EL DELITO DE PREVARICATO EN EL ORDENAMIENTO PENAL PERUANO

Por: Jennifer Mildred Chatpman Rodríguez*

Sumario: Introducción, 1.- Descripción legal, 2.- Bien Jurídico

Protegido, 3.- Sujeto Activo y Pasivo, 4.- Comportamiento
típico, 5.- Tipo Subjetivo, 6.- Tentaiva y Consumación, 7.-
¿Comete Prevaricato el Juez o Fiscal que contraviene una
sentencia emitida por el Tribunal Constitucional?. A modo de
conclusión

Introducción

Los delitos contra la Administración de Justicia, no obstante la modernidad del

reconocimiento de ésta como bien jurídico y aún la contemporánea factura de su tutela
penal, han ganado rápidamente un lugar propio en el plan de los Códigos y documentos
legislativos de los últimos cien años. La admisión doctrinal de la categoría es
virtualmente unánime, incluso entre los autores que, como los penalistas alemanes,
reconstruyen Códigos que no asignan un ámbito diferenciado ni epígrafes especiales al
tema2.

Es de tener en cuenta, que el sentido de la protección penal de la Administración

de Justicia, está condicionado por el carácter del objeto valorado. Es cosa pacífica en la
doctrina que la Administración de Justicia constituye un interés de pertenencia estatal,
porque la función jurisdiccional, a fin de cuentas, es siempre espejo de una atribución
soberana, inseparable del único ente que detenta los poderes públicos3.

En un sentido estricto, la Administración de Justicia, se identifica con el

ejercicio de la potestad jurisdiccional correspondiente a los Juzgados y Tribunales. Por
el contrario, en un sentido amplio, cabe identificar la Administración de Justicia, con la
gestión de los recursos personales, materiales, financieros y tecnológicos, puestos a
disposición de la función jurisdiccional en sentido estricto.

Sin embargo, a decir, de SERRANO BUTRAGUEÑO, entre los conceptos de

Administración de Justicia en sentido estricto y en sentido amplio, existe un concepto
intermedio de Administración de justicia que comprendería tanto la actividad
jurisdiccional como la actividad procedimental4.

*
Con estudios de Maestría en Derecho con mención en Ciencias Penales por la Universidad Nacional
Mayor de San Marcos. Asistente en Función Fiscal de la Fiscalía Suprema de Control Interno.
2
GUZMÁN DALBORA, José Luis. “La Administración de Justicia como Objeto de Protección
Jurídica (Observaciones Preliminares a los Delitos que la Ofenden”. En: La Administración de
Justicia en los Albores del Tercer Milenio. Buenos Aires: Editorial Universidad, 2001, p. 114.
3
GUZMÁN DALBORA, José Luis, Ob. Cit. p. 137.
4
SERRANO BUTRAGUEÑO, Ignacio. “Introducción a los Delitos Contra la Realización de la
Justicia”. En: Delitos Contra la Administración de Justicia. Granada, Editorial Comares, 1995, p. 26.
1
 En realidad, la nota común de la diversidad de delitos contra la Administración
de Justicia que contempla nuestro Código, es el de la realización de la justicia, a pesar
que en la doctrina actual, se suele denominar al bien jurídico teniendo en cuenta los
diversos tipos protegidos por ella, llámese: normal desenvolvimiento de la función
judicial, buena administración de justicia, el interés del Estado en el buen
funcionamiento de la Administración de Justicia, entres otras; pero que al final de
cuentas todas convergen en un mismo objetivo, cual es, la realización de la justicia.

Uno de los delitos más interesantes dentro de los delitos contra la

Administración de Justicia, lo constituye el delito de Prevaricato, tipo penal que no ha
sido exento de críticas, pues existen diversas posturas desde la doctrina y la
jurisprudencia que predican su derogación, por supuestamente atentarse contra la
autonomía judicial. En tal sentido, en el presente artículo se hará un estudio del referido
tipo penal, limitándonos al análisis dogmático de cada uno de los elementos del referido
delito.

Históricamente, se dio antes esa denominación al contubernio entre las partes y a

la infidelidad de los apoderados y consultores. En el Derecho Romano se calificaba de
prevaricador al acusador, que habiendo asumido ese carácter en juicio público, llegaba a
un entendimiento con el acusado para torcer la justa decisión de la justicia. Con ese
mismo sentido pasó la institución al Derecho Canónico. En las Partidas aparece ya el
prevaricato del Juez, que ha de mantenerse como una tradición jurídica hispana, y el de
los abogados y procuradores5.

La doctrina científica, ha intentado proporcionar, un concepto que, por su

generalidad, pudiese acoger las distintas modalidades prevaricantes; así, los supuestos
de “faltar a las obligaciones del cargo”, o “faltar un funcionario público a la justicia en
actuaciones propias de su cargo6”.

INMACULADA RAMOS, comentando el Código Penal español, sostiene que, en

cualquier caso, el concepto de prevaricación utilizado por el citado Código Penal ha
sido siempre muy amplio y su acepción de infracción del deber de oficio o cargo que se
desempeña, quebrantando el deber de fidelidad al mismo ha prevalecido en la
fundamentación del delito7.

5
FONTAN BALESTRA, Carlos, Carlos: “Derecho Penal- Parte Especial”. Buenos Aires, Abelledo- Perrot,
1969, p. 897.

6
LLORENTE FERNÁNDEZ DE LA REGUERA, J: “Delitos Contra la Administración Pública;
Contra la Administración de Justicia y Contra la Constitución”. Barcelona, Bosch,
1998, p. 139.
7
RAMOS TAPIA, María Inmaculada: “El Delito de Prevaricación Judicial”. Valencia, Tirant Lo
Blanch, 2000, p. 89. En la legislación penal Española de 1995, regula este delito en su Artículo 446°,
estableciendo un prevaricato para Juez o Magistrado, en dos modalidades: En primer término, para
aquella sentencia injusta dictada en causa criminal por delito; y en segundo lugar, para aquella
sentencia injusta dictada en proceso por faltas. Por su parte, la legislación penal Argentina, regula el
delito de prevaricato en su artículo 269°, de manera más genérica, estableciendo una agravante:
cuando la sentencia fuere condenatoria
2
 Efectivamente, de lo que se trata es de una “aplicación torcida del derecho”,
cuando de manera maliciosa se falta a los deberes que la norma impone, es decir,
dictando resoluciones o emitiendo dictámenes contrarios al texto expreso de la ley, o
citando hechos falsos o apoyándose en leyes supuestas o derogadas.

El delito de prevaricato, conforme está regulado en nuestra legislación penal,

contiene una serie de acciones, que por su naturaleza, resulta indiscutible que se tratan
de hechos que atentan específicamente contra la Administración de justicia.
Actualmente, por hallarse entre los delitos contra la Administración de Justicia, la figura
de prevaricato sólo puede entenderse como un ilícito penal propio de los jueces y
fiscales.

1.- Descripción Legal.

ART. 418°.- “El Juez o Fiscal que dicta resolución o emite dictamen,
manifiestamente contrarios al texto expreso y claro de la ley o cita pruebas inexistentes
o hechos falsos, o se apoya en leyes supuestas o derogadas, será reprimido con pena
privativa de libertad no menor de tres ni mayor de cinco años”.

2.- Bien Jurídico Protegido.

CREUS, comentando la legislación penal Argentina, establece que todos los

delitos previstos en este capítulo son atentatorios contra la Administración de Justicia
por medio de una actuación infiel tanto de los que integran los órganos jurisdiccionales
o los ministerios públicos, como de quienes actúan ante aquellos como auxiliares8.

En la doctrina no existe unanimidad al momento de precisar el bien jurídico

tutelado por este delito9. Sin embargo, resulta destacable la opinión vertida por VIVES
ANTON, al indicar que el bien jurídico protegido en los delitos de prevaricación, se
concreta en el interés estatal por un buen funcionamiento de la Administración de
Justicia, debiendo entenderse ésta como la función estatal de administrar justicia,
encomendada con carácter exclusivo al Poder Judicial para su desempeño en el cauce
del proceso10.

Siendo más específicos a la opinión dada por el citado autor, y adecuándola a

nuestra legislación, los actos que comprende el prevaricato, deben ser actos
jurisdiccionales, o de aquellos que guardan alguna relación de carácter auxiliar, en la
aplicación del derecho o la defensa de la legalidad, función que es desarrollada por el
Ministerio Público.

8
CREUS, Carlos: “Delitos Contra la Administración Pública”. Buenos Aires, Astrea, 1981, p. 429.
9
Así en la doctrina penal Española, suelen concebir como objeto de protección, para este delito, a la
Administración de Justicia en sus diversas acepciones, es decir, como: Poder Judicial del Estado;
como bien institucional; como servicio público específico dentro de la Administración Pública del
Estado; y como potestad jurisdiccional o realización del derecho. Es más, se llega incluso a afirmar la
existencia de otros bienes jurídicos mediatamente protegidos, tal es el caso de los derechos e intereses
de las partes en el proceso, así como el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva.
10
VIVES ANTÓN, T. S., Ob. Cit. p. 782.
3
3.- Sujeto Activo y Pasivo.

Se trata de un delito especial propio, en tanto agente del delito, sólo pueden serlo
los jueces y fiscales, por lo cual este delito únicamente puede ser cometido por sujetos
que reúnen cierta cualidad especial.

El término “Juez”, debe ser entendido de manera amplia, es decir, comprende un

Tribunal Colegiado o unipersonal, que ejerce sus funciones de manera personal o
permanente.

Precisamente, sobre el tema de los tribunales colegiados, ha surgido el problema

de la responsabilidad, por prevaricato, de cada integrante del mismo. Frente a este
problema, nos adherimos a la postura de la profesora GARCIA ARÁN, quien sostiene que
la sentencia puede imputarse a todos sus firmantes y es de todos ellos, aunque puede
excluirse la prevaricación par alguno de los miembros del tribunal, caso de producirse,
si se hubiera formulado el correspondiente voto particular disintiendo del contenido de
la sentencia11.

El Código Penal Peruano, a diferencia de otras legislaciones, no ha previsto el

prevaricato de otros funcionarios públicos como figura autónoma; ello implica que se
encuentran fuera del tipo penal los árbitros, o los miembros de tribunales
administrativos, por ejemplo los miembros de los Tribunales de INDECOPI, Tribunal
Registral, etc; situación que de –lege ferenda- debería ser modificada a fin de
comprender a dichos funcionarios, por subsistir las mismas razones que permiten la
represión del prevaricato del Juez o Fiscal. Incluso, hoy en día podría cuestionarse la
inclusión dentro del grupo de autores a los magistrados del Tribunal Constitucional, que
tienen la calidad de Jueces Constitucionales, probablemente, por razones históricas más
que teleológicas podría alegarse que este delito ha estado previsto para los Jueces y
Fiscales del sistema de administración de Justicia ordinaria (Poder Judicial y Ministerio
Público), por lo que podría pensarse la inclusión de lege ferenda de dichos magistrados,
pues también resulta posible que en el ejercicio de la impartición de la justicia
constitucional puedan incurrir en el citado delito. Obviamente, esta propuesta requiere
un mayor debate –sobre el que no podemos profundizar, dados los límites de un trabajo
de investigación como éste- a fin de ponderar la labor de intérprete de la Constitución
asignada al Tribunal Constitucional y su competencia para interpretar las leyes
conforme al contenido constitucional, entre otros.

También es agente del delito el Fiscal, es decir, los miembros del Ministerio
Público, cualquiera sea su rango, esto es, Fiscales Supremos, Fiscales Adjuntos
Supremos, Fiscales Superiores, Fiscales Adjuntos Superiores, Fiscales Provinciales y
Fiscales Adjunto Provinciales, siempre que tengan competencia para emitir dictamen o
resolución; en el caso de los Fiscales Adjuntos, por ejemplo cuando asumen el

11
GARCÍA ARÁN, Mercedes: “La Prevaricación Judicial”. Madrid, Tecnos, 1990, p. 97.
4
Despacho Fiscal por licencia o vacaciones del titular o por conocer una determinada
investigación, ante el impedimento del titular.

Sujeto pasivo del delito, es el Estado, como titular del bien jurídico
Administración de Justicia.

4.- Comportamiento Típico.

El artículo 418°, contiene una serie de modalidades delictivas, en la que pueden

incurrir, tanto el Juez, como el Fiscal.

El prevaricato cometido por el Juez, está en función al dictado de resolución

contraria al texto expreso y claro de la ley, citando pruebas inexistentes o hechos falsos
o apoyándose en leyes supuestas o derogadas.

La acción de dictar, se entenderá realizada no sólo con la elaboración de la

resolución de propia mano, sino también con su aceptación mediante la firma o con su
votación afirmativa en los órganos colegiados12.

Las resoluciones a la que se refiere el tipo penal, deben tener naturaleza

jurisdiccional, por ende sólo encajarían en este tipo de resoluciones: las sentencias,
autos y providencias. Por ello, como afirma VIVES ANTON, si las resoluciones judiciales
pueden adoptar la forma de sentencia, de auto o de providencia, el dictado de cualquiera
de ellas puede servir de base para la apreciación de un delito de prevaricación judicial13.

Para que sea susceptible de Prevaricato, la resolución judicial debe decidir sobre
una cuestión sometida a juicio y tener la posibilidad de ocasionar un perjuicio o
provecho para alguna de las partes aunque se tratare de un perjuicio que pudiera ser
reparado en una instancia ulterior, pues en tal caso siempre existe un acto ilegal y hay
una conducta delictiva que no puede quedar impune porque otra autoridad repare la
ilegalidad de la decisión14.

Requisito previo para la comisión de este delito, es la existencia de una Ley, en

la que se mande o prohíba terminantemente lo contrario de lo que el Juez manda o
prohíbe, pues de no ser así, el delito no podrá cometerse. El Juez debe dictar resolución
contraria al texto expreso de la Ley. La resolución es contraria a la Ley expresa si
manda o prohíbe, lo contrario de lo que de modo claro prohíbe o manda la ley15. La
discordancia entre la resolución y lo que señala la ley, debe ser evidente. Esta
modalidad de prevaricato implica la trasgresión de una norma inequívoca, es decir, de
una norma cuya interpretación no da margen a dudas o a criterios u opiniones diversas.

12
LLORENTE FERNÁNDEZ DE LA REGUERA, J., Ob. Cit. p. 174.
13
VIVES ANTON, T. S., Ob. Cit. p. 783.
14
FRISANCHO APARICIO, Manuel: “Delitos Contra la Administración de Justicia”. Lima, Jurista
Editores, 2000, p. 184.
15
NÚÑEZ, Ricardo: Ob. Cit. p. 460.

5
 La norma de remisión debe tratarse, no de cualquier tipo de norma jurídica, sino
de una ley o una norma del mismo rango, esto es, puede ser un Decreto Legislativo, un
Tratado o su norma aprobatoria que es la Resolución Legislativa, e inclusive, en casos
excepcionales, podrá tratarse de un Decreto Ley. En el caso de las Ordenanzas
Municipales, el Reglamento del Congreso y el Decreto de Urgencia, si bien es cierto a
través de éstos no se puede criminalizar propiamente una conducta, sí se podrían
establecer a través de éstos, determinados elementos normativos del tipo penal, sin
contrariar el principio de legalidad, por ser normas con rango de ley (art. 2001 inciso 4
de la Constitución Política del Estado), esto es, en este caso no es la Ordenanza, el
Reglamento del Congreso o Decreto de Urgencia los que criminalizan la conducta, sino
su contrariedad por el Juez o Fiscal al momento de dictar resoluciones o dictámenes. No
habrá prevaricato si el Juez contradice una norma jurídica de menor jerarquía, a lo sumo
dicha inconducta podría acarrear la comisión de una infracción administrativa16.

El Juez también puede citar pruebas inexistentes, para de manera ulterior aplicar
la ley y fundamentar su fallo, cometiendo prevaricato. De lo que se vale aquí el Juez, es
de la malicia o la forma fraudulenta que utiliza para citar pruebas inexistentes. En este
caso, lo que riñe con el Derecho, no es, necesariamente, la resolución, que bien puede
corresponder a una estricta aplicación del derecho, sino la forma en la que el Juez
infringe el normal curso de la Administración de Justicia al pretender introducir, de
manera ilegal, pruebas inexistentes17.

El Juez, puede valerse también de hechos falsos en la fundamentación de un

fallo, por lo que será evidente la existencia de una relación entre el hecho falso y el
modo de decisión del asunto sometido a conocimiento del Juez. De lo que se trata es de
citar hechos falsos, es decir, invocar acontecimientos, situaciones o circunstancias de
cualquier especie, que no poseen el significado que se les atribuye, o no se condicen con
la realidad. Un hecho falso se presenta cuando se niega la existencia de un hecho o
cuando éste es presentado, arbitrariamente, de forma diferente a como corresponde. Ello
excluye las afirmaciones basadas en la valoración conjunta de los actuados y que, por
tanto, constituyen un punto controvertido, lo cual puede ser cuestionado a través de los
mecanismos impugnatorios en el mismo proceso18.

En esta línea, no cabe apreciar Prevaricato, por la inexistencia de un proceder

doloso, cuando su actuar obedece al criterio jurisdiccional, garantizado por el principio
de independencia judicial, o cuando el Juez realiza una interpretación sistemática de la
norma aplicable19. En tal sentido, no cabe apreciar Prevaricato cuando la resolución se

16
En este sentido, el Reglamento de Organización y Funciones de la Fiscalía Suprema de Control
Interno, aprobado por Resolución de la Junta de Fiscales Supremos Nº 071-2005, prevé como
infracción administrativa: “incumplir disposiciones legales, normas complementarias y de carácter
interno emitidas por la Fiscalía de la Nación o la Junta de Fiscales Supremos del Ministerio Público
y por sus superiores jerárquicos” (art. 23º, inciso d).
17
FRISANCHO APARICIO: Ob. Cit., p. 186.
18
Resolución de la Fiscalía Suprema de Control Interno Nº 1709-2010, de fecha 12 de octubre de 2010.
19
Así, en un caso sometido a conocimiento de la Fiscalía Suprema de Control Interno, órgano
competente para realizar investigaciones preliminares contra jueces o fiscales por delitos de función,
en la que se imputaba el delito de Prevaricato a un magistrado por aplicar el plazo extraordinario de
6
basa en el criterio discresional del juzgador, el que puede ser materia de discusión en el
propio proceso, a través de la interposición de los recursos que la norma procesal prevé.

De otro lado, para que exista Prevaricato, la resolución debe implicar un acto
arbitrario20, de forma que no habrá delito cuando el hecho falso imputado se ha
consignado erróneamente o cuando no tiene incidencia alguna en el resultado del
proceso. En este caso, puede alegarse la falta de tipicidad de la conducta por la
existencia de un riesgo insignificante, como criterio de imputación objetiva21.

Asimismo, el Juez puede apoyarse en leyes supuestas o derogadas, es decir, en

leyes que ya no rigen o que nunca rigieron, lo que constituye también, una flagrante
violación del deber que tiene todo Magistrado de aplicar la norma jurídica pertinente.

Esta forma de prevaricación, constituye una defraudación a la expectativa que la

comunidad jurídica tiene en torno a la labor jurisdiccional, específicamente, a aquella
que consiste en la confianza de que el Juez siempre aplicará la ley vigente22.

prescripción en un proceso por faltas, se señaló: “En el caso de las faltas, la recurrente sostiene la
inaplicabilidad del plazo extraordinario de prescripción, por lo que según su criterio sólo sería
aplicable el plazo previsto en el art. 440º C.P. Al respecto, cabe sostener que no existe ningún
fundamento para sostener la imposibilidad de aplicar el último párrafo del art. 83º C.P., puesto que
el propio art. 440º C.P. prevé que: “son aplicables a las faltas las disposiciones contenidas en el
Libro Primero” del Código Penal, que contiene la parte general y por ende, las normas sobre
prescripción. Si bien, podría sostenerse que el legislador ha efectuado un tratamiento particularizado
de ciertos institutos en el ámbito regulatorio de las faltas, sin embargo esto debe entenderse –en el
caso de la prescripción- sólo para efectos de fijar un plazo ordinario de prescripción especial,
previsto en un año –y dos, en casos de reincidencia-, el que guarda proporcionalidad con el menor
grado de reproche penal de este tipo de infracciones, mas no para desconocer el plazo extraordinario
de prescripción, cuya aplicación se encuentra prevista en el propio art. 440º C.P.; asumir una
posición contraria, implicaría tanto como defraudar la norma penal y posibilitar la impunidad, así
como desconocer las posibilidades de persecución penal en los supuestos de interrupción del plazo de
prescripción y por ende imposibilitar el ejercicio del ius puniendi estatal. Siendo así, la magistrada
cuestionada no habría incurrido en delito de Prevaricato, por no haber contrariado ninguna norma
legal; a lo sumo, si bien podría considerarse que en la doctrina y jurisprudencia pueden existir
diferentes posiciones sobre el tema antes referido, esto en modo alguno implica la comisión del
referido delito”. Resolución Nº 132-2010-MP-F.SUPR.C.I., de fecha 25 de enero de 2010. Caso 596-
2008.
20
Sobre el particular, el Tribunal Constitucional en la STC 090-2004-AA/TC, fundamento jurídico 12,
ha señalado que un acto arbitrario: “…aparece como lo carente de fundamentación objetiva; como lo
incongruente y contradictorio con la realidad que ha de servir de base a toda decisión. Es decir,
como aquello desprendido o ajeno a toda razón de explicarlo. En consecuencia, lo arbitrario será
todo aquello carente de vínculo natural con la realidad”.
21
“Existen supuestos en los que ex ante no se da un riesgo suficiente o significante. Este principio
implica la falta de significación social de la conducta y la no punibilidad surge desde el bien jurídico
protegido y se extiende a la estructura de los tipos penales. Siendo el bien jurídico encargado de
darle significación a la realización típica, creemos que también no son imputables las conductas que
le suponen una insignificante afectación”. VILLAVICENCIO TERREROS, Felipe: “Derecho Penal.
Parte General”. Grijley, Lima, 2006, p. 327.
22
FRISANCHO APARICIO, Manuel, Ob. Cit. p. 188.

7
 Ahora bien, el Fiscal comete delito de Prevaricato, cuando emite dictamen
contrario al texto expreso y claro de la ley, citando pruebas inexistentes o hechos falsos
o apoyándose en leyes supuestas o derogadas.

El Fiscal, cuenta con esta facultad, la de dictaminar, antes de la emisión de

resoluciones judiciales en los casos en los que así lo dispone la ley. Cuando el Fiscal
emite un dictamen prevaricante, su actividad atenta de modo grave contra el ejercicio de
la labor jurisdiccional, específicamente, contra los fines del proceso de tal manera que,
al amparo de un proceso legalmente correcto, la verdad puede ser absolutamente
distorsionada y la solución, a la que arribará el juzgador en base al dictamen fiscal,
desproporcionada o injusta23.

A pesar que el tipo penal emplea la expresión “dictamen”, consideramos que

desde una lectura teleológica del tipo penal y desde el análisis del objeto de tutela penal,
no existe óbice para incluir dentro de dicha expresión los requerimientos, disposiciones
o providencias24, a los que hace referencia el nuevo Código Procesal Penal, lo contrario
implicaría dejar vacío de contenido el tipo penal y conllevar a serias lagunas de
punibilidad, en base a criterios estrictamente formales, dado el empleo de la
denominación de las resoluciones o disposiciones que puede emitir el Fiscal; en suma,
mas allá de la denominación empleada para hacer referencia a las decisiones fiscales, lo
importante es que en la emisión de ésta se cumplan los demás elementos del tipo, esto
es, sea contrarias al texto expreso y claro de la ley, se cite pruebas inexistentes o hechos
falsos o se apoye en leyes supuestas o derogadas.

5.- Tipo Subjetivo.

El prevaricato es un delito doloso. A nuestro entender, no existe en este delito,

algún elemento de tendencia interna trascendente, en la que se exigiría al Juez perseguir
un determinado objetivo que trasciende a la de realizar el tipo; mucho menos, elemento
de tendencia interna intensificada, en el que la conducta del juez debería estar dominada
por una especial dirección de su voluntad, por ejemplo, hacerlo por venganza.

La actual redacción del tipo penal ha excluido la expresión “a sabiendas”. Dicha

expresión, a decir de INMACULADA RAMOS, implica dos alternativas: cumple la función

23
FRISANCHO APARICIO, Manuel, Ob. Cit. p. 190.
24
Conforme a lo previsto en el art. 122º del Nuevo Código Procesal Penal: “1. El Ministerio Público, en
el ámbito de su intervención en el proceso, dicta Disposiciones y Providencias, y formula
Requerimientos. 2. Las Disposiciones se dictan para decidir: a) el inicio, la continuación o el archivo
de las actuaciones; b) la conducción compulsiva de un imputado, testigo o perito, cuando pese a ser
emplazado debidamente durante la investigación no cumple con asistir a las diligencias de
investigación; c) la intervención de la Policía a fin de que realice actos de investigación; d) la
aplicación del principio de oportunidad; y, e) toda otra actuación que requiera expresa motivación
dispuesta por la Ley. 3. Las Providencias se dictan para ordenar materialmente la etapa de
investigación. 4. Los Requerimientos se formulan para dirigirse a la autoridad judicial solicitando la
realización de un acto procesal. 5. Las Disposiciones y los Requerimientos deben estar motivados. En
el caso de los requerimientos, de ser el caso, estarán acompañados de los elementos de convicción
que lo justifiquen. 6. Rige, en lo pertinente, el artículo 127”.

8
dogmática de excluir el dolo eventual, o bien, habrá que afirmar que no cumple función
dogmática alguna, pues en un sistema de numerus clausus para la tipificación de la
imprudencia no tiene sentido justificar la expresión en la exclusión de la comisión
imprudente, pues ésta ya está excluida en cuanto no esté expresamente prevista25. Por
nuestra parte, consideramos que a pesar de que el tipo penal vigente no prevé dicha
expresión, en el Prevaricato se requiere por parte del agente un conocimiento claro de lo
que realiza, pues, esto implica la exclusión del dolo eventual en esta figura delictiva26.

6.- Tentativa y Consumación.

El delito de prevaricato se consuma, por tratarse de un delito instantáneo, al

momento de dictarse la resolución o emitirse el dictamen. No es necesario que se cause
un daño, o que este sea pasible de recurso en instancia superior, pues nada tiene que ver
para la configuración del delito. La tentativa resulta difícil de admitir117.

7.- ¿Comete Prevaricato el Juez o Fiscal que contraviene una sentencia emitida
por el Tribunal Constitucional?

Conforme a lo previsto en el art. VI del Título Preliminar del Código Procesal

Constitucional: “… los jueces no pueden dejar de aplicar una norma cuya
constitucionalidad haya sido confirmada en un proceso de inconstitucionalidad o en un
proceso de acción popular. Los jueces interpretan y aplican las leyes o toda norma con
rango de ley y los reglamentos según los preceptos y principios constitucionales,
conforme a la interpretación de los mismos que resulte de las resoluciones dictadas por
el Tribunal Constitucional”.

De otro lado, conforme a lo previsto en el art. VII del referido Título Preliminar
del Código Procesal Constitucional: “las sentencias del Tribunal Constitucional que
adquieren la calidad de Cosa Juzgada constituyen precedente vinculante cuando así lo
exprese la sentencia, precisando el extremo de su efecto normativo”.

En la misma línea, la Primera Disposición Final de la Ley Nº 28301 – ley

Orgánica del Tribunal Constitucional, prevé que: “Los jueces y tribunales interpretan y
aplican las leyes y toda norma con rango de ley y los reglamentos respectivos según los

25
RAMOS TAPIA, María Inmaculada, Ob. Cit. p. 390.
26
En esta línea, la Fiscalía Suprema de Control Interno, en la Resolución Nº 1710-2009-MPF-
F.SUPR.C.I, de fecha 21 de agosto de 2009, Caso 1200-2008-HUAURA, ha sostenido que: “dadas las
exigencias típicas del delito de prevaricato, se puede sostener que este es –necesariamente.- un delito
doloso, en el que se exige dolo directo, excluyéndose por ende cualquier supuesto de dolo eventual o
de imprudencia”.
117
El problema se presenta en los tribunales colegiados, pues, para cierto sector doctrinal, más difícil de
resolver es la calificación del Magistrado que en el proceso de conformación de la voluntad del
Tribunal ha votado a favor de una resolución, con los matices exigidos por la norma, para ser
susceptible de prevaricación, aunque sin lograr que su criterio fuera compartido por el resto de los
miembros del tribunal, dictándose al final una resolución que si se ajusta a ley. Aparentemente este
hecho, daría lugar a la tentativa del delito de prevaricato, opinión que por supuesto no compartimos.
9
preceptos y principios constitucionales, conforme a la interpretación de los mismos que
resulte de las resoluciones dictadas por el Tribunal Constitucional en todo tipo de
procesos, bajo responsabilidad”.

En tal sentido, cabe formular las siguientes interrogantes: ¿Comete delito de

Prevaricato el Juez o Fiscal que aplica una ley declarada inconstitucional por el Tribunal
Constitucional o que inaplica una ley cuya constitucionalidad ha sido confirmada por
dicho Órgano? ¿Comete delito de Prevaricato el Juez o Fiscal que aplica una ley,
interpretándola de forma diversa a la interpretación formulada por el Tribunal
Constitucional en un Precedente Vinculante? ¿Comete delito de Prevaricato el Juez o
Fiscal que aplica una ley discrepando de la interpretación que resulte de la sentencias
del Tribunal Constitucional que constituyen jurisprudencia obligatoria?.

Para resolver la primera interrogante, cabe recordar la competencia del Tribunal

Constitucional para conocer, en última instancia, la acción de inconstitucionalidad, al
tratarse del órgano de control de la Constitución (art. 201º Const.). En tal sentido, el
Juez, aun cuando tiene competencia para realizar un control difuso de la Constitución,
no puede aplicar una ley declarada inconstitucional por el Tribunal Constitucional o
inaplicar una ley cuya constitucionalidad ha sido confirmada por dicho órgano. En tal
sentido, en este caso el Juez o Fiscal incurrirá en el delito de Prevaricato.

Respecto a la segunda interrogante, debemos recordar que “el precedente

constitucional, por su fuerza vinculante, tiene efectos similares a una ley, esto es, que
las reglas establecidas en él son de obligatorio e ineludible cumplimiento por todas las
personas y entidades de la Administración Pública, sin importar si han sido parte o
terceros en el proceso que se emitió”27. En tal sentido, formalmente, cuando el Juez o
Fiscal aplica una ley, interpretándola de forma diversa a la interpretación formulada por
el Tribunal Constitucional en un Precedente Vinculante, su conducta será típica de
Prevaricato28, no porque consideremos que dicho Precedente tenga la calidad de ley,

27
STC 001-2010-CC/TC, de fecha 12 de agosto de 2010, fundamento jurídico 21.
28
En esta línea, el Tribunal Constitucional en la STC 001-2010-CC/TC, ha establecido como precedente
vinculante que: a) Las resoluciones judiciales que dispongan la inaplicación del Decreto Legislativo
N.º 843, o de los Decretos Supremos N.os 045-2000-MTC, 053-2000-MTC, 017-2005-MTC y 042-
2006-MTC o de los Decretos de Urgencia N.os 079-2000, 086-2000, 050-2008 y 052-2008, o que
resuelvan en contravención, apartándose o inobservando las reglas establecidas como precedente
vinculante en la STC 05961-2009-PA/TC, son nulas de pleno derecho por ser inconstitucionales; b)
Los jueces que hayan emitido resoluciones judiciales, disponiendo la inaplicación del Decreto
Legislativo N.º 843, o de los Decretos Supremos N.os 045-2000-MTC, 053-2000-MTC, 017-2005-
MTC y 042-2006-MTC o de los Decretos de Urgencia N.os 079-2000, 086-2000, 050-2008 y 052-
2008, o que resuelvan en contravención, apartándose o inobservando las reglas establecidas como
precedente vinculante en la STC 05961-2009-PA/TC, deben ser procesados y sancionados por el
Consejo Nacional de la Magistratura y la Oficina de Control de la Magistratura; c) Las entidades de la
Administración Pública se encuentran impedidas de acatar cualquier resolución judicial emitida a
partir del 18 de junio de 2010 que inaplique el Decreto Legislativo N.º 843, o los Decretos Supremos
N.os 045-2000-MTC, 053-2000-MTC, 017-2005-MTC y 042-2006-MTC o los Decretos de Urgencia
N.os 079-2000, 086-2000, 050-2008 y 052-2008 o que contravenga o inobserve las reglas establecidas
como precedente vinculante en la STC 05961-2009-PA/TC; d) Los jueces que hayan emitido
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sino por contradecir lo previsto en el art. VI del Título Preliminar del Código Procesal
Constitucional29. A la afirmación antes reseñada, debe formularse una precisión, y es
que como se sabe un Juez no puede apartarse de un precedente vinculante, pero si
sustenta y fundamenta que el hecho que juzga es distinto al contemplado en el
Precedente Vinculante puede inaplicarlo, por lo que en este caso, no cabe apreciar la
existencia del delito de Prevaricato

En el caso en que el Juez aplique una ley discrepando de la interpretación que

resulte de la sentencias del Tribunal Constitucional que constituyen jurisprudencia
obligatoria, también formalmente cabe apreciar una conducta típica de prevaricato por
contradecir el art. VI del Título Preliminar del Código Procesal Constitucional; sin

resoluciones judiciales que dispongan la inaplicación del Decreto Legislativo N.º 843, o de los
Decretos Supremos N.os 045-2000-MTC, 053-2000-MTC, 017-2005-MTC y 042-2006-MTC o de los
Decretos de Urgencia N.os 079-2000, 086-2000, 050-2008 y 052-2008, o que resuelvan en
contravención, apartándose o inobservando las reglas establecidas como precedente vinculante en la
STC 05961-2009-PA/TC, deben ser denunciados penalmente por el Ministerio Público por el delito de
prevaricato; e) Las medidas cautelares que dispongan la inaplicación del Decreto Legislativo N.º 843,
o de los Decretos Supremos N.os 045-2000-MTC, 053-2000-MTC, 017-2005-MTC y 042-2006-MTC
o de los Decretos de Urgencia N.os 079-2000, 086-2000, 050-2008 y 052-2008, además de ser nulas de
pleno derecho por ser inconstitucionales, generan que se promueva la declaración de responsabilidad
civil tanto de jueces, abogados y demandantes.
29
En este sentido, la Fiscalía Suprema de Control Interno, en el Caso 1220-2008-ANCASH, Resolución
Nº 2116, de fecha 02 de noviembre de 2009 estimó la existencia de Prevaricato cuando se emite
dictámenes o resoluciones mediante las cuales se concede un beneficio penitenciario, a pesar que el
texto expreso y claro de la ley, vigente al momento de iniciarse el procedimiento a obtener el
beneficio lo prohíbe, en mérito a la interpretación formulada por el Tribunal Constitucional. En tal
sentido, se señaló: “Sobre la aplicación de las normas procesales en el tiempo, como es el caso de las
normas que establecen los presupuestos, prohibiciones y recepción de de los beneficios
penitenciarios, el Tribunal Constitucional, en las causas Nº 2196-2002-HC/TC –de 10 de diciembre
de 2003- 1593-2003-HC/TC –del 30 de Enero del 2004-, 1594-2003-HC/TC –del 21 de Abril del
2004- y 1442-2004-HC/TC –del 23 de Junio del 2004- ha señalado, en jurisprudencia vinculante, que
la legislación aplicable para resolver un determinado acto procesal, como el que atañe a los
beneficios penitenciarios, está representado por la fecha en la cual se inicia el procedimiento
destinado a obtener el beneficio, esto es, al momento de presentar la solicitud de acogimiento al
mismo (…) En tal sentido, la legislación aplicable para resolver el otorgamiento de un beneficio
penitenciario es la que se encuentra vigente al momento en el que se presenta la solicitud para
acogerse a un beneficio penitenciario, conforme se desprende de la jurisprudencia vinculante del
Tribunal Constitucional”.

Así también, la Fiscalía de la Nación, autorizó el ejercicio de la acción penal contra un Juez por
inaplicar una ley cuya inconstitucionalidad había sido confirmada por el Tribunal Constitucional; en
tal sentido, se señaló: “El investigado aduce en su defensa que no cabe imputársele el delito de
Prevaricato por haber contravenido un precedente vinculante, pues ello implicaría una aplicación
analógica de la ley penal, que únicamente tipifica la contravención de la ley y no la del precedente.
Sin embargo, en el caso analizado debe advertirse que el investigado, con sus decisiones, ha
contravenido las disposiciones de la Ley Nº 27796, cuya constitucionalidad había sido declarada en
el precedente vinculante del Tribunal Constitucional establecido en la STC Nº 4227-2005-PA/TC;
además de contrariar el texto expreso y claro del artículo VI del Código Procesal Constitucional y de
la Primera Disposición Final de la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional, que establecen la
vinculación de los jueces a la interpretación que de las normas haga el Tribunal Constitucional en
todo tipo de procesos, en tanto éste es el máximo intérprete de la Constitución”. (Resolución de la
Fiscalía de la Nación Nº 041-2010-MP-FN, de fecha 08 de enero de 2010, publicada en el diario
Oficial El Peruano el 13 de enero de 2010)
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embargo, en este supuesto al igual que el anterior habrá que preguntar si también
incurrirá en delito de Prevaricato el Juez o Fiscal que contradice la norma antes citada,
interpretando una ley en discrepancia con la interpretación formulada por el Tribunal
Constitucional en una sentencia que constituye Precedente Vinculante o Jurisprudencia
Obligatoria, cuando éstas son manifiestamente fraudulentas o son efecto de un delito,
por ejemplo, corrupción de funcionarios, avocamiento indebido, abuso de autoridad o
incluso prevaricato; obviamente, de presentarse un supuesto como el propuesto no cabe
imputar al Juez o Fiscal delito de Prevaricato, pues dicha sentencia no puede tener
efecto vinculante alguno. Obviamente, esta primera reflexión merece un mayor análisis,
puesto que implica cuestionar de un lado los fundamentos por los cuales todas las
sentencias del Tribunal Constitucional debe ser seguidas per se, sin cuestionamiento
alguno, contraviniendo en muchos casos la autonomía e independencia judicial y las
competencias que la Constitución asigna a dicho Poder del Estado.

A modo de conclusión

El delito de Prevaricato es un delito especial propio, que contiene varias

conductas que puede realizar un magistrado (Juez o Fiscal), pero todas ellas
materializadas en una resolución o dictamen, en los que debe concretar las siguientes
modalidades: contrariedad a la ley, cita de pruebas inexistentes o de hechos falsos y el
sustento en leyes supuestas o derogadas.

Se trata de un delito eminentemente doloso, admitiéndose sólo el dolo directo.

Serán típicas de prevaricato las conductas de jueces y fiscales que impliquen la emisión
de resolución o dictamen que apliquen leyes contrariando las interpretaciones
formuladas por el Tribunal Constitucional en sus sentencias, así como en los supuestos
en que inapliquen una ley cuya constitucionalidad ha sido confirmada por el Tribunal
Constitucional , o cuando aplican una ley declarada inconstitucional por dicho ente.

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