Derecho Civil Comparado

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DERECHO CIVIL COMPARADO
Fernando Jesús TORRES MANRIQUE1
SUMARIO:
1. GENERALIDADES
2. DEFINICION
3. CODIGO CIVIL FRANCES
4. CODIGO CIVIL CHILENO
5. CODIGO CIVIL ALEMAN
6. CODIGO CIVIL ESPAÑOL
7. CODIGO CIVIL DE URUGUAY
8. CODIGO CIVIL DE HONDURAS

9. CODIGO CIVIL DE SUIZA
10. CÓDIGO CIVIL DE QUEBEC

11. CODIGO CIVIL DE BRASIL
12. CODIGO CIVIL ITALIANO
13. CÓDIGO CIVIL PERUANO DE 1852
14. CODIGO CIVIL PERUANO DE 1936
1. GENERALIDADES
El derecho comparado tiene diversas ramas, siendo una de ellas el derecho
civil comparado, sobre la cual trata la presente investigación, la cual
redactamos con mucho cariño, para todos los civilistas comparatistas, dejando
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Ex Juez Decano Titular de Moyobamba (San Martín). Ex Juez Mixto Titular de Moyobamba.
Ex Registrador Público Titular de la ex Oficina Registral Regional Los Libertadores Wari. Ex
Jefe Titular de la Oficina Registral de Huancavelica. Maestría en Derecho Civil y Comercial
en la Universidad Nacional Mayor de San Marcos y Doctorando en Derecho en la misma
Universidad. Estudios parciales de Maestría en Derecho Empresarial en la Universidad
Católica de Santa María. Ha publicado 39 libros. fhernandotorres@hotmail.com
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constancia que el derecho civil comparado, no sólo se limita a efectuar

comparaciones en el derecho civil, sino que también se debe tener en cuenta
otras instituciones del derecho comparado, dentro de las cuales podemos citar
el caso de la recepción, circulación, importación, exportación, migración, y
transformación, entre otras, sin embargo, la presente investigación no es
exhaustiva, sino que se limita a comentar a ciertos aspectos, como la
estructura de los Códigos civiles mas importantes del medio, con lo cual
esperamos contribuir con el desarrollo de la rama del derecho estudiada, como
lo es el derecho civil comparado.
El derecho civil comparado ha motivado publicaciones, las cuales no sòlo

pueden ser de doctrina, sino tambièn de otras fuentes del derecho, por ejemplo
se puede hacer derecho comparado de jurisprudencia civil, ejecutorias civiles,
principios civiles, realidad social civil, manifestación de voluntad civil, entre
otras fuentes del derecho.
Se hace necesario dejar constancia que los Códigos consultados para el

presente trabajo de investigación constituyen dispositivos legales, mas
conocidos como normas legales, que son iguales entre si, sino que son
diferentes, la cual viene a ser una caracterìstica bastante importante en el
estudio del derecho civil comparado, y esto no sòlo ocurre en los còdigos
civiles, sino en todos los còdigos, normas, libros, ejecutorias, y demàs partes
del derecho, lo que viene a ser un tema bastante conocido por parte de los
comparatistas, los cuales son los especialistas en derecho comparado, a la
cual se dedican pocos abogados y esto tambièn ocurre en el derecho peruano.
Cuando se realizan estudios de derecho comparado, no sòlo se comparan

còdigos, sino tambièn otras partes del derecho, por ejemplo se pueden
comparar otras fuentes del derecho, dentro de las cuales podemos citar el caso
de la doctrina, y dentro de ésta podemos citar el caso de la doctrina civil, la que
es bastante importante en el estudio del derecho, por lo tanto, en la presente
sede tambièn se estudia doctrina civil de diferentes paìses, citàndose para tal
efecto autores extranjeros, los cuales han efectuado importantes aportes al
derecho civil extranjero, lo que sido recepcionado al derecho civil peruano.
El derecho civil peruano no sòlo està conformado por còdigos civiles, sino que
existen otras normas que lo complementan, e igualmente existen otras fuentes
del derecho que deben ser tenidas en cuenta en todo estudio de derecho
comparado, por ejemplo un estudio importante podìa ser el derecho familiar
comparado o derecho de familia comparado, y para tal efecto se debe tener en
cuenta los còdigos de familia extranjeros, es decir, debemos precisar que en
algunos países existe este tipo de còdigos, el cual no existe en el derecho
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peruano, lo que constituye una importante diferencia con el derecho de algunos

otros paìses, lo cual dejamos constancia para motivar estudios en dicha rama
del derecho, la que se ubica dentro del derecho mixto, la que para muchos es
diferente al derecho social, y sobre este importante tema puede consultarse
libros de teoría general del derecho o introducción al derecho, el cual es
importante curso que es poco tomado en cuenta en pregrado, pero en
maestrìa, doctorado y en estudios que se cursan con posterioridad a estos son
tenidos en cuenta.
Sobre el derecho civil comparado pueden realizarse abundantes publicaciones,

las cuales no sòlo seràn de legislación, sino tambièn de otras fuentes del
derecho, dentro de las cuales podemos citar el caso de la jurisprudencia civil,
ejecutorias civiles, doctrina civil, principios civiles, valores, realidad social civil,
entre otras.
El presente trabajo contiene aportes que esperamos sean tomados en cuenta

por parte de la comunidad jurìdica, la cual no sòlo es peruana, sino que
tambièn es extranjera, por ejemplo existen en otros paìses y en otros
continentes. En tal sentido, existe comunidad jurìdica en Argentina y en
Europa, los cuales son parte del extranjero.
Se hace necesario dejar constancia que el presente trabajo de investigación

puede motivar publicaciones no sòlo en el derecho civil comparado, sino
tambièn en otras ramas del derecho comparado, dentro de las cuales podemos
citar el caso del derecho penal comparado, derecho constitucional comparado,
derecho procesal comparado, entre otras ramas.
En el derecho inglès no existe Constitución escrita, ni tampoco existe Código

Civil, por lo tanto, en estas ramas del derecho, debe acudirse a otras partes del
derecho constitucional y derecho civil, respectivamente, las cuales constituyen
ramas del derecho bastante importantes en el estudio del derecho. Es decir, el
derecho civil es diferente en todos los paìses y debemos precisar ademàs que
al codificaciòn es propia de la familia jurìdica romano germànica, pero no de la
familia jurìdica opuesta, como lo es la familia jurìdica anglosajona o del comon
law. Lo que es ampliamente estudiado por parte de los comparatistas, a los
cuales tambièn se conoce como comparativistas, que son los dedicados al
estudio y aplicación del derecho comparado, dentro del cual se ubica el
derecho civil comparado, sobre lo cual trata el presente trabajo de
investigación. Es decir, para un jurista inglès resulta difícil estudiar los còdigos,
lo que dejamos constancia para profundizar nuestros estudios de derecho
comparado.
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Existen varias clasificaciones del derecho, siendo la que nos interesa en la

presente sede la que divide al indicado en las siguientes partes: 1) derecho
codificado, y 2) derecho no codificado. La primera de las indicadas se
encuentra conformada por los còdigos, siendo algunos de ellos los còdigos
civiles, y algunos de ellos son los còdigos civiles peruanos.
Existen varios Códigos Civiles en el mundo que han sido influenciados por el
Código Civil Francés de 1804, siendo los primeros conocidos como Códigos
afrancesados, el cual constituye un término jurídico bastante conocido en el
derecho comparado, el cual no se limita a la simple comparación de derechos,
sino que va mas allà, en tal sentido, debemos precisar que el Código citado
circulò a otros países, por lo tanto, podemos afirmar que respecto del mismo
existiò un proceso de circulación, la cual es una importante institución del
derecho comparado.
El tèrmino jurìdico “afrancesado” no es exclusivo del derecho civil comparado,

sino que se estudia tambièn en otras ramas del derecho, por ejemplo en el
derecho de seguros podrìa aprobarse en el derecho peruano un còdigo, el cual
podrìa recibir influencia del còdigo de seguros francès, en cuyo caso
constituirìa un còdigo afrancesado, y esto no sòlo ocurre en los còdigos y otras
leyes, sino tambièn en otras fuentes del derecho, dentro de las cuales podemos
citar el caso de la jurisprudencia, doctrina, ejecutorias, realidad social, costubre,
entre otras fuentes del derecho, las cuales hemos estudiado extensamente en
otras sedes, sobre todo referidas al derecho comparado.
Otros Códigos Civiles que tambièn han influenciado en el derecho de otros

paìses, dentro de los cuales podemos citar el caso del Código Civil Alemàn de
1896 vigente desde 1900 y el Código Civil Italiano de 1942.
Por lo tanto, podemos concluir estos tres códigos civiles citados constituyen
monumentos legislativos, los cuales han motivado recepciones, a las cuales
algunos autores les conocen como transplantes, el cual es un tema bastante
conocido por los comparatistas especializados en la codificaciòn civil, el cual es
un tema que rebasa el campo de estudio del derecho peruano, y a cuyo tema le
tenemos bastante cariño, por lo cual le dedicamos estas breves lìneas, con el
deseo de difundir el conocimiento y promover el debate, pero todo en el
derecho civil comparado, el cual no sòlo se limita al estudio de los còdigos, sino
tambièn a otras partes del derecho y a otras fuentes del derecho.
En el derecho civil comparado no sòlo se puede o debe estudiar los còdigos

civiles, sino tambièn otras de sus fuentes, por lo tanto, son ejemplo del primero
los siguientes:
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1) Comparación entre dos còdigos civiles.

2) Comparación entre tres còdigos civiles.
3) Comparación entre cuatro còdigos civiles.
4) Comparación entre cinco còdigos civiles.
5) Comparación entre seis còdigos civiles.
6) Comparación de mayor cantidad de còdigos civiles.
7) Recepciòn de un còdigo civil.
8) Recepción de dos còdigos civiles.
9) Recepciòn de tres còdigos civiles.
10)Recepciòn de cuatro còdigos civiles.
11)Recepciòn de cinco còdigos civiles.
12)Transplante de un còdigo civil.
13)Transplante de dos còdigos civiles.
14)Transplante de tres còdigos civiles.
15)Transplante de cuatro còdigos civiles.
16)Transplante de cinco còdigos civiles.
17)Otras instituciones del derecho comparado aplicadas a los còdigos
civiles.
18)Circulación de fuentes del derecho civil.
19)Migración de fuentes del derecho civil.
20)Exportaciòn de fuentes del derecho civil.
21)Importación de fuentes del derecho civil.
22)Copia de fuentes del derecho civil.
23)Fusiòn de fuentes del derecho civil.
24)Escisión de fuentes del derecho civil.
25)Transformación de fuentes del derecho civil.
26)Reorganización de fuentes del derecho civil.
27)Codificaciòn en el derecho civil.
28)Descodificación en el derecho civil.
29)Recodificaciòn en el derecho civil.
Los còdigos son parte de la ley, y la misma constituye una fuente del derecho
bastante tomada en cuenta en los estudios de derecho comparado, y cuando
se compara la ley, estamos ante comparación legislativa o legislación
comparada, lo que no constituye exactamente lo mismo que el derecho
comparado.
El derecho civil comparado no sòlo se limita a la simple comparación, sino

tambièn a otras fuentes del derecho comparado, las cuales son ampliamente
estudiadas por los comparatistas.
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2. DEFINICION
Un tema importante en todo trabajo de investigación constituye la definición,
por lo tanto, a continuación definiremos el tema estudiado, con el propósito de
tener una noción mas exacta del tema a estudiar en el presente trabajo de
investigación.
El derecho civil comparado puede ser definido como la rama del derecho
comparado que estudia y aplica las instituciones de esta última al derecho civil,
es decir, no es lo mismo que la comparación de derechos, sino que es mas
amplia, lo que hemos explicado en diversas sedes y sobre lo cual estamos
realizando investigaciones que esperamos sean del agrado de todos.
Habiendo definido el tema a desarrollarse continuamos con nuestra

investigación, con el deseo que nuestros conocimientos de la rama del derecho
comparado a estudiarse se incrementen, al igual que se incremente nuestra
capacidad crítica, para lo cual efectuamos comentarios sobre el derecho civil
comparado.
3. CODIGO CIVIL FRANCES

Empezaremos nuestro estudio revisando un Código francés, el cual hemos
revisado en otras sedes, que esperamos pueda ser consultado por los
investigadores que tengan acceso al presente trabajo de investigación, para
que puedan dedicarse más al derecho civil. Este Código no sólo es importante
en el derecho francés, sino también en el derecho de otros países, dentro de
los cuales podemos citar en el derecho peruano, boliviano, brasileño, español,
alemán, italiano, suizo, costarricense, chileno, paraguayo, uruguayo,
ecuatoriano, entre otros. Es decir, se trata de un Código bastante importante en
el estudio del derecho civil comparado.
El Código Civil francés de 1804, es conocido como Código Napoleón y tiene la

siguiente estructura:
Título preliminar: De la publicación, de los efectos y de la aplicación de las

leyes en general
Libro Primero: De las personas
Libro II: De los bienes y de las diferentes modificaciones de la propiedad
Libro III: De los diferentes modos de adquirir la propiedad

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Es decir, su estructura difiere respecto de su similar del derecho peruano.
Este Código sustantivo se encuentra vigente y ha servido de inspiración para

muchos otros Códigos civiles de otros países. Una de las causas por las cuales
se lo toma en cuenta es porque es considerado por muchos autores como el
primer Código especial, que son los Códigos caracterizados por regular sólo
una rama del derecho, y lo mismo ocurre con otros Códigos, dentro de los
cuales podemos citar los siguientes Códigos:
1) Constitución política.
2) Código penal.
3) Código procesal civil.
4) Código de procedimientos penales.
5) Código procesal penal.
6) Código de electricidad.
7) Código de trabajo.
8) Código de familia.
9) Código de seguros.
El Código estudiado ha sido comentado por los hermanos MAZEAUD y por

PLANIOL Y RIPERT.
Este Código tiene un tìtulo preliminar, el cual transcribimos a continuación, para

facilitar los estudios de derecho civil comparado:
Título preliminar: De la publicación, de los efectos y de la aplicación de las

leyes en general
Artículo 1º
Las leyes son ejecutorias en todo el territorio francés en virtud de la

promulgación que de ellas hace el Rey (el Presidente de la República).
Serán ejecutadas en cada parte del Reino (de la República) desde el
momento en que pueda conocerse su promulgación.
La promulgación efectuada por el Rey (el Presidente de la República)
se considerará conocida en el departamento de la residencia real (en el
departamento en el que reside el Gobierno) un día después del de la
promulgación; y en cada uno de los otros departamentos tras expirar el mismo
plazo aumentado tantos días como veces hubiere 10 miriámetros (alrededor de
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20 leguas antiguas) entre la ciudad en la que se efectuó la promulgación y la

capital de cada departamento.
Artículo 2
La ley sólo dispone para el futuro; no tiene efecto retroactivo.
Artículo 3
Las leyes de policía y las de seguridad obligan a todos los que se hallen
en el territorio.
Los inmuebles, incluso los poseídos por extranjeros, se regirán por la
ley francesa.
Las leyes relativas al estado y la capacidad de las personas rigen a los
franceses, aunque residan en país extranjero.
Artículo 4
El juez que rehuse juzgar, bajo pretexto de silencio, oscuridad o

insuficiencia de la ley, podrá ser perseguido como culpable de denegación de
justicia.
Artículo 5
Queda prohibido a los jueces pronunciarse por vía de disposición

general y reglamentaria sobre las causas que se les sometieran.
Artículo 6
No se podrán derogar mediante convenios particulares las leyes que

afecten al orden público y las buenas costumbres.
4. CODIGO CIVIL CHILENO
El Código Civil chileno está compuesto por un título preliminar, cuatro libros y
un título final.
Título Preliminar:
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Libro I: De las personas
Libro II: De los bienes, y de su dominio, posesión, uso y goce
Libro III: De la sucesión por causa de muerte y las donaciones entre vivos
Libro IV: De las obligaciones en general y de los contratos
Título Final: de la observancia del Código.
La estructura del Código estudiado es diferente a del Código civil peruano de

1984.
Del Código estudiado transcribimos el mensaje del ejecutivo al congreso

proponiendo la aprobación del primero, e igualmente transcribimos su tìtulo
preliminar, con lo cual se permitirà un estudio mas acucioso de este importante
Còdigo sustantivo:
MENSAJE DEL EJECUTIVO AL CONGRESO PROPONIENDO LA

APROBACION DEL CODIGO CIVIL
CONCIUDADANOS DEL SENADO Y DE LA CAMARA DE DIPUTADOS:
Muchos de los pueblos modernos más civilizados han sentido la necesidad de

codificar sus leyes. Se puede decir que ésta es una necesidad periódica de las
sociedades. Por completo y perfecto que se suponga un cuerpo de legislación,
la mudanza de costumbres, el progreso mismo de la civilización, las vicisitudes
políticas, la inmigración de ideas nuevas, precursora de nuevas instituciones,
los descubrimientos científicos y sus aplicaciones a las artes y a la vida
práctica, los abusos que introduce la mala fe, fecunda en arbitrios para eludir
las precauciones legales, provocan sin cesar providencias, que se acumulan a
las anteriores, interpretándolas, adicionándolas, modificándolas, derogándolas,
hasta que por fin se hace necesario refundir esta masa confusa de elementos
diversos, incoherentes y contradictorios, dándoles consistencia y armonía y
poniéndoles en relación con las formas vivientes del orden social.
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Los ensayos de esta especie que se han hecho de un siglo a esta parte, y sus
resultados generalmente felices nos animaban a emprender una obra
semejante, con la ventaja de podernos aprovechar de los trabajos de otras
naciones ilustradas por la ciencia y por una larga experiencia. Hace años que,
como sabéis, se puso la mano a ella. Presentado por fin el proyecto lo sometí
al examen de una comisión de sabios magistrados y jurisconsultos que se ha
dedicado al desempeño de este encargo con un celo y asiduidad de que no se
había visto ejemplo entre nosotros en casos análogos.
Desde luego concebiréis que no nos hallábamos en el caso de copiar a la letra

ninguno de los códigos modernos. Era menester servirse de ellos sin perder de
vista las circunstancias peculiares de nuestro país. Pero en lo que éstas no
presentaban obstáculos reales, no se ha trepidado en introducir provechosas
innovaciones. Os haré una breve reseña de las más importantes y
trascendentales.
Siguiendo el ejemplo de casi todos los códigos modernos, se ha quitado a la

costumbre la fuerza de ley.
El tiempo es un elemento de tanta consecuencia en las relaciones jurídicas, y

ha dado motivo a tantas divergencias en las decisiones de las judicaturas y en
la doctrina de los jurisconsultos, que no se ha creído superfluo fijar reglas
uniformes, a primera vista minuciosas, para determinar el punto preciso en que
nacen y expiran los derechos y las obligaciones en que este elemento figura.
Acerca del nacimiento y extinción de la personalidad, se han establecido, como

en casi todos los códigos modernos, reglas absolutas, o, en otros términos,
presunciones contra las cuales no se admite prueba. Sobre la presunción de
muerte en el caso de larga ausencia, a la que en este proyecto se da entonces
el nombre de desaparecimiento, distinguiendo así dos estados jurídicos de muy
diversa naturaleza, se echan de menos disposiciones precisas y completas en
nuestros cuerpos legales y se ha procurado llenar este vacío copiando la
legislación de otros pueblos, pero con diferencias substanciales. En general, se
ha disminuido el tiempo de la posesión provisoria en los bienes del
desaparecido. Las posesiones provisorias embarazan la circulación y mejora
de los bienes y no deben durar más que lo necesario para proteger
racionalmente los derechos privados que puedan hallarse en conflicto con los
intereses generales de la sociedad. Por otra parte, la facilidad y rapidez de las
comunicaciones entre países distantes, se han aumentado inmensamente en
nuestros días, y ha crecido en la misma proporción la probabilidad de que una
persona de quien por mucho tiempo no se ha tenido noticia en el centro de sus
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relaciones de familia y de sus intereses, o ha dejado de existir, o ha querido

cortar los vínculos que la ligaban a su domicilio anterior. Admitida la falibilidad
de las presunciones legales en circunstancias extraordinarias se ha procurado
proveer de algún modo a estos rarísimos casos.
La promesa de matrimonio mutuamente aceptada, es en este proyecto un

hecho que se somete enteramente al honor y conciencia de cada una de las
partes, y no produce obligación alguna ante la ley civil.
Se conserva a la autoridad eclesiástica el derecho de decisión sobre la validez

del matrimonio y se reconocen como impedimentos para contraerlo los que han
sido declarados tales por la Iglesia Católica. El matrimonio que es válido a los
ojos de la Iglesia, lo es también ante la ley civil; sin que por eso saliese de sus
límites racionales el poder temporal cuando negase los efectos civiles a un
matrimonio que le pareciese de perniciosas consecuencias sociales y
domésticas, aunque la autoridad eclesiástica hubiese tenido a bien permitirlo,
por consideraciones de otro orden, relajando a su pesar las reglas ordinarias en
circunstancias excepcionales.
Conservando la potestad marital, se ha querido precaver sus abusos y se ha

mejorado la suerte de la mujer bajo muchos respectos. Si se suprimen los
privilegios de la dote y cesa de todo punto la antigua clasificación de bienes
dotales y parafernales llevando adelante la tendencia de la jurisprudencia
española, y si la hipoteca legal de la mujer casada corre la suerte de las otras
hipotecas de su clase, pues que según el presente proyecto deja de existir y
tocará de una vez el término a que las previsiones de la Legislatura han
caminado desde el año 1845; en recompensa se ha organizado y ampliado en
pro de la mujer el beneficio de la separación de bienes, se ha minorado la
odiosa desigualdad de los efectos civiles del divorcio entre los dos consortes,
se ha regularizado la sociedad de gananciales; se han dado garantías eficaces
a la conservación de los bienes raíces de la mujer en manos del marido.
La filiación es legítima, natural o simplemente ilegítima. En cuanto a los hijos

legítimos concebidos en matrimonio verdadero o putativo, el presente proyecto
no difiere substancialmente de lo establecido en otras legislaciones, incluso la
nuestra. En cuanto a los legitimados por matrimonio posterior a la concepción
(única especie de legitimación que admite el proyecto), el sistema adoptado en
éste combina las reglas del derecho romano, el canónico y el código civil
francés. En el derecho romano al que se casaba con la concubina, se exigía
para la legitimación de los hijos habidos en ella el otorgamiento de escritura; no
para que valiese el matrimonio, pues éste se contraía por el solo
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consentimiento; sino para que constase que la concubina pasaba a la categoría

de mujer legítima, y si existían hijos, cuáles de ellos se legitimaban. Esta es la
doctrina de los más ilustres intérpretes de la ley romana. De que se colige que
la legitimación era voluntaria por parte de los padres, y no se extendía a todos
los hijos habidos en la concubina, sino a los que el padre quería. Era asimismo
voluntario de parte de los hijos, pues sin su consentimiento no podían hacerse
aliene juris, ni asociarse a la condición de un padre tal vez de mala fama y
perversas costumbres. Estos dos principios, legitimación otorgada por
instrumento público, y legitimación voluntariamente concebida y aceptada, se
han adoptado en el proyecto; exceptuados solamente dos casos: el hijo
concebido antes del matrimonio, y nacido en él, y el hijo natural, esto es, el
ilegítimo que ha sido antes reconocido formal y voluntariamente por el padre o
madre, quedan ipso jure legitimados por el matrimonio subsecuente.
La calidad de hijo legítimo es una de las más importantes que el derecho civil
ha creado. ¿Cómo, pues, dejarla a la merced de pruebas testimoniales, tan
fáciles de fraguar, si no en la vida de los padres, a lo menos después de sus
días? ¿Penetrará la ley en las tinieblas de esas conexiones clandestinas, y les
conferirá el derecho de constituir por sí solas la presunción de paternidad, que
es el privilegio del matrimonio? Un comercio carnal, vago, incierto, en que nada
garantiza la fidelidad de una mujer que se ha degradado, ¿será un principio de
legitimidad, aunque no lo corrobore el juicio del padre? Y suponiendo que éste
crea suya la prole ilegítima, ¿será obligado a legitimar un hijo o hija de malas
costumbres, y se le pondrá en la alternativa de no casarse o de introducir en su
familia un germen de inmoralidad y depravación? Y el hijo por su parte, ¿irá
contra su voluntad a participar del envilecimiento ajeno, y a poner la
administración de sus bienes en manos de un hombre perdido? El derecho
canónico relajó en esta parte los principios del romano; pero a la potestad
temporal es a la que toca prescribir las condiciones necesarias para el goce de
los derechos civiles.
El código de las partidas confiere la legitimación ipso jure, pero sólo al hijo de
barragana, al hijo natural. En esta parte está de acuerdo con ellas el presente
proyecto.
Es una consecuencia forzosa de los principios antedichos que la legitimación

se notifique y acepte formalmente. En cuanto al tiempo de su otorgamiento, se
ha seguido al código francés y otros modernos, pero con menos rigor. No se ha
encontrado gran fuerza a las objeciones que a primera vista se ofrecen contra
la confección de un instrumento en que los esposos consignan su propia
flaqueza. Este es un sacrificio exigido por el orden social, la justa expiación de
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una culpa. Por otra parte, el otorgamiento no dice nada que no revele mucho
más elocuentemente la presencia de los legitimados en la familia paterna.
Sobre todo, ha parecido de suma necesidad un acto auténtico que ponga a
cubierto de toda reclamación los derechos y obligaciones recíprocas de los
legitimados y legitimantes. La existencia de documentos preconstituídos es un
objeto que no se ha perdido de vista en otras partes de la legislación civil, como
el mejor medio de precaver controversias y de discernirlas.
Se ha sujetado a formalidades análogas el reconocimiento voluntario de los

hijos habidos fuera del matrimonio, que toman en este caso la denominación
legal de hijos naturales, y adquieren importantes derechos.
En cuanto a los ilegítimos, que no obtienen este reconocimiento espontáneo de

su padre o madre, no se les otorga otro derecho que el de pedir alimentos, sin
que para obtenerlo se les admita otra prueba que la confesión del padre;
condición dura a primera vista, pero justificada por la experiencia de todos los
países sin exceptuar el nuestro. Más severos han sido todavía el código
francés y otros modernos, pues han prohibido absolutamente la indagación de
la paternidad. Ni se ha vedado sino en raros casos la investigación de la
maternidad por los medios ordinarios, aunque para igualar en esta parte al
padre y la madre no faltarían razones gravísimas que un ilustre jurisconsulto, el
presidente de la comisión redactora del código civil español, ha hecho valer con
mucha verdad, sensatez y filosofía.
La mayor edad, fijada a los veinticinco años, emancipa por el ministerio de la

ley al hijo de familia. Esto sólo mejoraría ya entre nosotros su condición, pues,
como sabéis, no hay por la sola edad límite alguno para ese estado de
dependencia según las leyes romanas y patrias. Varios códigos modernos han
abreviado mucho más la duración de la potestad paterna, pero si en este punto
no ha parecido conveniente imitarlos, en recompensa se la ha hecho mucho
menos restrictiva y onerosa, dando al mismo tiempo un feliz aliciente al estudio
y a la industria en las primeras épocas de la vida. Se exime del usufructo que
las leyes conceden al padre sobre los bienes del hijo todo lo que éste adquiera
en el ejercicio de una profesión, de un oficio, de una industria cualquiera, y bajo
este respecto se le reviste de una verdadera y casi independiente personalidad,
que se extiende por supuesto a los menores emancipados mientras se hallan
bajo curaduría.
Se han definido con precisión las diferentes especies de guardas; las causas
que inhabilitan o excusan de ejercer estos cargos, sus facultades
administrativas, sus deberes, sus emolumentos, sus responsabilidades.
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En cuanto al dominio, uso y goce de los bienes, se han introducido novedades

que tienden a importantes y benéficos resultados. Según el proyecto que os
presento, la tradición del dominio de bienes raíces y de los demás derechos
reales constituidos en ellos, menos los de servidumbre, deberá hacerse por
inscripción en un registro semejante al que ahora existe de hipotecas y censos
que se refundirá en él. Se trata, en efecto de una nueva fusión del régimen
hipotecario asociando dos objetos que tienen entre sí un enlace íntimo, o que,
por mejor decir, se incluyen uno en otro: dar una completa publicidad a las
hipotecas, y poner a vista de todos el estado de las fortunas que consisten en
posesiones territoriales.
En cuanto a lo primero, puede decirse que no se ha hecho más que llevar a su

complemento las disposiciones de las leyes de 31 de octubre de 1845, y 25 de
octubre de 1854, y dar su verdadero nombre al orden de cosas creado por la
segunda. En virtud del Art. 15 de ésta, las hipotecas especiales prefieren a las
legales de cualquiera fecha, las cuales excluyéndose unas a otras según las
fechas de sus causas, prefieren solamente a los créditos quirografarios. Desde
que entre nosotros la hipoteca legal, ni impedía al deudor enajenar parte
alguna de sus bienes, ni era dado perseguirla contra terceros poseedores, dejó
verdaderamente de ser un peño y por consiguiente una hipoteca. Lo único que
en cierto modo justificaba este título, era la circunstancia de concurrir con las
hipotecas especiales. Abolida esta prerrogativa por el citado Art. 15, la
denominación era del todo impropia. Ha parecido, pues, conveniente suprimirla.
No se conoce en este proyecto otra especie de hipoteca que la antes llamada
especial, y ahora simplemente hipoteca. Por lo demás, los que gozaban del
beneficio de la hipoteca legal se hallan exactamente en la situación en que los
colocó la ley de 25 de octubre.
En cuanto a poner a la vista de todos el estado de las fortunas territoriales, el

arbitrio más sencillo era hacer obligatoria la inscripción de todas las
enajenaciones de bienes raíces, inclusas las transmisiones hereditarias de
ellos, las adjudicaciones y la constitución de todo derecho real en ellos.
Exceptuáronse los de servidumbres prediales, por no haber parecido de
bastante importancia.
La transferencia y transmisión de dominio la constitución de todo derecho real,

exceptuadas, como he dicho, las servidumbres, exige una tradición; y la única
forma de tradición que para esos actos corresponde es la inscripción en el
Registro Conservatorio. Mientras ésta no se verifica, un contrato puede ser
perfecto, puede producir obligaciones y derechos entre las partes, pero no
transfiere el dominio, no transfiere ningún derecho real, ni tiene respecto de
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terceros existencia alguna. La inscripción es la que da la posesión real efectiva;

y mientras ella no se ha cancelado, el que no ha inscrito su título, no posee: es
un mero tenedor. Como el Registro Conservatorio está abierto a todos, no
puede haber posesión más pública, más solemne, más indisputable, que la
inscripción. En algunas legislaciones la inscripción es una garantía, no sólo de
la posesión, sino de la propiedad; mas para ir tan lejos hubiera sido necesario
obligar a todo propietario, a todo usufructuario, a todo usuario de bienes raíces
a inscribirse justificando previamente la realidad y valor de sus títulos; y claro
está que no era posible obtener este resultado, sino por medio de providencias
compulsivas, que producirían multiplicados y embarazosos procedimientos
judiciales, y muchas veces juicios contradictorios, costosos y de larga duración.
No dando a la inscripción conservatoria otro carácter que el de una simple
tradición, la posesión conferida por ella deja subsistentes los derechos del
verdadero propietario, que solamente podrían extinguirse por la prescripción
competente. Pero como no sólo los actos entre vivos sino las transmisiones
hereditarias están sujetas respecto a los bienes raíces a la solemnidad de esta
inscripción, todos los referidos bienes, a no ser los pertenecientes a personas
jurídicas, al cabo de cierto número de años se hallarán inscritos y al abrigo de
todo ataque. La inscripción sería desde entonces un título incontrastable de
propiedad, obteniéndose así el resultado a que otros querían llegar desde
luego, sin que para ello sea necesario apelar a medidas odiosas, que
producirían un grave sacudimiento en toda la propiedad territorial.
Son patentes los beneficios que se deberían a este orden de cosas; la

posesión de los bienes raíces, manifiesta, indisputable, caminando
aceleradamente a una época en que inscripción, posesión y propiedad serían
términos idénticos; la propiedad territorial de toda la República a la vista de
todos, en un cuadro que representaría, por decirlo así, instantáneamente sus
mutaciones, cargas y divisiones sucesivas, la hipoteca cimentada sobre base
sólida; el crédito territorial vigorizado y susceptible de movilizarse.
La institución de que acabo de hablaros se aproxima a lo que de tiempo atrás

ha existido en varios estados de Alemania y que otras naciones civilizadas
aspiran actualmente a imitar. Sus buenos efectos han sido ampliamente
demostrados por la experiencia.
Acerca de la posesión, se ha creído conveniente adoptar una nomenclatura

menos embarazosa y ambigua que la que al presente existe. Toda posesión es
esencialmente caracterizada por la realidad o la apariencia del dominio; no es
poseedor de una finca sino el que la tiene como suya, sea que se halle
materialmente en su poder, o en poder de otro que le reconoce como dueño de
16
ella. Pero como los derechos reales son varios, el que no es poseedor del
dominio, puede serlo de un derecho de usufructo, de uso, de habitación, de un
derecho de herencia, de un derecho de prenda o de hipoteca, de un derecho
de servidumbre. El usufructuario no posee la cosa fructuaria, es decir, no
inviste ni real ni ostensiblemente el dominio de ella; posee sólo el usufructo de
ella, que es un derecho real y por consiguiente susceptible de posesión. Pero el
arrendatario de una finca nada posee, no goza más que de una acción
personal para la conservación de los derechos que le ha conferido el contrato.
El que a nombre ajeno posee, no es más que un representante del verdadero
poseedor, ni inviste más que la simple tenencia. Así los términos posesión civil,
posesión natural, son desconocidos en el proyecto que os someto; las palabras
posesión y tenencia contrastan siempre en él, la posesión es a nombre propio,
la tenencia a nombre ajeno. Pero la posesión puede ser regular o irregular,
aquélla adquirida sin violencia, ni clandestinidad, con justo título y buena fe; la
segunda sin alguno de estos requisitos. Toda posesión es amparada por la ley;
pero sólo la posesión regular pone al poseedor en el camino de la prescripción
adquisitiva. Tal es el sistema del proyecto, sus definiciones señalan límites
precisos a cada una de las dos especies de posesión, conservando siempre
una y otra el carácter genérico que consiste en la investidura de un derecho
real.
Entre las varias desmembraciones del dominio, se ha prestado una atención

particular a la que lo limita por una condición que verificada, lo hace pasar a
otra persona, la cual lo adquiere irresoluble y absoluto. El usufructo y la
propiedad fiduciaria, la propiedad que por el cumplimiento de una condición
expira en una persona para nacer en otra, son, pues, dos estados jurídicos que
contrastan: en el uno, la terminación es necesaria; en el otro, eventual. Aquél
supone dos derechos actuales coexistentes; el segundo, uno sólo, pues si por
una parte supone el ejercicio de un derecho, no da por otra sino una simple
expectativa, que puede desvanecerse sin dejar rastro alguno de su existencia,
tal es la constitución del fideicomiso, en la que, si hay poco o nada de original
en el proyecto, se ha pretendido a lo menos caracterizar los dos estados
jurídicos de manera que no se confundan, dar reglas claras de interpretación
para las disposiciones que los establecen, y enumerar sus varios y peculiares
efectos.
Consérvase, pues, la sustitución fideicomisaria en este proyecto, aunque

abolida en varios códigos modernos. Se ha reconocido en ella una emanación
del derecho de propiedad, pues todo propietario parece tenerlo para imponer a
sus liberalidades las limitaciones y condiciones que quiera. Pero admitido en
toda su extensión este principio, pugnaría con el interés social, ya
17
embarazando la circulación de los bienes, ya amortiguando aquella solicitud en

conservarlos y mejorarlos, que tiene su más poderoso estímulo en la
esperanza de un goce perpetuo, sin trabas, sin responsabilidades, y con la
facultad de transferirlos libremente entre vivos y por causa de muerte; se
admite, pues, el fideicomiso, pero se prohíben las substituciones graduales,
aun cuando no sean perpetuas, excepto bajo la forma del censo, en el que se
ha comprendido por consiguiente todo lo relativo al orden de sucesión en las
vinculaciones. En el censo mismo se han atenuado las especialidades que lo
hacen perjudicial y odioso.
Es una regla fundamental en este proyecto la que prohíbe dos o más

usufructos o fideicomisos sucesivos, porque unos y otros embarazan la
circulación y entibian el espíritu de conservación y mejora, que da vida y
movimiento a la industria. Otra que tiende al mismo fin es la que limita la
duración de las condiciones suspensivas y resolutorias, que en general se
reputan fallidas si tardan más de treinta años en cumplirse.
En la interesante materia de las servidumbres se ha seguido, se puede decir,

paso a paso el código civil francés. Para la servidumbre legal de acueducto,
nos ha servido principalmente de modelo el código civil de Cerdeña, único,
creo, de los conocidos que ha sancionado el mismo principio que nuestro
memorable decreto de 18 de noviembre de 1819, que ha avasallado a la
agricultura tantos terrenos que la naturaleza parecía haber condenado a una
esterilidad perpetua. Pero en este punto, como en todo lo que concierne al uso
y goce de las aguas, el proyecto, como el código que le ha servido de guía, se
ha ceñido a poco más que sentar las bases; reservando los pormenores a
ordenanzas especiales, que probablemente no podrán ser unas mismas para
las diferentes localidades.
La sucesión intestada es en lo que más se aparta de lo existente este proyecto.

El derecho de representación no tiene cabida sino en la descendencia legítima
del representado, ni en otra descendencia que la de los hijos o hermanos
legítimos o naturales del difunto; descendiendo la representación a todos los
grados y no perjudicando a ella la circunstancia de no haber tenido el
representado derecho alguno que transmitir, basta que por cualquiera causa no
haya participado de la herencia.
Se ha mejorado notablemente la suerte del cónyuge sobreviviente y de los hijos

naturales. Al cónyuge sobreviviente que carece de lo necesario para su
congrua sustentación, se le asegura una no corta porción en el patrimonio del
difunto al modo que se hace en la legislación que hoy rige, pero igualando el
18
viudo a la viuda; lo que si antes de ahora se ha observado alguna vez, ha sido

sólo en fuerza de una interpretación injustificable de la ley romana y española.
Además de esta asignación forzosa, que prevalece aún sobre las disposiciones
testamentarias, y que se mide por la legítima rigurosa de los hijos legítimos
cuando los hay, el cónyuge es llamado por la ley a una parte de la sucesión
intestada, cuando no hay descendientes legítimos; al todo, cuando no hay
ascendientes ni hermanos legítimos, ni hijos naturales del difunto. Los hijos
naturales colectivamente, y el cónyuge, gozan de derechos iguales en la
sucesión intestada.
La incapacidad de sucederse unos a otros los que se han manchado con un

ayuntamiento dañado y punible, no desciende a la inocente prole de esta
conexión criminal, y los derechos de los colaterales a la sucesión intestada
llegan solamente al sexto grado.
En cuanto a legítimas y mejoras, la mitad de lo que habría cabido a cada uno

de los legitimarios o herederos forzosos sucediendo ab intestato, forma su
legítima rigurosa, que se puede aumentar considerablemente, pero no
disminuir ni gravar en ninguna manera. No teniendo descendientes legítimos,
que personal o representativamente le sucedan, puede cualquiera persona
disponer libremente de la mitad de su patrimonio; en el caso contrario, sólo la
cuarta parte de los bienes le es lícito distribuir con absoluta libertad; la cuarta
restante debe invertirse en mejoras, esto es, en favor de uno o más de sus
descendientes legítimos, a su arbitrio. Por lo demás, cada persona tiene
durante su vida, la facultad de hacer el uso de sus bienes que mejor le parezca;
sólo en casos extremos interviene la ley imputando a la mitad o cuarta de libre
disposición el exceso de lo que se ha donado entre vivos, y en caso necesario
revocándolo.
Se ha creído conciliar así el derecho de propiedad con la obligación de proveer

al bienestar de aquellos a quienes se ha dado el ser, o de quienes se ha
recibido. Se han omitido aquellas otras restricciones que tuvieron por objeto
asegurar las legítimas, y precaver en la distribución de los bienes la
desigualdad a que podían ser inducidos los padres por predilecciones
caprichosas; aun cuando en ello no defraudasen verdaderamente a ninguno de
los legitimarios.
Se ha confiado más que en la ley, en el juicio de los padres y en los

sentimientos naturales. Cuando éstos se extravían o faltan, la voz de aquélla es
impotente, sus prescripciones facilísimas de eludir y la esfera a que les es dado
extenderse, estrechísima. ¿Qué podrían las leyes en materia de testamentos y
19
donaciones, contra la disipación habitual, contra el lujo de vana ostentación que

compromete el porvenir de las familias, contra los azares del juego que devora
clandestinamente los patrimonios? El proyecto se ha limitado a reprimir los
excesos enormes de la liberalidad indiscreta, que si no es a la verdad, lo más
de temer contra las justas esperanzas de los legitimarios, es lo único a que
puede alcanzar la ley civil, sin salir de sus límites racionales, sin invadir el asilo
de las afecciones domésticas, sin dictar providencias inquisitorias de difícil
ejecución, y después de todo ineficaces.
En la determinación de las cuotas hereditarias, cuando las disposiciones del

testamento envuelven dificultades numéricas se han seguido substancialmente
y creo que con una sola excepción, las reglas del derecho romano y del código
de las partidas. Quizás se extrañe que las del proyecto estén concebidas en
fórmulas aritméticas. El legislador de las partidas no da reglas explícitas; es
preciso que el juez las deduzca de los ejemplos que le presenta; generalización
más propia de la ley que del hombre. Admitida su necesidad, no había más que
dos medios, el de una fraseología que indicase vagamente el proceder
aritmético, o el de fórmulas rigurosas, que por el camino más corto posible
condujesen a la resolución de cada problema. Esto último ha parecido menos
expuesto a inexactitudes y errores; y siendo en el día la aritmética un ramo
universal de instrucción primaria, sus términos peculiares deben suponerse
entendidos de todo el que haya recibido una educación cualquiera, aun la más
común y vulgar.
En materia de contratos y cuasicontratos, hallaréis muy poco que no tenga su

fuente en la legislación actual, que es lo más, o en la autoridad de un código
moderno, en especial el francés, o en la doctrina de alguno de los más
eminentes jurisconsultos. Se ha tenido muy presente en algunos contratos
como el de arrendamiento la práctica del país, cuyas especialidades ha
parecido exigir disposiciones peculiares. La mutación de propiedad en los
inmuebles no se perfecciona, sino por un instrumento público, ni se consuma
sino por la inscripción en el Registro Conservatorio, que, como antes dije, es la
forma única de tradición en esta clase de bienes. Sobre la nulidad y rescisión
de los contratos y demás actos voluntarios que constituyen derechos, se ha
seguido de cerca el código francés ilustrado por sus más hábiles expositores.
La novedad de mayor bulto que en esta parte hallaréis, es la abolición del
privilegio de los menores, y de otras personas naturales y jurídicas, asimiladas
a ellos, para ser restituidos in integrum contra sus actos y contratos. Se ha
mirado semejante privilegio no sólo como perniciosísimo al crédito sino como
contrario al verdadero interés de los mismos privilegiados. Con él, como ha
dicho un sabio jurisconsulto de nuestros días, se rompen todos los contratos,
20
se invalidan todas las obligaciones, se desvanecen los más legítimos derechos.

"Esta restitución, añade, es un semillero inagotable de pleitos injustos, y un
pretexto fácil para burlar la buena fe en los contratos..." Todas las restricciones
que se ha querido ponerles no bastan para salvar el más grave de sus
inconvenientes, a saber: que inutiliza los contratos celebrados guardando todos
los requisitos legales, deja inseguro el dominio, y dificulta las transacciones con
los huérfanos, que no suelen tener menos necesidad que los otros hombres de
celebrar contratos para la conservación y fomento de sus intereses. Lo
dispuesto sobre esta materia en el código francés, en el de las Dos Sicilias, en
el sardo y en otros es mucho más conforme con la justicia y aun más favorable
a los mismos pupilos. Según estos códigos, el contrato celebrado por un menor
sin el consentimiento de un guardador no es nulo ipso jure, aunque puede
rescindirse; pero el celebrado con las solemnidades de la ley, se sujeta a las
mismas condiciones que los celebrados por personas mayores de edad. Decía
el jurisconsulto Jaubert, explicando los motivos de esta disposición: "Es
indispensable asegurar completamente los derechos de los que tratan con los
menores, observando las formalidades de la ley, y si esta precaución no fuese
necesaria sería cuando menos útil, a causa de las prevenciones inveteradas
que se tienen contra los pupilos, creyéndose, y con razón, que no hay
seguridad en contratar con ellos".
En el título De la prueba de las obligaciones, se hace obligatoria la intervención

de la escritura para todo contrato que versa sobre un objeto que excede de
cierta cuantía, pero el ámbito demarcado para la admisión de otra clase de
pruebas es mucho más amplio que en otras legislaciones: en especial la de
Francia y la de Portugal, países en que esta limitación de la prueba de testigos
es ya antigua, y ha producido saludables efectos. No hay para qué deciros la
facilidad con que por medio de declaraciones juradas puedan impugnarse y
echarse por tierra los más legítimos derechos. Conocida es en las poblaciones
inferiores la existencia de una clase infame de hombres, que se labran un
medio de subsistencia en la prostitución del juramento. Algo tímidas parecerán
bajo este punto de vista las disposiciones del proyecto; pero se ha recelado
poner trabas a la facilidad de las transacciones, y se ha creído más prudente
aguardar otra época en que, generalizado por todas partes el uso de la
escritura, se pueda sin inconveniente reducir a más estrechos límites la
admisibilidad de la prueba verbal.
Las varias especies de censo (exceptuado el vitalicio) se han reducido a una

sola, y se sujetan por consiguiente a reglas idénticas, entre las cuales sólo
merecen notarse las que lo hacen divisible junto con el inmueble que afectan, y
la que constituido sobre inmuebles cuyo valor excede considerablemente al de
21
los capitales impuestos, permite reducirlo a una parte indeterminada,

exonerando de toda responsabilidad lo restante. Pero al mismo tiempo, se ha
tomado en cuenta el interés de los censualistas, poniendo un límite a la división
que continuada indefinidamente haría demasiado difícil y dispendioso el cobro
de los cánones, y a la vuelta de algunas generaciones convertiría los censos en
un número infinito de fracciones imperceptibles. Si por este medio se
consiguiese desalentar la imposición de capitales a censo, se habría logrado
indirectamente un gran bien. El censo vitalicio, que por su naturaleza es de
corta duración, no ofrece los inconvenientes de los otros, es lo único que en
este proyecto no admite ni redención, ni reducción, ni división.
En el contrato de sociedad, se ha creído que debíamos seguir el ejemplo de

naciones a quienes un extenso comercio ha hecho conocer las verdaderas
exigencias del crédito. Los miembros de una sociedad colectiva, según el
presente proyecto, responden por el valor total de las obligaciones que a
nombre de ella se contraen. Se ha procurado al mismo tiempo sujetar la
sociedad a reglas precisas en su administración, y en las obligaciones de los
socios entre sí y respecto de terceros. Se ha solicitado la misma especificación
y claridad en el mandato; en los contratos para las confecciones de obras y en
la fianza.
Entre las convenciones lícitas se ha dado lugar a la anticresis. Inocente en sí

misma, útil al crédito y paliada a veces, podrá ahora presentarse sin disfraz
bajo la sanción de la ley. Por punto general, el código de las partidas y el
código civil francés, han sido las dos lumbreras que se han tenido más
constantemente a la vista. Donde ellos difieren, se ha elegido lo que más
adaptable y conveniente parecía. Se ha simplificado notablemente el arreglo de
la prelación de créditos, el fomento del crédito ha sido en él la consideración
dominante. Se dividen en cinco clases los acreedores concurrentes: los que
gozan de privilegio general; los que gozan de privilegio sobre especies
muebles; los hipotecarios; los de menores, mujeres casadas, y otras personas
cuyos bienes son administrados por representantes legales; y los
quirografarios. Se han abolido varios de los privilegios generales y especiales y
entre los últimos todos los que recaían sobre inmuebles. Apenas es necesario
deciros que no reviven en este proyecto como créditos preferentes, ni los de
hipoteca general convencional, ni los escriturarios. La obra principiada por las
leyes de 1845 y 1854 se ha llevado a cabo.
Innovaciones no menos favorables a la seguridad de las posesiones y al crédito

encontraréis en el título De la prescripción. La de treinta años continuos
rechaza todos los créditos, todos los privilegios; todas las acciones reales.
22
Toda obligación personal que ha dejado de exigirse en el mismo espacio de

tiempo, perece. Pero esta excepción debe siempre alegarse por el que
pretende gozar de su beneficio, los jueces no pueden suplirla.
Terminaré con algunas observaciones generales.
En este proyecto se hacen obligatorios los instrumentos públicos y privados

(que un célebre publicista moderno ha llamado pruebas preconstituidas ) para
ciertos actos y contratos en que la ley no los exige hoy día. A este número
pertenece la legitimación por matrimonio subsecuente, y el reconocimiento de
los hijos naturales de que ya os he hablado el discernimiento de la tutela y
curatela en todos casos, el de asumir la mujer o recobrar el marido la
administración de la sociedad conyugal; la aceptación o repudiación de toda
herencia. Se prescribe la confección de un inventario solemne al padre que
administrando bienes del hijo pasa a segundas nupcias y se impone como
previa condición el de los bienes hereditarios, cuando el heredero se propone
no contraer la responsabilidad de tal, sino hasta concurrencia del valor de lo
que hereda. Se exige escritura pública o privada para toda obligación
convencional que exceda de cierta cuantía. Toda mutación de propiedad o toda
constitución de derechos reales sobre inmuebles, se sujetan a la solemnidad
de un instrumento público, sin la cual no deberán producir obligaciones civiles,
ni aun entre los mismos contratantes; y el crédito que haya de gozar de una
preferencia de cuarto grado en un concurso de acreedores, no puede obtenerlo
sino cuando conste de la misma manera; exceptuándose sólo las acciones
para resarcimiento de perjuicios por mala administración de los representantes
legales.
Es patente la utilidad de este género de pruebas para precaver contestaciones

y testigos, para proteger los intereses de los menores y otras personas
privilegiadas sin detrimento del crédito en cuyo fomento están interesadas
estas mismas personas como todas, y para desconcertar los fraudes que a la
sombra de sus privilegios se fraguan.
Por lo que toca al mérito y plan que en este código se han seguido, observaré
que hubiera podido hacerse menos voluminoso, omitiendo ya los ejemplos que
suelen acompañar a las reglas abstractas, ya los corolarios que se derivan de
ellas, y que para la razón ejercitada de los magistrados y jurisconsultos eran
ciertamente innecesarios. Pero, a mi juicio, se ha preferido fundamentalmente
la práctica contraria, imitando al sabio legislador de las partidas. Los ejemplos
ponen a la vista el verdadero sentido y espíritu de una ley en sus aplicaciones;
los corolarios demuestran lo que está encerrado en ella, y que a ojos menos
23
perspicaces pudiera escaparse. La brevedad ha pareado en esta materia, una

consideración secundaria.
El proyecto tal cual es, se presenta a vosotros, examinado prolijamente,

discutido, modificado por una comisión escogida, celosa del acierto,
merecedora de vuestra confianza. La discusión de una obra de esta especie en
las Cámaras Legislativas retardaría por siglos su promulgación, que es ya una
necesidad imperiosa, y no podría después de todo dar a ella la unidad, el
concierto, la armonía que son sus indispensables caracteres. Yo no presumo
ofreceros bajo estos respectos una obra perfecta ninguna tal ha salido hasta
ahora de las manos del hombre. Pero no temo aventurar mi juicio anunciando
que por la adopción del presente proyecto se desvanecerá mucha parte de las
dificultades que ahora embarazan la administración de justicia en materia civil;
se cortarán en su raíz gran número de pleitos, y se granjeará tanto mayor
confianza y veneración la judicatura, cuanto más patente se halle la
conformidad de sus decisiones a los preceptos legales. La práctica descubrirá
sin duda defectos en la ejecución de tan ardua empresa; pero la legislatura
podrá fácilmente corregirlos con conocimiento de causa, como se ha hecho en
otros países y en la misma Francia, a quien se debe el más célebre de los
códigos, y el que ha servido de modelo a tantos otros.
Creo haber dicho lo bastante para recomendar a vuestra sabiduría y

patriotismo la adopción del presente Proyecto de Código Civil, que os propongo
de acuerdo con el Consejo de Estado.- Santiago, noviembre 22 de 1855.-
Manuel Montt.- Francisco Javier Ovalle.
Título Preliminar 1. De la ley
Art. 1. La ley es una declaración de la voluntad soberana que, manifestada en

la forma prescrita por la Constitución, manda, prohíbe o permite.
Art. 2. La costumbre no constituye derecho sino en los casos en que la ley se

remite a ella.
Art. 3. Sólo toca al legislador explicar o interpretar la ley de un modo

generalmente obligatorio.
Las sentencias judiciales no tienen fuerza obligatoria sino respecto de las

causas en que actualmente se pronunciaren.
24
Art. 4. Las disposiciones contenidas en los Códigos de Comercio, de Minería,

del Ejército y Armada, y demás especiales, se aplicarán con preferencia a las
de este Código.
Art. 5. La Corte Suprema de Justicia y las Cortes de Alzada, en el mes de

marzo de cada año, darán cuenta al Presidente de la República de las dudas y
dificultades que les hayan ocurrido en la inteligencia y aplicación de las leyes, y
de los vacíos que noten en ellas.
2. Promulgación de la ley
Art. 6. La ley no obliga sino una vez promulgada en conformidad a la

Constitución Política del Estado y publicada de acuerdo con los preceptos que
siguen.
Art. 7. La publicación de la ley se hará mediante su inserción en el Diario

Oficial, y desde la fecha de éste se entenderá conocida de todos y será
obligatoria.
Para todos los efectos legales, la fecha de la ley será la de su publicación en el

Diario Oficial.
Sin embargo, en cualquiera ley podrán establecerse reglas diferentes sobre su

publicación y sobre la fecha o fechas en que haya de entrar en vigencia.
Art. 8. Nadie podrá alegar ignorancia de la ley después que ésta haya entrado
en vigencia.
3. Efectos de la ley
Art. 9. La ley puede sólo disponer para lo futuro, y no tendrá jamás efecto
retroactivo.
Sin embargo, las leyes que se limiten a declarar el sentido de otras leyes, se
entenderán incorporadas en éstas; pero no afectarán en manera alguna los
efectos de las sentencias judiciales ejecutoriadas en el tiempo intermedio.
Art. 10. Los actos que prohíbe la ley son nulos y de ningún valor; salvo en
cuanto designe expresamente otro efecto que el de nulidad para el caso de
contravención.
25
Art. 11. Cuando la ley declara nulo algún acto, con el fin expreso o tácito de
precaver un fraude, o de proveer a algún objeto de conveniencia pública o
privada, no se dejará de aplicar la ley, aunque se pruebe que el acto que ella
anula no ha sido fraudulento o contrario al fin de la ley.
Art. 12. Podrán renunciarse los derechos conferidos por las leyes, con tal que
sólo miren al interés individual del renunciante, y que no esté prohibida su
renuncia.
Art. 13. Las disposiciones de una ley, relativas a cosas o negocios particulares,
prevalecerán sobre las disposiciones generales de la misma ley, cuando entre
las unas y las otras hubiere oposición.
Art. 14. La ley es obligatoria para todos los habitantes de la República, inclusos
los extranjeros.
Art. 15. A las leyes patrias que reglan las obligaciones y derechos civiles,
permanecerán sujetos los chilenos, no obstante su residencia o domicilio en
país extranjero.
1. En lo relativo al estado de las personas y a su capacidad para ejecutar

ciertos actos, que hayan de tener efecto en Chile;
2. En las obligaciones y derechos que nacen de las relaciones de familia; pero

sólo respecto de sus cónyuges y parientes chilenos.
Art. 16. Los bienes situados en Chile están sujetos a las leyes chilenas, aunque
sus dueños sean extranjeros y no residan en Chile.
Esta disposición se entenderá sin perjuicio de las estipulaciones contenidas en

los contratos otorgados válidamente en país extraño.
Pero los efectos de los contratos otorgados en país extraño para cumplirse en
Chile, se arreglarán a las leyes chilenas.
Art. 17. La forma de los instrumentos públicos se determina por la ley del país
en que hayan sido otorgados. Su autenticidad se probará según las reglas
establecidas en el Código de Enjuiciamiento.
26
La forma se refiere a las solemnidades externas, y la autenticidad al hecho de

haber sido realmente otorgados y autorizados por las personas y de la manera
que en los tales instrumentos se exprese.
Art. 18. En los casos en que las leyes chilenas exigieren instrumentos públicos
para pruebas que han de rendirse y producir efecto en Chile, no valdrán las
escrituras privadas, cualquiera que sea la fuerza de éstas en el país en que
hubieren sido otorgadas.
4. Interpretación de la ley
Art. 19. Cuando el sentido de la ley es claro, no se desatenderá su tenor literal,

a pretexto de consultar su espíritu.
Pero bien se puede, para interpretar una expresión obscura de la ley, recurrir a
su intención o espíritu, claramente manifestados en ella misma, o en la historia
fidedigna de su establecimiento.
Art. 20. Las palabras de la ley se entenderán en su sentido natural y obvio,

según el uso general de las mismas palabras; pero cuando el legislador las
haya definido expresamente para ciertas materias, se les dará en éstas su
significado legal.
Art. 21. Las palabras técnicas de toda ciencia o arte se tomarán en el sentido
que les den los que profesan la misma ciencia o arte; a menos que aparezca
claramente que se han tomado en sentido diverso.
Art. 22. El contexto de la ley servirá para ilustrar el sentido de cada una de sus
partes, de manera que haya entre todas ellas la debida correspondencia y
armonía.
Los pasajes obscuros de una ley pueden ser ilustrados por medio de otras
leyes, particularmente si versan sobre el mismo asunto.
Art. 23. Lo favorable u odioso de una disposición no se tomará en cuenta para

ampliar o restringir su interpretación. La extensión que deba darse a toda ley,
se determinará por su genuino sentido y según las reglas de interpretación
precedentes.
Art. 24. En los casos a que no pudieren aplicarse las reglas de interpretación
precedentes, se interpretarán los pasajes obscuros o contradictorios del modo
27
que más conforme parezca al espíritu general de la legislación y a la equidad

natural.
5. Definición de varias palabras de uso frecuente en las leyes
Art. 25. Las palabras hombre, persona, niño, adulto y otras semejantes que en
su sentido general se aplican a individuos de la especie humana, sin distinción
de sexo, se entenderán comprender ambos sexos en las disposiciones de las
leyes, a menos que por la naturaleza de la disposición o el contexto se limiten
manifiestamente a uno solo.
Por el contrario, las palabras mujer, niña, viuda y otras semejantes, que
designan el sexo femenino, no se aplicarán al otro sexo, a menos que
expresamente las extienda la ley a él.
Art. 26. Llámase infante o niño todo el que no ha cumplido siete años; impúber,
el varón que no ha cumplido catorce años y la mujer que no ha cumplido doce;
adulto, el que ha dejado de ser impúber; mayor de edad, o simplemente mayor,
el que ha cumplido dieciocho años; y menor de edad, o simplemente menor, el
que no ha llegado a cumplirlos.
Art. 27. Los grados de consanguinidad entre dos personas se cuentan por el
número de generaciones. Así el nieto está en segundo grado de
consanguinidad con el abuelo, y dos primos hermanos en cuarto grado de
consanguinidad entre sí.
Cuando una de las dos personas es ascendiente de la otra, la consanguinidad

es en línea recta; y cuando las dos personas proceden de un ascendiente
común, y una de ellas no es ascendiente de la otra, la consanguinidad es en
línea colateral o transversal.
Art. 28 Parentesco por consanguinidad es aquel que existe entre dos personas
que descienden una de la otra o de un mismo progenitor, en cualquiera de sus
grados.
Art. 29 Derogado.
Art. 30 Derogado
Art. 31 Parentesco por afinidad es el que existe entre una persona que está o
ha estado casada y los consanguíneos de su marido o mujer.
28
La línea y el grado de afinidad de una persona con un consanguíneo de su

marido o mujer, se califican por la línea y grado de consanguinidad de dicho
marido o mujer con el dicho consanguíneo. Así, un varón está en primer grado
de afinidad, en la línea recta, con los hijos habidos por su mujer en anterior
matrimonio; y en segundo grado de afinidad, en la línea transversal, con los
hermanos de su mujer".
(Com: Por el cambio de nomenclatura ya señalada, el parentezco por afinidad

es sólo el que antes conocíamos como parentezco legítimo, eliminándose el
parentezco ilegítimo por afinidad).
Art. 32 Derogado
Art. 33 Tienen el estado civil de hijos respecto de una persona aquellos cuya
filiación se encuentra determinada, de conformidad a las reglas previstas por el
Título VII del Libro I de este Código. La ley considera iguales a todos los hijos.
Art. 34. Derogado.
Art. 35. derogado
Art. 36 derogado
Art. 37. Derogado.
Art. 37 La filiación de los hijos puede no encontrarse determinada respecto de

su padre, de su madre o de ambos.".
Art. 38. Derogado.
Art. 39. Derogado.
Art. 40 Derogado
Art. 41 Los hermanos pueden serlo por parte de padre y de madre, y se llaman
entonces hermanos carnales; o sólo por parte de padre, y se llaman entonces
hermanos paternos; o sólo por parte de madre, y se llaman entonces hermanos
maternos."
Art. 42 En los casos en que la ley dispone que se oiga a los parientes de una
persona, se entenderán comprendidos en esa denominación el cónyuge de
29
ésta y sus consanguíneos de uno y otro sexo, mayores de edad. A falta de

consanguíneos en suficiente número serán oídos los afines. "Serán preferidos
los descendientes y ascendientes a los colaterales, y entre éstos los de más
cercano parentesco.
Los parientes serán citados, y comparecerán a ser oídos, verbalmente, en la

forma prescrita por el Código de Enjuiciamiento."
Art. 43 Son representantes legales de una persona el padre o la madre, el

adoptante y su tutor o curador".
Art. 44. La ley distingue tres especies de culpa o descuido.
Culpa grave, negligencia grave, culpa lata, es la que consiste en no manejar los
negocios ajenos con aquel cuidado que aun las personas negligentes y de
poca prudencia suelen emplear en sus negocios propios. Esta culpa en
materias civiles equivale al dolo.
Culpa leve, descuido leve, descuido ligero, es la falta de aquella diligencia y

cuidado que los hombres emplean ordinariamente en sus negocios propios.
Culpa o descuido, sin otra calificación, significa culpa o descuido leve. Esta
especie de culpa se opone a la diligencia o cuidado ordinario o mediano.
El que debe administrar un negocio como un buen padre de familia es

responsable de esta especie de culpa.
Culpa o descuido levísimo es la falta de aquella esmerada diligencia que un

hombre juicioso emplea en la administración de sus negocios
importantes. Esta especie de culpa se opone a la suma diligencia o cuidado.
El dolo consiste en la intención positiva de inferir injuria a la persona o

propiedad de otro.
Art. 45. Se llama fuerza mayor o caso fortuito el imprevisto a que no es posible
resistir, como un naufragio, un terremoto, el apresamiento de enemigos, los
actos de autoridad ejercidos por un funcionario público, etc.
Art. 46. Caución significa generalmente cualquiera obligación que se contrae

para la seguridad de otra obligación propia o ajena. Son especies de caución la
fianza, la hipoteca y la prenda.
30
Art. 47. Se dice presumirse el hecho que se deduce de ciertos antecedentes o

circunstancias conocidas.
Si estos antecedentes o circunstancias que dan motivo a la presunción son

determinados por la ley, la presunción se llama legal.
Se permitirá probar la no existencia del hecho que legalmente se presume,

aunque sean ciertos los antecedentes o circunstancias de que lo infiere la ley; a
menos que la ley misma rechace expresamente esta prueba, supuestos los
antecedentes o circunstancias.
Si una cosa, según la expresión de la ley, se presume de derecho, se entiende

que es inadmisible la prueba contraria, supuestos los antecedentes o
circunstancias.
Art. 48. Todos los plazos de días, meses o años de que se haga mención en
las leyes o en los decretos del Presidente de la República, de los tribunales o
juzgados, se entenderá que han de ser completos; y correrán además hasta la
medianoche del último día del plazo.
El primero y último día de un plazo de meses o años deberán tener un mismo

número en los respectivos meses. El plazo de un mes podrá ser, por
consiguiente, de 28, 29, 30 ó 31 días y el plazo de un año de 365 ó 366 días,
según los casos.
Si el mes en que ha de principiar un plazo de meses o años constare de más

días que el mes en que ha de terminar el plazo, y si el plazo corriere desde
alguno de los días en que el primero de dichos meses excede al segundo, el
último día del plazo será el último día de este segundo mes.
Se aplicarán estas reglas a las prescripciones, a las calificaciones de edad, y

en general a cualesquiera plazos o términos prescritos en las leyes o en los
actos de las autoridades chilenas; salvo que en las mismas leyes o actos se
disponga expresamente otra cosa.
Art. 49. Cuando se dice que un acto debe ejecutarse en o dentro de cierto
plazo, se entenderá que vale si se ejecuta antes de la medianoche en que
termina el último día del plazo; y cuando se exige que haya transcurrido un
espacio de tiempo para que nazcan o expiren ciertos derechos, se entenderá
que estos derechos no nacen o expiran sino después de la medianoche en que
termine el último día de dicho espacio de tiempo.
31
Art. 50. En los plazos que se señalaren en las leyes, o en los decretos del
Presidente de la República, o de los tribunales o juzgados, se comprenderán
aun los días feriados; a menos que el plazo señalado sea de días útiles,
expresándose así, pues en tal caso no se contarán los feriados.
Art. 51. Las medidas de extensión, peso, duración y cualesquiera otras de que
se haga mención en las leyes, o en los decretos del Presidente de la
República, o de los tribunales o juzgados, se entenderán siempre según las
definiciones legales; y a falta de éstas, en el sentido general y popular, a
menos de expresarse otra cosa.
6. Derogación de las leyes
Art. 52. La derogación de las leyes podrá ser expresa o tácita.
Es expresa, cuando la nueva ley dice expresamente que deroga la antigua.
Es tácita, cuando la nueva ley contiene disposiciones que no pueden

conciliarse con las de la ley anterior.
La derogación de una ley puede ser total o parcial.
Art. 53. La derogación tácita deja vigente en las leyes anteriores, aunque
versen sobre la misma materia, todo aquello que no pugna con las
disposiciones de la nueva ley.
5. CODIGO CIVIL ALEMAN
El Código Civil Alemán de 1896, vigente desde 1900, es conocido con las
siglas: “BGB”, el cual contiene cinco libros, los cuales son los siguientes:
• La Parte General
• El Derecho de obligaciones
• El Derecho de bienes
• El Derecho de familia
• El Derecho sucesorio
32
Este Código tiene una estructura diferente a la del Código Civil peruano de
1984.
Este Código se caracteriza por ser altamente técnico, característica que

también tiene el Código Civil peruano de 1936, ocurriendo lo contrario con el
Código Civil peruano de 1984, Código Civil peruano de 1852 y Código Civil
español de 1889.
6. CODIGO CIVIL ESPAÑOL

El Código Civil español de 1889 tiene la siguiente estructura:
Título preliminar. De las normas jurídicas, su aplicación y eficacia
Libro primero. De las personas.
Libro segundo. De los bienes, de la propiedad y de sus modificaciones
Libro tercero. De los diferentes modos de adquirir la propiedad
Libro cuarto. De las obligaciones y contratos
Disposiciones adicionales.
Disposiciones transitorias.
El Código Civil español de 1889 tiene una estructura diferente a la del Código
Civil peruano de 1984.
Este Código es bastante asequible y se necesita pocos conocimientos jurídicos

para conocerlo, además debemos destacar que el mismo tiene mas de cien
años de vigencia y ha sido bastante estudiado por DIEZ PICAZO, LA CRUZ
BERDEJO y ALBALADEJO.
33
El Código estudiado en la actualidad tiene tìtulo preliminar, el cual contiene

cinco capìtulos, conforme se inserta a continuación para facilitar los estudios de
derecho civil comparado:
TÍTULO PRELIMINAR. De las normas jurídicas, su aplicación y eficacia
CAPÍTULO PRIMERO. Fuentes del derecho
Art. 1
1. Las fuentes del ordenamiento jurídico español son la ley, la costumbre y

los principios generales del derecho.
2. La costumbre sólo regirá en defecto de ley aplicable, siempre que no
sea contraria a la moral o al orden público y que resulte probada.
3. Los usos jurídicos que no sean meramente interpretativos de una
declaración de voluntad tendrán la consideración de costumbre.
4. Los principios generales del derecho se aplicarán en defecto de ley o
costumbre, sin perjuicio de su carácter informador del ordenamiento
jurídico.
5. Las normas jurídicas contenidas en los tratados internacionales no serán
de aplicación directa en España en tanto no hayan pasado a formar
parte del ordenamiento interno mediante su publicación íntegra en el
Boletín Oficial del Estado.
6. La jurisprudencia complementará el ordenamiento jurídico con la
doctrina que, de modo reiterado, establezca el Tribunal Supremo al
interpretar y aplicar la ley, la costumbre y los principios generales del
derecho.
7. Los Jueces y Tribunales tienen el deber inexcusable de resolver en todo
caso los asuntos de que conozcan, ateniéndose al sistema de fuentes
establecido.
Redactado por el D. 1836/1.974, de 31 de mayo (B.O.E. del 9 de julio), por el

que se sanciona con fuerza de Ley el texto articulado del Título Preliminar del
Código Civil.
Art. 2
1. Las leyes entrarán en vigor a los veinte días de su completa publicación

en el Boletín Oficial del Estado, si en ellas no se dispone otra cosa.
34
2. Las leyes sólo se derogan por otras posteriores. La derogación tendrá el

alcance que expresamente se disponga y se extenderá siempre a todo
aquello que en la ley nueva, sobre la misma materia, sea incompatible
con la anterior. Por la simple derogación de una ley no recobran vigencia
las que ésta hubiere derogado.
3. Las leyes no tendrán efecto retroactivo si no dispusieren lo contrario.
Redactado por el D. 1.836/1.974, de 31 de mayo (B.O.E. del 9 de julio), por el

Código Civil. Cfr., respecto al apartado 3, el art. 9.3 de la CE, sobre la
irretroactividad de las disposiciones sancionadoras no favorables o restrictivas
de derechos individuales.
CAPÍTULO II. Aplicación de las normas jurídicas
Art. 3
1. Las normas se interpretarán según el sentido propio de sus palabras, en

relación con el contexto, los antecedentes históricos y legislativo y la
realidad social del tiempo en que han de ser aplicadas atendiendo
fundamentalmente al espíritu y finalidad de aquéllas.
2. La equidad habrá de ponderarse en la aplicación de las normas, si bien
las resoluciones de los Tribunales sólo podrán descansar de manera
exclusiva en ella cuando la ley expresamente lo permita.

Código Civil.
Art. 4
1. Procederá la aplicación analógica de las normas cuando éstas no

contemplen un supuesto específico, pero regulen otro semejante entre
los que se aprecie identidad de razón.
2. Las leyes penales, las excepcionales y las de ámbito temporal no se
aplicarán a supuestos ni en momentos distintos de los comprendidos
expresamente en ellas.
3. Las disposiciones de este Código se aplicarán como supletorias en las
materias regidas por otras leyes.
35

Código Civil.
Art. 5
1. Siempre que no se establezca otra cosa, en los plazos señalados por

días, a contar de uno determinado, quedará éste excluido del cómputo,
el cual deberá empezar en el día siguiente; y si los plazos estuvieren
fijados por meses o años, se computarán de fecha a fecha. Cuando en
el mes del vencimiento no hubiera día equivalente al inicial del cómputo,
se entenderá que el plazo expira el último del mes.
2. En el cómputo civil de los plazos no se excluyen los días inhábiles.

Código Civil.
CAPÍTULO III. Eficacia general de las normas jurídicas
Art. 6
1. La ignorancia de las leyes no excusa de su cumplimiento.
El error de derecho producirá únicamente aquellos efectos que las leyes

determinen.
2. La exclusión voluntaria de la ley aplicable y la renuncia a los derechos

en ella reconocidos sólo serán válidas cuando no contraríen el interés o
el orden público ni perjudiquen a terceros.
3. Los actos contrarios a las normas imperativas y a las prohibitivas son
nulos de pleno derecho, salvo que en ellas se establezca un efecto
distinto para el caso de contravención.
4. Los actos realizados al amparo del texto de una norma que persigan un
resultado prohibido por el ordenamiento jurídico, o contrario a él, se
considerarán ejecutados en fraude de ley y no impedirán la debida
aplicación de la norma que se hubiere tratado de eludir.

Código Civil.
36
Art. 7
1. Los derechos deberán ejercitarse conforme a las exigencias de la buena

fe.
2. La ley no ampara el abuso del derecho o el ejercicio antisocial del
mismo. Todo acto u omisión que por la intención de su autor, por su
objeto o por las circunstancias en que se realice sobrepase
manifiestamente los límites normales del ejercicio de un derecho, con
daño para tercero, dará lugar a la correspondiente indemnización y a la
adopción de las medidas judiciales o administrativas que impidan la
persistencia en el abuso.

Código Civil.
CAPÍTULO IV. Normas de derecho internacional privado
Art. 8
1. Las leyes penales, las de policía y las de seguridad pública obligan a

todos los que se hallen en territorio español.
2. Las leyes procesales españolas serán las únicas aplicables a las
actuaciones que se sustancien en territorio español, sin perjuicio de las
remisiones que las mismas puedan hacer a las leyes extranjeras,
respecto a los actos procesales que hayan de realizarse fuera de
España.

Código Civil.
Art. 9
1. La ley personal correspondiente a las personas físicas es la determinada

por su nacionalidad. Dicha ley regirá la capacidad y el estado civil, los
derechos y deberes de familia y la sucesión por causa de muerte.
El cambio de ley personal no afectará a la mayoría de edad adquirida de

conformidad con la ley personal anterior.
37
2. Los efectos del matrimonio se regirán por la ley personal común de los
cónyuges al tiempo de contraerlo; en defecto de esta ley, por la ley
personal o de la residencia habitual de cualquiera de ellos, elegida por
ambos en documento auténtico otorgado antes de la celebración del
matrimonio; a falta de esta elección, por la ley de la residencia habitual
común inmediatamente posterior a la celebración, y, a falta de dicha
residencia, por la del lugar de celebración del matrimonio.
La separación y el divorcio se regirán por la ley que determine el artículo

107.
3. Los pactos o capitulaciones por los que se estipule, modifique o

sustituya el régimen económico del matrimonio serán válidos cuando
sean conformes bien a la ley que rija los efectos del matrimonio, bien a
la ley de la nacionalidad o de la residencia habitual de cualquiera de las
partes al tiempo del otorgamiento.
4. El carácter y contenido de la filiación, incluida la adoptiva y las
relaciones paterno-filiales, se regirán por la ley personal del hijo y si no
pudiera determinarse ésta, se estará a la de la residencia habitual del
hijo.
5. La adopción, constituida por Juez español se regirá, en cuanto a los
requisitos, por lo dispuesto en la ley española. No obstante, deberá
observarse la Ley nacional del adoptando en lo que se refiere a su
capacidad y consentimientos necesarios:
1º. Si tuviera su residencia habitual fuera de España.
2º. Aunque resida en España, si no adquiere, en virtud de la adopción, la

nacionalidad española.
A petición del adoptante o del Ministerio Fiscal, el Juez, en interés del

adoptando, podrá exigir, además, los consentimientos, audiencias o
autorizaciones requeridas por la Ley nacional o por la Ley de la
residencia habitual del adoptante o del adoptando.
Para la constitución de la adopción, los Cónsules españoles tendrán las

mismas atribuciones que el Juez, siempre que el adoptante sea español
y el adoptando esté domiciliado en la demarcación consular. La
propuesta previa será formulada por la entidad pública correspondiente
al último lugar de residencia del adoptante en España. Si el adoptante
no tuvo residencia en España en los dos últimos años, no será necesaria
38
propuesta previa, pero el Cónsul recabará de las autoridades del lugar

de residencia de aquél informes suficientes para valorar su idoneidad.
En la adopción constituida por la competente autoridad extranjera, la Ley

del adoptando regirá en cuanto a capacidad y consentimientos
necesarios. Los consentimientos exigidos por tal Ley podrán prestarse
ante una autoridad del país en que se inició la constitución o,
posteriormente, ante cualquier otra autoridad competente. En su caso,
para la adopción de un español será necesario el consentimiento de la
entidad pública correspondiente a la última residencia del adoptando en
España. No será reconocida en España como adopción la constituida en
el extranjero por adoptante español, si los efectos de aquélla no se
corresponden con los previstos por la legislación española. Tampoco lo
será, mientras la entidad pública competente no haya declarado la
idoneidad del adoptante, si éste fuera español y estuviera domiciliado en
España al tiempo de la adopción.
6. La tutela y las demás instituciones de protección del incapaz se

regularán por la ley nacional de éste. Sin embargo, las medidas
provisionales o urgentes de protección se regirán por la ley de su
residencia habitual.
Las formalidades de constitución de la tutela y demás instituciones de

protección en que intervengan autoridades judiciales o administrativas
españolas se sustanciarán, en todo caso, con arreglo a la ley española.
Será aplicable la ley española para tomar las medidas de carácter

protector y educativo respecto de los menores o incapaces
abandonados que se hallen en territorio español.
7. El derecho a la prestación de alimentos entre parientes habrá de

regularse por la ley nacional común del alimentista y del alimentante. No
obstante, se aplicará la ley de la residencia habitual de la persona que
los reclame cuando ésta no pueda obtenerlos de acuerdo con la ley
nacional común. En defecto de ambas leyes, o cuando ninguna de ellas
permita la obtención de alimentos, se aplicará la ley interna de la
autoridad que conoce de la reclamación.
En caso de cambio de la nacionalidad común o de la residencia habitual

del alimentista, la nueva ley se aplicará a partir del momento del cambio.
39
8. La sucesión por causa de muerte se regirá por la ley nacional del

causante en el momento de su fallecimiento, cualesquiera que sean la
naturaleza de los bienes y el país donde se encuentren. Sin embargo,
las disposiciones hechas en testamento y los pactos sucesorios
ordenados conforme a la ley nacional del testador o del disponente en el
momento de su otorgamiento conservarán su validez aunque sea otra la
ley que rija la sucesión, si bien las legítimas se ajustarán, en su caso, a
esta última. Los derechos que por ministerio de la ley se atribuyan al
cónyuge supérstite se regirán por la misma ley que regule los efectos del
matrimonio, a salvo siempre las legítimas de los descendientes.
9. A los efectos de este capítulo, respecto de las situaciones de doble
nacionalidad previstas en las leyes españolas se estará a lo que
determinen los tratados internacionales, y, si nada estableciesen, será
preferida la nacionalidad coincidente con la última residencia habitual y,
en su defecto, la última adquirida.
Prevalecerá en todo caso la nacionalidad española del que ostente

además otra no prevista en nuestras leyes o en los tratados
internacionales. Si ostentare dos o más nacionalidades y ninguna de
ellas fuera la española se estará a lo que establece el apartado
siguiente.
10. Se considerará como ley personal de los que carecieren de nacionalidad

o la tuvieren indeterminada, la ley del lugar de su residencia habitual.
11. La ley personal correspondiente a las personas jurídicas es la
determinada por su nacionalidad y regirá en todo lo relativo a capacidad,
constitución, representación, funcionamiento, transformación, disolución
y extinción.
En la fusión de sociedades de distinta nacionalidad se tendrán en cuenta

las respectivas leyes personales.
Los apartados 2, 3, 5 y 8, según redacción establecida por la Ley 11/1.990, del

15 de octubre (B.O.E. del 18 de octubre), de reforma del Código Civil, en
aplicación del principio de no discriminación por razón de sexo. El apartado 4 y
los párrafos 3º, 4º y 5º del apartado 5, según redacción establecida por la L.O.
1/1.996, del 15 de enero (B.O.E. del 17 de enero), de Protección Jurídica del
Menor. El resto del artículo, según redacción establecida por el D. 1.836/1.974,
del 31 de mayo (B.O.E. del 9 de julio), por el que se sanciona con fuerza de
Ley el texto articulado del Título Preliminar del Código Civil.
40
Art. 10
1. La posesión, la propiedad y los demás derechos sobre bienes

inmuebles, así como su publicidad, se regirán por la ley del lugar donde
se hallen.
La misma ley será aplicable a los bienes muebles.
A los efectos de la constitución o cesión de derechos sobre bienes en

tránsito, éstos se considerarán situados en el lugar de su expedición,
salvo que el remitente y el destinatario hayan convenido, expresa o
tácitamente, que se consideren situados en el lugar de su destino.
2. Los buques, las aeronaves y los medios de transporte por ferrocarril, así
como todos los derechos que se constituyan sobre ellos, quedarán
sometidos a la ley del lugar de su abanderamiento, matrícula o registro.
Los automóviles y otros medios de transporte por carretera quedarán
sometidos a la ley del lugar donde se hallen.
3. La emisión de los títulos-valores se atendrá a la ley del lugar en que se
produzca.
4. Los derechos de propiedad intelectual e industrial se protegerán dentro
del territorio español de acuerdo con la ley española, sin perjuicio de lo
establecido por los convenios y tratados internacionales en los que
España sea parte.
5. Se aplicará a las obligaciones contractuales la ley a que las partes se
hayan sometido expresamente, siempre que tenga alguna conexión con
el negocio de que se trate; en su defecto, la ley nacional común a las
partes; a falta de ella, la de la residencia habitual común, y, en último
término, la ley del lugar de celebración del contrato.
No obstante lo dispuesto en el párrafo anterior, a falta de sometimiento

expreso, se aplicará a los contratos relativos a bienes inmuebles la ley
del lugar donde estén sitos, y a las compraventas de muebles corporales
realizadas en establecimientos mercantiles, la ley del lugar en que éstos
radiquen.
6. A las obligaciones derivadas del contrato de trabajo, en defecto de

sometimiento expreso de las partes y sin perjuicio de lo dispuesto en el
apartado 1 del artículo 8, les será de aplicación la ley del lugar donde se
presten los servicios.
7. Las donaciones se regirán, en todo caso, por la ley nacional del donante.
41
8. Serán válidos, a efectos del ordenamiento jurídico español, los contratos

onerosos celebrados en España por extranjero incapaz según su ley
nacional, si la causa de la incapacidad no estuviese reconocida en la
legislación española. Esta regla no se aplicará a los contratos relativos a
inmuebles situados en el extranjero.
9. Las obligaciones no contractuales se regirán por la ley del lugar donde
hubiere ocurrido el hecho de que deriven.
La gestión de negocios se regulará por la ley del lugar donde el gestor

realice la principal actividad.
En el enriquecimiento sin causa se aplicará la ley en virtud de la cual se

produjo la transferencia del valor patrimonial en favor del enriquecido.
10. La ley reguladora de una obligación se extiende a los requisitos del

cumplimiento y a las consecuencias del incumplimiento, así como a su
extinción. Sin embargo, se aplicará la ley del lugar de cumplimiento a las
modalidades de la ejecución que requieran intervención judicial o
administrativa.
11. A la representación legal se aplicará la ley reguladora de la relación
jurídica de la que nacen las facultades del representante, y a la
voluntaria, de no mediar sometimiento expreso, la ley del país en donde
se ejerciten las facultades conferidas.

Código Civil.
Art. 11
1. Las formas y solemnidades de los contratos, testamentos y demás actos

jurídicos se regirán por la ley del país en que se otorguen. No obstante,
serán también válidos los celebrados con las formas y solemnidades
exigidas por la ley aplicable a su contenido, así como los celebrados
conforme a la ley personal del disponente o la común de los otorgantes.
Igualmente serán válidos los actos y contratos relativos a bienes
inmuebles otorgados con arreglo a las formas y solemnidades del lugar
en que éstos radiquen.
Si tales actos fueren otorgados a bordo de buques o aeronaves durante

su navegación, se entenderán celebrados en el país de su
42
abanderamiento, matrícula o registro. Los navíos y las aeronaves

militares se consideran como parte del territorio del Estado a que
pertenezcan.
2. Si la ley reguladora del contenido de los actos y contratos exigiere para

su validez una determinada forma o solemnidad, será siempre aplicada,
incluso en el caso de otorgarse aquéllos en el extranjero.
3. Será de aplicación la ley española a los contratos, testamentos y demás
actos jurídicos autorizados por funcionarios diplomáticos o consulares de
España en el extranjero.

Código Civil.
Art. 12
1. La calificación para determinar la norma de conflicto aplicable se hará

siempre con arreglo a la ley española.
2. La remisión al derecho extranjero se entenderá hecha a su ley material,
sin tener en cuenta el reenvío que sus normas de conflicto puedan hacer
a otra ley que no sea la española.
3. En ningún caso tendrá aplicación la ley extranjera cuando resulte
contraria al orden público.
4. Se considerará como fraude de ley la utilización de una norma de
conflicto con el fin de eludir una ley imperativa española.
5. Cuando una norma de conflicto remita a la legislación de un Estado en el
que coexistan diferentes sistemas legislativos, la determinación del que
sea aplicable entre ellos se hará conforme a la legislación de dicho
Estado.
6. Los Tribunales y autoridades aplicarán de oficio las normas de conflicto
del derecho español
La persona que invoque el derecho extranjero deberá acreditar su

contenido y vigencia por los medios de prueba admitidos en la ley
española. Sin embargo, para su aplicación, el juzgador podrá valerse
además de cuantos instrumentos de averiguación considere necesarios,
dictando al efecto las providencias oportunas.
43

Código Civil.
CAPÍTULO V. Ámbito de aplicación de los regímenes jurídicos civiles

coexistentes en el territorio nacional
Art. 13
1. Las disposiciones de este título preliminar, en cuanto determinan los

efectos de las leyes y las reglas generales para su aplicación, así como
las del título IV del libro I, con excepción de las normas de este último
relativas al régimen económico matrimonial, tendrán aplicación general y
directa en toda España.
2. En lo demás y con pleno respeto a los derechos especiales o forales de
las provincias o territorios en que están vigentes, regirá el Código Civil
como derecho supletorio, en defecto del que lo sea en cada una de
aquéllas, según sus normas especiales.

Código Civil.
Art. 14
1. La sujeción al derecho civil común o al especial o foral se determina por

la vecindad civil.
2. Tienen vecindad civil en territorio de derecho común, o en uno de los de
derecho especial o foral, los nacidos de padres que tengan tal vecindad.
Por la adopción, el adoptado no emancipado adquiere la vecindad civil

de los adoptantes.
3. Si al nacer el hijo, o al ser adoptado, los padres tuvieren distinta

vecindad civil, el hijo tendrá la que corresponda a aquél de los dos
respecto del cual la filiación haya sido determinada antes; en su defecto,
tendrá la del lugar del nacimiento, y, en último término, la vecindad de
derecho común.
Sin embargo, los padres, o el que de ellos ejerza o le haya sido atribuida
la patria potestad, podrán atribuir al hijo la vecindad civil de cualquiera
44
de ellos en tanto no transcurran los seis meses siguientes al nacimiento

o a la adopción.
La privación o suspensión en el ejercicio de la patria potestad, o el

cambio de vecindad de los padres, no afectarán a la vecindad civil de los
hijos.
En todo caso el hijo desde que cumpla catorce años y hasta que
transcurra un año después de su emancipación podrá optar bien por la
vecindad civil del lugar de su nacimiento, bien por la última vecindad de
cualquiera de sus padres. Si no estuviera emancipado, habrá de ser
asistido en la opción por el representante legal.
4. El matrimonio no altera la vecindad civil. No obstante, cualquiera de los

cónyuges no separados, ya sea legalmente o de hecho, podrá, en todo
momento, optar por la vecindad civil del otro.
5. La vecindad civil se adquiere:
1º. Por residencia continuada durante dos años, siempre que el

interesado manifieste ser esa su voluntad.
2º. Por residencia continuada de diez años, sin declaración en contrario

durante este plazo.
Ambas declaraciones se harán constar en el Registro Civil y no

necesitan ser reiteradas.
6. En caso de duda prevalecerá la vecindad civil que corresponda al lugar

del nacimiento.
Redactado por la Ley 11/1.990, del 15 de octubre (B.O.E. del 18 de octubre),

de reforma del Código Civil, en aplicación del principio de no discriminación por
razón de sexo
Art. 15
1. El extranjero que adquiera la nacionalidad española deberá optar, al

inscribir la adquisición de la nacionalidad, por cualquiera de las
vecindades siguientes:
a. La correspondiente al lugar de residencia.
b. La del lugar de nacimiento.
45
c. La última vecindad de cualquiera de sus progenitores o

adoptantes.
d. La del cónyuge.
Esta declaración de opción se formulará, atendiendo a la capacidad del

interesado para adquirir la nacionalidad, por el propio optante, por sí o
asistido de su representante legal, o por este último. Cuando la
adquisición de la nacionalidad se haga por declaración o a petición del
representante legal, la autorización necesaria deberá determinar la
vecindad civil por la que se ha de optar.
2. El extranjero que adquiera la nacionalidad por carta de naturaleza tendrá

la vecindad civil que el Real Decreto de concesión determine, teniendo
en cuenta la opción de aquél, de acuerdo con lo que dispone el apartado
anterior u otras circunstancias que concurran en el peticionario.
3. La recuperación de la nacionalidad española lleva consigo la de aquella
vecindad civil que ostentara el interesado al tiempo de su pérdida.
4. La dependencia personal respecto a una comarca o localidad con
especialidad civil propia o distinta, dentro de la legislación especial o
foral del territorio correspondiente, se regirá por las disposiciones de
este artículo y las del anterior.
Redactado por la Ley 18/1.990, del 17 de diciembre (B.O.E. del 18 de

diciembre), de reforma del Código Civil en materia de nacionalidad.
Art. 16
1. Los conflictos de leyes que puedan surgir por la coexistencia de distintas

legislaciones civiles en el territorio nacional se resolverán según las
normas contenidas en el capítulo IV con las siguientes particularidades:
1º. Será ley personal la determinada por la vecindad civil.
2º. No será aplicable lo dispuesto en los apartados 1, 2 y 3 del artículo

12 sobre calificación, remisión y orden público.
2. El derecho de viudedad regulado en la Compilación aragonesa

corresponde a los cónyuges sometidos al régimen económico
matrimonial de dicha Compilación, aunque después cambie su vecindad
civil, con exclusión, en este caso, de la legítima que establezca la ley
sucesoria.
46
El derecho expectante de viudedad no podrá oponerse al adquirente a

título oneroso y de buena fe de los bienes que no radiquen en territorio
donde se reconozca tal derecho, si el contrato se hubiera celebrado
fuera de dicho territorio, sin haber hecho constar el régimen económico
matrimonial del transmitente.
El usufructo viudal corresponde también al cónyuge supérstite cuando el

premuerto tuviese vecindad civil aragonesa en el momento de su
muerte.
3. Los efectos del matrimonio entre españoles se regularán por la ley

española que resulte aplicable según los criterios del artículo 9 y, en su
defecto, por el Código Civil.
En este último caso se aplicará el régimen de separación de bienes del

Código Civil si conforme a una y otra ley personal de los contrayentes
hubiera de regir un sistema de separación.
Redactado por la Ley 11/1.990, del 15 de octubre (B.O.E. del 18 de octubre),

de reforma del Código Civil, en aplicación del principio de no discriminación por
razón de sexo
Se tiene pensado que en este verano, se apruebe una ley de modificación de

determinados artículos del Código Civil Español en materia de patria potestad,
tutela y sucesiones en relación con la violencia de género y la violencia
doméstica, lo cual forma parte de las 26 nuevas reglamentaciones presentadas
por el vicepresidente primero.
A continuación insertamos importantes jurisprudencias españolas, lo cual

facilitarà realizar estudios de jurisprudencia comparada:
En la Villa de Madrid, a cuatro de Febrero de dos mil diez.
Visto por la Sala Primera del Tribunal Supremo, integrada por los Magistrados
al margen indicados el recurso de casación contra la sentencia dictada en
47
grado de apelación por la Sección 6ª de la Audiencia Provincial de Alicante,

como consecuencia de autos de juicio ordinario, seguidos ante el Juzgado de
Primera Instancia número 4 de Alicante, cuyo recurso fue preparado ante la
mencionada Audiencia y en esta alzada se personó el Procurador D. Carlos
Piñeira de Campos, en nombre y representación de Dª Edurne ; siendo parte
recurrida la Procuradora Dª Paloma Ortiz-Cañavate Levenfeld, en nombre y
representación de D. Eloy .
ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO .- 1.- La Procuradora Dª Mª Teresa Ripoll Moncho, en nombre y

representación de Dª Edurne , interpuso demanda de juicio ordinario contra D.
Eloy y alegando los hechos y fundamentos de derecho que consideró de
aplicación, terminó suplicando se dictara sentencia por la que se declare el
derecho de Dª Edurne sobre el cincuenta por ciento del premio total, cuya
cuantía total era de setecientos noventa y un millón seiscientas noventa y siete
mil novecientas sesenta y una pesetas (791.697.961 pts.) equivalente a
4.758.200 Euros, y se condene al demandado a entregar la mitad de dicha
suma a la actora, la suma de dos millones trescientos setenta y nueve mil cien
euros (2.379.100 euros), así como los intereses y frutos devengados de dicho
capital y con expresa imposición de las costas a los demandados si se
opusieran a la presente petición.
2.- El Procurador D. Pedro Montes Torregrosa, en nombre y representación de

D. Eloy , contestó a la demanda y oponiendo los hechos y fundamentos de
derecho que consideró de aplicación, terminó suplicando al Juzgado dictase en
su día sentencia por la que se desestime íntegramente la demanda formulada
de contrario y se absuelva a mi representado de los pedimentos solicitados en
la misma y con expresa condena en costas a la parte actora.
3.- Practicadas las pruebas, las partes formularon oralmente sus conclusiones
sobre los hechos controvertidos. La Ilma. Sra. Magistrada-Juez del Juzgado de
Primera Instancia número 4 de Alicante, dictó sentencia con fecha 13 de
septiembre de 2004 , cuya parte dispositiva es como sigue: FALLO: Que
estimando la demanda deducida por la Procuradora Sra. Ripoll Moncho en
nombre y representación de Edurne contra Eloy , declaro el derecho de la
demandante sobre el 50% del premio de lotería obtenido por ambos, cuya
cuantía total fue de 791.697.961.-Pts equivalente a 4.758.200 Euros, y es por
ello que, debo condenar al demandado a abonar a la parte actora el importe de
DOS MILLONES TRESCIENTOS SETENTA Y NUEVE MIL CIEN EUROS
48
(2.379.100), así como los intereses y frutos devengados de dicho capital desde
la fecha en que fue cobrado y con expresa imposición de costas."
SEGUNDO .- Interpuesto recurso de apelación contra la anterior sentencia por

la representación procesal de la parte demandada, la Sección 6ª de la
Audiencia Provincial de Alicante, dictó sentencia con fecha 18 de febrero de
2005 , cuya parte dispositiva es como sigue: FALLAMOS: Que estimando el
recurso de apelación interpuesto por el procurador Sr.Montes Torregrosa en la
representación ostentada, contra la sentencia dictada por el Juzgado de
Primera Instancia núm.4 de Alicante con fecha 13 de septiembre de 2004 , en
autos de Juicio Ordinario num.0825/03, debemos REVOCAR Y REVOCAMOS
la misma, para desestimar como desestimamos la demanda formulada por Dª
Edurne y absolver como absolvemos a D. Eloy , de las pretensiones deducidas
de contrario, imponiendo a la actora las costas de la primera instancia y sin que
proceda imponer las causadas en esta alzada.
TERCERO .- 1 .- La Procuradora Dª Mª Teresa Ripoll Moncho, en nombre y

representación de Dª Edurne , interpuso recurso de casación contra la anterior
sentencia, con apoyo en los siguientes MOTIVOS: PRIMERO .- Infracción de
los artículos 392, 1281 y ss. del Código civil e infracción del art. 385 y 217 de la
Ley de Enjuiciamiento Civil . Infracción de la teoría del enriquecimiento injusto,
infracción del principio general del derecho venire contra propium actum non
valet , abuso de derecho por la actora, infracción del art. 11 de la Ley Orgánica
del Poder Judicial , incongruencia omisiva y falta de litisconsorcio pasivo
necesario. SEGUNDO .- Infracción de los arts. 14 y 10.1 en relación con el art.
32.1 de la Constitución. Infracción del art. 392 y 393 del Código civil.
TERCERO .- Infracción de los arts. 32.1 y 39.1 de la Constitución. CUARTO .-
Infracción de los arts. 1 y 1.4 del Código civil . Infracción de los arts. 3.1 y 4.1
del Código civil y art. 1.7 del mismo. QUINTO .- Infracción de los arts. 3.1 y 4.1
del Código civil . SEXTO .- Infracción de los arts. 14 y 10.1 en relación con el
32.1 de la Constitución. Infracción de normas sobre interpretación de los
contratos, contenidas en los arts. 1281 y 1285 del Código civil , así como
doctrina jurisprudencial.
2 .- Por Auto de fecha 22 de abril de 2008 , se acordó admitir el recurso de

casación y dar traslado a la parte recurrida para que formalizara su oposición
en el plazo de veinte días.
3.- Evacuado el traslado conferido la Procuradora Dª Paloma Ortiz-Cañavate

Levenfeld, en nombre y representación de D. Eloy , presentó escrito de
oposición al mismo.
49
4. - No habiéndose solicitado por todas las partes la celebración de vista

pública, se señaló para votación y fallo el día 26 de enero del 2010, en que tuvo
lugar.
Ha sido Ponente el Magistrado Excmo. Sr. D. Xavier O'Callaghan Muñoz ,
FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO .- Por la parte demandante en la instancia y ahora recurrente en

casación, doña Edurne se ejerció acción de reclamación de cantidad,
exactamente de la mitad de un importante premio de la lotería primitiva
(791.697.961 pesetas) basándose en la existencia de una comunidad de
bienes ex artículo 392 del Código civil derivada de la convivencia more uxorio
que mantenía con el demandado, actual parte recurrida, don Eloy .
El hecho básico en que se apoya la acción parte de una convivencia en que

ambos, desde aproximadamente 1997, con intermitencias y separaciones,
habiendo tenido un hijo en común, hasta que en fecha 10 de abril de 2001
rompen la relación y suscriben un documento, con una serie de pactos, que el
primero dice así:
"primero: Que siendo imposible continuar con la vida en común, han acordado
zanjar todas las cuestiones económicas existentes entre ambos, señalando a
partir de esta fecha, domicilios independientes comprometiéndose a respetar
mutuamente la vida privada del otro."
En ella se contemplan las deudas, gastos pendientes y la venta de una

vivienda común hasta su total liquidación, tras lo cual, se prevé:
"Una vez cumplido lo pactado, reconocen ambos tener por zanjadas cuantas
diferencias y cuestiones económicas compartían, sin que tengan nada que
reclamarse mutuamente."
Posteriormente, en fecha 12 de mayo de 2001 el demandado es agraciado con

el premio de la lotería primitiva a que antes se ha aludido.
SEGUNDO .- La sentencia de la Audiencia Provincial, Sección 6ª, de Alicante,

de 18 de febrero de 2005 , revocando la de primera instancia, analizando y
valorando con detalle las alegaciones y los medios de prueba desestima la
demanda porque no considera acreditada "la voluntad de los litigantes de
constituir una plena comunidad económica durante el período de convivencia" y
50
"no queda probado que los litigantes convivieran en el momento de ser

agraciado el boleto adquirido por el demandado con el premio cuya mitad
reclama la demandante" dando así pleno valor al documento de 10 de abril de
2001 con el que "los litigantes zanjan todas las cuestiones económicas
existentes entre ambos, señalando diferentes domicilios, comprometiéndose el
demandado a abandonar la vivienda común" .
La parte demandante, doña Edurne formula recurso de casación contra la

anterior sentencia, recurso de muy dudosa admisibilidad, porque lejos de
exponer la infracción de normas aplicables para resolver las cuestiones objeto
del proceso, como dice el artículo 477.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , hace
una larga introducción en el que expone su posición y, a continuación, en
sucesivos apartados alega infracciones que pueden concretarse en seis
motivos.
TERCERO .- Conviene precisar la postura de esta Sala antes de entrar en el

detalle de los motivos de casación.
En primer lugar, sobre la unión de hecho o matrimonio de hecho o convivencia

more uxorio. Acerca del concepto no hay discusión: es la convivencia con
análoga afectividad a la matrimonial, sin la celebración formal del matrimonio,
que no es antijurídica, sino extrajurídica y produce o puede producir efectos
personales, económicos o de filiación. Lo que ha sido mantenido por la
jurisprudencia es la no aplicación de la normativa sobre el matrimonio, la
apreciación de una comunidad de bienes siempre que se deduzca de la
voluntad de los convivientes y la protección a la parte más débil de la relación
evitando injustos perjuicios. La sentencia que se citan el recurso, de 17 de
enero de 2003 , contempla el caso de una larga convivencia, tras la que se
reconoce a la mujer una parte de los bienes que se habían adquirido durante la
vida en común.
No es éste el caso presente. La convivencia que, según hecho probado, no

llegó a constituir una comunidad económica, se extinguió antes de la
adquisición de aquel boleto comprado con dinero exclusivo del demandado:
cuando ello ocurrió no había convivencia, ni comunidad, ni atisbo alguno de
una participación por parte de la mujer.
En segundo lugar, sobre el premio de la lotería. En caso de matrimonio seguido

bajo el régimen económico-matrimonial de gananciales, las ganancias
obtenidas en el juego son bienes gananciales y ello fue contemplado por la
51
sentencia de 22 de diciembre de 2000 . Pero en caso de unión de hecho, tan

sólo sería común si se acredita la existencia de una comunidad de bienes.
No es el caso presente en que no se ha acreditado tal comunidad cuando

había convivencia y, además, cuando se obtuvo la ganancia, ya no había ni
siquiera la convivencia.
CUARTO .- Los dos primeros motivos del recurso de casación (apartados

tercero y cuarto de su escrito) alegan la infracción de un sinnúmero de normas
constitucionales (artículos 10, 14, 32, 39 ), civiles (artículos 1.7, 392, 393 ) de la
Declaración de derechos humanos y de pactos internacionales. Todo ello para
mantener que se da una unión de hecho de los litigantes y que merece
protección, como la merece toda familia fundada en unión de hecho.
Aparte de las largas explicaciones doctrinales sobre la unión de hecho, su

protección y la comunidad de bienes, no podemos por menos que estar de
acuerdo con sus afirmaciones de la protección integral de la familia. Sin
embargo, en el caso presente, al tiempo de obtenerse la ganancia, no había
unión de hecho, ni comunidad de bienes: lo primero, porque el documento de
10 de abril de 2001 es tajante ("... domicilios independientes... ", "... vida
privada del otro" ) y se declara probado que cesó la convivencia; lo segundo,
porque no puede mantenerse una comunidad cuando se ha decidido romper
toda relación económica, en el mismo documento ("... zanjar todas las
cuestiones económicas... ") y, a mayor abundamiento, la sentencia de instancia
declara probado que nunca hubo comunidad de bienes.
QUINTO .- El motivo tercero del recurso (apartado quinto del escrito) alega
también un conjunto de normas del Código civil ( artículos 1, 3 y 4 ) para
mantener, una vez más, la protección que merece la unión de hecho, lo que
nadie discute y la equiparación a la comunidad de bienes, lo que es negado
-como hecho probado incólume en casación- por la sentencia de instancia,
objeto de este recurso. Lo que es claro es que la jurisprudencia ha negado la
aplicación a la unión de hecho de la normativa del matrimonio.
Lo que es inadmisible en el recurso de casación es la pretensión, que se hace

en el desarrollo del motivo, de que se revise la valoración de la prueba.
Literalmente, dice:
" si la Sala hubiese valorado la prueba aportada correctamente, hubiese

hallado perfectamente actos y hechos concluyentes de la pareja que definen
con claridad que la voluntad de ambos era compartir, era hacer común, y para
52
ello basta no sólo en ver la documental de antes del premio sino la de después
del mismo y las más concluyentes es relacionando el documento..." .
Lo cual se desarrolla ampliamente, lo que está lejos de la casación, cuya

función no es revisar la cuestión fáctica, sino controlar la aplicación correcta del
ordenamiento jurídico a los hechos declarados probados en instancia
(sentencias de 15 de junio de 2009, 2 de noviembre de 2009 ), sin hacer
supuesto de la cuestión (sentencias de 5 de noviembre de 2009, 20 de
noviembre de 2009 ).
SEXTO .- El cuarto de los motivos de casación (apartado sexto del escrito)

alega la infracción de los artículos 3.1 y 4.1 del Código civil por no interpretar la
normativa jurídica, conforme a la realidad social, ni apreciar la analogía iuris,
que da lugar a la aplicación de los principios generales del derecho, así como
la infracción de los artículos 392 y 393 del Código civil .
En el desarrollo del motivo no aclara cuál es la normativa jurídica que ha sido

mal interpretada, ni concreta la realidad social no considerada, ni cabe insistir
en la apreciación de la analogía a la unión del hecho, ni puede aceptarse
infracción de normativa de la comunidad de bienes que ha sido negada por la
sentencia de instancia.
La realidad es otra, cuyo punto de vista se pierde a lo largo de todo el recurso.

La unión de el hecho había cesado cuando se produjo la obtención del premio
de la lotería: no hay realidad social, ni comunidad, a una situación en la que ni
siquiera existe la convivencia que hubo antes.
Y lo que verdaderamente hay en este motivo es otra cosa: no tanto alegación

de normativa que se dice infringida, sino una valoración de la prueba y una
discusión sobre la cuestión fáctica, que no es admisible en casación, como se
ha dicho en el fundamento anterior.
Como reitera la sentencia de 30 de septiembre de 2009 recogiendo

jurisprudencia anterior:
"El recurso, evidencia una petición de principio al pretender que esta Sala se
constituya en Sala de instancia, entrando a valorar nuevamente la prueba, lo
cual, según doctrina de esta Sala, está vedado al recurso de casación, en el
que no cabe "hacer supuesto de la cuestión", que consiste en partir de un
supuesto fáctico contrario al proclamado por la sentencia recurrida -SSTS 20-2-
92, 6-11-92, 12-11-92, 2-12-93, 29-12-98, 28-9-99 y 5-7-2000- o, lo que es lo
53
mismo, no respetar los hechos probados y las determinación de carácter

eminentemente fáctico que pertenecen al ámbito sentenciador de la instancia
-SSTS 15-11-95 y 24-3-95 - o, también, soslayar los hechos probados para, a
partir de una construcción propia y unilateral, extraer consecuencias jurídicas
en oposición a lo resuelto de conformidad con aquellos -SSTS 25-2-95, 30-5-95
y 14-7-97 ".
SEPTIMO .- El motivo quinto del recurso de casación (apartado séptimo del

escrito) alega la infracción de los artículos 10, 14 y 32 de la Constitución
Española e infracción de los artículos 1281 y 1285 del Código civil y en el
desarrollo del motivo otra vez vuelve a valorar la prueba y mantener que la
convivencia se mantiene tras el documento de 10 de abril de 2001. Dice
textualmente:
"en el fundamento séptimo de la sentencia, la Sala llega al erróneo

convencimiento de la no convivencia de la pareja en el crítico momento de ser
agraciado el boleto, basándose únicamente en el documento número 1 de los
que la contestación a la demanda, sin valorar el mismo con el resto del
conjunto de prueba, sin atender a su impugnación, sin dar cuenta de su falta de
firma en su contenido íntegro, y sin comprobar las declaraciones de las partes
sobre el mismo".
No es así. La Sala no sólo se atiene a lo declarado probado (no hubo

comunidad, ni siquiera cuando había convivencia), sino que comparte la
apreciación del Tribunal a quo de que la convivencia cesó tras la firma de aquel
documento. No puede ahora la recurrente pretender interpretar de otra forma
aquellas declaraciones, ni mucho menos, revisar la actividad probatoria y llegar
a negar lo que ha declarado probado la sentencia de instancia, contrariando,
una vez más, la función de la casación.
OCTAVO .- El sexto y último de los motivos del recurso de casación (apartados

octavo y noveno del escrito) se refiere, un tanto confusamente, a la doctrina del
enriquecimiento injusto, cita sentencias o no aplicables al caso por darse una
comunidad o no procedentes de esta Sala, por ser de la Sala Segunda; cita
como infringidos los artículos 32 y 39 de la Constitución Española y vuelve a la
protección de la unión de hecho, que nadie discute.
La alegación de enriquecimiento injusto no es aceptable en este recurso de

casación, ya que no fue la actio petendi ni se alegó como fundamento de la
demanda. La menciona la sentencia de apelación, precisamente porque el
demandado lo había alegado como uno de los motivos de su recurso de
54
apelación al haber sido estimada la demanda en su contra por la sentencia de

primera instancia.
A mayor abundamiento, no cabe apreciar un enriquecimiento injusto en el caso

de la obtención de un premio de lotería por quien había sido su pareja de
hecho y ya no lo era al tiempo del premio y con el cual nunca había llegado a
formar una comunidad de bienes.
NOVENO .- Por las razones expuestas se desestiman todos los motivos del
recurso de casación y, por ende, se declara no haber lugar a éste,
confirmándose la sentencia recurrida, como dice el artículo 487.2 de la Ley de
Enjuiciamiento Civil .
Lo que lleva consigo la condena en las costas causadas por este recurso,
conforme a lo dispuesto en el artículo 398.1 en su remisión al artículo 394.1 de
la misma ley .
Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo
español.
FALLAMOS
Primero .- QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS NO HABER

LUGAR AL RECURSO DE CASACIÓN INTERPUESTO POR la representación
procesal de Dª Edurne , contra la sentencia dictada por la Sección 6ª de la
Audiencia Provincial de Alicante, en fecha 18 de febrero de 2005 , que SE
CONFIRMA.
Segundo .- En cuanto a las costas, se imponen a la parte recurrente.
Tercero. Líbrese a la mencionada Audiencia certificación correspondiente, con

devolución de los autos y rollo de apelación remitidos.
Así por esta nuestra sentencia, que se insertará en la COLECCIÓN

LEGISLATIVA pasándose al efecto las copias necesarias, lo pronunciamos,
mandamos y firmamos .- Xavier O'Callaghan Muñoz.-Jesus Corbal
Fernandez.-Jose Ramon Ferrandiz Gabriel.- Antonio Salas Carceller.-
Rubricados.-
PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el EXCMO. SR.

D. Xavier O'Callaghan Muñoz , Ponente que ha sido en el trámite de los
55
presentes autos, estando celebrando Audiencia Pública la Sala Primera del

Tribunal Supremo, en el día de hoy; de lo que como Secretario de la misma,
certifico.
En la Villa de Madrid, a veintiséis de Febrero de dos mil diez.
al margen indicados, el recurso de casación interpuesto respecto la Sentencia
dictada en grado de apelación por la Audiencia Provincial de Badajoz, Sección
Segunda, como consecuencia de autos de Juicio Ordinario seguidos ante el
Juzgado de Primera Instancia Número Uno de Badajoz, sobre títulos
nobiliarios; cuyo recurso fue interpuesto por D. Gonzalo , representada por la
Procurador Dª. María del Mar de Villa Molina; y como parte recurrida, D. Julio ,
representado por el Procurador D. José Luis Barragués Fernández.
PRIMERO.- 1.- La Procurador Dª. Francisca Nieves García en nombre y

representación de D. Julio , interpuso demanda de Juicio Ordinario ante el
Juzgado de Primera Instancia Número Uno de Badajoz, siendo parte
demandada D. Gonzalo , Marqués DIRECCION000 ; alegando los hechos y
fundamentos de derecho que estimó aplicables para terminar suplicando al
Juzgado dictase en su día Sentencia "por la que, declarando la nulidad o
ineficacia jurídica de cualquier cesión o distribución "inter vivos" o "mortis
causa" hecha por el demandado, colaterales o ascendientes del mismo,
respecto al Condado DIRECCION001 , que resultaran probadas en esta litis, en
cuanto dichas cesiones puedan perjudicar al derecho de mi representado, se
declare: Que es preferente derecho del actor, Don Julio frente al Demandado,
Don Gonzalo , Marqués DIRECCION000 , para poseer, usar y disfrutar el Título
nobiliario Conde DIRECCION001 , con todas las prerrogativas y honores
inherentes al mismo, condenando al demandado al pago de las costas del
proceso, si no se allanara en plazo a la Demanda.".
2.- La Procurador Dª. María Jesús Galeano Díaz, en nombre y representación

de D. Gonzalo , contestó a la demanda alegando los hechos y fundamentos de
derecho que estimó de aplicación para terminar suplicando al Juzgado dictase
en su día Sentencia "por la que estimando la excepción de prescripción
adquisitiva expresamente planteada por esta parte, sin entrar en el fondo del
asunto, se absuelva a mi mandante de la demanda de contrario, o
56
subsidiariamente, se estime íntegramente esta contestación a la demanda,

absolviéndose igualmente a mi poderdante de todos los pedimentos contenidos
en la misma. Todo ello con imposición de costas al demandante.".
3.- Recibido el pleito a prueba, se practicó la que propuesta por las partes fue
declarada pertinente. Unidas a los autos, las partes evacuaron el trámite de
resumen de prueba en sus respectivos escritos. El Juez de Primera Instancia
Número Uno de Badajoz, dictó Sentencia con fecha 27 de abril de 2.005 , cuya
parte dispositiva es como sigue: "FALLO: Estimando la demanda interpuesta
por la Procuradora Sra. Nieves García, en nombre y representación de D.
Julio , frente a D. Gonzalo , representado por la Procuradora Sra. Galeano
Díaz, DECLARO que es preferente el derecho de D. Julio frente D. Gonzalo ,
Marqués DIRECCION000 , para poseer, usar y disfrutar del Título Nobiliario de
Conde DIRECCION001 . Se imponen las costas a la parte demandada.".
SEGUNDO.- Interpuesto recurso de apelación contra la anterior resolución por

la representación de D. Gonzalo , la Audiencia Provincial de Badajoz, Sección
Segunda, dictó Sentencia con fecha 13 de octubre de 2.005 , cuya parte
dispositiva es como sigue: "FALLAMOS: Que, estimando como estimamos,
parcialmente, el Recurso de Apelación deducido por la Procuradora Sra.
Galeano Díaz, en nombre y representación de D. Gonzalo , contra la sentencia
nº 54/2005, de 27 de abril, dictada por el Juzgado de 1ª Instancia nº 1 de
Badajoz, en el Juicio ordinario nº 878/04, DEBEMOS REVOCAR Y
REVOCAMOS, parcialmente, la dicha resolución, en el único sentido de dejar
sin efecto el pronunciamiento de condena en las costas de la primera instancia,
manteniéndose el resto de sus pronunciamientos, todo ello sin hacer expreso
pronunciamiento sobre las costas de esta alzada.".
TERCERO.- La Procuradora Dª. María Jesús Galeano Díaz, en nombre y

representación de D. Gonzalo , interpuso ante la Audiencia Provincial recurso
de casación respecto la Sentencia dictada en grado de apelación de fecha 13
de octubre de 2.005 , con apoyo en los siguientes motivos, MOTIVOS DEL
RECURSO: PRIMERO.- Se alega infracción por inaplicación del artículo 1.960
del Código Civil. SEGUNDO.- Se alega infracción por inaplicación de la
Pragmática de Felipe III de 5 de abril de 1.615. TERCERO .- Se alega
infracción por inaplicación de la Ley 45 de Toro. CUARTO.- Se alega infracción
por inaplicación del art. 218 de la LEC , en relación con la doctrina de los actos
propios.
57
CUARTO.- Por Providencia de fecha 14 de diciembre de 2.005, se tuvo por

interpuesto el recurso de casación y se acordó remitir las actuaciones a la Sala
Primera del Tribunal Supremo.
QUINTO.- Recibidas las actuaciones en esta Sala, se personaron, como parte

recurrente, D. Gonzalo , representada por la Procurador Dª. María del Mar de
Villa Molina; y como parte recurrida, D. Julio , representado por el Procurador
D. José Luis Barragués Fernández.
SEXTO.- Por esta Sala se dictó Auto de fecha 16 de septiembre de 2.008 ,

cuya parte dispositiva es como sigue: "ADMITIR EL RECURSO DE CASACIÓN
interpuesto por la representación procesal de D. Gonzalo contra la Sentencia
dictada con fecha 13 de octubre de 2005, por la Audiencia Provincial de
Badajoz (Sección Segunda), en el rollo de apelación nº 483/05, dimanante de
los autos de juicio ordinario sobre derechos honoríficos nº 878/04 del Juzgado
de Primera Instancia nº 1 de Badajoz.".
SEPTIMO.- Dado traslado, el Procurador D. José Luis Barragués Fernández,

en nombre y representación de D. Julio , presentó escrito de oposición al
recursos formulado de contrario.
OCTAVO.- No habiéndose solicitado por todas las partes la celebración de

vista pública, se señaló para votación y fallo el día 2 de febrero de 2.010, en
que ha tenido lugar.
Ha sido Ponente el Magistrado Excmo. Sr. D. Jesus Corbal Fernandez,
PRIMERO.- El objeto del proceso versa sobre el mejor derecho a poseer un

título nobiliario que se disputan dos primos. El último poseedor del título es el
más joven de tres hermanos, el cual no tuvo descendencia y al que se le
reconoció judicialmente el mejor derecho genealógico respecto de un tercero.
De los tres hermanos, todos ellos ya fallecidos, la madre del demandante era la
mayor, el padre del demandado el segundo, y el poseedor del título el de
menor edad. Ninguno de los hermanos mayores disputó el título a su hermano,
aunque al fallecer éste si lo pretendió en vía administrativa la hermana mayor
frente a su sobrino (el aquí demandado), al cual se le otorgó carta de sucesión.
Por Dn. Julio se interpuso demanda de declaración del mejor derecho al Título
Nobiliario de Condena DIRECCION001 frente a su primo carnal Dn. Gonzalo ,
58
a lo que se opuso el demandado alegando la excepción de prescripción

adquisitiva, y subsidiariamente se le absolviese por las razones de fondo -
aplicación del principio de representación, y no el de propincuidad-.
La Sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia número 1 de Badajoz el 27

de abril de 2.005, en el procedimiento ordinario número 878 de 2.004, estima la
demanda y declara que es preferente el derecho de Dn. Julio frente a Dn.
Gonzalo , Marqués DIRECCION000 , para poseer, usar y disfrutar del Título
Nobiliario de Conde DIRECCION001 .
La Sentencia dictada por la Sección 2ª de la Audiencia Provincial de Badajoz el

13 de octubre de 2.005, en el Rollo número 483 de 2.005, confirma la
resolución recurrida salvo en el pronunciamiento relativo a la condena en
costas que deja sin efecto.
Los antecedentes fácticos se recogen en la Sentencia de 1ª Instancia (con

aceptación expresa de la de apelación) con el siguiente contenido: «(1) el Título
de Castilla de Conde DIRECCION001 fue creado por S.M. el Rey Don Carlos III
el día 16 de noviembre de 1778 a favor de Don Felix , Tesorero de la Real
Casa de la Moneda en México; (2) con el tiempo dicho título quedó vacante
hasta que fue rehabilitado el 31 de diciembre de 1918 por Dª. Estefanía ; (3)
con fecha 11 de febrero de 1957, se dictó por el Juzgado de Primera Instancia
nº 11 de Madrid, sentencia firme por la que se declaraba que D. Prudencio
tenía mejor derecho genealógico al título de Conde DIRECCION001 que el
demandado D. Carlos Alberto ; (4) con fecha 6 de diciembre de 1957 se expide
Carta de Sucesión del Título de Conde DIRECCION001 a favor de D.
Prudencio como consecuencia de la sentencia dictada por el Juzgado de
Primera Instancia nº 11 de Madrid; (5) con fecha 5 de febrero de 1959 , se dictó
por la Sala Cuarta del Tribunal Supremo sentencia en un Recurso Contencioso
Administrativo, en el que se declaraba la validez en derecho del Decreto de
fecha 6 de diciembre de 1957 por el que se acordaba expedir Carta de
Sucesión del Título de Conde DIRECCION001 a favor de D. Prudencio ; (6) D.
Prudencio falleció el día 26 de noviembre de 1999 sin hijos por lo que su
hermana Dª. Bernarda , nacida el día 10 de abril de 1916, solicitó que se
expidiera a su favor Carta de Sucesión del Título de Condesa DIRECCION001 ;
(7) Dª. Bernarda falleció el día 31 de agosto de 2.003; (8) en el expediente
tramitado acerca del mejor derecho al título de Conde DIRECCION001 entre
Dª. Bernarda y D. Gonzalo , el Consejo de Estado, con fecha 9 de octubre de
2003, informó en el sentido de reconocer mejor derecho genealógico a D.
Gonzalo que a Dª. Bernarda por considerar que debía aplicarse el principio de
representación y no el de propincuidad; (9) en el mismo sentido se habría
59
pronunciado, con fecha 27 de junio de 2003, la Diputación Permanente y

Consejo de la Grandeza de España; (10) D. Gonzalo sucedió en el título de
Conde DIRECCION001 en virtud del Real Decreto de 22 de diciembre de
2003 ; (11) D. Julio nació el día 7 de agosto de 1946 mientras que D. Gonzalo
nació el día 26 de agosto de 1.948; (12) D. Ruperto nació el día 4 de marzo de
1917 y falleció el día 1 de diciembre de 1996».
Por Dn. Gonzalo se interpuso recurso de casación articulado en cuatro motivos,

que fueron admitidos por Auto de esta Sala de 16 de septiembre de 2.008 .
SEGUNDO.- En el primer motivo del recurso se denuncia infracción por

inaplicación del art. 1.960 del Código Civil .
En el cuerpo del motivo se formulan diversas alegaciones encaminadas a

desvirtuar los argumentos de las Sentencias dictadas en instancia. La
Sentencia del Juzgado denegó la aplicación del art. 1.960.1º CC , -con arreglo
al que el poseedor actual puede completar el tiempo necesario para la
prescripción, uniendo al suyo el de su causante-, con base en que los dos
pretendientes al título son sobrinos del último titular, y, por consiguiente, éste
es "causante" de ambos, «por lo que ese mismo derecho podría ser también
alegado por el actor si en vía administrativa se hubiese deferido a su favor el
título litigioso y máxime teniendo en cuenta que la cuestión controvertida es
precisamente cuál de los litigantes ostenta mejor derecho a suceder a su tío en
el título, perteneciendo ambos a línea colateral y, dentro de ésta, al mismo
grado de parentesco». La Sentencia de la Audiencia añadió el argumento de
que «para el cómputo de ese plazo, puede sumarse el plazo del actual
poseedor al del anterior o anteriores poseedores, con tal de que sean de la
misma línea, pero he aquí que el demandado no pertenece a la misma línea
que el anterior poseedor Dn. Prudencio , pues no es hijo, ni descendiente de
éste, sino sobrino».
Por la parte recurrente se invoca infracción de la doctrina jurisprudencial de las

Sentencias 4 de junio de 1.997, 21 de febrero de 1.992, 12 de junio de 1.991 y
8 de octubre de 1.990 . Y, a su vez, contra-argumenta en relación con el
razonamiento del Juzgado de 1ª Instancia diciendo que el recurrente es el
poseedor actual, que Dn. Prudencio , anterior poseedor, es el "causante de la
actual posesión" y que, efectivamente, el mismo derecho [de adición de
posesiones] se podría haber alegado si estuviera en el caso del recurrente,
pero que no lo está; y en relación con el razonamiento de la Audiencia que la
jurisprudencia no limita la adición a los sucesores de la misma línea, sino que
habla de línea "o rama" (S. 12 de diciembre de 1.990 ).
60
El motivo se desestima porque el planteamiento no tiene apoyo en la doctrina

jurisprudencial que cita, ni en otra, pues tres de las cuatro Sentencias
mencionadas resuelven casos que no tienen nada que ver con las razones
esgrimidas en el recurso. La Sentencia de 4 de junio de 1.997 se refiere a un
caso en el que el título ya estaba adquirido por la "línea". La de 21 de febrero
de 1.992 rechaza la adición de posesiones porque "no se ha producido relación
inmediata de continuidad sucesoria", precisamente igual que en el caso de
autos. La de 12 de junio de 1.991 no contiene nada que importe al caso, y, es
más, genéricamente se refiere a la "línea" que haya disfrutado de un título sin
dejarlo caducar. Y, finalmente, la de 8 de octubre de 1.990 es cierto que se
refiere a "antecesores", pero, aparte de no fijar doctrina, se trata de una única
sentencia, y, por otro lado, resulta contradicha por otras, (SS. 11 de junio de
2.001; 17 de diciembre de 2.004 ), y muy concretamente por la de 24 de
noviembre de 2.006, núm. 1162, que estima que la adición solo puede
producirse cuando se trate de "descendientes directos".
Además, y con independencia de si "línea" y "rama" son utilizados en la

jurisprudencia como sinónimos, o como conceptos con alcance diferente, y de
que, en sede de usucapión, un heredero no puede hacer valer la "successio
possessionis" frente a los coherederos del mismo causante (S. 17 de marzo de
1.988 ), en cualquier caso, la situación jurídica controvertida que se plantea se
resume en decidir quien tiene el mejor derecho a poseer el título, una vez
fallecido el anterior poseedor legal, que es aquel poseedor administrativo de
una merced nobiliaria, del cual pretenden derivar su derecho a sucederle todos
los que litigan aspirando al título y que le reconocen su derecho a haberlo
ostentado (S. 19 de junio de 1.976 ). Ninguno de los litigantes (sin perjuicio de
lo que se dirá más adelante) niega la condición de poseedor legal de su tío Dn.
Prudencio , investido por sentencia judicial y que, además, disfrutó del título
durante un tiempo superior a los cuarenta años. Nadie discute esa posesión
legal, ni se invoca un mejor derecho frente al anterior titular que la ponga en
duda. Por ello, hablar de consolidar una situación de usucapión iniciada por el
anterior poseedor, constituye una artificiosidad, que carece de sentido.
Por otro lado, la Sentencia recurrida resuelve acertadamente el conflicto del

mejor derecho en el sentido de atribuírselo al demandante porque, hallándose
ambos litigantes en el mismo grado de parentesco con el último poseedor legal,
es el de mayor edad. La pretensión del demandado de que se aplique el
derecho de representación en lugar del principio de propincuidad contradice la
doctrina de esta Sala, con arreglo a la que "tratándose de parientes colaterales
que no entronquen con el fundador o beneficiario, (no desciendan directamente
de él) no opera en su beneficio la representación sino la proximidad de grado".
61
En tal sentido, de limitar el derecho de representación a la línea descendente,

se manifiestan las Sentencias, entre las más recientes, de 11 de mayo de
2.000, 30 de diciembre de 2.004, 22 de octubre, 19 de noviembre y 15 de
diciembre de 2.009 .
Por todo ello, se desestima el primer motivo, y también el segundo en cuanto

alega infracción por inaplicación de la Pragmática de Felipe III de 5 de abril de
1615, procediendo añadir únicamente que el criterio de esta Sala, por el cual se
considera derogada esta Pragmática, no sólo consta en las Sentencias de 17
de octubre de 1.984 y 13 de octubre de 1.993 citadas en el motivo, además de
la de 7 de mayo de 1.996 , sino que, además, ha sido expresamente ratificado
por la reciente Sentencia de 15 de diciembre de 2.009, número 811, sin que
obste la STC 126/1997 , de 3 de julio, porque no contiene declaración
específica de vigencia en contradicción con la doctrina de esta Sala.
TERCERO.- Plantea la parte recurrente la existencia de un mejor derecho al

título, en representación de su padre fallecido, el cual, como de más edad que
su hermano Prudencio , tenía preferente al título que éste disfrutó a cuyo efecto
formula diversas alegaciones en el motivo segundo y plantea el motivo tercero,
en el que se limita a denunciar la infracción por inaplicación de la Ley 45 de las
de Toro .
La argumentación se rechaza porque, si bien el recurrente trata de obviar la

usucapión del título por Dn. Prudencio en la consideración de que el actor no
invocó tal excepción, sin embargo sucede que el planteamiento expresado en
el enunciado no fue objeto del proceso e incluso se contradice con el
examinado en el fundamento anterior, en que se partía del reconocimiento del
derecho a poseer por parte de Dn. Prudencio , y, además, en cualquier caso no
se alteraría el preferente derecho del demandante porque su madre era la
mayor de los hermanos, y por consiguiente con mejor derecho que su hermano
segundo (padre del demandado), sin que obste su condición de mujer dada la
aplicabilidad de la Ley 33/2006, de 30 de octubre , sobre igualdad del hombre y
la mujer en el orden de sucesión de los títulos nobiliarios, y doctrina
jurisprudencial sentada por esta Sala en la Sentencia de 3 de abril de 2.008,
número 251 , sobre la interpretación y alcance de la disposición transitoria
única, apartado 3, de dicha Ley .
Por todo ello, y como refuerzo de lo expuesto como "ratio decidendi" en el

fundamento anterior, es claro que tampoco el demandado tiene mejor derecho
al Título nobiliario que el actor, con base en un supuesto mejor derecho de su
padre, y por derecho de representación del mismo.
62
CUARTO.- En el cuarto y último motivo del recurso se alega infracción por

inaplicación del artículo 218 de la LEC en relación con la Doctrina de los "Actos
propios".
El motivo debió ser inadmitido, y por consiguiente ahora se desestima, porque

se denuncia como violado un precepto procesal - el art. 218 de la LEC - cuya
infracción sólo cabe hacerla valer mediante el recurso extraordinario por
infracción procesal -art. 469.1,2º LEC -. Aparte de ello, y a mayor
abundamiento, la supuesta incongruencia omisiva no aparece denunciada ni en
apelación, ni tampoco conforme con lo establecido en el art. 215.2 LEC , lo que
habría dado lugar a planteamiento inadecuado conforme al art. 469.2 LEC .
Finalmente, el tema de los actos propios sobre el que se centra el

planteamiento del motivo, no tiene la más mínima consistencia, y la cuestión
aludida -obtención del disfrute por el título por parte de Dn. Prudencio frente a
Dn. Carlos Alberto - no tiene relevancia alguna en el presente proceso, y
además resulta superado por la moderna legislación sobre la igualdad del
hombre y la mujer en el orden de suceder en los títulos nobiliarios.
QUINTO.- La desestimación de los motivos del recurso de casación conlleva la

de éste y la condena de la parte recurrente al pago de las costas procesales
causadas (art. 398.1 en relación tonel 394.1 LEC).
español.
FALLAMOS
Que desestimamos el recurso de casación interpuesto por la representación

procesal de Dn. Gonzalo contra la Sentencia dictada por la Sección Segunda
de la Audiencia Provincial de Badajoz el 13 de octubre de 2.005, en el Rollo
número 483 de 2.005, y condenamos a la parte recurrente al pago de las
costas procesales causadas en el recurso. Publíquese esta resolución
conforme a derecho, y devuélvanse a la Audiencia los autos originales y rollo
de apelación remitidos con testimonio de esta resolución a los efectos
procedentes.

mandamos y firmamos .- Xavier O'Callaghan Muñoz.- Jesus Corbal
63
Fernandez.- Jose Ramon Ferrandiz Gabriel.- Antonio Salas Carceller.-

Rubricados.

D. Jesus Corbal Fernandez, Ponente que ha sido en el trámite de los presentes
autos, estando celebrando Audiencia Pública la Sala Primera del Tribunal
Supremo, en el día de hoy; de lo que como Secretario de la misma, certifico.
En la Villa de Madrid, a once de Febrero de dos mil diez.
Vistos por la Sala Primera del Tribunal Supremo, constituida por los
Magistrados indicados al margen, los recursos de casación y extraordinario por
infracción procesal interpuestos por la "COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DE
LA CALLE000 Nº NUM000 - NUM001 DE BARCELONA" , representada ante
esta Sala por la Procuradora doña Consuelo Rodríguez Chacón, contra la
sentencia dictada, con fecha 24 de mayo de 2005, por la Sección Primera de la
Audiencia Provincial de Barcelona -rollo de apelación nº 326/2004-, dimanante
de autos de juicio ordinario seguidos con el nº 658/2003 ante el Juzgado de
Primera Instancia nº 25 de los de Barcelona.
Ha sido parte recurrida "ASOCIACIÓN PROFESIONAL DE EXPERTOS

INMOBILIARIOS DE CATALUÑA" , representada ante esta Sala por el
Procurador don José Antonio Sandín Fernández.
PRIMERO.- 1º.- El Procurador don Antonio Cortada García, en nombre y

representación de la "COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DE LA CALLE000
Nº NUM000 - NUM001 DE BARCELONA" , promovió demanda de juicio
declarativo ordinario, turnada al Juzgado de Primera Instancia nº 25 de
Barcelona, contra "ASOCIACIÓN PROFESIONAL DE EXPERTOS
INMOBILIARIOS DE CATALUÑA" , en la que, tras alegar los hechos y
fundamentos de derecho que estimó de aplicación, suplicó al Juzgado: " (...)
Seguidos los trámites legalmente establecidos se dicte sentencia por la que:
1º.- Se condene a "ASOCIACIÓN PROFESIONAL DE EXPERTOS
INMOBILIARIOS DE CATALUÑA" a reponer a su estado anterior la fachada
del inmueble de CALLE000 , número NUM000 - NUM001 , de Barcelona, y por
tanto a reponer la ventana inaccesible que existía con anterioridad en la parte
del muro del inmueble que corresponde al local 2 B de su propiedad y donde
64
actualmente se ha construido una puerta, realizando las modificaciones que

sean necesarias a fin de que el estado de la fachada del inmueble quede tal y
como se hallaba antes de la citada construcción de la puerta. Y para el caso de
no realizar esta actuación en el plazo de 15 días a partir de la notificación de la
sentencia, será la Comunidad de Propietarios la que realice las obras, así como
las actuaciones necesarias para la realización de las mismas entre las que se
halla el Proyecto de obras y la Licencia municipal, todo a cargo de
"ASOCIACIÓN PROFESIONAL DE EXPERTOS INMOBILIARIOS DE
CATALUÑA" . 2º.- Se condene asimismo a "ASOCIACIÓN PROFESIONAL
DE EXPERTOS INMOBILIARIOS DE CATALUÑA" al pago de las costas del
presente procedimiento. Subsidiariamente, y únicamente en el caso que el
Juzgado considerase que una interpretación extensiva de los Estatutos
autorizan la modificación de fachada realizada por la "ASOCIACIÓN
PROFESIONAL DE EXPERTOS INMOBILIARIOS DE CATALUÑA" , se
solicita la nulidad de los apartados Estatutarios que ampararían dicha
actuación, por resultar contrarios a las normas de derecho imperativo de la Ley
de Propiedad Horizontal, y como consecuencia de dicha nulidad radical "ex
tunc": 1º .- Se declare la validez y ejecutividad de los acuerdos comunitarios
relativos a la apertura de una puerta donde antes existía una ventana en la
fachada del inmueble de C/ CALLE000 NUM000 - NUM001 correspondiente al
local 2 B del mismo, adoptados de conformidad con lo dispuesto en la Ley de
Propiedad Horizontal, y como consecuencia: 2º.- Se condene a "ASOCIACIÓN
PROFESIONAL DE EXPERTOS INMOBILIARIOS DE CATALUÑA" a reponer
a su estado anterior la fachada del inmueble de C/ CALLE000 , NUM000 -
NUM001 de Barcelona, y por tanto a reponer la ventana que existía con
anterioridad en la parte del muro del inmueble que corresponde al local 2 B de
su propiedad y donde actualmente se ha construido una puerta, realizando las
modificaciones que sean necesarias a fin de que el estado de la fachada del
inmueble quede tal y como se hallaba antes de la citada construcción de la
puerta. Y para el caso de no realizar esta actuación en el plazo de 15 días a
partir de la notificación de la sentencia, será la Comunidad de Propietarios la
que realice las obras así como las actuaciones necesarias para la realización
de las mismas entre las que se haya el Proyecto de Obras y la Licencia
Municipal, todo a cargo de "ASOCIACIÓN PROFESIONAL DE EXPERTOS
INMOBILIARIOS DE CATALUÑA" , y 3º.- Se condene asimismo a
"ASOCIACIÓN PROFESIONAL DE EXPERTOS INMOBILIARIOS DE
CATALUÑA" ". Por medio de otrosí digo, solicitó la anotación preventiva de la
demanda en el Registro de la Propiedad.
2º.- Admitida a trámite la demanda y emplazada la demandada, el Procurador

don Ernest Huguet Fornaguera, en nombre y representación de "ASOCIACIÓN
65
PROFESIONAL DE EXPERTOS INMOBILIARIOS DE CATALUÑA" , se opuso

a la misma y formuló demanda reconvencional, suplicando al Juzgado: "(...)
Dicte sentencia estimando íntegramente la presente demanda reconvencional,
condenando a la citada Comunidad a: a) Suscribir la solicitud de aumento de
juegos de llaves de agua, adjunto a la contestación a demanda como
documento número seis, al objeto de que mi representada pueda obtener tal
suministro básico y, en consecuencia, a pagar a mi representada la suma de
3.521,10 € en concepto de daños y perjuicios, según el desglose efectuado en
el párrafo primero del hecho primero de la presente demanda, con los intereses
legales desde la fecha de interposición de la presente demanda hasta su
completo pago, cantidad que deberá incrementarse en la suma de 3,30 € /día
(0,33 €/día x 10 litros/día) hasta que mi representada posea el suministro de
agua en el local, pues tal suministro depende totalmente de que la Comunidad
firme la solicitud a la que nos hemos referido con anterioridad. b) Retirar, a su
costa, los buzones de la Comunidad de Propietarios ubicados en el vestíbulo
de la misma que se introducen en el local de mi representada, respetando la
configuración del mismo o, subsidiariamente se pague a mi representado la
suma de 1.740 €, correspondiente al presupuesto aportado como documento
número trece de la presente demanda, para que él mismo efectúe tal
reparación. Subsidiariamente, y para el caso de que el Juzgador no acuerde la
retirada de los buzones, se condene a la Comunidad de Propietarios al pago de
la suma de 928,00 €, más los intereses legales, correspondientes a la factura
aportada como documento número once de esta demanda, consistente en la
insonorización con fibra y el cerramiento de los buzones con colocación de
pladur. c) Pago de la suma de 249,59 €, más los intereses legales desde la
fecha de interposición de la presente, por la instalación necesaria que ha
debido efectuar mi representada del portero electrónico, según factura que se
adjunta a la presente demanda como documento número catorce. d) Pago de
la suma de 5.125,21 €, más los intereses legales desde la fecha de la
interposición de la presente, por la cancelación anticipada del arrendamiento
financiero que tuvo que realizar mi representada para solucionar los obstáculos
que la Comunidad de Propietarios le ponía para el acondicionamiento de su
local, según documento aportado con número nueve al escrito de contestación
a demanda. e) Ejecutar el acuerdo tomado en Acta de fecha 21 de marzo de
2002, siendo que, subsidiariamente, y si la Comunidad no cumpliera con su
obligación, se debería ejecutar tal acuerdo por un tercero a costa de la primera.
f) Pagar las costas procesales derivadas de la presente demanda
reconvencional".
3º.- El Juzgado de Primera Instancia nº 25 de Barcelona dictó sentencia, en

fecha 3 de febrero de 2004 , cuya parte dispositiva dice literalmente: "Que
66
estimando la demanda promovida por el Procurador de los Tribunales don

Antonio Cortada García, en nombre y representación de la "COMUNIDAD DE
PROPIETARIOS DE LA CALLE000 Nº NUM000 - NUM001 DE BARCELONA"
contra la "ASSOCIACIÓ PROFESSSIONAL D'EXPERTS INMOBILIARIS DE
CATALUNYA" debo condenar y condeno a la demandada a restablecer a su
estado anterior la fachada del inmueble de CALLE000 , número NUM000 -
NUM001 , de Barcelona, y por tanto a reponer la ventana inaccesible que
existía con anterioridad en la parte del muro del inmueble que corresponde al
local 2 B de su propiedad y donde actualmente se ha construido una puerta,
realizando las modificaciones que sean necesarias a fin de que el estado de la
fachada del inmueble quede tal y como se hallaba antes de la citada
construcción de la puerta; y, para el caso de no realizar esta actuación en el
plazo de veinte días a partir de la notificación de la sentencia, podrá la
Comunidad de Propietarios ejecutar tales obras, así como las actuaciones
necesarias para la realización de las mismas entre las que se halla el proyecto
de obras y la licencia municipal, todo a cargo de la demandada. Se impone a la
demandada las costas causadas en esta instancia".
4º.- Apelada la sentencia de primera instancia, y, sustanciada la alzada, la

Sección Primera de la Audiencia Provincial de Barcelona dictó sentencia, en
fecha 24 de mayo de 2005 , cuyo fallo se transcribe textualmente: "El Tribunal
Acuerda: Estimamos el recurso de apelación interpuesto por la "ASSOCIACIÓ
PROFESSSIONAL D'EXPERTS INMOBILIARIS DE CATALUNYA" contra la
sentencia de 3 de febrero de 2004 dictada por el Sr. Juez del Juzgado de
Primera Instancia nº 25 de esta ciudad que revocamos y en su lugar
acordamos desestimar la demanda y absolver a la entidad demandada siendo
de cargo de la actora las costas de la instancia y sin hacer expresa condena en
las de esta alzada".
SEGUNDO.- 1º.- La representación procesal de la "COMUNIDAD DE

PROPIETARIOS DE LA CALLE000 Nº NUM000 - NUM001 DE BARCELONA"
, presentó el día 6 de septiembre de 2005 escrito de interposición de recurso de
casación y extraordinario por infracción procesal contra la sentencia dictada,
con fecha 24 de mayo de 2005, por la Sección Primera de la Audiencia
Provincial de Barcelona -rollo de apelación nº 326/2004-, dimanante de autos
de juicio ordinario seguidos con el nº 658/2003 ante el Juzgado de Primera
Instancia nº 25 de los de Barcelona.
2º.- Motivos del recurso extraordinario por infracción procesal . Con base
en el artículo 469.1.2º de la Ley de Enjuiciamiento Civil : Único.- Por infracción
de las normas reguladoras de la sentencia; artículo 469.1.2º en relación con el
67
artículo 218, ambos de la LEC y, amparado en la doctrina jurisprudencial,

contenida en las SSTS de 1 de febrero de 1999, 22 de julio de 1998 y 5 de
mayo de 1998
3º.- Motivos del recurso de casación . Al amparo del artículo 477 2º y 3º de la

Ley de Enjuiciamiento Civil : 1º) Por vulneración de los artículos 7, 11 y 17.1 de
la Ley de Propiedad Horizontal , en relación con las SSTS de 27 de junio de
1996 y 19 de mayo de 2003; 2º ) por infracción del artículo 18 de la Ley de
Propiedad Horizontal , que obliga a impugnar los acuerdos de la Junta en los
casos contemplados en el artículo 18.1 y en los plazos del artículo 18.3 , por
aplicación de la doctrina legal contenida en las SSTS de 6 de febrero de 1989 y
28 de octubre de 2004, y, terminó suplicando a la Sala : " (...) Se sirva dictar
sentencia por la que, previa estimación de los recursos interpuestos, se case y
anule la recurrida y dictando segunda instancia se confirme la dictada por el
Juzgado de Primera Instancia nº 25 de Barcelona, con imposición de las costas
a la parte demandada, tanto del recurso de apelación como de la presente
infracción procesal y de casación".
4º.- Mediante Providencia de 14 de septiembre de 2005 se tuvo por interpuesto

el recurso, acordándose la remisión de las actuaciones a la Sala Primera del
Tribunal Supremo, apareciendo notificada dicha resolución a los Procuradores
de las partes.
5º.- La Procuradora doña Consuelo Rodríguez Chacón, en nombre y

representación de la "COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DE LA CALLE000
Nº NUM000 - NUM001 DE BARCELONA" , presentó escrito ante esta Sala
personándose en calidad de parte recurrente. El Procurador don José Antonio
Sandín Fernández, en nombre y representación de la "ASOCIACIÓN
PROFESIONAL DE EXPERTOS INMOBILIARIOS DE CATALUÑA" , presentó
escrito ante esta Sala, personándose en calidad de parte recurrida.
6º.- La Sala dictó auto de fecha 20 de mayo de 2008 , cuya parte dispositiva
dice literalmente: "1º) ADMITIR LOS RECURSOS DE CASACIÓN Y
EXTRAORDINARIO POR INFRACCIÓN PROCESAL interpuestos por la
representación procesal de la «Comunidad de Propietarios de la CALLE000 nº
NUM000 - NUM001 de Barcelona», contra la Sentencia dictada, con fecha 24
de mayo de 2005, por la Audiencia Provincial de Barcelona (Sección 1ª), en el
rollo de apelación nº 326/2004, dimanante de los autos de juicio ordinario
658/2003 del Juzgado de Primera Instancia nº 25 de los de Barcelona. 2º) Y
entréguese copia del escrito de interposición del recurso de casación
formalizado, con sus documentos adjuntos, a la parte recurrida personada para
68
que formalice, si así lo tiene por conveniente, su oposición por escrito en el

plazo de veinte días, durante los cuales estarán de manifiesto las actuaciones
en la Secretaría.
TERCERO.- Evacuando el traslado conferido, el Procurador don José Antonio

Sandín Fernández, formuló oposición a los recursos de casación y
extraordinario por infracción procesal interpuestos de contrario, mediante
escrito de fecha 15 de julio de 2008, suplicando a la Sala, dicte sentencia
desestimándolos íntegramente, con imposición de costas.
CUARTO.- La Sala señaló para votación y fallo del presente recurso, el día 14
de enero de 2010 , en que tuvo lugar.
Ha sido Ponente el Magistrado Excmo. Sr. D. Roman Garcia Varela,
PRIMERO.- La "COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DE LA CALLE000

NÚMEROS NUM000 - NUM001 DE BARCELONA" , demandó por los trámites
del juicio ordinario a la "ASOCIACIÓN PROFESIONAL DE EXPERTOS
INMOBILIARIOS DE CATALUÑA" , e interesó las peticiones que se detallan
en el antecedente de hecho primero de esta sentencia.
La cuestión litigiosa se centraba principalmente en si la obra efectuada por la

parte demandada en el local de su propiedad, dedicado a la administración de
fincas, consistente en convertir en puerta, y así permitir el acceso directo desde
la calle, lo que hasta entonces había sido una ventana, precisaba o no de la
autorización de la Comunidad de Propietarios por afectar a un elemento común
del inmueble, como es su fachada, o, si por el contrario, la ejecución de tal obra
se llevó a cabo al amparo de lo establecido en la escritura de declaración de
obra nueva y división en régimen de propiedad horizontal de fecha 30 de junio
de 1980.
El Juzgado acogió la demanda al considerar que, si bien los Estatutos de la

Comunidad permitían la subdivisión interior de los locales comerciales para
constituir otros de aprovechamiento independiente, no autorizaban la
modificación unilateral e inconsentida de la fachada por convertir lo que era una
ventana en una puerta, y ha sido un hecho admitido, fijado en la audiencia
previa, que la demandada procedió a tal cambio, pues, en principio, conforme
con lo dispuesto en el artículo 7 de la Ley de Propiedad Horizontal , al variar la
obra el paramento exterior del edificio, era preciso el consentimiento de la
69
Comunidad; y la sentencia de la Audiencia, en grado de apelación, revocó la de

primera instancia, al entender que la modificación ejecutada se había realizado
al amparo de lo expresado en los Estatutos de la Comunidad de Propietarios,
permisivos de la subdivisión de los locales, de modo que la norma aplicable era
la del artículo 8 de la Ley de Propiedad Horizontal , donde se dispone que los
pisos y locales pueden ser objeto de división material, para formar otros más
reducidos o independientes, con la aprobación de la Junta de Propietarios, de
modo que del referido precepto cabe deducir que el acuerdo de la Comunidad
no era necesario, cuando previamente había sido establecida dicha posibilidad
en una norma estatutaria, por colegir que, al constar de esta forma la facultad
de división, no se precisaba la autorización de la misma, y practicada la
división, la única forma de hacerla efectiva consistía en la apertura del local a la
vía pública, toda vez que lo contrario le privaría del aprovechamiento
independiente, que constituía la premisa de la división prevista y consentida por
los Estatutos.
La demandante ha interpuesto recurso extraordinario por infracción procesal,

con cobertura en el artículo 469.1 2º de la Ley de Enjuiciamiento Civil , y
recurso de casación, al amparo del artículo 477.2 3º de la misma Ley, contra la
sentencia de segunda instancia, y esta Sala, mediante auto de 20 de mayo de
2008 , ha admitido ambos recursos.
RECURSO EXTRAORDINARIO POR INFRACCIÓN PROCESAL .
SEGUNDO.- El motivo único de este recurso acusa la infracción del artículo

469.1 2º , en relación con el artículo 218, ambos de la Ley de Enjuiciamiento
Civil , y de la doctrina jurisprudencial contenida en las sentencias de esta Sala
de 1 de febrero de 1999, 5 de mayo y 22 de julio de 1998 , por cuanto que la
sentencia impugnada parte del presupuesto fáctico erróneo de considerar que
el local 2 B del inmueble no disponía de acceso directo que permitiese su
consideración de local independiente, cuando la realidad indiscutida es que
dispone de una entrada directa al vestíbulo del inmueble, que garantiza su
aprovechamiento independiente.
El motivo se desestima.
Esta Sala tiene declarado, entre otras, en sentencia de 2 de febrero de 1998 ,

que, si se denuncia la incongruencia de la sentencia recurrida, ha de ponerse
en relación el fallo de ésta con las peticiones de los escritos rectores del
proceso para comprobar si concede más, menos o algo distinto de lo pedido; si
recae sobre un debate diferente del promovido por los litigantes; o si contiene
70
puntos contradictorios entre sí, o está en discrepancia con los fundamentos de

derecho constitutivos de su "ratio" , no con los que contienen meros "obiter
dicta" .
Desde la óptica expresada en el párrafo precedente, se evidencia que la

sentencia recurrida no incide en incongruencia, habida cuenta de que ha
existido ajuste o adecuación entre los términos en que las partes han deducido
sus pretensiones y peticiones y la parte dispositiva de la resolución judicial,
Procede indicar que el motivo no se refiere a la incongruencia de la sentencia,

sino a la motivación de la misma, la cual constituye una exigencia
constitucional (artículo 120.3 de la Constitución) y de la legalidad ordinaria
(artículo 218 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ).
El Tribunal Constitucional ha establecido que la exigencia constitucional de

motivación no impone ni una argumentación extensa, ni una respuesta
pormenorizada, punto por punto, a cada una de las alegaciones de las partes,
sino que la respuesta judicial esté argumentada en Derecho y que se anude
con los extremos sometidos por las partes a debate (STC número 101/92, de
25 de junio ), y que sólo una motivación que, por arbitraria, deviniese
inexistente o extremadamente formal quebrantaría el artículo 24 de la
Constitución (STC número 186/92, de 16 de noviembre ); por otra parte, ha
sentado que no se requiere una argumentación exhaustiva y pormenorizada de
todos los aspectos y perspectivas que las partes puedan tener de la cuestión
que se decide (SSTC de 28 de enero de 1991 y 25 de junio de 1992, y, en igual
sentido, STS de 12 de noviembre de 1990 ).
Esta Sala no excluye una argumentación escueta y concisa (STS de 5 de

noviembre de 1992 ), y considera motivación suficiente que la lectura de la
resolución permita comprender las reflexiones tenidas en cuenta por el
Juzgador para llegar al resultado o solución contenido en la parte dispositiva
(STS de 15 de febrero de 1989 ), o se expresen las razones de hecho y de
derecho que las fundamentan, es decir, el proceso lógico-jurídico que conduce
a la decisión o fallo (SSTS 30 de abril de 1991 y 7 de marzo de 1992 ).
Desde las posiciones jurisprudenciales recién expuestas, se considera que la

sentencia de apelación tiene una motivación adecuada, máxime cuando ha
argumentado que "lo expuesto nos lleva a la conclusión de que la obra es
legítima porque la interpretación efectuada de los Estatutos permiten
ampararla, pero es que además, no se alcanza a comprender el interés de la
Comunidad en devolver las cosas a su estado anterior, pues ningún perjuicio
71
se deriva del cambio operado, como resulta si se compara la fotografía

existente en el expediente de licencia de obras (f. 217), con las efectuadas por
el fedatario público en el acta levantada el día 23 de julio de 2003 (f. 119 y ss.),
tras la realización de la reforma, observación de la que puede fácilmente
constatarse que la reforma tiene escasa incidencia no sólo estructural sino
incluso estética, pues la ventana hasta entonces existente era de importantes
dimensiones, habiéndose respetado su anchura, y consistiendo la reforma en
alargar la misma hasta el suelo, suprimiendo el escalón, y en instalar una
puerta, por lo que no existe perjuicio alguno para la Comunidad de Propietarios
que merezca ser tutelado" .
RECURSO DE CASACIÓN .
TERCERO.- El motivo primero de este recurso denuncia la transgresión de los

artículos 7, 11 y 17.1 de la Ley de Propiedad Horizontal , en relación con la
doctrina de las SSTS de 27 de junio de 1996 y 19 de mayo de 2003 , por
cuanto que la sentencia impugnada parte del hecho incontrovertido de la
realidad de la transformación de la ventana del local 2 B del inmueble existente
en la fachada del mismo, en una puerta no solo sin contar con la autorización
de la Comunidad de Propietarios, sino en contra de lo expresamente acordado
por la Junta en diversas ocasiones.
La sentencia de instancia integra la siguiente argumentación:
"La división practicada pone de relieve que la propietaria anterior procedió a

hacer uso del derecho que le reconocían los Estatutos indicados, pues ya
hemos visto que los mismos reconocen a los titulares de los locales
comerciales, la facultad de subdividirlos en otros de menor superficie, sin otro
requisito que el que los locales resultantes de la división sean susceptibles de
aprovechamiento independiente, por lo que admitida la posibilidad de la
división, así como la efectiva realización de la misma, que no ha sido objeto de
debate, la cuestión que se plantea y que debe resolverse en este pleito, estriba
en cómo armonizar el ejercicio de esta facultad de subdivisión, insistimos no
discutida, con la de utilización independiente de los locales resultantes de la
división.
(...) A criterio de esta Sala, y no siendo objeto de debate la procedencia de la

subdivisión efectuada, se impone reconocer al propietario el derecho a
aperturar una puerta que le permita un acceso directo al local puesto que de lo
72
contrario, la finca no puede merecer el carácter de entidad independiente y

quedaría sin sentido la subdivisión efectuada, así como el reconocimiento
registral de finca independiente que resulta claramente de las escrituras
mencionadas.
(...) Por ello, de conformidad con lo expuesto, y no resultando que la obra

afecte a la seguridad del edificio, ni a la configuración arquitectónica ni estética
del mismo, pues las fotografías que obran en autos evidencian la corrección de
la reforma y la plena simbiosis de la misma con la estética general de la
fachada, la oposición de la Comunidad de Propietarios a la reforma en cuestión
no está justificada" .
Esta Sala tiene declarado que, en la aplicación del artículo 7 de la Ley de

Propiedad Horizontal , no cabe idéntica interpretación entre locales de negocio
y pisos, con fundamento en que los primeros se ubican generalmente en las
plantas bajas y los segundos en las siguientes, y aunque la fachada es todo lo
correspondiente al exterior del inmueble en su completa superficie, la zona
relativa a los pisos constituye una situación arquitectónica más rígida, donde
cualquier modificación puede romper la armonía del conjunto, mientras que en
las plantas bajas existe una mayor flexibilidad, tanto en su inicial construcción y
acabado, a veces elemental, rudimentario y sin división alguna, como en
cualquier cambio de su configuración o aspecto externo, en atención a la
naturaleza de la actividad a desarrollar en los locales, siempre mudable, y
susceptible de notables transformaciones de destino surgidas por iniciativa de
los iniciales titulares, o de sus sucesores, pues, como ejemplo, es distinta su
conformación, entre otras, para una cafetería, un supermercado o una oficina
bancaria, de manera que la realidad operativa exige alteraciones esenciales
para el fin perseguido, que a veces afectarán a la fachada, siempre que no
perjudique a otros copropietarios y que la porción utilizada de la misma no sea
susceptible de uso o aprovechamiento por el resto de los comuneros (SSTS de
15 y 28 de octubre y 11 de noviembre de 2009 ).
En este caso, la reforma en alargar la ventana hasta el suelo, con la supresión

del escalón y la instalación de una puerta, no supone perjuicio alguno para la
Comunidad de Propietarios o los comuneros que merezca ser protegido.
Desde la perspectiva de la doctrina expresada en las SSTS indicadas en el

motivo, no puede mantenerse la inaplicación de la jurisprudencia contenida en
las mismas; corresponde matizar que la posición de esta Sala en dichas
sentencias tiene carácter general y no determina su aplicación a un supuesto
concreto, como el del caso del debate, que se singulariza por la interpretación
73
del artículo 7 de la Ley de Propiedad Horizontal respecto a los locales

comerciales situados en la planta baja del edificio.
Es doctrina reiterada de esta Sala que no cabe estimar el motivo y, en su caso,

el recurso, cuando haya de mantenerse el fallo de la sentencia recurrida,
aunque sea por fundamentos jurídicos distintos a los que se tuvo en cuenta
(entre otras, SSTS de 14 de abril de 2004, 16 de junio de 2005, 8 de marzo de
2006, 16 de julio de 2007, 16 de mayo de 2008 )
CUARTO.- El motivo segundo de este recurso reprocha la vulneración, por

inaplicación, del artículo 18 de la Ley de Propiedad Horizontal , que obliga la
impugnación de los acuerdos de la Junta de Propietarios en los supuestos
contemplados en el artículo 18.1 y en los plazos del artículo 18.3 de la mentada
Ley , por aplicación de la doctrina legal contemplada en las SSTS de 2 de
marzo de 1992, 6 de febrero de 1989 y 28 de octubre de 2004 , toda vez que la
sentencia de la Audiencia fundamenta su fallo en el contenido de los Estatutos
comunitarios, sin hacer referencia alguna a los acuerdos de la Junta,
adoptados de forma legal y que no fueron impugnados en tiempo y forma, los
cuales denegaron reiteradamente la posibilidad de transformar la ventana de la
fachada del inmueble en puerta.
La desestimación del motivo de casación precedente produce la repulsa del

presente, sin necesidad de entrar en el examen del mismo, por lo que, en
evitación de repeticiones, nos remitimos a lo manifestado en el fundamento de
derecho tercero de esta sentencia.
QUINTO.- En consecuencia, procede la desestimación de los recursos

extraordinario por infracción procesal y de casación, sin hacer pronunciamiento
sobre las costas causadas en los mismos, porque la cuestión resuelta
presentaba serias dudas de derecho al tiempo de la interposición de los
recursos (artículos 394.1 y 398.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ).
español.
FALLAMOS
Que debemos declarar y declaramos no haber lugar a los recursos

extraordinario por infracción procesal y de casación interpuestos por la
74
"COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DE LA CALLE000 NÚMEROS NUM000 -

NUM001 DE BARCELONA" contra la sentencia dictada por la Sección Primera
de la Audiencia Provincial de Barcelona en fecha de veinticuatro de mayo de
dos mil cinco , sin hacer condena en costas por las ocasionadas por los
presentes recursos. Comuníquese esta sentencia a la referida Audiencia con
devolución de los autos y rollo en su día remitidos.

mandamos y firmamos . Juan Antonio Xiol Rios; Roman Garcia Varela;
Francisco Marin Castan; Jose Antonio Seijas Quintana; Encarnacion Roca
Trias. Firmado y rubricado.

D. Roman Garcia Varela, Ponente que ha sido en el trámite de los presentes
En la Villa de Madrid, a dos de Marzo de dos mil diez.
al margen indicados, los recursos extraordinario por infracción procesal y de
casación contra la sentencia dictada en grado de Apelación por la Sección
Undécima de la Audiencia Provincial de Valencia, como consecuencia de autos
de juicio de mayor cuantía nº 387/00, seguidos ante el Juzgado de Primera
Instancia nº Uno de Requena; cuyos recursos fueron interpuestos ante la
mencionada Audiencia por la representación procesal de don Jose Manuel y
doña Genoveva , representados ante esta Sala por la Procuradora de los
Tribunales doña Cristina Álvarez Pérez; y don Anibal y doña Santiaga ,
representados ante esta Sala por la Procuradora de los Tribunales doña Teresa
Pérez de Acosta; personados todos ellos también como recurridos.
PRIMERO.- Ante el Juzgado de Primera Instancia fueron vistos los autos, juicio
de mayor cuantía, promovidos a instancia de don Anibal y doña Santiaga
contra don Jose Manuel y doña Genoveva .
75
1.- Por la parte actora se formuló demanda arreglada a las prescripciones

legales, en la cual solicitaba, previa alegación de los hechos y fundamentos de
derecho, que se "dicte sentencia por la que estimando íntegramente esta
demanda se declare la rescisión de la división de la comunidad de bienes
operada mediante la escritura pública otorgada por las partes el día treinta de
diciembre de mil novecientos noventa y seis, por causa de lesión sufrida por
los actores en más de la cuarta parte, concediéndose a los demandados la
opción entre indemnizar el daño causado o consentir que se proceda a una
nueva división, condenando a los demandados a estar y pasar por estas
declaraciones y, a su opción, a indemnizar a los actores en la cantidad de
TRESCIENTOS DIECINUEVE MILLONES SETECIENTAS SETENTA Y
NUEVE MIL SEISCIENTAS SEIS PESETAS (319.779.606 ptas) a que
asciende el importe de la lesión causada de las cosas comunes, bien en dinero
o bien en la misma cosa en que resultó el perjuicio o, alternativamente, en la
cantidad que se acredite en periodo probatorio como montante de la lesión
sufrida en importe superior en una cuarta parte, o a realizar una nueva división
atendiendo al valor real de las cosas mantenidas en comunidad, o,
subsidiariamente y para el caso de que no se estimase la acción de rescisión
por considerar que la lesión no excede de la cuarta parte del valor de las
cosas, se ordenen practicar las rectificaciones necesarias en la valoración de
los bienes y derechos incluidos en las operaciones de división, acomodándola
a los valores reales que tenían los mismos al tiempo de la división, en los
términos y cuantías que se acrediten en fase de prueba, condenándose a los
demandados a completar el haber de los actores en la cantidad que en dicho
periodo probatorio se determine como defectos en su contra a consecuencia
de las adjudicaciones realizadas, ya en dinero, ya en bienes o derechos, de
modo que quede plenamente respetado el principio de igualdad, y se les
condene asimismo al pago de las costas del juicio."
2.- Admitida a trámite la demanda, la representación procesal de don Jose

Manuel y doña Santiaga contestó a la misma, oponiendo a las pretensiones
deducidas de adverso los hechos y fundamentos de derecho que tuvo por
conveniente para concluir solicitando que, "... en su día dicte Sentencia por la
que, sin entrar a conocer del fondo del asunto y con acogimiento de la
excepción procesal planteada, desestime íntegramente la demanda y,
subsidiariamente y para el supuesto que se entrara a conocer del fondo del
asunto, se desestime igualmente en todos sus extremos la demanda,
absolviéndose a mis mandantes de cuantos pedimentos constan en el Suplico
del escrito de la misma, y todo ello con expresa imposición de las costas a la
parte actora en cualquiera de ambos supuestos."
76
3.- Contestada la demanda y dados los oportunos traslados se presentaron los

respectivos escritos de réplica y dúplica. Recibido el pleito a prueba, se practicó
la que, propuesta por las partes, fué declarada pertinente y con el resultado
que obra en autos.
4.- El Juzgado de Primera Instancia dictó Sentencia con fecha 12 de abril de

2005 , cuya parte dispositiva es como sigue: "FALLO: Que ESTIMANDO
parcialmente la demanda interpuesta por el Procurador D. Antonio Erans Albert
en nombre y representación de D. Anibal y Dña. Santiaga , contra D. Jose
Manuel y Dña. Genoveva , debo DECLARAR Y DECLARO la rescisión de la
división de la comunidad de bienes operada en la escritura pública otorgada
con fecha de 30 de diciembre de 1996, por lesión en más de la cuarta parte
para los actores, CONDENANDO a los codemandados a estar y pasar por esta
declaración, y a su opción, indemnicen a los actores a la cantidad de
35.090.365 pesetas, o en la misma cosa en que resultó el perjuicio, debiendo
cada una de las partes satisfacer las costas causadas a su instancia y las
comunes por la mitad."
SEGUNDO.- Contra dicha sentencia interpusieron recursos de apelación la

parte actora y la demandada, y sustanciada la alzada, la Sección Undécima de
la Audiencia Provincial de Valencia, dictó sentencia con fecha 25 de enero de
2006 , cuyo Fallo es como sigue: "PRIMERO.- SE ESTIMAN en parte los
recursos de apelación planteados, de un lado, por D. Anibal y, de otro, por D.
Jose Manuel contra la sentencia dictada el 12 de abril de 2005 por el Juzgado
de 1ª Instancia nº 1 de Requena en juicio de mayor cuantía 387/00.-
SEGUNDO.- SE REVOCA la citada resolución en lo dispar, confirmándola en
lo coincidente, y en su lugar, A) SE DESESTIMA la excepción opuesta por la
parte demandada de falta de litisconsorcio pasivo necesario.- B) SE
DESESTIMA la demanda en cuanto a la acción principal de rescisión por lesión
de la división de comunidad otorgada en escritura de 30 de diciembre de
1996.- C) SE ESTIMA en parte la demanda en cuanto a la acción subsidiaria
de complemento del lote adjudicado al actor D. Anibal y SE CONDENA a los
demandados a que abonen a los demandantes, bien en dinero, bienes o
derechos, la cantidad de treinta y nueve millones novecientas doce mil
seiscientas treinta y tres pesetas (39.912.633 ptas), equivalentes a doscientos
treinta y nueve mil ochocientos setenta y nueve euros con setenta y cinco
céntimos (239.879'75 €), más intereses legales desde la presente hasta su
completo pago.- D) NO SE HACE expresa condena de las costas causadas en
primera instancia.- TERCERO.- NO SE HACE especial pronunciamiento
respecto de las costas causadas en esta alzada."
77
TERCERO.- El Procurador don Alonso Moreno Martínez, en nombre y

representación de don Anibal y doña Santiaga , formalizó recurso
extraordinario por infracción procesal ante la Audiencia Provincial de Valencia,
fundado en los siguientes motivos amparados en lo establecido en el artículo
469.1.2º de la Ley de Enjuiciamiento Civil : 1) Por infracción de lo dispuesto en
el artículo 217, aparatados 3 y 6, de la Ley de Enjuiciamiento Civil ; y 2) Por
vulneración de lo establecido en el artículo 348 de la misma Ley .
Por su parte la Procuradora doña Mª Dolores Mota Zaldívar, en nombre y

representación de don Jose Manuel y doña Genoveva , formalizó recurso de
casación fundado en los siguientes motivos: 1) Vulneración de los artículos
1074, 1079, 406, 1061, 1064, 1289, 1073, 1291, 1293, 1061 (sic) y 1289 (sic) y
concordantes del Código Civil ; y 2) Por interés casacional, denunciando las
mismas infracciones legales con cita de varias sentencias de esta Sala cuya
doctrina estima infringida.
CUARTO.- Por esta Sala se dictó auto de fecha 4 de noviembre de 2008 por el
que se acordó la admisión de los referidos recursos, así como que se diera
traslado de los mismos, habiendo formulado ambas partes escrito oponiéndose
a la estimación del recurso de la contraria.
QUINTO.- No habiéndose solicitado por todas las partes la celebración de vista

pública ni estimándola necesaria este Tribunal, se señaló para votación y fallo
del recurso el día 16 de febrero de 2010, en que ha tenido lugar.
Ha sido Ponente el Magistrado Excmo. Sr. D. Antonio Salas Carceller ,
PRIMERO.- La cuestión que integra el objeto del presente litigio versa sobre la
eficacia de la división de la comunidad de bienes existente entre los actores
don Anibal y su esposa doña Santiaga , por un lado, y los demandados don
Jose Manuel y su esposa doña Genoveva , por otro, habiendo convenido
ambas partes la división mediante escritura pública de fecha 30 de diciembre
de 1996.
Los primeros interpusieron, en fecha 18 de diciembre de 2000, demanda de

juicio declarativo de mayor cuantía contra los segundos, cuyo conocimiento
correspondió por reparto al Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Requena
(autos nº 387/00 ), interesando que se declarara la rescisión de la división de la
comunidad de bienes, operada mediante la citada escritura pública otorgada
78
por las partes el día 30 de diciembre de 1996, por causa de lesión sufrida por
los actores en más de la cuarta parte, concediéndose a los demandados la
opción entre indemnizar el daño causado o consentir que se proceda a una
nueva división, condenando a los mismos a estar y pasar por estas
declaraciones y, a su opción, a indemnizar a los actores en la cantidad de
trescientos diecinueve millones setecientas setenta y nueve mil seiscientas seis
pesetas (319.779.606 ptas.) a que asciende el importe de la lesión causada en
las cosas comunes, bien en dinero o bien en la misma cosa en que resultó el
perjuicio o, alternativamente, en la cantidad que se acredite en período
probatorio como montante de la lesión sufrida en importe superior a una cuarta
parte o a realizar una nueva división atendiendo al valor real de las cosas
mantenidas en comunidad. Subsidiariamente, para el caso de que no se
estimase la acción de rescisión, que se ordene practicar las rectificaciones
necesarias en la valoración de los bienes y derechos incluidos en las
operaciones de división, en los términos y cuantías que se acrediten en fase de
prueba, condenándose a los demandados a completar el haber de los actores
en la cantidad que se determine como pérdida según las adjudicaciones
realizadas, ya en dinero, ya en bienes o derechos, a fin de que quede
plenamente respetado el principio de igualdad.
Los demandados se opusieron a tales pretensiones y, seguido el proceso por

sus trámites, el Juzgado de Primera Instancia dictó sentencia de fecha 12 de
abril de 2005 , que estimó parcialmente la demanda y declaró la rescisión de la
división de la comunidad de bienes por lesión en más de la cuarta parte para
los actores, condenando a los codemandados a estar y pasar por dicha
declaración y, a su opción, a indemnizar a los actores en la cantidad de
35.090.365 pesetas, o en la misma cosa en que resultó el perjuicio, debiendo
cada una de las partes satisfacer las costas causadas a su instancia y las
comunes por mitad.
Ambas partes recurrieron en apelación y la Audiencia Provincial de Valencia

(Sección 11ª) dictó nueva sentencia de fecha 25 de enero de 2006 por la que,
con estimación parcial de cada uno de los recursos y revocando en parte la
sentencia apelada, desestimó la demanda en cuanto a la acción principal de
rescisión por lesión y estimó parcialmente la acción subsidiaria de
complemento del lote adjudicado al actor don Anibal , condenando a los
demandados a abonar a los demandantes, bien en dinero, bienes o derechos,
la cantidad de treinta y nueve millones novecientas doce mil seiscientas treinta
y tres pesetas (39.912.633 ptas.), equivalentes a doscientos treinta y nueve mil
ochocientos setenta y nueve euros con setenta y cinco céntimos (239.879,75),
79
más intereses legales desde la presente hasta su completo pago, sin especial
declaración sobre costas causadas en ambas instancias.
Contra dicha sentencia han interpuesto recurso extraordinario por infracción

procesal los actores don Anibal y doña Santiaga , así como recurso de
casación los demandados don Jose Manuel y doña Genoveva .
I. Recurso extraordinario por infracción procesal interpuesto por los actores don
Anibal y doña Santiaga .
SEGUNDO.- Los dos motivos que integran el recurso aparecen amparados en

el ordinal segundo del apartado primero del artículo 469 de la Ley de
Enjuiciamiento Civil -infracción de las normas procesales reguladoras de la
sentencia- denunciando el primero la infracción del artículo 217 de la Ley de
Enjuiciamiento Civil en sus apartados tercero -distribución de la carga de la
prueba entre las partes- y sexto -principios de disponibilidad y facilidad
probatoria-, y el segundo la vulneración de lo dispuesto en el artículo 348 de la
misma Ley en cuanto a la valoración de la prueba pericial.
Ambos motivos han de ser desestimados pues en realidad vienen a coincidir en

cuestionar la valoración de las pruebas periciales llevada a cabo por la
Audiencia pretendiendo un nuevo pronunciamiento de este Tribunal que resulte
más favorable a sus intereses, para convertir en realidad el recurso
extraordinario en una tercera instancia; posibilidad que ha sido rechazada
reiteradamente por esta Sala pudiendo citarse al respecto, entre otras, las
sentencias de 31 mayo 2000, 12 abril 2003, 28 octubre 2004, 24 octubre 2005,
24 octubre y 7 diciembre 2006, 17 enero 2007 y 20 mayo 2008 .
No puede aceptarse la imputación que se hace a la sentencia recurrida en el

sentido de que ha vulnerado las normas sobre la distribución de la carga de la
prueba contenidas en el artículo 217, apartados 3 y 6, de la Ley de
Enjuiciamiento Civil , pues la Audiencia no ha necesitado acudir a tales criterios
legales.
Como ya se dijo, entre otras muchas, en la sentencia nº 433/2009, de 15 junio

«la infracción del principio sobre distribución de la carga de la prueba se
produce únicamente en los supuestos en que teniéndose por no probado un
determinado hecho relevante para la resolución de la controversia (por el
tribunal, y no por la parte) se atribuyen los efectos negativos de tal vacío
probatorio a la parte a la que no corresponde soportarlos de conformidad con
la norma contenida en el artículo 217 de la LEC » . Tampoco sirve la cita del
80
referido artículo -en referencia al precedente 1214 del Código Civil - para
discutir la convicción del juez sobre la prueba practicada (sentencias de 30 de
marzo y 10 de octubre de 1995, y 27 de enero de 2000 , entre otras); ni se
permite bajo su invocación volver a valorar nuevamente todo el material
probatorio (sentencias de 9 de junio de 1999, 23 de marzo de 2001 y 20 de
diciembre de 2001 ).
En el caso presente, a efectos de valoración de los bienes integrados en la

comunidad sobre los que se efectuó la división, lo que hace la Audiencia es
acudir al promedio de las distintas valoraciones que sobre tales bienes se han
efectuado en el proceso, tras reflejar (fundamento de derecho cuarto) que «la
prueba pericial en su conjunto parece conducir a un camino sin salida, dada la
diversidad de métodos utilizados por los peritos para realizar sus estimaciones
sobre el valor de los bienes adjudicados a ambos litigantes y de las
participaciones sociales que sirvieron, mediante su dación en pago, para
intentar igualar lo adjudicado a cada comunero ». Al proceder de tal modo no
se conculca la norma sobre distribución de la carga probatoria ya que se dan
por probados unos valores que, aun cuando no coincidan exactamente con los
asignados por ninguno de los peritos, suponen la valoración de la prueba y la
obtención de un resultado de la misma que, como hecho, es utilizado para,
mediante la aplicación de la norma adecuada, obtener la consecuencia jurídica
y, en definitiva, la decisión judicial; lo que comporta precisamente la aplicación
de las reglas de la sana crítica en la valoración de la prueba pericial, a las que
se refiere el artículo 348 de la Ley de Enjuiciamiento Civil que se dice infringido,
cuyo sentido es facultar al juzgador para, pese a no poseer los conocimientos
adecuados que sí tiene el perito, poder apartarse razonadamente de sus
conclusiones lo que, sin duda, comprende igualmente el mecanismo de
ponderación mediante el cual se extrae el promedio de distintas valoraciones
que recaen sobre el mismo bien, como ha sucedido en el presente caso. De ahí
que la invocación como infringido del citado artículo 348 no pueda ser acogida,
además de que no puede sostenerse la vulneración de dicha norma por el
cauce del artículo 469.1.2º de la Ley Procesal , ya que no se trata de una
"norma procesal reguladora de la sentencia" sino de una "norma sobre
valoración del dictamen pericial".
II. Recurso de casación interpuesto por los demandados don Jose Manuel y
doña Genoveva .
TERCERO.- El motivo primero denuncia la vulneración de los artículos 1074,

1079, 406, 1061, 1064, 1289, 1073, 1291, 1293, 1061 (sic) y 1289 (sic) y
81
concordantes del Código Civil "por inaplicación o, en su caso por aplicación

indebida".
La parte recurrente, en su afán de acumular la cita de preceptos como

infringidos, repite incluso por dos veces en tal concepto los artículos 1061 y
1289 . Cuando el artículo 479.3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en relación
con el escrito de preparación del recurso, se refiere a la indicación de la
"infracción legal" que se considere cometida, cuya fundamentación "in extenso"
se reserva para el escrito de interposición (artículo 481.1 LEC ), presupone que
las distintas infracciones a denunciar han de ser planteadas separadamente
con cita, igualmente separada, de los preceptos a que se refieran, sin admitir
supuestos como el presente en que la variada alegación de preceptos
vulnerados determina la falta de claridad del motivo.
Se viene a combatir en realidad la estimación por la Audiencia de la que la

propia sentencia califica como "acción deducida con carácter subsidiario por la
parte actora dirigida a obtener el suplemento de su lote en orden a igualar una
partición que le había resultado lesiva". La sentencia impugnada razona dicha
estimación aludiendo al principio de igualdad que rige la división de toda
comunidad de bienes y toda partición (artículos 406 y 1061 del Código Civil ), al
principio de la mayor reciprocidad de intereses y, finalmente, a que, de no
procederse así, se daría un enriquecimiento injusto a favor de los demandados,
ya que, como hecho acreditado en autos, resulta que "en la propia escritura de
división, al intentar igualar mediante la dación en pago de participaciones, se
comete el error de compensar 70.180.730 ptas., mediante la entrega de 70
participaciones, cuando lo que habría procedido hubiera sido compensar, como
ya se dijo antes, 35.09.365 ptas...".
Con referencia a las infracciones sobre las que se razona en el desarrollo del
motivo, se ha de precisar lo siguiente: a) No cabe sostener que se ha producido
la infracción de lo dispuesto por el artículo 1061 del Código Civil por el hecho
de que el mismo hable únicamente de "guardar la posible igualdad" en la
partición, sin exigir una igualdad absoluta de los lotes o adjudicaciones.
Aceptado que la igualdad total resulta muy difícil, el sentido del precepto es
procurar la mayor igualdad posible y en este caso es posible procurar tal
igualdad mediante la corrección de un craso error padecido en la división que
dio lugar a un resultado notoriamente desigual para las partes; b) Tampoco
puede estimarse infringido el artículo 1289 del Código Civil en tanto, en sede
de interpretación contractual, establece que cuando no resulte posible resolver
las dudas generadas se resolverá a favor de la mayor reciprocidad de intereses
en los contratos onerosos si aquéllas recaen sobre circunstancias accidentales
82
del contrato. Es cierto que no existe aquí un problema de interpretación, sino

de error en el cómputo de lo que ha de corresponder a cada una de las partes,
pero evidentemente el principio de igualdad y reciprocidad que late en el
precepto, como en el anteriormente citado, resulta de aplicación; c) Sobre el
enriquecimiento injusto que se produce a favor de los demandados, a que
alude la sentencia impugnada, es cierto que -como afirma la parte recurrente-
el artículo 1074 da cobertura a un cierto enriquecimiento impidiendo la rescisión
en los supuestos en que la lesión no alcanza la cuarta parte, pero dicha norma
viene referida a los supuestos de discrepancia o disconformidad posterior con
la valoración dada a los bienes y no a aquellos supuestos, como el presente,
en que existe un error en las operaciones de cálculo propias de la partición.
En consecuencia, el motivo ha de ser desestimado.
CUARTO.- El segundo motivo reitera las mismas infracciones legales del

anterior y afirma que la sentencia impugnada vulnera la doctrina de esta Sala
en cuanto a: 1º.- El principio de conservación de la partición; 2º.- Que no ha
lugar a la rescisión de la partición cuando la diferencia existente entre los lotes
resultantes es inferior al 25%; 3º.- Que tampoco ha lugar a la acción de adición
o complemento en los supuestos de inexistencia u omisión de otros objetos o
valores de aquellos que integraron la partición; y 4º- Que no resulta de
aplicación la doctrina del enriquecimiento injusto cuando existe un acuerdo
efectuado entre las partes y, a mayor abundamiento, concurre un precepto
legal que determina específicamente el porcentaje por debajo del cual la
partición resulta lesiva y, en consecuencia, es plenamente admisible.
En realidad se vienen a reproducir los mismos argumentos del motivo anterior

pero, al pretender fundamentarlo ahora por interés casacional , se añade la cita
de varias sentencias de esta Sala cuya doctrina se entiende infringida cuando,
en realidad, ninguna de ellas se refiere a un supuesto de error en el cálculo
como el que se ha dado en el presente caso y, en consecuencia, la doctrina
sentada por ellas no es de aplicación y por ello no ha podido ser infringida.
Como señalan las sentencia de esta Sala de 22 noviembre 2006, 27 marzo

2007 y 28 febrero 2008 , entre otras muchas, para fundar un motivo de
casación en la vulneración de doctrina jurisprudencial se exige «que se citen al
menos dos sentencias de esta Sala de lo Civil que sean contestes, en cuanto
expresivas de un criterio uniformemente reiterado, y se señale cuál es la
doctrina que de ellas emana y sentido en que ha sido vulnerada por haber
recaído en supuestos fáctico-jurídicos idénticos, análogos o muy similares al
83
enjuiciado ( sentencias, entre otras, de 8 de febrero, 29 de abril y 27 de junio de

2005, 15 de febrero, 18 de julio, 22 de septiembre y 6 de octubre de 2006 ».
Los dos primeros principios que se dicen infringidos no lo han sido en el

presente caso por cuanto la sentencia hoy recurrida ha conservado la partición
realizada, pese a declarar procedente una compensación en metálico por parte
de los demandados, y no ha dado lugar a la rescisión pretendida por la parte
actora ya que ha considerado que el perjuicio sufrido no alcanza la cuarta
parte, tal como exige para ello el artículo 1074 del Código Civil .
Tampoco ha desconocido la sentencia impugnada la doctrina jurisprudencial

sobre el alcance que se ha de reconocer a la norma comprendida en el artículo
1079 del Código Civil expresada, entre otras, en las sentencias de 27 de junio
de 1995 y 13 marzo 2003 , que cita el motivo. En primer lugar, como ya se dijo,
las indicadas sentencias no se refieren a un supuesto como el presente de
error en la fijación del valor económico de la parte que había de corresponder a
cada uno de los partícipes; y en segundo lugar, la sentencia impugnada no ha
fundado su decisión en dicha norma. El supuesto litigioso no está previsto en el
Código Civil, pero la aplicación de los principios de igualdad y de posibilidad de
adición o complemento de las particiones permite la corrección de errores
patentes como el sufrido en el presenta caso.
Por último, en cuanto al enriquecimiento injusto, procede reiterar lo ya

razonado en el anterior fundamento tercero, pues la norma del artículo 1074 del
Código Civil no ampara el enriquecimiento que nace de un error de cálculo
sufrido en la partición sino simplemente el que se deriva de una incorrecta
valoración de las cosas cuando fueron adjudicadas.
Por ello, también ha de ser desestimado el presente motivo.
III. Costas
QUINTO.- Al resultar desestimados ambos recursos procede imponer a cada

una de las partes recurrentes las costas causadas por el suyo (artículos 398.1 y
394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ).
español.
84
FALLAMOS
Que DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS no haber lugar al recurso

extraordinario por infracción procesal interpuesto por la representación
procesal de los actores don Anibal y doña Santiaga , y al recurso de casación
interpuesto por la de los demandados don Jose Manuel y doña Genoveva
contra la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Valencia (Sección
11ª) de fecha 25 de enero de 2006 en Rollo de Apelación nº 875/05, dimanante
de autos de juicio de mayor cuantía número 387/00 seguidos ante el Juzgado
de Primera Instancia nº 1 de Requena, la que confirmamos con imposición a
cada una de las recurrentes de las costas causadas por sus respectivos
recursos.

Fernandez.- Jose Ramon Ferrandiz Gabriel.- Antonio Salas Carceller.- Firmado
y Rubricado.

D. Antonio Salas Carceller , Ponente que ha sido en el trámite de los
certifico.
En la Villa de Madrid, a siete de Enero de dos mil diez.
La Sala Primera del Tribunal Supremo, constituida por los Magistrados

indicados al margen, ha visto el recurso de casación interpuesto por los
demandantes Dª Miriam , Dª Ana , Dª Esther , Dª Olga , Dª Lina , Dª Clara y D.
Jaime , los herederos de Dª Margarita , a saber D. Melchor , Dª Erica , D.
Valentín , D. Pedro Francisco y Dª Ofelia , todos ellos en concepto de
herederos de D. Augusto , y Dª Florencia , como viuda y heredera de D.
Felipe , todos ellos representados ante esta Sala por la Procuradora Dª
Lourdes Fernández-Luna Tamayo, y el recurso de casación interpuesto por el
demandado D. Narciso , representado ante esta Sala por el Procurador D.
Adolfo Morales Hernández-Sanjuán, contra la sentencia dictada con fecha 15
de junio de 2005 por la Sección 18ª de la Audiencia Provincial de Madrid en el
recurso de apelación nº 751/04 dimanante de los autos de juicio ordinario nº
85
285/03 del Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Majadahonda, sobre

reclamación de cantidad por pago de deuda ajena. Ha sido parte recurrida el
codemandado D. Carlos Jesús representado por el Procurador D. Jesús
Iglesias Pérez.
PRIMERO.- Con fecha 6 de mayo de 2003 se presentó demanda por las

personas mencionadas en el encabezamiento como demandantes-recurrentes
contra D. Narciso y D. Carlos Jesús solicitando se dictara sentencia
condenando solidariamente a los demandados a reintegrar a los demandantes
la cantidad de QUINIENTOS CUARENTA Y SEIS MIL QUINIENTOS TREINTA
Y CINCO EUROS (546.536'60 €, equivalentes a 90.935.873 ptas.) más sus
intereses legales y con expresa condena en costas de tales demandados.
SEGUNDO.- Turnada la demanda al Juzgado de Primera Instancia nº 2 de

Majadahonda, dando lugar a los autos nº 285/03 de juicio ordinario, y
emplazados los demandados, éstos comparecieron y contestaron a la
demanda por separado, aunque solicitando ambos la desestimación de la
demanda y su respectiva absolución con expresa imposición de costas a la
parte actora.
TERCERO.- Recibido el pleito a prueba y seguido por sus trámites, el Ilmo. Sr.
Magistrado-Juez del mencionado Juzgado dictó sentencia con fecha 16 de julio
de 2004 cuyo Fallo es del siguiente tenor literal: "Que, desestimando la
Demanda promovida por la Procuradora, Dª María Azucena Meleiro Rodino, en
nombre y representación de Dª Miriam , Dª Ana , Dª Lina , Dª Clara y D. Jaime ,
contra D. Narciso y D. Carlos Jesús debo absolver y absuelvo a los indicados
demandados de los pedimentos contenidos en el suplico de la misma, con
imposición a la parte actora de las costas de este procedimiento".
CUARTO.- El siguiente día 30 se dictó auto rectificando dicha sentencia para

incluir en la misma todos los nombres de los demandantes.
QUINTO .- Interpuesto por la parte demandante contra dicha sentencia recurso

de apelación, que se tramitó con el nº 751/04 de la Sección 18ª de la Audiencia
Provincial de Madrid, dicho tribunal dictó sentencia en fecha 15 de junio de
2005 con el siguiente fallo:
" ESTIMANDO PARCIALMENTE el recurso de apelación planteado por Dña

Miriam , Dña. Ana , Dña. Esther , Dña. Olga , Dña. Lina , Dña. Clara , D.
86
Jaime , D. Melchor , Dña. Erica , D. Valentín , D. Pedro Francisco , Dña. Ofelia

y Dña. Florencia , contra Sentencia de fecha 16 de Julio de 2004 , y Auto
Aclaratorio de 30 de julio de 2004, dictados por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del
Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Majadahonda , en autos de Juicio
Ordinario nº 285/03; promovidos a instancia de la citada parte, contra D.
Narciso y D. Carlos Jesús ; representados por el Sr. Procurador D. Adolfo
Morales Hernández San Juan; DEBEMOS REVOCAR Y REVOCAMOS
PARCIALMENTE la referida resolución en el sentido de ESTIMANDO
PARCIALMENTE la demanda planteada por la parte actora; debemos
CONDENAR Y CONDENAMOS a D. Narciso a abonar a la parte actora la
cantidad de 182.178,53 euros; más sus intereses legales desde la interposición
de la demanda. Cada parte abonará las costas procesales causadas a su
instancia y las comunes por mitad; abonando la parte actora, las costas
procesales causadas al codemandado D. Carlos Jesús . Manteniendo el resto
de los pronunciamientos de la resolución de instancia. No procede especial
pronunciamiento sobre las costas procesales causadas en esta alzada".
SEXTO.- Interesada aclaración de dicha sentencia por el demandado D. Carlos

Jesús para que se impusieran a los demandantes la totalidad de las costas de
ambas instancias que se le habían causado y por el codemandado D. Narciso
aclaración de la misma sentencia para que se tuviera por apelantes a sólo siete
de los demandantes, se dictó auto de fecha 3 de octubre de 2005 denegando
ambas peticiones y acordando de oficio, en cambio, la inclusión, en el
encabezamiento de la sentencia, de D. Melchor , D. Valentín , D. Pedro
Francisco , Dª Erica y Dª Ofelia y Dª Florencia como apelantes-demandantes.
SÉPTIMO.- Anunciados por la parte actora y por el codemandado D. Narciso

sendos recursos de casación contra la referida sentencia así completada, el
tribunal de apelación los tuvo por preparados y, a continuación, ambas partes
los interpusieron ante el propio tribunal. El recurso de casación de la parte
actora se articula en cuatro motivos: el primero por infracción del art. 1158 CC ;
el segundo por infracción de los arts. 1209 y 1210 CC ; el tercero por infracción
del art. 1255 CC ; y el cuarto por infracción del art. 1259 en relación con el art.
1212, ambos del CC. Y el recurso de casación del referido codemandado se
articula en dos motivos: el primero por infracción del art. 1158 CC y de la
jurisprudencia y el segundo por infracción de los arts. 1100, 1101 y 1108 CC y
de la jurisprudencia.
OCTAVO.- Recibidas las actuaciones en esta Sala y personadas ante la misma

todas las partes litigantes por medio de los Procuradores mencionados en el
encabezamiento, por auto de 7 de octubre de 2008 se admitieron los dos
87
recursos de casación y, a continuación, el demandado D. Carlos Jesús

presentó escrito de oposición al recurso de la parte actora, impugnando tan
solo el motivo cuarto por ser el único que le afectaba y pidiendo la
desestimación de tal recurso con imposición de costas a la parte recurrente; el
codemandado-recurrente D. Narciso presentó escrito de oposición a ese mismo
recurso de la actora, impugnando sus tres primeros motivos por ser los que le
afectaban y pidiendo la desestimación de dicho recurso con imposición de
costas a la parte recurrente; y la parte actora-recurrente presentó escrito de
oposición al recurso del codemandado D. Narciso pidiendo se rechazaran sus
argumentos.
OCTAVO.- Por providencia de 29 de octubre del corriente año se nombró

ponente al que lo es en este trámite y se acordó resolver el recurso sin
celebración de vista, señalándose para votación y fallo el 9 de diciembre
siguiente, en que ha tenido lugar.
Ha sido Ponente el Magistrado Excmo. Sr. D. Francisco Marin Castan,
PRIMERO .- Uno de los dos demandados y la parte actora, integrada por varias
personas, interponen sendos recursos de casación contra la sentencia de
apelación que revocando la de primera instancia, totalmente desestimatoria de
la demanda, la estimó parcialmente y condenó a dicho codemandado-
recurrente a pagar a los demandantes la cantidad de 182.178'53 euros, tercera
parte del importe de la condena impuesta por sentencia firme de un proceso
anterior (546.535'60 euros) a tres personas, siendo una de ellas el referido
codemandado-recurrente y las otras dos los causantes de los codemandantes.
La demanda reclamaba el pago no de esa tercera parte sino del total importe
de aquella condena anterior alegando, en síntesis, que los actores lo habían
satisfecho íntegramente al acreedor para evitar el embargo de sus bienes, que
el codemandado ahora recurrente era en realidad el sujeto pasivo de la
obligación declarada por la sentencia correspondiente, por más que los
causantes de los actores hubieran de responder solidariamente de su
cumplimiento con arreglo a la misma sentencia, y que el otro codemandado,
aun cuando no hubiera sido parte en el proceso anterior, era codeudor solidario
de aquella misma obligación porque, derivada de una venta de acciones (en
realidad de dos sociedades o más bien de sus respectivas empresas), a quien
había sido demandante en el pleito anterior y no era ya litigante en éste, resulta
que parte de las acciones vendidas pertenecían a este segundo codemandado
88
y habían sido transmitidas por el codemandado-recurrente, es decir por el

condenado en el pleito anterior, como su representante debidamente
apoderado, condición también presente en un pacto por el que se había
exonerado a los causantes de los actores de cualquier responsabilidad por
inexactitudes del balance de las sociedades.
El recurso de la parte actora, articulado en cuatro motivos, pretende, de un

lado, el reintegro total de lo pagado al vencedor del pleito anterior (motivos
primero a tercero) y, de otro, que se condene también a ese segundo
codemandado (motivo cuarto). Y el recurso del codemandado condenado a
reintegrar a los actores un tercio de lo pagado por éstos se articula en dos
motivos y pretende su total absolución de la demanda (motivo primero) o,
subsidiariamente, la supresión de su condena al pago de intereses (motivo
segundo).
SEGUNDO.- Dada la relevancia de lo resuelto en el pleito precedente para la

decisión de este litigio causante de los dos recursos de casación, debe
reseñarse que en aquel otro pleito, juicio de menor cuantía nº 565/90 del
Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Córdoba, promovido por el Sr. Felicisimo
(comprador de las acciones y no parte en este litigio) contra el Sr. Narciso
(vendedor de las acciones y demandado-recurrente en este litigio) y los Sres.
Pedro Francisco Jaime Augusto Clara Esther Valentín Melchor Ana Ofelia Olga
Lina Erica Margarita y herederos de Felipe (anteriores accionistas y
administradores de las sociedades emisoras de las acciones transmitidas y
demandantes, también recurrentes, en este litigio), se dictó sentencia de
primera instancia el 7 de julio de 1992 apreciando falta de legitimación pasiva
de los demandados Sres. Pedro Francisco Jaime Augusto Clara Esther
Valentín Melchor Ana Ofelia Olga Lina Erica Margarita y herederos de Felipe y
condenando al codemandado Sr. Narciso a pagar al actor Sr. Felicisimo la
cantidad de 46.777.467 ptas. por la liquidación del contrato de venta de
acciones de 20 de junio de 1988, más intereses, fundándose la absolución de
aquéllos en que nunca habían contratado con el Sr. Felicisimo y, además, el Sr.
Narciso les había exonerado de cualquier responsabilidad por la gestión de las
sociedades transmitidas.
En sentencia de 22 de diciembre de 1992 la Sección 3ª de la Audiencia

Provincial de Córdoba (rollo nº 211/92), estimando el recurso de apelación del
demandante Sr. Felicisimo y desestimando los de los demandados, elevó el
importe de la condena del Sr. Narciso a 70.194.838 ptas. más la cantidad en
que se cifrara la valoración de las vacaciones del personal pendientes de
disfrute al 31-7-88, y, además, declaró que de esta cifra responderían
89
solidariamente los Sres. Pedro Francisco Jaime Augusto Clara Esther Valentín
Melchor Ana Ofelia Olga Lina Erica Margarita y herederos de Felipe por pasivo
oculto y alteración fraudulenta de las cifras del balance, ya que el art. 81 LSA
de 1951 legitimaba al Sr. Felicisimo para exigir tal responsabilidad solidaria
aunque sólo hubiera contratado con el Sr. Narciso .
Interpuestos sendos recursos de casación por los Sres. Narciso , Pedro

Francisco Jaime Augusto Clara Esther Valentín Melchor Ana Ofelia Olga Lina
Erica Margarita y herederos de Felipe , esta Sala dictó sentencia, con fecha 13
de febrero de 1997 , declarando haber lugar a los mismos y anulando la
sentencia de apelación para que volviera a dictarse otra resolviendo todas las
pretensiones planteadas y motivando en particular cada una de sus decisiones.
El 12 de mayo de 1997 la Sección 3ª de la Audiencia Provincial de Córdoba

dictó nueva sentencia con un fallo idéntico al de la anterior pero motivando lo
relativo a la condena a pagar la valoración de las vacaciones del personal de
las empresas pertenecientes a las sociedades vendidas.
Interpuestos entonces sendos recursos de casación por el Sr. Narciso y por los
herederos de los Sres. Augusto y Felipe , esta Sala dictó sentencia el 31 de
enero de 2001 (rec. nº 2188/97 ) declarando haber lugar al recurso de casación
del primero, desestimando el de los segundos y sustituyendo la cifra de
70.194.838 ptas. por la de 46.777.467 ptas. Por auto de 21 de marzo siguiente
se aclaró la sentencia en el sentido de que el pago de los intereses sería desde
la fecha de la primera sentencia de apelación, esto es, la de 22 de diciembre de
1992 .
En el fundamento jurídico tercero de esta segunda instancia de casación se

definen como "hechos probados básicos" los integrados por los siguientes
datos:
"a) Mediante documento privado de 25 de Marzo de 1988 el demandado

fallecido don Augusto , en la representación con que actuó, transmitió al
recurrente don Narciso la totalidad de las acciones de las sociedades "Molina
Hermanos S.A., y Construcción, Renta y Gestión S.A." por el precio global de
200.000.000 de pesetas, compraventa que fue formalizada con la intervención
de Corredor de Comercio el 29 de Julio de 1988, en la que figuran como
compradores de los accionados sociales el recurrente y don Carlos Jesús , y
como vendedores el referido don Augusto y don Felipe (fallecido); b) El
recurrente, a su vez, por documento privado de 20 de junio de 1988 se
comprometió a transmitir la totalidad de las acciones de las compañías
90
mencionadas al demandante don Felicisimo , bajo determinadas condiciones y

entre ellas la realidad de los balances incorporados al contrato, que llevan
fecha de 31 de Marzo de 1988, y c) La referida transmisión se formalizó
oficialmente mediante Póliza intervenida por Corredor de Comercio de fecha 1
de Agosto de 1988."
Por lo que se refiere a los razonamientos de esta misma sentencia que aquí
interesan, la condena del Sr. Narciso se justifica, aunque no fuera
administrador de las sociedades transmitidas, por su contrato con el Sr.
Felicisimo , en tanto la de los herederos de los Sres. Augusto y Felipe se funda
en haber sido estos dos últimos administradores de las sociedades
transmitidas, respondiendo frente a terceros, en este caso frente al Sr.
Felicisimo , del desfase económico negativo y de su actuación negligente,
conforme al art. 81 LSA de 1951, pues el pacto contenido en el documento
privado de 29 de julio de 1988 , por el que el Sr. Narciso liberaba a los Sres.
Lina Erica Margarita y Felipe de cualquier responsabilidad derivada de su
gestión al frente de las cuatro sociedades que transmitían, dos de las cuales
eran las transmitidas a su vez por el Sr. Narciso al Sr. Felicisimo , no afectaba
a este último, que no lo suscribió, "y su eficacia se despliega entre los que
integraron la relación obligacional establecida, que no se proyecta a terceros
ajenos a la misma" , a todo lo cual se unía que en el contrato de 20 de junio de
1988 entre los Sres. Narciso y Felicisimo las partes se reservaban las acciones
que procedieran contra terceros por pasivos ocultos o alteración fraudulenta de
las cifras del balance que había servido de base a la transmisión de las dos
sociedades. Se apreciaba, en definitiva, que la responsabilidad contractual del
Sr. Narciso frente al Sr. Felicisimo concurría con la responsabilidad
extracontractual de los Sres. Pedro Francisco Jaime Augusto Clara Esther
Valentín Melchor Ana Ofelia Olga Lina Erica Margarita y Felipe frente al mismo
Sr. Felicisimo , "conformando responsabilidad solidaria tácita" por yuxtaposición
de culpa contractual y extracontractual.
TERCERO.- Entrando a conocer ya de los dos recursos de casación

interpuestos en el presente litigio, razones de método aconsejan comenzar su
estudio por el primer motivo del recurso del demandado Sr. Narciso , orientado
a su absolución total, continuar en su caso por los tres primeros motivos del
recurso de la parte actora, dirigidos a elevar el importe de la condena del Sr.
Narciso , seguir por el segundo y último motivo del recurso del Sr. Narciso , que
pretende se elimine su condena a pagar intereses desde la interposición de la
demanda, y finalizar por el cuarto y último motivo del recurso de la parte actora,
91
que persigue la condena del otro demandado, Sr. Carlos Jesús , solidariamente
con el Sr. Narciso .
CUARTO.- El primer motivo del recurso del demandado Sr. Narciso se funda
en infracción del art. 1158 CC y de la jurisprudencia contenida en las
sentencias de esta Sala de 10 de enero de 1981, 9 de junio de 1986 y 23 de
octubre de 1995 porque su condena por la sentencia impugnada se fundaría en
dicho artículo del Código Civil y, sin embargo, lo pagado por los demandantes
al actor del pleito precedente, Sr. Felicisimo , no sería una deuda ajena sino
propia de tales demandantes, al haber resultado condenados en ese pleito
anterior por su negligente actuación como administradores.
Así planteado, el motivo ha de ser desestimado por su falta de consistencia e

incluso de verdadero contenido, pues aunque la sentencia impugnada no cite
expresamente la norma en que se funda la condena del Sr. Narciso , resulta
claro que no aplica el art. 1158 CC sino el párrafo segundo de su art. 1145 ,
concediendo menos de lo pedido en la demanda, que pretendía el reintegro
total de lo pagado por los actores al Sr. Felicisimo , y por tanto sin incurrir en
incongruencia, pues la demanda tomaba como punto de partida básico la
sentencia del proceso anterior y la sentencia ahora impugnada considera esa
misma sentencia del proceso anterior como "único título válido para la acción
ejercitada por los actores" , entendiendo al propio tiempo que, al establecerse
en la misma una responsabilidad solidaria del Sr. Narciso con los hoy actores,
éstos no habían realizado un pago por cuenta ajena, y, por tanto, sólo podían
exigir del Sr. Narciso la parte alícuota que a éste correspondía, lo que a su vez
supone aplicar, aunque tampoco lo cite la sentencia recurrida, el art. 1138 CC
en la relación interna entre los tres condenados del proceso precedente.
En suma, el demandado-recurrente ha articulado este motivo interpretando

interesadamente la sentencia recurrida para, así, alegar infracción del art. 1158
CC , cuando en realidad no cabe duda alguna de que, según lo resuelto en el
pleito anterior, este demandado tenía que reintegrar a los codemandados que
pagasen al acreedor demandante en, como mínimo, un tercio del importe de la
condena.
QUINTO. -. Los tres primeros motivos del recurso de los actores pueden
estudiarse conjuntamente por su objetivo común de que el codemandado
también recurrente, Sr. Narciso , sea condenado a reintegrarles la cantidad
total satisfecha por ellos al Sr. Felicisimo . El motivo primero se funda en
infracción del art. 1158 CC por no haberse considerado este pago, en la
sentencia impugnada, como pago hecho por un tercero; el motivo segundo se
92
funda en infracción de los arts. 1209 y 1210 CC por no haberse considerado

procedente la acción subrogatoria de los actores-recurrentes contra el Sr.
Narciso ; y el motivo tercero, en infracción del art. 1255 CC por no haber tenido
en cuenta la sentencia recurrida el pacto por el que el Sr. Narciso se
comprometió a liberar a los Sres. Pedro Francisco Jaime Augusto Clara Esther
Valentín Melchor Ana Ofelia Olga Lina Erica Margarita y Felipe de cualquier
responsabilidad derivada de su gestión de las sociedades transmitidas.
En el alegato del motivo primero se subraya que la sentencia del proceso

anterior condenó al Sr. Narciso como deudor principal sin declarar una
obligación solidaria de todos los demandados, sino únicamente una
responsabilidad solidaria de los Sres. Pedro Francisco Jaime Augusto Clara
Esther Valentín Melchor Ana Ofelia Olga Lina Erica Margarita y Felipe que no
tendría carácter subsidiario pero sí accesorio de la obligación principal, a modo
de fiadores solidarios sin beneficio de excusión; así, la obligación principal, de
naturaleza contractual, nacería del incumplimiento del contrato de compraventa
celebrado entre el Sr. Narciso y el Sr. Felicisimo , y la obligación de garantía, y
por tanto accesoria, tendría naturaleza extracontractual y traería causa del
ejercicio de la acción de responsabilidad por el Sr. Felicisimo contra los
antiguos administradores de las sociedades que compró, de suerte que
cobraría pleno sentido la distinción de la teoría general del derecho de
obligaciones entre débito y responsabilidad. En el motivo segundo se reitera el
mismo planteamiento para sostener que a la acción de reembolso nacida del
art. 1158 CC se sumaría la acción derivada de la subrogación tácita, nacida del
art. 1210 del mismo Cuerpo legal, ya que según la jurisprudencia ambas
acciones son cumulativas. Y en el motivo tercero, en fin, se alega que el pacto
por el que el Sr. Narciso exoneró de responsabilidad a los Sres. Pedro
Francisco Jaime Augusto Clara Esther Valentín Melchor Ana Ofelia Olga Lina
Erica Margarita y Felipe es plenamente válido y eficaz entre ellos, por más que
no fuera oponible al Sr. Felicisimo .
Pues bien, la parte actora-recurrente tiene razón en el planteamiento de estos

tres motivos y por ello deben ser estimados.
Salvando las aspectos polémicos que desde luego presenta la distinción entre
la acción de reembolso del art. 1158 CC y la subrogación del nº 3º del art. 1210
del mismo Cuerpo legal, con el añadido de que la mención de este último a "los
efectos de la confusión en cuanto a la porción que le corresponda" parece
necesariamente referida al codeudor solidario que paga por entero al acreedor
lo que él mismo le debe por entero, lo cierto es que, como claramente resulta
de la sentencia de esta Sala de 31 de enero de 2001 que puso fin al proceso
93
precedente, la responsabilidad del Sr. Narciso frente al Sr. Felicisimo tenía

naturaleza contractual, derivada del incumplimiento del contrato de transmisión
de acciones (en realidad de las dos sociedades emisoras o de sus respectivas
empresas), mientras que la de los Sres. Pedro Francisco Jaime Augusto Clara
Esther Valentín Melchor Ana Ofelia Olga Lina Erica Margarita y Felipe tenía
naturaleza extracontractual, fundada en el art. 81 LSA de 1951 por sus actos
lesivos como administradores. La yuxtaposición de ambas responsabilidades
era lo que conformaba, según la misma sentencia, una responsabilidad
solidaria tácita frente al demandante, perjudicado tanto por el vendedor no
administrador como por los administradores no vendedores, pero sin que ello
significara que la obligación fuese idéntica para aquél y para éstos, pues la del
Sr. Narciso nacía de un título contractual tan perfectamente identificado como
era el contrato de compraventa de 25 de marzo de 1998 mientras que la de los
Sres. Pedro Francisco Jaime Augusto Clara Esther Valentín Melchor Ana Ofelia
Olga Lina Erica Margarita y Felipe tenía su origen en "la malicia, abuso de
facultades o negligencia grave" (art. 79 LSA 1951 ) con que habían
desempeñado su cargo de administradores. De ahí que la condena impuesta
por la sentencia de apelación que acabó ganando firmeza condenase al Sr.
Narciso a pagar al Sr. Felicisimo la deuda nacida del contrato, y luego añadiera
que de la misma deuda responderían solidariamente los otros dos
demandados, Sres. Pedro Francisco Jaime Augusto Clara Esther Valentín
Melchor Ana Ofelia Olga Lina Erica Margarita y Felipe (herederos de este
último).
Se produce por tanto una situación muy similar a la del fiador solidario sin
beneficio de excusión (art. 1831-2º CC ) que si, compelido por el acreedor
directamente, paga por el deudor, se subroga en todos los derechos de éste
(art. 1839 CC ), y parecida también, dados los términos de la condena, a la de
la compañía de seguros que responde frente al perjudicado solidariamente con
el responsable del daño pese a no ser ella misma responsable del daño. En
ambos casos cabe que no se responda de toda la obligación sino de menos o
hasta un determinado límite (art. 1826 CC y art. 1 Ley de Contrato de Seguro ),
por lo que la distinción entre débito y responsabilidad que se propone en el
recurso y que tradicionalmente han tratado los autores de la doctrina científica
ofrece aquí verdadera utilidad, siendo también posible que un determinado
sujeto responda "en todo caso" frente al perjudicado, aunque no sea
responsable del daño, y repita luego contra los que lo sean (art. 17.3 Ley de
Ordenación de la Edificación ). Ejemplos parecidos cabe hallar en la asunción
acumulativa de deuda, que no releva de la obligación al primitivo deudor sino
que agrega otro deudor con una finalidad generalmente de garantía para el
acreedor; y en la responsabilidad de los administradores por las obligaciones
94
sociales, junto con la sociedad deudora, por incumplimiento de determinados

deberes que la ley les impone, caso en el que algunos autores de la doctrina
científica advierten una asunción cumulativa de deuda.
Todas las situaciones antedichas se caracterizan por la necesidad de distinguir

la relación externa frente al acreedor de la relación interna entre deudores
solidarios, o entre deudores y responsables solidarios del pago de la deuda,
porque mientras en la relación externa el acreedor podría reclamar el
cumplimiento íntegro de la obligación a cualquiera de los deudores o
responsables, salvo que exista un límite de cobertura o de garantía que le sea
oponible, en la relación interna, en cambio, los sujetos que la integran estarían
vinculados por lo pactado entre ellos o por la relación de unos con los otros,
pues ningún inconveniente parece haber para que el administrador que paga al
acreedor social la deuda social se reintegre luego de la totalidad de lo pagado
con cargo a la sociedad deudora.
En este punto es donde adquiere relevancia el pacto de exoneración de

responsabilidad contenido en el contrato de 29 de julio de 1998 que la
sentencia de primera instancia consideró nulo sin más según el art. 1255 CC ,
que la sentencia de apelación no trata en absoluto y que la tantas veces
sentencia de esta Sala de 31 de enero de 2001 , que puso fin al pleito
promovido por el comprador de las dos sociedades Sr. Felicisimo , consideró
inoponible a éste, aunque añadiendo que "su eficacia se despliega entre los
que integraron la relación obligacional establecida" (FJ 4º relativo al recurso de
casación de los herederos de los Sres. Augusto y Felipe ), de suerte que no se
tachó de nulo o, cuando menos, no se planteó su posible nulidad.
El contrato en cuestión da noticia de que en el día de su fecha se había

procedido a la ejecución del contrato de adquisición del total del capital social
de cuatro sociedades, dos de las cuales serían las transmitidas por el Sr.
Narciso al Sr. Felicisimo , habiéndose hecho efectivos los pagos del precio de
las acciones y transmitido éstas "a los titulares designados por Don Narciso ". A
continuación el Sr. Narciso se compromete en el plazo máximo de diez días a
liberar a los Sres. Felipe y Pedro Francisco Jaime Augusto Clara Esther
Valentín Melchor Ana Ofelia Olga Lina Erica Margarita de los avales prestados
a favor de las sociedades transmitidas. Y tras renunciar dichos señores a los
cargos sociales que ostentaban en éstas, el punto cuarto reza literalmente así:
" Don Narciso en su propio nombre y derecho y en la representación que
ostenta se compromete a liberar a los anteriores accionistas y Administradores
de las Entidades, 'MOLINA HERMANOS S.A.' y 'CONSTRUCCIONES, RENTA
Y GESTIÓN S.A.' de cualquier responsabilidad que se derive de la gestión
95
social anterior, preferentemente responsabilidades de tipo laboral. Este

compromiso tendrá una duración de cuatro años, y se mantendrá en el caso de
que transfieran a terceras personas acciones de las referidas sociedades.
Igualmente esta responsabilidad se extiende al supuesto de que algunas de las
Sociedades expresadas se presentase o se promoviese contra las mismas
expedientes de Suspensión de Pagos o de Quiebra, en el referido plazo de
cuatro años. También se compromete el Sr. Narciso y su representado, a que
los bienes inmuebles de la Sociedad 'CONSTRUCCIÓN, RENTA Y GESTIÓN
S.A.' cubra la diferencia patrimonial que pueda existir para 'MOLINA,
HERMANOS S.A.' en expedientes de ejecución colectiva".
Pues bien, a la vista de este contenido apenas cabe discutir que el Sr. Narciso
eximía a los Sres. Pedro Francisco Jaime Augusto Clara Esther Valentín
Melchor Ana Ofelia Olga Lina Erica Margarita y Felipe de cualquier
responsabilidad derivada de su actuación como administradores de unas
sociedades que, según se desprendía de los propios términos del contrato,
atravesaban por dificultades, no siendo casual que el señalado plazo de
cuatros años coincida con el de la prescripción de las acciones contra los
administradores establecido en el art. 949 C.Com .
Por tanto, satisfecha por entero la deuda del Sr. Narciso frente al Sr. Felicisimo
por los herederos de los Sres. Augusto y Felipe , claro está que estos pueden
reclamar su íntegro reintegro al Sr. Narciso , siquiera sea porque, aun en el
caso de considerar su responsabilidad frente al Sr. Felicisimo como deuda
propia, ésta había sido asumida por entero por el Sr. Felicisimo mediante el
referido punto cuarto del contrato de 29 de julio de 1988.
Podría tal vez objetarse, dada la referencia de la sentencia firme del proceso
anterior a la "alteración fraudulenta de las cifras del balance" por los Sres.
Lina Erica Margarita y Felipe , que según el art. 1102 CC es nula la renuncia a
la acción para hacer efectiva la responsabilidad procedente del dolo, y así lo
alegó el Sr. Narciso al contestar a la demanda en este litigio. Pero a tal
objeción habría que responder que las cláusulas del contrato de 29 de julio de
1988, interpretadas conjuntamente, autorizan a excluir la actuación dolosa de
los Sres. Pedro Francisco Jaime Augusto Clara Esther Valentín Melchor Ana
Ofelia Olga Lina Erica Margarita y Felipe frente al Sr. Narciso , al desprenderse
de su consideración global, puesta en relación con el dato de que el contrato
por el que se acordaba la transmisión de las cuatro sociedades al Sr. Narciso
se había celebrado meses antes, concretamente el 25 de marzo, previéndose
en el mismo la entrega de los balances el día 31 del mismo mes de marzo y la
96
sumisión de cualquier discrepancia sobre las cifras al arbitraje de equidad de

un abogado, que en realidad el Sr. Narciso era cabalmente consciente de que
las cifras del balance podían no corresponderse con la realidad y que las
empresas de las sociedades que había comprado atravesaban por dificultades.
SEXTO.- La estimación de los tres primeros motivos del recurso de los

demandantes determina prácticamente por sí sola la desestimación del
segundo y último motivo del recurso del demandado Sr. Narciso , fundado en
infracción de los arts. 1100, 1101 y 1108 CC y de la jurisprudencia contenida
en sentencias de 1 de junio de 1996, 16 de diciembre de 1968, 8 de junio de
1981, 15 de febrero de 1982, 18 de febrero y 26 de junio de 1984 y 5 de mayo
de 1986 , pues su argumento prácticamente único consiste en la gran
diferencia entre la cantidad pedida en la demanda, 546.535'60 euros, y la
concedida en la sentencia recurrida, 182.178'53 euros, argumento ya
neutralizado por la íntegra estimación de la demanda contra este demandado
que se deriva de lo razonado en el fundamento jurídico anterior.
En cualquier caso, además, la jurisprudencia que se cita en el motivo se tuvo

por definitivamente superada en STS 13-10-97 y 21-12-98 , y ni aun cuando se
hubiera mantenido la condena al pago de sólo 182.178'53 euros habrían
dejado de deberse los intereses desde la interposición de la demanda, ya que
se trataría de una cantidad debida por el demandado y adelantada por los
actores al demandante del proceso anterior, por lo que estarían perdiendo sus
intereses como fruto del dinero, de suerte que la condena al pago de intereses
establecida en la sentencia recurrida siempre resultaría ajustada a la actual
jurisprudencia de esta Sala (p.ej. SSTS 5-4-05, 15-12-04, 15-6-04 y 27-2-04).
SÉPTIMO.- Queda únicamente por examinar el cuarto y último motivo del

recurso de los demandantes , fundado en infracción del art. 1259 en relación
con el 1212 , ambos del CC, por no haberse considerado obligado al
codemandado Sr. Carlos Jesús como poderdante en los negocios realizados
por el Sr. Narciso dentro del ámbito del poder.
Así planteado, el motivo no puede prosperar porque ni al Sr. Carlos Jesús le

son aplicables las consideraciones sobre el sentido de la responsabilidad
solidaria de los actores declarada en el proceso anterior, ya que no fue parte en
el mismo, ni, contra lo que se afirma en el motivo, dicho codemandado en este
litigio apoderó al Sr. Narciso para que pudiera eximir de responsabilidad a los
Sres. Pedro Francisco Jaime Augusto Clara Esther Valentín Melchor Ana Ofelia
Olga Lina Erica Margarita y Felipe por su gestión social, según resulta con toda
claridad de la correspondiente escritura pública de apoderamiento, de suerte
97
que la manifestación del Sr. Narciso en el documento de 29 de julio de 1988

diciendo actuar en su propio nombre y derecho y además en representación del
Sr. Carlos Jesús sólo puede vincular a éste frente a los actores en cuanto
había llegado a figurar durante algún tiempo como comprador de parte de las
acciones en dos de ellas de las cuatro sociedades y correlativo vendedor de
sus acciones al Sr. Felicisimo .
Además, si la intervención del Sr. Carlos Jesús ya aparece ciertamente

desdibujada en los propios hechos de la demanda, la versión de aquel de que
únicamente aceptó figurar nominalmente en las operaciones porque los Sres.
Lina Erica Margarita y Felipe exigían la presencia de una persona solvente en
la compra de sus cuatro sociedades, sin haberse lucrado ni en la compra ni en
la venta, es tanto más verosímil cuanto se recuerde que la compra de las
cuatro sociedades y la venta de dos de ellas al Sr. Felicisimo tuvo lugar en
1988, el proceso anterior a éste se inició en 1990, la sentencia de esta Sala
que le puso fin se dictó en 2001 y, pese a todo ello, los ahora demandantes-
recurrentes ninguna reclamación formularon contra el Sr. Carlos Jesús hasta la
presentación de la demanda rectora de este litigio en 2003.
OCTAVO.- La estimación de los tres primeros motivos del recurso de los

demandantes determina, conforme al art. 487.2 LEC de 2000 , la casación en
parte de la sentencia recurrida para sustituir la cifra de 182.178'53 euros,
importe de una parte de la condena impuesta al Sr. Narciso , por la de
546.575'60 euros reclamada en la demanda, según se desprende de todo lo
razonado en el fundamento jurídico quinto de esta sentencia de casación.
NOVENO.- Tal modificación del fallo comporta que, con arreglo a los arts.
394.1 y 398.2 LEC de 2000 , también deba modificarse el mismo para imponer
al codemandado Sr. Narciso las costas de la primera instancia causadas a los
demandantes por el ejercicio de la acción contra él. En cambio debe
mantenerse el pronunciamiento sobre las costas de la segunda instancia
porque el recurso de apelación de los actores tenía que haber sido estimado
incluso en más de lo que lo fue, en cuanto dirigido contra el demandado Sr.
Narciso , mientras que en cuanto dirigido contra el Sr. Carlos Jesús éste se
aquietó con tal pronunciamiento.
DÉCIMO.- Conforme al art. 398.2 LEC de 2000 no procede condenar a ninguna

de las partes en las costas causadas por el recurso de casación de la parte
actora y, conforme al apdo. 1 de ese mismo artículo en relación con el apdo. 1
98
del art. 394 de dicha ley procesal, deben imponerse al demandado Sr. Narciso
las causadas por su propio recurso de casación.
español.
FALLAMOS
1º.- DESESTIMAR EL RECURSO DE CASACIÓN interpuesto por el

demandado D. Narciso , representado ante esta Sala por el Procurador D.
Adolfo Morales Hernández-Sanjuán, contra la sentencia dictada con fecha 15
de junio de 2005 por la Sección 18ª de la Audiencia Provincial de Madrid en el
recurso de apelación nº 751/04.
2º.- Imponer a dicho recurrente las costas causadas por su recurso de

casación.
3º.- ESTIMAR PARCIALMENTE EL RECURSO DE CASACIÓN interpuesto

contra la misma sentencia por la parte actora, integrada por las personas
mencionadas en el encabezamiento y representada ante esta Sala por la
Procuradora Dª Lourdes Fernández-Luna Tamayo.
4º.- CASAR EN PARTE LA SENTENCIA RECURRIDA para únicamente,

sustituir en su fallo la cifra de 182.178'53 euros por la de 546.535'60 euros.
5º.- Imponer al referido demandado recurrente las costas de la primera

instancia causadas a los demandantes por el ejercicio de la acción contra él.
6º.- Confirmar los restantes pronunciamientos de la sentencia recurrida.
7º.- Y no imponer especialmente a ninguna de las partes las costas causadas

por el recurso de casación de la parte actora.
Líbrese al mencionado tribunal la certificación correspondiente, con devolución

de los autos y rollo de Sala.

mandamos y firmamos .-Roman Garcia Varela.-Francisco Marin Castan.-Jose
Antonio Seijas Quintana.- Encarnacion Roca Trias.-FIRMADO Y RUBRICADO.
99

D. Francisco Marin Castan, Ponente que ha sido en el trámite de los presentes
al margen indicados, el recurso de casación contra la sentencia dictada en
grado de apelación por la Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Sevilla,
como consecuencia de autos de juicio ordinario 184/2004, seguidos ante el
Juzgado de Primera Instancia número uno de Estepa, cuyo recurso fue
preparado ante la Audiencia Provincial de Sevilla por la representación
procesal de Agro Sevilla Aceitunas, S.C.A, aquí representada por el Procurador
Don Jorge Deleito García. Habiendo comparecido en calidad de recurrido el
Procurador Don Gabriel De Diego Quevedo, en nombre y representación de
Gerling-Konzerng Alllgemeine Versicherungs Aktiengesellschaft .
PRIMERO .- 1.- El Procurador José Antonio Ortiz Mora, en nombre y

representación de Agro Sevilla Aceitunas S.C.A, interpuso demanda de juicio
ordinario, contra Gerling-Konzerng Alllgemeine Versicherungs AG, Delegación
para España de Compañia de Seguros Alemana (en adelante GERLING) y
alegando los hechos y fundamentos de derecho que consideró de aplicación,
terminó suplicando al Juzgado se dictara sentencia por la que :a) Declare la
nulidad del dictamen pericial de tercería referido en la presente demanda. b)
Condene a la demandada a satisfacer a mi mandante las siguientes
cantidades:1.- 5.044.851,56 euros, en concepto de perdida de beneficios por
disminución del volumen de negocio y, subsidiariamente, las restantes
cantidades consignadas en el hecho decimotercero, apartado A, de esta
demanda. 2.-135.189,76 euros en concepto de extracostas, según el detalle
que consta en el hecho decimotercero, apartado B, de esta demanda. 3.-
174.329,73 euros, en concepto de aumento del coste de producción según el
datalle que consta en el hecho decimotercero apartado B de esta demanda.4.-
116.895,66 euros, en concepto de datos, no cubiertos por el consorcio de
compensación de seguros, según el detalle que consta en el hecho
decimotercero, apartado C, de esta demanda.5.- Los intereses determinados
en la forma fijada en el hechos decimotercero apartado D, de esta demanda,
100
que, a 26 de marzo de 2004, ascienden a 1.011.067,09 Euros, sin perjuicio de

los devengados posteriores a la presente demanda, cuya condena también se
solicita de acuerdo con el artículo 220 de la LEC. 6.- 27.702 ,55 Euros en
concepto de reintegro de los honorarios satisfechos por mi mandante al perito
tercero. c) Condene a la demandada al pago de las costas del presente
procedimiento incluso a la tasa por el ejercicio de la potestad jurisdiccional.
2.- Por la representación procesal de Gerling-Konzerng Alllgemeine

Versicherungsaktiengesellschaft, (en adelante "Gerling- Konzern") se contestó
a la demanda y oponiendo los hechos y fundamentos de derecho que
consideró de aplicación, terminó suplicando al Juzgado dictase en su día
sentencia desestimando la misma, con expresa imposición a la Sociedad
Cooperativa demandante de las costas causadas.
3.- Previos los trámites procesales correspondientes y práctica de la prueba

propuesta por las partes y admitidas el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado
de Primera Instancia único de Estepa, dictó sentencia con fecha 7 de diciembre
de 2204 , cuya parte dispositiva es como sigue: FALLO: Que estimando
parcialmente la demanda formulada por la entidad Agro Sevilla Aceitunas SCA,
contra la Mercantil Gerling-Konzern Allgemeine Versicherungsaktiengsellschaft
debo declarar y declaro: La plena validez del informe de tercería, salvo en lo
referente al capital asegurado en el momento de producción del siniestro, que
ha de quedar fijado en 1.328 millones de pesetas. Asimismo, debo condenar y
condeno a la demandada al abono de la mitad de los honoriarios del perito
tercero, satisfecho por la actora, asi como al pago de los intereseses legales
correspondientes, mencionados en el fundamento de derecho sexto.Sin
expresa condena en materia de costas. Por auto de 24 de enero de 2004 . No
procede la aclaración solicitada por el Procurador de Agro Sevilla Aceitunas
SCA.
SEGUNDO .- Interpuesto recurso de apelación por la representación procesal

de la parte Agro Sevilla Aceitunas SCA , la Sección Quinta de la Audiencia
Provincial de Sevilla, dictó sentencia con fecha 24 de junio de 2005 , cuya parte
dispositiva es como sigue: FALLAMOS: Que desestimando el recurso de
apelación interpuesto por el Procurador de los Tribunales Doña Carmen Pino
Copero en nombre y representación de la entidad mercantil demandante Agro
Sevilla Aceitunas SCA y estimando el recurso de apelación interpuesto por el
Procurador de los Tribunales Don Juan Ignacio Díaz Valor en nombre y
representación de la aseguradora demandada Mercantil Gerling-Konzern
Allgemeine Versicherungsaktiengsellschaf, contra la Sentencia dictada el dia 7
de diciembre de 2004, por el Sr. Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 1 de
101
Estepa ( Sevilla) , en los autos de juicio ordinario nº 184/04, de los que

dimanan estas actuaciones, debemos revocar y revocamos la citada
Resolución, y en consecuencia, con desestimación íntegra de la demanda
formulada por la representación legal de la entidad Agro Sevilla Aceitunas SCA
absolvemos a la entidad demandada de las pretensiones contra la misma
formuladas en la demanda, sin hacer expresa imposición de las costas
procesales causadas en la primera instancia.
TERCERO .- 1.- Contra la expresada sentencia preparó y después interpuso

recurso extraordinario por infracción procesal por la representación procesal de
Agro Sevilla Aceitunas SCA con apoyo en los siguientes MOTIVOS:
PRIMERO.- Alteración de las normas procesales respecto a la valoración de
los documentos privados, al amparo del número 2 del artículo 469.1. de la LEC
denunciamos la infracción del art. 216 de la LEC , que establece que los
asuntos civiles deberán resolverse de acuerdo con las pruebas realizadas, en
relación con el artículo 326.1. de la LEC , que establece que los documentos
privados harán prueba plena en el proceso cuando su autenticidad no sea
impugnada por la parte a quien perjudique. SEGUNDO.- Ilógica valoración de
los documentos privados . Al amparo del número 2 del artículo 469.1. de la
LEC , denunciamos la infracción del artículo 216 de la LEC , que establece que
los asuntos civiles deberán resolverse de acuerdo con las pruebas realizadas,
en relación con el artículo 326.1. de la LEC , que establece que los documentos
impugnada por la parte a quien perjudique. TERCERO.- Ilógica valoración de la
prueba pericial, en relación con el rigor del dictamen de tercería, al amparo del
número 2 del artículo 469.1. de la LEC denunciamos la infracción del art. 216
de la LEC , que establece que los asuntos civiles deberán resolverse de
acuerdo con las pruebas realizadas, en relación con el artículo 348 de la LEC ,
que establece que el tribunal valorará los dictamenes periciales según las
reglas de la sana critica. CUARTO.- Ilógica valoración de la prueba pericial, en
relación con la determinación del cálculo de la tendencia de facturación de mi
mandante. al amparo del número 2 del artículo 469.1. de la LEC denunciamos
la infracción del art. 216 de la LEC , que establece que los asuntos civiles
deberán resolverse de acuerdo con las pruebas realizadas, en relación con el
artículo 348 de la LEC , que establece que el tribunal valorará los dictamenes
periciales según las reglas de la sana critica. QUINTO.- Ilógica valoración de la
prueba testifical de la parte demandada en relación con la determinación de la
tendencia de facturación del asegurado en relación con la determinación del
cálculo de la tendencia de facturación de mi mandante al amparo del número 2
del artículo 469.1. de la LEC denunciamos la infracción del art. 216 de la LEC ,
que establece que los asuntos civiles deberán resolverse de acuerdo con las
102
pruebas realizadas, y los hechos aportados por las partes en relación con el
artículo 376 de la LEC. SEXTO .- Ilógica valoración de la prueba pericial , en
relación con la determinación del periodo de facturación utilizado como término
de referencia para el cálculo de la tendencia. al amparo del número 2 del
artículo 469.1. de la LEC denunciamos la infracción del art. 216 de la LEC , que
establece que los asuntos civiles deberán resolverse de acuerdo con las
pruebas realizadas, en relación con el artículo 348 de la LEC , que establece
que el tribunal valorará los dictamenes periciales según las reglas de la sana
critica. SEPTIMO.- Ilógica veloración de la prueba testifical de la parte
demandada en relación con la determinación del periodo de facturación
utilizando como termino de referencia para el cálculo de la tendencia. al
amparo del número 2 del artículo 469.1. de la LEC denunciamos la infracción
del art. 216 de la LEC , que establece que los asuntos civiles deberán
resolverse de acuerdo con las pruebas realizadas, y los hechos aportados por
las partes en relación con el artículo 376 de la LEC. OCTAVO.- Ilógica
valoración de la prueba pericial, en relación con la determinación de la
evolución de la facturación de Asemesa al amparo del número 2 del artículo
469.1. de la LEC denunciamos la infracción del art. 216 de la LEC , que
critica. NOVENO.- Ilogica valoración de la prueba testifical de la parte
demandada, en relación con la justificación dada por el perito tercero respecto
a la finalización de siniestro el 15 de marzo de 2002 a los informes contables
en los que se basó al amparo del número 2 del artículo 469.1. de la LEC
asuntos civiles deberán resolverse de acuerdo con las pruebas realizadas, y los
hechos aportados por las partes en relación con el artículo 376 de la LEC.
DECIMO .- Ilógica valoración de los documentos privados al amparo del
acuerdo con las pruebas realizadas, en relación con el artículo 326.1. de la
LEC , que establece que los documentos privados harán prueba plena en el
proceso cuando se autenticidad no sea impugnada por la parte a quien
perjudique. UNDÉCIMO.- Infracción de las normas reguladoras de la carga de
la prueba.Dispensa a la demandada de la carga de probar sus alegaciones
respecto a la existencia de informes y datos contables que pudieran justificar la
terminación del siniestro en la fecha propuestas por el dictamen del perito
tercero. Al amparo del número 2 del artículo 469.1. de la LEC denunciamos la
infracción de los artículos 216, 217.3 y 217.6 de la LEC. DUODECIMO.- Ilógico
valoración de la prueba pericial, en relación con la recuperación del nivel del
producción de mi mandante.Al amparo del número 2 del artículo 469.1. de la
103
LEC . denunciamos la infracción del artículo 216 de la LEC , que establece que
los asuntos civiles deberán resolverse de acuerdo con las pruebas realizadas.
DECIMOTERCERO.- Ilógica valoración de la prueba testifical de la parte
demandada, en relación con la existencia de supuestos datos contables que
justificarán la terminación del siniestro en la fecha propuesta por el perito
tercero, la infracción del art. 216 de la LEC , que establece que los asuntos
civiles deberán resolverse de acuerdo con las pruebas. DECIMOCUARTO.-
Ilógica valoración de la prueba pericial, en relación con la determinación de los
extracostas y aumentos de costas de explotación denunciamos la infracción del
art. 216 de la LEC , que establece que los asuntos civiles deberán resolverse
de acuerdo con las pruebas realizadas, en relación con el artículo 348 de la
LEC , que establece que el tribunal valorará los dictamenes periciales según
las reglas de la sana critica. DECIMOQUINTO.- Infracción de las normas
reguladoras de la carga de la prueba.dispensa a la demandada de la carga de
probar sus alegaciones respecto a la existencia de posibles argumentos que
pudieran sustentar una reclamación frente al Consorcio de Compensación de
Seguros , denunciamos la infracción de los artículos 216, 217.3. y 217.6 de la
LEC. DECIMOSEXTO .- Ilógica valoración de la prueba testifical de la parte
demandada, en relación con la solicitud del intermediario de seguros de la
actualización del capital asegurado. Al amparo del número 2 del artículo 469.1.
de la LEC denunciamos la infracción del art. 216 de la LEC , que establece que
los asuntos civiles deberán resolverse de acuerdo con las pruebas realizadas y
los hechos aportados por las partes, en relación con el art. 376 de la LEC .
DECIMOSÉPTIMO.- Ilógica la valoración de la prueba pericial, en relación con
la imposibilidad de que la Compañía aseguradora pueda cobrar prima sobre un
capital que nunca garantizaría. Denuncia infracción del artículo 215 de la LEC ,
critica.
RECURSO DE CASACIÓN.
- Contra la expresada sentencia preparó y después interpuso recurso de

casacion por la representación procesal de Agro Sevilla Aceitunas SCA con
apoyo en los siguientes MOTIVOS:PRIMERO.- Infracción del artículo 38 de la
Ley del Contrato de Seguro , en relación con la elaboración unilateral del
informe de tercería. SEGUNDO.- Infracción del artículo 38 de la Ley del
Contrato de Seguro en relación con las posibilidades de impugnación del
dictamen de tercería. TERCERO.- Infracción del articulo 1281 del Código Civil
interpretación literal de los contratos, respecto a la forma de calcular la
104
tendencia. CUARTO.- Infracción del artículo 1281 del Código Civil ,

interpretación literal de los contratos , respecto al periodo de duración del
siniestro. QUINTO.- Infracción del artículo 7 del Código Civil Doctrina de los
actos propios. SEXTO .- Infracción del artículo 7 del Código Civil . SEPTIMO.-
Infracción del artículo 1262 del Código Civil. OCTAVO .- Infracción del artículo
55 del Código de Comercio. NOVENO .- Infracción del artículo 1281 del Código
Civil interpretación literal de los contratos, respecto a la forma de regularizar al
Beneficio Bruto obtenido conforme a lo pactado en la póliza. DÉCIMO.-
Infracción del artículo 1 de la Ley del Contrato de Seguro . UNDECIMO.-
Infracción del artículo 7 del Código Civil . Doctina de los actos propios.
DUODECIMO.- infracción del artículo 39 de la ley del Contrato de Seguro.
DECIMOTERCERO.- Infracción del artículo 20 de la Ley del Contrato de
Seguro .
Remitidas las actuaciones a la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo, por auto
de fecha 17 de junio de 2008 se acordó admitir el recurso interpuesto y dar
traslado a la parte para que formalizaran su oposición en el plazo de veinte
dias.
2.- Admitido el recurso y evacuado el traslado conferido, el Procurador

D.Gabriel de Diego Quevedo, en nombre y representación de Gerling-Konzerng
Alllgemeine Versicherungs Aktiengesellschaft presentó escrito de impugnación
al mismo.
3.- No habiéndose solicitado por todas las partes la celebración de vista

pública, se señaló para votación y fallo el día 27 de Enero del 2010, en que
tuvo lugar.
Ha sido Ponente el Magistrado Excmo. Sr. D. Jose Antonio Seijas Quintana,
PRIMERO.- AGRO SEVILLA ACEITUNAS, S. C.A formuló demanda de juicio

ordinaria contra GERLlNG-KONZERNG ALLGEMEINE VERSICHERUNGS
AKTIENGESELLSCHAFT, ejercitando una acción de impugnaci6n del dictamen
pericial emitido al amparo del art. 38 de la Ley de Contrato de Seguro , por
considerarlo unilateral y con errores técnicos en su contenido, al mismo tiempo
ejercita otra acción de reclamación de la debida indemnización por los riesgos
objeto cobertura de la Póliza de Seguro de incendio a todo riesgo y pérdidas de
beneficios suscrita el 30 de septiembre de 1999 con la demandada. Todo ello
debido al siniestro acaecido el día 12 de octubre de 2001 al inundarse las
105
instalaciones industriales de la demandante, sita en La Roda de Andalucía,

como consecuencia de la caída de fuertes precipitaciones. Dicha
indemnización corresponde a la perdida de beneficios, reclamando cantidades
alternativas según se estimase alguno de los diversos supuestos contemplados
en los informes periciales acompañados a la demanda, elaborados por D. Jose
Augusto y por ASEVASA, en función de la determinación de la tendencia de
facturación de la demandante y en la fijación de la suma asegurada; también se
reclama por los conceptos de extracostes y aumento del coste de explotación,
así como por los daños materiales que no cubrió el Consorcio de
Compensación de Seguros, intereses del art. 20 LC y honorarios del perito
tercero .
La sentencia de primera instancia estimó parcialmente la demanda y declaró la

plena vigencia del informe de tercería, salvo en lo referente al capital
asegurado en el momento de producción del siniestro, que ha de quedar fijado
en 1.328 millones de pesetas. Asimismo condena a la demandada GERLlNG-
KONZERNG ALLGEMEINE VERSICHERUNGS AKTIENGESELLSCHAFT al
abono de la mitad de los honorarios del perito tercero satisfechos por la actora,
así como al pago de los intereses legales. Recurrida la sentencia por ambas
partes, dicha sentencia fue revocada por la Audiencia Provincial, desestimando
el recurso formulado por la demandante AGRO SEVILLA ACEITUNAS, S.C.A.
y estimando el formulado por GERLlNG-KONZERNG ALLGEMEINE
VERSICHERUNGS AKTIENGESELLSCHAFT, desestimando en consecuencia
totalmente la demanda, absolviendo a la demandada de las pretensiones
contra la misma formuladas en la misma.
AGRO SEVILLA ACEITUNAS, S.C.A., formula recurso extraordinario por

infracción procesal y de casación.
RECURSO EXTRAORDINARIO POR INFRACCION PROCESAL
SEGUNDO.- Se formulan diecisiete motivos al amparo del artículo 469.1. 2º de

la Ley de Enjuiciamiento Civil , por infracción del artículo 216 de la misma Ley ,
con relación a preceptos relativos a distintos medios de prueba, salvo el motivo
undécimo y el decimoquinto , por infracción de los artículos 216, 217. 3º y 6º .
Los preceptos que se relacionan con el artículo 216 son el artículo 326.1, sobre
la fuerza probatoria de los documentos privados (tres veces); el artículo 348,
sobre valoración del dictamen pericial (siete veces) y el artículo 376, sobre
valoración de las declaraciones de testigos (cinco ); todos ellos se van a
analizar conjuntamente para desestimarlos. En efecto, el principio dispositivo
consagrado en el art. 216 de la LEC supone únicamente que los tribunales
106
están limitados por las aportaciones de hechos, pruebas y alegaciones de las

partes, pero ello no determina que la resolución judicial no pueda ignorar unos
hechos en beneficio de otros, ya porque no los considere probados, ya porque
entienda que carecen de trascendencia jurídica para el fallo del litigio (ATS 31
de octubre 2006 ); el artículo se limita a establecer el principio de justicia
rogada y no se refiere a la apreciación o valoración de la prueba o a la
necesidad de la misma, de tal forma que no se contradice si la sentencia
decide el asunto dentro del ámbito fáctico y jurídico con que fue planteado y
debatido en el litigio con independencia de cuál de las partes litigantes hubiera
propuesto la prueba o pruebas determinantes.
En realidad, lo que se plantea en este motivo el error cometido en la sentencia

al valorar los distintos medios de prueba, documental, pericial y testifical, por
diversas razones: haber atendido el tribunal sentenciador los hechos
contenidos en el dictamen del perito, pese a haberlo impugnado, haciéndolo de
una forma ilógica; señalar como acto propio de reconocimiento de la duración
del siniestro un burofax remitido a la aseguradora; valoración de forma
manifiestamente ilógica del informe del perito tercero, sin tener en cuenta el
emitido por el suyo (Sr. Jose Augusto ), no rebatido por ningún otro sobre la
tendencia de facturación, el porcentaje correcto de la evolución de ventas,
extracostes y aumentos de costes de explotación obviando la declaración en el
acto del juicio del perito D Enrique , y, en definitiva, por no haberse valorado de
forma correcta determinadas declaraciones de testigos.
Demasiados motivos para combatir una valoración probatoria al amparo del art.
469.1.2º de la LEC que se refiere a las normas procesales reguladoras de la
sentencia, entre las cuales no figuran los preceptos expresados en este grupo
de motivos. La valoración de la prueba es función soberana y exclusiva de los
juzgadores que conocen en instancia, y no es verificable en el recurso
extraordinario. Solamente cuando se conculque el art. 24.1 de la Constitución
por incurrirse en error de hecho palmario, irracionalidad o arbitrariedad (la cual
puede darse cuando se desconoce una norma de prueba legal o tasada) cabe
la posibilidad de un control a través del recurso extraordinario por infracción
procesal, aunque al amparo del ordinal 4º del art. 469.1 LEC (SSTS 20 de abril,
18 de junio y 28 de noviembre 2009, coincidentes con acuerdo de esta Sala
2/2006 de 4 abril ). Ninguna de las circunstancias concurre en el caso, ni desde
la coherencia formal del razonamiento, ni desde la perspectiva jurídica. Se
trata, simplemente, de convertir el recurso en una tercera instancia tratando de
sustituir la apreciación probatoria que ha realizado la Audiencia por la sin duda
parcial de la recurrente, elevando a causa de ineficacia las simples
107
discrepancias de la parte con el informe pericial emitido al amparo del artículo

38 LCS .
TERCERO.- El undécimo y el decimoquinto motivos , al amparo de lo

prevenido en el ordinal 2° del art. 469.1 de la LEC , se formulan por infracción
de los arts. 216, 217.3 y 217.6 de la LEC, en cuanto que el primero de ellos
establece la obligación de decidir los asuntos civiles conforme a los hechos y
pruebas aportadas por las partes; el segundo impone al demandado la carga
de la prueba de los hechos que impidan, extingan o enerven la eficacia jurídica
de los hechos de los que se derive la acción del actor, mientras que el tercero,
ordena a los Tribunales aplicar las normas de distribución de la carga de la
prueba teniendo presente la disponibilidad y facilidad probatoria de cada una
de las partes del litigio. La recurrente entiende que la sentencia impugnada
comete dichas infracciones al considerar probada la existencia de informes y
datos contables que justificarían la terminación del siniestro en la fecha
propuesta por el dictamen del perito tercero, pese a que los referidos informes
y datos contables ni han sido aportados al procedimiento, ni su contenido ha
sido objeto de prueba alguna, y al exigirle que acredite que la posible
reclamación frente al Consorcio de Compensación de Seguros no tenía base
legal alguna, siendo que dicha cuestión correspondía a la entidad demandada
su alegación y acreditación.
Ambos se desestiman. Se reitera, de un lado, que los tribunales están limitados

por las aportaciones de hechos, pruebas y alegaciones de las partes, pero ello
no supone que la resolución judicial no pueda ignorar unos hechos en beneficio
de otros, ya porque no los considere probados, ya porque entienda que
carecen de trascendencia jurídica para el fallo del litigio, y se precisa, de otro,
que el artículo 217 no contiene regla de valoración de la prueba que permita
analizar si ha sido o no correcta la que el Tribunal hizo de los informes
contables y, de ningún modo, confrontar unas con otras, o determinar si hubo o
no incumplimiento de las obligaciones contenidas en la Póliza en cuanto a la
reclamación al Consorcio, pues nada tienen que ver con la infracción
denunciada.
CUARTO.- Se basa en trece motivos. En el primero de ellos se alega la

infracción del art. 38 de la Ley del Contrato de Seguro , en cuanto que el mismo
prevé que cuando se designe un perito tercero, el informe pericial debe ser
emitido conjuntamente por los tres peritos, y no por aquél exclusivamente. La
recurrente considera que la sentencia impugnada comete dicha infracción al
108
negar la nulidad del dictamen del perito tercero, pese a que consta
expresamente que no ha existido ninguna reunión ni contacto conjunto entre
los tres peritos, y que incluso el informe pericial no fue firmado en unidad de
acto por todos ellos.
Se desestima. El motivo no hace sino cuestionar, en la misma forma que hizo

en la instancia, la conclusión probatoria de la sentencia recurrida expresiva de
que " ha quedado acreditado que el dictamen del perito tercero no es de
elaboración individual del mismo sino que está probada la existencia de
numerosos contactos entre los peritos" y que hay " datos más que suficientes
para descartar que el informe del tercer perito fuese elaborado unilateralmente
por el mismo ". Mantener lo contrario supone no solo vulnerar los hechos
probados de la sentencia. Supone también una concepción excesivamente
formalista del "obrar en común" o "actuación conjunta" que exige la normativa
aplicable (STS de 20 de enero 2001 ), pues una cosa es que al tercer perito le
corresponda la redacción escrita de la pericia, y otra distinta que su informe no
haya sido fruto de las conversaciones y relaciones mantenidas con los demás,
como pone en evidencia el análisis de los distintos contactos, borradores,
cotejo de datos, faxes, conversaciones, etc, todo ello claramente indicativo de
que hubo debate conjunto sobre la valoración de los daños. Que la firma
posterior de los tres peritos no se realizara en unidad de acto, carece de
virtualidad para provocar el efecto pretendido, pues, como dice la sentencia,
"además de no estar exigido por ninguna norma legal, que firmen el mismo día
o días diversos no tiene ninguna trascendencia en cuanto a la finalidad,
alcance y eficacia del informe pericial de tercería, siendo lo esencial que esté
firmado en conformidad o disconformidad cuando se notifique a las partes" ,
como así fue.
QUINTO.- El segundo motivo reproduce la infracción del art. 38 de la Ley del

Contrato de Seguro , esta vez en cuanto prevé que el dictamen de tercería sólo
será vinculante para ambas partes si no se impugna judicialmente, sin
establecer ninguna limitación a las posibilidades de impugnación. La recurrente
considera que la sentencia recurrida comete dicha infracción al limitar las
posibilidades de impugnación del dictamen pericial. Se desestima por razones
obvias de que nada ni nadie ha impedido a la recurrente hacer valer sus
derechos, primero ante el Juzgado y la Audiencia, y luego ante esta Sala
mediante un doble recurso; todo ello al margen de que el recurso de casación
no es el medio adecuado para volver a cuestionar determinados extremos de la
valoración de la prueba llevada a cabo por el Tribunal sobre la fórmula de
calculo más correcta de la indemnización.
109
SEXTO.- El tercer motivo se formula por infracción del art. 1281 del Código
Civil , que establece el principio de interpretación literal de las cláusulas
contractuales. La recurrente considera que la sentencia impugnada comete
dicha infracción al aceptar la forma de cálculo de la tendencia utilizada por el
perito tercero, consistente en equiparar la facturación del asegurado con la de
la Asociación ASEMESA, pese a que el punto 17.6 de la Condiciones
Generales del Contrato suscrito entre las partes, establece que para calcular
dicha tendencia "se tendrá en cuenta la tendencia general de la empresa y de
los factores interiores o exteriores que hayan modificado la marcha general de
ésta, antes o después del siniestro".
Se desestima, no tanto porque es jurisprudencia reiterada de esta Sala que la

interpretación de los contratos es función propia de los órganos de instancia,
que debe ser mantenida en casación salvo que sea absurda, ilógica o arbitraria
(SSTS 31 de octubre de 2008; 22 de junio 2009 ), o porque el motivo no cite el
párrafo de aplicación de la norma, sino porque el resultado obtenido se ajusta a
los términos de la póliza y ninguno de estos calificativos merece la
interpretación efectuada por la sentencia que toma en consideración la
tendencia de la propia empresa para luego compararla con la de los restantes
integrantes de la Asociación de Exportadores e Industriales de Aceitunas de
Mesa (ASEMESA), lo que además en ningún momento la propia recurrente
consideró incorrecto, salvo que se hubiera admitido que la facturación de una y
otra presentaban evoluciones comparables.
SÉPTIMO.- También se desestima el cuarto en el que se pretende la misma

interpretación sobre el periodo de duración del siniestro, que debió ser cuando
la empresa recuperó su capacidad de facturación y no cuando recupera la
capacidad de producir. El dictamen de perito tercero, señala la sentencia,
recoge los antecedentes, describe el riesgo, expone las causas y
circunstancias del siniestro, toma en cuenta las coberturas, hace una
pormenorizada valoración de los daños materiales y de la pérdida de beneficios
y calcula finalmente la indemnización, y lo que realmente se pretende en el
motivo es presentar por vía de interpretación del contrato de seguro, lo que
había planteado como infracción de la valoración de la prueba pericial, sin tener
en cuenta datos relevantes como fueron los datos contables facilitados al perito
y los propios actos de la asegurada, consistente en un burofax de 6 de agosto
de 2002 remitido por Agro Sevilla a la entidad aseguradora en el que dice que
"nuestra reclamación totalmente documentada, considera pérdida de beneficios
desde el día 12-10-2001 hasta finales de marzo de 2002"; burofax que no
constituye en sí mismo la razón decisoria, sino que complementa el argumento
desestimatorio (" A ello hay que unir... "), y al que también se refiere el
110
siguiente motivo por infracción del artículo 7 , que establece que los derechos
deberán ejercitarse conforme a las exigencias de la buena fe y que la ley no
ampara el abuso de derecho o el ejercicio antisocial del mismo, mediante el
que pretende una vez más una nueva e inviable valoración de la prueba.
OCTAVO.- El artículo 7 del Código Civil se vuelve a invocar en el sexto motivo.

La recurrente considera que la sentencia impugnada comete dicha infracción al
rechazar su petición de que se indemnicen los daños materiales no cubiertos
por el Consorcio de Compensación de Seguros, en base a la falta de
reclamación de la recurrente al citado Consorcio, pese a que la demandada ni
tan siquiera ha alegado en ningún momento que existiera alguna causa legal
en la que pudiera fundarse dicha reclamación. El motivo se desestima. Si la
Póliza impone esa obligación al asegurado para que su reclamación contra el
asegurador llegue a tener éxito, debería haber acudido previamente a la vía
judicial frente al CCS, y luego que una Sentencia judicial la hubiere rechazado
podría haber solicitado a la aseguradora el cumplimiento de sus obligaciones,
pero lo que no puede pretender "es obviar el cumplimiento de una obligación
contractual apelando a la buena fe, sostenida no en un hecho cierto y real sino
en una presunción" , como declara la sentencia.
NOVENO.- La infracción del art. 1262 del Código Civil , que establece que el
consentimiento se manifiesta por el concurso de la oferta y la aceptación sobre
la cosa y la causa que han de constituir el contrato, se formula en el séptimo.
La recurrente entiende que la sentencia impugnada comete dicha infracción al
no considerar que el cobro por la entidad aseguradora de la prima sobre un
capital de 1.328 millones de pesetas, unido a la falta de contestación a las
comunicaciones realizadas por la firma MARSH, que actuó como intermediario
en el contrato de seguro, constituye una aceptación tácita de la modificación de
capital asegurado solicitada. Se desestima como los anteriores. En el contrato
de seguro el consentimiento surge por la concurrencia de la oferta y de la
aceptación (art. 1262 del Código Civil ), de tal forma que no es posible que la
suma asegurada pueda cambiarse por voluntad unilateral del asegurado con
posterioridad a que suceda un siniestro. Lo que ocurrió en el caso, como dice la
sentencia, " es que el asegurado dio cumplimiento a la cláusula VIII declarando
el Beneficio Bruto obtenido el año 2000 (1.328 millones de pesetas) y pidiendo
el "suplemento de regularización"..., que no la modificación de la suma
asegurada, sino aquel suplemento que le permitiría la cobertura automática no
superior al 30% en caso de siniestro. Pero no es sino hasta el 25 de octubre
(después del siniestro) cuando con cierta habilidad la entidad Agro Sevilla
Aceitunas, le manda un fax a GERLING... en el que a diferencia de la misiva
anterior, se habla por primera vez de "el suplemento de actualización del
111
capital asegurado de Pérdida de Beneficios de acuerdo a lo comunicado en

dicho escrito". Pero en el escrito de 13 de septiembre no había pedido la
actualización de la suma asegurada, sino que se limitaba a cumplir su
obligación contractual de declarar el Beneficio Bruto del año 2000, conforme a
la cláusula VIII , para la regularización, concepto distinto de la actualización de
la suma asegurada, la cual nunca se pidió antes de la producción del siniestro,
por lo que la conclusión es la ya expuesta anteriormente: La suma asegurada
objeto de cobertura cuando sucedió el riesgo era de 850 millones de pesetas
con el incremento del 30% de cobertura automática, es decir, el límite máximo
de 1.105 millones de pesetas, que es el capital asegurado que se consideró en
el informe pericial de tercería".
DECIMO.- Se formula el octavo por infracción del art. 55 del Código de

Comercio, que establece que los contratos en que intervenga Agente o
Corredor quedarán perfeccionados cuando los contratantes hubieran aceptado
su propuesta. La recurrente considera que la sentencia impugnada comete
dicha infracción al considerar que el cobro por la entidad aseguradora
demandada de la prima sobre un capital de 1.328 millones de pesetas, unido a
la falta de contestación, o reparo alguno, a comunicaciones realizadas por el
intermediario del contrato de seguro, constituye una aceptación tácita de la
modificación del capital asegurado solicitada. El motivo hace supuesto de la
cuestión por cuanto no hubo modificación de la suma asegurada.
UNDECIMO.- El noveno motivo es por infracción del art. 1281 del Código Civil ,
al señalar la sentencia que el cobro por parte de la compañía aseguradora de
un recibo de prima sobre un capital de 1.328 millones de pesetas constituye
una aplicación de la cláusula de regularización prevista en la condición especial
IX de la póliza de seguro. Se da por reproducido lo razonado hasta este
momento, añadiendo que dicho importe se liquidó en concepto de
regularización, sin que exista suplemento alguno en el que la aseguradora haya
manifestado su conformidad con el aumento de la suma asegurada.
DUODECIMO.- Denuncia en el décimo infracción del art. 1 de la Ley del

Contrato de Seguro , que define este contrato como aquel por el que el
asegurador se obliga, mediante el cobro de una prima y para el caso de que se
produzca el evento cuyo riesgo es objeto de cobertura a indemnizar, dentro de
los límites pactados, al daño producido al asegurador o a satisfacer una capital,
renta u otras prestaciones convenidas. La recurrente considera que la
sentencia impugnada comete dicha infracción al establecer que la compañía
aseguradora, pese a haber cobrado una prima sobre un capital asegurado de
112
1.328 millones de pesetas, no está obligada a garantizar dicho capital. Se

reitera lo expuesto, con desestimación del motivo.
DECIMOTERCERO.- El undécimo motivo, por infracción del art. 7 del Código

Civil , que establece que los derechos deberán ejercitarse conforme a las
exigencias de la buena fe y que la ley no ampara el abuso de derecho o el
ejercicio antisocial del mismo, al no considerar los efectos que, como actos
propios, tienen sobre el procedimiento determinadas actuaciones de la
demandada relacionadas con la suma asegurada. Se desestima puesto que no
ha habiéndose modificado la suma asegurada, ninguna conducta puede haber
realizado la aseguradora contraria a los actos propios determinantes de una
situación distinta, aclarando que una cosa es la regularización del beneficio
bruto efectuada y otra distinta el incremento de la suma asegurada.
DECIMOCUARTO.- El duodécimo motivo, por infracción del art. 39 de la Ley

del Contrato de Seguro, que establece que los honorarios del perito tercero
deberán ser satisfechos íntegramente por aquella parte que haya hecho
necesaria la peritación por haber mantenido una valoración del dañó
manifiestamente desproporcionada, al no haberse condenado a la entidad
demandada al pago de la totalidad de los honorarios del perito tercero, pese a
constar en las actuaciones que la misma no le comunicó ninguna valoración del
daño antes de la designación del perito tercero. El motivo introduce una
cuestión nueva, como es la no entrega del informe de su perito, sin que
tampoco la valoración efectuada por el perito de la aseguradora resulte
manifiestamente desproporciona al extremo de haber hecho necesaria la
peritación de un tercero, como declara probado la sentencia.
DECIMOQUINTO.- El último motivo se formula por infracción del art. 20 de la

Ley del Contrato de Seguro , que establece que si el asegurador incurriere en
mora en el cumplimiento de la prestación, la indemnización de daños y
perjuicios, no obstante entenderse válidas las cláusulas contractuales que sean
más beneficiosas para el asegurado, se ajustará a las reglas previstas en el
precepto. La recurrente considera que la sentencia impugnada comete dicha
infracción al no aplicar el referido art. 20 , argumentando que, frente a este,
tiene carácter preferente el último párrafo del art. 38 de la Ley del Contrato de
Seguro . Se desestima.El artículo 20 LCS establece un régimen general para
toda clase de seguros, mientras que el artículo 38.9 LCS se refiere a los
intereses cuando se haya utilizado el procedimiento establecido en este artículo
para la liquidación del daño producido. En el párrafo octavo , el artículo 38 LCS
admite dos posibilidades: o bien que se impugne el dictamen, en cuyo caso, "el
asegurador deberá abonar el importe mínimo a que se refiere el artículo 18 " o
113
bien que no se impugne, en cuyo caso "abonará el importe de la indemnización

señalado por los peritos en el plazo de quince días" y es entonces cuando el
párrafo 9 impone la obligación de pagar intereses si "el asegurado se viere
obligado a reclamarlo judicialmente" y este interés "empezará a devengarse
desde que la valoración devino inatacable para el asegurador" (STS 10 de
mayo 2006 ), es decir, existe un doble sistema de intereses, de carácter
general y especial, lo que implica que la regla 6ª del art. 20 ceda ante la más
especial del párrafo último del art. 38 de la misma Ley de Contrato de Seguro ,
que marca como fecha inicial de devengo del interés previsto en el art. 20
aquella en que la valoración de los peritos devino inatacable para el asegurador
(STS 5 de marzo 2007 ), siendo hecho probado de la sentencia que el informe
pericial de tercería se notificó a las partes el 1 de octubre de 2003 , y en esa
misma fecha la aseguradora abonó el importe de la indemnización fijada por la
mayoría de los peritos en 1.046.968'18 €. Es decir, no hubo demora por el
asegurador en el pago de la cantidad señalada por los peritos, lo que supone
que no habiendo prosperado la impugnación, la indemnización procedente sea
la que se estableció en el dictamen aprobado por mayoría de los peritos;
indemnización que ha sido pagada de inmediato, por lo que de acuerdo con el
último párrafo del art. 38 LCS , no cabe la condena al pago de intereses del art.
20 LCS .
DECIMOSEXTO.- Conforme al artículo 398.1 , en relación con el artículo 394.1,

ambos de la Ley de Enjuiciamiento Civil , procede imponer las costas de este
recurso de casación a los recurrentes.
español.
FALLAMOS
No ha lugar a los recursos interpuestos por la representación procesal de Agro

Sevilla Aceituna SA, frente a la sentencia dictada por la Sección Quinta de la
Audiencia Provincial de Sevilla, de fecha 24 de junio de 2005 , con expresa
imposición de las costas a los recurrentes.
Líbrese a la mencionada Audiencia la certificación correspondiente, con

devolución de los autos y Rollo de apelación en su día remitidos.

mandamos y firmamos Juan Antonio Xiol Rios.- Roman Garcia Varela.-
114
Francisco Marin Castan .-Jose Antonio Seijas Quintana.-Firmado y

Rubricado.-

D. Jose Antonio Seijas Quintana, Ponente que ha sido en el trámite de los
certifico.
En la Villa de Madrid, a dieciocho de Enero de dos mil diez.
Visto por la Sala Primera del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos.
Sres. Magistrados indicados al margen, el recurso de casación interpuesto por
Servicios Funerarios Alcalá Torrejón, SA, representada por el Procurador de los
Tribunales don José Pedro Vila Rodríguez, contra la Sentencia dictada, el día
veintiuno de diciembre de dos mil cuatro, por la Sección Vigesimoquinta de la
Audiencia Provincial de Madrid, que resolvió el recurso de apelación
interpuesto, en su día, contra la Sentencia que había pronunciado el Juzgado
de Primera Instancia número Uno de Alcalá de Henares. Son parte recurrida
don Justiniano y Barbi Complutense, SL, representados por el Procurador de
los Tribunales don Antonio Rafael Rodríguez Muñoz, así como doña Marí Jose
y don Valeriano , representados por el Procurador de los Tribunales don
Ramón Rodríguez Nogueira.
PRIMERO. Mediante escrito presentado en el Juzgado Decano de Alcalá de

Henares el cuatro de abril de dos mil dos , la Procurador de los Tribunales doña
Fátima García García, en representación de Servicios Funerarios Alcalá
Torrejón, SA, interpuso demanda de juicio ordinario contra don Justiniano ,
doña Marí Jose y Barbi Complutense, SL.
En el referido escrito dicha representación alegó que Servicios Funerarios

Alcalá Torrejón, SA, integrada en el grupo Funespaña, cuya sociedad matriz es
Funespaña, SA, había celebrado, el día veintitrés de julio de mil novecientos
noventa y nueve, dos contratos con Barbi Complutense, SL, representada por
Justiniano . Que, por virtud de uno de ellos, Servicios Funerarios Alcalá
Torrejón, SA adquirió, a cambio de un precio, la empresa de servicios
funerarios a la que se dedicaba Barbi Complutense, SL, en el llamado corredor
115
del Henares, así como su " know how ", signos identificativos en el mercado y
fondo de comercio. Que, por medio del otro contrato, Servicios Funerarios
Alcalá Torrejón, SA adquirió los activos materiales afectos a la actividad
empresarial de Barbi Complutense, SL. Que, en uno de los contratos, las
partes pactaron que don Justiniano quedaba obligado a " no prestar por un
plazo de quince años contados a partir de la fecha del presente contrato,
servicios funerarios descritos en el expositivo I del mismo, ni por cuenta propia
ni por cuenta ajena ni bajo fórmula societaria alguna, a actividades que sean o
pudieran ser competitivas con las que actualmente constituyen el objeto de la
reiterada actividad objeto del presente" . Que el negocio explotado por la
transmitente había sido de naturaleza familiar y, en concreto, que doña Marí
Jose , hija de don Justiniano , prestaba servicios para la sociedad Barbi
Complutense, SL. Que la citada doña Marí Jose , socia fundadora de Barbi
Complutense, SL, pese a conocer el contenido de los contratos firmados por su
padre, en representación de Barbi Complutense, SL, creó y regentaba con su
marido, don Valeriano , una funeraria, denominada D&B Complutense, en
locales de los demás demandados y en el mismo mercado que aquella
sociedad titular de la empresa transmitida, con la ayuda de su mencionado
ascendiente. Que, además, uno de los coches fúnebres que dicha demandada
utilizaba en el funcionamiento de la nueva empresa, era propiedad de Barbi
Complutense, SL. Que también utilizaba el nombre comercial y la imagen
corporativa de dicha sociedad.
Afirmó en la demanda su legitimación como parte actora, de conformidad con lo

dispuesto en el artículo 19 de la Ley 3/1.991 , y calificó los actos imputados a
los demandados como los desleales tipificados en el artículo 5 de la misma Ley
.
En el suplico del referido escrito interesó una sentencia que contuviera los
siguientes pronunciamientos: " 1.- Declarar que han sido y son desleales los
actos realizados por los demandados, consistentes: a) En el caso de la
demandada doña Marí Jose , en la prestación de servicios funerarios en el
Corredor del Henares, actuando objetivamente en contra de las exigencias de
la buena fe por los hechos expuestos y así calificados en el cuerpo de esta
demanda que se dan aquí por íntegramente reproducidos.- b) En el caso de los
demandados don Justiniano y Barbi Complutense, SL, en coadyuvar y
colaborar de forma necesaria con la otra demandada vulnerando las exigencias
de la buena fe en los términos expuestos en el cuerpo del presente escrito, que
se dan aquí por íntegramente reproducidos, para facilitar y posibilitar la
prestación de servicios funerarios por parte de doña Marí Jose en el Corredor
del Henares.- 2.- Declarar la cesación inmediata de esos actos desleales y la
116
manera de proceder de los demandados y la prohibición de que los mismos se

vuelvan a producir.- 3. Condenar solidariamente a los demandados a pagar a
mi representada en concepto de daños y perjuicios causados a la misma, la
cantidad que en función del número de servicios funerarios que se acredite tras
la tramitación del presente procedimiento, como realizados por la empresario
individual doña Marí Jose (D.B.Cumplutense) en competencia desleal a mi
mandante durante el año 2.001 con la colaboración de los otros dos
demandados, arroje la aplicación de las fórmulas y valores que se expresan a
continuación, establecidos al efecto en el dictamen pericial que se acompaña a
la presente como documento nº 19 que se da aquí por reproducido, tanto para
hallar el mayor coste total de los servicios realizados por mi representada,
como para hallar el lucro cesante, con más la cantidad de 34.039,20 €
correspondiente a la cuantía de las indemnización por despido a las que mi
mandante se ha visto obligada como consecuencia de la subactividad de la
citada empresario individual, cantidad cuya mejor estimación efectuada por la
perito designada en su dictamen asciende a 252.246,05 €, más los intereses
que legalmente genere la cantidad así calculada desde su reclamación; así
como, y en el mismo concepto, a la publicación de la sentencia que se dicte en
uno de los diarios de mayor difusión en la Comunidad Autónoma de Madrid.
Las mencionadas fórmulas son (la de variación del coste medio por servicio:
CMS=CPSR-CT/NSE, en la que: CMS=variación del coste medio del servicio.
CPSR=coste de personal por servicio realizado, 549'1 €. CT=coste total de
sueldos y salarios que se hubieran pagado si no se hubieran producido los
despidos a los que se ha hecho referencia, 754.415,39 €.- NSE=número de
servicios que Servicios Funerarios Alcalá Torrejón, SA (Funehenar) habría
realizado si no se hubiera producido la entrada en el mercado de D.B.
Complutense. Es la suma del número de servicios realizados por Funehenar,
incluidas recepciones, en total 1.345, y el número de servicios dejados de
realizar.- Pérdida por servicio no realizado: PSNR=ISR-(CDS+CPA): en la que:
PSNR= Pérdida por servicio no realizado.- ISR=ingreso medio por servicio no
realizado, 1.025€.- CDS=coste medio directo por servicio, 278,89€.-
CPA=coste de personal ajustado. Es la diferencia entre el coste de personal
por servicio realizado (549,1€) y la variación del coste medio de personal por
servicio realizado calculado con la fórmula anterior (CMS).- 4.- Condenar
solidariamente a los demandados a pagar a mi representada la cantidad que
corresponda a la indemnización de los daños y perjuicio ocasionados por los
actos desleales de los demandados desde el 1 de enero de 2.002 hasta que
cesen en los mismos, siendo ésta la única pretensión planteada respecto del
mencionado periodo de tiempo, dejándose para un pleito posterior la
liquidación concreta de dicha cantidad.- 5.- Condenar a los demandados a
todas las costas causadas en esta litis conforme al artículo 394 de la Ley de
117
Enjuiciamiento Civil , por su temeridad y mala fe, máxime si se opusieren a las

legítimas pretensiones ejercitadas ".
SEGUNDO. La demanda fue repartida al Juzgado de Primera Instancia número

Uno de Alcalá de Henares, que la admitió a trámite conforme a las normas del
juicio ordinario.
De ella se dio traslado a los demandados, los cuales se personaron en las

actuaciones. Don Justiniano y Barbi Complutense, SL, lo hicieron
representados por la Procurador de los Tribunales doña Raquel Vadillo Ortega.
Por su parte doña Marí Jose y don Valeriano , lo hicieron representados por la
Procurador de los Tribunales doña Purificación David Calero.
Don Justiniano y Barbi Complutense, SL contestaron la demanda por medio de

escrito en el que opusieron la excepción de prescripción extintiva de la acción
ejercitada por la actora y, en cuanto al fondo, negaron la deslealtad del
comportamiento que la misma les había imputado, con afirmación de que lo
que pretendía era eliminar a un competidor de un mercado en el que había
actuado durante años en una situación prácticamente de monopolio, a lo que
añadieron que la acción que debía haber ejercitado la actora era la contractual.
En el suplico del escrito de contestación los mencionados demandados
solicitaron del Juzgado de Primera Instancia número Uno de Alcalá de Henares
que " previos los oportunos trámites procesales y conforme a lo expuesto en el
cuerpo de este escrito, dicte sentencia desestimando íntegramente la demanda
formulada contra mis representados, absolviendo a don Justiniano y a la
mercantil Barbi Complutense, SL de las peticiones formuladas en el suplico de
la misma, con expresa imposición de costas a la demandante".
Doña Marí Jose y don Valeriano , también contestaron la demanda y en el

correspondiente escrito opusieron la excepción procesal de litisconsorcio
pasivo necesario y la sustantiva de prescripción extintiva de la acción. También
se opusieron a la estimación de la demanda por razones de fondo. En el
suplico del escrito interesaron que "... se dicte Sentencia por la que se
desestime íntegramente la demanda formulada contra mis representados,
absolviendo a doña Marí Jose y don Valeriano de las peticiones formuladas en
el suplico de la misma, con expresa imposición de costas al demandante ".
TERCERO. Celebrada la audiencia previa, las partes propusieron prueba, de la

que la admitida fue practicada en el acto del juicio, el siete de marzo de dos mil
tres. Practicadas determinas diligencias finales, el Juzgado de Primera
Instancia número Uno de Alcalá de Henares dictó sentencia el veinte de mayo
118
de dos mil tres , con la siguiente parte dispositiva: "Fallo que desestimando
íntegramente la demanda interpuesta por la Procuradora de los Tribunales
doña Fátima García García en representación de "Servicios Funerarios Alcalá
Torrejón, SA" contra don Justiniano , doña Marí Jose , "Barbi Complutense, SL"
y don Valeriano , debo absolver a los demandados de todos los pedimentos de
la demanda, condenando a la actora al pago de las costas procesales".
CUARTO. Contra la sentencia de primera instancia preparó e interpuso recurso

de apelación la demandante, a cuya estimación se opusieron los demandados
por medio de dos escritos.
Cumplidos los trámites pertinentes, las actuaciones se elevaron a la Audiencia

Provincial de Madrid, en la que se turnaron a la Sección Vigesimoquinta de la
misma, la cual tramitó el recurso, señalando para votación del fallo el día uno
de diciembre de dos mil cuatro.
Finalmente, la Sección citada de la Audiencia Provincial de Madrid dictó

sentencia el veintiuno de diciembre de dos mil cuatro , con la siguiente parte
dispositiva: " Fallo. Que desestimando el recurso de apelación que fue
interpuesto por la Procuradora Sra. García García, y mantenido en la
actualidad por el Procurador Sr. Vila Rodríguez, en nombre y representación
de Servicios Funeraria Alcalá Torrejón, SA, contra la Sentencia de fecha 20 de
mayo de 2.003, dictada por el Ilmo. Sr. don Joaquín Brage Camazano
Magistrado Juez Sustituto del Juzgado de Primera Instancia núm. Uno de
Alcalá de Henares , en autos de juicio ordinario nº 168/2002. Debemos
confirmar y confirmamos íntegramente la misma, con imposición de las costas
procesales causadas en esta alzada a la parte apelante".
QUINTO. La representación de la demandante y apelante, Servicios Funerarios

Alcalá Torrejón, SA, interpuso recurso de casación contra la sentencia dictada
por la Sección Vigesimoquinta de la Audiencia Provincial de Madrid el veintiuno
de diciembre de dos mil cuatro .
El citado Tribunal declaró interpuesto el recurso, por providencia de quince de

marzo de dos mil cinco, tras lo que las actuaciones se elevaron a la Sala
Primera del Tribunal Supremo, que, por auto de ocho de abril de dos mil ocho,
declaró que procedía 1º ) Admitir el recurso de casación interpuesto por la
representación procesal de "Servicios Funerarios Alcalá Torrejón, SA" contra la
Sentencia dictada, en fecha veintiuno de diciembre de dos mil cuatro, por la
Audiencia Provincial de Madrid (Sección Veinticinco), en el rollo de apelación
núm. 599/2003, dimanante de los autos de juicio ordinario núm. 168/2002 del
119
Juzgado de Primera Instancia núm. Uno de los de Alcalá de Henares.- 2º) Y

entregar copia de los escritos de interposición del recurso de casación
formalizado, con sus documentos adjuntos, a la parte recurrida personada ante
esta Sala, para que formalice su oposición en el plazo de veinte días" .
SEXTO. El recurso de casación de Servicios Funerarios Alcalá Torrejón, SA se

compone de un único motivo, formulado con apoyo en el artículo 477, apartado
1, de la Ley de Enjuiciamiento Civil . En él denuncia la recurrente:
ÚNICO. La infracción del artículo 21 de la Ley 3/1.991, de 10 de enero , de

competencia desleal, en relación con la determinación del día inicial del
cómputo del plazo de prescripción extintiva de las acciones ejercitadas en los
supuestos en que el acto desleal es de ejecución continuada o de tracto
sucesivo y persiste en el momento del ejercicio de la acción.
SÉPTIMO. Evacuado el traslado conferido al respecto, el Procurador don

Antonio Rafael Rodríguez Muñoz, en nombre y representación de don
Justiniano y Barbi Cumplutense, SL, y el Procurador don Ramón Rodríguez
Nogueira, en representación de doña Marí Jose y don Valeriano , impugnaron
el recurso, solicitando se declarase no haber lugar al mismo.
OCTAVO. Siendo Ponente el Excmo. Sr. don Vicente Luis Montés Penadés se
señaló como día para votación y fallo del recurso el diez de junio de dos mil
nueve, acordándose por necesidades del servicio y mediante providencia de
veintitrés de junio de dos mil nueve, el cambio de Ponente, recayendo la
designación en el Excmo. Sr. don Francisco Marin Castan, así como someter el
recurso al conocimiento del Pleno de la Sala, señalándose para ello el día
veinte de julio de dos mil nueve y, finalmente, diecisiete de diciembre de dos
mil nueve , en el que el recurso quedó decidido.
El Excmo. Sr. Don Francisco Marin Castan no se conformó con el voto de la

mayoría, por lo que declinó redactar la resolución. El Excmo. Sr. Presidente de
la Sala Primera del Tribunal Supremo encomendó esa redacción al Excmo. Sr.
Don Jose Ramon Ferrandiz Gabriel.
Ha sido Ponente el Magistrado Excmo. Sr. D. Jose Ramon Ferrandiz Gabriel,
PRIMERO. Los Tribunales de ambas instancias no describen, en sus

respectivas sentencias, los aspectos jurídicamente relevantes que hubieran
120
quedado probados en el proceso del comportamiento que la actora imputó en

la demanda a los demandados. Y, aunque califiquen implícitamente dicha
conducta como ilícita por desleal, cual sostenía la primera en su mencionado
escrito, no indican el tipo de la Ley 3/1.991, de 10 de enero , con el que
coincide la misma.
Eso sí, han considerado el referido comportamiento ejemplo de una actuación

continuada en el tiempo para decidir sobre la excepción de prescripción
extintiva de las acciones ejercitadas en la demanda - las previstas en los
ordinales 1º, 2º y 5º del artículo 18 de la Ley 3/1.991, de 10 de enero , de
competencia desleal -, que los demandados habían opuesto en sus escritos de
contestación.
Concretamente, en las sentencias de ambos grados se consideró día inicial del

cómputo de los plazos de prescripción que, para dichas acciones, establece el
artículo 21 de la Ley 3/1.991 - esto es, un año desde el momento en que
pudieron ejercitarse y el legitimado tuvo conocimiento de la persona que realizó
la conducta desleal y, en todo caso, tres años desde el momento de realización
del acto ilícito -, el de comienzo de la actividad que la demandante había
denunciado como ilícita por coincidir con la previsión del artículo 5 de la misma
Ley .
Consecuentemente, el recurso de casación interpuesto por la demandante

contra la sentencia de segunda instancia se proyecta sobre la interpretación y
la aplicación que, al conflicto de intereses que enfrenta a las partes, se ha
hecho del artículo 21 de la Ley 3/1.991 .
SEGUNDO. En el único motivo de su recurso de casación afirma Servicios

Funerarios Alcalá Torrejón, SA que el Tribunal de apelación había interpretado
incorrectamente el artículo 21 de la Ley 3/1.991, de 10 de enero , de
competencia desleal, al haber declarado prescritas las acciones ejercitadas en
la demanda como consecuencia de haber contado uno de los plazos en él
establecidos - el de un año - a partir del comienzo del comportamiento de los
demandados - supuestamente desleal -.
Alega que la conducta de los demandados tuvo continuidad en el tiempo -

como en la sentencia recurrida, pese a todo, se reconoce - y que, por ello, no
cabía declarar prescritas las acciones que había ejercitado - la declarativa de la
deslealtad y las de condena de los demandados a cesar en la ilícita conducta y
a indemnizarle en los daños y perjuicios -, dado que los tiempos establecidos
121
en el artículo 21 de la Ley 3/1.991 no debían haberse contabilizado a partir del

inicio de la supuestamente ilícita y permanente actividad.
La Audiencia Provincial de Madrid aceptó la argumentación que, para estimar

la excepción sustantiva opuesta por los demandados, se contenía en la
sentencia apelada. Añadió que el hecho de que " de dicho acto se deriven en el
tiempo sus efectos... no puede llevar a interpretar que el "dies a quo" para el
cómputo de la prescripción de igual forma se prolongue y extienda de forma
indefinida sin solución de continuidad mientras perduren dichos efectos, ya que
dicha interpretación llevaría a hacer inaplicable la prescripción legalmente
prevista y recogida en el artículo 21 ... ".
El motivo debe ser estimado.
Los casos que la realidad ha ido ofreciendo y en los que el problema planteado
por la recurrente se ha llegado a manifestar, fuera del ámbito concurrencial,
tuvieron características distintas.
En ocasiones, se trató de actos que, siendo natural o jurídicamente singulares,

generaban daños que se exteriorizaban o manifestaban en un momento futuro
o que necesitaban del transcurso del tiempo para quedar plenamente
realizados o completos.
En otras, pese a admitir un tratamiento jurídico propio de las realidades

singulares e independientes, cada uno de los actos se repetía o reiteraba a lo
largo del tiempo, de un modo homogéneo y con el resultado de una lesión
persistente de idéntico bien jurídicamente protegido.
También se han dado supuestos de conductas susceptibles de ser calificadas

naturalmente como únicas, pero permanentes en el tiempo sin variación, con
capacidad para generar progresivamente un determinado resultado.
La jurisprudencia ha sido, al menos en las últimas décadas, sensible a las

particularidades de esas situaciones cuando ha debido tratar de la prescripción
extintiva de la acción ejercitada para poner fin a las mismas o para reparar sus
consecuencias lesivas.
Así, ha identificado el día inicial del cómputo a partir de una plenitud en la

realización del resultado, puesta en relación con el conocimiento del agraviado
al que se refiere el artículo 1.968, ordinal segundo, del Código Civil - sentencias
de 10 de marzo de 1.980, 29 de noviembre de 1.982, 6 de mayo de 1.985, 17
122
de marzo de 1.986, 8 de junio de 1.987, 3 de abril de 1.991, entre otras -. lo

que significó un cambio de la doctrina que la Sala Primera había seguido con
anterioridad sobre la misma materia - sentencias de 24 de septiembre de 1.965
y 25 de junio de 1.966 , entre otras -.
En otros supuestos identificó objetivamente el comienzo del cómputo con la

producción del definitivo y completo resultado siempre y cuando no fuera
posible fraccionarlo con una división de la serie progresiva de consecuencias
dañosas en etapas o fases o por hechos causantes diferenciados - sentencias
de 12 de diciembre de 1.980, 12 de febrero de 1.981, 19 de septiembre de
1.986, 24 de octubre de 1.988, 15 de enero de 1.989, 25 de junio de 1.990, 15
de marzo de 1.993, 24 de mayo de 1.993, 24 de junio de 1.993 , entre otras -.
Y, a la vez, tuvo en cuenta que, normalmente, " una serie de actos sucesivos
provocan en su perjudicial progresión un resultado lesivo de nocividad más
acusada que la simple suma de los repetidos agravios " - como señalan las
citadas sentencias de 12 de diciembre de 1.980 y 15 de enero de 1.989 -.
En la aplicación de la Ley 3/1.991 la jurisprudencia también ha distinguido, a

efectos de la prescripción, entre actos plurales, cada uno de los cuales realiza
el tipo desleal, y actos únicos pero continuados.
A la prescripción de las acciones generadas por infracciones plurales y

repetidas en el tiempo se refirió la sentencia de 30 de mayo de 2.005 que,
sobre un supuesto de venta a pérdida destacó que " como muy bien dice la
sentencia del Tribunal "a quo", la aplicación en este caso de la prescripción
afecta a una situación de hecho que se produce por tractos sucesivos, por lo
que para poder atenderla..., hay que situarla en uno de esos periodos del
tracto... ". También lo hizo la sentencia de 29 de diciembre de 2.006 , respecto
de la infracción de la exclusiva atribuida a una concesionaria del servicio
público de transporte de viajeros entre dos poblaciones, al declarar que no hay
en el tenor literal del artículo 21 "ningún elemento que impida tener en cuenta
la diferencia entre un acto de competencia desleal de carácter instantáneo o de
carácter duradero " así como que " la regla, de acuerdo con la inspiración de la
norma en el Derecho alemán, es que cada acto de competencia desleal da pie
a una nueva acción de competencia desleal, sometida a un plazo de
prescripción propio, diferente de aquel al que están sometidas las acciones que
pudieran haber nacido de actos anteriores ". Y, también, la sentencia de 23 de
noviembre de 2.007 que, respecto del comportamiento desleal consistente en
poner en el mercado productos con signos susceptibles de generar confusión
entre los consumidores sobre el origen empresarial, negó la prescripción de " la
123
acción de cesación cuando se trata... de una serie intermitente de actos", ya

que "el de prescripción comienza a contarse de nuevo tras cada repetición del
acto... ".
Al segundo supuesto se refirió la sentencia de 16 de junio de 2.000 , en

relación con la apertura de una oficina de farmacia sin respetar los horarios
señalados por el ente colegial, destacando que " no puede olvidarse que la
acción ejercitada se basa en una actuación continuada de la demandada
persistente al tiempo de interponerse la demanda; no se trata, por tanto,... de
un supuesto de actuación consumada y agotada cuyos efectos se prolongan
en el tiempo, sino de un actuar presente, por lo que, en aras del principio
restrictivo con que ha de aplicarse el instituto de la prescripción, ha de
entenderse ejercitada dentro de cualquiera de los plazos del artículo 21 de la
Ley 3/1.991 ". Igualmente lo hizo la sentencia de 29 de junio de 2.007 , referida
a la explotación de una situación de dependencia y venta a pérdida, pues
señaló, bien que " ex abundantia ", no sólo que la posibilidad de ejercicio de la
acción "perdura al renovarse, sin solución de continuidad, el inicio del plazo de
prescripción mientras se mantenga la situación antijurídica generada por un
acto desleal ".
El día inicial del cómputo de los plazos que establece el artículo 21 de la Ley
3/1.991 y al que se refiere el motivo, es - en el de un año - aquel en que las
acciones pudieron ejercitarse y el legitimado tuvo conocimiento de la persona
que realizó el acto desleal. Y - en el de tres - el de dicha realización.
La norma responde a la idea de sancionar la inactividad del legitimado o, por

decirlo con más detalle, que su actividad, siendo posible - para lo que se
entiende necesario que sepa que persona cometió la infracción -, no hubiera
tenido lugar.
Como se expuso, identificó el Tribunal de apelación el día inicial del cómputo

de ese plazo con el inicio de lo que, supuestamente, constituiría una violación
permanente.
Pero no es esa la única interpretación del artículo 21 respetuosa con la norma.

Antes bien, para admitir que la misma no sanciona con la prescripción la
inactividad del legitimado mientras el infractor permanezca en la situación
antijurídica, basta con admitir la existencia de una posibilidad de ejercicio de las
correspondientes acciones mientras persista la infracción que las justifique.
124
Y, además, no cabe en la interpretación del artículo 21 prescindir o

minusvalorar la función que está llamado a cumplir el ordenamiento
concurrencial.
La Ley 3/1.991 introdujo - según expresa su preámbulo - " un cambio radical en

la concepción tradicional del derecho de la competencia desleal ", el cual dejó "
de concebirse como un ordenamiento primariamente dirigido a resolver los
conflictos entre los competidores, para convertirse en un instrumento de
ordenación y control de las conductas en el mercado ", a fin de cumplir la
función de defensa de los intereses de quienes en él participan y de la propia "
institución de la competencia ", que ha pasado a ser objeto directo de
protección.
Y no hay que olvidar, con la sentencia de 12 de febrero de 1.981 - dictada en

relación con unos daños causados por emanaciones de gas -, que, de
computarse el plazo de prescripción de la acción desde el inicio de una
actuación ilícita continuada, se llegaría al absurdo de que " quien, por
tolerancia o por cualquier otro motivo legítimo y hasta acaso digno de encomio,
hubiese dejado pasar el plazo de inicio de una de las circunstancias
concadenantes, cooperantes y en manifestación de concausa del resultado
dañoso cuya indemnización se reclama, tendría que resignarse a padecer
indefinidamente los males que la impericia, el abandono o la negligencia de un
tercero tuvieran a bien conferirle, quedando este facultado y libre para seguir
de continuo obrando de una manera imprudente y perjudicial, aspecto ambos
que pugnarían abiertamente con los más elementales principios de justicia y
equidad ".
Finalmente no deja de ser significativo, aunque sólo sea relativamente - ya que

no es norma aplicable al litigio -, el hecho de que el legislador haya querido en
la Ley 29/2.009, de 30 de diciembre , por la que se modifica el régimen legal de
la competencia desleal y de la publicidad para la mejora de la protección de los
consumidores y usuarios - promulgada durante el periodo de redacción de esta
sentencia -, recoger aquella jurisprudencia en el artículo 35 , al disponer que el
plazo de tres años empieza a correr " desde el momento de la finalización de la
conducta ".
Sin embargo, la fundamentación que ha quedado expuesta ha de recibir una

excepción en la aplicación del artículo 21 de la Ley 3/1.991 referida a las
acciones previstas en los ordinales quinto y sexto del artículo 18 de la misma,
que alcanza a una de las acciones ejercitadas en la demanda: la de
indemnización de daños y perjuicios, respecto de la cual la sentencia de 29 de
125
diciembre de 2.006 apuntó la necesidad, por una cierta coherencia con el

régimen establecido para la propiedad industrial, de limitar su alcance a los
producidos en el año anterior o en los tres años anteriores, según las hipótesis
del artículo 21 .
TERCERO. Al resolver el conflicto de intereses planteado por los litigantes, en

desempeño ahora de funciones de Tribunal de instancia, nos encontramos con
el defecto de que adolecen las sentencias de ambos grados, en relación con el
resultado de la prueba sobre los hechos atribuidos por la actora a los
demandados y sobre su encaje en el tipo descrito en el artículo 5 de la Ley
3/1.991 , que fue el invocado en la demanda.
En el referido escrito se había alegado que Servicios Funerarios Alcalá

Torrejón, SA perfeccionó, el mismo día veintitrés de julio de mil novecientos
noventa y nueve, dos contratos con Barbi Complutense, SL, representada por
don Justiniano ; que, por medio de uno, adquirió, a cambio de un precio, la
empresa de servicios funerarios a la que esta sociedad se dedicaba en el
llamado corredor del Henares, así como su " know how ", signos identificativos
en el mercado y fondo de comercio; que, por medio del otro, Servicios
Funerarios Alcalá Torrejón, SA adquirió los instrumentos materiales afectos a la
actividad empresarial de la transmitente; que, en uno de los contratos, las
partes pactaron que don Justiniano quedaba obligado a " no prestar por un
plazo de quince años contados a partir de la fecha del presente contrato,
servicios funerarios descritos en el expositivo 1º del mismo, ni por cuenta
propia ni por cuenta ajena ni bajo fórmula societaria alguna, a actividades que
sean o pudieran ser competitivas con las que actualmente constituyen el objeto
de la reiterada actividad objeto del presente "; que doña Marí Jose , hija de don
Justiniano , fundadora de Barbi Complutense, SL. y, hasta la transmisión,
prestadora de servicios por cuenta de dicha sociedad, pese a conocer el
contenido de los contratos firmados por su padre, había creado y dirigía con su
marido, don Valeriano y con la ayuda de su mencionado ascendiente, otra
empresa funeraria, denominada D&B Complutense, la cual operaba, en locales
de los otros demandados y en el mismo mercado comarcal que la era titular de
la empresa transmitida; que la referida nueva empresa se servía de uno de los
coches fúnebres propiedad de Barbi Complutense, SL, así como del nombre
comercial y la imagen corporativa que habían sido propios de ésta sociedad.
Sin embargo, sobre la realidad de las descritas conductas y sobre los detalles
de las mismas que, por ser jurídicamente relevantes, sería necesario conocer
para una correcta calificación - que, como se ha dicho, la demandante sitúa en
el ámbito de la llamada cláusula general del artículo 5 de la Ley 3/1.991 -, no
126
contiene referencia alguna la sentencia de apelación y lo propio debe decirse

respecto de la de la primera instancia que pudiera entenderse reproducida.
Resulta evidente que ambos Tribunales, antes de declarar prescritas las

acciones de competencia desleal, debieron identificar los hechos probados y
calificar la conducta de los demandados a la luz de la Ley 3/1.991 , pues sólo
de ser coincidente con el tipo señalado en la demanda o, en su caso, con
alguno de los descritos en aquella Ley, sería aplicable el particular sistema de
prescripción extintiva que el artículo 21 establece.
Es cierto que podría entenderse que el Tribunal de apelación, al declarar, en

aplicación del repetido artículo, prescritas las acciones que Servicios
Funerarios Alcalá Torrejón, SA había ejercitado en la demanda, calificó
implícitamente como desleales las conductas relatadas en la demanda. Pero tal
conclusión no puede formarse sin la previa interpretación de la resolución
recurrida y constituiría, en el caso, una ficción ante la evidencia de que la
prescripción se utilizó, en las dos instancias, para desestimar la demanda ad
omnen eventum , esto es, para el ignorado caso de que los demandados
hubieran cometido actos ilícitos en el ámbito objetivo de aquella Ley.
No habiendo sido enjuiciado el fondo del asunto en sus aspectos fáctico y

jurídico - salvo en lo referente a la excepción sustantiva en que consiste la
prescripción, no producida en los términos dichos -, lo procedente no es que
esta Sala se pronuncie sobre las cuestiones planteadas en la demanda y en la
apelación, sino devolver las actuaciones al Tribunal de apelación para que dicte
nueva sentencia en la que, no pudiendo tener ya las acciones declarativas de
la desleatad y de condena al cese por prescritas, decida sobre ellas.
Puso de relieve la sentencia de 29 de abril de 2.009 que la posibilidad de que

haya de dictarse una segunda sentencia de apelación tras la estimación de un
recurso de casación, no aparece excluida en el texto del artículo 487, apartado
2, de la Ley de Enjuiciamiento Civil , ya que, para los recursos de casación de
los ordinales primero y segundo del apartado 2 del artículo 477 , se limita a
disponer que el Tribunal de casación " confirmará o casará, en todo en parte, la
sentencia recurrida ".
Pero, sobre todo, una solución distinta a la apuntada traería consigo que la casi
totalidad del asunto quedara privada de la segunda instancia, en detrimento de
los derechos de defensa de las partes, y que este Tribunal, desnaturalizando
su función de órgano de casación y mediante un procedimiento no adecuado
127
para la revisión total de los problemas procesales y probatorios del litigio,

tuviera que proceder a una nueva valoración conjunta de la prueba.
CUARTO. En aplicación del artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , no

procede imponer especialmente a ninguna de las partes las costas causadas
por el recurso de casación.
españoly su constitución.
FALLAMOS
Estimamos el recurso de casación interpuesto por Servicios Funerarios Alcalá

Torrejón, SA, contra la Sentencia dictada, con fecha veintiuno de diciembre de
dos mil cuatro , por la Sección Veinticinco de la Audiencia Provincial de Madrid.
Casamos la sentencia recurrida , dejándola sin efecto y mandamos devolver

las actuaciones al referido Tribunal de apelación para que, no pudiendo
apreciar ya prescritas las acciones declarativa de la deslealtad y de condena al
cese en ese comportamiento, ejercitadas en la demanda por la ahora
recurrente, dicte nueva sentencia pronunciándose sobre todas las demás
cuestiones que le habían sido planteadas.
No ha lugar a imponer especialmente a ninguna de las partes las costas del

recurso de casación.

devolución de los autos y rollo de apelación remitidos.

mandamos y firmamos .-Juan Antonio Xiol Rios.-Roman Garcia Varela.-Xavier
O'Callaghan Muñoz.-Jesus Corbal Fernandez.-Francisco Marin Castan.- Jose
Ramon Ferrandiz Gabriel.-Jose Antonio Seijas Quintana.-Antonio Salas
Carceller.-Encarnacion Roca Trias.-Rubricado.
Voto Particular
FECHA: 19/01/2010
128
VOTO PARTICULAR QUE FORMULA EL MAGISTRADO D. Francisco Marin

Castan, AL QUE SE ADHIEREN LOS MAGISTRADOS D. Jose Antonio
Seijas Quintana, D. Antonio Salas Carceller Y D. Roman Garcia Varela, A
LA SENTENCIA DICTADA EN EL RECURSO DE CASACIÓN Nº 656/2005 .
PRIMERO .- El litigio causante de este recurso de casación, un juicio ordinario

de la LEC de 2000 sobre competencia desleal, se inició mediante demanda
presentada el 4 de abril de 2002 por la compañía mercantil SERVICIOS
FUNERARIOS ALCALÁ TORREJÓN S.A. contra D. Justiniano , su hija Dª Marí
Jose y la compañía mercantil BARBI COMPLUTENSE S.L., aunque
posteriormente, mediante escrito presentado el 15 de julio siguiente, la
demanda se ampliaría contra D. Valeriano , esposo de Dª Marí Jose .
Las acciones ejercitadas en la demanda, conforme a las previsiones del art. 18

de la Ley 3/1991, de 10 de enero, de Competencia Desleal (en adelante LCD,
muy recientemente modificada por la Ley 29/2009, de 30 de diciembre ) eran la
declarativa de la deslealtad cometida por los demandados en la prestación de
servicios funerarios por Dª Marí Jose y su marido y en los actos de
colaboración de D. Justiniano y la mercantil BARBI COMPLUTENSE S.L., "los
cuales subsisten a la fecha de presentación de esta demanda" (art. 18-1ª
LCD ); la acción de cesación inmediata de tales actos, "con absoluta
prohibición, en lo sucesivo, de los mismos" , interesando, más en concreto,
"que debe cesar inmediatamente la prestación de servicios funerarios por parte
de Doña Marí Jose y/o de los otros dos demandados, ya sea directa o
indirectamente a través de interposiciones" (art. 18-2ª LCD ); y la acción de
resarcimiento de los daños y perjuicios ocasionados por los actos desleales,
que habían provocado una "subactividad" empresarial de la demandante (art.
18-5ª LCD ).
El fundamento jurídico de fondo de la demanda era el art. 5 LCD

("comportamiento objetivamente contrario a las exigencias de la buena fe")
según su interpretación y aplicación por las sentencias de esta Sala de 15 de
abril de 1998 y 20 de marzo de 1996 ; y los actos que se reputaban ilícitos
consistían, en esencia, en la prestación de servicios funerarios en Alcalá de
Henares por los demandados, mediante la funeraria "D.B. COMPLUTENSE"
(nombre comercial), pese a que el 23 de julio de 1999 la sociedad actora,
perteneciente al grupo FUNESPAÑA, líder en el sector funerario español, había
comprado a BARBI COMPLUTENSE S.L. su actividad funeraria, know how y
fondo de comercio por un precio de 86.504.000 ptas. y la compañía mercantil
FUNESPAÑA S.A., perteneciente a aquel mismo grupo y partícipe entonces de
la demandante en un 45% del capital social, había comprado a BARBI
129
COMPLUTENSE S.L. todos sus activos materiales dedicados a la actividad

funeraria por 63.496.000 ptas., habiendo suscrito los contratos D. Justiniano
como administrador único de la mercantil BARBI COMPLUTENSE S.L. y,
además, en su propio nombre y derecho, ya que se incluía un pacto de
colaboración por dos meses y otro de no concurrencia durante 15 años.
Se alegaba que los vendedores habían transmitido en realidad "su cuota de

mercado" en Alcalá de Henares, donde D. Justiniano era un funerario
reconocido que venía desempeñando su actividad como tal desde el año 1993;
que la adquisición de dicha cuota de mercado comprendía tanto la relación con
las compañías de seguros de decesos y hospitales, clínicas y residencias de
ancianos como la imagen corporativa de la funeraria "B. COMPLUTENSE" y el
nombre comercial "FUNERARIA B. COMPLUTENSE", no inscrito, para que no
pudiera ser utilizado por la familia Marí Jose Justiniano ; que Dª Marí Jose
había sido una estrecha colaboradora de su padre D. Justiniano en la actividad
funeraria, participando incluso en un 10% del capital social de BARBI
COMPLUTENSE S.L.; que pese a ello Dª Marí Jose se había dado de alta en la
actividad de servicios funerarios o pompas fúnebres para Alcalá de Henares el
1 de octubre de 2000; que se estaba dedicando a tal actividad, junto con su
marido D. Valeriano , mediante la funeraria "D.B. COMPLUTENSE",
correspondiendo la D a Valeriano , y la B a Justiniano , "nombre prácticamente
coincidente con el nombre comercial que BARBI COMPLUTENSE S.L.
utilizaba antes de la operación de venta, consistente en B. COMPLUTENSE" ;
que "a los efectos del Derecho de la Competencia, resulta evidente que la
utilización de dicho signo vuelve a inducir al mercado a identificar la actividad y
fondo de comercio transmitidos con la actividad que desarrollan los
demandados, muy al margen de si el logo ésta inscrito, o no, o si puede
estarlo"; en fin, sobre la contravención de las reglas de la buena fe, que "son
contrarios a la buena fe actos como los expuestos: no es de buena fe propiciar
que la hija de quien vendió su funeraria a mi representada, y socia fundadora
de la mercantil que desarrollaba antes la actividad, se dedique a la prestación
de servicios funerarios en el mismo mercado, lugar, ubicación física, en locales
propiedad de aquéllos, con los mismos logotipos e imagen corporativa, con los
mismos contactos en centros hospitalarios y, sobre todo, en compañías de
seguros, con un vehículo propiedad de la mercantil vendedora y con un
nombre comercial prácticamente igual al que fue objeto de transmisión.
Tampoco lo es que siendo todas estas circunstancias sobradamente
conocidas, no ya sólo por los firmantes de los contratos, sino también por la
propia Doña Marí Jose , ésta, además, se aproveche y beneficie de ellas."
130
Los demandados D. Justiniano y Barbi Complutense S.L. contestaron a la

demanda conjuntamente, la demandada Dª Marí Jose lo hizo individualmente,
proponiendo la excepción de falta de litisconsorcio pasivo necesario por no
haberse dirigido la demanda también contra su marido D. Valeriano y éste, tras
ampliarse la demanda contra él, también contestó a la misma. En cualquier
caso, las tres contestaciones a la demanda alegaron la prescripción de las
acciones ejercitadas, invocando el art. 21 LCD y como cuestión que impediría
analizar si efectivamente su comportamiento era o no ilícito según esa misma
ley, ya que la demanda no se fundaba en absoluto en incumplimiento de los
referidos contratos del año 1999.
La sentencia de primera instancia desestimó íntegramente la demanda al

considerar prescritas las acciones ejercitadas en ella y, recurrida en apelación
por la parte demandante, el tribunal de segunda instancia la confirmó
ratificando plenamente el juicio del juzgador del primer grado sobre la
prescripción de tales acciones por resultar probado que la demandante había
tenido cabal conocimiento tanto de los actos que reputaba desleales como de
quiénes eran sus autores al menos desde el 5 de febrero de 2001 y, sin
embargo, no presentó su demanda hasta el 4 de abril de 2002, esto es, una
vez transcurrido el plazo de un año establecido en el art. 21 LCD .
Contra la sentencia de apelación ha recurrido en casación la compañía

mercantil actora-apelante, al amparo del nº 3 del art. 477.2 LEC de 2000 ,
mediante un solo motivo fundado en infracción del art. 21 en relación con el art.
18, ambos de la LCD , con la consiguiente infracción del art. 5 de la misma ley.
Este único motivo se desarrolla a su vez en cinco apartados: los tres primeros
versan sobre el criterio jurisprudencial acerca del dies a quo para el cómputo
del plazo de prescripción establecido en dicho art. 21 ; el cuarto pone de
manifiesto la existencia de jurisprudencia contradictoria de las Audiencias
Provinciales; y el quinto se dedica a hacer diversas alegaciones para el caso de
que, por estimarse el recurso, esta Sala hubiere de pronunciarse sobre el fondo
del asunto, esto es, sobre la licitud o ilicitud de la conducta de los demandados
según la LCD.
SEGUNDO .- De lo dicho se desprende que la materia del presente recurso de

casación es, única y exclusivamente, la prescripción de las acciones reguladas
por la LCD y, más concretamente, la interpretación de su art. 21, en su
redacción anterior a la reforma llevada a cabo por la ya citada Ley 29/2009 ,
cuando lo alegado como actos constitutivos de competencia desleal sea una
determinada actividad empresarial que se desarrolla o ejerce
permanentemente; dicho de otra forma, cuando los actos que se dicen
131
desleales consistan en el ejercicio de la propia actividad empresarial, en este

caso la de prestación de servicios funerarios de forma estable y autorizada
administrativamente, sin ocultación ni clandestinidad.
TERCERO .- Dada la cuidadosa motivación de las sentencias de ambas

instancias sobre la prescripción de las acciones ejercitadas en la demanda,
conviene transcribir sus fundamentos de derecho al respecto antes de
examinar el único motivo del recurso de casación.
Los de la sentencia de primera instancia rezan literalmente así:
" PRIMERO .- La primera cuestión que hay que resolver en la presente causa
es la que se refiere a la prescripción de la acción ejercitada. El artículo 21 de la
Ley 3/1991, de 10 de enero, de Competencia Desleal establece que 'las
acciones de competencia desleal prescriben por el transcurso de un año desde
el momento en que pudieron ejercitarse y el legitimado tuvo conocimiento de la
persona que realizó el acto de competencia desleal; y, en cualquier caso, por el
transcurso de tres años desde el momento de la realización del acto'.
Es sabido que dicha Ley se la elaborado bajo la inspiración evidente de la ya

vieja Gesetz gegen den unlauteren Wettbewerb (de 1909 y con cambios
importantes a partir de los años sesenta), inspiración germana que, por lo que
al precepto que ahora nos interesa, se concretó básicamente en la brevedad, y
hasta fugacidad podría decirse, del mismo (seis meses en vez de un año en la
GguW) y en la propia existencia de una disposición específica reguladora de la
prescripción y también en su contenido, que recuerda, hasta en su literalidad,
con alguna leve variación, al homólogo precepto de la Ley germana (que
además, es también el artículo 21 de la Ley ). Pero en la Ley española, junto a
claras regulaciones originales en sentido estricto, hay también soluciones
inspiradas en nuestro Derecho tradicional y así ocurre también en el artículo 21
citado en lo que se refiere a la adopción de la solución de que, para determinar
el 'dies a quo' del plazo prescriptivo se atienda, en principio, y sin perjuicio del
plazo prescriptivo 'de cierre' u objetivo de tres años, al momento que las
acciones 'pudieron ejercitarse', pues es claro que en este punto no se ha hecho
sino seguir el viejo criterio general consagrado en el archiconocido artículo
1969 de nuestro Código Civil , añadiendo así al precepto específico en materia
de prescripción de acciones de competencia desleal algo que no constaba ni
consta en el artículo 21 de la Ley alemana, tan similar en lo demás al artículo
de nuestra Ley, y que es, además, un criterio tradicional en nuestro Derecho en
el ámbito del artículo 1969 CC (el tiempo para la prescripción de toda clase de
132
acciones, cuando no haya disposición especial que otra cosa determine, se

contará desde el día en que pudieron ejercitarse).
Ha de precisarse también que la regulación del artículo 21 LCD tiene como

ámbito objetivo de aplicación todas (pero sólo ellas) las acciones del artículo 18
de la misma Ley y, por tanto, está fuera de duda su aplicación a todas las
acciones ejercitadas en el presente procedimiento, pues es norma especial de
aplicación preferente a cualquier otra más general respecto de dichas acciones
en virtud del principio por el que la ley especial deroga a la general. Por tanto,
estas acciones prescriben, en principio, por el transcurso de un año 'desde el
momento en que pudieron ejercitarse y el legitimado tuvo conocimiento de la
persona que realizó el acto de competencia desleal'; pero también, en
cualquier caso, su ejercicio se precluye en un lapso máximo, subsidiario del
anterior, al establecerse objetivamente la prescripción 'por el transcurso de tres
años desde el momento de la realización del acto'. Pero es claro que uno y otro
plazo se excluyen, lo que significa, en concreto, que si el actor ha tenido
conocimiento del supuesto acto de competencia desleal y de la persona que lo
realizó no podrá ampararse, aunque sí alegar, obvio es decirlo, el plazo
prescriptivo de los 3 años, del igual modo que el transcurso del plazo de 3 años
desde la realización del acto hace prescribir la acción incluso si no ha pasado
un año desde que el actor pudo ejercitar la acción y tuvo conocimiento de la
persona que realizó el supuesto acto competitivo desleal.
La cuestión que inmediatamente se plantea, y será absolutamente central en

este caso -como luego se verá-, es la de cuál es el 'dies a quo' cuando, como
es tan frecuente en este campo, el acto competitivo desleal es un acto continuo
o un acto repetitivo, en definitiva, no un acto que se consuma en su misma
realización, sino que ésta perdura en el tiempo. En la doctrina y la
jurisprudencia existe división al respecto, pues, como bien dice la SAP
TOLEDO, Sección 1ª, de 29 de marzo de 2001 , existe 'un sector doctrinal y
cierta jurisprudencia (así la S.T.S. de junio de 2000 ) que, cuando se trata de
una actuación continuada o duradera en el tiempo, el cómputo del plazo
prescriptivo no debe arrancar del día en que efectivamente pudo ejercitarse la
acción y se tuvo conocimiento de la persona que realizó los actos de
competencia, sino de aquel en que finaliza esta actividad'. Y precisamente uno
de los autores más especializados en la materia y a quien los demandados
citan en varias ocasiones, es quien ha defendido más destacadamente en sede
doctrinal la tesis de que debe regir un criterio especial para los actos de
competencia desleal que perduran en el tiempo.
133
Pero, al respecto, este juzgador comparte el criterio sostenido por la sentencia

que se acaba de citar y las poderosas razones en que la misma se basa y no
pueden aquí sino ser reproducidos: '[...] debe prevalecer una interpretación
literal del precepto examinando. Ante todo, debemos considerar que estamos
ante una norma específica reguladora de la prescripción en el ámbito de la
competencia desleal, en el que difícilmente pueden concebirse actos de
ejecución instantánea, ya que lo habitual es su carácter duradero o repetido,
pese a lo cual y a establecer varios criterios definitorios del comienzo de la
prescripción, el precepto no hace mención a ningún momento que deba
entenderse producido necesariamente tras la finalización de una actividad
continuada y no en una fecha anterior, a diferencia de lo que ocurre con otras
reglas especiales en materia de prescripción en la esfera mercantil, en las que
expresamente se hace coincidir el dies a quo con la terminación de
determinada actividad o relación jurídica (arts. 947, 949, 950 y 954 C de C).
Por el contrario, tanto la acción declarativa de la deslealtad del acto como la de
cesación, que son las que revisten un carácter principal y verdaderamente
singular, requieren como presupuesto que, al tiempo de su ejercicio, subsista la
perturbación creada en el caso de la primera o el mismo acto desleal en la
segunda, exigencia que resulta claramente contradictoria con la iniciación del
plazo prescriptivo de dichas acciones solo cuando finaliza la actuación desleal [
] Por otra parte, no cabe establecer una clara analogía entre estos supuestos y
aquellos en que la jurisprudencia viene aplicando esta interpretación [que
defiende la existencia de un criterio singular respecto de los actos de
competencia desleal que perduran en el tiempo, par ser continuos o repetitivos]
al cómputo de la prescripción regulada en los arts. 1969 y 1968.2 del CC . bien
por tratarse de acciones personales dirigidas a obtener el cumplimiento o la
contraprestación de obligaciones de tracto sucesivo, bien por tratarse de
acciones que persiguen el resarcimiento de daños continuados o en progresión
(SSTS. 16 enero 1989, 24 mayo 1993 y 7 abril 1997 , entre otras), en cuyo
caso la necesidad de referir el comienzo de la prescripción al momento en que
el daño termina de producirse, y no al de iniciación de la actividad lesiva,
responde al interés del perjudicado en conocer el preciso alcance cuantitativo
del daño causado, habida cuenta de que la sucesión de actos puede provocar,
además, un resultado perjudicial más grave que la simple suma de los
repetidos actos dañosos aisladamente considerados, de manera que el
cómputo debe ir referido a este cabal y completo conocimiento y no
propiamente a la fecha del cese de la actividad dañina, con base en la propia
literalidad del citado art. 1968.2. A diferencia de estos supuestos, en las
acciones derivadas de la competencia desleal, en las que solo accesoriamente
se concibe el ejercicio de acciones resarcitorias (art. 18.5 LCD ), si bien la
expresada interpretación analógica pudiera tener algún sentido y razón de
justicia cuando el plazo de prescripción que se pretende aplicar es el de los
134
tres años, dado que el mismo se computa en atención al momento de

realización del acto de competencia desleal, con independencia de que el
titular de la acción haya tenido o no posibilidad de ejercitarla y conocimiento de
la persona que realizó tal actividad, carece de justificación cuando lo que se
pretende es previamente la declaración de deslealtad o la cesación del acto, y
el interesado tiene perfecto conocimiento de la naturaleza, entidad y
circunstancias del mismo, en cuyo caso, en aras a la singular finalidad
institucional o de interés colectivo que persigue la interdicción de la
competencia desleal, consistente en el 'mantenimiento de un orden
concurrencial debidamente saneado' que evite distorsiones competenciales en
el mercado (Exposición de Motivos de la LCD), lo que debe propiciarse es un
ejercicio inmediato de dichas acciones, y en particular la de cesación, que
impida la agravación de las consecuencias perjudiciales generada por la
prolongación de la actividad desleal, sin que el consentimiento o la pasiva
aceptación de esta situación en el tiempo por parte del titular llamado a su
ejercicio deba ser merecedora de amparo jurídico, mediante una interpretación
en exceso restrictiva [de la prescripción] y sin claro respaldo legal de la
prescripción regulada en el citado art. 21 de la LCD '.
En definitiva, si bien es cierto que en la interpretación de las leyes pueden

utilizarse, desde luego, los clásicos criterios canonizados por Savigny hace ya
dos siglos de una forma combinada, y algún otro criterio más añadido
posteriormente, sin que pueda darse primacía en absoluto al criterio
hermenéutico literal, no lo es menos que el tenor literal marca un límite
absoluto que el juzgador, sometido como está al imperio de la ley (artículo 117
CE), no puede superar, ni siquiera cuando entienda que la ley
(postconstitucional) es contraria a la Constitución, supuesto en que podrá
plantear una cuestión de inconstitucionalidad, pero no dar a la ley una
interpretación contraria a su claro tenor literal, ya que hasta el propio TC tiene
vedado, a fin de conservar la validez de una ley por medio de una
interpretación conforme a la Constitución, 'reconstruir una norma que no esté
debidamente explícita en un texto'.. (STC 11/1981, de 8 de abril, FJ 4 ) o llegar
[...] a entender que dice lo contrario o algo sustancialmente distinto de lo que
dice (STC 42/1981, de 22 de diciembre, FJ 6 ). Se comprenderá que si estos
límites absolutos derivados del claro tenor literal de la ley juegan frente al
propio TC, con la misma razón y fuerza, al menos, han de jugar respecto del
juez ordinario, máxime cuando lo que está en juego no es una 'interpretación
conforme a la Constitución' a fin de salvar la validez de la ley en cuestión. Y en
este caso, adoptar una interpretación del articulo 21 LCD en el sentido de que
el 'dies a quo' del plazo prescriptivo ha de venir fijado, respecto de los actos de
competencia (pretendida o supuestamente) desleal que perduran en el tiempo
135
(continuos o repetitivos), por el momento en que dicho acto continuo termina

de ejecutarse definitivamente o por cada vez en que dicho acto se repite, sería
asumir una interpretación que ni encuentra cabida en el tenor literal del
precepto a interpretar; ni se deriva de una adecuada interpretación sistemática
ni es conforme con la 'voluntas legis', pues dicho precepto regula de modo
específico la prescripción de las acciones en un campo, como el de la
competencia desleal, en que los actos que perduran en el tiempo son bastante
habituales si no la regla general, pese a lo cual no se establece una
(sub)regulación (aún más) específica para dichos actos continuos o repetitivos
en el tiempo, sino justamente la que su tenor literal establece, sin establecer
distingos entre los actos instantáneos y los que perduran en el tiempo
(incluidos los repetitivos), no pudiendo el juez establecer diferenciaciones
donde el legislador, indiscutiblemente consciente de que muchos de los actos
competitivos desleales no son instantáneos, no quiso distinguir ni tampoco
puede por vía de la interpretación este juzgador hacer operar razones
posiblemente muy poderosas y convincentes en sede doctrinal, o
consideraciones 'de lege ferenda' como criterios en pro de una interpretación
que 'de lege data' no encuentra encaje en nuestro ordenamiento. La
interpretación puede ser, y es casi siempre, creativa, pues, conforme a una
conocida máxima del Derecho anglosajón (hoy admitida también entre
nosotros sin apenas discusión, también 'the judge makes law', pero lo que está
vedado al juzgador es dar un vuelco a lo que un precepto legal dice con
claridad cristalina, desatender la clara 'voluntas legis' o, más simplemente,
introducir una nueva norma en el ordenamiento sobre la base de distingos no
previstos deliberadamente por el legislador. Todo ello es un obstáculo
insalvable que no puede superarse, 'de lege data', ni por medio de la
valoración de una pretendida 'finalidad institucional que preside la represión de
la competencia desleal' ni de una interpretación sistemática, como ha
defendido el autor a quien antes se ha hecho innominada referencia.
SEGUNDO .- Pues bien, proyectada la anterior doctrina sobre el presente

caso, resulta que no cabe sino declarar prescrita la acción ejercitada, pues es
indudable que la actora tuvo conocimiento de los actos pretendidamente
desleales a que se refiere la acción ejercitada y también de las personas
autoras de los mismos, al menos, con fecha de 5 de febrero de 2001 y desde
ese momento no se ha acreditado por el actor que hubiera razones jurídicas o
de otro tipo que le impidieran ejercitar la acción, debiendo entenderse que
también desde ese momento tales acciones pudieron ser ejercitadas, siendo
indiferente a estos efectos, como hemos dejado ya dicho, la continuación o
repetición de los mismos actos en el tiempo. Puede considerarse que el actor
tuvo conocimiento de los actos pretendidamente desleales a que se refiere la
136
acción ejercitada y también de las personas supuestamente autoras de los

mismos desde el 5 de febrero de 2001 porque en dicha fecha la actora,
Servicios Funerarios Alcalá Torrejón, requirió notarialmente a don Justiniano ,
Barbi Complutense S.L., doña Marí Jose y don Valeriano (por tanto, a los
demandados) para que 'se abstengan de prestar servicios funerarios
correspondientes a la actividad funeraria objeto de transmisión' en virtud de
contrato, causándole así al requirente importantes daños y perjuicios
económicos, derivándose de dicho requerimiento 'in toto' que los actos
supuestamente desleales a que se refiere la demanda son los mismos a que
se refería aquel requerimiento notarial. La demanda, sin embargo, tuvo entrada
en el Decanato de estos juzgados con fecha de 4 de abril de 2002, cuando
había transcurrido con exceso el plazo de 1 año fijado, por razones de
seguridad jurídica, a la prescripción. Procede, pues, sin más trámites, declarar
la acción ejercitada prescrita y, por ello, dictar sentencia enteramente
desestimatoria de la demanda".
Por su parte la sentencia de segunda instancia, tras dedicar su fundamento de

derecho primero a exponer el planteamiento del litigio en general y las razones
del recurso de apelación de la demandante, consistente en que la apreciación
de prescripción era contraria al criterio de la STS 16-6-00 y de numerosas
Audiencias Provinciales, justifica la desestimación del recurso en su
fundamento de derecho segundo del siguiente modo:
"La cuestión controvertida en esta segunda instancia, referida al plazo de

prescripción contenido en el artículo 21 de la Ley de Competencia Desleal , es
consecuente con el planteamiento procesal plasmado en el escrito de
demanda en ejercicio de las acciones descritas en el anterior fundamento
jurídico, precepto de contenido y carácter especial que resulta de aplicación
preferente a las normas reguladoras con carácter general del instituto
prescriptivo, al no haberse ejercitado acción alguna con base en los contratos
suscritos entre la actora y dos de las codemandadas litigantes, por posible
incumplimiento de la obligación de no concurrencia, en base al articulo 1.101
del Código Civil .
EI citado precepto establece para el ejercicio de las acciones de competencia

desleal un plazo de un año, desde el momento en que pudo ejercitarse la
acción por tener conocimiento de los actos de competencia desleal imputados
de contrario, siempre que se tenga conocimiento, en este supuesto, de la
persona que realizó el acto de competencia desleal, recogiendo finalmente un
plazo límite de tres años, desde el momento de la realización del acto.
137
En el caso presente el juzgador a quo apreció la concurrencia del plazo de

prescripción de un año, desde el momento en que la demandante, mediante
requerimiento notarial, se dirigió a las codemandadas en reprobación de su
conducta, habiendo presentado la demanda de instancia pasado el plazo de un
año desde aquel, siendo así evidente el concurso de la realización del acto de
competencia desleal y del conocimiento de las personas que lo realizaron.
No es ajena esta Sala a la diversidad jurisprudencial interpretativa del citado

precepto, cuestión no resuelta con doctrina jurisprudencial del TS que en la
forma establecida en el articulo 1.6 del Código Civil haya zanjado la cuestión,
concurriendo sentencias de dicho Tribunal de criterio distinto, la de fecha 25 de
julio de 2002 y Ia de fecha 16 de junio de 2000 , disparidad interpretativa
igualmente extendida en las sentencias de juzgados y tribunales inferiores.
Así planteada la cuestión, el criterio interpretativo seguido en la resolución

recurrida es plenamente compartido en esta alzada. En efecto, el elemento que
determina usualmente el ejercicio de las acciones contempladas en el artículo
18 de la Ley de Competencia Desleal, números 1 a 6 , no es otro que el acto
de competencia desleal a que se refiere el primer párrafo de dicho precepto.
Que a consecuencia de dicho acto se deriven en el tiempo sus efectos y
consecuencias, no puede llevar a interpretar que el dies a quo, para el cómputo
de la prescripción, de igual forma se prolongue y extienda de forma indefinida
sin solución de continuidad mientras perduren dichos efectos, ya que dicha
interpretación llevaría a hacer inaplicable la prescripción legalmente prevista y
recogida en el articulo 21 , conclusión absurda e ilógica por ser contraria a la
voluntad del legislador al no hacer referencia dicho precepto a la persistencia
en el tiempo de los efectos del acto para el cómputo del plazo, cuando el
artículo 18 sí prevé la consecuencia lógica de la perduración en el tiempo de
los efectos y consecuencias del acto, al aludir a ello el número primero'..., si la
perturbación creada por el mismo subsiste'. En consonancia con lo
anteriormente expresado, el criterio interpretativo alegado por la recurrente que
pretende hacer de aplicación el criterio jurisprudencial referido a las acciones
indemnizatorias, cuyo inicio se fija en el conocimiento completo de los daños y
perjuicios sufridos, no resulta tampoco de aplicación al contenido literal del
precepto ya que dejaría indefinido e indeterminado en el tiempo el ejercicio de
la acción de competencia desleal, al arbitrio y voluntad del perjudicado, de
forma independiente al acto de competencia desleal causante de aquellos,
produciendo así una situación de clara y manifiesta inseguridad jurídica en
cuanto al ejercicio de acciones, de todo punto incompatible con la finalidad de
la prescripción, frente a la que no se puede invocar el principio pro actione, que
aún siendo objeto de interpretación restrictiva no puede serlo hasta los
138
extremos pretendidos ya que conducirían a negar la existencia y aplicabilidad

del precepto legalmente previsto mediante interpretaciones contrarias al
sentido literal, con infracción del articulo 3.1 del Código Civil , que recoge como
primer criterio interpretativo de las normas el sentido propio de sus palabras".
CUARTO .- Entrando a examinar ya el único motivo del recurso de casación,

fundado, como se ha indicado anteriormente, en infracción del art. 21 LCD en
relación con su art. 18 , así como en inaplicación de su art. 5, el motivo se
divide en cinco apartados de los que el último, como asimismo se ha indicado
ya, contiene alegaciones para el caso de que, por estimación del motivo de
casación propiamente dicho, esto es por apreciarse infracción del art. 21 LCD y
en consecuencia se rechazara la prescripción, hubiere de entrarse a conocer
de la licitud o ilicitud de los actos imputados a los demandados.
El apartado primero alega que el criterio jurisprudencial a seguir en este caso

es el de la sentencia de 16 de junio de 2000 y no el de la sentencia de 25 de
julio de 2002 , pues esta no trata de si el acto entonces enjuiciado era de tracto
sucesivo o, por el contrario, su comisión se consumaba en sí misma, mientras
que aquella sí versa sobre una actuación continuada y persistente al tiempo de
interponerse la demanda, no habiéndose discutido en el presente litigio ni que
el plazo de prescripción sea de un año ni que la prestación de servicios
funerarios por los demandados persistiera al tiempo de interponerse la
demanda, de suerte que, utilizado en el art. 21 LCD el pretérito indefinido o
pretérito perfecto simple del modo indicativo del verbo "realizar", refiriéndose
así a una acción pasada y terminada en el tiempo, tal culminación o
consumación no ocurre cuando el acto no es de producción instantánea y,
además, perdura al tiempo de interponerse la demanda; el apartado segundo
invoca el criterio jurisprudencial del Tribunal Supremo sobre la determinación
del dies a quo para el cómputo del plazo de prescripción en supuestos de
daños continuados, citándose al respecto muchas sentencias sobre el art.
1969-2º en relación con el art. 1902, ambos del CC ; el apartado tercero alega
la "interpretación jurisprudencial restrictiva del instituto de la prescripción"; y el
apartado cuarto, en fin, pone de manifiesto la existencia de "jurisprudencia
contradictoria de las Audiencia Provinciales" sobre esta materia, citándose al
respecto sentencias de las Audiencias de La Rioja (dos), Valencia, Pontevedra,
Alicante (dos) y Sevilla.
QUINTO .- En su escrito conjunto de oposición al recurso, D. Justiniano y la

mercantil Barbi Complutense S.L. invocan en su favor las sentencias de esta
Sala de 9 de julio de 2002, 25 de julio de 2002 y 21 de octubre de 2005 , cuyo
criterio de decisión consideran más ajustado a la regla especial de prescripción
139
contenida en el art. 21 LCD , mediante la cual "el legislador ha querido primar

la seguridad jurídica de todos los intervinientes en el mercado, frente a los
intereses particulares de los competidores"; destacan que las acciones más
relevantes previstas en el art. 18 LCD son la declarativa y la de cesación, que
suponen por igual la subsistencia de los actos desleales al tiempo de
interponerse la demanda, pese a lo cual el art. 21 de la misma ley "no hace
ningún distingo" y las somete al plazo de prescripción de un año, común a
todas las acciones, a contar desde el día en que pudieron ejercitarse y el
legitimado tuvo conocimiento de la persona que realizó el acto de competencia
desleal; aducen que por tanto resultaría incompatible con la LCD sostener que
la acción de cesación no prescribe, sometiendo entonces a los mercados a una
total inseguridad jurídica; puntualizan que la jurisprudencia de esta Sala sobre
los daños continuados no es aplicable en este caso por referirse aquella a las
acciones indemnizatorias del art. 1902 CC ; y en fin, señalan que también son
muchas las Audiencia Provinciales que comparten el criterio de la sentencia
recurrida, citando al respecto, como más recientes, sentencias de las
Audiencias de Zaragoza (dos), Madrid, Valencia (dos) y La Rioja, y otras más
antiguas de las Audiencias de Cádiz, Valladolid, Valencia, Vizcaya, Ciudad
Real, Asturias, Toledo, A Coruña y Madrid.
Por su parte los demandados-recurridos Dª Marí Jose y D. Valeriano , en su

escrito de oposición asimismo conjunto al recurso de casación, se manifiestan
en términos bastante similares, aunque no sin destacar que la tesis de la parte
recurrente determinaría, por ejemplo, que "el competidor desleal puede haber
utilizado el rótulo durante 30 años con el pleno conocimiento del competidor
supuestamente perjudicado" sin que, pese a ello, éste perdiera la posibilidad de
ejercitar la acción de cesación, algo incompatible con la LCD; que el ejercicio
de las acciones no puede quedar totalmente al arbitrio del supuesto
perjudicado; que la acción de competencia desleal tiene como fundamento
evitar prácticas que puedan perturbar el mantenimiento de un orden
concurrencial saneado, no debiendo identificarse por tanto con las acciones
resarcitorias; y en fin, que no ha lugar a aplicación analógica alguna de la
jurisprudencia sobre los daños continuados, dada la especialidad del art. 21
LCD .
SEXTO .- La respuesta casacional a la cuestión así resuelta por la sentencia

recurrida y así planteada en casación por las partes litigantes pasa
necesariamente por exponer los criterios de esta Sala al decidir sobre la
prescripción de las acciones de la LCD con base en lo que disponía su art. 21 .
140
La sentencia de 16 de junio de 2000 (rec. 2478/95 ) , sobre un acto de

competencia desleal consistente en tener abierta una oficina de farmacia
ininterrumpidamente, desde las 9 a las 21 horas de todos los días laborales, en
contra del horario fijado por el Colegio Oficial de Farmacéuticos, estimó el
motivo que impugnaba la prescripción apreciada por la sentencia recurrida, de
la Sección 1ª de la Audiencia Provincial de Ciudad Real, con el siguiente
razonamiento: "Si bien la redacción del art. 21 de la Ley 3/1991, de 10 de
enero, al establecer dos plazos de prescripción cuyo cómputo se inicia a partir
de momentos diferentes puede plantear dudas interpretativas, como ha puesto
de relieve la doctrina especializada, en relación con la acción de cesación, no
puede olvidarse que la acción ejercitada se basa en una actuación continuada
de la demandada persistente al tiempo de interponerse la demandada; no se
trata por tanto, como entiende la Sala sentenciadora 'a quo', de un supuesto de
actuación consumada y agotada cuyos efectos se prolongan en el tiempo, sino
de un actuar presente, por lo que, en aras de ese principio restrictivo con que
ha de aplicarse el instituto de la prescripción, ha de entenderse ejercitada
dentro de cualquiera de los plazos del art. 21 de la Ley 3/1991 ".
En cambio la sentencia de 25 de julio de 2002 (rec. 546/97 ) , sobre un acto de

competencia desleal consistente en la utilización de un rótulo para
establecimiento de óptica situado a escasos metros del establecimiento de la
sociedad demandante con una denominación social coincidente, casó la
sentencia recurrida, de la Sección 2ª de la Audiencia Provincial de Zaragoza, la
cual había rechazado la prescripción alegada por la parte demandada,
razonando lo siguiente: "La Ley regula la prescripción en su artículo 21 . El
referido precepto legal para la fijación del cómputo inicial del plazo de un año
establece dos momentos: el que corresponde a aquél en que la acción puede
ejercitarse y cuando el legitimado activamente tiene conocimiento, que debe
ser preciso y suficiente, de la persona que realizó el acto desleal. Se trata de
un conocimiento identificador. El artículo 21 obliga a que se tenga en cuenta
los dos requisitos que comprende, es decir, el momento en que las acciones
pueden ser ejercitadas y el del conocimiento de la persona que realizó el acto
constitutivo de competencia desleal, actuando como primero y básico que el
acto ilícito efectivamente se haya producido y llegue a saberlo el que resulte
perjudicado por el mismo, lo que puede coincidir en ese momento la
identificación del que resulte ser su autor, o en otro caso la norma contiene una
especie de pausa, en cuanto autoriza la espera para llegar a precisar quien va
a asumir la posición de demandado en el pleito que se promoverá, pues es
entonces cuando opera el cómputo prescrito de un año y entra en juego, con
todos sus efectos negativos, operando la inactividad del interesado en
promover el ejercicio de las acciones del artículo 18 .
141
En el caso de autos las dos circunstancias exigidas para la indubitada fijación

del día del cómputo inicial están perfectamente acreditadas en virtud de la
carta enviada por conducto notarial de fecha 14 de Septiembre de 1993, carta
remitida al demandado por la demandante y reconocida por éste.
La presente acción de cesación por competencia desleal, amparada en el

artículo 18 de su Ley , se formula por su presentación en el Juzgado Decano
de Zaragoza el día 27 de Julio de 1995 . Por las razones expuestas, es forzoso
concluir que la acción se presenta fuera de plazo cuando ya esta prescrita, por
lo que procede la estimación del motivo casacional con anulación de la
sentencia impugnada y las consecuencias absolutorias obligadas, tanto en lo
principal como en lo relativo a las costas de las dos instancias".
La sentencia de 30 de mayo de 2005 (rec. 4712/98 ) , sobre un caso de venta a

pérdida mediante una actividad empresarial de autoescuela que mantuvo los
mismos precios durante años y fue demandada por la otra autoescuela del
mismo pueblo, casa la sentencia recurrida, de la sección 4ª de la Audiencia
Provincial de Alicante, por haber atendido a la actividad del año
inmediatamente anterior a la demanda y, en su lugar, amplía la indemnización
a los daños y perjuicios causados durante los tres años reclamados por la parte
actora, y para ello razona lo siguiente: "El 2º de los motivos, propone, en
definitiva, la no aplicación de la 'prescripción extintiva' a los 3 años reclamados,
y el mismo debe de acogerse (matizando, en definitiva, con ello, lo dicho
respecto al Recurso del demandado, en lo que determinados motivos, como se
ha dicho, afectan al mismo tema, pero con otro contenido o sentido), dado que
el 'bloque' del periodo reclamado, debe de entenderse como tal, y el mismo no
termina hasta el punto final al que se refiere la reclamación, dada la
persistencia de la conducta desleal durante él. Así se deduce de lo dicho ya
por esta Sala en la S. de 16 de junio de 2000 ...".
En cambio la sentencia de 24 de marzo de 2006 (rec. 3339/99 ) , sobre actos

de competencia desleal consistentes en la utilización del signo "HR" en el
menaje, membretes postales y demás enseres del hotel de la demandada,
siendo parte actora la mercantil Hotel Ritz de Barcelona S.A., casa la sentencia
de la sección 15ª de la Audiencia Provincial de Barcelona, que a diferencia de
la sentencia del Juzgado había estimado la demanda, y declara prescrita la
acción por competencia desleal, estimando uno de los motivos del recurso de
la parte demandada, en virtud del siguiente razonamiento: "En el motivo sexto
se alega infracción del art. 21 de la Ley de Competencia Desleal y del art.
1.973 del Código Civil . En el cuerpo del motivo se sostiene, en síntesis, que la
entidad actora no ejercitó la acción de competencia desleal en el plazo del año
142
del art. 21 LCD porque, aparte el carácter público de la Oficina Española de

Patentes y Marcas, desde que tuvo conocimiento la entidad actora del acto de
competencia desleal hasta la presentación de la demanda -22 de marzo de
1.997- transcurrió más de un año, y, por otra parte, no tienen entidad
interruptiva los actos que los que se pretende atribuir tal eficacia.
El motivo se estima por haber transcurrido el plazo de prescripción extintiva de

un año que prevé el art. 21 de la Ley de Competencia Desleal, Ley 3/1.991, de
10 de enero , en el cual se establece que las acciones de competencia desleal
prescriben por el transcurso de un año desde el momento en que pudieron
ejercitarse y el legitimado tuvo conocimiento de la persona que realizó el acto
de competencia desleal.
Fijado el "dies ad quem" en la fecha de presentación de la demanda -22 de

marzo de 1.997- discrepan las partes en cuanto a la fecha del 'dies a quo' del
'conocimiento', y la existencia de interrupción de la prescripción.
Tanto la Sentencia del Juzgado como la de la Audiencia entienden que la fecha

del conocimiento del acto de competencia desleal tuvo lugar el 27 de febrero
de 1.996, por lo que carece de interés para este recurso la discrepancia al
respecto de la parte recurrida.
La divergencia entre las Sentencias radica en que la del Juzgado no acepta la

existencia de actos de interrupción y, en cambio, la de la Audiencia sí. Los
actos que valora la resolución recurrida son, por un lado, que 'el día 1 de marzo
de 1.996 la actora presentó escrito solicitando que se requiriera a la
demandada para que en el plazo de siete días retirara todo vestigio del
anagrama 'HR', dictando Auto el Juzgado nº 10 con fecha 18 de marzo de
1.996 denegando tal solicitud -f. 85- resolución que le fue notificada a la ahora
actora el día 22 de marzo del mismo año', y, por otro lado ('aún cuando no
tomásemos como día inicial del cómputo este 22 de marzo de 1.996', dice la
sentencia impugnada), que 'la actora vino realizando, desde que conoció con la
resolución del Juzgado el ilícito concurrencial que ahora persigue, una serie de
actos con entidad suficiente, al amparo de lo establecido en el artículo 1.973
del Código Civil , para interrumpir el antedicho plazo, conformados por las
reclamaciones y requerimientos que, en orden a la cesación del mismo, hizo
llegar, vía Juzgado, a la demandada'.
La argumentación de la Audiencia no se comparte, porque para poder tomar en

cuenta la interrupción de la prescripción no basta la existencia de una voluntad
contraria a ésta, sino que es preciso indicar qué actos concretos, con carácter
143
recepticio, se dirigieron a la otra parte haciéndole saber tal voluntad, sin que
conste, en el caso, cuáles fueron las reclamaciones y requerimientos aludidos,
y por otro lado no se puede valorar como acto interruptivo el de la solicitud de
requerimiento a la demandada para que retirara todo vestigio del anagrama
'HR' porque tal solicitud tuvo lugar el día 1 de marzo de 1.996, y además no fue
admitida, y no cabe estimar que tiene eficacia de interrumpir la prescripción del
año la notificación del Auto de denegación que tuvo lugar el 22 de marzo de
1.996 ".
La sentencia de 29 de diciembre de 2006 (rec. 569/00 ) , sobre actos de

competencia desleal consistentes en una actividad empresarial de transporte
de viajeros por carretera que según la demanda vulneraba la concesión en
exclusiva de la empresa demandante para la línea Barcelona-Ripollet,
desestima el motivo del recurso de la parte demandada que impugnaba la
sentencia de apelación, también de la sección 15ª de la Audiencia Provincial de
Barcelona, por no haber considerado prescrita la acción, y para ello razona de
este modo: "En el Motivo Quinto, por la vía del ordinal 4º del artículo 1692 LEC
1881 , denuncia la recurrente la violación del artículo 21 de la Ley de
Competencia Desleal . Las acciones, en el criterio de la recurrente, estarían
prescritas, pero la Sala habría distinguido indebidamente entre las declarativas
y de cesación y las de indemnización, además de que el cómputo del plazo ha
de iniciarse, en el criterio de la recurrente, en el momento en que tenía
conocimiento del hecho y de la persona y, puesto que los hechos se remontan
a más de treinta años, a lo sumo un año después de la vigencia de la ley.
El Motivo se desestima.
En primer lugar, la recurrente no acierta a describir la posición de la Sala de

instancia, que, en los Fundamentos Noveno y Décimo, se sitúa ante el
problema señalando, en primer lugar, los datos de hecho, para subsumir a
partir de ellos en la norma del artículo 21 LCD el conflicto y dar la solución.
Destaca la Sala de instancia que hubo en primer lugar, ya en el tiempo de

vigencia de la ley, 32 denuncias ante la Dirección de Transporte de la
Generalidad de Catalunya, y que en 23 de noviembre de 1993 se presentó la
demanda, que no prosperó en primera instancia al entender que se trata de
una sola actuación desleal, que ya había prescrito en el momento de
interposición de la demanda.
Al analizar la cuestión, distingue la Sentencia recurrida entre actuaciones que

provocan todos los efectos de forma instantánea, actuaciones que generan
144
efectos continuados, y actuaciones que consisten en una pluralidad de actos

que responden a un solo plan. Este último supuesto es el que identifica en el
caso de Autos. El cómputo de la prescripción exige que la acción haya nacido,
y solo cabe respecto de las acciones ya nacidas, no de las que van surgiendo
con posterioridad a una primera (o varias) actuación (es) que se van reiterando
con posterioridad. La realización de sucesivos actos de competencia desleal
requiere, pues, una respuesta que se refiera a las acciones surgidas de cada
uno de ellos, pues no cabe ni considerar la prescripción de la serie de
actuaciones tomando como referencia la primera de ellas (a juicio de la
sentencia recurrida) ni considerar la existencia de un acto continuado, que
traslade el inicio del cómputo al último de los actos realizados. Establecida esta
premisa, entiende la Sala de instancia que la acción declarativa (artículo 18.1ª
LCD ) está en vigor mientras subsista la perturbación, como expresamente dice
el precepto, y en consecuencia, ha de entenderse que también subsiste la
acción de cesación para impedir en el futuro la continuación o la repetición de
actos de competencia desleal.
La Sala aplica correctamente la norma cuya infracción se denuncia. No tiene

razón la recurrente cuando subraya que se ha infringido en el caso la regla 'ubi
lex non distinguit nec nos distinguere debemus', porque no se trata de utilizar
sistemas de cómputo distinto o diversos puntos de partida para la prescripción
en el caso de unas u otras acciones de las que se señalan en el artículo 18
LCD . La cuestión es polémica, especialmente por cuanto, a falta de un reflejo
en el artículo 21 LCD del carácter instantáneo o continuado del acto de
competencia, es preciso adaptar a la especial naturaleza y a la específica
función de las acciones reseñadas el sistema de cómputo de la prescripción
que con carácter general enuncia el artículo 1969 CC , partiendo de la idea de
que no existe en el tenor literal de la norma ningún elemento que impida tener
en cuenta la diferencia entre un acto de competencia desleal de carácter
instantáneo o de carácter duradero. En este sentido, la sentencia recurrida
identifica adecuadamente las actuaciones que se realizan a través de un
conjunto de actos intermitentes.
La regla, de acuerdo con la inspiración de la norma en el Derecho alemán, es

que cada acto de competencia desleal da pie a una nueva acción de
competencia desleal, sometida a un plazo de prescripción propio, diferente de
aquel al que están sometidas las acciones que pudieran haber nacido de actos
anteriores. Este planteamiento es el coherente con la concepción de la
prescripción como instituto que afecta a la acción, no al derecho, a través de la
concesión al demandado de una excepción que permite enervar la pretensión
deducida frente a él, pero que no extingue el derecho mismo. Este derecho
145
consiste en la posibilidad de ejercer una actividad económica en un mercado

regido por el principio de libre concurrencia, y tiene un haz, que es el derecho a
competir, y un envés, que es el derecho a impedir que los demás compitan de
modo desleal, y se complementa con el derecho de los consumidores a que los
procesos de mercado se desarrollen según las reglas de la libre concurrencia.
Cuando un acto de competencia desleal viene a conculcar el derecho, se
activa. Pero, transcurrido cierto tiempo, ante la inercia del titular, la acción
puede ser enervada mediante la excepción de prescripción. Esta regla tiene
matices de interés en el caso de las acciones declarativa y de cesación En el
supuesto de la acción declarativa, el artículo 18.1ª exige que la perturbación
subsista, de modo que cada acto de competencia desleal puede ser objeto de
esta acción, si se ejercita de modo autónomo e independiente, y no como mero
presupuesto de otra, dentro de los plazos del artículo 21 LCD , siempre que
subsista la perturbación en el momento del ejercicio.
En el caso de la acción de cesación, que comprende la pretensión de cesación

en sentido estricto (de una actuación en curso) y la de prohibición si el acto no
se ha puesto en marcha, a tenor de lo dispuesto en el artículo 18.2ª LCD , cada
acto de competencia desleal funda una acción y, como sugiere la sentencia
recurrida, en el supuesto de una serie intermitente de actos, el plazo de
prescripción comienza a contarse de nuevo tras cada repetición del acto de
competencia desleal.
La cuestión, de este modo, se traslada al problema que consiste en establecer

si cabe la posibilidad de combatir todos los efectos actuales del acto de
competencia desleal con independencia de que hayan sido causados por los
actos para los cuales las acciones no han prescrito (lo que es obvio) o también
los causados por actos anteriores, aún cuando las respectivas acciones hayan
prescrito. Claro es que los efectos pasados (en coherencia con lo que se prevé
en los artículos 71.2 de la Ley de Patentes y 38.4 de la Ley de Marcas) no
pueden ser ya reclamados, y ello comprende tanto el problema del
enriquecimiento injusto (artículo 18.6ª LCD ) cuanto la indemnización de daños
y perjuicios (artículo 18.5ª LCD ), que se han de ceñir a los producidos u
obtenido en el año anterior o en los tres años anteriores, según las hipótesis
del artículo 21 LCD en que se encuentren, pero en los supuestos de
declaración, cesación o remoción la regla no es tan clara. La Sentencia de 16
de junio de 2000 no resolvió la cuestión, al considerar que se estaba ante una
actuación de la demandada 'persistente al tiempo de interponerse la demanda'.
Pero de las de 30 de mayo y 25 de julio de 2002 se deduce la posición
contraria, que se ha de sostener, de modo que los efectos de las actuaciones
de competencia desleal prescriben con referencia a cada uno de los actos,
146
como viene a decir la sentencia recurrida, en el caso de las actuaciones

sucesivas o realizadas mediante actos que se repiten. Lo que no obsta a la
viabilidad de las acciones declarativa o de cesación respecto de actos
continuados que subsisten en el momento de ejercicio del derecho".
En cambio la sentencia de 29 de junio de 2007 (rec. 3118/00 ) , sobre actos de

competencia desleal consistentes en explotación de una situación de
dependencia y en venta a pérdida, ratifica la prescripción de la acción
apreciada por la sección 10ª de la Audiencia Provincial de Madrid con los
siguientes argumentos: "En el motivo primero denuncia Lubrimetal, S.A. la
infracción del artículo 21 de la Ley 3/1.991 , en relación con la jurisprudencia
sobre el inicio del cómputo del plazo de prescripción en los supuestos de
daños continuados.
Alega la recurrente que los actos desleales atribuidos a la demandada, en

particular, los consistentes en la explotación de su situación de dependencia
(artículo 16.2 ) y en la venta a pérdida (artículo 17 ) no son 'aislados, sino que...
conforman una conducta habitual o reiterada', lo que considera relevante 'a
efectos del cómputo del plazo de prescripción de la acción'. Apoya tal
afirmación en la declaración de un testigo sobre el comportamiento de Repsol
Distribución, S.A. y refiere la continuidad o persistencia de la deslealtad,
'cuanto menos, hasta la fecha de cese del trabajador interrogado'.
Es cierto que la posibilidad de ejercicio de la acción, a que se refiere el artículo

21 de la Ley 3/1.991 para el inicio del cómputo del plazo de prescripción (en
necesaria concurrencia con el conocimiento por el legitimado de la persona
que cometió la ilicitud concurrencial) se reproduce con cada acto del mismo
tipo que el infractor repita. Y, también, que esta Sala ha admitido que esa
posibilidad perdura, al renovarse, sin solución de continuidad, el inicio del plazo
de prescripción, mientras se mantenga la situación antijurídica generada por un
acto desleal continuado (sentencias de 16 de junio de 2.000 : '... no puede
olvidarse que la acción ejercitada se basa en una actuación continuada de la
demandada persistente al tiempo de interponerse la demanda; no se trata por
tanto, como entiende la Sala sentenciadora 'a quo', de un supuesto de
actuación consumada y agotada cuyos efectos se prolongan en el tiempo, sino
de un actuar presente, por lo que, en aras de ese principio restrictivo con que
ha de aplicarse el instituto de la prescripción, ha de entenderse ejercitada
dentro de cualquiera de los plazos del artículo 21 de la Ley 3/1991'; y de 30 de
mayo de 2.005 : '... como muy bien dice la sentencia del Tribunal 'a quo', la
aplicación en este caso de la prescripción afecta a una situación de hecho que
se produce por tractos sucesivos, por lo que, para poder atenderla en lo que
147
ahora se discute, hay que situarla en uno de esos períodos del tracto, y siendo
esto así, el último año completo, 1992, atendiendo al momento final del mismo,
es claro que, reclamándose dentro del año posterior, el periodo no está
prescrito').
Sin embargo, los comportamientos ilícitos que, definidos en los artículos 16.2 y
17 de la Ley 3/1.991, Lubrimetal, S.A . imputa a la demandada, y a los que se
refiere el motivo, constituyen, según el relato de la demanda, actos singulares
consistentes en ventas perfeccionadas por Repsol Distribución, S.A. con
terceros, durante el año mil novecientos noventa y tres, perfectamente
identificadas en aquel escrito, en el que se afirma que, mediante esos
contratos, la vendedora enajenó productos del mismo género que los que eran
objeto del de distribución, a cambio de un precio inferior al que a ella le
imponía.
No cabe, por ello, aplicar al caso que se enjuicia aquella doctrina adecuada a
actos desleales continuados y menos modificar ahora el fundamento fáctico de
las pretensiones deducidas en la demanda para adaptarlo ex post a lo que no
pasa de ser un novedoso y, por tal, inadmisible planteamiento de la
recurrente."
Finalmente la sentencia de 23 de noviembre de 2007 (rec. 4744/00 ) , sobre

actos de competencia desleal consistentes en la utilización de una etiqueta,
que la actora había registrado como marca internacional, en las botellas de
licor fabricado y comercializado por la demandada, desestima los recursos
interpuestos contra sentencia de la sección 15ª de la Audiencia Provincial de
Barcelona y, sobre el primer motivo del recurso de la demandada, que
pretendía se declarase prescrita la acción, razona lo siguiente: "En el primer
motivo del recurso se alega infracción del art. 21 de la ley de Competencia
desleal de 10 de enero de 1.991 en relación con los arts. 1.964 y 2.3 del
Código Civil .
Dejando a un lado que el planteamiento no es formalmente adecuado dado

que el problema que se suscita no es de aplicación indebida y errónea del art.
21 LCD , sino de inaplicación, sobre lo que sin embargo se hace abstracción
para no incurrir en un excesivo rigor formal propio de un sistema casacional
periclitado, procede señalar que el motivo trata de combatir la desestimación
por parte de la Sentencia recurrida de la excepción de prescripción extintiva de
la acción de cesación de competencia desleal.
148
La excepción expresada se formula de modo harto sucinto, aunque suficiente,

en el escrito de contestación (f. 138 de autos), mencionando el art. 21 LCD y
argumentando que 'la introducción en el mercando de la absenta FHILIP que
comercializa esta parte se produjo hace más de diez años, constando
documentalmente incluso la autorización de la comercialización de este
producto ABSINTHE PHILIP desde 1.985'.
La Sentencia del Juzgado no se refirió a la excepción, y la Sentencia de

apelación (aquí recurrida) la desestima razonando que 'no cabe entender
prescrita la acción cuando se ha continuado la ejecución de actos desleales
que son distintos jurídicamente de los anteriores, por más que de la misma
especie que ellos. En ese caso cada acto nuevo posibilita el ejercicio de una
acción de competencia desleal sometida a un plazo propio de prescripción.
Debe, por ello, ser desestimado el recurso en lo relativo a los actos tipificados
en el art. 6 de la Ley 3/91 '.
El motivo del recurso discrepa de dicho razonamiento, y después de resaltar

que la sentencia recurrida acepta que el producto ABSINTHE PHILIP viene
comercializándose desde hace más de dieciocho años y que el art. 21 LCD
establece bien claramente que 'las acciones de competencia desleal prescriben
por el transcurso de un año desde el momento en que pudieron ejercitarse y el
legitimado tuvo conocimiento de la persona que realizó el acto de competencia
desleal; y, en cualquier caso, por el transcurso de tres años desde el momento
de la realización del acto', efectúa diversas alegaciones en apoyo de su
discrepancia. Se aduce al efecto, en apretada síntesis: que la propia Ley de
1.991 impone una consideración global o unitaria de la actividad desleal
definiéndola como un 'comportamiento' (arts. 2, 5, 6 y otros de la Ley ) o
considerándola como un acto unitario o único, lo que parece estar en
contradicción con la idea de la multiplicación infinita que propone la sentencia,
de forma que sea cada acto material aislado lo que deba ser enjuiciado como
entidad distinta, en vez de enjuiciar unitariamente el 'comportamiento' integrado
por un número indeterminado de actos materiales repetidos o no, de acuerdo
con lo propio de cualquier 'comportamiento'; que la tesis de la sentencia
recurrida lleva al contrasentido y al absurdo de considerar que la acción de
cesación contra los comportamientos de supuesta competencia desleal no
prescribe en momento alguno si tales comportamientos persisten
indefinidamente, lo que, además, no parece excesivamente compatible con la
idea del ordenamiento jurídico como factor básico de convivencia y de paz
social; que si cualquier conducta discutible en cuanto a posible competencia
desleal persiste durante un largo tiempo, pero luego cesa, la acción de
cesación tampoco prescribirá, pues lo que ocurrirá es que faltará ya la base
149
para esta acción de cesación; y finalmente, a mayor abundamiento, que, como

los hechos son notoriamente anteriores a la promulgación de la Ley de 1.991 ,
en cualquier caso sería aplicable el plazo de prescripción de las acciones
personales del art. 1.964 CC .
El motivo se desestima con base en la doctrina jurisprudencial (de la que sólo

se separa alguna resolución aislada) representada por las Sentencias de 16 de
junio de 2.000, 30 de mayo de 2.005, 29 de diciembre de 2.006 y 29 de junio de
2.007 , con arreglo a la que el art. 21 LCD no es aplicable a la acción de
cesación cuando se trata de actos desleales continuados que subsisten en el
momento de ejercicio del derecho, de modo que en el supuesto de una serie
intermitente de actos el plazo de prescripción comienza a contarse de nuevo
tras cada repetición del acto de competencia desleal (S. 29 de diciembre de
2.006 ), es decir, que la posibilidad del ejercicio de la acción se reproduce con
cada acto del mismo tipo que el infractor repita, renovándose, sin solución de
continuidad, el inicio del plazo de prescripción, mientras se mantenga la
situación antijurídica generada por un acto desleal continuado (S. 29 de junio
de 2.007 ).
Como necesaria respuesta a la argumentación del motivo es oportuno resaltar

lo razonable de sus alegaciones (salvo la última referida a la aplicación del
plazo de quince años del art. 1.964 CC respecto de lo que basta decir para su
rechazo que se trata de una cuestión nueva por no haberse suscitado en el
escrito de contestación a la demanda), sin embargo, como la propia recurrente
reconoce (F. 12 de su escrito de recurso) y así también lo ha dicho esta Sala
(S. 29 de diciembre de 2.006 ), el tema es polémico, y aunque hay argumentos
consistentes que abonan la postura de la entidad demandada, singularmente la
literalidad del precepto del art. 21 LCD y los principios de seguridad jurídica y
libertad de empresa, ello no obstante, también son notables las razones
dogmáticas y prácticas que se recogen en las Sentencias de esta Sala en
justificación de la doctrina mantenida (la distinta estructura que pueden
presentar los comportamientos de competencia desleal; la inspiración de la
norma en el Derecho alemán con el efecto de que cada acto de competencia
desleal da pie a una nueva acción, sometida a un plazo de prescripción propio,
diferente de aquél al que están sometidas las acciones que pudieran haber
nacido de actos anteriores, cuyo planteamiento es coherente con la concepción
de la prescripción como instituto que afecta a la acción, no al derecho, de
manera que cuando un acto de competencia desleal viene a conculcar el
derecho, éste se activa; la distinta naturaleza de las varias acciones previstas
en la LCD que dan lugar a diversas perspectivas en relación con la
aplicabilidad de la norma; el laconismo e insuficiencia normativa del art. 21 LCD
150
, en relación con el apartado anterior; la interpretación restrictiva del instituto de

la prescripción extintiva, etc.). Y a ello deben añadirse, por un lado,
consideraciones lógicas, que entroncan con el criterio legislativo de
imprescriptibilidad de la acción de cesación manifestado en ciertas Leyes
(recordemos ad ex. arts. 14.2 de la Ley 21/1.995, de 6 de julio, reguladora de
los Viajes Combinados, y 19.1 de la Ley 7/1.998, de 13 de abril, sobre
Condiciones Generales de Contratación, ambos preceptos redactados por la
Ley 39/2.002, de 28 de octubre ), así como la similitud que presenta la
situación contemplada con la de las inmisiones ilegítimas, cuya
imprescriptibilidad, por diversos motivos, es la solución jurídica más razonable
(y sin perjuicio de la excepcional posibilidad de consolidar cuando el sujeto
beneficiado pueda usucapir un derecho real), y, por otro lado, que, en el actual
marco normativo, no quedan desatendidos los principios antes expresados, ni
se produce una desprotección de legítimos intereses, pues su salvaguardia
queda asegurada, cuando se den las situaciones que la exijan, mediante la
aplicación de las doctrinas del abuso del derecho, de la buena fe, fraude de ley
y retraso desleal en el ejercicio del derecho ('verwirkung'), que en el caso no se
plantean."
SÉPTIMO .- De la anterior exposición se desprende la conveniencia, más bien

necesidad, de clarificar la materia de que se trata, procurando alcanzar un
criterio de decisión uniforme y, por tanto, creando jurisprudencia en sentido
propio, pues lo cierto es que hasta ahora las sentencias de esta Sala vienen
dependiendo en exceso de que los actos presentados en la demanda como
constitutivos de competencia desleal se consideren o no continuados. Así, es
difícil discutir que la actividad enjuiciada por la STS 24-3-06 era continuada, y
pese a ello se aprecia la prescripción; en cambio es harto cuestionable que la
actividad enjuiciada por la STS 29-12-06 , que rechaza la prescripción aunque
la admita en cuanto a la acción resarcitoria, fuese intermitente, ya que consistía
en el funcionamiento de una línea de transportes regular, como también lo es la
intermitencia de las ventas a pérdida en que se funda la STS 29-6-07 para, en
este caso, sí apreciar la prescripción. Y a esto se une que algunas de las
sentencias que rechazan la prescripción, señalan no obstante lo polémico de la
materia e incluso consideran razonable la tesis de la parte demandada
proponiendo la prescripción, como si lo que se afirma jurisprudencia de esta
Sala no lo fuera aún en realidad con toda su eficacia complementadora del
ordenamiento jurídico.
En cualquier caso, todas las consideraciones que siguen se harán teniendo en

cuenta la numeración y contenido de los artículos de la LCD anteriores a su
reforma por la Ley 29/2009, de 30 de diciembre , por la que se modifica el
151
régimen legal de la competencia desleal y de la publicidad para la mejora de la

protección de los consumidores y usuarios (publicada en el BOE de 31 de
diciembre de 2009). Tras esta reforma la prescripción de las acciones pasa a
regularse en el art. 35 y la enumeración de las acciones amparadas por la LCD
se contiene en el art. 32 .
OCTAVO .- Es posible que la causa de la referida falta de uniformidad se

encuentre en la propia brevedad del plazo de un año establecido en el art. 21
LCD y en las teorías de prestigiosos autores de la doctrina científica que han
propuesto soluciones fundadas tanto en la ley alemana sobre competencia
desleal, partiendo de que inspiró la ley española, como en la jurisprudencia
sobre los arts. 1969 y 1968-2º CC en su aplicación a los casos de daños
continuados.
Ocurre, sin embargo, que el citado art. 21 LCD establecía una regla completa
para todas las acciones previstas en el art. 18 de la propia ley y, por tanto, es
difícil sostener, cualquiera que sea la opinión que merezca la duración del
plazo de un año, la necesidad de acudir, para interpretarlo o integrarlo, a una
ley extranjera que establece una solución específica para los actos continuados
o a la jurisprudencia sobre unos preceptos del Código Civil que no contemplan
el caso de los actos continuados causantes del daño, hasta el punto de que el
carácter polémico de la materia de que se trata, éste sí constantemente
reconocido por las sentencias de esta Sala, probablemente no se daría si el
plazo de prescripción establecido en la LCD fuese, por ejemplo, de quince
años.
NOVENO .- Parece, por tanto, que el método más aconsejable para llegar a
una solución uniforme, al tiempo que lo más clara posible, es atender a los
términos de la propia LCD, poniendo en relación su art. 21 , que trataba de la
prescripción de "las acciones de competencia desleal", con su art. 18 , que
enumeraba las acciones ejercitables "contra el acto de competencia desleal".
De estas acciones, la primera es la "declarativa de la deslealtad del acto", que

sólo procede "si la perturbación creada por el mismo subsiste". Esto indica, ya
por sí solo, que "la acción" sólo procede si los efectos perjudiciales del "acto"
persisten al tiempo de interponerse la demanda, ya que si no es así ni siquiera
habrá lugar a plantearse el problema de la prescripción, pues lo que no tendrá
el demandante será la acción misma.
Y la segunda de tales acciones es la de "cesación del acto, o prohibición del

mismo, si todavía no se ha puesto en práctica", lo que revela, asimismo por sí
152
solo, que para la LCD no es "acto" aquello que se agota en sí mismo con cada
ejecución, por ejemplo, de una imitación, una venta a pérdida o un transporte
de viajeros de un punto a otro, sino una actividad o "comportamiento" de los
contemplados en su art. 2 , ya que de otra forma sería imposible que un "acto"
realizado antes de interponerse la demanda se mantuviera al tiempo de su
interposición.
Pues bien, si el art. 21 LCD disponía que "las acciones de competencia

desleal", sin salvedad alguna, "prescriben por el transcurso de un año desde el
momento en que pudieron ejercitarse y el legitimado tuvo conocimiento de la
persona que realizó el acto de competencia desleal; y, en cualquier caso, por el
transcurso de tres años desde el momento de la realización del acto de
competencia desleal", no se alcanza a comprender por qué ha de interpretarse
o integrarse esta norma acudiendo a una ley extranjera o a una jurisprudencia
sobre artículos del CC referidos a la prescripción de acciones de
responsabilidad civil por culpa extracontractual en general, normas carentes del
detalle que sí tiene la LCD como ley especial excluyente de la general, máxime
si se toma en consideración el plazo absoluto o de cierre de los tres años,
especial de esta Ley e indicativo de que la norma optaba por unos plazos de
prescripción deliberadamente cortos y a contar desde unos momentos muy
exactamente precisados: el de un año, desde que el legitimado para el ejercicio
de la acción tuvo conocimiento de la persona que realizó el acto de
competencia desleal; y el absoluto de tres años, aplicable "en cualquier caso",
desde el "momento de la realización del acto".
DÉCIMO .- A la misma conclusión se llega mediante un análisis sistemático de

la LCD, revelador de que la brevedad de los plazos de prescripción
establecidos en su art. 21, el relativo de un año y el absoluto de tres, responde
a la finalidad de la propia ley, cuyo principio general es la libertad de
competencia como emanación del principio constitucional de libertad de
empresa (E. de M., párrafo último), y cuya técnica procura "hacer tipificaciones
muy restrictivas, que en algunas ocasiones, más que dirigirse a incriminar una
determinada práctica, tienden a liberalizarla o por lo menos a zanjar posibles
dudas acerca de su deslealtad", ya que la preocupación permanente al
redactarse sus preceptos fue la de "evitar que prácticas concurrenciales
incómodas para los competidores puedan ser calificadas, simplemente por ello,
de desleales" (E. de M., III. 2). Si a ello se une la aspiración "a poner término a
la tradicional situación de incertidumbre y desamparo que ha vivido el sector,
creando un marco jurídico cierto y efectivo" (E. de M., II, párrafo primero) y que
la ley "se hace portadora no sólo de los intereses privados de los empresarios
en conflicto, sino también de los intereses colectivos de consumo" (E. de M.,
153
III.1), forzoso será desterrar la idea de que la normativa sobre competencia

desleal aplicable al caso examinado permite a las empresas más afianzadas en
el mercado reaccionar cuando les plazca contra los competidores emergentes,
situándose así por encima de la ley.
Tampoco el articulado de la LCD desmiente la claridad de su art. 21 sino que,

por el contrario, la reafirma. Así, el art. 2, sobre el ámbito objetivo de la ley , se
refiere a los actos de competencia desleal como "comportamientos", esto es,
como actos continuados por definición, y su exigencia de "que se realicen en el
mercado y con fines concurrenciales", al igual que el requisito de participación
en el mercado a que se refiere el art. 3.1 , permite corregir cualquier exceso
derivado de la literalidad del art. 21 intepretándolo en el sentido de que
mientras el comportamiento no influya en el mercado tampoco surgirá la
obligación de reaccionar o, si se quiere, tampoco comenzará a correr el plazo
de prescripción, solución interpretativa mucho más acorde con la LCD que la
contraria de sostener que las acciones de cesación nunca prescriben y por
tanto cabe reaccionar contra un competidor, cualquiera que sea el momento en
que comenzó su actividad empresarial, cuando ya se ha afianzado en el
mercado y por ello la amenaza de una demanda pueda equivaler a un auténtico
chantaje, tanto mayor cuanto, en tal caso, también habrá aumentado la
magnitud de unos daños y perjuicios que, paradójicamente, habrían sido
consentidos por quien se presente como perjudicado, consideraciones que
necesariamente habrán de tenerse en cuenta para cuando llegue el momento
de interpretar el art. 35 LCD resultante de su reforma por la Ley 29/2009 al
establecer como momento inicial para el cómputo del plazo absoluto de tres
años el de "la finalización de la conducta".
Por lo que se refiere a los actos tipificados como de competencia desleal, es

una constante en la ley la equivalencia entre acto y "comportamiento", esto es,
actividad continuada. Así resulta de sus arts. 5 y 6 ("todo comportamiento"), de
su art. 8.1 ("prácticas comerciales"), de su art. 11.3 ("imitación sistemática"), de
su art. 16.1 ("tratamiento discriminatorio"), de su art. 16.2 ("explotación por
parte de una empresa de la situación de dependencia económica en que
puedan encontrarse sus empresas clientes o proveedores") y, en fin, de su art.
17.2 .a (venta a pérdida "cuando forma parte de una estrategia").
De ahí que rechazar la prescripción en los casos de actos continuados

suponga, en definitiva, excluir la aplicación del art. 21 en la mayoría de los
litigios sobre competencia desleal según se presentaban en la realidad o
práctica diaria.
154
UNDÉCIMO .- Tal exclusión del art. 21 LCD sólo puede lograrse mediante una
interpretación tan sumamente forzada que, en realidad, acaba traduciéndose
en una interpretación contra legem prohibida por el art. 117.1 de la Constitución
y, por ende, contraria al principio de seguridad jurídica -fundamento a su vez de
la prescripción de las acciones- que la propia Constitución garantiza en su art.
9.3 , pues nada hay más alejado de la seguridad jurídica que autorizar acciones
contra un competidor al cabo de cinco, diez, quince, veinte, cincuenta o cien
años de haberse conocido cabalmente cuál es su actividad empresarial,
cuando resulta que la ley marca el plazo de un año desde tal conocimiento; ni
nada más opuesto al espíritu y finalidad de la LCD que crear, mediante la
ficción de considerar actos continuados lo que no es sino una situación
permanente conocida desde su mismo inicio por la empresa presuntamente
perjudicada, unas zonas oscuras o de privilegio para determinadas empresas
que, así, se situarían al margen o por encima del ordenamiento jurídico, como
si el mercado fuera algo ajeno a los principios constitucionales.
En suma, ninguna duda cabe de que las leyes especiales deben interpretarse
sin prescindir de los principios generales. Pero si la ley especial establece una
regla clara, precisa y terminante sobre la prescripción de las acciones que la
propia ley especial regula, entonces contrariar esta regla, so pretexto de cómo
se entiende la prescripción para otros casos, es tanto como contrariar la propia
ley especial que ya se ha preocupado de excluir para un sector determinado
aquellas reglas o principios generales.
DUODÉCIMO .- De todo lo antedicho se desprende que el recurso de casación

debe ser desestimado porque la sentencia impugnada no infringió el art. 21
LCD sino que lo aplicó exactamente, si bien no procede imponer las costas a la
parte recurrente a la vista de las serias dudas de derecho que el caso
planteaba por la falta de un criterio uniforme en la interpretación y aplicación de
dicha norma (art. 398.1 en relación con el art. 394.1, ambos de la LEC de
2000 ).
En virtud de lo expuesto, el fallo de la sentencia tendría que haber sido el

siguiente:
1º DESESTIMAR EL RECURSO DE CASACIÓN POR INTERÉS

CASACIONAL interpuesto por la compañía mercantil demandante SERVICIOS
FUNERARIOS ALCALÁ TORREJÓN S.A., representada ante esta Sala por el
Procurador D. José Pedro Vila Rodríguez, contra la sentencia dictada con
fecha 21 de diciembre de 2004 por la Sección 25ª de la Audiencia Provincial de
Madrid en el recurso de apelación nº 599/2003.
155
2º Y no imponer especialmente a ninguna de las partes las costas causadas

por el recurso de casación.Firmado.-Roman Garcia Varela.- Francisco Marin
Castan.-Jose Antonio Seijas Quintana.- Antonio Salas Carceller. Rubricado.

D. Jose Ramon Ferrandiz Gabriel, Ponente que ha sido en el trámite de los
certifico.
En la Villa de Madrid, a catorce de Enero de dos mil diez.
Visto por la Sala Primera del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos.
Sres. Magistrados indicados al margen, el recurso extraordinario por infracción
procesal y recurso de casación interpuesto ante la Audiencia Provincial de
Madrid, Sección 19ª, por CENIMSA. S.A., representado por el Procurador de
los Tribunales D. Rafael Gamarra Megias, contra la Sentencia dictada, el día 20
de mayo de 2005, en el rollo de apelación nº 232/05, que resolvió el recurso de
apelación interpuesto en su día contra la Sentencia que había pronunciado, el
Juzgado de Primera Instancia número 41 de Madrid, en el procedimiento
ordinario nº 70/2003. Ante esta Sala comparece el Procurador D. Rafael
Gamarra Megías, en nombre y representación de CENIMSA, S.A.. Asimismo
compareció la Procuradora Dª Paloma Ortiz-Cañavate Levendeld, en nombre y
representación de COPERFIL GROUP, S.A., en calidad de parte recurrida.
PRIMERO. Ante el Juzgado de Primera Instancia número 41 de Madrid,

interpuso demanda de juicio ordinario COPERFIL GROUP, SOCIEDAD
ANÓNIMA contra CENIMSA, S.A.. El suplico de la demanda es del tenor
siguiente: "...dicte sentencia en cuyo fallo contenga los siguientes
pronunciamientos:
1º) Condene a la demandada a abonar a mi representada la cantidad de

189.956,87€.
2º) Condene a la demandada al pago de los intereses devengados sobre la

suma de 189.956,87€, al tipo de interés legal.
156
3º) Las costas procesales a esta instancia".
Admitida a trámite la demanda fue emplazada la demandada, alegando la

representación de CENIMSA, S.A. los hechos y fundamentos de derecho que
estimó de aplicación al caso, para terminar suplicando: "...dicte Sentencia por
la que se declare:
1. Que, a todos los efectos, hay que entender que la entrega de la obra a mi
representada tuvo lugar el 15 de abril de 2002, aunque con defecto pendiente
de subsanar.
2. Que absuelve a mi representada de la demanda, tanto del principal como de

los intereses y de las costas, porque la cifra solicitada como principal ni es
correcta ni es aún debida.
3. Que condena a la demandante a las costas procesales de esta instancia".
Asimismo por medio de otrosí digo, formuló demanda reconvencional, alegando

los hechos y fundamentos de derecho que estimó de aplicación y terminó
suplicando: "...dicte sentencia por la que declare:
1.- Que la parte reconvenida incumplió el contrato, por no respetar ni el plazo

pactado ni lo acordado en relación con la calidad de la obra; y, en
consecuencia, se le condena a pagar a mi representada el importe de la
penalización por retraso, en la cuantía 100.248,82€ y el importe de las
cantidades necesarias para reparar las obras con calidad distinta de la pactada
o con desperfectos, en la cuantía de 84.389€.
2.- Que, a todos los efectos, hay que entender que la entrega de la obra a mi
representada tuvo lugar el 15 de abril de 2002, aunque con defectos
pendientes de subsanar.
3.- Que condena a la parte reconvenida al pago de los intereses devengados

por la suma de las cantidades anteriores, 184.637,82€ desde la fecha de
entrega de la obra, al tipo de interés legal. 4.- Que se condene a la parte
reconvenida a pagar las costas de esta instancia.
Contestada la demanda y dado el oportuno traslado de la contestación y de la

reconvención, fueron convocadas las partes a la Audiencia Previa, teniendo
lugar la misma en el día y hora señalado, sin llegar a ningún acuerdo
transaccional por lo que continuó la audiencia por sus trámites, proponiéndose
157
la prueba, admitiéndose la declarada pertinente y señalándose la fecha de

celebración de juicio, compareciendo las partes y practicándose la prueba con
el resultado que obra en autos.
El Juzgado de Primera Instancia nº 41 dictó Sentencia, con fecha 10 de

noviembre de 2004 , y con la siguiente parte dispositiva: "FALLO: Que
estimando parcialmente la demanda interpuesta por Coperfil Group S.A.,
representada por la Procuradora Dª Paloma Ortiz Cañavate Levenfeld, debo
condenar a Cenimsa, S.A., representada por el Procurador D. Rafael Gamarra
Megías, a que abone a la demandante la cantidad de 90.963,87 euros más los
intereses legales previstos en el art. 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil
debiendo abonar cada parte las costas procesales causadas a su instancia y
las comunes por mitad. Y estimando la reconvención formulada por Cenimsa,
S.A., representada por el Procurador D. Rafael Gamarra Megías, debo
absolver a Coperfil Group, S.A. representada por la Procurador Dª Paloma
Ortiz Cañavate Levenfeld, de los pedimentos contra ella deducidos con
imposición a la demandada reconviniente de las costas procesales de la
reconvención".
SEGUNDO. Contra dicha Sentencia interpusieron recursos de apelación

CENIMSA, S.A. y COPERFIL GROUP, SOCIEDAD ANÓNIMA. Sustanciada la
apelación, la Sección 19ª de la Audiencia Provincial de Madrid, dictó Sentencia,
con fecha 20 de mayo de 2005 , con el siguiente fallo: "Que estimando el
recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de la entidad
Coperfil Group, S.A. y desestimando el de Cenimsa, S.A., ambos contra la
sentencia dictada con fecha 10 de Noviembre de 2004 en los autos seguidos
en el Juzgado de Primera Instancia núm. 41 de los de Madrid , bajo el núm.
70/2003, debemos revocar y revocamos dicha sentencia, y estimar y
estimamos la demanda formulada por la entidad Coperfil Group, S.A. contra la
entidad Cenimsa, S.A. y condenar y condenamos a ésta última a pagar a
aquella la cantidad de 189.956,97 €, más el interés legal de la misma
computado a partir de la interpelación judicial, y desestimar y desestimamos la
reconvención formulada por la segunda contra la primera, con expresa
imposición de las costas de la primera instancia a la demandada-reconviniente,
Cenimsa, S.A., a la que procede imponer, además, las derivadas de su recurso
de apelación, sin hacer expresa imposición de las del recurso interpuesto por
Coperfil Group, S.A.".
TERCERO. Anunciado recurso de casación y recurso extraordinario de

infracción procesal por CENIMSA, contra la Sentencia de apelación, el Tribunal
de instancia lo tuvo por preparado y dicha parte representada por el Procurador
158
D. Rafael Gamarra Megías lo interpuso ante dicha Sala, articulándose el

Recurso Extraordinario por Infracción Procesal en los siguientes motivos:
Primero.- Infracción del artículo 236, en relación con el 218 de la Ley Procesal .
Segundo.- Infracción del artículo 465.4 en relación con los arts. 456.1 y 343 de
la Ley Procesal .
Tercero.- Infracción del artículo 217 en relación los arts. 316, 218 y 326 de la
Ley Procesal .
Cuarto.- Infracción del artículo 218 de la Ley Procesal .
Recurso de Casación en los siguientes motivos:
Primero.- Infracción, por inaplicación, de lo dispuesto en el art. 1166 , en

relación con los arts. 1091, 1256 y 1258 del Código Civil .
Segundo.- Infracción por aplicación indebida, de lo dispuesto en el artículo 6 de

Ley 38/99, de 5 de noviembre, de Ordenación de la Edificación , en relación
con los artículos 9,11 y 12 de la misma y los artículos 1166 y 1091 del Código
Civil .
Tercero.- Infracción, por aplicación indebida, de lo dispuesto en el artículo 1098

del Código Civil , en relación con el artículo 6 de la Ley 38/99, de 5 de
noviembre, de Ordenación de la Edificación y el artículo 1091 del Código Civil .
Cuarto.- Infracción, por aplicación indebida, lo dispuesto en el artículo 6 de la

Ley 38/99 de 5 de noviembre de Ordenación de la Edificación , en relación con
los artículos 9 y 12 de la misma y el artículo 1091 del Código Civil .
Por resolución de fecha 15 de julio de 2005, la Audiencia Provincial acordó la

remisión de los autos originales a la Sala Primera del Tribunal Supremo.
CUARTO. Recibidos los autos y formado el presente rollo, se personó el

Procurador D. Rafael Gamarra Megías, en nombre y representación de
Cenimsa, S.A., en calidad de parte recurrente. Asimismo se personó la
Procuradora Dª Paloma Ortiz- Cañavate Levenfeld en nombre y representación
de Coperfil Group, S.A., en calidad de parte recurrida.
159
Admitido el recurso por auto de fecha 8 de septiembre de 2008 y evacuado el

traslado conferido al respecto, la Procuradora Dª. Paloma Ortiz-Cañavate
Levenfeld, en nombre y representación de Coperfil Group, S.A., impugnó el
mismo, solicitando se declarase no haber lugar al recurso.
QUINTO. Se señaló como día para votación y fallo del recurso el diez de
diciembre de dos mil nueve, en que el acto tuvo lugar.
Ha sido Ponente el Magistrado Excma. Sra. Dª. Encarnacion Roca Trias,
PRIMERO. Resumen de los hechos probados.
1º El 12 marzo 2001 se firmó entre COPERFIL GROUP, S.A y CENIMSA, S.A.

un contrato de ejecución de una obra de construcción de una nave industrial
con suministro de materiales. Las obras se terminaron el 30 enero 2002, con
retraso sobre el tiempo pactado debido a una serie de incidencias ocurridas a
lo largo de la ejecución del contrato, pudiéndose computar dicho retraso en 43
días naturales. Entre estas incidencias se encontraba la realización de la
solera, que había sido subcontratada a una empresa distinta de COPERFIL y
que tuvo que ser rehecha por indicación de la dirección facultativa.
2º El 30 enero 2002 se produjo la recepción provisional, levantándose la

correspondiente acta que la demandada CENIMSA se negó a suscribir; en
dicha acta se hizo constar la existencia de una serie de defectos que debían
ser subsanados antes de la recepción definitiva. Una vez reparados estos
defectos, se convocó a la dueña de la obra CENIMSA, y a la dirección
facultativa para la recepción provisional en firme para el 27 mayo 2002. La
demandada no asistió a dicho acto.
3º Por lo menos desde el 22 de abril de 2002, la nave se encontraba ocupada

por un arrendatario de CENIMSA.
4º COPERFIL GROUP, S.A. demandó a CENIMSA, pidiendo que se la

condenara al pago de 189.956,87€, correspondientes a certificados de obra
pendientes de pago. La demandada contestó alegando que las cantidades
debidas por los retrasos producidos eran superiores a lo reclamado; asimismo
formuló reconvención, en la que pidió que se declarara que la parte
demandante incumplió el contrato por no haber cumplido el plazo acordado, ni
la calidad acordada de la obra y que se la condenara a pagar la penalización
160
por retraso, que se cifraba en 100.248,82€, además del importe de reparar las
obras con calidad distinta de la pactada.
5º La sentencia del juzgado de 1ª Instancia nº 41 Madrid, de 10 noviembre

2004 , estimó parcialmente la demanda y desestimó la reconvención.
Reconoció que de acuerdo con la prueba pericial, existían determinados
defectos en la solera, lo que implicaba que "parte de la ejecución de la obra no
se sujetó lo convenido en orden al cumplimiento de la finalidad que le era
propia puesto que la indicada solera no se adaptaba a su esencial finalidad,
tanto menos cuanto que la obra iba destinada a la construcción de un centro de
transportes que precisaba de materiales adecuados propios de una solera de
cualidad media-alta" , de modo que al no adaptarse dicha solera al uso al que
se la destinaba, "lo que entraña un claro supuesto de entrega de cosa distinta
de la pactada" , ello suponía un incumplimiento contractual, aunque debía
reducirse la cuantía de la indemnización, de acuerdo con las certificaciones
presentadas. Respecto de la reconvención, procedía su desestimación porque
en la resolución ya se descontaba el importe por penalización correspondiente
a los 43 días naturales de retraso.
6º Ambos litigantes recurrieron en apelación. La sentencia de la Audiencia

Provincial de Madrid, sección 19, de 20 mayo 2005 , estimó el recurso de
apelación de COPERFIL GROUP, revocó la sentencia de apelación y estimó la
demanda. Desestimó la apelación de CENIMSA y confirmó la desestimación de
la reconvención.
Los argumentos de la sentencia para revocar la dictada en 1ª Instancia son: a)

no se ha producido una adecuada valoración del conjunto de las pruebas, por
lo que permitiendo el recurso de apelación una nueva valoración, del
interrogatorio de las partes y las declaraciones de testigos se deduce que en la
propia recepción provisional se recogen daños en la solera; b) el informe del
arquitecto técnico presentado con la demanda entiende correcta la ejecución
de la solera de hormigón y el de la empresa suministradora del producto señala
que el utilizado, Oxigrans, es idéntico al Hormidur, pactado en el contrato,
fabricado por la misma empresa, pero que al ser un nombre registrado,
únicamente puede ser utilizado por la empresa Hormigur, S.A. y por ello "no
nos encontramos en presencia en supuesto de aliud pro alio, por cuanto los
defectos aducidos en la solera no suponen la inservibilidad de la misma, en el
sentido de impedir la finalidad de la misma al fin pretendido" ; c) "[en] efecto,
existen defectos en la solera, mas no se puede concluir con certeza el importe
a que ascenderá o ascendería la reparación de los mismos, siendo de señalar
que antes esos defectos, lo procedente sería postular la reparación in natura
161
[...]" ; d) [...] debe extraerse la entidad de lo que se dice defectuosamente

realizado, como en su caso el importe de la reparación, incumbe probarlo a la
demandada- reconviniente, o lo que es lo mismo la falta de prueba de tal
extremo sobre ella debe pesar, siendo de destacar que [...] la referida
demandada-reconviniente ha recibido la obra construida, como lo prueba de
forma evidente que ha procedido a cederla en arrendamiento y por tanto, en
condiciones de uso" . De todo ello, la sentencia recurrida deduce que debe
desestimar la reconvención en relación a lo alegado con respecto a la solera y
por ello revoca la sentencia de 1ª Instancia.
Respecto de la reconvención, a) entiende que la obra debe considerarse

entregada el 30 enero 2002, como consecuencia de lo establecido en el
artículo 6 LOE ; b) las reservas que se formularon en el acto de recepción
provisional fueron subsanadas; c) la demandada-reconviniente no acudió a la
recepción de la obra "porque no tenía que recepcionar por el según él mal
acabado, excusa que no encuentra justificación, pues lo que tiene que hacer,
cuando como veíamos es su obligación, pues lo que tiene que hacer [...] es su
obligación acudir y documentar en el acta de forma motivada el rechazo, no
acudir a la cómoda y beneficiosa postura de no acudir, recibir de hecho la obra
e incluso arrendar a un tercero el edificio a que se contrae" .
7º La demandada-reconviniente CENIMSA, S.A. presentó recursos

extraordinario por infracción procesal y casación. El auto de esta Sala de 8
octubre 2008 , acordó la inadmisión del extraordinario por infracción procesal y
la admisión del de casación por razón de la cuantía (artículo 477.2,2 LECiv ).
SEGUNDO. El Primer motivo señala que se ha infringido, por inaplicación, el

artículo 1166 CC , en relación con los artículos 1091, 1256 y 1258 CC , puesto
que se ha negado que se trate de un supuesto de aliud pro alio . Entiende que
lo que se ha entregado es distinto de lo pactado, ya que se acordó la utilización
de una determinada marca de hormigón y en el contrato se había establecido el
procedimiento para los cambios, procedimiento que no se siguió. Se hizo
figurar una marca concreta porque se quería una calidad alta y añade que es
irrelevante que los materiales utilizados en el tratamiento Oxigranz sean los
mismos que en tratamiento Hormidur, porque hay que cumplir lo expresamente
pactado y la decisión de si se trata de un caso de aliud pro alio es esencial en
este pleito.
162
El argumento utilizado en la sentencia de 1ª instancia para justificar la

estimación de la demanda ha servido a la ahora recurrente para intentar
explicar que ha existido incumplimiento en la construcción de la solera con un
material de distinta denominación y distinta marca, pero de idéntica calidad y
características, según se considera probado. La pretensión resulta contraria a
la jurisprudencia de esta Sala en la aplicación de la doctrina del incumplimiento
del contrato por entrega de cosa distinta a la pactada. La sentencia de 22
octubre 2007 resume esta doctrina partiendo de la base que "la jurisprudencia
ha residenciado estos casos de falta de correspondencia objetiva entre lo
pactado y lo entregado en el régimen general de la responsabilidad por
incumplimiento de contrato. Así lo hacen, con las salvedades pertinentes, en
algún caso "a sensu contrario", las sentencias de 12 de marzo de 1982 [...], 7
de enero de 1988 .. "nos encontramos ante prestación de objeto distinto y no
ante simples vicios de la cosa..., lo que le permite acudir a la protección
dispensada en los artículos 1.101 y 1.124 del Código Civil ..., pues... la
ineptitud del objeto para el uso a que debía ser destinado significa
incumplimiento del contrato y no vicio redhibitorio, lo que origina sometimiento
a diferentes plazos de prescripción...", 1 de marzo de 1991 "la circunstancia
fáctica del empleo inmediato del cemento servido o suministrado impide la
aplicación del artículo 327 del Código de Comercio , y su inadecuación,
inidoneidad o inhabilidad para la construcción el que pueda calificarse como
simple vicio o defecto de calidad o cantidad, que es lo contemplado por los
artículos 336 y 342 del propio texto legal, excluyentes, normalmente, de la
aplicación de los artículos. 1.101 y 1.124 del Código Civil , pero no en los
supuestos de inutilidad del objeto a los fines contratados... concordándose así
esta jurisprudencia con la recaída respecto a la compraventa civil que entiende
se está en presencia de entrega de cosa diversa o aliud pro alio cuando existe
pleno incumplimiento por inhabilidad del objeto y consiguiente insatisfacción
del comprador, que le permite acudir a la protección dispensada en los
artículos. 1.101 Y 1.124 y, por consiguiente, sin que sea aplicable el plazo
semestral que señala el artículo 1.490 para el ejercicio de las acciones
edilicias"-, 5 de noviembre de 1993 -"... el motivo plantea el tema, muy
discutido por la jurisprudencia, concerniente a la distinción entre vicios ocultos
y prestación distinta, y que cabe entender resuelta a la vista de la doctrina
establecida en las Sentencias de 7 de enero de 1988 , que recoge las
directrices señaladas en las precedentes... por las que se entiende que se está
en presencia de entrega de cosa diversa o aliud pro alio cuando existe pleno
incumplimiento por inhabilidad del objeto y consiguiente insatisfacción del
comprador, al ser el objeto impropio para el fin a que se destina, lo que permite
acudir a la protección dispensada en los artículos 1.101 y 1.124 del Código
Civil , puntualizándose... que la ineptitud del objeto para el uso a que debía ser
destinado significa incumplimiento del contrato y no vicio redhibitorio,
163
originándose el sometimiento a diferentes plazos prescriptivos..."- y 10 de

marzo de 1994 -que identificó la cuestión planteada en el recurso como de
"viabilidad o no de la acción ejercitada en punto al resarcimiento de los daños y
perjuicios de referencia" y declaró que la misma "habrá de depender de la
aplicación de lo dispuesto en los artículos. 342 Código de Comercio y 1.490
Código Civil".
A su vez, la sentencia de 20 noviembre 2008 dice que "La doctrina del aliud pro
alio se desarrolla a partir del art. 1166 CC , que establece que "el deudor de
una cosa no puede obligar a su acreedor a que reciba otra diferente, aun
cuando fuere de igual o mayor valor que la debida"; por tanto, identificada la
cosa debida, no es posible, sin un acuerdo entre las partes, cambiarla, porque
el cambio unilateral por parte del deudor determina el incumplimiento de la
obligación; en definitiva el "aliud pro alio" se aplica cuando en el contrato de
compraventa se da una cosa diversa a la convenida, lo que se pone de
manifiesto cuando hay una falta tan grave en las cualidades del bien
entregado, sea ontológica o funcionalmente, que permite considerar que se
está ante un incumplimiento contractual". Es cierto que la doctrina de esta Sala
ha incluido en los casos de falta de adecuación de las prestaciones de acuerdo
con lo estrictamente pactado, aquellos otros en que "produciéndose una
objetiva y natural identidad, la prestación ofrecida es inhábil en relación con el
objeto o inidónea para cumplir las finalidades o intereses del acreedor cuando
éstos han sido conocidos por el deudor" (SSTS 29 octubre 1990, 1 marzo
1991, 28 enero 1992, 23 enero 1998 ) [...]". Y en el mismo sentido se pueden
aportar las sentencias de 6 octubre 2006 , en que se consideró que debía
aplicarse esta doctrina en la pavimentación con un gres no idóneo y la de 9
octubre de 2008, donde se considera que la existencia de aluminosis no ha
frustrado el fin del contrato, entre otras.
TERCERO. De lo anterior se deduce que las notas que deben concurrir para
que se considere que se ha entregado cosa distinta de la pactada para que ello
comporte el incumplimiento del contrato son dos: a) inhabilidad del objeto para
el que se ha destinado, y b) insatisfacción del comprador, puesto que cuando
se acepta el objeto distinto no puede después alegarse la citada doctrina (STS
10 febrero 2009 ).
Estos requisitos no concurren en el presente litigio:
1º El material con el que se realizó la solera discutida fue de la misma calidad

que el pactado, aunque de distinta marca. Por tanto, si el primero, el acordado,
era idóneo para el fin previsto, también lo era el que le sustituyó.
164
2º Esta identidad en la calidad no produjo la insatisfacción, medida en términos

objetivos, del dueño de la obra, que no puede, por tanto, reclamar cuando lo
ejecutado coincide con lo pactado, puesto que no se trata de cuestiones de
marca, sino de calidades de los materiales que permitan que no se frustre el fin
del contrato.
CUARTO. El Segundo motivo denuncia la infracción, por aplicación indebida,

de lo dispuesto en el artículo 6 de la Ley 38/99, de 5 noviembre, de Ordenación
de la Edificación (LOE ), en relación con los artículos 9, 11 y 12 de la propia ley
y los artículos 1166 y 1091 CC . Se refiere al procedimiento establecido en el
artículo 6 LOE para la recepción de la obra. Según el recurrente, el citado
artículo establece unos requisitos; el primero es que la obra se halle acabada,
lo que no ocurrió en este caso; el segundo es que el promotor podrá recibir la
obra con reservas o negarse a recibirla mientras las haya; el tercer requisito
consiste en que la recepción se efectuará dentro de un plazo a partir de la
notificación efectuada por escrito al promotor y el cuarto, en la recepción
intervienen promotor y constructor, y en el caso actual no se produjo. Además,
existió un pacto en contra del citado artículo 6 LOE , porque en el contrato se
previó la forma de realizar la recepción, que se incumplió.
El artículo 6. 1 LOE define la recepción de la obra como "[e]l acto por el cual el
constructor, una vez concluida ésta, hace entrega de la misma al promotor y es
aceptada por éste. Podrá realizarse con o sin reservas y deberá abarcar la
totalidad de la obra o fases completas y terminadas de la misma, cuando así se
acuerde por las partes". Esta recepción puede ser expresa, con o sin reservas,
o bien puede ser también tácita, como prevé el artículo 6.4 LOE , que establece
que "La recepción se entenderá tácitamente producida si transcurridos treinta
días desde la fecha indicada el promotor no hubiera puesto de manifiesto
reservas o rechazo motivado por escrito".
La aplicación de esta normativa al presente recurso significa que, a pesar de

las distintas argumentaciones de la parte recurrente, no puede admitirse que no
se hubiese producido la recepción, según los hechos que se han considerado
probados y ello porque:
1º Ha existido una negativa reiterada del promotor a recibir la obra, ya que a

pesar de haber sido citado convenientemente, nunca estuvo presente en las
actas de recepción. Por lo tanto, no se opuso a ellas por escrito, como exige el
artículo 6 LOE , como debería haber hecho si lo que pretendía era denunciar
165
los vicios de la construcción, lo que nunca efectuó. Lo mismo puede deducirse

de la alegada contradicción de la sentencia recurrida con los pactos contenidos
en el contrato de obra, que no establecían una regla distinta para la recepción.
2º Se ha producido una clara aceptación tácita, ya que consta que en el mes de

abril, es decir, unos tres meses después de haberse acabado la obra, la nave
se encontraba arrendada, lo que determina que si bien no hubo una aceptación
expresa, sí se demostró por los hechos la conformidad del promotor, quien
procedió a arrendarla.
QUINTO. En el Tercer motivo, se denuncia la aplicación indebida del artículo

1098 CC , en relación con el artículo 6 LOE y el artículo 1091 CC . Dice que es
claro que el constructor optó por no reparar nada y encargó un informe que
justificaba la falta de necesidad de cualquier reparación. Y ello a pesar de
saber que la solera tenía defectos, puesto que había reclamado a la empresa
que subcontrató para su ejecución. Aparte de la prueba sobre el importe de la
reparación, la mera declaración de incumplimiento de la actora debería motivar
la anulación de los intereses desde la interpelación judicial a que la sentencia
recurrida condena a la recurrente, porque no está en mora mientras la
contraparte no cumpla su obligación.
En este motivo la recurrente incurre claramente en el vicio procesal de hacer

supuesto de la cuestión, pues pretende que se tengan en cuenta unos hechos
cuando han resultado probados otros distintos, lo que no merece mayores
argumentos.
Lo mismo ocurre en el Cuarto motivo, que denuncia la infracción, por aplicación

indebida del artículo 6 LOE , en relación con los artículos 9 y 12 LOE y el
artículo 1091 CC . Cuando la dirección facultativa intervino en el acta de
replanteo, estaba simplemente cumpliendo su obligación, según el artículo 12.3
LOE , de modo que cuando la sentencia recurrida le reprocha que cumpla la
ley, ejerciendo sus obligaciones y atribuyéndole parcialidad a favor del
recurrente al reprocharle que no quisiera conformar unas presuntas
certificaciones que no se ajustan a lo pactado, ello es una infracción de lo
dispuesto en los artículos citados como infringidos. Ello es importante porque el
fallo de la sentencia está condicionado por el hecho de haber considerado que
había parcialidad. Debe aplicarse el mismo argumento que se utilizado para
desestimar el motivo tercero, debiendo tenerse en cuenta, además, que no es
un razonamiento que dé lugar exclusivamente al fallo de la sentencia recurrida.
166
SEXTO. La desestimación de los motivos del recurso de casación interpuesto

por la representación procesal de CENIMSA, S.A. contra la sentencia de la
Audiencia Provincial de Madrid, sección 19, de 20 mayo 2005 , determina la del
propio recurso.
Se imponen las costas del recurso de casación a la recurrente, de acuerdo con

lo dispuesto en el Art. 398.1 LEC , que se remite al Art. 394 LEC .
español.
FALLAMOS
1º Se desestima el recurso de casación presentado por la representación

procesal de CENIMSA, S.A. contra la Sentencia de la Audiencia Provincial de
Madrid, Sección 19ª, de 20 mayo 2005 , dictada en el rollo de apelación nº
232/05.
2º Se confirma con este alcance la sentencia recurrida.
3º Se imponen a la recurrente las costas originadas por su recurso de

casación.

mandamos y firmamos .- Roman Garcia Varela .- Francisco Marin Castan .-
Jose Antonio Seijas Quintana .- Encarnacion Roca Trias.- Rubricado.
PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el EXCMA.

SRA. Dª. Encarnacion Roca Trias, Ponente que ha sido en el trámite de los
certifico.
En la Villa de Madrid, a trece de Enero de dos mil diez.
al margen indicados, el recurso de casación que con el número 2697/2004,
ante la misma pende de resolución, interpuesto por la representación procesal
167
de Dª. Evangelina y Dª. Melisa , aquí representadas por el procurador D.

Florencio Araez Martínez, contra la sentencia dictada en grado de apelación,
rollo número 431/2004 por la Audiencia Provincial de Alicante de fecha 29 de
septiembre de 2004, dimanante del procedimiento ordinario número 1075/2002
del Juzgado de Primera Instancia número 3 de Alicante. Habiendo comparecido
en calidad de recurridos Dª. María Esther , D. Segundo y Dª. Celestina ,
representados por la procuradora Dª. Begoña Berriatua Horta.
PRIMERO . - El Juzgado de Primera Instancia n.º 3 de Alicante dictó sentencia

de 9 de febrero de 2004 en el juicio ordinario n.º 1075/2002, cuyo fallo dice:
«Fallo.
»Que estimando íntegramente la demanda inicialmente interpuesta a instancia

de D. Segundo , D.ª María Esther y D.ª Celestina contra D.ª Evangelina y D.ª
Melisa debo declarar y declaro que el contrato de arrendamiento sobre el local
de negocio sito en esta localidad en la Avenida Federico Soto n.º 2 esquina
Pintor Agrasot de Alicante de fecha 19/04/1978, por jubilación de la inquilina
demandada, condenando a las demandadas a estar y pasar por dicha
declaración, y en consecuencia procede el desahucio del local, con
apercibimiento de desalojo en los plazos legales si no lo efectúa, con condena
en costas a la parte demandada».
Se dictó auto de aclaración el 20 de febrero de 2004 con la siguiente parte

dispositiva:
«Se aclara la sentencia de fecha 09-02-2004 en el sentido siguiente: "debo

declarar y declaro la extinción del contrato de arrendamiento sobre el local de
negocio sito en esta localidad en la Avenida de Federico Soto n.º 2 esquina
Pintor Agrasot de Alicante de fecha 19-04-1978 por jubilación"».
SEGUNDO . - La sentencia contiene los siguientes fundamentos de Derecho:
«Primero. Ejercitan la parte actora acción de resolución de contrato de

arrendamiento de vivienda por subrogación inconsentida, pues alega que se ha
introducido a la hija de la arrendataria en la relación, al haberse producido la
jubilación de su madre e inicial titular del contrato, apoyándose para ello en los
documentos aportados con la demanda y que se realizó por persona
conocedora de los hechos en el negocio ya que su hija había desempeñado el
168
mismo con anterioridad. Se opone la demandada alegando que la actora era

plenamente conocedora de que la misma, ya ejercitaba el negocio con
conocimiento de los actores y se le había concedido autorización por la mera
tolerancia para ello, solicitando la libre absolución de cualquier
pronunciamiento.
»Segundo. La regla general de la vigente ley de Enjuiciamiento Civil al tiempo

de interponer la demanda, establece que incumbe la prueba de las
obligaciones al que reclama su cumplimiento y la de su extinción al que la
opone, entendiéndose que, al decir "obligación" se refiere a los hechos
constitutivos de ésta y que al término "extinción" (comprensivo de que el efecto
de los hechos constitutivos ha dejado de producirse) habrá que agregarse su
"no originación", o sea, los hechos impeditivos, que surgen a la realidad
obstativa, a consecuencia de otros hechos que debían concurrir con los
constitutivos del actor. Según el principio dispositivo, dominante en nuestro
proceso civil, el resultado de éste recae sobre la actividad de las partes, de
suerte que cada una de ellas tiene la carga de afirmar, y en caso necesario, la
de probar los hechos que constituyen el supuesto de la norma jurídica en que
respectivamente se amparan, de forma que si los no afirmados no pueden ser
objeto de discusión y examen, los no probados no pueden constituir base de la
sentencia. Las reglas que reparten entre las partes la carga de la prueba de los
hechos necesitados de ella, importan solo para el caso de que el hecho o
hechos de que se trata no se hayan probado. En otros términos, de tales
normas echa mano el juzgador, aplicándolas, no para determinar en la fase
probatoria cuál de las partes, demandante o demandado, haya de probar su
hecho, sino para determinar en el momento de dictar sentencia, cuál de ellas
hubiera tenido que probar el hecho que no aparezca probado. Habiéndose
probado el hecho, para nada importa a quien incumbiese la carga de la prueba.
Este principio ha sido expresa y repetidamente reconocido por nuestro Tribunal
Supremo. Entre las sentencias más claras, en este sentido, la de fecha 10 de
febrero de 1945 : "La doctrina del onus probandi no tiene otro alcance que el de
señalar las consecuencias de la falta de la prueba". Concomitante con la regla
general del art. 1214 CC , se recogen determinados apotegmas, es decir, al
actor tiene que probar los hechos alegados. Toda esta doctrina ha quedado
recogida en la nueva Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2000, que en su artículo 217
establece en su párrafo 2 que "Corresponde al actor la carga de probar la
certeza de los hechos de los que ordinariamente se desprenda, según las
normas jurídicas a ellos aplicables, el efecto jurídico correspondiente a las
pretensiones de la demanda y de la reconvención." Y en su párrafo 3 dispone
"Incumbe al demandado la carga de probar los hechos que, conforme a las
169
normas que le sean aplicables, impidan, extingan o enerven la eficacia jurídica

de los hechos a que se refiere el apartado anterior."
»Tercero. De la normativa invocada resulta de la Disposición Transitoria

Tercera de la Ley de Arrendamientos Urbanos , respecto de los contratos de
arrendamiento de local de negocio, celebrados antes del 9 de mayo de 1985,
que subsistan en la fecha de entrada en vigor de la presente Ley, que
continuarán rigiéndose por las normas del texto refundido de la Ley de
Arrendamientos Urbanos de 1964 relativas al contrato de arrendamiento de
local de negocio, salvo las modificaciones que establece, así, respecto de los
que se encuentren en prórroga legal, que quedarán extinguidos los
arrendamientos cuyo arrendatario fuera una persona física por su jubilación o
fallecimiento, salvo que se subrogue su cónyuge y continúe la misma actividad
desarrollada en el local. En defecto de cónyuge supérstite que continúe la
actividad o en caso de haberse subrogado éste, a su jubilación o fallecimiento,
si en ese momento no hubieran transcurrido veinte años a contar desde la
aprobación de la Ley, podrá subrogarse en el contrato un descendiente del
arrendatario que continúe la actividad desarrollada en el local. De lo anterior
resulta que los arrendamientos de locales anteriores a 9 de mayo de 1985 que
subsistan a la entrada en vigor de la nueva Ley 1 de enero de 1995 , que se
encuentren en prórroga legal quedarán extinguidos, si el arrendatario es
persona física, por su jubilación, en defecto de subrogación. Atendiendo a que
la jubilación debe de entenderse en el sentido de jubilación legal o laboral, no
de la llamada real, y que debe producirse con posterioridad a la entrada en
vigor de la Ley, y que la subrogación se rige, como se ha visto, por el texto
refundido de 1964 al referir la Disposición transitoria que dichos contratos
seguirán rigiéndose por tal normativa, excepto en los supuestos puntuales que
la misma contempla, es clara su aplicación en cuanto a las previsiones sobre la
notificación de la subrogación contenidas en el artículo 58.4 de dicho texto, que
precisa que la subrogación deberá notificarse fehacientemente al arrendador
dentro de los noventa días siguientes al momento de la subrogación;
subrogación que ha de tener lugar en el mismo momento de la jubilación ya
que en otro caso se produciría la extinción del contrato.
»Cuarto. De lo actuado aparece que al menos dos años antes de la

presentación de la demanda el 9 de noviembre de 2002, la demandada Dª.
Evangelina se jubiló en noviembre de 1999, fecha en la que se ha acreditado
documentalmente y de la prueba testifical de su neurólogo, Sr. Feliciano , que
la misma padecía la enfermedad de alzeimer, invalidándola seriamente. A
pesar de ello, su hija y codemandada ha venido desempeñando la misma
actividad profesional, utilizando la misma cuenta bancaria para pagos que su
170
madre, efectúan la declaración de renta en su nombre, etc. En igual manera

declararon alguno proveedores del negocio, como testigos, Sr. Leonardo y Sr.
Romeo . De tal hecho acreditado resulta que la demandada continuó como
titular del arrendamiento después de la jubilación de su madre. Tal
circunstancia acreditada lleva a declarar extinguido el contrato de
arrendamiento al concurrir causa legal (SAP Lugo 18-3-1999 ) A mayor
abundamiento, es irrelevante el que se trate de una empresa familiar, o que el
gestor no haya realizado correctamente las gestiones de la misma, ya que falta
la notificación fehaciente, y debió de llevarse a cabo en el mismo momento de
la jubilación, dado que, en otro caso ello conlleva la extinción del contrato, y,
como se ha dicho, sin que pueda alegarse la falta de requerimiento de los
actores, ya que la obligación de notificación de la jubilación de la arrendataria
incumbe a los demandados. Todo ello lleva a la estimación de la demanda
interpuesta y declarar resuelto el contrato de arrendamiento sobre el local.
»Quinto. En materia de costas y rigiendo el principio del vencimiento

consagrado en la Ley de Enjuiciamiento Civil, procede su pago a los
demandados al haber sido sus pretensiones rechazadas».
TERCERO . - La Sección 5.ª de la Audiencia Provincial de Alicante dictó

sentencia de 29 de septiembre de 2004 en el rollo de apelación n.º 431/2004 ,
cuyo fallo dice:
«Fallo.
»Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por Evangelina y

Melisa contra la sentencia dictada con fecha 9 de febrero de 2004 , aclarada
por auto de 20 de febrero siguiente, en el procedimiento de juicio ordinario n.º
1075/02 tramitado ante el Juzgado de Primera Instancia n.º 3 de Alicante,
debemos confirmar y confirmamos dicha resolución, con expresa imposición de
las costas procesales causadas en esta alzada a las apelantes».
CUARTO . - La sentencia contiene los siguientes fundamentos de Derecho:
«Primero. Frente a la sentencia dictada en el juicio ordinario seguido ante el

Juzgado, estimatoria de demanda sobre resolución de contrato de
arrendamiento de local de negocio, interponen recurso de apelación las
demandadas solicitando su revocación y sustitución por otra conforme con su
pretensión absolutoria.
»Segundo [...].
171
»Tercero. El motivo de recurso que reitera la excepción de falta de legitimación

activa de una de las demandadas (se trae a juicio a una madre y a una hija y la
censura se refiere a la primera) no puede acogerse porque, con independencia
de la resolución sobre el fondo del asunto, su presencia en el procedimiento
está justificada por aparecer como la primitiva y única titular del negocio
establecido en el local objeto del contrato de arrendamiento de cuya extinción
se discute.
»Cuarto. El verdadero motivo de fondo del recurso se refiere a la subrogación

en el contrato, que se dice producida por la hija en lugar de su madre.
Tampoco puede estimarse si se tiene en cuenta de que en la demanda se
acciona, con base en la Disposición Transitoria Tercera (apartado B.3, primer y
segundo párrafos) de la Ley de Arrendamientos Urbanos 29/1994, de 24 de
noviembre , alegando como causa la jubilación de la arrendataria, que, intuida
por la parte arrendadora, se acredita producida en 30 de noviembre de 1999,
siendo la fecha del contrato el 19 de abril de 1978. Por tanto, queda probada la
causa alegada en la demanda, así como que realmente no se ha producido
subrogación alguna por el hecho de que, manteniendo la titularidad y demás
condiciones del contrato, la hija de la arrendataria haya venido desarrollando su
actividad en el negocio, sin haber puesto de manifiesto tal subrogación a la
propiedad.
»De todas maneras, aunque pudiera admitirse, como hace realmente la

resolución de instancia, la existencia de una subrogación, tampoco su
existencia sería causa para la estimación del recurso pues no se ha puesto en
conocimiento de la parte arrendadora en plazo alguno, ya que en realidad la
primera alegación que se hace al efecto lo ha sido después de ser presentada
la demanda (9.11.2002). A tal respecto, debe reiterarse el criterio de esta
misma Sección que se contiene en las sentencias n.º 37, de 17 de enero de
2001, y n.º 28, de 17 de enero de 2002 , tanto sobre la causa de resolución
como sobre la necesidad de comunicación y el plazo para hacer dicha
notificación, de las que conviene destacar las siguientes consideraciones: 1.ª)
la subrogación se tiene que notificar al arrendador debido a que no le es
indiferente las circunstancias de quien asume los derechos y obligaciones del
anterior arrendatario. Debe destacarse con la nueva regulación legal sobre
extinción del arrendamiento, que en caso de fallecimiento, hecho que antes o
después se tiene que producir, el arrendador tiene que aceptar esa situación de
inseguridad temporal, lo cual no ocurre en caso de jubilación, ya que la fecha
de ésta es sabida, y es a partir de ese momento cuando se produce la extinción
si no existe subrogación. Pero para que ésta sea eficaz deben concurrir los
requisitos personales y circunstancias legales establecidas, de forma que
172
cuando se notifique al arrendador pueda este aceptarla o negarla. Antes de

entrar en vigor la Ley 29/1994 la jubilación no era causa de extinción del
contrato y quien llegaba a esta situación se admitía que pudiera continuar como
arrendatario en el local ejerciendo su negocio. Como esto ya no es así, al no
participar la subrogación que pueda producirse, la relación arrendaticia seguiría
igual con lo que el mandato del legislador no se cumpliría, lo que lleva a la
conclusión de que producida una subrogación se debe notificar al arrendador,
lo cual en el presente caso no se ha efectuado; y 2.ª) La aplicación de quince
años como de prescripción de las acciones que pudiera entenderse aplicable
con arreglo a la Disposición Adicional Décima de la Ley 29/1994 no es
aceptable tanto debido a la inseguridad jurídica que produce como a establecer
por ese tiempo una situación similar a la que existía antes de la jubilación, lo
cual no se corresponde con la realidad en cuanto al entrar el subrogado en la
relación arrendaticia ésta ha quedado modificada. Aunque la doctrina de las
sentencias dictadas por las Audiencias Provinciales oscilan entre el plazo de
dos meses o de noventa días, mayoritariamente se inclinan por éste como más
beneficioso para el arrendatario. Atendiendo a este criterio, para que la
subrogación sea efectiva tiene que notificarse al arrendador dentro de este
último citado plazo desde la jubilación.
»Quinto. En relación con lo anterior, tampoco puede estimarse el motivo del

recurso que solicita la no-imposición de costas, ya que en la sentencia
recurrida se ha hecho correcta aplicación del principio general de vencimiento
objetivo contenido en el art. 394.1 LEC , sin que pueda admitirse la existencia
de excepción alguna pues el criterio que se sigue ya estaba establecido con
anterioridad, como se ha dicho supra, en sentencias de los años 2001 y 2002.
Debe tenerse en cuenta además, para corroborar la conclusión que se
sostiene, que, como indica la parte apelada en su escrito de oposición, la
actitud de la contraparte a lo largo de estos años ha impedido que se cumplan,
por ejemplo, las previsiones de vigencia del contrato de arrendamiento de la
Disposición Transitoria Tercera antes citada, lo que conllevaría, además,
mientras la propiedad no tuviera conocimiento de la subrogación, la vigencia
cuasi indefinida del contrato a nombre de la inquilina jubilada, al tiempo que
hubiera generado un perjuicio patrimonial en relación a dejar de obtener los
incrementos de renta correspondientes de haberse producido y notificado dicha
subrogación.
»Sexto. En consecuencia con lo expuesto, procede la desestimación del

recurso y confirmación de la sentencia de instancia, con el pronunciamiento
sobre costas que se deriva de la aplicación de los artículos 398.1 y 394 LEC ».
173
QUINTO . - En el escrito de interposición del recurso de casación presentado

por la representación procesal de la D.ª Evangelina y D.ª Melisa se formulan
los siguientes motivos de casación:
Motivo primero. «Infracción por interpretación errónea de la disposición

transitoria tercera A) 1 y B) 2, de la Ley 29/1994, de Arrendamientos
Urbanos .»
Dicho motivo se funda, en resumen, en lo siguiente:
La DT 3.ª de la LAU 29/1994 trata sobre los contratos de arrendamiento de

local de negocio celebrados antes del 9 de mayo de 1985 y su apartado A).1,
en cuanto al régimen normativo aplicable establece que los contratos de
arrendamiento de local de negocio celebrados antes del 9 mayo 1985 que
subsistan en la fecha de entrada en vigor de la presente Ley continuarán
rigiéndose por las normas del texto refundido de la Ley de Arrendamientos
Urbanos de 1964 relativas al contrato de arrendamiento de local de negocio
salvo las modificaciones contenidas en los apartados siguientes de esta
disposición transitoria.
El arrendamiento litigioso es de 1978 por lo que es aplicable la LAU/1964 con

las modificaciones introducidas por la indicada DT.
Los apartados B).2 y B).3, de la DT 3.ª, establecen en cuanto a la extinción y

subrogación que los contratos que en la fecha de entrada en vigor de la
presente ley se encuentren en situación de prórroga legal quedarán extinguidos
de acuerdo con lo dispuesto en los apartados 3 a 4 siguientes. 3. Los
arrendamientos cuyo arrendatario fuera una persona física se extinguirán por
su jubilación o fallecimiento salvo que se subrogue su cónyuge y continúe la
misma actividad desarrollada en el local. En defecto de cónyuge supérstite que
continúe la actividad o en caso de haberse subrogado éste, a su jubilación o
fallecimiento, si en ese momento no hubieran transcurrido veinte años a contar
desde la aprobación de la ley, podrá subrogarse en el contrato un descendiente
del arrendatario que continúe la actividad desarrollada en el local. En este
caso, el contrato durará por el número de años suficiente hasta completar
veinte años a contar desde la entrada en vigor de la ley.
La DT 3.ª LAU 1994 se funda en la garantía al grupo familiar vinculado al

desarrollo de la actividad de un plazo de veinte años como señala el Preámbulo
de la LAU 1994 .
174
De la dicción de la DT 3.ª se deduce que para que tenga lugar la subrogación

legal por jubilación del arrendatario en contratos de arrendamiento de local de
negocio celebrados antes del 9 de mayo de 1985 se han de dar los siguientes
requisitos:
1.º La subrogación ha de hacerse en el momento en el que se le reconozca al

arrendatario su derecho a la percepción de la prestación por jubilación.
2.º La persona que se subrogue en la posición del arrendatario jubilado ha de

ser uno de sus descendientes o su cónyuge.
3.º El subrogado ha de continuar en el local arrendado con la misma actividad

que desarrollaba el arrendatario.
En el fundamento de derecho cuarto de la sentencia recurrida se mantiene

incólume el hecho probado contenido en el correlativo de la sentencia del
Juzgado de Primera Instancia que considera totalmente acreditado que la
demandada, D.ª Melisa , continuó como titular del arrendamiento después de la
jubilación de su madre, arrendataria inicial.
En el presente caso se cumplían los requisitos necesarios para la subrogación

legal. A pesar del cumplimiento de todos los requisitos legalmente previstos el
Tribunal «a quo» no estima el recurso pues no se ha puesto en conocimiento
de la arrendadora en plazo alguno.
La sentencia recurrida reitera el criterio de esa misma Sección Quinta en las

sentencias n.º 37/01,17-01-01 y n.º 28/02, 17-01-02 que establecen la
obligación de notificar la subrogación al arrendador en un plazo determinado
como un nuevo requisito no impuesto por la norma mediante la interpretación
analógica de determinados preceptos de la LAU de 1964 y la LAU de 1994 .
Por tanto, sanciona el Tribunal el incumplimiento del requisito de notificación de
la subrogación en un determinado plazo con la extinción del contrato de
arrendamiento y crea con ello una nueva causa de resolución del contrato de
arrendamiento no prevista en el ordenamiento jurídico vigente con las
gravísimas consecuencias que ello supone.
La jubilación como causa de extinción de los contratos de arrendamiento es

una novedad introducida por la LAU de 1994 pues el TR de 1964 no
contemplaba la jubilación como causa de extinción de los arrendamientos de
local de negocio.
175
La LAU de 1964 regula en el artículo 60 como antecedente más próximo la

posibilidad de que los herederos al fallecimiento del arrendatario de local de
negocio se subroguen en la posición de éste, pero no condicionan dicha
subrogación a que sea notificada al arrendador.
Durante la vigencia de esta norma ni la doctrina ni la jurisprudencia se

pronunciaron jamás en el sentido de ser imprescindible la notificación ni mucho
menos que se hiciera en un determinado plazo y tampoco pretendieron
reconducir la cuestión a la resolución de contrato o a la aplicación analógica de
otros artículos.
El legislador de 1994 al regular en la DT 3.ª, b.2.3 las causas de extinción de

los contratos de arriendo de los locales de negocio mantiene en esencia lo
previsto en el artículo 60 para la subrogación mortis causa , es decir, no
condiciona la subrogación a que ésta sea notificada, sino que opera al
producirse el hecho causante, -el fallecimiento-.
De igual forma, al introducir la LAU de 1994 como nueva causa de extinción la

jubilación para que la subrogación opere basta con que las personas que se
subroguen cumplan al momento de realización del hecho causante -la
jubilación-, los requisitos subjetivos y de continuación de actividad que
establece la ley.
Cita la SAP de Alicante, Sección 5.ª, de 17 de enero de 2001, RA 752/00 ,

cuyos fundamentos de derecho tercero y cuarto se transcriben. Así, la única
controversia se refiere a determinar si la subrogación tiene que ser notificada a
la arrendadora y en qué tiempo debido a que esta materia no está regulada en
la Ley. La sentencia apelada entiende aplicable la DA 10 .ª de esa Ley que
remite al régimen general de prescripción del Código Civil sobre ejercicio de
obligaciones y acciones nacidas de los contratos de arrendamiento
concretando en 15 años el tiempo en que puede ejercitarse la subrogación y
como se está dentro del mismo, termina desestimando la demanda. Ante el
silencio legal, debe atenderse a los criterios de interpretación de las normas
(artículos 3 y 4 CC ), analizarse los supuestos de subrogación que se regulan
en la anterior LAU de 1964 a la que se remite como régimen normativo
aplicable la DT 3.ª en la vigente de 1994. En ésta el artículo 4 establece que los
contratos para uso distinto de vivienda -local comercial- se rigen por la voluntad
de las partes, por el título III y supletoriamente por el CC. El artículo 33 ,
comprendido en ese título, faculta en caso de muerte del arrendatario para que
se subrogue su heredero o legatario, debiendo notificarse la subrogación al
arrendador dentro del plazo de 2 meses desde el fallecimiento. La otra referida
176
Ley regula en el artículo 58.4 la forma que debe tener la subrogación en caso
de fallecimiento del arrendatario, estableciendo un plazo de 90 días para
notificarlo al arrendador y si no se hiciere éste podrá requerir a los ocupantes
de la vivienda para que se le comunique la subrogación en 30 días y si no se
hace se entenderá resuelto el contrato. El artículo 60 de esa misma Ley
referido a locales de negocio no contiene obligación de notificar la subrogación,
Pero como el artículo 42 permite al arrendador, en caso de sustitución,
aumentar la renta, para que este derecho pueda ser ejercitado, si existe
subrogación, la misma tiene que ser comunicada. Pero además la obligación
de notificar la subrogación en 3 meses también se contiene en el artículo 16 de
la nueva Ley , si bien este precepto está referido a viviendas lo cual no debe
omitirse para dejar expresado el criterio del legislador. De cuanto ha quedado
expuesto se aprecia que la regulación legal no ofrece la claridad deseable, por
lo cual, refiriendo la situación a los criterios interpretativos de los antecedentes
históricos y legislativos y a la identidad de razón, se llega a la convicción de
que la subrogación se tiene que notificar al arrendador debido a que no le es
indiferente las circunstancias de quien asume los derechos y obligaciones del
anterior arrendatario. Debe destacarse con la nueva regulación legal sobre
extinción del arrendamiento que en caso de fallecimiento, hecho que antes o
después se tiene que producir, el arrendador tiene que aceptar esa situación de
inseguridad temporal, lo cual no ocurre en caso de jubilación, ya que la fecha
de esta es sabida y a partir de ese momento se produce la extinción si no
existe subrogación. Pero para que ésta sea eficaz deben concurrir los
requisitos personales y circunstancias legales de forma que cuando se notifique
al arrendador pueda éste aceptarla o negarla. Antes de entrar en vigor la Ley
29/1994 la jubilación no era causa de extinción del contrato y quien llegaba a
esta situación se admitía que pudiera continuar como arrendatario en el local
ejerciendo su negocio. Como esto ya no es así, al no participar la subrogación
que pueda producirse, la relación arrendaticia seguiría igual con lo que el
mandato del legislador no se cumpliría.
En el mismo sentido que la anterior cita la SAP Alicante, Sección 5.ª, de 17 de

enero de 2002, RA 332/01 , cuyo fundamento de derecho se trascribe.
Se produce la infracción por interpretación errónea de la DT 3.ª LAU 1994 por

la sentencia recurrida porque la validez y eficacia frente al arrendador de la
subrogación legal no queda supeditada a que se hubiere notificado.
Cita la SAP de Madrid, Sección 21.ª, de 14 mayo 2002 , cuyo fundamento de

derecho sexto se transcribe parcialmente, así, no impone la Ley como requisito
de esta subrogación la exigencia de su notificación al arrendador basta para
177
comprobarlo, con leer el número 3, letra B, de la DT 3.ª de la LAU 1994. No

cabe duda que lo conforme a la buena fe (artículo 1258 CC ) al producirse la
subrogación legal es comunicárselo al arrendador para que tenga conocimiento
del cambio subjetivo producido en la relación arrendaticia. El problema que se
plantea es si la ausencia de notificación al arrendador de la subrogación legal
dentro de un período de tiempo ya transcurrido cuando el arrendador presenta
la demanda instando la resolución de la relación arrendaticia por jubilación del
arrendatario convierte a la subrogación en ilegal y no impide la prosperabilidad
de la acción resolutoria. La contestación tiene que ser negativa ya que el
número 3 de la DT 3.ª LAU 29/1994 al no referirse a la notificación al
arrendador no fija un plazo para hacerla que se pudiera invocar como
transcurrido al presentarse por el arrendador la demanda instando la resolución
de la relación arrendaticia por jubilación del arrendatario. En la LAU de 1964 de
los cuatro supuestos de subrogación legal en tres de ellos se exige la
notificación al arrendador en un plazo y en el cuarto no. Pues bien, en los tres
primeros se supedita la legalidad de la subrogación al cumplimiento de la
notificación en el plazo pero en el cuarto no. Habiéndose ratificado por la
jurisprudencia la legalidad de esa cuarta subrogación en ausencia de
notificación. Luego nada innovador hay en el número 3 de la DT 3.ª de la Ley
29/1994 al no exigir la notificación al arrendador entre los requisitos de la
subrogación legal en la posición del arrendatario.
La falta de notificación de la subrogación no puede ser entendida como causa

de resolución contractual.
Cita la SAP de Castellón, de 24 de abril de 2002 cuyo fundamento de derecho

tercero se transcribe parcialmente, así, la falta de una expresa previsión legal
que obligue a notificar al arrendador la subrogación no puede hacer
desconocer la racionalidad de que en una relación contractual normal y regida
por las debidas relaciones de lealtad y confianza (art. 1258 CC ), parece natural
que se notifique el cambio de arrendatario a fin de que sepa el arrendador en
cada momento quién es la otra parte del contrato. Pero si la ley no establece
con precisión que la sanción a la falta de tal notificación ha de ser la resolución
del contrato no puede el tribunal decidir sin el suficiente respaldo legal que
aquella omisión lleve aparejada consecuencia tan grave. A lo sumo y pese a la
indicada falta de previsión legal que tampoco se contiene expresamente en el
art. 60 LAU 1964 en el caso de subrogación del heredero en el arrendamiento
de local de negocio podría ser aplicable, siquiera por analogía, el artículo 59 de
la misma ley regulador de la subrogación mortis causa en el arrendamiento de
vivienda que sí impone literalmente la obligación de notificar. Pero es que, si
así fuera, nunca la falta de notificación podría ser directamente causa de
178
resolución del contrato sino que de no tener lugar en el plazo de noventa días
allí fijado, el arrendador requiriera al nuevo ocupante a fin de que le notificara la
subrogación en otros treinta días con la advertencia de que su falta en dicho
plazo sí podría ser motivo de resolución.
Frente a la interpretación de la sentencia recurrida y de las anteriormente

transcritas, cita jurisprudencia contradictoria, sobre esta cuestión.
Cita la SAP de Segovia, de 5 noviembre de 1999, RA 249/99 , cuyo

fundamento de derecho segundo se transcribe, así, no resulta de aplicación
analógica el artículo 58.4 LAU 1964. La DT no incluye reglas especiales sobre
procedimiento ni precisa los efectos de la falta de notificación al arrendador; no
existe precepto que imponga la obligación de notificar en un tiempo
determinado o que pueda aplicarse analógicamente como si se quisiera salvar
lo que para algunos constituye una simple omisión de un legislador poco
cuidadoso y que no lo es al menos en una cuestión como la litigiosa sobrada de
disposiciones operativas (arts. 12.3, 15.2 ; 16.3; 33 y DT 2.ª, apartado B.9,
párrafo 3.º), como tampoco existe una norma que lo imponga con un efecto
resolutorio que no tiene encaje en ninguna de las causas del arriendo como la
invocada por el recurrente del art. 1256 CC o del ejercicio abusivo de un
derecho en relación con art. 114.2 y 5 Ley de 1964 , pues la atribución se hace
«ope legis» en favor de las personas invocadas y una de ellas la hija del
arrendatario es la que continúa el contrato tras la jubilación de su padre.
Cita la SAP de Segovia de 12-06-01 cuyo fundamento de derecho primero se

transcribe, según la cual la cuestión debatida en relación con la notificación al
arrendador de la subrogación al haberse producido la jubilación del
arrendatario del local de negocio ha sido cuestión ya resuelta por esta Sala en
la sentencia de 5 de noviembre de 1999 en la que tras un pormenorizado
análisis de los arts. 58 y 60 de la LAU, y de la DT 3 .ª se concluía que respecto
al plazo y forma de notificación de la referida subrogación no resulta de
aplicación analógica el artículo 58.4 LAU 1964 .
Cita la SAP de Málaga, Sección 6.ª, de 11-02-99 cuyos fundamentos de

derecho segundo y tercero se transcriben, así, el contrato de arrendamiento de
local de negocio concertado con anterioridad al 9 may. 1985, por regla general,
se extingue por la jubilación o fallecimiento del arrendatario, no obstante, añade
la DT 3.ª L 29/1994 en el núm. 3 de su ap. B «salvo que se subrogue su
cónyuge y continúe la misma actividad desarrollada en el local», existe una
clara falta de previsión expresa en la norma sobre el tiempo y forma de llevar a
efecto la notificación de la subrogación al arrendador, duda que queda resuelta
179
en forma dispar por la doctrina científica y por la llamada jurisprudencia menor

de las AA.PP, ya que existen las siguientes posturas al respecto: 1) La de los
que entienden que la DT 3.ª de la Ley 29/94 en el núm. 3 .º del ap. B no se
remite a ninguna norma específica concreta por lo que consideran que la
subrogación se impone «ipso iure», por lo que no es preciso ni ejercitarla ni es
obligatorio notificarla. 2) Otra postura, por el contrario, entiende que la laguna
legal debe quedar salvada acudiendo a la DT 2.ª de la Ley 29/1994, referente a
los contratos de arrendamiento de vivienda celebrados con anterioridad al 9
may. 1985 , en cuyo ap. 9, ante un supuesto de hecho semejante, teniendo en
cuenta la equiparación que se establece entre jubilación y fallecimiento, remite
al art. 16 de la Ley, en cuyo ap. 3 exige, bajo apercibimiento de extinción del
arrendamiento, que en el plazo de tres meses desde la muerte -debiendo de
entenderse en el caso desde la jubilación- del arrendatario, se notifique por
escrito, al arrendador el hecho que da origen a la subrogación y la identidad del
subrogado, comunicación que ha de acompañarse de los elementos de prueba
necesarios para acreditar los requisitos legales requeridos. 3) La que entiende
aplicable analógicamente el art. 32.4 Ley 29/1994 , sobre la cesión que
establece el plazo de un mes, a contar desde que se hubiese producido la
jubilación del titular arrendatario, plazo de caducidad, con la obligación de
efectuar comunicación fehaciente y directa al arrendador por quien pretende
continuar en la relación arrendaticia, sustituyendo al locatario jubilado en razón
a la subrogación que autoriza la Ley, posición ésta con la que se alinea el
juzgador de instancia en la sentencia recurrida. 4 ) Otra, por el contrario,
mantiene que al producirse la subrogación bajo la vigencia de la nueva Ley, la
normativa a aplicar habrá de ser su art. 33 en cuya virtud, refiriéndose
expresamente a local de negocio y no a vivienda, admite la subrogación al
fallecimiento -jubilación- del arrendatario notificándose por escrito al arrendador
en el plazo de los dos meses siguientes a la fecha del fallecimiento del
arrendatario, y 5) por último, la que defiende ser inaplicable al caso por vía de
analogía el ap. 9 de la DT 2.ª por estar referida a «viviendas», pues ello
impondría olvidar que el TR de 1964 sigue aún vigente, salvo en lo que
expresamente las transitorias modifiquen sin admitir la aplicación de los plazos
del artículo 58.4 al referirse a la subrogación de viviendas, debiendo estarse a
lo preceptuado en el art. 60 que para la subrogación practicada en locales de
negocio no determina plazo alguno para comunicárselo al arrendador; de ahí
que, dado que la DA 10.ª de la Ley 29/1994 establece que el CC se aplique
supletoriamente, deba entenderse que el plazo a tener en cuenta sea el
marcado en su art. 1964 , es decir, el de quince años previsto para las acciones
de naturaleza personal.
180
Cita la SAP de Asturias, Sección 1.ª, de 08-01-99 cuyo fundamento de derecho

segundo se trascribe, así, precisa que el principio de continuidad de las normas
de la Ley de 1964 que no hayan sido alcanzadas por el régimen transitorio
previsto en la citada disposición no soluciona el problema pues se trata de una
causa de resolución del contrato ajena al Texto de 1964. En consecuencia no
puede ser de aplicación el artículo 58.4 para los locales destinados por el
arrendatario al ejercicio de su profesión facultativa y colegiada, en cuanto
obliga a una notificación fehaciente al arrendador dentro de los noventa días
siguientes al fallecimiento, cuya falta no es suficiente para extinguir el contrato,
aunque se autorice al arrendador a requerir a los ocupantes para que le
comuniquen la subrogación con las consecuencias que la propia norma
menciona. Tampoco el artículo 60 , respecto de la muerte del arrendatario del
local de negocio, pues no contiene obligación alguna de notificar la subrogación
del heredero, habiendo sido reiteradamente interpretado por el Tribunal
Supremo (SSTS 5-10-1963 y 12-5-1971 ) en el sentido de que la facultad
subrogatoria no está condicionada a la circunstancia de haber llevado a efecto
la notificación prevista para otros casos en el artículo 58. En cuanto a la nueva
Ley , la transitoria no contiene una remisión expresa al artículo 33 sobre
subrogación por causa de fallecimiento del arrendatario, similar a la que realiza
la DT 2 .ª, apartado B.9, párrafo 3.º, en orden al procedimiento subrogatorio por
la misma causa en viviendas. No existe, en definitiva, precepto alguno que
imponga la obligación de notificar en un tiempo determinado o que pueda
aplicarse analógicamente como si se quisiera salvar lo que para algunos
constituye una simple omisión de un legislador poco cuidadoso, y que no lo es
al menos en una cuestión como la litigiosa sobrada de disposiciones operativas
(arts. 12.3 ; 15.2; 16.3; 33 y DT 2.ª, apartado B.9, párrafo 3.º), como tampoco
existe una norma que lo imponga con un efecto resolutorio que no tiene encaje
en ninguna de las causas del arriendo, como la invocada por el recurrente del
art. 1256 CC o del ejercicio abusivo de un derecho, en relación con el artículo
114.2 y 5 de la Ley del 64 , puesto que la atribución se hace «ope legis» en
favor de las personas invocadas y una de ellas, el cónyuge del arrendatario, es
la que continúa en este caso el contrato tras la jubilación de su esposo.
Por lo expuesto solicita que acogiendo el presente motivo, case y anule la

sentencia objeto del presente recurso y confirmando la doctrina de las
sentencias que se citan como «jurisprudencia contradictoria» declare la
inexistencia de causa legal de extinción del contrato de arrendamiento y
conforme a derecho plenamente valida y eficaz la subrogación operada entre
D.ª Evangelina y su hija, D.ª Melisa en el contrato de arrendamiento del local.
181
Motivo segundo. «Infracción por interpretación errónea del art. 8 de la LAU de

1964 e infracción por interpretación errónea de los arts. 3 y 4 del Código Civil .»
Dicho motivo, se funda, en resumen, en lo siguiente:
Los requisitos necesarios para que la subrogación opere conforme a derecho,

según la Audiencia son que la subrogación debe ser notificada al arrendador y
que la notificación debe hacerse en el plazo de 90 días desde que se produce
la jubilación.
El primero de los requisitos fue tratado en el motivo primero.
Respecto al segundo requisito, como la DT 3.ª en su apartado 3 y 4 no

establece la obligación de notificar para que la subrogación opere, tampoco,
lógicamente, establece plazo para que se produzca.
La sentencia recurrida impone la obligación de notificar la subrogación en el

plazo de 90 días y extrae dicha conclusión de la aplicación analógica del
artículo 58.4 LAU de 1964 .
El recurso a la analogía para imponer el plazo en el que se debe efectuar la

notificación no aparece recogido expresamente en la sentencia recurrida sino
que se realiza por remisión a las sentencias de 17 de enero de 2001 y 2002 de
esa misma Audiencia .
En ambas sentencias se discute si la subrogación tiene que ser notificada al

arrendador y en qué tiempo debe realizarse. Concluye la Audiencia que al no
estar regulado en la Ley esta obligación para salvar el silencio legal de la DT
3.ª LAU de 1994 , hay que acudir a los artículos 3 y 4 CC y en la más reciente,
17/01/2002 , también justifica la analogía a través del artículo 8 LAU de 1964 .
Aunque es cierto que la DT 3.ª LAU de 1994, en el apartado 1. a), establece

que los contratos de local de negocio celebrados antes del 9 de mayo de 1985,
continuarán rigiéndose por las normas relativas al contrato de local de negocio
del TR de la LAU de 1964 y que su artículo 8 está en vigor, no por ello es
aplicable pues no se trata de un supuesto no contemplado en la norma, ya que
la DT 3.ª al regular la subrogación para el supuesto de jubilación no la
condiciona a la notificación.
La interpretación que realiza la Audiencia es contraria al artículo 3 CC, porque

la DT 3 .ª no impone la obligación de notificar al arrendador la subrogación. La
182
aplicación analógica va en contra del espíritu y finalidad de la LAU 29/1994,

que es favorable a que se produzcan las subrogaciones al establecer el
número 6 de su preámbulo que "... se mantienen, aunque de forma limitada
derechos de subrogación, garantizándose al grupo familiar vinculado el
desarrollo de la actividad un plazo mínimo de 20 años... ". Y, por último, no se
ha tenido en cuenta su antecedente legislativo que es el artículo 60 TR de 1964
, que al regular las subrogaciones mortis causa para los arrendamientos de
local de negocio no las condiciona a que se realicen en forma y tiempo
determinado, sino que el fallecimiento del titular del negocio es el hecho
causante para que opere al subrogación sin más requisitos.
Tampoco la sentencia recurrida ha tenido en cuenta la doctrina legal y científica

que se encargó de la interpretación y aplicación del anterior precepto que
nunca exigió para que operara la subrogación que ésta se notificara en un
determinado plazo.
La aplicación de la analogía normativa debe ser rechazada y cita la STS de 5

de octubre de 1963 que ya indicó ser improcedente la aplicación analógica
cuando de la misma derive la pérdida de un derecho.
Según el recurrente la interpretación analógica no se queda en el

establecimiento de la obligación de notificar y que ésta se realice en un
determinado tiempo, sino que la falta de notificación se configura como una
nueva causa de extinción de los contratos de arrendamiento lo que es contrario
a la STS de 12 de diciembre de 1990 .
Motivo tercero. «Infracción por aplicación indebida del artículo 58.4 de la LAU
de 1964 .»
Dicho motivo se funda, en resumen, en lo siguiente:
La Audiencia Provincial de Alicante como se comprueba en el segundo párrafo

del fundamento de derecho cuarto es favorable a la aplicación analógica y
establece como plazo para que la subrogación se notifique al arrendador el de
noventa días a contar desde la jubilación. Estos noventa días de plazo a pesar
que la sentencia no lo indica tiene su refrendo normativo en el artículo 58.4 TR
LAU de 1964 .
Reitera que la aplicación de la analogía resulta improcedente; pero en la

remota posibilidad que fuera aplicable jamás se aplicaría el artículo 58.4 del TR
de 1964 , pues no contempla el mismo supuesto de hecho se refiere
183
únicamente a viviendas. De ser de aplicación la analogía debiera estarse a lo

prevenido en el artículo 60 que se refiere expresamente a las subrogaciones
operadas en los arrendamientos de locales de negocio.
No entiende como siendo la Audiencia favorable a la aplicación analógica del

artículo 58.4 TR de 1964 , no aplica también en el mismo sentido, el párrafo
segundo del mismo apartado, así, si el arrendador no recibiera en tiempo la
notificación, podrá requerir a los ocupantes de la vivienda para que se le
comunique la subrogación del beneficiario, con la advertencia de que
transcurridos treinta días sin recibir esta notificación, tendrá lugar la resolución
del contrato de arrendamiento lo que así efectivamente sucederá si no se
notificare la subrogación en este ultimo plazo.
La aplicación analógica que realiza la Audiencia de uno de los párrafos del

precepto y la falta de aplicación del otro es un ejercicio carente de lógica y más
cercano a la arbitrariedad en la aplicación de la analogía como mecanismo de
interpretación de las normas.
En las sentencias citadas como jurisprudencia contradictoria se manifiesta una

posición totalmente contraria a la aplicación analógica del artículo 58.4 de la
LAU/64 .
La citada SAP de Segovia, Sección Única, de 5 noviembre de 1999, RA

249/1999 , rechaza la aplicación analógica normativa en esta materia, por
cuanto que la STS de 5 de octubre de 1963 ya indicó ser improcedente estar a
la analogía de un precepto cuando del mismo derive la pérdida de un derecho,
lo cual unido al hecho de que en el número 1.º del apartado A de la DT 3.ª de la
Ley 29/1994 se establezca expresamente que los contratos de arrendamiento
de local de negocio celebrados antes del 9 de mayo de 1985 que subsistan a la
fecha de entrada en vigor de la presente Ley --1 ene. 1995-- (DF 2.ª),
continuarán rigiéndose por las normas del TRLAU de 1964 relativas al contrato
de arrendamiento de local de negocio, determina, consiguientemente, el
considerar inaplicable al caso lo dispuesto en los artículos 16, 32 y 33 del
actual Texto Legal de 1994 , debiendo rechazarse igualmente, lo estatuido al
efecto en el artículo 58.4 de la Ley de 1964 pues el mismo alude
exclusivamente, a «viviendas», debiendo estarse por ello a lo establecido en el
artículo 60 que sí se refiere expresamente a las subrogaciones operadas en los
arrendamientos de locales de negocio.
La citada SAP de Segovia, Sección Única, de 12-06-01 , en su fundamento de

derecho primero se pronuncia en similares términos que la anterior.
184
La citada SAP de Málaga, Sección 6.ª, de 11-02-99 , en su fundamento de

derecho tercero se pronuncia en el mismo sentido que las anteriores con cita
de la STS de 5 de octubre de 1963 .
Y la citada SAP de Asturias, Sección 1.ª, de 08-01-99 , en su fundamento de

derecho segundo parte de la base de que el principio de continuidad de las
normas de la Ley de 1964 no soluciona el problema, puesto que se trata de una
causa de resolución del contrato ajena al Texto de 1964. En consecuencia no
puede ser de aplicación el artículo 58.4 para los locales destinados por el
arrendatario al ejercicio de su profesión facultativa y colegiada. Tampoco el
artículo 60 , respecto de la muerte del arrendatario del local de negocio, puesto
que no contiene obligación alguna de notificar la subrogación del heredero,
habiendo sido reiteradamente interpretado por el Tribunal Supremo (SSTS 5-
10-1963 y 12-5-1971 ) en el sentido de que la facultad subrogatoria no está
condicionada a la circunstancia de haber llevado a efecto la notificación
prevista para otros casos en el artículo 58. En cuanto a la nueva Ley, la DT 3 .ª
no contiene una remisión expresa al artículo 33 , sobre subrogación por causa
de fallecimiento del arrendatario, similar a la que realiza la disposición
transitoria segunda, apartado B.9, párrafo 3 .º, en orden al procedimiento
subrogatorio por la misma causa en viviendas. No existe precepto alguno que
imponga la obligación de notificar en un tiempo determinado o que pueda
aplicarse analógicamente, como si se quisiera salvar lo que para algunos
constituye una simple omisión de un legislador poco cuidadoso, y que no lo es
al menos en una cuestión como la litigiosa sobrada de disposiciones operativas
(arts. 12.3 ; 15.2; 16.3; 33 y DT 2.ª, apartado B.9, párrafo 3.º).
Motivo cuarto. «Infracción por aplicación indebida del artículo 16 y 33 de la LAU

de 1994 .»
Dicho motivo se funda, en resumen en lo siguiente:
La sentencia impugnada establece en su fundamento de derecho cuarto,

párrafo segundo in fine, que: «Aunque la doctrina de las sentencias dictadas
por las Audiencias Provinciales oscila entre el plazo de dos meses o de
noventa días, mayoritariamente se inclinan por éste como mas beneficioso para
el arrendador».
El plazo de dos meses al que se alude como posible plazo para que se lleve a
término la notificación al arrendador de la subrogación se recoge en el artículo
33 LAU de 1994 que regula las consecuencias del fallecimiento del arrendatario
de local de negocio y la posibilidad de la subrogación de sus herederos o
185
legatarios imponiendo la obligación de notificar dicha subrogación en el plazo

de 2 meses desde la fecha de fallecimiento.
El artículo 16 de LAU de 1994 que no menciona expresamente la sentencia

impugnada pero sí las sentencias de la misma Audiencia de 17 de enero de
2001 y 2002 , en su fundamento de derecho segundo y cuarto,
respectivamente, que sirven de fundamento a la recurrida y regula la
subrogación en los arrendamientos de vivienda a favor de una serie de
personas que convivan con el titular al fallecimiento de éste, estableciendo la
obligación de notificar al arrendador en el plazo de 3 meses desde la muerte
del áquel, la persona que se va a subrogar en su posición.
Los preceptos citados no pueden ser aplicables por la imposibilidad legal de la

aplicación analógica cuando de los mismos derive la pérdida de un derecho y,
en segundo lugar, en base a la DT 3.ª LAU de 1994 que establece en su
numero 1.º del apartado A, que los contratos de arrendamiento de local de
negocio celebrados con anterioridad al 9 de mayo de 1985 continuaran
rigiéndose por las normas del TR de la LAU de 1964 .
En este sentido, se pronuncian las citadas SSAP de Segovia, Sección única, de

05-11-1999, RA 249/1999 y de 12-06-01 , fundamentos de derecho segundo y
primero, respectivamente.
También la citada SAP de Málaga, Sección 6.ª, de 11-02-99 , en su

fundamento de derecho tercero.
Y el fundamento de derecho segundo de la SAP de Asturias, Sección 1.ª, de

08-01-99 .
Motivo quinto. «Infracción de la jurisprudencia del Tribunal Supremo contenida

en las sentencias de 5 de octubre de 1963, 12 de mayo de 1971 y 11 de julio
de 2002 , entre otras muchas sobre el rechazo a la aplicación analógica de
preceptos cuando de los mismos derive la pérdida de un derecho.»
Tanto la sentencia de 27 de septiembre de 2004 de la Audiencia Provincial de

Alicante como las de la misma Audiencia de 17 de enero de 2001 y 2002 que le
sirven de fundamento infringen la jurisprudencia en esta materia. Además, no
motivan por qué se separan de dicha jurisprudencia, sólo la sentencia de 17 de
enero de 2002 en su fundamento de derecho quinto afirma «La no
interpretación analógica que se declara en la sentencia de instancia con
186
mención de la STS de 5 de octubre 1963 no puede ser compartida....», por lo

que la sentencia impugnada adolece de falta de motivación.
La sentencia recurrida ha violado la doctrina jurisprudencial en una doble

vertiente tanto la que se refiere a la aplicación de la analogía en materia de
arrendamientos urbanos como la que establece el carácter tasado de las
causas de resolución contractual.
En cuanto a la imposibilidad de aplicar analógicamente los preceptos de la

LAU, cuando de los mismos derive la pérdida de un derecho, la citada STS de
5 de octubre de 1963 en su penúltimo considerando establece que la aplicación
del art. 58 de la LAU para el arrendamiento de vivienda en orden a la forma y
tiempo en que ha de notificarse la subrogación, es de aplicación, por analogía,
el arrendamiento de local de negocio en el supuesto previsto por el art. 60 ,
mas tal tesis es inaceptable, porque no cabe aplicar por analogía un precepto
cuando su aplicación lleva consigo la pérdida de un derecho, que en este caso
sería la del que tiene un heredero del arrendatario de un local de negocio para
continuar el arrendamiento de que su causante fue titular, pero es que, además
no existe laguna legal, ya que la sustitución del arrendatario fallecido por su
heredero está expresamente prescrita en el citado art. 60 , y el hecho de que lo
haga de modo diferente al que se establece para las viviendas en los art. 58 y
59 , no autoriza para aplicar en aquel caso, por analogía estos últimos
preceptos, pues no es necesario que la notificación se practique en forma y
tiempo determinado, limitándose, pura y simplemente, a exigir que el heredero
exprese su deseo de sustituir al arrendador fallecido, lo que en el presente
caso se cumplió, ya que según afirma la sentencia, fallecido el arrendatario el
día 6 de mayo de 1960 , su hijo, en el mes de junio siguiente, pretendió del
arrendador que le reconociera como continuador del arrendamiento en su
condición de heredero, pretensión que reprodujo, esta vez notarialmente, en el
mes de septiembre del mismo año.
Cita la STS de 12 de mayo de 1971 según la cual, la facultad del heredero del
arrendatario de un local negocio para sucederle en los derechos y obligaciones
emanados del arrendamiento, no la hace depender el art. 60 de la Ley especial
de la circunstancia de haber llevado a cabo la notificación prevenida, para otros
casos, en el art. 58 de dicha ley según con toda claridad se indica en la STS de
5 de octubre de 1963 . Y se infiere, en cierto modo de la de 9 de diciembre de
1964, así como del hecho de que al discutirse en las Cortes la Ley de 11 de
junio de 1964 no prosperasen varias enmiendas encaminadas a exigir dicha
formalidad por lo que el motivo y la totalidad del recurso deben ser
desestimados.
187
Cita la STS de 11 julio de 2002, Rec. 266/1997 , según la cual la norma

expresada es plenamente aplicable por analogía porque se da un supuesto de
laguna legal al no existir norma específica -ni legal, ni reglamentaria-, y
concurrir una similitud jurídica esencial conforme al art. 4.1 CC y doctrina
jurisprudencial dictada en su aplicación (entre otras, SSTS de 20 octubre 1984,
30 marzo 198, 12 junio 1990, 4 junio 1993, 11 mayo 1995, 10 mayo 1996, 20
febrero y 13 octubre 1998, 11 mayo y 21 noviembre 2000 ), con arreglo a la
que se exigen tres requisitos: a) que la norma no contemple un supuesto
especifico, pero sí otro semejante; b) que entre ambos se aprecie identidad de
razón; y c), que no se trate de Leyes penales ni sancionadoras con pérdida de
derechos.
En cuanto al carácter tasado de las causas de resolución de los contratos

prevista en el TR de la LAU 1964 , cita la STS de 12 de diciembre de 1990 ,
según la cual las causas de resolución del vinculo arrendaticio, sobre
necesitadas de un interpretación restrictiva, (STS de 20 de enero de 1951 ), no
permiten su extensión mas allá de las que en el art. 114 LAU figuran, sin que
quepa la invocación de cualquier otra que no figure en el ordenamiento
especial, limitación que alcanza al Código Civil- SSTS de 16 de febrero de
1954, 19 de junio de 1965 y 20 de noviembre de 1968 - e incluso a las
cláusulas establecidas por los contratantes, carentes de todo efecto útil en
orden a determinar la resolución de las contratos de arrendamiento en cuanto
no se acomoden a las causas que con carácter limitativo establece la LAU
(STS de 13 de noviembre de 1960 ).
Al haber entendido la sentencia recurrida que cabía la aplicación analógica de

preceptos de la LAU, cuando de los mismos se deriva la pérdida de un derecho
y como fórmula para obtener una nueva causa de resolución contractual del
contrato de arrendamiento urbano de local de negocio, vulnera el «numerus
clausus» que se establece en el art. 114 de la LAU/64 , infringió la
jurisprudencia contenida en las SSTS de 5/10/1963, 12/05/1971 y 11/07/2002 ,
entre otras muchas, sobre el rechazo a la aplicación analógica de preceptos
cuando de los mismos se derive la pérdida de un derecho.
Motivo sexto. «Infracción por aplicación de la disposición adicional 10.ª de la

LAU de 1994 , disposiciones generales del Código Civil y artículo 1964 del CC
a las que remite dicha disposición adicional 10 .ª»
Dicho motivo se funda en resumen en lo siguiente:

188
Según la DA 10.ª LAU 1994 todos los derechos, obligaciones y acciones que
resulten de los contratos de arrendamiento contemplados en la presente ley,
incluidos los subsistentes a la entrada en vigor de la misma, prescribirán,
cuando no exista plazo específico de prescripción previsto de acuerdo con lo
dispuesto en el régimen general del CC.
La sentencia recurrida resuelve sobre la no aplicación de la DA 10.ª de la LAU

de 1994, en su fundamento de derecho cuarto , así, la aplicación de quince
años como de prescripción de las acciones que pudiera entenderse aplicable
con arreglo a la DA 10.ª de la Ley 29/1994 no es aceptable tanto debido a la
inseguridad jurídica que produce como al establecer por ese tiempo una
situación similar a la que existía antes de la jubilación, lo cual no se
corresponde con la realidad en cuanto al entrar el subrogado en la relación
arrendaticia ésta ha quedado modificada. Aunque la doctrina de las sentencias
de las Audiencias Provinciales oscila entre el plazo de dos meses o de noventa
días, mayoritariamente se inclinan por éste como más beneficioso para el
arrendatario. Atendiendo a ese criterio, para que la subrogación sea efectiva
tiene que notificarse al arrendador dentro de este último citado plazo desde la
jubilación.
Sigue la sentencia del Tribunal de apelación el mismo criterio de las otras dos
sentencias citadas de dicha Sección Quinta de la Audiencia Provincial de
Alicante.
La SAP de Alicante, Sección Quinta, de 17-01-01 cuyo fundamento de derecho

cuarto se pronuncia en similares términos respecto a la no aplicación del plazo
de 15 años de prescripción de las acciones que se contiene en la sentencia de
instancia por aplicación de la DA 10.ª de la Ley 29/1994 no es aceptable tanto
debido a la inseguridad jurídica que produce como a establecer por ese tiempo,
una situación similar a la que existía antes de la jubilación, lo cual no se
corresponde con la realidad en cuanto al entrar el subrogado en la relación
arrendaticia ésta ha quedado modificada. Aunque la doctrina de las sentencias
dictadas por las Audiencias Provinciales oscila entre el plazo de 2 meses o de
90 días antes mencionados, mayoritariamente se inclinan por éste como más
beneficioso para el arrendatario. Atendiendo a este criterio, para que la
subrogación sea efectiva tiene que notificarse al arrendador dentro de este
último citado plazo desde la jubilación, y como esto no se ha cumplido, el
contrato ha quedado extinguido.
La SAP de Alicante, Sección Quinta, de 17-01-02 en su fundamento de

derecho quinto se refiere al plazo dentro del que debe notificarse la
189
subrogación. La sentencia de instancia indica que debe atenderse a la DA 10.ª

de la nueva Ley y por remisión al artículo 1964 CC que establece el límite
temporal de 15 años. Señala que la doctrina de las Audiencias Provinciales no
es uniforme. Entre otras, entienden que éste es el plazo que debe observarse,
las sentencias de 7 de octubre de 1997 de Tarragona, 8 de enero de 1999, 13
de septiembre de 2000 y 22 de septiembre de 2001, de Asturias y 29 de julio
de 1999 de la Sección 18.ª de la Audiencia de Pontevedra. Por el contrario,
aparte de otras opiniones de la doctrina científica, la Sección 5 .ª de la
Audiencia Provincial de Pontevedra en sentencia de 20 de noviembre de 2000 ,
entiende que debe aplicarse por analogía el plazo de 90 días previsto en el
artículo 58-4 de la Ley de 1994 , que es el que también se expresó en la
sentencia de esta Sala, antes mencionada, n.º 37/2001 . La no-aplicación de la
interpretación analógica que se declara en la sentencia de instancia con
mención de la STS de 5 de octubre de 1963 no puede ser compartida. El
artículo 8 de la Ley de 1964 sobre interpretación analógica de las normas debe
ser aplicado en este supuesto por la remisión que a la misma hace el apartado
A-1 de la tan citada DT 3.ª Tampoco en otra STS de 8 de febrero de 1982 se
permitió esa interpretación debido a que se deseaba otorgar efectos legales a
una situación personal no prevista en la norma.
Pero contrariamente a las citadas sentencias de la Sección Quinta de la

Audiencia Provincial de Alicante resuelven otras sentencias como
«jurisprudencia contradictoria», que consideran, debe estarse, al no
establecerse «plazo» alguno para la notificación en la DT 3.ª, número 3 del
apartado B de la LAU/94, proscrita la analogía según ha quedado expuesto a la
DA 10.ª de dicha LAU/94 , que a su vez remite a las disposiciones generales
del Código Civil para el ejercicio de acciones personales, con límite temporal de
quince años, así:
El fundamento de derecho segundo de la citada SAP de Segovia, Sección

única, de 5 noviembre de 1999 , nos dice que es criterio jurisprudencial, como
expusieron las SSTS de 5 de octubre de 1963 (RJ 1963\3991) y 11 de mayo de
1971 que la relación arrendaticia una vez acaecido el hecho extintivo no puede
quedar indefinidamente en la incertidumbre de que el «heredero» exprese su
deseo de sustituir al arrendatario, pues su incumplimiento impide el nacimiento
de ese derecho de sustitución; o en expresión de la STS de 5 de noviembre de
1991 el ejercicio de la subrogación, no puede convertirse en una carga
adicional para el propietario, al no establecer «plazo» alguno para la
notificación en la DT 3.ª, número 3 del apartado B, deba estarse, al carecer de
término más concreto y especifico, proscrita la analogía, a lo prevenido al
respecto en la DA 10.ª
190
Pronunciándose de igual forma, la SAP de Segovia, Sección única, de 12-06-

01 en su fundamento de derecho segundo.
En similares términos la SAP de Málaga, Sección 6.ª, de 11-02-99 , en su

fundamento de derecho tercero.
Al no haber aplicado la sentencia recurrida por no establecerse «plazo» alguno

para la notificación en la DT 3.ª, número 3 del apartado B de la LAU/94 y por
estar proscrita la analogía, el límite temporal de quince años, previsto en la DA
10.ª de dicha LAU/94 que a su vez remite a las disposiciones generales del
Código Civil y artículo 1964 de dicho Cuerpo legal, infringió por no aplicación
dicho precepto.
Considera que se dan en el presente procedimiento, los presupuestos

necesarios previstos en la norma para no efectuar un pronunciamiento
condenatorio en materia de costas en ninguna de las instancias, dada la
disparidad de opiniones dentro de la doctrina y en las sentencias de las
Audiencias Provinciales, a las que ha dado lugar, la jubilación del arrendatario
como causa de resolución de la relación arrendaticia y la subrogación legal a
favor del descendiente prevista en el numero 3 de la DT 3.ª LAU 29/1994. Y
ello, de conformidad con el artículo 394.1 , en relación con el artículo 398
ambos de la LEC .
Termina solicitando de la Sala que «...dicte sentencia por la que, estimando el

recurso de casación interpuesto, case y anule la sentencia recurrida, dictando
otra en su lugar, por la que se desestime la demanda formulada, y se absuelva
a mis representadas demandadas y ahora recurrentes».
SEXTO . - En el escrito de oposición al recurso de casación presentado por la

representación procesal de D.ª María Esther , D. Segundo y D.ª Celestina , se
formulan, en resumen, las siguientes alegaciones:
Causas de inadmisibilidad del recurso.
Interposición defectuosa por falta de técnica casacional. No existe interés

casacional en el recurso pues no hay correlación de los presupuestos fácticos
de la jurisprudencia invocada con los hechos enjuiciados.
La sentencia recurrida determina claramente que la hija de la arrendataria no

llegó a subrogarse. Declara igualmente la sentencia recurrida que de todas
maneras, aunque pudiera admitirse como hace realmente la resolución de
191
instancia la existencia de una subrogación tampoco su existencia sería causa

para la estimación del recurso.
En su fundamento de derecho tercero la sentencia que se recurre rechaza la

excepción de falta de legitimación pasiva planteada por la Sra. Evangelina que
alegaba carecía de legitimación por haber dejado de ser arrendataria por la
subrogación de su hija (Sra. Melisa ).
Es conocida la aparente discrepancia de criterios que distintas Audiencias

Provinciales sostienen en relación a la extinción por jubilación del apartado 3
de la DT 3.ª de la Ley 29/1994 , en lo que afecta a la necesidad de notificación
y plazo para su práctica.
Ahora bien, todos los ejemplos de uno y otro criterio jurisprudencial parten de
un mismo punto de partida fáctico: la existencia de subrogación en la posición
contractual del primitivo arrendatario por parte de su cónyuge o descendiente,
quien pasa a ostentar la titularidad del negocio que desarrollaba aquel prístino
arrendatario en el local arrendado explotándolo ahora el subrogado por su
cuenta y en su propio beneficio.
Cita doctrina del Tribunal Supremo sobre la inadmisibilidad de recursos de

casación en supuestos de alteración del presupuesto fáctico declarado en la
sentencia impugnada y no cohonestación de ratio decidendi (STS 24-5-2005,
rec. 3589/2001, ATS de 18- 5-2004, rec. 1386/2003, ATS 19-12-2006, rec.
853/2002 ).
Efectivamente existe jurisprudencia contradictoria acerca de la necesidad de

notificar al arrendatario la subrogación acaecida. Pero toda esa jurisprudencia
contradictoria parte de un mismo presupuesto fáctico: la efectiva existencia de
subrogación de un cónyuge o descendiente en la titularidad de la actividad
negocial y este presupuesto fáctico no concurre en la sentencia cuya casación
se pretende.
Se alega una segunda causa de inadmisibilidad del recurso pues no respeta la

ratio decidendi de la sentencia recurrida.
Nada tiene que ver pues la ratio decidendi de las sentencias invocadas
(ausencia de notificación o extemporaneidad) con la ratio decidendi de la
sentencia objeto de recurso que basa la extinción del arrendamiento en la
inexistencia de subrogación.
192
También alega el incumplimiento de los criterios de recurribilidad en supuestos

de interés casacional por jurisprudencia contradictoria de Audiencias
Provinciales.
Exige el Tribunal Supremo que la discrepancia jurisprudencial se concrete en

cuatro sentencias: dos sentencias de una misma Audiencia Provincial que
sostengan una tesis idéntica a la sentencia que se recurre (jurisprudencia
coincidente) frente a dos sentencias de una misma Audiencia Provincial que
sostengan otro criterio jurídico antagónico en relación con la misma cuestión de
derecho (jurisprudencia antagónica).
Respecto a la jurisprudencia coincidente se cumple el requisito formal de citar

dos sentencias de una misma Audiencia Provincial de la Sección Quinta de la
Audiencia Provincial de Alicante.
Respecto a la jurisprudencia antagónica se incumple el requisito cuando se cita

una única sentencia de la Audiencia Provincial de Málaga y otra de la
Audiencia Provincial de Asturias. Si se cumple formalmente el requisito cuando
cita como jurisprudencia antagónica dos sentencias de la Audiencia Provincial
de Segovia pero no se cumple el requisito de la identidad jurídica pues tales
sentencias no inciden sobre la misma cuestión de derecho.
Respecto a la necesidad de notificación de la subrogación producida no hay

antagonismo entre la doctrina de las Audiencias que se dicen contradictorias
(Audiencia Provincial de Segovia y Audiencia Provincial de Alicante). Ambas
Audiencias coinciden en que debe existir un acto de notificación pues el
arrendador no puede quedar expuesto a una situación de inseguridad y
expectativa al arbitrio de que quien pretende subrogarse no le participe su
decisión con indeterminación de la persona del nuevo arrendatario.
Ahora bien, la Audiencia Provincial de Segovia se fundamenta en la aplicación

de la DA 10.ª de la Ley 29/1994 para determinar el plazo en que dicha
notificación debe practicarse. Pero las dos sentencias de la Audiencia
Provincial de Alicante citadas no parten del rechazo de la aplicación de dicha
DA limitándose a sentar los criterios que consideran aplicable pero sin rechazar
ambas la aplicación de la citada DA 10.ª
La doctrina del Tribunal Supremo sobre los requisitos a cumplir en supuestos

de alegación de interés casacional en caso de jurisprudencia contradictoria de
Audiencias Provinciales queda plasmada en los autos que aplican el Acuerdo
de la Sala adoptado en Junta General de Magistrados de 12/diciembre/2000.
193
Cita los AATS de 24-4-2007, rec.1364/2002, y 25-5-2004, rec.667/2002 .
El interés casacional debe circunscribirse pues a la confrontación que se dice

existente entre la doctrina fijada por la Sección Quinta de la Audiencia
Provincial de Alicante (sentencias 37/01 y 28/02 ) y la Sección única de la
Audiencia Provincial de Segovia (sentencias n.º 280/99 y 180/01 ).
Dicha confrontación o antagonismo de criterios no se aprecia cuando se

desciende al análisis detallado de tales sentencias pues con independencia de
que entre ambas existan puntos de conexión respecto al tema que se debate
(subrogación de inquilino por jubilación del arrendatario al socaire del apartado
3 de la DT 3.ª de la Ley 29/94 ), lo cierto es que la aplicación de la solución
adoptada por la Audiencia Provincial de Segovia no es tenida en cuenta, ni
siquiera para ser rechazada expresamente, por la Audiencia Provincial de
Alicante en las dos sentencias citadas que fijan su criterio en base a otros
razonamientos.
Motivos de casación.
Al motivo primero.
El recurrente infringe el requisito de respeto a los hechos declarados probados

por la sentencia recurrida pues este motivo se edifica sobre el falso cimiento de
considerar que la hija de la arrendataria se subrogó cuando la sentencia
recurrida considera que no hubo subrogación conforme a lo expuesto.
Se atisba la intención del recurrente de vincular la extinción por jubilación con

el art. 60 LAU 1964 , a fin de aplicar su régimen analógicamente a la extinción
por jubilación. Pretende el recurrente acudir a la interpretación analógica
cuando en otros apartados del recurso defiende que no cabe la interpretación
analógica en esta materia.
El tenor literal del apartado 3 de la DT 3.ª de la Ley 29/1994 es el que es. Pero
la ausencia de expresa previsión legal para un supuesto específico no impide
que la laguna legal se subsane con la aplicación de normas previstas para
supuestos idénticos.
Por ello aunque la DT 3.ª de la Ley 29/94 no desarrolle, explicite, detalle y

regule pormenorizadamente los requisitos formales y temporales que deba
cumplir la subrogación que impida la extinción por jubilación ello no significa
que dicha subrogación no quede sujeta a norma o requisito alguno.
194
Deben pues rechazarse las afirmaciones del recurrente que consideran que la
sentencia recurrida incurre en infracción por interpretación errónea de la DT 3.ª
de la Ley 29/94 .
La sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid citada por el recurrente (cuyo

supuesto de hecho es una subrogación efectivamente notificada) no puede ser
valorada por no integrar la jurisprudencia antagónica que fundamenta el
presente recurso de casación.
No obstante, alega que resulta contrario a un razonamiento jurídico sano

entender a la vez que la notificación es necesaria y que, no obstante, la
ausencia de notificación no acarrea consecuencia alguna.
La jubilación produce «ope legis» la extinción del contrato, por lo tanto, para
enervar dicha extinción ha de exigirse un acto positivo del interesado en
subrogarse. No puede pretenderse que la voluntad del legislador (operatividad
de la extinción) quede suspendida por un silencio, por una pasividad o por un
acto oculto.
Exigir al interesado en la subrogación que exprese su decisión no es limitar sus

derechos. Exigir que notifique su intención permite el cumplimiento de la
voluntad del legislador evitando que el efecto previsto en la norma (la extinción
del contrato) quede eternamente expectante que es lo que pasaría si no se
exigiera que el interesado en subrogarse manifieste o no su intención de
subrogarse.
La comunicación de la subrogación es un elemento esencial para que sea

operativa en pro de la seguridad jurídica no puede dejarse "sine die" la
posibilidad de proceder a tal notificación. No exigir comunicación supondría una
incertidumbre contraria a la seguridad jurídica (art. 9.3 CE ), porque si la nueva
LAU introduce la jubilación como hecho extintivo, de no exigirse comunicación
al arrendador de la subrogación se produciría una violación de la misma al no
producirse la extinción pese a la jubilación.
Cita la SAP de Cáceres, Sección Primera, de 25-07-2002 , fundamento jurídico

segundo en relación a la interpretación que ha de darse al contenido de la DT
3.ª de la LAU 29/1994 . Dice la sentencia que el contrato del que deriva el
procedimiento es del año 1975, habiéndose jubilado el arrendatario, el 1 de
marzo de 2000, por lo que no existe duda de que dicho contrato se halla
incluido en el precepto transcrito. No consta la notificación al arrendador de la
subrogación de su esposa en el arrendamiento del local de negocio, solamente
195
en el mes de enero de 2001 se abonó la renta correspondiente a dicha

anualidad por la esposa del arrendatario que al parecer explota la misma
actividad que ejercía su esposo. Asimismo, consta que en diciembre de 2001 la
referida esposa presentó solicitud en la TGSS para causar alta en el régimen
especial de trabajadores por cuenta propia así como en el Impuesto de
Actividades Económicas, aunque posteriormente no se ha acreditado si dichas
solicitudes se han llevado a efecto causando alta efectivamente o por el
contrario se ha desistido de las mismas.
Ciertamente, de la norma transcrita -que introduce una causa de extinción no

prevista en la normativa anterior- no se desprende referencia alguna en orden a
si es necesario o no proceder a notificar al arrendador la subrogación del
cónyuge o descendiente, y caso de ser necesaria la notificación, el plazo y
forma en que en su caso deba verificarse la misma, habiendo sido objeto de
discusión doctrinal si debe notificarse automáticamente, o en el plazo de tres
meses por analogía con el artículo 16 LAU 1994 o en el de dos meses por
analogía con el artículo 33 del mismo cuerpo legal.
En línea con el criterio mayoritario de las Audiencias Provinciales considera la

Sala, que aun cuando el artículo 33 de la LAU 1994 -relativo a la subrogación
por muerte del arrendatario- no contempla ni hace referencia alguna a la causa
de extinción del contrato de arrendamiento por jubilación, es de aplicación
analógica a aquellos supuestos de subrogación por causa de jubilación, tanto
en lo relativo al plazo que en el mismo se contempla en orden a la
comunicación al arrendador -dos meses desde que la jubilación se produjo-
como en la forma que debe ser por escrito.
A juicio de este Tribunal -sin discutir las evidentes diferencias entre el

fallecimiento y la jubilación la DT 3.ª apartado b).3 1994 que introduce por
primera vez esta causa de extinción-, contiene elementos suficientes para
proceder a la aplicación analógica del artículo 33 LAU 1994. Y por tanto sin
necesidad de remisión a la normativa anterior, Ley 1964 pues se refiere a la
subrogación como excepción a la extinción del contrato tanto por jubilación
como por fallecimiento de las personas físicas, utilizando la disyuntiva «o», de
manera que si se tiene presente el contenido de los artículos 3 y 4 CC en
materia de interpretación y aplicación analógica de las normas jurídicas, se
apreciará que concurre identidad de razón en los supuestos de subrogación por
fallecimiento y por jubilación en los arrendamientos de local de negocio, y se
concluirá en la improcedencia de exigir mayores o menores requisitos a la
jubilación que al fallecimiento, de manera que la notificación deberá haberse
verificado en el plazo de los dos meses siguientes al momento en que se
196
produjo la misma, que en el supuesto enjuiciado no ha tenido lugar como se

admite por las partes y se declara en la sentencia de instancia.
Siendo cierto que no existe pronunciamiento expreso sobre el particular de que

se trata, la aplicación analógica se impone en base a razones de seguridad
jurídica y ante la necesidad de que el arrendador debe saber quién ocupa en
todo momento la posición de arrendatario para cumplir sus deberes y exigir las
prestaciones de quien detenta el local mediante precio. Es absurdo pretender
que no hace falta notificación alguna de la subrogación, pues ello podría llevar
a que el arrendador encontrara detentado su local por persona en la que no
concurrieran las condiciones exigidas para que la subrogación se produzca,
especialmente que el subrogado sea cónyuge supérstite o descendiente del
arrendatario que continúe la actividad.
Respecto a la falta de notificación como causa de resolución la sentencia de la

Audiencia Provincial de Castellón citada por la parte recurrente no puede ser
valorada por no integrar la jurisprudencia antagónica que fundamenta el
recurso.
No obstante, frente a sus razonamientos alega que se aprecia confusión

terminológica entre resolución y extinción.
La jubilación del arrendatario extingue el contrato. La subrogación del

descendiente del arrendatario jubilado enerva la extinción. La falta de
notificación de la subrogación no resuelve el contrato sino que hace ineficaz la
subrogación por lo que no se impide la extinción por subrogación.
No es necesario que la Ley nos diga expresamente cuál es la consecuencia de

la falta de notificación de la subrogación pues se desprende del propio texto
legal: si la subrogación no se participa al arrendador se produce la extinción del
contrato porque la jubilación genera «ope legis» la extinción.
Cita la parte recurrente cuatro sentencias en apoyo de sus tesis. Pues bien,
como ha quedado expuesto sólo la doctrina de la Audiencia Provincial de
Segovia puede ser analizada.
De dicho análisis resulta que la opinión de la Audiencia Provincial de Alicante

(señalada como doctrina confirmatoria) y la de la Audiencia Provincial de
Segovia (señalada como doctrina antagónica) coinciden en la necesidad de
entender pese a la ausencia de expresa disposición legal que se exige al
subrogado que exprese su deseo de sustituir al arrendatario jubilado.
197
Según la SAP de Alicante de 17-01-2002 la regulación legal no ofrece la

claridad deseable, por lo cual, refiriendo la situación a los criterios
interpretativos de los antecedentes históricos y legislativos y a la identidad de
razón, se llega a la convicción de que la subrogación se tiene que notificar al
arrendador debido a que no le es indiferente las circunstancias de quien asume
los derechos y obligaciones del anterior arrendatario.
Y según la jurisprudencia presuntamente antagónica, SAP Segovia de 12-06-

2001, es criterio jurisprudencial, como expusieron las SSTS de 5 de octubre de
1963 y 11 de mayo de 1971, que la relación arrendaticia una vez acaecido el
hecho extintivo no puede quedar indefinidamente en la incertidumbre de que el
«heredero» exprese su deseo de sustituir al arrendatario, pues su
incumplimiento impide el nacimiento de ese derecho de sustitución; o en
expresión de la STS de 5 de noviembre de 1991 , el ejercicio de la
subrogación, no puede convertirse en una carga adicional para el propietario,
más allá de su estricto ámbito legal, condicionándolo a que tenga
absolutamente clara cual es la verdadera situación sucesoria del causante.
En lo que respecta a la exigencia de notificar al arrendador la subrogación del

descendiente del arrendatario jubilado, no hay contradicción entre la
jurisprudencia confirmatoria y la jurisprudencia antagónica que fundamentan el
recurso.
Cuestión distinta será la determinación de cuándo debe estimarse que la

notificación de la subrogación del descendiente se notifica en forma y tiempo
determinado.
Al motivo segundo.
Como ha quedado expuesto la sentencia recurrida no condiciona la

subrogación al cumplimiento de ningún requisito por la sencilla razón de que la
sentencia que se recurre declara que no existió subrogación.
La sentencia recurrida efectúa un obiter dicta en el que resume la doctrina de la

Audiencia Provincial de Alicante sobre la necesidad de notificar la subrogación
y del plazo para efectuarla. Pero son reflexiones «a mayor abundamiento», sin
relevancia en la ratio decidendi de la sentencia que es la inexistencia de
subrogación.
No obstante, el hecho de que la DT 3.ª nada especifique sobre la necesidad de

la notificación de la subrogación no significa que el legislador entienda que no
198
es necesaria notificación alguna de la voluntad del descendiente de subrogarse

para evitar la extinción del contrato acaecida la jubilación.
Si entendemos que a la extinción por jubilación por ser novedad introducida por
la DT 3.ª de la Ley 29/94 no puede aplicársele ningún precepto de la LAU 64
pues no rige en estos supuestos novedosos, ello implica que pueda aplicársele
el art. 4 CC . Por el contrario, si entendemos que el articulado de la LAU 64 es
de aplicación, será aplicable el art. 8 de la LAU 64 porque la extinción por
jubilación carece de regulación expresa en la LAU 64, por tanto, entra en juego
el artículo 8 de la LAU 64 .
El motivo debe ser rechazado pues no se justifica donde reside la contradicción

jurisprudencial respecto a la aplicación del art. 8 LAU 64 y del art. 4 CC entre la
jurisprudencia confirmatoria y la antagónica.
A modo de hipótesis, nada impide el juego del art. 8 de la LAU y del art. 4 CC
para integrar el instituto de la extinción por jubilación del arrendamiento
sometido a la LAU 64 de local de negocio en el que el arrendatario es persona
física por ser una institución extraña tanto al articulado de la LAU 64 como de la
Ley 29/94 .
Al motivo tercero.
Como se alegó la sentencia que se recurre no condiciona la subrogación al

cumplimiento de ningún requisito por la sencilla razón de que la sentencia que
se recurre declara que no existió subrogación, efectúa un obiter dicta en el que
resume la doctrina de la Audiencia Provincial de Alicante sobre la necesidad de
notificar la subrogación y del plazo para efectuarla. Pero son reflexiones «a
mayor abundamiento», sin relevancia en la ratio decidendi de la sentencia que
es la inexistencia de subrogación.
No obstante, a los meros efectos dialécticos refuta los argumentos del

recurrente pues la sentencia recurrida no hace expresa mención a la aplicación
concreta del art. 58.4 de la LAU 64 .
La jurisprudencia confirmatoria de la doctrina expuesta en la sentencia

recurrida (sentencias n.º 37/01 y 28/02 de la Sección Quinta de la Audiencia
Provincial de Alicante ) no efectúa una aplicación automática de dicho artículo
58.4 de la LAU 1964 , sino que a la vista de los antecedentes normativos (entre
los que se incluye dicho artículo), que oscilan entre plazos mensuales,
199
bimestrales y trimestrales opta por la opción más beneficiosa para el

arrendatario.
La citada SAP de Alicante de 17-01-2001 en ningún momento afirma que

extraiga de dicho artículo su conclusión final; tan sólo afirma que aunque la
doctrina de las sentencias de las Audiencias Provinciales oscilan entre el plazo
de 2 meses o de 90 días, mayoritariamente se inclinan por este como más
beneficioso para el arrendatario.
La parte recurrente da por hecho que el plazo de 90 días corresponde al 58.4

de la LAU 1964 y olvida la parte recurrente que dicho plazo trimestral también
existe en otras normas legales.
La citada SAP de Alicante de 17-01-2002 , en su fundamento de derecho

cuarto, detalla que ante el silencio legal debe atenderse a los criterios de
interpretación de los artículos 3 y 4 CC . Como estos criterios interpretativos
deben seguirse tiene que analizarse los supuestos de subrogación que se
contenían en la anterior Ley de 1964 -a la que se remite la DT 3 .ª- y los de la
vigente de 1994. El artículo 4 de ésta establece que los contratos para uso
distinto de vivienda -local comercial- se rigen por la voluntad de las partes, por
el título III y supletoriamente por el CC. El artículo 33 comprendido en dicho
título, faculta en caso de muerte del arrendatario a que se subrogue su
heredero o legatario debiendo notificarse la subrogación al arrendador dentro
del plazo de 2 meses desde el fallecimiento. La anterior Ley regula en el
artículo 58.4 la forma que debe tener la subrogación en caso de fallecimiento
del arrendatario estableciendo un plazo de 90 días para notificarlo al
arrendador y dispone a continuación las consecuencias de no hacerlo. El
artículo 60 de la misma anterior Ley , referido en concreto a locales de negocio
no impone obligación de notificar, pero como el artículo 42 permite al
arrendador, en caso de sustitución, a aumentar la renta, para que este derecho
pueda ser ejercitado, si existe subrogación, la misma tiene que ser
comunicada. Pero es que además, la obligación de notificar la subrogación en
3 meses se contiene en el artículo 16 de la nueva Ley , si bien este precepto
está referido a viviendas, no debe silenciarse esa regulación en cuanto es
manifestación del criterio del legislador.
No se valora la doctrina contenida en las sentencias de la Audiencia Provincial

de Málaga y de la Audiencia Provincial de Asturias citadas pues respecto a
ellas no puede predicarse la contradicción jurisprudencial al ser ejemplos
únicos.
200
Debe desestimarse el motivo pues la aplicación del art. 58.4 de la LAU 1964 no
es la base de la decisión en la sentencia recurrida ni en la jurisprudencia
identificada en el recurso como confirmatoria. En dicha jurisprudencia
confirmatoria se concluye que la subrogación que impide la extinción por
jubilación debe practicarse en determinado plazo, escogiendo, de entre los
diversos antecedentes legislativos, el más beneficioso para el interesado en la
subrogación.
Al motivo cuarto.
Su base es la misma que el anterior motivo tercero y, por tanto, debe ser
rechazado por idénticas razones.
La crítica del recurrente en ambos motivos se centra en rechazar el recurso a la

integración analógica que subyace en la jurisprudencia confirmatoria
Debe desestimarse el motivo pues la aplicación de los arts. 16 y 33 de la Ley

29/94 no es la base de la decisión en la sentencia recurrida ni en la
jurisprudencia identificada en el recurso como confirmatoria. En dicha
jurisprudencia se concluye que la subrogación que impide la extinción por
jubilación debe practicarse en determinado plazo, escogiendo, de entre los
diversos antecedentes legislativos (entre los que se encuentran dichos
artículos), el más beneficioso para el interesado en la subrogación.
Al motivo quinto.
Discute si la inexistencia de regulación expresa acerca de cuándo debe

estimarse que la notificación al arrendador de la voluntad del descendiente de
subrogarse en la posición del arrendatario jubilado se ha practicado en tiempo
y forma puede ser completada mediante el recurso a la interpretación
analógica.
Según la jurisprudencia confirmatoria (sentencias de la Sección Quinta de la

Audiencia Provincial de Alicante n.º 37/01 y 28/02 ), sí es admisible el recurso a
la integración analógica.
Sin embargo, no expone cuál es la posición que sigue la jurisprudencia

identificada como antagónica (SSAP de Segovia n.º 280/1999 y 180/2001 ).
201
De la lectura de tales sentencias se deduce que la Audiencia Provincial de

Segovia estima que «la aplicación analógica normativa en esta materia debe
ser rechazada», en base al criterio de la STS de 5 de octubre de 1963 .
La sentencia objeto de recurso es ajena a esta polémica, estima la demanda

por otras razones, por lo que podrán tener interés para la resolución de otros
recursos de casación, pero no para la resolución del presente en el que la
estimación de la demanda viene provocada por la ausencia de subrogación,
pero no por una comunicación de ésta efectuada fuera de unos plazos
determinados analógicamente.
Según el recurrente la aplicación analógica normativa efectuada por la

sentencia recurrida infringe la doctrina de la STS de 5 de octubre de 1963 . De
la lectura íntegra de esta sentencia se extraen las siguientes conclusiones
relevantes: que la sentencia se dicta en sede de la LAU de 1956 , y no de la
LAU 1964 . Que en el supuesto de hecho que analiza la sentencia sí hubo
notificación de la subrogación por fallecimiento y se discutía si dicha
notificación debía considerarse extemporánea. La sentencia afirma que el art.
60 de la LAU 1956 , aunque no lo expresara literalmente, exige que el
interesado en subrogarse exprese su deseo si bien no consideraba aplicable
analógicamente el plazo existente en los supuestos de subrogación mortis
causa en arrendamientos de vivienda.
La piedra de toque de la citada STS de 5 de octubre de 1963 es su afirmación

de que no cabe aplicar por analogía un precepto cuando su aplicación lleva
consigo la pérdida de un derecho.
Esta afirmación no vuelve a reproducirse de la manera así expresada en la

jurisprudencia de años posteriores sino que se ve modificada en alguna otra
sentencia en la que con mejor terminología se habla de «normas penales o
sancionadoras con pérdida de derechos».
La Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Alicante en su sentencia n.º

28/02 y en contra de lo alegado por el recurrente (que afirma que la Audiencia
Provincial de Alicante no motiva su decisión) sí justifica por qué no aplica el
criterio de dicha STS de 5 de octubre de 1963 . La razón de ello reside en que
no se está recurriendo a la analogía para privar de un derecho al interesado en
la subrogación.
El derecho del interesado en la subrogación no se discute. Ahora bien, el

interesado en la subrogación está obligado a efectuar un ejercicio activo de
202
expresión de su voluntad. Así lo exige con toda claridad la citada STS, la Ley lo
que exige es que el interesado en la subrogación exprese su deseo de sustituir
al arrendador.
El caso que nos ocupa es una absoluta novedad legislativa. Ahora bien, que no
se especifique en la norma que instaura este instituto (apartado 3 de la DT 3.ª
de la Ley 29/94 ) un plazo para notificar no significa que el legislador haya
querido que, jubilado el arrendatario, quede el interesado en subrogarse sin
ningún tipo de requisito para expresar su voluntad.
Exigir al interesado en la subrogación que exprese su decisión dentro de unos

plazos determinados por analogía no es limitar sus derechos u ocasionarle la
pérdida de sus derechos. La extinción por jubilación instaurada por la DT 3.ª de
la Ley 29/94 opera «ope legis» de tal manera que solo una actuación activa del
facultado a subrogarse puede frenar la extinción. Fijar unos plazos para esa
actuación en nada limita los derechos del facultado a subrogarse. Al contrario,
permite el cumplimiento de la voluntad del legislador, dota de seguridad jurídica
a la extinción por jubilación. Mantener que fijar un plazo para que el
descendiente manifieste su deseo de subrogarse implica limitar sus derechos
equivale a decir que, acaecida la jubilación, nunca se producirá el efecto
previsto en la norma (la extinción del contrato) pues quedará suspendida a la
espera de que el interesado en subrogarse manifieste o no su intención de
subrogarse.
La jurisprudencia confirmatoria no vulnera el «numerus clausus» de causas de

resolución de los contratos de arrendamientos urbanos.
Confunde la recurrente resolución con extinción. Las causas de resolución son

las que son y las causas de extinción son las que son.
La jubilación del arrendatario extingue el contrato. La subrogación del

descendiente del arrendatario jubilado enerva la extinción. La falta de
notificación de la subrogación no es causa de resolución del contrato sino que
evita que se pueda impedir la extinción por subrogación.
El motivo debe ser rechazado ya que la integración analógica de la ausencia de

regulación de la subrogación que a favor de cónyuge o descendiente permite la
DT 3.ª de la Ley 29/94 tras la jubilación del arrendatario es inherente al
principio de seguridad jurídica y no incumple ningún requisito jurisprudencial, ya
que no implica integración analógica de normas penales o sancionadoras con
pérdida de derechos.
203
Al motivo sexto.
A los meros efectos dialécticos alega que la técnica legislativa de la DA 10.ª de

la Ley 29/94 es deficiente ya que el CC regula la prescripción de las acciones
pero no la prescripción de obligaciones o derechos.
La DA 10.ª está prevista como norma de cierre para determinar plazos no

previstos por la Ley 29/94 en lo relativo al ejercicio de acciones, pero no para
fijar en quince años el plazo para cualquier eventualidad que no tenga plazo
previsto expresamente.
Salvar la laguna legal de la no-fijación de plazo para la expresión de la voluntad

de subrogarse del interesado tras la jubilación del arrendatario implica recurrir a
la interpretación analógica.
No puede entenderse que la subrogación sea un derecho del cónyuge o

descendiente del arrendatario que se jubila, quienes disponen de quince años
para ejercitar su derecho.
Si el contrato se extingue a la jubilación no podría cohonestarse esa extinción

con la posibilidad de ejercicio de una subrogación que podría estar hasta
quince años latente.
Es contrario a la seguridad jurídica que se intente justificar mediante la DA 10.ª

la posibilidad de que una vez subrogado el descendiente disponga de hasta
quince años para notificar la subrogación.
Es totalmente acertada la doctrina de la sentencia recurrida y la jurisprudencia

que la confirma, pues no es posible la aplicación analógica de la DA 10.ª para
resolver la controversia por no existir identidad de razón además de ser
contrarios los resultados de su aplicación al principio de seguridad jurídica.
La inadmisión o desestimación del recurso debe conllevar la imposición de

costas de la instancia a la parte recurrente.
Termina solicitando de la Sala que «[...]dicte sentencia en su día por la que

inadmita dicho recurso por las razones expuestas en el presente escrito, o bien
desestime el recurso, confirmando la sentencia dictada por la Audiencia
Provincial de Alicante y ello con expresa imposición de costas de la casación a
la parte recurrente».
204
SÉPTIMO . - Para la deliberación y fallo del recurso de fijó el día 24 de junio de

2009, pero por providencia de 22 de junio, vista la materia sobre la que debe
resolver, en uso de las facultades del art. 197 LOPJ se acuerda someter el
contenido de dicho recurso al Pleno de la Sala que tuvo lugor el día 16 de
diciembre de 2009 .
OCTAVO . - En esta resolución se han utilizado las siguientes siglas:
AAPP, Audiencias Provinciales.
AP, Audiencia Provincial.
CC, Código Civil.
DA, disposición adicional.
DT, disposición transitoria.
LAU, Ley 29/1994, de 24 de noviembre, de Arrendamientos Urbanos.
LAU 1964, Texto Refundido de la Ley de Arrendamientos Urbanos aprobado

por Decreto 4104/1964, de 24 de diciembre .
LEC, Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil .
RA, recurso de apelación.
RC, recurso de casación.
SSAP, sentencias de las Audiencias Provinciales.
STS, sentencia del Tribunal Supremo (Sala Primera, si no se indica otra cosa).
TR, Texto Refundido.
Ha sido Ponente el Magistrado Excmo. Sr. D. Juan Antonio Xiol Rios, que
expresa el parecer de la Sala.
PRIMERO . - Resumen de antecedentes.

205
1. En noviembre de 1999 la arrendataria de un local de negocio se jubiló y su

hija continuó como titular del arrendamiento desempeñando la misma actividad
profesional en el propio local, utilizando la misma cuenta bancaria para pagos
que utilizaba su madre y efectuando la declaración de renta en su nombre,
entre otras circunstancias.
2. El 9 de noviembre de 2002, transcurridos al menos dos años desde la

jubilación, los propietarios de la vivienda ejercitaron una acción de resolución
de contrato de arrendamiento de vivienda por subrogación no consentida.
3. El Juzgado estimó la demanda y declaró extinguido el contrato de

arrendamiento al concurrir causa legal, pues consideró que la subrogación se
rige por la LAU 1964 según la DT Tercera LAU y deben aplicarse las
previsiones sobre la notificación de la subrogación contenidas en el artículo
58.4 LAU 1964 , que precisa que la subrogación deberá notificarse
fehacientemente al arrendador dentro de los 90 días siguientes al momento de
la subrogación y en otro caso se producirá la extinción del contrato
4. La AP confirmó esta sentencia, por considerar que, producida una

subrogación en caso de jubilación al amparo de la LAU 1994 , para que sea
efectiva se debe notificar al arrendador en el plazo de dos meses o de 90 días
desde la jubilación, lo cual en el presente caso no se ha efectuado, y añade
que las AAPP se inclinan mayoritariamente por el plazo de 90 días como más
beneficioso para el arrendatario.
5. Contra esta sentencia interpone recurso de casación la arrendataria, el cual

ha sido admitido al amparo del artículo 427.1.3.º LEC , por concurrir interés
casacional.
SEGUNDO . - Admisibilidad del recurso.
La parte recurrida se opone a la admisión del recurso de casación pues no

existe interés casacional al amparo del artículo 477.2.3. º LEC , por falta de
técnica casacional, pues no hay correlación entre los presupuestos fácticos de
la jurisprudencia invocada con los hechos enjuiciados y por incumplimiento de
los criterios de recurribilidad por jurisprudencia contradictoria de las Audiencias
Provinciales.
El recurso es admisible, pues sobre la necesidad de la notificación en la

subrogación para que produzca sus efectos hay una discrepancia de criterio
entre las Audiencias Provinciales que es relevante para el caso resuelto,
206
independientemente de que se estime existente o no la subrogación o

solamente ineficaz, por lo que debe estimarse acreditado el interés casacional.
TERCERO . - Enunciación de los motivos de casación.
El motivo primero se introduce con la siguiente fórmula:
«Infracción por interpretación errónea de la disposición transitoria tercera A) 1 y

B) 2, de la Ley 29/1994, de Arrendamientos Urbanos .»
Dicho motivo se funda, en síntesis, en que la sentencia recurrida establece la

obligación de notificar la subrogación al arrendador producida por jubilación al
amparo de la DT Tercera LAU, y sanciona su ausencia con la extinción del
contrato de arrendamiento creando con ello una nueva causa de resolución del
contrato de arrendamiento no prevista en el ordenamiento jurídico, ni en el
artículo 60 LAU 1964 para la subrogación por fallecimiento. Afirma que es
aplicable la DA 10 .ª LAU -la cual remite al régimen general de prescripción del
CC y conduce a cifrar en 15 años el tiempo en que puede ejercitarse la
subrogación- y pone de manifiesto la doctrina contradictoria de las AAPP sobre
la cuestión.
El motivo segundo se introduce con la siguiente fórmula:
«Infracción por interpretación errónea del art. 8 de la LAU 1964 e infracción por
interpretación errónea de los arts. 3 y 4 CC .»
Dicho motivo, se funda, en síntesis, en que la sentencia recurrida impone la

obligación de notificar la subrogación en el plazo de 90 días y extrae dicha
conclusión de la aplicación analógica del artículo 58.4 LAU 1964 , pero el
artículo 8 LAU 1964 y el artículo 3 CC , en opinión de la parte recurrente, no
son aplicables, pues no se trata de un supuesto no contemplado en la norma,
ya que la DT 3.ª al regular la subrogación para el supuesto de jubilación no la
condiciona a la notificación y el artículo 60 LAU 1964 no la exige en la
subrogación mortis causa de arrendamientos de local de negocio.
El motivo tercero se introduce con la siguiente fórmula:
«Infracción por aplicación indebida del artículo 58.4 de la LAU 1964 .»
Dicho motivo se funda en que, aun admitiendo como hipótesis dialéctica la

aplicación de la analogía, el plazo aplicable no sería el previsto en el artículo
207
58.4 LAU 1964 , sino el artículo 60 LAU 1964 , que se refiere expresamente a
las subrogaciones en locales de negocio o, en todo caso, el segundo párrafo
del artículo 58.4 , según el cual si el arrendador no recibiera en tiempo la
notificación podrá requerir a los ocupantes de la vivienda para que se le
comunique la subrogación del beneficiario, con la advertencia de que
transcurridos treinta días sin recibir esta notificación, tendrá lugar la resolución
del contrato de arrendamiento.
El motivo cuarto se introduce con la siguiente fórmula:
«Infracción por aplicación indebida del artículo 16 y 33 de la LAU de 1994 .»
Dicho motivo se funda, en síntesis, en que los artículos 16 y 33 LAU , que se

utilizan para la fijación del plazo, no pueden ser aplicables por la imposibilidad
legal de la aplicación analógica cuando de ella se derive la pérdida de un
derecho y, en segundo lugar, en virtud de la DT 3.ª LAU 1994, que establece
que los contratos de arrendamiento de local de negocio celebrados con
anterioridad al 9 de mayo de 1985 continuarán rigiéndose por las normas del
TR de la LAU 1964 .
El motivo quinto se introduce con la siguiente fórmula:
«Infracción de la jurisprudencia del Tribunal Supremo contenida en las

sentencias de 5 de octubre de 1963, 12 de mayo de 1971 y 11 de julio de
2002 , entre otras muchas sobre el rechazo a la aplicación analógica de
preceptos cuando de los mismos derive la pérdida de un derecho.»
El motivo se funda, en síntesis, en que la sentencia recurrida ha violado la

doctrina jurisprudencial, tanto en lo que se refiere a la aplicación de la analogía
en materia de arrendamientos urbanos cuando de los preceptos aplicados por
analogía derive la pérdida del derecho, como en el carácter tasado de las
causas de resolución contractual.
El motivo sexto se introduce con la siguiente fórmula:
«Infracción por no-aplicación de la disposición adicional 10.ª de la LAU de 1994

, disposiciones generales del CC y artículo 1964 CC a las que remite dicha
disposición adicional 10 .ª»
Dicho motivo se funda en síntesis, en que, al no haber aplicado la sentencia

recurrida el límite temporal de quince años previsto en la DA 10.ª LAU, que a
208
su vez remite a las disposiciones generales del CC y artículo 1964 CC ,

infringió por no-aplicación dicho precepto.
Los motivos de casación, que serán examinados conjuntamente por estar

relacionados entre sí, deben ser estimados.
CUARTO. - Requisitos de la subrogación en el arrendamiento de local de

negocio por jubilación prevista en la DT Tercera LAU.
A) La DT Tercera, A), apartado 1, LAU dispone, en relación con los contratos

de arrendamiento de local de negocio celebrados antes del 9 de mayo de 1985
que subsistan en la fecha de su entrada en vigor, que continuarán rigiéndose
por las normas de la LAU 1964 relativas al contrato de arrendamiento de local
de negocio, salvo las modificaciones contenidas en los apartados siguientes de
la misma DT.
Entre estas modificaciones figura, en los contratos en situación de prórroga

legal, como excepción a la extinción por jubilación o fallecimiento del
arrendatario cuando fuera una persona física (DT Tercera, B], apartado 2,
LAU), la consistente en que «[e]n defecto de cónyuge supérstite que continúe
la actividad o en caso de haberse subrogado éste, a su jubilación o
fallecimiento, si en ese momento no hubieran transcurrido veinte años a contar
desde la aprobación de la ley, podrá subrogarse en el contrato un descendiente
del arrendatario que continúe la actividad desarrollada en el local. En este
caso, el contrato durará por el número de años suficiente hasta completar
veinte años a contar desde la entrada en vigor de la ley» (DT Tercera, B),
apartado 3 , LAU).
La aplicación de este precepto ha suscitado la cuestión relativa a si constituye

un requisito para la eficacia de la subrogación la notificación de ésta al
arrendador en un determinado plazo. Sobre esta cuestión existen criterios
contradictorios entre distintas AAPP.
B) Algunas AAPP han aplicado el criterio consistente en que la falta de

notificación de la subrogación en favor del cónyuge o descendiente del
arrendatario de local de negocio previsto en la DT Tercera LAU determina la
extinción del contrato por falta de eficacia de la subrogación o la facultad de
resolución por parte del arrendador por traspaso no consentido. Se ha
entendido que el plazo aplicable por analogía es el previsto para la notificación
de la subrogación por fallecimiento del arrendatario de local de negocio, de tres
meses según el artículo 16.3 LAU o de 90 días según el artículo 58.4 LAU 1964
209
(SSAP Alicante, Sección 5.ª, 17 de enero de 2001, RA 752/00; Alicante,

Sección 5.ª, 17 de enero de 2002, RA 332/01; Pontevedra, Sección 5.ª, 20 de
noviembre de 2000 ).
Este criterio se ha fundado, en síntesis, en que la introducción de una nueva

causa de extinción del contrato de arrendamiento por jubilación determinaría
que, en caso de ausencia de notificación de la subrogación, el mandato del
legislador no se cumpliese. Se estima aplicable para exigir la notificación, en
virtud del artículo 8 LAU 1964 , la analogía con los supuestos de extinción del
arrendamiento de local de negocio por fallecimiento. Se considera, asimismo,
que el principio de buena fe (artículo 6 CC ) y de lealtad y confianza contractual
(artículo 1258 CC ), exigen que se notifique el cambio de arrendatario, a fin de
que sepa el arrendador en cada momento quién es la otra parte del contrato.
C) En otras resoluciones de AAPP, por el contrario, se ha entendido que la falta

de notificación de la subrogación no constituye causa de resolución ni de
extinción del contrato de arrendamiento y solo es aplicable para el ejercicio de
la subrogación el plazo de quince años de prescripción que establece el
artículo 1964 CC en relación con la DA Décima LAU (SSAP Tarragona, 7 de
octubre de 1997; Pontevedra, Sección 1.ª, 29 de julio de 1999; Segovia, 5 de
noviembre de 1999, RA n.º 249/1999, Segovia, 12 de junio de 2001, RA 91/01,
Asturias, Sección 1.ª, 8 de enero de 1999, 13 de septiembre de 2000, 22 de
septiembre de 2001, RA 392/98, Málaga, Sección 6.ª, 11 de febrero de 1999,
RA 144/99, Madrid, Sección 21.ª de 14 de mayo de 2002; Castellón, 24 de abril
de 2002 ).
D) La jurisprudencia de esta Sala ha experimentado también una evolución en

la materia.
Inicialmente, la STS 19 de diciembre de 2008 RC n.º 2519/2002 , en

interpretación de la DT Tercera LAU, declaró, ante la existencia de doctrina
discrepante en las Audiencias Provinciales, que «[e]sta Sala acepta la
aplicación del artículo 58.4.º, párrafo primero, del Texto Refundido de la Ley de
Arrendamientos Urbanos de 1964 , el cual establece que "La subrogación
deberá notificarse fehacientemente al arrendador dentro de los noventa días
siguientes a la fecha del fallecimiento del inquilino", en relación con los
artículos 56 y 57 de esta Ley , pues dichos preceptos incorporados en el
Capítulo VII , donde se encuentra también el artículo 58 , hacen referencia a los
arrendatarios o subarrendatarios, lo sean de vivienda o de local de negocio.»
210
La doctrina sentada en esta sentencia partía del presupuesto de que la

exigencia de notificación prevista en el artículo 58.4.º, I, LAU 1964 era aplicable
a los locales de negocio. Sin embargo, posteriormente la STS 29 de enero de
2009 RC n.º 4132/2001 , sentó como doctrina jurisprudencial «que el artículo
60 de la Ley de 1964 no hace depender la facultad subrogatoria de la
circunstancia de haber llevado a efecto la notificación prevenida, para otros
casos, en el artículo 58 de la Ley .»
En esta última sentencia esta interpretación de la doctrina jurisprudencial se

aplicó a la delimitación del alcance de la DT Tercera LAU 1994, pero la doctrina
jurisprudencial sentada en interés de la ley no se refirió expresamente a ésta.
Se razonaba, en efecto, que el conjunto de sentencias dictadas por esta Sala
en el sentido de que el artículo 60 LAU 1964 no hace depender la facultad
subrogatoria de haber llevado a efecto la notificación prevista para otros casos
en el artículo 58 LAU 1964 «está dictado con anterioridad a la entrada en vigor
de la Ley 29/1994, de 24 de noviembre, de Arrendamientos Urbanos , pero el
principio de continuidad de las normas de la Ley de 1964, que no hayan sido
modificadas en la de 1994 , determina que aquello que no estaba, siga sin
estarlo ahora en esta suerte de contratos, al no haber quedado afectados por la
Disposición Derogatoria Única, y que con independencia de que la notificación
sea necesaria para que el arrendador pueda conocer con quien ha de seguir la
relación arrendaticia y valorar su ajuste a la legalidad, permitiéndole el ejercicio
de las acciones de todo tipo frente a quienes lo ocultan y le impiden la
recuperación del local, nunca serán estas las resolutorias de la relación
arrendaticia si el cambio de titularidad del antiguo por el nuevo arrendatario se
produce en la forma que la ley permite puesto que ni la Transitoria [DT Tercera
LAU] la impone, ni lo hace la de 1964, ni tampoco ello es posible a partir de una
reinterpretación de la doctrina de esta Sala bajo la consideración de que la
nueva Ley establece un nuevo estatuto normativo para esta suerte de
contratos, incluido el efecto resolutorio, convirtiendo en ilegal lo que no lo era
para el mismo hecho y los mismos contratos, puesto que no implica
incumplimiento de ninguna de las obligaciones propias del arrendatario, y como
tal no tiene encaje en el artículo 114 de la LAU de 1964 [...]»
QUINTO . - Interpretación de la disposición transitoria Tercera, B), apartado 3 ,

LAU.
Se hace necesario, por ello, que el Pleno de la Sala, resolviendo las

discrepancias existentes entre las AAPP y cerrando la evolución jurisprudencial
de acuerdo con la posición últimamente mantenida, siente definitivamente
doctrina en la materia, limitada al ámbito temporal en el que resulta aplicable la
211
DT Tercera LAU, en el sentido de que la falta de notificación de la subrogación

arrendaticia producida a raíz de la jubilación del arrendatario conforme a la DT
Tercera, B), apartado 2, LAU no determina la extinción del contrato ni faculta al
arrendador para el ejercicio de la acción de resolución.
Además de en los argumentos contenidos en la sentencia de esta Sala de 29

de enero de 2009, RC n.º 4132/2001 , esta conclusión se funda en que: ( a ) no
se aprecia la existencia de una laguna legal que justifique la aplicación de la
analogía, pues bajo la regulación de la LAU 1964, que es la aplicable según la
DT Tercera LAU, la jurisprudencia no consideraba necesaria la notificación de
la subrogación producida a raíz de fallecimiento del arrendatario de local de
negocio; ( b ) aunque no fuera así, cuando la LAU no establece con precisión
que la sanción a la falta de notificación es la resolución del contrato, no puede
aplicarse la analogía para anudar a la omisión una consecuencia tan grave, la
cual implica la pérdida de derechos del arrendatario; ( c ) en todo caso, la
aplicación analógica del artículo 58 LAU 1964 , tomado en su integridad,
conduciría a la conclusión de que la falta de notificación no podría ser
directamente causa de resolución del contrato, sino, a lo sumo, de que, de no
tener lugar la notificación en el plazo de 90 días allí fijado, el arrendador
estuviese facultado para requerir al nuevo ocupante a fin de que le notificara la
subrogación en otros 30 días, con la advertencia de que su falta en dicho plazo
sí podría ser motivo de resolución; ( d ) el principio de buena fe exige que el
arrendatario comunique la subrogación producida al arrendador para que tenga
conocimiento del cambio subjetivo producido en la relación arrendaticia; pero
no comporta que la falta de esta notificación legitime para el ejercicio de la
acción resolutoria. Basta con considerar que el arrendador estará legitimado
para el ejercicio de cualesquiera actos ejecutados sobre la base de la
inexistencia de la subrogación si no se prueba que tenía conocimiento de ella y
para el ejercicio de las acciones de resarcimiento de los perjuicios que pueda
haber sufrido por esta circunstancia.
SEXTO . - Estimación del recurso de casación.
Siendo fundado el recurso de casación, y habiéndose este interpuesto al

amparo del artículo 477.2.3.º LEC , procede casar la resolución impugnada y
resolver sobre el caso declarando lo que corresponda según los términos en
que se ha producido la oposición a la doctrina jurisprudencial, de acuerdo con
el art. 487.3 LEC .
En aplicación del artículo 394.1 , en relación con el artículo 398 LEC , esta Sala
considera, atendiendo a la petición de la parte recurrente, que se dan en el
212
presente procedimiento los presupuestos para no condenar en costas en

ninguna de las instancias, dada la disparidad de opiniones dentro de la doctrina
y en las sentencias de las AAPP sobre la cuestión planteada en el recurso.
En consonancia con lo razonado, procede la estimación del recurso de

apelación interpuesto por la representación procesal de D.ª Evangelina y D.ª
Melisa contra la sentencia dictada con fecha 9 de febrero de 2004 , aclarada
por auto de 20 de febrero siguiente, en el procedimiento de juicio ordinario n.º
1075/2002 tramitado ante el Juzgado de Primera Instancia n.º 3 de Alicante,
revocar esta sentencia y desestimar la demanda sin imponer las costas de la
primera instancia.
español.
FALLAMOS
1. Ha lugar al recurso de casación interpuesto por la representación procesal

de D.ª Evangelina y D.ª Melisa contra la sentencia de 29 de septiembre de
2004 dictada por la Sección 5.ª de la Audiencia Provincial de Alicante en el rollo
de apelación n.º 431/2004, cuyo fallo dice:
«Fallo.
»Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por Dª. Evangelina y

Dª. Melisa contra la sentencia dictada con fecha 9 de febrero de 2004 ,
aclarada por auto de 20 de febrero siguiente, en el procedimiento de juicio
ordinario n.º 1075/02 tramitado ante el Juzgado de Primera Instancia n.º 3 de
Alicante, debemos confirmar y confirmamos dicha resolución, con expresa
imposición de las costas procesales causadas en esta alzada a las apelantes».
2. Casamos la expresada sentencia, que declaramos sin valor ni efecto alguno.
3. En su lugar, estimamos el recurso de apelación interpuesto por la

representación procesal de D.ª Evangelina y D.ª Melisa contra la sentencia
dictada con fecha 9 de febrero de 2004 , aclarada por auto de 20 de febrero
siguiente, en el procedimiento de juicio ordinario n.º 1075/2002 tramitado ante
el Juzgado de Primera Instancia n.º 3 de Alicante. Revocamos esta sentencia y
desestimamos la demanda sin imponer las costas de la primera instancia.
213
4. Se fija como doctrina jurisprudencial que la falta de notificación de la

subrogación arrendaticia producida a raíz de la jubilación del arrendatario
conforme a la disposición transitoria Tercera, B), apartado 3 , LAU no
determina la extinción del contrato ni faculta al arrendador para el ejercicio de
la acción de resolución.
5. No ha lugar a la imposición de las costas causadas en el recurso de

apelación ni de las causadas en el recurso de casación.

mandamos y firmamos Juan Antonio Xiol Rios. Roman Garcia Varela. Xavier
O'Callaghan Muñoz. Francisco Marin Castan. Jose Ramon Ferrandiz Gabriel.
Jose Antonio Seijas Quintana. Antonio Salas Carceller. Encarnacion Roca
Trias. Rubricado.

D. Juan Antonio Xiol Rios, Ponente que ha sido en el trámite de los presentes
En la Villa de Madrid, a tres de Febrero de dos mil diez.
al margen indicados, el recurso de Casación contra la sentencia dictada en
grado de Apelación por la Sección Duodecima de la Audiencia Provincial de
Madrid, como consecuencia de autos de juicio ordinario nº 217/03, seguidos
ante el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Majadahonda; cuyo recurso fue
interpuesto ante la mencionada Audiencia por la representación procesal de
doña Belen , representada ante esta Sala por el Procurador de los Tribunales
don Miguel Torres Álvarez: siendo parte recurrida don Aurelio , representado
por la Procuradora de los Tribunales doña Carmen Montes Baladrón.
PRIMERO.- Ante el Juzgado de Primera Instancia fueron vistos los autos, juicio
ordinario, promovidos a instancia de doña Belen contra don Aurelio .
214
1.- Por la parte actora se formuló demanda arreglada a las prescripciones

legales, en la cual solicitaba, previa alegación de los hechos y fundamentos de
derecho, que se "... dicte sentencia en los siguientes términos: 1º.- Que se
declare la nulidad, ineficacia e inexistencia del contrato de compraventa
formalizado en escritura pública ante el notario de Madrid, Doña Isabel Griffo
Navarro, el día 24 de abril de 2002, bajo el número de su protocolo 1.218, por
haber empleado el hoy demandado manifiesta mala fe contractual y dolo, así
como por falta de causa por ausencia de precio, siendo éste uno de los
elementos esenciales de la compraventa.- Que se condene a Don Aurelio a
que restituya por medio de escritura pública a Doña Belen 48.390
participaciones sociales de la mercantil IRANZO SERVICIOS INMOBILIARIOS,
S.L., así como los gastos que dicha transmisión ocasiones.- 3º.- Que se
declare la nulidad del contrato de donación disimulado bajo la apariencia de
compraventa por inexistencia de causa.- 4º.- Subsidiariamente, para el
supuesto que se declare que el contrato de donación disimulado es válido, se
reduzca la donación disimulada en 5.600 participaciones sociales de la
mercantil IRANZO SERVICIOS INMOBILIARIOS, S.L., condenando a don
Aurelio a restituir a Doña Belen el resto de las participacioens sociales
transmitidas de la mercantil antes mencionada.- 5º.- Que se condene al
demandado a estar y pasar por las anteriores declaracioens así como al pago
de todas las costas causadas."
2.- Admitida a trámite la demanda, la representación procesal de don Aurelio

contestó a la misma, oponiendo a las pretensiones deducidas de adverso los
hechos y fundamentos de derecho que tuvo por conveniente para concluir
solicitando que, "... dicte en su día sentencia, desestimando íntegramente la
demanda presentada por Dª. Belen contra mi representada, con imposición de
las costas procesales".
3.- Convocadas las partes a la audiencia previa, la prueba propuesta fue

admitida y practicada en el juicio, tras lo que quedaron los autos vistos para
sentencia.
4.- El Juzgado de Primera Instancia dictó Sentencia con fecha 17 de noviembre

de 2003 , cuya parte dispositiva es como sigue: "FALLO: Estimo íntegramente
la demanda interpuesta por la Procuradora Sra. Zetterstrom García en nombre
y representación de DÑA. Belen , y, en su virtud, condeno a D. Aurelio a estar
y pasar por la declaración de que el contrato de compraventa formalizado en
escritura pública ante el notario de Madrid, Dña. Isabel Griffo Navarro, el día 24
de abril de 2002, bajo el número de su protocolo 1.218, es nulo por tratarse de
un negocio simulado; y condeno a D. Aurelio a que restituya por medio de
215
escritura pública a la demandante 48.390 participaciones sociales de la

mercantil "Iranzo Servicios Inmobiliarios, S.L.", así como los gastos que dicha
transmisión ocasione. D. Aurelio deberá abonar las costas procesales
ocasionadas en la tramitación de este procedimiento."
SEGUNDO.- Contra dicha sentencia interpuso recurso de apelación don

Aurelio , y sustanciada la alzada, la Sección Duodecima de la Audiencia
Provincial de Madrid, dictó sentencia con fecha 5 de mayo de 2005 , cuyo Fallo
es como sigue: "Que ESTIMANDO el recurso de apelación mantenido en esta
instancia por la Procuradora Dª. Carmen Montes Baladrón en nombre y
representación de D. Julio Aurelio frente a Dª. Belen representada por el
Procurador D. Francisco Javier Ruiz Martínez-Salas, y contra la sentencia
dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez de Primera Instancia del Nº 1 de los de
Majadahonda con fecha 17 de Noviembre de 2003 en los autos a que el
presente Rollo se contrae, REVOCAMOS dicha resolución y DESESTIMANDO
LA DEMANDA formulada por Dª. Belen contra el apelante, DECLARAMOS NO
HABER LUGAR a la misma y ABSOLVEMOS de ella al demandado y apelante,
imponiendo a la demandante las costas devengadas en la primera instancia y
sin hacer expresa imposición por las devengadas en el recurso."
TERCERO.- El Procurador don Miguel Torres Álvarez, en nombre y

representación de doña Belen , formalizó recurso de casación ante la Audiencia
Provincial de Madrid, al amparo de lo dispuesto en el artículo 481 de la Ley de
Enjuiciamiento Civil , fundado en los siguientes motivos: 1) Vulneración del
artículo 618 en relación con el 1253 del Código Civil ; 2) Vulneración del
artículo 618 del Código Civil en relación con los artículos 623, 629, 632 y 633
del mismo código ; 3) Infracción de los artículos 1261.3, 1274, 1275, 1276 y
1253 en relación con los artículos 618, 623, 629, 630 y 633, todos del Código
Civil ; y 4) Infracción de los artículos 1261.3, 1274, 1275, 1276, en relación con
el 1445, todos del Código Civil .
CUARTO.- Por esta Sala se dictó auto de fecha 6 de mayo de 2008 por el que
se acordó la admisión de dicho recurso, así como que se diera traslado del
mismo a la parte recurrida, don Aurelio , que se opuso a su estimación por
escrito bajo representación de la Procuradora doña Carmen Montes Baladrón.
QUINTO.- No habiéndose solicitado por todas las partes la celebración de vista

pública ni estimándola necesaria este Tribunal, se señaló para votación y fallo
del recurso el día 20 de enero de 2010, en que ha tenido lugar.
Ha sido Ponente el Magistrado Excmo. Sr. D. Antonio Salas Carceller ,

216
PRIMERO.- La actora doña Belen interpuso demanda de juicio ordinario contra

su hijo don Aurelio interesando que se dictara sentencia por la cual: 1º) Se
declare la nulidad, ineficacia e inexistencia del contrato de compraventa
formalizado en escritura pública ante la Notario de Madrid doña Isabel Griffo
Navarro, el día 24 de abril de 2002, bajo el número de protocolo 1.218, por
haber empleado el demandado manifiesta mala fe contractual y dolo, así como
por falta de causa por ausencia de precio, siendo éste uno de los elementos
esenciales de la compraventa; 2º) Se condene a don Aurelio a que restituya por
medio de escritura pública a doña Belen 48.390 participaciones sociales de la
mercantil Iranzo Servicios Inmobiliarios S.A., así como los gastos que dicha
transmisión ocasione; 3º) Se declare la nulidad del contrato de donación
disimulado bajo la apariencia de compraventa por inexistencia de causa; 4º)
Subsidiariamente, que se reduzca la donación disimulada en 5.600
participaciones sociales de la mercantil Iranzo Servicios Inmobiliarios S.L.
condenando a don Aurelio a restituir a doña Belen el resto de las
participaciones sociales transmitidas de la mercantil antes mencionada; y 5º)
Se condene al demandado a estar y pasar por las anteriores declaraciones así
como al pago de las costas.
El demandado se opuso a la demanda y, seguido el proceso por sus trámites,

el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Majadahonda dictó sentencia de fecha
17 de noviembre de 2003 por la que estimó la demanda declarando la nulidad
por simulación del referido contrato de compraventa y condenó al demandado
don Aurelio a restituir por medio de escritura pública a la demandante 48.390
participaciones sociales de la mercantil Iranzo Servicios inmobiliarios S.L. y a
satisfacer los gastos que dicha transmisión ocasione, así como al pago de las
costas. El demandado recurrió en apelación y la Audiencia Provincial de Madrid
(Sección 12ª) dictó nueva sentencia de fecha 5 de mayo de 2005 por la que
estimó dicho recurso revocando la sentencia impugnada y desestimando la
demanda con absolución del demandado e imposición a la actora de las costas
de primera instancia sin expresa declaración sobre las de la apelación.
Contra esta última resolución interpone recurso de casación la parte

demandante.
SEGUNDO.- La parte recurrida, en su escrito de oposición, invoca lo dispuesto

por el artículo 485, párrafo segundo, de la Ley de Enjuiciamiento Civil para
denunciar lo que considera causas de inadmisión del recurso, afirmando que
los cuatro motivos mediante los que se articula incurren en la causa prevista en
217
el ordinal 2º del artículo 483.2 de la misma Ley, en relación con el 477.1 , pues
nos encontramos ante una interposición defectuosa por falta de técnica
casacional.
Es claro que, por su propia naturaleza, las causas de inadmisión no pueden ser
objeto de una interpretación extensiva. El artículo 483.2.2º de la Ley de
Enjuiciamiento Civil establece que procederá la inadmisión "si el escrito de
interposición del recurso no cumpliese los requisitos establecidos, para los
distintos casos, en esta Ley" , siendo así que a la interposición del recurso y
sus requisitos se refiere el artículo 481 , sin que la parte se refiera a la falta de
requisito alguno de los previstos en dicha norma, por lo que no procede ahora
decretar la inadmisión del presente recurso, sin perjuicio de las
consideraciones que merezca la formulación de cada uno de sus motivos.
TERCERO.- El primero denuncia la vulneración de lo dispuesto en el artículo

618 en relación con el artículo 1253 del Código Civil , en cuanto se exige para
la validez de la donación la existencia de "animus donandi" el cual no existe en
el caso y no puede presumirse.
Incluso si se prescinde de la incorrecta invocación del artículo 1253 del Código

Civil , sobre las presunciones, que había dejado de estar vigente con
anterioridad a la interposición de la demanda en virtud de su derogación por la
Disposición derogatoria única, apartado 2, de la Ley de Enjuiciamiento Civil , el
motivo no puede prosperar. Es cierto que esta Sala ha venido declarando que
el ánimo de liberalidad no se presume (sentencias de 6 octubre 1994, 12
noviembre 1997, 13 julio 2000 y 21 junio 2007 , entre otras), pero en el caso
presente consta, en primer lugar, la formalización ante notario de un contrato
de compraventa en el cual el presunto comprador no satisface precio alguno
-cuestión en la que coinciden ambas partes- sin que se alegue una finalidad
distinta de la de encubrir una donación; y además es la propia parte recurrente
la que admite la existencia de "animus donandi" cuando en el escrito de
interposición del recurso (antecedente primero) viene a decir que lo que doña
Belen pretendía «era donar a su hijo la mitad del apartamento y plaza de
garaje sitos en C/Pío XII de Madrid (como previamente había hecho con su hija
con otro apartamento situado en la misma finca de las mismas características),
que, por estar aportado a la sociedad, su hijo le aseguró que debía hacerse
mediante la compraventa de participaciones sociales y que por motivos fiscales
era mejor hacerlo "a través de una compraventa" » ; lo que pone de manifiesto
que el "animus donandi" existía aun cuando la donante pudo sufrir error sobre
el objeto del contrato, lo que constituye cuestión distinta a la que plantea el
motivo.
218
CUARTO.- Los motivos segundo y tercero merecen una consideración conjunta

en cuanto ambos se refieren a la falta de requisitos necesarios para que pueda
declararse la validez de la donación encubierta, al estar sujeto dicho negocio
jurídico a una serie de rigurosos requisitos expresados en la ley que responden
a la causa de liberalidad que le da sentido y que ha de considerarse como
excepcional.
Así el motivo segundo denuncia la vulneración del artículo 618 del Código
Civil , en relación con los artículos 623, 629, 632 y 633 del mismo código , por
falta de aceptación expresa de la donación por parte del donatario y, en todo
caso, falta de conocimiento de tal aceptación por el donante; mientras que el
tercero se formula por infracción de los artículos 1261.3, 1274, 1275, 1276 y
1253 en relación con los artículos 618, 623, 629, 630 y 633, todos del Código
Civil , por falta de los requisitos formales propios de la donación.
Los referidos motivos han de ser estimados por las siguientes razones. El
artículo 26.1 de la Ley reguladora de las Sociedades de Responsabilidad
Limitada de 23 de marzo de 1995 exige que la transmisión de las
participaciones sociales conste en documento público, formalidad que se ha
cumplido en el caso presente si bien mediante la expresión de una causa falsa
del contrato aparentando la celebración de un negocio de compraventa, sin que
conste en tal documento la aceptación del donatario como exige el artículo 632
del Código Civil .
En tal caso, resulta de aplicación la doctrina sentada por el Pleno de esta Sala
en sentencia de 11 enero 2007 (Rec. 5281/1999), seguida por las posteriores
684/2007 de 20 junio, 956/2007 de 10 septiembre, 236/2008 de 18 marzo,
317/2008 de 5 mayo, 287/2009 de 4 mayo y 378/2009 de 27 mayo.
Se dice en dicha sentencia (fundamento jurídico cuarto) que «Esta Sala

considera que la nulidad de la escritura pública de compraventa impide que se
considere válida la donación de inmuebles que se dice encubría. Aunque se
probase que hubo "animus donandi" del donante y aceptación por el donatario
del desplazamiento patrimonial, lo evidente es que esos dos consentimientos
no constan en la escritura pública sino en los autos del pleito seguido sobre la
simulación. El art. 633 CC , cuando hace forma sustancial de la donación de
inmuebles la escritura pública no se refiere a cualquier escritura, sino a una
específica en la que deben expresarse aquellos consentimientos, y ello es
totalmente diferente de que se extraigan de los restos de una nulidad de la
escritura de compraventa como resultado de una valoración de la prueba
efectuada por el órgano judicial. En consecuencia, una escritura pública de
219
compraventa totalmente simulada no cumple los requisitos del art. 633 , pues
el negocio disimulado de donación que se descubra no reúne para su validez y
eficacia aquéllos».
Aun cuando dicha sentencia, como las posteriores que se han citado, se
refieren a supuestos de donación encubierta de bienes inmuebles -cuyos
requisitos de forma se contienen en el artículo 633 del Código Civil - la doctrina
ha de ser extendida necesariamente a supuestos como el presente en que se
exige el otorgamiento de un documento público debiendo constar también por
escrito la aceptación del donatario -artículo 632 del Código Civil - sin que dicha
aceptación pueda ser suplida por la suscripción de un contrato de compraventa
simulado.
La sentencia de 11 de enero de 2007 finaliza sus razonamientos contrarios a la

validez de la donación encubierta bajo contrato de compraventa, afirmando que
«el criterio favorable a la validez de la donación disimulada propicia por sí
mismo fraude a los acreedores y legitimarios del donante, en cuanto les
impone la carga de litigar para que se descubra la simulación, a fin de que se
revele el negocio disimulado, y una vez conseguido, combatirlo si perjudica a
sus derechos (acción rescisoria) o para que sean respetados (acción de
reducción de donaciones por inoficiosidad)».
QUINTO.- Procede por ello la estimación del presente recurso, casando la

sentencia recurrida y confirmando la dictada en primera instancia, sin especial
declaración sobre costas causadas en el mismo (artículo 398.2 LEC ). En
cuanto a las costas causadas en ambas instancias, tampoco procede su
imposición siguiendo el criterio legal del vencimiento sino que, por el contrario,
atendiendo a las dudas de derecho existentes en relación con la cuestión
planteada hasta su reciente definición por esta Sala, y teniendo en cuenta lo
dispuesto por los artículos 394.1 y 398.1 de la LEC, cada parte habrá de
abonar las causadas a su instancia y las comunes por mitad.
español.
FALLAMOS
Que DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS haber lugar al recurso de

casación interpuesto por la representación procesal de doña Belen contra la
sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Madrid (Sección 12ª) de fecha
5 de mayo de 2005 en Rollo de Apelación nº 85/04, dimanante de autos de
220
juicio ordinario número 217/03 seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia

nº 1 de Majadahonda , en virtud de demanda interpuesta por la parte recurrente
contra don Aurelio , la que casamos y, en su lugar, confirmamos la dictada en
primera instancia, sin especial pronunciamiento sobre las costas causadas en
ambas instancias y en el presente recurso.

Fernandez.- Jose Ramon Ferrandiz Gabriel.- Antonio Salas Carceller.- Firmado
y Rubricado.

D. Antonio Salas Carceller , Ponente que ha sido en el trámite de los
certifico.
al margen indicados, el recurso de casación contra la sentencia dictada en
grado de apelación por la Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Sevilla,
como consecuencia de autos de juicio ordinario 184/2004, seguidos ante el
Juzgado de Primera Instancia número uno de Estepa, cuyo recurso fue
preparado ante la Audiencia Provincial de Sevilla por la representación
procesal de Agro Sevilla Aceitunas, S.C.A, aquí representada por el Procurador
Don Jorge Deleito García. Habiendo comparecido en calidad de recurrido el
Procurador Don Gabriel De Diego Quevedo, en nombre y representación de
Gerling-Konzerng Alllgemeine Versicherungs Aktiengesellschaft .
PRIMERO .- 1.- El Procurador José Antonio Ortiz Mora, en nombre y

representación de Agro Sevilla Aceitunas S.C.A, interpuso demanda de juicio
ordinario, contra Gerling-Konzerng Alllgemeine Versicherungs AG, Delegación
para España de Compañia de Seguros Alemana (en adelante GERLING) y
alegando los hechos y fundamentos de derecho que consideró de aplicación,
terminó suplicando al Juzgado se dictara sentencia por la que :a) Declare la
221
nulidad del dictamen pericial de tercería referido en la presente demanda. b)

Condene a la demandada a satisfacer a mi mandante las siguientes
cantidades:1.- 5.044.851,56 euros, en concepto de perdida de beneficios por
disminución del volumen de negocio y, subsidiariamente, las restantes
cantidades consignadas en el hecho decimotercero, apartado A, de esta
demanda. 2.-135.189,76 euros en concepto de extracostas, según el detalle
que consta en el hecho decimotercero, apartado B, de esta demanda. 3.-
174.329,73 euros, en concepto de aumento del coste de producción según el
datalle que consta en el hecho decimotercero apartado B de esta demanda.4.-
116.895,66 euros, en concepto de datos, no cubiertos por el consorcio de
compensación de seguros, según el detalle que consta en el hecho
decimotercero, apartado C, de esta demanda.5.- Los intereses determinados
en la forma fijada en el hechos decimotercero apartado D, de esta demanda,
que, a 26 de marzo de 2004, ascienden a 1.011.067,09 Euros, sin perjuicio de
los devengados posteriores a la presente demanda, cuya condena también se
solicita de acuerdo con el artículo 220 de la LEC. 6.- 27.702 ,55 Euros en
concepto de reintegro de los honorarios satisfechos por mi mandante al perito
tercero. c) Condene a la demandada al pago de las costas del presente
procedimiento incluso a la tasa por el ejercicio de la potestad jurisdiccional.
2.- Por la representación procesal de Gerling-Konzerng Alllgemeine

Versicherungsaktiengesellschaft, (en adelante "Gerling- Konzern") se contestó
a la demanda y oponiendo los hechos y fundamentos de derecho que
consideró de aplicación, terminó suplicando al Juzgado dictase en su día
sentencia desestimando la misma, con expresa imposición a la Sociedad
Cooperativa demandante de las costas causadas.
3.- Previos los trámites procesales correspondientes y práctica de la prueba

propuesta por las partes y admitidas el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado
de Primera Instancia único de Estepa, dictó sentencia con fecha 7 de diciembre
de 2204 , cuya parte dispositiva es como sigue: FALLO: Que estimando
parcialmente la demanda formulada por la entidad Agro Sevilla Aceitunas SCA,
contra la Mercantil Gerling-Konzern Allgemeine Versicherungsaktiengsellschaft
debo declarar y declaro: La plena validez del informe de tercería, salvo en lo
referente al capital asegurado en el momento de producción del siniestro, que
ha de quedar fijado en 1.328 millones de pesetas. Asimismo, debo condenar y
condeno a la demandada al abono de la mitad de los honoriarios del perito
tercero, satisfecho por la actora, asi como al pago de los intereseses legales
correspondientes, mencionados en el fundamento de derecho sexto.Sin
expresa condena en materia de costas. Por auto de 24 de enero de 2004 . No
222
procede la aclaración solicitada por el Procurador de Agro Sevilla Aceitunas

SCA.
SEGUNDO .- Interpuesto recurso de apelación por la representación procesal

de la parte Agro Sevilla Aceitunas SCA , la Sección Quinta de la Audiencia
Provincial de Sevilla, dictó sentencia con fecha 24 de junio de 2005 , cuya parte
dispositiva es como sigue: FALLAMOS: Que desestimando el recurso de
apelación interpuesto por el Procurador de los Tribunales Doña Carmen Pino
Copero en nombre y representación de la entidad mercantil demandante Agro
Sevilla Aceitunas SCA y estimando el recurso de apelación interpuesto por el
Procurador de los Tribunales Don Juan Ignacio Díaz Valor en nombre y
representación de la aseguradora demandada Mercantil Gerling-Konzern
Allgemeine Versicherungsaktiengsellschaf, contra la Sentencia dictada el dia 7
de diciembre de 2004, por el Sr. Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 1 de
Estepa ( Sevilla) , en los autos de juicio ordinario nº 184/04, de los que
dimanan estas actuaciones, debemos revocar y revocamos la citada
Resolución, y en consecuencia, con desestimación íntegra de la demanda
formulada por la representación legal de la entidad Agro Sevilla Aceitunas SCA
absolvemos a la entidad demandada de las pretensiones contra la misma
formuladas en la demanda, sin hacer expresa imposición de las costas
procesales causadas en la primera instancia.
TERCERO .- 1.- Contra la expresada sentencia preparó y después interpuso

recurso extraordinario por infracción procesal por la representación procesal de
Agro Sevilla Aceitunas SCA con apoyo en los siguientes MOTIVOS:
PRIMERO.- Alteración de las normas procesales respecto a la valoración de
los documentos privados, al amparo del número 2 del artículo 469.1. de la LEC
asuntos civiles deberán resolverse de acuerdo con las pruebas realizadas, en
relación con el artículo 326.1. de la LEC , que establece que los documentos
impugnada por la parte a quien perjudique. SEGUNDO.- Ilógica valoración de
los documentos privados . Al amparo del número 2 del artículo 469.1. de la
LEC , denunciamos la infracción del artículo 216 de la LEC , que establece que
los asuntos civiles deberán resolverse de acuerdo con las pruebas realizadas,
en relación con el artículo 326.1. de la LEC , que establece que los documentos
impugnada por la parte a quien perjudique. TERCERO.- Ilógica valoración de la
prueba pericial, en relación con el rigor del dictamen de tercería, al amparo del
223
acuerdo con las pruebas realizadas, en relación con el artículo 348 de la LEC ,
que establece que el tribunal valorará los dictamenes periciales según las
reglas de la sana critica. CUARTO.- Ilógica valoración de la prueba pericial, en
relación con la determinación del cálculo de la tendencia de facturación de mi
mandante. al amparo del número 2 del artículo 469.1. de la LEC denunciamos
la infracción del art. 216 de la LEC , que establece que los asuntos civiles
deberán resolverse de acuerdo con las pruebas realizadas, en relación con el
artículo 348 de la LEC , que establece que el tribunal valorará los dictamenes
periciales según las reglas de la sana critica. QUINTO.- Ilógica valoración de la
prueba testifical de la parte demandada en relación con la determinación de la
tendencia de facturación del asegurado en relación con la determinación del
cálculo de la tendencia de facturación de mi mandante al amparo del número 2
del artículo 469.1. de la LEC denunciamos la infracción del art. 216 de la LEC ,
pruebas realizadas, y los hechos aportados por las partes en relación con el
artículo 376 de la LEC. SEXTO .- Ilógica valoración de la prueba pericial , en
relación con la determinación del periodo de facturación utilizado como término
de referencia para el cálculo de la tendencia. al amparo del número 2 del
artículo 469.1. de la LEC denunciamos la infracción del art. 216 de la LEC , que
critica. SEPTIMO.- Ilógica veloración de la prueba testifical de la parte
demandada en relación con la determinación del periodo de facturación
utilizando como termino de referencia para el cálculo de la tendencia. al
amparo del número 2 del artículo 469.1. de la LEC denunciamos la infracción
del art. 216 de la LEC , que establece que los asuntos civiles deberán
resolverse de acuerdo con las pruebas realizadas, y los hechos aportados por
las partes en relación con el artículo 376 de la LEC. OCTAVO.- Ilógica
valoración de la prueba pericial, en relación con la determinación de la
evolución de la facturación de Asemesa al amparo del número 2 del artículo
469.1. de la LEC denunciamos la infracción del art. 216 de la LEC , que
critica. NOVENO.- Ilogica valoración de la prueba testifical de la parte
demandada, en relación con la justificación dada por el perito tercero respecto
a la finalización de siniestro el 15 de marzo de 2002 a los informes contables
en los que se basó al amparo del número 2 del artículo 469.1. de la LEC
asuntos civiles deberán resolverse de acuerdo con las pruebas realizadas, y los
hechos aportados por las partes en relación con el artículo 376 de la LEC.
224
DECIMO .- Ilógica valoración de los documentos privados al amparo del

acuerdo con las pruebas realizadas, en relación con el artículo 326.1. de la
LEC , que establece que los documentos privados harán prueba plena en el
proceso cuando se autenticidad no sea impugnada por la parte a quien
perjudique. UNDÉCIMO.- Infracción de las normas reguladoras de la carga de
la prueba.Dispensa a la demandada de la carga de probar sus alegaciones
respecto a la existencia de informes y datos contables que pudieran justificar la
terminación del siniestro en la fecha propuestas por el dictamen del perito
tercero. Al amparo del número 2 del artículo 469.1. de la LEC denunciamos la
infracción de los artículos 216, 217.3 y 217.6 de la LEC. DUODECIMO.- Ilógico
valoración de la prueba pericial, en relación con la recuperación del nivel del
producción de mi mandante.Al amparo del número 2 del artículo 469.1. de la
LEC . denunciamos la infracción del artículo 216 de la LEC , que establece que
los asuntos civiles deberán resolverse de acuerdo con las pruebas realizadas.
DECIMOTERCERO.- Ilógica valoración de la prueba testifical de la parte
demandada, en relación con la existencia de supuestos datos contables que
justificarán la terminación del siniestro en la fecha propuesta por el perito
tercero, la infracción del art. 216 de la LEC , que establece que los asuntos
civiles deberán resolverse de acuerdo con las pruebas. DECIMOCUARTO.-
Ilógica valoración de la prueba pericial, en relación con la determinación de los
extracostas y aumentos de costas de explotación denunciamos la infracción del
art. 216 de la LEC , que establece que los asuntos civiles deberán resolverse
de acuerdo con las pruebas realizadas, en relación con el artículo 348 de la
LEC , que establece que el tribunal valorará los dictamenes periciales según
las reglas de la sana critica. DECIMOQUINTO.- Infracción de las normas
reguladoras de la carga de la prueba.dispensa a la demandada de la carga de
probar sus alegaciones respecto a la existencia de posibles argumentos que
pudieran sustentar una reclamación frente al Consorcio de Compensación de
Seguros , denunciamos la infracción de los artículos 216, 217.3. y 217.6 de la
LEC. DECIMOSEXTO .- Ilógica valoración de la prueba testifical de la parte
demandada, en relación con la solicitud del intermediario de seguros de la
actualización del capital asegurado. Al amparo del número 2 del artículo 469.1.
de la LEC denunciamos la infracción del art. 216 de la LEC , que establece que
los asuntos civiles deberán resolverse de acuerdo con las pruebas realizadas y
los hechos aportados por las partes, en relación con el art. 376 de la LEC .
DECIMOSÉPTIMO.- Ilógica la valoración de la prueba pericial, en relación con
la imposibilidad de que la Compañía aseguradora pueda cobrar prima sobre un
capital que nunca garantizaría. Denuncia infracción del artículo 215 de la LEC ,
225
critica.
- Contra la expresada sentencia preparó y después interpuso recurso de

casacion por la representación procesal de Agro Sevilla Aceitunas SCA con
apoyo en los siguientes MOTIVOS:PRIMERO.- Infracción del artículo 38 de la
Ley del Contrato de Seguro , en relación con la elaboración unilateral del
informe de tercería. SEGUNDO.- Infracción del artículo 38 de la Ley del
Contrato de Seguro en relación con las posibilidades de impugnación del
dictamen de tercería. TERCERO.- Infracción del articulo 1281 del Código Civil
interpretación literal de los contratos, respecto a la forma de calcular la
tendencia. CUARTO.- Infracción del artículo 1281 del Código Civil ,
interpretación literal de los contratos , respecto al periodo de duración del
siniestro. QUINTO.- Infracción del artículo 7 del Código Civil Doctrina de los
actos propios. SEXTO .- Infracción del artículo 7 del Código Civil . SEPTIMO.-
Infracción del artículo 1262 del Código Civil. OCTAVO .- Infracción del artículo
55 del Código de Comercio. NOVENO .- Infracción del artículo 1281 del Código
Civil interpretación literal de los contratos, respecto a la forma de regularizar al
Beneficio Bruto obtenido conforme a lo pactado en la póliza. DÉCIMO.-
Infracción del artículo 1 de la Ley del Contrato de Seguro . UNDECIMO.-
Infracción del artículo 7 del Código Civil . Doctina de los actos propios.
DUODECIMO.- infracción del artículo 39 de la ley del Contrato de Seguro.
DECIMOTERCERO.- Infracción del artículo 20 de la Ley del Contrato de
Seguro .
Remitidas las actuaciones a la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo, por auto
de fecha 17 de junio de 2008 se acordó admitir el recurso interpuesto y dar
traslado a la parte para que formalizaran su oposición en el plazo de veinte
dias.
2.- Admitido el recurso y evacuado el traslado conferido, el Procurador

D.Gabriel de Diego Quevedo, en nombre y representación de Gerling-Konzerng
Alllgemeine Versicherungs Aktiengesellschaft presentó escrito de impugnación
al mismo.
3.- No habiéndose solicitado por todas las partes la celebración de vista

pública, se señaló para votación y fallo el día 27 de Enero del 2010, en que
tuvo lugar.
226
Ha sido Ponente el Magistrado Excmo. Sr. D. Jose Antonio Seijas Quintana,
PRIMERO.- AGRO SEVILLA ACEITUNAS, S. C.A formuló demanda de juicio

ordinaria contra GERLlNG-KONZERNG ALLGEMEINE VERSICHERUNGS
AKTIENGESELLSCHAFT, ejercitando una acción de impugnaci6n del dictamen
pericial emitido al amparo del art. 38 de la Ley de Contrato de Seguro , por
considerarlo unilateral y con errores técnicos en su contenido, al mismo tiempo
ejercita otra acción de reclamación de la debida indemnización por los riesgos
objeto cobertura de la Póliza de Seguro de incendio a todo riesgo y pérdidas de
beneficios suscrita el 30 de septiembre de 1999 con la demandada. Todo ello
debido al siniestro acaecido el día 12 de octubre de 2001 al inundarse las
instalaciones industriales de la demandante, sita en La Roda de Andalucía,
como consecuencia de la caída de fuertes precipitaciones. Dicha
indemnización corresponde a la perdida de beneficios, reclamando cantidades
alternativas según se estimase alguno de los diversos supuestos contemplados
en los informes periciales acompañados a la demanda, elaborados por D. Jose
Augusto y por ASEVASA, en función de la determinación de la tendencia de
facturación de la demandante y en la fijación de la suma asegurada; también se
reclama por los conceptos de extracostes y aumento del coste de explotación,
así como por los daños materiales que no cubrió el Consorcio de
Compensación de Seguros, intereses del art. 20 LC y honorarios del perito
tercero .
La sentencia de primera instancia estimó parcialmente la demanda y declaró la

plena vigencia del informe de tercería, salvo en lo referente al capital
asegurado en el momento de producción del siniestro, que ha de quedar fijado
en 1.328 millones de pesetas. Asimismo condena a la demandada GERLlNG-
KONZERNG ALLGEMEINE VERSICHERUNGS AKTIENGESELLSCHAFT al
abono de la mitad de los honorarios del perito tercero satisfechos por la actora,
así como al pago de los intereses legales. Recurrida la sentencia por ambas
partes, dicha sentencia fue revocada por la Audiencia Provincial, desestimando
el recurso formulado por la demandante AGRO SEVILLA ACEITUNAS, S.C.A.
y estimando el formulado por GERLlNG-KONZERNG ALLGEMEINE
VERSICHERUNGS AKTIENGESELLSCHAFT, desestimando en consecuencia
totalmente la demanda, absolviendo a la demandada de las pretensiones
contra la misma formuladas en la misma.
AGRO SEVILLA ACEITUNAS, S.C.A., formula recurso extraordinario por

infracción procesal y de casación.
227
RECURSO EXTRAORDINARIO POR INFRACCION PROCESAL
SEGUNDO.- Se formulan diecisiete motivos al amparo del artículo 469.1. 2º de

la Ley de Enjuiciamiento Civil , por infracción del artículo 216 de la misma Ley ,
con relación a preceptos relativos a distintos medios de prueba, salvo el motivo
undécimo y el decimoquinto , por infracción de los artículos 216, 217. 3º y 6º .
Los preceptos que se relacionan con el artículo 216 son el artículo 326.1, sobre
la fuerza probatoria de los documentos privados (tres veces); el artículo 348,
sobre valoración del dictamen pericial (siete veces) y el artículo 376, sobre
valoración de las declaraciones de testigos (cinco ); todos ellos se van a
analizar conjuntamente para desestimarlos. En efecto, el principio dispositivo
consagrado en el art. 216 de la LEC supone únicamente que los tribunales
están limitados por las aportaciones de hechos, pruebas y alegaciones de las
partes, pero ello no determina que la resolución judicial no pueda ignorar unos
hechos en beneficio de otros, ya porque no los considere probados, ya porque
entienda que carecen de trascendencia jurídica para el fallo del litigio (ATS 31
de octubre 2006 ); el artículo se limita a establecer el principio de justicia
rogada y no se refiere a la apreciación o valoración de la prueba o a la
necesidad de la misma, de tal forma que no se contradice si la sentencia
decide el asunto dentro del ámbito fáctico y jurídico con que fue planteado y
debatido en el litigio con independencia de cuál de las partes litigantes hubiera
propuesto la prueba o pruebas determinantes.
En realidad, lo que se plantea en este motivo el error cometido en la sentencia

al valorar los distintos medios de prueba, documental, pericial y testifical, por
diversas razones: haber atendido el tribunal sentenciador los hechos
contenidos en el dictamen del perito, pese a haberlo impugnado, haciéndolo de
una forma ilógica; señalar como acto propio de reconocimiento de la duración
del siniestro un burofax remitido a la aseguradora; valoración de forma
manifiestamente ilógica del informe del perito tercero, sin tener en cuenta el
emitido por el suyo (Sr. Jose Augusto ), no rebatido por ningún otro sobre la
tendencia de facturación, el porcentaje correcto de la evolución de ventas,
extracostes y aumentos de costes de explotación obviando la declaración en el
acto del juicio del perito D Enrique , y, en definitiva, por no haberse valorado de
forma correcta determinadas declaraciones de testigos.
Demasiados motivos para combatir una valoración probatoria al amparo del art.
469.1.2º de la LEC que se refiere a las normas procesales reguladoras de la
sentencia, entre las cuales no figuran los preceptos expresados en este grupo
de motivos. La valoración de la prueba es función soberana y exclusiva de los
juzgadores que conocen en instancia, y no es verificable en el recurso
228
extraordinario. Solamente cuando se conculque el art. 24.1 de la Constitución

por incurrirse en error de hecho palmario, irracionalidad o arbitrariedad (la cual
puede darse cuando se desconoce una norma de prueba legal o tasada) cabe
la posibilidad de un control a través del recurso extraordinario por infracción
procesal, aunque al amparo del ordinal 4º del art. 469.1 LEC (SSTS 20 de abril,
18 de junio y 28 de noviembre 2009, coincidentes con acuerdo de esta Sala
2/2006 de 4 abril ). Ninguna de las circunstancias concurre en el caso, ni desde
la coherencia formal del razonamiento, ni desde la perspectiva jurídica. Se
trata, simplemente, de convertir el recurso en una tercera instancia tratando de
sustituir la apreciación probatoria que ha realizado la Audiencia por la sin duda
parcial de la recurrente, elevando a causa de ineficacia las simples
discrepancias de la parte con el informe pericial emitido al amparo del artículo
38 LCS .
TERCERO.- El undécimo y el decimoquinto motivos , al amparo de lo

prevenido en el ordinal 2° del art. 469.1 de la LEC , se formulan por infracción
de los arts. 216, 217.3 y 217.6 de la LEC, en cuanto que el primero de ellos
establece la obligación de decidir los asuntos civiles conforme a los hechos y
pruebas aportadas por las partes; el segundo impone al demandado la carga
de la prueba de los hechos que impidan, extingan o enerven la eficacia jurídica
de los hechos de los que se derive la acción del actor, mientras que el tercero,
ordena a los Tribunales aplicar las normas de distribución de la carga de la
prueba teniendo presente la disponibilidad y facilidad probatoria de cada una
de las partes del litigio. La recurrente entiende que la sentencia impugnada
comete dichas infracciones al considerar probada la existencia de informes y
datos contables que justificarían la terminación del siniestro en la fecha
propuesta por el dictamen del perito tercero, pese a que los referidos informes
y datos contables ni han sido aportados al procedimiento, ni su contenido ha
sido objeto de prueba alguna, y al exigirle que acredite que la posible
reclamación frente al Consorcio de Compensación de Seguros no tenía base
legal alguna, siendo que dicha cuestión correspondía a la entidad demandada
su alegación y acreditación.
Ambos se desestiman. Se reitera, de un lado, que los tribunales están limitados

por las aportaciones de hechos, pruebas y alegaciones de las partes, pero ello
no supone que la resolución judicial no pueda ignorar unos hechos en beneficio
de otros, ya porque no los considere probados, ya porque entienda que
carecen de trascendencia jurídica para el fallo del litigio, y se precisa, de otro,
que el artículo 217 no contiene regla de valoración de la prueba que permita
analizar si ha sido o no correcta la que el Tribunal hizo de los informes
contables y, de ningún modo, confrontar unas con otras, o determinar si hubo o
229
no incumplimiento de las obligaciones contenidas en la Póliza en cuanto a la

reclamación al Consorcio, pues nada tienen que ver con la infracción
denunciada.
CUARTO.- Se basa en trece motivos. En el primero de ellos se alega la

infracción del art. 38 de la Ley del Contrato de Seguro , en cuanto que el mismo
prevé que cuando se designe un perito tercero, el informe pericial debe ser
emitido conjuntamente por los tres peritos, y no por aquél exclusivamente. La
recurrente considera que la sentencia impugnada comete dicha infracción al
negar la nulidad del dictamen del perito tercero, pese a que consta
expresamente que no ha existido ninguna reunión ni contacto conjunto entre
los tres peritos, y que incluso el informe pericial no fue firmado en unidad de
acto por todos ellos.
Se desestima. El motivo no hace sino cuestionar, en la misma forma que hizo

en la instancia, la conclusión probatoria de la sentencia recurrida expresiva de
que " ha quedado acreditado que el dictamen del perito tercero no es de
elaboración individual del mismo sino que está probada la existencia de
numerosos contactos entre los peritos" y que hay " datos más que suficientes
para descartar que el informe del tercer perito fuese elaborado unilateralmente
por el mismo ". Mantener lo contrario supone no solo vulnerar los hechos
probados de la sentencia. Supone también una concepción excesivamente
formalista del "obrar en común" o "actuación conjunta" que exige la normativa
aplicable (STS de 20 de enero 2001 ), pues una cosa es que al tercer perito le
corresponda la redacción escrita de la pericia, y otra distinta que su informe no
haya sido fruto de las conversaciones y relaciones mantenidas con los demás,
como pone en evidencia el análisis de los distintos contactos, borradores,
cotejo de datos, faxes, conversaciones, etc, todo ello claramente indicativo de
que hubo debate conjunto sobre la valoración de los daños. Que la firma
posterior de los tres peritos no se realizara en unidad de acto, carece de
virtualidad para provocar el efecto pretendido, pues, como dice la sentencia,
"además de no estar exigido por ninguna norma legal, que firmen el mismo día
o días diversos no tiene ninguna trascendencia en cuanto a la finalidad,
alcance y eficacia del informe pericial de tercería, siendo lo esencial que esté
firmado en conformidad o disconformidad cuando se notifique a las partes" ,
como así fue.
QUINTO.- El segundo motivo reproduce la infracción del art. 38 de la Ley del

Contrato de Seguro , esta vez en cuanto prevé que el dictamen de tercería sólo
230
será vinculante para ambas partes si no se impugna judicialmente, sin

establecer ninguna limitación a las posibilidades de impugnación. La recurrente
considera que la sentencia recurrida comete dicha infracción al limitar las
posibilidades de impugnación del dictamen pericial. Se desestima por razones
obvias de que nada ni nadie ha impedido a la recurrente hacer valer sus
derechos, primero ante el Juzgado y la Audiencia, y luego ante esta Sala
mediante un doble recurso; todo ello al margen de que el recurso de casación
no es el medio adecuado para volver a cuestionar determinados extremos de la
valoración de la prueba llevada a cabo por el Tribunal sobre la fórmula de
calculo más correcta de la indemnización.
SEXTO.- El tercer motivo se formula por infracción del art. 1281 del Código
Civil , que establece el principio de interpretación literal de las cláusulas
contractuales. La recurrente considera que la sentencia impugnada comete
dicha infracción al aceptar la forma de cálculo de la tendencia utilizada por el
perito tercero, consistente en equiparar la facturación del asegurado con la de
la Asociación ASEMESA, pese a que el punto 17.6 de la Condiciones
Generales del Contrato suscrito entre las partes, establece que para calcular
dicha tendencia "se tendrá en cuenta la tendencia general de la empresa y de
los factores interiores o exteriores que hayan modificado la marcha general de
ésta, antes o después del siniestro".
Se desestima, no tanto porque es jurisprudencia reiterada de esta Sala que la

interpretación de los contratos es función propia de los órganos de instancia,
que debe ser mantenida en casación salvo que sea absurda, ilógica o arbitraria
(SSTS 31 de octubre de 2008; 22 de junio 2009 ), o porque el motivo no cite el
párrafo de aplicación de la norma, sino porque el resultado obtenido se ajusta a
los términos de la póliza y ninguno de estos calificativos merece la
interpretación efectuada por la sentencia que toma en consideración la
tendencia de la propia empresa para luego compararla con la de los restantes
integrantes de la Asociación de Exportadores e Industriales de Aceitunas de
Mesa (ASEMESA), lo que además en ningún momento la propia recurrente
consideró incorrecto, salvo que se hubiera admitido que la facturación de una y
otra presentaban evoluciones comparables.
SÉPTIMO.- También se desestima el cuarto en el que se pretende la misma

interpretación sobre el periodo de duración del siniestro, que debió ser cuando
la empresa recuperó su capacidad de facturación y no cuando recupera la
capacidad de producir. El dictamen de perito tercero, señala la sentencia,
recoge los antecedentes, describe el riesgo, expone las causas y
circunstancias del siniestro, toma en cuenta las coberturas, hace una
231
pormenorizada valoración de los daños materiales y de la pérdida de beneficios

y calcula finalmente la indemnización, y lo que realmente se pretende en el
motivo es presentar por vía de interpretación del contrato de seguro, lo que
había planteado como infracción de la valoración de la prueba pericial, sin tener
en cuenta datos relevantes como fueron los datos contables facilitados al perito
y los propios actos de la asegurada, consistente en un burofax de 6 de agosto
de 2002 remitido por Agro Sevilla a la entidad aseguradora en el que dice que
"nuestra reclamación totalmente documentada, considera pérdida de beneficios
desde el día 12-10-2001 hasta finales de marzo de 2002"; burofax que no
constituye en sí mismo la razón decisoria, sino que complementa el argumento
desestimatorio (" A ello hay que unir... "), y al que también se refiere el
siguiente motivo por infracción del artículo 7 , que establece que los derechos
deberán ejercitarse conforme a las exigencias de la buena fe y que la ley no
ampara el abuso de derecho o el ejercicio antisocial del mismo, mediante el
que pretende una vez más una nueva e inviable valoración de la prueba.
OCTAVO.- El artículo 7 del Código Civil se vuelve a invocar en el sexto motivo.

La recurrente considera que la sentencia impugnada comete dicha infracción al
rechazar su petición de que se indemnicen los daños materiales no cubiertos
por el Consorcio de Compensación de Seguros, en base a la falta de
reclamación de la recurrente al citado Consorcio, pese a que la demandada ni
tan siquiera ha alegado en ningún momento que existiera alguna causa legal
en la que pudiera fundarse dicha reclamación. El motivo se desestima. Si la
Póliza impone esa obligación al asegurado para que su reclamación contra el
asegurador llegue a tener éxito, debería haber acudido previamente a la vía
judicial frente al CCS, y luego que una Sentencia judicial la hubiere rechazado
podría haber solicitado a la aseguradora el cumplimiento de sus obligaciones,
pero lo que no puede pretender "es obviar el cumplimiento de una obligación
contractual apelando a la buena fe, sostenida no en un hecho cierto y real sino
en una presunción" , como declara la sentencia.
NOVENO.- La infracción del art. 1262 del Código Civil , que establece que el
consentimiento se manifiesta por el concurso de la oferta y la aceptación sobre
la cosa y la causa que han de constituir el contrato, se formula en el séptimo.
La recurrente entiende que la sentencia impugnada comete dicha infracción al
no considerar que el cobro por la entidad aseguradora de la prima sobre un
capital de 1.328 millones de pesetas, unido a la falta de contestación a las
comunicaciones realizadas por la firma MARSH, que actuó como intermediario
en el contrato de seguro, constituye una aceptación tácita de la modificación de
capital asegurado solicitada. Se desestima como los anteriores. En el contrato
de seguro el consentimiento surge por la concurrencia de la oferta y de la
232
aceptación (art. 1262 del Código Civil ), de tal forma que no es posible que la
suma asegurada pueda cambiarse por voluntad unilateral del asegurado con
posterioridad a que suceda un siniestro. Lo que ocurrió en el caso, como dice la
sentencia, " es que el asegurado dio cumplimiento a la cláusula VIII declarando
el Beneficio Bruto obtenido el año 2000 (1.328 millones de pesetas) y pidiendo
el "suplemento de regularización"..., que no la modificación de la suma
asegurada, sino aquel suplemento que le permitiría la cobertura automática no
superior al 30% en caso de siniestro. Pero no es sino hasta el 25 de octubre
(después del siniestro) cuando con cierta habilidad la entidad Agro Sevilla
Aceitunas, le manda un fax a GERLING... en el que a diferencia de la misiva
anterior, se habla por primera vez de "el suplemento de actualización del
capital asegurado de Pérdida de Beneficios de acuerdo a lo comunicado en
dicho escrito". Pero en el escrito de 13 de septiembre no había pedido la
actualización de la suma asegurada, sino que se limitaba a cumplir su
obligación contractual de declarar el Beneficio Bruto del año 2000, conforme a
la cláusula VIII , para la regularización, concepto distinto de la actualización de
la suma asegurada, la cual nunca se pidió antes de la producción del siniestro,
por lo que la conclusión es la ya expuesta anteriormente: La suma asegurada
objeto de cobertura cuando sucedió el riesgo era de 850 millones de pesetas
con el incremento del 30% de cobertura automática, es decir, el límite máximo
de 1.105 millones de pesetas, que es el capital asegurado que se consideró en
el informe pericial de tercería".
DECIMO.- Se formula el octavo por infracción del art. 55 del Código de

Comercio, que establece que los contratos en que intervenga Agente o
Corredor quedarán perfeccionados cuando los contratantes hubieran aceptado
su propuesta. La recurrente considera que la sentencia impugnada comete
dicha infracción al considerar que el cobro por la entidad aseguradora
demandada de la prima sobre un capital de 1.328 millones de pesetas, unido a
la falta de contestación, o reparo alguno, a comunicaciones realizadas por el
intermediario del contrato de seguro, constituye una aceptación tácita de la
modificación del capital asegurado solicitada. El motivo hace supuesto de la
cuestión por cuanto no hubo modificación de la suma asegurada.
UNDECIMO.- El noveno motivo es por infracción del art. 1281 del Código Civil ,
al señalar la sentencia que el cobro por parte de la compañía aseguradora de
un recibo de prima sobre un capital de 1.328 millones de pesetas constituye
una aplicación de la cláusula de regularización prevista en la condición especial
IX de la póliza de seguro. Se da por reproducido lo razonado hasta este
momento, añadiendo que dicho importe se liquidó en concepto de
233
regularización, sin que exista suplemento alguno en el que la aseguradora haya

manifestado su conformidad con el aumento de la suma asegurada.
DUODECIMO.- Denuncia en el décimo infracción del art. 1 de la Ley del

Contrato de Seguro , que define este contrato como aquel por el que el
asegurador se obliga, mediante el cobro de una prima y para el caso de que se
produzca el evento cuyo riesgo es objeto de cobertura a indemnizar, dentro de
los límites pactados, al daño producido al asegurador o a satisfacer una capital,
renta u otras prestaciones convenidas. La recurrente considera que la
sentencia impugnada comete dicha infracción al establecer que la compañía
aseguradora, pese a haber cobrado una prima sobre un capital asegurado de
1.328 millones de pesetas, no está obligada a garantizar dicho capital. Se
reitera lo expuesto, con desestimación del motivo.
DECIMOTERCERO.- El undécimo motivo, por infracción del art. 7 del Código

Civil , que establece que los derechos deberán ejercitarse conforme a las
exigencias de la buena fe y que la ley no ampara el abuso de derecho o el
ejercicio antisocial del mismo, al no considerar los efectos que, como actos
propios, tienen sobre el procedimiento determinadas actuaciones de la
demandada relacionadas con la suma asegurada. Se desestima puesto que no
ha habiéndose modificado la suma asegurada, ninguna conducta puede haber
realizado la aseguradora contraria a los actos propios determinantes de una
situación distinta, aclarando que una cosa es la regularización del beneficio
bruto efectuada y otra distinta el incremento de la suma asegurada.
DECIMOCUARTO.- El duodécimo motivo, por infracción del art. 39 de la Ley

del Contrato de Seguro, que establece que los honorarios del perito tercero
deberán ser satisfechos íntegramente por aquella parte que haya hecho
necesaria la peritación por haber mantenido una valoración del dañó
manifiestamente desproporcionada, al no haberse condenado a la entidad
demandada al pago de la totalidad de los honorarios del perito tercero, pese a
constar en las actuaciones que la misma no le comunicó ninguna valoración del
daño antes de la designación del perito tercero. El motivo introduce una
cuestión nueva, como es la no entrega del informe de su perito, sin que
tampoco la valoración efectuada por el perito de la aseguradora resulte
manifiestamente desproporciona al extremo de haber hecho necesaria la
peritación de un tercero, como declara probado la sentencia.
DECIMOQUINTO.- El último motivo se formula por infracción del art. 20 de la

Ley del Contrato de Seguro , que establece que si el asegurador incurriere en
mora en el cumplimiento de la prestación, la indemnización de daños y
234
perjuicios, no obstante entenderse válidas las cláusulas contractuales que sean

más beneficiosas para el asegurado, se ajustará a las reglas previstas en el
precepto. La recurrente considera que la sentencia impugnada comete dicha
infracción al no aplicar el referido art. 20 , argumentando que, frente a este,
tiene carácter preferente el último párrafo del art. 38 de la Ley del Contrato de
Seguro . Se desestima.El artículo 20 LCS establece un régimen general para
toda clase de seguros, mientras que el artículo 38.9 LCS se refiere a los
intereses cuando se haya utilizado el procedimiento establecido en este artículo
para la liquidación del daño producido. En el párrafo octavo , el artículo 38 LCS
admite dos posibilidades: o bien que se impugne el dictamen, en cuyo caso, "el
asegurador deberá abonar el importe mínimo a que se refiere el artículo 18 " o
bien que no se impugne, en cuyo caso "abonará el importe de la indemnización
señalado por los peritos en el plazo de quince días" y es entonces cuando el
párrafo 9 impone la obligación de pagar intereses si "el asegurado se viere
obligado a reclamarlo judicialmente" y este interés "empezará a devengarse
desde que la valoración devino inatacable para el asegurador" (STS 10 de
mayo 2006 ), es decir, existe un doble sistema de intereses, de carácter
general y especial, lo que implica que la regla 6ª del art. 20 ceda ante la más
especial del párrafo último del art. 38 de la misma Ley de Contrato de Seguro ,
que marca como fecha inicial de devengo del interés previsto en el art. 20
aquella en que la valoración de los peritos devino inatacable para el asegurador
(STS 5 de marzo 2007 ), siendo hecho probado de la sentencia que el informe
pericial de tercería se notificó a las partes el 1 de octubre de 2003 , y en esa
misma fecha la aseguradora abonó el importe de la indemnización fijada por la
mayoría de los peritos en 1.046.968'18 €. Es decir, no hubo demora por el
asegurador en el pago de la cantidad señalada por los peritos, lo que supone
que no habiendo prosperado la impugnación, la indemnización procedente sea
la que se estableció en el dictamen aprobado por mayoría de los peritos;
indemnización que ha sido pagada de inmediato, por lo que de acuerdo con el
último párrafo del art. 38 LCS , no cabe la condena al pago de intereses del art.
20 LCS .
DECIMOSEXTO.- Conforme al artículo 398.1 , en relación con el artículo 394.1,

ambos de la Ley de Enjuiciamiento Civil , procede imponer las costas de este
recurso de casación a los recurrentes.
español.
235
FALLAMOS
No ha lugar a los recursos interpuestos por la representación procesal de Agro

Sevilla Aceituna SA, frente a la sentencia dictada por la Sección Quinta de la
Audiencia Provincial de Sevilla, de fecha 24 de junio de 2005 , con expresa
imposición de las costas a los recurrentes.

devolución de los autos y Rollo de apelación en su día remitidos.

mandamos y firmamos Juan Antonio Xiol Rios.- Roman Garcia Varela.-
Francisco Marin Castan .-Jose Antonio Seijas Quintana.-Firmado y
Rubricado.-

D. Jose Antonio Seijas Quintana, Ponente que ha sido en el trámite de los
certifico.
7. CODIGO CIVIL DE URUGUAY
El Código Civil de Uruguay tiene la siguiente estructura:
Título Preliminar “De las leyes” y cuatro libros:
Libro I: “De las personas”,
Libro II: “De los bienes y del dominio de propiedad”,
Libro III: “De los modos de adquirir el dominio”,
Libro IV: “De las Obligaciones”,

236
Título Final
Apéndice al Título Final
El Código civil peruano de 1984 tiene una estructura diferente a la del Código
estudiado.
El Código estudiado tiene el siguiente tìtulo preliminar:
TITULO PRELIMINAR
De Las Leyes
1. Las leyes sólo son obligatorias en virtud de su promulgación por el Poder

Ejecutivo.
El Poder Ejecutivo determinará la forma de la promulgación; y desde que ésta

pueda saberse, las leyes serán ejecutadas en todo el territorio de la República.
La promulgación se reputará sabida diez días después de verificada en la

capital.
2. La ignorancia de las leyes no sirve de excusa.
3. Las leyes obligan indistintamente a todos los que habitan en el territorio de la

República.
4. DEROGADO por Ley Nº 10.084 del 3/12/41.
5. DEROGADO por Ley Nº 10.084 del 3/12/41.
6. La forma de los instrumentos públicos se determina por la ley del país en

que hayan sido otorgados.
En los casos en que las leyes orientales exigieren instrumento público para
pruebas que han de rendirse y producir efecto en la República, no valdrán las
escrituras privadas, cualquiera sea la fuerza de éstas en el país en que
237
7. Las leyes no tienen efecto retroactivo (artículos2390 a 2392).
8. La renuncia general de las leyes no surtirá efecto.
Tampoco surtirá efecto la renuncia especial de leyes prohibitivas: lo hecho

contra éstas será nulo, si en las mismas no se dispone lo contrario.
9. Las leyes no pueden ser derogadas, sino por otras leyes; y no valdrá alegar,
contra su observancia, el desuso ni la costumbre o práctica en contrario.
La costumbre no constituye derecho, sino en los casos en que la ley se remite

a ella (artículo 594, inciso 2º).
10. La derogación de las leyes puede ser expresa o tácita.
Es expresa, cuando la nueva ley dice expresamente que deroga la antigua.
Es tácita, cuando la nueva ley contiene disposiciones que no pueden

conciliarse con las de la ley anterior.
La derogación tácita deja vigente en las leyes anteriores, aunque versen sobre
la misma materia, todo aquello que no pugna con las disposiciones de la nueva
ley.
La derogación de una ley puede ser total o parcial.
11. No pueden derogarse por convenios particulares, las leyes en cuya

observancia están interesados el orden público y las buenas costumbres.
12. Sólo toca al legislador explicar o interpretar la ley, de un modo

generalmente obligatorio.
Las sentencias judiciales no tienen fuerza obligatoria, sino respecto de las

causas en que actualmente se pronunciaren.
13. La interpretación auténtica o hecha por el legislador, tendrá efecto desde la

fecha de la ley interpretada; pero no podrá aplicarse a los casos ya
definitivamente concluidos.
14. La Suprema Corte de Justicia, siempre que lo crea conveniente, dará

cuenta al Poder Legislativo de las dudas y dificultades que hayan ocurrido en la
238
inteligencia y aplicación de las leyes y de los vacíos que note en ellas, a fin de
estimular, sea la interpretación de las leyes preexistentes, sea la sanción de
nuevas leyes.
15. Los jueces no pueden dejar de fallar en materia civil, a pretexto de silencio,
oscuridad o insuficiencia de las leyes.
16. Cuando ocurra un negocio civil, que no pueda resolverse por las palabras ni
por el espíritu de la ley de la materia, se acudirá a los fundamentos de las leyes
análogas; y si todavía subsistiere la duda, se ocurrirá a los principios generales
de derecho y a las doctrinas más recibidas, consideradas las circunstancias del
caso.
17. Cuando el sentido de la ley es claro, no se desatenderá su tenor literal, a

pretexto de consultar su espíritu.
Pero bien se puede, para interpretar una expresión oscura de la ley, recurrir a
su intención o espíritu, claramente manifestados en ella misma o en la historia
fidedigna de su sanción.
18. Las palabras de la ley se entenderán en su sentido natural y obvio, según el

uso general de las mismas palabras; pero cuando el legislador las haya
definido expresamente para ciertas materias, se les dará en éstas su
significado legal.
19. Las palabras técnicas de toda ciencia o arte se tomarán en el sentido que
les den los que profesan la misma ciencia o arte; a menos que aparezca
claramente que se han tomado en sentido diverso.
20. El contexto de la ley servirá para ilustrar el sentido de cada una de sus
partes, de manera que haya entre todas ellas la debida correspondencia y
armonía.
8. CODIGO CIVIL DE HONDURAS

El Código Civil de Honduras de 1899 tiene la siguiente estructura:
Título preliminar.
Libro I -De las personas.
Libro II- De los bienes., de la propiedad y de sus modificaciones.
239
Libro III- De los diferentes modos de adquirir la propiedad,

Libro IV- De las obligaciones y contratos
El Código Civil peruano de 1984, tiene una estructura diferente a la del Código
Civil de Honduras de 1899.
El Código Civil de Honduras tiene el siguiente tìtulo preliminar:
TITULO PRELIMINAR
DE LA LEY
Artículo º 1
La ley es una declaración de la voluntad soberana, que manifestada en la

forma prescrita por la Constitución, manda, prohíbe o permite.
Artículo º 2
La costumbre no constituye derecho sino en los casos en que la ley se remite a

ella.
Artículo º 3
Sólo toca al legislador explicar o interpretar la ley de un modo generalmente

obligatorio.
Artículo º 4
Las disposiciones contenidas en los Códigos de Comercio, de Minería y demás

especiales, se aplicarán con preferencia a las de este Código
PROMULGACION DE LA LEY
Artículo º 5
9; La ley es obligatoria en virtud de su promulgación y después de transcurridos

veinte días de terminada su publicación en el periódico oficial.
240
Podrá, sin embargo, restringirse o ampliarse en la ley misma el plazo de que

habla este artículo, y ordenarse en casos especiales, otra forma de
promulgación.
Artículo º 6
9; No podrá alegarse ignorancia de la ley, por ninguna persona, después del

plazo común o especial, sino cuando por algún accidente hayan estado
interrumpidas, durante dicho plazo, las comunicaciones ordinarias entre el lugar
de la residencia del Gobierno y el departamento en que debe regir.
En este caso dejará de correr el plazo por todo el tiempo que dure la
incomunicación.
EFECTOS DE LA LEY
Artículo º 7
Las leyes no pueden tener efecto retroactivo, excepto en materia penal, cuando
la nueva ley sea favorable al delincuente.
Artículo º 8
Los conflictos que resulten de la aplicación de las leyes dictadas en diferentes

épocas, se decidirán con arreglo a las disposiciones del título final de este
Código.
Artículo ° 9
Los actos que prohíbe la ley son nulos y de ningún valor, salvo en cuanto
designe expresamente otro efecto que el de nulidad para el caso de
contravención.
Artículo º 10
Cuando la ley declara nulo algún acto con el fin expreso o tácito de precaver un
fraude, o de proveer a algún objeto de conveniencia pública o privada, no se
dejará de aplicar la ley, aunque se pruebe que el acto que ella anula no ha sido
fraudulento contrario al fin de la ley.
Artículo ° 11
241
Las Leyes que interesan al orden Público y a las buenas costumbres, no

podrán eludirse ni modificarse por convenciones de los particulares; pero
podrán renunciarse los derechos
Conferidos por las leyes, con tal que solo miren al interés individual del
renunciante y que no esté prohibida su renuncia.
Artículo º 12
La ley es obligatoria para todos los habitantes de la República, incluso los

extranjeros.
Artículo º 13
Las leyes relativas a los derechos y deberes de familia o al Estado, condición y

capacidad legal de las personas, obligan a los hondureños, aunque residan en
país extranjero.
Artículo º 14
Los bienes situados en Honduras están sujetos a las leyes hondureñas aunque
sus dueños sean extranjeros y no residan en Honduras.
Artículo º 15
La forma de los instrumentos públicos se determina por la ley del país en que
hayan sido otorgados. Su autenticidad se probará según las reglas
establecidas en el Código de Procedimientos.
Artículo º 16
9; En los casos en que las leyes hondureñas exigieren instrumentos públicos

para pruebas que han de rendirse y producir efecto en Honduras, no valdrán
las escrituras privadas, cualquiera que sea la fuerza de éstas en el país en que
INTERPRETACION DE LA LEY
Artículo º 17
242
No podrá atribuirse a la ley otro sentido que el que resulta explícitamente de

sus propios términos, dada la relación que entre los mismos debe existir y la
intención del legislador.
Artículo º 18
Cuando el legislador definiere expresamente las palabras para ciertas materias,

se les dará en estas su significado legal.
Artículo º 19
El contexto de la ley servirá para ilustrar el sentido de cada una de sus partes,
de manera que haya entre todas ellas la debida correspondencia y armonía.
Artículo º 20
En los casos en que no pudieren aplicarse las reglas anteriores, se

interpretarán los pasajes obscuros o contradictorios del modo que más
conforme parezca al espíritu general de la legislación y a la equidad natural.
DEL PARENTESCO
Artículo º 21
La ley no reconoce más parentesco que los de consanguinidad y afinidad.
Artículo º 22
9; Parentesco de consanguinidad es la relación o conexión que existe entre las

personas que descienden de un mismo tronco o raíz, que están unidas por los
vínculos de la sangre.
.Artículo º 23
El parentesco de consanguinidad es legítimo o ilegítimo.
Artículo º 24
Los grados de consanguinidad entre dos personas se cuentan por el número

de generaciones
243
Artículo º 25
Parentesco legítimo de consanguinidad es aquel en que todas las

generaciones de que resulta han sido autorizadas por la ley.
Artículo º 26
Consanguinidad ilegítima es aquella en que una o más de las generaciones de

que resulta no han sido autorizadas por la ley.
Artículo º 27
La legitimidad conferida a los hijos por matrimonio posterior de los padres,

produce los mismos efectos civiles que la legitimidad nativa.
Artículo º 28
En el parentesco de consanguinidad hay líneas y grados.
Artículo º 29
La línea se divide en directa o recta, y en colateral, transversal u oblicua, y la

recta se subdivide en descendente y ascendente.
Artículo º 30
Cuando en la línea recta se cuenta bajando del tronco a los otros miembros, se
llama descendente; y cuando se cuenta subiendo de uno de los miembros al
tronco, se llama ascendente.
Artículo º 31
Línea colateral, transversal u oblicua, es la que forman las personas que

aunque no procedan las unas de las otras, si descienden de un tronco común.
Artículo º 32
En la línea transversal se cuentan los grados por el número de generaciones

desde uno de los parientes hasta la raíz común, y desde ésta hasta el otro
pariente.
244
Artículo º 33
En la línea y en el grado en que una persona es pariente por consanguinidad

con uno de los cónyuges, en la misma línea y en el mismo grado, es pariente
por afinidad con el otro cónyuge.
Artículo º 34
Se llaman hijos legítimos los concebidos durante el matrimonio verdadero o

putativo de sus padres, que produzcan efectos civiles, y los legitimados por
matrimonio de los mismos, posterior a la concepción. Todos los demás son
naturales.
Artículo º 35
Las denominaciones de legítimos y naturales, que según las definiciones

precedentes se dan a los hijos, se aplican correlativamente a sus padres.
Artículo º 36
Los hermanos pueden serlo por parte de padre y de madre, y se llaman

hermanos carnales; o solo por parte de padre, y se llaman hermanos paternos;
o solo por parte de madre, y se llaman maternos o uterinos.
Artículo º 37
9; En los casos en que la ley dispone que se oiga a los parientes de una
persona, se entenderán comprendidos en esa denominación el cónyuge de
ésta, sus consanguíneos legítimos de uno y otro sexo mayores de edad, y si
fuere hijo natural, su padre y madre que la hayan reconocido, y sus hermanos
naturales mayores de edad. A falta de consanguíneos en suficiente número,
serán oídos los afines legítimos.
Serán preferidos los descendientes y ascendientes a los colaterales, y entre

estos, los de más cercano parentesco.
Los parientes serán citados y comparecerán a ser oídos verbalmente, en la

forma prescrita por el Código de Procedimientos.
245
DE LOS PLAZOS
Artículo º 38
Todos los plazos de días, meses o años de que se haga mención en las leyes
o en los decretos del Poder Ejecutivo, o en los Tribunales o Juzgados se
entenderá que han de ser completos, y correrán, además, hasta la media
noche del último día del plazo.
El primero y el último día de un plazo de meses o años, deberán tener un

mismo número en los respectivos meses. El plazo de un mes podrá ser, por
consiguiente, de 28, 29, 30 o 31 días, y el plazo de un año, 365 o 366 días,
según los casos.
Si el mes en que ha de principiar un plazo de meses o años, constare de más

días que el mes en que ha de terminar el plazo, y si el plazo corriere desde
alguno de los días en que el primero de dichos meses excede al segundo, el
último día del plazo será el último día de este segundo mes.
Se aplicarán estas reglas a las prescripciones, a las calificaciones de edad, y

en general, a cualesquiera plazos o términos prescritos en las leyes o en los
actos de las autoridades hondureñas; salvo que en las mismas leyes o actos se
disponga expresamente otra cosa.
Artículo º 39
Cuando se dice que un acto debe ejecutarse en o dentro de cierto plazo, se

entenderá que vale si se ejecuta antes de la media noche del último día del
plazo; y cuando se exige que haya transcurrido un espacio de tiempo para que
nazca o expiren ciertos derechos, se entenderá que estos derechos no nacen o
expiran sino después de la media noche en que termine el último día de dicho
espacio de tiempo.
Artículo º 40
En los plazos que se señalaren en las leyes o en los decretos del Poder
Ejecutivo, o de los Tribunales o Juzgados, se comprenderán aún los días
feriados; a menos que el plazo señalado sea de días útiles, expresándose así,
pues en tal caso no se contarán los feriados.
DE LAS MEDIDAS
246
Artículo º 41
Las medidas de extensión, peso, duración y cualesquiera otras de que se haga

mención en las leyes o en los decretos del Poder Ejecutivo, o de los Tribunales
o Juzgados, se entenderán siempre según las definiciones legales; y a falta de
éstas, en el sentido general y popular, a menos de expresarse otra cosa.
DEROGACION DE LAS LEYES
Artículo º 42
La ley puede ser derogada total o parcialmente por otra ley.
Artículo º 43
La derogación de la ley puede ser expresa o tácita.
Artículo º 44
La derogación expresa será total o parcial, según lo manifieste la ley

derogatoria. La tácita deja vigente en la ley anterior todo aquello que no pugne
con las disposiciones de la nueva ley, aunque ambas versen sobre la misma
materia.
IDIOMA LEGAL
Artículo º 45
9; El idioma legal es el castellano. Las oficinas públicas no podrán usar otro en

sus actos; y los libros de cuentas de los comerciantes, banqueros, negociantes,
empresarios y demás industriales, deben llevarse en el mismo idioma.
Los cartularios emplearan igualmente el idioma castellano en los instrumentos

y documentos que redacten y autoricen.
247
9. CODIGO CIVIL DE SUIZA

El Código Civil de Suiza de 1907 tiene la estructura que a continuación se
señala:
Introducción.
Primera Parte: El derecho de las personas.
Segunda Parte: El derecho de familia.
Tercera Parte: el derecho de la sucesión.
Cuarta Parte: el derecho de las cosas.
Título final: condiciones de regulación.
El Código Civil suizo tiene una estructura diferente a la del Código Civil
peruano de 1984.
El derecho civil suizo es un derecho bastante avanzado, al cual se recurre para

tener en cuenta los últimos adelantos de la rama del derecho estudiada.
Del derecho suizo también se tiene en cuenta el Código Suizo de las

obligaciones, es decir, los dos Códigos mencionados deben ser considerados
como monumentos jurídicos, que ameritan un estudio bastante detallado, no
sólo para el derecho suizo, sino también en el derecho comparado, por ejemplo
cuando se hace derecho comparado entre el derecho peruano con el derecho
suizo.
10. CÓDIGO CIVIL DE QUEBEC
El Código Civil de Québec entró en vigencia el primero de 1994 y tiene los

siguientes libros:
1. Personas
2. Familia
3. Sucesiones
4. Propiedad
248
5. Obligaciones
6. Prendas e Hipotecas
7. Prueba
8. Prescripción
9. Publicación de Derechos
10. Derecho Internacional Privado
El Código Civil peruano de 1984 tiene una estructura diferente a la del Código
Civil de Québec.
11. CODIGO CIVIL DE BRASIL

El Código Civil de Brasil es del 2002 y tiene la siguiente estructura:
El actual Código Civil Brasileño tiene 2.046 artículos, organizados de la

siguiente manera:
Parte General
I - Las Personas
II - Los Bienes
III - Los Actos Jurídicos
Parte Especial
Libro I - Del Derecho de las Obligaciones
Libro II - Del Derecho de Empresa
Libro III - Del Derecho de las Cosas
Libro IV - Del Derecho de Familia
Libro V - Del Derecho de las Sucesiones
Parte Final de las disposiciones finales y las transitorias

249
Este Código tiene diferente estructura a la del Código Civil peruano de 1984, y
además debemos dejar constancia que se trata de un Código bastante reciente
que es difícil de ser estudiado, porque en Brasil la lengua oficial es el
portugués, salvo los estudiosos de traducción jurídica, la cual constituye una
importante especialidad en el derecho.
12. CODIGO CIVIL ITALIANO
El Código Civil italiano de 1942 consta de los siguientes libros:
Libro 1: Derecho de Personas y Familia.
Libro 2: Derecho de Sucesiones.
Libro 3: Derecho de Propiedad.
Libro 4: Derecho de Obligaciones.
Libro 5: Derecho al Trabajo.
Libro 6: Tutela de los Derechos.
El Código Civil italiano de 1942 tiene estructura diferente a la del Código Civil
peruano de 1984.
El Código estudiado es tomado en cuenta de manera frecuente en el derecho

comparado, en tal sentido, se ha llegado a establecer que a partir de su fecha
de aprobación ha sido objeto de circulación jurídica en el derecho civil, y esto
no sólo ocurre en el derecho peruano, sino también en el derecho extranjero.
Ha sido comentado por MESINEO, el cual ha publicado hace algunos años un

importante tratado de derecho civil, el cual es tomado en cuenta no sólo en
Italia, sino también en otros países.

250
El Código Civil peruano de 1852 tuvo la siguiente estructura:
Título Preliminar (de las leyes en general)
Tres libros:
1º De las personas y sus derechos.
2º De las cosas: del modo de adquirirlas, y de los derechos que las

personas tienen sobre ellos.
3º De las obligaciones y contratos.
Este Código que puede ser entendido fácilmente y tiene diferente estructura a
del Código Civil peruano de 1984.
14. CODIGO CIVIL PERUANO DE 1936
La estructura del Código Civil peruano de 1936 fue la siguiente:
Título Preliminar.
Libro Primero: Del derecho de las personas.
Libro Segundo: Del derecho de familia.
Libro tercero: Del derecho de sucesión.
Libro Cuarto: De los derechos reales.
Libro Quinto: Del derecho de las obligaciones.
Este Código Civil peruano de 1984 tiene una estructura diferente a la de este
Código estudiado.
251
El Código estudiado es altamente técnico, por lo tanto, se lo compara bastante

con el Código Civil Alemán de 1896 vigente desde 1900, al cual la doctrina lo
conoce con las siglas “BGB”.
El Código Civil peruano de 1984 tuvo la siguiente estructura:
Título Preliminar.
Libro I: Derecho de las Personas.
Libro II: Acto Jurídico.
Libro III: Derecho de Familia.
Libro IV: Derecho de Sucesiones.
Libro V: Derechos Reales.
Libro VI: Las obligaciones.
Libro VII: Fuentes de las Obligaciones.
Libro VIII: Prescripción y Caducidad.
Libro IX: Registros Públicos.
Libro X: Derecho Internacional Privado.
Título Final.
Este es el Código Civil peruano vigente, el cual tiene diferente estructura a los
Códigos Civiles peruano de 1936 y de 1852.
252
El Código estudiado es uno bastante asequible, por lo tanto, para ser

comprendido se necesita poca formación jurídica. Es decir, este Código
sustantivo fue redactado para solucionar problemas, antes que para crearlos, y
estas son las últimas tendencias en el derecho.
Este Código sustantivo contiene un tìtulo preliminar, cuyo articulado es el

siguiente:
Artículo I.- Abrogación de la ley
La ley se deroga sólo por otra ley.
La derogación se produce por declaración expresa, por incompatibilidad entre

la nueva ley y la anterior o cuando la materia de ésta es íntegramente regulada
por aquélla.
Por la derogación de una ley no recobran vigencia las que ella hubiere
derogado.
Artículo II.- La ley no ampara el abuso del derecho. El interesado puede exigir
la adopción de las medidas necesarias para evitar o suprimir el abuso y, en su
caso, la indemnización que corresponda. (*)
(*) Artículo modificado por la Primera Disposición Modificatoria del Texto

Unico Ordenado del Código Procesal Civil, aprobado por Resolución
Ministerial Nº 10-93-JUS, publicada el 23-04-93. La misma que recoge las
modificaciones hechas por la Primera Disposición Modificatoria del
Decreto Legislativo Nº 768, publicado el 04-03-92 y la del Artículo 5 del
Decreto Ley N° 25940, publicado el 11-12-92, cuyo texto es el siguiente:
Artículo II.- Ejercicio abusivo del derecho
"La ley no ampara el ejercicio ni la omisión abusivos de un derecho. Al

demandar indemnización u otra pretensión, el interesado puede solicitar las
253
medidas cautelares apropiadas para evitar o suprimir provisionalmente el

abuso."
Artículo III.- Aplicación de la ley en el tiempo
La ley se aplica a las consecuencias de las relaciones y situaciones jurídicas

existentes. No tiene fuerza ni efectos retroactivos, salvo las excepciones
previstas en la Constitución Política del Perú.
Artículo IV.- Aplicación analógica de la ley
La ley que establece excepciones o restringe derechos no se aplica por

analogía.
Artículo V.- Orden público, buenas costumbres y nulidad del acto jurídico
Es nulo el acto jurídico contrario a las leyes que interesan al orden público o a
las buenas costumbres.
Artículo VI.- Interés para obrar
Para ejercitar o contestar una acción es necesario tener legítimo interés

económico o moral.
El interés moral autoriza la acción sólo cuando se refiere directamente al

agente o a su familia, salvo disposición expresa de la ley.
Artículo VII.- Aplicación de norma pertinente por el juez

Los jueces tienen la obligación de aplicar la norma jurídica pertinente, aunque
no haya sido invocada en la demanda.
Artículo VIII.- Obligación de suplir los defectos o deficiencias de la ley

Los jueces no pueden dejar de administrar justicia por defecto o deficiencia de
la ley. En tales casos, deben aplicar los principios generales del derecho y,
preferentemente, los que inspiran el derecho peruano.
Artículo IX.- Aplicación supletoria del Código Civil
Las disposiciones del Código Civil se aplican supletoriamente a las relaciones y

situaciones jurídicas reguladas por otras leyes, siempre que no sean
incompatibles con su naturaleza.
254
Artículo X.- Vacíos de la ley
La Corte Suprema de Justicia, el Tribunal de Garantías Constitucionales (*) y el

Fiscal de la Nación están obligados a dar cuenta al Congreso de los vacíos o
defectos de la legislación.
Tienen la misma obligación los jueces y fiscales respecto de sus

correspondientes superiores.
(*) La referencia al Tribunal de Garantías Constitucionales debe

entenderse efectuada al Tribunal Constitucional.
Insertamos a continuación, importantes jurisprudencias civiles del tribunal

constitucional peruano, con lo cual esperamos contribuir con el desarrollo del
derecho civil comparado:
EXP. N.° 02469-2010-PA/TC

CAÑETE
LOBATÓN
TARAZONA TUCTO
SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL
En Lima, a los 25 días del mes de octubre de 2010, la Sala Primera del
Tribunal Constitucional, integrada por los magistrados Beaumont Callirgos,
Calle Hayen y Eto Cruz, pronuncia la siguiente sentencia
ASUNTO
Recurso de agravio constitucional interpuesto por don Lobatón Tarazona

Tucto contra la sentencia expedida por la Sala Civil de la Corte Superior de
Justicia de Cañete, de fojas 734, que declaró improcedente la demanda de
autos.
ANTECEDENTES
255
Con fecha 7 de febrero de 2007, el demandante interpone demanda de amparo

contra la Municipalidad Distrital de Chilca-Cañete y el Comisario del distrito de
Chilca por la presunta vulneración de sus derechos a la vida, a la integridad
psíquica y física, al libre desarrollo y bienestar, a la propiedad, paz y
tranquilidad, a trabajar y a la libre empresa al haberse apersonado los
trabajadores de la citada entidad en compañía de personal policial y con el
apoyo de un cargador frontal causando una serie de destrozos materiales y
procediendo a acumular desmonte frente a las puertas de su propiedad
(Panamericana Sur antigua Nro. 1135) ocasionando la destrucción de
cañerías, veredas y zócalos.
Manifiesta que es titular del local video pub Las Vegas y que existe una
conducta ilegal y abusiva al exigirle sumas de dinero para continuar operando;
alega que su local contaba con licencia hasta el 26 de enero de 2007, habiendo
solicitado el cambio de provisional a definitiva.
El Jugado Mixto de Mala declara improcedente la demanda en aplicación de los

incisos 1 y 2 del artículo 5.º del Código Procesal Constitucional. Por su parte, la
Sala Civil de la Corte Superior de Justicia de Cañete declara la improcedencia
de la demanda, estimando que, de conformidad con la STC N. º 03330- 2004-
AA/TC, el demandante no se encuentra ejerciendo correctamente su derecho a
la libertad de empresa ya que no cuenta con licencia de funcionamiento,
debiendo aplicarse el inciso 1 del artículo 5.º del Código Procesal
Constitucional.
El Tribunal Constitucional emitió sentencia revocando las resoluciones

expedidas por el Poder Judicial y ordenando admitir a trámite la demanda,
considerando que aunque no se acredite la titularidad de los derechos
alegados, existen elementos suficientes para comprender que podría estarse
vulnerando sus derechos a la paz y a la tranquilidad, a la salud e inclusive a la
propiedad o libertad de locomoción que ameritarían un pronunciamiento de
fondo una vez planteados los argumentos necesarios a fin de poder evaluar la
legitimidad y proporcionalidad de los actos llevados a cabo por la
administración municipal.
El Juzgado Mixto de Cañete declara fundada la demanda por acreditarse la

vulneración de los derechos a la vida, paz y tranquilidad, salud y propiedad al
observarse que en la ejecución de la medida de clausura del establecimiento
no existió proporción entre los medios utilizados y la finalidad perseguida,
constituyéndose en actos ilegítimos y vulneratorios de los derechos del
demandante.
256
La Sala Civil de la Corte Superior de Justicia de Cañete declara fundada la

excepción de falta de legitimidad para obrar del demandante e improcedente la
demanda.
FUNDAMENTOS
1. El objeto del proceso es que se repongan las cosas al estado anterior al

21 de enero de 2007, fecha en que fue clausurado el local del
demandante ocasionando destrozos y daños materiales cuantiosos, así
como la acumulación de desmonte frente a las puertas de acceso de su
propiedad. Adicionalmente, solicita que se le otorgue licencia de
funcionamiento definitiva para seguir operando el local video pub Las
Vegas, que venía funcionando con una provisional y ya vencida.
2. En primer lugar, cabe señalar que el presente proceso ya ha sido

materia de pronunciamiento del Tribunal Constitucional, en tanto
mediante resolución de fecha 8 de mayo de 2009 se resolvió, “revocar
las resoluciones emitidas por el Poder Judicial y admitir a trámite la
demanda”. Ello en cuanto se consideró que a pesar de no haberse
acreditado la titularidad de los derechos, existían elementos suficientes
para comprender que podrían estarse vulnerando los derechos a la paz
y tranquilidad, a la salud e inclusive a la propiedad o a la libertad de
locomoción.
3. En ese estado una vez que se admitió a trámite la demanda y al haber

sido declarada improcedente por la Sala Civil de la Corte Superior de
Justicia de Cañete, con nuevos elementos de juicio, abundante material
probatorio y con la participación de los demandados, se procede a
expedir sentencia.
4. Antes de entrar al análisis de los derechos constitucionales

presuntamente vulnerados resulta pertinente hacer algunas precisiones
sobre la discutida legitimidad para obrar del demandante.
a) De autos se acredita que el titular de la licencia de funcionamiento

del negocio de video pub Las Vegas es Shumacher Tarazona
Tucto, que dicho local estaba alquilado a Oscar Jesús Bazán
Chauca, y que la licencia era por el período de un año. Es decir,
que a la fecha está vencida y el demandante no era el titular del
negocio (fojas 4).
257
b) De autos se puede evidenciar que el contrato de traspaso del

negocio por el inquilino Shumacher Tarazona Tucto traspasa su
video pub al propietario Lobatón Tarazona Tucto es de fecha 14
de agosto de 2007, fecha posterior a la presentación de la
demanda (fojas 429).
c) A fojas 423 de autos, obra una copia del testimonio del contrato
de compraventa a favor del demandante, siendo el área de
compra 144.00 m2, equivalentes al 3.2% de acciones y derechos.
Dicha área está ubicada en la carretera Panamericana Sur,
kilómetro 68, N. º 1135, manzana 127, lote 8, predio que está
dentro del área mayor de 4, 500.00 m2, equivalente al 100%, no
acreditándose la división e independización correspondiente al
referido predio.
2. Todo ello nos demuestra la persistencia de las dudas sobre la titularidad

de los derechos que alega el actor en cuanto al bien inmueble y al
negocio que supuestamente dirige. Conviene además citar la Resolución
recaída en el proceso N. º 2301-2009-PHC-TC, promovido por el mismo
demandante por los mismos hechos, en el que este Colegiado señala:
“lo que en realidad pretende el demandante es cuestionar las funciones
de fiscalización de la municipalidad respecto a la clausura de locales que
carezcan de licencia y/o autorización municipal. Ello en base a las
siguientes consideraciones: a) Señala que la propiedad ubicada en la
Panamericana Sur Nº 1135 del distrito de Chilca- Cañete es su
inmueble, el que de acuerdo al acta de constatación de fojas 31, se
encuentra en casi toda su extensión con acumulación de arena. Sin
embargo, de acuerdo a las instrumentales en ese inmueble funcionaría
un video pub Las Vegas, que habría sido clausurado, b) Las fotos datan
del año 2007 y según se señala en la instrumental, la clausura del local
ocurrió en enero de 2007; y en el caso el demandante refiere que la
colocación de desmonte comenzó en noviembre de 2008; c) No se
acredita en autos que el demandante haya presentado reclamo ante la
misma municipalidad por el bloqueo de su propiedad considerando que
si se tratara de su vivienda el reclamo sería la primera acción a realizar
por parte del propietario”.
3. Todo lo expuesto nos ofrece algunos elementos de juicio para emitir un

pronunciamiento de fondo relativo al actuar de la entidad demandada
ante la supuesta vulneración de los derechos del demandante.
4. En cuanto a los derechos a la paz y tranquilidad y a la salud, debido a la

258
“acumulación de desmonte frente a las puertas de acceso de su

propiedad y la generación de daños materiales cuantiosos”, debe
precisarse que lo único que obra en autos son unas fotografías (fojas 10,
11 y 12) que muestran un cargador frontal y montículos de arena en una
zona deshabitada, lo que no causa convicción probatoria en este
Colegiado. En todo caso, se deja a salvo el derecho del actor para
hacerlo valer en la vía y la forma legal correspondientes.
5. La STC 3330-2004-AA/TC, “en el marco de las facultades y atribuciones

que otorga la Ley a las Municipalidades, está precisamente la de
otorgar licencias para la conducción de locales, pubs, discotecas, etc.
Sin embargo, el otorgamiento de estos derechos en el marco de la
libertad de empresa consagrada en el artículo 59º de la Constitución
señala que el ejercicio de la misma “no debe ser lesivo a la moral, ni a la
salud, ni a la seguridad públicas”. Es decir, se están precisando los
límites dentro de los cuales este derecho es ejercido de acuerdo a ley.
Claro está que estos límites son enunciativos y no taxativos, pues la
protección correcta debe surgir de un principio constitucional como es la
dignidad de la persona humana, el mismo que se encuentra recogido en
los artículos 1º y 3º de la Constitución, y que se convierte en “un
principio constitucional portador de valores sociales y de los derechos de
defensa de los hombres”. La realización práctica de la dignidad del ser
humano conlleva la admisión de un status activus processualis, al
contener un efecto vinculante en tanto categoría jurídico-positiva y
valorativa”.
6. Así, en la misma sentencia se indica que “el derecho a la libertad de

empresa traspasa sus límites cuando es ejercido en contra de la moral y
las buenas costumbres, o pone en riesgo la salud y la seguridad de las
personas. Consecuentemente, el ejercicio del derecho a la libertad de
empresa, para estar arreglado a derecho, ha de hacerse con sujeción a
la ley y, por ello, dentro de las limitaciones básicas que se derivan de la
seguridad, la higiene, la salud, la moralidad o la preservación del medio
ambiente”.
7. A fojas 484 de autos, obra la Resolución de Alcaldía N.º 00116-2007-

AL/MDCH, de fecha 12 de febrero de 2007, mediante la cual la solicitud
de inscripción de predio, se resuelve declarar improcedente el pedido en
tanto que al haberse realizado una inspección ocular por la Dirección de
Desarrollo Urbano, Rural y Medio Ambiente, se pudo acreditar que en
dicho lugar viene funcionando el bar Las Vegas, que fuera clausurado
259
por carecer de licencia de funcionamiento municipal, ya que eran

frecuentes los escándalos de los asistentes, quienes estaban en
compañía de féminas de dudosa reputación, alterando la tranquilidad de
los vecinos.
8. En el mismo sentido, a fojas 390, se puede observar la Resolución

expedida por la Sala Penal de la Corte Superior de Justicia de Cañete, la
cual expone: “se acredita con el atestado policial N.º 001-2007-VII-
DITERPOL-DIVPOL-CY-CDH-SIC que el ahora demandante y otro
fueron intervenidos por personal policial cuando personal de la
municipalidad procedían a bloquear con montículos de tierra los
alrededores del local nocturno dentro del cual se escuchó disparos
presumiblemente de arma de fuego, motivo por el cual personal policial,
procedió a interrogar a los sujetos, quienes se resistieron a la autoridad
lanzando improperios y amenazas lo cual motivó su traslado y detención
a la comisaría de Chilca. Se trataba de un operativo destinado a impedir
el funcionamiento ilegal de bares y locales nocturnos de dudosa
reputación”.
9. Pues bien, de las pruebas aportadas al proceso, a fojas 652 y

siguientes, obra la Resolución Nro. 17-2008-FFMM, expedido por la
Fiscalía Provincial de Mala, en el que se señala que: “por acciones de
inteligencia, se han detectado la existencia de inmuebles que
funcionaban bajo la fachada de discotecas, video pubs y bares, ubicados
en el distrito de Chilca en la dirección antes mencionada, siendo las
siguientes: (…) Vivienda 08: Ubicada en la antigua Panamericana Sur
N.º 1135 (Chilca- Cañete), vivienda de un piso, construido con material
noble, fachada color verde claro, con una puerta de fierro y protectores
de triplay, con una ventana con protectores de fierro tapiado de triplay y
con un logotipo en la parte superior de la puerta denominado Las Vegas,
administrado por la persona de Lobatón Tarazona Tucto (a) “Churro” de
aproximadamente 32 años de edad (…)quienes se dedicarían a los
delitos de microcomercialización de drogas y proxenetismo de mayores
y menores de edad, en el inmueble signado con el N.º 1135,
denominado Bar Las Vegas, ubicado en la antigua Panamericana Sur en
el distrito de Chilca, lugar donde funciona un video pub, donde se ubican
sillas, mesas y una pequeña pista de baile, donde las meretrices en un
número aproximado de 15 entre mayores y menores de edad, se
encuentran sentadas y baradas (sic) en el ingreso a la espera de los
parroquianos ocasionales, a quienes luego de captarlos y de consumir
bebidas alcohólicas les ofrecen sus servicios sexuales, cobrando la
260
cantidad de 20 nuevos soles por cliente, quienes luego de realizar el

trato comunican a los sujetos(…) para hacerlos ingresar al cuarto
reservado, donde existen colchones en un estado deplorable y
antihigiénico, lugar donde realizan actos sexuales, con el peligro de
contraer alguna enfermedad infectocontagiosa(…) asimismo, en el
interior del lugar hay un fumadero, en el que se dedican a la
microcomercialización de drogas – PBC, pagando tres soles por cada
kete”.
10. A fojas 658, se observa la Resolución de Allanamiento y descerraje, de

fecha 18 de febrero de 2008, emitida por el Juzgado correspondiente,
así como la Resolución Directoral N.º 003-2008-DSCY/MDCH, de fecha
19 de marzo de 2008, por la que se dispone la clausura del local Las
Vegas.
11. En ese sentido, este Colegiado llega a la conclusión de que la

Municipalidad actuó en el marco de sus facultades y prerrogativas en
salvaguarda del interés público de la comunidad, ya que como se ha
referido el ejercicio, de su derecho a la libertad de empresa resultó lesivo
a la moral, a la salud y a la seguridad públicas, razón por la cual debe
desestimarse la demanda.
Por estos fundamentos, el Tribunal Constitucional, con la autoridad que le

confiere la Constitución Política del Perú,
HA RESUELTO
Declarar INFUNDADA la demanda.
Publíquese y notifíquese.
SS.
BEAUMONT CALLIRGOS
CALLE HAYEN
ETO CRUZ

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1

DERECHO CIVIL COMPARADO

Fernando Jesús TORRES MANRIQUE1

5. CODIGO CIVIL ALEMAN

6. CODIGO CIVIL ESPAÑOL

7. CODIGO CIVIL DE URUGUAY

8. CODIGO CIVIL DE HONDURAS

10. CÓDIGO CIVIL DE QUEBEC

13. CÓDIGO CIVIL PERUANO DE 1852

14. CODIGO CIVIL PERUANO DE 1936

15. CÓDIGO CIVIL PERUANO DE 1984

constancia que el derecho civil comparado, no sólo se limita a efectuar

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