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Direito e Economia

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Instituto Brasileiro de tica Concorrencial Direito e economia / ETCO, Instituto Brasileiro de tica Concorrencial. - So Paulo : Saraiva, 2008. ISBN 978-85-02-07691-4 1. Direito e economia. I. Ttulo. 08-4513. CDU: 346

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Nota do editor

Este livro fundamentado no ciclo de debates Justia e Economia promovido em 2007 pelo Instituto Brasileiro de tica Concorrencial (ETCO). No se trata, contudo, de simples transcrio dos trabalhos apresentados e dos debates que se seguiram. Os argumentos dos conferencistas, respeitados em sua essncia, foram adequados linguagem escrita, ganhando em sntese o que talvez tenham perdido em empolgao prpria da oralidade. Quanto aos debates, procurou-se agrupar assuntos abordados em momentos diferentes, de forma a conferir uidez narrativa. Houve, ainda, um esforo de contextualizao em relao a nomes, legislaes e situaes citadas, pensando-se no

leitor que porventura no participou dos encontros ou que dele s teve notcia pela cobertura da imprensa. A estrutura do livro segue de perto a do ciclo. Assim, cada um dos trs captulos corresponde aos trs dias de seminrio. O primeiro, em agosto, tratou de Segurana Jurdica e Desenvolvimento Econmico; o segundo, no ms seguinte, abordou Os Impactos Jurdicos das Decises Econmicas e os Impactos Econmicos das Decises Jurdicas; e o terceiro, em novembro, enfatizou A Ecincia da Justia e sua Eccia na Economia. O objetivo do seminrio, bem como deste livro, aprofudar o dilogo entre juristas e economistas. Para alcan-lo, foram colocados lado a lado, naquelas mesas e nestas pginas, alDireito e Economia

guns dos principais personagens que operam a Justia e a economia no Brasil: ministros do Supremo Tribunal Federal, desembargadores, procuradores, advogados, economistas, empresrios e pesquisadores. Na realizao do ciclo, o ETCO contou com os seguintes parceiros: Tribunal Regional Federal da 3 Regio, Associao Nacional dos Procuradores da Repblica, Escola Superior do Ministrio Pblico da Unio, Centro de Estudos das Sociedades de Advogados (Cesa), Bovespa, Bolsa de Mercadorias e Futuros (BM&F) e Federao das Indstrias do Estado de So Paulo (Fiesp).

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Convite ao dilogo
Andr Franco Montoro Filho

muito difundida na sociedade, em especial nos meios jurdicos, a idia de que em uma economia de mercado exista um conito bsico entre patres e empregados, entre pobres e ricos ou, como propugnava Marx, entre proprietrios e proletrios. Nessa viso, um objetivo central do direito, ou mesmo do Estado, proteger os mais fracos empregados, pobres, proletrios contra os abusos e a explorao dos mais fortes. No h dvida de que esse conito existe e justa a preocupao em defender os mais fracos, aprovando leis e proferindo sentenas que visem impedir exploraes e corrigir potenciais desequilbrios , mas a dinmica da vida econmica, em uma economia de mercado, no pode ser analisada apenas

nessa perspectiva. H uma outra disputa, mais ampla e abrangente, que permeia todas as atividades econmicas e que fundamental para o entendimento do funcionamento de uma economia de mercado. Rero-me disputa entre produtores e consumidores, entre compradores e vendedores, em suma, entre a oferta e procura de bens e servios. Essa disputa, em que cada participante, livremente, procura o melhor para si, a base para o bom funcionamento de uma economia de mercado. Adam Smith, em seu famoso tratado intitulado A riqueza das naes, mostrou com a fora de sua brilhante lgica que se cada pessoa procurasse livremente seu interesse individual, atingir-se-ia o interesse coletivo. Argumentou que no era por benevolncia do padeiro, do aougueiro e do cervejeiro que temos nossas refeies dirias. Ressaltou ainDireito e Economia

da que cada um desses produtores almeja um resultado nanceiro compensador, ou seja, busca o seu prprio interesse, mas, como resultado, os desejos dos consumidores so atendidos. Generalizando, Adam Smith demonstrou que se cada um buscasse seus interesses individuais, o livre funcionamento do mercado, das ofertas e demandas agregadas e da livre concorrncia faria, como se guiado por uma mo invisvel, com que o interesse social fosse atendido.1 Essa propriedade de convergncia de interesses individuais para o interesse coletivo, alm de ser o que moralmente

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Com o desenvolvimento da teoria econmica, esse insight de Adam Smith foi rigorosamente formulado, inclusive com modelos matemticos, mostrando que em concorrncia perfeita o equilbrio do modelo tem propriedades otimizantes.

justica uma economia de mercado, deve ser considerada importante premissa para a elaborao e avaliao de normas legais, bem como para a fundamentao de decises judiciais. A razo para tal que, com essa propriedade, em diversas situaes, aes que primeira vista indicassem certas conseqncias teriam, em uma anlise mais acurada, resultados efetivos que poderiam ser diametralmente opostos. Um exemplo paradigmtico a questo do lucro. Na tradio brasileira, por razes histricas e ideolgicas, o lucro no visto com bons olhos. Enriquecer (muito) gera desconanas e suspeitas. Ora, na perspectiva terica da anlise econmica, lucro sinal de ecincia e, certamente, ecincia interesse pblico. Quem deve receber reprovao o empresrio que no gera lucros, pois isso demonstra inecincia, e no empresrio que aufere ganhos para si e para seus scios. O raciocnio simples. Se um empresrio est obtendo bons resultados nanceiros, signica que ele est vendendo bastante. Assim, se existem atende aos desejos dos consumidores. Ningum compra por benevolncia, e sim porque considera a compra do bem algo til e com valor. Ao contrrio, se a empresa no consegue vender o suciente para obter resultados positivos, porque o que ela midores. Isso signica que os consumidores no avaliam o referido bem como algo de seu interesse. Nesses termos, a empresa que apresenta lucros est servindo ao bem comum, enquanto aquela com prejuzos, no. Dessa forma, so as primeiras que devem receber incentivos. Entretanto, so comuns os casos em que empresas em diculdades reivindicam benesses do setor
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vendas, porque existem compradores, ou seja, o que se produz

produz, ao preo que cobrado, no do interesse dos consu-

pblico e freqentemente as recebem, enquanto empresas lucrativas so alvo de suspeitas. Esse raciocnio exemplica bem os riscos da postura de analisar a economia como uma disputa entre pobres e ricos, entre aqueles que tm e no tm. A m vontade e a desconana, prprias dessa viso, contra aqueles que auferem bons resultados econmicos e contra empresas de sucesso, podem resultar em aes cujos efeitos so opostos ao inicialmente desejado, pois assumem uma postura contra o interesse coletivo. Em uma dimenso similar, surge a questo da anlise dos resultados imediatos de uma ao quando comparados aos resultados que ocorrem aps as reaes dos agentes econmicos. Muitas vezes, esses resultados so bastante diferentes. Algo que parece bom no curto prazo revela-se pernicioso no longo prazo.
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Podemos exemplicar com uma lei do inquilinato que congelasse os aluguis. A justicativa dessa norma seria a defesa dos inquilinos, parte fraca na relao, contra a ganncia e lucros abusivos dos proprietrios. No curto prazo pode haver algum benefcio para os existentes locatrios, que pagariam menos aluguel. No entanto, no longo prazo a reduo no retorno da atividade locativa faria com que a oferta de residncias para aluguel fosse reduzida e novos contratos s se fariam a preos elevados, prejudicando novos inquilinos. A lei teria, portanto, efeitos opostos aos pretendidos. A descoberta dessa propriedade de compatibilizao do interesse individual com o interesse coletivo entusiasmou muitos economistas que a generalizaram e passaram a olhar o mundo real pela tica de modelos tericos de concorrncia perfeita, por meio dos quais se demonstra, matematicamente, a ecincia

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alocativa dos mercados livres. Como decorrncia dessa viso, surge a recomendao de que o governo deve ter a menor interferncia possvel no livre funcionamento dos mercados. Essa foi a primeira verso da moderna ideologia do Estado mnimo. A crtica a essa recomendao deriva da constatao histrica de que o mundo no se comporta como descrito por modelos tericos. Por sua prpria natureza, qualquer teoria em cincias sociais uma simplicao da realidade: til para entendermos as foras que movem a vida social e econmica, mas perigosa quando pretende ser a expresso da verdade absoluta. O dia-a-dia da economia se afasta do mundo terico da concorrncia perfeita em duas dimenses. A primeira diz respeito enorme importncia das leis e das instituies para o bom funcionamento de uma economia de mercado, fato que no devidamente valorizado nos modelos puramente tericos. A segunda dimenso refere-se aos chamados fracassos de real no existe concorrncia perfeita. Comecemos com a primeira. fcil vericar que a complexidade da vida econmica curto espao de tempo e, freqentemente, com participantes de interesses divergentes, exige a existncia de boas regras que disciplinem tais relaes e que essas regras sejam obedecidas por todos, inclusive e principalmente pelos poderosos e pelos governantes. Em outras palavras, necessrio que exista segurana jurdica.
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mercado, que, de maneira simplicada, signica que no mundo

atual e globalizada, com milhes de transaes realizadas em

O mercado no produz esse servio de segurana jurdica. Contudo, a ecincia do sistema econmico a requer. Algum tem que prover esse servio. A instituio Estado a soluo natural. cada vez mais aceito pelos economistas que o bom funcionamento de uma economia de mercado depende de instituies formais e informais, sejam elas normas, leis, usos e costumes, hbitos que forneam os estmulos e garantias adequadas para a atividade econmica e para o crescimento. H um consenso de que, entre os mais importantes e mais fundamentais requisitos para o funcionamento de uma economia de mercado, esto:
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A garantia ao direito de propriedade. O respeito aos contratos. Um mecanismo isento de resoluo de conitos.

A segunda dimenso em que a realidade se diferencia de modelos tericos a inexistncia na vida real de mercados nos quais funcionem todos os elementos ou todas as hipteses presentes nos modelos tericos de concorrncia perfeita. Existe farta bibliograa terica sobre esse tema agrupada com a denominao fracassos de mercado. A origem desses fracassos atribuda, primordialmente, a informaes imperfeitas ou assimtricas, a externalidades entre as quais a mais conhecida a poluio , caracterstica dos chamados bens pblicos e a prticas monopolistas. Existindo esses fracassos, justicam-se, e at se impem, polticas e normas pblicas para corrigir ou minorar os problemas da resultantes.

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preciso considerar, entretanto, que o fato de os mercados reais no se comportarem exatamente de acordo com os renados modelos tericos no signica que os ensinamentos da teoria econmica devam ser ignorados, especialmente em relao lgica do funcionamento de uma economia de mercado. Ao contrrio, acreditamos que a sociedade muito se beneciaria se, na elaborao e aplicao de normas legais que disciplinam a vida econmica, esse conhecimento fosse considerado. Podemos destacar dois aspectos do conhecimento acumulado na cincia econmica que merecem especial ateno de acordo com nossos objetivos. O primeiro a j discutida propriedade de convergncia do interesse individual para o interesse coletivo que efetivamente existe em muitas, mas no todas, situaes. A desconsiderao dessa propriedade pode ser apontada como a causa do fracasso de muitas iniciativas e decises que, primeira vista, pareciam atender ao bem comum. A segunda a constatao da enorme importncia do indo comportamento humano. O sucesso das economias de mercado e o fracasso das economias de planejamento central so, em grande parte, explicados pelos corretos incentivos presentes nas economias descentralizadas de mercado. Esse ensinamento o de polticas pblicas, denominado market oriented policies. Nessas polticas procura-se utilizar incentivos econmicos para atingir objetivos sociais. No adianta lutar contra o vento; preciso utilizar a sua fora para que este nos leve ao nosso destino. Um exemplo clssico dessa poltica o Pigou Tax. Com o objetivo de reduzir a poluio, em vez de criar regulamentos que estaEtco
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centivo individual, em particular o nanceiro, como orientador

tem enorme importncia e cada vez mais adotado na formula-

belecessem normas tcnicas a serem obedecidas pelas empresas, foi proposto lanar impostos para atividades poluidoras. Com isso, estimularia aes que diminussem as emisses, pois quanto menor a poluio, menor seria o imposto devido. Essas e outras questes so preocupaes familiares aos prossionais ligados economia e produo, mas no dos operadores do direito no Brasil. Certamente, h temas em que o oposto se verica. Notamos a escassez de debate entre prossionais dessas reas e acreditamos que muito se poder ganhar com a ampliao desse dilogo. nessa perspectiva que se insere o ciclo de debates Justia e Economia, realizado em 2007 pelo Instituto de tica Concorrencial (ETCO) em colaborao com a Escola Superior do Ministrio Pblico da Unio e com o Tribunal Regional Federal da 3 Regio, alm do apoio de diverDireito e Economia

sas outras entidades. Esse ciclo a origem e a matria-prima desta publicao. Modestamente, procuramos contribuir para a promoo desse indispensvel dilogo entre operadores do direito e operadores da produo, mas com a ambiciosa expectativa de que isso produzir frutos que, se bem cultivados, podero mudar a histria do Brasil.
Andr Franco Montoro Filho

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Presidente executivo do Instituto Brasileiro de tica Concorrencial (ETCO) Professor titular da FEA/USP

Sumrio

Captulo 1

O preo da incerteza
Captulo 2 31

Os dois lados da moeda


Captulo 3 45

Justia e economia
Artigo 67

Marcelo Moscogliato