Abraham Muoz Morales DERECHO PENAL PARTE GENERAL

Nociones de Derecho Penal Rafael Mrquez Piero

EL DERECHO PENAL. CONCEPTO. DERECHO PENAL SUBJETIVO Y DERECHO PENAL OBJETIVO En el frondoso del derecho, cuyas ramas son todas importantes, el derecho penal ocupa un lugar preponderante, principalmente por tratarse de una parcela jurdica que afecta los bienes indispensables para la convivencia social. En estas condiciones, todos los aspectos del desenvolvimiento del derecho penal adquieren una relevancia especial, as el entorno sociolgico, las bases culturales, las condiciones econmicas, el sistema poltico en el que se ubica, todo ello influye y, a su vez influido por las normas jurdicas co-penales. Por otra parte, entre los bienes protegidos penalmente se encuentran los ms preciados para el ser humano, como la vida, la integridad corporal, la libertad; la dignidad, la reputacin, el patrimonio, etc. De lo anterior se deriva que la rama jurdico-penal resulta indispensable en el acervo de conocimientos de cualquier profesional del derecho. Para definir lo que constituye la esencia del derecho penal, hemos de sealar que es, ante todo, un conjunto de normas jurdicas que describen las conductas constitutivas de delitos, establecen las penas aplicables a las mismas, indican las medidas de seguridad y sealan las formas de su aplicacin. Para el clsico Jimnez de Asa, el derecho penal, es un conjunto de normas y disposiciones jurdicas regulatorias del ejercicio del poder sancionador y preventivo del estado, proporciona el soporte, al establecer el concepto de delito, que sirve de base para el oportuno ejercicio de la accin estatal, as como la responsabilidad del sujeto activo, entrelazando a la infraccin de la norma una pena finalista o una medida aseguradora. De lo anterior, podemos deducir sin mayores esfuerzos que el bien jurdico se encuentra estrechamente unido al concepto finalista de la ciencia jurdica. De ah que bien jurdico, por un lado, y norma jurdica por otro, constituyen los dos polos del eje del derecho penal, aunque el concepto de norma a los efectos del razonamiento, exceda del estricto mbito de la ley formal. En cuanto a la distincin entre derecho penal subjetivo y derecho penal objetivo, se trata de una diferenciacin tradicional de las dos vertientes del derecho penal. La primera, es decir el derecho penal subjetivo, es el jus puniendi, el derecho a castigar, el derecho del estado a conminar la realizacin de ciertas conductas tpicas con penas, y en el caso de la ejecucin de las mismas, a imponerlas y ejecutarlas. Esta nocin supone el contenido esencial del fundamento filosfico del derecho penal. CARACTERISTICAS DEL DERECHO PENAL Cabe afirmar que la ciencia penal, el derecho penal, tiene las caractersticas siguientes: a) cultural (normativo), b) publico, c) sancionador, d) valorativo, e) finalista y f) personalsimo. TITULAR Y DESTINATARIOS DEL DERECHO PENAL En cuanto al efectivo de la facultad dimanante de la soberana para definir los delitos, sealar las penas, establecer las medidas de correccin y seguridad, e imponerlas y ejecutarlas, su nico titular es el estado, pues sin este no hay derecho penal autentico y verdadero. Empero, hay que consignar que su facultad punitiva tiene como limite intraspasable los derechos de la persona.

En trminos muy generales, la doctrina se ha diversificado en tres posturas: a) b) c) Aquellos que, como Ihering y sus numerosos seguidores, entienden que los preceptos del derecho penal van dirigidos exclusivamente a los rganos encargados de aplicarlos. Los que consideran a los ciudadanos sus autnticos y naturales destinatarios, ya que a ellos van dirigidos los mandatos y prohibiciones de las normas penales. Aquellos que, como el maestro Cuello Caln, consideran que las normas penales se dirigen a todos los individuos del Estado (sean o no ciudadanos), imponindoles la ejecucin u omisin de determinados hechos, entendiendo tambin que las normas penales se dirigen, igualmente, a los rganos encargados de la aplicacin y ejecucin de las mismas, a los que impone este deber (esta es nuestra opinin).

PARTES EN QUE PARA SU ESTUDIO SE DIVIDE EL DERECHO PENAL De forma tradicional el derecho penal, para su estudio, se ha dividido en dos partes: la general y la especial. La general contiene normas comunes al ius puniendi, secundarias, declarativas, relativas al delito (accesorias), al delincuente, a las penas y a las medidas de seguridad, que constituyen lo que pudiera llamarse teora general del derecho penal. A su vez la especial se constituye con los diferentes tipos de delitos y sus penas pertinentes. En resumen, la parte general comprende: normas referentes a la ley penal, normas referentes al delito, normas relativas al delincuente, y normas relacionadas con las penas y medidas de seguridad. DERECHO PENAL SUSTANTIVO Y DERECHO PENAL ADJETIVO (PROCESAL) El concepto de derecho penal que dejamos establecido en la primera seccin de este tema, entendindolo como el conjunto de normas (implantadas por el Estado) que determinan los delitos, las penas y las medidas de seguridad, se refiere a la sustancia de este derecho, constituyendo, pues, el derecho penal sustantivo material. Pero, para que estas normas puedan ser aplicadas por los jueces y tribunales, necesitan -a su vez- de otras disposiciones o reglas (dictadas tambin por el Estado), que determinen la forma de aplicacin de ese derecho sustantivo o material; estas normas formales (que excluyen la arbitrariedad en la actuacin de los jueces y tribunales), regulan las investigaciones y actividades que ha de practicar la justicia criminal para descubrir y comprobar la comisin de los delitos y la aplicacin a los delincuentes de las sanciones establecidas (penas y medidas de seguridad), y su conjunto constituye el procedimiento penal o derecho procesal penal. DERECHOS PENALES ESPECIALES En la definicin del derecho penal nos referimos a la finalidad fundamental de este, es decir, al mantenimiento y la reintegracin, en su caso, del orden jurdico, del orden social, y la propia proteccin social contra el delito. Ello corresponde, por su genuina naturaleza, al autentico derecho penal, ms claramente al derecho penal criminal; sin embargo, junto a este existen otros derechos, que podramos denominar, con un sentido muy amplio, derechos penales especiales. As, el derecho penal disciplinario es de naturaleza penal, ya que conmina con la imposicin de sanciones (correcciones disciplinarias) en caso de ejecucin de actos ilcitos (faltas profesionales), pero tiene profundas diferencias con el derecho penal autentico, principalmente por su diverso fin, pues mientras el verdadero derecho penal pretende la conservacin del orden jurdico y social y el restablecimiento del mismo, en caso de ruptura de la armona jurdicosocial, mediante la imposicin y ejecucin de la correspondiente pena, el derecho disciplinario, de mbitos ms restringido, tiende a mantener a los funcionarios en la observancia y cumplimiento de sus deberes, y a castigar su infraccin con la imposicin de medidas correctivas y disciplinarias, que no constituyen autenticas penas. Sentada la finalidad del derecho penal criminal o autentico, existe toda la corriente doctrinal que proclama la autonoma del llamado derecho penal administrativo, cuyas normas dicen los expositores de esa doctrina, entre ellos Goldschmit

y Ferri- enfocaran hechos sancionados, solo a ttulo preventivo, por constituir un peligro para el orden pblico y la seguridad general e individual. El ilustre Mezger sostiene que el llamado derecho de polica o administrativo se ubica bajo las reglas generales del derecho penal. En la actualidad, al conjuro de las cada vez ms complejas actividades econmicas, ha ido perfilndose otra divisin en nuestra disciplina que apenas inicia sus pasos vacilantes. As, puede hablarse de: a) b) c) Derecho penal financiero, que seala y castiga las infracciones en materia de finanzas (sociedades, operaciones de banca o bolsa, etc.). Derecho penal econmico, constituido por el conjunto de disposiciones legales, que sancionan las infracciones contra las polticas econmicas de los estados. Derecho penal fiscal, que sanciona las infracciones contra la hacienda pblica.

Sin embargo, la mayora de estas actividades ilcitas estn tipificadas en los textos positivos de los distintos cdigos penales. De ah la confusin reinante respecto a estos hipotticos derechos penales especiales. Por ltimo, el derecho penal militar tiene como objetivo mantener la severa rigidez de la disciplina castrense. RELACIONES DEL DERECHO PENAL CON OTRAS DISCIPLINAS JURDICAS Al sealar las caractersticas del derecho penal, se afirmo, entre otras, que era un derecho sancionador o garantizador (empleando la terminologa de Jimnez de Asa) y que esto no restaba, en absoluto, importancia y categora a nuestra disciplina jurdica. Efectivamente, el derecho penal, por su propia naturaleza, es la salvaguarda de todo el basamento sociolgico que constituye el fundamento de la comunidad organizada para la convivencia, es decir, la nacin. En estas condiciones, no deben extraar, pues, la estrecha relacin que existe entre el derecho penal y otras ramas del frondoso tronco de ese rbol, vital para toda sociedad, que constituye el derecho en general. LA POLITICA CRIMINAL En un amplio sentido, la poltica criminal constituye todo gnero de actividad estatal encaminada a la prevencin al delito y a la lucha contra el La poltica criminal naci en Italia, y ah apareci por primera vez una tendencia cientfica de revisin crtica de las leyes punitivas o, lo que es mismo, una primera direccin de la poltica criminal. Debido a ello, puede considerase al marqus de Beccaria como el iniciador de esta corriente. Por consiguiente, se trata no de una ciencia, sino de un criterio directivo de la reforma penal, fundamentado en el estudio cientfico del delincuente y de la delincuencia, de la pena y de las dems medidas de defensa social contra el delito. Realmente, el propsito de la poltica criminal es aprovechar de modo practico los conocimientos adquiridos por las ciencias penales, por parte del legislador , para satisfacer los fines propios del ordenamiento jurdico.

HISTORIA DEL DERECHO PENAL. ANTIGUO ORIENTE El carcter religioso de las primeras reacciones punitivas es indudable (la historia de los pueblos del antiguo Oriente as lo acredita); muy frecuentemente el castigo consista en inmolar para los dioses al infractor de la norma, a fin de tratar de aplacar su enojo. El autoritarismo teocrticopoltico caracterizo a los periodos antiguos, durante los cuales los reyes y emperadores tenan carcter divino. En aquellas pocas no existan cdigos penales se encuentran cuerpos de leyes especializados. Al principio, el precepto civil estaba embebido, plasmado en los mandatos religiosos; luego, durante las eras histricas, las leyes formaron colecciones generales. As, solo en el siglo XIX se realiza la codificacin de las ramas jurdicas segn su especialidad. La excepcin a ese sentido religioso se encuentra en el CDIGO DE HAMMURABI, el ms antiguo de Oriente, que reino en Babilonia aproximadamente unos 2300 aos A.C. Cuello Caln seala que lo extraordinario de ese conjunto de leyes es su apartamiento de los conceptos religiosos, as como su aguda y finsima distincin entre los hechos realizados voluntariamente y los ejecutados por imprudencia; la venganza es casi desconocida, pero el talin tiene un amplsimo desarrollo y llega a extremos inconcebibles. Al respecto, hubo disposiciones como las siguientes ser muerto el hijo del que matare a otro aun cuando fuera involuntariamente , si alguien hace saltar un ojo a otro, perder el suyo , etctera. En cuanto a Israel, su derecho penal esta contenido principalmente en los primeros cinco libros del ANTIGUO TESTAMENTO, atribuidos a Moiss y denominados PENTATEUCO. Esta legislacin penal tiene un profundo sentido religioso; as, el derecho de castigar dimana del poder divino, el delito es una ofensa a dios, y el perdn de l se ruega mediante sacrificios de carcter expiatorios; la pena tiene un fin de contricin, de intimidacin, y su medida es el TAILON. El derecho Chino esta imbuido de carcter sagrado y las penas terrenales eran seguidas de castigos de ultratumba. El primitivo derecho de China est contenido en el LIBRO DE LAS CINCO PENAS. Tales penas eran las siguientes: amputacin de la nariz, de las orejas, obturacin de los orificios del cuerpo, incisiones en los ojos y muerte, penas que al parecer proceden de los MIAO, que pasan por ser los inventores de las mismas. El derecho Egipcio, contenido en los llamados LIBROS SAGRADOS, tambin estaba impregnado del sentido religioso: el delito era una ofensa a los dioses, los sacerdotes imponan las penas ms crueles por delegacin divina y para calmar a las divinidades, el signo de la justicia era la PLUMA DE AVESTRUZ, estaba prohibida la muerte de los animales sagrados (como el buey Apis, cocodrilos, gatos, halcones, etc.) Los actos contra los faraones y sus familiares eran considerados, al igual que el perjurio y el homicidio, como delitos de lesa divinidad. Tena aplicacin el talin simblico: al espia se le cortaba la lengua, al estuprador los rganos genitales, a la adltera la nariz, etctera.

En la India, su ms antigua legislacin se encuentra contenida en el CDIGO O LIBRO DE MAN (Manav-Dharma-Sastra) de fecha no fijada, con exactitud, para unos de los siglos XIII al XII Antes de Cristo, para otros del siglo XI Antes de Cristo y para algunos otros del siglo V Antes de Cristo. Sea lo que fuere, lo cierto es que el Cdigo de Manu es el ms completo en materia penal del antiguo Oriente. Tiene una rara perfeccin tcnica para su poca. En dicho cdigo se estableci la diferencia entre imprudencia, caso fortuito y las causas o motivaciones de los delincuentes.

DERECHO PENAL GRIEGO. Las noticias de este derecho son fragmentarias, imprecisas y frecuentemente escasas; sin embargo, cabe distinguir tres pocas: LA LEGENDARIA, LA RELIGIOSA Y LA HISTORICA. LA LEGENDARIA, predomino la venganza privada, que no se limitaba al delincuente, sino que se extenda a toda su familia. LA RELIGIOSA, el Estado impona las penas, pero no actuaba como delegado de Jpiter: el que cometa un delito deba purificarse, y los conceptos de religin y patria se identificaban. Se trata de una etapa intermedia. LA HISTORICA, ya la pena se basa no en un fundamento religioso, sino en una cimentacin moral y civil. Es cierto que aun en las pocas ms antiguas, el derecho Griego solo castigo al autor del delito (tratndose de delitos comunes), pero en los delitos de tipo religioso o poltico se dieron, durante mucho tiempo, sanciones de carcter colectivo: los infractores eran expulsados de la paz, atimia, cualquiera poda matarlos y apoderarse de sus bienes, etc. La atimia desapareci en el siglo IV Antes de Cristo y en el siglo V, el llamado siglo de PERICLES, termino el castigo capital colectivo, y de esta forma se obtuvo el carcter individual de las penas. Esparta, con la legendaria figura de Licurgo (desde mediados del siglo IX o quiz del siglo VIII Antes de Cristo), cuyas leyes estaban imbuidas de espritu heroico, de sentido universalista, de disciplina castrense, castigaba al soldado cobarde en el combate, se azotaba a los jvenes afeminados, quedaba impune el hurto de los alimentos, realizado diestramente por adolescentes, se penalizaba a los clibes y, debido a ello se ordenaba dar muerte a los nios deformes (antecedente remoto de la eugenesia). Atenas, obra de Dracn (siglo VII Antes de Cristo) y despus de Soln (siglo VI Antes de Cristo). Las leyes penales de Atenas, desde luego las ms importantes de Grecia, no se inspiraban en ideas religiosas, sino que en ellas predominaba el concepto de Estado. La pena se basaba en la VENGANZA y en la INTIMIDACION, y los delitos se distinguan por ser contra los derechos de la comunidad o contra los derechos individuales; aquellos se penaban muy severamente, y estos con mayor suavidad; el catalogo de los delitos ni era cerrado, y los jueces podan castigar los hechos no previstos en las leyes, atendiendo a la equidad. Dracn fue muy severo y a todos los actos

delictivos los castigaba con la pena de muerte. A su vez, soln comenz a abolir las leyes draconianas, excepto en lo referente al homicidio. Lo cierto es que, a partir de Soln, se acabo con las leyes inhumanas vigentes en todo el viejo Oriente, y llegaron a no diferenciarse segn la calidad de las personas. Otras leyes penales interesantes fueron las de LOCRIS, debidas a Zolenco; Catania, redactadas por Carondas en el siglo VII Antes de Cristo, y la de Grotyna, en el siglo VI, segunda mitad, o V, primera mitad, Antes de Cristo. Todo lo expuesto justifica la frase de Thonissen de que las leyes Griegas constituyeron la etapa de transicin entre las legislaciones de Oriente y Occidente.

DERECHO PENAL ROMANO Como se sabe. El derecho Romano es una formacin milenaria: abarca desde el ao 753 A.C., en que culmina con los ltimos textos del Emperador Justiniano. Ese periodo de 1300 aos ha sido dividido, de acuerdo con la estructura sociopoltica del pas, en tres etapas: LA MONARQUIA, hasta el aos 510 A.C.; LA REPUBLICA, que comprende cinco siglos hasta el ao 31 A.C., y EL IMPERIO, con ms o menos el mismo espacio de tiempo de la fase republicana y que termina en el ao 553 Despus de Cristo. El periodo imperial podra desglosarse, a su vez, en dos pocas: LA PAGANA, hasta el ao 331 D.C., y LA CRISTIANA, desde esa fecha hasta el final del Imperio. Una vez expuestos estos someros antecedentes histricos, en seguida se examinara, en forma resumida, su evolucin penal. Para ello, siguiendo al maestro Franz Von Liszt, adoptaremos tres fases en su desarrollo: a) PRIMITIVO DERECHO ROMANO (hasta el siglo VII de la ciudad) La caracterstica fundamental del primitivo derecho romano es el sentido pblico con que se consideran el delito y la pena. Aquel era la violacin de las leyes pblicas, en tanto que sta la reaccin pblica contra el delito. Los crmenes justiciables contra los bienes jurdicos de la comunidad y de los particulares se agrupan en dos conceptos de delito PREDUELLIO y PARRICIDIUM. La PREDUELLIO era la guerra mala, injusta, perversa, contra la propia patria, es decir, la traicin, en tanto que el PARRICIDIUM era la muerte del jefe de familia. Justamente la diferencia esencial entre el derecho romano y el derecho germnico reside en que el homicidio, acepcin posterior y extensiva del PARRICIDIUM a partir de la LEX DE NUMA, era considerado como infraccin al orden pblico jurdico, en vez de confiar su castigo a la voluntad privada de los familiares de la vctima. Con la cada de la monarqua, en el primer periodo de la historia jurdica de la repblica se impone la Ley de las XII tablas (en los aos 451-433 A.C.), cuyo contenido comprende de normas de diversa naturaleza, especficamente las de derecho penal en las tablas VIII a XII. En ellas se establece una previa determinacin de los delitos

privados, fuera de los cuales no se admite la venganza privada, y se afirma la Ley del Talin. Aunque se trata de una legislacin ruda y primitiva, las XII tablas tienen singular relevancia de inspirarse en la igualdad social y poltica, quedando excluida del mbito del derecho penal toda distincin de clases sociales. La ley de VALERIA, dictada 500 A.C., ya supuso un arma de lucha por la libertad civil. La muerte ya ni es el castigo imperante, como en las XII tablas, y puede ser evitada con la PROVOCATIO o con el EXILIO voluntario, y en los ltimos aos de la Repblica (con el espritu democrtico), de hecho queda abolida. Con el paso del tiempo, todas las penas, por lo menos las ms graves, se someten a la PROVOCATIO, que para las penas capitales se diriga a los comicios centuriados, y para las multas a los comicios tributarios. En la etapa histrica, la pena de los delitos privados no es nunca aflictiva, sino siempre pecuniaria. La practica penal ha tomado as un carcter eminentemente poltico. b) AFIRMACION DEFINITIVA DEL DERECHO PENAL PBLICO (poca de las quaestiones) Precisamente esa cualidad de tipo poltico es el origen del renacimiento del derecho penal romano. En el ao 605 de la era romana (149 A.C.) apareci en la vida pblica una innovacin, de poca significacin al principio, pero con mltiples consecuencias en el orden jurdico y poltico. Las quejas de las provincias contra sus gobernantes (quejas hasta entonces conocidas por la justicia senatorial de los recuperatores), sobre la restitucin de lo expoliado a los sbditos, por la voracidad de estos, orgenes que, en virtud de la LEX CALPURNIA DE REPETUNDIS, pasaran al conocimiento de una comisin permanente del senado, bajo la presidencia de un pretor, estableciendo la primera questio perpetua, que tena como objetivo juzgar el crimen repetundarum. O sea, las exacciones ilegales cometidas por los magistrados del gobierno de las provincias. Sin embargo, la LEX SEMPRONIA del aos 631 de Roma (123 aos A.C.)confiri a la comisin permanente no slo juzgar sobre la devolucin de lo expoliado, sino tambin la facultad de imponer penas. De esta manera, el procedimiento de las quaestiones llego a ser, con Cayo Graco, penal, que por gran numero de leyes posteriores se extiende a otras clases de delito, singularmente de tipo poltico. Definitivamente, en los aos 672 al 674 de la era Romana (82 a 80 A.C.), mediante la LEY SILA, se realiza la forma del derecho penal propiamente dicha. El procedimiento de las quaestinones hasta esa fecha arma poltica ms que jurdica, se transforma en instrumento de renovacin. Con la promulgacin de las LEGES CORNELIAS, Sila hace aumentar el nmero de las quaestiones existentes, confiere su jurisdiccin nuevamente a los senadores y amplia el procedimiento de las quaestiones a los delitos comunes. Las LEGES JULIAS, dictadas por Csar Augusto, concluyen provisionalmente este ciclo, con la creacin de un orden judicial pblico unitario. Debido a ello, junto a los delitos privados, precisamente considerados en esa poca por el edicto pretorio que el ofendi persegua, ante la jurisdiccin civil, con demanda de imposicin de multas, aparece un nuevo grupo de delitos: los crimina pblica (legitima, ordinaria), regidos por leyes particulares, las cuales establecen el tipo

delictivo y la poena legitima (en su mayor parte interdiccin, en cuyo caso se regula el procedimiento). As, pertenecen a los crimina pblica, entre otros, los deberes de funcionarios pblicos (origen de la reforma), fraudes en el desempeo de sus funciones, alta traicin (que desplaza a la antigua PREDUELLIO), secuestro de personas (PLAGIUM), lesiones corporales, allanamientos de morada, etc. Finalmente, son contemplados tambin por la legislacin romana los delitos de sensualidad, sometidos al poder penal del Estado mediante la Lex julia de adulterius (promulgada en el ao 736 de Roma, 18 aos A.C.), como adulterio, violacin, proxenetismo y matrimonio incestuoso. Un grupo intermedio y autnomo lo constituyen las acciones populares (como interdictos, querellas pretorias y edilicias, denuncias referentes a las colonias y municipios), cuyo ejercicio corresponda a todo el pueblo, pero solo conllevaban la imposicin de una multa-indemnizacin. c) LA COGNITIO EXTRA ORDINEM (poca del Imperio) La cada del antiguo ordojudiciorum publicorum, al final del siglo II de la cristiana, dejo, al menos de momento, intacto el derecho penal material sustantivo. As, subsisti, en forma especial, la oposicin entre los CRIMINA PBLICA Y LOS DELICTA PRIVATA. Muy pronto aparecieron las consecuencias de este fortalecimiento del poder nico del estado en el campo del derecho penal: cuanto ms avanzada la persecucin de oficio (pblica) de los delitos, ms retroceda el mbito de los delitos privados. Al principio del imperio de Augusto se iniciaron los judicia pblica estra ordinem: los rganos estatales manejaban el proceso desde su comienzo hasta el final, con amplsima libertad de forma; posteriormente, los delitos privados se sometieron a dicho procedimiento. En esta poca imperial surge el nuevo y extenso grupo de los crimina extraordinaria, de gran importancia para el ulterior desarrollo del derecho penal; es un grado intermedio entre el crimen publicum y el delictum privatum, pero con mayor similitud con aqul que con ste. Su origen reside no en resoluciones populares, sino en disposiciones de los emperadores y decisiones del senado, o en la prctica de la interpretacin jurdica. Su lgica consecuencia no es la inmutable poena ordinaria, sino una pena adaptada por el libre arbitrio judicial a la importancia del caso concreto: al lesionado corresponde la denuncia, pero juzgan de ella los titulares de la jurisdiccin penal. Cabe sealar, con toda claridad, que en este silatado periodo se atrofia el procedimiento de las quaestiones y con su retirada desaparece el principio legalista, con lo que se abre paso la analoga. La pena se recrudece durante el Imperio y la muerte, abolida de hecho en la ltima etapa republicana, reaparece con los emperadores (al principio del Imperio se impona solo a los parricidas, y despus de Adriano se ampli a los delitos ms graves). En esta poca se aade a la funcin intimidante de la pena, por algunos jurisconsultos romanos, el objetivo de enmienda o

correccin. As, Paulo expresa: poena constituitir in enmedationem hominum pero la enmienda tuvo mayor contenido terico que practico. En resumen, pueden sealarse como caractersticas relevantes del derecho penal romano, entre otras, las siguientes: a) El delito fue ofensa pblica, aun tratndose de los delicta privata. b) La pena constituy una reaccin pblica en razn de la ofensa, correspondiendo al Estado su aplicacin. c) Los crimina extraordinaria, integradores de una especie de infracciones distinta de los delitos pblicos y privados, se persiguieron slo a instancia del perjudicado. d) Desconocimiento total del principio de legalidad, dando lugar a la aplicacin analgica, y en algunos casos al exceso de la potestad de los jueces. e) Diversificacin de los delitos dolosos y de los culposos. f) Reconocimiento, aun cuando en forma excepcional, de las eximentes de legtima defensa y estado de necesidad. El consentimiento del ofendido se reconoci, igualmente por va de excepcin, como causa de exclusin de la antijurcidad (siempre tratndose de bienes disponibles y referentes a los delicta privata). En relacin con el procedimiento, se adopt el sistema acusatorio, con independencia o autonoma de personalidad entre el acusador y el magistrado, establecindose el derecho del acusado para defenderse por s o mediante otra persona.

DERECHO PENAL GERMANICO En la poca primitiva, en la que no haba leyes escritas sino simples costumbres, aparecen las fases caracterizadas como venganza divina y venganza de sangre. En este derecho, en cuya concepcin el IUS es el orden de paz, se hallan como instituciones fundamentales la venganza de la sangre (blutrache) y la prdida de la paz (friedlosigkeit). Las fuentes del derecho penal germnico son: las antiqusimas leyes germnicas, recopiladas y traducidas al latn con la denominacin de leges barbaroru, las leyes romanas dictadas por los reyes germanos (tras la cada del Imperio Romano de Occidente, en el ao 456 D.C.) y las capitulares de los reyes francos. Tambin constituyen fuentes de gran inters, en el examen del derecho germnico, las leyes germnicas de los pases escandinavos (Dinamarca, Suecia, Noruega e Islandia). Von Hippel seala que el derecho germnico estaba libre de influencias religiosas; adems, destaca al carcter privado, incluso en sus formas penales primitivas, pero resulta evidente (y ello se deriva de la citada exposicin de Franz Von Liszt, recogida en paginas anteriores) que el derecho punitivo germnico no consigui librarse totalmente de la confusin entre el mandato de dios y el estatuto de los hombres , aun cuando el elemento sacrorreligioso no estuviese tan claro y manifest como en el derecho romano.

Tras la invasin, el derecho germnico acus un creciente poder del Estado: la autoridad pblica se afirm y tendi a constreir la venganza (la faida. En los tiempos primitivos, conceder la paz era facultad del ofendido, pero ulteriormente comenz a ser obligatorio y las condiciones fueron fijadas por el juez-rey, en cuyo caso el poder poltico castigaba a quien no respetar a la paz. En cuanto a la cantidad de pagar por el dao delictual, convenida antes entre las partes, se fijo luego por la costumbre para todas las ofensas. De esta manera, la venganza de sangre fue sustituida por la composicin. As pues, la composicin consista en el pago de la suma de dinero o en la entrega de objetos de valor. Las composiciones judiciales eran de tres clases (hubo tambin composiciones privadas, pero esta fase fue superada): EL WERGELD, respecto de la cual los autores no estn de acuerdo, pero que parece consista en la cantidad que, en concepto de reparacin pecuniaria, se pagaba por el delincuente y su familia al ofendido o a sus familiares (actualmente indemnizacin civil de los daos del delito); la Busse, cantidad pagada, por concepto de pena, al ofendido o a sus parientes, nocin distinta del wergeld, que es puro resarcimiento privado; y el FRIEDEGELD (fredus o fredum), cantidad que, como compra de la paz, se pagaba al comn (a la comunidad)en calidad de intermediario en el convento reconciliatorio. Por lo que respecta a la naturaleza de la pena pblica, el propsito de la mera venganza fue desplazndose muy lentamente hacia la finalidad intimidante. En relacin con los delitos, algunos siempre fueron considerados pblicos, tales como traicin, desercin, rebelin, etc., y referente a los otros, en el derecho germnico ocurri lo mismo que en los dems pueblos: progresivamente fueron dejando de ser privados para convertirse en pblicos. Durante mucho tiempo, la concepcin del delito fue casi exclusivamente objetiva. La responsabilidad exista sin el soporte de la culpabilidad: se exiga por el mero resultado y por su simple causacin material, solo se tena en cuenta el efecto daoso del acto, y la pena no variaba por que el resultado se produjera voluntariamente, sin intencin o por simple caso fortuito de suerte que se mantena la misma pena para estos distintos supuestos. En cuanto a la forma de manifestacin del delito, en el derecho germnico, dado que, como se ha visto, donde no hay dao no puede haber pena, no es posible encontrar reglas generales sobre la tentativa (desconocida tambin en el derecho romano) que, solo por excepcionalidad y en algunos casos concretos, se castiga. nicamente se penalizaban algunos actos que, segn la intencin del agente, iban dirigidos a determinada lesin, cuando implicaban algn otro dao y con el carcter de delitos por si mismos.

DERECHO PENAL CANONICO El papel del derecho penal cannico fue de gran importancia por dos razones: a) porque hizo encarnar, mediante largos aos de esfuerzo, la norma jurdica romana en la vida social de Occidente, y b) porque contribuyo en mxima medida a civilizar la brutal practica germnica,

adaptndose a la vida pblica. Su influencia se inicio en el propio Imperio romano, con el reconocimiento de la religin cristiana por el emperador Constantino (edicto de Miln dictado en el ao 313 de la era cristiana), especialmente cuando adquiri el carcter de religin oficial y exclusiva con Teodosio. El derecho penal Cannico, de origen disciplinario, tuvo vigencia al llegar a la Edad Media, ya que su jurisdiccin se extendi por razn de las personas y de la materia. Se desarrollo muy lentamente, a medida que aumentaban los hechos que se consideraban delitos; sus fuentes principales son: los libros penitenciales (que han de acogerse con bastante reserva, pues incluso fueron condenados por varios concilios, y concretamente el Concilio Cabilonense, reunido en Chalons en el ao 813, resolvi que las penas se impondran segn los antiguos cnones o atendindose a las Sagradas Escrituras o a las costumbres, pero no por los famoso libros penitenciales, a los que tacha de apcrifos), las ordenanzas eclesisticas, las capitulares carolingias, los snodos (la capitula episcoporum de aquella poca), las ordenanzas para asegurar la paz de Dios, los concilios particulares, y los snodos papales. El derecho cannico alcanzo su desarrollo mximo con los papas Gregorio VII (1073-1085), Alejandro III (1159-1181) e Inocencio III (1198-1216). Empero, hasta el final del siglo XIV, no se promulg El Corpus Iuris Canonici, que contena las llamadas decretales, comprensivas del decreto de Graciano (de 1140), las decretales de Gregorio IX (1232), La liber sextus de Bonifacio VIII (1298), Las constituciones clementinas de Clemente V (1313), las extravagantes de Juan XXII y Las extravagantes comunes. En 1904, por iniciativa del Pio X se comenz la tarea recopiladora de las leyes eclesisticas para actualizarlas. As, quedo constituido un Codex Juris Canonisi, con la contribucin de todos los obispos del orbe catlico, cuya redaccin se debe fundamentalmente al cardenal Gasparri, y su promulgacin la realizo el pontfice Benedicto XV en 1917. Para Enrique Ferri, sus normas concuerdan con las propuestas de la escuela positiva y con su proyecto de cdigo penal italiano de 1921. En los finales de 1983 entro en vigor el nuevo Cdigo de derecho cannico. Se trata de una formacin orientada a trasladar a la legislacin positiva de la iglesia catlica algunas directrices del Concilio Vaticano II. Obviamente, su promulgacin la llevo a cabo Juan Pablo II. Lo referente a los delitos y a las penas en general se encuentra ubicado en el libro VI, parte I, y las penas para cada delito se hallan en la parte II del propio libro (cnones 1311 al 1399). La importancia del derecho cannico dimana, ante todo, del hecho de haber reaccionado de forma muy enrgica contra la concepcin objetivista del delito (predominante en el derecho germnico), y consecuentemente haber atribuido relevancia especial al elemento subjetivo de la infraccin, exigiendo que en todo el delito se diera el animus, aunque esta intencin criminosa precisaba, para su traduccin jurdica y consiguiente penalizacin, manifestacin en hechos externos. La legislacin canonca dividi los delitos en: delicta eclesistica, delitos contra la fe catlica, de exclusiva competencia de los tribunales de la iglesia; delicta secularia, solo interesantes para la sociedad civil, de competencia de los tribunales seculares; delicta mixta sirve mixtifori, ofensores

tanto del orden religioso como del civil. (En relacin con la tentativa, en cuanto forma imperfecta del delito, era conocida por el ius canonici, pero se penalizaba solo en casos concretos y no como regla general.) En cuanto a la pena contribuyo muy eficazmente a humanizar la represin y, como consecuencia de su fortalecimiento de la justicia publica al proclamar que persecucin del delito debe ser y correlativo derecho del prncipe y del magistrado, combati la venganza de sangre. Finalmente, las ulteriores etapas del derecho penal cannico evolucionaron hacia una mayor severidad, a veces encubierta y poco a poco cedieron al espritu de los tiempos, confiando al poder civil la ejecucin de las penas ms atroces, que incluso se extendan a los descendientes, a los allegados y a los conciudadanos del delincuente. Los tribunales eclesisticos no aplicaban la pena de muerte, de suerte que los reos de dicha pena eran entregados para la ejecucin de la misma, al llamado brazo secular. Como la pena (penitencia) deba promover el arrepentimiento del reo y la contricin se manifiesta, en primer lugar, por la confesin del mal realizado, el proceso tena carcter inquisitivo (de ah el nombre de la inquisicin) y siempre exiga, dada su naturaleza inquisitorial, que el acusado confesase (adems, para tranquilizar la conciencia del juez), considerndose la confesin como la reina de las pruebas.

6. DERECHO PENAL COMN EN LOS PAISES EUROPEOS

El fundamento de las legislaciones penales europeas (durante la Edad Media, con la ruptura de la armona jurdico-cultural del Imperio romano a la cada de este) est constituido, como la vida toda, por una mezcla de elementos muy distintos: romanos, barbaros (germnicos) y cannicos. Precisamente a dichos tiempos de mezclas y fusiones de los elementos citados pertenecen en Italia sus numerosos estatutos municipales (especialmente en el norte del pas) y las constituciones regni siculi (anteriores al siglo XIII en el sur). En Francia, el grand costumier de Carlos VI (en 1453), las ordenanzas criminales de Francisco I (en 1539) y la ordonnance criminelle o code criminel de Luis XIV (en agosto de 1670), hasta desembocar en el derecho penal de la Revolucin, cdigos penales de 1791 y 1795 que consagran garantas individuales, con su correspondiente cortejo de principios penales sustantivos y procesales, que ulteriormente han pasado a los ordenamientos penales materiales y procesales de diversos pases. Todo este avance ha cristalizado en el cdigo penal de 1810, obligatorio desde comienzos de 1811, que con amplias modificaciones han llegado a estar vigente hasta nuestros das y han servido como modelo a los de otras naciones.

En Gran Bretaa, el movimiento penal manifest su evolucin por medio de una gran cantidad de estatutos que se sucedieron ininterrumpidamente desde tiempos remotos y que constituyen la base del derecho consuetudinario (common Law), que rige en nuestro tiempo, cuya evolucin penitenciaria pertenece a la poca presente. En Alemania son conocidos los espculos (espejos) de Sajonia (hacia1230) y de Suabia (en 12741275); Los derechos de las ciudades, especialmente de Magdeburgo y Lubeck, que preceden a la recepcin del derecho romano, realizada por la ordenanza de Bamberg de 1457y, sobre todo, por la Constitucin criminal carolina, debida al emperador Carlos I de Espaa y V de Alemania, de importancia fundamental. Dicha constitucin consta de 219 artculos, de los cuales solo una tercera parte (aproximadamente 70 al final de la misma) se refiere al derecho penal sustantivo, dedicndose la gran mayora de ellos, sobre todo la primera parte, al derecho penal adjetivo o procesal. En Rusia, los primeros esbozos de legislacin se encuentran en una compilacin de costumbres antiguas, posteriores a la conversin de esta nacin al cristianismo. Esta compilacin fue realizada en el siglo XI: se trata de una legislacin arcaica y dura, denominada Ruskaia Pravda, siguindole otras, como el Sudebnik de 1497 y el de 1550, as como el Ulozhenye de 1648 y la coleccin de 1832. El natural influjo de la iglesia ortodoxa de Constantinopla hizo que el derecho ruso antiguo estuviese marcado, de forma muy intensa, por el derecho Justiniano (as la doctrina, el mtodo e incluso la propia terminologa). En cuanto a Espaa, conviene sentar la afirmacin de que la historia del derecho penal espaoles muy difcil de ensamblar, al faltar datos seguros y fehacientes para reconstruirla. Las recopilaciones generales de la edad moderna abarcan leyes anticuadas (incluso medievales), como ocurre en las del Fuero Real, llegando estas disposiciones incluso a la Novisiama Recopilacion. Precisamente esta ltima (con carcter de derecho supletorio las Partidas) constitua, a principios del siglo XIX, el ordenamiento penal espaol. Ulteriormente se iniciaron las practicas codificadoras, avanzado ya el siglo XIX. 7. DERECHO PENAL EN LOS ASIATICOS Para los orgenes del derecho penal en los pueblos asiticos, por lo que respecta a la antigedad, nos remitimos a lo expuesto en la primera seccin de este tema. No puede menos que reconocerse la definida personalidad y diferencia de las culturas orientales en relacin con las de Occidente, reflejndose ello, naturalmente, en la estructura jurdica de dichas naciones. En Japn, se abrieron las posibilidades para la incorporacin de la influencia extranjera en 1854, la independencia del pas se consigui con la abolicin del rgimen de capitulaciones, lo que se reflejo en las leyes de administracin de justicia, recibindose en dosis masivas la modalidad europea. En China, con el comienzo del siglo XX, tiene cabida la influencia europea. Sabido es que en China, tras la revolucin de Mao-Tse-Tung, se implanto el rgimen comunista y, como lgica derivacin,

al igual que la antigua URSS y dems pases comunistas, los juristas entienden que el derecho penal est vinculado estrechamente con la estructura social, de tal manera que la causa fundamental de la criminalidad reside en la contradiccin entre los intereses de los individuos y la sociedad, y conseguir la desaparicin de este contraste es la forma de erradicar la delincuencia. El concepto de delito, asemejndose al derecho penal sovitico, desde luego tcnicamente ms perfecto que el chino, se torna esencial en los actos socialmente peligrosos.

8. DERECHO PENAL EN LOS PAISES AFRICANOS

Dado que frica es un continente donde la dominacin y el colonialismo europeo apenas terminan de ser sustituidos por la independencia de los distintos pases que lo integran, la influencia de las legislaciones penales de las naciones, dominantes hasta hace poco, y todava con mucha ascendencia en el continente, es obvia. Solo se sealara brevemente la situacin de algunos pases de esta rea. Marruecos, cuya independencia reconoci Francia el 2 de marzo de 1956 y Espaa en abril del mismo ao, ha tenido la vigencia de cuatro cdigos penales en su carcter de pas independiente y unificado: en el sur, que fue el antiguo protectorado francs, se aplico el cdigo francs de 1810, levemente modificado y el que dio Francia para el protectorado de su zona, de 24 de octubre de 1953. En el norte, que fue protectorado espaol, se aplico el cdigo promulgado en Espaa y que empez a regir el 1 de junio de 1914, bastante completo tcnicamente y, desde luego, muy superior al de la zona francesa; por ltimo, Tnger tena una legislacin penal propia. Actualmente, rige para todo el reino de Marruecos el cdigo penal de 26 de noviembre de 1962. En Etiopa, con las cambiantes alternativas de sus acontecimientos polticos, su ordenamiento penal sufri las consecuencias de tales acontecimientos, culminando todo ello en proyecto de cdigo penal, encargado al ilustre profesor Jean Graven, quien trato de armonizar las antiguas tradiciones de ese pas y las nuevas tcnicas jurdicas modernas. Este proyecto, quedo plasmado en el cdigo penal promulgado el 3 de julio de 1957. En Egipto es evidente el influjo del derecho francs no solo en siglo XIX, sino tambin en la dominacin inglesa y en la posterior independencia. El cdigo penal ltimamente promulgado es el de 31 de julio de 1937, al cual se han adicionado numerosas leyes sobre aspectos concretos de la delincuencia y se ha realizado un avanzado proyecto de reforma del mismo. En la Unin Sudafricana cabe sealar la inexistencia de un cdigo penal propiamente dicho, de suerte que el derecho aplicable est constituido por normas jurdicas britnicas y por disposiciones holandesas.

9. DERECHO PENAL EN EL NORTE DE AMRICA

En una referencia muy escueta a los Estados Unidos de Amrica, desde luego predomina el common law, el case law y las colecciones jurisprudenciales, cuya consecuencia es la falta absoluta de sistematizacin, de rigor cientfico; por ende, en derecho penal existe un inorgnico producto sociolgico, en el que falta un orden lgico y coherente de rigurosa disciplina mental interior. En Canad, otro gran pas del norte de Amrica, ha habido varios cdigos penales. En esta nacin no puede desdearse la importantsima influencia cultural francesa, sobre todo en la regin de Quebec, y despus de un periodo de saturacin estadounidense actualmente Canad es miembro de la Commonwealth. En relacin con Estados Unidos de Amrica conviene sealar que, mediante sentencia del tribunal supremo de los estados unidos, de 29 de junio de 1972, ha sido declarada anticonstitucional la pena de muerte.

10. DERECHO PENAL EN OCEANIA

En Oceana las sucesivas secuencias histrico-sociopolticas derivaron en un fuerte choque de influencias culturales, enfrentndose las concepciones penales de origen hispnico y la activa agresividad del mundo anglosajn. Cabe advertir que, para una corriente moderna, las Filipinas forman parte de Asia mas que de Oceana aunque en este libro se consideraran, para los efectos de exposicin, integradas en Oceana, sin dar mayor importancia a esta simple cuestin ubicatoria. Respecto de Australia, perteneciente a la Commonwealth, sigue el sistema del Common law ingls, que le sirve de base general. El derecho penal, segn la Constitucin, es asunto que corresponde a los estados integrantes de la federacin. Referente a Filipinas, durante la dominacin espaola rigieron las leyes hispnicas y desde 1884 estuvo vigente el cdigo espaol de 1870. Ulteriormente, con la desaparicin de la hegemona hispana, adivino el dominio de Estados Unidos de Amrica y se publico el cdigo penal de 8 de diciembre de 1930, que entro en vigor el 1 de enero de 1932.

10. DERECHO PENAL COLONIAL La colonia realmente represento el trasplante de las instituciones jurdicas espaolas a territorio americano. Por lo menos con carcter nominal, en los territorios colonizados por Espaa se aplicaba la llamada recopilacin de las leyes de los reinos de las indias, con respecto a Mxico, ulteriormente se dictaron y subsistieron con las leyes indias, entre otras, los sumarios de las cedulas, ordenes y provisiones reales que se han despachado por su majestad para la nueva Espaa y otra partes, especialmente desde el ao de 1628 hasta el ao 1677 . Junto a este derecho indiano, cuyo examen se har brevemente a continuacin, con carcter de derecho supletorio coexista en las colonias todo el derecho de castilla, que fue aplicado mediante diversas ordenanzas reales, incorporadas a la recopilacin de indias. De esta manera, tuvieron vigencia y subsiguiente aplicacin con el carcter ya sealado: el fuero real, las partidas, el ordenamiento de Alcal, las ordenanzas reales de castilla, las leyes de toro y la nueva recopilacin. Al compas de las dos citadas fuentes jurdicas tuvieron vigencia las primitivas costumbres indianas, sancionadas por los monarcas, siempre que no estuvieran en contradiccin con la comunidad jurdico-cultural de la sociedad y del estado colonizador. Por ltimo cabe considerar como fuente final del derecho punitivo, vinculada estrechamente con la prctica, las disposiciones de los virreyes y de los gobernadores que, no obstante su origen meramente policial, contenan graves penas, incluso la muerte. As pues, Espaa estableci para las indias un derecho penal propio, en el cual, junto a las reglas aplicables a los peninsulares, se plasmaban principalmente preceptos concernientes a los aborgenes, con intencin acusadamente tutelar.

12. DERECHO PENAL EN MEXICO

Terminada la lucha por la independencia , el estado, nacido en el fragor de la batalla, lgicamente se esforz, de primordial manera, por enfocar su actividad legislativa en los aspectos constitucional y administrativo, es decir, como afirma el maestro Carranca y Trujillo, en legislar sobre su ser y sus funciones. Este periodo abarca aproximadamente desde 1824 hasta 1835. La Constitucin de los Estados Unidos Mexicanos de 4 de octubre de 1824 estableci como forma poltica de la nacin la de una republica representativa popular federal, determinndose las partes integrantes de la federacin denominadas estados o territorios, sistema mantenido despus por la constitucin de 1857.