Hernando Devis Echanda

Hernando Devis Echanda (1916-2001). Jurista y procesalista colombiano. Presidente y miembro fundador del Instituto Colombiano de Derecho Procesal. Curs sus estudios de Derecho y Ciencias Polticas en la Facultad de Derecho de Universidad Nacional (1941). Se desempe como abogado del Departamento de Aguas, del Ministerio de Economa Nacional (1940-1942), abogado de la Personera Municipal de Bogot (1943-1944) y Secretario de Hacienda del Departamento del Tolima (1955). Fue catedrtico de Derecho Procesal Civil General, Teora General del Proceso, Pruebas Judiciales y de casacin en la Universidades Libre y Externado de Colombia. Su hija, Consuelo Devis, se cas con Jaime Arrubla Paucar, quien luego sera presidente de la Corte Suprema de Justicia de Colombia. Fue Presidente y Miembro Fundador del Instituto Iberoamericano de Derecho Procesal y del Instituto Colombiano de Derecho Procesal. Tambin fue miembro del Centro de Estudios Procesales de Rosario (Argentina), del Instituto de Derecho Procesal Argentino, del Instituto Espaol de Derecho Procesal, del Instituto Mexicano de Derecho Procesal, del Instituto de Derecho Procesal de la facultad de Derecho de la Universidad de Buenos Aires y de la Academia Colombiana de Jurisprudencia.

Obras
Investigacin de la paternidad natural, despus de muerto el padre presunto (1941), Rgimen de las aguas en derecho colombiano (1944), Gravmenes sobre la propiedad raz (1944), Derecho Procesal Civil, parte general (1947), El Good Will y la Habitualidad (1952), Tratado de Derecho Procesal Civil, t .I (1961), Tratado de Derecho Procesal Civil, t. II (1962), Tratado de Derecho Procesal Civil, t. III (1963), Tratado de Derecho Procesal Civil, t. IV (1964), Tratado de Derecho Procesal Civil, t. V (1967), Tratado de Derecho Procesal Civil, t.VI (1969), Compendio de Derecho Procesal Civil (1963), Nociones Generales de Derecho Procesal (Madrid, 1966), Compendio de Pruebas Judiciales (1969, Ed. Aguilar), Teora General de la Prueba Judicial (Buenos Aires, 1970, 1972, 1974, 1976. Edit. Zabala), Nuevo Procedimiento Civil Colombiano, Teora General del Proceso (Bogot, Eds. 1972, 1974, 1976, 1978, Edit. Temis), Compendio de Derecho Procesal. Pruebas Judiciales (Eds. 1972, 1974, 1976, 1978), Estudios de Derecho Procesal (Vol. I, 1979 y Vol. II, 1980, Bogot). Fuente: Memoria Sptimas Jornadas Iberoamericanas de Derecho Procesal. 8-14 de noviembre de 1981. Guatemala

Teora General Del Proceso. Aplicable A Toda clase De Procesos por: Devis Echandia, Hernando Tipo de Producto: Libro (Ao: 2004)

Nociones Generales De Derecho Procesal Civil por: Devis Echandia, Tipo de Producto: Libro (Ao:

Hernando 2009)

Compendio De La Prueba Judicial por: Devis Tipo de Producto:

Echandia, Libro (Ao:

Hernando 2001)

Teora General De La Prueba Judicial por: Devis Tipo de Producto:

Echandia, Libro (Ao:

Hernando 2002)

Fallos donde la corte lo cita

REPBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA PODER JUDICIAL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO YARACUY Corte de Apelacin Penal San Felipe, 11 de Mayo de 2011 200 y 152 ASUNTO PRINCIPAL: UP01-P-2010-003672 ASUNTO: UJ01-R-2010-000001 IMPUTADOS: LUIS YOVANNY ALVAREZ SOLICITANTES: Abg. JUAN CARLOS SANCHEZ ATENCIO y Abg. GLORIA VALBUENA AEZ MOTIVO: ACLARATORIA DE SENTENCIA. PONENTE: Abg. REINALDO ROJAS REQUENA En fecha Dieciocho (18) Marzo de 2011, se recibe en la secretaria de la Corte de Apelaciones del Estado Yaracuy, Solicitud de Aclaratoria de la sentencia publicada en fecha Tres (03) de Marzo de 2011, en el asunto N UJ01-R-2010-000001, contentivo del Recurso de Nulidad, incoado por los Abogados JUAN CARLOS SANCHEZ ATENCIO y GLORIA VALBUENA AEZ, ampliamente identificados en autos,, actuando en su carcter de defensores privados del ciudadano LUIS YOVANNY ALVAREZ, plenamente identificado. En fecha (07) de Abril de 2011, se constituye nuevamente este Tribunal Colegiado, conformado por los Jueces Superiores: Abogada JHOLEESKY DEL VALLE VILLEGAS ESPINA, Abogado Daro Surez Jimnez y Abogado REINALDO ROJAS REQUENA, ponente en el presente asunto. En fecha 15 de Abril de 2011, se aprob por unanimidad la presente Resolucin; sin embargo se publica el da de hoy (11/05/2011), en virtud que no haba despacho en este Tribunal Colegiado por cuanto la Jueza Superior Abg. Jholeesky Villegas, se encontraba de reposo medico por presentar Mononucleosis Infecciosa. Esta Corte de Apelaciones para resolver formula las siguientes consideraciones: La presente solicitud se refiere a la aclaratoria de la sentencia publicada por la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Yaracuy, en fecha Tres (03) de Marzo de Dos Mil Once (2011), que Sin Lugar el Recurso de Nulidad interpuesto por los Abogados JUAN CARLOS SANCHEZ ATENCIO y GLORIA VALBUENA AEZ, en carcter de Defensores Privados del ciudadano LUIS YOVANNY ALVAREZ, verificado si la solicitud fue presentada tempestivamente, de la revisin de las actuaciones consta que los mencionados Abogados, fueron efectivamente notificados el da Catorce (14) de Marzo del 2011, conforme a la normativa que regula la materia, contenido en el artculo 176 del Cdigo Orgnico Procesal Penal y el artculo 252 del Cdigo de Procedimiento Civil, como aplicacin supletoria, en tal sentido se observa que la solicitud fue presentada ante Unidad de Recepcin y Distribucin de Documentos el da 17/03/2011, tal como consta en el sello hmedo estampado en el escrito agregado al folio (157) del cuaderno separado, y recibido por la Secretara de este Tribunal Colegiado el da 18/03/2011, es decir, se present al da de despacho siguiente de la notificacin de la publicacin de la decisin, por lo que se observa que dicho requerimiento se interpuso temporneamente. En este orden de ideas, las figuras de la aclaratoria, ampliacin y rectificacin de las sentencias se encuentran contempladas en el artculo 176 del Cdigo Orgnico Procesal Penal y artculo 252 del Cdigo de Procedimiento Civil, cuyo alcance alude a la posibilidad jurdica de hacer correcciones a las sentencias por medios especficos, teniendo cada uno de ellos finalidades distintas conforme a las deficiencias que presenten las sentencias. Sobre la institucin de la aclaratoria de la sentencia, el autor Devis Echanda, sostiene:

...La aclaratoria de la sentencia no puede llegar a modificar su alcance o el contenido de la decisin, pues debe limitarse a desvanecer las dudas que se produzcan por los conceptos o frases contenidos en ella, para precisar simplemente el sentido que se le quiso dar al redactarla Por su parte, Vscovi E. seala: el recurso de aclaratoria no tiene por objeto la rescisin o sustitucin de la sentencia por otra, sino que lo que se busca es interpretarla, ponerla de acuerdo con la intencin, subsanar una deficiencia de expresin El autor patrio Duque Corredor, considera: Esta solicitud est circunscrito a los casos de puntos dudosos u obscuros, con el fin de obtener una mayor claridad respecto de lo decidido, pero no una modificacin de su alcance y de su contenido, puesto que esto sera una violacin del principio de la inmodificabilidad de las sentencias despus de pronunciadas. Por tanto, la jurisprudencia y la doctrina son unnimes en descartar como objeto de la solicitud de aclaratorias, las crticas de los fallos Consecuentemente con las citas doctrinarias transcritas supra, nuestro Mximo Tribunal en sus diferentes Salas, ha sostenido el mismo criterio; as encontramos, lo sealado por la Sala Constitucional, en sentencia de fecha 25 de abril de 2000, cuando estableci el alcance de la aclaratoria como sigue: ha sido pacfica doctrina de este alto tribunal, que esta facultad de aclaratoria del juez respecto de la decisin dictada, se circunscribe nicamente a exponer con mayor claridad algn concepto ambiguo u oscuro de la sentencia, pero que de ninguna manera, puede ste modificarla o alterarla. As pues, cada vez que la solicitud de aclaratoria o de ampliacin lleve implcita una crtica del fallo, argumentndose que se ha debido decidir algn punto de manera distinta a como sentenci el juzgador, no podra declararse procedente dicha solicitud, toda vez que se estara desvirtuando el verdadero sentido o naturaleza de esta figura procesal (negrillas aadidas). Por otra parte, la Sala de Casacin Penal del Tribunal supremo de Justicia, en Sentencia N 200 de fecha 12 de Mayo de 2009, Expediente 526, con ponencia del Magistrado Hctor Coronado, en cuanto a la Aclaratoria de la sentencia sostuvo el siguiente criterio: .Esta Sala ha sostenido que la posibilidad de aclarar la sentencia, tiene como propsito rectificar los errores materiales dudas u omisiones, que se hayan podido cometer en el fallo. Pero, con la advertencia que la facultad no se extiende hasta la revocatoria o reforma de ste sino a corregir las imperfecciones que le resten claridad a sus declaraciones. La figura procesal de la aclaratoria se encuentra prevista en el artculo 176 del Cdigo Orgnico Procesal Penal y en el artculo 252 del Cdigo de Procedimiento Civil, esta ltima disposicin de aplicacin supletoria a las causas que se siguen ante esta Sala, los cuales establecen lo siguiente: Artculo 176 del Cdigo Orgnico Procesal Penal: Prohibicin de reforma. Excepcin. Despus de dictada una sentencia o auto, la decisin no podr ser revocada ni reformada por el tribunal que la haya pronunciado, salvo que sea admisible el recurso de revocacin. Dentro de los tres das siguientes de pronunciada una decisin, el juez podr corregir cualquier error material o suplir alguna omisin en la que haya incurrido, siempre que ello no importe una modificacin esencial. Las partes podrn solicitar aclaraciones dentro de los tres das posteriores a la notificacin. Artculo 252 del Cdigo de Procedimiento Civil: Despus de pronunciada la sentencia definitiva o la interlocutoria sujeta a apelacin, no podr revocarla ni reformarla el Tribunal que la haya pronunciado. Sin embargo, el Tribunal podr, a solicitud de parte, aclarar los puntos dudosos, salvar las omisiones y rectificar los errores de copia, de referencias o de clculos numricos, que aparecieren de manifiesto en la misma sentencia, o dictar ampliaciones, dentro de los tres das, despus de dictada la sentencia, con tal de que dichas aclaraciones y ampliaciones las solicite alguna de las partes en el da de la publicacin o en el siguiente. En relacin a lo dispuesto en el artculo 252 del Cdigo de Procedimiento Civil la Sala Constitucional en diversas decisiones, as en sentencia dictada el 9 de marzo de 2001 (Caso: Luis Morales Bance), ha sostenido : De la transcrita norma procesal se extrae, en primer lugar, la imposibilidad del tribunal de revocar o reformar su propia decisin -sea definitiva o interlocutoria sujeta a apelacin-, lo cual responde a los principios de seguridad jurdica y de estabilidad e inmutabilidad de las decisiones. Sin embargo, valor el legislador que ciertas correcciones en relacin con el fallo dictado s le son permitidas al tribunal, por cuanto no vulneran los principios antes mencionados, sino, por el contrario, permiten una efectiva ejecucin de lo decidido. Estas correcciones al fallo, conforme al nico aparte del citado artculo 252 del Cdigo de Procedimiento Civil, se circunscriben a: i) aclarar puntos dudosos; ii) salvar omisiones; iii) rectificar errores de copia, de referencias o de clculos numricos, que aparecieren de manifiesto en la misma sentencia; iv) dictar ampliaciones. Adems, la posibilidad de salvar omisiones, rectificar errores manifiestos o dictar ampliaciones, no corresponde de oficio al tribunal que dict el fallo sino que debe operar a solicitud de parte, en el breve lapso previsto en el transcrito artculo 252: el da en que se publica el fallo o al da siguiente. De lo anterior se colige que la solicitud de rectificacin del fallo, en los trminos previstos en el nico aparte del artculo 252 del Cdigo de Procedimiento Civil, es un medio otorgado por dicha ley procesal a las partes en juicio cuyo fin no es otro que lograr que el tribunal aclare los puntos dudosos, salve las omisiones y rectifique los errores manifiestos de copia, de referencia o de clculo numrico o dicte ampliaciones. Por lo que respecta al caso concreto de la solicitud de ampliacin de sentencia, se puede sealar que la misma se trata -como ya se dijode un medio dado a las partes en juicio para que expresen al tribunal las razones que consideren pertinentes en relacin con algn pedimento o asunto no resuelto por el sentenciador, pero sin que ello implique alterar la sentencia ya dictada, pretendiendo la revocatoria

o modificacin del fallo, por diferir del criterio all expuesto por el tribunal. Es decir, subsiste la prohibicin contenida en el encabezamiento del artculo 252 del Cdigo de Procedimiento Civil, mediante la cual se imposibilita al tribunal revocar o/ modificar la sentencia pronunciada. En tal sentido, la solicitud de ampliacin de sentencia, tiene una doble funcin: correctiva y preventiva, toda vez que mediante la misma se corrige la falta de congruencia de la sentencia con lo pretendido por la parte actora y lo alegado por el legitimado pasivo en su defensa, en el punto o cuestin objeto de la ampliacin, y previene la declaratoria de nulidad de la sentencia, por haber solucionado la decisin ampliatoria -la cual forma parte integrante de la sentencia definitiva o de la interlocutoria sujeta a apelacin- el requisito intrnseco de forma cuya omisin afecta de nulidad la sentencia.... Vale recordar que la posibilidad de hacer aclaratorias o ampliaciones de las decisiones judiciales est limitada a exponer, con mayor precisin, algn aspecto del fallo que haya quedado ambiguo u oscuro, bien porque no est claro su alcance en un punto determinado de la sentencia (aclaratoria); o bien, porque se haya dejado de resolver un pedimento (ampliacin). Adems, la aclaratoria permite corregir los errores materiales en que haya podido incurrir la sentencia (errores de copia, de referencias o de clculos numricos). (Sala Constitucional Sents. Nros. 2916-071005-04-0204; 2601-161104-03-0656; 3150-141103-01-2362; 1026-260505-04-2620, entre otras). En ese mismo sentido, en fecha 18 de Mayo de 2010, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia N 428, con Ponencia del Magistrado Francisco Carrasqueo, reitera el criterio en relacin a la Solicitud de Aclaratoria de la Sentencia, establecida en el artculo 252 del Cdigo de Procedimiento Civil, al sealar: En consecuencia, esta Sala estima que la presente solicitud de aclaratoria se hizo oportunamente, al verificarse dentro del lapo legal correspondiente. As se declara. Precisado lo anterior, el artculo 252 del Cdigo de Procedimiento Civil alude, como lo ha sealado reiteradamente esta Sala, a la posibilidad jurdica de hacer correcciones a las sentencias a travs de las aclaratorias, las salvaturas, las rectificaciones y las ampliaciones; que constituyen medios especficos con finalidades distintas relativas al esclarecimiento de las eventuales deficiencias de los fallos, sobre puntos dudosos, omisiones, rectificaciones de errores de copia, de referencias o de clculos numricos que aparecieren de manifiesto en la sentencia, as como aquellas ampliaciones a que hay lugar, sin estar dirigida a impugnar o contradecir los efectos de lo decidido en el fallo. En tal sentido, cada uno de los medios de correccin de la sentencia, presentada su propia especifidad procesal, a pesar de que frecuentemente se les trate uniformemente, crendose as confusiones que pueden impedir el cabal conocimiento y decisin de la solicitud. As, la aclaratoria tienen por objeto lograr que sea expresada en mejor forma la sentencia, de manera que permita el conocimiento cabal de su contenido, evitando las dudas o los malos entendidos que la lectura de su texto pueda generar, a los fines de la apropiada comprensin integral de la decisin, mientras que la ampliacin persigue resolver un pedimento que cuyo anlisis fue obviado en el acto decisorio. En el caso bajo examen se constata que el fallo cuya aclaratoria se solicita, no contiene conceptos oscuros o ambiguos, pues luego de considerar todos los argumentos expuestos por la parte Recurrente en su libelo, se determin que la decisin dictada por el Juez de Control N 6, esta ajustada a derecho, conforme a las disposiciones que le confiere el Cdigo Orgnico Procesal Penal, en lo establecido en los artculos 330 y 331, en virtud que no causa agravio, toda vez que no violento los derechos alegados por los recurrentes. As fue Forzoso (Obligante) para esta Corte de Apelaciones en el dispositivo, declarar sin lugar el recurso de nulidad. Y as se decide. Visto lo anterior, esta Corte de Apelaciones, conforme a los criterios jurisprudenciales antes sealados, considera que la solicitud de aclaratoria no versa sobre un punto de la sentencia que sea dudoso, vago, confuso o indeterminado, el cual deba ser aclarado mediante este medio, declara improcedente la solicitud planteada y, as se declara. DECISIN Por todas las razones expuestas, esta Corte de Apelaciones, Administrando Justicia en nombre de la Repblica Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley en base a los fundamentos precedentes establecidos, declara IMPROCEDENTE LA ACLARATORIA, solicitada por Abogados JUAN CARLOS SANCHEZ ATENCIO y GLORIA VALBUENA AEZ, en carcter de Defensores Privados del ciudadano LUIS YOVANNY ALVAREZ, de Sentencia publicada en fecha Tres (03) de Marzo de 2011, en la cual se declara Sin Lugar el Recurso de Nulidad interpuesto por los mencionados Abogados, contra la Acusacin Fiscal, presentada por el Ministerio Pblico en fecha 11/10/2010 por ante el Juzgado Primero de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, conforme a los artculos 190 y 191 ajusten, en concordancia con los artculos 26, 49 de la Constitucin de la Repblica Bolivariana de Venezuela. Regstrese, Publquese y Notifquese. Dada, firmada y sellada en la Sala de Audiencias de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Yaracuy, en San Felipe a los Once (11) das del Mes de Mayo de Dos Mil Once (2011). Aos 200 de la Independencia y 152 de la Federacin. Los Jueces de la Corte de Apelaciones
ABG. JHOLEESKY DEL VALLE VILLEGAS ESPINA JUEZ SUPERIOR PRESIDENTE ABG. REINALDO ROJAS REQUENA JUEZ SUPERIOR PROVISORIO (PONENTE) ABG. DARIO SUAREZ JIMENEZ JUEZ SUPERIOR TEMPORAL

SENTENCIA No. 23

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. SALA DE LO PENAL. Managua, veinte de Febrero del ao dos mil seis. Las ocho de la maana. VISTOS RESULTA: El Licenciado Jos Domingo Rojas Taleno, present ante la Secretara de la Sala Penal del Tribunal de Apelaciones Circunscripcin Oriental, Masaya, Recurso Unico de casacin en contra de la Resolucin dictada por esa Sala a las dos y treinta minutos de la tarde del da trece de Abril del ao dos mil cinco en la que recay la resolucin que dice: POR TANTO: En virtud de las consideraciones de hecho y de derecho que se han dejado expuestas, de las disposiciones legales citadas, y de los Arts. 13 y 143 LOPJ; 344, 361, 363, 367, 369, 380, 382 y 385 todos del CPP; los suscritos Magistrados de la Sala de lo Penal del Tribunal de Apelaciones de la Circunscripcin Oriental, administrando justicia en nombre del pueblo nicaragense y de la Repblica de Nicaragua RESUELVEN 1O.- Ha lugar al recurso de apelacin interpuesto por la Licenciada Thelma Guisel Arvalo Chamorro, en su carcter de Defensora Pblico, de la seora Sara Isabel Ortiz Martnez, de calidades expresadas en autos; contra la sentencia dictada por la Juez de Distrito de lo Penal de Masatepe; a las dos de la tarde del treinta y uno de agosto del ao dos mil cuatro; 20.- En consecuencia se anula todo lo actuado a partir exclusive del acta de audiencia oral realizada en la presente causa seguida a Sara Isabel Ortiz Martnez por el delito de trfico de estupefacientes, psicotrpicos y otras sustancias controladas, por que su causa fue elevada a juicio; debindose remitir la presente causa a nuevo juicio en el que no podrn intervenir ninguno de los jueces que conocieron del anterior. 30.- Se revoca con efectos inmediatos la orden de guardar prisin preventiva que fue decretada por la mencionada judicial; por lo que deber oficiarse al Director y/o alcaide del establecimiento carcelario del Sistema Penitenciario Nacional en el Departamento de Granada, para que se ordene la inmediata libertad de Sara Isabel Ortiz Martnez, de calidades expresadas en autos. 40.- Notifquese, archvese y copia debidamente certificada envese al Juzgado de Ejecucin de Sentencia de Masatepe, para lo de su cargo. La Sala Aludida por auto de las diez de la maana del veinticuatro de Mayo del mismo ao dos mil cinco admiti el recurso interpuesto por el Lic. Rojas Taleno y mand or a la parte recurrida por el trmino de diez das para que presentara su contestacin. Notificadas las partes, el Lic. Harold Leal Elas en su carcter de Defensor de Sara Isabel Ortiz Martnez present escrito de contestacin de agravios, en los trminos que tuvo a bien expresar. Recibidas las diligencias se dict auto de las ocho y treinta y cinco minutos de la maana del cuatro de Julio de este ao, radicndose los autos y de conformidad con lo preceptuado por el Arto. 395 CPP se tuvo por personado al Lic. Jos Domingo Rojas Taleno, en su carcter de Fiscal Auxiliar de Masaya y al Lic. Harold Leal Elas como defensor de la procesada a quienes se brind intervencin y como tanto el recurrente al expresar agravios como el recurrido al contestarlos no solicitaron la celebracin de Audiencia Oral y Pblica ante este supremo Tribunal, se orden pasar los autos a estudio para su resolucin. Por lo que llegado el caso de resolver; SE CONSIDERA: I El recurrente Lic. Rojas Taleno en la interposicin de su recurso ha hecho uso de dos motivos uno de forma y otro de fondo, el primero esto es el de forma, lo ha sustentado de conformidad con el numeral 3 del Arto. 387 CPP que dice: Cuando se trate de sentencia en juicio sin jurado, falta de valoracin de una prueba decisiva, oportunamente ofrecida por alguna de las partes; en apoyo de su tesis dice que: En el caso que nos ocupa se considera que la Sala Penal del Tribunal de Apelaciones de Masaya, con su sentencia dictada en apelacin declara infundadamente la ilegalidad de la prueba que resulta del allanamiento, registro de morada y detencin de la ciudadana Sara Isabel Ortiz Martnez, y con ello se falta a la valoracin que se debi de dar a la misma. Agregando despus una larga exposicin por la cual considera que la Sentencia recurrida est errada. El segundo motivo, el de fondo, lo sustenta de conformidad con el numeral 2 del Arto. 388 CPP que dice: Inobservancia o errnea aplicacin de la ley penal sustantiva o de otra norma jurdica que debe ser observada en la aplicacin de la ley penal en la sentencia. En apoyo de su pretensin dice: En el caso que nos ocupa se tiene que la Sala Penal del Tribunal de Apelaciones de Masaya resolvi sin tener la facultad para hacerlo, por cuanto ms bien debi de rechazar el recurso de la defensa a favor de la acusada por extemporneo, lo que incluso se debi de haber declarado desde la primera instancia. Hace a continuacin una exposicin de los motivos por los que considera que su tesis es la correcta. Esta Sala por razones de orden proceder a analizar en primer lugar lo relacionado con el motivo de forma y despus si procede lo har en relacin al motivo de fondo, lo cual haremos en el siguiente considerando. II Como se dej expresado ms arriba el nico motivo de forma invocado por el recurrente, est directamente relacionado con la valoracin de la prueba, por lo que en opinin de esta Sala es necesario dejar sentado un criterio que sin lugar a dudas deje ver que se entiende por valoracin o apreciacin de la prueba judicial; desde este punto de vista, entendemos que lo es, aquella operacin mental que tiene por finalidad conocer cul es el mrito o valor de conviccin que se puede deducir del contenido de la prueba legalmente practicada. Se trata, como dice el Profesor Hernando Devis Echanda en su obra Compendio de la

Prueba Judicial, de una actividad exclusiva del juez; es el momento culminante y decisivo de la actividad probatoria. O dicho en otros trminos, es la oportunidad para determinar si la prueba, cumple o no el fin procesal a que estaba destinada, cual es el de llevarle la conviccin al juez (Tomo I pgs. 141). De conformidad con lo prescrito por el Arto. 15 CPP, el sistema escogido por el Legislador para la apreciacin de la prueba es el de la libertad probatoria o tambin denominado de la libre valoracin; en el siguiente artculo, esto es, el 16 seal el lmite para la valoracin de la prueba, afirmando que sta solo tendr valor si es obtenida por un medio lcito e incorporada al proceso conforme las disposiciones de este Cdigo. Siguiendo al citado Profesor Devis Echanda, descubrimos que este proceso de valoracin o apreciacin no es simple ni uniforme, sino, por el contrario, complejo y variable en cada caso. Haciendo una sntesis podemos decir que entre sus fases y diversas operaciones sensoriales e intelectuales, hay tres aspectos bsicos de la funcin valoratoria: percepcin, representacin o reconstruccin y razonamiento (ob. Cit. pgs. 142-143). La primera fase, percepcin, est ntimamente relacionada con el principio de inmediacin establecido por el Arto. 282 CPP, sobre todo cuando, como en el caso de autos, el juicio se realiza sin la intervencin de Jurado, en que el juez debe percibir los hechos a travs de los medios de prueba, para luego proceder a hacerse la representacin o reconstruccin histrica de los mismos, no en forma separada sino en conjunto como lo seala el Arto. 193 CPP, poniendo en todo caso el mayor cuidado a fin de que no queden lagunas u omisiones que trastruequen la realidad o la hagan cambiar de significado. Esta representacin o reconstruccin puede hacerse respecto de algunos hechos por la va directa de la percepcin u observacin, pero a otros se llega indirectamente, por va de induccin o deduccin, es decir infirindolos de otros hechos, porque solo los segundos y no los primeros hayan sido percibidos por el juez. Ahora bien, en la observacin directa opera siempre una actividad analtica o razonadora, por muy elemental y rpida que sea, mediante la cual el juez obtiene las inferencias de los datos percibidos, es decir, la identificacin de lo que el juez ve, oye, toca o huele. Viene como consecuencia de lo anterior, y como parte importante del proceso de valoracin de la prueba, la fase intelectual o de razonamiento en la que la lgica ejerce una funcin fundamental, puesto que si no hay un proceso lgico, no puede haber tampoco valoracin de la prueba, ya que de lo que se trata es de razonar sobre la prueba, por lo que la lgica es indispensable para un correcto razonamiento, dado que esa actividad lgica, tiene la peculiaridad de basarse en las reglas de la experiencia fsicas, morales, sociales, sicolgicas, tcnicas, cientficas, y las corrientes que a todos ensea la vida que en conjunto forman las llamadas reglas de la sana crtica. Por otra parte, es necesario hacer notar que el Arto. 5 de nuestra Constitucin define el ordenamiento jurdico del Estado como algo ms que un simple ordenamiento legal, hacindonos ver que nuestro ordenamiento jurdico, no est compuesto solamente de leyes, sino tambin de Valores Superiores, como el de la Dignidad Humana, entre otros que all cita, de donde se desprende con toda claridad que la investigacin de los hechos en todo proceso penal, debe enmarcarse dentro de los lmites de respeto a ese supremo valor del cual se desprenden en su totalidad los llamados derechos fundamentales. De tal manera que en materia probatoria, como en todas aquellas en las que se da un choque de valores, el ordenamiento jurdico de todo estado de derecho, preserva el de mayor rango, en consecuencia, el Valor de la Dignidad Humana no es sacrificable en aras de la represin del crimen. De lo expresado se concluye que, Esta Sala, no encuentra una razn lgica para sostener que los argumentos elaborados por el Tribunal A quo, para declarar la ilicitud de la prueba, estn reidos con la lgica elemental y en consecuencia que no se haya hecho una valoracin de la misma para sostener ese criterio como lo pretende el recurrente, pues como lo afirma el mismo Tribunal en sus apreciaciones: En consecuencia, y teniendo como base todo lo anteriormente expuesto; el Tribunal estima oportuno declarar que en el caso que nos ocupa; la Sala ha constatado que entre las diligencias que conforman el cuaderno de primera instancia, no existe documento alguno que acredite la existencia del decreto de allanamiento que supuestamente autoriz a la Polica Nacional a penetrar en el domicilio de la seora Sara Isabel Ortiz Martnez; as como que tampoco consta en autos la existencia del acta que acredita que dicho allanamiento se ejecut, por mandato de autoridad competente, en el lugar sealado. Con lo que se viene a demostrar que s se hizo una valoracin objetiva de la prueba aportada al proceso, razones todas que nos obligan a desechar la causal invocada. III Con relacin al otro motivo, el de fondo, invocado por el recurrente, que lo sustenta conforme el numeral 2 del Arto. 388 CPP por decir: que hay inobservancia o errnea aplicacin de la ley penal sustantiva o de otra norma jurdica que debe ser observada en la aplicacin de la ley penal en la sentencia, aduciendo en apoyo de su pretensin que en el caso que nos ocupa la Sala Penal del Tribunal de Apelaciones de Masaya resolvi sin tener la facultad para hacerlo, por cuanto ms bien debi rechazar el recurso de apelacin interpuesto por la defensa por extemporneo, que incluso se debi declarar desde la primera instancia. A este respecto debemos decir que de conformidad con lo dispuesto por el prrafo tercero del Arto. 142 en concordancia con el 143 ambos del Cdigo Procesal Penal, los defensores, fiscales y funcionarios pblicos intervinientes en el proceso deben ser notificados en sus respectivas oficinas, siempre que las mismas se encuentren dentro del asiento de juzgado o tribunal sin perjuicio de notificar a la parte defendida o representada cuando la naturaleza del acto o la ley exijan que tambin se notifique a la parte personalmente, como es el caso de la sentencia, de tal manera que

si el defensor no estuvo presente al momento de la lectura de la sentencia era lgico que se le notificara posteriormente tal y como lo orden la juez en el acpite V de la misma que dice: V.- Quedan notificadas las partes presentes de esta sentencia con su pronunciamiento. (fol. 107) y a continuacin al folio 108 ambos del cuaderno de primera instancia, hay nota suscrita por la secretaria de actuaciones del Juzgado de Distrito Penal de Masatepe, haciendo constar que, a la convocatoria que de conformidad con el Arto. 323 CPP se hizo a las partes para la lectura de la Condenatoria, no se encontraba presente la Lic. Thelma Arvalo en su calidad de Defensora Pblica, apareciendo al pi del mismo folio 108 citado, la notificacin que en fecha dos de septiembre y hora once y quince minutos de la maana se le hizo de la sentencia aludida, de tal manera que no tiene razn el recurrente al decir que el Tribunal no estaba facultado para conocer de la apelacin, ya que por el hecho mismo de haberse interpuesto en tiempo y forma el recurso, y luego admitido, el Tribunal A quo, tena la competencia requerida para conocer del mismo, todo lo cual hace que esta Sala considere improcedente la queja planteada por el recurrente y as debe declararse. POR TANTO: De conformidad con las consideraciones hechas, disposiciones legales citadas, y Artos. 34 Cn. 387, 388 y siguientes CPP, los suscritos Magistrados en nombre de la Repblica de Nicaragua dijeron: I.- No se casa la sentencia dictada por la Honorable Sala Penal del Tribunal de Apelaciones de la Circunscripcin Oriental, a las dos y treinta minutos de la tarde del trece de Abril del presente ao. II.Cpiese, notifquese, publquese y con testimonio concertado de lo aqu resuelto, regresen las diligencias al lugar de origen. Esta sentencia est escrita en tres hojas de papel bond membretado de la Corte Suprema de Justicia y rubricadas por el Secretario de la Sala de lo Penal de este Supremo Tribunal. (F) NUBIA O. DE ROBLETO (F) A. CUADRA L. (F) RAFAEL SOL C. (F) RGERS C. ARGELLO R. (F) R. CHAVARRIA D. (F) GUILLERMO VARGAS S. (F) ANTE MI: J. FLETES L. Srio .
Fallo 20/04/2007 12:13 Categora: DERECHO CONSTITUCIONAL Nro de Fallo: 34/07 Tribunal: Cmara de Apelaciones en lo Civil, Comercial, Laboral y de Minera - I Circunscripcin Judicial Secretara: Secretara Sala II Protocolo: 34 - T I - F 164 / 172 Cartula: "V., P. O. C/ I.S.S.N. S/ ACCIN DE AMPARO" 1er. Voto: Dr. Luis E. Silva Zambrano Por su Voto: Integrantes 2: Dr. Fernando Ghisini Integrantes 3: Integrantes 4: Integrantes 5: Voces: Accin de amparo. Sumario: DERECHO A LA SALUD. PERSONAS DISCAPACITADAS. COBERTURA INTEGRAL DE SUS NECESIDADES. OBRAS SOCIALES. Obra social provincial. ACCIN DE AMPARO. MENOR DISCAPACITADO. Cuidador domiciliario. Asignacin de subsidio. INTERS DEL MENOR. Reintegro de importes descontados por coseguro. Ley 24.901. Aplicacin. Precedente "MARCHETTI ETELVINA ELENA CONTRA I.S.S.N. S/ ACCION DE AMPARO (Expte. N 310896-CA-4; PS 2005-III-517/522, n 91). Tipo: Consumo Externo Sala: Sala II Tipo Resolucin: Sentencias Nro. Expte: 28761 - Ao 2006 Disidencia: Fecha: 04/04/2007

Contenido:

NEUQUEN, 04 de abril de 2007.- Y VISTOS: En acuerdo estos autos caratulados: VEGA PABLO OMAR CONTRA I.S.S.N. S/ACCION DE AMPARO, (Expte. EXP N 28761/6), venidos en apelacin del JUZGADO DE FAMILIA NRO. 3 a esta Sala II integrada por los Dres. Luis E. SILVA ZAMBRANO y Fernando GHISINI, por ausencia por mas de cinco das del Dr. Federico GIGENA BASOMBRIO (art. 45, 2 apartado ley 1436), con la presencia de la Secretaria actuante Dra. Sandra ANDRADE y, de acuerdo al orden de votacin sorteado, el Dr. Lus E. SILVA ZAMBRANO, dijo: 1.- La sentencia de instancia de origen declara abstractas las cuestiones que conciernen al planteo actoral de cobertura del 100% de las prestaciones mdicas y de rehabilitacin, reintegro de lo abonado en concepto de rtesis, suministro de lentes orgnicos, suministro de carro de transporte de aluminio de cuatro ruedas, cobertura de frula tipo Dafo con tobillo plstico extra delgado de moldeado anatmico y cese del descuento de haberes, al tiempo que rechaza el reclamo de sumas descontadas al actor de su salario, y, en cambio, acoge la pretensin en el captulo que refiere al 100% de los gastos que irrogue un acompaante domiciliario por espacio de cinco horas diarias para el cuidado del nio R. F. V. D., imponiendo en fin las costas a la accionada. 2.- Ambas partes apelan el decisorio. Por razones de mtodo aludo ante todo al recurso de la demandada. As pues, esa parte con cita de diversos precedentes de esta Cmara de Apelaciones, cuestiona inicialmente la admisibilidad del amparo al entender que en el caso no se presenta la hiptesis contemplada en el art. 1 de la Ley 1981- de manifiesta o palmaria arbitrariedad o ilegitimidad de su propio obrar en cuanto autoridad u rgano Administrativo. Y que la razn de esa aseveracin est dada en que, su Consejo de Administracin, en uso de facultades propias, confiri, mediante Resolucin N 305/06, la cobertura de un subsidio suficiente para el costo que demande la cobertura de un cuidador domiciliario, haciendo notar ms adelante, que dicho subsidio asciende a la suma de $300 (mensuales), circunstancia demostrativa de que no media de su parte conculcacin del derecho constitucional a la salud, en forma ilegal o arbitraria. En ese curso de ideas, sostiene que la decisin del Consejo de Administracin al conferir semejante subsidio ha sido conforme a derecho... legtima, no vulnera derecho constitucional alguno... habiendo actuado el Organismo en el marco de la Ley Pcial. N 611, y de las normas aplicables a la materia, y fue dictado en uso de las facultades discrecionales, mrito, oportunidad y conveniencia administrativas. En otro orden, expone que avalar la decisin importara tanto como imponerle una orden de la cual no cuenta con mayores precisiones sobre la forma en que se debe implementar, lo cual resulta arbitrario, irrazonable..., ya que no cuenta con cartilla de cuidadores debido a que esta especialidad no es reconocida por la Subsecretara de Salud..., circunstancias que desautorizan tambin toda conclusin de flagrancia de la supuesta ilegalidad. Desde otro vrtice, tacha la decisin como falta de razonabilidad ya que, entiende que, en ningn momento qued acreditado en autos el monto de los servicios cuya cobertura se reclama, solicitando por ello, de manera subsidiaria, que, de mantenerse la sentencia en este punto, se aclare el modo de implementacin sealado... para lo cual el actor

deber acreditar la efectiva utilizacin del mismo mediante declaracin jurada y documentacin respaldatoria. Aade como colofn, que de confirmarse el decisorio, se sentara un precedente de dimensiones descomunales, ya que de slo pensar que la cobertura total de los gastos que demande la asistencia de un cuidador domiciliario a cada uno de los afiliados... sin restricciones y sin determinar monto alguno... provocara un quebranto en la obra social..., por lo que el fallo resulta sumamente lesivo. Reclama pues del decisor, prudencia y razonabilidad al sentenciar la causa. Dentro de esa ilacin, afirma que se le ha impuesto una condena de imposible cumplimiento, pues, en su sistema organizacional, los subsidios comportan una va de excepcin y, por ello mismo, son los afiliados en uso del subsidio que se les haya concedido, quienes tienen a su cargo la eleccin de los cuidadores, contratacin... cumplimiento de la legislacin laboral y previsional... Explica que el Organismo se halla vinculado a los cuidadores domiciliarios... que estn avalados por la Subsecretara de Salud, con los cuales se vincula mediante convenios de prestacin de servicios, de naturaleza administrativa..., mas, en ningn caso esos prestadores se relacionan a ISSN mediante contratos de trabajo, por lo que, tambin de manera subsidiaria, impetra que, de confirmarse el punto III de la sentencia, se determine el modo de implantacin, el monto y la responsabilidad del afiliado por el efectivo cumplimiento de la prestacin del servicio. 3.- Recurso de la actora. De su lado, esta parte cuestiona la decisin en el captulo en que declara abstracta la cuestin de los planteos antes detallados. Apunta en tal sentido, que se incurre en un error al afirmarse que la consideracin de esos planteos escapa a las posibilidades de la jurisdiccin... cuya funcin es la de dirimir conflictos concretos y no zanjar disputas tericas, sealando que esas cuestiones fueron planteadas en la demanda, pero, a la par, tambin consideradas en las audiencias conciliatorias que se llevaron a cabo en las actuaciones, y asimismo, merecieron respuesta favorable de la demandada con antelacin al dictado de la sentencia. Destaca que esas cuestiones forman parte inescindible de la pretensin de cobertura integral, por parte de la accionada, respecto del 100% de todas y cada una de las prestaciones que el menor requiere en su vida para lograr la mejor atencin que su discapacidad requiere, y, por ello mismo, estima que el Poder Jurisdiccional, por vocacin nica y ltima opcin que el ciudadano comn posee para el restablecimiento de los derechos Constitucionales, no puede abdicar de su propia misin. Pone como ejemplo de la vigencia actual de la temtica, el hecho de que el nio tiene turnos de atencin de su patologa en el Hospital Italiano de la ciudad de Buenos Aires, desde hace tres meses, mas ellos no pueden concretarse porque el ISSN niega la derivacin, ahora con el aval del juzgador. Aade que, si la demandada se avino a conceder las prestaciones involucradas en las cuestiones que la sentencia declara abstractas, fue instado por la promocin del presente proceso, acotando asimismo, que las Resoluciones Nros. 2448/06 y 2789/06 del Instituto, se dictaron con posterioridad a la interposicin de la demanda y ellas acogen parcialmente la pretensin. Cuestiona, en otro orden que se haya denegado la restitucin retroactiva de los descuentos salariales indebidamente debitados por el ISSN en los haberes del afiliado, ya que este descuento contina practicndose en la actualidad no obstante que las Resoluciones mencionadas haban dispuesto su cese. Agrega, que, si de alguna

manera, se ha admitido la ilegitimidad de tales descuentos, es justo que la devolucin sea retroactiva, como mnimo, a la fecha de interposicin de esta demanda. Explica que el cese de los descuentos se insert en el petitorio... en la demanda y como parte del pedido de cobertura integral del 100%, y que, por consiguiente, si el decisorio conden efectivamente a la Obra Social a hacerse cargo de semejante prestacin, sin limitacin temporaria alguna, ha de considerarse que dicho reintegro se encuentra incluido dentro del concepto de cobertura integral del 100%. Concluye aseverando que el fallo se contradice consigo mismo cuando, de un lado, con cita de jurisprudencia local admite la aplicacin de la Ley Nacional 24.901, que brinda cobertura integral como principio bsico, mas de otro, a la postre relativiza dicha cobertura integral al denegar dicha retroactividad. 4.- Siguiendo pues el orden de exposicin, abordo en primer lugar el recurso de la parte demandada. En lo que se refiere al planteo general de inadmisibilidad del amparo, ha de verse que: _en un sentido propio, concorde con la terminologa de la Ley 1981, la admisibilidad del amparo corresponde a un pronunciamiento preliminar del juzgador ya superado en el presente proceso segn se aprecia en el decreto de fs. 38, lo que importa aqu, concretamente, la preclusin de dicho estadio de conformidad con la sistemtica del art. 11 de ese Ordenamiento (vase acerca del instituto de la preclusin procesal, por ej., Palacio, Derecho Procesal Civil, Abeledo-Perrot, 2 Edicin, 1975, T. I, p. 278 y ss.; Devis Echanda, Teora General del Proceso, Editorial Universidad, Buenos Aires, 1984, T. I, ps. 37/38); _ahora bien, si el recurrente con el trmino inadmisibilidad quiere significar rechazo o no acogimiento de la accin al momento del pronunciamiento definitivo, lo que cabe presumir por aplicacin del principio interpretativo del mximo significado til (cf. esta Cmara, Sala I, PI 1999-III-407/407, con cita de Spota, Contratos, T. II, ps. 104/105)- el planteo es correcto desde el punto de vista terico-conceptual; _lo que entraa la posibilidad de su anlisis en el presente estadio y a travs de la apelacin en contra de la sentencia definitiva; _as pues, ponderando desde este ngulo el planteo recursorio, se observan diversas facetas: a) la que aludiendo a la ausencia de flagrancia de conculcacin arbitraria o ilegal de algn derecho constitucional, pretende la inadmisin del amparo toda vez que el ISSN ha asumido diversas prestaciones antes puntualizadas en la presente-, inclusive, el otorgamiento de un subsidio de $300 para asumir el costo del cuidador domiciliario; b) entiendo, no obstante, que la argumentacin no conmueve el fallo, asentado sobre la base de la aplicacin del principio de la cobertura integral, de la prestacin correspondiente a la atencin de las personas que padecen discapacidades y presentan, en palabras del art. 34 de la Ley nacional 24.901, dificultades en sus recursos econmicos y/o humanos para atender a sus requerimientos y/o vinculados con su educacin, habilitacin, rehabilitacin y/o reinsercin social...; c) cierto es que la Provincia del Neuquen, no ha brindado vigencia explcita a dicha normativa al no haberla ratificado, mas, cierto es tambin que, como se explica en la decisin impugnada con cita de doctrina y de jurisprudencia de esta Cmara (in re: MARCHETTI ETELVINA ELENA CONTRA I.S.S.N. S/ACCION DE AMPARO (Expte. N 310896-CA-4; PS 2005-III-517/522, n 91), que esa legislacin resulta aplicable al caso, ... no slo por el mero principio hermenutico de la analoga sino, sobre todo, por imperio del texto constitucional citado y del

que surge de los Tratados incorporados a la Constitucin (de dicho precedente al que, en honor a la brevedad, hago remisin); d) as pues, teniendo como vigente y de aplicacin a esta concreta especie el principio antes citado, tampoco advierto que la queja de la recurrente, relacionada con el subsidio de $300 mensuales que ella concedi a la actora, alcance a desvirtuar la decisin pues ella ha dejado debidamente asentado que: ... se ha probado que el subsidio de $300 mensuales es insuficiente para proveer un cuidador domiciliario, dado que no slo el ISSN en ningn momento ha desconocido el monto que reclama el actor para la cobertura de la prestacin... sino que inici gestiones ante la mutual policial para que pague las diferencias... entre el costo del acompaante y el subsidio brindado... (fs. 110); y dicha aseveracin, bien que cuestionada por la impugnante a fs. 124, 2 prrafo, y 129 tercer prrafo, lo ha sido de manera deficitaria, sin que esa parte se haya hecho cargo de rebatir, de manera concreta y crtica la argumentacin con que la sentenciadora apoya su conclusin; ese aspecto de la queja, como anticip, no puede entonces hallar eco en esta instancia (cf. arg. arts. 265 y 266 del C. Procesal); e) por lo dems, la falta de razonabilidad a partir del quebranto econmico que un cmulo de prestaciones de esta naturaleza pudiera causar al ISSN, tampoco es atendible: cabe pensar que comportan supuestos estadsticamente menores toda vez que, pese al tenor cuando menos parcialmente oposicionista, semejante argumento ni siquiera ha sido inicialmente esgrimido por la recurrente en su informe-contestacin de demanda (fs. 48/55), y, por tanto, de manera consecuente, esa parte tampoco ha intentado la demostracin del aserto en el curso del litigio; pero, cabe acotar, que aun cuando sea real que al no hallarse expresamente contempladas en la legislacin local que regula las prestaciones del Organismo, la atencin de este tipo de prestaciones provocara alguna alteracin de la ecuacin econmica cuota afiliado-masa prestacional, igualmente cierto es, que dicha alteracin no necesariamente ha de traducirse en un quebranto que entrae cesacin de pagos, precarice o ponga en duda la posibilidad de asumir los costos de dicha masa prestacional; en todo caso, obiter dictum, cuadra aadir que, esas dainas posibilidades, se aventaran a travs de un aggiornamiento o sinceramiento que el propio Organismo llevara a cabo en relacin a una correcta asuncin de la realidad de las prestaciones actuales, en orden al derecho constitucional a la salud, que l debe constantemente afrontar en atencin a su misma razn de ser como Obra Social del Estado, y, si el resultado de ese anlisis lo justificara, aplicar los mecanismos adecuados a fin de propender al restablecimiento de la ecuacin econmica mencionada. 5.- Empero, dada cierta latitud e indefinicin del fallo en cuanto dispone esta condena (cobertura de la totalidad del costo irrogado por el acompaante domiciliario, Pto. III, de su parte dispositiva, fs. 111), estimo que le asiste razn a la apelante en lo que atae a la necesidad de complementar el dispositivo. (Vanse los captulos III y IV del escrito de recurso, fs. 129/131). En tal sentido, encuentro razonable, que sea el propio demandante quien contrate, directamente y segn la modalidad de la prestacin de servicios del derecho civil, la persona o personas que estime adecuadas para la prestacin de ese servicio, debindole rendir cuentas documentadas a ese respecto al ISSN, de manera mensual y bajo declaracin jurada. Advierto la conveniencia de que la asistencia sea brindada por quien tenga una relacin con el nio de inmediatez y afecto, ello

atendiendo a la corta edad del menor 2 aos- y priorizando el inters superior del mismo en aras de lograr siempre una evolucin y no un retroceso. Teniendo presente lo expuesto por la parte actora a fs.83 y lo conversado informalmente en la audiencia celebrada el da 3 del corriente mes y ao en esta Alzada, considero justo y equitativo establecer la suma de $600 como mximo en concepto de la prestacin solicitada servicio domiciliario- resultando comprensiva de la misma los $300 que se vienen abonando. Adems, arribo a esta conclusin, de conformidad con lo previsto por el art.165 del Ritual. Dado el concepto de cobertura integral que se impone, no puede definirse aqu un monto definitivo a la prestacin, en el supuesto caso de observarse alteraciones en la suma asignada, dicho tpico deber ser motivo de conversacin entre las partes (la actora y la accionada, a travs de sus organismos tcnicos y/o decisores), o inclusive, de impugnacin por parte de esta ltima a travs de va incidental (en caso de inadecuacin a los reales costos del servicio en plaza), mas con la salvedad de que, en cualquier caso, prevalecer el citado principio de integralidad, y que, la negociacin o impugnacin que pudieran llevarse a cabo, no habrn de impedir ni enervar de ningn modo el inmediato cumplimiento de la prestacin. 6.- Con la conclusin, pues, del rechazo de los aspectos sustanciales del recurso de la demandada y de la sola admisin del planteo referido en el pargrafo anterior, paso ahora a ocuparme del recurso del accionante, a cuyo respecto, anticipo, le asiste razn en su totalidad. Ello as, en efecto: _en cuanto a la declaracin de cuestin abstracta incluida en el decisorio, porque ms que un caso de detraccin de materia que justificara tal declaracin (cf. Peyrano, El proceso atpico, Editorial Universidad, 1983, p. 129 y ss.), nos hallamos ante uno en el que la demandada, pese a la postura oposicionista que asume al responder la pretensin (fs. 48/55), en el mismo decurso procedimental, produce hechos concretos de asuncin de las prestaciones que le reclama la demandante (vase as, audiencia de conciliacin de fs. 57 en donde, como culminacin de ella, el Juzgado le reclama al ISSN que en el plazo de 48 hs., brinde una respuesta a los distintos tem que componen el objeto de la accin; informe del ISSN de fs. 62; informe del ISSN de fs. 68 acerca del otorgamiento del subsidio de $300 mensuales respecto del tem acompaante domiciliario, en fin, Resolucin de fs. 89/93 del Director de Prestaciones de Salud y Asistenciales del ISSN, que dispone la aprobacin de diversas prestaciones, adjuntada a travs del escrito de fs. 94/95); _ahora bien, dicha asuncin de prestaciones responde a aquella parte del objeto de la pretensin, a cuyo respecto se produce el pronunciamiento de que la cuestin en ella implicada se ha tornado abstracta; _sin embargo, la asuncin de prestaciones (y su concreta efectivizacin en algunos casos), desde el punto de vista procesal y en relacin especfica a este litigio, comporta en verdad la realizacin de hechos parcialmente extintivos por parte de la misma demandada, cuya merituacin debe ser efectuada en la sentencia conforme lo dispone el art. 163, inciso 6 del Cdigo Procesal (en el concepto de Palacio-Alvarado Velloso, tal vez debiera hablarse aqu de hechos modificativos ms que de hechos parcialmente extintivos, en, Cdigo Procesal..., T. 4, ps. 408/410); _y, si hablo de hechos parcialmente extintivos, no es slo en consideracin a la mayor amplitud con que cuenta el objeto mencionado, sino tambin porque, aun cuando esos hechos puedan comportar

en realidad actos administrativos legtimamente emanados del rgano accionado con la consecuente caracterstica de estabilidad (art. 55, inc. d) de la Ley 1284), siempre cabe la posibilidad de su revocacin por parte del mismo Organismo (arts. 83/85 del Ordenamiento antes citado), esto es, seguira siendo factible, que en el futuro, por decisin del propio Organismo (a travs de la revocacin), cesen las prestaciones contempladas en dichos actos administrativos; _entonces: reafirmo su condicin de hechos parcialmente extintivos, de naturaleza relativamente similar a la del allanamiento parcial, la admisin y la confesin (vase el tema, por ejemplo, en Palacio-Alvarado Velloso, ibd., T. 7, ps. 43/44), que deben ser ponderados por el juzgador en ocasin de emitir su pronunciamiento definitivo sobre la causa. Y, en resumidas cuentas, considero que la sentencia ha de pronunciarse expresamente condenando a la demandada a cumplir con las prestaciones comprendidas dentro de la parte del objeto procesal que ha sido declarado como materia abstracta en la decisin de la instancia anterior, sin perjuicio, de un lado, de que esos hechos, han de tenerse presentes en la parte dispositiva del fallo, en cuanto importen extincin de la obligacin por cumplimiento de la demandada con posterioridad a la litis contestatio (tngase en cuenta que la contestacin de la demanda se produce el 23 de octubre de 2.006 vase fs. 55-, en tanto que la Resolucin del Instituto N 2448/06 es de fecha 13 de octubre de ese mismo ao, pero, la Disposicin N 2789/06 se dicta recin el 13 de noviembre tambin de ese ao -vanse fs. 93 y 94-, esto es, hallndose ya trabada la litis, amn de que por esta ltima, se rectifica el artculo n 3 de la anterior n 2448/06 vase fs. 93-, por incurrir el mismo en una confusa redaccin. Y por lo dems, de la documentacin que en fotocopia se incorpora a fs. 78/80 no cuestionada por la demandada, e igualmente, de los trminos del escrito de la actora de fs. 82/85, tampoco contradichos por su contraparte, se advierte que la mayora de esas prestaciones fueron cumplindose con posterioridad al momento de la litis contestatio; vase asimismo, la argumentacin similar que el propio fallo bajo recurso desarrolla en el Captulo V, al fundamentar la imposicin de la totalidad de las costas a la demandada). De otra parte, ha de entenderse que la condena comprende las prestaciones futuras referidas en ambas resoluciones citadas (y oportunamente planteadas por la accionante como objeto de la pretensin en su escrito de demanda), ya que se trata de una problemtica equivalente a la que presenta el contrato de duracin o tracto sucesivo, con obligaciones fluyentes en el tiempo, mas no diversas de las estipuladas. Quiero con esto responder a la inquietud que la accionada manifiesta al contestar agravios, en cuanto a que la condena cubra cualquier necesidad, una condena a futuro, una sentencia que no acredite en forma alguna que la extensin de la cobertura solicitada sea objetiva (fs. 140). Queda claro pues que no se trata de ello, sino que la condena ha de ceirse, necesariamente, a lo que ha sido materia de este litigio, receptado a su vez, de manera parcial, por la misma demandada. En fin, en mi modo de ver, y en este caso en particular, es tambin exacto el planteo apelatorio que concierne a la devolucin de las sumas descontadas al actor de su salario, desde la promocin de la litis. Ello as, porque la accin, aun circunscripta al reclamo de prestaciones perfectamente determinadas en el escrito inaugural, refiere como principio general el de la cobertura integral por caso de discapacidad, y, entonces, la restitucin retroactiva

entraa, claramente, una cuestin implcita en la demanda, ya que si dicha cobertura ha de ser entera o ntegra, el principio resulta lgicamente incompatible con los descuentos salariales en concepto de coseguro. Al respecto, he sostenido, por ejemplo in re: MORALES JOSE SEBASTIAN CONTRA VITALE CESAR EDUARDO SOBRE DAOS Y PERJUICIOS (Expte. N 264-CA-96; Sala I, PI 1999-I- 99/102), que: ... se trata de una de las denominadas cuestiones implcitas, esto es, que aun cuando no haya sido precisamente introducida al juzgamiento, se desprende incuestionablemente de las que s fueron planteadas por las partes y su consideracin por el juzgador no vulnera el principio de congruencia. (Cf. Alsina, Derecho Procesal, 2da. Edicin, T. IV, ps. 98/99 y nota 40/1; Palacio, Derecho Procesal Civil, T. V, p. 434 y nota n 29; en un voto emitido como juez de la Sala D de la CNCiv., el Dr. Cichero dijo: Esta importante regla -se refiere a la congruencia- admite sin embargo excepciones. Una de ellas es la referente a las cuestiones implcitas... que cabe considerar sin desmedro de aquel principio, in re Cuenca v. Guimarey, ED: 41669 con cita de doctrina y jurisprudencia; cf. CNCom. Sala B, en Repertorio ED: 11-384, n 36; en este mismo sentido Devis Echanda, refirindose a la incongruencia por extra petita, dice: Pero no la hay si el juez decreta una medida que es consecuencia legal de lo pedido, como la entrega del bien materia del contrato de venta que se anula o se resuelve en Teora General del Proceso, T. II, ps. 545/546). 7.- Propongo en suma al Acuerdo y en relacin a ambos recursos, la confirmacin en lo sustancial del fallo en lo que ha sido materia de sendas apelaciones, mas con las siguientes modificaciones: _la condena de la demandada en el Pto. III de su parte dispositiva (cobertura de la totalidad del costo irrogado por el acompaante domiciliario), ha de entenderse en conformidad con las salvedades apuntadas en el pargrafo 5.- de la presente; _queda sin efecto la declaracin de cuestiones abstractas formulada en el Pto. I de dicha parte del decisorio y, en vez de ella, se condena a la demandada a brindar las prestaciones comprendidas dentro de dichas cuestiones, debindose tener presente las prestaciones ya cumplidas por ella a ese respecto, pero sin perjuicio de que contine brindndolas mientras fuesen necesarias; _asimismo, quedar sin efecto el Pto. II de esa parte dispositiva, condenndose a la accionada a que en el plazo de diez das reintegre a la actora la sumas descontadas de su salario en concepto de coseguro desde la fecha de interposicin de la demanda._en fin, las costas de Alzada sern soportadas por la demandada, parte sustancialmente vencida, en conformidad con la norma del art. 68 del C. Procesal; los honorarios profesionales por la labor desarrollada ante ella, se fijarn en orden a la norma del art. 15 LA, y a las pautas y parmetros habitualmente tenidos en cuenta a ese efecto por esta Cmara. As voto. El Dr. Fernando Marcelo Ghisini dijo: Por compartir los argumentos del voto que antecede adhiero al mismo, expidindome de igual modo.- Por ello, esta SALA II RESUELVE: I.- Revocar el punto I de la parte resolutiva de la sentencia dictada a fs.105/111, condenndose en consecuencia a la demandada a brindar las prestaciones comprendidas dentro de dichas cuestiones, debindose tener presente las prestaciones ya cumplidas por ella a ese respecto, pero sin perjuicio de que contine brindndolas mientras fuesen necesarias; de conformidad a lo explicitado en los considerandos respectivos que integran este pronunciamiento.- II.- Revocar el punto II de la parte

dispositiva, condenndose a la accionada a que en el plazo de diez das reintegre a la actora la sumas descontadas de su salario en concepto de coseguro desde la fecha de interposicin de la demanda.- III.- Modificar el punto III en cuanto condena a la demandada a la cobertura de la totalidad del costo irrogado por el acompaante domiciliario, disponindose que ha de entenderse en conformidad con las salvedades apuntadas en el pargrafo 5.- de la presente.- IV.- Imponer las costas de Alzada a la demandada, parte sustancialmente vencida. (art. 68 del C. Procesal).- V.- Regular los honorarios de esta instancia. VI.- Regstrese, notifquese con habilitacin de da y hora y, oportunamente, vuelvan los autos al Juzgado de origen.- Dr. Lus E. Silva Zambrano - Dr. Fernando M. Ghisin Dra.Sandra Andrade - SECRETARIA REGISTRADO AL N 34 - T I - F 164 / 172 Protocolo de SENTENCIAS -S A L A II- Ao 2007

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