo en que
ésta

35
 36

desarrolla su función. De hecho, y así se ha expuesto recientemente,

cada
concepción sistemática del Derecho Penal (teoría finalista de la
acción,
sistema neokantiano, funcionalismo o concepción significativa de la
acción,
entre muchos otras) en realidad también representa su propia visión
político-criminal del tiempo y del espacio en el que se desenvuelve
teóricamente
(BORJA JIMÉNEZ, Nuevo Foro Penal, 1999).

La Política Criminal, como hemos visto, tiene como función principal

establecer los modelos de prevención y de lucha contra el crimen. La
Política Criminal, en un Estado de Derecho, se limita a sí misma en
esa
tarea de combatir la delincuencia, respetando los derechos y
libertades de
los ciudadanos. Pero qué duda cabe que entre las medidas más
relevantes
para combatir el crimen, se encuentra la propia legislación penal. El
correcto
entendimiento de la misma para llevar a cabo las funciones político-
criminales concretas, vendrá otorgado por la Dogmática penal.
Pondremos algunos ejemplos de todo esto que estamos explicando.
Es posible que, por las razones que sean, el Estado decida hacer
frente
a un determinado sector de la criminalidad mediante la reforma
legislativa,
estableciendo penas desproporcionadas y desorbitadas atendiendo a
,1a gravedad de los correspondientes delitos que se quieren
combatir. La

[Dogmática penal, sin embargo, ha elaborado desde los tiempos del

MARQUÉS
DE BECCARIA, con argumentos sólidamente justificados, un principio
fundamental según el cual las penas tienen que ser siempre
proporcionales
a la entidad del hecho injusto perpetrado. Y de esta forma, podrá
sustituirse esa medida por otra más adecuada y racional.

O viceversa, criterios de política criminal han demostrado que la

aplicación de la sanción penal inhibe la conducta del resto de la
ciudadanía,
no sólo por la coacción psicológica que ésta produce a través del
anuncio
del mal (la pena) que se le irroga al individuo que actúa ilícitamente
(prevención
general intimidatoria), sino, sobre todo, porque provoca confianza

36
 37

de la ciudadanía en el sistema institucional, en la vigencia del

derecho
positivo. Ello nos conduce a la conclusión de que sin la existencia,
junto al
Derecho Penal material, de medidas procesales y policiales eficaces,
sus
preceptos que definen los delitos y les atribuyen la correspondiente
pena,
resultan auténtico papel mojado.

Un último supuesto ejemplificativo que expresa estas relaciones entre

Dogmática y Política Criminal nos lo proporciona el cambio de
regulación
del delito imprudente operado por el Código penal de 1995. En la
anterior
regulación, en principio, cualquier hecho antijurídico podía
sancionarse tanto
a título de dolo como de imprudencia. Existían clausulas generales
que
expresaban esta posibilidad de incriminación del hecho punible
imprudente.
Los criterios dogmáticos, empleando las distintas clases de
argumentación
jurídica, determinaban si un específico comportamiento era
susceptible
de ser Castigado, o no, en su forma culposa. Así, quedaba claro que el
homicidio o las lesiones admitían esta forma de atribución de la
responsa-

bilidad penal, y que ello era imposible (por la existencia de elementos

subjetivos
del tipo) en los delitos de robo, hurto o contra la libertad sexual. Pero
otros supuestos, como las detenciones ilegales, el allanamiento de
morada
o la tenencia ilícita de armas, planteaban muchos más problemas, y
eran los jueces quienes determinaban en el caso concreto la tipicidad
o
atipicidad del correspondiente comportamiento. Sin embargo, el
Código
penal de 1995 ha querido evitar que sean los jueces, en última
instancia,
quienes resuelvan estos casos problemáticos, y ha implantado un
claro
criterio político-criminal. Sólo en los supuestos en que expresamente
lo
declare la ley, se castigará un comportamiento a título de
imprudencia. De esta forma se quiere que sea el legislador, y no los
jueces, quien establezca en esta materia la línea de distinción entre

37
 38

comportamientos relevantes para el derecho penal, y aquellos otros

que resultan, a todas luces, totalmente
irrelevantes. En este punto, los criterios dogmáticos han sido
notablemente
limitados por los propiamente político-criminales.

En conclusión, tanto la Dogmática penal como la Política Criminal

son disciplinas que gozan de cierta autonomía, aun cuando hoy en día
ninguna de ellas tenga razón de ser sin el complemento de la otra. La
Dogmática penal, si no quiere elaborar teorías que representen
castillos en
el aire, necesita conocer las tendencias político-criminales para
cumplir su
función primordial de otorgar respuestas lógicas y racionales a los
conflictos
humanos que pretende resolver. La Política Criminal debe orientar
racionalmente
su misión de prevención y tratamiento del fenómeno criminal
en el ámbito de la reforma de la legislación penal considerando los
principios
e instituciones que durante décadas ha ido elaborando la Dogmática
penal. Es así como se puede alcanzar un fin común perseguido por
estos
dos sectores del conocimiento: lograr la convivencia pacífica de los
individuos
y de los grupos que estos integran en la moderna sociedad.

38
 39

LAURA ZÚÑIGA RODRÍGUEZ

Profesora Titular de Derecho Penal Universidad de Salamanca

POLÍTICA CRIMINAL

Editorial 2001

APROXIMACION CONCEPTUAL:
ELEMENTOS FUNDAMENTALES

1. PRELIMINARES
Quien pretenda conceptuar lo que se entiende por Política Criminal se
enfrenta
con una serie de dificultades que son insoslayables. Quizás, porque
como señala
DÉLMAS-MARTY, puede ser que la Política Criminal no fuera más que
palabras vacías
o demasiado llenas de una pluralidad de significados 1.

En primer lugar, con su delimitación conceptual. Una disciplina que

está
vinculada con una serie de ciencias y que se nutre de varios saberes,
cada uno
de los cuales poseen un fondo de conocimientos históricamente
configurados,
como el Derecho Penal, la Criminología, la Sociología, la Ciencia
Política, entre
otros, se encuentra con el desafío de delimitar su propio objeto y
significar su propio
método científico, para poder fundamentar su entidad como saber
autónomo.
El estudio de la Política Criminal precisamente posee este obstáculo.
Sus límites son
difusos y tradicionalmente se ha entendido como una parte del
Derecho Penal o
de la Criminología, condenándola a no tener materia propia. La
verdad sea dicha,
pese a la importancia de la Política Criminal en la vida social y para la
Política en
general, sigue resultando una materia de fronteras científicas
borrosas 2, donde sus
límites se confunden entre la Criminología y el Derecho Penal. Es
decir, es una disciplina
que hasta ahora no está dotada de un método científico, de
racionalidad, de

39
 40

claridad en el objeto y en el método.

En segundo lugar, esa pertenencia o dependencia de otras

disciplinas, hace que
su sistematización y su estudio sea de una enorme complejidad.
Como en cualquier
conocimiento que sea consustancialmente interdisciplinar, se afronta
la dificultad
de las relaciones científicas con los distintos conocimientos que le dan
sustento.
¿Cuál es el objeto de la Política Criminal? ¿Es de carácter jurídico o de

carácter social? ¿Se trata de una ciencia explicativa o una ciencia

valorativa? Las respuestas
a estas preguntas, como se verá más adelante, dependerán de
opciones sistemáticas
que deben sustentarse científicamente.

En tercer lugar, todos estos conocimientos y disciplinas que forman

parte de la
Política Criminal están vinculados a aspectos bastante controvertidos
de las relaciones
sociales, como son, las relaciones entre Sociedad y Estado, entre
individuo y Sociedad,
entre Sociedad y Derecho. Por ello, su rigidez científica es imposible,
porque
depende de consideraciones que no están acabadas, en las que el
hombre sigue
—y seguramente seguirá— planteando nuevas teorías, porque se
trata de relaciones
humanas en Sociedad, siempre mutantes, cambiantes, en continua
transformación.

En cuarto y último lugar, la referencia a relaciones sociales y la

necesaria opción
por un determinado modelo de Sociedad para justificar la adopción de
las concretas
soluciones, hace de la Política Criminal una disciplina eminentemente
valorativa.
Esta preeminencia de los valores en la fundamentación de la Política
Criminal, hace
dificultoso llegar a acuerdos intersubjetivos, ya que en muchos casos
existen concepciones
ideológicas que guían la valoración, incluso a veces inconfesables 3.

Para decirlo con palabras de BARATTA , la Política Criminal «es un

concepto
complejo y problemático» 4. Con el fin de dar clara muestra de la
extraordinaria disparidad

40
 41

que existe en el campo semántico de lo que se considera Política

Criminal,
vamos a dar dos definiciones: unas encuadradas en el ámbito jurídico
y otras encuadradas
en el ámbito social.

2. DOS DEFINICIONES DIFERENTES

A los efectos de aproximarnos a una definición de la Política Criminal,
que nos
pueda servir de base para desarrollar sus elementos, voy a partir de
dos definiciones
que expresan bien las dos concepciones vigentes fundamentales de
la Política
Criminal. No se trata pues de hacer una relación de definiciones de
todos los
autores que han tratado el tema, sino más bien, dar a conocer las dos
concepciones
más representativas de nuestro medio cultural.

Para ZiP F la 'Política Criminal «...es un sector objetivamente

delimitado de la,
Política jurídica general: es la Política jurídica en el ámbito de la
justicia criminal.

En consecuencia, la Política Criminal se refiere al siguiente ámbito:

determinación
del cometido y función de la justicia criminal, consecución de un
determinado modelo
de regulación en este campo y decisión sobre el mismo (decisión
fundamental
políticocriminal), su configuración y realización prácticas en virtud de
la función
y su constante revisión en orden a las posibilidades de mejoras».

En cambio, para DÉLMAS-MART Y 6, es el «conjunto de métodos con

los que el
cuerpo social organiza las respuestas al fenómeno criminal».

Como puede verse, existen grandes diferencias de contenidos entre

una y otra
definición. Mientras la primera establece que son respuestas del
Estado, la segunda
considera que lo son de la Sociedad. Mientras la primera tiene como
ámbito la justicia
criminal, la segunda considera el fenómeno criminal no sólo desde el
aspecto
jurídico. En definitiva, mientras ZIPF plantea que la Política Criminal
es el conjunto

41
 42

de respuestas penales del Estado, DÉLMAS-MARTY, considera que se

trata del conjunto
de respuestas de la Sociedad frente a un fenómeno que es social, la
criminalidad.
Indudablemente, la forma de entender la Política Criminal en ambos
autores es totalmente distinta, ya que mientras ZIPF parte de una
concepción jurídico-
penal del delito, DÉLMAS-MARTY parte de una concepción social del
fenómeno
criminal. Esto condicionará, necesariamente las respuestas, los
métodos o
herramientas de la Política Criminal.

Antes de tomar partido por una concepción jurídica o social de la

Política Criminal
conviene hacer una abstracción de cuáles son sus elementos
fundamentales,
para luego dotarle de contenidos.

La Política Criminal, como parte de la Política en general de un

Estado, tiene
las características básicas de cualquier actuación política: es un
conjunto de estrategias
para un determinado fin. Conjunto de estrategias, instrumentos,
modelos
para conseguir un determinado fin. Elementos que podemos
constatar en las
definiciones anteriores.

Como está orientada a fines constituye una ciencia eminentemente

valorativa.
«En ella prepondera (domina) la valoración» 7. Es decir medios y fines
se condicionan
a partir de una determinada valoración de los fines generales, que
necesariamente
tienen que ser el modelo de Sociedad que ese cuerpo social tiene8.En
nuestro
ámbito cultural los modelos de sociedades están recogidos en las
cartas
fundamentales, pues como dice HABERLE , la Constitución es el
espejo hacia el cual
se orienta la actuación jurídica y política de los poderes públicos.

La complejidad y la problemática de su sistematización racional

provienen, entonces,
de que sus elementos son fundamentalmente valorativos, orientados
a fines,
los cuales a su vez presuponen otros tantos elementos valorativos.
Ordenar sistemáticamente

42
 43

todas estas valoraciones, fundamentando la opción sistemática,

además de
establecer cuál es la finalidad general en la que se enmarcan todas
las finalidades específicas,
es la tarea de cualquier programa políticocriminal.

Quizás en este punto radique la principal dificultad de la Política

Criminal, en
que hasta ahora — y seguramente nunca— estaremos de acuerdo en
el modelo social
al que se debe aspirar. Si el punto fundamental, el punto de partida
de toda actuación
política, que constituye el fin general de la Política Criminal no puede
consensuarse, difícilmente se podrá consensuar instrumentos para
llevarla a cabo.
los otros elementos, como son los

I1
3. EL FIN GENERAL DE LA POLITICA CRIMINAL:
LA REALIZACIÓN DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES

3.1. Fundamentación

Para fundamentar cuál es el fin general de la actuación

políticocriminal, si es jurídico
o es social, es preciso establecer primeramente, en una disciplina
teleológica o
valorativa como la que se está abordando cuál es el fin, es decir hacia
dónde nos dirigimos
como grupo social, o dicho de otro modo, cuál es el ideal de Sociedad
que se
pretende alcanzar y, por consiguiente, cuál es el modelo de Estado en
el que se enmarca
dicha Sociedad. Entendemos que la dirección social de nuestras
sociedades
postindustrializadas en las que ya se ha logrado un mínimo de
bienestar general y
se han consagrado los derechos fundamentales formales en las cartas
constitucionales,
debe orientarse a la realización plena de la dimensión sustancial de la
democracia,
esto es, a la vigencia material de los derechos fundamentales ahí
reconocidos 9.

Se parte de una consideración del Estado social y democrático de

Derecho y
de los derechos fundamentales que lo sustentan, como principios guía
a partir del
cual se legitima la coerción de los poderes públicos y toda su
actuación pública, por

43
 44

tanto, también todas sus actuaciones políticas y jurídicas. En suma,

ese fin general en
el que se enmarca toda Política Criminal tendrá que ser
necesariamente el modelo
de Estado personalista de realización positiva de los derechos
fundamentales y limitado
negativamente en su actuación por el respeto de los mismos por
encima de
cualquier interés general. Esta opción políticocriminal encuentra su
referente posi-

44
 45

tivo en la CE, concretamente en el Art. 10.1 que afirma: «la dignidad

de la persona,
los derechos inviolables que le son inherentes, el libre desarrollo de la
personalidad,
el respeto a la ley y a los derechos de los demás son fundamento del
orden político
y de la paz social10».

El constitucionalismo moderno, en el que finalmente hacen su ingreso

los postulados
materiales del respeto a los derechos fundamentales, posee un valor
per se
como conjunto de normas sustanciales dirigidas a garantizar el
control de los poderes
públicos, principalmente la producción legislativa que debe respetar
esa legalidad
sustancial. Como sostiene FERÍLAJOLI 11: «La legalidad así entendida
resulta caracterizada por una doble artificialidad: la del ser del
derecho, de su existencia y
también la de su deber ser, es decir, de sus condiciones de validez,
positivadas con
rango constitucional, como derecho sobre el derecho, en forma de
límites y vínculos jurídicos
a la producción científica».

La estricta legalidad o legalidad material, condicionada por los

vínculos de contenido
que le impone los derechos fundamentales, se presenta así como el
baremo
para distinguir entre un Derecho vigente, pero inválido, entre un
Derecho que «es» •
pero que no respeta el «deber ser», entre legitimidad formal y
legitimidad material

o sustancial, entre la racionalidad formal y la racionalidad material de

las normas jurídicas
y de la actuación política que respeta esa legalidad12. ,
,! Teniendo como baremo los derechos fundamentales y dotándoles
de la racionalidad
para la crítica y el control del Derecho y del ejercicio de los poderes
públicos,
la legitimidad sustancial se erige en el instrumento para que el jurista
cumpla
su labor crítica, el juez realice su tarea de control de la legalidad y el
político ejercite
su tarea legislativa y de organización de la Sociedad dentro de ese
parámetro de
legitimidad. Mientras al jurista le corresponde la función de mostrar
las antinomias,

45
 46

las| lagunas, las incoherencias del Derecho con relación a la

legitimidad sustancial, al

juez
le incumbe la tarea de la interpretación crítica del Derecho, como
medio de
controlar la legitimidad sustancial, no una simple sujeción del juez a
la ley, como
antes se predicaba. L a actuación política, por otro lado, se legitima
en cuanto
y en tanto sea respetuosa de dicha legalidad sustancial.

Son tres los fundamentos principales por los que la legalidad material
respetuosa
de la protección de los derechos fundamentales, se erige como
baremo para enjuiciar
la legitimidad de las normas y de la actuación política.

En primer lugar, porque el Estado social se ha desarrollado en los

últimos tiempos
sin un referente conceptual claro, a través de una simple ampliación
de los espacios de discrecionalidad de los aparatos administrativos,
de acuerdo al juego no reglado de los grupos de presión y de las
clientelas13 políticas y económicas, por lo
que en cierta manera ha desbordado sus potestades, lo cual se
observa claramente I
en la ampliación, de los poderes sancionátorios de las
Administraciones. Por eso, ra-'
cionalizar las atribuciones políticas, juridificar las funciones jurídicas y
sociales del
Estado social, a partir de un referente incontestable como es el
constitucionalismo

y su aspecto material, los derechos fundamentales, es tarea

inminente.

En segundo lugar, el principio de legalidad formal que ha servido de

sustento >
a las decisiones jurídicas y políticas ha hecho crisis indiscutiblemente
en los últimos
tiempos, por varios frentes. Principalmente porque la legalidad formal
se olvidó del ,
aspecto material de los derechos. El mito del formalismo jurídico (que
supuso la expresión
máxima de los ideales liberales) y que se expresó en el triunfo de la
economía
liberal y la codificación, el dominio de la legitimidad fundamentado en
las

46
 47

formas jurídicas, en la validez formal de la norma, al resultar una

abstracción total
de la realidad, encubrió la desigualdad material que yacía —y aún
permanecen—
en las relaciones sociales . Además, se produce con la formación de
los procesos de
integración de Estados de las últimas décadas y con las potestades
de las Autonomías,
una alteración total del sistema de fuentes, al ingresar en los
ordenamientos
nacionales fuentes de carácter internacional, pero también fuentes de
carácter autonórnico, que complejizan sobremanera la legalidad
formal, por lo que el referente
que permanece es el de la legalidad sustancial. Y, en último término
debe anotarse
que la crisis del principio de legalidad formal es expresión de la crisis
de la idea de
soberanía como concepto que sirvió para desarrollar el Estado liberal
y las relaciones
del derecho internacional liberales. Hoy caminamos hacia una
integración
mundial de bloques económicos, pero que también está siendo una
integración política
y jurídica, por lo que la concepción de soberanía como fundamento
del poder
monopólico del Estado en la producción de normas jurídicas
(soberanía interna) y
como ente con personalidad propia frente a los demás Estados
(soberanía externa)
se ha ido quebrando en la práctica , con los Convenios
internacionales que tienen

poder vinculante para los Estados y con las Comunidades de Estados

como la UE
a las cuales se les ha dotado de capacidad para producir una
importante normativa
jurídica y con amplio campo de actuación política y económica. Esta
crisis del principio de legalidad, será muy importante para la
determinación de la Política Criminal,
como se verá más adelante, por la consabida importancia de este
principio
para la determinación de lo punible.

En tercer término, debe señalarse que el reconocimiento de los

derechos fundamentales
y la construcción del Estado democrático de Derecho que le
acompaña,

47
 48

como paradigmas del Derecho legítimo, obedece a que ambos

conceptos representan
la más importante invención de Occidente 1 6 y la más loable
conquista del ser
humano. Como frutos de la filosofía política y de la cultura jurídica de
Occidente,
los derechos fundamentales y el concepto de Estado de Derecho, que
en las Declaraciones
Universales de Derechos han asumido carta de naturaleza de Derecho
internacional
positivo, constituyen ideales con una legitimación axiológica capaz de
oponerse a cualquier forma de opresión social e individual en el
mundo 17 .

Los derechos fundamentales, concebidos como paradigma de

legitimidad del
Derecho vigente y de la actuación de los poderes públicos, deben
entenderse con los
caracteres tradicionalmente atribuidos a los derechos humanos 18 ,
sólo que están positivados:
universalidad, igualdad, indisponibilidad, atribución ex lege y rango
constitucional,
por ello se encuentran supraordenados a las normas jurídicas 19 .
Incluso

como Derecho positivo internacional, se encuentran supraordenados

a los Derechos
nacionales, por lo que bien pueden servir para enjuiciar la actuación
de los poderes
públicos de los Estados 20. Como sostiene BOBBIO 21 , la Declaración
Universal de los
Derechos Humanos de 1948 aprobada por el Asamblea General de las
Naciones
Unidas, constituye la prueba más acabada del consenso general
acerca de su validez
y tal vez constituya el mayor testimonio histórico, que nunca haya
existido, sobre
un determinado sistema de valores generalmente compartido.

Se produce, entonces, el cese de la presunción apriorística de la

validez del Derecho
vigente y de la legitimidad de los poderes públicos porque cumplen
con las
formalidades legales, propias del positivismo, que como derechos
fundamentales liberales
o ius naturalistas hacían su ingreso en la norma jurídica con la
codificación.
Con el .constitucionalismo actual, el derecho natural, entendido como
dimensión

48
 49

axiológica, penetra nuevamente en los sistemas jurídicos bajo la

forma de principios
positivos de justicia estipulados en normas preordenadas a la
legislación 22, pero no
en su dimensión liberal, sino completada por las aportaciones del
Estado social que
desarrolla el principio de igualdad material como uno de los principios
básicos de
la actuación estatal.

Siguiendo a PÉREZ LUÑO, se puede afirmar que «la concepción de los

derechos
fundamentales determina la propia significación del poder público, al
existir
una íntima relación entre el papel asignado a tales derechos y el
modelo de organizar
y ejercer las funciones estatales».

3.2. E l problema del relativismo de los valores

Pero una fundamentación de la legitimación del Derecho y de la
actuación política
basándose en principios valorativos como los derechos
fundamentales plantea
algunas cuestiones importantes en la configuración de cualquier
programa políticocriminal.

En primer lugar, su supuesta relatividad en contraste con las

posiciones ontologicistas
o basadas en «la naturaleza de las cosas». Es verdad que las posturas
valorati-

vas son susceptibles de ser cuestionadas desde el punto de vista de

la falta de objetividad
y, por consiguiente, cierta indeterminación en su conceptuación 24,
pero hay dos
argumentos que deben servir para contestar esa apreciación. Por un
lado, ese carácter
valorativo de las relaciones humanas y de los objetos del
conocimiento no es un voluntarismo,
ni una apreciación subjetiva de los hombres, sino la constatación
científica
a la que se ha llegado hoy después de un desarrollo social del
conocimiento en el
que se ha comprobado que los objetos de conocimiento del hombre
en Sociedad
no son ni meramente objetivos, ni meramente subjetivos, sino
objetivo-subjetivos,
comunicativos, esto es, se van forjando intersubjetivamente . Además
no reconocer

49
 50

ese carácter valorativo, significaría hasta cierto puntó esconder

ideológicamente
sus presupuestos, cosa que ha hecho el positivismo, como es bien
sabido hoy 26. De
otro lado, esa supuesta relatividad que se achaca a las concepciones
valorativas no es
arbitrariedad, pues no podrían desconocer estructuras fundamentales
del ser.

En efecto, en este plano del fin general de la Política Criminal es la

cuestión del
relativismo que supone toda valoración —como la de los derechos
fundamentales—,
de cuáles serían sus límites racionales, lo que podría llevar a
soluciones total mente
pragmáticas e insostenibles 27 . Este debate se ha planteado
tradicionalmente
en el Derecho Penal vinculado al carácter vinculante de las categorías
ontológicas,
pues éstas constituirían límites ciertos de toda construcción penal.
Pero, la ciencia
en general y la ciencia penal en particular no han podido comprobar
la validez ni
la existencia de esas estructuras lógico-objetivas verdaderas e
inmutables 28 , por lo
que nos encontraríamos faltos de sustento material.

¿Significa esto que no existe ninguna manera de hacer objetivo el

conocimiento
que tiene referencia a valores? No. Primero, porque toda valoración
se sustenta en
una objetivación del mundo, por lo cual los límites del ser siempre
existen, serían los
conocimientos empíricos aportados por las ciencias sociales y
naturales, los cuales

suelen consensuarse en el lenguaje 29. Segundo, porque se ha

avanzado mucho en
la racionalización de las valoraciones. Los últimos descubrimientos de
la teoría del
conocimiento, precisamente van por ese camino, de dotar de
coherencia y lógica la
aprehensión del mundo por el sujeto, la cual nunca puede ser
totalmente objetiva
ni totalmente subjetiva. Por eso hoy se habla de una «razón
comunicativa», consensual o intersubjetiva ,

Hay dos cuestiones que deben resaltarse a partir de esta base.

Primero, que

50
 51

adoptamos una metodología principista para la deducción de los

criterios valorativos
politicocriminales a partir de los derechos fundamentales. Ello nos
conecta necesariamente
con posturas garantistas o minimalistas en la intervención de la
coacción
estatal y de las sanciones 31, esto es, el irrestricto respeto al principio
de intervención
mínima en la esfera de restricciones de los derechos de los
ciudadanos, cuestión
que se desarrollará más adelante, al estudiar los principios concretos
en que se
rige esta valoración general.

Por otro lado, la orientación de la Política Criminal hacia el fin general

de la
realización de los derechos fundamentales dota de un contenido claro
y determinado
el fin de la actuación política y jurídica, siempre orientada por
funciones
sociales. En efecto, el saber en el Estado Social y más en el Estado
del Bienestar de
las sociedades europeas postmodernas, propugna que el Estado debe
intervenir para
la realización de derechos distributivos y asistenciales. La
intervención jurídica se
orienta hacia fines de integración social, actuando
predominantemente sobre los
desequilibrios o los riesgos sociales que pudieran poner en peligro la
estabilidad social
32. El saber y el Derecho en general, se configuran en los últimos
tiempos
como un conocimiento «útil», «efectivo», «funcional» para la
estabilidad del sistema
social. El predominio en la sociedad postmoderna de las tecnología de
la comunicación
que hacen del conocimiento prácticamente inaprehensible y
remueven
incesantemente los conocimientos alcanzados con la consiguiente
caída de los
dogmas, hacen que la búsqueda del saber no sea en función de la
verdad, sino
que se produce una transformación del eje del saber hacia la
efectividad, hacia
los «poderes» o «capacidades» para mejorar las actuaciones y
mejorar la productividad

Asistimos en el ámbito del saber de las ciencias sociales y del método

jurídico

51
 52

al triunfo del funcionalismo, entendido de manera amplia como la

corriente de
pensamiento que orienta el conocimiento hacia fines sociales de
integración y consenso.
En el ámbito del estudio y contención de la criminalidad, ello significa
para
el saber criminológico el dominio de las tesis de la prevención de la
delincuencia y
para el saber penal el éxito de las corrientes: teleológico-
funcionalistas. Según esta
orientación del pensamiento, el sistema penal se encuentra
determinado por el fin.
de prevención, que constituye el valor rector del razonamiento
sistemático y que permite
anclar el relativismo axiológico en funciones sociales 34 .

Pero dichas posturas funcionalistas pueden tener signo muy diverso.

Desde posiciones
moderadas a posiciones radicales. Desde la concepción de R.OXIN
que propugna
una orientación del sistema penal a la realidad con la introducción de
las valoraciones
políticocriminales en todas las categorías del delito35 , hasta la
postura de
JAKOBS que fundamenta la función del Derecho Penal en la
estabilización de la.

norma que es expresión de una determinada relación social y, por

tanto, en la conservación
del sistema social36 . Considero que en la Sociedad actual y en el
Estado
que la representa, todavía no es posible plantear posturas
consensúales, puesto que
a,^n persiste la tarea de hacer efectiva o materializar relaciones'
humanas igualitarias
respetuosas de los derechos fundamentales de todos los ciudadanos,
donde especialmente se controle al poder político (y a los poderes
económicos que lo sustentan) en
sus instrumentos de control social. El paradigma de los derechos
fundamentales al ser
un límite externo, dota de referente claro a la funcionalidad del
sistema de todo los

instrumentos de control; por lo cual debe servir de fin último de toda

la Política
en general y de los fines e instrumentos lícitos en la Política Criminal

52
 53

37.
De otro lado, debe señalarse en cuanto al relativismo de los derechos
fundamentales
como valores la cuestión de su fundamento. Es verdad que en
nombre de los
derechos humanos se han defendido ideas incluso antagónicas, que
el fundamento
de los mismos no es un asunto pacífico y que quizás lo más
importante sea, en lugar
de definirlos, preocuparse de establecer mecanismos para su eficaz
protección 38.
Pero precisamente el asunto de la justificación de los derechos
fundamentales va de
la mano con su eficaz protección, sobre todo en lo que atañe a los
derechos sociales,
como pone de manifiesto MARTÍNEZ DE PISÓ N 39. La cuestión de la
fundamentación
de los derechos fundamentales que puede tener un tinte liberal o
social, un carácter
sociológico, filosófico o ético, ser iusnaturalista o positivista, es
asunto que debe
dilucidarse en perspectiva histórica 40 .

Por último, el asunto de dimensión axiológica de los derechos

fundamentales
nos confronta con otro tema importantísimo del actual Estado de
Derecho: la tensión
que el principio de pluralismo ideológico está ejerciendo sobre el
propio modelo
de Estado. Como es sabido, la construcción de los derechos
fundamentales como horizonte
normativo de los poderes públicos, presupone el ejercicio del derecho
a la
libertad individual y, con ella, a la libertad ideológica. Este pluralismo
ideológico
impide «la tiranía de los valores», por lo que no se permite una única
y omnicom- prensiva doctrina filosófica o moral como fundamento de
las instituciones jurídicas
y políticas; sino más bien, se impone la tolerancia de las ideas, por lo
que la comprensión
del contenido de los derechos fundamentales debe ser abierta a las
nuevas realidades
que se van presentando. Ello no significa —volviendo a recalcar— un
relativismo
político-cultural, pues las sociedades democráticas ya poseen un
ideario ético, jurídico,
común, que se expresa en los Tratados internacionales sobre
Derechos Humanos

3.3. Una digresión: un problema de legitimación o de legitimidad

53
 54

Es conveniente no confundir «legitimación» con «legitimidad».

Mientras que
con legitimación se hace referencia a la adhesión de los ciudadanos al
Estado, situándonos en el plano fáctico de la confianza de los
ciudadanos hacia los gobernantes,
cuando se habla de «legitimidad» nos ubicamos en el plano teórico de
la justificación
legitima, y ética del propio Estado y de la actuación política y jurídica
de
sus gobernantes . Es conveniente realizar esta digresión, porque en la
realidad se
suele fundamentar las actuaciones políticas en la mera legitimación,
esto es, en los
índices de acatamiento y aceptación de los ciudadanos, olvidando
que de lo que se
trata es de dilucidar si la actuación política responde a unos
parámetros externos,
que constituyan valores consensuados en la Sociedad. ' •

: Por ejemplo, no pocas decisiones políticocrirninales se fundamentan

en la
«oportunidad política» de las mismas, esto es, en la capacidad que
tiene el político
de conectar con las demandas irracionales de la ciudadanía, las
cuales al ser acogidas,
otorgan al político popularidad43. En no pocos campos ocurre este
fenómeno
de demanda de mayor represión por parte de los ciudadanos, incluso
fomentada por
los medios de comunicación, que es inmediatamente respondida con
una política
criminal restrictiva de derechos.

' La legitimidad de la actuación política y, por tanto, de uña

determinada Política
Criminal reside, entonces, no en su capacidad para organizar las
respuestas que la
Sociedad demanda frente al fenorneno criminal., sino en prevenir
dicho fenómeno
dentro del sistema de valores democráticos. Claro está, lo ideal es
que coincida legitimidad con legitimación, porque la adhesión de los
ciudadanos es un elemento
positivo para llevar a cabo con eficacia la direccionalidad política Pero
la adhesión
ciudadana, sin justificación ética del Estado se vuelve un régimen
caudillista en el
que los tintes autoritarios cada vez son más evidentes, porque el
gobernante carece
de límites valorativos

54
 55

En el fondo subyace la clásica tensión entre prevención y garantías,

entre seguridad
y libertad, la cual en un Estado de Derecho tiene que resolverse en un
fino

equilibrio: prevención eficaz sin pérdida de garantías. El cómo llevar

a cabo este
contrapeso evidentemente es más difícil con la «carga» de los
principios, que inclinando
la balanza hacia la prevención; pero a largo plazo necesariamente la
falta de
legitimidad de las actuaciones políticas tiene que desembocar en una
falta de legitimación
del régimen, porque al percibir los ciudadanos la ruptura de las
«reglas dé

juego», tienen que perder la credibilidad en las instituciones45 .

3.4. La Política Criminal como parte de la Política general

de un Estado determinado

Esta concepción que se ha expuesto y fundamentado, no siempre se

conceptúa o i
explícita en la argumentación política ni jurídica, aunque todas ellas
necesariamente
descansen en un fin o funcionalidad Tal como sostiene CALVO GARCÍA
46,
«si los fundamentos últimos de la decisión jurídica, consisten en
criterios valorati-.
vos, políticos, económicos, sociales, etc., hay que llamarlos por su
nombre y reco-
nocer que la decisión jurídica descansa en fundamentos políticos y
sociales». Estos \
fundamentos políticos y sociales de la decisión jurídica van a ser los
que impri-.
miran carácter a la decisión política en general y a la Política Criminal
en particular.

Si el fin último de la Política Criminal es la realización de los derechos

fundamentales,
es decir, la búsqueda de un espacio de seguridad para que el
ciudadano
pueda desarrollar sus potencialidades, donde los poderes públicos
legitiman su actuación
en el bienestar de los ciudadanos, podemos adjetivar esta Política
Criminal
como humanista, democrática, progresista, en contra de las Políticas
Criminales autoritarias,
conservadoras, utilitaristas o efectistas que, lamentablemente no son

55
 56

muy infrecuentes incluso en países democráticos europeos,

tratándose de algunas
política criminales concretas sobre determinados delitos, casi siempre
aparcados en
la emergencia . Se puede sostener que un Estado que respeta los
límites de los

principios y garantías en la intervención estatal basados en el respeto

de los derechos fundamentales, actúa legítimamente y realiza una
Política Criminal democrática, mientras que un Estado que no respeta
estos derechos fundamentales, cuya actuación política busca la
legitimación con la prevención, realiza una Política Criminal
autoritaria49 . Las justificaciones para este tipo de actuaciones han
tenido diferentes nombres: «orden público», «seguridad ciudadana»,
«terrorismo», «tráfico de drogas», «criminalidad organizada». Esta
última es la que en varios países como Italia o Colombia, ha servido
para argumentar una serie de limitaciones de garantías sustanciales y
sobre todo procesales, como «jueces sin rostro», juicios sumarios,
secretos, etc.
Incluso, podría decirse que la Política Criminal moderna eficientista
que se está presentando en los últimos años en los países europeos
postindustrializados de adelantamiento de la intervención penal
(Vorfeldkriminalisierung), en la que se ha ampliado el espectro de lo
penalmente relevante, es hasta cierto punto autoritaria porque
desconoce límites fundamentales de la intervención penal,
convirtiendo a la sanción penal en instrumento en manos del Estado
como prima ratio .
En segundo lugar, debe resaltarse que queda patente la estrecha
interrelación
entre la Política en general y la Política Criminal en particular, esto es,
ésta seguirá
fundamentalmente los pasos de un determinado gobierno, el cual,
claro está, tendrá
sus propias opciones políticas. Por eso, aunque el gobierno de los
Estados democráticos tenga como norte el respeto de la legalidad y
de los derechos fundamentales dentro del marco constitucional,
puede establecerse que hay políticas criminales concretas de corte
autoritarios es que el terreno de la, política es el que más está

influido por el mundo de las ideas. No hay pues actuación política que
no esté

orientada por una determinada ideología51. I

En efecto, si observamos la política en clave histórica, podremos

observar que

56
 57

detrás de cada modelo constitucional, ha existido un régimen político

con una determinada
ideología. Concretamente, BARBERO SANTOS ha evidenciado con
especial
claridad cómo en España a- cada modelo de Estado le ha
correspondido un modelo
de política criminal determinado. Su estudio, se adentró en las
vinculaciones
entre política y Derecho, demostrando cómo detrás de cada opción
jurídica (constitucional-
penal) hay una. determinada opción política que corresponde a la
ideología
hegemónica en ese momento determinado 52. De ahí que, por
ejemplo, la demanda
de un nuevo Código Penal que respondiera a la moderna realidad y al
modelo de Estado constitucionalmente constituido sea de auténtica
necesidad ante
un cuerpo legislativo cuyo anclaje histórico era decimonónico.

El debate político más importante que se ha llevado a cabo en los

últimos tiempos
en el mundo occidental se sitúa entre el neoliberalismo y la
socialdemocracia.
El neoliberalismo es la adaptación de los principios básicos del
liberalismo a las
necesidades de los años setenta y ochenta. Sobrevenida la crisis
económica del capitalismo
mundial con sus efectos concretos de paro, sobrecarga del gasto
público,
desequilibrios fiscales, los neoliberalista proponen recortar (o
desaparecer, según los
grados) el gasto social de los Estados del Bienestar. Para ello
proponen las privatizaciones
de los servicios públicos, la liberalización del mercado y una
asistencia social
mínima para los más necesitados.

Por su parte, la socialdemocracia, cuyo origen debe situarse en la

aceptación
de la democracia parlamentaria como medio para llegar al socialismo,
constituye la
base ideológica de los Estados del bienestar existentes en Europa. La
corrupción que
proviene de los subsidios, el crecimiento excesivo de la burocracia, la
ineficacia de
los servicios públicos, la falta de responsabilidad de la ciudadanía, la
crisis fiscal, han
conducido a un replanteamiento de los postulados de la
socialdemocracia. La denominada

57
 58

«tercera vía» 5 3 constituye una propuesta en esta línea. Sus

proposiciones
se orientan a conseguir una reactivación de la economía, sin perder el
objetivo de
la búsqueda de la justicia social. Para ello aceptan una cierta
disminución del aparato
del Estado, introduciendo sistemas de competencia entre los servicios
públicos
para mejorar su calidad y su competitividad.

En todo caso, parece que en los últimos años las opciones políticas se
van acercando,
pues los socialdemócratas aceptan la opción de «menos Estado» y
servicios
más competitivos, mientras que los neoliberales se encuentran con la
imposibilidad
de desmantelar el Estado del bienestar 54. Entre estas opciones se
mueven las políticas
de los Estados occidentales europeos y también sus políticas
criminales55.

Sin embargo, el que se constate que una determinada Política

Criminal refleja
las opciones ideológicas de un Estado concreto (plano del ser), no
significa que por
un efecto de real politik esté justificada toda estrategia criminal.
Tanto en Política en
general, como en Política Criminal existe un marco de actuación
legítimo, digamos
del deber ser, que se refiere al Estado social y democrático de
Derecho consagrado
en la Constitución, fuera de ese marco están los instrumentos y fines
ilegítimos .
De ahí que no se puede caer en la ingenuidad de dar por válida
cualquier actuación
políticocriminal por ser «realista», cayendo en la falacia naturalista)de
fundamentar
el deber ser en el ser. No se puede caer tampoco en el voluntarismo
absurdo de sostener que lo que debe ser, lo es, cayendo en la falacia
normativista .En ambos casos, no se estaría realizando una labor
crítica, sino más bien justificando actuaciones
ilícitas.
Una vez determinada la valoración general dentro de la cual se
enmarca el fin
general de la Política Criminal, el paso siguiente es dilucidar los
alcances de sus fines
específicos.

4. FINES U OBJETIVOS ESPECÍFICOS DE LA POLÍTICA

CRIMINAL

58
 59

La determinación de los fines u objetivos específicos de la Política

Criminal
también es un tema condicionado por la manera de entender la
criminalidad, el sistema
penal que la previene y por la conexión de este último con los demás
medios

de control social. Estos a su vez, estarán vinculados a la manera de

comprender las
formas de integración del hombre en Sociedad y la desviación social.
En efecto,
como se desarrollará más en el Capítulo siguiente, en un primer
momento se
creyó que el fin de la Política Criminal era la mera represión del delito
58. Después
con el positivismo y el advenimiento del Estado social^ se sustentó
como fin
concreto de la Política Criminal la prevención de la delincuencia . Pero
las ultimas tendencias apuntan hacia una concepción más amplia de
los fines de las actuaciones políticas y jurídicas de los Estados en
relación a la delincuencia, considerando no sólo la prevención
(entendida la prevención postdelictum y antedelictum)
dé la delincuencia, sino también el objetivo de controlar todas sus
consecuencia,
costes económicos y sociales del delito, de la sanción, respecto del
autor, respecto de
las víctimas, en relación a los aparatos de intervención y a la
Sociedad en general.

Ya puede observarse que el fin general de la realización de los

derechos fundamentales
(modelo de Sociedad) está conectado con los objetivos concretos de
la Política
Criminal. Según esta conexión, que en suma responde a las
relaciones individuo/
Sociedad, se determinará la manera de entender la delincuencia o la
criminalidad
y de abordarla. En un primer momento, el fin era represivo; en un
segundo momento
el fin deviene preventivo y hoy se considera una serie de fines que
trascienden
a la prevención del delito y se piensa también en sus consecuencias:
cómo pueden
ser los efectos sobre las víctimas, sobre el delincuente, sobre la
familia del
delincuente y sobre la sociedad en general. Es decir, hemos avanzado
hacia una
concepción mucho más amplia de la Política Criminal, para la cual la
prevención

59
 60

trasciende al ámbito puramente penal, para conectar con todas las

formas de control
social formales e informales.

De hecho, la consideración de los principios del Estado de Derecho y

de los
derechos fundamentales como paradigma valorativo de la actuación
política y jurídica,
hace que necesariamente deba entenderse que el pluralismo
ideológico y la *
tolerancia como principios fundamentales, implican la adhesión a un
sistema de valores
sustentadores de los derechos fundamentales que no puede
imponerse ni promocionarse
con un sistema sancionatorio. Más bien, cabe promoverse a través de
la

60
 61

comunicación y el consenso, de la promoción democrática 61. Eso

significa que no
puede utilizarse la sanción penal para promocionar valores, sino que
éstos deben alcanzarse
con el consenso y el convencimiento, a través de políticas destinadas
a promover
las condiciones para el desarrollo de tales derechos62. Es decir,
privilegiar la
prevención a la represión, utilizar políticas criminales integrales y no
solamente penales,
utilizar la función promocional de la Política Criminal mas no
pretender promocionar
con la sanción penal.

Al ser la prevención de la delincuencia el objetivo fundamental del

sistema
penal y del control social en general, viene a constituir el eje de toda
la Política Criminal moderna. La .cuestión de la racionalidad de la
prevención estará centrada en
sus límites, en el respeto a los parámetros de licitud en la acepción de
los poderes
públicos y privados, el cual no es otro que el respeto a los derechos
fundaméntales.
En ningún momento se debe olvidar que la prevención sin el
contrapeso de sus limites
centrados en el respeto de los derechos fundamentales de las
personas, puede
desembocar en el «terror penal», en el utilitarismo o en el
eficientismo. La mera prevención fundada en la intimidación y la
disuasión mediante el temor a la amenaza
del castigo, configura un tipo de Política Criminal autoritaria y regida
por el miedo
donde la espiral de mayor represión es difícil de parar: al delito se
responde con mayor
castigo, el delito permanece, se aumenta el castigo y así
sucesivamente. Por otra
parte, una Política Criminal organizada sobre la base del miedo al
castigo y a la represión, está constatado empíricamente que tiene
efectos contraproducentes, porque
en lugar de tener efectos inhibidores en los sujetos, puede constituir
más bien
un factor criminógenos, al aumentar el riesgo y así aumentar las
ganancias ilícitas
Además, el fundar la eficacia preventiva en el miedo al castigo, parte
de una prernisa
totalmente errónea, al entender que la criminalidad se origina
exclusivamente en la
debilidad del sistema penal, sin comprender que el fenómeno criminal
es ante todo un problema social. En suma, una política criminal

61
 62

fundada en el castigo sin contar con los limites que le impone el

estado social y democrático de Derecho así

como los derechos fundamentales, deja de ser una Política Criminal

preventiva, para

convertirse decididamente en una Política Criminal represiva.

Los estudios empíricos demuestran que no existe una correlación

significativa entre la severidad de las penas y la disminución de la
criminalidad Pero lo que sí se ha comprobado es la correlación entre
la certeza de la pena y las tasas de delincuencias
a medida qué las probabilidades de ser detenido, condenado y
encarcelado son mayores, más bajas son las tasas de delincuencia
Como indican RJCO/SALAS «Dé
las tres probabilidades anteriores, la que ofrece resultados más
positivos es la de ser arrestado por la policía. Ciertas investigaciones
recientes demuestran además que
la primera detención de un individuo provoca un freno en su actividad
criminal,
siendo dicho freno menor después del segundo arresto y en las
ocasiones subsiguientes». Ello ha llevado a que últimamente se
pregone una mayor presencia policial en las calles de las grandes
ciudades en las que existían altas tasas de criminalidad, como en
Munich y Nueva York, donde si bien se ha conseguido disminuir la
delincuencia, ello se ha hecho con un coste para las libertades
importante.

4.1. La prevención de la criminalidad. ¿De qué prevención

estamos hablando?
Pero ¿qué tipo de prevención es la que se adecua a los límites del
Estado social
y democrático de Derecho? Si adoptamos una concepción de la
prevención meramente
intimidatoria, considerando el sistema penal como eje de las
respuestas politicocriminales, esto es, que el fin de la pena es la
prevención de conductas mediante
la amenaza del castigo, quizás se está partiendo de posturas
equivocadas sobre
la motivación de la conducta de las personas. Han sido las
investigaciones criminológicas las que han cuestionado con mayor
dureza la idea de prevención fundada en la intimidación. Se sostiene
que la intimidación se sustenta en una serie de hipótesis
que no pueden ser comprobadas empíricamente: 1) el hombre es un
ser racio-

62
 63

nal capaz de calcular cuidadosamente las ventajas y los

inconvenientes de los actos
que realiza; 2) el hombre es libre de elegir entre varias conductas; 3)
el hombre es
un ser hedonista, atraído por el placer, pero que teme él sufrimiento,
por consiguiente, puede ser intimidado por la amenaza de un dolor (la
pena): 4) el hombre aprende gracias a la experiencia (la propia y la
de los demás); 5) todos los ciudadanos de un país conocen las leyes y
las sanciones penales 68. Entonces, cuando se habla de prevención
general habrá que definir concretamente, también de cuál se trata,
intimidatoria o positiva.

Desde concepciones criminológicas modernas, se entiende también

como prevención «el efecto disuasorio mediato, indirecto, perseguido
a través de instrumentos no penales, que alteran el escenario
criminal modificando algunos de los factores o elementos del mismo
(espacio físico, diseñó arquitectónico y urbanístico, actitudes de las
víctimas, efectividad y rendimiento del sistema legal, etc.). Se
pretende así, poner trabas y obstáculos de todo tipo al autor en el
proceso de ejecución del plan criminal mediante una intervención
selectiva en el escenario del crimen que "encarece", sin duda, los
costes de éste para el infractor ( Incremento del riesgo, disminución
de beneficios, etc.), con el consiguiente efecto inhibitorio». Se trata
de «ponérselo difícil» al delincuente.

Esta concepción más amplia de la prevención se explica en que viene

a ser una de las tareas del Estado social actual. Prácticamente todos
los gobiernos actuales diseñan su Política Criminal sobre modelos
preventivos. Pero a qué se debe esa noción de la prevención más
amplia que la penal. Los nuevos planteamientos respecto a la
prevención se fundan en los siguientes condicionantes: 1) el
incremento de la delincuencia grave; 2) las repercusiones del delito
en la Sociedad; 3) el sentimiento
de inseguridad de los ciudadanos y sus consecuencias en el sistema
social: 4) los costos cada vez más elevados del conjunto del sistema
penal; 5) el bajo porcentaje de solución de los delitos; 6) la escasa
participación del público en el funcionamiento de la justicia penal; 7)
la ineficacia de las penas clásicas; 8) la ausencia de lineamientos para
la articulación de una Política Criminal moderna y progresista.
En realidad, prevención supone anticipar o evitar algo. Los
desacuerdos provienen cuando se intenta precisar lo que se
pretende evitar y los instrumentos idóneos para tal objetivo Se
pretende evitar, claro está, la delincuencia, pero quizás también las
causas de la misma, las sociales, las biológicas, etc. La noción de la
prevención al estar fundada en los conocimientos que aportan las
ciencias de la conducta,

63
 64

es una noción compleja y problemática —como lo es la de Política

Criminal—. Lo
que sí parece evidente es que se trata de una noción más amplia y
más pluridimensional
que la penal.

Una prevención que pretenda verdaderamente evitar la criminalidad

antedelictum,
tiene que ser necesariamente etiológica, es decir, preguntarse por las
causas, la
génesis del fenómeno criminal. La mera disuasión o intimidación deja
intactas las
causas del delito, por lo que una prevención más amplia, que
pretenda atajar el fenómeno
criminal desde sus raíces, obligatoriamente tiene que ser etiológica.
Como
sostiene GARCÍA PABLOS 72: «... la prevención debe contemplarse,
ante todo, como
prevención "social", esto es, como movilización de todos los efectivos
comunitarios
para abordar solidariamente un problema "social". La prevención del
crimen no interesa
exclusivamente a los poderes públicos, al sistema legal, sino a todos,
a la comunidad,
pues el crimen no es un cuerpo "extraño", ajeno a la sociedad, sino
un
problema comunitario más. Por ello, también, conviene distinguir el
concepto criminológico
de prevención —concepto exigente y pluridimensional— del objetivo
genérico, poco exitoso, por cierto, implícitamanete asociado al
concepto jurídico
penal de prevención especial: evitar la reincidencia del penado».

Hoy se habla de prevención primaria, secundaria y terciaria 73, de

acuerdo a qué
es lo que se pretende remover o evitar, las causas más próximas o
más enraizadas del
delito. Los destinatarios de dichas formas de prevención, los
mecanismos e instrumentos
que se utilizan para evitar el crimen y, en suma, los fines mediatos
(en relación
al fin final), serán distintos en los diferentes tipos de prevención.

£^ La prevención primaria se orienta a las causas de la Criminalidad,

a resolver el
conflicto social que subyace en el crimen, para neutralizarlo antes de
que se manifieste.
Los programas de 'prevención primaria tratan de resolver las
situaciones carenciales

64
 65

criminógenos, procurando una socialización más acorde con los

objetivos
sociales 74. Esta esfera de la prevención que se suele olvidar en el
ámbito penal, sin
embargo, desde hace mucho tiempo se ha anunciado como uno de
los ámbitos fundamentales
para la prevención de la criminalidad. Desde VO N LlSZT se insiste en
que
«la mejor Política Criminal es una buena Política Social», pero la
verdad sea dicha,
los legisladores suelen olvidar esto acudiendo prima ratio al sistema
penal y los juristas
no siempre se lo hacemos recordar con nuestra labor crítica. En
efecto, no bastaría
con promulgar una ley para luchar contra determinada criminalidad,
sino que es

preciso también planificar una lucha a largo y mediano plazo, sobre

todo en delitos
que se presentan como endemias sociales, como el terrorismo, la
delincuencia de
menores, el tráfico de drogas, etc. En estos casos, los programas de
prevención se
orientarán a las esferas de educación, socialización, vivienda, trabajo,
bienestar social,
calidad de vida 75 , etc., en general, los ámbitos relacionados con el
desarrollo de la

. persona en la Sociedad. Debe decirse, también, que los costes

económicos en este
tipo de prevención son muchísimo más altos que los del sistema
penal, por eso es
más fácil para los gobiernos responder con una legislación simbólica y
ello explica
también que la prevención primaria como lucha contra la criminalidad
se haya
desarrollado más en los países más ricos. Los fines concretos de la
prevención primaria
consisten en dotar a los ciudadanos de capacidad social para superar
de forma
productiva eventuales conflictos sociales, por lo cual, sus estrategias
son de política
cultural, económica y social.
La prevención secundaria, actúa después, no en los orígenes del
delito, sino
cuando el conflicto criminal se produce o genera, cuando se
manifiesta. Opera a
corto y mediano plazo y se orienta selectivamente a concretos
sectores de la Sociedad:

65
 66

aquellos grupos y subgrupos que exhiben mayor riesgo de

protagonizar el
problema criminal. Los operadores sociales de esta prevención son
jueces y policías,
es decir, pertenece ya al campo del sistema penal, donde la política
legislativa y la
acción policial cobran especial relevancia. Aquí el que prima es el
modelo punitivo,
es decir, el del control en las calles y la prevención policial. Como se
ha señalado
anteriormente, los estudios empíricos demuestran que la certeza y
prontitud en la
intervención penal es un factor inhibidor para los delincuentes, por lo
que en los
últimos años se ha potenciado un sistema preventivo de patrullaje en
las calles de
las grandes ciudades para aumentar la seguridad ciudadana, pero a
costa de las libertades de los ciudadanos.

La prevención terciaria, se refiere directamente a la población reclusa

y su fin
es evitar la reincidencia. En este caso conecta con el fin de
prevención especial positiva
de la pena, concretamente en sus fines resocializadores, por lo que
puede plantearse
para ella también los mismo/cuestionamientos hechos anteriormente.
Esto
es, actúa ya cuando el delito se ha cometido y no ataja las causas de
la delincuencia,
por lo que sus efectos son bastante limitados. Considero que en este
ámbito se
debe incidir, sobre todo, en la asistencia post-penitenciaria, es decir,
en coadyu

var con una serie de medidas económicas y sociales a ayudar al ex

recluso a reinsertarse
en la Sociedad. Resulta más importante, quizás, que grandes fines
generales a realizar
en la prisión, ayudar al ex penado a conseguir su propio sustento,
coordinando
sistemas asistenciales para ayudar a los liberados a reintegrarse a su
cuerpo social76 .

Como puede constatarse, la forma de entender el fin de la Política

Criminal,
esto es la prevención de la delincuencia y a partir de ahí también las
respuestas

66
 67

está condicionada por la forma de entender la criminalidad, si es un

problema meramente jurídico como se ha entendido tradicionalmente
desde el prisma del positivismo, de Incumplimiento de las normas, o
es un problema social, es decir, pluridimensional, donde toda la
Sociedad está implicada en ella. I

5. CONJUNTO D E INSTRUMENTOS PARA AFRONTAR

LA CRIMINALIDAD. ¿DE QUÉ CRIMINALIDAD
ESTAMOS HABLANDO?
Hasta este momento ha podido constatarse que mayoritariamente se
asume que
el fin general de la Política Criminal es la prevención de la
criminalidad, pero en lo
que no se llega a consensos es en qué se entiende por criminalidad y
cómo o con
qué instrumentos hacerle frente. Como se ha sostenido líneas arriba,
cuando se habla
de pretender evitar la delincuencia ¿se refiere a las causas biológicas,
sociales, legales?
Evidentemente, la respuesta estará condicionada por la comprensión
de la criminalidad.
Y esto, a su vez, condicionará los instrumentos idóneos para hacerle
frente. Primero será necesario abordar qué se entiende por
criminalidad, para luego
pasar a estudiar el conjunto de instrumentos para afrontarla.

5.1. El fenómeno criminal como fenómeno social

La concepción de qué es el fenómeno criminal depende del método
que se utilice
para abordarlo. Si se sigue el método jurídico se dirá que es la
conducta descrita
por el legislador a la cual se asocia una pena. Si, en cambio, seguimos
un método
de las ciencias empíricas, seguramente se sostendrá que es una
desviación social
gravé que se considera insoportable para la Sociedad.
Históricamente, desde que se
empezó a reflexionar sobre el fenómeno de la delincuencia, y
especialmente desde
el Positivismo Criminológico que pretendió diluir el Derecho Penal en
la Criminología,
ha habido una tensión entre los saberes empíricos y jurídicos para
definir
qué es el delito. En realidad, mientras los criminólogos lo han definido
en el plano
del «ser», los juristas lo definen en el plano del «deber ser»..
En definitiva, si queremos definir el delito, el crimen o el fenómeno
criminal la
conceptuación que se haga va obedecer al paradigma científico que
se adopte.

67
 68

Desde un paradigma jurídico, es la ley, y concretamente el legislador,

los que definen
lo que es delito. Pero, esta definición que corresponde con la
definición formal
del delito, no nos dice nada del concepto material del mismo, esto es,
qué «debe ser»
delito (ámbito normativo), o cuáles son las características positivas y
negativas que

,debe tener la conducta de un sujeto para ser considerada injusto

penal y a qué personas
hacemos responder penalmente. En definitiva, en base a qué criterios
puede
establecer el legislador legítimamente, que una conducta prohibida
debe catalogarse
delito y sujetos responsables penalmente quienes las realizan. Desde
una visión histórica
y comparatista del delito puede constatarse que no es una cuestión
sencilla.

Por el contrario, si nos acogemos a un paradigma de las ciencias

empíricas, será
la Criminología la ciencia que definirá lo que «es» delito, la cual con la
ayuda de un
método interdisciplinario (Sociología, Psicología, Biología criminales,
entre otras),
precisará las características de los comportamientos que la sociedad
considerada desviaciones sociales graves e insoportables para la
convivencia pacífica. La Criminología se erige así como el saber que
integra y coordina las informaciones sectoriales que le van aportando
las diversas disciplinas sobre el fenómeno criminal. Como sostiene
GARCÍA PABLOS 77: «Sólo a través de dicho esfuerzo de síntesis e
integración de las experiencias sectoriales y especializadas cabe
formular un diagnóstico científico, totalizador del crimen».

Pero esas dos grandes maneras de afrontar la criminalidad,

perspectiva del «deber '
ser y perspectiva del «ser» no siempre han estado interrelacionadas
de manera pacífica
y, en muchos casos, una de ellas ha pretendido una cierta hegemonía
sobre la otra.
Para llegar a un entendimiento cabal de lo que es el fenómeno
criminal será
preciso comprender la historia de la reacción criminal' (Capítulo II) y
cómo se interrelacionan los conocimientos de la Criminología y del
Derecho Penal para abordarlo (Capítulo III). Pero sí es preciso partir
de una premisa para seguir el discurso
lógico del desarrollo conceptual de la Política Criminal: el fin
específico es la prevención de la criminalidad, entendida desde un
punto de vista no sólo jurídico, sino

68
 69

también social, construida de acuerdo a los determinados paradigmas

culturales de
cada sociedad.

Es decir, decidir qué conductas constituyen delitos en una sociedad y

cómo reaccionar
frente a ellos, son decisiones que se deben fundamentar en el plano
empírico
y en el plano valorativo. Esto es, en base a la realidad social que nos
dice cuáles
son los comportamientos insoportables para la sociedad, decidir
normativa o
valorativamente (con una direccionalidad social igual al desarrollo de
los derechos
fundamentales) cómo respondemos frente a ellos, con sanciones
penales u otro tipo
de respuestas sociales. Olvidar los aspectos empíricos en aras de los
normativos, sur
pondría un decisionismo jurídico alejado de la realidad. Diluir lo
normativo en lo
meramente empírico, daría lugar a un sociologismo sin
direccionalidad social.

Como se comprenderá una vez hecho el recorrido de la historia de la

reacción,
frente al fenómeno criminal y analizado los métodos de análisis para
comprenderlo,
la criminalidad no es sólo una cuestión jurídica, sino un problema
social, un proceso
de definición (en el que lo jurídico cobra relevancia) o imputación
(conexión
de un hecho antijurídico a un sujeto capaz de considerarlo
sancionable penalmente)
en el que cada Sociedad, por consideraciones culturales y sociales
decide establecer
que ciertas conductas son insoportables para la convivencia y, por
tanto, merecen la
sanción más dura que es la pena.

Por eso, a cada Sociedad corresponde un tipo de criminalidad. La

criminalidad
es un fenómeno especialmente sensible a los cambios sociales
(Capítulo V), por eso
la forma de abordarlo, la prevención y los instrumentos que sirven
para contenerla
tienen que ser también entendidos en clave histórica e
interdisciplinar.

6. LOS CRITERIOS ABSTRACTOS DE SELECCIÓN

DE LOS INSTRUMENTOS PARA HACER FRENTE

69
 70

A LA CRIMINALIDAD: LA CONSTITUCIÓN COMO

MARCO DE REFERENCIA
Hasta este momento se ha llegado a fundamentar que la Política
Criminal consiste
en el conjunto de instrumentos idóneos para llevar a cabo la
prevención de la
delincuencia entendida como fenómeno criminal socialmente
construido. También
se ha dicho que la selección de los instrumentos para realizar ese fin
preventivo depende
de cómo se entiende la prevención del delito y de la concepción de
fenómeno
criminal que se tenga.

Dado que se ha fundamentado una concepción de la criminalidad

como un'
problema social, que tiene que resolver la propia Sociedad porque es
producto de
ella, los objetivos de prevención no pueden estar centrados en los
aspectos jurídicos,
sino que hemos adoptado una concepción amplia de prevención,
entendiendo
la misma no sólo como la intimidación o la coerción con la amenaza
penal, sino
como el objetivo de remover todas las condiciones sociales que llevan
a las personas
a delinquir. Así los instrumentos de la Política Criminal no sólo son
jurídicos,
sino que se enmarcan en la Política Social de un Estado. El
compromiso social y estatal
de luchar contra la criminalidad no puede ser unidimensional
centrado en la
Política Penal. Por el contrario, la complejidad de la criminalidad, las
características
específicas que va tomando cada tipo de criminalidad llevan a que
deba estudiarse
primero criminológicamente la configuración social de dicha
criminalidad, cuáles
son sus formas de actuar, qué contexto social le favorece, qué
contexto social la li mita,
etc. Por lo cual antes de diseñar los instrumentos políticocriminales, el
programa
político criminal, debe analizarse fenomenológicamente la
criminalidad de
que se trata, para poder establecer cuáles son los instrumentos
apropiados para contrarrestar
sus efectos, no sólo en lo que respecta a la direccionalidad de la
conducta,
sino también al tejido social que le sirve de soporte.

70
 71

El Profesor DÍEZ PJPOLLÉS sostiene en esta línea, que la elaboración

de las leyes
penales debería cumplir una serie de requisitos procedimentales, en
el que el conjunto
de las disciplinas empírico-sociales aporten información sobre el
fenómeno
criminal. Entre ellos cabría mencionar: «información empírico-social
sobre la realidad
en la que se va a incidir; la configuración de las necesidades sociales
que se pretenden
satisfacer y las consecuencias sociales previsibles de la intervención;
análisis
fiable del estado de opinión-pública y de la actitud de los grupos de
presión o representativos
de intereses; manifestaciones de afectados; cálculo de costes
económicos
de la reforma legal; pronósticos sobre las dificultades de su puesta en
práctica...»

Hay que reconocer que nada de esto se hace cuando el Estado

pretende abordar
la lucha contra determinada criminalidad. U n programa
políticocriminal que
carezca de toda esta información no es científico, no es propio de un
Estado social
y democrático de Derecho que debe medir sus costes sociales ante
cualquier tipo
de intervención estatal y que busca la eficacia en sus fines.

El programa de la Política Criminal no se puede formular

exclusivamente en
términos de eficacia y tampoco valorar por su sola funcionalidad, por
su idoneidad
para hacer efectivo un programa penal determinado La eficacia no
puede en

tenderse como búsqueda a ultranza de éxitos preventivos procurando

el utópico
objetivo de una sociedad sin delitos, porque, por lo demás, esto es
imposible. La Política
Criminal se basa en un catálogo de intereses predeterminado
constitucionalmente,
pero también en una serie de derechos y en un código de valores que
gozan
de idéntica protección constitucional, y será legítima en tanto sea
capaz de
dotarlos de vigencia. Por eso, a pesar de las dificultades y de
convertir en inacabada
la construcción del modelo de sociedad democrático, merece la pena
referirse y defender

71
 72

un modelo garantista que sea capaz de un reconocimiento normativo

de los
derechos fundamentales y de su aplicación efectiva 80 .

Entonces, antes de cualquier selección políticocriminal se debe hacer

un estudio
científico del fenómeno criminal para entender todas las aristas de su
proble

72
 73

mática social, para poder diseñar mecanismos integrales de

respuestas a todas las facetas del comportamiento criminal, que se
presenta en un determinado contexto
social. En este aspecto, debe recalcarse que la realidad social nos
enseña que los diferentes tipos de criminalidad tienen su propia
caracterología y sus propios condicionantes sociales, por lo que
seguramente nos llevarán a respuestas políticocriminales muy
distintas

En suma, antes de proceder a la selección de un programa

politicocriminal, hay
que entender científicamente el fenómeno criminal de que se trate,
teniendo en cuenta que como tal fenómeno es social, y las respuestas
no sólo pueden ser penales, sino que se debe contar con todo un
arsenal de mecanismos de respuestas institucionales y sociales:
estatales, societarios, institucionales, educativos, forma1 ti vos,
medios de comunicación, etc.

La propia selección de los mecanismos para hacer frente al fenómeno

criminal
es una cuestión, valorativa que se inscribe en la Política general de un
Estado determinado, en nuestro caso la del Estado social y
democrático de Derecho con todos
los principios y límites en la coerción estatal que tal concepción
implica.
Cobran aquí relevancia los principios generales del Estado de Derecho
(proporcionalidad, legalidad, subsidiariedad) que actúan como
principios extrasistemático de la intervención penal o criterios
abstractos de la Política Criminal y, en concreto también, los
postulados polícocriminales que sirven de límites a la coerción estatal
y legitiman la utilización de la pena, que actúan como principios
intrasistemáticos. En suma, la Política Criminal, la producción
legislativa encaminada a
prevenir determinada criminalidad y resuelta a plantear un programa
políticocriminal
integral, debe referirse a un cuadro de principios intra y
extrasisternáticos,
de origen nacional y supranacional.

Los principios extrasistemático de origen nacional y supranacional

que han
sido ya acogidos en la mayoría de constituciones europeas,
constituyen el nivel valorativo de legitimidad de la actuación política y
jurídica, son los derechos humanos,
o su positivación los derechos fundamentales conforme se han
desarrollado más
arriba, en tanto expresión del contenido material del Estado social y
democrático
de Derecho.

73
 74

Los principios intrasistemáticos que limitan el uso de la pena, por lo

que contrario
sensu, habilitan el uso de otros instrumentos de control social, se
expresan a ni-

vel sistemático en el Derecho Penal, el Derecho Procesal Penal y el

Derecho Penitenciario, por ser las ciencias normativas de la
criminalidad. El Derecho Penal de
fine qué es delito y a quién se ha de imponer una pena. El Derecho
Procesal Penal
establece los principios que debe regir un proceso de imposición de
pena justo.
Y, el Derecho Penitenciario establece los principios de la ejecución
penal 83.
De otro lado, los niveles valorativos no pueden quedar en el plano
ideológico
del «deber ser» y establecer programas políticocriminales
voluntaristas y simbólicos
desconociendo la realidad social. El gran déficit precisamente de los
programas po- liticocriminales es que centran su respuesta en la
norma penal como mero instrumento
simbólico frente al fenómeno criminal, sin establecer ninguna
conexión con
las ciencias empíricas, sin datos criminológicos, sin verificar
efectivamente sus efec-
tos preventivos. Basta que la sola amenaza de la sanción satisfaga el
sentimiento de
seguridad colectiva, propiciando con ello el consenso social

Y es que para verificar la funcionalidad de la prevención

necesariamente se
tiene que recurrir al nivel empírico, al uso de las herramientas de las
ciencias sociales.
Sin ellas no es posible entender ni el fenómeno del delito, ni las
características
que adopta su fenomenología, ni mucho menos, se podrá- establecer
un verdadero
programa políticocrirninal. Porque, dando cumplimiento a los
principios necesariamente
tendrá que establecerse criterios de efectividad, pues sería ilegítima
una actuación
política que no cumpliera ningún efecto. Pero no hay efectividad sin
principios
en un Estado democrático de Derecho porque se desbordaría la
legalidad.
I I Así se complementan todos los niveles experimental y normativos
en la elaboración
de programas políticocriminales garantistas, de acuerdo al respeto de
los derechos

74
 75

fundamentales, pero teniendo como base la realidad social en la que

se pretende
incidir.

No hay que olvidar que la Política Criminal en cuanto parte de la

Política General
y de la Política Social concretamente, indica cómo debe actuar el
Estado para
hacer frente a la criminalidad, y por tanto es eminentemente
utilitarista 85. La selección
de las respuestas, los instrumentos, las estrategias para prevenir el
fenómeno
criminal, incluido la intervención del sistema penal, se realiza
haciendo un cálculo
costos y beneficios sociales 86; porque en un Estado social y
democrático de Dere-

Cho deben legitimarse todas las limitaciones a la libertad individual

por sus beneficios
sociales.

¿Cómo se valora esa selección políticocriminal y la intervención

penal?, ¿cuáles
son los presupuestos que deben guiar las decisiones valorativas
fundamentales de
cómo intervenir en la lucha contra la delincuencia? ¿Cómo se
incardinan los principios
extrasistemáticos e intrasistemáticos para diseñar una prevención
eficaz y garantiste
contra la criminalidad? La ponderación social de costes y beneficios
sociales
que denota una necesaria proporcionalidad funcional de la
intervención del
Estado para fines preventivos debe hacerse de acuerdo a un marco
de referencia, el
cual no es otro que el programa de valores plasmado en la
Constitución.

6.1. La Constitución como marco de referencia valorativo

Como con claridad explica ARROY O ZAPATERO , en una sociedad
pluralista
como la actual, la Constitución contiene los valores-marco de la
sociedad, sobre los
que existe un amplio consenso. Por ello, la solución a los problemas
de los valores
en la ciencia jurídica está en la Constitución. Expresamente dice: «si
no resulta posible
una actividad científico-jurídica sin perjuicios de valor, sin ideología, si
se trata

75
 76

de decidir el objeto de conocimiento y una metodología, estimo que la

Constitución
nos ofrece los presupuestos valorativos para establecer el objeto que
nos ha de
ocupar a los penalistas y los métodos, o mejor, los valores en el
método, de los que
nos hemos de servir para el conocimiento de aquél» 87 .

El esfuerzo de inserción de la dogmática penal en el modelo político

jurídico
conformado por la Constitución no es sólo una opción técnica, sino
que tiene un
profundo significado político. Incluso, como afirma BARBER O SANTOS
, la patente
conexión entre política y Derecho penal no representa sólo una guía
para la interpretación
histórica, sino que puede y debe ser entendida como una clave en la
configuración
del sistema penal de un país88. Por tanto, será el sistema de valores
y principios
contenidos en la Constitución sin duda el punto de referencia básico y
fundamental de las valoraciones políticocriminales que deben guiar
cualquier programa
de lucha contra la criminalidad. Precisamente, es con referencia a la
Constitución,
en sus conexiones técnico-jurídicas y valorativas con el sistema
penal, corno

se ha de establecer el concepto de delito, el fin de las consecuencias

y el sentido de
la dogmática y del sistema 89

La labor que le corresponde a la Política Criminal de guía al legislador

para establecer cuándo utilizar la herramienta penal y cuándo deben
privilegiar otros instrumentos de control penal menos ofensivos,
supone que los principios valorativos que rigen las valoraciones
politicocriminal ingresan en el sistema penal, anclados en la
Constitución. Esta norma fundamental, como expresión de los
principios generales del Estado social de Derecho y de los principios
de limitación de la intervención penal, es la que posibilita la
penetración de la Política Criminal en la ciencia jurídico penal Se
puede sostener, entonces, conforme admite la mayoría de la doctrina,
que la apertura de la dogmática penal a la Política Criminal se ha
hecho en términos constitucionales 91 . La fuerza argumentativa de
las valoraciones políticocriminales que rigen la intervención del
Estado en materia de prevención de la criminalidad, precisamente se
funda en que se trata de los propios principios que dan fundamento al
Estado social y democrático de Derecho. Así se toma conciencia de su
carácter normativo desde el punto de vista axiológico e imperativo en

76
 77

tanto mandato al legislador y al intérprete, por la misma fuerza de la

Norma Fundamental92, pero también de su carácter político, en tanto
son los límites que rigen la intervención legítima de los propios
gobiernos

Los principios constitucionales, así concebidos operan, de un lado,

como pilares sobre los cuales se apoya la construcción dogmática-
penal y, de otro, como límites garantisticos de selección en la
estrategia de la lucha contra la criminalidad. Se trata de principios
guías generalisimos, idóneos para establecer programas
políticocriminales enmarcados en el respeto de los derechos
fundamentales.
Esta postura de referenci8a de los principios que rigen la intervención
punitiva del estado a la constitución, prácticamente es asumida por
todos los penalistas que.
asumen posturas funcionalistas , pues parten del valor de los
principios constitucionales
para funcionalizar el Derecho Penal. La discusión se suele centrar en
la mayor
o menor amplitud de esta dependencia 95, en la jerarquía de los
principios y en
cuáles concretamente están plasmados en la CE, pues, como es
obvio, las referencias
no siempre son expresas. ,

Con razón sostiene FERRAJOLI que: «El constitucionalismo supone una

segunda revolución en la naturaleza del derecho. Si la primera
revolución se expresó en la afirmación de la omnipotencia del
legislador, es decir, el principio de mera legalidad o de legalidad
formal, esta segunda revolución se caracteriza por la afirmación del
prinápio de estricta legalidad o legalidad sustancial, impuestos por los
principios y derechos fundamentales contenidos en las
constituciones».

Entender la Constitución como norma fundamental que constituye

valor de referencia
de un programa políticocriminal, supone redescubrir su significación
como
conjunto de normas sustanciales dirigidas a garantizar la división de
poderes y |los
derechos fundamentales de todos, es decir, los dos principios que han
sido negados
por los totalitarismos y que suponen políticas criminales autoritarias,
alejadas del paradigma
del Estado de Derecho. Desde este prisma, la legitimidad del Estado,
de su
Política Social, su Política Criminal, su sistema penal, no se produce
sólo por la mera
legalidad, sino que también está condicionada por la estricta
legalidad, la cual está

77
 78

a su vez motivada por sus contenidos y significados respetuosos con

los derechos
fundamentales .

El anclaje constitucional de los principios que sirven de paradigma de

cualquier
programa políticocriminal va siendo una constante en todos los
estudios sobre la legitimidad
de la intervención penal en toda el área de nuestro entorno
constitucional

78
 79

Incluso, se habla del «Programa penal de la Constitución» 99 ,

haciendo alusión al
elenco de normas constitucionales que sustentan la intervención
penal. Concretamente
hay tres grupos de preceptos que lo configuran: en primer lugar, los
principios
constitucionales generales (arts. 1 y 9) que enseguida se
desarrollarán, en segundo lugar,
los mandatos, prohibiciones y regulaciones que afectan directamente
la materia
penal, que son la prohibición de tortura, penas y tratos inhumanos o
degradantes, así
como la abolición de la pena de muerte (art. 15); la consagración del
derecho a la libertad
personal con la regulación de la detención preventiva y la prisión
provicional
(art. 17); el catálogo de garantías que integra el derecho a la tutela
judicial efectiva y a
un proceso con todas las garantías, especialmente, la presunción de
inocencia (art. 24);
y, la proclamación del principio de legalidad, con la prohibición de la
irretroactividad
de la ley penal, así como el derecho y deber a la resocialización de los
que sufren condena
privativa de libertad (art. 25); en tercer lugar, está todo el catálogo de
derechos
fundamentales que materialmente constituye el contenido esencial
de las materias de
prohibición y de los límites a la potestad punitiva del Estado: derecho
a la igualdad
(art. 14), a la vida y la integridad física (art. 15), a la libertad
ideológica y religiosa (art.

16), a la libertad personal (art. 17), al honor y a la intimidad (art. 18),

a la libre expresión
(art. 20), a la libertad de reunión (art. 21), a la libertad de asociación
(art. 22), a la
libertad sindical y al derecho de huelga (art. 28). Por último están los
preceptos constitucionales
que establecen reglas vinculadas al sistema penal, como la
inviolabilidad y
la inmunidad parlamentaria (art. 71), el principio de unidad
jurisdiccional (art. 117),
la publicidad del proceso penal y la necesaria motivación de la
sentencia (art. 120), la
acción popular (art. 125) y la policía judicial (art. 126) 10 °.

Los dos caracteres fundamentales de marco axiológico y carácter

imperativo van

79
 80

a ser desarrollados a continuación. Claro está que son dos caracteres

muy vinculados.

6.2. El valor axiológico de la Constitución

El valor axiológico de la Constitución como marco valorativo de
referencia de
la Política Criminal se sustenta en que no sólo se trata de la norma
fundamental de
consenso de todos los ciudadanos, sino también porque contiene los
valores guías
hacia donde se pretende orientar la Sociedad. En efecto, no se trata
de que estén
«los, valores culturales dominantes», «el pacto social de los
ciudadanos», «el consenso
social», sino que es mucho más que eso: la Parte Dogmática de la
Constitución contiene
todo el diseño de los valores superiores del ordenamiento jurídico,
como la
libertad, la justicia, la igualdad y el pluralismo político (art. 1.1 CE)
que dan contenido
material al catálogo de derechos fundamentales y libertades del
Título I

Este marco de valores superiores constitucionales en los que se

enmarca el contenido-
esencial de los derechos fundamentales, que deben servir de guía
político-
criminal de la intervención penal y de cualquier actuación política,
deben entenderse
como la fórmula de compromiso de los dos grandes valores de
fundamentación de los. sistemas políticos de nuestro tiempo Libertad
e Igualdad y
contenido material de Justicia, siendo el pluralismo político una
manifestación más
del valor de Libertad 102. Además, estos valores superiores deben
entenderse en concordancia
con el art. 10.1 CE, el cual, al señalar que los derechos fundamentales
de
la persona —partiendo de su dignidad— son el fundamento del orden
político y
de la paz social, reafirma que la persona humana es un fin en sí
misma y, por tanto,
la supeditación del Estado al individuo y no a la inversa 103 . Pero el
sistema
de valores constitucionalmente admitidos no sólo pretende constituir
objetivos generales
del Estado, sino que constituye un compromiso de realización
material de
los poderes públicos, responsabilizándolos en una política que haga
viable la efectivización

80
 81

de dichos valores (art. 9.2 CE). De ahí que toda Política Social y
también
la Política Criminal, así como el sistema jurídico, deben estar
orientados a la efectiva
vigencia de los derechos fundamentales en la sociedad española; con
palabras de
PERRAJOLI, a la realización de la legalidad material o estricta. La
interpretación del
art. 10.1 CE en concordancia con el 9.2 CE obliga a una comprensión
finalista de
los derechos fundamentales cuya extensión y eficacia máximas
aparecen como la
irrenunciable meta a alcanzar, esto es el principio in dubio pro
libértate adquiere su dimensión
más amplia de favor libertatis, maximizando la fuerza expansiva de
los derechos
fundamentales (Vid. STC de 15 de junio de 1981).

Ingresan de esta manera, los derechos fundamentales como valores

de referencia
en el ordenamiento jurídico, como valores supraordenados que dan
contenido a la
validez y la legitimidad de todas las normas y políticas del Estado. Sus
caracteres estructurales
de universalidad, igualdad, indisponibilidad, atribución ex lege, sirven
de
parámetros de validez del ejercicio de toda actuación pública,
máxime cuando se
trata de sistemas sanciona torios restrictivos de los propios derechos
fundamentales.

El valor axiológico, universal y ético de los derechos fundamentales al

penetrar
en los sistemas jurídicos nacionales, también hacen ingresar como
principios supraestatales
los Pactos Internacionales sobre derechos humanos que se
encuentran
ratificados por España (art. 10.2 CE). De esta manera, estas normas
supranacionales
al condicionar la interpretación de los derechos fundamentales, sirven
de principios
internacionales de validez de las políticas criminales comunes en
materia penal,
incluso de la UE. También, al constituir un paradigma de legitimidad,
sirven
para examinar la validez material de una serie de políticas de los
gobiernos en las
que se encuentran comprometidos derechos fundamentales, para lo
cual, se erigen

81
 82

como principios límites en la configuración del incipiente Derecho

Penal Internacional

6.3. El carácter imperativo de la Constitución: el principio

de legalidad sustancial
De otro lado, el carácter imperativo de los derechos fundamentales
como valores
superiores del Estado constitucionalmente admitidos, se expresa en
reconocerles
su normatividad jurídica y calidad prescriptiva ética, como contexto
fundamentador
básico de interpretación de todo el ordenamiento jurídico, postulados-
guías
orientadores de una hermenéutica evolutiva de la Constitución, y
criterio de legitimidad
de las diversas manifestaciones de legalidad105. Los valores
superiores consagrados
en la Constitución así entendidos, determinan la esfera de actuación
del
legislador ordinario y los términos en los que se puede mover el
intérprete (juez o
doctrina). Cualquier intento de interpretación y de construcción
jurídica, así como
actuación política, habrá de moverse dentro de los confines de ese
modelo de Estado
constitucionalmente presidido por los derechos fundamentales.

La interpretación conforme a la Constitución es un imperativo legal y

ético,
dando pautas materiales al legislador para actuar legítimamente,
promulgando
normas con validez material, esto es con el respeto de la legalidad
material de consideración
de los derechos fundamentales Aquí entra en juego el principio de
legalidad
como uno de los principios generales del Estado de Derecho,
sometimiento
de los poderes públicos a la ley y al Derecho, pero no en su
consideración
formal de sometimiento a un sistema de promulgación reglado, sino
en su carácter
sustancial de respeto a los principios y derechos fundamentales
contenidos en
la Constitución. En efecto, el complejo sistema de fuentes actual,
nacional e internacional,
autonómico, regional, etc. y la superación del paradigma positivista
de la
validez del Derecho en función de su existencia respetuosa de las
formalidades jurídicas,

82
 83

hace que el principio de legalidad deba entenderse materialmente

como
derecho sobre el derecho, en forma de límites y vínculos jurídicos a la
producción
científica 106 .

El principio de legalidad entendido en su carácter sustancial va a

tener distinto
significado e intensidad según opere en el momento de formación de
las leyes o en
el momento de su aplicación. En el ámbito de la producción
legislativa, estamos
en una esfera que es política por definición. La utilización de técnicas
de control
social, entre las que se encuentra la sanción penal, centra su interés
político en la decisión
de criminalización, en el momento lógicamente previo, estrictamente
político,
de individualización de los valores de tutela, así como de los
instrumentos de
tutela, planteándose el problema de la legitimación democrática de
tal selección 107.
En principio, estas decisiones fundamentales políticas, necesitarían
un amplio debate
pluralístico y democrático, que teóricamente la promulgación por Ley
Orgánica parecería
salvar,.pero la realidad es que vivimos ante una crisis de
representatividad de
los partidos políticos como fuerzas sociales capaces de encauzar los
movimientos so-1
cíales, por lo que cabe a la Política Criminal la labor crítica de
discusión pluralista
de dichas decisiones.

La función crítica de la Dogmática penal cobra así especial sentido en

la fase de
formación de la ley penal, como ciencia encargada de racionalizar las
decisiones políticas que subyacen en la selección de bienes y en los
instrumentos de tutela,1 teniendo en cuenta las' demandas de la
realidad, pero canalizándolas de acuerdo a los
principios constitucionales que constituyen el marco de legitimidad
democrática de
tal selección. En esa selección de acuerdo a los parámetros de los
derechos fundamentales, la Dogmática penal tendrá que brindar al
legislador todos los instrumentos necesarios para llevar a cabo la
lucha contra determinada criminalidad, no sólo el penal, sino
también, el administrativo, civil, penitenciario, procesal, etc., así
como los mecanismos no jurídicos de solución de los conflictos. Todos
los instrumentos deben de converger en un fin común: la prevención
de conductas que lesionan o ponen en peligro bienes jurídicos

83
 84

fundamentales para la Sociedad. En este ámbito, seguramente que el

trabajo tendrá que ser interdisciplinar y la Dogmática penal tendrá
que tener «la mente abierta» para recibir las sugerencias y
recomendaciones de las otras
ciencias jurídicas y sociales, tendrá también que observar la práctica
de las normas
anteriores, las decisiones judiciales, etc. Es decir, un programa
politicocriminal integral
para luchar contra determinada criminalidad, supone necesariamente
un diálogo
interdisciplinar entre la Dogmática penal y las demás ciencias
relacionadas al hombre
en Sociedad, y no la primacía de lo penal, ni pensar que ésta debe ser
la prima ratio.
En el momento de aplicación de la ley, esto es, en la esfera de la
praxis judicial y de la hermenéutica jurídica, la función democrática
del principio de legalidad
cobra distintas características. La jurisdicción ya no es simple sujeción
del juez
a la ley, como sucedía cuando prevalecía la lógica positivista, sino
también análisis
crítico de su significado como medio de controlar su legitimidad
constitucional a
partir de la legalidad sustancial de respeto de los derechos
fundamentales. En esta labor,
la función de la jurisprudencia constitucional ha sido y es de suma
importancia;
sobre todo la que ha cumplido el TC español en materia de
revitalización de los principios
garantistas procesales108. La jurisprudencia viene a ser «el Derecho
Penal viviente»
el que acerca verdaderamente el mundo de los principios con el de la
realidad, y al
revés. La verdadera penetración de los problemas sociales en el
Derecho se realiza
definitivamente en las decisiones judiciales. De ahí que el diálogo
entre jurisprudencia
y doctrina deba revitalizarse, con el fin de que la primera ayude a la
segunda en la
tarea de acercar la ciencia a la realidad, y la segunda ayude a la
primera en su labor de
' resolver los problemas penales con las garantías y racionalidad
científica que le otorga
las categorías y principios construidos históricamente y plasmados en
la Constitución.

N o queda pues, otro camino que redimensionar la función crítica de

la
Dogmática penal reclamando el cuestionamiento del Derecho vigente
a partir de

84
 85

los principios constitucionales, pero sin caer en los dogmas, ni la

tiranía de los principios,
proponiendo soluciones legítimas, pero también eficaces y viables
para resolver
los problemas sociales que subyacen. Seguramente, esta tarea sólo
podrá realizarse
asumiendo una visión interdisciplinaria del fenómeno criminal, con un
diálogo abierto entre las distintas ciencias jurídicas y sociales, donde
todo el peso de

la solución de los problemas no puede ser asumido sólo por el

Derecho Penal
Las posturas funcionalistas de JAKOB S y sus seguidores que
propugnan una función
de la norma penal estabilizadora del sistema social, poco favor hacen
para que el
Derecho Penal salga de esa crisis de identidad antes denunciada.

¿Cuáles son los otros principios extrasistemáticos que servirán para

determinar
la selección políticocriminal? El principio de proporcionalidad y de
subsidiariedad.

6.4. El principio ele proporcionalidad

El principio de proporcionalidad es un principio general de todo el
ordenamiento
jurídico del art. 9.3 CE que prohíbe la intervención arbitraria de los
poderes
públicos, interdicción que debe entenderse como un mandato de un
actuar «razonable
» o «proporcionado». Siguiendo a AGUAD O CORRE A 110, quien en
nuestro
medio se ha ocupado monográficamente de este tema, puede
sostenerse que los
principios de Justicia y Libertad son pilares básicos del principio de
proporcionalidad.
Justicia, significa moderación, medida justa, equilibrio. Y Libertad,
denota la vigencia
del principio favor libertatis, esto es, que en caso de duda tiene que
prevalecer
la efectividad de los derechos fundamentales. Además, el art. 9.3 CE
al consagrar
el principio de subordinación del Estado al Derecho, prohíbe la
arbitrariedad en la
actuación política; arbitrariedad que debe entenderse como la falta
de proporción
entre los fines perseguidos y los medios empleados. Por otro lado, el
art. 10.1 CE,
al establecer el respeto a la dignidad de la persona como fundamento
de la actuación

85
 86

política, está expresando «el Prius lógico y ontológico para la

existencia y justificación
de los derechos fundamentales (STC 53/1985, Fund. 3), siendo éste,
el de
los derechos fundamentales, donde se da el principal ámbito de
aplicación del principio
de proporcionalidad.

Este desarrollo del principio de proporcionalidad corresponde a su

sentido amplio,
el cual posee una triple dimensión que se formula en subprincipios: la
intervención
restrictiva de los poderes públicos debe ser necesaria, adecuada y
proporcionada.

Adecuación o idoneidad significa que la medida debe ser apta para

alcanzar el fin
perseguido. Necesidad, denota que no se podía optar-por otra medida
igualmente
eficaz, que no gravase o lo hiciese en menor medida los derechos
afectados. Y pro

porcionalidad estricta, significa que el sacrificio que se impone al

derecho correspondiente debe guardar una razonable proporción o
equilibrio con los bienes
jurídicos que se pretende salvaguardar112.

Como se sabe, los instrumentos de control social entre los cuales se

inscribe la
sanción penal se justifican porque sirven para resolver las relaciones
de tensión en
la relación hombre-Sociedad, posibilitando mecanismos de
socialización y dirección
social del individuo, con el fin de coadyuvar a la paz social.
Precisamente la
construcción y desarrollo de la noción de Estado se fundamenta en la
legitimación
para realizar dicha labor en aras del bienestar general de los
ciudadanos. La creación
del Estado Moderno y el contrato social que en él subyace,
precisamente intenta racionalizar dichas tareas de control social y
aseguramiento de la paz social, conciliando
los derechos de los particulares con la soberanía del Estado113 . En
suma, una
de las principales tareas que legitiman la existencia del Estado es la
resolución de la

86
 87

antinomia entre seguridad y libertad 114 , pero no a cualquier coste,

sino que el Estado
debe llevar a cabo dicha tarea con el mínimo coste social, es decir,
con la mínima
intervención de los poderes públicos sobre la libertad. de los
ciudadanos. Dicho
con otras palabras, no sólo importa el si de la intervención, sino
también el
cómo. Como se verá seguidamente ambos aspectos están
interrelacionados.

Esta idea de ponderación de los costes y de los beneficios sociales

sobre cualquier
forma de intervención en las libertades de los ciudadanos, es una
idea iluminista de
legitimación del Estado, basada en el contrato social, pues ya desde
la Revolución
Francesa se ha proclamado que «la ley no debe establecer penas más
que las 'estrictas
y manifiestamente necesarias» (art. 8 de la Declaración de los
derechos del Hombre
y del Ciudadano). Desde su fundamentación esta idea utilitarista de
sopesar costes y
beneficios sociales fue asociada a la fundamentación de la pena.
Autores como PU-
FENDORF, THOMASIUS y HOBBES, desarrollaron la idea de
fundamentación de los proyectos
disciplinarios, correccionalistas, o policiales, a partir de su
legitimación para
evitar un mayor daño social115 . BECCARJA, también afirmaba: «Para
que una pena
consiga su efecto basta con que el mal de la pena exceda al bien que
nace del delito,
y en este exceso de mal debe calcularse la infalibilidad de la pena y la
posible pérdida
del bien que el delito produciría. Todo lo demás es supérfluo y, por
tanto, tiránico
Si como se ha expresado anteriormente, la legitimación sustancial del
Estado

'social de Derecho en que vivimos se fundamenta en la protección de

los derechos
fundamentales de todos los ciudadanos, las restricciones a su
ejercicio deben realizarse
sólo fundamentadas en el fin social de llevar a cabo una protección
social general
de los mismos. Las restricciones de los derechos fundamentales se
presentan
como excepcionales, sólo justificadas por un interés social mayor que
se trata de

87
 88

evitar. Así, todas las formas de control social legítimas, tienen que
justificarse por su
capacidad para evitar mayores daños sociales que los que produce la
restricción de derechos fundamentales.
El fin último, entonces, de cualquier forma de coerción estatal, como
lo es la
sanción penal debe justificarse no sólo por su capacidad para prevenir
delitos, sino
también por su idoneidad para aumentar los espacios de libertad y
seguridad de los
ciudadanos. Dicho en términos benthamnianos, cuando la sanción
penal, que es una
disminución de la felicidad colectiva —al disminuir la de uno de sus
miembros—,
es la mejor de las alternativas posibles para aumentar la felicidad
colectiva. En concreto,
sólo se logrará justificar el uso de la pena, cuando se satisfagan un
conjunto
de principios cuyo respeto garantiza la utilidad del recurso al derecho
penal: cuando
de ella se deriva un bien mayor (principio de efectividad), cuando no
existe otro medio
menos costoso de protección del bien (principio de ultima ratio) y
cuando la sanción
es la mínima necesaria para desestimular el delito (principio de
humanidad)

Sin embargo, debe recalcarse que la adopción de posturas

utilitaristas de justificación
de la intervención penal no deben confundirse con la adopción como
justificación
de la pena del fin de prevención general (también utilitarista). Una
pena
puede fundamentarse en criterios preventivos generales, pero de
acuerdo a los subprincipios
de proporcionalidad diseñados no ser útil socialmente porque supone
mayores costos sociales y, por tanto ser injusta e innecesaria

Las doctrinas utilitaristas de justificación de la intervención penal han

cobrado
vida últimamente, sobre todo con la obra de FERRAJOLI; incluso se
habla de un neo

.
clasicismo, por sus reminiscencias iluministas. El fundamento de una
mínima intervención (o minimalismo) aparece ligado al modelo de
Estado social' y democrático
de Derecho y al respeto de los derechos fundamentales en su
dimensión social. En

88
 89

un sistema político-constitucional en el que se entiende la

supeditación del Estado
a la persona, a la realización máxima de sus derechos fundamentales,
se debe potenciar
la lógica de que el sistema democrático sólo puede tener .como
horizonte la reducción
del sistema penal119. La sanción penal se justifica sólo en cuanto y
en tanto protege
a la Sociedad, por lo que perderá su justificación si la intervención se
demuestra in útil,
incapaz para evitar delitos (exigencia de utilidad de la intervención
penal) y, habida
cuenta de la gravedad de los instrumentos de los que se sirve,
también perderá
su justificación si existen otros mecanismos de control social menos
graves y violentos
para la tutela de bienes jurídicos (el principio de subsidiariedad). La
optimización
de la libertad de los ciudadanos y la necesidad de fortalecer el
sentimiento
general de credibilidad en el mantenimiento de las instituciones
punitivas, son otras
de las exigencias mínimas de la intervención penal.

La lógica utilitarista de la ponderación costos y beneficios sociales en

la legitimación
de la intervención penal ha sido fundamentada por FERRAJOLI de la
siguiente
manera. En un Estado social y democrático presidido por el respeto
de todos los
derechos fundamentales de todos los ciudadanos, entendidos como la
ley del más
débil, la pena debe ser entendida como medio no como fin, esto
significa, que el
fin último es extra-penal, es un instrumento de tutela de los
ciudadanos que se justifica
sólo si su intervención se limita al mínimo necesario. Para ello, el fin
no sólo
puede ser la máxima seguridad social alcanzable contra la repetición
de futuros delitos
(prevención general), sino también el mínimo de sufrimiento
necesario para la
prevención de males futuros. Sólo así se justificarán los medios
mínimos: el mínimo
de prohibiciones y de penas. La pena mínima sólo se justificará si
además de prevenir
delitos futuros previene las reacciones informales y arbitrarias
(venganzas privadas,
linchamientos, etc.), consideradas como males mayores que existirían
de no

89
 90

existir la pena, porque no satisfacen las garantías de los detenidos y

pueden dar lugar
a sancionar inocentes. La primera función marca el límite máximo y la
segunda
el límite mínimo. Por eso es más importante la segunda, la función de
prevenir reacciones
informales y arbitrarias. Así, el fin último del Derecho Penal no sería la
mera defensa social, sino la protección del débil contra el más fuerte:
el débil ofendido o amenazado con el delito, así como el débil
ofendido, o amenazado con la

90
 91

venganza. Siguiendo en su razonamiento, FERRAJOLI considera que la

fundamentación de la pena en estos dos aspectos da contenido a la
ley penal como ley del más débil, orientada a la tutela de sus
derechos contra la violencia arbitraria del más
fuerte. Ambas finalidades preventivas (prevención de delitos y
prevención de penas
arbitrarias) legitiman conjuntamente la «necesidad política» del
Derecho Penal
como instrumento de tutela de los derechos fundamentales, en
cuanto son bienes
que no está justificado lesionar ni con los delitos ni con los
castigos120.

El razonamiento utilitarista de la coerción estatal para proteger los

bienes jurídicos
de los ciudadanos, sigue los siguientes pasos lógicos. Primero, debe
existir un fin
último (des)legitimador de la intervención penal, extra-penal, social y
político que no
sería otro que el dé evitar el mayor daño social, aumentar la felicidad
colectiva, disminuir la violencia de la desviación (prevención de los
delitos y de las reacciones informales), entendiendo como fines de un
Estado social y democrático de Derecho el
respeto máximo de los derechos fundamentales de todos los
ciudadanos. Segundo,
entran en juego los subprincipios de necesidad (o utilidad) en la
intervención penal,
donde se evalúa de acuerdo a la importancia del bien jurídico y a la
gravedad de la
sanción penal el si de la utilización de la pena. Tercero, el principio de
subsidiariedad o
de ultima ratio, busca los mecanismos menos lesivos para lograr el fin
general. y, cuarto, el principió de intervención mínima, busca dentro
del elenco de sanciones elegidas la minima indispensable para lograr
el fin último. Es decir, se trata de seguir todos estos pasos, valorando
negativamente o deslegitimando la intervención penal si no se
cumplen positivamente los principios. Sólo así es posible realizar un
plan integral políticocriminal donde la pena sea verdaderamente el
último recurso y se privilegie
como más eficaces otros instrumentos de mayor utilidad para lograr
el fin general. •

El Profesor SILVA SÁNCHEZ sigue una postura similar. El sostiene que

la argumentación
en la construcción del sistema tiene dos niveles: en un primer nivel
está la
selección de las premisas valorativas que sirven de fundamento al
sistema y, en segundo
nivel, está la argumentación de la construcción del propio sistema de
categorías

91
 92

y conceptos fundamentales; quedando en el tercer nivel, los aspectos

concretos
problemáticos. En el primer nivel, en el que nos encontramos ahora,
subyace el modelo
de Estado del que se parta y la forma en que se entienda su
proyección sobre
el Derecho Penal. Los fines del Derecho Penal cobran así relevancia,
porque en él
se dilucida la legitimación del mismo y, ésta sólo puede ser «su
capacidad para reducir
al mínimo posible el grado de violencia que se genera en la
Sociedad». Siguiendo
al gran jurista argentino tempranamente desaparecido Carlos
Santiago Niño.
prosigue: el Derecho Penal debe «crear libertad» (principio de
protección prudencial
de la sociedad). Esto es posible sometiendo la potestad punitiva del
Estado a
las reglas de fundamentación del «estado de necesidad». Ello
significa: 1) que el
perjuicio que se procura evitar sea mayor que el que se causa; 2) que
la pena sea
efectiva para evitar esos perjuicios y 3) que sea necesaria en el
sentido de que no
haya una medida más económica en términos de daño social que sea
igualmente
efectiva 122 .

En estas argumentaciones vemos cómo el principio de

proporcionalidad en
sentido amplio como elemento fundamental del Estado democrático y
social de
Derecho, es un principio general que sirve para justificar o
deslegitimar la utilización
de la pena y para fundamentar su utilización sólo en casos necesarios
(útiles),
así como para proponer otros mecanismos de solución al fenómeno
criminal
cuando éstos se presentan como menos lesivos (principio de
subsidiariedad o intervención
mínima). Esta postura básica que se sigue, es avalada por una amplia
doctrina
que, partiendo de que el Derecho Penal no es más que uno de los
tantos medios
de control social del Estado, y es el más violento de todos ellos, vé en
los
principios de necesidad y utilidad en la intervención penal, la
legitimidad de su
existencia 123. Conforme ya decían los clásicos y lo corrabora el
Proyecto Alternativo

92
 93

alemán: «la pena es sólo una amarga necesidad». O como ha dicho

ROXIN : «la
justicia penal es un mal necesario, si ella supera los límites de la
necesidad queda solamente
el mal».

7. PERTENENCIA A LA POLÍTICA SOCIAL DE UN ESTADO

DETERMINADO
Si la Política Criminal es la disciplina que estudia cuáles son los
mecanismos más
I idóneos para hacer frente a una determinada criminalidad, desde un
punto de vista
preventivo y no sólo represivo, y que para seleccionarlos se rige por
una serie de
principios que se derivan de las características del Estado Social y
Democrático de
Derecho en que se inscribe, de ello se colige que la Política Criminal
no puede pertenecer
simplemente al ámbito de la Política Jurídica o la Política Penal, sino
que
tiene que pertenecer al ámbito más amplio de la Política Social de un
Estado determinado.
Si además, como se ha analizado, el art. 9.2 CE establece que
«corresponde p los
poderes públicos promover las condiciones para que la libertad y la
igualdad del individuo,
y de los grupos en que se integra sean reales y efectivas», se
entiende que
el fenómeno criminal es un problema social, que la prevención debe
entenderse en
términos amplios, que el principio de proporcionalidad obliga a la
utilización de
otros mecanismos de control social además de la pena,
necesariamente la Política
Criminal tendrá que, recalar en la Política Social124.

Es propio del Estado Social el que asuma la función de Estado

protector, esto
es, un modelo de Estado en el que la protección y la obtención de
seguridad por
parte de todos los ciudadanos es una de las tareas más importantes
que, incluso, legitima
su ejercicio 125. A partir de esta premisa, la prevención de la
delincuencia
como función social encomendada al Estado, adquiere particular
relevancia. El Estado
no sólo está obligado a luchar contra la criminalidad de manera
represiva (postdelictum),
sino de manera preventiva (antedelictum).

93
 94

Esta tarea va a adquirir una enorme complejidad. N o sólo significará

que es misión
del Estado utilizar los instrumentos jurídicos de prevención de la
delincuencia,
sino que también será su función diseñar todos los mecanismos de
prevención y
protección sociales para contrarrestar las situaciones que pueden
desencadenar la
criminalidad. Como ya se ha manifestado, una política criminal
preventiva, necesariamente
tendrá que preguntarse por las causas de la delincuencia e intentar
removerlas,
por lo que ineludiblemente pertenecerá al ámbito más amplio de la
Política
Social. Concretamente la Política Asistencial para los sectores de
marginales, excluidos
de la sociedad, que no pueden satisfacer sus necesidades básicas. Y
es que la pobreza
plantea no sólo a quien la sufre un problema monetario de escasez,
sino también un
problema social de marginación y aislamiento que incrementa su
marginalidad generando
conflictos sociales126.

También el paro, al que debe hacer frente la Política Social, suele ser
un factor
criminógenos para algunos tipos de delincuencia vinculados con la
seguridad ciudadana.
La falta de puestos de trabajo, el paro juvenil, los parados de larga
duración,
las crisis familiares desatadas por estos hechos, son sin duda, las
verdaderas causas de
la marginalidad y la delincuencia callejera.
La definición más corriente de Política Social sería «aquella política
relativa a la
administración pública de la asistencia, es decir, al desarrollo y
dirección de los servicios
específicos del Estado y de las autoridades locales, en aspectos tales
como salud,
educación, trabajo, vivienda, asistencia y servicios sociales»127. En
definitiva el objetivo
de reducción de las tensiones sociales propio de la Política Social12 8
es compartido
con la Política Criminal. Lo que ocurre es que la primera lo realiza con
políticas

|! proactivas, de promoción social, mientras que la Política Criminal

suele utilizar políticas
reactivas cuando se produce un fracaso en las políticas sociales.

94
 95

Política Social y Política Criminal están interrelacionadas porque el

éxito de la
primera suele redundar en una buena Política Criminal y, lo contrario,
el fracaso en
las políticas sociales suele tener efectos en las tasas de criminalidad.
Claro está, no en
todos los tipos de criminalidad, sino en la criminalidad vinculada a la
marginación,
a la exclusión social. Pongamos por caso el asunto de la inmigración.
Se detecta que
la inmigración que cae en la marginalidad puede desembocar en
actuaciones criminales.
Si se produce una política social encaminada a favorecer la
integración de estos
inmigrantes, con sistemas de protección social mínimos, puede
disminuirse las tasas
de criminalidad. Si, por el contrario, se criminaliza al inmigrante ilegal
sin darle
oportunidad para su integración, lo único que se está consiguiendo es
favorecer aún
más el proceso de exclusión social, que puede ser el germen de la
delincuencia129 .
Una Política Criminal que verdaderamente se enmarque dentro de la
Política
' Social del Estado tendrá que asumir su co-responsabilidad social en
la delincuencia.
Si la criminalidad es un producto de la Sociedad, ésta tendrá que
establecer los mecanismos
necesarios para que la criminalidad no aumente, sino más bien
disminuya.
Así también, tendrá que responder cuando su Política económica
produce efectos
de marginación y desigualdad, generando conflictividad social130.
Indudablemente la criminalidad que está más vinculada a la Política
Social de
cada Estado es la dé la pobreza, que suele ser la «carne de cañón» de
las cárceles en
todos los países,, incluso en los europeos. Y erradicación de la
pobreza es un factor
que se produce en sociedades democráticas, en sociedades,
pluralistas en las que se
propicia la participación ciudadana, en las que la sociedad .civil es
capaz de reivindicar un mínimo de derechos. En definitiva, en
sociedades en las que los derechos
sociales y políticos se puedan hacer realidad.

95
 96

Pero también la criminalidad económica, de cuello blanco, está

vinculada con

la Política Social, porque dicha criminalidad se desarrolla una vez que

se ha logrado
el bienestar. Y el bienestar general sólo se ha logrado históricamente
con políticas
redistributivas.

Hasta hoy, entonces, puede afirmarse la vigencia de la frase de ese

gran penalista,
VO N LlSZT: «La mejor Política Criminal es una buena Política Social».

EL MÉTODO DE LA POLÍTICA CRIMINAL:

DE LA EVALUACIÓN DEL FENÓMENO CRIMINAL

AL DISEÑO DE ESTRATEGIAS PARA PREVENIRLO

De acuerdo a lo abordado hasta este momento, la Política Criminal es

una disciplina
valorativa encargada de establecer, los instrumentos adecuados para
llevar a
Cabo la prevención de la criminalidad. Según se vio en el capítulo
anterior,'se trata
de un conocimiento «puente» entre la Criminología y el Derecho
Penal, por lo que
si pretendemos situarla dentro de las ciencias que se ocupan del
fenómeno criminal
no podría considerársele ni como parte de la Criminología, ni como
parte del Derecho
Penal. Pero dado su escaso desarrollo científico, tampoco podría
considerársele
una ciencia totalmente independiente

En realidad la Política Criminal al partir de la evaluación del fenómeno

criminal
(utilizando un método inductivo) y proponer soluciones enmarcadas
en los principios
generales de legalidad sustancial, proporcionalidad y subsidiariedad
(utilizando
un método deductivo del orden constitucional), es un saber que
adopta los diversos
métodos existentes para comprender más cabalmente las
características de la criminalidad
que se pretende prevenir. El Derecho Penal, en realidad es sólo una
de las
posibles respuestas del programa político crirninal posible,
concretamente el que

96
 97

corresponde a la política penal que, en claro respeto de los principios

generales
anteriores, debe ser sólo una parte residual de todas las propuestas.
Las tres disciplinas
juntas, conforman las ciencias encargadas de estudiar y prevenir la
criminalidad2,
las cuales solamente lograrán sus objetivos cuando verdaderamente
se produzca
una intercomunicación entre ellas, es decir, cuando trabajen bajo el
norte de
la interdisciplinariedad. Lo que sí se puede hablar es de un encuentro
o síntesis de
los conocimientos criminológicos y penales en la Política Criminal.

Los encuentros de la Criminología y del Derecho Penal en la Política

Criminal
son históricos y epistemológicos. En los años sesenta se observa el
avance de los
conocimientos criminológicos en las propuestas políticas concretas de
reforma en
la administración de justicia: la resocialización debe ser considerada
como el objetivo
principal del sistema penitenciario, por lo que deben reformarse las
cárceles; es
preciso rebajar la .incidencia de la sanción penal, propongamos
soluciones alternativas
desjudicializadoras 3; la pena privativa de libertad no previene,
busquemos alternativas
a la prisión; la víctima no es tenida en cuenta en el conflicto social,
diseñemos
procesos penales en las que las víctimas ocupen su lugar o soluciones
extrajurídicas
de mediación, etc. Por otro lado, por esas mismas épocas los
penalistas alemanes
propugnaban la penetración de la Política Criminal en el ámbito de la
dogmática
penal4 y planteaban la reforma penal (Proyecto Alternativo de 1966)
sustentada en la
resocialización a partir de una concepción social del delito y no ética
como lo entendía
anteriormente el pensamiento retribucionista5. Se producía entonces
una convergencia
entre saberes que partiendo de una concepción social del fenómeno
criminal
centraban en la prevención del mismo el fin de la intervención política
y penal.
De otro lado, las transformaciones operadas en los últimos tiempos
en el Estado

97
 98

social, configuran la legitimidad de la intervención estatal con la

finalidad de establecer
sistemas de control social que faciliten o promuevan políticas
asistenciales y
gestión de los riesgos sociales. El Estado, por medio del Derecho, fija
las líneas de
intervención política con fines de integración social y promueve
regulativamente
los valores e intereses que deben orientar las relaciones sociales. El
Derecho predominante en los Estados post-industrializados determina
su utilización como medio
para la realización de políticas sociales, dando lugar a una explosión
legislativa y su
«sociologización» 6 . En el ámbito pues, de las relaciones
sociedad/Estado éstas se
realizan juridificándolas desde su misión social de integración,
quedando patente el
carácter político de las normas jurídicas. |

Desde el prisma de la teoría del conocimiento también se produce un

viraje
de la legitimación del mismo desde posturas fundamentalistas a
razonamientos
pragmáticos. En el mundo en que vivimos actualmente, la técnica
pasa a un primer
plano en el ámbito del saber, por lo que éste no se cristaliza en
«ideas», sino en «poderes
» o «capacidades», donde n o hay tiempo para las reflexiones de
legitimación,
sino solamente para las estrategias. El caldo de cultivo de las
sociedades actuales ya
no es la «ideología», sino la efectividad. La búsqueda del saber ya no
se hace en
función de la verdad, sino del aumento de poder, de capacidades. El
saber, desde la
perspectiva del poder, deja de ser considerado en términos de
conocimiento para
serlo en términos de efectividades1.

La eficacia del nuevo Derecho requiere la existencia de mecanismos

de control
social más amplios y sofisticados y una organización más flexible,
susceptible de
adaptarse rápidamente a coyunturas cambiantes y amoldarse a los
imperativos pragmáticos
de las estrategias de intervención estatal8.

Dentro de este contexto, la Política Criminal se erige como la teoría

de las estrategias

98
 99

para prevenir la criminalidad. Partiendo de los datos fácticos del

fenómeno
criminal que le da la Criminología, los valora de acuerdo a los
principios
generales constitucionalmente establecidos (derivados de derechos
fundamentales),
planteando un elenco de respuestas para prevenir dicho fenómeno,
entre los cuales
está la sanción penal. Pero recordemos que en la configuración de
qué entendemos
por fenómeno criminal necesariamente tendrá que intervenir el
Derecho Penal,
pues este conocimiento es el encargado de establecer qué
comportamientos resultan
insoportablemente dañosos para la sociedad y por tanto,
merecedores de sanción
penal, y a quiénes se imputa responsabilidad penal.

Entonces, no podemos estar ante compartimentos estancos cuando

nos referimos
a ^a prevención de la criminalidad, sino más bien ante tres
dimensiones de
la misma. A la Criminología le correspondería la dimensión del
«hecho», a la Política
Criminal la del «valor» y al Derecho Penal la de la «norma». Ninguna
por sí
sola explica el objeto de la prevención de la criminalidad. Todas ellas
se retroalimentan
para comprender la criminalidad y la forma de prevenirla. Ninguna es
una ciencia independiente, sino más bien, conocimientos que se
superponen y
complementan .

Como bien define R.OXIN: «La cuestión de cómo debe precederse con
personas
que han infringido las reglas básicas de la convivencia social dañando
o poniendo
en peligro a los individuos o a la sociedad, conforma el objeto
principal de la Po-
lítica Criminal». Prosigue. «La Política Criminal está en un peculiar
punto medio
entre la ciencia y la estructura social, entre la teoría y la práctica».
Como teoría
desarrolla una estrategia de lucha contra el delito, pero la realización
práctica es,
como sucede en la política a menudo, más dependiente de las
realidades preestablecidas
que de su conceptualización 10.

99
 100

Teoría y práctica de la prevención de la criminalidad. Estructuración

de estrategias
para afrontar el delito, la Política Criminal se erige así como un
prototipo de
la ciencia moderna: teoría orientada a la práctica o práctica teorizada.

Por eso no se trata de hacer esfuerzos por definirla científicamente,

pues es verdad
que «estamos lejos 'todavía de un cuerpo de conocimientos y de un
universo
de discurso bien delimitados, de una "ciencia" de la política de lo
criminal» n . Pero
también es cierto que los diversos avances en materia de la
comprensión del delito
y del análisis de estrategias para prevenirlo, pueden servir para que
este arte se vea
librado del irracionalismo o del decisionismo de quienes detentan el
poder político
y, más bien, esté sujeto a unas reglas de comprensión consensuadas
(método).

Por lo tanto, desde paradigmas de cientificidad positivistas

seguramente la Política
Criminal no será una ciencia, pero desde los paradigmas modernos de
las nuevas
ciencias orientadas hacia el fin, en las que su legitimidad se mide por
la efectividad
de las capacidades para resolver las cuestiones que se le plantean, la
Política Criminal
puede y debe sujetarse a un método de análisis. Método, por otro
lado, que es
el propio de la interdisciplinariedad: inductivo de la realidad social y
deductivo de
los principios constitucionales, en el que intervienen conocimientos
del ser (la realidad del fenómeno criminal) como conocimientos del
debe ser (la dimensión valorativa
de los derechos fundamentales). Se trata de sistematizar criterios de
eficacia
y funcionalidad (Zweckrationalitát), pero también de no olvidar la
dimensión axiológica
(Wertrationalitát) 1 2 que subyacen en esos criterios. Como las dos
caras dé la
misma moneda del control social: prevención y garantías. i

Otra forma moderna de definir las ciencias es por su funcionalidad; es

decir, por
las funciones que realiza en el ámbito de sus fines. En este sentido,
BERISTAIN definió
a la Política Criminal como «la ciencia y el arte de aquello que es
posible y deseable

100
 101

en el dominio de la criminalidad» 13. En el mismo sentido, el Consejo

de Europa la
definió como el «conjunto de medidas, de carácter penal o no,
tendentes a asegu-

101
 102

rar la protección de la sociedad contra la criminalidad, a regular

debidamente el tratamiento
a los delincuentes y a garantizar los derechos de las víctimas» 14. Las
funciones
de protección de la sociedad contra la criminalidad (control social), el
tratamiento
de los delincuentes y garantizar los derechos (y seguridad) de las
víctimas
constituyen los tres topos que sustentan la racionalidad del fin
(Zweckvationalitát) de
la Política Criminal, que, en realidad, pueden ser sintetizados por las
dos caras del
control social: prevención y garantías.

Conviene, pues, analizar detalladamente las funciones de la Política

Criminal,
porque ellas determinarán la racionalidad de esta disciplina.

2. FUNCIONES DE LA POLÍTICA CRIMINAL

Como ciencia explicativa-valorativa, a la Política Criminal se le
atribuyen una serie
de funciones que debe cumplir para lograr sus fines. Siendo la Política
Criminal
una disciplina valorativa, fundamentada en el fin de la prevención de
la criminalidad,
sus funciones son todas aquellas que van a coadyuvar a lograr esta
finalidad general:
comprender el fenómeno criminal y prevenirlo. Utilizando los métodos
inductivo
y deductivo, teniendo en cuenta conocimientos de las ciencias del ser
y del
deber ser, la Política Criminal debe realizar las siguientes funciones:

2.1. Estudio de la realidad del delito

Esta es la primera función de la Política Criminal. Ayudada por los
conocimientos
de la Criminología, la principal tarea que debe abordar un especialista
en
Política Criminal es realizar un estudio científico del fenómeno
criminal que intenta
prevenir.

Todos los especialistas en Política Criminal hacen incapié en este

aspecto

102
 103

medular de la prevención, pues como es lógico para luchar contra un

fenómeno,
primero es necesario conocerlo. Los instrumentos de prevención
estarán condicionados por la forma de entender el delito. Así, VO N
LIZST pone énfasis en su definición sobre este aspecto: «contenido
sistemático de principios —garantizados por la investigación
científica de las causas del delito y de la eficacia de la pena según los
cuales el Estado dirige la lucha contra el delito, por medio de la pena
y de sus formas de ejecución» 15. Para LANGLE también ésta es una
función esencial de la Política Criminal: «conjunto sistemático de los
principios fundamentales basados
en una investigación científica de las causas de los delitos y de los
.efectos

. de la pena, según los cuales el Estado, por medio de la pena y de

sus instituciones

afines, sostiene la lucha contra los crímenes» 16.

La Criminología es la disciplina que puede dar explicaciones

científicas sobre •
el fenómeno criminal utilizando su método interdisciplinar. Claro está,
la concepción
criminológica predominante (el método y el objeto de análisis)
determinará la
forma de entender la criminalidad. Es decir, hay una directa
implicancia de la
concepción criminológica imperante en la Política Criminal.

Como ya se ha expuesto, existen muchas teorías para comprender la

delincuencia.
Algunas estuvieron fundamentadas en conocimientos biológicos,
otras ,en
concepciones sociológicas, y, otras en posturas psicológicas. En todo
caso, dichas
concepciones están condicionadas por el momento histórico vivido y
por la realidad
política en la que se desarrollan los conocimientos. Hoy en día se
tiende a utilizar
todos los conocimientos de los distintos campos de entendimiento de
la desviación
(individual y social), siempre enmarcados en el modelo del Estado
democrático, con
claro respeto a los derechos fundamentales.

En nuestro ámbito cultural occidental, las primeras corrientes

criminológicas
denominadas clásicas, fundamentadas en la prevención general
(Becaria), consideraban

103
 104

como logros políticocriminales la creación y mejora de un aparato

represivo
penal, en el cual el castigo debe ser previsible e inmediato, regido por
la proporcionalidad
entre delito y pena.

Por su parte, la escuela positiva, preponderante a finales del siglo XI X

y comienzos
del XX , al mantener que la criminalidad era causada por factores
externos
a la voluntad del individuo (causas biológicas, psicológicas o sociales),
orientaba la
Política Criminal a provocar cambios en las causas individuales y
sociales de la conducta
delictiva.

Con el surgimiento de la sociología con Emile Durkheim (1858-1917),

el tratamiento
de la criminalidad está asociado a los cambios sociales, a la anomia
que se
presenta por la contradicción entre las creencias y sentimientos
comunes con los fenómenos
de migración y división del trabajo de la sociedad industrial moderna.
Una buena Política Criminal en épocas de cambio social se anticiparía
a este sentimiento
de anomia, planteando medidas sociales y normativas para
compensar la
falta de consenso sobre las creencias y sentimientos comunes.

El desarrollo de Merton de la teoría de la anomia para explicar la

criminalidad,
ha hecho incapié en las desigualdades económicas como uno de los
factores más
importantes de desviación (y criminalidad) para compensar la
carencia de oportunidades
frente a una sociedad que cifra su integración en el éxito material.
Pero este
desfase entre aspiraciones (o expectativas) y oportunidades no sólo
existe entre los
CAPÍTULO IV. LA POLÍTICA CRIMINAL, UN ARTE O UNA CIENCIA

teorías de las subculturas, de la acción diferencial, las victimológicas,

del etiquetaje
tendrán que ser, seguramente, utilizadas para comprender la
pluridimensionalidad
del fenómeno, porque cada una explicará uno de los factores
determinantes. Si se
trata de estudiar el acoso sexual en el trabajo, las teorías
victimológicas servirán para

104
 105

entender cómo ciertas condiciones de precariedad laboral propician la

victimización
de estas conductas.

Los responsables en Política Criminal deben de informarse y educarse

para poder
encargar trabajos de investigación sobre un fenómeno criminal y
luego tener la
capacidad de valorarlo.

2.2. Estudio de los mecanismos de prevención del delito

•

Una vez que se ha analizado el fenómeno criminal, corresponde

diseñar mecanismos
para prevenirlo. Pero, antes de establecer mecanismos de
prevención, lo primero
que debe hacerse es establecer consensos acerca de lo que se
entiende por
prevención. Porque pese a que la prevención se considera el eje de
toda Política
Criminal, que es una de las prioridades de los gobiernos en esta
materia22, existen
diversos estereotipos sobre la prevención, aún no superados. Entre
los más destacados
figuran: 1) la imprecisión e inadecuación de lo que significa este
término: 2) la falta
de información, y de conocimientos en este sector, por una parte, y,
paradójicamente,
la proliferación de programas, por otra; 3) la ausencia de continuidad
en las
acciones emprendidas; 4) la falta de coordinación entre los
organismos qué se ocupan

de ella y la carencia de responsabilidades precisas de los mismos; 5)

el escaso apoyo
profesional y material necesario para una acción eficaz en este
sector; 6) la relativa
ausencia de participación de la comunidad en la prevención del
delito 23.
Considero conveniente responder a cada una de estas carencias del
ser de la prevención,
planteando cómo se considera su deber-ser.

I 1) Es cierto que existe mucha imprecisión sobre lo que se entiende

por prevención No hay consensos sobre su contenido y por tanto,
sobre los medios para

105
 106

las respuestas frente a la delincuencia de menores, tendrán qué tener

en cuenta necesariamente
este factor estigmatizante de las sanciones privativas de libertad,
para no
terminar por construir un futuro delincuente adulto.

Las concepciones de la criminalidad fundadas en teorías sociológicas

como la
de la asociación diferencial, las subculturas, del etiquetaje, del
desarraigo social, al ¡Hacer
énfasis en las condiciones de marginalidad como factores
determinantes de la criminalidad,
necesariamente tienen que implicar políticas criminales que incidan
en
la Política Social. Esto es, viabilizar políticas económicas y sociales
encaminadas a
que las desigualdades no sean muy grandes entre los individuos de
una sociedad; lo
cual significa, a su vez, finalmente una política dirigida a que toda la
población tenga
la oportunidad de vivir una vida plena y satisfactoria 20.

De otro lado, las teorías victimológicas al incidir en el riesgo de

victimación
de algunos sujetos y en el olvido dentro del sistema penal de la
posición de la víctima,
favorecen políticas criminales encaminadas a cambiar el contexto de
victimación
(hábitos cotidianos, situaciones de precariedad, situaciones de
marginalidad,
etc.) y a reconocer un lugar protagónico de la víctima en el conflicto,
proponiendo,
por ejemplo, centros de reparación y mediación 21.

En suma, lo que se desprende de esta visión panorámica del estudio

de la realidad
del delito para la Política Criminal, es que prácticamente toda política
criminal
responde a una determinada concepción de la criminalidad. Por eso,
para afrontar
un determinado fenómeno criminal con eficacia, lo primero que
tendrá que hacer
el especialista es establecer un método de análisis del mismo, que
sea idóneo para
entender a cabalidad la pluridimensionalidad del fenómeno que se
trate. Segura
mente, se tendrá que utilizar diversas teorías, pues una sola no será
capaz de comprender
los diversos factores que suelen estar detrás de un fenómeno
criminal. En

106
 107

todo caso, tendrá que valorar cuáles son los métodos de análisis más
idóneos para
comprender cada fenómeno criminal: analizar las distintas aristas de
la problemática
criminal concreta. Por ejemplo, si se trata de analizar la delincuencia
organizada, las

4) La falta de coordinación entre los organismos se produce ante la

carencia de
un Programa Integral de Política Criminal, pues se suele reaccionar
con la legislación
penal olvidando las otras vertientes del delito, principalmente la
social. De ahí
que un programa integral en Política Criminal, convoque a diversos
sectores del
gobierno y también a los sectores sociales. No será pues, labor sólo
del Ministerio
de Justicia, sino también del Ministerio del Interior, Asuntos Sociales y
de otras carteras
que, según la criminalidad que se trate, tendrán que ser convocadas.
Coordinar
políticas gubernamentales con los agentes sociales, será otra labor
que incumbe
a un programa integral de Política Criminal que responda de manera
eficaz a la poliédrica realidad del delito. Como no existe coordinación
entre los diversos sectores,
ante la carencia de objetivos concretos, las responsabilidades se
diluyen. Precisamente,
para determinar a quiénes se puede pedir explicaciones es preciso
diseñar
objetivos claros y precisos.
5) La carencia de medios profesionales y materiales se debe,
fundamentalmente,
a la escasa importancia que adquiere la criminalidad para los
políticos, salvo cuando
alcanza impacto social en los medios de comunicación. La inversión
del gasto
público en la contratación de especialistas en el tratamiento de la
delincuencia en
los diversos sectores comprometidos, en la dotación de medios
materiales para llevar
a cabo sus labores con eficacia, suele ser insuficiente. Ante las
necesidades de retracción
del gasto público, normalmente las partidas que sufren las primeras
restricciones
suelen ser las vinculadas al gasto social y a las dotaciones
presupuestarias de medios
profesionales y materiales en Justicia. Otra carencia importante
resulta la inexistencia

107
 108

de una Licenciatura en Criminología para formar auténticos

especialistas en el
estudio y tratamiento de la delincuencia.

6) La relativa ausencia de la Comunidad en la prevención del delito se

debe a
su falta de compromiso frente al problema de criminalidad. Los
medios de comunicación
y los poderes públicos suelen dar el mensaje que la criminalidad es
una
cuestión de grupos determinados: los terroristas, los inmigrantes
ilegales, los marginales,
etc., olvidando que cualquier tipo de delincuencia es siempre un
problema
social, una cuestión que incumbe a todos los ciudadanos. El uso
simbólico de la
sanción penal coadyuva a reforzar esta imagen «del otro» de la
delincuencia, pues
no sólo calma las conciencias de los poderes públicos, sino también,
las de los ciudadanos.
Por otro lado, algunas ONGs están cumpliendo efectivas funciones de
prevención
de la delincuencia aun sin proponérselo, como sucede con aquellas
que se
ocupan de la integración de los inmigrantes, las asociaciones de
víctimas del terrorismo,
las asociaciones de ayudas a los tóxico dependientes, aquellas que
ayudan a los
llevarla a cabo. Como se ha puesto de relieve en el Capítulo I
(epígrafe 4.1), en realidad,
prevención supone anticipar o evitar algo. Los desacuerdos provienen
cuando
se intenta precisar lo que se pretende evitar y los instrumentos
idóneos para tal objetivo
25 . Se pretende evitar, claro está, la delincuencia, pero quizás la
falta de acuerdos
sobre los factores desencadenantes de la delincuencia dificulte llegar
a consensos
sobre las estrategias. Por. eso se impone primero entender el
fenómeno criminal
para poder diseñar una estrategia (prevención) para evitarlo. De ahí
el escollo para

consensuar estrategias, porque necesariamente habrá que pensar en

diversas respuestas,
en una serie de medidas preventivas para responder integralmente a
la pluridimensionalidad
del delito. Lo que sí parece evidente es que se trata de una noción
más amplia y más pluridimensional que la penal. En realidad, se trata
de diversos ti pos

108
 109

de prevención: social, penal, policial, urbana, comunitaria, individual,

etc., según la
estrategia empleada.

2) Los diversos Programas de prevención adolecen de un defecto en

el punto
de partida: la falta de acuerdos en los factores determinantes de la
criminalidad, lo que
finalmente lleva a la diversa orientación de la prevención.
Prácticamente la mayoría
de programas de prevención de la criminalidad carecen de un estudio
científico del
delito. Concretamente, la promulgación de leyes penales suele estar
orientada por
intereses político-partidistas, de grupos, de impacto social, de mas
media, pero no
basados en estudios sobre los factores desencadenantes de ese tipo
de criminalidad..
Nuevamente hay que insistir que el punto de partida debe ser el
estudio científico
del delito.

3) La carencia de base de los programas de Política Criminal, cual es

el análisis
científico de la delincuencia, hace que no exista un Programa Integral,
con objetivos
concretos a corto, mediano y largo plazo. Las políticas de prevención
suelen ,ser
meras reacciones superficiales a estímulos del impacto social del
delito. De esta manera,
no puede existir continuidad en las acciones emprendidas, porque no
hay programas
integrales. Sólo diseñando un Programa Integral de Política Criminal
con
objetivos concretos mediatos e inmediatos, puede hacerse frente con
eficacia a la
delincuencia. Sin embargo, hay que decir que la delincuencia no suele
ser una prioridad
para los gobiernos hasta que producen impacto social. Antes de ello,
son solamente
cifras, estadísticas, gastos, y únicamente adquieren relevancia social
cuando
son «noticia»

4) La falta de coordinación entre los organismos se produce ante la

carencia de
un Programa Integral de Política Criminal, pues se suele reaccionar
con la legislación
penal olvidando las otras vertientes del delito, principalmente la
social. De ahí

109
 110

que un programa integral en Política Criminal, convoque a diversos

sectores del
gobierno y también a los sectores sociales. No será pues, labor sólo
del Ministerio
de Justicia, sino también del Ministerio del Interior, Asuntos Sociales y
de otras carteras
que, según la criminalidad que se trate, tendrán que ser convocadas.
Coordinar
políticas gubernamentales con los agentes sociales, será otra labor
que incumbe
a un programa integral de Política Criminal que responda de manera
eficaz a la poliédrica
realidad del delito. Como no existe coordinación entre los diversos
sectores,
ante la carencia de objetivos concretos, las responsabilidades se
diluyen. Precisamente,
para determinar a quiénes se puede pedir explicaciones es preciso
diseñar
objetivos claros y precisos.

5) La carencia de medios profesionales y materiales se debe,

fundamentalmente,
a la escasa importancia que adquiere la criminalidad para los
políticos, salvo cuando
alcanza impacto social en los medios de comunicación. La inversión
del gasto
público len la contratación de especialistas en el tratamiento de la
delincuencia en
los diversos sectores comprometidos, en la dotación de medios
materiales para llevar
a cabo sus labores con eficacia, suele ser insuficiente. Ante las
necesidades de retracción
del gasto público, normalmente las partidas que sufren las primeras
restricciones
suelen ser las vinculadas al gasto social y a las dotaciones
presupuestarias de medios
profesionales y materiales en Justicia. Otra carencia importante
resulta la inexistencia
de una Licenciatura en Criminología para formar auténticos
especialistas en el
estudio y tratamiento de la delincuencia.

6) La relativa ausencia de la Comunidad en la prevención del delito se

debe a
su falta de compromiso frente al problema de criminalidad. Los
medios de comunicación
y los poderes públicos suelen dar el mensaje que la criminalidad es
una
cuestión de grupos determinados: los terroristas, los inmigrantes
ilegales, los marginales,

110
 111

etc., olvidando que cualquier tipo de delincuencia es siempre un

problema
social, una cuestión que incumbe a todos los ciudadanos. El uso
simbólico de la
sanción penal coadyuva a reforzar esta imagen «del otro» de la
delincuencia, pues
no sólo calma las conciencias de los poderes públicos, sino también,
las de los ciudadanos.
Por otro lado, algunas ONGs están cumpliendo efectivas funciones de
prevención
de la delincuencia aun sin proponérselo, como sucede con aquellas
que se
ocupan de la integración de los inmigrantes, las asociaciones de
víctimas del terrorismo, las asociaciones de ayudas a los tóxico
dependientes, aquellas que ayudan a los
presos, etc. Es decir, hay sectores de la sociedad que sí están
comprometidos con la
prevención de la delincuencia.

Para estudiar los mecanismos de prevención de la delincuencia, en

segundo lugar,
es preciso tener en cuenta en qué etapa se pretende incidir, ante-
delictum o post delictum.
Seguramente habrá que analizar ambos instrumentos de prevención
ante y
postdelictum. En los primeros, si se quiere incidir en los sujetos para
que no cometan
delitos habrá que pensar, no sólo en la amenaza penal, sino también
en instrumentos
sociales que suelen ser más efectivos, como educación, medios de
comunicación,
ayudas sociales, etc. Cuando se trata de la prevención postdelictum,
además de los
instrumentos procesales (aplicación de las sanciones) y penitenciarios
(ejecución de
las sanciones) hay que diseñar sistemas de prevención
postpenitenciarios, para ayudar
a las personas que sufren penas privativas de libertad a reintegrarse
a la sociedad,
en su medio social, familiar y laboral. Inmediatamente se cierra el
ciclo: nuevamente
se trataría de medidas sociales de prevención antedelictum.

2.3. Crítica de la legislación penal

Una de las funciones más importantes de la Política Criminal es la
crítica de la
legislación penal existente para plantear procesos de reforma. La
posible criminalización
primaria, la decisión de qué conductas son punibles y a quiénes
hacemos responder

111
 112

penalmente es una cuestión que se resuelve, de acuerdo con el

principio de
legalidad, con la promulgación de una norma penal. La idoneidad de
esa norma penal
para la prevención de determinada delincuencia suele ser un tema
crucial que debe
analizarse desde la perspectiva empírica, desde la Criminología, de
los datos que
aportan los estudios criminológicos, y desde la perspectiva normativa
o de los principios,
principalmente el de legalidad sustancial.

La labor crítica de los juristas y de cualquier intérprete de la ley penal

supone,
en consecuencia, una revisión de la legislación vigente conforme los
parámetros
constitucionalmente definidos, tarea que debe realizarse con un
método deductivo
dé esos principios constitucionales que actúan como el «deber ser»
de la actuación
política y jurídica. Aunque, es verdad que ese sometimiento del
Derecho vigente
puede suponer ciertas frustraciones, pues, la actuación política y
legislativa que le
acompaña se encuentra muchas veces resistente a los principios
generales y abstractos,
respondiendo más bien a una lógica inductiva, más atenta a la
realidad, a las exigencias
sociales, a la eficacia27. El sano equilibrio entre ambas perspectivas
de análisis
es el ideal en que se deben mover las interpretaciones doctrinales y
jurisprudenciales,

así como la actuación de los poderes públicos. Aunque debe

reconocerse que el actual
creciente alejamiento del Derecho vigente de los principios en aras de
la efectividad,
especialmente en lo que se refiere a la lucha contra la criminalidad,
no parece
ser respetuoso de ese equilibrio, inclinando la balanza hacia la
eficacia sacrificando
garantías, lo cual obliga a un replanteamiento de esta cuestión. Como
afirma Do NIN
I 28: «la generalidad de la dogmática deducida de los principios
constitucionales,
no se armoniza con la generalidad clasificatoria e inductiva de la que
parte el Derecho
vigente legítimo y viviente».

112
 113

En efecto, muchas veces las leyes penales de la Parte Especial no

tienen nada que
ver con los hermosos principios de la Parte General. Otras veces, son
leyes especiales
las que desconocen el aspecto garantista de la dogmática penal.
Especialmente,
cuando las leyes penales responden a demandas ciudadanas de
mayor criminalización
por algunos crímenes que han causado alarma social, los legisladores
suelen
caer en esta falacia.

El análisis crítico de la legislación penal desde la Criminología supone

utilizar
los datos que aporta esta disciplina para valorar si esa ley ha
cumplido realmente con
los fines de prevención de la delincuencia. Para ello, utilizando el
método empírico
propio de las ciencias sociales, pueden hacerse estudios de
reincidencia, de éxitos en
la resocialización, utilidad de determinadas penas, verificación de
nuevas herramientas
de intervención, etc. Es verdad que esa valoración se hace a
posteriori, pero
estos datos sirven para reformular políticas concretas, para verificar
la idoneidad de

los instrumentos utilizados y para plantear reformas penales y

sociales futuras.
El análisis crítico desde el Derecho Penal de la legislación penal debe
hacerse

desde la vertiente normativista, de la valoración de la norma desde

el punto de vista
del respeto de los principios constitucionales (legalidad sustancial: el
respeto de los
derechos fundamentales) 2 y la coherencia del ordenamiento jurídico
a partir de

esos principios. Es verdad que nos enfrentamos en algunos casos a

problemas de
interpretación, en los casos límite, y que los principios pueden ser
interpretados de

distinta manera. Pero en estos supuestos la función de interpretación

que corresponde
al Poder Judicial, debe hacerse de manera democrática, desde una
postura

113
 114

tolerante y de respeto a la mayoría 30 .

Pero no podemos escindir el aspecto normativo del empírico. Un

análisis crítico
integral de la norma penal necesariamente tiene que corresponder a
una valoración

que integre los dos métodos de análisis: efectividad más respeto de

las garantías.
Como ya se ha expuesto anteriormente, la legitimidad de la norma
penal no
sólo se mide por su nivel garantístico, sino también por su capacidad
de prevención.
Olvidar esto, sería condenar a la norma a una mera función simbólica
de satisfacción
del sentimiento de seguridad colectiva, sin conminarla a cumplir una
función
real de protección de la sociedad. Es cierto que la norma penal tiene
y debe tener
una cierta función simbólica, pero lo que no es dable es que sólo
posea una función
simbólica 31.

Entonces, una verdadera crítica a la legislación penal necesariamente

tiene que
provenir de la interdiscrplinariedad propia de la Política Criminal. De
ahí que sea
una de sus funciones más connotadas, pues le habilita para plantear
reformas fundamentadas en la realidad social y no en el mundo ideal
de los valores, como suelen
producirse las legislaciones hechas sólo por juristas.

2.4. Diseño de un Programa Integral de Política Criminal:

la decisión políticocriminal |
Una vez evaluado científicamente el fenómeno criminal corresponde
diseñar
estrategias para su prevención. En realidad esta es la función
primordial de la Política
Criminal: establecer los objetivos y estrategias para la prevención de
la criminalidad:
'

1. Los objetivos: La Política Criminal es la disciplina aglutinante de

todos los
instrumentos de control social de prevención de la criminalidad. Es la
que va a plantear
los grandes objetivos de todo e] sistema y cada uno de los
subsistemas debe ser
coherente con la preservación de esos objetivos32. Estos objetivos
estarán marcados

114
 115

por el paradigma de respeto a los derechos fundamentales y alcanzar

el logro de la
prevención de la criminalidad. Estos son los fines u objetivos de una
Política Criminal
democrática, capaz de conjugar libertad con garantías, seguridad con
el respeto de
los derechos fundamentales, legitimidad con eficacia.
2. Las estrategias: Corresponde a la Política Criminal seleccionar, de
acuerdo
a los objetivos previstos, un programa integral de mecanismos
formales e informales,
jurídicos y sociales, públicos y privados que lleven a cabo la
prevención de la
concreta criminalidad a la que se está haciendo frente. Por eso,
existirán una serie
de estrategias, en función de las características del fenómeno
criminal de que se trate.

115
 116

Para seleccionar estos mecanismos, elemento central de la decisión

políticocriminal, es preciso regirse por una serie de principios que se
estudiarán en el epígrage
siguiente. Pero también es indispensable contar con recursos
humanos y materiales.
Es decir, de todo el elenco de estrategias posibles, la decisión política
se mueve
dentro del posibilismo de sus recursos económicos y sociales. De ahí
que la prevención
de la criminalidad sea especialmente sensible a la capacidad
económica de los Estados y a lo que éste esté dispuesto a invertir en
dichas estrategias.

Como es obvio, la decisión político-criminal que supone la

determinación de objetivos y estrategias para hacer frente a un
determinado tipo de criminalidad, como cualquier decisión política,
constituye una opción regida por unos concretos valores. Como
apunta MONTAGUT: «La construcción de cualquier modelo o la
elaboración de cualquier teoría que tenga algo que ver con la política
ha de preocuparse de modo inevitable por los aspectos normativos,
esto es, por "lo que es y lo que podría ser", por lo que nosotros —
miembros de la sociedad— queremos y por la forma de alcanzarlo»
33.

Es decir, la decisión políticocriminal también está condicionada por el

nivel de
cohesión social de la comunidad en la que se inscribe dicha
criminalidad. No sólo
porque a mayor cohesión social los límites entre lo prohibido y lo
permitido están
más claros y la franja de desviación tolerable suele ser mayor a la de
criminalidad,
sino también, porque una comunidad cohesionada está más de
acuerdo con el modelo
de sociedad al cual se enrumba y con los medios para dirigirse hacia
ese modelo.
También la decisión políticocriminal está condicionada por la
ideología de los
gobernantes de turno. En tanto decisión política, el debate ideológico
que se encuentra en la base de cualquier opción, necesariamente se
realiza dentro del marco
de valores vigente entre los grupos gobernantes. Es verdad que en
los años noventa,
en los países europeos este debate se ha desplazado hacia valores de
centro, superando la tradicional dicotomía entre izquierdas y
derechas: la socialdemocracia con
su aceptación de «menos Estado» y los neoliberales con la
imposibilidad en la práctica de desmantelar el Estado del bienestar34.
Entre este juego ideológico se tiene que

116
 117

mover la decisión políticocriminal: aceptación de un proceso

controlado de privatizaciones de algunos servicios, pero sin olvidar la
responsabilidad última del Estado
en el bienestar y la seguridad de los ciudadanos.
Es preciso señalar, por último, que la decisión políticocriminal
convoca a varias
políticas y servicios sociales (reformas sociales y reformas jurídicas:
salud, educación,
bienestar social, vivienda, justicia, etc.) y que cada uno es un
subsistema que tiene

una variedad de objetivos, algunos en armonía y otros en conflicto

con el fin general
de prevención de la criminalidad bajo el respeto de los derechos
humanos. El
arte de la política es precisamente el de conjugar todos esos objetivos
encontrados
para lograr el fin propuesto. Ante políticas u objetivos en conflicto,
quienes toman
las decisiones políticocriminales tendrán en cuenta su propio orden
de valores, el
cual, en un Estado de Derecho tiene como marco ineludible la carta
constitucional
y su contenido material: el respeto de los derechos fundamentales.

2.5 Evaluación de la Política Criminal

Por último interesa saber si la Política Criminal funciona, es decir, si
es eficaz
para contener el fenómeno criminal. Se trata de la constatación de
que los medios
utilizados son idóneos para conseguir el fin de prevención de la
criminalidad. La
Política Criminal, como toda política, necesariamente tiene que ser
verificarle. Si
no sé cumplen los objetivos propuestos, esto es, la prevención de la
delincuencia,
hay algún elemento de análisis que está fallando. O es la evaluación
del fenómeno
criminal: la adopción de determinada teoría criminológica puede
llevar a un determinado
tipo de prevención. O es la concepción de prevención, o los
mecanismos
utilizados para hacerla efectiva.

Como es evidente, toda evaluación supone una valoración y en toda

valoración
—como se ha puesto de relieve más arriba— hay componentes
culturales, históricos,

117
 118

éticos. Además, la valoración no sólo puede hacerse desde el punto

de vista de
la eficacia, sino también de la legitimidad de los medios. En todo
caso, el referente
constitucional del respeto al contenido esencial de los derechos
humanos constituye
un baremo ineludible para evaluar que esos medios, aun siendo
eficaces para prevenir
determinado tipo de criminalidad, son legítimos dentro de nuestros
parámetros
constitucionales.

No es posible olvidar que esta evaluación tiene sus propios

significados de
acuerdo al tipo de criminalidad de que se trata. La valoración de los
medios está en
función de la prevención de la criminalidad y ésta va adquiriendo
contornos específicos
según el tipo de criminalidad de que se trate. De ahí que es muy
importante
evaluar qué tipo de criminalidad se trata y en qué contexto se
desarrolla.

En el ámbito del Derecho Penal se conocen dos grandes modelos de

delitos: los
llamados «delitos clásicos» (homicidio, robo, violación, difamación,
etc.) que vulneran
bienes jurídicos individuales, y los llamados «delitos modernos»
(contra el medio
ambiente, fraude a la Hacienda Pública, contra los derechos de los
trabajadores, e primeros corresponden a una concepción liberal del
Estado y de un Derecho Penal
liberal, mientras que los segundos están vinculados al desarrollo de
un Estado
Social y al Derecho Penal de las mismas características. Precisamente
el último capítulo
se dedicará a mostrar las características de esta nueva criminalidad y
los retos
que ella supone al Derecho Penal. •

En el ámbito criminológico la distinción entre, los distintos tipos de

criminalidad
se suele hacer en relación a las características de las sociedades.
Como sostiene
Roxi N 35: «Las circunstancias sociales determinan más el "cómo" (la
forma) que el
"si" (la existencia misma) de la criminalidad: cuando clases enteras
de la población

118
 119

se mueren de hambre, aparece una gran criminalidad de la pobreza;

cuando la mayoría
vive en buenas condiciones económicas, se desarrolla una
criminalidad del
bienestar». Existe entonces, una criminalidad de la pobreza y una
criminalidad del
bienestar. La primera, está relacionada con la marginalidad y la
violencia que aquélla
genera, como el homicidio, los robos, los secuestros; mientras que la
segunda, es
la criminalidad «de cuello blanco», fundamentalmente de los delitos
socioeconómicos:
estafas, cobros ilegales, corrupción. Hay, por consiguiente una
interrelación
entre estructura social y criminalidad, por lo que conviene advertir en
qué clase de
sociedad nos movemos, para entender los tipos de criminalidad.

La distinción actual de las sociedades suele hacerse por

consideraciones económicas
o políticas. Desde el punto de vista económico se distinguen en
sociedades
industrializadas y no industrializadas. Desde el punto de vista político,
por sociedades
democráticas y no democráticas o autoritarias. Suele haber una
coincidencia entre
las dos primeras y las dos segundas. Es decir, la mayoría de
sociedades industrializadas
son democráticas. O por lo menos, existe una correlación entre
bienestar
y democracia 36. Como bien se ha señalado, «ninguna hambruna se
ha dado jamás
en aquellos países con forma democrática de gobierno y con una
prensa relativamente
libre. La crítica pública y sin censura, que soló la democracia puede
garantizar,
es indispensable para dirigir la lógica económica y es una protección
contra
los totalitarismos» 37'. De ahí que, el paradigma del respeto a los
derechos humanos
como fundamento de la democracia, no sólo puede servir como
elemento valorativo
legitimador, sino que su vigencia también constituye un medio a largo
plazo
para conseguir disminuir la pobreza y la marginalidad y, en
consecuencia, la criminalidad
violenta.

119
 120

Y es que la violencia estructural no se combate con falta de

libertades, sino al
revés. Precisamente en las sociedades en las que se reconoce una
amplia gama de libertades
y en las que, por consiguiente, se tolera más las conductas desviadas
(como
el caso de Holanda), suelen tener tasas de delincuencia violenta baja.
Por el contrario,
en sociedades donde se restringen los derechos y libertades (como
varios países
latinoamericanos) suelen tener altos niveles de criminalidad
violenta38.

Esto significa que para combatir la criminalidad violenta, la de la

pobreza, necesariamente se tiene que hacer énfasis en la Política
Social. Democracia y bienestar
social son dos variables interrelacionadas que dicen de la conciliación
de intereses
de los distintos grupos sociales para el bienestar común. La necesidad
de lograr un
equilibrio entre libertad e igualdad, aspiración del ideal del Estado
social de Derecho,
es la piedra de toque para alcanzar sociedades en las que todos los
ciudadanos
puedan tener la oportunidad de llevar una vida plena y en la que la
desviación social
no se enrumbe por caminos destructivos, es que, como ya se ha
puesto de relieve,
los objetivos de la Política Criminal y los de la Política Social
coinciden: la cobertura
de las necesidades para reducir las tensiones sociales 39 .

Aunque la criminalidad debe encuadrarse en una determinada

sociedad para
comprenderla, también puede analizarse la delincuencia desde una
perspectiva
mundial, desde la globalización. Si por consideraciones
fundamentalmente económicas
el mundo se ha interconectado en sus relaciones sociales y políticas,
traspasando
las fronteras de los Estados nacionales, también se han acercado las
distancias
entre los delincuentes, facilitándoles su intercomunicación en el libre
mercado. Los
delincuentes traspasan las fronteras y el delito adquiere carácter
transnacional.
Los delitos contra el medio ambiente, los delitos socioeconómicos, los
delitos vinculados
a la corrupción política deben ser tratados en clave internacional para
su

120
 121

persecución penal. La perspectiva de la cooperación internacional

para luchar eficazmente
contra el delito, será un principio de la Política Criminal de los delitos
transnacionales

.. La verificación de los éxitos o fracasos en la prevención suele ser

una constatación
que se hace con los métodos empíricos, con los conocimientos
interdisciplinarios
de las ciencias sociales. Pero esta verificación no se puede realizar
por fuera
del nivel normativo, pues el nivel normativo habilita la selección de
instrumentos y,
aunque algún método pueda ser exitoso, si no cumple con el nivel de
los principios
será ilegítimo dentro de nuestro modelo de Estado.

SELECCIÓN CONCRETA DE INSTRUMENTOS PARA

DISEÑAR UN PROGRAMA DE POLÍTICA CRIMINAL
En el primer capítulo me ocupé de la selección abstracta para hacer
frente a la
criminalidad analizando cómo es necesario acudir a un marco de
referencia, la
Constitución, para establecer legítimamente con qué' medios se
responde ante la
delincuencia de cara a su prevención. Los principios de legalidad
sustancial, proporcionalidad
y subsidiariedad constituyen los criterios de valor desde los cuales ha
de realizarse una opción general políticocriminal. Constituyen, en
suma, la expresión
de los valores axiológicos que actúan como paradigma de legitimidad
de toda
actuación política y jurídica. Estos principios generales guías sirven de
referentes
para lograr la coherencia de todos los mecanismos de intervención.
Constituyen el

||marco general de una Política Criminal garantizadora de los

derechos humanos,

dentro de los cuales se realizará la selección concreta de los

instrumentos para prevenir la delincuencia.

Pero una vez seleccionado el marco general desde el cual se va a

afrontar la prevención
de la criminalidad, es preciso establecer unos criterios más
específicos con

121
 122

el fin de diseñar concretamente un programa políticocriminal integral

para cada
tipo de criminalidad. Las funciones de estudio de la realidad del
delito, análisis de
los mecanismos de prevención, crítica de la legislación "penal,
evaluación de los programas
políticocriminales sólo pueden tener eficacia con la plasmación de un
diseño
de Programa de Política Criminal procediendo ordenadamente a
establecer los medios,
los instrumentos que lo llevarán a cabo. La selección concreta de los
instrumentos
de Política Criminal, con el fin de no caer en la arbitrariedad o la
ineficacia, debe
estar precedida por una serie de criterios rectores, una serie de
principios que sirven
de guía al legislador o al operador políticocriminal.

Delinear principios rectores de la Política Criminal desde una

perspectiva social
y no simplemente jurídica significa que la decisión de criminalizar
conductas es el
último recurso. Significa que habrá que diseñar una serie de pasos
concatenados
para hacer frente a los diversos aspectos de la criminalidad, en los
que el uso del recurso
penal sea la ultima ratio. Esto significa, también entender que los
cambios
producidos por las políticas sociales y económicas de un país tienen
necesariamente
repercusiones criminógenas, pues no basta con que luego se
pretenda atajar estos
efectos con políticas de corte penal 41 . Esto es importante, porque
de lo contrario

el carácter de último recurso del Derecho Penal resultaría

desvirtuado, ya que podría
suponer que .se intente utilizar la política penal para paliar efectos
perversos de
la política social y económica.

Sin embargo, la concepción del fenómeno criminal como un

problema, social,
convirtiendo la Política Criminal en un capítulo de la Política Social,
hace cambiar
el eje desde los instrumentos penales fundamentalmente represivos y
de carácter
postdelictum a una serie de medidas de orden social, curativas,
asistenciales, de carácter

122
 123

preventivo antedelictum. La creencia de que basta con la ley para

prevenir la delincuencia
ha sido superada y hoy es cada vez más evidente la necesidad de
delinear
políticas sociales preventivas frente a la criminalidad.

La decisión política de qué instrumentos utilizar para hacer frente al

delito no
puede pues centrarse en los principios rectores del ius puniendi,
porque esto significaría
dar por sentado que nos movemos por recursos estrictamente
penales. Una
Política Criminal que responda al marco general planteado y a la
concepción de los
fines y objetivos propuestos (prevención del fenómeno criminal y
respeto de los derechos
fundamentales), debe seguir los siguientes principios rectores |

3.1. Principios rectores de la Política Criminal

A) Principio de subsidiariedad. Concebido como una expresión del
principio
de proporcionalidad, constituye el principio ordenador de la selección
políticocriminal.
La concepción de que la actuación política debe regirse por la
proporcionalidad
entre medios y fines, conlleva que la selección políticocriminal deba
regirse por los principios de oportunidad, menor lesividad y
necesidad.

a) E l principio de oportunidad de adecuación o idoneidad significa

que
dentro de los diversos medios posibles que se le ofrece al especialista
en Política Cri minal,
éste debe elegir el instrumento que resulta más indicado al caso
concreto. De
esto se deduce que el uso de la sanción penal debe ser el ultimo
recurso {ultima ratio
del Derecho Penal), sólo utilizable cuando las políticas sociales no han
surtido sus
efectos. La idoneidad debe fundarse en el carácter de la amenaza de
la criminalidad
para la sociedad (desvalor de la conducta) no en la peligrosidad de la
persona que
la realiza (desvalor de las personas).

b) E l principio de menor lesividad. Rigiéndose por el principio de

menor
lesividad posible. No basta con que la respuesta sea adecuada para la
prevención de

123
 124

una determinada criminalidad, es preciso aplicar el principio de

menor lesividad
posible. Es decir, de todos los instrumentos idóneos hay que elegir
aquellos que
supongan la menor restricción posible de derechos fundamentales.
Nuevamente
aquí el principio de ultima ratio del Derecho Penal se hace presente,
pues la sanción
penal es la que implica mayores restricciones de derechos
fundamentales.

124
 125

c) El Principio de necesidad. De todos los instrumentos idóneos para

hacer
frente a la criminalidad, el especialista en Política Criminal debe hacer
uso de los
recursos más violentos sólo en los casos absolutamente necesarios.
La necesidad
(que dice de la: proporcionalidad) se establece de acuerdo a la
importancia de los
bienes jurídicos en juego y de la gravedad de su lesión (principio de
fragmentariedad).
Necesidad/proporcionalidad para seleccionar el instrumento
correspondiente,
no sólo dice qué medio utilizar (cual), sino también el cómo
(cuantum) o la intensidad
del instrumento.

En síntesis el principio de subsidiariedad viene a ser un criterio rector

de la
Política Criminal nuclear porque da pautas de la jerarquia.de
instrumentos a utilizar,
priorizando los medios más oportunos, necesarios y menos lesivos,
como pueden
ser las políticas sociales, dejando los medios más violentos como
último recurso,
como pueden ser las políticas penales.

La vigencia del principio de subsidiariedad también implica la

congruencia de
Jas distintas políticas del Estado en lo que atañe al problema social de
la criminalidad.

' El Estado no puede castigar un comportamiento que es resultado de

su propia política.
Al ser la Política Criminal parte de la política general de un gobierno,
penalizar
conductas alentadas por las políticas del propio Estado sería
totalmente contradictorio.

B) Principio de humanidad. Centrar la política criminal en el objetivo

final
del respeto a los derechos humanos significa tener como principio
rector el .principio
de humanidad. En la base de toda Política Criminal está el hombre: el
hombre
'delincuente/el hombre víctima. Es lo que BERISTAIN denomina «La
Política Criminal
protectora y promotora de valores humanos» 4 2 y lo que ZIPF
considera como

125
 126

«concepto básico de persona» y «defensa de la dignidad de la

persona como deber
fundamental» Pues existen dos maneras fundamentales de orientar la
Política

Criminal hacia los intereses del Estado (orientación autoritaria) u

orientarla hacia
los intereses de las personas (orientación democrática). La opción por
el respeto del
contenido esencial de los derechos fundamentales centrados en la
dignidad de la
persona impregna carácter a toda la Política Criminal. En base a este
criterio instrumentos
que pueden ser idóneos, oportunos y necesarios pueden mostrarse
ilegítimos
porque no respetan el valor dignidad humana

El principio de humanidad otorga una dimensión axiológica a la

Política Criminal,
sin la cual sería simplemente puro pragmatismo. Concretamente, el
principio

de humanidad introduce un calibre humano a todo el sistema penal:

al legislador,
quien no puede establecer leyes en contra de los derechos
fundamentales (legalidad
" sustancial); al juez, quien no puede aplicar medidas o sanciones
inhumanas; y al ejecutor de la sanción, quien no hace efectivas las
sanciones de manera inhumana. De
ahí que este principio sea transversal a todos los subsistemas
penales.

Compete, entonces a la Política' Criminal el desarrollo positivo de los

derechos
humanos, lo cual en términos de política social, se entiende como la
promoción del
valor igualdad. Esto significa que una Política Criminal humanista que
pretenda
luchar en términos realistas contra la criminalidad, debe atacar la
creciente desigual'
dad económica, social y cultural de los individuos, que se ha
agudizado con las políticas
neoliberales. Ello implica establecer como núcleo dé la Política
Criminal garantizadora
de los derechos humanos la solidaridad entre las personas. Esta
palabra
que en la Revolución Francesa constituyera todo un hito, hoy es
realmente olvidada

126
 127

por las grandes cifras de la desigualdad 46 .

C) Principio de eficacia. Si el objetivo de toda Política Criminal es

disminuir la delincuencia, sólo la evaluación positiva de dichos logros
puede otorgar sentido a las estrategias políticocriminales. ZIPF va a
ser quien establezca estos principios,
de racionalidad, practicabilidad y efectividad como criterios rectores
de la Política
Criminal. El principio de subsidiariedad que manda elegir los
instrumentos en función de su menor coste posible y el de humanidad
que otorga una dimensión axiológica a la Política Criminal, tiene que
ser completado por la efectividad en el fin,
cual es la prevención de la delincuencia. Una Política Criminal que no
sea capaz de
cumplir esos objetivos será inefectiva y, por tanto, irracional. Se ha
dicho ya, cómo
la Política Criminal es un una disciplina programática diseñada en
función de sus
fines. Si éstos no se cumplen, la Política Criminal pierde su razón de
ser volviéndose
en puro simbolismo. ,

La efectividad de la Política Criminal obliga a encuadrarla dentro de

las posibilidades de cada Estado. El trasvase de una Política Criminal
de un país a otro, sin
reflexionar sobre las diferencias sociales, culturales, económicas,
sobre los recursos
humanos y materiales, desemboca la mayoría de las veces en
resultados ineficaces.
Una Política Criminal de este calibre es ilegítima por falta de
racionalidad, por no
haber evaluado con anterioridad sus propias posibilidades .y las
demandas de su propio
medio social.

La efectividad de la Política Criminal obliga a evaluar constantemente

las estrategias
y los objetivos. ¿Cuáles son los verdaderos efectos de una
determinada reforma
penal? ¿Se han cumplido los efectos buscados con las políticas
sociales? ¿Los
operadores jurídicos y sociales están cumpliendo con los objetivos
propuestos?, etc.,
etc. Este principio hace de la Política Criminal una disciplina
eminentemente práctica
(orientada hacia los fines) y, como tal, su legitimidad también se mide
por sus

127
 128

aciertos y sus fallos.

3.2. Principios rectores del iuspuniendi

Los penalistas suelen tratar este tema como «los principios de Política
Criminal»,
como «límites a la potestad punitiva del Estado», los cuales
constituyen en realidad
h
aremos de legitimidad del ius puniendi del Estado y orientan al
legislador y al juez
en sus tareas de decidir qué puede ser delito, a quiénes se sanciona
penalmente y
cómo se impone la pena. Este es un tema fundamental dentro del
proceso de criminalización
primaria y secundaria, porque este poder de decisión en un Estado
social y democrático de Derecho está sometido a unos límites, no
puede ser un poder
absoluto. Aunque no hay acuerdo en cuáles son estos principios ni en
la prelación
de los mismos, se consideran fundamentalmente:

A) Principio de legalidad, con su fundamento político de que el

Parlamento
es el órgano autorizado para definir delitos y establecer sanciones
penales, y científico,
de que la ley penal debe expresar la conducta prohibida para que los
ciudadanos
se motiven frente a ella, constituye el límite más importante del
poder de penar del
Estado. La idea básica de que nadie puede ser castigado penalmente
sin que previamente
se defina la conducta como delito, se establezca la pena
correspondiente, el
proceso dentro del cual se impondrá la sanción y estén definidas las
reglas de ejecución
de la misma, constituye un seguro para los ciudadanos de que no se
le podrá
sancionar penalmente de manera arbitraria. Sus diversas garantías:
criminal, penal,
procesal y de ejecución, expresan la necesaria concatenación del
respeto del principio
de legalidad en las diversas fases del proceso de criminalización, para
su real
vigencia. Burlando sólo una de esas garantías, quedaría sin contenido
material el
principio de legalidad penal. Por ejemplo, si en el ámbito de la
ejecución penal no

128
 129

rige el principio de legalidad, podría hacerse mas gravosa

materialmente una condena
a pena privativa de libertad. También supone el reconocimiento de
los principios
de ley previa, ley escrita y estricta. La característica de ley previa
dice de la vigencia
de la norma penal a futuro, con excepción de la aplicación de la
norma más favorable
para el reo. La ley escrita dice del carácter de reserva absoluta de ley,
de promulgación
por Ley Orgánica de la norma penal, para garantizar mayor debate
parlamentario y, por tanto, mayor consenso. El carácter de ley
estricta se refiere a la
taxatividad de la norma penal, la prohibición de utilizar elementos
indeterminados,
clausulas generales en las definiciones penales y, además, la
prohibición de utilizar la
analogía in malam partem en la interpretación de las normas penales.
En suma, el
principio de legalidad es la expresión máxima de la formalidad del
Derecho Penal
de que la sanción penal constituye un instrumento formal de control
social y, por
tanto, el que mayor índice de previsibilidad adopta 47. j

B) Principio de proporcionalidad estricta, que es una expresión del

principio de proporcionalidad abstracta ya estudiado 4 8 a partir' del
cual se definió' la
selección general de los instrumentos de respuesta de la Política
Criminal, se
concreta en la proporcionalidad de las sanciones penales. Dicha
proporcionalidad
debe regir tanto en la fase de criminalización primaria o previsión
legislativa,'como
en la fase de la criminalización secundaria o aplicación de las
sanciones penales.
En la* fase de previsión legislativa la proporcionalidad requiere
adecuar el quantum
de la amenaza de' la sanción a la gravedad del delito, esto es, a la
importancia del
bien jurídico (principio de lesividad) y grado de ataque (principio de
fragmentariedad).
En la fase de aplicación judicial de la sanción, el juez debe adecuar la
sanción
concreta a las circunstancias particulares de la comisión del delito.
Para ello la
ley le ofrece unas reglas, pero dentro de ese marco el juez puede
jugar con principios
materiales como los de intervención mínima o adecuación social (STS
de 4 de

129
 130

abril de 1990 y STS de 10 de diciembre de 1991, ambas sobre delito

de abandono
de familia), principio de insignificancia (STC de 3 de marzo de 1994,
fundamen-

tando la atipicidad en los casos de consumo comparado de drogas),

para ajustar la
sanción a la realidad del delito cometido 49. La proporcionalidad de
las sanciones
debe alcanzar tanto a las penas como a las medidas de seguridad. La
cuestión más
álgida se presenta con el comiso y las consecuencias accesorias.
Sobre el principio
de proporcionalidad en la aplicación del comiso la jurisprudencia ya
se ha pronunciado (STS de 24 de febrero de 1994). Respecto a las
consecuencias accesorias, debido
a la falta de acuerdos sobre los criterios de aplicación 50, todavía no
existe jurisprudencia consolidada.

C) Principio de lesividad o también llamado de exclusiva protección

de bienes jurídicos es, quizás, el que ha sufrido en los últimos tiempos
mayores embates frente a la extensión real de las legislaciones
reales, que adelantan la intervención a meras infracciones de peligro,
para hacer frente a las nuevas formas de criminalidad. Sin embargo,
la petición de principio no se altera con su no vigencia en la realidad,
por el contrario, la alimenta. En la fundamentación de los criterios de
selección desde el paradigma constitucional de los derechos
fundamentales, se observó cómo los principios de proporcionalidad y
subsidiariedad establecían los criterios que legitiman la intervención
penal: la prevención de conductas necesaria, útil e idónea. Pues estos
criterios que denotan lo que hoy se llama «merecimiento y necesidad
de pena» tienen su expresión en los principios de fragmentariedad y
ultima ratio del Derecho Penal. Es decir, por el principio de
proporcionalidad, la utilización de la pena se legitima en su función
social por la relación del merecimiento de pena con la dañosidad
social causada32. Esto significa que de todos los bienes jurídicos
objeto de protección por parte del Derecho, serán bienes jurídico-
penales, aquellos que cumplan los tres requisitos impuestos por MAYE
R:

a) El bien debe ser «merecedor de protección» (Schutzwürdigkeit),

esto es, de
acuerdo a las valoraciones de la propia Sociedad, plasmadas en la
Constitución, lo
serán los derechos fundamentales que constituyan presupuestos
necesarios para lo
convivencia social. En la clasificación de FERRAJOLI 54, los derechos
humanos, que son

130
 131

los derechos primarios de las personas y conciernen indistintamente

a todos los
seres humanos (el derecho a la vida y a la integridad de la persona,
la' libertad personal,
la libertad de conciencia y de manifestación del pensamiento, el
derecho a la
salud y a la educación y las garantías penales y procesales; los
derechos públicos, que
son los derechos primarios reconocidos sólo a los ciudadanos (el
derecho de residencia
y circulación en el territorio nacional, los de reunión y asociación, el
derecho
al trabajo, el derecho a la subsistencia y a la asistencia de quien es
inhábil para
el trabajo; los derechos civiles, que son los derechos secundarios
adscritos a toda persona
humana con capacidad de obrar, como la capacidad negociar la
libertad contractual,
la libertad de elegir y cambiar de trabajo, la libertad de empresa, el
derecho
de accionar enjuicio y, en general, todos los derechos potestativos en
los que se manifiesta
la autonomía privada y sobre los que se funda el mercado; los
derechos políticos,
que son, en fin, los derechos secundarios reservados únicamente a
los ciudadanos
con capacidad de obrar, como el derecho de voto, el de sufragio
pasivo, el
derecho de acceder a los cargos públicos y, en general, todos los
derechos potestativos
en los que se manifiesta la autonomía política y sobre los que se
fundan la democracia
política. Claro está que ésta no podría ser una lista cerrada de bienes
jurídicos.
En realidad el «merecimiento de pena» es una valoración positiva
cuyo
paradigma de referencia son los derechos fundamentales
interpretados en su despliegue
de máxima realización conforme a los valores constitucionales.
Además,
no sólo debe medirse la importancia del bien jurídico, sino también la
gravedad
de las formas de ataque (fragmentariedad), esto es, que se trata de
lesión o peligro
concreto.

b) El bien debe ser «necesitado de protección» (Schutzbedürftigkeit),

esto significa
que de acuerdo a criterios preventivos en conjunción con el principio
de intervención

131
 132

mínima se decidirá si se necesita o no de la intervención penal o

resulta
más idónea la intervención con otros medios de control social.

c) El bien debe ser «capaz de protección» con el Derecho Penal. Con

este requisito
se dice de la «idoneidad» de la intervención penal para satisfacer los
criterios
de merecimiento y necesidad de pena, también en conjunción con el
principio
de intervención mínima. Pues, aunque un bien jurídico sea merecedor
y necesitado de
protección penal, si la herramienta penal no es apta para prevenir las
conductas que
lo vulneran y, la pena es más bien contraproducente, habrá que
desechar la crimi

nalización . En este requisito debe recordarse la incapacidad del

Derecho Penal
para cambiar pautas de conductas arraigadas o donde existen
órdenes de valores disidentes.
I N o obstante, en los delitos por convicción, pese a que la idoneidad
de la
pena como instrumento preventivo falla, habría que entender que en
los casos en
que el merecimiento y la necesidad de pena lo recomiendan, hay que
criminalizar
porque está en juego la protección de la Sociedad (ejemplo el
Terrorismo).

D) Principio de culpabilidad, que es conjuntamente con el principio de

lesividad
los que dan sustento material a las interrogantes fundamentales de
qué es
delito y a quién imponer una sanción penal, ha dado lugar en su
desarrollo histórico
a la sedimentación de una serie de subprincipios que rigen tanto la
fase de previsión
legislativa, como la de aplicación de la sanción penal. Estos son
expresión de
un Derecho Penal basado en el hecho cometido y no en el carácter o
la forma de
ser de las personas.

a)La responsabilidad por el hecho, contrariamente a lo que sustenta

un
Derecho Penal de autor en el que se sanciona a las personas por su
forma de actuar,
por su ideología, por su raza o condición, o por su forma de vida, se
basa en que

132
 133

sólo se puede sancionar penalmente la conducta que tenga como

punto de partida
una dañosidad social evitable (principio de lesividad), es decir, una
conducta que
constituya un injusto penal material. Este subprincipio del principio de
culpabilidad enseña que cualquier reacción penal, incluso las medidas
de seguridad, deben
aplicarse cuando una persona haya cometido un delito, no por sus
creencias ni ideas.
De lo contrario, se estaría penalizando el pensamiento, algo imposible
en un Estado
social y democrático de Derecho que reconoce el pluralismo
ideológico y, por
tanto,, el respeto de distintos órdenes de valores. El límite de esa
pluralidad cultural
está en la dañosidad social de la conducta.

b) La responsabilidad personal, que prohíbe la responsabilidad vicarial

en
Derecho Penal, sostiene la necesidad de sancionar a cada persona
por su propio hecho.
Tradicionalmente se ha entendido que ello significa que la
responsabilidad penal es
siempre de una persona física. Pero en la realidad este principio se ha
erosionado

con el reconocimiento de figuras como «el actuar en nombre de otro»

o la autoría
mediata, donde existe una escisión entre quien actúa y quien
responde penalmente.
También la penalización de organizaciones criminales (art. 515 CP)
colisiona con
el principio de responsabilidad personal vinculada a la
responsabilidad por el hecho.

La realidad de la macrocriminalidad económica que se comete en

organizaciones
complejas donde las actuaciones se realizan en contextos de grupo
está haciendo
socavar este principio que se ha erigido como dogma en una
construcción dogmática
basada en un injusto personal 56.

c) L a exigencia de dolo o culpa o la exclusión de la .responsabilidad

objetiva
y del versan in re Ilícita (que el sujeto responda por todas las
consecuencias que
se desencadenan de su conducta) supone la necesidad de que todo
delito, por lo

133
 134

menos sea una conducta evitable. Sólo las conductas dolosas

(intencionales) o culposas
(falta de cuidado inexculsable) pueden dar lugar a una imputación de
responsabilidad
penal. Los resultados imprevisibles e inevitables quedan fuera del
ámbito
penal.

d) La imputabilidad del autor del hecho, dice de las características

físicas y
psíquicas que debe tener una persona para que se le pueda imputar
responsabilidad
penal. La capacidad de culpabilidad o atribuibilidad de culpabilidad es
uno de los
temas más polémicos de la teoría del delito, porque responde a los
presupuestos fundamentales
de por qué' hacemos responder penalmente a una persona por su
actuación
delictiva. Este es uno de los temas más sensibles a los fines de la
pena, la funcionalidad
del sistema penal y del elenco de respuestas que posee el Estado
para
hacer frente a la criminalidad. En verdad que cuando hablamos de
culpabilidad o
responsabilidad penal, detrás subyacen una serie de decisiones
fundamentales. La decisión
políticocriminal sobre la selección de una determinada forma de
control,
como la pena, supone siempre una determinada manera de entender
la delincuencia
que se pretende atajar y de los instrumentos que la Sociedad dispone
5|. En
suma, es una decisión valorativa y social. Es eminentemente
valorativa porque supone
la evaluación en varios niveles: primero, de los poderes generales del
Estado
de intervención o coacción sobre los individuos (modelo de Estado en
el que se
inscribe); segundo, del carácter de la delincuencia (como un
fenómeno social/individual)
y tercero, de los instrumentos que la Sociedad posee para hacerle
frente (el
lugar de la pena y de otros instrumentos de control social)58.Por eso,
hoy en día la

mayoría de autores que sigue las tesis teleológico-funcionalistas debe

asumir que el
problema de la responsabilidad penal es una cuestión de imputación
59 de un resultado
delictivo a un sujeto con capacidad de evitarlo.

134
 135

E) Principio d e resocialización, ha sido consagrado por el art. 25.2 CE

donde se considera que el fin fundamental de la pena privativa de
libertad es la
resocialización60. La Ley General Penitenciaria también lo entiende
así, en su art. 1
al orientar todo el tratamiento y el régimen penitenciarios al fin de
reinsertar al
preso a la Sociedad. Pero poco tiempo duró ese movimiento
resocializador. Prontamente
se pudo constatar las dificultades teóricas de su discurso y los
inconvenientes
prácticos que plantea llevarla a cabo sobre todo los
cuestionamientos han
estado asociados al fin resocializador vinculado a la pena privativa de
libertad Desde
entonces se empezó a hablar de la crisis de la resocialización 0) y se
llamó la
atención de estos inconvenientes: )
, a) En primer lugar, la crítica teórica más importante que se hace a la
resocialización se centra en las preguntas ¿Para qué resocializar? y ¿a
qué sociedad resocializar?
La primera pregunta nos plantea la problemática de la libertad
ideológica que
debe existir en una sociedad pluralista como lo es la propia de un
Estado democrático
de Derecho. Precisamente, el talante «democrático» de un Estado se
plasma
en el respeto a la diversidad cultural, a la vigencia de múltiples
códigos culturales
(subsistemas sociales), por lo que no es posible hablar de culturas
«normales», hegemónicas
o que están en posesión de la verdad en cuanto a las normas de
conducta.
La segunda pregunta, ¿a qué sociedad resocializar?, plasma una
crítica a la Sociedad

misma que aún no es totalmente justa y mantiene las condiciones

que generan la
criminalidad (ejem. el paro, la drogadicción, el desencanto juvenil,
etc.). ¿Cómo es
posible pedir que el sujeto se resocialice si cuando vuelva a la
Sociedad encontrará
los mismos condicionantes que le llevaron a delinquir? ¿Es posible
hablar de resocialización de sujetos que nunca estuvieron integrados
en la Sociedad? Son todas
éstas interrogantes no totalmente resueltas por las teorías de la
prevención especial,
cuya resolución se vincula al núcleo de la resocialización. Con razón
advierte HASSEMER que el término «resocialización» ha caído en

135
 136

descrédito en las teorías sociológicas de la socialización, porque la

mayor parte de los internos de los centros penitenciarios, los
individuos no han tenido procesos de socialización o estos procesos
han fracasado .

b) La resocialización como fin puede llevar a la manipulación del

individuo por parte del Estado y a la imposición de tratamientos. La
resocialización no puede ser
un fin limitador de la pena. Históricamente esto está demostrado. Las
doctrinas del
control social • fundamentadas exclusivamente en criterios
preventivo-especiales
como las de la Defensa Social, Correccionalista o Terapéuticas,
difícilmente han'
encontrado limites en su intervención. Al contrario, han servido para
justificar un
mayor intervencionismo en la esfera de los individuos, llegando,
incluso, a ser utilizadas como instrumento para la represión
política63. En definitiva la resocialización
o la prevención especial positiva, por sí sola, no puede plantear
límites a la intervención
penal, sino todo lo contrario.

c) Requiere grandes recursos económicos por parte del Estado. La

necesidad de
llevar a cabo tratamientos individualizados plantea grandes recursos
materiales y humanos que difícilmente pueden ser servidos en
momentos de retraimiento del gasto
público propios de la crisis del Estado del Bienestar 64. La crisis fiscal
de los países
postindustrializados va a determinar la incapacidad de llevar a cabo
programas de
tratamiento personalizados como se requerirían para realizar una
resocialización
verdaderamente exitosa, sobre todo cuando pretende realizarse en la
prisión.

CAPÍTULO IV LA POLÍTICA CRIMINAL, UN ARTE O UNA CIENCIA

d) La resocialización no es necesaria en muchos casos de sujetos que

ya se encuentran socializados, como en los casos de los delincuentes
socioeconómicos, por lo que no podría ser un fin general de las penas.
Se ha comprobado que en muchos casos los delincuentes no
necesitarían de una terapia rehabilitadora por ser delincuentes
ocasionales que llevan interiorizados los bienes jurídicos (delitos de
tráfico, delitos cometidos bajo los efectos del alcohol, delitos
cometidos por arrebato emocional, etc.), sino simplemente el hecho
de haber sido sometidos a un proceso penal, ya les ha servido de

136
 137

llamada de atención para no volver ha realizar la conducta

desencadenante del delito. El caso de los delincuentes económicos es
de una problemática compleja. Se considera, por regla general que
éstos son personas perfectamente integradas en el medio social, por
consiguiente la pena no podría cumplir efectos de resocialización
como manda la Constitución. A partir de esta constatación se ha
propuesto que para ellos se refuerce la concepción retributiva de la
pena 66 ; o que los intentos de prevención especial deben ser
sacrificados ante los intereses de prevención general particularmente
importantes67 . Para salvar la contradicción entre represión penal e
incompatibilidad con el mandato resocializador de la Constitución,
otros autores postulan un contenido distinto de la idea de
resocialización. En definitiva plantean un concepto de resocialización
más amplio, cual no es simplemente el de sujetos no socializados —
como parecen entender las posturas que niegan la resocialización
para estos delincuentes—, sino que sería la capacidad para vivir en
Sociedad sin infringir las normas penales en general, incluso las
socioeconómicas, ya que ellos precisamente con su delito han
demostrado que no. se motivan ante el llamado de la norma68 .
Considero que bajo una concepción más amplia de resocialización,
como la últimamente planteada, se puede entender los fines de la
pena para los delincuentes económicos, e incluso para otros
delincuentes que estén en una situación similar (haber cometido una
infracción delictiva, pero ser sujetos normalmente socializados
69).Como sostiene Ruiz

VADILLO , todo delincuente necesita reeducación, porque al delinquir

demostró
precisamente la no aceptación de las normas penales, que son la
base mínima e indispensable de una convivencia pacífica. Agregaría,
que por lo menos el debito
demuestra el fracaso de la socialización en el ámbito concreto (de los
negocios, de la competencia) 71, por lo que también la reeducación
se haría necesaria en ese
campo de delitos.
La resocialización es prácticamente imposible en los llamados
delincuentes
por convicción como el delincuente terrorista y en todos aquellos
casos en que los
delincuentes se encuentran sometidos a organizaciones cerradas,
como las bandas
criminales, mafias, sectas, por las dificultades que tienen de salir con
vida de ellas y
porque hacen del crimen su modus vivendi. Los delincuentes que
tienen una«conciencia
disidente» o un código de conducta distinto al que se expresa en la
norma penal, no son resocializables. Este tema se ha planteado para
los delincuentes políticos , los terroristas, los grupos de liberación,
etc., sujetos para los que no cabe hablar

137
 138

de fin de prevención general ni prevención especial de la pena. Pero

también dentro
de este grupo debe analizarse el caso del «psicópata» o sujeto con
una «conciencia
asocial» que tantos quebraderos de cabeza ha planteado a la
doctrina, porque
suele tratárseles como sujetos merecedores de pena 73 . En realidad
para todos estos
casos en los que los delincuentes no muestran síntomas de
desocialización, cabe

138
 139

interpretar la resocialización en el sentido antes dicho, de pretender

reeducar para
que no vuelvan a cometer el delito que cometieron, ya que pese a
que se puedan
mostrar muy socializados en otros aspectos, en relación al delito
cometido su conducta
desviada prueba la no interiorización de ese grupo de bienes
jurídicos.

j) «No se puede educar para la libertad, privando de. libertad». Este

cuestiona-
miento se refiere al fin resocializador vinculado al cumplirniento de la
pena de prisión.
Es un contrasentido pretender resocializar a un sujeto que se le ha
desarraigado
del cuerpo social, alejándolo de su entorno, de su familia, de su
trabajo.
Pretender resocializar al individuo que delinque a través de la pena,
parece olvidar
que el momento más difícil para llevar a cabo la verdadera
resocialización es cuando
el preso ha cumplido la pena y se reintegra al cuerpo social. Aquí la
asistencia
post-penitenciaria resulta más importante, quizás, que la
resocialización propia de
la cárcel. Ayudar al ex penado a conseguir su propio sustento, es más
importante que
grandes fines generales a realizar en la prisión y luego nos olvidamos
de él. Por eso
se recomienda: a) realizar un acercamiento progresivo a la realidad
de su entorno,
con medidas de semilibertad, permisos de salida, regímenes abiertos;
y, h) coordinar
sistemas asistenciales para ayudar a los liberados a reintegrarse a su
cuerpo social74 .

En todo caso, el fin de prevención especial, y especialmente el

mandato constitucional
resocializador parece una aspiración irrenunciable, mientras exista
pena privativa
de libertad. Es particularmente evidente que, el cumplimiento en
prisión, sin
un fin reparador para el sujeto que sufre la pena, dejaría reducida la
sanción penal a mera
retribución, mero castigo, por lo que no se podría abandonar con
carácter general

139
 140

este postulado que indudablemente humaniza el cumplimiento y

otorga utilidad
a la sanción penal75.

Entonces, de lo que se trata no es de abandonar el fin de

resocialización y reeducación
del penado, pero reconociendo sus limitaciones y poniéndonos de
acuerdo en él contenido de las metas resocializadoras76 , esto es,
pretender que
el sujeto no vuelva a cometer los delitos que cometió —n i
cualesquiera otros—,
aunque sea un sujeto socializado en otros aspectos y, no buscar un
cambio de mentalidad
en el sujeto resocializado, sino simplemente el respeto a las leyes
penales,
aunque no participe plenamente de-los valores subyacentes.

La resocialización respetuosa con el principio de libertad ideológica,

debe conllevar
el máximo respeto a la libertad del penado, por lo que su
característica clave
debe ser la voluntariedad, y, debe tener como límite la libertad de
conciencia.
Como dice BARBERO SANTOS, «resocializar no significa otra cosa que
el sujeto lleve
una vida sin cometer delito, no que haga suyos los valores que puede
repudian). En
suma, se postula una «resocialización democrática» en la que se
propicie simplemente
que el ex penado no vuelva a realizar delitos, sin pretender ningún
cambio
en su mentalidad, ni en su propia idiosincrasia.

F) Principio de humanidad de las sanciones penales, que tiene su

origen
en las ideas iluministas de respeto a los derechos del hombre,
demandando la abolición
de la tortura y los tratos inhumanos o degradantes, ha sido acogido
por el art.
15 CE. Hoy en día este principio se expresa estrechamente unido al
de resocialización
y se entiende que una pena que no resocializa es inhumana, por lo
cual ha sido
constituido el fundamento para la lucha contra las penas cortas, las
penas demasiado
largas y la humanización de la cárcel. Se entiende, con carácter
general que «penas
cortas de prisión» deben entenderse aquéllas cuya duración es
inferior a un año o

140
 141

a seis meses; pero en los últimos tiempos se van admitiendo dentro

de esta categoría
también a aquéllas inferiores a dos años de prisión, pues todos los
delitos que le
corresponden son delitos menores. En contra de la utilización de
penas cortas para
sancionar los delitos menores se arguyen principalmente efectos
desocializantes irreparables
en sujetos que por el delito cometido (habitualmente delitos
imprudentes
de tráfico, delincuentes primarios, delincuentes socioeconómicos), no
requieren normalmente
de una terapia rehabilitadora dentro de la cárcel y si la requirieren, el
tiempo
en prisión sería demasiado corto para llevarla a cabo. Además,
tratándose de delitos que no
suponen un daño social grave —dada la cuantía de la pena—,
resultaría socialmente

.más costoso separar al sujeto de la Sociedad, en términos laborales y

familiares. Tampoco cumplen un efecto preventivo general
importante por su cortedad, con lo
cual, se puede sostener que mayores son los inconvenientes que las.
ventajas. Respecto
a las penas largas, el proceso. de humanización de las penas se-
centró fundamentalmente en la. lucha contra la cadena perpetua, así
como aquellas penas extremadamente largas cuyos efectos
desocializadorés son evidentes. U n tiempo excesivo
en prisión acentúa todos los efectos negativos de la cárcel
(desarraigo, efecto prisionización, subcultura carcelaria), impidiendo
al sujeto reincorporarse a la Libertad.
Además, se ha comprobado que penas de prisión mayores a 15 años
pueden tener
un efecto dañino irreversible en la personalidad de quien la sufre 77.
En definitiva,
las penas cortas privativas de libertad78, al igual que las demasiado
largas, no cumplen
efectos preventivo generales ni" especiales, por lo que no se
legitiman ni por su
necesidad, ni por su humanidad, sino todo lo contrario, afectan al
principio de proporcionalidad y de ultima ratio del Derecho Penal 79 .

G) Principio de reconocimiento de las víctimas. Durante siglos la

víctima
ha sido la gran olvidada por el carácter público de la acción penal,
centrando
el conflicto penal entre autor y Estado. Los esfuerzos de la
Criminología Crítica y
del Abolicionismo por revalorizar su papel y tener en cuenta sus
intereses ha dado

141
 142

lugar a un verdadero cambio de perspectiva en la Política Criminal.

Cada vez es más
evidente que el Derecho Penal no es la Carta Magna del delincuente,
sino que tiene
que tener en cuenta un conjunto de intereses: las potenciales
víctimas, la Sociedad
y la propia víctima que sufrió la lesión de sus bienes jurídicos, los
familiares de la
víctima, los familiares del autor. Estas transformaciones no sólo
afectan al Derecho
Penal sino que recorren todo el sistema penal influyendo también en
el procedimiento
penal, en la ejecución de la pena y. en los estudios criminológicos,
constituyendo
una auténtica orientación políticocriminal.

a) En el ámbito sustantivo penal, los avances en el C P de 199 5 son

importantes.
Aumento de los delitos perseguibles a instancia de parte, exigiendo
una querella

o denuncia de parte agraviada 80. También se contempla como causa

de extinción
de la responsabilidad penal el perdón del ofendido 81 (arts. 130, 191,
201, 215, 267
y 639) . Destacan como novedades la atenuante de reparación a la
víctima (art. 21.5) .
y un requisito para la imposición de la sanción no privativa de
libertad, con la aplicación
de sustitutivos penales (art. 8 8 CP). En lo que respecta a propuestas
de lege ferenda,
aunque desde siempre la figura de la reparación civil (arts. 10 9 y 110
) ha tenido
un afán de resarcimiento a la víctima 82 ; en los últimos tiempos se
postula a
ésta como una tercera consecuencia del delito; es lo que se denomina
«tercera vía».
El gran impulsor de esta idea es RJOXIN . Para este autor la
reparación del daño no es
una cuestión meramente jurídico civil, sino que contribuye también
esencialmente

a la consecución de los fines de la pena83.Ante todo tendría según

ROXIN un
gran valor preventivo especial, pues cuando el autor «se esfuerza por
resarcir rápidamente a la víctima, tiene que relacionarse con ella,
confrontarse interiormente
con su conducta y con el daño que le ha causado a la víctima y dar
una prestación

142
 143

constructiva, entendida como socialmente razonable y justa de

manera inmediata,
puede contribuir mucho a su resocialización. Pero también de manera
preventivo-
general, esto es en relación con la Comunidad, tendría efectos muy
positivos la inclusión de la reparación civil voluntaria en el sistema
penal de sanciones. Pues el
trastorno social causado por el hecho punible recién queda realmente
neutralizado
cuando el daño es reparado y reinstaurado el estado originario. Es
entonces cuando
el perjudicado y la generalidad contemplan el caso como cerrado» 84.
No cabe duda
que la argumentación de R. OXIN es bastante seductora85, pero su
más férreo crítico
ha sido HIRSCH , quien ha sostenido que considerar la reparación
como una consecuencia jurídica independiente no concede nada a la
víctima. La función de pacificación reside frente a la comunidad, en la
confianza de que se confirma, con la
aplicación de la sanción, el ordenamiento jurídico y, frente a la
víctima, por el justo
castigo al autor. Lo contrario llevaría a un desmedro del fin de
prevención general
de la pena en desmedro de las víctimas futuras 86 . Entonces, la
reparación no podría
constituir en una reacción penal autónoma frente al delito, porque ni
la reparación
compone el daño causado a la Sociedad, ni el Derecho Penal sirve
para reparar. Las
reglas de las consecuencias del delito no pueden dejarse a la relación
autor-víctima,
porque ello pondría en peligro la validez del Derecho Penal, debilitaría
sus deberes
y, por tanto, su protección 87 . En suma, la reparación a la víctima no
puede ser considerada una tercera vía, pero sí puede y deber tener
un lugar en la determinación

de la pena (entidad y clase), tal como lo hace el legislador del 95. De

otro lado, en el ámbito de la Dogmática se ha producido el
surgimiento de la Victimodogmática. Esta se ha centrado en la figura
del sujeto que resulta lesionado por el comportamiento delictivo, en
especial, cuál es el ámbito de intervención del sujeto en su lesión del
bien jurídico, en la_ génesis del riesgo para el mismo. En suma, en
qué medida la «corresponsabilidad» de la víctima en lo sucedido
puede tener repercusiones sobre la valoración jurídico-penal del
comportamiento del autor88. El injusto personal como concepción
más acabada de la teoría del delito, se perfila hasta ahora como una
construcción en la que la figura del autor asume un peso específico
«unilateral», central y unívoco. Baste revisar la concepción de la
acción penal (autor, autoría y participación), de la culpabilidad (sujeto

143
 144

responsable), donde la víctima merece una atención mínima incluso

en la enseñanza del Derecho Penal. Como sostiene
SILVA SÁNCHEZ 89, «la víctima no es siempre un mero objeto pasivo
sobre el que
casualmente" recae el delito, sino que en ocasiones éste es producto
de una cierta
interacción entre el autor y ella misma».

b) En el ámbito procesal penal, destaca la posibilidad que tiene la

víctima de
constituirse en acusación particular aunque se trate de un delito de
oficio (art. 110
LECrim. Además, el reconocimiento de la víctima se manifiesta en una
serie de
instituciones destinadas a dar cabida a los intereses de la víctima no
sólo en el proceso
penal90, sino también en mecanismos alternativos de resolución de
los conflictos
como la mediación y la reconciliación.

c) En el ámbito criminológico, se ha desarrollado la denominada

Victimología
En esta disciplina se estudia la «victimización secundaria», esto es,
los casos en
los que la defensa adopta la estrategia de culpabilización de la
víctima (ejem. delitos

sexuales). También se ha comprobado que muchos delitos se realizan

en el seno de
relaciones personales conflictivas que duran muchos años (ejem. los
casos de mujeres
maltratadas, en las que las víctimas normalmente lo son desde hace
mucho
tiempo o, incluso, la víctima se convierte en victimaría). En este
campo la victimología
estudia los mecanismos por los cuales algunas víctimas, de alguna
manera, contribuyen
ala lesión del bien jurídico. Este tipo" de análisis criminológico desde
la víctima
va a servir para proponer las vías extrajudiciales de resolución de los
conflictos.

H) Principio de cooperación internacional. El delito se presenta, muy

frecuentemente,
como un fenómeno internacional. La globalización económica, las
uniones de países, en suma, el libre mercado ha acercado las
fronteras a los criminales,
produciéndose en los últimos decenios un incremento de los tráficos
ilegales,

144
 145

agrupados en la denominada criminalidad organizada. Este tipo de

delitos, para
aumentar sus ganancias ilícitas, buscar «paraísos penales» y escapar
de la justicia, se
traslada sin ambages de un lugar a otro del mundo. Sin contar que
también se encuentra
favorecida por el desarrollo tecnológico de las telecomunicaciones,
que le brinda
nuevas formas de comisión de los delitos más rápida y más eficaz en
cualquier lugar
del orbe. La prevención del delito, con este panorama, tiene que
realizarse apelando
a la cooperación internacional, si pretende ser eficaz. Desde Naciones
Unidas
se pone el acento en la búsqueda de la cooperación internacional
para la prevención
del delito: «Todos los países deben cooperar en el control y
prevención de la
criminalidad, asegurar la eficacia de la justicia penal mediante una
codificación penal
internacional, aceptar la aplicación de una jurisdicción penal
internacional
como extensión de la pena nacional y reducir la criminalidad
internacional. La cooperación
internacional en materia penal deberá llevarse a cabo teniendo en
cuenta
los sistemas penales nacionales y el debido respeto a los derechos
humanos» 92. Sin
embargo, el desiderátum de los organismos internacional choca con
la realidad de
la política de los Estados que se encuentran reticentes a ceder
potestades en su soberanía
penal. Por eso la cristalización de una auténtica labor de cooperación
internacional
viene de la mano de las uniones de países.

Curso de Criminología

ALVARO ORLANDO PÉREZ PINZÓN

SEXTA EDICION

145
 146

UNIVERSIDAD EXTERNADO DE COLOMBIA

200 I

IV. INTENTOS DE EXPLICACIÓN

DE LA CRIMINALIDAD

Sintetizamos aquí uno de los varios enfoques que han pretendido

interpretar el nacimiento y el desarrollo de la crirninalidad. Nos
referimos a las ópticas básicamente biológicas, psicológica^
antropológico-culturales, sociológicas y sociopolíticas.

A. EXPLICACIONES BIOLÓGICAS
Estas direcciones quieren describir la criminalidad con fundamento
en la formación o constitución orgánica y morfológica
del hombre. Es la explicación del delito como algo que acontece
en la vida del sujeto. En general, estas apreciaciones se caracterizan
por:

1. Análisis del hombre que delinque como persona diversa de la

normal, por razones biológico -antropológicas_. Créese, en la
influencia total o parcial de desajustes internos en la génesis de
la conducta-delictiva, es decir, en la base patológica del
comportamiento
desviado (3, 22/3; 7, 5 1/2).
2. Búsqueda de las causas del delito preferencialmente en el_
autor y su comportamiento, es decir, estudio singularizado que
tiende a conceder poca trascendencia al mundo circundante.

3. Concesión de gran importancia a la herencia, no en el sentido

de transmisión del germen criminal sino del Terreno de disposición,
es decir, del total de precedentes biológicos maternos y
paternos que según el influjo de otros factores, pueden o no
llevar al delito (1, 129).
Esta corriente está formada de manera especial por los trabajos
que se han hecho en materia de biotipologías, genética, gemelos,
familias criminales -genealogía criminal-, endocrinología y
caracterología.

146
 147

. Biotipología criminal

Significa tomar un modelo humano (biotipo), analizarlo y

generalizar concisiones respecto de las personas que portan
características semejantes a la escogida. La constitución de la
persona, además, se vincula con el comportamiento normal y,
más adelante, con el desviado. Observemos dos ejemplos de
esta forma de estudiar la criminalidad.

El profesor Ernst Kretschmer clasifica los hombres en atléticos,

Leptosomos o ( picnic leptosómico), pícnicos, displásticos (o
displásicos) y mixtos luego los criminólogos toman la tres primeras
especies y tras detenida observación y correlación generalizan así:

El atlético es el hombre bien constituido, musculoso, anguloso,

de intenso desarrollo y de alta estatura. Se caracteriza por un
temperamento viscoso, o sea tranquilo, pausado, reposado, asiduo»
tenaz. Esta persona, sin embargo. en ocasiones explota, por lo que
tiende a la psicosis epiléptica, rasgo que puede
convertirlo en crimina1 rudo, brutal, primitivo, agresivo, es decir,
orientado a la criminalidad de sangre como el homicidio

y las lesiones. No obstante, con relativa facilidad acepta el

tratamiento penitenciario a que puede ser sometido, con el fin de
resocializarlo.

EI leptosomo o leptosómico morfológicamente es delgado.

Estrecho de extremidades y de elevada estatura. Tiene
Temperamento esquizotimico (nervioso, pulido, selector, rígido,
dominante, rencoroso), tiende a la esquizofrenia, y generalmente
su criminalidad es de inteligencia (fraude, estafa, falsedad). En
el campo penitenciario no permite con facilidad el tratamiento
y cae en la reincidencia*

El pícnico físicamente es de estatura mediana, redondeado, de

cuello y tronco casi unidos. En la mayoría de los casos se establece
que es abierto extrovertido, divertido, servicialal, escandaloso
y vulgar. Su temperamento es ciclotímico, tiende a la
psicosis .maniaco-depresiva y en materia de criminalidad se
orienta por la de fraude y muy de vez en cuando por la violenta.
Admite sin dificultades el tratamiento penitenciario.

Estos trabajos se sintetizan con afirmaciones aproximadas: los

atléticos son los que, en principio, más se inclinan al delito; los
leptosomos son los más complicados en el ámbito de la terapia;
y los pícnicos, los menos delincuentes y más readaptables.

147
 148

De lo anterior, los estudiosos concluyen la necesidad de medidas

preventivas según se trate de uno u otro tipo, a pesar de que el
propio Kretschmer decía que su clasificación no era absoluta
sino general (2).

El profesor Benigno di Tullio clasifíca ampliamente a quienes

delinquen: en ocasionales, constitucionales y enfermos de
mente.

Los ocasionales, dice, son individuos corrientes, conformistas,

que llegan al hecho punible por circunstancias excepcionales ,
especialmente psicosociales, como necesidades, pasiones y
vida mundana. Su capacidad normal de adaptación se debilita
ante la influencia de causas exógenas.

Los constitucionales o disposicionales son aquellos que

comparados con el hombre medio, normal, se hallan rnás
predispuestos a la infracción debido a su especial estructura,
biopsíquica. Pertenecen al grupo de personas originales que se
destacan por su particular carácter.

Los enfermos de mente son divididos en locos delincuentes y

Criminales locos . Aquellos se desvían ocasionalmente por causas
morbosas como alienaciones, delirios, impulsos, llegan al delito
por un estado de enajenación mental y su peligrosidad se
encuentra vinculada. exclusivamente con el decurso de la
enfermedad. Los criminales locos son los que encuentran en la
demencia la ocasión para cometer hechos graves. Antes que.
locos, son delincuentes comunes y vulgares.

2. Genética criminal
Es el estudio que relaciona las aberraciones o malformaciones
cromosómaticas con delincuencia. Como ejemplos son mencionados
los síndromes de Turner, Triple X, de Klinefelter y Doble Y.

El síndrome de Turner se predica de mujeres cuyo cariotipo o

fórmula cromosómica es 45X0. Estructural y constitucionalmente
se expresa en morfología genital neutra; poca pilosidad esterilidad
casi absoluta y definitiva, aun cuando con posibilidad de ciclos
artificiales mediante hormonas; talla reducida (no

148
 149

Intentos de explicación de la criminalidad

superior a 1.40 m); ausencia de menstruación; cuello corto con

cabellos implantados bajo la nuca; anomalías en codos, manos
y rodillas; deficiencias cardíacas y renales; en general, desarrollo
mental insuficiente, aun cuando moderado e inconstante;
implantación baja de las orejas; pecho ancho; pezones muy
separados y manos subdesarrolladas (12, 66 y 69).

A pesar de que en las personas que lo portan sólo existe un

cromosoma X normal, se ha encontrado que las pacientes
tratadas con cuidado pueden desarrollar características sexuales
secundarias casi normales, incluyendo menstruación, y que
pueden adaptarse a una vida aceptable, salvo la infertilidad, que
ocurre en la mayor parte de los casos (4, 50).

Este síndrome ha querido ser relacionado especialmente con el

aborto en sus modalidades de espontáneo, culposo (en los países
que permiten esta modalidad) e incluso con el doloso (dolo
directo o dolo eventual). Se asevera, en fin, que más del 50% de
los abortos inesperados del primer trimestre de embarazo son
debidos a anormalidades cromosomáticas (4, 47).

El síndrome triple X sé refiere a mujeres que poseen más de dos

cromosomas X; por ejemplo, el cariotipo 47 XXX. En estas
hipótesis la morfología y la función genital son normales,
aunque se pueden presentar retrasos en la pubertad, menopausias
precoces, alteraciones menstruales y debilidad mental proporcional
al número de X (12, 72 13). Esta malformación produce
degeneración de los caracteres femeninos y se vincula, si acaso,
a comportamientos agresivos y violentos (13, 60).

El síndrome de Klinefelter tiene que ver con varones cuyo

cariotipo es 47 XXY , es decir, con un cromosoma femenino
adicional. Hasta la pubertad se advierte coeficiente intelectual

un poco bajo, retardo escolar constante y pene pequeño.

Morfológicamente son jóvenes altos, delgados, aun cuando
. también pueden ser obesos, de miembros largos, en general
"impotentes, estériles y de testículos reducidos. Clínicamente
muestran deficiencia mental que se acentúa con el mayor
número de X suplementarias (12, 70 a 72). Esta aberración ha
sido relacionada con peligrosidad, pues sus portadores se dice,
muestran predisposición delictiva ante los estímulos criminógenos
del exterior (8, 139).

El síndrome doble YY (47 X Y Y) tiene que ver con hombres que

poseen un cromosoma Y suplementario o supernumerario.
Trátase de varones de elevada estatura respecto de sus parientes
(por sobre 1.83 m), pacientes de acné, calvicie, miopía y

149
 150

debilidad mental, lo que los hace agresivos y con tendencia a la

criminalidad. Se caracterizan igualmente por desviación de la
personalidad, presencia de antecedentes delictivos impulsividad,
inestabilidad, afectividad frustrada y debilidad en las fricciones
con la realidad. Se les acredita, además, conducta violenta y la
comisión de delitos contra el patrimonio sin motivos precisos

3. Estudios de gemelos
Los gemelos también han preocupado a los científicos porque,
se explica, los univitelinos, monocigóticos, uniovulares o
idénticos, es decir, los seres desarrollados en un solo óvulo que
se parte durante determinado período de la fecundación (mitosis),
realizan comportamientos similares en un porcentaje
respetable. No sucede lo mismo con los bivitelinos, dicigóticos,
fraternos o biovulares, o sea los que proceden de dos óvulos
fecundados al mismo tiempo, pues en éstos el porcentaje de
conducta semejante es mucho menor.

Algunos estudios han demostrado que de 13 mellizos

monocigóticos, 10 son concordantes en criminalidad, y que de
17 pares biovulares, sólo dos "convergen así mismo, se ha
informado que los univitelinos son concordantes en criminalidad
en un 35% de los pares, mientras los bivitelinos lo son
solamente en un 13% de los pares (5, 10; 9, 74). Créese,
entonces, que la herencia desempeña papel preponderante entre
las causas del crimen y que si un gemelo delinque, con probabilidad
su hermano también lo hará, particularmente si es
univitelino.

4. Familias criminales (genealogía criminal)

El afán por el factor herencial ha llevado a los investigadores al
análisis de las familias de delincuentes, trabajos que se conocen
con el nombre de genealogía criminal. De tales labores se ha querido
concluir lo siguiente entre otras cosas:

1. La proporción de personas condenadas por delitos graves es

mayor entre aquellos cuyos dos padres han sido desviados, que
entre aquellos que solamente han tenido a uno de los padres
condenados

2. Si se comparan la personas que han cometido delitos graves y que

tienen sólo un padre con pasado delictivo, con aquellos cuyos padres
carecen de antecedentes, el número de las primeras es mucho mayor
que el de las segundas
.
2. Si en ambientes no criminógenos se comparan personas sin
parientes infractores, con aquellas sin padres delincuentes,
pero si con abuelos que han delinquido, los hermanos
pertenecientes al segundo grupo doblan porcentualmente a los
primeros.

150
 151

4-. Al estudiar taras hereditarias as en quienes han violado la ley,

se
Determinan unas directas (procedentes del padre o de la madre)
y otras generales (ascendientes).

5. Los reincidentes tienen mas del doble de taras hereditarias que los
infractores primarios.

6. Hay correlación entre antecedentes de enfermedad mental y

conducta antisocial.

7. Cuando la epilepsia es hereditaria, el número de hijos desviados

es mayor que cuando es traumática.
8. En una familia puede haber ramas buenas y malas. Si, por
ejemplo, un hombre se ha casado con una mujer sana y luego
con una deficiente mental, en el primer caso resulta una parentela
normal, y en el segundo, una anormal.
9. Los hijos de personas que han delinquido incurren en infracciones
penales con mayor frecuencia que sus hijastros.
10. Al comparar hijos biológicos con hijos adoptivos, se encuentra
lo siguiente:
- Si ninguno de los padres (biológico y adoptivo) ha delinquido,
el 10% de los hijos investigados resulta desviado.
- Si el padre adoptivo ha delinquido, pero el biológico no, la
cifra sube sólo al 11.2%.
- Cuando el padre biológico ha delinquido y el adoptivo no, el
porcentaje se-eleva hasta el 21% .

:En los casos en que los dos padres (biológico y adoptivo) han
delinquido, el resultado es del 36.2%.
11. Al comparar hijos biológicos de personas que han infringido
la ley penal, con un grupo de control, aquellos delinquen en
proporción de 8 a 1 con referencia a éste (10, 300 y 306; 6, 157).

5. Endocrinología crimina!
Las hipótesis endocrinológicas pretenden explicar la conducta
Delictiva por e1 funcionamiento anormal de las glándulas de
secreción interna(endocrinas) (8, 98). Como estas envían hormonas
directamente al torrente sanguíneo se deduce que los
Rasgos de la personalidad dependen del funcionamiento glandular y
que varían según si las endocrinas sean híper o hipo estimuladas o
simplemente porque cumplan una función inconstante. Los estudiosos
se han ocupado especialmente de estas glándulas:

La tiroides. Es un acelerador biológico localizado en el cuello,

delante de la tráquea.

Las suprarrenales. Ubicadas encima de los riñones, que secretan

adrenalina, sustancia que actúa sobre el sistema nervioso

151
 152

vegetativo, en especial cuando el organismo debe obrar rápidamente

en situaciones de emergencia, como sucede en muchos
de los delitos emocionales.

Las glándulas sexuales. Son los testículos, que producen

espermatozoides, y los ovarios, que producen óvulos.

La hipófisis (pituitaria). Situada en la base del cerebro, es la

hormona del crecimiento, la que controla el metabolismo y

regula la producción de hormonas por las suprarrenales, así

como la secreción de la hormona tiroidea.

Al relacionar todo lo anterior se afirma que se ha comprobado

la influencia de alteraciones hormonales en algunos
comportamientos;
por ejemplo, notas de hipertiroidismo y de hipersuprarrenalismo
en delincuentes constitucionales homicidas y
sanguinarios; de disteroidismo en los ocasionales; de dispituitarismo
y de distiroidismo en los ladrones; de disfunciones de
las glándulas sexuales en los procesados contra las buenas
costumbres; de hipertiroidismo en delitos violentos, y de
dispituitarismo
en ladrones, falsarios y estafadores (1, 145).

6. Caracterología criminal

La caracterología se basa en la endocrinología la genética y en la

biotipología. Es el estudio que vincula el carácter, es decir, el modo
de ser de la persona o su temperamento más su experiencia, con la
conducta criminal, partiendo de la ya
tradicional clasificación del hombre: nervioso, sentimental, colérico,
apasionado, sanguíneo, flemático, amorfo y apático.

Con fundamento en lo expuesto se afirma que la conducta

delictiva se predica, sobre todo, de aquellas personas en las
cuales priman los caracteres nervioso, colérico, apasionado y
sanguíneo.

Se añade, así mismo, que como respecto de un mismo hombre

pueden ser predicables varios caracteres, es necesario determinar
cuál es el que predomina, es decir, cuál impera sobre otro u
otros. Luego de las observaciones y relaciones correspondientes,
los analistas concluyen.

152
 153

El nervioso es referido a sujetos emotivos que responden a los

estímulos, de la vida acumulando el potencial energético sin
canalizarlo, por lo que reaccionan de manera instantánea sin
medir las consecuencias de sus actos.

El colérico es un sujeto emotivo, combativo, agresivo, que

fácilmente se enciende y no medita sus acciones. Se orienta a la
estafa, el hurto violento y los delitos sexuales.

apasionado se caracteriza por la emotividad, por sentimientos

que exageran el amor, el odio y los celos. Reacciona en forma
lenta, madura y traduce en hechos sus emociones. Puede, por
ejemplo, matar con premeditación.

Sanguíneo es el carácter de quien se deja llevar por el gusto

corporal, como comer, beber y saciar sus instintos. Puede
cometer delitos contra las personas y delitos sexuales.
7. Miralles, Teresa. Patología criminal: aspectos biológicos, en
Bergalli, Roberto y
otros. El pensamiento criminológico, Bogotá, Temis, 1983,1.

8. Orellana Wiarco, Octavio. Manual de criminología, México, Porrúa,

1978.
9. Reyes Echandía, Alfonso. Criminología, Bogotá, Temis, 8a ed.,
1987.
10. Rodríguez Manzanera, Luis. Criminología, México, Porrúa, 5a
ed.,T986.
11. Romero Soto, Luis Enrique. Derecho Penal. Parte General, Bogotá,
Temis, 1969,
Vol. II.
12. Roux, Charles. La herencia, Barcelona, Herder, 1978, T: A.
Sagarra.
13. Sabater Tomás, Antonio. Peligrosidad social y delincuencia,
Barcelona, Nauta,
1972.

B . EXPLICACIONES PSICOLÓGICAS
Comprenden las orientaciones psiquiátricas, psicológicas y
psicoanalíticas, que, en últimas, afrontan el análisis del delito a
partir de la personalidad criminal, pues entienden que ésta tiene
por causa las patologías individuales del hombre, que pueden
ser detectadas en su cuerpo en su mente y en psiquismo
profundo, teniendo en cuenta, eventualmente, la influencia del
mundo circundante, en especial el cultural y el social.

La psicología criminal, entonces, trata de averiguar principalmente

qué induce al sujeto a delinquir, qué significa para él

153
 154

la conducta criminal y por qué la sanción no lo atemoriza al

punto de hacerle inhibir el comportamiento antisocial (14, 1).

No obstante la existencia de gran cantidad de tendencias explicativas

de la criminalidad de este corte, señalemos las de
mayor trascendencia.
7. Criminal por sentimiento de culpa

Según esta hipótesis, creada. por .Sigmund Freud, el hombre

porta, entre otros, el complejo de Edipo, por el cual odia al padre
y desea a la madre. Este sentimiento, inadmitido y reprochado
social y culturalmente, constituye un mal y, por ende, una carga
que presiona consciente o inconscientemente al individuo. Éste,
para tratar de superarla, busca caminos, salidas que le permitan
superarla y acude a otros hechos o situaciones igualmente
censurables, uno de los cuales puede ser la comisión de delitos.
Realizado el hecho, se autocastiga , pues es perseguido y
sancionado, con lo cual, con la realización del otro mal, logra el
alivio psíquico que le congracia con la sociedad.

Así, es claro que el sentimiento de culpa puede generar el delito

y no al contrario, que ese sentimiento nazca del crimen. El
propio Freud afirma que, aun cuando parezca paradójico, el
sentimiento de culpa existe antes del delito y no en sentido
inverso, es decir, no es que el delito genere el sentimiento de
culpa, sino que éste puede llevar al crimen.

El esquema dinámico de esta explicación sería el siguiente: -C

(complejo) -SC (sentimiento de culpa) -D (delito) -AC
(autocastigo) -AP (alivio psíquico).

Semejantes son los pasos señalados por el profesor T. Reik,

quien al esquema anterior añade dos fases: confesión y catarsis

o higienización mental. Su estructura es: -SC (sentimiento o

complejo),—D (delito),—L (liberación psíquica),—C (confesión),
-CS (catarsis) (4, 86).
' Los profesores F. Alexander y H. Staub agregan que el irresuelto
a lo organizado depende de defectos en la superación del.

154
 155

complejo de Edipo, pues "... la adaptación del sujeto a la

sociedad comienza después de la victoria sobre dicho complejo".
El desarrollo del sano y del criminal, añaden, es completamente
"Igual, pero mientras aquél consigue reprimir las tendencias
criminales, especialmente durante el período de latencia del

complejo (entre los 4 y los 6 años), éste fracasa (3).

2. Delincuente sin super-yo

La explicación proviene de la tradicional estructura de la

conciencia o de la personalidad, constituida por tres esferas o

partes: el id o ello, el ego o yo y el super-ego o super-yo.

El id o ello es la fase o etapa primaria; es arcaica, primitiva,

equivale a lo propio, a lo más recóndito, a lo inherente al

hombre, a lo más auténtico del ser humano.

El super-ego o super-yo está conformado por las imposiciones

culturales, religiosas, políticas, sociales, económicas y jurídicas,
entre otras. Es lo externo, aquello que llega al hombre, es
el que reprime al id, es el mundo circundante. Es aquello que
desde afuera llega al hombre.

Y el ego o yo es la fase intermedia, es la etapa de la mitad,

equivale al mediador, al catalizador, al componedor que se
atraviesa entre el impulso vital (id) y la fuerza del exterior
(super-yo) para equilibrar el comportamiento del individuo.

Al partir de lo anterior se concluye que existe, entonces, lucha

continua entre lo estrictamente humano-individual, es decir, el
id, que quiere brotar al exterior tal cual es, y el medio, es decir, el
super-yo, lo artificial, que busca ejercer dominio-sobre aquél; y
entre esas dos fuerzas que se enfrentan actúa como arbitro el yo.

Intentos de explicación de la criminalidad

Lo anterior permite afirmar que cuando el id es controlado por

el ego y evita la intromisión innecesaria del super-ego, se está
ante una persona normal. Sin embargo, si el hombre, ante la
fortaleza del impulso vital procedente del id desatiéndelas
regulaciones del ego y permite la materialización o la exteriorización
de los anhelos recónditos y primitivos que vienen
del id, se torna en anormal y puede convertirse en criminal sin
super-yo.

155
 156

El delincuente sin super-yo, entonces, puede ser definido como

aquel que guiado por el id (impulso vital) toca el campo de las
prohibiciones penales debido a que se halla exento de
proscripciones.

Las direcciones psicológicas, particularmente las psicoanalíticas

o psicogénicas, han laborado de diversas maneras este tipo
criminal. Así, por ejemplo:

El profesor Aickhron alude a deficiencias en la formación del

Super-yo, es decir, a fallas en la interiorización de normas (12,
41).

La doctora M. Klein, quien prefiere no hablar de ausencia o

debilidad del super-yo, se refiere a un super-yo arcaico como
causa de algunos delitos y a su severidad opresora como
característica de personas antisociales o criminales.

La investigadora M . Bonaparte crea la teoría del super-yo

regresivo para explicar que en la práctica, en algunos individuos,
dicha instancia o fase es orientada por el id o ello.

Y los profesores Johnson y Szureka hablan de las lagunas del super-yo

para afirmar que el comportamiento criminal, más que a-

la carencia obedece a la existencia de disturbios específicos

localizados en el interior del super-yo (4, 90 y 91).

3.. Frustración -agresión .

El ser humano tiende por naturaleza a la gratificación o

satisfacción de los deseos del id> lo que no siempre se logra por
la presencia represiva de la escuela, el colegio, la familia, la
religión o la sociedad, es decir, por el super-yo. Cuando el
individuo no obtiene satisfacción, se frustra y en la medida en
que la falta de gratificación aumenta se va fomentando una
temprana o lejana agresividad, que en un momento dado puede
salir al exterior y explotar causando daño a bienes jurídicos. La
criminalidad, especie de agresión, es propia, así, de las personas
cargados de impulsos que no han logrado satisfacción en
medida superior a la media (4, 96).

Como una extensión de este planteamiento de base psicoanalítica

se menciona la teoría de la frustración diferencial que alude a
la discriminación de que son objeto ciertos grupos minoritarios,,
especialmente por motivos raciales, comunidades que, al igual
que el individuo, en un momento dado se encuentran

156
 157

imposibilitadas para seguir acumulando frustraciones y estallan

agresivamente.

4. Identidad negativa
Es claro que el hombre, desde cuando nace, comienza a formar
su identidad, su personalidad, su modo de ser. En esa tarea
adquiere enorme importancia gl grupo más cercano, o sea el
familiar, concretamente los padres y demás personas significativas,
pues éstas, de una u otra forma, influyen en su

conformación. De aquí se desprende la construcción estudiada,

debida al profesor Mailloux, que puede sintetizarse así:

a. En esa relación cercana-el menor interioriza lo que observa a

sus progenitores, lo que hacen, lo que dicen, sus comportamientos
en general, y se nutre de ellos durante el desarrollo de
su propio ser. Sin embargo, los padres también pueden transmitir
modelos conducíales antisociales inconscientes debido a que no
lograron exteriorizarlos porque interiorizaron, en su momento,
las prohibiciones. Pero el influjo va quedando.

b. Los padres, a su vez, se forman determinada imagen de sus

hijos y buscan, además, guiarlos. Pero puede ocurrir que con
sana finalidad maltraten, se burlen o vituperen al infante o
adolescente, por ejemplo tratándolo de malo o descuidado, lo
que le hace sentir como persona a la que se tiene desconfianza
en vez de confianza. En el joven, que aún no es capaz de distinguir
entre su ego que emerge y sus actos, cualquier imputación
de ser malo o descuidado, más que la sensación de haber
realizado una mala acción, o un acto descuidado, produce
pérdida grave de su propia estimación y alteración de su
identidad en formación.

Se tiene, hasta aquí, de un lado, que los padres transfieren a los

hijos conductas tanto sociales como antisociales; y, del otro,
que generalizan uno u otro comportamiento aislado del menor
porque no lo consideran admisible. Este recibe, así, influjo
negativo, y mal trato que lo hace sentir como indeseado. Y
debido a que el muchacho actúa de forma diferente y los padres
rechazan lo que hace, la identidad en preparación comienza a
distorsionarse.

c. El joven, en fin, termina por adecuar su conducta a la imagen

157
 158

de malo o de descuidado, es decir, de antisocial que le transmite

el padre; así mismo, acepta el papel de indeseado que se le
adjudica, con lo cual admite su identidad negativa. Esa nueva
identidad, sin embargo también le aporta gratificaciones; por
ejemplo, dado su comportamiento es alguien en clase, es
respetado, tiene estatus, con lo cual supera su ansiedad.
Consecuencia
de ello se dirige hacia grupos de referencia que admiten
y valoran a los malos, a los descuidados y, en últimas, a la
delincuencia. Así se van formando las bandas antisociales, van
naciendo las subculturas, y así se ingresa a tales grupos (13,176/
7; 4, 93 a 95).

5. Psicología individual
Esta corriente quiere centrar la explicación deja criminalidad
en el sentimiento de inferioridad y, más exactamente, en la
ausencia de educación, que impide al menor entender su
situación. Tal sentimiento se presenta por deficiencias físicas,
psíquicas, anatómicas, morales o sociales que engendran en el
individuo la sensación de ser menos que los otros. Para superarlo,
el hombre desarrolla su comportamiento, y si obtiene compensación,
es decir, si logra manejar la inferioridad padecida, su
conducta es social, normal; al contrario, si no es compensado,
opta por el narcisismo, el aislamiento, el desprecio, la neurosis
o la criminalidad.

Desde este punto de vista, la delincuencia puede ser interpretada

como un sentimiento de incapacidad para adaptarse a la vida
social, pues quien se cree inferior puede buscar la compensación
disminuyendo la vida, la salud y los bienes del prójimo. El
hombre qué delinque, en fin, al igual que los niños difíciles, los
neuróticos, los psicópatas, los suicidas, los alcohólicos y los

pervertidos sexuales, es el producto del fracaso en la forma de

enfrentar los problemas (l , 201/2; 2, 159 y 166 s.s.).

6. Reflexología criminal
Para esta corriente, el hombre equivale a una máquina, a un
órgano que actúa según las manipulaciones a que sea sometido.
De allí que se afirme que el delincuente es una resultante
condicionada por los estímulos del medio ambiente físico-
social y, particularmente, por el que le circunda (18, 1 89 y 190).

El individuo, desprovisto de psique y de conciencia, no es más

que un conjunto de reflejos que instrumentalizados desde el
exterior resultan obrando como se quiera. En este orden de
ideas, de la interacción entre organismo y mundo circundante es

158
 159

posible que nazca la conducta criminal, que se explica

fundamentalmente
con base en los estímulos recibidos del medio. \

7. Conductismo
Esta nueva versión de la reflexología parte dé soportes semejantes
y especifica:

a. Como la conducta resulta de las respuestas dadas por el

hombre ante los estímulos, puede ser analizada con los métodos
objetivos de la ciencia natural.
b. La conducta se compone por entero de secreciones glandulares
y movimientos musculares, por lo cual es reducible a procesos
físico-químicos.
c. Todo estímulo provoca una respuesta y toda respuesta obedece
a algún tipo de estímulo. En la conducta, entonces, existe un
estricto determinismo de causa a efecto.

d. Como el hombre no es más que u«a-máquina de reflejos y

hábitos, compuesto de órganos, nervios, músculos y vísceras, al
comprender sus partes se puede comprender la conducta.
En pocas palabras, al estilo de la reflexología, el conductismo
considera que el crimen se debe al desarrollo de conflictos
resultantes de factores ambientales adversos (16, 67).

Si bien la dirección psicológica ha sido básicamente individualista,

también ha hecho estudios que, de una u otra manera,
ubican al hombre en otros ámbitos, es decir, ha superado el
personalismo para llegar a otras sedes que influyen en su
comportamiento. Así, por ejemplo:

8. Psicoanálisis de la sociedad punitiva

Parte de uno de los mecanismos de defensa del yo, la proyección,

y concluye en la creación del chivo expiatorio. En otras palabras,,
se explica con base en aquel comportamiento que consiste en
atribuir a otra persona un impulsó propio, que no es reconocido
por el hombre; como el yo no quiere tomar conciencia de
determinado
contenido mental ,lo transfiere a una persona o sobre un
objeto diferente —proyección—. Quien recibe por transmisión
inconsciente la conducta es el chivo expiatorio. Esta construcción
expone lo siguiente:

a. La agresividad humana es creada por la sociedad. Sin embargo,

una parte de ella se desborda o riega en la misma sociedad
que, además, facilita al hombre los canales necesarios para
materializarla o para disolverla; por ejemplo, las competencias

159
 160

laborales, profesionales, deportivas, la droga (somníferos,

tranquilizantes), las películas..y las novelas.

b. Otra parte de esa violencia es- reprimida. por el hombre, al

punto que ese cúmulo de agresividad puede generar enfermedades,
tóxicodependencias, neurosis y hasta conductas delictivas
que, eventualmente, por no ser conocidas ante la falta de denuncia
no generan reacción grupal.
c. Si tales comportamientos son denunciados y durante la
investigación los autores son detectados, capturados, condenados
y sometidos a pena, la sociedad disuelve los residuos agresivos
que le quedan cuando se entera del resultado del proceso,
cuando sabe de la sanción que le es impuesta a quien delinque
e, inclusive, cuando crea instituciones para recluir al condenado.
Nace así el chivo expiatorio, es decir, aquella persona prisionizada
que permite a la sociedad colmar su necesidad de superar
la agresión social.
En términos sencillos, la comunidad proyecta en determinados
miembros suyos la agresión que ha gestado, y con la pena a que
es sometida la persona cree superar ese mal, constituido por la
violencia.

Como se puede observar, esta versión supera el mero

individualismo del enfoque analizado e incluye en la explicación
del crimen aspectos relativos a su origen social y a la respuesta
o reacción de la comunidad (19, 235 a 237; 5, 48 a 53).

9. Explicación psicodinámica

Este enfoque proporciona nuevas ventajas al psicoanálisis, en

cuanto la personalidad delictiva ya no se mira en términos de

psicopatología, pues ya no se trata de neuróticos, psicópatas o

pervertidos. El origen del crimen pasa a buscarse en factores
sociales y económicos que se observan y analizados frente al
desarrollo de la personalidad del hombre, especialmente desde
sus primeros años. Los estudiosos han arribado a varias conclusiones
causalistas, como las siguientes:

a. Las situaciones y dificultades que desde temprano tiene que

vivir el niño, debidas fundamentalmente a la severidad de los
padres (dureza precoz), a la falta de apoyo de éstos y a los demás
problemas familiares y escolares, por ejemplo el fracaso. Esto
complica el desarrollo del infante-adolescente, lo que distorsiona
su proceso de socialización.
b. La creación de bandas juveniles como expresión delincuencial
y como lugar de refugio y seguridad. Surgen, así, las subculturas,
como alternativa a los problemas que pueda vivir el adolescente.
c. Búsqueda de prontas satisfacciones a la necesidades.

160
 161

d. Intolerancia a la frustración.
e. Dificultades económicas (15, 65 a 71).
10. Teorías del desarrollo cognitivo social,
o del desarrollo moral, o enfoque estructural
Esta corriente pretende explicar la criminalidad de la siguiente
manera:

1) Presupuestos.

1.1. Es necesario vincular el problema de la delincuencia con la

psicología del desarrollo, la sociología y la ética.

1.2. Las ideas que desde la infancia adquiere la persona respecto

de la sociedad van progresando tras la superación subsiguiente
e invariable de seis etapas, que se integran en tres períodos, así.

1 .2.1. Período preconvencional o premoral.

Este período está formado por dos etapas:

a. Etapa en que la persona se orienta hacia el castigo y la obediencia.

Como la ley es la fuerza del poderoso, el débil debe
ceder ante ella.
b. Etapa hedonista. Se entiende que la acción correcta es la que
satisface nuestras propias necesidades.
1.2.2. Período convencional o de conformidad con las leyes.
c. Fase en que lo bueno y lo malo son interpretados en función
de la conducta de los demás en relación con la nuestra. La ley,
entonces, es asociada con la opinión colectiva. Obedecemos a
la ley porque es lo qué el resto de personas espera de nosotros.
d. Etapa en la que surge un cambio dirigido hacia las definiciones
fijadas en la ley y en la sociedad. La ley, así, se justifica porque
mantiene el orden en la sociedad.
1.2.3. Período postconvencional o de autonomía moral.
e. Es la etapa de orientación del contrato social: la ley es observada y
admitida como un convenio mutuo entre iguales sociales.
La ley, además de las reglamentaciones normales, incluye claramente
la regulación de los deberes ciudadanos.

161
 162

f. En la última fase existe una base racional para la toma de

decisiones éticas. Aun cuando se entiende que la ley es la
depositaría de os principios sociales más amplios; se parte de
que siempre queda subordinada a la justicia.
2) Las conductas delictivas.

Afirmase que la aparición de conductas antisociales obedece a

que el desarrollo cognitivo-social (o moral) del niño se detiene

o resulta insuficiente. De aquí emana:

2.1. Cuando hay relativismo moral, es decir, cuando las etapas
varían, oscilan o se descomponen, se perturba el proceso de
socialización del niño, circunstancia que facilita la conducta
delictiva.
2.2. Como la comprensión real de la moralidad y de la justicia
surge en la adolescencia, se supone que la criminalidad se
presenta cuando el desarrollo moral se detiene, entre los 10 y los
13 años, es decir, cuando se transita entre los períodos
preconvencional
y convencional (etapas b. y c). El germen delincuencial
se debe, en primer lugar, a que la habilidad del niño para pensar
lógicamente puede ser inadecuada; y, en segundo lugar, a la
existencia de un ambiente social y físico que no proporciona
suficientes estímulos y adecuadas oportunidades para que el
joven adopte una correcta posición (toma de perspectiva).

2.3. El nacimiento de la conducta antisocial está relacionado

principalmente con dos fenómenos:
2.3.1. La insatisfacción de ciertas necesidades del niño, como
atención, control, seguridad, dependencia, interacción y
experiencias. *
2.3.2. La imposibilidad de llevara cabo ciertas tareas inherentes
al desarrollo, como aceptación del propio rol, establecimiento
de nuevas relaciones, adquisición de patrones de conducta, y
elección y preparación para el futuro.

2.4. En fin, genéricamente hablando, los niños de ambientes

sociales deficitarios, en riesgo de delincuencia, no disponen de
suficientes oportunidades, por lo que resultan retrasados en su
desenvolvimiento cognitivo socio-moral. Igualmente, fracasan
ala hora de desplegar obstáculos cognitivos contra las influencias
antisociales y las tentaciones (9, 1 1 1 a 127 ).

11. Teoría del aprendizaje social

Esta teoría considera que los comportamientos humanos
proceden del aprendizaje, bien de manera directa, bien mediante
la observación que se hace de la conducta de los demás, sin que
ello signifique simple imitación o remedo. El aprendizaje,
además, no es tan sencillo pues implica adquirir modelos,
retenerlos o -almacenarlos, y aceptarlos, apropiarlos y

162
 163

reproducirlos.

Este planteamiento es ecléctico respecto de las teorías que se

debatieron en su momento, en cuanto no acepta los excesos de
los extremos: no el determinismo procedente del medio ambiente,
como tampoco el comportamiento debido exclusivamente a lo
biológico. Más bien, dice, la conducta es el resultado de la
interacción entre las determinantes ambientales y las personales.

Así esbozada la idea de la teoría, se concluye que el delito es

_también un comportamiento aprendido, con lo cual desecha
toda posibilidad de conductas desviadas innatas, excepto las

que puedan emanar de los reflejos más elementales. 12. La

antipsiquiatría

antipsiquiatría, psicología alternativa, radical o de oposición,

desde hace años viene desenmascarando el origen patológico de
la mayor parte de las enfermedades mentales para situar sus
raíces en el ámbito sociopolítico.

Frente a la locura, critica el modelo médico tradicional, la

manera como el paciente es tratado, la diferencia establecida
entre enfermo y enfermero, la psiquiatría como simple
mecanismo de represión y violencia, y la finalidad reproductora
de demencia de los asilos y hospitales psiquiátricos (6,10; 1 1).
La causa de los desajustes mentales, explica, no es biológica ni
mental sino sociológica y política que, trasladada a la familia,
influye en los menores que comienzan su desarrollo.

Dentro de esta corriente antipsiquiátrica no hay plena

coincidencia; por ello se habla de psiquiatras alfa, beta, gama
y delta. Los alfa son los conservadores o liberales en cuanto a
conciencia política y prácticas y métodos políticos; los psiquiatras
beta son los conservadores o liberales en política y radicales en
sus métodos; los gama identifican a los radicales en política y
conservadores en la práctica; y los delta son los psiquiatras
radicales tanto política como metodológicamente (17, 214).

No obstante las diferencias que puedan existir, son comunes a

la psiquiatría radical los siguientes aspectos:

a. El compromiso político y el nítido rechazo de la sociedad

capitalista (8, 34).

b. La imposibilidad de explicar todas las enfermedades mentales

tomando como punto de partida la personalidad individualmente
concebida, es decir, buscando su causa en el demente.

163
 164

c. La imposibilidad de indagar el origen de la conducta criminal

y de utilizar un tratamiento curativo con fundamento en los
modelos médicos tradicionales, a menos que, como reconocen
los propios antipsiquiatras, se trate de enfermedad mental
debida a una anomalía orgánica plenamente comprobada.
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19. Zaffaroni, Eugenio Raúl. Criminología, Bogotá, Temis, 1988, I.
C.
EXPLICACIONES ANTROPOLÓGICO-CULTURALES
J.
Fundamentos
Estos enfoques pretenden explicar la criminalidad y la desviación
a partir de los siguientes supuestos esenciales:

a. Grupo. Es una pluralidad de personas que se caracteriza por

ser estructurada, tener continuidad, funciones recíprocas conforme
a determinadas normas, compartir intereses y valores, y
perseguir finalidades comunes. Comporta cohesión, identidad
y jerarquía, tácita o expresa, entre sus miembros (3, 109).
b. Sociedad. Es concebida simplemente como conjunto de grupos,
en un terreno delimitado.
c. Cultura. Es la unión de pautas o finalidades, metas, costumbres
y usos, que caracterizan una sociedad, o un grupo o conjunto de
grupos dentro de una sociedad.

d. Dícese, además, que dentro de la sociedad imperan las metas,

y modos de obtención de éstas, que busca la mayoría del grupo,
y que quienes no las comparten forman subculturas y
contra culturas. Estos dos últimos fenómenos, se agrega, cuando
atacan a las mayorías pueden incurrir en criminalidad.
2. Cultura
Es el proceso social en virtud del cual un grupo comparte
valores, creencias, costumbres y normas de conducta comunes.
Tales fenómenos, que pueden ser heredados, transmitidos,
aprendidos y practicados, le dan fisonomía y cohesionan en
gran medida las actividades de sus integrantes (6, 138).

165
 166

Esos valores, principios, objetivos, metas y finalidades, que

existen en la sociedad y que los buscan sus miembros, constituyen
las pautas. Las pautas, entonces, son normas o modelos que
encarnan valores y que, más o menos institucionalizadas
socialmente, sirven de punto de referencia al individuo para
elaborar sus formas de comportamiento, actitudes y opiniones.

Generalmente se habla de tres clases de pautas o guías sociales:

los mores, las costumbres y los usos o rasgos.

Los mores son los comportamientos obligados en una sociedad,

son las pautas básicas, las más importantes, aquellas que son
seguidas por casi todos los coasociados. Son estables, tradicionales
y, aun cuando pueden ser adicionadas, forman los*
cimientos culturales del grupo.

Las costumbres son pautas generalizadas pero menos obligantes;

corresponden a aquello que se suele hacer, a lo deseable, pero
que no es impuesto de manera estricta.
Los usos o rasgos son las pautas menos imperativas y equivalen
a etiquetas, opiniones y convencionalismos.

Las conductas son contrarias a los mores, por ejemplo, vulnerar

la lealtad, el patriotismo y la vida, causan desequilibrio pues
lesionan o crean riesgos en los soportes socioculturales del
grupo, razón por la cual la reacción social es severa; las que
ofenden las costumbres, verbigracia, la recepción y la luna de
miel que siguen a la boda, la argolla como símbolo de enlace
matrimonial, la elegancia esperada en una reunión, no
menoscaban la integridad del caudal social y, por ello, aunque
pueden dar pábulo al ridículo, al chisme, al comentario, a la
mofa, al desaire, no generan reacción social fuerte; y la quiebra
de los usos o rasgos (el saludo de mano entre conocidos o de
beso entre amigos, guardar silencio en el cinematógrafo, aplaudir
el espectáculo) engendra aún menos reacción social por cuanto
en realidad muy poco o nada ofenden la estructura cultural.

Con fundamento en lo expuesto, bien puede decirse que cultura

es el conjunto de pautas, es decir, de mores, costumbres y usos,
que caracterizan e identifican una sociedad determinada (fusión
de grupos). Y, añádese, cuando en general los miembros de la
sociedad comparten esas pautas, la situación social es normal.

3. Subcultura
a. Concepto
Subcultura es un grupo social que se aparta, total o parcial mente,
de las pautas que fijan o siguen los grupos mayoritarios de una
sociedad, y que posee finalidades que lo identifican ante los
demás. En general, se caracteriza por los siguientes aspectos:

166
 167

Es un grupo que no comparte en su integridad las pautas

dominantes. Habitualmente sólo conserva algunos mores,
costumbres y usos..
— Materialmente puede ubicarse dentro o al lado de los grupos
mayoritarios. Sin embargo, casi siempre se establece y es
detectada en la periferia, por lo que también se le asimila a grupo
marginal.
— Sus componentes tienen identidad y, genéricamente, coinciden
en metas, valores y finalidades.
- No es una subsociedad en el sentido de inferioridad respecto
de la cultura madre, sino una sociedad con cultura propia, sólo
cuantitativamente menor que la mayoritaria.
— Por establecerse en el interior, cerca o, preferentemente, en la
periferia de la cultura mayor, puede compartir algunas de las
pautas de ésta, es decir, puede estar más o menos incorporada.
-A pesar de que puede generar leve reacción pura (social),
ordinariamente no origina reacción social institucional. A l
contrario, suele engendrar tolerancia.
b. Nacimiento
Han sido ensayadas varias respuestas sobre el origen de la
subcultura. Por ejemplo: . *

La Escuela de Chicago lo encuentra en factores fundamentalmente

familiares. Ante la falta de cohesión de esa célula
social básica, las personas, particularmente las adolescentes, se
unen o fusionan para formar subgrupos en los cuales sus
integrantes evidencian semejanza actitudinal, valorativa y
sentimental.
Este último ambiente sustituye al que se descompone en el hogar.
Del desajuste familiar, entonces, se pasa a la creación o
engrosamiento de una subcultura (7, 184/5).

El investigador Walter Miller ve en la criminalidad una variante

del comportamiento tradicional de las clases bajas) inferiores:
a las eventuales fallas familiares agrega la probable influencia
del grupo callejero. La cultura de la clase inferior, añade, posee
valores y normas propias que existen autónomamente y que
facilitan comportamientos considerados desviados por la sociedad,
en especial cuando los miembros del grupo asumen actitudes
de duros y violentos.

Precisa el profesor Miller que en tales grupos prima el deseo de

experimentar emociones fuertes y de considerar la vida como
propia de los valientes.

Se caracteriza esta hipótesis de trabajo por creer que los jóvenes

delincuentes se reúnen en bandas, a diferencia de aquellos que
no poseen los anhelos mencionados. En últimas, se trata de una
exteriorización exasperada de los problemas inherentes a la
cultura de las clases desprotegidas (1, 122/3).

167
 168

También se afirma, por ejemplo, por los profesores Cloward,

Ohlin y A. Cohén que la criminalidad es la solución colectiva
que dan los adolescentes de la clase social baja a las pocas
oportunidades
que tienen de mejorar tanto en lo económico como en
lo social a través de medios legítimos. Como los miembros de
tales estratos cuentan con pocas posibilidades de acceso normal,
se ven obligados a obrar de manera ilegal para progresar.
La subcultura, así, es la cultura del grupo socialmente desvalido,
cuyos valores, normas y pautas se contraponen a las de la
sociedad convencional (4, 82).

Con otras palabras, uno de los estudiosos anteriores, el

investigador A. Cohén, concluye que las subculturas proporcionan
una solución colectiva a aquel 1 as personas que padecen
frustración de estatus. Sustenta su aseveración en estas premisas:

a. Los jóvenes de las clases sociales bajas están incapacitados

para competir con éxito en la consecución de un estatus elevado,
incapacidad nacida en el sistema educacional.

b. Tales jóvenes tampoco están preparados para renunciar a la

satisfacción inmediata, como sí lo están los jóvenes de clase
media, ni se les ha enseñado el control de los instintos agresivos,
ni a valorar la racionalidad.

c. Debido a que su vida emocional está centrada en sus relaciones

con amigos etariamente semejantes, estos adolescentes son más
independientes de sus padres y tienen, por lo tanto, menos
consideración por los deseos de sus progenitores.

d. Como el adolescente de la clase baja hace esfuerzos por mejorar

su estatus académico y sin embargo no progresa, sufre frustraciones
y angustias. Y en vez de empeñarse más y de acomodarse a los
valores y normas de la clase media, opta por soluciones culturales
colectivas. Es, entonces, una sustitución o remplazo de medios.

e. Ya dentro de la subcultura los jóvenes pueden mejorar su estatus a

través de conductas acordes con sus posibilidades comportamientos
que constituyen la antítesis de los valores de la escuela: acciones no
utilitarias, maliciosas y negativas, con el
fin de obtener satisfacción inmediata.

En síntesis, los adolescentes con problemas familiares o

escolares, con deseos de ser fuertes o con ánimo de superar su

168
 169

Intentos de explicación de
i a criminalidad

La criminalidad, verbigracia la teoría de la oportunidad u ocasión

diferencial y la teoría del conflicto cultural.

a. Teoría de la ocasión u oportunidad diferencial

Al desbrozar aún más los análisis anteriores importa recordar

que los profesores Cloward y Ohlin conciben la mayoría ele los
casos de delincuencia como conductas decididamente encaminadas a
la adquisición consiguiente
sustitución de dichos medios por unos ilegítimos.
El crimen, así visto, no es una reacción contra las normas de la
clase media sino una denegación de legitimidad a dichas normas
(4,83). Los propios investigadores han dicho: "Nuestra hipótesis
puede ser sintetizada así: la disparidad entre lo que los jóvenes
de clase baja son inducidos a querer y lo que se les ofrece
actualmente constituye una fuente de un problema grave de
adaptación. Sugerimos que los adolescentes que constituyen las
subculturas delincuentes han internalizado un énfasis sobre
objetivos societarios. A l encontrar limitaciones en los caminos
legítimos para conseguir objetivos, e incapaces de limitar sus
aspiraciones, sufren frustraciones intensas: el resultado es la
exploración de alternativas ilegítimas" (2, 69).

Los mismos investigadores, al decir de que la estructura social

no es homogénea, aceptan la existencia de tres tipos de subcultura
para plasmar otra hipótesis de trabajo la subcultura criminal, la
conflictual y la abstencionista. La primera es aquella que surge con
facilidad en los suburbios o zonas en donde la delincuencia
organizada está difundida. Allí

se obtienen y despliegan guías o modelos delictivos y se

encuentran personas que tienen contacto con medios ilegítimos;
es una forma de banda caracterizada por su integración y
cohesión y consagrada a hechos punibles como el hurto y la
extorsión, en procura de dinero.

La segunda es aquella que se acerca a los barrios o zonas con

menor cohesión social y de mucha movilidad. El crimen organizado
es muy escaso y la violencia es un medio para obtener
cierto estatus social. Su delincuencia es individualista, poco
remunerativa y desprotegida.

Y la tercera —la abstencionista—, esto es, la compuesta por

aquellos jóvenes que no pueden recurrir ni a medios criminales
ni a la violencia a causa de impedimentos externos o de
prohibiciones interiorizadas (doble fracaso), está constituida

169
 170

por el conjunto de personas que se aíslan en búsqueda de

experiencias y formas de vida que se tornan en diversas y
peculiares conductas, como el consumo de drogas, el alcoholismo
y la prostitución.

En este otro supuesto, entonces, el origen de la conducta

desviada ya no se relaciona con la posibilidad de consecución
de medios legítimos de adaptación, sino, al contrario, con la
probabilidad de caer en una de las subculturas que hacen parte
del sistema ilegítimo'. Según las posibilidades de acceso a estos
mundos, el individuo resuelve su conflicto entre metas y medios
para alcanzarlas, acomodándose en una de las tres subculturas
(1, 121/2; 5, 122 s.s.).

b. Teoría del conflicto o choque de culturas

Explica el origen de la divergencia con base en la colisión entre

dos o más tipos ele pautas. Siguiendo de cerca el pensamiento de

los profesores Sellin y Taft, sus fundamentos pueden ser
resumidos así: -.

— La delincuencia no se estudia como transmisión de modos

particulares de comportamiento, sino como el resultado de
conflictos entre sistemas culturales diversos.
— La criminalidad también es producto del cambio social, de las
contradicciones internas en la sociedad, de la descomposición,
de las relaciones tradicionales y del carácter dudoso de estructuras
heredadas.
— Como el hombre se desarrolla dentro de determinadas pautas,
que no corresponden a todas las culturas, en el momento en que
por accidente, por emigración o por necesidad se encuentra
dentro de una que no es la suya, entrañen juego, por lo menos,
dos culturas que han depositado su contenido en normas. En tal
situación el hombre se adapta y actúa, o comete eventualmente
comportamientos delictivos.
— El conflicto de culturas genera choques no sólo a nivel de
pautas entre dos hombres o dos grupos, o entre un hombre y uno
o varios grupos, sino, fundamentalmente, entre dos catálogos
normativos que se reflejan en el derecho penal. La imposibilidad
normativa de acomodación, adaptación o asimilación, conduce
a conductas divergentes, pues el grupo mayoritario (al que se
llega, por ejemplo) rechaza o impide el ingreso del minoritario
(el que llega), con lo cual se crean desviaciones, subculturas y
conglomerados humanos pacíficos.
— El choque cultural también puede surgir cuando, dentro del
mismo grupo, una persona recibe varias valoraciones y debe

170
 171

guiarse necesariamente por una de ellas, que puede ser aceptada

o no.
— Como en esencia la criminalidad se refiere a las normas
legales, interesa sobre todo el conflicto normativo en que se
halla el sujeto. _
— A mayor complejidad de una cultura, mayor probabilidad de
influencia de varios grupos diversos y, por tanto, mayor posibilidad
de insuficiencia incidente. Dicho de otra forma, si la
sociedad es culturalmente amplia y heterogénea más se dificulta
la adaptación y la asimilación, por cuanto no se recibe con
claridad un influjo dominante.
Bibliografía

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Giuffré, 1979.
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7. Tieghi, Oswaldo. Reflexología criminal, Buenos Aires, Astrea, 1977.
D. EXPLICACIONES SOCIOLÓGICAS
Sintetízanse aquí las pricipales hipótesis de trabajo que quieren
explicar el origen de la criminalidad, con base en el análisis

global de la sociedad, es decir, en la apreciación objetiva y a

veces intersubjetiva de la misma. Es el enfoque colectivo, de
conjunto, de las causas del delito; en otras palabras, el observador
trata de establecer, en la masa social, qué produce la desviación.

Salvo algunas de las corrientes que serán reseñadas (interaccionismo,

etnometodología y etiquetamiento), bien pudiera
decirse que en esta sección se presentan las más conocidas
teorías sociológicas tradicionales, es decir, aquellas que
corresponden al denominado estructural funcionalismo, o
explicación de los fenómenos como producto del desorden, la
desorganización o desajuste social, que puede ser subsanado
mediante mecanismos desarrollados dentro del mismo sistema.
Veamos los ejemplos más ilustrativos.

Enfoques pluri o multifactoriales (o del factor múltiple)

171
 172

Esta tendencia surge como reacción a las orientaciones etiológicas

singulares, que se basan esencialmente en lo biológico, lo
antropológico o lo psicológico. A las causas individuales agregan
elementos que permiten dirigir la búsqueda del origen de la
criminalidad hacia el medio social. Así, a las razones hereditarias,
mentales, físicas, espirituales, añaden, por ejemplo, las condiciones
familiares deterioradas, los malos amigos, los intereses
insatisfechos, vigilancia maternal, severidad educativa y falta
de armonía en la célula social primaria.

En general, estos enfoques se caracterizan por:

a. Estar prevenidos contra las teorías fundamentales e inelásticas.

b. Hacer énfasis en lo empírico, consecuencia lógica de la renuncia
a puntos de partida puramente teóricos.
c. Apreciar el medio ambiente como determinante del desarrollo
individual, por oposición alas teorías basadas en una constelación
genética causal.
d. Tender a la detección del origen del crimen en una numerosa
y amplia variedad de factores influyentes. Por ello no se puede
hablar de un factor o causa del delito.
e. Correlacionar los enfoques sociológicos y psicológicos (11,
24; 8, 55).
2. Teoría de la anomia
El desarrollo de esta teoría ha encontrado bastante eco en la
evolución de la criminología, en especial por los planteamientos
de los profesores Durkheim y Merton, que se explican
así:

Una noción del primero de los autores a que se hace referencia

enseña que anomia es el estado de desintegración social originado
por el hecho de que la creciente división del trabajo obstaculiza
cada vez más un contacto lo suficientemente eficaz entre los
obreros y, por lo tanto, produce una relación social insatisfactoria
(11,39).

La afirmación es consecuencia de comparar las primeras

sociedades con las industrializadas y capitalistas. Aquellas se
caracterizaban por la cohesión y la solidaridad entre sus
miembros, lo que las hacía semejantes, pares, unidas y muy
poco diferenciadas. Uno de los rasgos de las modernas o
avanzadas es el progreso y aumento de lo cultural, social,
político y económico, fenómenos que llevan a que los hombres
se separen, se alejen, en razón de las variadísimas formas de
trabajo, lo que, como es lógico, hace que vayan desapareciendo

172
 173

la cohesión y solidaridad que los une. La conciencia colectiva,

así, se debilita mientras se van ahondándolas diferencias entre
los individuos.

En sus estudios sobre el suicidio, el profesor Durkheim continúa

desarrollando su concepto de anomia, que ahora relaciona con
la insatisfacción de necesidades por carencia de los medios
requeridos para colmarlas: cuando los instrumentos disponibles
no alcanzan para lograr la gratificación, las personas pueden
acudir a la autoeliminación, tanto en épocas de prosperidad
como de depresión, puesto que las dos situaciones resultan de
condiciones sociales inestables y, por lo mismo, alejadas de las
regulaciones normativas.

El suicidio puede provenir tanto del bienestar como de las

épocas de depresión. El primero puede convertirse en causa de
la autoeliminación porque en períodos de bonanza las necesidades
se vuelven tan ilimitadas que llegan a un punto en que
no pueden ser satisfechas; y con mayor razón puede presentarse
durante los períodos depresivos.

En este orden de ideas, la anomia es un estado que se caracteriza

por el debilitamiento general de la conciencia comunitaria,
situación en la que se vuelven poco claras las finalidades que
conducen al comportamiento. En esta forma ampliada la anomia
es el fracaso o la falta de un sistema de convicciones
morales arraigadas colectivamente (11, 40; 22, 6).

Aproximadamente medio siglo después el profesor R. K. Merton

prosigue el análisis de la anomia, que define como la mala
integración de las estructuras social y cultural. Por estructura
cultural entiende el conjunto de metas, fines, propósitos e
intereses establecidos como objetivos legítimos para todos los
miembros de la sociedad; y por estructura social, el conjunto de

medios institucionalizados hábiles para conseguir aquellos

objetivos. Es decir, en toda sociedad existen determinadas
finalidades que sus miembros pretenden, a la vez que maneras
aceptadas de obtenerlas. Cuando alguno o algunos de sus
miembros se ven animados de unas mismas aspiraciones pero
no tienen cómo llegar a satisfacerlas, pueden recurrir a medios
ilegítimos para lograr los objetivos. Nace así la conducta
divergente y, dentro de ésta, la delictiva.

Desde esta óptica, entonces, la desviación equivale a la utilización

de mecanismos indebidos en aras de los propósitos o metas
culturales, ante la imposibilidad de usar los medios legítimos.
Anomia es, en síntesis, el desequilibrio entre estructura cultural
(metas, fines, pautas, etc.) y estructura social (los medios para

173
 174

alcanzar las metas).

No obstante, puede suceder que ante la tensión que produce el

desequilibrio entre una y otra estructura, la reacción del hombre
varíe, sin que necesariamente se dirija al comportamiento
divergente. Por ello el profesor Merton habla de cinco categorías
de respuesta, así: la persona conformista acepta tanto los valores
generalmente admitidos como los medios convencionales de
lograrlos, independiente de que triunfe o no, como ocurre con
la mayor parte de los miembros de la sociedad; él innovadores
aquel individuo que al aceptar los valores socialmente compartidos
utiliza medios ilegítimos o ilegales para tratar de lograrlos;
el ritualista es quien actúa acorde con los estándares socialmente
aceptados pero que ha perdido los valores que originalmente
han impulsado su actividad; obra de acuerdo con las reglas,
porque sí, de manera compulsiva, sin una finalidad concreta; el
retraído es aquel que abandona por completo el enfoque competitivo
y rechaza tanto los valores dominantes como la manera
de conseguirlos; y el rebelde es quien refuta los valores que

existen, así como los medios normativos establecidos para

lograr los y que desea sustituirlos por otros nuevos y reconstruir
el sistema social

Un cuarto paso es el que da el investigador Cloward, quien en

cuanto al derrumbamiento-de valores (Durkheim) y a la
disociación entre lo cultural y lo social (Merton) agrega lo
relacionado con la oportunidad diferencial.

Desde este punto de vista, se dice que el estudio de la anomia no

puede desechar la existencia de las varias clases de subculturas,
puesto que éstas son las que propician o facilitan la utilización
de medios ilegítimos. Es menester, entonces, fusionar el estudio
para incluir, de un lado, las diferencias entre los hombres; de
otro, la diversidad de medios; y, finalmente, la división de la
sociedad en estratos o capas (11, 46/7).

En la actualidad, si se parte siempre de lo normativo, se acude

a la anomia para significar vacío absoluto de reglas de acción;
colisión o incongruencia normativa de la que resultan incertidumbre
y desorientación prácticas o conducta desviada; y, por
último, falta de asunción, asimilación o reconocimiento de
regulaciones legítimas (7.2, 26).

3. Asociación diferencial (o teoría de los contactos

diferenciales)
Esta teoría se debe en esencia al sociólogo Edwin Sutherland,
quien concibe el comportamiento criminal como producto del
aprendizaje que obtiene un sujeto a través de su vinculación
interpersonal con individuos que ya han realizado conductas

174
 175

delictivas. La delincuencia, así, se aprende de la misma manera

que la honestidad: si la mayor parte de la gente que el hombre

frecuenta tiene actitudes desviadas, se convertirá en desviado;

en caso contrario, observará las leyes. Este aprendizaje, sin
embargo, no obedece a una simple repetición de conductas, es
decir, no se trata de imitar sino de aprender, de asimilar (13,
268). El planteamiento aporta grandes conclusiones a la criminología,
como las siguientes:

a. El comportamiento criminal, como toda otra conducta, es

aprendido. Por tanto, no es heredado ni es el producto de
patologías personales.
b. Se aprende en interacción con otros sujetos, mediante el
proceso de comunicación.
c. La parte principal del proceso de aprendizaje es decir,
aquella en que la conducta delictiva es adquirida, se realiza en
los grupos personales mas íntimos dentro de los cuales el sujeto
aprende tanto la manera de comportarse como la orientación
específica de motivos, impulsos, racionalizaciones y actitudes.
d. Una persona llega a ser delincuente con mayor facilidad si
aprende más modelos que favorecen la infracción de la ley que
aquellos que la desaprueban. El individuo, entonces, se transforma
en criminal cuando entra en contacto con pautas delictivas
y se aísla de las antidelictivas.

e. Los contactos diferenciales pueden ser diversos en cuanto a

su frecuencia, duración, intensidad y prioridad.

f. La criminalidad no es un fenómeno exclusivo de las clases

sociales bajas, ni del pobre o paupérrimo, como tampoco se
debe a causas exclusivamente biológicas (18, 6-7; 19, 8 a 10).

4. Teoría de la identificación diferencial

Es muy parecida a la teoría de la asociación diferencial. Sin
embargo, para ir más allá, afirma que el aprendizaje del
comportamiento
criminal depende no tanto de las prioridades selectivas,
frecuencia e intensidad de los contactos interpersonales, sino
del reconocimiento que de sí mismo hace el individuo cuando
se encuentra frente a tales tipos de modelos desviados: el
hombre, en forma inconsciente, se ve reflejado en determinados
comportamientos de los demás, sean percibidos directa o
indirectamente,
es decir, a partir del contacto cercano o a través, por
ejemplo, de los medios de difusión como el cine, la televisión
y las historietas.

5. Sociología o teoría del conflicto social

175
 176

Las teorías del conflicto social han sido desarrolladas de modo

fundamental por los profesores L. Coser y R. Dahrendorf, y
luego trasladadas al campo de la criminología por los profesores
Vold y Turk. Según la manera de pensar de éstos, en toda
sociedad existen dos grandes estratos o clases, una gobernante
y otra gobernada. La primera se caracteriza por ser conservadora,
anhelar el mantenimiento del poder, ser estática y buscar la
conservación del statu quo; la segunda, al contrario, es dinámica
y persigue cambios en forma constante. El gobernante, ante el
movimiento permanente del gobernado, trata de apaciguarlo,
para lo cual acude a la ley civil, laboral o administrativa, y
cuando ve que estos mecanismos son insuficientes se vale de su
principal instrumento, es decir, de la ley penal.

Para explicar sus afirmaciones, esta corriente acude a las

siguientes premisas:

a. El conflicto no es una enfermedad sino algo inherente a la

idiosincrasia de las sociedades históricas; es decir, siempre ha
existido en todos los pueblos.

b. Responsabilizar de los conflictos a los otros para entrar a

pensar en posibles sociedades sin choques es desconocer la
realidad y querer trabajar sobre supuestos utópicos.

c. Toda sociedad sana, autoconsciente y dinámica conoce y reconoce

conflictos en su estructura, pues la propia existencia de
ella implica necesariamente la presencia de conflictos.

d. El conflicto es cualquier relación de elementos, que pueden

caracterizarse por oposición objetiva o subjetiva; y es social
cuando procede de las unidades comunitarias, es decir, cuando
es supraindividual. Como es obvio, la teoría del conflicto
apunta a las disputas de grupo dentro de las sociedades enteras,
en cuanto tales disturbios se originan entre grupos de distinta
categoría.

e. Desde el punto de vista del poder, cambio, conflicto y coacción

constituyen los soportes normales de toda sociedad, a partir de
la dicotomía autoridad-subordinación: mientras quienes tienen
autoridad buscan la permanencia y perpetuidad de la estructura,
los sometidos tienden a movilizarla.

f. En síntesis, la situación es esta: un grupo de personas tiene el

poder y la dirección, por lo que busca mantener las instituciones;
es la autoridad. Otro grupo, carente de poder, persigue
el cambio, lo que hace que sea dinámico; es el gobernado o
dominado. El desacuerdo o enfrentamiento entre los dos grupos,
es decir, entre el estático y el dinámico, origina el conflicto.
Este puede ser resuelto de varias maneras, pero en un momento

176
 177

dado, cuando las bases de la estructura son tocadas por la

conducta del subalterno según el criterio del dominante, éste
opta por la ley como mecanismo de solución. Nace así el
proceso cíe criminalización, mediante el cual el gobernante
convierte en delictivas ciertas conductas que estima lesivas de
sus intereses.

Del traslado de los anteriores planteamientos al campo de la

desviación emergen las siguientes consecuencias:

a. El crimen es un comportamiento político, pues en fondo se

trata de una conducta dirigida al ámbito pero que se define
como delictiva por la autoridad, es decir, por quien tiende al
mantenimiento de las estructuras y del poder.

b. El criminal es un miembro del grupo orientado por el cambio,

que no posee suficiente apoyo popular como para dominar y
controlar las fuerzas estatales, es decir, que pertenece al grupo
subalterno.

c. La criminalidad es un estatus social atribuido a cualquier

persona que tiene en sus manos el poder de definición. Su
análisis implica el estudio de las relaciones entre el estatus y los
actos de las autoridades legales y el estatus y los actos desplegados
por los súbditos, pues al paso que las primeras crean, interpretan
y aplican los patrones de lo bueno y lo malo para los integrantes
de la colectividad política, los segundos aceptan o rechazan,
pero no toman decisiones sobre creación, interpretación y
aplicación de la ley.

De lo anterior surge, entonces, otra consecuencia: la infracción

de la ley es un índice de la falta de autoridad o de su ineficacia;
es una muestra de que los dominantes y los dominados, es decir,

los que toman decisiones y los que las reciben,-no están

vinculados entre sí por una relación estable de autoridad

6. Patología social

Hacia este enfoque prácticamente convergen todas las corrientes

criminológicas de corte tradicional, que ubican como causas de
la divergencia el desajuste, la desorganización y la descomposición.
Sin embargo, con este nombre pueden ser reconocidas
especialmente dos opiniones:

a. De acuerdo con la primera de ellas, enseñan patología social

aquellos actos o conductas frecuentes que no son bien recibidos
por la generalidad, como alcoholismo, prostitución, vagancia y
delito, que implican acción oficial con el objeto de contrarrestarlos.

177
 178

Por ello el profesor Manuel López-Rey y Arrojo

recuerda que el común denominador de lo socialmente patológico
es la búsqueda de su prevención acudiendo al erario. Expresado
de .otra manera, la patología se detecta cuando observamos
todos aquellos fenómenos o situaciones hacia los cuales el
Estado se dirige para intervenir económicamente en aras de su
evitación (12, 92).

b. Según la otra opinión, patología social equivale a alienación:

uno de los grandes problemas de toda sociedad es la existencia
de desproporción entre necesidades y posibilidades de
satisfacerlas; en este orden de ideas, mientras haya desequilibrio
habrá criminalidad, pues algunos encuentran en el delito
probabilidades de gratificación. La alienación, pues, constituye
la fuente esencial y general de los fenómenos socíópatológicos
(12,203/4).

7. Interaccionismo
Constituye un nuevo paradigma o modelo explicativo de la con
ducta y de la desviación: en efecto, plantea un orden diferente
al tradicional porque parte del hombre y, por tanto, acentúa el
individualismo; concibe al hombre como ser creador y al mismo
tiempo social; y observa la divergencia a partir de las respuestas
de los otros (4, 41; 14, 69).

Para el interaccionismo el ser humano se entiende como activo

frente al ambiente y éste moldeable por aquél. A la vez, el
individuo es flexible para adaptarse al medio, de donde resulta
que los dos, hombre y ambiente, interobran y se influyen
mutuamente (4, 40).

De-acuerdo con esta corriente, la persona es esencialmente un

proceso social que] fluye de la relación entre el yo y el mí: todo
acto social comienza en un yo que equivale a la iniciativa,
creatividad,
reflexividad, y concluye en un mí que implica la incorporación
de las estructuras organizadas de los otros. El yo es la
reacción del organismo a las actitudes de los otros, es la acción
del individuo frente a la situación social que existe dentro de su
propia conducta; el míes el conjunto de actitudes organizadas
dé los otros, que adopta un sujeto; la personalidad, entonces,
resulta de fusionar el yo y el mí. Por ello, al interaccionismo le
importa, en el fondo, el hombre: cómo conoce y cómo entra en
contacto con los otros (4, 41).

La consecuencia de lo anterior es que la sociedad no sea concebida

objetivamente, o como una mera agregación de personas,
sino como una red de individuos que interobran. La conducta
humana, así, procede de la interactuación individuo-sociedad,
es decir, de los individuos entre sí. En este orden de ideas, la

178
 179

criminalidad, como todo otro hecho, no es objetiva y natural

sino más bien el calificativo que la sociedad imparte a
determinados comportamientos, lo que quiere decir que depende
de las definiciones sociales.

Vista así, la desviación no puede ser explicada con base en

causas, factores o estímulos individuales o sociales. Y justamente
en este punto surge una de las principales quiebras que le genera
el interaccionismo a la criminología tradicional: abandono de la
relación causal y desplazamiento hacia el proceso de interacción
entre quien tiene el poder de definición y quien sufre esa
definición, es decir, entre quien posee la potestad de definir un
acto como delictivo o a un sujeto como criminal, y quien es
encasillado, rotulado o etiquetado como delincuente (15, 127).

El profesor H. Blumer caracteriza el interaccionismo por los

siguientes tres rasgos, según la presentación resumida que
hacen los investigadores Giner, Lamo de Espinosa y Torres:

a. Los seres humanos actúan sobre las cosas con base en el

significado que dichas cosas tienen para ellos.
b. Esos significados son el producto de la interacción social en
la sociedad humana.
c. Esos significados son manejados y modificados mediante un
proceso interpretativo utilizado por cada individuo cuándo se
relaciona con las cosas que se encuentra (7.2, 391).
En últimas, como lo sintetizad profesor Eugenio Raúl Zaffaroni,
el interaccionismo conduce a que cada uno de nosotros vaya
haciéndose del modo como los demás nos van viendo (23, 64).

8. Etnometodología

Más allá del interaccionismo y de muchos otros enfoques

sociológicos, la etnometodología trasciende el denominado
paradigma normativo y arriba al paradigma interpretativo (4.1,
13).

Tras negar la utilización de categorías rígidas y preconstituidas

que permitan explicar el comportamiento y las normas, y antes
que construir hipótesis sobre la supuesta existencia de modelos
culturales, la etnometodología estima como de mayor importancia
estudiar cómo nacen éstas. Por ello, uno de sus máximos
representantes, el profesor A. Cicourel dice: "En otras palabras,
antes de poder explicar deductivamente la conducta de los individuos
mediante las normas que comparten debemos analizarla
construcción de estas mismas normas y tipificaciones mediante
los modelos de la comunicación interpretativa" (16, 173).

En síntesis, los principales soportes de la etnometodología son

179
 180

los siguientes:

a. Las instituciones sociales las definen en forma permanente

los hombres a través del intercambio, durante su vida cotidiana.
Dicho de otra manera, los actores sociales toman parte activa en
la definición de las situaciones.
b. En contra de la sociología mayoritaria, que busca determinar
cómo actúan las personas en situaciones previamente definidas,
la etnometodología considera prioritario comprender cómo
perciben las personas, cómo describen y cómo proponen juntas
una definición de las situaciones.
c. Es ante todo un estudio práctico de la vida cotidiana en su

pureza, es decir, antes de que sea objeto de descripciones

científicas. Ese estudio incluye acontecimientos tanto banales
como extraordinarios, al contrarió de lo expuesto por la sociología
tradicional que sólo fija la atención en éstos últimos. Por ello
postula también el análisis de las creencias y de los comportamientos
de sentido común como componentes necesarios para
toda conducta socialmente organizada, en vez de relegarlos
como si fueran una categoría residual.

d. La realidad social la crean en forma constante los actores

sociales, y por tanto no es un dato que les preexista. Por ello es
menester poner al día los métodos que emplean los actores para
crear y actualizar las reglas, antes de trabajar con base en la
hipótesis según la cual los actores siguen las reglas prefijadas.

e. La vida social se construye por medio del lenguaje, pero no

del científico, es decir, del propio de gramáticos y lingüistas,
sino del de la vida cotidiana, afirmación que supone tener en
cuenta el contexto de producción y desarrollo, la situación
vivida, las circunstancias en que se utiliza, la biografía de quien
habla, sus intenciónesela relación de éste con quien oye, las
conversaciones anteriores entre los dos, y atender de preferencia
el significado local de las palabras, gestos, ademanes,
enunciados, reglas, acciones, símbolos y expresiones, en vez de
acudir a las generalizaciones. Es el fenómeno conocido con el
nombre de indexicalidad.

f. La etnometodología es el estudio de los métodos pertenecientes

a los grupos particulares, a las organizaciones o a las instituciones
locales. De otra manera, es el análisis de los etnométodos que
utilizan cotidianamente los actores, que les permiten vivir
juntos, incluyendo sus conflictos, y que rigen las relaciones
sociales que mantienen (4.1).

La etnometodología busca trabajar en primer término con la

existencia real de los modelos culturales, que para la metodología
tradicional se dan por supuestos, pues ésta, apriorísticamente,

180
 181

aceptada existencia de normas, roles, sistemas, grupos, crímenes

y desviaciones. Añade la etnometodología que la realidad es
una construcción interindividual que se basa en ciertas reglas
fundamentales que no son de inmediato evidentes -como sí
afirman los funcionalistas- sino que deben ser deducidas
observando la conducta normal, habitual, la de la vida cotidiana
(16, 172/3).

9. Teoría del etiquetamiento

Esta corriente, también conocida como de la reacción social, de

la definición, del encasillamiento, de la rotulación o labelling
approach, se nutre de los aportes del interaccionismo, la
etnometodología y la sociología del conflicto. Con estas palabras
breves puede ser resumida la teoría : la criminalidad no es una
de determinada conducta, sino el resultado de un proceso de
atribución
de tal cualidad, de un proceso de estigmatización. La criminalidad es
una etiqueta
que se aplica por el legislador, la policía, los fiscales, los tribunales, es
decir, la aposición del rótulo procede de las instancias formales o
informales de control social (9, 81/2).

Una ojeada al desarrollo del labelling permite concluir que es

probable que éste se inicie con las investigaciones de Tannenbaum,
quien en 1938 ya mostraba cómo el delincuente era malo porque
aparecía definido como tal, es decir, que las reacciones y definiciones
del medio respecto de un determinado comportamiento eran
decisivas para que surgiera la conducta desviada
(11,56).

Más tarde, el profesor Lemert alude a desviación primaria y

181
 182

desviación secundaria. Aquella se debe a la existencia de una

gran variedad de contextos sociales, culturales y psicológicos,
y debe buscarse exclusivamente en el propio individuo, pues
puede obedecer a cualquier factor causal. Es decir, el comienzo
de la desviación se encuentra en el hombre. La desviación
secundaria es el resultado del proceso de interacción en el que
al individuo le es atribuida una etiqueta o rótulo (label) que poco
} a poco y por fuerza social lo hace sentir desviado y, por tanto, en
la necesidad de desarrollar una identidad coherente, o sea a
desplegar una acción desviada^(21, 52/3).

Con una línea semejante, el profesor H. Becker explica que todo

grupo social hace reglas para prescribir actuaciones como
correctas e incorrectas, de donde se desprende que el hecho
fundamental de la desviación estriba en que ésta es creación de
la sociedad, no en el sentido de que sus causas se encuentren en
la situación social o en factores sociales, sino en el hecho de que
los grupos sociales generan la desviación al confeccionar las
reglas cuya infracción la constituye y al aplicar dichas normas
a determinadas personas. Desde este punto de vista la desviación
no es una cualidad del acto cometido por la persona sino una
consecuencia de la aplicación que los otros hacen de las reglas
y de las sanciones para un ofensor. En fin, agrega el profesor
Becker, aparte de lo anterior, que un acto sea desviado depende
de quién vulnera las reglas, contra quién y cómo reaccionan los'
demás.

Así esbozados los inicios del. etiquetamiento, sinteticemos

ahora sus principios fundamentales en la actualidad:

a. Quienes por la organización jerárquica de la estructura social

tienen poder imponen las normas que son de su interés. El primer
paso, pues, consiste en reglar el acto que se estima.

desviado (poder de definición). Las normas no son elaboradas

por todos, o por la mayoría, si no por unos pocos. los detentadores
del poder Político económico, para ser aplicadas no a todos o a
las mayorías sino, también, a unos pocos los carentes de poder,
es decir, los pobres o marginados. Por ello, los adultos hacen las
leyes para los adolescentes; los hombres para las mujeres; los
blancos para los negros; los nacionales para los extranjeros y las
minorías étnicas; las clases medias para las clases bajas; y los
ricos para los pobres (3, 26).

b. La sola fijación de normas no es suficiente para delimitar aún

la conducta desviada. Se requiere de su aplicación para que el
comportamiento se con vierta en conformista o divergente (poder
de aplicación, asignación, rotulación o encasillamiento).
c. Aquellos dos procesos (definición o creación y aplicación o
asignación ) se practican en forma selectiva, puesto que tanto la

182
 183

creación de normas como su asignación están

macrosociológicamente
determinadas por los desniveles socioculturales en
el poder.
d. Los dos poderes o procesos rechazan al divergente y desarrollan
en éste autodefiniciones de desviado que lo conducen á una
identidad, a la percepción y aceptación de tal carácter, al punto
que la divergencia sentida hace parte de su personalidad (11,70/
O-
Con otras voces, pero en el mismo sentido, el profesor Clarence
Schrag ha sintetizado así los fundamentos de la teoría:

a. A-pesar de que ningún acto es intrínsecamente criminal,

puede ser catalogado como tal por la ley.

b. Las definiciones de hechos criminales rigen en favor de los

grupos poderosos, mediante la acción de sus representantes,
incluyendo la policía.

c. Una persona no se convierte en criminal por violar la ley sino,

principalmente, porque las autoridades, a través del proceso de
le confieren esa posición.

d. Clasificar los hombres en criminales y no criminales choca

contra el sentido común y la evidencia empírica porque jamás se ha
demostrado, ni se percibe, diferencia alguna entre unos y otros.

e. Mientras muchas personas pueden ser responsables de delitos,

solamente unas pocas son aprehendidas por violación de la ley.

f. A pesar de que las sanciones legalmente previstas se dirigen

a la totalidad del conglomerado, su severidad y consecuencias
varían según las características del agresor.

g. La aplicación y la ejecución de las sanciones cambian de

acuerdo con determinados rasgos distintivos como pertenecer a
ciertos grupos minoritarios, ser transeúnte, de pobre educación,
residente de determinadas zonas deterioradas, y otros factores
personales y grupales.
Una vez se recibe la etiqueta de criminal es muy difícil para
h. una persona desprenderse de ella y retornar a su correspondiente
social (7, 145).

10. Teoría de la elección racional “situacional”

En contra de la generalidad de los planteamientos anteriores,

que explican la conducta desviada como una reacción de la

persona ante las influencias externas, la teoría cíe la elección

183
 184

racional entiende que el hombre realiza una acción deliberada,

calculada, libre, aun en aquellos casos en los que decide
delinquir asumiendo riesgos, particularmente cuando se le
presenta la oportunidad de hacerlo.

Esta hipótesis parcial, referida casi siempre a delitos menores

contra el patrimonio, parte del supuesto de que el desviado, a
más de ser empujado a la actividad criminal, elige en forma
activa, positiva, la manera de participar en el delito, especialmente
cuando piensa que bien vale la pena correr riesgos si se tiene en
cuenta el beneficio que pueda reportarle su comportamiento.

Quien delinque, entonces, ya no es compelido tras la interacción

con otros —asociación diferencial—, ni por la tensión entre
estructura cultural y estructura social —anomia—, ni por la
categorización que se hace de una conducta por los demás
interaccionismo
y etiquetamiento—; se torna en desviado porque
selecciona, opta por un comportamiento, con pleno conocimiento
de las posibilidades de sus consecuencias.

En resumen, el divergente, ante la ocasión que le surge para

delinquir, y guiado por su exclusivo interés, sopesa frutos o
productos de su acto y peligro de ser sorprendido o capturado,
y escoge. Se trata, entonces, de una explicación ceñida a
aspectos económicos, que se sustenta en la relación ventaja-
desventaja (7.1, 166/7; 7.2, 234; 17.1,564).

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E.
ENFOQUE SOCIOPOLÍTICO
Esta dirección, que cobija la que se denomina en forma genérica
nueva criminología, es una prolongación politizada y adicionada
particularmente con los aportes de la asociación diferencial, la
sociología del conflicto, el interaccionismo, la etnometodología
y el etiquetamiento.

-
En la literatura criminológica también se le denomina
criminología crítica, radical y politología del delito. Como más
adelante nos ocuparemos en detalle de ella, por ahora señalamos
solamente sus características generales, es decir, aquellas que
son comunes a los varios movimientos que la constituyen.
a. Adopción del denominado paradigma conflictualista, -es.
decir, reconocimiento de la permanente lucha de c 1 ases, en

contra de la consideración de la sociedad como pacífica, producto

del pacto social {paradigma consensualista), y de la ley como
neutral, no obstante la existencia de grupos heterogéneos (para
digma pluralista).

b. Crítica del orden legal (derecho penal, ciencia penal, justicia

penal), del sistema capitalista y de la criminología tradicional.

c. Ubicación de la ley penal, para su comprensión y análisis,

dentro de un contexto histórico y sociopolítico concreto.

d. Estudio de crímenes no codificados, por ejemplo sexismo,

racismo, cuello blanco, etnocidio y guerrerismo (mantenimiento
o gestación de colisiones bélicas como sistema social con el

186
 187

ánimo de retornar a la esclavitud y ahondar la miseria y la

pobreza).
e. Estudio absolutamente sociopolítico de la criminalidad, y por
tanto rechazo de las concepciones puramente biológicas,
psicológicas, antropológicas y sociológicas. _

f. Superación de los análisis sectorizados o microsociológicos

para hacer hincapié en los históricos y macrosociológicos.
g. Búsqueda del origen de la criminalidad en el poder político
(creador, aplicador y ejecutor de la ley penal), que se vale del
control social formal e informal.
Bibliografía

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Aníyar, Lola. Criminología de la reacción social, Maracaibo,
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Zulia, 1976.
VI. POLÍTICA CRIMINAL

A . CONCEPTO

La finalidad u objetivo de la criminología es la política criminal.

En este punto se tratará, entonces, el estudio de aquello que
pretende la disciplina, luego de que se analice el origen de la
desviación pues, como es apenas obvio, si algo se busca debe
obedecer, en principio, a una meta que se persigue.

Un rastreo de la literatura sobre el tema permite establecer que

con unas u otras palabras política criminal equivale a los instrumentos
que se utilizan para contrarrestar la criminalidad y la
criminalización ; especialmente su prevención, represión y-control.

Aun cuando política criminal es la denominación más utilizada,

también se suele hablar de profilaxis criminal, reacción social,
control social y política criminológica.

El primer vocablo, profilaxis, ha sido ampliamente superado,

pues en verdad su alcance se reduce a gabinete, clínica, hospital,
dado que su origen se vincula con los inicios de la criminología
y con la apreciación del hombre que delinque como sinónimo de
enfermo o anómalo.

Reacción social equivale a respuestas que el Estado o la sociedad

les da a los comportamientos criminales o divergentes;
cuando se piensa en la réplica de las instituciones, sé alude a
reacción social institucional, y cuando quien contesta a la
conducta desviada es el grupo, se habla de reacción social pura

o simple. Sin embargo, no es fácil establecer la diferencia por

187
 188

cuanto, en el fondo, en todo caso quien responde es el Estado,

sólo que en la primera hipótesis (reacción social institucional)
lo hace abierta y directamente, mientras en la segunda (reacción
social pura o simple) actúa de manera indirecta, mediante la
creación de conductas indeseadas y de estereotipos que son
lanzados al grupo de preferencia por los medios masivos de
difusión social. En otras palabras, el poder político rechaza
ciertas acciones con sustento en las leyes, por ejemplo fijando
penas; pero también refuta al hacer que sin su injerencia inmediata
el grupo social repudie determinados comportamientos,
para lo cual acude, entre otros, a la escuela, la religión y a la
economía y, como decíamos, a los medios que dominan la
opinión pública. La reacción social, pues, siempre es
institucional.
El término control se usa ampliamente como sinónimo de
aparato estatal (formal o informal) que se opone a la criminalidad.
No obstante, cabe tener en cuenta que el control, a diferencia de
La prevención, hace caso omiso de las raíces del problema, opera
frente a un evento concreto, es sólo un medio para buscar un fin
y no es producto de una política incrustada dentro de la política
general del Estado. Es, así, una simple política penal.

Por último, hay quienes prefieren hablar de política criminológica

o anticriminal con el argumento de que ésta apunta a
las estrategias estatales tendientes a obstaculizar el delito, mientras
que política criminal parecería comprender las tácticas y

planeaciones desplegadas por los desviados en sus actividades

delictivas.

—
De cualquier manera, lo importante es que la criminología tiene
por finalidad contrarrestar la criminalidad y la criminalización,
tratando básicamente de evitarlas, y que ningún daño se causa
si con la tradición se continúa hablando de política criminal.
B.
CONTENIDO DEL CONCEPTO
En pocas palabras, digamos que política criminal es el conjunto
de medidas deque se vale el Estado para enfrentar la criminal i dad
y la criminalización, concepto que merece ser explicado, por
descomposición en sus elementos, así:

1. La práctica de la política criminal compete fundamentalmente

al legislador en cuanto debe plasmar en textos legales las soluciones
que recomiendan los investigadores. También corresponde,
desde luego, a quien aplica y ejecuta la ley.

2. La esencia de la política criminal es tarea de los investigadores

188
 189

que de manera inmediata se ocupan de la desviación, como

penalistas, penólogos, criminalistas, criminólogos, sociólogos,
ambientalistas, urbanistas, trabajadores sociales, comunicadores,
psicólogos y antropólogos. Es decir, éstos trabajan la realidad,
concluyen y hacen formulaciones o recomendaciones al poder
para que éste las viabilice legalmente.

3. Si la práctica legislativa, aplicativa y ejecutiva del sistema

penal coincide plenamente con las recomendaciones de los
investigadores, hay verdadera política criminal; si, al contrario,
no están precedidas de investigaciones empíricas, o las desa
tienden, la política criminal es irreal, insustanciada.

4. La política criminal se dirige tanto a la criminalidad, entendida

como total de hechos dañosos y de infractores determinados en
tiempo y espacio delimitado, como" a la criminalización; es
decir, al proceso constituido por los poderes de definición,
asignación y ejecución.
5. Prevenir significa —en estricto sentido— evitar el nacimiento
de algo, y en segundo lugar, detener su progreso o desarrollo,
pero siempre con base en una política plenamente detallada e
incluida, como se ha resaltado, dentro de la planificación
general del Estado; excluye, por consiguiente, la improvisación,
el control como medida momentánea y toda ejecución que, aun
cuando sea plausible, no obedezca a una finalidad filosófico-
política preestablecida.
6. Reprimiros contener, rechazar, parar, frenar, moderar, sujetar,
calmar, dominar; en una palabra, limitar la libertad.
7. Las ciencias o disciplinas que en forma inmediata tienen que
ver con la política criminal se orientan fundamentalmente hacia
la prevención y hacia la represión, sobre todo, así:
a. El derecho penal previene la criminalidad —ciertamente en
porcentaje ínfimo— cuando con la parte sancionatoria de los
tipos penales coacciona psicológicamente, desmotiva* es decir,
amenaza con la imposición de penas; y reprime —si bien es cierto
todos los días y a toda hora— a través del procedimiento:
resolución de apertura de investigación, captura, indagatoria,
resolución acusatoria, sentencia y sometimiento a pena.
b. Desde el ángulo tradicional, la penología previene cuando
por medio del tratamiento penitenciario que requiere y acepta la
persona condenada busca evitar reincidencia o recaída en el

189
 190

delito (prevención especiaba a posteriori); y reprime en todos

aquellos casos en que somete a tratamiento no necesario o no
aceptado por el condenado.

Para la época actual, previene si propone despenalización y

desprisionizoción, pues con ello no sólo descarga a la comunidad
de la violencia que entraña el sistema penal, pues en forma
constante amenaza y atemoriza, sino que evita el influjo de la
subcultura o sociedad carcelaria, fenómeno que, como se ha
demostrado,
despersonaliza y, en no pocos casos, reproduce criminalidad;
y reprime en las hipótesis contrarias, es decir,
cuando propone penalizar y prisionizar, pues en las dos
eventualidades
aumenta la limitación de la libertad.

c. La criminalística reprime con la pesquisa, con la persecución,

con la búsqueda de huellas materiales y morales del hecho
punible; y previene cuando, establecidos los modos genéricos
de comisión del delito, hace recomendaciones conducentes a su
evitación.
d. Dentro del marco tradicional, la criminología previene cuando,
después de detectar las causas del delito, busca extirparlas; y
reprime cuando sin fundamento empírico-etiológico opta por
someter a tratamientos o terapias por la vía de la penología.
Dentro del marco actual previene cuando se demuestra el porqué
de la criminalización y propone mirar otros intereses para
definir, aplicar y ejecutar la leyr'también previene en nuestros
días si recomienda, por ejemplo, descriminalizar comportamientos,
usar alternativamente- el derecho, disminuir la
violencia estatal que se refleja en el sistema penal o suprimirlo
por la agresión que representa para la colectividad; y reprime en
todos aquellos casos en que propone mantener el derecho penal
como está, extenderlo, y si aconseja mayor criminalizació

8. Una correcta política criminal implica, de manera inmediata,

por lo menos, trabajo mancomunado de penalistas, criminólogos,
criminalistas y penólogos, con el objeto de que converjan en las
finalidades que se buscan.

9. Pero, recordémoslo, una sana y seria política criminal no

puede dejar la evitación del delito exclusivamente en manos de
quienes la laboran inmediatamente, es decir, del derecho penal,
de la criminología, de la penología y de la criminalística. Si la
desviación es algo inherente a toda sociedad, y existe en todas
las comunidades, la política criminal se debe gestar dentro de
las grandes políticas estatales, ejemplo, aquellas que tienen que
ver con la economía, la salud, la recreación, la familia, la
educación, el transporte y las tierras.

190
 191

C. TENDENCIAS POLÍTICO CRIMINALES

Casi podría afirmarse que cada enfoque explicativo del origen
y desarrollo de la criminalidad y de la criminalización posee su
propia política criminal. Sin embargo, en este punto, englobando,
tratamos de mostrar las principales hipótesis político-criminales
que han presentado los estudiosos del tema.

Como en la quinta parte de este libro nos hemos referido en

detalle a los movimientos criminológicos más relevantes y a su
política criminal, ahora sólo reseñamos los principales objetivos
de cada pensamiento.

1. Defensa social

Comprendería las propuestas hechas por los enfoques biológicos,

psicológicos, antropológico-culturales y sociológicos, es decir,
aquellos ubicables dentro de los paradigmas consensualista y .
pluralista, que se caracterizan por ser estructural-funcionalistas:

dentro del organismo social, al surgir algunas disfunciones, se

impone acomodar, reformar o modificar, con el fin de volver las
cosas a su sitio.

La defensa social, en su versión moderna, se presenta como un

movimiento de política criminal humanista que pretende proteger
a la sociedad de los criminales y a sus miembros del riesgo de
caer en la delincuencia. Sus principios fundamentales son:

a. La reacción social contra la criminalidad se cumple con tres

disciplinas: la criminología, que estudia el fenómeno delincuencia!;
el derecho penal, que interpreta y aplica las normas
positivas; y la política criminal, que toma como punto de partida
la personalidad del autor.

b. Es humanista porque, sobre la base del respeto a la dignidad

humana, se interesa ante todo por el conocimiento del delincuente:
se esfuerza en recuperarlo, le asiste socialmente una vez
reeducado, y porque siempre acude a la individualización tanto
a nivel judicial como penitenciario.

c. Lejos de sus soportes utilitaristas iniciales, la nueva defensa

social se funda en la solidaridad en cuanto quienes viven en
sociedad, y el Estado mismo, tienen la obligación de prestar
asistencia a aquel que por sus inclinaciones naturales o por los
malos ejemplos recibidos cae en la criminalidad (25, 63 ss.).

d. Antes que pensar en la intrascendencia del derecho, busca

robustecerlo y perfeccionarlo, por lo que respeta al máximo sus
principios sustanciales y procedimentales, en especial los de
legalidad y libertad.

191
 192

e. Personalidad peligrosa, tratamiento penitenciario y resocialización

son sus principales elementos de trabajo, es decir,

192
 193

labora con la prevención especial: tiene por objeto al hombre

que ha delinquido o que puede llegar a hacerlo, analiza sU
personalidad, lo trata mediante estudio individual y aspira .a
obtener su reeducación. Las finalidades de las medidas dé defensa
social son, entonces, prevención, protección y reintegración
social.

Estos principios, que corresponden a la última fase del desarrollo

de la corriente, se relacionan sobre todo con el pensamiento del
profesor Marc Ancel y de la Sociedad Internacional de Defensa
Social (1).

Una somera revisión de los enfoques más tradicionales permite

concluir que son defensistas. En efecto:

La dirección biológica quiere rehabilitar al criminal y modificar

sus tendencias o predisposiciones, al punto que ya existe
manipulación del material genético para prevenir la influencia
de las enfermedades hereditarias (23, 66 ss.).

El enfoquepsicológico actúa en forma semejante con el propósito

de higienizar el psiquismo del desviado (catarsis). Se acude
entonces a la terapia para lograr la normalización del paciente.

En los dos casos anteriores se habla de prevención especial;

pero de no obtenerse la resocialización, en defensa de la
sociedad, el delincuente debe permanecer aislado.

Las observaciones antropológico-culturales y algunas sociológicas

quieren prevenir con el proceso de identificación: el
hombre o el grupo inferior debe hacer suyos los valores dominantes,
siguiendo estos pasos:*acomodación, o simple asentamiento
físico en el lugar donde imperan ciertos valores; adaptación, o
comienzo de entrelazamiento con las pautas
mayoritarias; asimilación, o internalización de éstas, con lo que
se llega a la transcultitración o transculturización, o identificación
con las pautas generales o superiores.

Si quienes no comparten la cultura dominante se guían por el

esquema expuesto, necesariamente se evita el conflicto cultural
y con ello la eventual criminalidad; si, al contrario, persisten en
su posición, deben ser controlados y reprimidos.

El enfoque sociológico, por último, busca prevenir mediante la

reforma o modificación de aquel los factores que pueden conducir
a la desviación; así, por ejemplo, al mejorar la educación, al
proporcionar otros instrumentos sociales o disminuir las
presiones clasistas. Si la búsqueda de ajuste no es suficiente, se
impone entonces la sanción, que implica aislamiento.

193
 194

2. Pesimismo criminológico
Es propio de la denominada criminología radical-, una de las
vertientes de la nueva criminología. Esta política criminal
corresponde a aquellos planteamientos que, siendo eminentemente
políticos, niegan toda finalidad político-criminal a la criminología:
como la criminalidad es un fenómeno desarrollado dentro del
sistema,
la única manera de contrarrestarla es la lucha por erradicar el
capitalismo
e implantar el socialismo. Para el investigador Richard Quinney, por
ejemplo, sólo hay una forma de solucionar el problema del derecho
penal
tradicional: el derrumbamiento del capitalismo y la creación de una
nueva
sociedad sustentada sobre bases socialistas (30, 229 ss.).Para esta
criminología,
ya que no hay posibilidad alguna de política criminal, pues que sólo
le interesa el cambio del sistema económico-político.

3. Política criminal alternativa

Corresponde a la finalidad última de la mayor parte de la nueva

criminología, que se" concreta en el cambio del sistema
económico-político. En esto coincide con la criminología radical
pero mientras ésta no piensa en mecanismos alternos referidos
al desmoronamiento del derecho penal, la generalidad de la
nueva cree que el cambio central se obtiene paulatinamente,
para lo cual implementa ciertos instrumentos que van reduciendo
el alcance del sistema punitivo hasta lograr su desaparición y,
desde luego, la del Estado. La política criminal alternativa,
estructurada esencialmente por el profesor Alessandro Baratta,
se edifica así (3, 199 ss.):

1. El primer paso es la construcción de una teoría materialista

(económico-política) de la desviación, los comportamientos
socialmente negativos y el proceso de criminalización, orientada.
a una política de las clases subalternas. Desde este punto de
vista, la finalidad de la criminología se encuentra impregnada
de política en favor de los desprotegidos.

2. La segunda fase apunta a la realización de esa política

criminal entendida en sentido amplio, es decir, como alternativa
al sistema imperante y como superación del derecho penal. Esta
etapa se compone de cuatro indicaciones estratégicas:

a. Analizar la desviación y la criminalidad dentro de la estructura

general de la sociedad, propiciando una política criminal concebida
como transformación social e institucional en sentido
amplio, y no como mera reacción ante la criminalidad circunscrita
al ámbito del ejercicio de la función punitiva del Estado, pues

194
 195

el derecho penal es el más inadecuado de los mecanismos de

política criminal.

b. Como el derecho penal se caracteriza por ser desigual, la

política criminal alternativa quiere extender y reforzar la tutela
penal de los intereses esenciales a la sociedad, como la salud, el
-trabajo y la ecología, y dirigir simultáneamente los mecanismos
de criminalización hacia la delincuencia económica, la macro-
delincuencia y los crímenes de los poderosos; paralelamente,
tiende a ^ despenalización y contracción máxima del sistema
penal al tratar de disminuir su presión sobre las clases subordinadas,
a la vez que busca crear formas de control diversas de las
sanciones penales, reformar radicalmente el proceso penal, la
organización judicial y la policía con el fin de democratizar el
aparato estatal y contrarrestar los factores de criminalización
selectiva.

c. La tercera estrategia pretende abolir la cárcel, previa utilización

de instrumentos alternativos como la ampliación de la suspensión
condicional y de la libertad condicional, la ejecución de la
pena en semilibertad, la extensividad del régimen de permisos,
la revaluación del trabajo penitenciario, en fin, quiérese abrir la
prisión hacia la sociedad.

d. Como la opinión pública la manipulaban permanentemente

a través de los medios de comunicación social con el propósito
de mantener una hegemonía cultural y política y justificar el
sistema penal, anhelase colocaren la base de la política criminal
una construcción ideológica que permita atacar aquella hegemonía
para dar otras respuestas, diversas a las que simplemente
se empeñan en las campañas de ley y orden.

3. La tercera fase, producto de la transición que representa la

anterior, entraña pasar del capitalismo al socialismo, con la
consecuente superación del derecho penal; esto significa que:

a. Como una mejor sociedad equivale a libertad-e igualdad, el

control de la desviación no será autoritario sino social.

195
 196

b. El concepto mismo de desviación pierde poco a poco su

carácter estigmatizante y obtiene funciones y significados diferentes;
de ahí que la desviación no sea necesaria y exclusivamente
negativa. Como el socialismo -es decir, libertad e igualdad— no
reprime para conservar el poder y la desigualdad, la política
criminal alternativa opta por mirarla positivamente, en el sentido
de diversidad, y por ello procede a tolerarla. Se parte de que una-
sociedad igualitaria concede el máximo de alcance a lo diferente
por cuanto, en verdad, la diversidad es inherente a la igualdad.
Dicho de otra forma, si los hombres son antológicamente
iguales, a todos asiste la posibilidad de ser y comportarse
diversamente, y, así mismo, todos deben respetar la divergencia
de los demás.

4. En aras de su finalidad, es decir, con la mirada puesta en el

desmonte del sistema penal capitalista, la nueva criminología
acude, entre otros, a los siguientes medios alternativos a la
simple represión y prevención de la criminalidad:

a. Descriminalizar, destipificar o desincriminar. Significa quitar

o disminuir el carácter punible a un comportamiento, es decir,
extraer del catálogo punitivo conductas reprimidas para hacerlas
lícitas o permisibles.
Se habla de descriminalización de derecho o de jure cuando el
propio legislador decide suprimir el alcance delictivo del
comportamiento
o cuando el aparato judicial, por ejemplo, declara la
inconstitucionalidad de alguna ley o dispone la interpretación
restrictiva de las normas penales.

La descriminalización es de hecho o de facto, si gradualmente

son reducidas las actividades del sistema de justicia penal frente
a ciertas conductas o situaciones, aun cuando no haya cambios

en Incompetencia formal del sistema; por ejemplo, decisiones

judiciales que no castigan los delitos de bagatela los delitos sin
víctima concreta y los hechos insignificantes; ejemplo, unas
lesiones con incapacidad ínfima o una vulneración írrita del
patrimonio económico privado. Es obra de la interpretación
jurídica y, específicamente, de la acomodación de las normas a
mandatos superiores como la Constitución Política, los tratados
sobre derechos humanos, las normas rectoras de la ley penal y
los principios generales del derecho.

Los investigadores recomiendan descriminalizar varias

conductas, por ejemplo:

1. Las que se confunden con la moral o interfieren las concepciones

éticas interiores.
2. Aquellas que se refieren sólo a comportamientos de los grupos

196
 197

sociales más débiles o discriminados.

3. Las que conoce exclusivamente la policía cuando investiga
por su propia cuenta, sin el requisito de la denuncia o de la
querella.
4. Aquellas que por ser tan frecuentes no pueden ser controladas
por el derecho.
5. Las que llegan a ser estimadas como normales y no producen
reacción social debido a su habitualidad y extensividad. .
6. Las que se producen sólo en virtud de desajustes sociales o
psíquicos.
7. Aquellas que corresponden a la esfera privada del hombre.

8. Aquellas que generan problemas que pueden ser solucionados

con medios diferentes al derecho penal (26, 65 a 67).

Agregase que la descriminalización ofrece muchas ventajas,

como las siguientes: disminuye el costo del delito en los campos
de pesquisa, aplicación y ejecución; estabiliza la operatividad
judicial y administrativa, pues en la práctica la sobrecarga
supera las capacidades de los funcionarios. El número de procesos
y de reclusos debería, como máximo, llegar al límite
racional de la actividad del juez y del penitenciarista; acomoda
la legislación penal a las realidades de tiempo y espacio, pues el
derecho penal debe admitir o rechazar las conductas según que
sean admitidas o repudiadas socialmente (31,135); como en el
fondo la ley crea la delincuencia, pues sin la definición legal
previa el comportamiento no sería punible, la descriminalización
hace disminuir el fenómeno criminal; detiene la fuerza criminalizante
del poder político, que de ordinario se dirige contra las
clases desprotegidas; la avalancha o hipertrofia legislativa
confunde al ciudadano, lo sobresatura de normas punitivas, al
punto que llega un momento en que el hombre opta por realizar
las conductas que le aconseja su propio yo o simplemente rompe
con los moldes impuestos por la ley; es decir, obra con criterio
egoísta o cae en estado anómico. La inflación legislativa y unas
de sus secuelas, el egoísmo y la anomia, son contrarrestadas por
la descriminalización que, en este ámbito, equivale a deflación
legislativa (29).

b. Despenalizar. En estricto sentido quiere decir suprimir la

sanción, en especial la privativa de libertad. En forma amplia,
equivale a modificarla o disminuirla cualitativa o cuantitativamente.
Ofrece ventajas semejantes a la descriminalización,
pues disminuye el costo del delito, evita las consecuencias
nocivas de la prisión, previene el estigma carcelario, permite

197
 198

que en los casos en que se considere necesaria la pena sea

facilitado el tratamiento penitenciario, y reduce la violencia que
significan amenaza punitiva y ejecución del castigo.

La despenalización es anormal cuando, por ejemplo, logrado el

cambio del ilícito penal en ilícito administrativo, resulta de
cualquier modo restringida la libertad, por ejemplo, mediante
conversión de la multa impuesta en arresto.

Es aparente si a pesar de afirmarse que el hecho deja de ser

delictivo para pasar a ser contravencional o meramente
administrativo,
en realidad la sanción tiene alcance penal, como sucede,
por ejemplo, en la retención temporal por exceso de velocidad
en el tráfico automoviliario de algunos países, o en el irrespeto
a los funcionarios de policía, que se reprime igualmente con
retención. Tus, normal cuando, en verdad, no se imponen sanciones
privativas ni restrictivas de la libertad.

De otra parte, la despenalización es cuantitativa si implica

reducción del máximo o del mínimo establecido en la ley, por
ejemplo, menos prisión y menos multa. Y es cualitativa si, por
ejemplo la prisión es convertida en multa o en arresto (26, 69 y
70).

c. Nuevo proceso de criminalización. Como el derecho penal

comúnmente afecta a los desprotegidos, la descriminalización
y la despenalización quieren descargar al ciudadano subalterno
de las imposiciones penales,.es decir, pretenden disminuir la
violencia que el poderoso ejerce a través del derecho contra el
desvalido. El nuevo proceso de criminalización se dirige a lo
contrario, es decir, a criminalizar y penalizar severamente los
comportamientos del grupo privilegiado que azotan
fundamentalmente
a los grupos proletarios y lumpenproletarios. Se

busca colocar en plano de igualdad a los destinatarios de la ley

penal para, por esa vía, en el futuro prescindir de las normas
punitivas.

d. Desprisionizar, desprisionalizar o desencarcelar. Pretende

evitar la cárcel como medio que resuelva problemas sociales y
sustraer a las personas del encerramiento, por ejemplo aumentando
las causales de libertad provisional y las de exclusión y
extinción de la pena. Se quiere, esencialmente, que el imputado
TÍO sea privado de su libertad.

Equivale a apertura de la cárcel con el fin de reintegrar el

delincuente a la sociedad utilizando, además, medidas como
libertad vigilada, bajo palabra, condena condicional, arrestos de

198
 199

fin de semana, semilibertad y abolición de la detención

preventiva.

Con ella se obtienen muchos beneficios porque, como en los

casos anteriores, el costo del delito desciende, se reduce el
estigma de la prisión y la represión, se evita el influjo de la
sociedad o subcultura carcelaria y se obliga a pensar en soluciones
diversas.

e. Desjudicializar, desinstitucionalizar y desprocesalizar. Apuntan

a la creación de otras sedes y otros modos de buscar la solución
• de los conflictos, independientes de los estrados judiciales, del
Estado y de los ritos impuestos por la ley, por ejemplo los grupos
comunales, vecinales, los amigos más cercanos y los protagonistas
mismos del conflicto, en diálogo informal.

f. Uso o ejercicio alternativo del derecho. Es un instrumento

que se refiere básicamente ál encargado de aplicar la ley penal,
en especial al funcionario judicial. Significa, sobre todo,
interpretar la ley a partir de parámetros diversos a los tradicionales
que se limitan a la gramática de la norma—, por ejemplo, la
realidad cultural, política, económica y social del medio. Fuentes
de interpretación serían, por ejemplo la Constitución Política,
los convenios sobre derechos humanos, los principios generales
del derecho, la equidad y la naturaleza de las cosas.

El funcionario judicial, de otra parte, debe reconocer que el

derecho nunca es imparcial, está en crisis, es instrumento
político, clasista, río es limpio, absoluto, ni se encuentra
incontaminado
económica, política y culturalmente. El funcionario,
también, debe admitir la función política del derecho en el
sentido de que no es puro y objetivo instrumento de justicia sino
un mecanismo de dominación, a la vez que debe rechazar la
norma penal como criterio primario, único y exclusivo para
conocer la realidad.

En suma, el ejercicio alternativo del derecho propugna por un

funcionario judicial que se sepa político, que supere las formas
conservadoras de interpretación, que se coloque frente a la
realidad y que busque las grietas del ordenamiento que le
permitan desarrollar labores que favorezcan a la clase desvalida.
Dentro del mismo movimiento, otra opinión, más exigente,
quiere la disminución del sistema penal para agotarlo lentamente
hasta que desaparezca su violencia social; y para el criterio más
radical equivale a otro medio que debe romper el sistema
económico-político con el fin de suplirlo por otro (27).

4. Perspectiva abolicionista
Al estudiar el objeto de la criminología decíamos que para el

199
 200

abolicionismo no era el delito o crimen sino la situación-

problema, disturbio, conflicto o acto lamentable, independientemente
de la atención que el legislador le prestara al comportamiento.
Pues bien, la finalidad de la criminología abolicionista,

es decir, su política criminal, consistiría en ayudar a los

ciudadanos a resolver sus conflictos, a enfrentarlos o en
concientizar los para convivir con ellos, pues esta perspectiva
parte del reconocimiento de la-existencia-de disturbios y, por
ende, de su permanencia mientras haya sociedad.

El abolicionismo, además, no busca extirpar en su integridad los

problemas constituidos y generados por el sistema penal, ni
pretende remediar los males de nuestra condición social, como
tampoco resolver la totalidad de las situaciones-problemáticas.

El papel del criminólogo abolicionista, entonces, de una parte,

se centraría en la colaboración o ayuda a los ciudadanos para
enfrentar los problemas o conflictos; y, de otra, se dirigiría a la
búsqueda de privatización y negociación de las hipotéticas
respuestas a los disturbios para resolverlos (28, 8- 12 y 13).

5. Derecho penal mínimo

El derecho penal mínimo parte del supuesto que el derecho
penal es violento, selectivo, inadecuado para afrontar los problemas
sociales, a la vez que produce más problemas de cuantos
pretende resolver, características que aconsejarían, con la línea
abolicionista, su desaparición. Sin embargo, comoquiera que
nació para evitar la venganza privada, vale decir, la violencia
social, y es garantía ciudadana, debe mantenerse, al menos
temporalmente.

Pero la vigencia del derecho penal queda supeditada a la efectividad

de dos exigencias: una, la reducción del catálogo de
descripciones típicas a las exclusivamente necesarias; y dos, la
amplificación de las garantías y derechos de los ciudadanos
dentro del proceso penal, es decir, tales derechos y garantías
deben ser plenamente observados dentro del proceso, o sea,
materializados, sustancializados.

Así las cosas, la política criminal actual de La mayoría de los

seguidores del derecho penal mínimo consistiría en minimizar
la violencia en la sociedad, evitar la venganza privada, extender
la libertad-con la reducción de las conductas prohibidas y hacer
efectivos los derechos del imputado dentro del proceso (34, 99
allí ; 11, 329). Esa misma mayoría, sin embargo, entiende que
el derecho penal deberá desaparecer posteriormente.

6. Derecho penal de garantías

200
 201

En esencia, es semejante al derecho penal mínimo. Tiende a la

protección plena —material, efectiva— de los axiomas penales,
especialmente legalidad (del delito y de la pena), necesidad (o
de economía del derecho penal), ofensividad (o lesividad del
evento), materialidad (o de exteriorización de la acción), culpabilidad
(o responsabilidad personal), jurisdiccionalidad (o
exclusión de otras sedes administradoras de justicia), acusatorio
(o separación nítida entre acusación y juzgamiento), carga de la
prueba (o de verificación) y contradictorio (o de defensa).

Se caracteriza, además -y fundamentalmente, porque, si bien

propugna por la reducción del sistema penal, así mismo insiste
en la necesidad de su mantenimiento al estimar que una de las
máximas garantías ciudadanas es un funcionario judicial (11,
69).

7. Nuevo realismo
Este movimiento propone varias cosas, entre ellas las siguientes:

a. Tener presente que el delito, en la realidad, existe, como se

percibe con sólo salir a la calle. Por eso "afirma que el crimen
debe ser tomado en serio. b. Su estudio e investigación debe ser
totalizante. Por ello le
corresponde dirigirse simultáneamente a la víctima, al agresor,
a la reacción social y al comportamiento desviado.

c. Se debe volver al análisis de las causas del delito, así detrás

de ellas se encuentre el capitalismo.

d. El delito debe ser observado no sólo como un fenómeno interclases

sino, más, como un fenómeno intraclases.

e. Es indispensable retornar al estudio de la víctima porque los

sectores desprotegidos son los que más sufren el delito y
porque, ante ello, las clases trabajadoras se desorganizan y
exigen más policías.

f. Si bien muchos comportamientos punibles podrían ser

descriminalizados, es
necesario ampliar el alcance del sistema
penal para proteger intereses vinculados a la contaminación
ambiental, a la seguridad industrial, a la seguridad colectiva y
al tráfico automotor.

g. Un importante mecanismo de prevención es la disuasión, que

resultaría de la cooperación ciudadana.

h. Como el delito es ante todo un problema intraclase, la principal

función-de la pena es la recuperación del sentido de

201
 202

recriminación social en cuanto no es admisible que un miembro

de una clase vaya en contra de su par, pues ello significa
ausencia de solidaridad entre los componentes de los grupos
débiles.

i . A pesar de que se debe acudir a medidas alternativas a la

cárcel, la prisión extrema debe mantenerse para aquellos hombres
que constituyen un peligro para la sociedad.

8. Protección de los intereses difusos

Esta corriente, básicamente ecológica, propone la amplificación

del sistema penal para resguardar los bienes conocidos como
colectivos con la amenaza de la pena, y para intensificar la
pesquisa y persecución penal. Pensaríase, entonces, en crear
más tipos delictivos y en incrementar los mecanismos procesales
que tienden a la búsqueda de indemnización de los daños
genéricamente causados a la colectividad.

9. Prevención general positiva fundamentadora

Este pensamiento, esencialmente jurídico, quiere la extensión

del derecho penal, es decir, mayor criminalización, mayor
penalización y mayor posibilidad persecutoria de los desviados,
con el afán de dar sosiego a la comunidad que, al ver la presencia
de un derecho amplio y recio, vuelve a la tranquilidad.

10. La política criminal dogma tico-jurídica

Como se deduce de la anterior presentación, la política criminal,

especialmente en los últimos tiempos, parece inclinada hacia el
sistema penal, bien para objetarlo y rechazarlo total o parcialmente,
bien para alimentarlo y mantenerlo. Sin embargo, un
sector del pensamiento penal sigue otra ruta: entender por política
criminal la búsqueda de mejoría del sistema penal. Así, por
ejemplo, el profesor Heinz Zipf la define como "... la obtención
y realización de criterios directivos en el ámbito de la justicia
criminal". Al citar a los profesores Marc Ancel y Friedrich
Geerds, y desarrollar el concepto y colocar los cimientos del
sistema penal,"escribe:

202
 203

"De la delimitación de la política criminal con la dogmática

jurídico-penal, de una parte, y con la criminológica, de la otra,
resulta la imagen total de la justicia criminal como un edificio
que descansa sobre tres pilares la criminología, que investiga
el fenómeno criminal bajo todos sus aspectos; el derecho penal,
que establece los preceptos positivos con que la sociedad
afronta este fenómeno criminal; y ,finalmente, la política criminal,
arte y ciencia al propio tiempo, cuya función práctica es, en
último término, posibilitar la mejor estructura de estas reglas
legales positivas y dar las correspondientes líneas de orientación,
tanto al legislador, quien ha de dictar la ley, como al juez quien
ha de aplicarla, o a la administración ejecutiva la que ha de
transportar a la realidad el pronunciamiento judicial. Por lo
tanto, criminología, dogmática del derecho penal y política
criminal tienen que cumplir, en cada caso, cometidos independientes
con propia responsabilidad en el ámbito de la justicia
criminal, y representan mediante su actuación conjunta una
unidad funcional. La política criminal tiene a tal respecto la
misión de reunir y realizar los resultados del campo de investigación
empírica -y de la dogmática penal normativa en su
extenso programa de acción. Como fuerza motriz y creadora se
sustenta, tanto de la criminología como de la ciencia jurídico-
penal y de las disciplinas afines en cada caso. En la política
criminal han de aunarse los argumentos político-jurídicos de los
penalistas con los conocimientos y tesis de los criminólogos,
por lo cual racionalmente ya no debería hablarse de una
preferencia absoluta de los argumentos político-criminales de
uno u otro género" (35, 19 y 20).

En sentido semejante, el doctor Hans Góppinger explica: "... se

puede definir la política criminal científica como una ciencia
que se ocupa de la política de reforma del derecho penal (en

sentido amplio) y de la ejecución de la lucha contra el crimen

por medio del derecho penal. Por consiguiente, la política
criminal debe ocuparse de la reforma de las normas del derecho
penal (en sentido amplio) y der1! a eficaz organización y
equipamiento
del aparato estatal de persecución y ejecución penales.
Habrá, por tanto, que analizar si determinadas acciones deben
ser amenazadas con una pena, si hechos que en la actualidad son
punibles deberían dejar de serlo en el futuro, con qué sanción y
en qué medida han de ser penadas las infracciones de las
normas, cómo debe ser ejecutado el cumplimiento de la pena,
etc." (15, 19 y 20).

11. Las medidas alternativas al sistema penal

Sin pretensiones que impliquen superar barreras económico-

políticas en forma radical, es decir, con criterio funcionalista,

203
 204

unos sectores de la criminología quieren entender que la política

criminal se debe dirigir a la búsqueda de medidas que eviten las
propias y tradicionales del sistema penal, especialmente las
penas privativas de la libertad. Ejemplos de esas medidas
alternativas propuestas son los siguientes:

1. Ante el derecho penal simbólico, es decir, frente al derecho

penal que quiere hacer creer que sí hay derecho penal:

a. Tratar de modificar la apreciación de la ciudadanía hacia

determinados
hechos para, por ejemplo, volver admisible lo
inadmisible o indeseable y, más allá de la intolerancia, dar paso
a la tolerancia.

b. Desplazar la atribuibilidad o la responsabilidad individual a

la organización, a la estructura, a la situación vivida.

2. Ante el derecho penal puramente represivo, es decir, respecto

de la respuesta estatal sancionatoria, pensar en la denominada
prevención técnico-científica; por ejemplo, que se disponga de
grandes mecanismos de seguridad en la residencia cuando los
moradores salgan de paseo.

3. Ante la desorganización social, es decir, ante un orden generador

o coadyuvante de la desviación y, por tanto, impulsor de
más derecho penal:

a. Reorganizar la comunidad para que sus miembros se integren

más fácilmente a su desarrollo, se alejen de la desviación, y
desaparezcan o disminuyan los factores o contextos que podrían
colaborar en el origen y desenvolvimiento de los problemas.
Paralelamente, para frenar la criminalización formal o estatal.

b. Reorganizar ciertos sistemas, por ejemplo el control de las

cuentas corrientes y de la emisión de cheques para evitar el
fraude con dichos títulos-valores; y la revitalización de la familia
para variar las relaciones entre padres e hijos, con la finalidad
de prevenir la violencia doméstica.

c. Reorganizar algunas instituciones. Por ejemplo, crear tribunales

especiales que se ocupen de determinados hechos, por
ejemplo los accidentes aéreos, así como trasladar la competencia
sobre determinados comportamientos a los ámbitos puramente
civiles, administrativos o policiales.

4. Ante el control social reinante, es decir, en relación con la

respuesta estatal a los problemas (penal, civil, laboral,
administrativo):
a. Prever otras medidas iniciales, como las compensatorias,

204
 205

terapéuticas y conciliatorias, y que sean guiadas por la familia,

la escuela, el colegio, el lugar de trabajo, el club y la junta. Si la

utilización de estos medios se frustra, quizás sí, como medidas
secundarias, las mismas o similares pero ya dirigidas por el derecho
civil, laboral o administrativo.

b. Fijar la atención en la necesidad de la deflación, cuyas principales

especies son descriminalización, despenalización,
desprisionización, desjudicialización, deprocesalización y
desjuridización.

c. Acudir a la destructuración, con mecanismos como mínima

intervención; desprofesionalización; justicia comunitaria con
reglas propias, informal, desprofesionalizada, colectiva y aparte
de lo estatal.

d. Diversificar, es decir, transferir funciones, desde el sistema

penal hacia instrumentos terapéuticos, compensatorios, médicos,
de asistencia social y de justicia civil.

e. Servirse del atricionismo, o sea tratar de suprimir gradualmente

el sistema penal, partiendo y observando su propio y paulatino
desgaste.

f. Ejercer la justicia participativa y su sentido: diálogo y negociación,

conciliación, mediación, transacción, arbitramento,
justicia de paz, cooperación y jueces de conciencia (9.-I)5.
Ante la cárcel, encierro, aislamiento o prisión:

a. Probation, o aplazamiento del cumplimiento de la pena, al

otorgar la libertad condicionada dentro de un cierto período de
prueba.

b. Semilibertad o transcurso de parte del día fuera del estable-

cimiento carcelario, participando en actividades laborales,

instructivas o cualesquiera otras útiles a la reinserción social.

c. Amonestación con reserva de pena. Al pronunciar la sentencia

y fijar en ella la pena, se llama la atención al condenado, se le
hace el reproche correspondiente, se le libera bajo condiciones
y, en caso de incumplimiento de éstas, se le somete a la
ejecución de la sentencia.
d. Trabajo correccional. El condenado continúa en libertad
cumpliendo sus labores normales pero con remuneración
reducida. No puede cambiar de sitio de trabajo sin permiso, se
le priva de vacaciones pagadas y el tiempo de trabajo correccional
no se le computa para efectos de antigüedad laboral.

205
 206

e. Dispensa de pena. No obstante la existencia de una sentencia

condenatoria, el Estado se inhibe de castigar cuando el autor no
necesita sanción porque la ejecución del delito le ha producido
a él mismo graves consecuencias.

f. Trabajo de utilidad social. Sustitución de la pena por trabajo

que sirva a la comunidad, por ejemplo, en asilos, hospitales y
escuelas, fuera del horario normal, siempre que lo solicite el
condenado y se trate de penas relativamente cortas.

g. Suspensión del fallo. No se impone pena cuando sé trate de

condenados jóvenes que por primera vez han incurrido en
delitos no graves, o de adultos que no han obrado por motivos
bajos y han demostrado su rehabilitación.
A l lado de las anteriores medidas han sido formuladas otras, con
carácter ya estrictamente penal-sustantivo, que han sido

plasmadas en algunas legislaciones, inclusive desde hace bastante

tiempo. Por ejemplo:

a. El artículo 8 de la declaración de los Derechos del Hombre

y del Ciudadano, de 1789, que incorpora el principio de
necesidad, en virtud del cual "la ley no debe establecer otras
penas que las estrictas y evidentemente necesarias".

b. El artículo 1 8 del Convenio Europeo para la Protección de los

Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, de
1950, que estructura el principio de proporcionalidad con estas
palabras:

" Las restricciones que, en los términos del presente convenio,

se impongan a los citados derechos y libertades (fundamentales)
no podrán ser aplicadas más que con la finalidad para la cual han
sido previstas".

c. La Ley 74 de 1968, que recoge para Colombia el Pacto

Internacional
de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, en cuyo artículo 4
define
el mismo principio con estos términos: "Los Estados parte en el
presente pacto reconocen que, en el ejercicio de los derechos
garantizados conforme al presente
pacto por el Estado, éste podrá someter tales derechos únicamente a
limitaciones determinadas por ley, sólo en la medida compatible con
la naturaleza de esos derechos y con el exclusivo objeto de promover
el bienestar general en una sociedad democrática".

d. El artículo 275 del Código de Procedimiento Penal italiano,

que describe los principios de idoneidad y de proporcionalidad,

206
 207

dice:

"1 : A l disponer las medidas (cautelares de carácter personal), el

juez tendrá en cuenta la específica idoneidad de cada una de

ellas con relación a la naturaleza y al grado de las exigencias

cautelares que deban satisfacerse en cada caso concreto".

"3: La custodia cautelar en establecimientos carcelarios solo

puede ser dispuesta cuando toda otra medida resulte
inadecuada".

e. El artículo 10 del Código Penal chino, que identifica los

principios de insignificancia y proporcionalidad la siguiente
forma:
"Si las circunstancias del acto son claramente menores y si el
daño ocasionado no es grande, no hay lugar a considerar el
hecho como delictivo".

f. El Código Penal cubano de 1987, que relaciona así el principio

de, insignificancia o exigüidad:
Art. 8-2: "No se considera delito la acción u omisión que, aún
reuniendo los elementos que lo constituyen, carece de
peligrosidad social por la escasa entidad de sus consecuencias
y las condiciones personales de su autor".

Art. 228-4: "No se considera delito el hecho previsto en el

apartado primero ("actividades económicas ilícitas") cuando se
trate de actividad de reducida significación económica".

g. El Código de Procedimiento Penal peruano de 1992 también

prevé los principios de necesidad y de insignificancia en su
artículo 2o:
"El Ministerio Publico, con consentimiento expreso del imputado,
podrá abstenerse de ejercitar acción penal en cualquiera de
los siguientes casos:

1. Cuando el agente haya sido afectado directa y gravementepor las

consecuencias de su delito y la pena resulte inapropiada.

2. Cuando se trate de delitos que por su insignificancia o su poca

frecuencia no afecten gravemente el interés público, salvo cuando
la pena mínima supere los dos años de pena privativa de la
libertad, o hubieren sido cometidos por un funcionario público
en ejercicio del cargo.

3. Cuando la culpabilidad del agente en la comisión del delito,

o su contribución a la perpetración del mismo, sean mínimos,
salvo que se trate de un hecho delictuoso cometido por un

207
 208

funcionario público en ejercicio de su cargo".

h. El Código Penal de Eslovenia de 1995 incluye dentro de su

articulado los principios de proporcionalidad, ultima ratio,
insignificancia y necesidad, así:

Art. 2: "El recurso ala ley y a sanciones penales se justifica sólo

cuando y en cuanto no resulte posible garantizar de otra manera
la tutela de la persona y de los demás valores fundamentales".

Art. 14: "No es delito un hecho que, aun presentando las

características que la ley define como constitutivas de una
infracción, tenga una escasa importancia penal. Un hecho es de
escasa relevancia penal cuando su peligrosidades insignificante
por la naturaleza o la gravedad del hecho mismo, o por la
insubsistencia de las consecuencias negativas derivadas de él,

o por las circunstancias en que ha sido cometido el hecho, o por

el bajo grado de responsabilidad del autor, o por las circunstancias
personales inherentes á éste".

Art. 44: "A quien ha cometido un delito culposo se le puede

condonar la pena cuando las consecuencias mismas del hecho

lo hayan afectado de tal manera que una condena resultaría
evidentemente injustificada".

i. El Código Penal de Noruega, de 1902, que admite el error

sobre la punibilidad:

Art. 42-1: "Si alguien, al momento de realizar la acción, ignora

las circunstancias inherentes a ella y de las cuales depende la
punibilidad o el aumento de la pena, tales circunstancias no le
pueden ser imputadas".

j . Y el artículo 8o del Código Penal uruguayo de 1933, que

rechaza el fenómeno conocido con el nombre de agente
provocador, protagonista del denominado delito experimental.
"No se castiga el hecho jurídicamente lícito, cometido bajo la
convicción de ser delictivo, ni el hecho delictuoso provocado
por la autoridad para obtener su represión ".

También han sido desarrolladas otras medidas, ya de sabor

procedimental, que se basan en el diálogo y que apuntan a la
descongestión de la justicia. Son las siguientes:

a. El Plea bargaining norteamericano. Es el proceso o litigio

regateado, tratado, negociado, barato o constitutivo de una
ganga. El ministerio fiscal, el fiscal o el procurador, antes del
juicio, acuerda con el defensor que se compromete a buscar ante

208
 209

el tribunal el retiro de un cargo o de una acusación, o la rebaja

de una pena, si el procesado conviene en manifestar su culpabilidad.

Es una de las formas del género conocido como guilty plea, o

confesión de culpabilidad, o de la comisión de un delito, que se
manifiesta de tres maneras:

1. Voluntariamente, sin influencias o motivaciones externas, la

persona confiesa su delito ante la evidencia de su responsabilidad
o por remordimiento de conciencia.

2. La persona observa que normativamente se impone pena

mayor a quien sin admitir su culpabilidad insiste en ir a
audiencia o a la vista pública, o que los jueces favorecen a
quienes antes de ir a la audiencia aceptan su culpabilidad. Ante
ello, asume, reconoce su responsabilidad. Es la confesión
inducida.

3. Antes del juicio, audiencia o vista, fiscal o acusado negocian

sobre el delito, sobre la pena o sobre ambos. Ante ello, no se
hace la audiencia y, en cambio, se obtiene para la persona una
reducción cualitativa o cuantitativa de los hechos que se le
imputan. Es, en estricto sentido, el plea bargaing.

b. Los procesos especiales en Italia. En el nuevo Código de

Procedimiento Penal italiano (22 de septiembre de 1988) existen,
como principales, las siguientes medidas alternativas:

1. El juicio directísimo (arts. 449 a 452). Es un procedimiento

rápido, previsto para personas capturadas en flagrancia.

2. El juicio inmediato (arts. 453 a 458). Es otro proceso veloz,

que se refiere a los casos en que la prueba es evidente.

3. El juicio por decreto de condena (arts. 459 a 464) es así

mismo un proceso rápido, que se caracteriza porque, a solicitud
del ministerio fiscal, el juez condena, cuando se trata de delitos
pequeños perseguibles de oficio, sancionados con multa —aun
en los supuestos de sustitución de la pena privativa de libertad
por ésta.

209
 210

4. En el proceso abreviado (arts. 438 a 443)", el procesado,

expresamente, de manera directa o por apoderado, solicita, con
e1 consentimiento del Ministerio Público, que el asunto sea
definido en la audiencia preliminar para evitar el juicio oral, es
decir, para anticipar la decisión, asumiendo la carga de que se
entre a decidir con la prueba recopilada por el ministerio fiscal.
El imputado, así, puede ser absuelto o condenado. Si es
condenado se le rebaja la pena en un tercio (si procede la pena
de ergástolo, se le sustituye por reclusión de 30 años). Es un
convenio sobre el rito, sobre el proceso.

5. La aplicación de pena con base en solicitud de las partes

(patteggiamento —convenvio, transacción, negociación—) (arts.
444 a 448). Sus características son:

a. Es un pacto entre el imputado y el Ministerio Público.

b. Pretende la aplicación de una sanción sustitutiva, una pena

pecuniaria o una pena privativa de libertad que, teniendo en
cuenta las circunstancias atenuantes y la posterior disminución
de hasta un tercio de la pena prevista, no supere los dos años de
reclusión o de arresto, solo o junto a una pena pecuniaria.

c. La escogencia del sistema implica un reconocimiento de

reducción de un-tercio de la pena.

d. La solicitud la puede hacer el imputado o el Ministerio Público,

con consentimiento del otro. También la pueden hacer
conjuntamente, por consenso.

e. La petición se puede hacer durante las diligencias preliminares

o posteriormente, siempre que se realice antes del debate oral-de ,
primer grado.
f. La sentencia dictada no tiene eficacia en los juicios civiles o
administrativos.

c. El Absprache alemán (acuerdo, convenio, pacto). Resuttmlel

análisis de algunas normas de la ley procesal (1887-1889 y
numerosas reformas posteriores). Principalmente, de estas:

Art. 153-1 -2. No persecución de asuntos de poca importancia.

Cuando el Objeto del proceso es un delito castigado con pena
privativa de libertad mínima inferior a un año, la fiscalía puede
prescindir de la persecución, con la aprobación del tribunal
competente, si la culpabilidad del autor es ínfima y no existe

interés público en la persecución. Si la acción ya ha sido

ejercida, el tribunal puede archivar el proceso, en cualquier fase
del mismo, si se dan los requisitos anteriores, con la aprobación
de la fiscalía y del imputado.

210
 211

Art. 153a.Archivo del proceso por cumplimiento de condiciones

y mandatos. Si el tribunal competente y el inculpado lo aprueban,
puede la fiscalía prescindir provisionalmente del ejercicio de la
acción pública cuando se trate de delito castigado con pena
privativa de libertad mínima inferior a un año, siempre que el
imputado proporcione determinada prestación para la reparación
de los daños causados, pague una cantidad en favor de una
institución de utilidad pública o del Estado, proporcione prestaciones
útiles públicamente, o cumpla obligaciones alimenticias
en determinada cantidad.

Art. 153e. Abstención de la acción en caso de arrepentimiento

activo. Respecto de algunos delitos graves, por ejemplo contra
la integridad o seguridad de la República o contra el orden
constitucional, puede el fiscal general, con la aprobación del
tribunal, abstenerse de la persecución de tales hechos si el autor,

después de la comisión y antes de ser descubierto, contribuye

a evitar el peligro que hubiera podido causar.

De la normatividad, de la doctrina y la jurisprudencia alemanas,

se desprenden las siguientes características esenciales del
Absprache:

1. Es una conversación o negocio entre el fiscal, el juez y el

imputado. Cualquiera de las partes puede plantear la vía
consensuada.

2. Implica declaración de responsabilidad, es decir, de confesión

por parte del imputado.

3. Se ha pensado fundamentalmente para delitos bagatela,

económicos
y delitos-masa.

4. Generalmente envuelve una renuncia de los medios de

impugnación, incluida la casación.

5. Su consecuencia es la disminución de pena.

d. El Comité de Ministros del Consejo de Europa, en su

Recomendación
N° R. (87) 18, del 17 de septiembre, aconseja las
siguientes fórmulas sobre la simplificación del proceso penal:

1. Aplicación del principio de oportunidad. ' .

2. Establecimiento de procedimientos sumarios y de transacciones.

211
 212

3. Descriminalización de infracciones menores.

4. Transacciones extrajudiciales.
5. Creación de procedimientos simplificados para los asuntos
menores, por razón de las circunstancias, como cuando están
claros los hechos y no hay dudas sobre el autor, orientados a
evitar la fase oral.

6. Informalización del juicio oral.

e. Sistemas de consenso. Aparte de lo reseñado, el mundo social

y jurídico se mueve cada vez con mayor fuerza hacia la charla,
el pacto, la conversación, el acuerdo, es decir, hacia el estricto
proceso de mesa o tabla redonda, por las razones ya señaladas
y quizás porque la búsqueda de consenso es un supuesto del
Estado social y democrático de derecho, lo cual comporta el
acercamiento de la ciudadanía, en vez del rechazo, la lejanía y
el autoritarismo. Los más importantes mecanismos o sistemas
de consenso son estos:

1. El arbitraje. Se presenta cuando dos o más personas o

instituciones,
voluntariamente optan por acatar la decisión de un
tercero, que ha sido solicitado y consentido por ellas mismas.

2. La conciliación. Es un mecanismo que permite a las partes en

conflicto llegar a un acuerdo en todas aquellas materias susceptibles
de transacción, con la intervención de un tercero imparcial
que ayuda y propone fórmulas de arreglo.

3. La mediación. Un tercero neutral, que asiste a las dos partes,

ayuda a que hallen libre y pacíficamente, por sí mismas, la
solución a un conflicto.

4. Evaluación neutral de casos. Una persona neutral experimentada

anima a las partes a confrontar y analizar la situación de un
caso, ayuda a identificar las áreas reales del conflicto y estima

las implicaciones que tendría si ese asunto fuera llevado

litigiosamente.

5. Alquiler de jueces privados. Las partes en conflicto contratan

a un ex juez o a un abogado en ejercicio para que les resuelva el
problema y, solucionado frente a la normatividad, la decisión es
aceptada con efectos entre ellas.

6. Minijuicio. Es la reunión privada y voluntaria de las partes,

sus abogados, sus representantes y un consejero neutral. Si no
hay acuerdo, el neutral advierte sobre los resultados si el caso

212
 213

llegara al sistema judicial.

7. Negociación. Es la búsqueda de acuerdo entre dos o más

partes. Es el intercambio de información, de ideas, de promesas
entre ellas, que tratan de encontrar un resultado mutuamente
satisfactorio para su problema, sin intervención de terceros.

12. El modelo de la prevención

a. Introducción

En los comienzos de la criminología se decía que su finalidad

más importante era la prevención del delito, afirmación que se
mantiene. Hacia 1950 toma más fuerza el tema, tal vez debido
a la resolución 415 (V) de ese año, emanada de la Organización
de las Naciones Unidas (QNU), que recomendó, entre otras
cosas, la celebración de congresos internacionales sobre
prevención de la delincuencia y tratamiento del delincuente. El
consejo del Organismo es acatado, y los países comienzan a
enfatizar en la prevención y realizan varios encuentros, cada
cinco años, empezando por el de Ginebra en 1955, encuentros
universales que han mantenido continuidad.

En el ámbito de la criminología, pronto se desvanece el auge

preventivista, quizás debido al empuje con que brota la nueva
criminología, que rápidamente ocupa el centro de atención de

la mayoría de los estudiosos y avasalla auditorios, cátedras y

estanterías.

En los-últimos tiempos, sin embargo, el tema vuelve a ocupar

sitio importante, los criminólogos reanudan la recuperación de
lo anterior y vuelven a exponer y ensayar nuevas hipótesis de
trabajo, dirigidas preferencialmente a la prevención del delito.

b. Concepto

Tanto en el pasado como en el presente se dice que prevenir es

impedir, detener, obstaculizar algo. En criminología, prevención
del delito es, entonces, el conjunto de políticas y de mecanismos
orientados a evitar el nacimiento, desenlace, avance y reaparición
de la criminalidad. Esas políticas, como se ha dicho varias
veces, deben estar incrustadas, fusionadas dentro de la gran
política general del Estado.

c. Clasificación de la prevención

Uno de los pensadores más importantes que ha tenido Colombia

en el terreno de la criminología es el doctor Gabriel Gutiérrez
Tovar, quien entre sus numerosas investigaciones ha realizado

213
 214

justamente una sobre la prevención. En dicho escrito la clasifica

con determinados criterios. Fundamentalmente, con base en ese
trabajo desarrollamos este numeral.

1. Por su oportunidad, la prevención puede ser: 1.1. Anterior al

delito, para evitar que surja. 1.2;. Concomitante o coincidente
con el delito, para hacer menos graves sus consecuencias. Y,

1.3. Posterior, con la finalidad de evitar la reincidencia o

recaída en el delito.

2: Por sus agentes la prevención es: 2.1. Oficial, si la realizan

personas o instituciones que tengan ese carácter. 2.2. Privada,
si la ejercen particulares. Y, 2.3. Mixta, cuando se combinan los
dos sectores.

3. Por sus alcances, es: 3.1. Particular, cuando se limita a un

género especial de delitos o a una franja delimitada de personas,
como toxicómanos, alcohólicos e infantes-adolescentes. Y, 3.2.
General, si se relaciona con todos los delitos o se encamina a
desestimular la delincuencia.

4. Por su comprensión, puede ser: 4.1. Internacional, si tiene

por objetivo evitar la perpetración de delitos que afectan intereses
de varios países, o si es producto de organizaciones en las que
participan personas de dos o más países. 4.2. Nacional, si cubre
el territorio de un Estado. 4.3. Seccional, si se aplica a una
comarca, región, departamento o municipio. Y, 4.4. Individual,
cuando se refiere a una persona.

5. Por su desarrollo, se divide en: 5.1. Organizada o planificada,

si es obediente a un plan previamente estudiado y definido. Y,
5.2. Desorganizada o incoherente, cuando se actúa por cuenta
propia, sin planificación alguna.

6. Por su contenido, es: 6.1. Mecánica. Aquella que implica la

utilización de precauciones y seguridades puramente físicas. Y,
6.2. Jurídica. La que está contenida en disposiciones legales
punitivas o correctivas.

7. Por su forma, es legislativa, judicial y administrativa (en este

último caso la actuación de la policía, por ejemplo) (16).

214
 215

d. El modelo de la prevención en la actualidad

Señalemos ahora aquello que en la actualidad, con raíces de

muchos años, recaba el paradigma estudiada

— Las principales formas de prevención. La clasificación de las

formas o especies de prevención no son olvidadas pero se da
preeminencia a tres, más o menos redefinidas.

1. Prevención primaria. Es aquella que profundiza sus. trabajos

en el origen del delito, es decir, toma como principio la etiología
del comportamiento individual, grupal y social, con el propósito
de obstaculizar el nacimiento de los disturbios o conflictos que
pueden constituir, generar o ayudar a desencadenar la conducta
delictiva. Para ello opera, pensando a mediano y largo plazo, a
nivel general en materia de economía, familia, cultura, educación,
salud, trabajo, recreación y medio ambiente, con el fin, además,
de procurar el bienestar del hombre dentro de su entorno. Busca,
entonces, impedir que surjan inconvenientes que conduzcan al
hombre al malestar y, eventual mente, a la divergencia.

2. Prevención secundaria. Es la que actúa, a corto y medio

plazo, cuando el problema se presenta, cuando surge, cuando es
perceptible por su exteriorización. No escarba las raíces
profundas del hecho, y generalmente trabaja en relación con
pequeños grupos o sectores sociales o respecto de determinados
comportamientos. Su función básica es aplacar, domeñar los
inconvenientes,
razón por la cual se le hace sinónimo de control;
tiene que ver ante todo con la legislación penal elaborada y
aplicada para contrarrestar comportamientos parciales, así como
con la actuación policial.

3.Prevención terciaria. Es aquella que actúa después de cometido

el hecho, con posterioridad al comportamiento desviado. Se
dirige al individuo que ha incurrido en una conducta punible, que
ha sido condenado-y se encuentra en prisión. Su finalidad es
brindar tratamiento penitenciario a la persona para resocializarla
y, así, evitar su reincidencia.

— Las investigaciones centradas en la prevención

a) El paradigma ecológico. Es el nombre que se da al conjunto

de estudios que relacionan el hombre y su medio ambiente total
con la desviación, especialmente cuando se reside en las gran
des urbes.

De las varias investigaciones que al comienzo se adelantan

215
 216

desde esta óptica, se desprende que los hombres se caracterizan

porque: 1 .justamente tienden a apartarse, a separarse, debido a

los múltiples estímulos que la ciudad les ofrece en la vida diaria;

2. le conceden importancia máxima al dinero y a la utilidad

personal que se les puede extraer a las cosas, a los bienes, a los
objetos; y porque albergan dudas ante el dilema entre el
anhelo de anonimato y la necesidad de reconocimiento personal.

Posteriormente, con el avance de las investigaciones, se logra

establecer que las personas que llegan de los sectores rurales a
la ciudad (emigrantes) se concentran en las áreas más pobres de
ésta, y que en la medida que van adquiriendo bienes se desplazan
a mejores lugares. También, se añade que cuando los emigrantes
arriban a la ciudad son sorprendidos por otra forma de vida,
carecen de guías y no les resulta fácil conocer o internalizar los
nuevos valores.

Otro desarrollo del paradigma es el que se conoce con el nombre

de teoría de las áreas delincuenciales, que constituye uno de los
principales planteamientos que resulta de las investigaciones
adelantadas por la escuela ecológica, estrechamente vinculada
con la Escuela de Chicago. De acuerdo con ella, la criminalidad
se encuentra vinculada con las características propias de las
distintas áreas urbanas de las ciudades. Los delitos, dice, son
más frecuentes en los sectores industriales y comerciales de las
ciudades y disminuyen con el alejamiento del centro de las
mismas, y, especialmente, de los emporios. Las conductas
predelictivas, agrega, tienden a amalgamarse en determinadas
zonas, llamadas áreas delincuenciales, mientras los suburbios
y sectores residenciales, por el contrario, están libres de tal
fenómeno.

Esta teoría añade, también, que la delincuencia es favorecida en

ciertas partes de las urbes por factores como la heterogeneidad
de la población, su inestabilidad y las migraciones. Por último,
considera que 1a criminalidad es un fenómeno de grupo y que los
delincuentes poseen un sistema cultural o código de normas
bastante, diferenciado que se transmite de generación en
generación por medio de contactos personales entre los mayores
y los menores.

Con el paso del tiempo se han retomado algunos planteamientos,

y los ecologistas generan el modelo espacial, en virtud del cual

216
 217

la ciudad se divide en cinco zonas: la primera es el centro de los

negocios, a donde concurren profesionales y corporaciones, de
altos costos y con gran actividad social, política y económica;
la segunda es la zona de transición, que la ocupan emigrantes y
trabajadores que no pueden pagar mejores viviendas; la tercera
zona es la de los trabajadores que abandonan la de transición

217
 218

cuando progresan; la cuarta es la zona residencial, la de la clase

media; y la quinta es donde residen personas pudientes, adineradas.

A partir de lo anterior, y teniendo en cuenta otras investigaciones,

Se concluye:

1. La conducta de una persona se puede predecir con base en el

papel que desempeña en el sistema de producción, sus
costumbres, ética y leyes, y de acuerdo con el espacio real que
ocupa.

2. Una persona es anormal cuando su conducta no coincide con

el rol, o con las costumbres, ética y leyes que la rigen, o con el
espacio que le corresponde. AI contrario, cuando hay coincidencia
plena, la persona es normal.

3. La conducta delictiva la causa el incremento económico,

cuando: 3.1. Las personas que llegan del campo a la ciudad no
aprehenden rápidamente sus nuevos roles y por ello resultan
incompetentes. 3.2. Quienes arriban a la ciudad se sienten
liberados de las presiones que les imponían sus costumbres, sus
leyes, así como la ética del grupo original, y mientras lo hacen
no internalizan los nuevos valores. 3.3. Como consecuencia de
la movilidad social, las personas no logran adaptarse en forma
adecuada a la nueva zona a la cual llegan.

4. La conducta anormal se causa por el decremento económico,

cuando. Los empleados son obligados por la situación a
tornarse en desempleados o se ven compelidos a ocuparse en
niveles inferiores y no alcanzan a asumir los nuevos roles.
Por las circunstancias sobrevinientes, un sector de la población
pierde el respeto a las leyes por la falta de recompensa que se
esperaba cuando se portaba bien ante ellas. 4.3. En razón del
aumento de la delincuencia que emana de la inestabilidad
económica, las personas dejan los ambientes que tenían como
seguros y r a l cambiar, chocan con la nueva zona.

5. Por último, cuando hay cambios en la composición de las

bases económicas también puede surgir la anormalidad en
razón de la creación y robustecimiento de unas industrias y de
la decadencia o debilitamiento de otras.

Frente a los problemas que surgen, para contrarrestarlos el

paradigma ecológico propone unas fórmulas preventivas:

1. A partir de la detección de las causas de las irregularidades,

predecir los comportamientos grupales con el propósito de que
las organizaciones estatales y sociales correspondientes tomen
las medidas pertinentes.

218
 219

2. En cuanto a los emigrantes, los problemas que viven y generan

se pueden evitar por medio del proceso de identificación,
como se expuso en tema de explicación antropológico-cultural
de la criminalidad: el hombre o el grupo inferior debe hacer
suyos los valores dominantes, siguiendo estos pasos: 2.1.
Acomodación. Es el simple asentamiento físico en el lugar
donde imperan ciertos valores. 2.2. Adaptación. Es el comienzo
de entrelazamiento con las pautas mayoritarias. 23. Asimilación.
Es la internalización de las pautas mayoritarias. Al culminar las
fases anteriores se llega a la transculturación o identificación
con las pautas generales o superiores.

3. Crear, por ejemplo, consejos de vivienda que los subvencione

el Estado, para suplir las zonas o áreas desfavorecidas.

4. Limitar la densidad de la población en las familias problemáticas.

5. Evitar el desarrollo de barrios o ghettos problemáticos.

6. Establecer nuevas formas de identificación, orientación y

comunicación.

7. Buscar nuevas formas para facilitar la socialización de infantes

y adolescentes en las zonas residenciales.

8. Asesorar a los constructores, arquitectos, ingenieros y residentes,

en materia de prevención del delito para, a manera de
ejemplo, incrementar la participación de trabajadores sociales
y de la policía en la planificación de las modificaciones urbanas.

9. En la planeación de la construcción de urbanizaciones, residencias

y semejantes, incluir los mecanismos que impidan las
oportunidades para delinquir, con el objeto de crear y mantener
la seguridad de las mismas. Por ejemplo, es importante situar las
casas de tal manera que la policía que vigila las pueda observar,
y dejar abiertas a la cómoda percepción las zonas en que los
niños juegan.

En síntesis, acudir al espacio defendible, entendido como un "...

modelo para ambientes residenciales que inhibe el delito creando
la expresión física de una fábrica social que se defiende a sí
misma", espacio en el cual es importante subdividir las áreas
públicas en zonas más pequeñas para que los residentes adopten,
actitudes de propietarios; disponer ventanas para efectos de la
vigilancia de la zonas; colocar residencias junto a actividades
públicas que no sean fuente de amenaza, como parques pequeños
o campos de juegos para niños, y construir áreas públicas de tal .
manera que los visitantes se sientan observados (13,215y216).

b) La perspectiva comunitaria. Su punto de partida es la ciudad,

219
 220

como sucede con el paradigma ecológico. Difiere de éste sólo

en cuanto que hace más énfasis en que sea el propio grupo, la
misma sociedad, los que busquen y efectivicen los instrumentos
orientados a la prevención del delito.

Esta postura,"que no es una teoría sino un conjunto de ideas más

o menos similares, entiende que la gran ciudad produce muchos
inconvenientes, como marginación, estrés, desajustes psicosomáticos
y delincuencia, vale decir, concibe a la comunidad
como verdaderamente enferma y, por ello, generadora de
disturbios sociales. Ante tal situación, propone las siguientes
medidas preventivas:

1. El principio de no intervención. Parte del supuesto según el

cual el sistema legal, es decir, la policía, la administración de
justicia y la administración penitenciaria o de ejecución de
penas, no sólo no resuelve los problemas que le competen sino
que los multiplica, circunstancia que conduce a la reproducción
de la criminalidad. Este fenómeno se observa en especial en la
ciudad, y de ahí se desprende para los investigadores que la
justicia oficial empeora los problemas, lo que no ocurre con el
control que ejerce la comunidad. Visto así el asunto, el paradigma
concluye que desde el punto de vista del Estado lo mejor es que
no actúe, que se quede quieto y con ello se evita el incremento
de la delincuencia. Ante esto, agrega, es imperioso detener las
labores de la administración y desplazar hacia la comunidad la
tarea de afrontar, enfrentar y tratar de resolver los inconvenientes
sociales.

2. Establecimiento de centros sociales.'Parte del supuesto que

un programa de prevención comunitaria implica reorganización
de la vida urbana con el fin de estimular las instituciones media
doras entre la vida privada y particular del hombre y las instituciones
públicas. Tales instituciones mediadoras son los denominados
centros sociales, cuyas labores esenciales deben
orientarse a evitar la ruptura de los vínculos sociales primarios
y a recuperar el acercamiento entre los ciudadanos. Para buscarlo
y lograrlo, el centro social debe tender a:

a. Programar sus políticas, en las que se tenga en cuenta las

necesidades básicas de la sociedad.

b. Hacer participar en sus actividades a la totalidad o a la gran

mayoría de los miembros de la comunidad, sin excepciones.

C. Organizar el centro en forma democrática, mediante sufragio,

con presencia de comités especiales que se encarguen de las
distintas actividades.

d. Hacer especial énfasis en la familia, entendida como unidad

220
 221

socializadora del individuo, para tratar de robustecer los lazos

familiares y comunitarios, fomentar las buenas relaciones entre
los distintos grupos y organizar programas destinados al bienestar
de la sociedad.

e. Hacer sentir a los miembros de la comunidad que son partícipes

de los problemas de su zona, y que por tanto deben aportar
soluciones.

f- Intervenir en los lugares ecológicos donde se presenta el

problema.

g. Tratar de producir cambios institucionales, más allá de la

búsqueda de adaptación personal.

h. Diseñar la participación comunitaria previendo la generalización.

i. Enriquecer la actividad comunitaria con variables de tipo

legal, sociológico, psicológico, político y organizacional.

j . Acudir a la diversión, es decir, evitar que las personas sean

involucradas en el sistema penal.

k. Reintegrar al grupo social a quien ha delinquido, procurándole

estudio, trabajo y aconsejándolo.

l. Entender que la delincuencia no es un problema aislado sino

uno más dentro de los que son comunes a toda sociedad (7).

3. Realizar ideas, iniciativas y programas culturales, sanitarios,

asistenciales, artesanales y artísticos, diseñados, ejecutados y
evaluados por equipos que tienen como objetivo capital la
transformación del medio ambiente vital en que se mueve el
hombre. Desde este punto de vista, la intervención comunitaria
implica:

a. La elaboración de un plan o programa realizable, verificable,

obediente a los gustos, expectativas y necesidades de la ciudadanía.

b. La existencia de un grupo de trabajo, de un equipo, sin

jerarquías, sin jefes, sin supremacías, organizado de manera
horizontal y no vertical.

c. Tener presente que se trata de un proceso y no de una toma de

medidas dispersas y oportunistas para resolver problemas
coyunturales. Por tanto, el trabajo es largo, elástico y compartido.

d. La conciencia de todos los intervinientes en cuanto no se trata

de sobresalir, de hacer muchísimas cosas, sino de atraer, incorporar
cada vez más personas en el proceso.

221
 222

e. Que su objetivo final no es divertir, hacer sonreír, sino hallar

la manera de que las personas sean capaces de pensar, de decidir
y de actuar por sí mismas en búsqueda de la transformación de
su propia realidad. Con los programas comunitarios se pretende
que los individuos se encuentren unos con otros, estimen y
valoren el grupo, aprendan cosas nuevas y dentro de la diversión
y el tiempo libre, creen .

c) El enfoque de la competencia social. Esta corriente del

pensamiento, que no rechaza las dos anteriores y que, más bien,
en importante medida, las sigue, entiende por competencia
social una serie de tareas que busca explicar e intervenir en las
condiciones personales y sociales proclives a la desadaptación,
con el propósito de evitar la divergencia. Para ello, pretende mejorar,
precisamente, esas condiciones. El enfoque se sustenta en
tres fundamentos básicos:

1. La adopción de una perspectiva amplia en la explicación de

los fenómenos, es decir, no rechaza otros planteamientos cuando
son necesarios, tanto cualitativa como cuantitativamente.

2. A l estilo de los ecologistas, dota a las personas y al medio en

el que se desenvuelven, de los recursos imprescindibles para
evitar la desadaptación y, a más de ello, de lo necesario para
progresar
en el desarrollo tanto del hombre como de su entorno.

3. La voluntad educativa de los interventores, es decir, las

personas que se comprometen y participan en aras de la prevención
deben entender que la competencia social se mejora,
ante todo, a través de la enseñanza, de la educación.

De otra parte, el enfoque del concepto de competencia social

implica tres componentes esenciales:

a. Sentido de pertenencia. La persona socialmente competente

debe saber que es miembro y forma parte de un grupo, de una
sociedad que le reconoce unos roles y posiciones.

b. Valoración del individuo. Quien desempeña un papel y ocupa

una posición, además tiene que ser apreciada, digna, deseada y
tomada en cuenta.

c. Por último, la persona reconocida y valorada debe contribuir,

servir a una meta, a un propósito.

Atendido lo anterior, se concluye que quien no reúne esas

exigencias, o el medio que no las proporciona, deben ser analizados
con el fin de hacer las modificaciones correspondientes.

222
 223

En el tema que nos ocupa, las labores se deben orientar a evitar

los inconvenientes personales, grupales o ambientales para
prevenir la delincuencia.

En materia de prevención deL delito, el enfoque propone:

a) Dejar de lado algunas corrientes explicativas de la desviación,

especialmente aquellas que:

1. Dan mucha importancia a la herencia, a las patologías

orgánicas y a las enfermedades psíquicas como generadoras del
delito.
2. En el análisis de la delincuencia centran la atención
preferentemente en los estudios psiquiátricos.

3. Con el argumento de que primero que todo es necesario

cambiar la sociedad, quedan a la espera de la revolución social
y no hacen nada por cambiar los recursos del ecosistema,

4.Se valen de una sola estrategia o modalidad de intervención

en el tratamiento de la desviación.

5. Sostienen que el delincuente actúa exclusivamente por su

propia conveniencia, y no tienen en cuenta las variaciones
sociales y legales.

b) Utilizar como principal mecanismo preventivo la educación,

teniendo en cuenta que:

1. La educación y la socialización más apropiadas son las impartidas

en la etapa infantil, puesto que la delincuencia tiene que
ser combatida en los primeros años de vida, preferencialmente
cuando se inicia la fase preescolar.

2. El propósito que se tiene con la educación desde la infancia

es el de evitar la intervención de controles represivos.

3. Como se ha demostrado que los tropiezos que sufren las medidas

preventivas van paralelos con la consolidación del
comportamiento delictivo en el adolescente, es mejor diseñar
programas para contrarrestar la conducta delictiva incipiente,
que diseñar estrategias que se orienten a intervenir las personas
cuya conducta delictiva ya es sólida.

4. Los principales medios preventivos son la escuela, la familia

y la comunidad, que deben trazar las rutas educativas más
convenientes. No se busca solamente que los niños vivan en
familia, vayan a la escuela y departan en grupo" sino que estas"

instituciones dispongan lo necesario para desarrollar o modificar

223
 224

la educación del infante-adolescente. Para esto deben ambientar

el proceso enseñanza-aprendizaje desde todo punto de vista. La
labor, pues, es compartida: del menor hacia la familia, la escuela
y la comunidad; y de la familia, la escuela y la comunidad hacia
el párvulo.

5. La prevención y la predicción pueden mirarse e investigarse

simultáneamente. En efecto, si se identifican las causas o factores
que generan o incrementan el riesgo de delincuencia, y se
logra su reducción o disminución, se evita la delincuencia; y si
se le enseña a la persona la manera de afrontar esas causas o
factores, también es posible detener el avance de la criminalidad
(14, 7, 8, 9, 60, 61, 353 a 359).

d) La prevención situacional. La prevención situacional, también

denominada del objetivo, es un enfoque parcial, muy particular
de la prevención. Supone que antes de la comisión del delito la
persona hace un análisis de la oportunidad que se le presenta, de
los costos que entraña su acción y del beneficio que obtiene.
Luego, decide si delinque o no. De esta manera el delito es
entendido como una respuesta a determinadas ocasiones que
permiten prever ganancias superiores a las posibles pérdidas. Si
se presenta un buen momento para delinquir, y es favorable, el
hombre opta por aprovecharlo y delinque.

La prevención propuesta por esta corriente se basa, entonces, en

la necesidad de hacer al potencial delincuente más gravosa las
consecuencias de su actuación; por ejemplo, si se aumenta el
riesgo de ser capturado mediante el uso de técnicas o diseños
ambientales predispuestos para ello, como buena iluminación
en las casas, utilización de alarmas, mayores seguridades en las
cerraduras, variaciones arquitectónicas y urbanísticas que faci-

224
 225

liten la visibilidad, modernización de las residencias, etc.

13. La política criminal multiagencial o interagencial

En los últimos años se trabaja bastante el enfoque multi o

interagencial de la política criminal, nombre con el cual se hace
referencia a la necesidad de involucrar dentro de ella diversos
estamentos, tanto oficiales como comunitarios, así como diversas
disciplinas, ciencias o investigaciones, todo ello en aras de la
prevención del delito. El enfoque se presenta bajo tres moda
lidades:

a. Perspectiva multi o interagencial oficial o estatal. De acuerdo

con ella, compete al Estado la política criminal, y es éste el que
debe crear y modelar los programas orientados a la evitación del
delito. Para ello se hace necesario robustecer el aparato de justicia,
tanto desde el punto de vista legislativo como desde el
aplicativo y el ejecutivo, y en este último evento resulta
conveniente extender el alcance de la policía, institución que de
manera inmediata y directa debe encargarse de la evitación de
los problemas.

b. Perspectiva multi o interagencial mixta. En virtud de esta

forma, le corresponde todavía al Estado la dirección y ejecución
de la política criminal, pero en constante cercanía con la comu
nidad, en especial si se busca y se mantienen buenas relaciones
entre ciudadanía y policía, elementos que deben laborar armó
nicamente.

c. Perspectiva multi o interagencial externa. Con ella se hace

referencia a la necesidad de adelantar políticas de prevención
que nazcan y se ejecuten en la propia comunidad, así la política

criminal se expulsa del seno del Estado y sus instituciones, y

para que la reciban y la manejen los propios grupos.

La perspectiva multi o interagencial adopta como principios los

siguientes:

a. La política criminal se adelantará y compartirá por todos los

sectores, ciencias y disciplinas, que de consuno deben mirar
hacia el mismo fin, inclusive haciendo caso omiso de las críticas
que puedan merecer o hacer unas corrientes de investigación a
otras. Les conviene unirse en pro de la prevención, y si para ello
es necesario hasta les corresponde combinar ideas, metodologías
y formas de trabajo.

b. Ante el fracaso evidente del sistema legal como única respuesta

para la desviación, resulta forzoso que el Estado reconozca
la ineptitud de sus agencias y abra camino a aquello que puede

225
 226

ofrecer la ciudadanía, también organizada para contrarrestar la

divergencia. Es cuestión de entregar, uno y otra, aquello que
pueda aportar a la solución del problema.

c. Las investigaciones deben estar social mente orientadas y, por

ende, tienen que estudiar las causas profundas de los problemas,
así como a las víctimas, al público, a los autores de los hechos
y las relaciones entre las diferentes agencias que trabajan la
prevención del delito.

d. Los vínculos entre las agencias estatales y el público deben

estar precedidos y acompañados de respeto y cordialidad con el
fin de superar aquello que se ha demostrado: los ciudadanos
tienden a actuar de la misma manera como son tratados por las
autoridades. Es claro, entonces, que si las agencias oficiales son
descuidadas, irrespetuosas e indiferentes con la ciudadanía, ésta
seguramente responde de forma semejante.

En fin, se desea que estado u oficialidad y comunidad o público

fusionen esfuerzos en la búsqueda de solución al gran problema
constituido por la delincuencia, sobre la base de que el Estado
es insuficiente y deque a la ciudadanía, sola, le es muy complicado
encargarse de esto.

14. La política criminal de la postmodernidad

En la actualidad, con ya largas raíces, el mundo fija la atención,

para bien y para mal, en el pensamiento o condición que se ha
venido denominando posmodernista, y que, con mayores o
menores efectos, influye en las ideas que se refieren a la gran
mayoría de las ciencias y saberes. Como es obvio, esas ideas
también deben tocar a las disciplinas que dedican su atención al
fenómeno delictivo, en especial al derecho penal y la criminología.

La política criminal postmodernista, que apenas comienza a ser

construida, tendría en cuenta como fundamento los siguientes
aspectos:

a. Los principios modernistas o de la modernidad

El mundo moderno, que, entre otras cosas, da sustento al

derecho, se caracteriza esencialmente por:

a) Trabajar con abstracciones, es decir, pretende el conocimiento

de las cosas pero las aísla de aquello que las rodea, que las
integran, sin relacionarlas con la realidad. El objeto de análisis,
entonces, se extrae de donde se encuentra, y lo demás, aquello
que lo circunda, se deja de lado, se prescinde de lo que es
inherente a ese objeto. No tiene en cuenta, por tanto, las

226
 227

cualidades mismas del sujeto.

b) Hacer o querer hacer obras trascendentes, o sea grandes,

imponentes, absorbentes, que son ampliamente extendidas,
divulgadas, impuestas y dadas a conocer.

c) Plantear teorías puramente racionales, es decir aquellas que

surgen de las facultades intelectuales de quienes las confeccionan
y, por tanto, contrarias a la práctica y no soportadas en la
experiencia.

d) Generalizar sus teorías, es decir, volverlas universales,

comunes —en detrimento de lo local—, sobre la base de que los
hechos o actos a que se refieren son semejantes o análogos.

e) Crear paradigmas gigantescos, superiores y totalizadores,

vale decir, confeccionar ejemplos o modelos y adicionar
mecánicamente resultados parciales que conducen a conclusiones
indiscutibles.

f) Homogeneizar los hechos o conductas o darles tratamiento

semejante con base en que intrínsecamente cada uno de ellos, y
relacionados unos con otros, es dé naturaleza similar.

g) Centralizar el conocimiento, es decir, creer que todo se puede

conducir a un mismo punto, que es común, en contra de lo
singular, lo particular y lo regional.

h) Ser etiológico, o buscador de las causas, factores, estímulos

o circunstancias que influyen en los hechos y actos.

i) Laborar con metas Tijas, rígidas, previamente determinadas y

definidas, en búsqueda de la maestría y de la perfección, en la
elaboración de obras que deben ser terminadas.

j) Dar carácter cerrado a las ideas y descubrimientos.

k) Profundizar al máximo los temas, problemas y comportamientos,

para lo cual quiere desentrañar su significado e interpretarlos.

1) Ser formalista, jerarquizado, selectivo y partidario de la

subordinación y del establecimiento de distancias.

b. La modernidad y el ser humano

Se dice que con lo anterior, y mucho más, la modernidad
maltrata al hombre, especialmente porque:

a) Lo conduce a su decadencia, en cuanto deja de ser un fin en

sí mismo, para convertirse en un simple medio.

227
 228

b) Su subjetividad decae, para ser colocada al servicio de otros

pensamientos, como los relacionados con la religión, el Estado,
el dinero y el poder, es decir, el ser humano pasa a ser manipulado,
con lo cual se queda solo y pierde su noción de ser
integral.

c) Termina uniformado por el objetivismo y la racionalidad, lo

cual limita su libertad.

d) Se desmorona su libertad y pierde el sentido de la solidaridad.

e) En fin, con resignación acepta lo ofrecido, ante la fortaleza,

la eficacia y la contundencia de los poderes. Y con ello adquiere
una cierta conciencia de la inutilidad de cualquier comportamiento
práctico que se encamina a modificar las cosas.

c. Los motivos del nacimiento de la postmodernidad

Surge, entonces, aquello que se denomina postmodernismo o

postmodernidad, movimiento que nace del desencanto, de la
irritación, de la desilusión ante muchas cosas del modernismo;
por ejemplo, su carácter universalizante y la desaparición de las
particularidades dentro de la universalidad. El postmodernismo
se gesta por la molestia ante lo moderno; por el rechazo a la
coacción perfeccionista y racionalista de lo moderno; por el
repudio hacia la razón totalizadora; y, en el campo del derecho,
por la insuficiencia de las teorías jurídicas puramente
formalracionales.

En el ámbito del derecho penal, de la criminología y de la

política criminal, podríamos decir que el hombre de hoy se
duele del modernismo de sus ciencias o disciplinas; de su
calidad de mero instrumento de la dirección estatal; de su
entidad de simple medio de la tecnología política de la punición;
del arte de los efectos programáticos; de la fe en la conciencia
científica y en la universalidad de la razón y de la creencia en la
teoría utilitarista de la prevención.

d. Los principios de la postmodernidad

La postmodernidad nace; entonces, del conjunto de oposiciones

a la modernidad. Por ello es un "... estilo de pensamiento que
desconfía de las nociones, clásicas de verdad, razón, identidad
y objetividad, de la idea de progreso universal o de emancipación,
de las estructuras aisladas, de los grandes relatos o de los. sistemas
definitivos de explicación". Contra las reglas iluministas
—modernistas—, "... considera el mundo como contingente,
inexplicado, diverso, inestable, indeterminado, un conjunto de

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culturas desunidas o de interpretaciones que engendra un grado

de escepticismo sobre la objetividad de la verdad, la historia y

las normas, lo dado de las naturalezas y la coherencia de las

identidades"

La postura, condición, situación o pensamiento postmodernista,

entonces, hace objeciones severas a la modernista; por ejemplo,
en los siguientes puntos:

a) Ante la pura forma, ante lo cerrado, coloca la antiforma, la

disyuntiva, la apertura.

b) A la fijación de metas y objetivos opone el juego, lo lúdico.

c) Frente a los designios y determinaciones ubica la casualidad,

el azar.

d) A la jerarquía, opone la anarquía.

e) A la maestría, el silencio.

f) A la obra terminada, el proceso vivencial.

g) A la centralización, la dispersión, la descentralización o

desconcentración.

h) Al paradigma, la relación de unidades o sintagma.

i) A la selectividad o selección, la combinación, la mezcla,

j ) A la profundidad, la superficie.

k) Al origen y a las causas, condiciones y factores, la diferencia.

1) A la determinación, la indeterminación.

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m) A la trascendencia, la inmanencia, en el sentido de aquello

que queda en el sujeto, sin proyectarse.

En síntesis, mientras el modernismo es positivista, tecnocéntrico,

racionalista y creyente en el progreso lineal, en las verdades
absolutas, en la uniformación del conocimiento y de la producción,
el postmodernismo, por el contrario, "... privilegia la
heterogeneidad y la diferencia como fuerzas liberadoras en la
redefinición del discurso cultural. Fragmentación, indefinición
y descreimiento profundo respecto de todos los discursos universales
o totalizantes", son sus marcas distintivas (10.3, 23).

Con base en lo expuesto, y si traslamos lo anterior al tema que

nos ocupa, bien puede aventurarse la afirmación según la cual
la política criminal de corte postmoderno se sustenta en los
siguientes principios:

a) Conceder la máxima importancia al hombre, aun si se entiende

como ser social. En segundo término, observar el grupo
social, y, en tercer lugar, si es necesario, analizar el Estado.

b) Tener las teorías generalizadoras, regulares, globalizantes y

paradigmáticas como algo secundario, ante la verdadera importancia
de lo específico, de lo concreto y de lo excepcional, de lo
singular, e incluso de lo irregular.

c) Entender que los hombres, los grupos y las sociedades no son

siempre homogéneos sino, al contrario, heterogéneos cultural,
económica, política y socialmente.

d) Dejar de lado los criterios cerrados, formalistas e indiscutibles,

puramente legales, para dar importancia a las alternativas, a los
otros pensamientos, a las demás ideas, a las disyuntivas y a las

diferencias, verbigracia, construir, aplicar y ejecutar un derecho

pluralista, diversificado, que admita las distinciones socioculturales,
y que otorgue preferencia a la costumbre, al denominado
derecho consuetudinario. -

e) Analizarla desviación con seriedad, pero no necesariamente

a partir de las leyes con el fin de tener que hacer algo
irrestrictamente
planeado y en búsqueda de una meta a cualquier
costo. Antes que en las metas y en las obras terminadas, es
menester fijar la atención en los procesos que se adelantan tanto
para llegar a la divergencia como para arribar a las formas de

contrarrestarla.

f) Laborar con principios pero sin desconocer sus salvedades, es

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decir, las excepciones que pueda tener, que por tales merecen
inclusive más atención que las generalidades.

g) Mantener el principio del derecho penal de acción, de hecho,

de acto o de comportamiento, sin rechazar el denominado
derecho penal de autor, si se entiende por éste no la imputación,
la prisión provisional y la condena simplemente por las
características del hombre sino el análisis, el estudio detallado del
hombre que delinque: su cultura, su biología, su conformación,
su mente, su aspecto económico, su entorno familiar,,
ambiental y político. Es decir, ubicarlo en su medio.

h) Tener presentes las teorías jurídicas pero solamente como

guías y métodos de trabajo que sirven piara hacer justicia, y no
como arquetipos o marcos dentro de los cuales es forzoso
adecuar el comportamiento humano. Importa tener en cuenta
que en el derecho penal las teorías no son obligatorias y que
nada se opone a que inclusive puedan ser combinadas dos o más
de ellas.

i) En el terreno de la aplicación de las leyes, tener en cuenta, por

encima de cualquier otra consideración, el caso o asunto que se
estudia.

j) Imponer las penas exclusivamente cuando sean necesarias; y

el tratamiento penitenciario, si es imprescindible, usarlo sólo si

la persona lo admite y está de acuerdo con la terapia.

k) En materia de creación e interpretación de la ley, abandonar

el razonamiento jurídico formal, el que se basa en la mera
invocación de reglas positivas que operan a partir de las
concordancias
textuales, para mirarlas con sentido finalista, es decir,
"... orientado a verificar en la realidad el cumplimiento de
ciertos propósitos sociales. Por ese motivo, el derecho posmoderno
exigirá de los juristas no una simple labor exegética
sino fundamentalmente una función imaginativa, capaz de dar
soluciones nuevas a problemas nuevos..." ( 10.2., 63/4).

l) Dejar de lado las enormes construcciones jurídicas que han

impuesto, e imponen, una moral, una ética, así como los grandes
debates a que han venido dando origen, para hacer un derecho
que efectivamente realice ciertas políticas sociales.

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