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Friedrich Mller Quem o povo?

A questo fundamental da democracia

I
Por que as constituies falam de povo?
Estados democrticos chamam-se governos do povo [...] Eles se justificam afirmando que em ultima instancia o povo estaria governando O prembulo da constituio brasileira (CB) de 1988 foi promulgado juntamente com o integral pelos representantes do povo brasileiro, para instituir um estado democrtico [...] todo o poder emana do povo, que o exerce por meio de representantes eleitos ou diretamente nos termos desta constituio (CB Art. 1, pargrafo nico). (p.47 e 48) Quem o povo? transmuda-se aqui na pergunta: como pode se empregar povo nesse contexto caso a pretenso de legitimidade do governo do povo deva fazer suficientemente sentido? De qualquer modo essa expresso pertence ao conjunto de expresses mais prenhes de pressupostos e tambm ao conjunto das expresses menos seguras dos referidos documentos constitucionais. (p.52) O objetivo, com o qual estes a empregam, evidentemente sempre a legitimao do sistema poltico constitudo. Nao tambm poderia servir para tal fim. [...] O conceito de povo seguiu, sobretudo, no sc. xx, uma carreira que o fez atravessar delrios autoritrio-chauvinistas e totalitrio nacionalistas e que s pode ser elucidativa ex negativo para o contexto de legitimao democrtica (p. 52)

II Povo como povo ativo


Segundo a doutrina mais em voga, o povo atua como sujeito de dominao nesse sentido por meio da eleio de uma assemblia constituinte e/ou da votao sobre o texto de uma nova constituio; por intermdio de eleies e, em parte, por meio de iniciativa popular [volksbegehren] e do referendo [volksentscheid]; por meio de eleies para instancias de autogesto e se for o caso por meio de eleies dos funcionrios pblicos, ou ainda da

eleio dos juzes, includa a eleio dos juzes da corte constitucional federal alem mediada de forma apenas muito rarefeita em termos de demo cracia. No geral esse plo ativo a totalidade dos eleitores considerada no importa quo direta ou indiretamente a fonte da determinao do convvio social por meio de prescries jurdicas. (p.55 e 56) O povo dos textos constitucionais modernos procuram justificar-se por meio dele, o ponto de partida, o grau zero [degr zro] da legitimao psmonrquica. O povo ativo no pode sustentar sozinho um sistema to repleto de pressupostos. (p.58)

III Povo como instancia global de atribuio de legitimidade


O povo ativo elege seus representantes; do trabalho dos mesmos resultam (entre outras coisas) os textos das normas [...] (p.60) [...] O povo no apenas de forma mediata a fonte ativa da instituio de normas por meio de eleies bem como de forma imediata por meio de referendos legislativos; ele de qualquer modo o destinatrio das prescries, em conexes com deveres, direitos e funes de proteo. (p.61) [...] O conceito jurdico do poder constituinte do povo exige a textificao, faz-se mister, em segundo lugar, um procedimento democrtico para criar a constituio [...] (p.61) [...] Sem a prtica dos direitos do homem e do cidado, o povo permanece em metfora ideologicamente abstrata de m qualidade [...]

IV Povo como cone


O povo como cone, erigido em sistema, induz a prticas extremadas. A iconizao consiste em abandonar o povo a si mesmo; em desrealizar [entrealisierem] a populao em mitific-la (naturalmente j no se trata a muito tempo dessa populao), em hipostasia-la de forma pseudo-sacral e em institu-la assim como padroeira tutelar abstrata, tornada inofensiva para o poder-violencia notre bom peuple. (p.67)

Por fim o povo compreendido como conjunto dos cidados ativos e diferenciado da populao total pode, num sentido mais atenuado, naturalmente ser tambm feito sob medida [zurechtgeschneidert] pelo direito de imigrao, pelo direito regulamentador da assimilao de populaes expulsas [Aussiedlerrecht], pelo direito de estrangeiros, pelo direito de nacionalidade [staatsbrgerschaftsrecht] e pelo direito eleitoral. (p.68 e 69) O poder-violncia encara o povo de modo alienado; o povo encontra-se sobre o oder-violncia de um estado, que mantm um povo para si seu povo do poder constituinte, de um santinho de forte luminosidade. (p.70) Em termos bem genricos, a iconizao reside por igual tambm [nicht zuletzt] no empenho de unificar em povo a populao diferenciada, quando no cindica pela diferena segundo o gnero, as classes ou camadas sociais, frequentemente tambm segundo a etnia e a lngua, a cultura e a religio. No uso ideolgico, tudo tornaria a funo legitimadora precria. em contrapartida, o holismo santifica, o povo est atrs da nossa prxis do poder-violncia e torna-a inatacvel. Nesse ideologema, o povo outorga tambm a forma de organizao do nosso poder-violncia, a constituio, no importa como ela possa ser posta e mantida em vigor na realidade. (p.72) [...] o povo nem que seja apenas o seu conjunto parcial dos cidados titulares dos direitos ativos entra em sena como destinatrio e agente de responsabilidade e controle.

V povo como destinatrio de prestaes civilizatrias do estado


O povo enquanto cidadania ativa abrange apenas os eleitores; o povo enquanto instancia de atribuio compreende, via de regra, os cidados do respectivo pas [Staatsangehrige].(p.75) A democracia dispositivo de normas especiais exigente, que diz respeito a todas as pessoas no seu mbito de demos de categorias distintas (enquanto povo ativo, povo como instancia de atribuio ou ainda povo destinatrio) e graus distintos. A distino entre direitos da cidadania e direitos humanos no apenas diferencial; ela relevante com vistas ao sistema. No somente as liberdades civis, mas tambm os direitos humanos enquanto

realizados so imprescindveis para uma democracia legtima. O respeito dessas posies, que no so prprias da cidadania no sentido mais estrito, tambm apia o sistema poltico, e isso no apenas na sua qualidade de estado de Direito. (p.76)

VI A que grupos reais correspondem os modos de utilizao do termo povo?


O povo como instncia de atribuio est restrito aos titulares da nacionalidade, de forma mais ou menos clara nos textos constitucionais; o povo ativo est definido ainda mais estreitamente pelo direito positivo (textos de normas sobre o direito a eleies e votaes, inclusive a possibilidade de ser eleito para diversos cargos pblicos). Por fim ningum est legitimamente excludo do povo destinatrio [...]. (p.80)

VII Povo como conceito de combate. A positividade da democracia


Quando o termo povo aparece em textos de normas, sobretudo em documentos constitucionais, deve ser compreendido como parte integrante plenamente vigente da formulao da prescrio jurdica (do tipo legal), deve ser levado a srio como conceito jurdico e ser interpretado lege artis.(p.83) A seleo dentro do povo pode ser aberta (ideologicamente caracterizada sem delongas em regimes totalitrios em ditaduras partidrias) ou tambm encoberto pelo formalismo jurdico (no liberalismo do capitalismo incipiente desde John Locke) (p.84) [...] As trs camadas funcionais e conceituais remanescentes de povo na democracia aparece como trs estados de agregao que, contudo se acham nitidamente separados. Podem ser reciprocamente referidos, sobretudo enquanto critrios de aferio e processados em opo e preferncias (de poltica constitucional) de legitimidade. (p.86) A democracia e o estado de direito legitimam desde os seus incios a dominao da ordem social burguesa; constituies como a brasileira de 1988 ou a lei fundamental alem mencionam expressamente a legitimao do povo (p.87) 4

As invocaes do povo legitimador nos textos das normas apresentamse como direito constitucional com carter de obrigatoriedade na republica federativa do Brasil; a legitimidade dessa constituio bem como a da constituio alem deve poder deixar-se vincular no plano da realidade ao povo ativo, ao povo enquanto instancia de atribuio e ao povo destinatrio. (p.89 e 90)

VIII Excluso
Trata-se aqui da discriminao parcial de parcelas considerveis da populao, vinculada preponderantemente a determinadas reas; permite-se a essas parcelas da populao a presena fsica no territrio nacional, embora elas sejam excludas tendencial e difusamente dos sistemas prestacionais [leistungssystemen] econmicos, jurdicos, polticos, mdicos e dos sistemas de treinamento e educao o que significa marginalizao como subintegrao. (p.91) No tipo corriqueiro da excluso primria os textos no discriminam a superfcie textual da constituio se mostra imaculada (p. 98) A excluso primacial no est expressa no est expressa no texto da norma da constituio. a excluso deslegitima. Na excluso o povo ativo, o povo como instncia de atribuio e o povo-destinatrio degeneram em povo-cone. a legitimidade somente pode advir da fundamentao no povo real, que invocado pelo texto da constituio em diferentes perspectivas e com abrangncia correspondente variada, mas sempre de forma documentvel, conforme se mostrou acima. (p.105) IX Legitimao da democracia. Revalorao de Kratein. Democracia compreendida tambm como nvel de exigncias alm das tcnicas da dominao A legitimao do estado democrtico deveria tanto oferecer alternativas distinguveis como tambm exibir gradaes manuseveis. (p. 107e108) Assim a espcie de legitimidade que se venha a inferir do poder constituinte do povo pode ser formulada em gradaes: a incorporao dessa

pretenso ao texto [vertextung] da constituio tem por interlocutor [gegenber] o povo enquanto instncia de atribuio; o procedimento democrtico de por em vigor a constituio dirige-se ao povo ativo; e a preservao de um cerne constitucional (que sempre tambm democrtico) na durao do tempo investe o povo-destinatrio nos seus direitos. (p108) A democracia moderna avanada no simplesmente um determinado dispositivo de tcnica jurdica sobre como colocar em vigor textos de normas; no , portanto apenas uma estrutura (legislatria) de textos o que vale essencialmente tambm para o estado de direito (p.114e115) Democracia significa direito positivo o direito de cada pessoa. (p.115)

Consideraes

Neoconstitucionalismo e constitucionalizao do direito (o triunfo tardio do direito constitucional no Brasil)


A formao do estado constitucional de direito
O estado de direito se consolida na Europa ao longo do sculo XIX, com a adoo ampla do modelo tornado universal pela revoluo francesa: Separao dos poderes e proteo dos direitos individuais. Na fase imediatamente anterior, prevalecia a configurao pr-moderna do estado fundada em premissas tericas e em fatores reais diversos. (p. 15) O estado constitucional de direito desenvolve-se a partir do termino da 2 guerra mundial e se aprofunda no ultimo quarto do sculo XX, tendo por caracterstica central a subordinao da legalidade a uma constituio rgida. (p.16) [...] A constituio no apenas impe limites ao legislador e ao administrador, no lhes determina, tambm, deveres de atuao. A cincia do direito assume um papel critico e indutivo da atuao dos poderes pblicos e a jurisprudncia passa a desempenhar novos papis, dentre os quais se incluem a competncia ampla para invalidar atos legislativos ou administrativos e para interpretar as normas jurdicas luz da constituio.

Parte 1 Neoconstitucionalismo e transformaes do direito constitucional contemporneo


A principal referencia no desenvolvimento do novo direito constitucional a Lei Fundamental do Bonn (Constituio alem), de 1949, e, especialmente, a criao do Tribunal constitucional Federal, instalado em 1951. A partir da teve incio uma fecunda produo terica e jurisprudencial, responsvel pela ascenso cientfica do direito constitucional no mbito dos pases de tradio romano-germnica. A segunda referencia de destaque a da Constituio da

Itlia, de 1947, e a subseqente instalao da corte constitucional, em 1956. (p.17e18) Sob a constituio de 1988, o direito constitucional no Brasil passou da desimportancia ao apogeu em menos de uma gerao. Uma constituio no s tcnica. Tem de haver, por trs dela, a capacidade de simbolizar conquistas e de mobilizar o imaginrio das pessoas para novos avanos. o surgimento de um sentimento constitucional no pas algo que merece ser celebrado. (p.18e19) O marco filosfico do novo direito constitucional o ps-positivismo. (p.19) O jusnaturalismo moderno, desenvolvido a partir do sculo XVI, aproximou a lei da razo e transformou-se na filosofia natural do direito (p. 19) Considerado metafsico e antijurdico, o direito natural foi empurrado para a margem da histria pela ascenso do positivismo jurdico, no final do sculo XIX. (p. 19) A superao histrica do jusnaturalismo e o fracasso poltico do positivismo abriram caminho para um conjunto amplo e ainda inacabado de reflexes acerca do Direito, sua funo social e sua interpretao. O pspositivismo busca ir alm da legalidade estrita, mas no despreza o direito posto; procura empreender uma leitura moral do direito, mas sem recorrer a categorias metafsicas. (p. 20) No plano terico, trs grandes transformaes subverteram o conhecimento convencional relativamente aplicao do direito constitucional: a) o reconhecimento de fora normativa constituio; b) a expanso da jurisdio constitucional; c) o desenvolvimento de uma nova dogmtica da interpretao constitucional.(p. 20e21) Atualmente, passou a ser premissa do estudo da constituio o reconhecimento de sua fora normativa, do carter vinculativo e obrigatrio de suas disposies. (p. 21) A interpretao jurdica tradicional desenvolveu-se sobre duas grandes premissas: (I) quanto ao papel da norma, cabe a ela oferecer, no seu relato abstrato, a soluo para os problemas jurdicos; (II) quanto ao papel do juiz, cabe a ele identificar, no ordenamento jurdico, a norma aplicvel ao problema a ser resolvido, revelando a soluo nela contida. (p. 25e26) 9

A existncia de colises de normas constitucionais, tanto as de princpios como as de direitos fundamentais, passou a ser percebida como um fenmeno natural contemporneo. (p. 27) No plano dos direitos fundamentais, a liberdade religiosa de um individuo pode conflitar-se com a de outro, o direito de privacidade e a liberdade de expresso vivem em tenso contnua, a liberdade de reunio de alguns pode interferir com o direito de ir e vir dos demais. (p. 28) A existncia de colises de normas constitucionais leva a necessidade de ponderao. (p.28) Em suma: o neoconstitucionalismo ou novo direito constitucional, na acepo aqui desenvolvida identifica um conjunto amplo de transformaes ocorridas no estado e no direito constitucional, em meio s quais podem ser analisados, (I) como marco histrico, a formao do estado constitucional de direito, cuja consolidao se deu ao longo das dcadas finais do sculo XX; (II) como marco filosfico, o ps-positivismo, com a centralidade dos direitos fundamentais e a reaproximao entre direito e tica; e (III) como marco terico, o conjunto de mudanas que incluem a fora normativa da constituio e o desenvolvimento de uma nova dogmtica da interpretao constitucional. Desse conjunto de fenmenos resultou um processo extenso e profundo de constitucionalizao do direito. (p. 29) at porque inevitvel no constitucionalismo

Parte 2 A constitucionalizao do direito


A idia de constitucionalizao do direito aqui explorada est associada a um efeito expansivo das normas constitucionais, cujo contedo material e axiolgico se irradia, com fora normativa, por todo o sistema jurdico. (p. 30) Nos estados de democratizao mais tardia, como Portugal, Espanha e, sobretudo, o Brasil, a constitucionalizao do direito um processo mais recente, embora muito intenso. (p. 37) A partir de 1988, e mais notadamente nos ltimos cinco ou dez anos, a constituio passou a desfrutar j no apenas da supremacia formal que sempre teve, mas tambm de uma supremacia material, axiolgica,

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potencializada pela abertura do sistema jurdico e pela normatividade de seus princpios. (p. 38) Em suma: A constituio figura hoje no centro do sistema jurdico, de onde irradia sua fora normativa, dotada de supremacia formal e material. Funciona, assim, no apenas como parmetro de validade para a ordem infraconstitucional, mas tambm como vetor de interpretao de todas as normas do sistema. (p.39)

Parte 3 A constitucionalizao do direito e Seus mecanismos de atuao


A constitucionalizao, no entanto, obra precpua da jurisdio constitucional, que no Brasil pode ser exercida, difusamente, por juzes e tribunais, e concentradamente pelo Supremo Tribunal Federal, quando o paradigma for constituio federal. Esta realizao concreta da supremacia formal e axiolgica da constituio envolve diferentes tcnicas e possibilidades interpretativas, que incluem: a) o reconhecimento da revogao das normas infraconstitucionais anteriores constituio (ou emenda constitucional), quando com ela incompatveis; b) a declarao de inconstitucionalidade de normas infraconstitucionais posteriores constituio, quando com ela incompatveis; c) a declarao da inconstitucionalidade por omisso com a conseqente convocao a atuao do legislador; d) a interpretao conforme a constituio. (p.40) O processo de constitucionalizao do direito civil, no Brasil, avanou de maneira progressiva, tendo sido amplamente absorvido pela jurisprudncia e pela doutrina, inclusive civilista. (p.46)

O direito constitucional e o direito administrativo tm origem e objetivos comuns: o advento do liberalismo e necessidade de limitao do poder do estado. Nada obstante, percorreram ambos trajetrias bem diversas, sob influncia do paradigma francs. De fato o direito constitucional passou o sculo XIX e a primeira

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metade do sculo XX associado s categorias da poltica, destitudo de fora normativa e aplicabilidade direta e imediata. (p. 46) A presena de dispositivos sobre a administrao pblica nas constituies modernas tem inicio com a carta italiana e alem, em precedentes que foram ampliados pelo texto portugus e espanhol (p. 47) A constitucionalizao do direito penal suscita um conjunto instigante e controvertido de idias, a serem submetidas ao debate doutrinrio e considerao da jurisprudncia (p.51) No direito processual, a repercusso da constitucionalizao tem se manifestado no plano do processo penal, do processo civil e do processo administrativo, implicando a interpretao, a revogao ou a inconstitucionalidade (p.52) No caso brasileiro, deve se enfatizar, a jurisdio exercida amplamente: do juiz estadual ao supremo tribunal federal, todos interpretam a constituio podendo inclusive recusar aplicao a lei ou a qualquer bem: outro em ato normativo desse que de considerem fatores inconstitucionais. (p. 53) Pois razo conjunto constitucionalizao, aumento da demanda por justia e ascenso institucional do judicirio , verificou-se no Brasil uma expressiva judicializao de questes polticas e sociais, que passaram a ter nos tribunais a sua instancia decisria final. (p.54) Em sentido amplo, a jurisdio constitucional envolve a interpretao e aplicao da constituio, tendo como uma de suas principais expresses o controle de constitucionalidade e atos normativos. (p.55) O papel do judicirio, em geral, e do supremo tribunal federal, em particular, na interpretao e na efetivao da constituio,
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combustvel O

de

um do

debate judicirio

permanente e

na

teoriafilosofia das cortes

constitucional contempornea, pelo mundo a fora. (p. 57) papel especialmente, constitucionais e supremos tribunais federais deve ser o de resguardar o processo democrtico e promover os valores constitucionais, superando o dficit de legitimidade dos demais poderes, quando seja o caso. (p. 58) a constitucionalizao do direito importa na irradiao dos valores abrigados nos princpios e regras da constituio por todo o ordenamento constitucional, jurdico, em notadamente diferentes por via da jurisdio resulta a seus nveis. Dela

aplicabilidade direta da constituio a diversas situaes, a inconstitucionalidade das normas incompatveis com a carta constitucional e, sobretudo a interpretao das normas infraconstitucionais conforme a constituio circunstancia que ir conformar-lhe o sentido e o alcance. (p. 60) Consideraes

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Hermenutica constitucional
A sociedade aberta dos intrpretes da constituio I. TESE FUNDAMENTAL, ESTGIO DO PROBLEMA
A teoria da interpretao constitucional tem colocado at aqui duas questes essenciais: a indagao sobre as tarefas e os objetivos da interpretao constitucional a indagao sobre os mtodos (processos da interpretao constitucional) (regras de interpretao). A teoria da interpretao constitucional esteve muito vinculada a um modelo de interpretao de uma sociedade fechada. Ela reduz ainda seu mbito de investigao, na medida em que se concentra, primariamente, na interpretao constitucional dos juzes e nos procedimentos formalizados. (p.12) Interpretao constitucional tem sido, at agora, conscientemente, coisa de uma sociedade fechada. Dela tomam parte apenas os intrpretes jurdicos vinculados s corporaes (Znftmssige Interpreten) e aqueles participantes formais do processo constitucional. A interpretao constitucional em realidade, mais um elemento da sociedade aberta.(p.13) O conceito de interpretao reclama um esclarecimento que pode ser assim formulado: quem vive a norma acaba por interpret-la ou pelo menos p co-interpret-la. (p.13) Originalmente, indica-se como interpretao apenas a atividade que, de forma consciente e intencional, dirige-se compreenso e explicitao de sentido de uma norma (de um texto). (p.14) Todo aquele que vive no contexto regulado por uma norma e que vive com este contexto , indireta ou, at mesmo diretamente, um intrprete dessa norma. O destinatrio dessa norma participante ativo, muito mais ativo do que se pode supor tradicionalmente, do processo hermenutico. (p.15)

II. OS PARTICIPANTES DO PROCESSO DE INTERPRETAO CONSTITUCIONAL


A investigao sobre os que participam do processo de interpretao , de uma perspectiva scio-constitucional, conseqncia do conceito 15

republicano de interpretao aberta que h de ser considerada como objetivo da interpretao constitucional. (p.19) At pouco tempo imperava a idia de que o processo de interpretao constitucional estava reduzido aos rgos estatais ou aos participantes diretos do processo. Tinha-se, pois, uma fixao da interpretao constitucional nos rgos oficiais, naqueles rgos que desempenham o complexo jogo jurdicoinstitucional das funes estatais. isso no significa que se no reconhea a importncia da atividade desenvolvida por esses entes. (p.24) O processo poltico no um processo liberto da constituio; ele formula pontos de vistas, provoca e impulsiona desenvolvimentos que, depois, se revelam importantes da perspectiva constitucional, quando, por exemplo, o juiz constitucional, reconhece que misso do legislador, no mbito das alternativas compatveis com a constituio, atuar desta ou daquela forma. (p.27) A jurisdio constitucional um catalisador essencial, ainda que no o nico, da cincia do direito constitucional como interpretao constitucional. (p.28)

III. APRECIAO DA ANLISE DESENVOLVIDA


A questo da legitimao coloca-se para todos aqueles que no esto formal, oficial ou competencialmente nomeados para exercer a funo de intrpretes da constituio. (p.29) A estrita correspondncia entre vinculao ( constituio)e legitimao para a interpretao perde, todavia, o seu poder de expresso quando se consideram os novos conhecimentos da teoria da interpretao: interpretao um processo aberto. (p.30) A ampliao do crculo de intrpretes aqui sustentada apenas a consequencia da necessidade, por todos defendida, de integrao da realidade no processo de interpretao. (p.30) A vinculao judicial lei e a independncia pessoal e funcional dos juzes no podem escamotear o fato de que o juiz interpreta a constituio na esfera pblica e na realidade (...in der ffentlichkeit und wirklichkeit die verfassung interpretiert). (p.31)

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A prpria abertura da constituio demonstra que no apenas o constitucionalista participa desse processo de interpretao! a unidade da constituio surge da conjugao do processo e das funes de diferentes intrpretes. Aqui devem ser desenvolvidas reflexes sob a perspectiva da teoria da constituio e da teoria de democracia. (p.32 e 33) Do ponto d vista teorico-constitucional,a legitimao fundamental das foras pluralistas da sociedade para participar da interpretao constitucional reside no fato de que essas foras representam um pedao da publicidade e da realidade da constituio (ein stck ffentlichkeit und wiklichkeit der der verfassung), no podendo ser tomadas como fatos brutos, mas como elementos que se colocam dentro do quadro da constituio: a integrao, pelo menos indireta, da res publica na interpretao constitucional em geral expresso e consequncia da orientao constitucional aberta no campo de tenso do possvel, do real e do necessrio (in das spannungsfeld ds mglichen, wirklichen und notwendigen gestellten verfassungsverstnclisses). (p.33) Constituio , nesse sentido, um espelho da publicidade e da realidade (Spiegel der ffentlichkeit und wirklichkeit). Ela no , porm, apenas o espelho. Ela , se se permite uma metfora, a prpria fonte de luz (Sie ist auch die lichtquelle). Ela tem, portanto, uma funo diretiva eminente. (p.34) No estado constitucional-democrtico coloca-se, uma vez mais, a questo da legitimao sob uma perspectiva democrtica (da teoria da democracia.) Democracia desenvolve-se mediante a controvrsia sobre alternativas, sobre posssibilidades e sobre necessidades da realidade e tambm o concerto cientfico sobre questes constitucionais, nas quais no pode haver interrupo e nas quais no existe e nem deve existir dirigente. Povo no apenas um referencial quantitativo que se manifesta no dia da eleio e que, enquanto tal, confere legitimidade democrtica ao processo de deciso. (p.36 e 37) A sociedade livre e aberta na medida em que se amplia o crculo dos intrpretes da constituio em sentido lato. (p.40)

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IV. Conseqncias para a hermenutica constitucional jurdica


A sociedade torna-se aberta e livre, porque todos esto potencial e atualmente aptos a oferecer alternativas para a interpretao constitucional. (p. 43) Assim como o processo de interpretao constitucional se afigura disciplinado e disciplinador pela utilizao de mtodos jurdicos, assim tambm se afiguram variados e difusos os eventos que precedem a esse processo: relativamente racionais se afiguram os processos legislativos, desde que se trate de interpretao da constituio. (p. 43) Uma teoria da interpretao constitucional que pretenda contemplar, num mesmo contexto, a questo dos objetivos e mtodos de interpretao e a questo referente aos participantes da interpretao constitucional h de tirar consequncia dessa situao para o mtodo da hermenutica constitucional. (p.44) A interpretao constitucional realizada pelos juzes pode-se tornar, correspondente, mais elstica e ampliativa sem que se deva ou possa chegar a uma identidade de posies com a interpretao do legislador. (p.48) Em resumo, uma tima conformao legislativa e o refinamento interpretativo do direito constitucional processual constituem as condies bsicas para assegurar a pretendida legitimao da jurisdio constitucional no contexto de uma teoria de democracia. (p.49)

V. NOVAS INDAGAES PARA A TEORIA CONSTITUCIONAL


legtimo indagar se se poderia cogitar, ainda que de forma relativizada, de uma interpretao correta (richtigkeit der Auslegung). Para a teoria constitucional, coloca-se a questo fundamental sobre a possibilidade de vincular normativamente as diferentes foras polticas, isto , de apresentarlhes bons mtodos de interpretao. (p.53) Deve-se indangar sobre a amplitude que se h de emprestar ao crculo de interlocutores da doutrina constitucional, que, segundo o seu prprio

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entendimento, atuou, at agora, como crtica e conselheira como partner da discusso e do consenso da corte constitucional. (p.53) Sem dvida, uma fixao exclusiva na jurisdio h de ser superada. possvel cogitar de uma opinio pioneira, na qual a doutrina constitucional integre tambm a teoria da legislao, isto , seja admitida como uma interlocutora do legislador. (p.53) Constitucionalizar formas e processos de participao uma tarefa especfica de uma teoria constitucional (procedimental). Para contedos e mtodos, isto se aplica de forma limitada. fundamentalmente, o processo poltico deve ser (e deve permanecer), tanto quanto possvel, aberto, devendo tambm uma interpretao deversionista ter oportunidade de ser sustentada, em algum momento. verdade que o processo poltico um processo de comunicao de todos para com todos, no qual a teoria constitucional deve tentar ser ouvida, encontrando um espao prprio e assumindo sua funo enquanto instncia crtica. (p. 55) Consideraes

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O que o terceiro estado? Emmanuel Joseph sieys


Consideraes preliminares sobre o que o terceiro estado?
O plano desse trabalho muito simples. Devemos responder a trs perguntas: 1) O que o terceiro estado? Tudo. 2) O que tem sido ele, at agora, na ordem poltica? Nada. 3) O que que ele pede? Ser alguma coisa. (p. 1)

Capitulo I O terceiro estado uma nao completa


O que preciso para que uma nao subsista e prospere? Trabalhos particulares e funes pblicas. Todos os trabalhos particulares podem se reunir em quatro classes: 1) [...] Todas as famlias ligadas aos trabalhos do campo; 2) [...] A indstria humana. 3) [...] Os comerciantes e os negociantes. 4) Esta quarta classe inclui desde as profisses cientficas e liberais mais consideradas, at os servios domsticos menos valorizados. Estes so os trabalhos que sustentam a sociedade E sobre quem recaem? Sobre o terceiro estado. (p.1e2) As funes pblicas tambm podem, no estado atual, ser reunidas sob quatro denominaes conhecidas a espada a Toga a Igreja e a Administrao. (p.2) preciso notar que, ao se atribuir uma determinada funo a certo grupo de cidados, no se pagar somente o home que trabalha, mas tambm todos os outros do seu grupo que se acham desempregados, e sua respectivas famlias. (p. 2) O que uma nao? Um corpo de associados que vivem sob uma lei comum e representados pela mesma legislatura. ser certo que a ordem nobre tenha privilgios, que ela ousa chamar de seus direitos, separados pela mesma legislatura. (p. 4)

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O Terceiro estado abrange, pois, tudo o que pertence nao. E tudo o que eu no terceiro estado no pode ser olhado como pertencente nao. Quem o terceiro estado? Tudo. (p. 4)

Capitulo II O que o terceiro estado tem sido at agora? Nada


completamente impossvel que o corpo da nao, ou mesmo alguma ordem em particular, venha a se tornar livre, se o terceiro estado no livre. (p. 4) preciso entender como o terceiro estado o conjunto dos cidados que pertencem ordem comum. Tudo o que privilegiado pela lei, de qualquer forma , sai da ordem comum, constitui uma exceo lei comum e consequentemente, no pertence ao Terceiro Estado. (p. 5) Aos olhos da lei, todos os nobres so iguais tanto os de ontem, como os que conseguem, bem ou mal, esconder sua origem ou sua usurpao. Todos tm os mesmos privilgios. (p. 6) Nunca ser demais repetir que todo privilgio se ope ao direito comum. Portanto, todos os privilegiados, sem distino, formam uma classe diferente e oposta ao Terceiro Estado. (p. 6) [...] A abolio dos privilgios no terceiro estado no a perda das isenes de que se beneficiam alguns de seus membros. Estas isenes no so outra coisa seno o direito comum. (p. 6e7) Foi soberanamente injusto privar delas o povo. Desse modo, eu reclamo, no a perda de um direito, mas sua restituio. Se me respondem que, tornando possveis alguns desses privilgios, se suprimiria o meio de atender a necessidade social, eu respondo que toda a necessidade pblica deve estar a cargo de todo o mundo, e no de uma classe especial de cidados. (p.7) Resumindo, o terceiro estado no teve, at agora, verdadeiros representantes nos estados gerais. Desse modo, seus direitos polticos so nulos. (p. 8)

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Capitulo III O que pede o terceiro estado? Ser alguma coisa


O terceiro estado pede, pois, que os votos sejam emitidos por cabea e no por ordem. Estas reclamaes se resumem a isso. E parece que elas alarmaram os privilegiados: eles acreditaram que s com isso j se alcanaria a reforma dos abusos. A verdadeira inteno do Terceiro estado a de ter nos estados gerais uma influncia igual dos privilegiados. (p. 8) Mas o que h de verdadeiramente ruim que os trs artigos que formam a reclamao do terceiro estado so insuficientes para lhe dar esta igualdade de influncia da qual ele no pode, efetivamente, prescindir. Obteria, em vo, um nmero igual de representantes, mas a influncia dos privilegiados vir sempre que se colocar e dominar no prprio santurio do terceiro estado. (p.8e9) Quanto mais se pensa neste assunto, mas se percebe a insuficincia das trs demandas do terceiro estado. (p. 10). Examinemos estas demandas... (p. 10) I PRIMEIRA PETIO Que os representantes do terceiro estado sejam escolhidos apenas entre os cidados que realmente pertenam ao terceiro estado. (p. 10) II SEGUNDA PETIO Que os deputados sejam em nmero igual ao da nobreza e do clero. (p. 13) III TERCEIRA PETIO Que os estados gerais votem no por ordens, mas por cabeas (p. 16)

Capitulo IV O que tentaram fazer pelo terceiro estado As propostas do governo e dos privilegiados
O governo, levado no por motivos pelos quais se lhe agradasse, mas por seus erros, convencido que no podia remediar sem a ajuda voluntria da nao, pensou em obter, por seu lado, um consentimento cego a todos os seus projetos, oferecendo-se para fazer alguma coisa pelos outros. com esta inteno, o senhor de calonne props o plano das assemblias provinciais.

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I ASSEMBLIAS PROVINCIAIS impossvel tratar-se um s momento dos interesses da nao sem se surpreender com a nulidade poltica do terceiro estado. O ministro sentiu at que a distino das ordens era contrria a qualquer esperana de bem, e resolveu, sem dvida, faz-la desaparecer com o tempo. parece inclusive que o primeiro plano das assemblias provinciais foi concebido e redigido neste esprito. Basta l-lo com um pouco de ateno para perceber-se que nele no se considera a ordem pessoal dos cidados. s se levava em conta suas propriedades, ou seja: a ordem real. Era na qualidade de proprietrio, e no como padre, nobre ou plebeu, que se era chamado nestas assemblias. (p. 18) Existiam quatro espcies de propriedades. As senhorias: aqueles que as possuam, nobres ou plebeus eclesisticos ou leigos, deviam formar a primeira classe. as propriedades ordinrias ou simples: dividiam-se em trs outras classes, por oposio s senhoriais. Uma distribuio mais natural s teria formado duas, indicadas pela natureza dos trabalhos e a balana dos interesses, ou seja, as propriedades do campo e as da cidade. Nessas ultimas estariam includas, com as casas, todas as artes, fbricas escritrios, etc. (p. 18) II OS NOTVEIS O que fizeram os notveis de 1787? Defenderam seus privilgios contra o trono. O que fizeram os notveis de 1788? Defenderam seus privilgios contra a nao. que em vez de consultar notveis em privilgios, seria preciso consultar notveis em luzes. (p. 19) III OS ESCRITORES PATRIOTAS DAS ORDENS PRIVILEGIADAS extraordinrio que a causa do terceiro tenha sido defendida com mais fora e tenacidade por escritores eclesisticos e nobres do que pelos prprios no-privilegiados. (p. 20) Na lentido do terceiro estado eu vi apenas o hbito do silncio e o medo do oprimido, o que d mais uma prova da realidade da opresso. (p. 20) As duas primeiras ordens esto, certamente, interessadas em restabelecer o Terceiro Estado em seus direitos. (p. 21)

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IV A PROMESSA DE IGUALDADE DE IMPOSTOS Os notveis manifestaram o desejo de aplicar os mesmos impostos s trs ordens. (p. 21) Os privilegiados no se cansam de dizer que tudo igual entre as ordens, a partir do momento em que eles renunciam s isenes pecunirias. se tudo igual, o que temem eles nas exigncias do terceiro estado? Imaginam eles se ferir atacando um interesse comum? Se tudo igual, por que todos esses esforos para impedir que ele saia de sua nulidade poltica? (p.22) Tudo igual. Ento por esprito de igualdade que se pronunciou contra o terceiro estado a excluso mais desonrosa de todos os postos, de todos os lugares incolores? por esprito de igualdade que se arrancou um excesso de tributo para criar essa quantidade prodigiosa de recursos de todos os tipos, destinados exclusivamente ao que se chama de nobreza pobre? (p.23) Todos os impostos particulares do terceiro estado sero abolidos; no se deve duvidar disso. Havia um estranho pas onde os cidados que mais se aproveitam da coisa pblica, menos contribuam, onde existiam impostos vergonhosos, insuportveis; e que o prprio legislador taxava de degradante. que pas esse onde o trabalho degrada, onde as profisses duras so chamadas de vis, como se pudesse haver qualquer coisa vil alm do vcio, e como se fosse nas classes trabalhadoras que mais existisse essa vileza, que a ? (p. 23) Enfim, todas essas palavras: tamanho, feudo alodial, utenslios etc., sero proscritas para sempre na linguagem poltica. O legislador no voltar a se dar ao estpido prazer de repelir essa multido de estrangeiros a quem essas distines vexatrias impedem de trazer para o nosso meio seu capital e sua indstria. (p. 23 e 24) V. A PROPOSTA INTERMEDIRIA DOS AMIGOS COMUNS DOS PRIVILEGIADOS E DO MINISTRIO O ministrio teme, acima de tudo, uma forma de deliberao que, parando todos os negcios, suspenderia tambm a concesso dos recursos 25 nica e verdadeira

que necessita. Se, pelo menos, pudessem fazer um acordo para cobrir o dficit, o resto no teria importncia, as ordens poderiam, brigar tanto e por quanto tempo quisessem. Pelo contrrio, quanto menos avanarem, mais o ministrio se sentir intacto em sua autoridade arbitrria.(p.24) Da, uma forma de conciliao que se comea a espalhar por todo lado e que seria to sutil aos privilegiados e ao ministrio, quanto mortal para o terceiro estado: prope-se a votao dos subsdios, e de tudo o que diga respeito aos impostos, por cabea. E depois querem que as ordens se retirem para suas cmaras, como para fortalezas inexpugnveis, onde os comuns deliberaro sem sucesso, os privilegiados gozaro sem temor algum, enquanto o ministro continuar sendo o chefe. (p.24) VI. A PROPOSTA DE IMITAO DA CONSTITUIO INGLEZA O terceiro estado dever evitar, acima de tudo, que um sistema encha a cmara de pessoas que tenham interesses contrrios ao interesse comum; um sistema que o colocaria novamente na nulidade da opresso. Existe a esse respeito uma diferena real entre a Inglaterra e a Frana. Na Inglaterra s so privilegiados os nobres a quem a constituio outorga uma parte do poder legislativo. Todos os outros cidados se confundem no mesmo interesse. Nada de privilgios que os distingam em diferentes ordens. (p. 25) Desse modo, se se quiser reunir, na Frana, as trs ordens numa s, deve-se comear pela abolio de qualquer privilgio. preciso que nobres e sacerdotes tenham como interesse comum, e que s gozem, por fora da lei, dos direitos de simples cidados. (p. 25) VII O ESPRITO DE IMITAO NO ADEQUADO PARA BEM NOS CONDUZIR A idia de separar o poder legislativo em trs partes, das quais uma s falaria em nome da nao, teria sido tirada dos verdadeiros princpios? se os senhores e o rei no so representantes da nao, tambm no so nada no poder legislativo, pois somente a nao conseqentemente, criar leis para si mesma. (p. 26) Qualquer um que entre no corpo legislativo s tem competncia para votar pelos povos se tiver sua procurao. (p.26) 26 pode querer e,

Essa constituio que cansamos de invejar, no boa por ser inglesa, mas embora tenha defeitos reais tambm vantagens. Se tentssemos adapt-la entre ns, logo identificaramos seus defeitos porque eles seriam teis ao poder de quem ao poder de quem coloca obstculos. Teramos as vantagens? Essa pergunta mais problemtica, pois encontraramos um poder interessado em nos impedir de realizar nossos desejos. Mas finalmente porque invejamos a constituio inglesa? Porque, aparentemente, ela se aproxima dos bons princpios do estado social. (p. 27)

Captulo V O que deveria ter sido feito os princpios fundamentais


Em toda nao livre toda nao deve ser livre s h uma forma de acabar com as diferenas, que se produzem com respeito a constituio. No aos notveis que se deve recorrer , prpria nao. Se precisamos de constituio devemos faz-la. Se temos uma constituio, como alguns se obstinam em afirmar, e que por ela a assemblia geral dividida, de acordo com o que pretendem, em trs cmaras de trs ordens de cidados, no podendo por isso deixar de ver que existe da parte de uma dessas ordens uma reclamao to forte que impossvel avanar sem julg-la. (p.28) impossvel criar um corpo para um determinado fim sem darlhe uma organizao, formas e leis prprias para que preencha as funes s quais quisemos destin-lo. Isso que chamamos a constituio desse corpo. evidente que mo pode existir sem ela. E tambm evidente que todo governo comissionado deve ter sua organizao; e o que verdade para o geral. o tambm para todas as partes que o compem. (p. 30) o poder s exerce um poder real enquanto constitucional. s legal enquanto fiel s leis que foram impostas. a vontade nacional, ao contrrio, s precisa de sua realidade para ser sempre legal: ela a origem de toda legalidade (p. 31) Mesmo quando pudesse uma nao no deveria colocar obstculos sua formalizao positiva. Seria se expor a perder sua librdad, sem retorno, pois bastaria um momento de sucesso tirania para entregar os povos, sob pretexto de organizao, a situaes em que no lhes seria mais

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possvel exprimir livremente sua vontade e, conseqentemente, sacudir as cadeias do despotismo. (p. 32) Como que um corpo constitudo pode decidir sobre sua constituio? Uma ou vrias partes integrantes de um corpo moral no so nada separadamente. o poder s pertence ao conjunto. (p. 33) [...] No h nenhuma dificuldade quanto pergunta: o que deveria ter sido feito? Convocar a nao para que ela mandasse metrpole representantes extraordinrios com procurao especial para definir a composio da assemblia nacional ordinria.

Captulo VI O que falta fazer


A EXECUSSO DOS PRINCPIOS O terceiro estado esperava inutilmente do concurso de todas as classes a restituio de seus direitos polticos a plenitude de seus direitos civis. o medo de se reformar os abusos inspira aos aristocratas mais alarmes que desejo pela liberdade. Entre ela e alguns privilgios, elegantes estes. (p. 38) O terceiro estado deve dar-se conta, no movimento dos espritos e dos assuntos, de que s pode esperar alguma coisa de seus conhecimentos e de sua coragem. A razo e a justia esto do seu lado; preciso que pelo menos, ele se assegure de suas foras. (p. 39) No negaremos que a cmara do Terceiro estado nos prxinos estados gerais no seja muito competente para convocar o reino em representao extraordinria. (p. 43) O terceiro estado pode considerar-se sob dois aspectos. No primeiro se v como uma ordem. Neste caso melhor, ento, no livrar-se completamente dos preconceitos da antiga barbrie. Admite duas outras ordens no estado, sem se lhes atribuir, entretanto, outra influncia alm da que pode conciliar-se com a natureza das coisas. Tm por elas todas as consideraes possveis, consentindo em duvidar de seus direitos at a deciso do juiz supremo.

Captulo VII A assemblia nacional


necessrio compreender

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