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1. COMENTÁRIO INTRODUTÓRIO
A regulação referente à proteção da integridade corporal do ser
humano vem, na Parte Especial do CP, logo após os tipos que protegem a
vida; demonstrando com isso a importância do bem jurídico tutelado pelo art.
129 do Diploma Repressivo.
Da doutrina de Nucci (2006, p. 559) colhe-se que lesão corporal:
2. OBJETO JURÍDICO
É a integridade física ou psíquica do ser humano[2].
Ressalta Luiz Regis Prado (2008, v. 2, p. 129) que no art. 129,
§9º, “(...) protege-se ainda o respeito devido à pessoa no âmbito familiar”.
De nossa parte preferimos entender que o bem jurídico protegido
na lesão corporal, em qualquer de suas formas, é somente a incolumidade da
pessoa humana (mesmo que ainda em formação); considerando-se que o art.
129, §9º, corporifica apenas um tipo derivado que traz uma circunstância
qualificadora, não interferindo no bem jurídico protegido. Se desse jeito não
fosse, teríamos que encontrar, em cada qualificadora, um bem jurídico
adicional àquele tutelado pelo tipo básico.
3. OBJETO MATERIAL
É a pessoa humana, mesmo que ainda em vida intra-uterina.
Aqui cabe uma digressão.
A doutrina tradicional diz que o objeto material (e também sujeito
passivo) no crime de lesões corporais somente pode ser o homem vivo, a partir
do início do parto. Não haveria, por essa linha, proteção à integridade física do
ser humano enquanto ainda está em formação no útero materno. Rogério
Greco (2009, v.II, pp. 270-271), contudo, na esteira de Ney Moura Teles afirma
que “(...) a proteção mediante o art. 129 do Código Penal tem início a partir do
momento em que surge uma nova vida carregada dentro do útero materno, o
que ocorre com a nidação (...)”. Entende, portanto, ser possível a lesão
corporal praticada em detrimento do nascituro.
A questão ganha relevância a partir do momento em que
detectamos ser possível alguém, com sua conduta (dolosa ou culposa),
provocar apenas lesão ao nascituro, sem ter intenção e sem assumir o risco de
matá-lo, não causando também com seu comportamento lesão corporal à
gestante. Nesse caso, tal pessoa não responderá por qualquer crime se não
admitirmos que o ser humano em formação possa ser sujeito passivo do delito
previsto no art. 129 do CP.
Por outro lado, uma vez admitido o entendimento que o ser
humano em formação (ainda no útero materno) pode ser sujeito passivo do
crime de lesões corporais, resta ainda resolver a seguinte questão: quando tal
crime se consuma, e como se pode viabilizar a prova da sua materialidade
(existência)?
A consumação do crime de lesões corporais se dá, em regra, com
a efetiva produção da lesão. Nesse passo, entendemos que a eventual lesão
corporal ao nascituro, acaso admitida, não pode fugir a essa regra. Difícil será,
contudo, na maioria das vezes, determinar o momento em que ocorre a
“produção” dessa lesão (e a extensão dela), considerando estar o nascituro na
barriga da mãe no momento da agressão, não tendo como se fazer um exame
de corpo de delito convencional no mesmo.
Desse modo, pensamos que, para comprovar a ocorrência da
lesão e sua extensão, devem-se tomar providências de acordo com o caso
concreto em que ela for praticada.
Se alguém, por exemplo, pega um objeto cortante (sem intenção de matar, e
sem mesmo que seja possível matar pelo meio empregado – isso para afastar
eventual alegação de tentativa de aborto); e fere o nascituro ainda na barriga
da mãe (para coletar material genético ilicitamente, por exemplo), parece-nos
viável fazer um exame de imediato para comprovar a agressão ao feto.
Se, no entanto, um médico, também exemplificativamente,
ministra culposamente uma substância à grávida que causa má formação do
feto (mas que também não é passível de causar a morte do mesmo); sendo
ainda, que a mesma em nada agride a integridade corporal da mãe, e somente
venha a ser conhecida a lesão depois do nascimento da criança, entendemos
que somente então, como é óbvio, poder-se-á fazer um exame para detectar a
ocorrência da lesão corporal, ocasião em que os peritos deverão se esforçar
para estabelecer a época em que o delito se consumou (ou seja, quando o
remédio agiu produzindo alterações mórbidas no organismo da vítima).
Depende, portanto, do caso concreto, mas sempre terá que se definir a
consumação do crime como sendo no momento em que a lesão foi produzida.
Sendo o delito em evidência um crime material, a consumação se dá no
momento em que há a modificação no mundo exterior (ou seja, no momento da
produção do resultado naturalístico).
4. SUJEITO ATIVO
Trata-se de crime comum, de modo que qualquer pessoa pode
praticar o delito em estudo.
Não pode, contudo, figurar como sujeito ativo a própria vítima,
considerando a impossibilidade de punição da autolesão, isoladamente
considerada.
Falamos “isoladamente considerada”, pois se a autolesão servir
como meio para cometimento de outro crime, poderá haver, de certo modo,
punição pela conduta. É o caso, por exemplo, daquele que se autolesiona
intencionalmente para receber seguro, incorrendo por tal razão no crime
previsto no art. 171, §2º, V, do CP (fraude para recebimento de indenização ou
valor de seguro), em sua forma tentada (se não conseguir auferir a vantagem
indevida) ou consumada (se conseguir auferir a vantagem ilícita almejada).
Rogério Sanchez Cunha cita (2008, v. 3, p. 44), ainda, casos em
que a autolesão pode redundar em punição, porém para uma terceira pessoa:
5. SUJEITO PASSIVO
Sujeito passivo do crime de lesão corporal é, em regra,
qualquer pessoa viva. Nas hipóteses dos art. 129, §§ 1º, IV, e 2º, V, a vítima
deve ser mulher grávida. Na figura descrita no art. 129, §9º, exige-se também
sujeito passivo próprio.
Nesse passo as lições de Greco (2009, v.II, p 271):
6. TIPO OBJETIVO
O tipo básico do crime de lesão corporal está assim escrito:
“Art. 129. Ofender a integridade corporal ou a saúde de outrem: Pena –
detenção, de 3 (três) meses a 1 (um) ano”.
Levando em consideração a intensidade da lesão, o art. 129, caput, alberga a
chamada lesão corporal leve. O raciocínio é por exclusão: se a lesão não for
grave ou gravíssima, nem resultar em morte, certamente será leve[3]. Deve-se
atentar, contudo, que mesmo a lesão sendo leve poderá ser considerada
qualificada se as circunstâncias se adequarem ao previsto no art. 129, §9º,
ocasião em que deve ser considerada (para fins de imputação) a pena em
abstrato prevista no parágrafo evidenciado.
O núcleo do tipo transcrito ao norte é “ofender”, que significa
lesar, agredir, etc. A ofensa insignificante, contudo, não leva à configuração do
delito em deslinde. Nesse ponto bem frisa Prado (2008, v.2, p. 132): “É cediço
que não constitui lesão ofensa insignificante ao corpo ou à saúde (beliscão,
empurrão etc.), ainda que possível a configuração, in casu, da contravenção
penal de vias de fato (art. 21, LCP)”.
Para o tipo se aperfeiçoar a ofensa deve ser em relação à
integridade corporal ou à saúde de outrem.
Entende-se como ofendida a integridade corporal quando há
“[...] alteração anatômica, interna ou externa, do corpo humano, geralmente
produzida por violência física ou mecânica; por exemplo: produzir ferimentos
no corpo, amputar membros, furar os olhos etc., não se exigindo, porém, o
derramamento de sangue” (CAPEZ, 2006, v. 2, p. 130).
A saúde “[…] diz respeito ao equilíbrio funcional do organismo,
cuja lesão normalmente não produz alteração anatômica, ou seja, dano, mas
apenas perturbação de sua normalidade funcional que produz ofensa à saúde;
por exemplo: ingerir substância que altere o funcionamento normal do
organismo. A saúde mental diz respeito à perturbação de ordem psíquica (p.
ex., choque nervoso decorrente de um susto, estado de inconsciência,
insanidade mental). Ressalve-se que a dor não integra o conceito de lesão
corporal, até porque a sua análise é de índole estritamente subjetiva” (CAPEZ,
2006, v. 2, p. 130).
Segundo bem alerta Prado (2008, v. 2, p. 132), não é tarefa fácil
estabelecer uma clara distinção entre ofensa à integridade corporal e alteração
da saúde, até mesmo porque é comum que as duas coisas aconteçam
simultaneamente. É certo, contudo, que havendo qualquer desses eventos
restará configurado, em tese, o delito de lesão corporal. Daí citado autor
elaborar a seguinte conclusão (ibidem, p. 132): “Em síntese, a lesão corporal
pode ser definida como a alteração prejudicial – anatômica ou funcional, física
ou psíquica, local ou generalizada – produzida, por qualquer meio, no
organismo alheio”.
7. TIPO SUBJETIVO
A lesão corporal é punida a título de dolo, culpa e preterdolo
(CUNHA, 2008, v. 3, p. 45).
As modalidades previstas no art. 129, caput e § 9º, somente
podem ser punidas a título de dolo.
As modalidades previstas nos §§ 1º, II e IV; 2º, V; e 3º são
necessariamente preterdolosas, ou seja, exigem dolo no antecedente (lesão
corporal) e culpa no conseqüente (resultado agravador). Os resultados
previstos nos demais incisos dos §§ 1º e 2º podem ser punidos tanto a título de
dolo como a título de culpa (CAPEZ, 2006, v. 2, p. 139); ou seja, em tais casos
deve haver dolo no antecedente (lesão corporal) e dolo ou culpa no
consequente (resultado agravador).
A lesão corporal culposa está regulada no § 6º do art. 129 do
CP.
8. CONSUMAÇÃO E TENTATIVA
Tratando-se de crime material, consuma-se o delito em estudo
no momento em que se produz a efetiva lesão à integridade corporal ou à
saúde da vítima.
Ensina Capez (2006, v. 2, p. 135), ainda, que: “Estamos diante
de um crime instantâneo, de modo que pouco importa para a sua consumação
o tempo de duração da lesão. Tal aspecto, ou seja, a análise da permanência
da lesão ou sua duração prolongada, importa apenas para a incidência das
qualificadoras [...]”.
A tentativa é possível nas modalidades dolosas. Poderá haver,
contudo, em alguns casos a dificuldade de provar a extensão da lesão
pretendida (se leve, grave ou gravíssima); considerando ter sido ela apenas
tentada. De outro modo, haverá situações em que restará clara a intenção do
agente de praticar uma lesão grave ou gravíssima, devendo responder pela
tentativa destas. Havendo dúvida no caso concreto de tentativa, deverá o
sujeito ativo responder apenas por lesão leve tentada.
A tentativa não será possível quando a lesão corporal for
culposa.
Nas modalidades qualificadas pelo resultado, a tentativa é
possível somente quando, em caso de consumação do delito, o resultado
agravador pudesse ser imputado a título de dolo (vide tópico 7); ou seja,
visualizando o caso concreto o intérprete percebe que o resultado agravador
era claramente pretendido pelo agente (ou, pelo menos, que este assumiu o
risco de produzi-lo, para aqueles que admitem tentativa no dolo eventual),
apenas não sobrevindo por razões alheias à sua vontade.
Nesse sentido as lições de Rogério Greco (2009, v. II, p. 294):
9. FORMAS QUALIFICADAS
Os parágrafos 1º, 2º, 3º e 9º do art. 129 trazem modalidades
qualificadas de lesão corporal.
Nos parágrafos 1º, 2º e 3º temos formas qualificadas pelo
resultado agravador. No parágrafo 9º o que qualifica o delito é a presença da
violência doméstica.
• Perigo de vida
Nesse caso deve haver, necessariamente, dolo no antecedente
(lesão corporal) e culpa no conseqüente (perigo de vida). Trata-se, portanto, de
delito preterdoloso. Isto porque se houver a intenção ou mesmo o agente
assumir o risco de matar (ou seja, quer submeter a vítima a perigo de vida),
não sobrevindo este resultado por razões alheias à sua vontade, vindo a vítima
apenas a correr perigo de morrer, a hipótese será de tentativa de homicídio.
O perigo de vida deve ser concretamente constatado e não
apenas presumido. Daí a necessidade premente de exame pericial detalhado.
A simples constatação de que a lesão foi em determinada região do corpo não
autoriza, por si só, a conclusão de que houve o perigo de vida.
• Aceleração de parto
Nesse caso, por conta das lesões corporais a vítima gestante
tem seu parto antecipado. Explica Prado (2008, v. 2, p. 137) que “aceleração
de parto (inciso IV): consiste na expulsão do feto antes do término da gestação
(parto prematuro), ou mesmo no tempo normal, mas desde que em
decorrência do trauma físico ou moral sofrido”.
Se a criança falecer antes de ser expulsa do útero materno ou
após, mas em decorrência da agressão sofrida pela mãe, o caso será de lesão
corporal seguida de aborto, tipificada no art. 129, §2º, V, do CP[4].
A aceleração de parto, como qualificadora do crime de lesão
corporal, somente pode sobrevir a título de culpa, segundo pensamos, apesar
de parte da doutrina defender que pode também sobrevir referido resultado a
título de dolo do agente[5].
Sustentamos nossa posição nos argumentos de Rogério Greco
(2009, v. II, p. 279-280), que pedimos vênia para transcrever a seguir:
• Enfermidade incurável
Enfermidade incurável é aquela para qual ainda não há cura. No
dizer de Capez (2006, v. 2, p. 145): “É a doença (do corpo ou da mente) que a
ciência médica ainda não conseguiu conter nem sanar; a moléstia que evolui a
despeito do esforço técnico para debelá-la”.
Não se faz necessário atestar a certeza da incurabilidade,
bastando a séria probabilidade de inocorrência de cura atestada por laudo
pericial (PRADO, 2008, v. 2, p. 138).
Caso seja possível a cura da doença mediante a realização de
procedimentos com sérios riscos à vítima, extremamente dolorosos ou
experimentais, mesmo assim incidirá a qualificadora; visto que a vítima não
está obrigada a se submeter a incertezas ou grave sofrimento para se curar.
Em regra, o resultado agravador em epígrafe pode ser imputado
ao agente tanto a título de culpa quanto de dolo.
Vale lembrar que enfermidade incurável não significa,
necessariamente, que levará a vítima à morte, pois há muitas doenças que são
perfeitamente controláveis com medicação apesar da medicina não dispor de
meios para curá-las.
No caso de doença que leve, necessariamente, à morte, como é
o caso da AIDS, se o sujeito transmitir voluntariamente deverá responder por
homicídio (que se consumará com a morte da vítima) e não por lesão
corporal[7].
• Deformidade permanente
Está presente esta qualificadora quando a lesão provoca na
vítima prejuízo estético significante, irreparável (não necessitando que seja
perpétuo), visível e que cause impressão vexatória. É o caso, por exemplo, de
uma grave cicatriz que deforme o rosto.
Registre-se, por oportuno, que lesões em quaisquer outras
partes do corpo (não somente no rosto) também conduzem à caracterização da
qualificadora, desde que atendidos os requisitos já mencionados.
Mesmo sendo possível a reparação da deformidade através de procedimento
cirúrgico, não se pode exigir que a vítima se submeta a ele. Contudo, se o fizer,
obtendo sucesso na reparação da lesão, a qualificadora não pode ser imputada
ao agressor (CUNHA, 2008, v. 3, p. 49).
Também ensina Luiz Regis Prado (2008, v. 2, p. 139) que: “Não
se desfigura a permanência da deformidade quando possível a dissimulação
através de certos artifícios (v.g., prótese, barba, peruca, maquiagem)”.
Segundo Rogério Greco (2009, v. III, pp. 283-284), a exigência
de a deformidade ser visível (ou aparente), não significa que deva a mesma ser
passível de visualização por um número indeterminado de pessoas; pois pode
ocorrer da mesma, em algumas situações, ser percebida somente por um
número limitado de pessoas, como é o caso, por exemplo, de lesões em partes
íntimas do corpo da vítima. Menciona citado autor que há, contudo, posição
doutrinária em contrário, defendendo que a deformidade deve ser aparente de
tal modo que cause constrangimento perante a sociedade.
Ressalta grande parte da doutrina que devem ser consideradas
as condições pessoais da vítima no sentido de averiguar se a deformidade
causa impressão vexatória, condição necessária para que a qualificadora se
aperfeiçoe; argumentando-se que o prejuízo estético de uma cicatriz no rosto
de uma jovem e bela mulher não é o mesmo que provoca igual lesão no rosto
de um idoso, já com o rosto marcado pelos traços do tempo[8]. Nucci (2006, p.
567), porém, critica esse entendimento, conforme segue:
• Aborto
A lesão corporal seguida de aborto é um crime eminentemente
preterdoloso; ou seja, exige o dolo no antecedente (lesão corporal) e culpa no
consequente (aborto). Isto porque se o agente lesionar a gestante
dolosamente; e também com a intenção de matar o nascituro que ela carrega
no ventre (ou mesmo assumindo o risco de produzir a interrupção da gravidez)
o caso será de concurso formal impróprio de lesão corporal com o crime de
aborto (tentado ou consumado)[9].
Importante frisar que, se a gravidez foi interrompida
culposamente por conta das lesões corporais dolosas praticadas contra a
gestante, mesmo que a criança nascida venha a morrer somente após o parto
(mas em decorrência do nascimento prematuro) o caso será de lesão corporal
qualificada pelo aborto. Nesse sentido as lições de Fernando Capez (2006, v.
2, p. 147): “Lembre-se que se em decorrência das lesões a criança nascer
prematuramente com vida, vindo a morrer posteriormente, estaremos diante de
uma hipótese de lesão corporal qualificada pelo aborto”.
Para que a qualificadora em estudo se aperfeiçoe é necessário
que o agente tenha conhecimento do estado de gravidez da vítima.
Entendemos, não obstante, também seja possível a imputação ao agressor
quando sua ignorância sobre a gestação seja inescusável (indesculpável)[10].
Necessário lembrar, ainda, que há a possibilidade da lesão
corporal sofrida pela gestante funcionar apenas como majorante do crime de
aborto, segundo bem explicado por Luiz Regis Prado (2008, v. 2, p. 139):