CAPTULO I

GENERALIDADES

1. 1.

Conceptos doctrinarios sobre medidas cautelares

La medida cautelar es una providencia jurisdiccional dictada con la finalidad de garantizar la eficacia de la sentencia. Adems son los instrumentos a travs de los cuales se busca evitar que los derechos e intereses, cuya tutela se pretende en el proceso, puedan verse lesionados por la inevitable duracin del mismo, de ah que su finalidad sea la de lograr la eficacia de la sentencia.1 El autor argentino Jos Novellino, seala que las medidas cautelares son actos procesales que se adoptan antes de deducida la demanda o despus de ella, para asegurar bienes o mantener situaciones de hechos existentes al tiempo de aquella y con el objeto de preservar el cumplimiento de la sentencia que, en definitiva, recaiga sobre el proceso. Plaez Bardales, seala que la medida cautelar es un instrumento procesal que puede plantearse antes o dentro de un proceso ya iniciado, con la finalidad de asegurar preliminar y preventivamente la eficacia de la sentencia, a fin de proteger el derecho del accionante o acto, que por fundadas razones puede suponer vlidamente que su pretensin o el derecho que invoca se encuentra en peligro ante el demandado, quien en tanto dure el proceso , puede disponer para eludir su propia obligacin, de los bienes que finalmente pueden garantizar su pretensin.2 Carlos Hernndez Lozano, citado en la obra El proceso cautelar de Pelez Bardales refiere que las medidas cautelares no slo tienen por objeto asegurar el resultado del proceso de ejecucin, sino tambin proceden para conservar un medio de prueba o para evitar la inoficiosidad de la sentencia.3 La necesidad de contar con un instituto como el de la medida cautelar se debe a la constatacin que el proceso se desarrolla dentro de un periodo de tiempo ms o menos largo, durante el cual la situacin jurdica cuya tutela se pretende a travs de l, se encuentra, en la prctica, sin proteccin, permaneciendo con ello el conflicto de intereses o incertidumbre jurdica que el proceso est llamado a solucionar. En ese sentido, una vez constatada dicha realidad, la clave consiste en arbitrar mecanismos que impidan que la necesidad de solicitar tutela judicial en defensa de los derechos e intereses de los justiciables redunde en dao o prejuicio para los mismos derechos o intereses que, precisamente se trata de proteger. Podetti, sobre este tema, nos dice que mediante ellas el poder jurisdiccional satisface el inters particular de asegurar un derecho an no declarado, pero con mayor o menor intensidad, segn la especie de medida cautelar, satisfaciendo el inters general y pblico de asegurar la paz en la convivencia social y evitar la prdida o desvalorizacin de los bienes econmicos.

Priori Posada Giovanni, Comentarios a la ley del procedimiento contencioso administrativo, ARA Editories, 3ra Edicin, 2007 Per, Pg. 200 2 Pelez Bardales Mariano, El proceso cautelar, Grijley, 2da Edicin, 2da Edicin, Lima, Per, 2007, Pg. 4 3 Ibdem

Los rasgos comunes de las medidas cautelares son, por un lado, prevenir posibles perjuicios a los sujetos de un litigio o de un posible litigio, o ms precisamente, a los titulares o presuntos titulares de un derecho subjetivo material, que eventualmente pueda ser actuado ante la jurisdiccin (inters privado). Y por otro, procurar que la funcin jurisdiccional pueda cumplirse esclareciendo la verdad del caso planteado, para decirlo conforme a derecho y ejecutar lo decidido, restableciendo el orden jurdico, con el menor dao o menoscabo en los bienes y en las personas, lo que constituye inters pblico.4 La naturaleza excepcional de este instituto procesal supone necesariamente una especie de juzgamiento preventivo y anticipado, o un prejuzgamiento de quien, con justo ttulo, aparenta tener mejor derecho que el emplazado; razn por la cual el demandante o actor de la medida deber demostrar de modo fehaciente que el fallo final le ira a favorecer por asistirle precisamente un legtimo derecho.

1.2.

Finalidad de las medidas cautelares

Nuestro actual Cdigo Procesal Civil en su artculo 608, seala que: Todo juez puede a pedido de parte, dictar medida cautelar antes de iniciado un proceso o dentro de ste, destinada a asegurar el cumplimiento de la decisin definitiva.5 De lo anteriormente expuesto se deduce que toda medida cautelar est destinada a garantizar la eficacia de la sentencia, es decir est destinada a asegurar en forma anticipada y en menor tiempo, la eficacia de la decisin final que se acordar ulteriormente en la misma. El sentido o la finalidad que poseen las providencias cautelares, segn el autor Jorge A. Rojas, es que debido a la lentitud general de los procesos y frente a la necesidad de una tutela urgente y efectiva, se concluye que la providencia cautelar es una anticipacin provisoria de ciertos efectos de la providencia definitiva, encaminada a prevenir el dao que se podra derivar del retardo de la misma. Pelez Bardales expresa que la finalidad de las medidas cautelares es el aseguramiento de un bien, objeto de la pretensin, impidiendo que ella sea ilusoria e irrealizabele. Su finalidad y objeto es igualmente evitar que se tornen ilusorios los derechos del accionante, ante la posibilidad cierta de que se dicte una sentencia de imposible ejecucin, pues ante un no aseguramiento preliminar y preventivo, el obligado, en tanto dure la secuela del proceso, puede poner perfectamente a buen recaudo su patrimonio.6 Di Iorio dice al respecto que las medidas cautelares estn destinadas, ms que a hacer justicia, a dar tiempo a la justicia de cumplir a cabalidad su alta funcin, permitiendo asegurar el resultado prctico de la sentencia que debe recaer en un
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Pelez Bardales Mariano, Ob. Cit. Pg. 8 Cdigo Civil, Art.608 CPC, Jurista Editores, Edicin Setiembre 2008, Lima, Per, Pg. 630 6 Pelez Bardales Mariano, Ob. Cit. Pg. 17

proceso determinado, para evitar que sta no sea burlada hacindola de imposible cumplimiento. Por ende como la finalidad de la medida cautelar es asegurar el cumplimiento del fallo a emitirse en el proceso principal, se concluye que si la pretensin demandada en este ltimo es desestimada entonces la medida cautelar deja de tener su razn de ser y vigencia.7

1.3.

Presupuestos para su concesin y ejecucin de las medidas cautelares

Los presupuestos de las medidas cautelares se encuentran regulados en el artculo 611 de nuestro Cdigo Procesal Civil , el cual explica que el juez, siempre que de lo expuesto y prueba anexa considere verosmil el derecho invocado y necesaria la decisin preventiva por constituir peligro en la demora del proceso, o por cualquier otra razn justificable, dictar medida cautelar en la forma solicitada o la que considere adecuada atendiendo a la naturaleza de la pretensin principal; por todo, la medida slo afecta bienes y derechos de las partes vinculadas por la relacin material o de sus sucesores en caso.8 Del artculo 611, se perciben dos presupuestos o requisitos necesarios para una la concesin de una medida cautelar: los institutos del fumus bonis iuris y del periculum in mora, respectivamente la apariencia del derecho y el peligro en la demora; en tanto que para su ejecucin de la medida cautelar se requiere de la caucin o garanta. Sin embargo, cabe recalcar que el tema de medidas cautelares, tenemos que estudiarlo bajo la ptica del derecho administrativo, es por eso que adems de los dos presupuestos antes mencionados para la concesin de la medida, tambin hay que agregar uno ms que se seala en la Ley del proceso contencioso administrativo que es: la adecuacin9. Estos presupuestos los estudiaremos a continuacin.

1.3.1. Verosimilitud o apariencia del derecho invocado Este presupuesto implica la realizacin de un juicio de probabilidad e indiciario a favor del accionante en relacin al derecho que invoca en el proceso principal. La verosimilitud no sugiere que el juez evale la fundabilidad de la pretensin, sino que considere, por lo menos, que la pretensin tiene un sustento jurdico que la hace discutible.10

Exp. 36425-99, Sala de procesos sumarsimos y No contenciosos 06/04/00, (Ledesma Narvez, Marianella, Jurisprudencia actual, Lima, 2005, T. 6, pg. 657) 8 Huamn Ordoez Luis Alberto, El proceso contencioso administrativo, Grijley, Lima, 2010, Pg. 333 9 Artculo 39, inc.3: () La medida cautelar solicitada resulte adecuada para garantizar la eficacia de la pretensin. TUO de la Ley que regula el proceso contencioso administrativo. D.S. 013-2008-JUS 10 Martel Chang, Rolando, Tutela cautelar y medidas autosatisfactivas en el Proceso Civil, Palestra editores, Lima, Per, 2003, Pg. 70

Sobre este presupuesto, la doctrina seala que el solicitante de la medida cautelar deber demostrar al juez que la pretensin principal que se intenta garantizar tiene una posibilidad de ser declarada fundada al pronunciarse la sentencia.11 Este requisito es conocido por la doctrina como fumus boni iuris. No es otra cosa que demostrarle al juez que resulta probable que al trmino del proceso, la pretensin planteada va a ser amparada en la sentencia. Lo expuesto es explicado por Calamandrei en los siguientes trminos: declarar la certeza de la existencia del derecho es funcin de la providencia principal: en sede cautelar basta que la existencia del derecho aparezca verosmil, o sea, para decirlo con mayor claridad, basta que, segn un clculo de probabilidad, se pueda prever que la providencia principal declarar el derecho en sentido favorable a aquel que solicita la medida cautelar.12 En el artculo 39 del TUO de Ley que regula el proceso contencioso administrativo se prev los requisitos necesarios para la procedencia de una medida cautelar, dentro de los cuales se encuentra la verosimilidad de fundabilidad de la pretensin. Sin embargo, inmediatamente sealado aquel como uno de los presupuestos para la concesin de la medida cautelar, la ley en el inciso 1 del mismo artculo realiza una aclaracin: () Para tal efecto, se deber ponderar los fundamentos expuestos por el demandante con el principio de presuncin de legalidad del acto administrativo, sin que este ltimo impida al rgano jurisdiccional conceder una medida cautelar.13 La intencin fue ciertamente dejar claramente establecido que el juzgador no poda invocar el principio de presuncin de legalidad del acto administrativo como razn para denegar una solicitud de medida cautelar; o lo que es mejor, ni siquiera deba tenerlo en consideracin, ya que de hacerlo jams se cumplira con el requisito. El profesor Giovanni Priori Posada, seala que la realidad judicial, nos ofrece da a da resoluciones mediante las cuales se deja de brindar proteccin cautelar con base en el principio de presuncin de legalidad del acto administrativo, lo que nos anuncia que en materia de lo contencioso administrativo an nos encontramos librando una gran lucha por las medidas cautelares. Tenemos que recordar la presuncin de la legalidad o validez del acto administrativo es consagrado por primera vez en nuestro ordenamiento positivo en el artculo 9 de la Ley de Procedimiento Administrativo General, y expresamente dice lo siguiente:

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Priori Posada Giovanni, Ob. Cit. Pg. 202 Calamandrei, Piero, Introduccin al estudio sistemtico de las Providencias cautelares, Editorial Bibliogrfica Argentina, Buenos Aires, 1945, Pg. 77 13 TUO de Ley que regula el proceso contencioso administrativo, Art. 39 inc. 1 , D.S. 013-2008-JUS

Todo acto administrativo se considera vlido en tanto su pretendida nulidad no sea declarada por autoridad administrativa o jurisdiccional, segn corresponda.14 De acuerdo a la opinin del profesor Priori Posada la generalizacin del principio de Presuncin de legalidad lleva a la consecuencia de proteger la arbitrariedad administrativa, facilitar el exceso, dificultar la efectiva vigencia de los derechos de los individuos, por este motivo cuando l analiza el presupuesto de verosimilitud del derecho, se resiste a aceptar que el juez tenga que presumir que el acto administrativo que cuestiona es vlido.15 Sugiere que lo que el debe hacer es cuidar que con la duracin del proceso no se termine por lesionar el derecho fundamental a la tutela jurisdiccional efectiva del ciudadano que acude a l solicitando proteccin frente a un acto de la administracin. Por ltimo, dice tambin que el actuar del juez no debe estar inspirado por el principio de presuncin de legalidad, sino por la tutela jurisdiccional efectiva.

1.3.2. Peligro en la demora de la prestacin jurisdiccional Respecto a este presupuesto, nuestro Cdigo Procesal Civil, en su artculo 611, ha considerado que la sola duracin del proceso importa peligro en la demora. Ello obedece a que el tiempo de duracin del proceso principal puede hacer ineficaz el derecho del accionante. El peligro en la demora o periculum in mora, puede derivar no slo de la duracin del proceso, sino tambin de conductas, hechos o actos de mala fe del emplazado que dificulten o impidan la realizacin y cumplimiento de la pretensin del actor.16 Para la doctrina el periculum in mora est referido a la amenaza de que el proceso se torne ineficaz durante el tiempo transcurrido desde el inicio de la relacin procesal hasta el pronunciamiento de la sentencia definitiva. De esta forma al momento que el juez estudie si se conde o no la medida cautelar, debe evaluar si la duracin del proceso, es decir, si todo el tiempo que tarde la expedicin de la sentencia puede suponer una amenaza a la situacin jurdica material respecto de la cual se discute el proceso.17 El artculo 39 del TUO de Ley que regula el proceso contencioso administrativo seala que entre otros requisitos, se conceder una medida cautelar, cuando: () De los fundamentos expuestos por el demandante se considere necesaria la emisin de una decisin preventiva por constituir peligro la demora del proceso o por cualquier otra razn justificable.18

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Ley N 27444, Ley del procedimiento administrativo general, Art. 9, 11 de Abril 2001 Priori Posada Giovanni, Ob. Cit. Pg. 207 16 Martel Chang, Rolando, Ob. Cit. Pg. 70 17 Priori Posada Giovanni, Ob. Cit. Pg. 210 18 TUO de Ley que regula el proceso contencioso administrativo, Art. 39 inc. 2 , D.S. 013-2008-JUS

Una circunstancia que hace que el anlisis del peligro en la demora en el proceso contencioso administrativo sea interesante es el principio de ejecutoriedad, mediante la cual establece como una prerrogativa de la administracin pblica el hecho de que ella misma sea la que pueda ejecutar sus propios actos, por ms que los mismos hayan sido cuestionados judicialmente por el particular. Para Agustn Gordillo, por su parte, en el proceso contencioso administrativo, el peligro en la demora es obvio, pues de ejecutarse los actos administrativos atacados, una eventual sentencia favorable solamente sirve para los daos y perjuicios, mas no para la preservacin del derecho que se ve amenazado. Al momento en que se dict y promulg la ley que regula el proceso contencioso administrativo, era claro que el ordenamiento jurdico peruano haba optado por el principio de ejecutoriedad del acto administrativo, como muestra de ello era lo dispuesto por el artculo 23 de la mencionada ley, en el cual se establece que el inicio del proceso contencioso administrativo no suspende la ejecucin del acto administrativo, salvo que lo contrario sea establecido a travs de una medida cautelar.19 Es as como, la ejecutoriedad del acto administrativo configuraba el ejemplo ms claro de peligro en la demora del proceso contencioso administrativo. Sin embargo en enero del 2004 se modific la normativa y de este modo se dej de lado el principio de ejecutoriedad, que constituye la principal manifestacin pero no la nica, del peligro en la demora en el proceso contencioso administrativo.

1.3.3. La adecuacin de la medida cautelar La medida cautelar debe ser adecuada para garantizar la eficacia de la pretensin procesal. Ello quiere decir que debe existir una relacin de coherencia y adecuacin entre aquello que se intenta garantizar y la medida cautelar solicitada como garanta: debe pues existir una correspondencia entre la medida cautelar y el objeto del proceso.

1.3.4 Contracautela Concepto y objeto Este presupuesto no debe evaluarse para los efectos de concederse la medida, sino para su ejecucin. As fluye de lo ntidamente de lo previsto en el primer prrafo del artculo 613 del Cdigo Procesal Civil, lo que adems es coincidente con lo que sostiene la doctrina en este aspecto. El citado artculo en su primer prrafo seala lo siguiente:

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Priori Posada Giovanni, Ob. Cit. Pg.211, 212

La contracautela tiene por objeto asegurar al afectado con una medida cautelar, el resarcimiento de los daos y perjuicios que pueda causar su ejecucin ().20 Es la fianza que se ofrece con el fin de asegurar el riesgo de una medida cautelar indebida, perjudicial o exorbitante. Es decir, su objeto es para asegurar al afectado con una medida cautelar el resarcimiento de daos y perjuicios. Corresponde al juez decidir sobre la admisin de la contracautela, quien podr aceptar la ofrecida por la parte solicitante, graduarla, modificarla o cambiarla por la que considere pertinente.21 Alfredo Wetzler Malbrn citado por Mariano Pelez Bardales, refiere que el objeto de la contracautela consiste en poner a cubierto al destinatario de una medida cautelar, de las derivaciones perjudiciales que le pudiere ocasionar la misma en caso de ser infundada, asegurndole una garanta que cubra la responsabilidad de quien obtuvo tal medida.22

Naturaleza de la contracautela Conforme al Cdigo Procesal la contracautela puede ser de naturaleza real o personal, comprendindose en este ltimo caso la caucin juratoria. Podetti, en su tratado de medidas cautelares, define a la caucin como la declaracin bajo juramento del que la presta, hacindose responsable de los daos y perjuicios que la medida pudiera ocasionar sino resultare fundada. Por su parte Couture seala que es aquella por la cual el que asume la responsabilidad del riesgo, se compromete bajo juramento a resarcirlo o a realizar determinado acto. En realidad, la caucin juratoria, es un acto que no tiene contenido ni trascendencia econmica, sino meramente moral. Nuestro ordenamiento procesal lo admite en el entendido, equivocadamente segn nuestro parecer, que satisface plenamente la garanta a la que tiende su aplicacin. La realidad nos ensea que este tipo de garanta, que en realidad no nos garantiza nada, es lo que se podra denominar un autntico saludo a la bandera, pues cuando se produce, como suele ocurrir, la cancelacin de una medida cautelar que estuvo respaldada o avalada por una caucin juratoria, l que sufri la medida maliciosa, indebida e injustificada, se encuentra desprotegido y a la postre no puede ser resarcido por aquel que obtuvo la medida, por cuanto no existe una garanta real para ello.23 La caucin juratoria ser ofrecida en el escrito que contiene la solicitud de medida cautelar, con legalizacin de firma ante el secretario respectivo. Cuando se
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Cdigo Civil, Ob. Cit. Art.613 CPC, Pg. 632 Herrera Navarro Santiago, Medidas cautelares en el proceso civil, Edit. Marsol, Trujillo, 2009, Pg. 19 22 Pelez Bardales Mariano, Ob. Cit. Pg. 54 23 Ibdem

admite la contracautela sometida a plazo, est quedar sin efecto al igual que la medida cautelar, si el peticionante no la prorroga u ofrece otra de la misma naturaleza o eficacia, sin necesidad de requerimiento y dentro de los 3 das de vencido el plazo.24

Graduacin de la contracautela Es necesario advertir que en sede nacional, es finalmente el juez quien decide en cuanto a la naturaleza y monto de la contracautela, pues no est obligado a aceptar la que ofrece el peticionante, pudiendo en su caso, graduarla, modificarla o sustituirla por la que estime pertinente, conforme se verifica de lo preceptuado en el segundo prrafo del artculo 613 del Cdigo Procesal Civil.25 El jurista Eduardo Nstor De Lzzari recomienda cules son principalmente los factores o consideraciones que el juez debe ponderar para efecto de graduar convenientemente la contracautela.26 Estos factores son: - La mayor o menor verosimilitud del derecho alegado. - El valor presunto de los bienes inmovilizados. - Los daos que eventualmente puedan producirse. - La conducta de los justiciables. - Toda circunstancia del caso computable. Exceptuados de contracautela Los poderes legislativo, ejecutivo y judicial, el ministerio pblico, los rganos constitucionales autnomos, los gobiernos regionales y locales y las universidades. Tambin lo est conforme precisa el artculo 614 del Cdigo Procesal Civil, la parte a quien se le ha concedido auxilio judicial. Cancelacin de la contracautela La contracautela ofrecida queda cancelada de pleno derecho, cuando se resuelve el proceso en forma definitiva y de modo favorable a quien obtuvo la medida cautelar. En tal sentido si la contracautela es, como se ha sealado, presupuesto indispensable para la ejecucin de la medida cautelar y garanta adems de eventuales daos y prejuicios, una vez resuelto el proceso principal, con sentencia firme, consentida o ejecutoriada segn sea el caso, ya no existe razn legal ni fctica para la exigencia de mantener la contracautela.

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Huamn Ordoez Luis Alberto, Ob. Cit. Pg. 334 Martel Chang, Rolando, Ob. Cit. Pg. 72 26 Pelez Bardales Mariano, Ob. Cit. Pg. 55