UNIVERSIDADE FEDERAL DE SANTA CATARINA

FICHA-RESUMO

SÍNTESE DE UMA HISTÓRIA DAS IDÉIAS JURÍDICAS

da Antiguidade Clássica à Modernidade

AUTOR: ANTONIO CARLOS WOLKMER

IGOR LUIS PRATS

MATRICULA: 09205056
1ª FASE DIURNO
 2

FLORIANÓPOLIS, 28 DE OUTUBRO DE 2009

“Viver na ignorância do que aconteceu

antes de nascermos é ficar para sempre na
infância. Pois qual o valor da vida humana
se não a relacionamos com os eventos do
passado que a história guardou para nós.”
 3

Marco Túlio Cícero

Introdução Pessoal.

Através do proposto da sinopse e do currículo do autor (Antonio

Carlos Wolkmer), acredito que será um livro de grande valia, já que pretende sintetizar o a
historia jurídica de um meio didático, por isso também deve ser uma livro de uma leitura
simples e gostosa, porém como já mencionado, de uma leitura que abrirá um grande horizonte
de possibilidades de aprofundamento, tanto na filosofia como na teoria do direito.
 4

Introdução Geral:

O livro Síntese de uma História das Idéias Jurídicas, não tem como
objetivo fundamentar todas as construções teóricas através da analise pura da obra dos
pensadores das sociedades ocidentais, mas sim de dar uma síntese das mesmas, expondo
alguns conceitos como justiça, direito natural, dignidade humana, legalidade positiva,
liberdade e igualdade, isto através de uma forma o mais didática.

(...) a proposta é de ser uma “síntese” didática, devendo ser valorizada pela
tentativa de refletir uma historicidade diferenciada, estruturada não mais na
mera erudição informativa e na apologia da autoridade de grandes juristas,
mas, no fundo, em realçar a relação dialética da criação e do
desenvolvimento de idéias jurídicas com o modo de vida material e com a
representação social no tempo histórico em que viveram alguns dos mais
destacados intérpretes de Direito. (Wolkmer, Antonio Carlos. Síntese de
uma História das Idéias Jurídicas, Florianópolis, Fundação Boiteux, pág.08)

Através deste busca então não só estimular o estudo do pensamento

jurídico do ocidente, mas também contribuir para a construção de um pensamento crítico
capaz de moldar a sociedade comprometida com valores provenientes de lutas sociais e
praticas emancipadoras.
 5

CAPÍTULO I – AS ORIGENS DO PENSAMENTO JURÍDICO NA

ANTIGUIDADE CLÁSSICA

Introdução.

O pensamento jurídico ático anteriormente ao século VII a.C, não é

muito definido. No período histórico póstumo começa-se a formação das cidades-estados
gregas, onde o homem grego é imerso á família, á cidade e ao estado, e é onde que o
pensamento racional transcende a tradição oral mitológica. E mesmo que tenham disseminado
os fundamentos da filosofia ocidental e das raízes teóricas acerca da doutrina do direito
natural não chegaram em um conceito mais amplo (que só aconteceria na modernidade
ocidental), e isso diferenciava os gregos dos romanos.

É esse traço forte pela especulação e pela metafísica que iria diferenciar os
gregos dos romanos, povos com preocupações mais práticas, objetivas e
instrumentais. Nesse aspecto, Ernest Barker reconhece que a genialidade
helênica não se inclinava para a especificidade do mundo jurídico, o que
explica seu descaso pelos “remédios legais” e pela “aplicação coercitiva das
leis”, atendo-se muito mais a uma discussão sobre os princípios e os
fundamentos da idéia da justiça como universalidade. (Wolkmer, Antonio
Carlos. Síntese de uma História das Idéias Jurídicas, Florianópolis,
Fundação Boiteux, pág.14)

E é no período clássico, entre os séculos V e IV a.C, que ocorre uma

desmistificação do conceito de justiça, antes vinculado a magia, aos costumes e a aristocracia,
esse fato ocorre graças a autores como Sócrates, Platão e Aristóteles. E a partir destes que o
autor relata que caberá analisar alguns momentos jus filosófico, provenientes da dramaturgia e
da filosofia clássica.
 6

1.1 Concepção de lei justa na Dramaturgia Ática.

Com certeza, uma das mais notáveis reflexões sobre um direito justo,
provêm da cultura helênica, isso, através de literatura e de dramaturgia de críticos como
Sófocles, Ésquilo e Eurípedes.
Porém, antes de adentrar no pensamento destes autores supracitados, o
enfoque vai para os sofistas, os primeiros a apresentar certa resistência a leis injustas.

para alguns deles — como Trasírnaco, Protágoras, Cálicles e Hípias — que

discutiram a questão da moral e da justiça, as leis são resultantes da força
arbitrária dos que exercem e controlam o poder, elaboradas em função de
seus interesses e objetivando justificar as desigualdades e a escravidão.
(Wolkmer, Antonio Carlos. Síntese de uma História das Idéias Jurídicas,
Florianópolis, Fundação Boiteux, pág.16)

Ora, vê-se aqui um atrito entre a justiça natural, com um sentido ético,
divino, e a justiça por convenção, a natural vai servir de subterfúgio para justificar a rebeldia,
“(...) em nome de uma lei mais alta, contra as convenções e as leis da sociedade.” ( SABINE,
George Historia das teorias políticas, pág.41)

E este atrito entre justiça, conseqüentemente de leis, ou postas por

autoridade competente no âmbito do estado, ou por um ser superior, é visto pela primeira vez
na obra de Sófocles, A Antígona, que narra à história de quando Antígona é levada ao
julgamento por violar uma lei positiva que a proibia de sepultar seu irmão Polinice, desta
forma ela enfrenta Creonte, rei de Tebas. Assim ela resiste à determinação normativa do
estado, que é fruto do capricho e arbítrio de Creonte, e não de Júpiter, ou da deusa da Justiça.

jamais estabeleceu tal decreto entre os humanos; nem eu creio que teu édito
tenha força bastante para conferir a um mortal o poder de infringir as leis
divinas, que nunca foram escritas, mas são irrevogáveis; não existem a partir
de ontem, ou de hoje; são eternas, sim! e ninguém sabe desde quando
vigoram! Tais decretos, eu, que não temo o poder de homem algum, posso
violar sem que por isso me venham a punir os deuses! (Sófocles, Antígona
pág.167-168)
 7

E essa é a defesa de um direito natural, de um direito a liberdade de

consciência e de respeito à dignidade humana, que é maior que as leis feitas pelo homem em
um Estado.

1.2 Filosofia Jurídica como Expressão da Natureza Cósmica.

A filosofia grega passa por uma grande alteração no decorrer do

século V a.C, onde há a substituição do pensamento naturalista cósmico pré-socrático “com a
inserção dos problemas sociais, políticos e morais relacionados à condição humana”
(WOLKMER, Antonio Carlos. Síntese de uma História das Idéias Jurídicas, Florianópolis, Fundação Boiteux,
pág.18)

E essa quebra de pensamento vem primeiro com os sofistas que

começam a criticar as diferenças entre, o de ordem natural (Physis), e o de ordem humana
(Nomos), concluindo-se que o nomos é fruto de uma convenção humana e não natural.
Esse pensamento sofista é passado assim aos clássicos, representado
por Sócrates, Platão, Aristóteles entre outros, que tratam de desenvolver ainda mais o
conceito, se os sofistas foram os primeiros humanistas, Sócrates rompe com o pensamento
destes e volta o conhecimento para as dimensões humanas, do justo e do injusto através da lei,
que possuía “a idéia do caráter justo” (KAUFMAN, Arthur; HASSEMER, Winfried. Introdução a
filosofia do direito e a teoria do direito contemporâneo, pág. 65), e inviolável, mesmo sendo uma lei
ruim, e como muitos sabem “esta concepção conduziu-o à morte” (WOLKMER, Antonio Carlos.
Síntese de uma História das Idéias Jurídicas, Florianópolis, Fundação Boiteux, pág.20)
Após Sócrates o filosofo que possui a maior expressão é Platão, que
foi discípulo do mesmo, e expõe suas idéias sobre o homem, a justiça, a política, a moral e o
Estado ideal. A justiça conceituada por Platão é a primeira que tem por principio a razão, sem
que perder todo o seu caráter divino, assim:

A concepção platônica de justiça é identificada à sabedoria e à virtude da

alma, sendo a injustiça associada à ignorância e ao vício. Ademais, a Justiça
revela-se o pressuposto determinante de todas as demais virtudes. A maior
de todas as virtudes pode expressar tanto a singularidade da alma individual
quanto a participação social dos homens no plano da comunidade, do
Estado. (PLATÃO. Diálogos: a república pág. 43 e 47)
 8

Então a verdadeira justiça para Platão é o cumprimento do seu papel

de cidadão por cada um.
Já Aristóteles, discípulo de Platão, quebra com o idealismo criado pelo
seu mestre e cria um método metafísico que influencia a teoria do conhecimento e a lógica
dedutiva clássica. Tanto sua ética quanto filosofia político-jurídica são atravessadas pela idéia
política do homem e da prática virtuosa da vida no âmbito da cidade ou da polis.

ser compreendidos segundo suas naturezas. A natureza de uma coisa, o que

ela realmente é, é que ela se torna quando atinge o seu completo
desenvolvimento. [...] Seres humanos... devem ser vistos segundo o
potencial que podem desenvolver, o fim para o qual se dirigem, O fim do
homem é vida na polis, porque esta é a melhor vida concebível para os seres
humanos. Segue-se que a família, a aldeia, a pólis, a linguagem, a
moralidade, a lei e a justiça — tudo necessário àquela vida, e parte dela —
são naturais. (NICHOLSON, Peter. Aristóteles: ideais e realidades. In:
REDHEAD, Brian (Coord.). O Pensamento Político de Platão à Otan. Rio de
Janeiro: lmago, 1989 pág. 36 e 37)

Aristóteles cria varias justiças como a universal, que no seu sentido

mais amplo é a obediência das leis, a particular, que é a justiça “entre partes”, a distributiva,
se expressa na relação entre a comunidade e seus membros, a corretiva, é a justiça dos
indivíduos, e a justiça política que é aplicada a cidade e as atividades cívicas.

Após a morte de Aristóteles, a filosofia grega entra em declínio,

favorecendo o surgimento de algumas correntes menores que repercutiram
no mundo antigo pós-clássico, como as escolas cínica, estóica e epicuréia.
(Wolkmer, Antonio Carlos. Síntese de uma História das Idéias Jurídicas,
Florianópolis, Fundação Boiteux, pág.27)

1.3 Fundamentos Estóicos do Direito Natural em Roma.

Pode-se dizer que as civilizações do oriente são o berço das grandes

religiões, como o cristianismo, judaísmo, islamismo, entre outras, encanto o ocidente, foi-nos
deixado muita produção artística e filosófica, fruto principalmente dos helênicos.
E os romanos pela sua essência prática souberam muito bem absorver
todo esse conhecimento e adequá-lo aos seus interesses, mas compensaram a falta de
originalidade e densidade filosófica, transmitindo para a posterioridade a maior e mais
duradoura contribuição, ou seja, um eficiente sistema jurídico, funcionando com apurado
rigor técnico e permanente segurança, então os romanos deram ao mundo a ciência jurídica.
 9

Não resta dúvida de que, naquele momento histórico, para uma grande
potência imperialista como Roma, um tal Direito sistematizado, funcional e
amplo desempenhava um papel considerável, já que era uma das mais
importantes forças agregadoras do império. Essa fusão do ideário grego do
Direito natural superior e universal com a praticidade de uma legalidade
material, garantida pelo poder da Civitas, é o que se encontrará em Cícero,
um dos vultos mais expressivos da cultura jus filosóficos romana.
(KAUFMANNI Arthur; HASSEMER, Winfried pág. 74; WOLKMER,
Antonio Carlos. Síntese de uma História das Idéias Jurídicas, Florianópolis,
Fundação Boiteux, pág.30)

Marco Túlio Cícero é muitas vezes dito como sem originalidade e que
nada agregou ao pensamento filosófico, mas na realidade ele foi um autor muito eclético que
soube sistematizar e divulgar temas como a filosofia dos gregos de uma forma coalescente
com a realidade pratica dos romanos, e a sua sapiência na oratória jurídica e a de um homem
político, levaram Cícero a “ ocupar-se freqüentemente de problemas filosóficos do Direito e
do Estado, Atal ponto que se pode considerá-lo como o primeiro autêntico filosófico do
Direito” (FASSÔ, Guido. Historia De La filosofia Del Derecho pág. 94-95. cfr. também:
BITTAR, Eduardo. ALMEIDA, Guilherme A. de. Curso de Filosofia do Direito.pág. 130-
131).
As suas doutrinas, sobre ética e filosofia jurídica (justiça, lei natural),
estão expostas em obras como De Officis, De Republica, e De Legibus, através da técnica do
dialogo, fruto da sua inspiração por Platão, onde ele faz uma declaração com princípios anti-
positivista sobre o conhecimento jurídico que devia ser encontrado na filosofia do direito, e
não no edito do pretor ou na legislação das XII Tábuas, desta forma Cícero defende uma reta
razão, no qual a conduta humana deve se apoiar.

A razão reta, conforme à natureza, gravada em todos os corações, imutável,

eterna, cuja voz ensina e prescreve o bem, afasta do mal que proíbe e, ora
com seus mandados, ora com suas proibições, jamais se dirige inutilmente
aos bons, nem fica imponente ante os maus. Essa lei não pode ser
contestada, nem derrogada em parte, nem anulada; não podemos ser isentos
de seu cumprimento pelo povo nem pelo Senado; não há que procurar para
ela outro comentador nem intérprete; não é uma lei em Roma e outra em
Atenas, uma antes e outra depois, mas una, sempiterna e imutável, entre
todos os povos e em todos os tempos. (CÍCERO, Marco Túlio. Da
Republica. São Paulo: Abul Cultural, 1973 ( Os Pensadores). Livro III pág.
178)
 10

Está lei que Cícero fala não é posta por uma autoridade humana, esta é
a vontade de Deus, que é eterna e que governa o universo pela sua sapiência no comando e na
proibição.
Então o conhecimento que Cícero expõe sobre a filosofia do direito,
irá servir de base para a criação da teoria do direito natural e de um humanismo igualitário,
pode-se concluir então “que as idéias ciceronianas sobre a Justiça e sobre o Direito Natural
fluam ‘dos gregos para os antigos cristãos, e depois para os grandes escolásticos medievais. ’”

CAPÍTULO II – TRAJETÓRIA DO PENSAMENTO JURÍDICO NA

IDADE MÉDIA.

Introdução.

A Europa medieval é marcada pelo declínio do império romano, e a

aparecimento e fixação do cristianismo como doutrina dominadora, tendo se moldado ao
pensamento grego e a tradição jurídica romana. A crise político-administrativa do império
romano acaba por criar um novo sistema de governo, o feudalismo, com o seu poder
descentralizado em varias esferas, pode-se então concluir que o pensamento jusfilosofico
medieval distinguiu-se da idéia naturalista, cívico e cósmico advindo da cultura Greco-
romana.
E com o monopólio do conhecimento da igreja cristã vê-se que o
centro não está mais no estado, mas sim, no ser humano, criando assim uma sociedade
antropocêntrica, já que o todo homem é visto como irmão do próximo e filho do mesmo pai,
Deus celestial.
Tal pensamento será exposto nas obras dos pensadores cristão da
época, principalmente em Santo Agostinho e Santo Tomás de Aquino.
 11

2.1 Formação e Desenvolvimento do Cristianismo na Alta Idade Média.

De certa forma pode-se dizer que os cristãos tiveram a mesma

concepção de mundo através dos escritos sagrados, que continham as formas de saber e as
verdades vigentes, ambas as filosofias, política e jurídica, e o próprio conhecimento em si,
estavam sob o poder do cristianismo, porém todo o conhecimento anterior, advindo da cultura
Greco-romana, não foi perdido, já que foram interpretados pelos pensadores da Igreja
Romana.
O pensamento teológico teve o seu ápice com a escola filosófico
patrística, que buscava:

desenvolver, sistematicamente, uma doutrina apologética (com implicações

na Sociedade, na Política, no Direito e na Ética) que sirva de fundamento
filosófico à teologia, procurando criar novas verdades para a religião cristã,
impondo e explicando dogmas que regulamentam e institucionalizam a fé
católica.[...]Cabe observar a forte presença da obra de Platão, Cícero e São
Paulo na formação teórica dos Padres da Igreja e na elaboração de doutrinas
que, ainda que essencialmente teológico-filosóficas, foram utilizadas como
suportes para a montagem e interpretação do político e do jurídico.
(WOLKMER, Antonio Carlos. Síntese de uma História das Idéias Jurídicas,
Florianópolis, Fundação Boiteux, pág. 40 a 41)

E com essa entrada da igreja Romana no âmbito político, vê-se que a

visão cristã de governo tem como base um direito divino, que tem o seu poder advindo de
Deus.

Que toda a pessoa se submeta às autoridades superiores; porque não existe

autoridade que não venha de Deus e as autoridades que existem foram
instituída por Deus. É por isso que aquele que resiste à autoridade resiste à
ordem que Deus estabeleceu e aqueles que resistem atrairão uma
condenação sobre si próprios. Desejas não temera autoridade? Pratica o bem
e terás a sua aprovação. O magistrado é servidor de Deus para teu bem.
(TOUCHARD, Jean. História das Idéias Políticas. Pág. 122)

Fica claro o poder emanado de Deus todo o poderoso, desta forma

cria-se um atrito entre a dualidade e a coexistência de poderes, Estado e Igreja.

cristianismo postulou um problema desconhecido no mundo antigo — o

problema da Igreja e do Estado [...]. A novidade da posição cristã residia na
suposição da dualidade de natureza no homem e do controle sobre a vida
humana [... j. A distinção entre coisas espirituais e temporais constituía a
essência da evidente opinião cristã. [...] o cristão estava inevitavelmente
obrigado a cumprir um duplo dever, situação essa inteiramente desconhecida
da antiga ética pagã. Devia ele não apenas dar a César o que era de César,
mas a Deus o que era de Deus; contudo, se entrassem em conflito, não havia
 12

dúvida de que devia obedecer a Deus e não ao homem. (SABINE, George.

História das Teorias Políticas. pág. 189 a 191)

Neste período histórico fica evidente a forte defesa do poder

teológico, ocorrendo conflitos entre o Papado e os Imperadores, que serve como motivo para
a criação de doutrinas que proclamavam a ditadura do poder religioso sobre o poder civil,
“por fim, a pulverização do feudalismo sobre a noção de soberania.” (TOUCHARD, Jean Op.
Cit. Pág. 185 a 193)
Concluindo que o pensamento medieval está intimamente ligado a
teologia reproduzindo o que está de acordo com está.

2.2 A Herança Jurídica Romana e o Digesto Justiniano.

Buscar-se-á ver o avanço do pensamento jurídico medieval ocidental,

através de três pontos que irão mostrar a filosofia do direito da época. O primeiro momento a
ser visto é a presença da cultura jurídica romana através do Digesto, parte do código
Justiniano, em um segundo momento há a contribuição dos pensadores cristãos, como Santo
Agostinho e Santo Tomás de Aquino e finalmente a inovação de Marsílio de Pádua que expõe
uma filosofia anti-eclesiástico.
E toda essa alteração tem haver com os acontecimentos históricos
entre a Antiguidade e a Idade Média, como a divisão de império romano em oriental e
ocidental (286 d.C), o cristianismo como religião heterogenia (313 d.C), a queda definitiva de
Roma (476 d.C) e a sobrevivência da tradição romana em Constantinopla (533 d.C).
Então com a queda de Roma e a chegada dos povos germânicos o
direito romano não tem seu fim, mas se vê enfraquecido, o importante para se observar neste
período é a inserção do cristianismo no âmbito das instituições jurídicas, como a família,
casamento entre outros.
O direito romano clássico, durante o baixo império, acaba ficando
abafado por um direito consuetudinário criado pelos imperadores, e a expressão máxima foi
com Justiniano (527-565), que sistematizou muito bem o direito romano antigo, ou seja, o
Corpos Júris Civilis, e esse grande arcabouço legislativo era forma do por quatro partes:
a) o Código (Codex Justiniano): conjunto de constituições imperiais.
 13

b) o Digesto ou Pandectas (designação grega): responsável por

formalizar o conteúdo jurídico originado das obras dos antigos jurisconsultos clássicos, como
Ulpiano, Paulo, Modestino, Doroteu, Teófilo.
c) as Instituições (Intituiciones): com o intuito de servir de base para o
ensino do Direito.
d) as Novelas (leis novas ou novellae constitutiones): todas as leis ou
constituições promulgadas pelo próprio Justiniano.
Dentre as quatro partes, o Digesto, por unificar a doutrina romana,
sem perder qualidade, pode ser classificada como a mais importante parte do código
Justiniano.Esta foi feita por 16 membros, sintetizando quase dois mil volumes em cinqüenta
livros, que são subdivididos em títulos, de acordo com o assunto tratado.
Tendo, apesar da tradição pragmática, técnica e escravocrata, certo
humanismo. Então o digesto expõe fatos que podem compor uma filosofia do direito acerca
dos interesses e necessidades do homem.

2.3 O Jusnaturalismo Teocêntrico em Santo Agostinho.

A escola patrística foi a primeira escola filosófica da Idade Média,

sendo que o pensador de maior expressão foi cristão Santo Agostinho, que teve como
principal referência filosófica Platão e São Paulo, sendo que os seus trabalhos mais
conhecidos são As Confissões e Cidade de Deus.
No seu livro a Cidade de Deus, Agostinho defende a Igreja cristã de
acusações feitas por pagãos, que diziam que a cidade de Roma foi tomada e saqueada graças
ao abandono dos costumes e do politeísmo.
No pensamento de Santo Agostinho o dualismo de maniqueísta entre a
cidade celestial e a cidade civil.

em dois grandes grupos: um, o dos que vivem segundo o homem; o outro, o
daqueles que vivem segundo Deus. Misticamente, damos aos dois grupos o
nome de cidades, que é o mesmo que dizer sociedades de homens. Uma
delas está predestinada a reinar eternamente com Deus; a outra, a sofrer
eterno suplício com o diabo.

Mesmo que Santo Agostinho não tenha sido um filosofo do direito, ele
fornece grandes pensamentos na relação Estado e Igreja, os fundamentos da lei natural e
 14

positiva e na legitimidade dos governantes. Diz que o estado possui limites que a igreja não
tem conhecimento, e que este só poderá integrar-se a cidade de deus através da subordinação,
em todos os assuntos, a Igreja, já que o cristianismo vem para harmonizar com as idéias de lei
eterna, natural e humana.
A primeira lei é a eterna que é a expressão da razão e vontade divina
“ o direito positivo se baseia no Direito natural, que por sua vez é um aspecto da lei eterna.”,
no mais Santo Agostinho expõe que justiça provém da crença, veneração e adoração a Deus e
dar a igreja o lugar que lhe é digno na comunidade, e tudo isto está contido no conceito de
justiça.

2.4 Escolásticas e Filosofia Jurídica em Santo Tomás de Aquino.

Após a escola patrística emerge, entre os séculos XI e XIV, outra

escola a escolástica. O século XI vem com a crise e queda do feudalismo, onde há o
aparecimento de novas religiões e a cristã sofre grandes transformações com a cisma do
oriente e pelas “questões das investiduras”, o século XII é marcado pela continuação da
disputa entre o papado e o império, pelas primeiras cruzadas e aqui emerge a escola
escolástica, o século XIII é o apogeu da cultura da Baixa Idade, a Igreja Católica criava o
Tribunal da Santa Inquisição, mas é no século XIV que começa o a dissolução das instituições
hegemônicas, o aumento do poder real com as monarquias nacionais e o reformismo
filosófico.
A escola escolástica representou o ápice do desenvolvimento
intelectual, filosófico e teológico cristão da época.

seu principal objetivo era demonstrar, por um raciocínio lógico formal, a

autenticidade dos dogmas cristãos. A filosofia devia desempenhar um papel
auxiliar na realização deste objetivo; por isso, a tese de que ‘a filosofia está
ao serviço da teologia’ foi o princípio básico da Escolástica. Esta procurava,
também, utilizar para a fundamentação dos dogmas cristãos, as teorias dos
pensadores antigos, em especial de Aristóteles que, a partir do século XII,
chega a ser urna autoridade inapelável, na filosofia e na ciência. Deste modo,
a Escolástica medieval procurava colocar um fundamento filosófico sob todo
o edifício da fé.

Santo Tomás de Aquino foi o principal pensador desta corrente, e

procurou realizar a síntese entre os dogmas pagãos e cristãos.
 15

Enquanto Santo Agostinho se embasa em Platão e São Paulo, proclamando a

“fé” como instrumental de compreensão teológica, Santo Tomás recupera
Aristóteles através das versões árabes e judaicas, apregoando a qualidade e o
uso humano da “razão”.

A sua obra que mais expressa este pensamento foi a Suma Teológica,
e a parte jurídica dela está em duas partes importantes, o Tratado das leis e o Tratado da
Justiça. Santo Tomás de Aquino desenvolve uma grande doutrina jurídica sobre a natureza
das leis e uma distinção geral em lei eterna, lei natural, lei humana e lei divina.
A lei é algo que pertence a razão e faz os homens bons através da
virtude.

a lei eterna “é a razão suprema existente em Deus”, mais do que qualquer

coisa é a lei que expressa a razão da sabedoria divina, à medida que esta é
diretiva de todos os atos e movimentos. Em suma, a lei eterna está acima de
todas as outras [...] a lei natural “é uma participação da lei eterna [...],
suficiente para ordenar tudo o que é humano [...], mas o faz a seu modo e
imperfeitamente. De fato, a lei natural é a manifestação incompleta e
imperfeita da lei eterna em todos os seres humanos [...] Já a lei humana,
deriva da lei natural, e nela se inspira, sendo destinada a presidir as ações ou
os atos humanos. Ao examinar a lei humana, deve-se considerar a própria lei
em si (sua utilidade, origem, qualidade e divisão), seu poder e sua
imutabilidade. A lei humana é variável e organizada pelo poder da própria
sociedade, aparecendo o costume como a fonte maior [...] Por último, a lei
divina, que não é descoberta da razão, mas revelação proveniente das
Sagradas Escrituras, destinada a sanar as imperfeições da lei dos homens e
“dar direção da vida humana.” Com efeito, há apenas uma única lei divina,
que está “mais próxima da lei eterna [...] do que a lei natural, tanto quanto é
mais alta a revelação da graça do que o conhecimento da natureza.”

Então se chega ao Tratado da justiça que, ao contrario do que muitos

pensam, é aonde se pode achar a doutrina do Direito em Santo Tomás de Aquino, onde ele
começa definindo justiça como “constante e perpetua vontade de dar a cada um o seu direito”
(AQUINO, Santo Tomás de. Suma Teológica p.471), sendo a justiça a virtude que estabelece
a igualdade na relação com o outro.
Santo Tomás de Aquino separa as justiças, como Aristóteles, em geral, particular, distributiva
e comutativa. Santo Tomás de Aquino realça a finalidade da justiça, que é construir:

“uma igualdade fundamental nas relações entre os homens, e exigir que essa
igualdade seja restabelecida, quando violada.” Outro fator a considerar é que
“a igualdade da justiça não é um dado subjetivo, mas pode ser fixada
objetivamente.” (MONTORO, André. Introdução à Ciência do Direito
p.159.)
 16

Fica evidente então a contribuição teórica de Santo Tomás de Aquino,

para a construção de um pensamento jus natural que exerce influencia na filosofia moderna do
Direito.

2.5 Concepções Jusfilosóficas em Fins da Idade Média.

entre o século XIV e início do XV, a Europa Ocidental é sacudida pelos

conflitos entre o papado e o império [...] pelo declínio da Escolástica [...] e
pelo gradual processo de secularização do poder político. (WOLKMER,
Antonio Carlos. Síntese de uma História das Idéias Jurídicas, Florianópolis,
Fundação Boiteux, p.68)

Nesse conjunto emergem idéias políticas de alguns autores reformistas

e anti-papistas, como os italianos Dante Alighieri e Marsílio de Pádua. Dante foi o autor da
consagrada obra “Divina Comédia”,contudo, seus pensamentos políticos são vistos em outra
obra, “De Monarchia”, que tem a sua conquista em apresentar um certo “secularismo”
apresentado pela incisiva diferenciação entre o temporal e o espiritual.
O espírito secularizado para o pensamento político-jurídico, foi
Marsílio de Pádua, mas ele sobretudo foi quem levantou as críticas mais radicais ao Papado e
à Igreja Romana. Ele constrói uma teoria do poder derivada do povo, bem como a origem do
Estado e da própria lei, assumindo assim uma orientação voluntarista, cética e com um fundo
laico.
Marsílio de Pádua se mostrou profundamente contrario com relação
do poder da Igreja, e buscou quebrar com a cultura de fundo cristão, despertando assim novas
perspectivas.
Marsílio de Pádua foi o responsável, possivelmente, pela primeira
formulação da doutrina chamada de positivismo jurídico, encurtando o direito ao mandato
coativo do Estado, bem como a afirmação da origem e do fim absolutamente humanos, do
poder estatal e do Direito. Aí se vê o nascedouro do humanismo antropocêntrico, que marcará
a sociedade moderna.
Na mesma época de Marsílio, outros pensadores de relevância
também surgem como o inglês Guilherme de Occam, que defendia atitudes menos rigorosas
que as de Marsílio de Pádua, mas que abriu novas perspectivas para a teologia e filosofia.
Occam denunciava as práticas contraditórias da igreja, bem como a pobreza, atribuía
restrições ao poder papal.
 17

CAPÍTULO III – ESBOÇO DA TRADIÇÃO JURÍDICA NA

AMÉRICA LUSO-HISPÂNICA.

Introdução.

A produção jurídica que foi transposta para a América luso-hispânica

a partir do século dezesseis advém de fontes romano-germânicas e da adequação de normas
institucionais da colonização ibérica. O rompimento com Espanha e Portugal criou condições
para a emergência de uma elite local, que incorporou de difundiu os princípios de uma
tradição jurídica marcada pelo idealismo abstrato jusnaturalista, pelo formalismo dogmático-
positivista e pela retórica liberal-individualista, onde se situou uma realidade excludente,
sócio-político excludente. Inexistiu uma filosofia jurídica autenticamente americana e
emancipadora do humanismo retórico e erudito dissociado da vida humana com dignidade,
liberdade e justiça.

3.1 Horizontes Jurídicos no Tempo da Conquista e da Colonização.

Na Península Ibérica o ideário humanista renascentista não se fazia

chegar, o que ocasionou o desenvolvimento de uma regulamentação jurídica que não levava
 18

em conta os ideais de igualdade e respeito, e que mais legitimava o processo de exploração e

colonização, legislação essa montada a partir do velho direito espanhol.
Na época da conquista, como não havia um Direito específico,
buscou-se a legislação já consagrada (Código das Siete Partidas e a Lei de Toro), com grande
guia do processo judiciário no primeiro momento da colonização, mais tarde vindo o Novo
Direito, que foi resultado da luta e perseverança de alguns teólogos-juristas imbuídos do
ideário humanista. As normas criadas por estes (Leyes de Índias) levavam em conta a
diversidade geográfica, a distinção de indivíduos e grupos sociais, e buscava atender aos
interesses econômicos e políticos da coroa, a política de lucro e riqueza dos conquistadores e
evangelização e bom trato aos índios, por isso sendo marcado pela freqüente mudança de
regras.
Com a grande dizimação dos indígenas, o Estado viu a necessidade de
se criar um freio ao ímpeto devastador do colonizador, produzindo assim uma nova
legislação, configurada nas Leis de Burgos, que apesar de não lograr com todos seus objetivos
abriu caminho para as Leis Novas, que representavam a mais autentica vitoria do humanismo
cristão da época. Mas estas, mesmo sendo inovadoras e tendo contribuído para moderar a
violência, não erradicaram a violência e a escravidão das populações indígenas.

3.2 Filosofia Jurídica Humanista e Bartolomé de Las Casas.

“Em fins da Idade Média surge uma filosofia jurídica humanista,

questionadora da tradição escolástica (que dá substrato à legitimação
ordenadora dos colonizadores ibéricos) e defensora da legislação em defesa
dos inocentes aborígenes do novo mundo.” (Wolkmer, Antonio Carlos.
Síntese de uma História das Idéias Jurídicas, Florianópolis, Fundação
Boiteux, p.83)

Entretanto, esses defensores humanistas dos índios, dentre os quais se

destaca Bartolomé de Las Casas, não conseguiram mudar completamente a realidade de
violência e exploração. Esse pensamento estimulou também, nessa época, o pensamento
político e o pensamento religioso, estreitamente ligado.

“Diante do espírito da época e dos argumentos consagrados em instrumentos

legais como o Requerimento, marcados pela arbitrariedade e irracionalidade,
emerge o repúdio e forte ação humanista de religiosos dominicanos” que
“imbuídos filosófica e moralmente no humanismo de tradição crista e
calcados, juridicamente, ma doutrina do Direito natural, não só admitiam
dignidade e liberdade humana aos gentios, como sobretudo não reconheciam
 19

o poder total do papa e a pretensão universal de jurisdição dos monarcas

sobre os nativos.” (Wolkmer, Antonio Carlos. Síntese de uma História das
Idéias Jurídicas, Florianópolis, Fundação Boiteux, p.85)

Nesse contexto Bartolomé se destaca como o precursor do conceito

moderno de pluralismo racial, cultural, político, religioso e jurídico. Houve também uma
renovação Espanhola no campo das artes, das letras, da teologia, da filosofia, da política e no
campo jurídico, o que propiciou um debate muito profundo e de grande repercussão no centro
cultural e filosófico da Escola de Salamanca, acerca do tratamento humanitário dos seres
vivos, bem como da necessidade de uma legislação mais justa e solidária, e do direto à
liberdade das populações conquistadas do Novo Mundo.

3.3 Aspectos Históricos da Cultura Jurídica Latino-Americana.

A utilização e aplicação retórica dos princípios do humanismo

secularizado na América luso-hispânica colonizada não representaram manifestações
autenticas de transformação e emancipação, mas revelaram-se abstratas, portadoras de efeitos
contraditórios.
Os três séculos de colonização espanhola e portuguesa na América
foram marcados por invasão, massacre e diversas praticas anti-humanistas, o que, junto com
outros fatores internos contribuíram para as lutas de independência que não deixaram de
manifestar posturas plenamente humanistas, de um humanismo já concreto, nascido da prática
histórica de exaltação do nativo.
A independência das nações latino-americanas não representou uma
ruptura total e definitiva com Espanha e Portugal, mas muito mais a reformulação da tradição
ibero-latina clássica, sem mudança expressiva na ordem social e política. Buscava-se
compatibilizar as doutrinas emergentes e novas forças sociais com a manutenção das antigas
estruturas de caráter corporativo e patrimonialista.
O individualismo liberal penetrou na América numa sociedade
predominantemente agrária, logo a juridicidade moderna de corte liberal vai repercutir
diretamente sobre a propriedade da terra. Os códigos positivos e as constituições políticas
proclamam “neutralidade cientifica”, independência de poderes, garantia liberal de direitos e a
condição imperante do “Estado de Direito”, o que não é de todo feito, já que na pratica as
 20

instituições jurídicas são marcadas pelo controle centralizado, burocrático e pouco

democrático do poder oficializado.

“Torna-se correto reconhecer a cotidianidade de uma tradição jurídica que

convive com uma cultura política, marcada por democracia excludente, por
sistema representativo clientelista, por formas de participação elitista e por
experiências de pluralismo limitado” (Wolkmer, Antonio Carlos. Síntese de
uma História das Idéias Jurídicas, Florianópolis, Fundação Boiteux, pág.96)

O que vai totalmente contra os propósitos dos ideais liberais com o

qual se “compromete”.

CAPÍTULO IV – EVOLUÇÃO DAS IDÉIAS JUSFILOSÓFICAS

NA MODERNIDADE DO OCIDENTE.

Introdução.

“Na forma das idéias modernas acerca do Estado do Direito, não deve ser
desconsiderado o legado clássico do pensamento greco-romano. Igualmente,
não se pode desconhecer as teses de intérpretes de que as origens do mundo
moderno prendem-se às transformações trazidas pela Igreja Romana
Ocidental (unidade e independência desencadeadas por Gregório VII,
perante imperadores, reis e senhores feudais) entre fins do século XI e no
inicio do século XII. Entretanto, o direcionamento que aqui se assume é pelo
discurso analítico, levando-se em conta as raízes históricas dos valores
político-jurídico e das instituições modernas irão constituir-se num período
compreendido entre o século XIV e o XVI. Em tal cenário, instauraram-se a
dissolução das instituições ate então hegemônicas (Igreja Romana), o
aumento do poder real com o surgimento das monarquias nacionais (França,
Inglaterra), o enfraquecimento do papado, a emergência do reformismo
filosófico, o aparecimento cultural do humanismo renascentista e a
secularização da política.” (Wolkmer, Antonio Carlos. Síntese de uma
História das Idéias Jurídicas, Florianópolis, Fundação Boiteux, pág.99)

4.1 Pressupostos do Pensamento Jurídico nos Primórdios da Sociedade

Moderna Européia.
 21

Vale registrar, a criação do capitalismo mercantil como modelo de

desenvolvimento moderno, através do capital, que é a via necessária para as atividades reais e
lucrativas. Neste sistema de comercio vê-se a troca de trabalho humano por uma quantia de
dinheiro, por isso um sistema assalariado.
A estrutura societária desta sociedade capitalista mercantil, é mãe de
um novo segmento social, que difere do clero e da nobreza, a burguesia, que é quem possui o
capital, essencial para a nova estrutura socioeconômica da época, e por isso subjuga a nobreza
e adquire poder.

Adverte Wemer Sombart que, por trás de todo burguês, esconde-se a alma
de um perfeito empresário capitalista que, por ser um tipo de pessoa; não se
confunde com uma classe social: “o dinheiro era seu fim, a criação de
empresas, seu meio; especulava e calculava, e finalmente também se
apoderaram de sua pessoa, as virtudes burguesas [...]. (SOMBART, Werner.
El Burguês p.115, 163-164; Wolkmer, Antonio Carlos. Síntese de uma
História das Idéias Jurídicas, Florianópolis, Fundação Boiteux, p.103)

Já no que diz respeito a política, o liberalismo se transforma na

manifestação mais verdadeira de uma ética capitalista, voltada principalmente para a noção de
liberdade que está presente em todos os aspectos da realidade, encaixando-se nos interesses
burgueses.
A organização política predominante é o Estado nacional “liberal e
representativo do século XVIII, gerenciador das leis do livre mercado do liberalismo
econômico e tutor das relações de competição privada.” (Wolkmer, Antonio Carlos. Síntese
de uma História das Idéias Jurídicas, Florianópolis, Fundação Boiteux, p.105)
Vale destacar também que a modernidade é uma época com grandes
conquistas cientifica, e a Igreja Católica deixa de ser dominante, já que há uma separação
entre a razão e a fé, o Estado e a Igreja e entre o homem e Deus.

O certo é que a secular organização feudal é sucedida por uma estrutura

societária marcada por múltiplas transformações em vários setores do
conhecimento e da atividade humana. Tal processo abre os horizontes para a
chamada Modernidade. (Wolkmer, Antonio Carlos. Síntese de uma História
das Idéias Jurídicas, Florianópolis, Fundação Boiteux, p.106)

Já visto o contesto histórico da estruturação da sociedade moderna,

prossegue-se para as origens da cultura jurídica européia.
 22

Inegavelmente, a combinação de algumas tradições legais advindas da Alta

Idade Média, como o Direito romano, o Direito canônico, as práticas
consuetudinárias germânicas e mercantis, bem como a doutrina filosófica do
direito natural, contribuiu para a formação da cultura jurídica moderna.
(TICAR, Michael E; LEVY, Madeleine R. O Direito e a Ascensão do
capitalismo. p. 23-24)

O império romano deixou o seu sistema burocrata, de organização

administrativa e financeira, que é utilizado como base pelas nações, a Igreja Católica que com
a queda de Roma assumiu, com eficácia, as tarefas publicas sociais e morais e invasão dos
povos germânicos que acabou por influenciar o estudo da gramática, lógica e retórica.

O ápice teórico de convergência entre a unicidade do poder político e a nova

ordenação do Direito pode ser encontrado na filosofia política de pensadores
da época, como Thomas Hobbes [...] Tratava-se da tendência, que acabaria
sendo predominante, do Direito identificado com a legislação posta pela
autoridade revestida do poder máximo e, ainda mais, o Direito como criação
do Estado. (WOLKMER, Antonio Carlos. Pluralismo Jurídico. p.47-48 e 50)

E neste processo de continuidade e ruptura, aparecem os movimentos

do humanismo renascentista e da reforma protestante.

4.2 Renascimento, Reforma Protestante e Humanismo Jurídico.

Com certeza o mundo moderno, é o que é, em decorrência do

humanismo do renascimento e da reforma protestante.
O Renascimento, evento cultural e humanista, inicia-se principalmente
na Itália do século XV, chegando ao seu apogeu no século seguinte. Este evento é a
celebração do ser humana como força autônoma e racional, sem tudo aquilo que não permitia
a criatividade pura do pensamento e a liberdade pratica, rompendo assim com a idéia
teológica medieval, de uma sociedade presidida por Deus.
A Reforma protestante seria um segundo evento a influenciar o
homem, rompendo com a civilização medieval e partindo para modernidade, foi inspirada nos
defensores do primado absoluto da fé e da graça, como São Paulo e Santo Agostinho, assim
rejeitando, em um primeiro momento, o renascentista, tendo uma aversão a razão e a
racionalidade. Porém em um segundo momento, a reforma protestante, toma um pouco de
 23

“inspiração” do renascimento e adota uma tolerância religiosa e política, favorecendo as

idéias liberais.
Ademais, as raízes religiosas do reformismo estão presentes num
pensamento moderno acerca do Direito e do Estado. Se as idéias de Lutero causaram um
profundo impacto no reformismo, Calvino foi mais adequado no mundo jurídico, inserindo-se
na formação das categorias jurídicas modernas, na origem e desenvolvimento da economia
capitalista e na sistematização jurídica moderna.

A questão jurídica seria tratada de forma distinta pelos dois expoentes da

Reforma: enquanto o teólogo Lutero desprezava o jurídico e detestava os
juristas tanto quanto a filosofia de Aristóteles e a escolástica metafísica,
Calvino, formado em Direito, aplica no estudo da Bíblia o método exegético
do mundo jurídico. Trata-se de um jurista que, em Genebra, incorpora e leva
adiante os propósitos da Reforma naquilo que Lutero desconsiderava: a
organização da Igreja reformada [...] Inegavelmente, toda a problemática
própria “do mundo moderno e da filosofia dos direitos fundamentais não
teria sido possível sem este passo prévio, sem esta secularização do Estado e
do Direito, no que foi essencial a contribuição da Reforma Protestante.”
(ALVAREZ CAPEROCHIPI, José. Reforma Protestante y Estado Moderno.
p.19; PECES-BARBA MARTINEZ, Gregório. História de los Derechos
Fundamentales. p. 138)

Porém a reforma protestante não foi a única a instaurar uma nova

sociedade, a moderna, outro expoente de grande importância foi o Humanismo renascentista,
que foi um dos forjadores do pensamento político e jurídico moderno.
O humanismo promoveu uma grande transformação em vários
campos, como a cultura, da filosofia, das artes e da ciência, elevando o individuo a liberdade
de ação. Vai de acordo com a nova elite, a burguesia, já que fundamenta a capacidade
humana, e na força de cada individuo, assim, dentro do Direito, o humanismo contribuiu para
uma natural e clássica revisão crítica da cultura jurídica produzida na Idade Média, o direito
natural vai para a natureza racional do homem, antecipando o contrato social.

os humanistas construíram, sobretudo, “um ‘direito teórico’ de tendência

erudita, enquanto os processos dos Comentadores levaram a um ‘direito
prático” [...] o movimento do humanismo jurídico primou por duas direções:
“de um lado, a crítica severa pela ausência de método dos juristas que o
antecederam; de outro, a necessidade de preservação do Corpus Juris como
depositário da matéria jurídica européia.” (COSTA, Mario. História do
Direito Português. p. 324; ANDRADE, Fabio. Da Codificação. p.41)
 24

E embora o humanismo jurídico tenha sido efêmera, deixou

contribuições importantíssimas, já que foram os primeiros defensores “ a construir um
edifício sistemático a partir do ius commune.”

4.3 Origens e Desenvolvimento das Escolas Jusracionalistas do Século XVI

ao XVIII.

A sociedade moderna européia dos séculos XVI e XVII vem sofrendo

um processo de secularização, racionalização, individualização e por um progresso cientifico,
o que acaba influenciando em um progresso jurídico.
A secularização é um dos primeiros fatores a ser examinados, ela
permite uma nova cultura, uma nova sociedade, e como parte de uma nova secularização há
uma aproximação com a natureza, e certamente que está aproximação acaba em um
naturalismo, e este processo de naturalização e secularização está intimamente ligada a razão,
conseqüentemente ao racionalismo, que é constituído por uma natureza humana, individual e
livre, o racionalismo está ligado ao individualismo também, o que liga a nova classe social, a
burguesia que incorpora a tolerância, igualdade e liberdade, que atravessaria o campo
filosófico social, cientifico, acabando por alcançar as esferas do político e do jurídico.

tais características da secularização, do naturalismo, do racionalismo e do

individualismo, emergentes ao longo dos séculos XVI e XVII, serão
impulsionadoras e imprescindíveis para compreender a construção da
modernidade ocidental e de seus grandes pressupostos teóricos político-
jurídicos, como Estado da Natureza, Contrato Social e Sociedade Civil.
Naturalmente, é em tal cenário que contextualiza a formação jusfilosófica do
Direito Moderno, em momentos significativos que passam pela Escola
Espanhola do Direito Natural e pela Escola Racionalista Clássica do Direito
Natural. (WOLKMER, Antonio Carlos. Síntese de uma História das Idéias
Jurídicas, Florianópolis, Fundação Boiteux, p.123)

4.3.1 Escola Espanhola do Direito Natural.

A criação da corrente jusnaturalista moderna foi concretizada com a

Escola Clássica Espanhola, conhecida também como “a segunda escolástica” e foi centrada na
Universidade de Salamanca e representou a transição entre o Direito natural teológico e a
doutrina do jusnaturalismo racional, integrado depois pela Holanda, Inglaterra, e Alemanha,
chagando ao Direito natural racional, exigência da razão humana.
 25

O fundador da escola é Francisco de Vitoria, que aludia a existência

de uma lei natural comum a cristãos e pagãos, descaracterizando a “guerra justa”.

de disputa e condenação de certas práticas da conquista. [...]. O discurso de

Vitória funda-se na autoridade e na razão. Para ele, o tratamento humanitário
e justo dos seres humanos diferentes (em religião, em etnia, em cultura) já
era conhecido na evolução da história espanhola. Apelou, tanto para
argumentos de autoridade, quanto para uma leitura histórica da tradição
hispânica. Sua discussão é candente e diz respeito não à conformidade de
textos, mas à conformidade com princípios racionais. [...] Seu tema central é
o da liberdade natural dos índios e a questão da guerra justa. (LOPES, José
Reinaldo de Lima. O Direito na História. p.184)

Mas para muitos o grande pensador desta escola foi Francisco Suarez,
retomando a tripartição tomística que distingue a lei eterna, da lei natural e da lei humana, ele
identifica também a normatividade como manifestação divina e por abordar a questão do
poder político como vontade natural do povo e como manifestação social da comunidade,
mesmo com a origem em Deus, Suarez é visto como precursor do contratualismo.

4.3.2 Escola Clássica do Direito Natural Racionalista.

E a segunda manifestação das idéias mais representativas

juridicamente durante o século XVII, e essa segunda manifestação é a Escola Racionalista do
Direito Natural, que teve como base o jusnaturalismo da Holanda, Inglaterra e da Alemanha.
Tendo como princípios gerais do jusnaturalismo como paradigma
teórico que vai do século XVI ao XVIII,
a) fundamentação do Direito na natureza humana;
b) identificação entre Direito natural e Direito da razão;
c) existência de direitos naturais inatos, invioláveis e imprescritíveis,
que atuam como princípios de validez do Direito positivo;
d) possível construção de um sistema completo de Direito natural,
mediante o método axiomático-dedutivo;
e) invocação do estado de natureza como suposto racional para
explicar a origem do Estado;
 26

f) adoção do contrato social como instrumento jurídico destinado a

constituir o Estado. (LEVAGGI, Aberlado. Manual da Historia Del Derecho Argentino.
p.117)
Tais temas são fundamentados no desenvolvimento do jusnaturalismo
da época, compreendendo o estado de natureza (ponto de partida), a sociedade civil (ponto de
chegado) e o contrato social (meio de se passar do estado de natureza para a sociedade civil.
O estado de natureza é o primeiro pressuposto do jusnaturalismo
moderno, que é a ausência de uma sociedade organizada, de um Estado, dos homens vivendo
sob as leis naturais.
O segundo pressuposto é o do contrato social, que é o resultado do
livre acordo entre os homens, que assim constituem um Estado e uma autoridade.
E o terceiro pressuposto é a sociedade civil que é:

garantia dos direitos naturais, de maneira que sua falta de proteção [...] ou
sua violação direta por parte do Estado haveria de constituir uma quebra do
contrato social que deixaria os súditos em liberdade de desobedecer e opor-
se ao poder.

O primórdio da Escola Clássica do Direito Natural está na obra de

Hugo Grócio, “O Direito da Guerra e da Paz”, e interpretes contemporâneo reconhecem o
autor não só o criador da nova doutrina do direito natural racionalista, mas também de uma
visão de um Direito Internacional, em suma a sua preocupação está em um Direito Natural
concreto que venha a servir de ordenação para a vida dos povos e para a convivência dos
Estados.

4.3.3 Filosofia Jurídica na Inglaterra do Século XVII.

A vida inglesa da época, século XVII, é marcada por duas revoluções

(1648 e 1688), mas a que nos interessa no momento é a Revolução Gloriosa (1688), da onde
duas grandes correntes se chocam, uma absolutista, representada por Thomas Hobbes, e outra
liberal, representada por John Locke.
Hobbes desenvolve seu pensamento propugnado de idéias
voluntaristas e legalistas, não ignora o direito natural, porém, contrario a correntes filosóficas
como a escolástica e os contratualistas da sua época, já que possuía uma idéia do homem mau
por natureza. Assim nas suas obras, De Cive, The Elements of Law Natural and Politic e
Leviathan, constroem uma doutrina política que justifica o absolutismo e o governo
 27

monárquico, da prioridade as leis civis emanadas do Estado soberano e por ele positivadas, já
que as leis da natureza só obrigam em foro interno, já que não há uma autoridade coercitiva,
então só as leis positivadas podem garantir o bem maior, para Hobbes, que é a vida.
Assim, partindo para o lado liberal, a viés de Hobbes, está John
Locke, que chega ao ápice da sua produção filosófico-política com a obra, Dos Tratados
sobre o Governo, onde discute sobre o estado de natureza, contrato social, governo civil, a
propriedade e o Direito Natural, o estado de natureza de Locke, que é bem diferente do de
Hobbes, não é um estado de licenciosidade já que o homem segue a razão e cada homem pode
punir quem viola a lei da natureza (razão), os indivíduos possuem o direito a vida, ao trabalho
e a propriedade. O poder político é a vontade da maioria da sociedade civil, e o contrato social
vem como limite do poder do estado, para assim garantir os direitos naturais individuais.

contrato lockiano tem então um objetivo fundamental de preservação:

trata-se de garantir estes direitos naturais no direito positivo. Para
existir, uma autoridade pública deve ser investida. Mas esta se verá
estreitamente ligada aos direitos que deverá garantir: se ela abusa do
poder que lhe foi confiado, o povo conserva permanentemente a
possibilidade legítima de reconquistar sua soberania. (BELLIER,
Jean-Cassien; MARYIOLI, Aglaé Historia da Filosofia do Direito.
p.146)

Este é o cenário inglês em que há a diminuição do Direito natural em

favor do Direito positivo e da vontade do poder soberano.

4.3.4 Os Clássicos Alemães do Direito Natural.

Na Alemanha, entre o século XVII e o XVIII, que possivelmente a

doutrina do jusnaturalismo racionalista tenha alcançado sua maior repercussão e
sistematização. Sua adesão encontrou plena aceitação em um fim grupo de pensadores
universitária formados na melhor tradição luteranista e que, em algumas vezes,
desempenharam funções de conselheiros políticos. Esses teóricos do jusnaturalismo
assumiram posições libertárias em relação aos conflitos e às imposições religiosas da época.
Um dos nomes mais expressivos do Direito natural racionalista, na
Alemanha, foi Samuel Pufendorf (1632-1694), professor nas universidades de Heidelberg e
Lund (Suécia). Tendo em conta e transpondo a herança de Grócio e Hobbes, desenvolve uma
teoria secularizada e autônoma de jusnaturalisnto, desvinculada da tradição escolástica e da
teologia moral luterana.
 28

o primeiro filósofo moderno do Direito que não só esboçou, senão que

elaborou um sistema compreensivo de Direito natural. Dentro do marco
desta sistematização, que abarca a totalidade do direito, atribuiu-se ao direito
internacional uma forma de grande influência, como direito natural puro. [...]
é significativa a insistência de Pufendorf em que é a paz, e não a guerra, o
estado natural do homem. (FRIEDRICH La Filosofia Del Derecho p. 170-
171)

É certo que com a racionalização do jusnaturalismo, este acaba dando

sustentação às formulações doutrinárias acerca do Estado e do Direito na Alemanha. Em tal
cenário teórico vinculado aos imperativos de sistematização e secularização, toma-se natural a
evolução de caráter mais prático na direção do ideário iluminista.
No encerramento do período não se poderia esquecer de mencionar
dois pensadores que trataram, direta ou indiretamente, de questões jus filosóficas, como
Spinoza e Vattel. Holandês de família judaica, Baruch Spinoza (1632-1677), autor de uma
Ética e de uma obra incompleta Tratado Teológico Político (1670), aproximando-se de
Hobbes, formulou uma interpretação imanentista do Direito a partir da idealização do
conceito de poder.

Não resta dúvida de que os princípios racionalistas do Direito natural dos

séculos XVII e XVIII impulsionaram inúmeros acontecimentos sociais em
diversas instituições políticas, bem como engendraram a justificativa
ideológica para o crescente processo das codificações. Logo, a doutrina do
jusracionalismo teve uma importância não apenas teórico- filosófica, mas,
sobretudo, prática, pois se ofereceu como instrumental metodológico “para
limitar o absolutismo reinante, assim como para ‘racionalizá-lo.” As
autoridades constitutivas de alguns dos principais Estados encontraram no
racionalismo e na sistematicidade do Direito natural “os instrumentos para a
unificação e a superação das práticas herdadas do feudalismo, da
aristocracia” e das convicções religiosas ortodoxas. (WOLKMER, Antonio
Carlos. Síntese de uma História das Idéias Jurídicas, Florianópolis,
Fundação Boiteux, p.149)

4.4 Iluminismo, Racionalismo e Pensamento Jurídico Pós-revolução.

4.4.1 Iluminismo e Ideologia Jurídica do Século XVIII.

O século XVIII é inaugurado por um cenário político que consolida a

legitimação do Estado Absolutista, quer pela origem divina do poder, quer por fundamentos
jusfilosóficos, assentados em teses contratualistas e em modelos teóricos racionalistas.
 29

Já na Inglaterra, as teorias políticas de John Locke foram precursoras

do Iluminismo, enquanto na Escócia importantes avanços científicos, filosóficos e
econômicos foram defendidos por pensadores como David Hume e Adam Smith.
Para os adeptos do Iluminismo todos os aspectos da vida deveriam ser
submetidos à crítica, inclusive desmascarar as instituições tradicionais (governo absolutista,
Igreja e Judiciário) que não só eram Irracionais, mas, sobretudo, era contrário à natureza dó
homem, porque o impediam que este crescesse e realizasse suas potencialidades. Assim foram
combatidas todas as formas de superstição intolerância; privilégios de nascimento e falta de
liberdade.

pensamento filosófico que era original em sua totalidade, pois só com

respeito ao conteúdo seguiu dependendo das elucubrações dos séculos
precedentes. Sem dúvida que suas construções [...] erigiram-se sobre os
cimentos colocados por pensadores do século XVIII — Descartes, Spinoza,
Leibniz, Bacon, Hobbes y Locke —, reelaborando suas idéias principais,
mas, nesta mesma reelaboração, apareceram um novo significado e novas
perspectivas. (ZEITUN, Irving M. p. 14)

Com relação aos efeitos do iluminismo sobre a teoria jurídica do

século XVIII, parecem claras aproximações entre ambas, particularmente com o chamamento
da razão e com a aspiração ao universalismo, culminando, ora no reformismo político-jurídico
moderado incorporado por monarquias absolutistas (Alemanha, Áustria), ora na via
revolucionária que culmina com a experiência francesa, instrumentalizando a função do
espírito iluminista com o ideário jusnaturalista nas célebres declarações de direitos do homem.
Contudo, mais que identidades, existem claras distinções quanto às fontes metodológicas que
incidem sobre Jusracionalismo e Iluminismo: de um lado, a metafísica racionalista e as
deduções formalistas; de outro, a exaltação ao cientificismo experimental.

Em verdade, o Direito natural que emerge da “época das luzes” —

engendrado nos princípios da liberdade, tolerância e crítica — expressa a
tendência de novas idéias, simbolizadoras de exigências humanistas que se
opõem radicalmente às práticas dominantes de tortura, delitos de magia,
processos de bruxaria e penas de morte. (Observar: CANNATA, Cano
Augusto, p. 174; WIEACKER, Franz. p. 353)

4.4.2 Reação do Historicista ao Racionalismo Abstrato.

 30

Em que pesem a predominância e o reflexo da cultura iluminista ao

longo do século XVIII há de se considerar o romantismo como o movimento mais
significativo de reação a filosofia do esclarecimento Diante dos excessos do racionalismo e do
saber enciclopédico, o romantismo defende o culto à natureza, ao sentimentalismo e à
liberdade sem regras. Na Alemanha, berço do romantismo filosófico e entre seus pensa dores
(Fichte, schelling, Hegel) o acabou adotando um forte caráter nacionalista contrária ao
imperialismo napoleônico.

que se manifestaram contrários ao racionalismo abstrato e à tradição do

contratualismo social vigentes. Tratava-se de estudar o homem, a sociedade
humana e o próprio Direito não mais através de métodos especulativos,
idealizações e princípios racionais, mas através da análise histórica e
comparativa. (WOLKMER, Antonio Carlos. Síntese de uma História das
Idéias Jurídicas, Florianópolis, Fundação Boiteux, p.155-156)

O primeiro deles foi o napolitano Giambattista Vico (1668- 1744),

autor de Principii di una Scienza Nuova intorno alia Comune Natura de Nazioni que,
cultivava um pensamento vasto e genial, ainda que sua exposição se apresentasse comumente
confusa e densa. Quanto à teoria do Direito, Vico rejeita o jusnaturalismo racionalista eterno e
fora da história, propondo em seu lugar uma doutrina historicista do Direito nesse aspecto,
deixa clara a distinção entre um “direito natural dos filósofos”, deduzido da razão, e um
“direito natural das gentes”, que provém, historicamente, dos costumes comuns das nações.
Diz, com razão, Pebes-Barba que “esta valorização da lei, no século
XVIII, a converterá no principal mecanismo racional de que dispõe o poder para organizar a
sociedade, e assim, o Direito será cada vez mais Direito estatal, e ao mesmo tempo, a lei é um
instrumento que progressivamente vai regulando o exercício do poder, limitando-o com suas
regras.

4.4.3 Pensamento Francês Iluminista e Rousseau.

Foi na França do absolutismo monárquico que o movimento

iluminista alcançou seu maior florescimento e radicalismo. Os filósofos acreditavam na
supremacia da razão, mas desde que utilizada para fins práticos, objetivando a crítica às
superstições, à intolerância e às injustiças sociais. Os principais pensadores franceses da
época, que instituíram e aderiram ao “enciclopedismo”, expressao mais autêntica do espírito
da ilustração francesa, criaram o “seu ideal de explicação e compreensão segundo o modelo
 31

das ciências naturais”. Não se inspiraram em Descartes, mas buscaram elementos advindos do
empirismo de Newton, “cujo método não era a dedução pura, mas a análise” rigorosamente
científica.
A filosofia política e jurídica de Rousseau contida em O Contrato
Social está exposta ao longo de quatro livros, subdivididos, cada qual, em diversos capítulos.
No primeiro livro, Rousseau descreve o estado de natureza, a necessidade de se remontar à
primeira convenção, a formação do pacto social, à força legitimadora da “vontade geral” e a
aquisição da liberdade civil. Certamente, a tese central da obra está no capítulo VI, em que
Rousseau discorre sobe a necessidade de se deixar o “estado de natureza”, criando clausulas
que assegurem:

à sociedade uma tal forma que o homem recupere nela a própria natureza, ou
seja, encontrar uma forma de estado em que a lei civil tenha o mesmo valor
que a natural, e em que os direitos subjetivos civis sejam a restituição ao
indivíduo, convertido em cidadão, de seus direitos inatos. (FASSÕ, Guido,
p. 243).

Já, no segundo livro, Rousseau vincula diretamente proposta do

contrato social com a noção de soberania de exercício da “vontade geral”. Toda sociedade só
pode realmente existir quando os interesses de todos se harmonizem, sendo a “vontade geral”
o pólo de encontro entre interesses da sociedade e os interesses dos particulares. No final do
segundo livro, Rousseau examina os fins e os diversos sistemas de legislação, alem da divisão
das leis. A questão central levantada aqui é indagação sobre qual deve ser a finalidade de todo
o sistema de legislação. Para o autor, a legislação deve objetivar a liberdade e a igualdade.
Portanto, é “a liberdade, porque toda dependência particular é outro tanto de força tirada ao
corpo do Estado; a igualdade, porque a liberdade não pode existir em ela.”

Em suma, fica claro que as poucas assertivas rousseanianas que motivaram

pensar urna filosofia jurídica encontram-se nos: dois primeiros livros do
Contrato Social, assim como suas considerações críticas ao Direito Natural e
aos jusnaturalistas aparecem, particularmente, no prefácio do Discurso sobre
a Desigualdade. (Consultar, a respeito: ROUSSEAU, Jean-Jacques. Discurso
sobre a Desigualdade. p: 233-238.)

4.4.4 Criticismo Alemão e Reformismo Iluminista Italiano

 32

Inegavelmente, uma das construções mais vigorosas e influentes do

pensamento filosófico moderno encontra-se em Immanuel Kant (1724-1804), responsável por
uma admirável síntese das grandes tradições epistemológicas que chegaram até o século VIII,
ou seja, de um lado, o racionalismo de matriz germânica proveniente de Leibniz, que foi
difundido por Christian Wolff; de outro, o empirismo inglês de Locke e 1-lume, mas sem
deixar de absorver certos traços do sentimentalismo de Rousseau. As reflexões kantianas
acerca da crítica do conhecimento e da busca de verdade pela razão permitiram repensar, com
profundidade, toda a filosofia jurídica e política de sua época. Certamente, ao incorporar a
doutrina do contrato social e ü concepção do Direito à liberdade de Rousseau, o filosofo
Konigsberg desenvolve a formulação mais acabada e mais técnica de uma filosofia moral
racionalista para a modernidade.
Antes de mais nada, importa ter claras as noções chaves de Kant sobre
“metafísica” e “costumes”. Valem aqui os esclarecimentos de Norberto Bobbio, para quem o
sentido kantiano de “metafísica” é sempre não-fisíco, não derivado da experiência ou de
fontes empíricas, mas “um saber a priori, derivado do intelecto puro e da razão pura [...],
saber filosófico puro. Já O significado de “costume” engloba “aquela complexidade de regras
de conduta ou de leis (no sentido mais geral da palavra) que disciplinam a ação do ser
humano.

Em síntese, para Kant, o Direito incorpora e expressa “condições formais,

que permitem a coexistência dos arbítrios (ou seja, a vontade dirigida a um
fim com a consciência poder consegui-lo) de todos os indivíduos
particulares [...], coordenando a liberdade de cada um com o do outro, de
maneira que as liberdades externas de todos possam coexistir segundo uma
lei universal.” (FASSÔ, Guido. p. 270.)

Não menos relevante para a filosofia jurídica pós kantiana é a figura

do pensador C. W. F. Hegel (1770-1831), que desenvolve um sistema filosófico universal e
idealista com repercussão no campo do Direito. Trata-se de uma grandiosa elaboração que
projeta toda a realidade — e nela o próprio pensar jurídico — no espírito absoluto e na ética
concreta universal. Certamente uma construção racional que situa o Direito no âmbito da
filosofia da historia da exaltação do Estado ético. O caráter polêmico do opúsculo redigido
pelo Marquês de Beccaria não passou despercebido para filósofos da época, como Immanuel
Kant. Como relembra Del Vecchio, Kant havia reprovado o humanismo sentimental do
milanês.
 33

Convém assinalar, para concluir o reformismo iluminista italiano, o

nome de Cayetano Filangieri (1752-1788), que deixou um pretensioso e inacabado tratado
acerca da Scienza deita Legislazione (1780-1785), composto por oito volumes. Suas
formulações reformistas são aquelas que mais expressam, na Itália da época, os defeitos e os
excessos do abstracionismo racionalista. Contudo, como escreve Fassô, não se pode deixar de
reconhecer que ele foi o “iniciador de uma reforma geral da legislação fundada sobre
princípios filosóficos [...] Certamente que “muitas das reformas legislativas propostas por
Filangieri respondiam efetivamente às exigências de seu tempo, sobretudo, no campo do
Direito e do Processo Penal, assim como no âmbito dos Direitos reais.

4.4.5 Filosofia Jurídica Escocesa e Ang1osaxônica.

Enquanto na França dos enciclopedistas e da Revolução Francesa as

concepções políticas e sociais nortearam-se por rupturas radicais e por fortes manifestações
ideológicas, o norte da Europa, particularmente a Inglaterra, vive uma experiência
institucional mais moderada e linear. A tradição política e cultural inglesa não registra um
processo revolucionário, extremo de derrubada do absolutismo monárquico como no caso
francês, pois a vitória do Parlamento sobre o rei foi alcançada através de uma guerra civil,
assumindo características mais liberais e constitucionalistas. Em todo caso, se houve
resistência conservadora por parte de certos intelectuais como Edmund Burke (1727-1797)
em defesa da tradição britânica, claramente expresso em suas “Reflexões sobre a Revolução
Francesa”, outros como os escoceses David Hume e Adam Smith não se abstiveram de
incorporar teses iluministas, nem de se lançarem como arautos do progresso humano e
científico. Certamente que tais autores contribuíram muito mais com a filosofia, com a
política e com a economia do que propriamente com a filosofia do direito.
Dentre todos os vultos, o de maior destaque para a teoria jurídica
inglesa foi o jurista e magistrado William Blackstone (1723-1780), autor dos “Commentaries
on the Law of England” e que delineou, com suas interpretações, influências marcantes no
Direito inglês vigente na metrópole e nas suas diversas colônias da América.

Finalmente, a conclusão a que se pode chegar com referência ao século

XVIII é o inegável desenvolvimento de seu Direito, marcado pela
consolidação histórica de um processo de racionalização, da afirmação de
unia cultura individualista e liberal, da distinção entre o Direito e a moral, e
da progressiva secularização do Direito rumo à unicidade e à positivação.
 34

Não resta dúvida, como acresce apropriadamente Peces-Barba, que a

tendência para a positivação do jusnaturalismo racionalista, que permanecerá
como ideologia jurídica da ilustração, dará lugar, no próprio século, a dois
movimentos de racionalização do Direito: a codificação no Direito Privado e
o Constitucionalismo no Direito Público. As Constituições serão os espaços
naturais de organização dos direitos e de suas garantias, junto com a
organização dos poderes, as formas de produção normativa e dos fins da
sociedade política. (WOLKMER, Antonio Carlos. Síntese de uma História
das Idéias Jurídicas, Florianópolis, Fundação Boiteux, p.187; PECES-
BARBA MARTINEZ, Gregorio (Dir.). História de los Derechos
Fundamentaies. p. 116)

4.5 Fundamentos e Desenvolvimento Histórico do Positivismo Jurídico.

Enquanto na França dos enciclopedistas e da Revolução Francesa as

concepções políticas e sociais nortearam-se por rupturas radicais e por fortes manifestações
ideológicas, no norte da Europa, particularmente a Inglaterra, vive uma experiência
institucional mais moderada e linear. A tradição política e cultural inglesa não registra um
processo revolucionário, extremo de derrubada do absolutismo monárquico como no caso
francês, pois a vitória do Parlamento sobre o rei foi alcançada através de uma guerra civil,
assumindo características mais liberais e constitucionalistas. Em todo caso, se houve
resistência conservadora por parte de certos intelectuais como Edmund Burke (1727-1797)
em defesa da tradição britânica, claramente expresso em suas “Reflexões sobre a Revolução
Francesa”, outros como os escoceses David Hume e Adam Smith não se abstiveram de
incorporar teses iluministas, nem de se lançarem como arautos do progresso humano e
científico. Certamente que tais autores contribuíram muito mais com a filosofia, com a
política e com a economia do que propriamente com a filosofia do direito.
Nessa ordem de considerações, cabe, por fim, destacar que
manifestação mais completa e vigorosa de positivismo jurídico na Alemanha, a partir da
metade do século XIX, foi a corrente da Teoria Geral do Direito, dominante principalmente
entre civilistas. Tratava-se da máxima expressão da doutrina jurídica positivista, incorporando
o conceitualismo com o formalismo dogmático e voltando-se para o exame dos princípios
gerais dos diversos setores do ordenamento jurídico institucionalizado. Muitos de seus
interpretes como Adolf Merkel (1836-1896), Ernest Bierling (1841-1919), Karl Binding
(1840- 1920) e Karl Bergbohm (1849-1927), ao defenderem concepções lógico-sistemáticas
rigidamente técnicas, desprezam o papel da filosofia do Direito e inclinam-se enfaticamente
por uma ciência positiva do Direito. Com efeito, lembra Guido Fasso, foi o jurista Adolf
 35

Merkel quem primeiramente proclamou o fim da filosofia do Direito e a substituição da

mesma pela teoria geral, em artigo do ano 1874, denominado sobre as relações entre filosofia
do Direito e ciência positiva do Direito, e que se pode considerar como o manifesto do
positivismo jurídico. Embora se atribuísse à Merkel a criação da Allsgemeine Rechtslehre, foi
o jurista Karl Bergbohm o mais extremado crítico das teses jusnaturalistas. Em sua obra
publicada em 1892, Jurisprudenz und Rechtsphilosoplzie, distinguia o positivismo jurídico do
conhecimento filosófico, descartando qualquer análise de teor filosófico no Direito,
reconhecendo tão-somente o estudo do Direito enquanto Direito positivo. Assim, algumas de
suas proposições mais radicais estavam presentes nos argumentos de que somente o Direito
positivo poderia ser considerado como Direito. O restante, que incidia na esfera dos valores
éticos, das convicções subjetivas e das considerações teleológicas, deveria ser excluído. Tal
reconhecimento axiomático implicava obediência incondicional ao Direito positivo e restrita a
interpretação lógico-gramatical da lei.

4.6 Tendências Jurídicas Antiformalistas e Materialistas em Fins do Século

XIX.

4.6.1 Reações e Alternativas Interpretativas ao Formalismo Positivista.

Vale lembrar, uma vez mais, que a teoria jurídica no século XIX é
marcada, principalmente, ora pelo exegetismo francês, ora pelo pandectismo germânico, sem
desconsiderar igualmente as incursões analítica dos ingleses.
A influência francesa engendrada pelo caráter sagrado do Código Napoleônico favorece o
espírito para um rigoroso positivismo, enquanto na Alemanha, a reação à codificação de tipo
francês volta-se para a sistematicidade das construções conceituais romanísticas. Não é de se
estranhar que, num cenário dominado pelo positivismo jurídico formalista, diversas reações
sociais e políticas provenientes da sociedade começassem a afetar o discurso e a prática dos
juristas. O desenvolvimento do capitalismo, os novos interesses e conflitos das massas
populares e os progressos científicos gerados pela etapa posterior da revolução industrial
impulsionaram o surgimento de interpretações que questionavam o rigor conceitualista e o
distanciamento da teoria jurídica da dinâmica social.

Direito de coação social acha-se somente nas mãos do Estado; é o seu

monopólio absoluto. Toda associação que queira fazer valer os seus direitos
 36

contra os seus membros, mediante a força, deve recorrer ao Estado, e este

fixa as condições segundo as quais presta o seu concurso. Em outros tempos,
o Estado é a fonte única do Direito, porque as normas que não podem ser
impostas por ele não constituem ‘regras de direito’. Não há, pois, direito de
associação fora da autoridade do Estado, mas apenas direito de associação
derivado do Estado. Este possui, como é exigido pelo princípio do poder
soberano, a supremacia sobre todas as associações de seu território [...I. (267
JHERING,Rudolf. p. 157; REALE, Miguel. Teoria do Direito e do Estado.
p. 218-219.)

Não se pode deixar de realçar que as posturas metodológicas da

Escola do Direito livre, ainda que um tanto ampla e sem uma sistematização mais rigorosa, ao
propor o abandono da obediência cega à lei positiva e à defesa da liberdade do “intérprete” do
Direito, influenciou inúmeros juristas da Europa. Assim, nos primeiros anos do século XX e
na perspectiva antiformalista não distante do movimento do Direito livre, situam-se, na
própria Alemanha, o historiador e publicista Otto Von Gierke (1841-1921) e o jus filósofo
neokantiano Emil Lask (1875-1915); na França, os civilistas críticos contrários à tradição da
Escola da Exegese, como François Gény (1871-1938), R. Salbille (1855-1922), Georges
Ripert (1880-1959), Leon Dug4it (1859-1928), Maurice Jauriou (1856-1929).

4.6.2 A Filosofia do Direito na Obra de Karl Marx.

É nessa tradição do idealismo dialético (advindo da esquerda

hegeliana) e do materialismo humanista (L. Feurbach) que aparece Karl Marx (1818-1883),
formulador de urna filosofia política fundada na práxis e no intento revolucionário para o
projeto de libertação do homem e de emancipação da sociedade.
Certamente que não há urna formulação acabada do Direito em Marx, pois,
por ser o Direito, parte de uma “superestrutura” ideológica, resultante das
forças produtivas, não possui aquela autonomia filosófica e científica. Seu
conteúdo é reflexo das relações materiais da vida, e conseqüentemente sofre
transformações na medida em que a estrutura da sociedade se modifica.
Dessa feita, para Marx, o espaço das relações jurídicas, como as próprias
formas de Estado, [...] não podem ser compreendidas nem a partir de si
mesmas, nem a partir do assim chamado desenvolvimento geral do espírito
humano, mas, pelo contrário, elas se enraízam nas relações materiais de vida
[...]. A totalidade dessas relações de produção forma a estrutura econômica
da sociedade, a base real sobre qual se levanta uma superestrutura jurídica e
política, e à qual correspondem formas sociais determinadas de consciência?
(WOLKMER, Antonio Carlos. Síntese de uma História das Idéias Jurídicas,
Florianópolis, Fundação Boiteux, p.209; MARX, Karl. Para a Crítica da
Economia Política. “Prefácio”. São Paulo: Abril Cultural, 1982. p.25)
 37

Não resta dúvida que se for reestruturar uma filosofia jurídica levando
em conta o pensamento de Marx, alguns aportes temáticos não podem ser deixados de lado,
como a questão da propriedade, a instrumentalização ideológica da lei e a crítica dos direitos
do homem. É evidente, como assinala Carl Friedrich, que “o rechaço radical da propriedade
representa uma posição de máxima importância na relação com a Filosofia do Direito, pois a
propriedade representou um papel central no desenvolvimento desta” filosofia durante os
séculos precedentes. Igualmente, a temática da dimensão ideológica da lei como deformação
ldealista da liberdade e da igualdade assume relevância e não deixa de estar presente numa
filosofia jurídica abstrata de natureza burguesa.
De qualquer forma, a partir da crítica radical marxista aos da direitas
do homem de matriz abstrata, individualista e universal, é possível repensar uma concepção
de filosofia jurídica que se ocupe da realidade social e de uma práxis capaz de contemplar a
emancipação do ser humano.É o que se verá no momento seguinte, quando da apreciação da
obra “A Questão Judaica”.

4.6.2.1 A Questão Judaica e a Filosofia dos Direitos Humanos.

Ainda que, em obras como Para a Crítica da Filosofia do Direito de

Hegel e Crítica ao Programa de Gotha, subjaz preocupações com a realidade jurídica, é,
entretanto, na A Questão Judaica, onde fica mais bem realçada, a crítica aos direitos formais
das sociedades burguesas, presentes nas Declarações Americana e Francesa do século XVIII.
Não obstante seus questionamentos acerca da dimensão ideológica desses direitos
individualistas, Marx não deixou de reconhecer um certo significado prático e relativo dos
mesmos, bem como a necessária distinção entre os direitos referentes ao homem e ao cidadão.
Certamente que o pequeno texto, escrito no outono de 1843, publicado em fevereiro de 1844,
sob forma de um artigo, nos Anais Franco-Alemães, ao criticar os valores do individualismo
egoísta e as forma opressoras de alienação, oferece subsídios para delineai outra filosofia
jurídica humanista na perspectiva marxista.
Preliminarmente, importa esclarecer que A Questão Judaica, por
tratar-se de texto curto, não apresenta uma divisão em capítulos, mas uma parte essencial
acompanhada de alguns tópicos em apêndice que registram o desdobramento da discussão.

Assim, a atribuição dos direitos gerais do homem não deve ser em razão de
professar o judaísmo (ou o cristianismo), pois isso seria privilégio, não
cabendo aos seus adeptos, receber ou outorgar direitos do homem. Na
fundamentação dessa negativa de: concessão de direitos; Marx reproduz os
 38

argumentos de Bauer, ao chamar atenção de que a idéia dos direitos

humanos não é algo inato a6 ser humano, tampouco [...] urna dádiva da
natureza, um presente da história, mas fruto da luta contra o acaso do
nascimento, contra os privilégios que a história, até então, vinha
transmitindo hereditariamente de geração em geração. [...] só pode possuí-
los aquele que os soube adquirir e merecê-los. (WOLKMER, Antonio
Carlos. Síntese de uma História das Idéias Jurídicas, Florianópolis,
Fundação Boiteux, p.214; MARX, Karl. Para a Crítica da Economia Política.
“Prefácio”. São Paulo: Abril Cultural, 1982. p.38)

Importa ter presente que, para os revolucionários de 1789, a

concepção dos direitos humanos expressava uma idéia que fundamentava um discurso
político. Contudo, na medida em que a burguesia chega ao poder e sedimenta sua hegemonia,
os direitos humanos deixam de serem aspirações teóricas idealizadas para adquirirem
formalização políticas e justificativas específicas incorporadas ao Estado.

Em suma, postas essas formulações e encaminhando- se para o desfecho da

evolução do pensamento jurídico do ocidente, deve-se ainda assinalar, por
derradeiro, que o cenário de fins do século XIX e de princípios do século
XX se caracterizaria pelo surgimento de corrente jus filosófico, por vezes
distinto — ora inspirando-se no kantismo, ora no idealismo hegeliano —
mas que conflui rio combate ao naturalismo determinista e ao mecanicismo
formalista. Sob esse aspecto, cumpre ter presente como à filosofia dos
valores iria contribuir para nova perspectiva ática do problema da ciência
jurídica e da filosofia jurídica de cunho mais culturalista. Na busca por
suprar os reducionismos tecnicistas e os limites do relativismo empirista,
surgem as renovações da filosofia jurídica, na primeira metade do século
XX, através do neokantismo alemão (Emil Lask, Rudolf Stamniler) e do
criticismo neo-idealista Italiano. (WOLKMER, Antonio Carlos. Síntese de
uma História das Idéias Jurídicas, Florianópolis, Fundação Boiteux, p.220;
FASSÕ, Guido. Op. cit., p 184-185)
 39

Conclusão.

Em suma, a obra “Síntese de uma História das Idéias Jurídicas. Da

antigüidade clássica à modernidade” revela que, além de ocupar-se em fazer
uma releitura crítica da historicidade das idéias jurídicas, seu conteúdo
permite avançar na direção de conceber o Direito ora como lugar de luta,
resistência e combate, ora como instrumento de viabilização da justiça, do
bem comum e da dignidade humana. É o Direito projetado como
instrumental, comprometido com a gestação do conhecimento democrático,
pluralista e participativo que sirva a práticas sociais e políticas
emancipadoras.( WOLKMER, Antonio Carlos. Síntese de uma História das
Idéias Jurídicas, Florianópolis, Fundação Boiteux, p.224)
 40

Conclusão Pessoal.

Conforme o propôs na introdução do livro, Síntese de uma historia

das idéias jurídicas, o autor cumpre de uma forma muito didática e leve o seu objetivo, ou
seja, introduzir a historia jurídica mundial, e, além disto, propugnar nos leitores um grande
interesse, o que acaba levando por um aprofundamento posterior, o que o autor facilita e
muito com recomendações de leituras nas notas de rodapé. Toda está síntese é feita sob um
ponto de vista critico, mostrando varias visão de Direito natural e positivo, justiça, entre
outros conceitos, e tudo isto do um modo critico a inserir um ideal de justiça e honestidade
aos leitores do mundo jurídico, o que se faz muito necessário, já que neste mundo se vê muita
falcatrua e maquinações políticas, que muitas vezes são totalmente antiéticas, e com essa
exposição de valores, a juventude acaba por absorver estes e assim criar quem sabe um
mundo jurídico onde não haja desvios antiéticos. Então o Professor Antonio Carlos Wolkmer
 41

com toda a sua sapiência jurídica deixa-nos uma grande obra tanto para os que estão entrando
na vida jurídica, através da introdução a historia jurídica, como para os que já estão no ramo,
através de uma grande síntese, facilitando a busca para trabalhos acadêmicos, podendo, quiçá,
ser considerado um grande índice da historia jurídica.