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Curso O NOVO CDIGO CIVIL NA ATIVIDADE NOTARIAL Palestra realizada no dia 13 de novembro de 2003 Realizao: Colgio Notarial do Brasil - Seo de So Paulo Tema: Direitos Reais - Superfcie - Enfiteuse Palestrante: Dr. FRANCISCO EDUARDO LOUREIRO Graduado em Direito pela USP (So Francisco). Juiz de Direito da Comarca da Capital. Professor e Secretrio dos Cursos de Ps-Graduao da Escola Paulista da Magistratura. Mestre em Direito Civil pela PUC/SP. Professor Universitrio. Dr. Francisco Eduardo Loureiro: O texto abaixo a verso resumida de palestra proferida no Colgio Notarial, durante o curso "O Novo Cdigo Civil na Atividade Notarial", de modo que se pede a compreenso do leitor para tolerar algumas imprecises e a ausncia de notas bibliogrficas. Note-se tambm que a transcrio de um texto oral para a forma escrita faz com que, de um lado, perca em vivacidade e, de outro, ganhe em preciso terminolgica. So objeto da presente aula vigente, que suscita dvidas e desperta polmica. O Direito real de superfcie est disciplinado nos artigos 1369 a 1377 do Cdigo Civil e tambm tem previso nos artigos 21 a 24 do Estatuto da Cidade. Constata-se, portanto, que o direito real de superfcie no absoluta novidade no Direito Brasileiro, uma vez que o Estatuto da Cidade, embora recente, j previa a figura de modo completo e - diga-se muito mais razovel do que o novo Cdigo Civil. Para entender o direito de superfcie, se exige uma certa abstrao de quem vai estudo fracionamento temporrio da propriedade, atribuindo a uma pessoa o domnio do solo e a outra pessoa o domnio temporrio daquilo que se ergue sobre o solo, ou seja, construes e plantaes. claro que ser mais freqente o direito de superfcie sobre construes e mais raro o instituto ter por objeto plantaes. Repita-se: a possibilidade de algum ser dono, ainda que temporariamente, da construo e da plantao, sem ser o proprietrio do

dois temas. O primeiro deles o direito real de superfcie e o segundo o direito real de enfiteuse. Comearemos pelo direito de superfcie, em razo de constituir relevante inovao do Cdigo Civil

lo, um certo desprendimento de conceitos tradicionais. Definese como o direito real temporrio de ter a propriedade de construo ou de plantao em terreno alheio. Nada mais do que

solo onde ela se assenta. A abstrao, o desprendimento acima referido que se exige de quem estuda o direito de superfcie diz respeito especialmente figura

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milenar da acesso. Sabemos que acesso o modo originrio de aquisio da propriedade imvel, pelo qual ao dono do solo fica pertencendo tudo aquilo que nele acede, que nele se fixa, que nele se coloca e que no pode retirar sem fraturas. O que se discutia no velho Cdigo Civil era apenas eventual direito de indenizao quele que construa ou plantava de boa-f em terreno alheio. Pois bem. O direito real de superfcie uma suspenso temporria ao principio maior da acesso. Admitese que por certo tempo, a termo, algum seja proprietrio do solo e outra pessoa proprietria da construo ou plantao que se erigem sobre o solo. Tome-se como exemplo o edifcio em que ministra esta aula, algum pode ser proprietrio do solo e terceiro proprietrio temporrio da edificao que se encontra sobre o solo. Isso direito real de superfcie. A primeira questo a ser abordada a seguinte: como convivem o novo Cdigo Civil e o Estatuto da Cidade? H derrogao da

derrogar lei especial, quando houver antinomia entre elas. O principio da especialidade decorrncia de um princpio maior, que o da isonomia. Criam-se leis especiais, retiram-se blocos, matrias e situaes do direito comum, para entreg-las a disciplina especfica, quando em razo de peculiaridades e circunstncias objetivas e subjetivas, meream regulao especial. Em outras palavras, quando a norma geral no presta para disciplinar situaes especficas. O principio da especialidade tem como pressuposto a existncia de diferenas entre as situaes reguladas. Basta ver que no h dois direitos reais de superfcie, um no Cdigo Civil e um no Estatuto da Cidade, porque eles regulam situaes jurdicas iguais. Tambm os destinatrios destas normas so os mesmos, at porque o Cdigo Civil no indiferente aos fins urbansticos. Conclui-se da que Cdigo Civil derroga o Estatuto da Cidade, quanto ao direito de superfcie em tudo aquilo que com ele for incompatvel. A nica exceo est ressalvada no prprio artigo 1377 do Cdigo Civil, que dispe que os casos em que o direito de superfcie for constitudo por

terreno A interpretao literal e restrita do artigo induz a concluso de que no se pode criar direito real de superfcie sobre construo j feita, mas apenas conceder ao superficirio o direito de construir ou de plantar em terreno vago o que a doutrina denomina de direito real de superfcie por concreo. O desafio indagar sobre a possibilidade de se criar direito real de superfcie por ciso, vale dizer, o dono do solo alienar a propriedade temporria de construo ou de plantao j existentes. O silencio do legislador significa permisso ou significa proibio? A meu ver, a questo envolve reflexo sobre o princpio da tipicidade. Note-se que no se confundem os princpios da taxatividade e da tipicidade. A taxatividade, prevista no artigo 1225 do CC, diz respeito ao rol, ao catlogo ao elenco dos direitos reais, necessariamente criados por lei. J a tipicidade diz respeito ao contedo de cada um dos direitos reais, s caractersticas, aos

lei anterior? No incio do ano de 2.003, durante reunio realizada no Superior Tribunal de Justia em que se debateram questes sobre o novo Cdigo Civil, concluiu-se que o direito de superfcie disciplinado no Estatuto da cidade no foi afetado pela lei posterior. Isso porque a figura prevista no Estatuto da Cidade teria finalidade urbanstica, ou seja, um outro propsito diferente do direito real de superfcie disciplinado pelo Cdigo Civil, Com o mximo respeito, tal concluso no pode prevalecer. O princpio da especialidade, previsto no artigo 2. da LICC, merece reflexo cuidadosa, no bastando a conhecida parmia de que a lei geral no revoga lei especial, mas que lei especial revoga a lei geral. Na verdade, o que diz o citado preceito da LICC que h revogao quando houver incompatibilidade entre a lei anterior e a lei mais moderna. Via de conseqncia, a lei geral pode perfeitamente revogar ou

pessoa jurdica de direito publico interno, continua regulado por lei especial. Afora essa hiptese, o Cdigo Civil, por ser lei mais recente, derroga o Estatuto da Cidade em tudo aquilo que for com ele conflitante. preciso dizer que o Estatuto da Cidade regula melhor o direito de superfcie do que o Cdigo Civil, o que induz a jurisprudncia dar solues confortveis a problemas concretos futuros. Certamente a tendncia ser afirmar que determinados preceitos do Estatuto da Cidade no conflitam com o Cdigo Civil, conferindo mximo aproveitamento a regras operativas, Quem so os protagonistas do direito real da superfcie? O dono do solo o concedente e o dono da construo ou plantao o superficirio. O objeto do direito real de superfcie, segundo o tmido artigo 1.369 do Cdigo Civil, so construes ou plantaes levadas a efeito pelo superficirio. Diz o preceito que o concedente pode conceder a outrem o direito de construir ou de plantar em seu

traos fundamentais que cada um deles contm. A doutrina tradicional afirma que os direitos reais so tipos fechados, sem espao para a autonomia privada. Seriam semelhantes aos tipos penais, ou do direito tributrio. O entendimento mais moderno no sentido de que ainda vigora a taxatividade, mas a tipicidade est mais elstica, aberta, permitindo que se encaixem em cada uma das figuras do dos direitos reais situaes que no forem incompatveis com seu esprito e seus princpios. O novo cdigo Civil explicita o princpio da taxatividade, mas no o da tipicidade. Apliquemos o raciocnio acima ao direito de superfcie.Se o preceito diz que o proprietrio do solo pode conceder a outrem o direito de construir ou de plantar, mas no probe se constitua o direito de superfcie sobre algo j

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construdo ou j plantado, tal situao mostra-se possvel e lcita. No h qualquer incompatibilidade com os princpios do direito real de superfcie. O silncio significa a possibilidade de constituio do direito de superfcie por ciso, admitindo importante instrumento de capitalizao e investimentos imobilirios. Mais ainda. Se a tipicidade elstica, posso em tese criar direito de superfcie sobre superfcie, que a doutrina estrangeira denomina de direito de sobrelevao. Basta imaginar a hiptese de se criar direito de superfcie de construo de um shopping center e o superficirio, sobre a laje superior, criar novo direito de superfcie, para explorao de um estacionamento. Note-se a potencialidade da tipicidade aberta ou elstica, para outras situaes jurdicas. Cada vez mais surgem novas situaes que necessitam produzir efeitos contra terceiros, ganhar realidade. Basta lembrar a multipropriedade, que a

Via de regra ser oneroso, caso em que a retribuio denomina-se solarium. A periodicidade fica ao inteiro critrio das partes, podendo, ser mensal, semestral, anual, ou mesmo antecipada ou deixada para o momento da extino do direito real. Segundo dispe o artigo 1371 do Cdigo Civil, o superficirio responde pelos encargos e tributos incidentes sobre imvel, regra algo injusta, vez que a sua propriedade est circunscrita construo ou plantao. Outra caracterstica marcante do instituto a sua transmissibilidade pelo superficirio, quer por ato inter-vivos, quer por ato causa-mortis, sem que o concedente possa se opor, ou cobrar qualquer quantia ou porcentagem sobre o valor auferido. A norma do artigo 1.372 cogente, considerando-se no escrita qualquer clusula convencional dispondo o contrrio. Disso decorre relevante conseqncia. Se o direito real

pacto comissrio. O silncio da lei e a natureza patrimonial do instituto indicam a possibilidade de se convencionar clausula resolutiva expressa, se em determinado prazo no for feita a construo ou plantao, com as especificaes pactuadas. O que o Cdigo Civil no prev, de modo incrvel, a possibilidade de extino do direito real em razo do descumprimento de outras obrigaes convencionais assumidas pelo superficirio, especialmente a do pagamento de encargos e de eventual retribuio pecuniria ( solarium). A falta de previso legal reconduz questo da tipicidade dos direitos reais. Apesar do silncio do legislador, nada impede que se convencione a resoluo do contrato e a extino do direito real dele produto nas mais diversas hipteses de inadimplemento. Mais ainda. Levado o ttulo a

doutrina tradicional rejeita como direito real, mas que , na verdade, uma propriedade temporria, fracionada no tempo e pode ser encaixada, portanto, como modalidade proprietria e levada a registro. Voltando ao direito de superfcie, pode ser ele constitudo por negcio jurdico inter vivos, formalizado por escritura pblica, se superior ao valor legal, devidamente levado a registro imobilirio. Pode tambm ser criado por testamento ou at mesmo por usucapio, especialmente o ordinrio. Seria o caso, por exemplo, de aquisio de direito real de superfcie a non domino, com boa-f e justo ttulo, pelo prazo de dez anos. Alm disso, o direito de superfcie nunca perptuo. Ao contrrio. direito sempre temporrio e a termo. O artigo 1369 diz que o proprietrio pode ceder a outrem o direito de construir ou plantar o seu terreno por tempo determinado, vale dizer, no comporta condio, quer suspensiva, quer resolutiva. O direito de superfcie pode ser oneroso ou gratuito, a critrio da autonomia privada dos contratantes.

de superfcie alienvel, hipotecvel. Isso porque o direito real sobre coisa imvel por definio legal considerado imvel, podendo, pois, ser hipotecadas tanto a propriedade sobre o solo, como a propriedade temporria sobre a construo. bvio que, extinguindo-se a propriedade sobre a construo, com ela extinguese o direito real de garantia. A alienao livre, mas h direito recproco de preferncia entre concedente e superficirio, sempre visando a consolidao da propriedade. Note-se que eventual alienao desrespeitando a preferncia vlida, apenas ineficaz em relao ao outro protagonista do direito de superfcie. No que se refere a extino da superfcie, o artigo 1375 do Cdigo Civil prev a hiptese mais comum, que a do termino do prazo, mediante vencimento do termo. Alm disso, prev a extino antecipada, segundo o artigo 1374 do Cdigo Civil, sempre que o superficirio der coisa destinao diversa daquela prevista no ttulo. No diz a lei se a resoluo somente a judicial, ou se comporta clusula resolutiva expressa, nos moldes do velho

registro, ganha a clusula realidade e, portanto, eficcia em relao a eventuais adquirentes do direito real de superfcie, jungidos s mesmas hipteses de resoluo. Extinto o direito real de superfcie, resta a questo da indenizao da construo ou plantao, que voltam a ser acesses. Diz o artigo 1375 do Cdigo Civil, que no cabe indenizao, salvo expressa conveno das partes. No caso de omisso do ttulo, as acesses no so indenizveis. A lei no prev o direito de reteno do superficirio sobre o imvel, enquanto no paga a indenizao convencionada. Se cabe o direito de reteno ao possuidor de boa-f pelas benfeitorias necessrias e teis, com maior dose de razo cabe a mesma exceo ao superficirio, que erigiu acesses em ateno a clusula contratual, com posse direta fundada em justo ttulo. No seria lgico, ademais, que tivesse o possuidor reteno pela reforma de boa-f de um telhado, mas no por sua construo prevista em clusula contratual.

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Concluindo, o direito real de superfcie ter larga utilizao, caso seja bem compreendido pelos operadores do direito. Leva ntida vantagem sobre o arrendamento, porque, como direito real que , confere ao superficirio maiores garantias e segurana, no o sujeitando a aes renovatrias, pedidos de retomada para uso prprio, ou mesmo o risco da alienao do imvel locado para terceiros. Tem a superfcie largo uso na Alemanha e na Itlia. Na Alemanha, foi usada no psguerra, para reconstruo de cidades destrudas por bombardeios. Capitalistas reconstruram casas e escritrios como superficirios, recuperando os investimentos com a cobrana de solarium. Na Itlia recebe curioso uso, na aquisio de cadeiras em estdios de futebol, ou frisas em teatros, por temporadas. Passemos ao segundo tema da aula, ou seja, o direito real de enfiteuse. O tema desperta menos interesse, por vrias razes. Primeiro, porque matria altamente sedimentada pela doutrina e jurisprudncia. Segundo, porque no foi contemplado no novo Cdigo Civil. O artigo 1225 do novo

valor da construo, limitando-se ao valor do terreno. A soluo adotada pelo legislador evita o enriquecimento sem causa do nu proprietrio, de beneficiar-se de acesses construdas pelo enfiteuta. Lembre-se, porm, que a enfiteuse no contemplada no novo Cdigo Civil o instituto entre particulares, porque a enfiteuse sobre imveis pblicos continua disciplinada em lei especial (9636/98) em plena vigncia. De igual modo, permanece intocado o famigerado Decreto lei 9760/46, que trata dos terrenos de marinha. Isso porque so leis especiais que disciplinam a forma de ocupao dos bens pblicos e no foram revogados pelo novo Cdigo Civil. A enfiteuse, ou aforamento o direito real pelo qual o proprietrio, por ato intervivos ou de ultima vontade, entrega a terceiros o domnio til do imvel mediante pagamento de uma penso anual. Necessrio conhecer no que consiste o domnio til. Nada mais do que o direito de usar e de fruir o imvel de modo perptuo, alm da prerrogativa de ceder o direito real a terceiros. Constata-se, portanto, que o direito real de enfiteuse o mais amplo dos

pressuposto para usucapio do domnio til o fato deste j existir em favor de enfiteuta particular. Quanto aos direitos do enfiteuta, ele pode usar e fruir a coisa, vale dizer, tem o seu proveito. Pode ainda alienar por ato intervivos ou causa mortis o direito real. No pode, todavia, destruir a substncia da coisa, que remanesce em poder do senhorio direto. Pode ainda o enfiteuta adquirir o domnio direto exercendo o direito potestativo do resgate, pagando valor equivalente a um laudmio e dez foros. Tem o enfiteuta, ainda, ao reivindicatria contra aquele que possuiu ou detm injustamente a coisa. Remanesce para o senhorio direto o direito de exigir o pagamento do foro e do laudmio, bem como direito de preferncia, se for alienado o direito real de enfiteuse. O no pagamento das verbas acima referidas abre ao senhorio direto a ao de comisso, objetivando a extino do direito real de enfiteuse. Notese que o entendimento do Supremo Tribunal Federal no sentido de exigir sentena

Cdigo Civil, que elenca o rol dos direitos reais, excluiu duas antigas figuras, a enfiteuse e a renda constituda sobre imveis. bvio que se o novo Cdigo Civil extinguiu estes dois direitos reais, no se permite que se constituam novas enfiteuses na vigncia do atual Cdigo Civil. As enfiteuses constitudas na vigncia do cdigo Civil revogado, porm, continuam produzindo seus efeitos jurdicos at que sejam extintas, lembrando que em vista de seu carter perptuo, certamente irradiaro conseqncias durante dcadas. um caso de ultraatividade da lei revogada. A regra complementase com o artigo 2038 do novo Cdigo Civil, que trata de regra de direito intertemporal. O preceito, como acima dito, veda a constituio de novas enfiteuses na vigncia do Cdigo Civil, assim como veda a criao de sub-enfiteuse, ou seja, enfiteuses sobre enfiteuse. Inova, ainda, ao positivar entendimento jurisprudencial, no sentido de que o laudmio no mais incide sobre o

direitos reais sobre coisas alheias, porque praticamente aniquila, esgota a propriedade, concentrando quase todos os poderes do proprietrio nas mos do enfiteuta. Fica o senhorio ironicamente chamado de proprietrio indireto - apenas com uma lembrana de propriedade. A enfiteuse tem por objeto somente coisas imveis, com as restries do artigo 680 do velho Cdigo Civil, ou seja, sobre terra no cultivada ou terreno vago. Pode ser constituda por atos intervivos ou causa mortis. Por ato inter vivos, sempre por escritura publica levada a registro. Cabe ainda o usucapio sobre o domnio til, sem usucapir necessariamente domnio direto. A dvida est na possibilidade de usucapir domnio til de imvel pblico, dado em enfiteuse a particular. A jurisprudncia majoritria de nossos tribunais admite o usucapio em tal hiptese, deixando intocado o domnio direto do imvel pblico, por fora inclusive do que dispe o artigo 102 do atual Cdigo. Note-se que o Pgina 04

judicial reconhecendo o comisso, com possibilidade do enfiteuta purgar a mora at a deciso judicial. No que se refere enfiteuse sobre os bens da Unio Federal dispe oartigo 12 da Lei 9636/98 que so precedidos de concorrncia, com preferncia a quem j tinha a posse do imvel antes da lei e sempre com a avaliao prvia do SPU. Note-se que a Unio ainda cobra o laudmio sobre o valor integral da venda, englobando a acesso, tema passvel de discusso, j que no pode o senhorio direto beneficiar-se das acesses erigidas pelo enfiteuta. O que acima foi dito e agora est positivado em relao enfiteuse entre particulares, parece valer tambm para o Poder Pblico.