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RESTRICCIONES A LOS DERECHOS HUMANOS

GERMÁN GONZÁLEZ CAMPAÑA1

1. Introducción

Los derechos humanos garantizados en los tratados internacionales, al igual que los derechos
constitucionales reconocidos en los ordenamientos locales, no son absolutos, pudiendo ser limitados en aras de
armonizar su ejercicio con los derechos de los demás y con el interés general de la comunidad.
En el orden jurídico argentino, el art. 14 de la Constitución nacional enuncia un catálogo abierto de
derechos –completado con los derechos implícitos a los que alude el art. 33–, los que ser reconocen conforme las
leyes que reglamentan su ejercicio. Ahora bien, no cualquier reglamentación es constitucionalmente aceptable,
sino sólo la que importa una razonable limitación que no destruye su sustancia. La pauta esencial para
determinar el grado de regulación legal está dada por el art. 28, que dispone que las leyes reglamentarias deben
cuidar de no alterar los principios, derechos y garantías reconocidos en la Constitución. A su vez, el art. 99 inc.
2°, al enumerar las atribuciones del Ejecutivo, lo autoriza a expedir los reglamentos que sean necesarios para la
ejecución de las leyes, cuidando de no alterar su espíritu con excepciones reglamentarias.
Del juego armónico de dichas normas, se puede concluir que, para ser razonables, las leyes que restringen
derechos constitucionales deben tener un contenido de justicia (Linares).2 Lo opuesto es la arbitrariedad. De ello
se colige que todo acto estatal arbitrario es irrazonable y todo acto irrazonable es inconstitucional (Bidart
Campos).3 El quid de la cuestión pasa, entonces, por el grado de afectación del derecho: si se degrada (altera) su
sustancia, deja de ser una restricción (razonable) para ser una supresión (inconstitucional).4
Lo mismo acontece en el orden supranacional. Los tratados internacionales reconocen a los Estados la
facultad de reglamentar –bajo determinadas pautas– los derechos y garantías por ellos reconocidos, a la vez que
los autorizan a suspender, en ciertas situaciones excepcionales, algunos derechos por un tiempo limitado y por
los motivos taxativamente especificados.
Se trata, por consiguiente, de dos institutos bien distintos, aunque a veces se los confunda. Uno, se refiere
a las restricciones habituales que sufren los derechos y garantías por las leyes que los reglamentan. Así por
ejemplo, una norma que limita la exhibición de películas a mayores de dieciocho años, con clara finalidad tuitiva
de la minoridad. Lo otro, en cambio, se vincula con la total suspensión de un derecho por un tiempo determinado
en razón de una situación de emergencia. Su equivalente, en el orden interno, es el estado de sitio previsto en el
art. 23 de la Constitución nacional.
La restricción alude a las limitaciones normales que puede imponer la autoridad pública a los derechos de
los particulares, en razón del interés público o del bien común, en tanto no hay derechos absolutos, sino que

1
Artículo originalmente publicado en Agustín Gordillo y otros, Derechos Humanos, Buenos Aires, Fundación de
Derechos Humanos, 5ª edición, 2005, Cap. VI, disponible también en www.gordillo.com
2
LINARES, Juan Francisco, Razonabilidad de las leyes. El ‘debido proceso’ como garantía innominada en la
Constitución argentina, Buenos Aires, Astrea, 2ª ed., 1989, p. 108.
3
BIDART CAMPOS, Germán J., Tratado Elemental de Derecho Constitucional, Buenos Aires, Ediar, Nueva
edición ampliada y actualizada a 1999-2000, t. I-A, p. 806.
4
La distinción entre restricción y privación de un derecho ha sido elaborada por la Corte Suprema a partir de los
precedentes “Iachemet”, Fallos 316:779 (1993) y “Escobar”, Fallos, 318:1593 (1995). Ampliar en ROSALES
CUELLO, Ramiro: “La frustración y suspensión de los derechos, ¿una distinción artificial? (Algunas
derivaciones del caso “Iachemet c. Estado Nacional), ED, 155-627. Hemos tratado la cuestión en GONZÁLEZ
CAMPAÑA, Germán: “Límites constitucionales de la consolidación de deudas”, LL, 2004-B, 628.
deben ser ejercidos dentro de los márgenes establecidos por la ley para lograr la convivencia pacífica de toda la
comunidad.
Por el contrario, la suspensión refiere a la falta de vigencia de ciertos derechos por un tiempo determinado
motivada en circunstancias extraordinarias, como pueden ser las catástrofes naturales, las conflagraciones
bélicas u otras graves crisis. Se trata de un supuesto que debe ser tratado con sumo cuidado, pues su aplicación
desmedida puede reducir a letra muerta a los derechos y garantías consagrados en los pactos internacionales. De
ello nos hemos de ocupar en el próximo Capítulo.

2. Restricciones a los derechos humanos en los instrumentos internacionales

Todas las declaraciones y convenciones internacionales de derechos humanos permiten a los Estados
establecer límites al ejercicio de los derechos por ellas consagrados. Ello no quiere decir que se tolere cualquier
restricción indiscriminada, sino sólo las que respondan a las razones específicamente enumeradas, que no
persigan fines encubiertos que conlleven el desconocimiento mismo de los derechos. Cuando sucede esto último,
nos encontramos frente a un supuesto de abuso o desviación de poder.
Haciendo un repaso de los instrumentos internacionales, podemos observar que:

2.1. En el ámbito universal

La Declaración Universal de Derechos Humanos dispone que en el ejercicio de los derechos y en el


disfrute de las libertades, toda persona estará solamente sujeta a las limitaciones establecidas por la ley con el
único fin de asegurar el reconocimiento y respeto de los derechos y libertades de los demás, y de satisfacer las
justas exigencias de la moral, del orden público y del bienestar general en una sociedad democrática (art. 29.2); y
que estos derechos y libertades no podrán en ningún caso ser ejercidos en oposición a los propósitos y principios
de las Naciones Unidas (art. 29.3). Pero, sabiendo que la invocación del orden público o del bienestar general
puede llevar a abusos por parte de los gobernantes, previene, como pauta fundamental para la validez de los
límites impuestos por los Estados, que ninguna disposición de la Declaración puede interpretarse en el sentido
que autorice a los Estados a realizar actos tendientes a la supresión de cualquiera de los derechos proclamados
(art. 30).
De la misma forma, el Pacto Internacional de los Derechos Civiles y Políticos prevé la posibilidad de
constreñir el goce de ciertos derechos humanos, por razones justificadas. Así, autoriza la restricción del derecho
de circular libremente por el territorio del Estado en que la persona se halle y del derecho de escoger libremente
en él su residencia, siempre que: a) se encuentren previstas en la ley; b) sean necesarias para proteger la
seguridad nacional, el orden público, la salud o la moral públicas o los derechos y libertades de terceros y; c)
sean compatibles con los demás derechos reconocidos en el Pacto (art. 12.3). Las mismas restricciones son
aceptadas respecto de la libertad de manifestar la religión o creencias propias (art. 18.3); de la libertad de
expresión –con el agregado del respeto de los derechos y reputación de los demás– (art. 19.3); del derecho de
reunión pacífica (art. 21); y del derecho a asociarse libremente con otras personas y de formar sindicatos y
afiliarse a ellos (art. 22.2).
El Pacto de 1966 legisla, además, algunas situaciones en particular. Respecto del derecho de todo
extranjero de exponer ante la autoridad competente las razones que lo asistan en contra de ser expulsado del país
en que se encuentra, sólo admite como excepción el caso que razones imperiosas de seguridad nacional se
opongan a ello (art. 13). Además, autoriza a que la prensa y el público puedan ser excluidos de los juicios –que,
en principio, deben ser públicos– por consideraciones de moral, orden público o seguridad nacional en una
sociedad democrática, o cuando lo exija el interés de la vida privada de las partes o, en la medida estrictamente
necesaria en opinión del tribunal, cuando por circunstancias especiales del asunto la publicidad pudiera
perjudicar a los intereses de la justicia (art. 14). Ese mismo artículo dispone que, de la misma forma, se puede
exceptuar del principio de publicidad de las sentencias, los casos en que el interés de menores de edad así lo
exija, o en las actuaciones referentes a pleitos matrimoniales o a la tutela de menores.
En cambio, el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales no contempla
restricciones a los derechos consagrados en el mismo, posiblemente, porque sólo –o, mejor dicho,
preferentemente– establece obligaciones positivas (de hacer) en cabeza de los Estados y no obligaciones de
abstención o no injerencia (de no hacer), como sucede con los derechos civiles y políticos.5 No obstante,
5
Puede verse una fundada crítica a la distinción entre obligaciones positivas (de hacer) y negativas (de no hacer)
en: ABRAMOVICH, Víctor y COURTIS, Christian "Hacia la exigibilidad de los derechos económicos, sociales
y culturales", en ABREGÚ, Martín y COURTIS, Christian (comp.), La aplicación de los tratados sobre
2
contempla limitaciones al derecho de fundar sindicatos y afiliarse al de su elección –que también figura en el
otro Pacto– y al derecho de los sindicatos a funcionar sin obstáculos, siempre que las restricciones estén
prescriba la ley y que sean necesarias en una sociedad democrática en interés de la seguridad nacional o del
orden público, para la protección de los derechos y libertades ajenos (art. 8.1). Al igual que el Pacto de los
Derechos Civiles y Políticos, también autoriza a restringir el derecho de formar sindicatos a los miembros de las
fuerzas armadas, de la policía o de la administración del Estado (art. 8.2).
Una fuerte –y justificada– restricción al derecho a la libre expresión y difusión de las ideas se encuentra
en la Convención para la Eliminación de Todas las Formas de Discriminación Racial, que prohíbe toda
propaganda y todas las organizaciones que se inspiren en la superioridad de una raza de un grupo de personas de
un color u origen étnico o que pretendan justificar o promover el odio racial o la discriminación (art. 4).
Algo similar ocurre con la Convención sobre los Derechos del Niño, que obliga a los Estado a adoptar las
medidas necesarias para impedir la explotación de niños en espectáculos o materiales pornográficos (art. 34.c),
lo que importa un –razonable– cercenamiento de la libertad de expresión. Este Pacto también autoriza la
restricción del derecho del niño de salir del país (art. 10.2), a la libre expresión (art. 13.2), a la libertad de
pensamiento, de conciencia y de religión (art. 14.3) y del derecho de asociación y a la libertad de celebrar
reuniones pacíficas (art. 15.2), siempre que: a) sean únicamente las que prescribe la ley; b) sean necesarias para
proteger la seguridad nacional, el orden público, la salud o la moral públicas o los derechos y libertades
fundamentales de otras personas y; c) que estén en consonancia con los demás derechos reconocidos por la esa
Convención.

2.2. Ámbito regional


La Convención Americana sobre Derechos Humanos contiene numerosas disposiciones relativas a las
limitaciones aplicables a los derechos contemplados en la misma. Así, autoriza a los Estados reglamentar la
libertad de manifestar la religión o creencias propias (art. 12.3), pero no así la de conservar o cambiar la religión
o creencias que la persona tenga, que no puede ser objeto de medida restrictiva alguna (art. 12.2). Es decir, que
la libertad religiosa puede ser cercenada en el ámbito externo –en cuanto exposición pública de las creencias o
ritos– pero no en el fuero interno, en lo que hace a las convicciones íntimas de cada uno.
El Pacto de Costa Rica cuenta con una pormenorizada regulación de las restricciones permitidas a la
libertad de pensamiento y de expresión, prohibiendo toda censura previa y admitiendo sólo la sujeción a las
responsabilidades ulteriores (art. 13.2). Como excepción, la autoriza en los espectáculos públicos con el
exclusivo objeto de regular el acceso a ellos para la protección de la moral de la infancia y la adolescencia (art.
13.4). También prohíbe a los Estado coartar el derecho de expresión por vías o medios indirectos, tales como el
abuso de controles oficiales o particulares de papel para periódicos, de frecuencias radioeléctricas o aparatos
usados en la difusión de la información o cualquier otros medios encaminados a impedir la comunicación y la
circulación de ideas y opiniones (art. 13.3). Por último, prohíbe toda propaganda a favor de la guerra o apología
del odio racial, nacional o religioso que constituyan incitaciones a la violencia o cualquier otra acción ilegal
similar (art. 13.5).
La CADH también autoriza las limitaciones al derecho de asociarse, siempre que estén previstas en la ley,
sean necesarias en una sociedad democrática, en interés de la seguridad nacional o del orden público, o para
proteger la salud o la moral públicas o los derechos o libertades de los demás (art.16.2), pudiendo incluso llegar
a la privación de ese derecho a los miembros de las fuerzas armadas y de la policía (art. 16.3).
Una importante limitación al ejercicio del derecho de propiedad surge del art. 21.1, que autoriza
subordinar su uso y goce al interés social. Respecto del derecho de circulación y residencia, y de salir libremente
de cualquier país, permite que sea restringido por la ley, en la medida indispensable en una sociedad
democrática, para prevenir infracciones penales o para proteger la seguridad o el orden públicos, la moral o la
salud públicas o los derechos y libertades de los demás (art. 22.3), pudiendo también restringir el derecho de
circulación, en zonas determinadas, por razones de interés público (art. 22.4).
Por último, los derechos políticos –de participar en la dirección de los asuntos públicos, votar y ser
elegido, y acceder a las funciones públicas– pueden ser reglamentados por las leyes exclusivamente por razones
de edad, nacionalidad, residencia, idioma, instrucción, capacidad civil o mental, o condena, por juez competente,
en proceso penal (art. 23.2).

derechos humanos por los tribunales locales, Buenos Aires, Editores del Puerto-CELS, 1997, p. 283, y
ABRAMOVICH, Víctor: “La justiciabilidad de los derechos económicos, sociales y culturales”, en AA.VV.,
Presente y futuro de los derechos humanos. Ensayos en honor de Fernando Volio Jiménez, San José, Instituto
Interamericano de Derechos Humanos, 1998, p. 137.
3
Además de la casuística particular, la CADH cuenta con una norma general –aplicable a todos los casos,
tengan o no regulación específica– que establece que las restricciones permitidas al goce y ejercicio de los
derechos y libertades reconocidos no pueden ser aplicadas sino: a) conforme a las leyes que se dictaren; b) por
razones de interés general y; c) con el propósito para el cual han sido establecidos (art. 30). Asimismo, al
enunciar los deberes esenciales de las personas, señala que los derechos sólo están limitados por los derechos de
los demás, por la seguridad de todos y por las justas exigencias del bien común, en una sociedad democrática
(art. 32.2).

3. Alcance de las restricciones autorizadas

Como pauta fundamental para determinar el alcance de las restricciones permitidas se debe acudir al
principio de la buena fe, según el cual, la interpretación debe hacerse conforme al sentido corriente que ha de
atribuirse a los términos empleados por el tratado en su contexto y teniendo en cuenta su objeto y fin (art. 31 de
la Convención de Viena).
Ahora bien, el objeto y fin de los tratados internacionales de derechos humanos, en general, y de la
Convención Americana sobre Derechos Humanos, en particular, no es un intercambio recíproco de derechos
para beneficio mutuo de los Estados contratantes –como podría ser un acuerdo comercial–, sino la protección de
los derechos fundamentales de los seres humanos, independientemente de su nacionalidad, tanto frente a su
propio Estado como frente a los otros Estados contratantes.6 Por ello, toda limitación a los derechos, por más que
se encuentre impuesta de acuerdo a la legislación interna de lo Estados, debe ser analizada a la luz de la
naturaleza tuitiva del Pacto. En definitiva, la protección efectiva de los derechos humanos constituye el objeto y
fin de la Convención Americana, por lo que al interpretarla se debe hacerlo en el sentido de que el régimen de
protección de derechos humanos tenga todos sus efectos propios (effect utile).7
La Corte Interamericana de Derechos Humanos tuvo oportunidad de analizar el alcance de las
restricciones autorizadas –o lo que nosotros podríamos llamar, gráficamente, los límites a las limitaciones– en
una opinión consultiva solicitada por Uruguay sobre la expresión “leyes” en el citado art. 30 de la CADH.8
De acuerdo a la interpretación sustentada por el Tribunal Interamericano, una restricción será legítima
cuando respete las siguientes exigencias: a) que se encuentre expresamente autorizada por la Convención y en
las condiciones particulares en que la misma ha sido permitida; b) que estén dispuestas por las leyes y se
apliquen de conformidad a ellas; c) que los fines para los cuales se establece sean legítimos, es decir, que
obedezcan a razones de interés general y no se aparten del propósito para el cual han sido establecidas y; d) sean
impuestas en la medida necesaria en una sociedad democrática.

3.1. Que las restricciones se encuentren expresamente autorizadas por la Convención


Las restricciones deben estar expresamente autorizadas por la Convención Americana. Esto plantea dos
clases de problemas: en primer lugar, determinar si existen limitaciones implícitas o inherentes a los derechos
humanos; y, en segundo término, precisar si los condicionamientos generales del art. 30 de la CADH resultan
aplicables a las limitaciones expresamente admitidas para cada derecho en particular.
Respecto de lo primero, se debe ser sumamente cuidadoso, ya que admitir otras restricciones a las
expresamente contempladas en el Pacto puede terminar por desvirtuar el significado mismo de los derechos
consagrados en él. Si los Estados se encontraran facultados para reglamentar a su antojo los derechos y libertades
reconocidos la Convención, fácilmente podrían desnaturalizarlos o vaciarlos de contenido con excepciones
reglamentarias. Como ha dicho la Corte Interamericana, “el sistema mismo de la Convención está dirigido a
reconocer derechos y libertades a las personas y no facultar a los Estados para hacerlo.”9

6
Corte IDH, El efecto de las reservas sobre la entrada en vigencia de la Convención Americana sobre Derechos
Humanos (arts. 74 y 75), Opinión Consultiva OC-2/82, del 24 de septiembre de 1982, Serie A: Nro. 2, párr. 29.
7
Corte IDH, El derecho a la información sobre la asistencia consular en el marco de las garantías del debido
proceso legal, Opinión Consultiva OC-16/99, Serie A: Nro. 16, del 1° de octubre de 1999, párr. 58.
8
Corte IDH, La expresión “leyes” en el art. 30 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, Opinión
Consultiva OC-6/86, Serie A: Nro. 6, del 9 de mayo de 1986.
4
La duda se presenta en saber si existen restricciones inherentes a ciertos derechos humanos, más allá de
que estén contempladas o no en la Convención. Si bien la Corte Interamericana no se ha expedido al respecto, si
lo ha hecho el Tribunal Europeo, quien dijo explícitamente que la formulación restrictiva del art. 8 (2) de la
Convención Europea de Derechos Humanos “no deja espacio al concepto de limitaciones implícitas.”10
Un asunto que ha despertado fuertes disputas es el relativo a las condiciones que imponen las leyes de los
Estados para elegir o ser elegido para ocupar cargos públicos, que parecen no armonizar con el art. 23 de la
CADH, en cuanto enumera las razones por las cuales exclusivamente se puede reglamentar los derechos
electorales.
La Comisión Interamericana tuvo oportunidad de analizar esta cuestión ante una denuncia planteada por
el ex-dictador de Guatemala, Efraín Ríos Montt (1993), quien había conducido el gobierno de facto en ese país
entre 1982 y 1983, y había sido amnistiado por un decreto de 1985. El conflicto se suscitó con la reforma
introducida a la Constitución en 1986, que impedía ser presidente a quienes hayan alterado el orden
constitucional o asumido la jefatura de Estado como consecuencia de ello. Ríos Montt pretendió postularse a
presidente en 1990, siendo negada la inscripción de su candidatura por el Tribunal Supremo Electoral. Llevado
el caso ante la Comisión Interamericana, ésta rechazó la petición, al afirmar que la restricción de los derechos
políticos a quienes hayan irrumpido el orden constitucional constituía una de las “justas exigencias del bien
común en una sociedad democrática” (art. 32.2, CADH). Respecto del carácter enumerativo del art. 23, la CIDH
recordó que varios regímenes constitucionales establecen como condición de inelegibilidad el haber ejercido el
Poder Ejecutivo por elección, sea por períodos consecutivos o no, así como otras limitaciones que buscan evitar
el nepotismo, el conflicto de intereses (contratistas del Estado, etc.), condición de miembro de órdenes religiosas,
de otros poderes o servicios del Estado (magistrados judiciales y militares activos), etc.11
No hizo lo mismo nuestra Corte Suprema en Alianza Frente para la Unidad (2001).12 El Tribunal
argentino, pecando de una interpretación excesivamente literal del artículo 23.2 del Pacto de Costa Rica, declaró
la inconstitucionalidad del Código Electoral de Corrientes, en cuanto dispone que no pueden ser electores
quienes se encuentran detenidos por orden de juez competente, mientras no recuperen su libertad, al juzgar que
no se encontraba prevista dicha causal en el art. 23, por lo que correspondía atenerse a “las pautas hermenéuticas
específicas que contiene la Convención Americana sobre Derechos Humanos en cuanto dispone que no podrá
admitirse restricción o menoscabo de ningún derecho reconocido en el pacto o limitarlos en mayor medida que la
prevista en él, [por lo que] la condición de inocentes de las personas que, aunque detenidas, no han sido
condenadas en un proceso penal, determina que no se pueda afectar su derecho a ser elegidas en los comicios.”13
La rígida interpretación sustentada por la Corte argentina en el caso Romero Feris condujo al absurdo de
que cualquier persona que se encuentra procesada, cumpliendo prisión preventiva y que sea elegida para ocupar
un cargo público, deba quedar automáticamente en libertad, ya que de lo contrario se estarían vulnerando sus
derechos políticos.
No nos merece crítica, sin embargo, la solución arribada en Mignone (2002), en donde la Corte nacional,
como contrapartida de lo resuelto en el caso anterior, entendió que el art. 23 del a CADH impone que las
personas con prisión preventiva tienen derecho a votar en las cárceles, ya que “la condición de inocentes de las
personas que, aunque detenidas, no han sido condenadas en un proceso penal, determina que no se pueda afectar
su derecho de sufragio.”14
El segundo problema se refiere a la conjugación de las restricciones específicamente previstas para cada
derecho en particular –vgr., libertad de expresión, de circulación, de reunión y asociación– con las pautas
genéricas enunciadas en el art. 30 de la CADH.
9
Corte IDH, El efecto de las reservas sobre la entrada en vigencia de la Convención Americana sobre Derechos
Humanos (arts. 74 y 75), Opinión Consultiva OC-2/82, del 24 de septiembre de 1982, Serie A: Nro. 2, párr. 33.
10
CEDH, Golder vs. Reino Unidos, sentencia del 21 de febrero de 1975, Serie A: No. 18, párr. 44. Ampliar en
OVEY, Clare y WHITE, Robin C. A., European Convention on Human Rights, Oxford, Oxford University
Press, Third Edition, 2002, p. 201.
11
CIDH, Informe Nº 30/93, caso 10.804 (Guatemala), 12 de octubre de 1993, párrs. 30-32.
12
BIDART CAMPOS, Germán J., “El derecho a ser elegido y la privación de libertad sin condena. Las
interpretaciones literales rígidas”, LL, 2001-F, 539. Puede verse también la nota crítica de LOÑ, Félix y
MORELLO, Augusto M., “La Corte Suprema y el candidato con prisión preventiva”, LL, 2001-F, 881.
13
CSJN, Alianza "Frente para la Unidad" (elecciones provinciales gobernador y vicegobernador, diputados y
senadores provinciales) s/ oficialización listas de candidatos -Romero Feris-”, Fallos, 324:3143 (2001).
14
CSJN, Mignone, Emilio Fermín s/ promueve acción de amparo, Fallos, 325:524 (2002).
5
En la OC-6/86 la Corte Interamericana dispuso que los criterios que sienta el art. 30 del Pacto se aplican a
todos los casos donde el Pacto alude a la expresión “leyes” a propósito de las restricciones que ella misma
autoriza respecto de cada uno de los derechos protegidos. En otras palabras, el art. 30 –dijo– no puede ser
interpretado como una suerte de autorización general para establecer nuevas restricciones a los derechos
protegidos; por el contrario, lo que dicho artículo pretende es imponer una condición adicional para que las
restricciones, singularmente autorizadas, sean legítimas.15
Veamos un ejemplo. Pensemos en una ley que limite el derecho a asociarse (o no asociarse) libremente –
vgr., que imponga la matriculación obligatoria para ejercer la abogacía–. De acuerdo a la jurisprudencia
interamericana, la misma sólo será legítima cuando cumpla con las condiciones particulares prevista por la
CADH respecto del derecho de asociación (art. 16.2) y, además, con los requisitos generales que enumera el art.
30. De esa manera, si la imposición de la matriculación persiguiera un propósito encubierto antidemocrático,
como puede ser el control político o ideológico de quienes ejercen la profesión o cercenar el derecho de defensa,
se tornaría ilegítima en virtud del art. 30.

3.2. Que estén dispuestas por las leyes y se apliquen de conformidad con ellas

Los Estados suelen imponer limitaciones al ejercicio de los derechos humanos mediante todo tipo de
normas, emanadas de los más diversos órganos. No sólo leyes adoptadas por el Poder Legislativo, mediante el
procedimiento de sanción y promulgación previsto en las constituciones, restringen derechos fundamentales,
sino también lo hacen decretos dictados por el Poder Ejecutivo; edictos policiales que coartan la libertad
ambulatoria de las personas; circulares del Banco Central que impiden la disponibilidad del derecho de
propiedad, etc.
¿Es ésto compatible con la Convención Americana de Derechos Humanos? Evidentemente, no. Si bien el
concepto de “leyes” no puede definirse en abstracto –esto es, con independencia del ordenamiento jurídico de
que se trate–, tampoco puede desvinculárselo de la naturaleza y del origen del régimen de protección de los
derechos humanos, en el que está necesariamente comprendida la noción de la restricción al ejercicio del poder
estatal.16
La protección de los derechos humanos –sostuvo la Corte Interamericana– “requiere que los actos
estatales que los afecten de manera fundamental no queden al arbitrio del poder público, sino que estén rodeados
de un conjunto de garantías enderezadas a asegurar que no se vulneren los atributos inviolables de la persona,
dentro de las cuales, acaso la más relevante tenga que ser que las limitaciones se establezcan por una ley
adoptada por el Poder Legislativo, de acuerdo con lo establecido por la Constitución. A través de este
procedimiento no sólo se inviste a tales actos del asentimiento de la representación popular, sino que se permite
a las minorías expresar su inconformidad, proponer iniciativas distintas, participar en la formación de la voluntad
política o influir sobre la opinión pública para evitar que la mayoría actúe arbitrariamente. En verdad, este
procedimiento no impide en todos los casos que una ley aprobada por el Parlamento llegue a ser violatoria de los
derechos humanos, posibilidad que reclama la necesidad de algún régimen de control posterior, pero sí es, sin
duda, un obstáculo importante para el ejercicio arbitrario del poder.”17
Por ello, la Corte concluyó que la expresión leyes (art. 30, CADH), no puede tener otro sentido que el de
ley formal, es decir, norma jurídica adoptada por el órgano legislativo y promulgada por el Poder Ejecutivo,
según el procedimiento requerido por el derecho interno de cada Estado, ya que “si se la interpretara como
sinónimo de cualquier norma jurídica, ello equivaldría a admitir que los derechos fundamentales pueden ser
restringidos por la sola determinación del poder público, sin otra limitación formal que la de consagrar tales
restricciones en disposiciones de carácter general […] La expresión leyes, en el marco de la protección a los
derechos humanos, carecería de sentido si con ella no se aludiera a la idea de que la sola determinación del poder
público no basta para restringir tales derechos. Lo contrario equivaldría a reconocer una virtualidad absoluta a
los poderes de los gobernantes frente a los gobernados. En cambio, el vocablo leyes cobra todo su sentido lógico
e histórico si se le considera como una exigencia de la necesaria limitación a la interferencia del poder público
en la esfera de los derechos y libertades de la persona humana.”18
La Corte no quiso con ello desautorizar las cesiones de facultades legislativas que realiza el Congreso a
favor del presidente, “siempre que tales delegaciones estén autorizadas por la propia Constitución, que se ejerzan

15
Corte IDH, OC-6/86, cit., párr. 17.
16
Corte IDH, OC-6/86, cit., párr. 21.
17
Corte IDH, OC-6/86, cit., párr. 22.
18
Corte IDH, OC-6/86, cit., párrs. 26 y 27.
6
dentro de los límites impuestos por ella y por la ley delegante, y que el ejercicio de la potestad delegada esté
sujeto a controles eficaces, de manera que no desvirtúe, ni pueda utilizarse para desvirtuar, el carácter
fundamental de los derechos y libertades protegidos por la Convención.”19
De la misma forma, el Comité de Derechos Humanos de la ONU indicó, respecto de las limitaciones
autorizadas por el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, que los Estados deben guiarse siempre
por el principio de que las restricciones no deben comprometer la esencia del derecho; así como, también, deben
utilizar criterios precisos y no conferir una discrecionalidad sin trabas a los encargados de su aplicación.20
Por último, cabe hacer una aclaración de suma importancia: la exigencia de ley formal para restringir
derechos humanos no es extensible a su creación o aplicación, que puede serlo por medio de una ley material. En
otras palabras, para la operatividad de los derechos, esto es, para ponerlos en marcha, la Convención autoriza
que sea a través de “las medidas legislativas o de otro carácter que fueren necesarias para hacer efectivos tales
derechos y libertades" (art. 2,CADH), ya que lo que interesa es que el derecho rija efectivamente, más allá de
cuál sea el órgano que lo dispone. En cambio, para limitar los derechos, la restricción debe provenir
obligatoriamente de una ley sancionada por el Congreso. Así, respecto del derecho de rectificación o respuesta
(art. 14.1, CADH), la Corte Interamericana sostuvo que “el concepto de “ley”, tal como lo utiliza el artículo
14.1, comprende todas las medidas dirigidas a regular el ejercicio del derecho de rectificación o respuesta. Pero
si se tratara de restringir el derecho de rectificación o respuesta u otro cualquiera, sería siempre necesaria la
existencia de una ley formal, que cumpliera con todos los extremos señalados en el artículo 30 de la
Convención.”21

3.3. Que los fines para los cuales se establece la restricción sean legítimos

Las limitaciones a los derechos humanos no pueden imponerse con fines ilegítimos,
sino sólo por aquellos autorizados en los pactos. Como vimos, la Declaración Universal
autoriza las restricciones para satisfacer las justas exigencias de la moral, del orden público y del bienestar
general en una sociedad democrática (art. 29.2). El Pacto Internacional de los Derechos Civiles y Políticos las
permite mientras sean necesarias para proteger la seguridad nacional, el orden público, la salud o la moral
públicas o los derechos y libertades de terceros (arts. 12.3, 18.3, 19.3, 21, 22.2). Por su parte, la Convención
Americana sobre Derechos Humanos alude al interés de la seguridad nacional o del orden público (arts. 12.3,
16.2, 22.3), al interés social (art. 21.1), al interés general (art. 30), y al bien común (art. 32.2).
Se trata, en todos de los casos, de conceptos jurídicos indeterminados –como son el
buen padre de familia, el hombre de negocios diligente, el interés superior del niño, la oferta
más conveniente, la cuestión federal suficiente, etc.– que sólo marcan estándares o patrones
de conducta en abstracto, que deben ser llevados a la práctica y valorados caso por caso.
Ahora bien, ningún gobierno –por autoritario que sea– alegará ante la comunidad internacional que ha
restringido derechos fundamentales de sus súbditos para hostigar o aniquilar a un grupo o raza de personas, o
expulsar a quienes considere indeseables; de la misma forma que ningún presidente democrático reconocerá que
ha postergado la celebración de elecciones para perpetuarse en el poder, o saqueado las propiedades de los
ciudadanos para afrontar el déficit público, solventar la maquinaria partidaria o acrecentar su fortuna personal.
Para ello, utilizará argumentos genéricos bajo un lenguaje emotivo, con frases tales como "el sacrificio
individual en aras del bienestar general"; o "las restricciones de la libertad ambulatoria por razones de orden
público o mantenimiento de la paz social", etc.22
Por ello, habrá que juzgar, en cada caso concreto, la compatibilidad de las limitaciones
con los recaudos –particulares y generales– establecidos en la Convención, para determinar si
la invocación del orden público o interés general se encuentra justificada o no. Si han sido
alegadas para desconocer o suprimir un derecho, o con fines discriminatorios o

19
Corte IDH, OC-6/86, cit., párr. 36.
20
Comité de Derechos Humanos, Comentario General No.27, del 2 de noviembre de 1999, párrs. 12 y 13.
21
Corte IDH, Exigibilidad del derecho de rectificación o respuesta (arts. 14.1, 1.1 y 2 de la Convención
Americana sobre Derechos Humanos), OC-7/87, Serie A: Nro. 7, del 29 de agosto de 1986, párr. 32.
22
Cfr. CARRIÓ, Genaro, Notas sobre derecho y lenguaje, Bs. A., Abeledo-Perrot, 1994, p. 24, PECES-BARBA,
Gregorio, Derecho y Derechos Fundamentales, Madrid, Centro de Estudios Constitucionales, 1993, p. 193.
7
antidemocráticos, el acto o norma que las imponga será ilegítimo. El abuso de los fines para
los cuales se encuentra autorizada la restricción importa un control de la desviación de poder.
La Corte Interamericana ha reconocido, sin embargo, que no le escapa “la dificultad de
precisar de modo unívoco los conceptos de orden público y bien común, ni que ambos conceptos pueden ser
usados tanto para afirmar los derechos de la persona frente al poder público, como para justificar limitaciones a
esos derechos en nombre de los intereses colectivos. A este respecto debe subrayarse que de ninguna manera
podrían invocarse el orden público o el bien común como medios para suprimir un derecho garantizado por la
Convención o para desnaturalizarlo o privarlo de contenido real (art. 29.a) de la Convención). Esos conceptos,
en cuanto se invoquen como fundamento de limitaciones a los derechos humanos, deben ser objeto de una
interpretación estricta, ceñida a 'las justas exigencias de una sociedad democrática que tenga en cuenta el
equilibrio entre los distintos intereses en juego y la necesidad de preservar el objeto y fin de la Convención.”23

3.4. En la medida necesaria en una sociedad democrática

Por último, y más importante aún, las medidas dispuestas tienen que resultar necesarias en una sociedad
democrática. Esta válvula permite filtrar las acciones que persiguen fines encubiertos, reñidos con los valores
democráticos, bajo la alegación genérica del bien común o del orden público.
El Tribunal Interamericano ha afirmado que necesarias, sin ser sinónimo de indispensables, implica la
existencia de una necesidad social imperiosa, por lo que no es suficiente demostrar que sea útil, razonable u
oportuna. Esta conclusión sugiere que la necesidad y, por ende, la legalidad de las restricciones dependerá de
que estén orientadas a satisfacer un interés público imperativo. Entre varias opciones para alcanzar ese objetivo
debe escogerse aquélla que restrinja en menor escala el derecho protegido. Dado este estándar, no es suficiente
que se demuestre, por ejemplo, que la ley cumple un propósito útil u oportuno; para que sean compatibles con la
Convención las restricciones deben justificarse según objetivos colectivos que, por su importancia, preponderen
claramente sobre la necesidad social del pleno goce del derecho y no lo limiten más de lo estrictamente
necesario. Es decir, la restricción debe ser proporcionada al interés que la justifica y ajustarse estrechamente al
logro de ese legítimo objetivo.24
Un caso interesante de control de proporcionalidad de las restricciones impuestas a los derechos
humanos, es “Canese” (2004), donde la Corte Interamericana sancionó a Paraguay por haber procesado y
condenado al actor, candidato a la presidencia de la república, con motivo de unas declaraciones periodísticas en
las que sostuviera que su contrincante, Juan Carlos Wasmosy –finalmente electo como primer mandatario– había
forjado su fortuna gracias a la obra pública, como prestanombre de Stroessner, siendo presidente de la empresa
constructora de la central hidroeléctrica de Itaipú. Los tribunales paraguayos condenaron a Canese por los delitos
de difamación e injuria y, durante los 8 años y medio que tramitó el proceso, le fue impedida su salida del país.
La Corte de San José juzgó que, siendo la pena máxima que se le habría podido imponer la de 22 meses de
penitenciaría, la medida “cautelar” cuadriplicó el tope de la condena imponible, lo cual era manifiestamente
irrazonable y constituía una abusiva desproporción encapsulada en la medida cautelar, que exorbitaba el
principio de proporcionalidad. 25

4. Abuso de las restricciones: desviación de poder

Las restricciones deben aplicarse de acuerdo a los fines para los cuales han sido previstas, conforme lo
dispone el art. 30 de la Convención Americana. De lo contrario, carecerían de causa, traduciéndose en un
menoscabo ilegítimo a los derechos humanos.
La Corte de Estrasburgo ha dicho, respecto del art. 18 del Convenio Europeo de Derechos Humanos, que
el mismo delimita el área de discreción de las autoridades nacionales, excluyendo el abuso o desviación de poder
(détournement de pouvoir). Por ello, cuando el propósito real de las autoridades al establecer

23
Corte IDH, La colegiación obligatoria de periodistas, Opinión Consultiva OC-5/85, Serie A: Nro. 5, del 13 de
noviembre de 1985, párr. 67.
24
Corte IDH, OC-5/85, cit., párr. 46.
25
Corte I.D.H., Ricardo Canese c. Paraguay, Serie C: Nro. 111, sentencia del 31 de agosto de 2004, cons. 131,
L.L., Supl. de Derecho Constitucional de marzo/abril de 2005 (en prensa), con nota de MORELLO, Augusto M.
y GONZÁLEZ CAMPAÑA, Germán, “Aspectos del debate electoral a la luz del Pacto de Costa Rica”.
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una restricción se encuentra al margen de los fines autorizados, aquél no puede utilizarse
como pretexto para su imposición.26
Son numerosos los casos en que la jurisprudencia ha detectado apartamiento de los fines
previstos por la Convención, y declarado la invalidez de las restricciones. Así, por ejemplo, a
principios de la década del ‘80 la Comisión Interamericana de Derechos Humanos condenó una ley de Haití que
obligaba al impresor a presentar, con 72 hs. de antelación, a las autoridades correspondientes cinco ejemplares
de la publicación, por considerarlo que obstaculizaba la inmediatez que requiere la divulgación de las noticias.27
Es decir, que el propósito invocado por el Estado –vgr., defensa de la seguridad nacional o la protección del
orden público– no se condecía con su verdadera intención, cual era la censura ideológica del material
periodístico que pudiera afectarlo.
De la misma forma, en Ivcher Bronstein (2001), la Corte Interamericana condenó al Perú por cancelar la
nacionalidad de los extranjeros naturalizados, sin procedimiento administrativo previo, como medio indirecto
para quitar al Sr. Bronstein la titularidad de las acciones que poseía, en virtud de una ley dictada en 1997 que
disponía que, para ser propietario de empresas concesionarias de canales televisivos, se requería gozar de la
nacionalidad peruana. El Tribunal tuvo en especial consideración el contexto en que se desarrollaron los
acontecimientos, ya que se trataba de un canal de TV opositor al gobierno de Fujimori, que había difundido
informes periodísticos sobre la supuesta fortuna de Vladimiro Montesinos, asesor del servicio de inteligencia. La
Corte concluyó que “al separar al señor Ivcher del control del Canal 2, y excluir a los periodistas del programa
Contrapunto, el Estado no sólo restringió el derecho de éstos a circular noticias, ideas y opiniones, sino que
afectó también el derecho de todos los peruanos a recibir información, limitando así su libertad para ejercer
opciones políticas y desarrollarse plenamente en una sociedad democrática.”28
En conclusión, si bien puede afirmarse que no existen derechos humanos absolutos, y que los mismos
deben ser ejercidos conforme las leyes que los reglamentan, éstas no pueden imponer otras restricciones que las
expresamente autorizadas en los pactos y por los fines taxativamente contemplados, siendo sumamente celosos
los tribunales internacionales al juzgar su adecuación con los propósitos reales perseguidos por los gobiernos y
con su necesidad y proporcionalidad a la luz del standard de la sociedad democrática.

26
CEDH, Lawless v. Irlanda, sentencias del 14 de noviembre, 7 de abril y 1° de julio de 1961, Series A, N° 1-3.
27
CIDH, Informe Anual 1981/82, p. 123, cit. por FAPPIANO, Oscar L. y LOAYZA TAMAYO, Carolina,
Repertorio de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos (1971 a 1995), Bs. As, Ábaco, 1999, p. 341.
28
Corte IDH, caso Ivcher Bronstein c. Perú, Serie C: Nro. 74, sentencia del 6 de febrero de 2001, párr. 163.
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