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I.

Alguna nocin de costumbre

Las personas tienen una idea clara de lo que es la palabra costumbre. Para muchos, la costumbre es conjunto de actitudes que uno hace de manera constante y repetitiva. Segn la Real Academia de la Lengua Espaola (RAE) lo define como hbito, modo habitual de obrar o proceder establecido por la tradicin o por la repeticin de los mismos actos y que puede llegar a adquirir fuerza de precepto. Este concepto atrae diversos conceptos como el hbito, la regla de trato social y el uso general que en esta ocasin es pertinente definirlos para diferenciarlos.

El hbito1 alude a un modo de actuar determinado que no tiene consecuencias jurdicas puesto que corresponde al mbito personal del individuo, como por ejemplo, el baarse diariamente, tomar desayuno por las maanas, salir de compras, etc. Como dice Crdenas y otros autores-, la costumbre no debe ser confundida con el hbito, ya que el primero es un trmino que abarca a un mbito ms general que el ultimo. Para explicarlo, el autor cita los ejemplos propuestos por Adip2. Uno de estos ejemplos es el hbito de fumar de algunos nios y adolescentes pero no se podra decir que generalmente existe la costumbre de fumar. El autor concluye, que mientras los hombres tienen hbitos, los pueblos tienen costumbres.3

La regla o el trato social4 corresponden a un comportamiento externo a nivel social y no tienen carcter de obligatoriedad. La moda, los modales son algunos ejemplos de regla o convencin social5. Autores dicen que corresponden que corresponde a las clases sociales6. Es por esta razn, que el trato social se diferencia de la costumbre ya que el primero expresa aspectos externos, que como consecuencia divide a la sociedad; mientras tanto, la costumbre abarca aspectos ms profundos.

La costumbre general y el uso7 corresponden a las prcticas conjuntas que realiza una sociedad respecto a diversas expectativas sociales (la moral, la religin, la economa, entre otros). Asimismo, con respecto a las fuentes del derecho que necesitan de una estructura de poder-, la relacin que existe entre uso y costumbre es de especie gnero, puesto que el segundo por su sola naturaleza tiene es una estructura de poder. Mientras tanto, el uso no necesariamente tiene carcter jurdico no coercitivo. Muchos autores diferencian dos tipos de uso: el social, que son prcticas realizados por la colectividad y que no tienen carcter jurdico (ir a misa, asistir a una festividad cvica, etc.); y el convencional que puede convertirse en costumbre jurdica cuando su realizacin constante toma un sentido de obligatoriedad por consenso social.

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Dentro de la costumbre general se encuentra la costumbre jurdica. Para que la costumbre general sea parte de las fuentes del Derecho estas tienen que ser costumbres jurdicas las cuales son aquellas normas jurdicas que surgen de la repeticin constante de los individuos que conforman una sociedad y que tiene carcter obligatorio. Por consiguiente, las obliga a cumplir ciertos requisitos8 (el uso generalizado, la condicin obligatoria y la antigedad), as como tambin el respaldo del Estado.

El uso generalizado9 hace que la costumbre sea jurdica debido a que las personas, en general, realicen ciertas actitudes repetitivas. As como menciona Marcial Rubio, generalidad no es lo mismo que universalidad. Las costumbres para que sean jurdicas no necesitan por todos los miembros de una comunidad pero si de la mayora de los individuos en las circunstancias posibles. De ah que el autor hace distinciones con respecto a la generalizacin.

- Costumbre jurdica general: su uso de carcter obligatorio abarca gran parte del territorio nacional. As como los decretos supremos que se basan en normas consuetudinarias y que su obligatoriedad abarca todo el territorio nacional.10 - Costumbre jurdica local: Abarca ciertos sectores del territorio nacional. Como por ejemplo, las realidades de algunas localidades de la sierra y de la selva que en muchas ocasiones contrastan con las de la costa. Sin embargo, en nuestro pas ha tenido que ser aceptada debido a que cada persona o colectividad tiene el derecho a la libertad de expresin, de pensamiento, de culto, entre otros. Y si estos derechos no son reconocidos, entonces se estara actuando en contra de lo que la Constitucin menciona. - Costumbre jurdica comn: Conductas practicadas por los individuos de una colectividad si tener en cuenta su situacin jurdica, econmica, funciones sociales, etc. - Costumbre jurdica especial: Se rige entre grupos determinados de una sociedad ya sea por sus situaciones o caractersticas que lo diferencian de otros grupos. Asi, en una ceremonia de ascenso de los policas o militares, ellos tienen la costumbre de tomar una jarra llena de licor, asimismo, cuando una persona entra preso por primera vez a la crcel siempre los dems reos se encargan en bautizar como de costumbre.

Otro requisito importante para que una costumbre tenga carcter jurdico es la conciencia de obligatoriedad esto quiere decir que las personas tienen la necesidad absoluta, con excepcin de ciertas persona retardados mentales, orates, etc.- de realizar estas actividades en el lugar donde habitan.11 Un ejemplo de ello puede ser los actos morales impuestos y que en nuestro ordenamiento jurdico llaman a estos como buenas

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costumbres-, y que si no son cumplidos, la sociedad, como medida sancionara, excluye o aparta a la persona.

La antigedad, como dice Marcial Rubio consiste en que su prctica tenga una reiteracin extensa a lo largo del tiempo, dentro del mbito correspondiente (Rubio, 2007). Es decir, que para que esta costumbre sea acatada por los miembros de la sociedad se necesita un tiempo necesario y en muchos casos este lapso es extenso.

Por ltimo, cumplidos los requisitos para que la costumbre sea una estructura de poder a travs del uso general de los individuos, la conciencia obligatoria y la antigedad explicados en los prrafos anteriores, consecuentemente, al Estado le corresponde para el bienestar de los ciudadanos- velar para que estas costumbres sean cumplidas y no transgredidas, a travs de diversas instancias como la fuerza legal.12

La costumbre puede ser considerada como norma o como fuente de Derecho y esto trae una ambigedad a nivel terminolgico. La costumbre como fuente de derecho es un proceso de creacin de normas jurdicas13 que puede emanar del poder social. A consecuencia de esto, muchos cuerpos legislativos se basaron en esta fuente como la Constitucin, las leyes, los decretos, las resoluciones, entre otros. La norma jurdica o tambin llamado derecho consuetudinario es el contenido de la norma que emana la costumbre hacia la aplicacin del Derecho. Mientras la costumbre como fuente de Derecho es una idea de la sociedad las normas consuetudinarias son las ideas recogidas y puestas en cuerpo normativo.

Caractersticas: La costumbre jurdica tiene siete caractersticas segn Vctor Garca Toma; as mismo, Marcial Rubio Correa contiene parte de sus caractersticas en ello. Son las siguientes: y y Racionalidad: expresa comportamientos jurdicos relacionados con la razn. Reconocimiento estatal: es una regla emitida por la propia comunidad que estando reconocida como obligatoria por esta, tambin lo est por la organizacin estatal. Este reconocimiento confirma, pero no otorga existencia; no se trata de un acto constitutivo, sino declarativo de su aplicacin. Espontaneidad: es parte de la repeticin de conductas coexistenciales; aqu lo que importa es la aceptacin paulatina de cierta manera de comportarse y su transmisin posterior a otros sujetos del mismo grupo, de manera libre y al margen de la decisin del Estado.

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Sin embargo, para otro autor: la espontaneidad da a la costumbre una adecuacin natural de la conducta a la norma, en la medida en que no es impuesta. (Rubio, 2009). Del mismo modo: Se dice que la costumbre emerge como expresin de vida (Alzamora, 1972); sin embargo, est es incierto y puede que aunque un acontecimiento este caduco o negativa persista por inercia. y Formacin lenta: la costumbre no se constituye en un nico momento nico y preciso; por el contrario, implica un proceso de induccin normativa a partir de conductas generales ejercitadas a lo largo del tiempo. Sin embargo, se dice que es ms bien una induccin normativa a partir de la evaluacin de conductas ejercitadas a lo largo del tiempo por una generalidad de sujetos. (Rubio, 2009). As mismo, la costumbre se va formando lentamente, mas ello no implica necesariamente un origen ancestral ni un lapso determinado (Crdenas, 1998). y Autor no conocido: no hay legislador especfico a quien atribuirle su creacin. Sin embargo, no existe persona a quien atribuir la creacin de la costumbre, ya que se es el grupo social de que se trate el que convierte en norma consuetudinaria (Rubio, 2009). Pero, la presencia de esta caracterstica puede implicar una desventaja para precisar su contenido, mas ello no obsta para precisarla como nota distintiva (Crdenas, 1998). y Evolucin: ofrece un proceso paulatino de mutacin de su contenido en lapsos relativamente extensos, lo que supone su adaptacin pragmtica a las necesidades socio histricas. En este punto se advierte un contradiccin pues si la
costumbre evoluciona y se adapta pragmticamente a la poca en que se ejercita no se entiende cmo es que pueda tambin devenir en obsoleta (Crdenas, 1998). Sin embrago, esta caracterstica limita el uso de la costumbre y obliga a una revisin cuidadosa de sus requisitos, contenido normativo y adecuacin a la realidad social, para apreciar cabalmente sus dimensiones en un momento y lugar dados. (Rubio, 2009).

Imprecisin: carece de los contornos normativos exactos, claros y precisos que tiene la ley. Es notoria la imposibilidad de determinar con exactitud su contenido normativo. Por ello, probar que la costumbre existe y que su norma prescribe una consecuencia dada ante la verificacin de un supuesto determinado, no es tarea fcil. (Rubio, 2009). Podemos mencionar que la bsqueda de seguridad y precisin ha llevado a veces a la redaccin escrita del contenido de las costumbre. Segn Crdenas, tambin existen estas dems caractersticas aparte de las ya mencionadas Formacin tacita: la costumbre se manifiesta implcitamente por naturaleza, ya que no necesita ser promulgada mediante los smbolos. Particularismo: las costumbres se limitan por lo general a un mbito geogrfico, social, profesional, etc. Representatividad social: las costumbres reflejan las ideas y concepciones vigentes en un grupo determinado.

y y

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Elementos: La costumbre jurdica tiene dos elementos constitutivos: a. Elemento material: consiste en su prctica frecuente y reiterada efectuada dentro de una dimensin espacio- temporal determinada, por la generalidad de las personas para hacer vida en comn en el que las personas que se rigen por la
costumbre jurdica, en los hechos reiteran de manera conjunta, constante y uniforme un conjunto de pautas emanadas de ellas mismas(Rubio, 1993). En la prctica se ha llegado a fomentar una actitud tico- jurdica con cierto grado de estabilidad. (Ross, 1964).

b. Elemento espiritual: es la conciencia de la obligatoriedad de la costumbre; es decir, es parte de la conviccin colectiva de que la costumbre tenga que cumplirse por necesidad de conveniencia social (Alzamora, 1972). Debe sealarse que los elementos material y espiritual expresan una realidad imprescindible; conforman las dos caras de una misma moneda. Clasificacin: La doctrina clasifica a la costumbre jurdica de dos maneras: 1.- En relacin con la ley a. Costumbre secundum legem: est regulada y establecida por la ley. Esta modalidad se verifica en tres casos: cuando la practica interpreta el sentido de la ley, cuando la norma escrita incorpora una
costumbre jurdica dentro de su texto y cuando legislativamente se autoriza o remite la solucin de un problema coexistencial a los alcances de la costumbre.(Garca, 2007)

b. Costumbre praeter legem: sirve para suplir los vacios legales del texto positivo en general, regulando situaciones no previstas por este, pero sin contradecir sus alcances. En el cdigo civil, seala un ejemplo como la de hacer cola(Ruiz, 1980) c. Costumbre contra legem: es la prctica social que contradice el texto expreso de una disposicin legislativa. Tiene dos variedades: la desuetuedo y la costumbre abrogatoria. La desuetudo trata de la reiterada falta de aplicacin de las consecuencias previstas pro una norma escrita; sin embargo, no se trata de un acto, ni de un hecho, sino de la creencia o la ausencia absoluta de hechos y actos. La costumbre abrogatoria es una prctica que aparece en oposicin expresa e intencionada a una ley, para reemplazarla. Sin embargo, carece de fuerza legal para destruir los efectos de la ley, pero tiene la imperatividad de la realidad.

2.- En relacin con su mbito organizacin Se observan dos tipos: la costumbre estatal y la costumbre social. y La costumbre estatal: surge del cuerpo poltico y se aplica en el mbito territorial del Estado. y La costumbre social: surge de las comunidades tnicas.

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II.

Las Ventajas de la Costumbre


A. La Costumbre como expresin social

La costumbre es un producto social y como tal, debe ser tomado en cuenta por el legislador al dictar las leyes. Un legislador prudente toma en cuenta la realidad social y las costumbres imperantes. Segn Savigni, costumbre no es sino el producto espontneo del devenir social, y no es la nica fuente de inspiracin del legislador.

Por formarse lentamente, al no alcanzar la jerarqua de costumbre sino por eleccin inconsciente, pero repetida sin cesar por la sociedad, el uso corresponde exactamente a las ideas morales, a las necesidades econmicas y sociales del grupo (Mazeaud Lchions de derecho civil).

De ah que se diga que ella seala el camino a la ley.

La costumbre, sin embargo, tuvo en la tradicin romana-canonstica un sitial importante, pues fundaba su valor jurdico en el prestigio del sujeto poltico a quien debe su existencia: el pueblo, considerado, por excelencia, como el rgano tpico de produccin jurdica.

Bajo este aspecto, el Derecho consuetudinario no se distingue del Derecho legislativo: el fundamento de su fuerza es el mismo, es decir, la voluntad popular. La diferencia es simplemente de postura: en la formacin de la ley la voluntad del pueblo es expresa (directa o indirectamente); en la formacin de la costumbre, tcita. As formulada la costumbre, se presenta como una prctica producida de abajo a arriba; hbito y uso que a fuerza de ser repetido e imitado por otros individuos, a consecuencia de la misma precisin e idntica exigencia, termina convertida en la direccin comn para todos, adquiriendo por resultado lgico naturaleza de ley. Jus consuetudine firmatum, consuetudo in legem veniens.

La aplicacin de la costumbre como fuente de Derecho en nuestro pas no es una idea anacrnica sino ms bien una exigencia social. Al margen de un acendrado positivismo y discusiones doctrinarias, lo cierto es que, en la prctica, la costumbre es fuente de Derecho en la resolucin de diversos conflictos sociales. Ellos se deben no tanto al desconocimiento como a la ineficacia y rechazo hacia una ley ajena a nuestra propia identidad. La costumbre, por su vinculacin estrecha con su medio social, puede tener un esencial carcter suplementario, complementario y hasta correctiva de la ley. El problema no es la costumbre, sino la ley. B. Los diversos usos de la Costumbre

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Costumbres populares de uso Es una prctica que no puede tener trascendencia jurdica. Pero la prctica puede convertirse en costumbre si las personas eran conscientes de su obligatoria. 3 tipos de uso: locales, profesionales y convencionales:

Hay

Las Costumbres Locales Ellas tienen sus races en una regin en particular. La costumbre aqu no pretende ser un mbito limitado, definido por una ubicacin geogrfica especfica. En la actualidad, las costumbres todava se observan principalmente en la tierra, las zonas rurales, y la referencia del cdigo civil para el uso de las instalaciones para determinar algunas reglas ex. la altura de las vallas y la distancia de plantacin. La Prctica Profesional Se desarrollan en una profesin y tienden a regular las relaciones de los miembros de una profesin en su ejercicio. En la actualidad, estas "prcticas comerciales" son importantes en el derecho comercial y derecho laboral. Los Usos Convencionales Estn destinados a regir las relaciones contractuales entre particulares: se puede determinar los contratos en ciertas obligaciones secundarias que quedan implcitos. Las costumbres se aprenden la tradicin jurdica y son de dos tipos: las mximas legales y los principios generales del derecho.

Las costumbres acadmicas son de tradicin jurdica y son de dos tipos: las mximas legales y los principios generales del Derecho. Las Legales Mximas Tambin conocido adagios, mximas son frmulas legales elaborados por la doctrina o la jurisprudencia. Ellos son muy antiguos y estn destinadas a resumir y hacer que hablar de las reglas comnmente aceptadas del derecho. Por lo tanto adagios se han redactado en latn. Los Principios Generales del Derecho Algunos de estos principios tienen un valor jurdico universal y son comunes a menudo por ejemplo, los sistemas jurdicos occidentales. "Nadie puede hacerse rico a costa de los dems con total impunidad."

C. La Costumbre como fuente de Derecho 1) La Costumbre como primera fuente histrica de Derecho

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En sus versiones ms primitivas, el Derecho estuvo conformado por costumbres. No muy lejanas en el tiempo, en la historia de los pueblos hubo recopilaciones de costumbres con fuerza jurdica.

Hace muy poco, la costumbre tuvo un rol encumbrado dentro del Derecho. Fueron el desarrollo del Estado moderno y la legislacin consiguiente los que hicieron pasar a la costumbre a un segundo y subordinado plano del que no sale an.

Somos herederos recientes de esta evolucin y por lo tanto nuestro sistema jurdico est preponderantemente compuesto por la normatividad que producen los rganos del Estado en sus diversas competencias. Sin embargo, en los ltimos decenios se puede apreciar una revalorizacin de los aspectos consuetudinarios del Derecho, pasada ya la ola del positivismo jurdico como teora excluyente y hegemnica del Derecho. La reconsideracin de la costumbre como fuente de Derecho significa una nueva orientacin del pensar jusfilosfico nacional.

2) La importancia de la Costumbre como fuente de Derecho Enrique Vscovi y Estela Gotusso coinciden en que la costumbre es una importante fuente material del derecho en la medida en que proporciona al legislador normas que ste frecuentemente aprovecha. Desde esta perspectiva la funcin de la costumbre es muy importante ya que a travs de ella se refleja la realidad social, ella responde directamente al inters del grupo en el cual se origina.

Desde una ptica tradicional, la costumbre es la fuente formal de mayor importancia (fuente supletoria) despus de la ley (con la cual hay que coincidir debido a nuestra realidad pluricultural).

El derecho surge desde el momento en que la costumbre deja de ser el efecto de actitudes autnomas, para convertirse en socialmente obligatoria. Igualmente, contina siendo una conducta, pero se transforma en un comportamiento regulado por el derecho. Es decir, se desdobla en una regla consuetudinaria. De manera que, la costumbre surge como un hbito social, que se reitera por rutina, por comodidad, o por imitacin hasta que surge la conviccin de que ese suceso frecuente se ha transformado en un acto necesario u obligatorio.

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La propia Constitucin del Estado consagra el respeto a las tradiciones culturales de las comunidades campesinas y nativas; el derecho de estas organizaciones sociales constituye tambin parte de expresiones culturales propias que es necesario respetar dentro de los lmites del orden constitucional no deja de tener relevancia en los pueblos jvenes, en los cuales predominan ms bien las normas locales. En el marco normativo de la legislacin comunal se admite en forma imprecisa la aplicabilidad de la costumbre como fuente de Derecho.

D. Los aspectos positivos de la Costumbre Jurdica 1. Adaptabilidad

La ley puede incurrir en el peligro de apartarse demasiado de la realidad de las situaciones colectivas y fracasar quedando en letra muerta; sea por ambiciosa y futurista o por anquilosarse al no cambiar con la realidad social. La prctica social sortea los problemas del cambio o evolucin en la sociedad; su acomodo al medio facilita su relacin armoniosa con las exigencias sociales. Rejuvenece en el tiempo. La costumbre se adapta espontnea y directamente a las circunstancias sociales a medida que evoluciona; en este sentido, puede posibilitar la creacin de una norma adecuada ms rpidamente a las exigencias sociales. 2. Vitalidad Como lo dice Josserand en su obra: Conflicto entre Ley y Costumbre, mientras el Cdigo Civil envejece, el derecho consuetudinario moderno, en cuanto jurisprudencia, se revitaliza. Su extrema y rica vitalidad hace que, como seala Garcia Sayan, sea uno de los planos ms dinmicos del derecho nacional (La otra cara de la justicia).

3. Claridad

Para el maestro Borda, la gran virtud de la ley (su claridad y precisin) se est perdiendo par la mana legiferante de los poderes pblicos; y apunta un hecho muy proprio de una legislacin como la nuestra, menos si la ley no es difundida como se debe; en nuestro pas, un juez de provincia puede tardar aos en conocer de la derogatoria de una ley si acaso llega a conocerla, peor an si gran parte de la poblacin no domina el idioma en que se dicta la ley, o no tiene el suficiente nivel de cultura para entenderla.

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Geny seala que con la costumbre jurdica sucede lo contrario que con la ley: No ofrece dificultad seria para su interpretacin propiamente dicha.

4.

Inters directo de la comunidad

La prctica social refleja los cnones morales y las expectativas econmicas y sociales de la comunidad. La costumbre aparece como repuesta a la inadecuacin al contexto social y a las limitaciones del sistema oficial.

E. La aplicacin prctica de la Costumbre en el ordenamiento jurdico peruano En el caso de la remisin el legislador, conscientemente, se abstiene de regular directamente una materia dejando su ordenacin al Derecho consuetudinario. La remisin a la costumbre puede tener un carcter directo o supletorio.

Se trata de una remisin directa cuando la ley prescribe que una determinada cuestin se regule de acuerdo con lo establecido en la costumbre. Tal es el caso del artculo 1287 del Cdigo Civil al disponer: El uso y la costumbre del pas se tendrn en cuenta para interpretar las ambigedades de los contratos, supliendo en estos la omisin de clusulas que de ordinario suelen establecerse.

En la remisin indirecta, supletoria o subsidiaria, la ley establece que se aplicar la costumbre slo cuando, en relacin con un determinado supuesto, no existan otras normas reguladoras. Ello es lo que acontece, por ejemplo, en el caso del art. 570 del Cdigo Civil, al disponer: Las servidumbres existentes de paso para ganados, conocidas con los nombres de caada, cordel, vereda o cualquier otro, y las de abrevadero, descansadero y majada, se regirn por las ordenanzas y reglamentos del ramo, y en su defecto, por el uso y costumbre del lugar.

La aplicabilidad de la costumbre pese a no contar con el amparo explcito que sera de desear tiene no solo sustento sociolgico o moral, sino tambin jurdico, va la aplicacin de la norma VII del Ttulo Preliminar del Cdigo Civil, la equidad, el respeto a la tradicin de la identidad cultural, la propia naturaleza de la costumbre. Nuestro Cdigo Civil no la reconoce expresamente como fuente, mas hace varias veces remisin a ella y ha consagrado legislativamente instituciones de origen netamente consuetudinario como la unin de hecho, a la que hace referencia el artculo 526 del referido cuerpo de leyes.

Distinta es la situacin en el derecho comercial, como se desprende del artculo 2 del Cdigo de Comercio:

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Los actos de comercio, sean o no comerciantes los que los ejecuten, y estn o no especificados en este cdigo, se regirn por la disposiciones contenidas en l; en su defecto, por los usos del comercio observados generalmente en cada plaza; y a falta de ambas reglas, por las de derecho comn .

Igualmente sucede en el derecho administrativo, donde el artculo VIII del Ttulo Preliminar de la Ley del Procedimiento Administrativo General establece: Las autoridades administrativas no podrn dejar de resolver las cuestiones que se les propongan, por deficiencia de sus fuentes; en tales casos, acudirn a los principios del procedimiento administrativo previstos en esta ley; en su defecto, a otras fuentes supletorias del derecho administrativo, y solo subsidiariamente a estas, a las normas de otros ordenamientos que sean compatibles con su naturaleza y finalidad .

De manera unnime, los tericos de ambas disciplinas establecen como fuentes supletorias a la costumbre y a la jurisprudencia.

F.

La Costumbre como solucin a las lagunas de la Ley

Una ley demasiado adelantada para su contexto social o que haya quedado obsoleta pueda quedar en el vaco, ms precisamente es aqu que la costumbre sirve para orientar al legislador y enrumbar sus disposiciones, teniendo en cuenta la caracterstica precisa y preciosamente vital de la prctica reiterada y constante con carcter jurdico.

La integracin de las lagunas legales mediante la costumbre plantea el problema doctrinal de si ello constituye un supuesto de heterointegracin o de autointegracin del ordenamiento jurdico.

Entendemos por autointegracin el proceso mediante el cual se colma la laguna legal recurriendo a otras normas o principios contenidos en el propio ordenamiento jurdico.

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La heterointegracin tiene lugar cuando la norma o principio necesarios para integrar la laguna jurdica hay que buscarlos, en virtud de la tcnica de la remisin o reenvo, en un ordenamiento jurdico diferente.

Entendida la costumbre como parte integrante del Derecho, del ordenamiento jurdico, ello permite un planteamiento y una explicacin de la significacin del proceso de integracin de las lagunas legales mediante el Derecho consuetudinario.

Desde este punto de vista la remisin a la costumbre para colmar las lagunas de la ley no constituira ya como entiende el positivismo legalista- un supuesto de heterointegracin del ordenamiento jurdico sino un claro ejemplo de autointegracin del mismo.

En dicho caso el ordenamiento jurdico encuentra en su propia sustancia, en su propio contenido (en la costumbre que es parte integrante de l) la solucin para el supuesto no previsto por la ley. Se trata, en definitiva, de un proceso de naturaleza similar al de la integracin de las lagunas legales mediante el recurso a la analoga y a los principios generales del Derecho, proceso en el que Bobbio, desde su especfico punto de vista (para l los principios no son sino normas fundamentales o generalsimas del sistema), si ve un supuesto de autointegracin.

La costumbre es importante para la determinacin del contenido de las normas estndar : y y y y y buena fe, mala fe, debidas precauciones, actuar de acuerdo a la conducta de un precavido comerciante, un buen padre de familia.

Estn indiscutiblemente ligados a consideraciones consuetudinarias, que harn variar la apreciacin segn el mbito de que se trate (an cuando, es preciso decirlo, lo consuetudinario no es el nico elemento que contribuye a precisar el contenido de este tipo de normas).

De no adaptarse a tiempo nuestro sistema jurdico a su realidad social, podemos derivar en una institucionalizacin de un derecho informal que desplazara finalmente al derecho oficial o derivar acaso en nuevos e inimaginadas formas de violencia. Si el

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sistema no cambia, terminara desplomndose inevitablemente sin que podamos adivinar todo lo que se llevar consigo en su estrepitosa cada.

III.

Desventajas de las costumbres frente a la ley:


1. Costumbre espontneo, ley racional (por lo menos en principio): Segn Soriano, esta supone una racionalizacin del Derecho ya que la positivizacin comporta una previa etapa de ordenacin, una seleccin de los materiales normativos. La costumbre es algo mas espontaneo en el sentido de que es una forma de comportarse frente a los dems en ciertas situaciones aprendidas a travs de la vida cotidiana, que se espera que se cumplan por todos. En este contexto las costumbres nacen de manera natural en una sociedad sin presiones ni obligacin de cumplimiento, y la ley nace de costumbres pero se le da ciertas modificaciones, y diferentes sanciones ante el incumplimiento de esta hacindola obligatoria en el sentido del cumplimiento de la misma. Esto hace que las costumbres tengan una desventaja a nivel jurdico ante las leyes ya que de estas solo se espera un cumplimiento y de la ley un acatamiento en todo el sentido de la palabra. 2. Formacin lenta: Las costumbres no se estatuyen en un momento nico y precisable, al contrario, es una evaluacin de conductas ejercidas a lo largo del tiempo por una generalidad de sujetos, con esto como dice Del Vecchio la opinin pblica de la que puede derivarse una costumbre se traduce ms rpido en una ley. La ley se puede crear, divulgar y hacer sentir ms eficazmente. He aqu la desventaja de la costumbre, que esta necesita de tiempo para que se realice, en cambio una ley se escribe o crea, y se da a conocer o divulgar si se aplica o hace sentir para el cumplimiento de la misma, as se cubre un hueco legal o social en el que con una costumbre no se puede tapar de manera inmediata.

3. Falta de certeza: La elasticidad y maleabilidad que presenta una costumbre la tornan imprecisa y difcil de captar en su extensin como en su sancin, en cambio la ley tanto en su constitucin como en su seguridad que ofrece nos da una garanta de certeza jurdica. En este sentido las costumbres respecto a las leyes tienden a tornarse dbiles frente a situaciones especficas, que con las leyes se solucionan o tendran solucin en la mayor brevedad posible.

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Las sanciones tambin entran a tallar en esto ya que las costumbres no siempre estn afectas a castigos o sanciones, ya no tenemos una certeza de cual sera o que se hara frente a alguna falta que atente contra alguna costumbre, he aqu su mayor debilidad, ya que para alguna falta, contra alguna ley, esta tiene una sancin.

4. Falta de unidad en su uso: Las costumbres, como bien se sabe no estn hechas para que todo el mundo las cumplan o la ejerzan, hay sectores de la sociedad que simplemente no la realizan, a diferencia de la ley que s es de carcter universal para los habitantes de un territorio, llmese pas comunidad o lo que fuese. Esta es una debilidad que tiene la costumbre ya que frente a las leyes que son de carcter universal, las costumbres no siempre lo son, o al menos no son obligatorias, este es un punto en contra, ya que si comete o realiza una falta, para las costumbres no siempre hay una sancin, en cambio para las leyes si las hay. Arbitrariedad de contenido: Nadie mejor que cada miembro de la comunidad para sentir la conveniencia de fijar medios formales para tratar de lograr el bienestar general, la paz y la justicia, al lado de esta representacin placentera de una sociedad guiada por el instinto que le proporciona su misma naturaleza, se suele alzar el obstculo del egosmo y la fuerza, o el fantasma del pensamiento falsamente idealista, que transforma a la costumbre en arma poltica de poder o en instrumento de lucha ideolgica ( Ruiz
Serramalera, Ricardo. Derecho Civil. Ob.cit. p.262)

5.

6. Origen annimo: Esta caracterstica limita a la costumbre en cuanto a sus posibilidades de interpretacin, entonces no hay un legislador especfico a quien atribuirle la creacin de la misma. En los hechos, es el grupo social en su conjunto quien la convierte en pauta de cumplimiento obligatorio. Esta caracterstica presenta dificultades para la labor jurdica en la medida en que sus mtodos de aplicacin e interpretacin, en especial con las normas legislativas, es acudir a estas opiniones autorizadas, y a la opinin del legislador para precisar el sentido normativo. (Marcial Rubio) 7. Imprecisin: La problemtica o el conflicto que se genera al nombrar la costumbre como fuente del derecho, es la imprecisin; es decir, determinar con exactitud cul es su contenido normativo y si sera una prctica hecha por todos para as conformarse como una costumbre jurdica. Para esto tendra que darse la verificacin de un supuesto determinado, como nos explica Rubio Correa Aquel que invocaba una costumbre deba probarla .

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8. Evolucin: Segn lo extrado en nuestra investigacin, podemos concluir con que la costumbre jurdica evoluciona y/o se va transformando en periodos largos; es decir que la costumbre tiene una caracterstica de mutabilidad que se interpreta en un prolongado transcurso. Por lo expuesto anteriormente, una costumbre jurdica podra ser tambin caracterizada de obsoleta, debido a que al cambiarse las caractersticas de la comunidad o sociedad donde se practica, ya no tenga la misma obligatoriedad para el futuro. En suma a lo dicho anteriormente, esta caracterstica de evolucin hace que demos una revisin minuciosa de sus contenidos, requisitos y su adaptacin a la realidad social en que se vive. Segn lo investigado en los diferentes libros y consultas resueltas en fuentes bibliogrficas podemos finalizar con estas ocho desventajas que consideramos las ms importantes para la costumbre como fuente del derecho o el derecho constitudinario propiamente hablado, que son perjudiciales para esta ya que deterioran o no facilitan que la costumbre se pueda establecer de la manera ms optima para con la sociedad.

IV.

Aplicacin de Costumbre en las distintas ramas del Derecho

a. La Costumbre en el Derecho Civil Comparado

El tratamiento de la costumbre en el plano legislativo ha sido enftico, por lo general en negarle el carcter de fuente o se lo ha reconocido apenas en forma subsidiaria.

As, para el Cdigo Civil argentino los usos y costumbres no pueden crear derecho sino cuando las leyes se refieran a ellos o en situaciones no regladas legalmente (Art 17).

Por su parte, la Ley de Introduccin al Cdigo Civil brasileo dispone en su artculo 4 que Cuando la ley fuera omisa, el juez decidira el caso de acuerdo con la analoga, las costumbres y los principios generales del Derecho.

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En cuanto al Cdigo Civil espaol, reconoce en el punto N1 de su primer artculo que las fuentes de ordenamiento jurdico son la ley, la costumbre y los principios generales del derecho; luego en el punto 3 del mismo artculo, dispone:
La costumbre solo regir en defecto de ley aplicable, siempre que no sea contraria a la moral o al orden pblico y que resulte probada. Los casos jurdicos que no sean meramente interpretativos de una declaracin de voluntad tendrn la consideracin de voluntad tendrn la consideracin de costumbre.

Similarmente, el Cdigo Civil de Costa Rica consagra:


Articulo 3: El uso y la costumbre solo regirn en defecto de ley aplicable, siempre que su existencia haya sido demostrada y no resulten contrarios a la moral o al orden pblico o a una norma de carcter prohibitivo.

El artculo 8 del Cdigo Civil colombiano determina expresamente que: La costumbre en ningn caso tiene fuerza de ley, sealando en forma similar al cdigo venezolano que No podr alegarse el desuso para su inobservancia, ni practica alguna, por inveterada y general que sea.

A diferencia del derecho mexicano, que le concede un papel muy secundario en tanto obliga solo cuando la legislacin le otorga el carcter de tal, otros pases como Suiza, China y Japn (Josserand, 1950) consideran a la costumbre como primera fuente supletoria de la ley. Cabe sealar como dato excepcional, que en la Legislacin de Navarra la costumbre es incluso la fuente primaria, anterior a la propia ley.

Es interesante el artculo 1 del Cdigo Civil costarricense ya aludido que con gran intencin sistema declara: Artculo Primero: Las fuentes escritas del ordenamiento jurdico costarricense son la constitucin, las tratados internacionales debidamente aprobados, ratificados y publicados, y la ley. La costumbre, los usos y los principios generales de Derecho son fuente no escritas del ordenamiento jurdico privado y servirn para interpretar, delimitar e integrar las buenas fuentes escritas del ordenamiento jurdico.

Asimismo, en el cdigo civil italiano menciona como fuentes de Derecho a la las leyes, reglamentos y usos. El termino usos se asimila con el termino costumbre. (Crdenas, 1998).

b. Usos y costumbres en el cdigo civil

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El cdigo civil hace varias referencias a los usos y costumbres como veremos a continuacin 1. Art. 337: La sevicia, la injuria grave y la conducta deshonrosa son apreciadas por el juez teniendo en cuenta la educacin, costumbre y conducta de ambos cnyuges. Este articulo, se refiere a tres causales de separacin de cuerpos y en el se
reconoce la costumbre referida aluda ms bien al plano personal como condicionante social y no jurdica. (Crdenas, 1998).

Nos permite diferenciar entre las personas, ya que no todos actuamos de igual forma, debido principalmente a nuestra variada educacin o cultura. A esto se suman las costumbres particulares de los cnyuges o las costumbres propias de la regin de donde estos proceden o residen. No se considera que esto conlleve ningn tipo de discriminacin. 2. Art. 837: No es colacionable lo que se hubiese gastado en alimentos del heredero, o en darle alguna profesin, arte u oficio. Tampoco son colacionables los dems gastos hechos a favor de l, mientras estn de acuerdo con la condicin de quien lo hace y con la costumbre. Este articulo, se refiere a los gastos no colacionables efectuados a favor de
heredero, en este caso la costumbre se encarga en qu medida tienen validez los gastos por el causante a favor de sus herederos sin que deban ser considerados como anticipo de herencia a la muerte de aquel. (Crdenas, 1998).

En este articulo, se exonera de los dems gastos que se entiende por su valor realizados a favor del legitimario, siempre que estn de acuerdo con la condicin de quien los hace y con la costumbre. 3. Art. 1381: si la operacin es de aquellas en que no se acostumbra la aceptacin expresa o si el destinatario ha hecho expresa o si el destinatario ha hecho una invitacin a ofrecer, se reputa concluido el contrato si la oferta no fue rehusada sin dilacin. La prueba de la costumbre y de la invitacin a ofrecer corresponde al oferente.
Este artculo, el cdigo hace referencia a las costumbre y a la aceptacin que no requiere declaracin. (Crdenas, 1998)

Se refiere a la aceptacin tacita excepcional lo cual tiene como fundamento la costumbre entre los contratantes en la que no existe aceptacin expresa y la invitacin a ofrecer que ha formulado el destinatario. La costumbre entre los contratantes, en la que no existe aceptacin expresa; se fundamenta la costumbre que opera entre las mismas partes, quienes usualmente celebran contratos entre ellas mismas sin que el requisito de la aceptacin previa; por lo tanto, el silencio es considerado como una aceptacin tacita excepcional. Del mismo, las costumbres observadas, a determinados actos reiterativos anteriormente realizados por las propias partes contratantes en sus anteriores vnculos contractuales de negocios y en los cuales se ha hecho costumbre entre ellas esa forma de contratar.

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4. Art. 1486: si no se indica expresa o tcitamente la finalidad de la adquisicin, se presumen que la voluntad de las partes es dar al bien el destino normal de acuerdo con sus caractersticas, la oportunidad de la adquisicin y las costumbres del lugar. Este articulo, est dentro de las disposiciones generales referentes a las
obligaciones del saneamiento. En esta norma, aparece una referencia expresa a las costumbres del lugar.(Cardenas, 1998)

El principio la finalidad de la adquisicin debe ser manifiesto para gozar de proteccin civil. Pero en aquellas situaciones en la cual no se puede advertir del propio contrato, el propsito, voluntad o finalidad que primo en el adquirente. Se presume que su voluntad es dar a bien el destino normal de acuerdo con sus caractersticas, la oportunidad de su adquisicin y las costumbres del lugar. Se entiende por las costumbres del lugar al destino normal del bien, en caso de existir silencio en el contrato. 5. art. 1773: Los materiales necesarios para la ejecucin de la obra deben ser proporcionados por el comitente, salvo costumbre o pacto distinto.
En este articulo, se refiere a la entrega de materiales necesarios para la ejecucin del contrato de la obra. Aqu, para determinar quin es el obligado a proporcionarlos, se altera la degradacin de las normas. (Crdenas, 1998)

Los materiales debern ser proporcionados por quien encarga la obre, salvo pacto en contrario o costumbre distinta. Sin embargo, la prctica usual es que los materiales sean proporcionados por el contratista y no por el comitente.

6. Art. 1774: El contratista est obligado: a. A hacer la obra en la forma y plazos convenidos en el contrato o, en su defecto, en el que acostumbre. En el artculo, se refiere a la costumbre interviene tambin sustitutoriamente al contrato para determinar la forma y plazo de la ejecucin de la obra por el contratista(crdenas, 1998)

La forma y plazos aplicables a la obra deben ser aquellos pactados en el contrato de obra, en caso de ausencia de pacto, aquellos que establezca la costumbre y, a falta de costumbre, aquellos exigidos por la naturaleza de la obligacin o las circunstancias del caso particular.

c. La costumbre en la legislacin comunitaria

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Muchos autores afirman que la costumbre no puede ser considerada como una fuente de Derecho y que no puede otorgar normas jurdicas obligatorias. Sin embargo, la costumbre aparece como una medida por la cual se puede suplir los vacos que presenta la legislacin actual. La costumbre no solo es problema del derecho civil sino que abarca el derecho en general debido a la realidad de multicultural de nuestro pas.

La poblacin en el antiguo Per, tenan usos y costumbres que efectuaban para el desarrollo de su gobierno. Es interesante anotar que en 1542 el legislador espaol ya tena conciencia de la realidad indgena y ordena:
no den lugar a que en los pleitos de entre indios, o con ellos, se hagan procesos ordinarios, ni haya largas, como suele acontecer por la malicia de algunos abogados y procuradores, sino sumariamente sean determinados, guardando sus usos y costumbres no siendo claramente injustos (Stavenhagen, 1988)

En este prrafo de la legislacin espaola consideran las costumbres que antiguamente tena los indios para legislar.

Segn Marcial Rubio el derecho de los indgenas fue radicalmente distinto en la prctica debido a que la explotacin indiscriminada hacia la raza indgena y a la incapacidad del operador jurdico para hacer eficaz la norma dicha en el prrafo anterior. Si bien en la Repblica se ve un aparente reconocimiento de derechos de igualdad y deberes hacia los pueblos indgenas, estos bajo la figura del proteccionismo y posturas liberales, no alcanzan los objetivos. Con respecto a esto, Francisco Balln en su tesis de bachiller comunidad nativa y sistema legal afirma:
Los efectos de estas opciones traducidas en normas legales diversas, han sido, en lo fundamental, herramientas de dominacin y negacin de los derechos de los campesinos e indgenas antes de instrumentos de reconocimiento y potenciacin de sus identidades. (Balln, 1978)

En los vaivenes del la historia republicana las comunidades no aparecen legisladas en el cdigo civil de 1852 a su vez estas comunidades tampoco tienen reconocimiento oficial sino hasta la Constitucin de 1920.

Desde 1920 hasta 1970, ao en el cual el gobierno central emite el estatuto de comunidades campesinas (D.S. N 37 70 del 17-02-70) y un modelo comn para todas las comunidades campesinas, ya que estos anteriormente se basaban en cdigos normativos no escritos. Segn algunos autores esto llevo forzadamente a las comunidades indgenas a asimilar la forma cooperativa y que muchas comunidades las adoptaron para beneficiarse con los programas estatales de asistencia tcnica y desarrollo comunal.

En 1974 el D.L. 22175 del 09 - 05 -78 en el artculo 19 reconoce el derecho de las comunidades nativas a resolver sus conflictos y controversias de orden civil. Dicho artculo menciona:

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Los conflictos y controversias de naturaleza civil de mnima cuanta que se originan entre miembros de una comunidad nativa, as como las faltas que se cometan, sern resueltas y sancionadas en su caso, en forma definitiva, por sus rganos de gobierno. En los procesos civiles y penales tribunales comunales o privativos, segn el caso, tendrn en cuenta al resolver las costumbres, tradiciones y creencias y valores socioculturales de las comunidades.

En el actual cdigo civil vigente se ocupa de las comunidades campesinas y nativas definindolas como organizaciones de personas vinculadas ancestralmente; sin embargo, no existen normas que regulen los conflictos que existen dentro de ellas. Si bien el artculo 135 del cdigo civil menciona que para la existencia legal de las comunidades campesinas no solo se necesita la inscripcin en los registros competentes, sino que el reconocimiento oficial. Algunos autores, afirman que esta norma expresa un sentido discriminatorio hacia estos determinados grupos ya que se trata de una formalidad que la normativa no exige a otras personas jurdicas.

Frente a esto se ve como en la constitucin de 1979 se reconoca a las comunidades campesinas por el solo hecho de existir con sus caractersticas propias (Fernndez Sessarego, 1987). Asimismo, la Constitucin les da a las comunidades personalidad y en tanto realidad econmica, social y cultural.

A nivel normativo de comunidades campesinas y nativas, en la Ley 24656, Ley General de Comunidades Campesinas declara que es fundamental el desarrollo de las comunidades campesinas, es por eso que el Estado, actualmente las reconoce, y propicia el desarrollo de su identidad cultura, respetando sus usos y costumbres. Sin embargo, autoridades campesinas y nativas discrepan contra esta ley debido a que las comunidades solo se limitan a participar en las actividades de su comunidad y que lo ms justo es que estas sean participes de lo que ocurre a nivel nacional.

V.

Conclusiones

Finalizando nuestro tema de debate a continuacin presentamos algunas conclusiones que creemos son esenciales para el derecho consuetudinario y para explicar la costumbre como fuente de derecho:

1) Segn nuestra legislacin Jurdica, nosotros a veces optamos por contar con costumbres ajenas a nuestras posibilidades y limitaciones; es decir, solemos confundir nuestras leyes con las antiguas o mejor dicho ya algunas obsoletas. 2) Nuestro derecho en relacin a su segregacin jurdica; observamos que, por ejemplo, las comunidades campesinas han estado en una minora privilegiada donde nos son aceptadas todas sus costumbres a cabal cumplimiento conformndose as en una zona marginada en que no han podido ofrecer una

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tenaz persistencia en generacin de costumbres pero que se va regulando pero a su vez esa creacin de las minoras est siendo cada vez ms cuestionada. 3) En el momento que se da la re conceptualizacin de la costumbre como fuente de derecho lo que intenta de manera principal es una existencia cultural colectiva ; mediante una posicin axiolgica ; es decir en valores. 4) La aplicacin de la costumbre como fuente de Derecho en el Per no se establece mediante una ideologa anacrnica (algo que no corresponde con la poca a la que se hace referencia) , sino ms bien a una exigencia social 5) Creemos que es de suma importancia eliminar aquel antiguo pensamiento o dogmatismo que inspira a nuestros legisladores a negar una costumbre bajo un pensamiento formalista o reservado segn sus propios pensamientos. Dando as la no legalidad a ciertas costumbres. 6) La aplicacin de la costumbre aunque no tenga pero si requiera de de algn tipo de garanta legal ,como por ejemplo en la norma nmero siete del ttulo preliminar del Cdigo Civil no la reconoce expresamente como fuente; sin embargo, varias veces se remite a ella. 7) Otra de las conclusiones que podemos tratar es el conflicto o la simbiosis que surge entre la ley y las costumbre como fuente de derecho. Reconocemos el papel del legislador que tiene que incorporar mejor la realidad a la norma y deje de lado visiones jurdicas arbitrarias.

Finalmente tenemos que tomar en cuenta que la aplicacin de la costumbre como fuente de derecho se establece por las personas como una forma ms de justicia en la existencia social. La costumbre aparece por las limitaciones que aplica la ley en las decisiones emanadas a nivel popular y en general por los problemas de Estado para posibilitar su aplicacin efectiva.

Por otro lado tenemos el papel que toma el juez como una herramienta ms del derecho o llamesmsle un instrumento esencial que tiene la funcin de intermediario entre la ley y su aplicacin en concreto, donde reconocemos su capacidad creadora y discrecional en adoptar una costumbre que forme parte del derecho consuetudinario es decir una costumbre jurdica, sin las limitaciones expuestas por la ley o por propia decisin de los jueces mediante su imparcialidad.

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