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EMERJ CP III Direito Administrativo III

Tema I

Bens Pblicos. Domnio pblico e domnio eminente. Classificao dos bens pblicos. Afetao e
Desafetao. Bens privados afetados a servios pblicos. Gesto dos bens pblicos.

Notas de Aula1

1. Bens pblicos

A terminologia bem pblico d a entender que tal bem seja necessariamente


pertencente ao Estado. Vale lembrar, porm, que o Estado no o dono dos bens: o gestor,
eis que os bens so pertencentes coletividade.
Por isso, a expresso domnio pblico surge com mais de um significado, a
depender do ponto de vista: partindo do Estado, o bem que a este pertence, ou seja, do
qual gestor; do ponto de vista do particular, administrado, bem seu, do qual
proprietrio. E veja que bastante comum considerar-se o domnio pblico como sendo o
todo bem dado gesto do Estado, mas na verdade o domnio pblico a condio
antecedente prpria gesto. Em suma, domnio pblico a caracterstica com a qual a
administrao conta para, legitimamente, administrar o bem pblico.
O professor Jos Cretella Jnior entende que domnio pblico o conjunto de bens
mveis e imveis, de uso direto pelo Poder Pblico ou colocado disposio da
coletividade, regulamentados os bens pela administrao pblica, pautada no regime do
direito pblico.
A questo conceitual dos bens pblicos, modernamente, altamente relevante
quando se cogita do seu alcance: possvel se aplicar o regime dos bens pblicos a bens
que sejam de domnio privado, como os de concessionrios do servio pblico, por
exemplo? Esta questo ser respondida ao longo do estudo.
Conceito importante, nesta seara, o de domnio eminente. Este domnio consiste
no poder poltico do Estado. Estado a pessoa jurdica politicamente organizada, formado
pelo povo, territrio e governo soberano; quando se fala que o domnio eminente se refere
ao poder poltico do Estado, se est referindo soberania, ou seja, ao elemento governo:
refere-se capacidade de autogesto, de tutela sobre seu territrio. Por isso, se pode
concluir que o domnio eminente a capacidade que o Estado tem de subjugar todas as
coisas em seu territrio. Este domnio se materializa pelos institutos da interveno do
Estado na propriedade privada, quais sejam, a desapropriao, a servido administrativa, a
limitao administrativa, a ocupao temporria, a requisio e o tombamento.
O domnio eminente traduz o potencial de disponibilidade que o bem possui. E
mesmo sendo o Estado soberano, seu domnio eminente no pleno, no ilimitado,
porque direitos h que so indisponveis ao Estado, tais como os direitos personalssimos.
Trs conceitos so referentes idia de domnio eminente: o de bens pblicos, o de
bens privados, e o de bens alheios ao regime normal de propriedade, tais como o espao
areo, e as guas de alto mar.

1.1. Classificao dos bens pblicos quanto destinao


1
Aula ministrada pelo professor Srgio Alexandre Cunha Camargo, em 11/3/2009.

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EMERJ CP III Direito Administrativo III

Quanto titularidade, os bens pblicos so federais, estaduais, municipais ou


distritais, sendo classificao bem simples, dispensando comentrios. Quanto ao
destinatrio, os bens podem ser de uso comum do povo, de uso especial ou dominicais2, tal
como dita o artigo 99 do CC:

Art. 99. So bens pblicos:


I - os de uso comum do povo, tais como rios, mares, estradas, ruas e praas;
II - os de uso especial, tais como edifcios ou terrenos destinados a servio ou
estabelecimento da administrao federal, estadual, territorial ou municipal,
inclusive os de suas autarquias;
III - os dominicais, que constituem o patrimnio das pessoas jurdicas de direito
pblico, como objeto de direito pessoal, ou real, de cada uma dessas entidades.
Pargrafo nico. No dispondo a lei em contrrio, consideram-se dominicais os
bens pertencentes s pessoas jurdicas de direito pblico a que se tenha dado
estrutura de direito privado.

Vejamos cada espcie desta classificao em separado, lembrando que por


destinatrio do bem deve ser entendido aquele que dele se pode valer, pois que titular do
bem pblico, qualquer um, sempre a coletividade.

1.1.1. Bens de uso comum do povo

Estes bens, em regra, so dados utilizao geral, de todo e qualquer do povo. O


destinatrio do uso deste bem, como a prpria nomenclatura da classificao do bem faz
depreender, a coletividade, o povo em geral. Por isso, seu uso, em regra, gratuito.
O sentido tcnico de propriedade no pode ser transposto para o bem de uso comum
do povo. No h, nestes bens, a nota patrimonial, tal como o direito civil estabelece. A
ausncia de natureza patrimonial, diga-se, no natural (pois claro que uma praa em um
lugar valorizado tem enorme valor comercial): uma fico jurdica, estabelecida em prol
da essncia destes bens. E a ausncia de cunho patrimonial leva a uma conseqncia
fundamental, qual seja, a de que o bem afetado ao uso comum, de forma perene. Assim, a
afetao no a causa do bem ser de uso comum do povo: a conseqncia de este bem
no ter cunho patrimonial.
Significa, isto, que este bem de uso comum, mesmo que desafetado por lei, no
poder ser alienado, porque no tem cunho patrimonial. Por isso, uma praa, por exemplo,
no pode ser alienada, mesmo que uma lei determine a sua desafetao3.
So bens de uso comum, por exemplo, os rios, praas, estradas, praias, enfim, os
logradouros usados pela populao em geral. Sendo assim, no haveria, em tese, uma praia
privada, por exemplo, pois do povo; mas nada impede que o Estado restrinja o uso de
determinada rea, se entender necessrio, porque o fato de o bem ser de uso comum do
povo no elide a gesto estatal que sobre ele paira.

1.1.2. Bens de uso especial

2
H quem entenda que a expresso correta seria bens dominiais, referindo-se ao domnio eminente, mas
prevalece a terminologia dominical.
3
A afetao ou desafetao, em regra, feita por lei; mas h, hodiernamente, o conceito de afetao ou
desafetao ftica, tcita, determinada pelo uso ou desuso ftico do bem pelo Poder Pblico.

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Tais bens visam execuo de servios administrativos e de servios pblicos em


geral. Mesmo por isso, como a nota caracterstica do bem de uso especial a sua dedicao
execuo de servio pblico, h quem defenda que se a propriedade do bem de uma
entidade privada, mas que est no desempenho de servio pblico, este bem deve ser
merecedor da categorizao em bem pblico de uso especial, recebendo suas protees
especiais. Assim, a barca Rio-Niteri, propriedade privada, no pode ser penhorada, eis que
considerada afetada ao servio pblico de transporte.
Veja que caminha-se uniformizao do regime de direito pblico para os servios
pblicos em geral, e isto tem reflexos nos bens de uso especial dedicados ao servio
pblico, mesmo que de titularidade privada.
O utilizador dos bens de uso especial, em maior monta, o prprio Estado. Assim se
percebe, por exemplo, quando se analisa a situao de um imvel que sedia servio pblico.
O prdio do Tribunal de Justia, por exemplo: um imvel de uso especial, usado
primariamente pelo Estado judicante. Ocorre que o fato de ser o Estado o utilizador do bem
no significa que seja o destinatrio deste: o bem se destina coletividade, porque a
atividade judicante prestada populao, s por isso se justificando a afetao do bem.
Os bens de uso especial, ao contrrio dos bens de uso comum, tm cunho
patrimonial, no sendo abarcados na fico jurdica que alcana os bens de uso comum do
povo. E esta noo precede a de afetao ou no afetao do bem: o carter patrimonial
no guarda referncia com a afetao do bem, sendo da sua natureza, enquanto a afetao
refere-se ao uso dado ao bem.
O primrio destinatrio do bem relevante para as classificao, como se sabe. Um
bom exemplo seria um estdio de futebol pblico: o bem de uso especial, porque a gesto
dada ao Poder Pblico, em prol da efetivao de um interesse pblico, qual seja, o
fomento ao desporto. Mesmo que os destinatrios, em ltima instncia, sejam os
particulares clubes e torcedores , o bem gerido pelo Estado, e tal qual um prdio
pblico qualquer, no de uso comum.
O bem de uso especial no tem uso necessariamente gratuito, porque se a gesto
pblica melhor entender que seja oneroso, assim o tornar. E o estdio aparece como
melhor exemplo desta situao.
De fato, todos os prdios dos poderes estatais so de uso especial, mas no significa
que apenas imveis se incluam nesta classificao. Viaturas policiais, por exemplo, e at
mesmo semoventes do Estado, so bens de uso especial.
Bens privados que se encontrem em regime de delegao do servio estatal, por
conta de alguma das formas de descentralizao do Estado concesso do servio pblico,
por exemplo, a delegao negocial contratual concedida , so considerados bens de uso
especial? A maioria da doutrina vem entendendo que estes bens devem, sim, ser
considerados, por fico, como bens pblicos de uso especial. por isso que as barcas Rio-
Niteri no podem ser penhoradas: so afetadas execuo do servio pblico, e como tal
devem ser tratadas como bem pblico, de uso especial. Isto porque o que se pretende
proteger, aqui, o destinatrio final o povo , que seria prejudicado caso o bem privado
dedicado ao servio coletivo fosse atingido. H, claro, vozes que defendem o contrrio,
reputando indevida esta fico jurdica.

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Vale ressaltar que somente o bem privado que seja dedicado consecuo da
atividade pblica final alcanado por esta fico jurdica; os demais, so essencialmente
privados e como tal permanecem.

1.1.3. Bens dominicais

O primeiro carter, muito simplista, para se identificar estes bens, o residual: so


dominicais os bens pblicos que no sejam de uso comum ou de uso especial. Todavia, h
outra perspectiva mais tcnica: os bens de uso comum ou especial so afetados 4 finalidade
pblica.
Destarte, os bens dominicais so aqueles desafetados a qualquer finalidade pblica.
So dominicais, por excelncia, as terras devolutas, desocupadas, vazias. No tendo
finalidade pblica, so dominicais, mas no deixam de fazer parte do domnio pblico, sob
qualquer tica: o Estado seu gestor e a coletividade sua dona.

1.2. Classificao dos bens pblicos quanto disponibilidade

Os bens pblicos podem ser indisponveis, patrimoniais indisponveis, ou


patrimoniais disponveis. Vejamos.

1.2.1. Bens pblicos indisponveis

Os bens puramente indisponveis so aqueles que no tm carter patrimonial, e por


esta razo so naturalmente indisponveis. Assim so, por exemplo, os bens de uso comum
do povo. Este bem indisponvel por sua prpria essncia no-patrimonial. No podem ser
onerados, alienados, ou alheados de sua finalidade essencial.
Estes bens tm que ser conservados pelo Poder Pblico, justamente pela ltima
imposio que sua natureza dita, qual seja, a necessria adstrio finalidade essencial.
Desta forma, a manuteno das praas, das praias, etc, vinculativamente imposta ao
Estado. Mas claro que na casustica, especialmente diante do famigerado princpio da
reserva do possvel, a manuteno dos bens indisponveis pode ser detrida em funo do
resguardo de outros bens, como a sade e a vida pelo fornecimento de medicamentos, por
exemplo.
Repare que, mesmo que haja ato formal de desafetao de um bem pblico
indisponvel, qualquer dos bens de uso comum do povo, por exemplo, este jamais ser
alienvel: no h esta correlao entre afetao e indisponibilidade nos bens desta espcie.

1.2.2. Bens pblicos patrimoniais indisponveis

Como se v, estes bens tm, essencialmente, natureza patrimonial. Esta


classificao leva em considerao esta natureza patrimonial, ou seja, o valor econmico
reconhecido ao bem. Ocorre que, a lei ou a vida, consagrou este bem a alguma finalidade
pblica, e desde ento se tornou indisponvel.

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H quem ainda se utilize do termo consagrao, ao invs de afetao, termo que , de fato, o originalmente
criado para identificar esta situao de dedicao atividade pblica.

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Repare, ento, que a principal diferena desta indisponibilidade para aquela do bem
pblico puramente indisponvel a correlao entre a afetao e a indisponibilidade: o bem
pblico patrimonial s indisponvel enquanto afetado funo pblica.
Em uma assertiva sinttica, pode-se dizer, ento, que o limite da indisponibilidade
do bem pblico patrimonial a sua afetao: enquanto consagrado, enquanto afetado
funo pblica, este bem indisponvel; desafetado, passa a ser disponvel. Ao contrrio,
como se viu, os bens puramente indisponveis no encontram limite algum a esta
indisponibilidade: so indisponveis por essncia.
Exemplos claros de bens patrimoniais indisponveis so os bens de uso especial.

1.2.3. Bens pblicos patrimoniais disponveis

Os bens dominicais so desta categoria. So disponveis porque, tendo contedo


patrimonial, so desafetados a qualquer finalidade pblica, e portanto at de interesse
pblico que sejam alienados, eis que no atendem a nenhum tipo de fim pblico.
A disposio destes bens, claro, no ampla e irrestrita: salvo as excees do
artigo 17 da Lei 8.666/93 o qual ser estudado adiante , devem observar rito licitatrio.

1.3. Afetao e desafetao

Esta terminologia, como j se pde antever, tem correlao com a finalidade do


bem. Se presta a determinar a finalidade do bem pblico, ou seja, se este ou no dedicado
a atender ao interesse pblico, diretamente, como no caso dos bens de uso comum, ou
indiretamente, como nos bens de uso especial.
A afetao pode se dar formalmente, mediante lei lato sensu que d expressa
destinao ao bem; e, modernamente, se entende que pode se dar tambm tacitamente, sem
diploma expresso, pela simples postura legtima em finalidade pblica.
Assim, se o bem utilizado para atender um fim coletivo qualquer, est afetado ao
interesse pblico. Mas veja que no a mera utilizao pelo gestor que leva afetao: o
bem deve ser adquirido legitimamente pela administrao, e posto em uso dedicado a uma
finalidade pblica. Desde que legitimamente adquirido, o bem estar faticamente afetado ao
servio pblico.
Os prprios civilistas concordam que a afetao, hoje, tem muito mais ligao
lgica com fatos administrativos do que com a formalidade da lei.
Jos dos Santos Carvalho Filho conceitua a afetao como o fato administrativo
pelo qual se atribui ao bem pblico um fim especial, de interesse direto ou indireto da
administrao.
Exemplo claro de bem pblico afetado o prdio de uma escola pblica: bem
pblico de uso especial afetado prestao do servio de educao. Suponha-se, agora, que
esta escola sofra incndio, vindo a deixar de servir ao que se prestava. Neste caso, passa a
ser desafetada faticamente, por conta do fato administrativo consubstanciado no incndio, e
desde ento bem dominical.
relevante ressaltar que, afetados ou desafetados, os bens pblicos no sero
adquiridos pelo particular por meio de usucapio, questo isenta de dvidas, hoje. Mas a
desafetao torna o bem alienvel.

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Bens privados afetados ao servio pblico sempre foram considerados bens


pblicos, para a doutrina clssica, a exemplo de Hely Lopes Meirelles. Bom exemplo o da
Petrobrs, sociedade de economia mista federal, que tem bens eminentemente privados, em
regra. Mas os bens que a Petrobrs utilize na consecuo do interesse pblico as
plataformas, por exemplo , so considerados pblicos, vez que dedicados5 ao servio
pblico.
Esta questo veio a gerar polmica quando o Decreto-Lei 509/69 criou a Empresa
de Correios e Telgrafos, estabelecendo, em seu artigo 12, a seguinte premissa:

Art. 12 - A ECT gozar de iseno de direitos de importao de materiais e


equipamentos destinados aos seus servios, dos privilgios concedidos Fazenda
Pblica, quer em relao a imunidade tributria, direta ou indireta,
impenhorabilidade de seus bens, rendas e servios, quer no concernente a foro,
prazos e custas processuais.

Nesta oportunidade, deu-se prerrogativa de bem pblico a impenhorabilidade a


um bem privado, por conta de sua destinao, gerando as interpretaes que se exps.
Jos dos Santos Carvalho Filho discorda da tese que dispe que o bem privado, por
estar afetado ao servio pblico, se torne pblico. Para ele, mais importante do que a
afetao, para tanto, a funo social que o bem desempenha. Ao analisar se um hospital
ter seus bens penhorados, no meramente a afetao prestao de sade que levar o
bem a no ser penhorvel; a funo social de alta relevncia da atividade que assim
determina. Por isso, qualquer que seja a categoria da entidade privada, o tratamento de bem
pblico ser dispensado se assim impuser a ateno funo social de seu prstimo.
E veja que mesmo sendo atividade econmica, se o seu impacto social for tamanho
que demande esta equiparao, assim ser feito. E novamente a Petrobrs o melhor
exemplo: sua atividade no , essencialmente, servio pblico, mas a funo social
tamanha que todos os seus bens privados dedicados atividade fim recebem tratamento de
bem pblico. De fato, qualquer petrolfera, como a Shell, ter o mesmo benefcio.

1.3.1. Alienabilidade condicionada

No correta a assertiva de que os bens pblicos sejam inalienveis; mais correto


mencionar que so de alienabilidade condicionada. J se pde introduzir este conceito, ao
longo do estudo, ao mencionar que os bens de uso comum so, estes sim, absolutamente
inalienveis, mas no os bens de uso especial, tampouco os bens dominicais.
claro que, mesmo quando o bem pblico for alienvel, h uma certa formalidade
para realizar esta alienao. E esta previso normativa, da Lei 8.666/93, que faz
condicionada a alienao do bem pblico, provindo esta tambm de algumas outras normas,
a exemplo do DL 25/37, que no artigo 22 trata da questo, ao abordar a alienao de bens
tombados que, por esta essncia, recebem alguns tratamentos dispensados a bens pblicos,
vez que, como visto, mais importa hoje o elemento material no caso, a memria nacional
do que o elemento subjetivo, ou seja, a quem pertence. Veja:

5
sedutora a idia de se utilizar, aqui, o termo afetao para este bem privado, mas no tcnico, ainda,
valer-se de tal terminologia para bem pertencente a pessoa privada. melhor o uso do termo dedicado, pois
os bens no so de domnio pblico.

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Art. 22. Em face da alienao onerosa de bens tombados, pertencentes a pessas


naturais ou a pessas jurdicas de direito privado, a Unio, os Estados e os
municpios tero, nesta ordem, o direito de preferncia.
1 Tal alienao no ser permitida, sem que prviamente sejam os bens
oferecidos, pelo mesmo preo, Unio, bem como ao Estado e ao municpio em
que se encontrarem. O proprietrio dever notificar os titulares do direito de
preferncia a us-lo, dentro de trinta dias, sob pena de perd-lo.
2 nula alienao realizada com violao do disposto no pargrafo anterior,
ficando qualquer dos titulares do direito de preferncia habilitado a sequestrar a
coisa e a impr a multa de vinte por cento do seu valor ao transmitente e ao
adquirente, que sero por ela solidariamente responsveis. A nulidade ser
pronunciada, na forma da lei, pelo juiz que conceder o sequestro, o qual s ser
levantado depois de paga a multa e se qualquer dos titulares do direito de
preferncia no tiver adquirido a coisa no prazo de trinta dias.
3 O direito de preferncia no inibe o proprietrio de gravar livremente a coisa
tombada, de penhor, anticrese ou hipoteca.
4 Nenhuma venda judicial de bens tombados se poder realizar sem que,
prviamente, os titulares do direito de preferncia sejam disso notificados
judicialmente, no podendo os editais de praa ser expedidos, sob pena de
nulidade, antes de feita a notificao.
5 Aos titulares do direito de preferncia assistir o direito de remisso, se dela
no lanarem mo, at a assinatura do auto de arrematao ou at a sentena de
adjudicao, as pessas que, na forma da lei, tiverem a faculdade de remir.
6 O direito de remisso por parte da Unio, bem como do Estado e do municpio
em que os bens se encontrarem, poder ser exercido, dentro de cinco dias a partir
da assinatura do auto do arrematao ou da sentena de adjudicao, no se
podendo extrar a carta, enquanto no se esgotar ste prazo, salvo se o arrematante
ou o adjudicante for qualquer dos titulares do direito de preferncia.

Os instrumentos comuns da alienabilidade condicionada so aqueles arrolados na


Lei 8.666/93, no artigo 17, I:

Art. 17. A alienao de bens da Administrao Pblica, subordinada existncia


de interesse pblico devidamente justificado, ser precedida de avaliao e
obedecer s seguintes normas:
I - quando imveis, depender de autorizao legislativa para rgos da
administrao direta e entidades autrquicas e fundacionais, e, para todos,
inclusive as entidades paraestatais, depender de avaliao prvia e de licitao na
modalidade de concorrncia, dispensada esta nos seguintes casos:
a) dao em pagamento;
b) doao, permitida exclusivamente para outro rgo ou entidade da
administrao pblica, de qualquer esfera de governo, ressalvado o disposto nas
alneas f e h; (Redao dada pela Lei n 11.481, de 2007)
c) permuta, por outro imvel que atenda aos requisitos constantes do inciso X do
art. 24 desta Lei;
d) investidura;
e) venda a outro rgo ou entidade da administrao pblica, de qualquer esfera de
governo; (Includa pela Lei n 8.883, de 1994)
f) alienao gratuita ou onerosa, aforamento, concesso de direito real de uso,
locao ou permisso de uso de bens imveis residenciais construdos, destinados
ou efetivamente utilizados no mbito de programas habitacionais ou de
regularizao fundiria de interesse social desenvolvidos por rgos ou entidades
da administrao pblica; (Redao dada pela Lei n 11.481, de 2007)
g) procedimentos de legitimao de posse de que trata o art. 29 da Lei n o 6.383, de
7 de dezembro de 1976, mediante iniciativa e deliberao dos rgos da

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Administrao Pblica em cuja competncia legal inclua-se tal atribuio;


(Includo pela Lei n 11.196, de 2005)
h) alienao gratuita ou onerosa, aforamento, concesso de direito real de uso,
locao ou permisso de uso de bens imveis de uso comercial de mbito local
com rea de at 250 m (duzentos e cinqenta metros quadrados) e inseridos no
mbito de programas de regularizao fundiria de interesse social desenvolvidos
por rgos ou entidades da administrao pblica; (Includo pela Lei n 11.481, de
2007)
(...)

E h instrumentos especficos de alienao, tais como a concesso de uso, a


investidura (que o direito de extenso dado ao particular, quando tem seu bem
desapropriado parcialmente, deixando rea inutilizada em seu poder); a incorporao; a
retrocesso; e a legitimao de posse.

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Casos Concretos

Questo 1

Conceitue o candidato o que entende por desafetao formal e tcita,


exemplificando ambas as modalidades.

Resposta Questo 1

Desafetao formal a que vem da lei, em que a destinao a determinado servio


pblico expressamente elidida. Como exemplo, uma lei que declara desocupado e
imprestvel ao servio pblico um determinado prdio pblico.
A tcita, por sua vez, aquela em que a prpria situao ftica determina o fim da
destinao pblica do bem. Como exemplo, a desafetao de um prdio pblico que se
tornou intil por sofrer um incndio.

Questo 2

Determinada concessionria de servio pblico, ao ser executada, nomeou bens


penhora. A exeqente no aceitou a nomeao ofertada e requereu que a penhora recasse
sobre valores depositados em conta corrente de titularidade da executada. O pedido da
exeqente foi deferido. A concessionria recorreu daquela deciso alegando que, alm de
ser essa forma mais gravosa para ela, o que atentaria contra o art. 620 do CPC, seriam
impenhorveis os seus bens, afetados que so por ser concessionria de servio pblico.
Decida a questo.

Resposta Questo 2

Em que pese haver esta impenhorabilidade, de fato, sobre bens desta concessionria,
ela somente recai naqueles que so faticamente dedicados consecuo da finalidade
pblica, e no sobre todos eles. E o dinheiro, em regra, no bem dedicado ou vinculado
atividade final da concessionria, e por isso perfeitamente penhorvel.
Veja o que diz a ementa do RE 407.099, e a transcrio constante do informativo
353 do STF, pela ordem:

EMENTA: CONSTITUCIONAL. TRIBUTRIO. EMPRESA BRASILEIRA DE


CORREIOS E TELGRAFOS: IMUNIDADE TRIBUTRIA RECPROCA: C.F.,
art. 150, VI, a. EMPRESA PBLICA QUE EXERCE ATIVIDADE ECONMICA
E EMPRESA PBLICA PRESTADORA DE SERVIO PBLICO: DISTINO.
I. - As empresas pblicas prestadoras de servio pblico distinguem-se das que
exercem atividade econmica. A Empresa Brasileira de Correios e Telgrafos
prestadora de servio pblico de prestao obrigatria e exclusiva do Estado,
motivo por que est abrangida pela imunidade tributria recproca: C.F., art. 150,
VI, a. II. - R.E. conhecido em parte e, nessa parte, provido.

A Empresa Brasileira de Correios e Telgrafos - ECT est abrangida pela


imunidade tributria recproca prevista no art. 150, VI, a, da CF, haja vista tratar-se
de prestadora de servio pblico de prestao obrigatria e exclusiva do Estado
("Art. 150. Sem prejuzo de outras garantias asseguradas ao contribuinte, vedado

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Unio, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municpios:... VI - instituir


impostos sobre: a) patrimnio, renda ou servios, uns dos outros;"). Com base
nesse entendimento, a Turma reformou acrdo do TRF da 4 Regio que, em sede
de embargos execuo opostos por Municpio, entendera que a atual Constituio
no concedera tal privilgio s empresas pblicas, tendo em conta no ser possvel
o reconhecimento de que o art. 12 do Decreto-Lei 509/69 garanta o citado
benefcio ECT. Afastou-se, ainda, a invocao ao art. 102, III, b, da CF,
porquanto o tribunal a quo decidira que o art. 12 do mencionado Decreto-Lei no
fora, no ponto, recebido pela CF/88. Salientou-se, ademais, a distino entre
empresa pblica como instrumento de participao do Estado na economia e
empresa pblica prestadora de servio pblico. Leia o inteiro teor do voto do
relator na seo de Transcries deste Informativo. Precedente citado: RE
230072/RJ (DJU de 19.12.2002).

Questo 3

O prefeito de uma cidade litornea decide incrementar a orla do municpio


mediante a liberao de espaos no calado para a instalao de quiosques. O chefe do
Poder Executivo municipal decide consultar a Procuradoria para saber o que deve fazer
para viabilizar essa utilizao do espao pblico por particulares. Diferenciando os
institutos da autorizao de uso, permisso de uso e concesso de uso, esclarea qual o
mais adequado para a situao concreta e se haver necessidade de prvia licitao.

Resposta Questo 3

Mesmo sendo formas precrias de cesso do uso do bem pblico, a autorizao


ainda mais precria do que a permisso. mais instvel porque o interesse que pretende
atender quase que puramente do particular autorizatrio. A permisso, por sua vez, mesmo
sendo precria, divide os interesses envolvidos: h tambm um certo interesse pblico no
uso permitido, concorrendo com o interesse privado.
Dito isto, a explorao do quiosque de interesse concorrente entre particular e
coletividade, e por isso demanda permisso, tecnicamente havendo quem entenda que, a
depender do caso, bastaria autorizao.

Tema II

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Bens Pblicos da Unio, dos Estados e dos Municpios. Regime jurdico: inalienabilidade,
impenhorabilidade, imprescritibilidade, no-onerabilidade. Uso privado dos bens pblicos. Aquisio de
bens pblicos.

Notas de Aula6

1. Bens pblicos da Unio, dos Estados e dos Municpios

A partilha constitucional dos bens pblicos no contempla os Municpios. O artigo


20 da CRFB arrola os bens da Unio; o artigo 26, os bens dos Estados. Os bens dos
Municpios, ento, vm por excluso: o que no da Unio ou dos Estados, dos
Municpios. Veja os dispositivos:

Art. 20. So bens da Unio:


I - os que atualmente lhe pertencem e os que lhe vierem a ser atribudos;
II - as terras devolutas indispensveis defesa das fronteiras, das fortificaes e
construes militares, das vias federais de comunicao e preservao ambiental,
definidas em lei;
III - os lagos, rios e quaisquer correntes de gua em terrenos de seu domnio, ou
que banhem mais de um Estado, sirvam de limites com outros pases, ou se
estendam a territrio estrangeiro ou dele provenham, bem como os terrenos
marginais e as praias fluviais;
IV as ilhas fluviais e lacustres nas zonas limtrofes com outros pases; as praias
martimas; as ilhas ocenicas e as costeiras, excludas, destas, as que contenham a
sede de Municpios, exceto aquelas reas afetadas ao servio pblico e a unidade
ambiental federal, e as referidas no art. 26, II; (Redao dada pela Emenda
Constituciona n 46, de 2005)
V - os recursos naturais da plataforma continental e da zona econmica exclusiva;
VI - o mar territorial;
VII - os terrenos de marinha e seus acrescidos;
VIII - os potenciais de energia hidrulica;
IX - os recursos minerais, inclusive os do subsolo;
X - as cavidades naturais subterrneas e os stios arqueolgicos e pr-histricos;
XI - as terras tradicionalmente ocupadas pelos ndios.
1 - assegurada, nos termos da lei, aos Estados, ao Distrito Federal e aos
Municpios, bem como a rgos da administrao direta da Unio, participao no
resultado da explorao de petrleo ou gs natural, de recursos hdricos para fins
de gerao de energia eltrica e de outros recursos minerais no respectivo
territrio, plataforma continental, mar territorial ou zona econmica exclusiva, ou
compensao financeira por essa explorao.
2 - A faixa de at cento e cinqenta quilmetros de largura, ao longo das
fronteiras terrestres, designada como faixa de fronteira, considerada fundamental
para defesa do territrio nacional, e sua ocupao e utilizao sero reguladas em
lei.

Art. 26. Incluem-se entre os bens dos Estados:


I - as guas superficiais ou subterrneas, fluentes, emergentes e em depsito,
ressalvadas, neste caso, na forma da lei, as decorrentes de obras da Unio;
II - as reas, nas ilhas ocenicas e costeiras, que estiverem no seu domnio,
excludas aquelas sob domnio da Unio, Municpios ou terceiros;
III - as ilhas fluviais e lacustres no pertencentes Unio;

6
Aula ministrada pela professora Alexandra da Silva Amaral, em 12/3/2009.

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IV - as terras devolutas no compreendidas entre as da Unio.

H uma referncia, no inciso IV do artigo 20, supra, ao domnio insular, que exclui
do domnio federal as ilhas que sejam sede de Municpios.
Este artigo 20 ainda trata das terras devolutas, que so imveis dominicais,
desafetados, no inciso II, mas h tambm referncia a estas terras no inciso IV do artigo 26,
o que demonstra que tais terras podem ser da Unio, expressamente delineadas, ou do
Estado, residualmente.
O inciso III do artigo 20 trata do domnio pblico que se refere tanto s guas, em
si, quanto aos terrenos marginais, terrenos reservados, que so da Unio. A doutrina j
discutiu amplamente a titularidade destes terrenos, outrora, erigindo teses de que seriam
terrenos pertencentes aos particulares donos das terras ribeirinhas contguas, mas esta
discusso no persiste, quer pela expresso no artigo 20, III, quer pela redao da smula
479 do STF, pacificando a questo:

Smula 479, STF: As margens dos rios navegveis so de domnio pblico,


insuscetveis de expropriao e, por isso mesmo, excludas de indenizao.

Diogo de Figueiredo diz que esta previso do constituinte consistiu em verdadeira


expropriao constitucional de natureza confiscatria, porque antes da CRFB assim dispor,
a propriedade destes terrenos era privada.
O inciso II do artigo 26 trata das ilhas estaduais, e diz, in fine, que terceiros podem
ter domnio sobre ilhas. Ocorre que, mesmo sendo possvel haver ilhas particulares,
situao muito rara, havendo, em geral, apenas a concesso ou permisso de uso especial
do ente pblico dominante ao particular.
No inciso V do artigo 20 se v que no so as reas ali mencionadas que so de
titularidade da Unio, mas apenas os recursos que dali provierem. O mar territorial, porm,
de domnio da Unio, pois que o artigo 20, VI, claro em assim dizer. O alto mar, ao
contrrio, res nullius, ou seja, patrimnio da humanidade, e no de titularidade restrita a
um ou outro ente.
Os terrenos de marinha, como est claro no artigo 20, VII, da CRFB, so bens da
Unio. Contudo, o artigo 49, 3, do ADCT, tem grande relevncia, ao estabelecer previso
sobre a enfiteuse, ou aforamento, instituto de direito civil que a forma de utilizao do
terreno de marinha. Veja:

Art. 49. A lei dispor sobre o instituto da enfiteuse em imveis urbanos, sendo
facultada aos foreiros, no caso de sua extino, a remio dos aforamentos
mediante aquisio do domnio direto, na conformidade do que dispuserem os
respectivos contratos.
1 - Quando no existir clusula contratual, sero adotados os critrios e bases
hoje vigentes na legislao especial dos imveis da Unio.
2 - Os direitos dos atuais ocupantes inscritos ficam assegurados pela aplicao
de outra modalidade de contrato.
3 - A enfiteuse continuar sendo aplicada aos terrenos de marinha e seus
acrescidos, situados na faixa de segurana, a partir da orla martima.
4 - Remido o foro, o antigo titular do domnio direto dever, no prazo de
noventa dias, sob pena de responsabilidade, confiar guarda do registro de imveis
competente toda a documentao a ele relativa.

Michell Nunes Midlej Maron 12


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Nestas reas, a nua propriedade da Unio, esta sendo o senhorio direto; no


entanto, o domnio til, se h enfiteuse, pertence ao particular, foreiro significando que
pode alienar, ceder, transferir, usar e gozar sua vontade. Ocorre que, a cada transferncia
deste domnio til, no momento da averbao, aquele que recebe o domnio passa a ter um
encargo importante: deve pagar o laudmio ao senhorio, Unio, consistente, em regra, em
seis dcimos de percentual (podendo ainda ser estabelecido foro anual, em determinados
casos). O terreno de marinha o nico bem passvel desta modalidade de uso
privado de bem pblico. O particular tem o domnio til do imvel, restando a Unio o
senhorio. Veja o artigo 49 do ADCT:

Art. 49. A lei dispor sobre o instituto da enfiteuse em imveis urbanos, sendo
facultada aos foreiros, no caso de sua extino, a remio dos aforamentos
mediante aquisio do domnio direto, na conformidade do que dispuserem os
respectivos contratos.
1 - Quando no existir clusula contratual, sero adotados os critrios e bases
hoje vigentes na legislao especial dos imveis da Unio.
2 - Os direitos dos atuais ocupantes inscritos ficam assegurados pela aplicao
de outra modalidade de contrato.
3 - A enfiteuse continuar sendo aplicada aos terrenos de marinha e seus
acrescidos, situados na faixa de segurana, a partir da orla martima.
4 - Remido o foro, o antigo titular do domnio direto dever, no prazo de
noventa dias, sob pena de responsabilidade, confiar guarda do registro de imveis
competente toda a documentao a ele relativa.

O inciso IX do artigo 20 d titularidade Unio apenas sobre os recursos minerais,


e os do subsolo, explorao que pode ser concedida a outras entidades, designando
percentual do produto da lavra ao particular proprietrio do solo, pelo incmodo gerado
pela explorao contra a qual no pode se opor, diga-se.
O inciso XI deste artigo 20 trata das terras tradicionalmente ocupadas pelos ndios,
que so tidas por bens da Unio. O artigo 231 da CRFB tem relao direta com esta
previso:

Art. 231. So reconhecidos aos ndios sua organizao social, costumes, lnguas,
crenas e tradies, e os direitos originrios sobre as terras que tradicionalmente
ocupam, competindo Unio demarc-las, proteger e fazer respeitar todos os seus
bens.
1 - So terras tradicionalmente ocupadas pelos ndios as por eles habitadas em
carter permanente, as utilizadas para suas atividades produtivas, as
imprescindveis preservao dos recursos ambientais necessrios a seu bem-estar
e as necessrias a sua reproduo fsica e cultural, segundo seus usos, costumes e
tradies.
2 - As terras tradicionalmente ocupadas pelos ndios destinam-se a sua posse
permanente, cabendo-lhes o usufruto exclusivo das riquezas do solo, dos rios e dos
lagos nelas existentes.
3 - O aproveitamento dos recursos hdricos, includos os potenciais energticos,
a pesquisa e a lavra das riquezas minerais em terras indgenas s podem ser
efetivados com autorizao do Congresso Nacional, ouvidas as comunidades
afetadas, ficando-lhes assegurada participao nos resultados da lavra, na forma da
lei.
4 - As terras de que trata este artigo so inalienveis e indisponveis, e os
direitos sobre elas, imprescritveis.

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5 - vedada a remoo dos grupos indgenas de suas terras, salvo, "ad


referendum" do Congresso Nacional, em caso de catstrofe ou epidemia que ponha
em risco sua populao, ou no interesse da soberania do Pas, aps deliberao do
Congresso Nacional, garantido, em qualquer hiptese, o retorno imediato logo que
cesse o risco.
6 - So nulos e extintos, no produzindo efeitos jurdicos, os atos que tenham
por objeto a ocupao, o domnio e a posse das terras a que se refere este artigo, ou
a explorao das riquezas naturais do solo, dos rios e dos lagos nelas existentes,
ressalvado relevante interesse pblico da Unio, segundo o que dispuser lei
complementar, no gerando a nulidade e a extino direito a indenizao ou a
aes contra a Unio, salvo, na forma da lei, quanto s benfeitorias derivadas da
ocupao de boa f.
7 - No se aplica s terras indgenas o disposto no art. 174, 3 e 4.

A terra ser considerada indgena a partir da demarcao, mas veja que a terra
demarcada no pertence ao ndio: pertence Unio, os ndios tendo direito posse
permanente e ao usufruto exclusivo das riquezas. E, diga-se, a demarcao tem natureza
declaratria, ou seja, a rea demarcada aparece como se sempre houvesse pertencido
Unio.
Quando na demarcao se constatar que h ocupao da terra por pessoas alheias
populao indgena a que se destina a terra, como fazendeiros, por exemplo, no h direito
subjetivo em favor deste ocupante, a no ser o merecimento de indenizao por benfeitorias
que tenha realizado de boa-f.

1.1. Regime jurdico dos bens pblicos

Os atributos clssicos dos bens pblicos so os j sabidos: a inalienabilidade,


impenhorabilidade e imprescritibilidade. Mas h que se ter cuidado ao analisar tais
componentes do regime jurdico dos bens pblicos, sobremaneira a inalienabilidade.
Vejamos.

1.1.1. Inalienabilidade

A inalienabilidade claramente relativa, especialmente diante da referncia ao j


transcrito artigo 17 da Lei 8.666/93. Primeiro, ressalte-se: este artigo no dedicado apenas
a bens pblicos, mas sim bens da administrao pblica, o que muito mais amplo pois
coloca a os bens das estatais, que so regidos pelo direito privado, e mesmo assim so
sujeitos a estas condicionantes. claro que alguns requisitos so dedicados apenas aos bens
estritamente pblicos como o inciso I, que s serve a imveis pblicos. O caput, porm,
aplicvel a todo bem da administrao, em geral. Destarte, interesse pblico na alienao se
exige para todos os casos; a alienao de bens imveis, na forma do inciso I, alm disso,
tambm demanda autorizao legislativa.
Vale ressaltar, ainda, sobre este artigo 17, que as hipteses que arrola so de
dispensa de licitao, no dispensando a avaliao, porm. Mesmo quando a licitao
dispensada ou dispensvel, a avaliao de preo de mercado, de cotao do dia, sempre
imponvel.
Como dito, a inalienabilidade relativa, e a premissa fundamental para se falar em
alienao de bem pblico a desafetao. Como visto, a forma natural de desafetao do
bem pblico a legal, feita por lei e segundo Carvalho Filho, tambm por ato normativo.

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Mas h tambm, reconhecidamente, a desafetao ftica, por fato jurgeno (expresso de


Diogo de Figueiredo), fato da vida que desperte relevo jurdico. Exemplo de desafetao
ftica seria um abandono total de um bem, ou o mais famoso exemplo, aquele em que um
prdio pblico vem abaixo por incndio.
Destarte, desafetado o bem pblico, e cumpridos os requisitos do artigo 17 da Lei
8.666/93, pode-se falar em alienao deste bem.

1.1.2. Impenhorabilidade, ou no onerabilidade

O bem pblico no pode ser sujeito a penhora, ou qualquer outro gravame ou nus,
tais como arresto ou seqestro.
Esta regra, hoje, tem sofrido algumas mitigaes importantes, na jurisprudncia.
at comum ver situaes em que o descumprimento de comandos judiciais acarreta o
bloqueio de verbas pblicas, com o fito de fazer cumprida a ordem. Esta exceo vista
com at certa freqncia quando a ordem referente a atendimento de sade, ou seja,
aquisio de medicamentos e custeio de tratamentos.
Justamente por no se permitir penhora, o artigo 100 da CRFB traz a regra: a
ordem de precatrios, cumprida na forma deste artigo; ademais, a execuo da Fazenda
Pblica, j que no se sujeita normal constrio de bens, especialmente tratada no artigo
730 do CPC. Veja os dispositivos:

Art. 100. exceo dos crditos de natureza alimentcia, os pagamentos devidos


pela Fazenda Federal, Estadual ou Municipal, em virtude de sentena judiciria,
far-se-o exclusivamente na ordem cronolgica de apresentao dos precatrios e
conta dos crditos respectivos, proibida a designao de casos ou de pessoas nas
dotaes oramentrias e nos crditos adicionais abertos para este fim.
1 obrigatria a incluso, no oramento das entidades de direito pblico, de
verba necessria ao pagamento de seus dbitos oriundos de sentenas transitadas
em julgado, constantes de precatrios judicirios, apresentados at 1 de julho,
fazendo-se o pagamento at o final do exerccio seguinte, quando tero seus
valores atualizados monetariamente. (Redao dada pela Emenda Constitucional n
30, de 2000)
1-A Os dbitos de natureza alimentcia compreendem aqueles decorrentes de
salrios, vencimentos, proventos, penses e suas complementaes, benefcios
previdencirios e indenizaes por morte ou invalidez, fundadas na
responsabilidade civil, em virtude de sentena transitada em julgado. (Includo pela
Emenda Constitucional n 30, de 2000)
2 As dotaes oramentrias e os crditos abertos sero consignados diretamente
ao Poder Judicirio, cabendo ao Presidente do Tribunal que proferir a deciso
exeqenda determinar o pagamento segundo as possibilidades do depsito, e
autorizar, a requerimento do credor, e exclusivamente para o caso de preterimento
de seu direito de precedncia, o seqestro da quantia necessria satisfao do
dbito. (Redao dada pela Emenda Constitucional n 30, de 2000)
3 O disposto no caput deste artigo, relativamente expedio de precatrios,
no se aplica aos pagamentos de obrigaes definidas em lei como de pequeno
valor que a Fazenda Federal, Estadual, Distrital ou Municipal deva fazer em
virtude de sentena judicial transitada em julgado. (Redao dada pela Emenda
Constitucional n 30, de 2000)
4 So vedados a expedio de precatrio complementar ou suplementar de valor
pago, bem como fracionamento, repartio ou quebra do valor da execuo, a fim
de que seu pagamento no se faa, em parte, na forma estabelecida no 3 deste

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artigo e, em parte, mediante expedio de precatrio. (Includo pela Emenda


Constitucional n 37, de 2002)
5 A lei poder fixar valores distintos para o fim previsto no 3 deste artigo,
segundo as diferentes capacidades das entidades de direito pblico. (Pargrafo
includo pela Emenda Constitucional n 30, de 2000 e Renumerado pela Emenda
Constitucional n 37, de 2002)
6 O Presidente do Tribunal competente que, por ato comissivo ou omissivo,
retardar ou tentar frustrar a liquidao regular de precatrio incorrer em crime de
responsabilidade. (Pargrafo includo pela Emenda Constitucional n 30, de 2000 e
Renumerado pela Emenda Constitucional n 37, de 2002)

Art. 730. Na execuo por quantia certa contra a Fazenda Pblica, citar-se- a
devedora para opor embargos em 10 (dez) dias; se esta no os opuser, no prazo
legal, observar-se-o as seguintes regras: (Vide Lei n 9.494, de 10.9.1997)
I - o juiz requisitar o pagamento por intermdio do presidente do tribunal
competente;
II - far-se- o pagamento na ordem de apresentao do precatrio e conta do
respectivo crdito.

Mas como se compatibilizar a impenhorabilidade do errio pblico com as decises


de bloqueio de verbas pblicas? Esta questo intrincada, e a soluo dada em
perspectiva constitucional: se, ponderados os valores, a impenhorabilidade perder diante do
postulado contraposto, ser penhorado o bem. Esta soluo ocorre com freqncia, por
exemplo, em casos de fornecimento de tratamento mdico pelo Estado. A questo ser
abordada em concreto, adiante.

1.1.3. Imprescritibilidade

Os bens pblicos no esto sujeitos usucapio. Este tema sempre foi muito
controvertido, e a frao civilista da doutrina, a exemplo de Silvio Rodrigues, sempre
defendeu que os bens dominicais seriam usucapveis, eis que naturalmente desafetados,
imprestveis ao interesse pblico.
Esta tese civilista no prevaleceu jamais, e a smula 340 do STF assim esclareceu:

Smula 340, STF: Desde a vigncia do Cdigo Civil, os bens dominicais, como
os demais bens pblicos, no podem ser adquiridos por usucapio.

Com a CRFB de 1988, a questo sedimentou-se mais ainda, com a previso


expressa dos artigos 183, 3, e 191, pargrafo nico:

Art. 183. Aquele que possuir como sua rea urbana de at duzentos e cinqenta
metros quadrados, por cinco anos, ininterruptamente e sem oposio, utilizando-a
para sua moradia ou de sua famlia, adquirir-lhe- o domnio, desde que no seja
proprietrio de outro imvel urbano ou rural.
(...)
3 - Os imveis pblicos no sero adquiridos por usucapio.

Art. 191. Aquele que, no sendo proprietrio de imvel rural ou urbano, possua
como seu, por cinco anos ininterruptos, sem oposio, rea de terra, em zona rural,
no superior a cinqenta hectares, tornando-a produtiva por seu trabalho ou de sua
famlia, tendo nela sua moradia, adquirir-lhe- a propriedade.
Pargrafo nico. Os imveis pblicos no sero adquiridos por usucapio.

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H instituto que chega a guardar semelhana com a usucapio, mas com esta no se
confunde: trata-se da concesso especial de uso de bens pblicos, que veio pela Medida
Provisria 2.220/01. Este instituto d titulo ao concessionrio, mas jamais d propriedade
do bem pblico concedido a este, e por isso no se trata de usucapio, jamais.

2. Uso privado de bens pblicos

H diversas modalidades de uso de bens pblicos por particulares, sob diversos


ttulos. H modalidades unilaterais, contratuais e at mesmo institutos de direito privado
assim facultando o uso de tais bens.
So modalidades unilaterais: autorizao de uso; autorizao de uso urbanstica
(da MP 2.220/01); permisso de uso; e cesso de uso.
As modalidades unilaterais, por bvio, no so contratos, o que significa que no
geram direitos subjetivos em favor dos particulares envolvidos. So todas modalidades
discricionrias e precrias, podendo ser revogadas a qualquer tempo, sem que qualquer
indenizao seja devida.
A autorizao de uso urbanstica, porm, precisa de maior ateno. Ali, o Poder
pblico no est obrigado a dispor do uso do bem para o particular, mesmo que haja o
preenchimento dos requisitos que a dita MP estabelece. Ocorre que Jos dos Santos
Carvalho filho comenta que esta discricionariedade persiste somente at o momento da
outorga, e que desde quando concedido o uso, nos termos desta MP, a revogao no ser
to livre quanto a das demais modalidades unilaterais: h que se observar os requisitos da
MP para tal destituio da posse do concessionrio urbanstico. Uma vez concedido o uso,
nasce o direito subjetivo do concessionrio a ali permanecer, a no ser que haja motivao
legal para sua retirada. Veja o artigo 9 da MP 2.220/01:

Art. 9o facultado ao Poder Pblico competente dar autorizao de uso quele


que, at 30 de junho de 2001, possuiu como seu, por cinco anos, ininterruptamente
e sem oposio, at duzentos e cinqenta metros quadrados de imvel pblico
situado em rea urbana, utilizando-o para fins comerciais.
1o A autorizao de uso de que trata este artigo ser conferida de forma gratuita.
2o O possuidor pode, para o fim de contar o prazo exigido por este artigo,
acrescentar sua posse de seu antecessor, contanto que ambas sejam contnuas.
3o Aplica-se autorizao de uso prevista no caput deste artigo, no que couber, o
disposto nos arts. 4o e 5o desta Medida Provisria.

2.1. Modalidades contratuais

As modalidades contratuais de uso do bem pblico por particulares, por sua vez, j
garantem a estes alguns direitos, dada sua natureza. claro que ainda h que ser atendida,
nestes casos, a finalidade pblica naquele uso, pois assim, genericamente, que se
fundamenta este uso particularizado.
Tais so as modalidades: concesso de uso; concesso de direito real de uso (DL
271/67); e concesso de uso urbanstica (MP 2.220/01). A pura concesso de uso a mais
genrica possvel, cedendo ao particular a utilizao do bem imvel, em regra, desde que
atinja, genericamente, o interesse pblico.

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A concesso de direito real de uso um tanto diferente, pois recai sobre terreno
desocupado, e s pode se prestar industrializao, cultivo, edificao, ou seja: o interesse
pblico a ser alcanado, aqui, mais especfico do que o mirado na mera concesso de uso.
E a peculiaridade maior desta modalidade a possibilidade de indeterminao do prazo, o
que contraria a regra geral dos contratos administrativos, que tm prazo determinado.
Por fim, h a concesso de uso urbanstica, da mencionada MP 2.220/01, que
bastante peculiar, assim como na j abordada autorizao de uso urbanstica. De fato, esta
concesso guarda uma s diferena com a autorizao do artigo 9 desta MP: a finalidade
a moradia, e a concesso de uso urbanstico no tem discricionariedade em sua outorga.
Preenchidos os requisitos legais para obter esta concesso, nasce direito subjetivo para tal
candidato a concessionrio. Veja os artigos relevantes da MP 2.220/01:

Art. 1o Aquele que, at 30 de junho de 2001, possuiu como seu, por cinco anos,
ininterruptamente e sem oposio, at duzentos e cinqenta metros quadrados de
imvel pblico situado em rea urbana, utilizando-o para sua moradia ou de sua
famlia, tem o direito concesso de uso especial para fins de moradia em relao
ao bem objeto da posse, desde que no seja proprietrio ou concessionrio, a
qualquer ttulo, de outro imvel urbano ou rural.
1o A concesso de uso especial para fins de moradia ser conferida de forma
gratuita ao homem ou mulher, ou a ambos, independentemente do estado civil.
2o O direito de que trata este artigo no ser reconhecido ao mesmo
concessionrio mais de uma vez.
3o Para os efeitos deste artigo, o herdeiro legtimo continua, de pleno direito, na
posse de seu antecessor, desde que j resida no imvel por ocasio da abertura da
sucesso.

Art. 2o Nos imveis de que trata o art. 1o, com mais de duzentos e cinqenta
metros quadrados, que, at 30 de junho de 2001, estavam ocupados por populao
de baixa renda para sua moradia, por cinco anos, ininterruptamente e sem
oposio, onde no for possvel identificar os terrenos ocupados por possuidor, a
concesso de uso especial para fins de moradia ser conferida de forma coletiva,
desde que os possuidores no sejam proprietrios ou concessionrios, a qualquer
ttulo, de outro imvel urbano ou rural.
1o O possuidor pode, para o fim de contar o prazo exigido por este artigo,
acrescentar sua posse de seu antecessor, contanto que ambas sejam contnuas.
2o Na concesso de uso especial de que trata este artigo, ser atribuda igual
frao ideal de terreno a cada possuidor, independentemente da dimenso do
terreno que cada um ocupe, salvo hiptese de acordo escrito entre os ocupantes,
estabelecendo fraes ideais diferenciadas.
3o A frao ideal atribuda a cada possuidor no poder ser superior a duzentos e
cinqenta metros quadrados.

Art. 3o Ser garantida a opo de exercer os direitos de que tratam os arts. 1 o e 2o


tambm aos ocupantes, regularmente inscritos, de imveis pblicos, com at
duzentos e cinqenta metros quadrados, da Unio, dos Estados, do Distrito Federal
e dos Municpios, que estejam situados em rea urbana, na forma do regulamento.

Art. 4o No caso de a ocupao acarretar risco vida ou sade dos ocupantes, o


Poder Pblico garantir ao possuidor o exerccio do direito de que tratam os arts. 1 o
e 2o em outro local.
Art. 5o facultado ao Poder Pblico assegurar o exerccio do direito de que
tratam os arts. 1o e 2o em outro local na hiptese de ocupao de imvel:
I - de uso comum do povo;

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II - destinado a projeto de urbanizao;


III - de interesse da defesa nacional, da preservao ambiental e da proteo dos
ecossistemas naturais;
IV - reservado construo de represas e obras congneres; ou
V - situado em via de comunicao.

Art. 6o O ttulo de concesso de uso especial para fins de moradia ser obtido
pela via administrativa perante o rgo competente da Administrao Pblica ou,
em caso de recusa ou omisso deste, pela via judicial.
1o A Administrao Pblica ter o prazo mximo de doze meses para decidir o
pedido, contado da data de seu protocolo.
2o Na hiptese de bem imvel da Unio ou dos Estados, o interessado dever
instruir o requerimento de concesso de uso especial para fins de moradia com
certido expedida pelo Poder Pblico municipal, que ateste a localizao do imvel
em rea urbana e a sua destinao para moradia do ocupante ou de sua famlia.
3o Em caso de ao judicial, a concesso de uso especial para fins de moradia
ser declarada pelo juiz, mediante sentena.
4o O ttulo conferido por via administrativa ou por sentena judicial servir para
efeito de registro no cartrio de registro de imveis.

3. Aquisio de bens pblicos

A administrao pode adquirir bens pblicos por uma grande gama de formas. Pode
adquirir bens por: contratos; usucapio; desapropriao; acesso; aquisio causa mortis;
arrematao; adjudicao; e resgate na enfiteuse.
Os contratos para aquisio de bens no so administrativos: so contratos da
administrao, nos quais o Poder Pblico aparece negocialmente com equivalncia ao
particular, e no em prerrogativa do seu jus imperii.
A anlise da res, da coisa adquirida, tambm relevante para determinar que este
contrato no regido pelo direito pblico: se a coisa privada, sua aquisio deve ser
regida por regime privado; se a coisa pblica, a aquisio ser regida por regime de
direito pblico. Veja o artigo 62, 3, I, da Lei 8.666/93:

Art. 62. O instrumento de contrato obrigatrio nos casos de concorrncia e de


tomada de preos, bem como nas dispensas e inexigibilidades cujos preos estejam
compreendidos nos limites destas duas modalidades de licitao, e facultativo nos
demais em que a Administrao puder substitu-lo por outros instrumentos hbeis,
tais como carta-contrato, nota de empenho de despesa, autorizao de compra ou
ordem de execuo de servio.
(...)
3o Aplica-se o disposto nos arts. 55 e 58 a 61 desta Lei e demais normas gerais,
no que couber:
I - aos contratos de seguro, de financiamento, de locao em que o Poder Pblico
seja locatrio, e aos demais cujo contedo seja regido, predominantemente, por
norma de direito privado;
(...)

Como j se viu, o particular no pode usucapir bem pblico; mas pode, a


administrao, usucapir bem privado, sem qualquer bice.
A desapropriao, modalidade de aquisio originria, uma das mais intrincadas
maneiras de aquisio de bens pblicos, que ter estudo prprio dedicado, adiante.

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A acesso, aqui, exatamente o mesmo instituto do direito privado: consiste no


acrscimo, por diversas causas, a bem que j pertencia ao Poder Pblico, tal como a
aluvio, os lveos abandonados, etc.
A aquisio mortis causa interessante. Por muito tempo, o Poder Pblico figurava
no rol de sucessores legtimos, sendo os ltimos da lista, no CC de 1916. Hoje, na vigncia
do novo Cdigo Civil, o Estado deixou de ser exatamente um sucessor, passando a ser
titular do bem apenas quando nenhuma outra forma de sucesso se operou, ou seja, no
havendo nenhum herdeiro ou legatrio do bem, aps todos os trmites legais para tal
verificao, este bem passar ao patrimnio estatal. Em regra, integrar o patrimnio do
ente federativo em que se localizar o bem, qualquer que seja o ente.
A arrematao de um bem, em um leilo, por exemplo, pode ser realizada pela
administrao pblica, tambm sem qualquer bice ou diferena em relao arrematao
feita por particulares.
A adjudicao tambm possvel: o Poder Pblico credor, exeqente, pode exercer
o direito de adjudicar compulsoriamente o bem do executado, devedor da administrao.
O resgate, na enfiteuse, o reingresso do bem que fora dado ao particular no
domnio direto da Unio, que era apenas senhoria, at ento.
Por fim, vale dizer que sempre haver, na aquisio de bens pela administrao, a
necessria ateno ao interesse pblico: toda aquisio dever ser justificada. E, diga-se, a
tendncia atual de no aquisio de bens imveis, ao menos, pelo Poder Pblico, que tem
pendido desestatizao de imveis do patrimnio pblico.

Casos Concretos

Questo 1

Michell Nunes Midlej Maron 20


EMERJ CP III Direito Administrativo III

Hugo Reyes, portador da sndrome da deficincia imunolgica adquirida (AIDS),


pleiteou judicialmente, com pedido de tutela antecipada, que o Estado do Rio de Janeiro
custeasse o tratamento para dessa doena, inclusive com os remdios necessrios,
afirmando, ainda, ser hipossuficiente econmico, o que o impede de adquirir os
medicamentos. Requereu, tambm, que, caso o Estado no fornecesse o tratamento, que o
Poder Judicirio promova o bloqueio de verbas pblicas para efetivar o pedido. O Juiz
concedeu a liminar e, ante a inrcia do Estado, determinou o bloqueio das verbas pblicas.
Em decorrncia dessa deciso, o Estado do Rio de Janeiro, atravs da Procuradoria do
Estado, interps agravo de instrumento, alegando que o julgado atacado viola
frontalmente o art. 100, CF, que determina o pagamento de dbitos judiciais mediante
precatrio; bem como que, face a caracterstica da impenhorabilidade do bem pblico,
abusivo o bloqueio de verbas pblicas. Na qualidade de relator do agravo de instrumento
do Estado do Rio de Janeiro, descompatibilize as controvrsias e resolva a questo.

Resposta Questo 1

A questo tem sido muito debatida na jurisprudncia. O ativismo judicial sobre as


polticas pblicas tem-se demonstrado, para uns, verdadeira substituio do administrador
pblico pelo juiz; por outro lado, h quem defenda que se as polticas pblicas, a cargo do
Estado, no so cumpridas a contento, servio do Judicirio ter esta postura ativa, e com
este raciocnio prevalecendo, o bloqueio de verbas pblicas ganha justificativa suficiente.
Veja, a respeito, os informativos 292 e 294 do STJ, pela ordem:

FORNECIMENTO. MEDICAMENTOS. ESTADO. BLOQUEIO. VERBAS


PBLICAS.
A Turma deu provimento ao recurso, ao entendimento de que cabvel, inclusive
contra a Fazenda Pblica, a aplicao de multa diria (astreintes) como meio
coercitivo para impor o cumprimento de medida antecipatria ou de sentena
definitiva de obrigao de fazer ou entregar coisa (arts. 461 e 461-A do CPC). Em
se tratando da Fazenda Pblica, qualquer obrigao de pagar quantia, ainda que
decorrente da converso de obrigao de fazer ou de entregar coisa, est sujeita a
rito prprio (art. 730 do CPC e art. 100 da CF/1988), que no prev, salvo
excepcionalmente (v.g., desrespeito ordem de pagamento dos precatrios
judicirios), a possibilidade de execuo direta por expropriao mediante
seqestro de dinheiro ou de qualquer outro bem pblico, que so impenhorveis.
Todavia, em situaes de inconcilivel conflito entre o direito fundamental sade
e o regime de impenhorabilidade dos bens pblicos, prevalece o primeiro sobre o
segundo. Sendo urgente e impostergvel a aquisio do medicamento sob pena de
grave comprometimento da sade do demandante, no se pode ter por ilegtima,
ante a omisso do agente estatal responsvel, a determinao judicial do bloqueio
de verbas pblicas como meio de efetivao do direito prevalente. REsp 840.782-
RS, Rel. Min. Teori Albino Zavascki, julgado em 8/8/2006.

FORNECIMENTO. MEDICAMENTO. ESTADO.


Trata-se de recurso contra acrdo que, ao apreciar agravo de instrumento, deferiu
a tutela antecipada para que o estado entregasse remdio ao ora recorrido sob pena
de bloqueio de verbas pblicas. A Turma negou provimento ao recurso, por
entender que cabvel a aplicao de multa diria (astreintes) como forma cabvel
de impor o cumprimento de medida antecipatria ou de sentena definitiva de
obrigao de fazer ou entregar coisas (art. 461 e 461-A do CPC), inclusive contra a
Fazenda Pblica. Aduziu ainda que a obrigao de pagar quantia, mesmo oriunda

Michell Nunes Midlej Maron 21


EMERJ CP III Direito Administrativo III

de converso ou obrigao de fazer ou entregar coisa, rege-se por procedimento


prprio (art. 730 do CPC e art. 100 da CF/1988) que no prev, salvo
excepcionalmente, a possibilidade de execuo direta por expropriao por meio
de seqestro de bens ou qualquer outro bem pblico, que so impenhorveis.
Contudo o regime da impenhorabilidade dos bens pblicos e da submisso dos
gastos pblicos decorrentes de ordem judicial prvia indicao oramentria deve
se coadunar com os demais princpios constitucionais. Logo prevalece o direito
fundamental sade sobre o regime de impenhorabilidade dos bens pblicos,
sendo legtima a determinao judicial do bloqueio de verbas pblicas para que se
efetive o direito aos medicamentos, alm de que, na espcie, no se pe em dvida
a necessidade e a urgncia para sua aquisio. Precedentes citados: AgRg no Ag
646.240-RS, DJ 13/6/2005, e REsp 155.174-SP, DJ 6/4/1998. REsp 852.593-RS,
Rel. Min. Teori Albino Zavascki, julgado em 22/8/2006.

A questo resume-se ponderao dos valores contrapostos: de um lado, as


limitaes oramentrias e a impenhorabilidade de bens pblicos; de outro, o direito
sade e vida. fcil identificar o resultado de tal sopeso: claro que a vida mais, a
dignidade da pessoa humana sobrejacer proteo do patrimnio pblico, e por isso o
agravo improcedente. No h supremacia dos interesses pblicos, que so to ponderveis
quanto quaisquer outros.
Anote-se que esta medida, o bloqueio, a ultima ratio: se nada mais surtir efeitos,
ser cabvel, mas havendo medidas outras busca e apreenso, astreintes , sero
prioritrias.
Nesse tema, vale abordar ainda outro argumento de que se vale o Estado, a fim de
descumprir as ordens judiciais que se lhe so impostas: a reserva do possvel. As limitaes
oramentrias, a responsabilidade fiscal do ordenador de despesas, tudo isto aparece como
bice ao cumprimento de ordens estatais. Contudo, esta alegada limitao no tem tido
peso, pela seguinte lgica: a teoria vlida, legtima, sendo tese perfeitamente oponvel
ao cumprimento, mas desde que ultrapasse a mera natureza de alegao em abstrato: se o
Estado comprovar, ftica e matematicamente, a impossibilidade do cumprimento do que lhe
instado, em concreto, estar protegido pela reserva do possvel; quando apenas alega em
tese, argumento vazio. Esta a leitura que o STF d a esta tese, como se v no
informativo 407 desta Corte, na ementa do RE 436.996 e em trecho de suas transcries:

EMENTA: CRIANA DE AT SEIS ANOS DE IDADE. ATENDIMENTO EM


CRECHE E EM PR-ESCOLA. EDUCAO INFANTIL. DIREITO
ASSEGURADO PELO PRPRIO TEXTO CONSTITUCIONAL (CF, ART. 208,
IV). COMPREENSO GLOBAL DO DIREITO CONSTITUCIONAL
EDUCAO. DEVER JURDICO CUJA EXECUO SE IMPE AO PODER
PBLICO, NOTADAMENTE AO MUNICPIO (CF, ART. 211, 2). RECURSO
EXTRAORDINRIO CONHECIDO E PROVIDO.
(...)
Cumpre advertir, desse modo, que a clusula da "reserva do possvel" - ressalvada
a ocorrncia de justo motivo objetivamente afervel - no pode ser invocada, pelo
Estado, com a finalidade de exonerar-se, dolosamente, do cumprimento de suas
obrigaes constitucionais, notadamente quando, dessa conduta governamental
negativa, puder resultar nulificao ou, at mesmo, aniquilao de direitos
constitucionais impregnados de um sentido de essencial fundamentalidade.
Da a correta observao de REGINA MARIA FONSECA MUNIZ ("O Direito
Educao", p. 92, item n. 3, 2002, Renovar), cuja abordagem do tema - aps
qualificar a educao como um dos direitos fundamentais da pessoa humana - pe
em destaque a imprescindibilidade de sua implementao, em ordem a promover o

Michell Nunes Midlej Maron 22


EMERJ CP III Direito Administrativo III

bem-estar social e a melhoria da qualidade de vida de todos, notadamente das


classes menos favorecidas, assinalando, com particular nfase, a propsito de
obstculos governamentais que possam ser eventualmente opostos ao
adimplemento dessa obrigao constitucional, que "o Estado no pode se furtar de
tal dever sob alegao de inviabilidade econmica ou de falta de normas de
regulamentao" (grifei).
(...)

Questo 2

JOS DOS SANTOS titular do domnio til de rea prxima ao mar. Ao ser
turbado em sua posse, decide ingressar com ao para a sua manuteno. Seu advogado,
por entender que aquele terreno tem como senhorio direto a Unio, leva o seu pedido para
a apreciao e julgamento de um dos juzes federais daquela regio.
Qual deve ser a deciso daquele magistrado?
Qual o regime utilizado pela Unio para admitir o uso daquela rea por
particulares?

Resposta Questo 2

Deve declarar-se incompetente, eis que a discusso gira em torno do domnio til do
bem, detido pelo particular, e no pela Unio, pois que o regime o da enfiteuse, do artigo
49, 3, do ADCT. O particular proprietrio do domnio til, sendo a Unio apenas nua-
proprietria, senhoria do bem. E por isso que no h competncia da Justia Federal,
porque a Unio no tem participao de discusses sobre domnio til, que no lhe
pertence.
Esta foi a deciso exarada no CC 17.510, do STJ:

CONFLITO NEGATIVO DE COMPETNCIA. JUSTIA COMUM E


FEDERAL. AO DE MANUTENO DE POSSE DISPUTADA ENTRE
PARTICULARES EM TERRENO DE MARINHA. AUSNCIA DE INTERESSE
DA UNIO RECONHECIDA PELO JUZO FEDERAL. COMPETNCIA DA
JUSTIA COMUM.
Afastada da relao processual, pelo juzo competente, sem qualquer recurso, a
pessoa jurdica de direito pblico que ensejaria a incidncia do art. 109, I,
Constituio, a competncia para processar e julgar a ao s pode ser do Juzo de
Direito em virtude da deciso proferida, no sendo o caso de se suscitar o conflito,
mas to-somente de devolver os autos justia estadual. Conflito no conhecido.

Questo 3

Em 1971, um grupo de pessoas se reuniu e constituiu um condomnio. Chamou-o de


Condomnio Horizontal Pro Indiviso, formado segundo as normas da Lei 4591/64. Assim,
nomearam de "quinho" as 82 unidades de fraes ideais, atribuindo ao adquirente de
cada quinho o direito de proprietrio exclusivo e, definindo como coisas de uso comum
todas as benfeitorias e acesses que, por sua natureza, fossem utilizadas por todos os
condminos, tais como caminhos e passagens, jardins e vegetao, instalaes de
iluminao das partes comuns, canalizao de gua e de esgoto, postes etc. A Conveno
foi lavrada em Ofcio de Notas e levada ao Registro de Ttulos e Documentos. O
Municpio, em janeiro de 2000, com o fim de implementar a gesto de um sistema virio,

Michell Nunes Midlej Maron 23


EMERJ CP III Direito Administrativo III

iniciou a construo de rodovia que d acesso a determinada praia da regio. Para isso,
mandou demolir porto e muro que isolavam o referido condomnio, que se situa em rea
contgua a terreno de marinha. Os condminos insurgiram-se contra tal ato. Entenderam
que a Conveno anterior Lei 6.766/79, no havendo que se falar em hiptese de
loteamento. Toda a rea constitui propriedade privada, excluda do poder de interveno
da autoridade municipal. razovel que o Municpio clame pelo domnio das vias e
espaos livres, j que, efetivamente, foram os condminos que arcaram com toda a despesa
na construo das benfeitorias comuns?A Lei 4.591/64 foi derrogada pelo novo Cdigo
Civil?

Resposta Questo 3

Sim, razovel. Em que pesem as alegaes dos particulares envolvidos, de que o


fechamento de vias pblicas medida de implemento da segurana, rea em que o Estado
deficitrio, o fechamento irregular do condomnio no pode prevalecer. S se permite o
fechamento do condomnio quando h respeito s regras de loteamento e anuncia do Poder
Pblico. Fechado revelia da Lei de Loteamentos, 6.766/79, irregular, mesmo que feito
este fechamento antes deste diploma vir ao ordenamento: surgido o diploma, a adequao e
regularizao era imperiosa, porque a rua bem pblico, no podendo ser fechada
vontade do particular diga-se, sequer sendo necessria a lei em questo para assim se
concluir.
A diferena que, quando regularmente institudo o condomnio loteado, as reas
comuns so bens privados: nada h de irregular, portanto, em se murar bens privados de
uma coletividade as ruas dali so ruas privadas. O bem pblico, por sua vez, no pode ser
restrito pelo particular, revelia do Poder Pblico, no importa se antes ou depois desta lei
o bem pblico de qualquer forma.
Por isso, andou bem a municipalidade.
A Lei 4.591/64, mesmo que anterior Lei 6.766/79 no foi derrogada nem por esta
nem pelo CC, porque continua regendo a matria naquilo que no contrariar as novas
normas.
Veja o julgado na apelao cvel 2002.001.08679:

APELAO. Mandado de segurana. Unidades residenciais (82) cujas


respectivas fraes ideais so de propriedade privada, em rea contgua a terreno
de marinha, mediante conveno que classifica o empreendimento de condomnio
horizontal pro-indiviso. Loteamento travestido de condomnio fechado . Sujeio
Lei do Parcelamento do Solo Urbano (Lei n 6.766/79). Inexistncia de direito
lquido e certo, tutelvel pela via mandamental, edificao, sem licena, de muro
e porto que isolam o condomnio e impedem a passagem de rodovia municipal.
Legalidade do ato administrativo que determinou a demolio. Segurana
denegada. Desprovimento do recurso.

A questo seria a mesma em qualquer caso de restrio de acesso de bem pblico


feita por particular, revelia do Poder Pblico no permitida.

Questo 4

Michell Nunes Midlej Maron 24


EMERJ CP III Direito Administrativo III

SUZANA SILVA impetrou Mandado de Segurana contra ato do Ministro da


Justia, consistente na edio de Portaria, pela qual declarou como de posse indgena
parte da Fazenda Jarar, de sua propriedade. Alega a inexistncia de ndios na rea da
Fazenda, e que o direito de propriedade, garantido constitucionalmente, foi ferido pela
Portaria, que no estipulou prazo certo para a interdio. Aduz que a Fazenda antiga,
bem demarcada, e que nela h 800 (oitocentas) cabeas de gado, trezentos alqueires de
invernada plantada, curral, casas de trabalhadores, sede e serraria, alm de 30 (trinta)
quilmetros de estradas, construdas com recursos prprios, o que exigiu um substancial
investimento, na faixa de U$ 500.000 (quinhentos mil dlares). A autoridade apontada
como coatora - Ministro da Justia - prestou informaes, no sentido de inexistir direito
lquido e certo da impetrante e de ser denegado o mandamus. Parecer da
Subprocuradoria-Geral da Repblica, opinando pelo no conhecimento do writ. Pergunta-
se:
a) A Unio pode intervir na propriedade privada para demarcar
administrativamente rea indgena?
b) H alguma ilegalidade na Portaria do Ministrio da Justia?
c) Diante das alegaes da proprietria da Fazenda, deve ser concedida ou no a
segurana?
Respostas fundamentadas.

Resposta Questo 4

a) Sim, sua competncia constitucional, e dever da Unio zelar pelos indgenas,


especialmente na demarcao de terras de reserva. claro que se no h
consenso com o proprietrio em questo, a interveno necessria.

b) A portaria no estipula prazo para a interdio, sem facultar qualquer postulao


nos autos do processo administrativo, e esta ausncia foi reputada como
ilegalidade pela impetrante. Ocorre que esta situao mesmo uma ilegalidade,
pois o processo administrativo tem dois princpios importantes: o da verdade
real e o do informalismo. Sendo assim, ainda que a portaria no previsse a
postulao expressamente, pelo puro direito de petio, constitucional, este
direito estava garantido. Por isso, esta alegada omisso da portaria uma
ilegalidade, de fato.

c) A segurana no deve ser concedida, vez que no h o direito subjetivo lquido e


certo do impetrante, por conta do que dispe o 6 do artigo 231 da CRFB:

(...)
6 - So nulos e extintos, no produzindo efeitos jurdicos, os atos que tenham
por objeto a ocupao, o domnio e a posse das terras a que se refere este artigo, ou
a explorao das riquezas naturais do solo, dos rios e dos lagos nelas existentes,
ressalvado relevante interesse pblico da Unio, segundo o que dispuser lei
complementar, no gerando a nulidade e a extino direito a indenizao ou a
aes contra a Unio, salvo, na forma da lei, quanto s benfeitorias derivadas da
ocupao de boa f.
(...)

Michell Nunes Midlej Maron 25


EMERJ CP III Direito Administrativo III

O nico direito deste particular indenizao pelas benfeitorias, e no


manuteno das terras, e esta discusso no vir em sede de mandamus, pois no comporta
dilao probatria ser discutida na ao demarcatria, que ter efeito declaratrio, ex
tunc, sobre a propriedade do particular, ou seja, reputando como se a terra sempre fosse da
Unio, dada aos ndios.
A respeito, veja o MS 2.046, do STJ:

MANDADO DE SEGURANA - AREA INDIGENA - DECLARAO DE


POSSE E DEFINIO DE LIMITES PARA DEMARCAO
ADMINISTRATIVA PORTARIA MINISTERIAL DECORRENTE DE
PROPOSIO DA FUNAI - INTERDIO DA AREA - TITULO DOMINIAL
PRIVADO - CONSTITUIO FEDERAL, ART. 231 - ADCT, ART. 67 - LEI N.
6001/73 - DECRETO FEDERAL N. 11/91 - DECRETO FEDERAL N. 22/91 -.
1. O DIREITO PRIVADO DE PROPRIEDADE, SEGUINDO-SE A
DOGMATICA TRADICIONAL (CODIGO CIVIL, ARTS. 524 E 527), A LUZ
DA CONSTITUIO FEDERAL (ART. 5., XXII, C. F), DENTRO DAS
MODERNAS RELAES JURIDICAS, POLITICAS, SOCIAIS E
ECONOMICAS, COM LIMITAES DE USO E GOZO, DEVE SER
RECONHECIDO COM SUJEIO A DISCIPLINA E EXIGENCIA DA SUA
FUNO SOCIAL (ART. 170, II E III, 182, 183, 185 E 186, C. F.). A
PASSAGEM DO ESTADO - PROPRIETARIO PARA O ESTADO -
SOLIDARIO, TRANSPORTANDO-SE DO "MONOSSISTEMA" PARA O
"POLISSISTEMA" DO USO DO SOLO (ARTS. 5., XXIV, 22 II, 24, VI, 30, VIII,
182, PARAGRAFOS 3. E 4., 184 E 185, C. F.).
2. NA "AREA INDIGENA" ESTABELECIDA O DOMINIALIDADE (ART. 20,
XI E 231, C. F.), A UNIO NUA - PROPRIETARIA E OS INDIOS, SITUAM-
SE COMO USUFRUTUARIOS, FICANDO EXCEPCIONADO O DIREITO
ADQUIRIDO DO PARTICULAR (ART. 231, PARAGRAFOS 6. E 7., C. F.),
PORM, COM A INAFASTAVEL NECESSIDADE DE SER VERIFICADA A
HABITAO O OCUPAO TRADICIONAL DOS INDIOS, SEGUINDO-SE A
DEMARCATORIA NO PRAZO DE CINCO ANOS (ART. 67, ADCT).
3. ENQUANTO SE PROCEDE A DEMARCAO, POR SINGELO ATO
ADMINISTRATIVO, EX ABRUPTO, A PROIBIO, ALM DO IR E VIR, DO
INGRESSO, DO TRANSITO E DA PERMANENCIA DO PROPRIETARIO OU
PARTICULAR USUFRUTUARIO HABITUAL, A TITULO DE INTERDIO,
MALFERE RECONHECIDOS DIREITOS. A INTERVENO, "SE
NECESSARIA" SOMENTE SERA VIAVEL NOS ESTRITOS LIMITES DA
LEGALIDADE E DECIDIDA PELO PRESIDENTE DA REPUBLICA (ART. 20,
LEI 6001/73).
4. NO CONFERINDO A LEI O DIREITO A "INTERDIO" (NO ESTA
PREVISTA NA LEI 6001/73) UNICAMENTE BASEADA NO DECRETO N.
22/91, A SUA DECRETAO REVELA ACINTOSO DIVORCIO COM A
LEGALIDADE.
5. SEM AGASALHO LEGITIMO A MALSINADA "INTERDIO" DA
PROPRIEDADE, ANULA-SE O ITEM III, DA PORTARIA DO SENHOR
MINISTRO DA JUSTIA, FULMINANDO-SE O LABU FLUENTE, NESSA
PARTE, DO ATO ADMINISTRATIVO ILEGAL.
6. SEGURANA PARCIALMENTE CONCEDIDA.
Tema III

Interveno do Estado na Propriedade Privada. Fundamento, competncia, modalidades de interveno,


procedimento e limites.

Michell Nunes Midlej Maron 26


EMERJ CP III Direito Administrativo III

Notas de Aula7

1. Interveno do Estado na propriedade privada

O direito fundamental propriedade um dos pilares do Estado moderno, como


dispe o artigo 5, XXII, da CRFB:

(...)
XXII - garantido o direito de propriedade;
XXIII - a propriedade atender a sua funo social;
XXIV - a lei estabelecer o procedimento para desapropriao por necessidade ou
utilidade pblica, ou por interesse social, mediante justa e prvia indenizao em
dinheiro, ressalvados os casos previstos nesta Constituio;
XXV - no caso de iminente perigo pblico, a autoridade competente poder usar de
propriedade particular, assegurada ao proprietrio indenizao ulterior, se houver
dano;
(...)

Por isso, qualquer intruso neste direito, pelo Estado, precisa de justificativa
suficiente, e h apenas duas possveis: o jus imperii na persecuo do interesse pblico, ou
a necessidade de se compelir que haja implemento da funo social da propriedade, qual
esta condicionada no inciso XXIII, supra. Os incisos seguintes, XXIV e XXV, tratam
justamente dos casos em que a propriedade ser mitigada, cunhando ali os fundamentos
para que o Estado possa intervir.
O conceito de domnio eminente relevante, aqui. Domnio eminente a soberania
do Estado sobre todas as coisas em seu territrio, quer estejam elas em domnio privado ou
em domnio pblico. o domnio eminente que permite ao Estado intervir na propriedade
privada, pois na propriedade pblica, a gesto que o Estado j tem sobre as coisas de
domnio pblico torna desnecessria qualquer interveno: ele, Estado, quem domina a
coisa, no sendo preciso, ou mesmo lgico, se falar em interveno em coisa prpria, por
assim dizer.
A competncia para legislar sobre a matria da Unio, por fora dos incisos I a III
do artigo 22 da CRFB:

Art. 22. Compete privativamente Unio legislar sobre:


I - direito civil, comercial, penal, processual, eleitoral, agrrio, martimo,
aeronutico, espacial e do trabalho;
II - desapropriao;
III - requisies civis e militares, em caso de iminente perigo e em tempo de
guerra;
(...)

Mas h tambm uma parcela de competncia para os entes federativos menores,


para legislarem em aspectos de interesse regional e local, como determinam os artigos 24,
VI, e 30, I e II, da CRFB:

Art. 24. Compete Unio, aos Estados e ao Distrito Federal legislar


concorrentemente sobre:
(...)
7
Aula ministrada pela professora Alexandra da Silva Amaral, em 12/3/2009.

Michell Nunes Midlej Maron 27


EMERJ CP III Direito Administrativo III

VII - proteo ao patrimnio histrico, cultural, artstico, turstico e paisagstico;


(...)

Art. 30. Compete aos Municpios:


I - legislar sobre assuntos de interesse local;
II - suplementar a legislao federal e a estadual no que couber;
(...)

A competncia administrativa entenda-se competncia executria, para promoo


dos atos materiais de interveno , concorrente, de todos os entes federados, nela
baseando-se, inclusive, a necessria outorga de poder de polcia para agir nestas
intervenes. Como exemplo, a expedio de decreto expropriatrio, na desapropriao,
incumbe a qualquer que seja o ente federativo expropriante.

1.1. Modalidades

A primeira idia que se deve passar a de gradao na intensidade das intervenes.


As intervenes podem ser brandas, que so apenas restritivas; ou drsticas, que so
supressivas.
A maioria das modalidades branda, infligindo apenas restries ao uso e gozo da
propriedade aos particulares. Exemplo claro a ocupao temporria. As supressivas,
drsticas, so supressivas da propriedade, impingindo a perda do bem pelo particular
desapropriao o mais claro exemplo, e s no o nico porque a requisio pode
aparecer como expropriatria, quando o bem requisitado for consumvel (o que ser mais
bem abordado adiante, pois a regra que a requisio seja branda).
A definio de cada tipo relevante porque por vezes uma interveno pode vir
nomeada de uma forma restritiva, mas ter efeitos de interveno supressiva, ou pode
mesmo acontecer de, iniciada de forma restritiva, tornar-se supressiva em seu curso. Dito
isto, vejamos cada espcie de interveno.

1.1.1. Servido administrativa

A servido administrativa tem uma peculiaridade distintiva, mpar, das demais


espcies de interveno: trata-se de um gravame, de um nus, de um direito real incidente
sobre o bem. Isto significa que, uma vez instituda, a servido acompanhar a coisa, a esta
se aderindo.
O direito civil a sede original da servido, tanto assim que o direito administrativo
se apropria dos conceitos e adequa sua seara, sem haver uma disciplina prpria para estas
servides administrativas. O que existe, normativamente, apenas um apontamento na Lei
Geral de Desapropriaes, o Decreto-Lei 3.365/41, no seu artigo 40:

Art. 40. O expropriante poder constituir servides, mediante indenizao na


forma desta lei.

O que esta norma diz apenas que, havendo a constituio de uma servido no bojo
de uma desapropriao, haver necessidade de indenizao. Se a servido vem no curso da
expropriao, constar tambm do ato expropriatrio; se autnoma, demanda decreto
prprio, dedicado a firm-la.

Michell Nunes Midlej Maron 28


EMERJ CP III Direito Administrativo III

Um exemplo de servido no bojo de processo de desapropriao seria o seguinte:


desapropriada uma determinada rea, fez-se necessria a passagem de tneis de gasodutos
ao longo e s margens desta rea, mas em terreno que ainda restaria de titularidade do
particular. Desapropriado o terreno central, que serviria passagem de uma rodovia, a
desapropriao dos terrenos contguos se fazia desnecessria, sendo bastante a servido
acompanhando a desapropriao do principal.
Caracterstica fundamental da servido a definitividade. Como dito, esta
interveno um gravame que acompanha a coisa, e por isso permanente. A servido
administrativa s se extingue pelo perecimento do bem, ou pela perda do interesse pblico
em manter esta interveno.
H quatro formas de instituio da servido administrativa, que so as formas que o
DL 3.365/41 traou para a desapropriao. So elas: por acordo; por sentena; manu
militari, ou ex vi legis.
A servido por acordo a melhor soluo: o particular, cedendo ao apelo do Estado,
consente em que haja a instituio do gravame, a troco da indenizao cabvel. H dois
requisitos para esta instituio: a formalidade e a publicidade, o que impe que haja a
escritura pblica para tanto.
A servido por sentena aquela obtida pelo Estado junto ao Poder Judicirio,
quando o particular resiste pretenso de instaurao do gravame.
A servido manu militari bem peculiar, bastante diferente. Consiste naquela feita
sem qualquer formalidade, instituda por ato de fora do Poder Pblico, e ainda assim
vlida, pois que calcada no interesse pblico, na funo social da propriedade, e, mais
expressamente, pelo permissivo legal do artigo 35 do DL 3.365/41 (destinado para a
desapropriao, mas tomado, tambm aqui, por emprstimo):

Art. 35. Os bens expropriados, uma vez incorporados Fazenda Pblica, no


podem ser objeto de reivindicao, ainda que fundada em nulidade do processo de
desapropriao. Qualquer ao, julgada procedente, resolver-se- em perdas e
danos.

A servido ex vi legis ainda mais controvertida. A professora Di Pietro entende


que a servido pode ser imposta no apenas por ato concreto do Poder Executivo o
decreto, como dito , mas tambm diretamente pela prpria lei. D exemplos: o Cdigo
Brasileiro de Aeronutica estabelece que, acima de determinado gabarito, os prdios dever
ter em sua cobertura uma luz vermelha perene, a fim de dar segurana ao trfego areo
imposio que uma servido, para ela, posta pela lei. Outro exemplo o artigo 18 do DL
25/37, que versa sobre o tombamento, dispositivo este que diz:

Art. 18. Sem prvia autorizao do Servio do Patrimnio Histrico e Artstico


Nacional, no se poder, na vizinhana da coisa tombada, fazer construo que lhe
impea ou reduza a visiblidade, nem nela colocar anncios ou cartazes, sob pena
de ser mandada destruir a obra ou retirar o objto, impondo-se nste caso a multa
de cincoenta por cento do valor do mesmo objto.

Jos dos Santos Carvalho Filho, por seu turno, entende que no existe servido
imposta por lei. Para ele, toda servido um ato concreto, que incide sobre determinada
propriedade, e nunca pode ser imposta por um ato geral e abstrato, como a lei.

Michell Nunes Midlej Maron 29


EMERJ CP III Direito Administrativo III

O ponto nodal do estudo de qualquer interveno, de fato, o cabimento ou no de


indenizao. Para a maioria da doutrina, e para a jurisprudncia, na servido administrativa
h cabimento de indenizao eventual, desde que provado o prejuzo econmico do
particular.
Esta regra da eventualidade na indenizao, porm, tem uma exceo, j
mencionada: quando a servido vier no bojo de uma desapropriao, ser devida a
indenizao, a despeito de prova do prejuzo.
O objeto da servido, para a quase totalidade da doutrina, o bem particular imvel.
H quem, modernamente, entenda possvel servido sobre servios, algo que de difcil
concepo na teoria, mas que se percebe facilmente na prtica. Como exemplo, o fato de o
oficial de justia ter livre trnsito em transportes pblicos concedidos seria uma servido de
servios. tese sem muita expresso, porm.
Pode haver servido de bem pblico, novamente tomando-se os moldes da
desapropriao de bem pblico, versada no DL 3.365/41, na forma do artigo 2, 2, deste
diploma:

Art. 2o Mediante declarao de utilidade pblica, todos os bens podero ser


desapropriados pela Unio, pelos Estados, Municpios, Distrito Federal e
Territrios.
(...)
2o Os bens do domnio dos Estados, Municpios, Distrito Federal e Territrios
podero ser desapropriados pela Unio, e os dos Municpios pelos Estados, mas,
em qualquer caso, ao ato dever preceder autorizao legislativa.
(...)

Esta hierarquia federativa imponvel servido, portanto, mas com a seguinte


ressalva: na servido no necessria a autorizao legislativa, como impe este 2,
supra, para a desapropriao. Veja o que disse o STJ, em julgado constante do seu
informativo 244:

TOMBAMENTO. MUNICPIO. BEM. ESTADO.


Ao municpio tambm atribuda a competncia para o tombamento de bens (art.
23, III, da CF/1988). Note-se que o tombamento no importa transferncia de
propriedade a ponto de incidir a limitao constante do art. 2, 2, do DL n.
3.365/1941 quanto desapropriao de bens do estado pela municipalidade. RMS
18.952-RJ, Rel. Min. Eliana Calmon, julgado em 26/4/2005.

A lgica que a autorizao legislativa s imposta quando a interveno implica


em perda da propriedade, e no na mera interveno restritiva do uso ou gozo.
Veja que o princpio da hierarquia federativa no afastado, por bvio, qualquer
que seja o caso.

1.1.2. Requisio administrativa

A requisio tem fundamento constitucional, no artigo 5, XXV, da CRFB, j


transcrito. E este dispositivo, de fato, bem esclarecedor, pois deixa ver o fundamento
ftico que justifica a requisio, na casustica: a presena de perigo pblico iminente.

Michell Nunes Midlej Maron 30


EMERJ CP III Direito Administrativo III

O objeto da requisio tambm constitucional: a propriedade particular, qualquer


que seja, e esta expresso literal: pode ser propriedade mvel ou imvel, consumvel ou
inconsumvel de qualquer natureza, em verdade.
Como a requisio temporria, a devoluo do bem inclume faz com que seja
gratuita, ou, novamente, de indenizabilidade eventual: havendo dano, h que ser
indenizado.
Se a requisio retorna o bem sem qualquer dano, da modalidade branda: no
retirou a propriedade; se o bem no puder ser retornado um bem consumvel, por exemplo
, ser da modalidade drstica, pois que retirou a propriedade resolver-se- em perdas e
danos.
A requisio auto-executvel: no depende de forma determinada, sendo exercida
de imediato quando a situao de perigo pblico assim demandar. por isso que a doutrina
exemplifica sempre com a requisio de um veculo particular para empreender
perseguio policial: o fato imediato que permite a requisio imediata.
Da mesma forma, a requisio se extingue de forma automtica: assim que cessa a
necessidade imposta pelo perigo pblico, cessa a interveno. Sendo assim, se se perdurar a
interveno aps a cessao do perigo, no poder mais ser chamada de requisio a
situao que assim se demonstrar.
No possvel a requisio de bem pblico, pela delimitao constitucional
propriedade particular. da vontade do constituinte que assim seja.

1.1.3. Ocupao temporria

A ocupao incide sobre terreno desocupado, que servir de apoio a obra pblica em
cercanias deste terreno. Este objeto e finalidade, traados pela doutrina, se encontram no
artigo 36 do DL 3.365/41:

Art. 36. permitida a ocupao temporria, que ser indenizada, afinal, por ao
prpria, de terrenos no edificados, vizinhos s obras e necessrios sua
realizao.
O expropriante prestar cauo, quando exigida.

Findando a obra, finda a ocupao. Se perdurar, estar havendo outra interveno


qualquer, mas no mais a ocupao, que delimitada apenas ao perodo da obra pblica. A
provisoriedade imanente ocupao, que temporria por natureza. E veja que, se a
permanncia implicar em construo de qualquer obra pblica permanente, ter-se- operado
a desapropriao indireta, que ser estudada em tema prprio e por isso o particular deve
estar atento para defender sua posse, uma vez findada a obra que ensejou a ocupao.
H uma ocupao de presena constitucional, no artigo 136, 1, II, da CRFB, que
muito criticada pela doutrina. Veja:

Art. 136. O Presidente da Repblica pode, ouvidos o Conselho da Repblica e o


Conselho de Defesa Nacional, decretar estado de defesa para preservar ou
prontamente restabelecer, em locais restritos e determinados, a ordem pblica ou a
paz social ameaadas por grave e iminente instabilidade institucional ou atingidas
por calamidades de grandes propores na natureza.
1 - O decreto que instituir o estado de defesa determinar o tempo de sua
durao, especificar as reas a serem abrangidas e indicar, nos termos e limites
da lei, as medidas coercitivas a vigorarem, dentre as seguintes:

Michell Nunes Midlej Maron 31


EMERJ CP III Direito Administrativo III

(...)
II - ocupao e uso temporrio de bens e servios pblicos, na hiptese de
calamidade pblica, respondendo a Unio pelos danos e custos decorrentes.
(...)

O problema que o constituinte chamou de ocupao algo que , essencialmente,


uma requisio. O fundamento em calamidade pblica perigo iminente, o que
fundamento requisio, mas se o constituinte assim nomeou o instituto, assim se o l.
A ocupao temporria no precisa de ato formal para tanto, mas se vier no bojo de
uma desapropriao, vir inserta no decreto expropriatrio.

1.1.4. Limitaes administrativas

As intervenes anteriormente descritas so atos concretos, de destino direto, sobre


determinado bem. A limitao administrativa, por seu turno, marcada pelas caractersticas
da generalidade e da abstrao, no incidindo sobre uma propriedade determinada, mas sim
sobre uma rea de abrangncia.
Diferenar esta limitao das demais intervenes tem uma finalidade especfica,
prtica: o cabimento de indenizao. Isto porque a limitao administrativa tambm
marcada pela gratuidade, assim como as leis em sentido formal o so. Como se sabe, no
h indenizabilidade por atos legislativos, a no ser aqueles atos de efeitos concretos, e como
a limitao geral e abstrata, lei em sentido material, e no de efeitos concretos.
Por objeto, pode a limitao incidir sobre bens mveis, imveis, ou mesmo sobre
servios ou atividades. Pode consistir em uma obrigao de fazer, no fazer ou tolerar. Um
bom exemplo da variedade do objeto da limitao a obrigao de uso de cinto de
segurana em veculos automotores: uma limitao incidente sobre atividade, e que bem
demonstra o alto grau de generalidade de destinatrios desta interveno. Sobre imveis,
bom exemplo a imposio de gabarito mximo de andares a construes em
determinadas reas.
A limitao administrativa tem tambm a caracterstica da definitividade, nisto se
aproximando um pouco da servido administrativa. Definitividade no perpetuidade:
significa que a limitao permanecer enquanto permanecer o interesse pblico que a
fundamenta, e no que uma vez instaurada no mais poder ser desfeita.
Quando a casustica chamar de limitao uma interveno, mas esta demonstrar, em
sua essncia, outras caractersticas, a realidade dever prevalecer. Por isso, se a limitao
aparece com caractersticas de tombamento, e implica em esvaziamento econmico da
propriedade, poder ensejar indenizao aparecer quase como uma lei de efeitos
concretos.

1.1.5. Tombamento

Iniciemos a abordagem desta interveno pela anlise do artigo 216 da CRFB:

Art. 216. Constituem patrimnio cultural brasileiro os bens de natureza material e


imaterial, tomados individualmente ou em conjunto, portadores de referncia
identidade, ao, memria dos diferentes grupos formadores da sociedade
brasileira, nos quais se incluem:

Michell Nunes Midlej Maron 32


EMERJ CP III Direito Administrativo III

I - as formas de expresso;
II - os modos de criar, fazer e viver;
III - as criaes cientficas, artsticas e tecnolgicas;
IV - as obras, objetos, documentos, edificaes e demais espaos destinados s
manifestaes artstico-culturais;
V - os conjuntos urbanos e stios de valor histrico, paisagstico, artstico,
arqueolgico, paleontolgico, ecolgico e cientfico.
1 - O Poder Pblico, com a colaborao da comunidade, promover e proteger
o patrimnio cultural brasileiro, por meio de inventrios, registros, vigilncia,
tombamento e desapropriao, e de outras formas de acautelamento e preservao.
2 - Cabem administrao pblica, na forma da lei, a gesto da documentao
governamental e as providncias para franquear sua consulta a quantos dela
necessitem.
3 - A lei estabelecer incentivos para a produo e o conhecimento de bens e
valores culturais.
4 - Os danos e ameaas ao patrimnio cultural sero punidos, na forma da lei.
5 - Ficam tombados todos os documentos e os stios detentores de
reminiscncias histricas dos antigos quilombos.
6 facultado aos Estados e ao Distrito Federal vincular a fundo estadual de
fomento cultura at cinco dcimos por cento de sua receita tributria lquida, para
o financiamento de programas e projetos culturais, vedada a aplicao desses
recursos no pagamento de: (Includo pela Emenda Constitucional n 42, de
19.12.2003)
I - despesas com pessoal e encargos sociais; (Includo pela Emenda Constitucional
n 42, de 19.12.2003)
II - servio da dvida; (Includo pela Emenda Constitucional n 42, de 19.12.2003)
III - qualquer outra despesa corrente no vinculada diretamente aos investimentos
ou aes apoiados. (Includo pela Emenda Constitucional n 42, de 19.12.2003)

Logo no caput se percebe um pr-requisito para que esta interveno seja possvel:
que o bem seja considerado patrimnio cultural brasileiro. Mas o objeto amplssimo:
podem ser bens materiais ou imateriais, e de toda a gama enormemente variada dos incisos
I a V deste artigo.
Infraconstitucionalmente, o regramento existente, no Decreto-Lei 25/37, dedicado
aos bens imveis, e por isso tem-se a impresso de que estes so os bens alvo de
tombamento, como regra. Mas o texto constitucional claro, permitindo o tombamento de
uma infinidade de elementos. Um bom exemplo seria o tombamento de uma manifestao
popular, como realmente j se ventilou na prtica: o tombamento da Banda de Ipanema 8,
que se amoldaria ao inciso I este artigo, e seria inscrito no livro do tombo dedicado s
formas de expresso.
O DL 25/37, bem antigo, deve sempre ser lido luz da CRFB. Por exemplo, se o
proprietrio de um bem mirado pelo Poder Pblico para ser tombado resiste idia, deve
ser-lhe dada oportunidade de contraditar esta interveno.
H duas classificaes possveis para o tombamento, e cada uma se divide em duas
espcies: quanto definitividade, o tombamento pode ser o provisrio ou definitivo; quanto
anuncia, pode ser compulsrio ou voluntrio.

8
O interesse em um tombamento desta espcie reside na preservao da memria cultural brasileira, somente.
Assim como no tombamento de um imvel se quer garantir que aquela poca ali representada seja preservada,
da mesma forma se pretende garantir que a forma de expresso seja gravada na memria cultural brasileira.

Michell Nunes Midlej Maron 33


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Segundo o pargrafo nico do artigo 10 do DL 25/37, o tombamento provisrio


at o momento em que se d a inscrio no Livro do Tombo. Desde este registro, passa a
ser definitivo. Veja:

Art. 10. O tombamento dos bens, a que se refere o art. 6 desta lei, ser
considerado provisrio ou definitivo, conforme esteja o respectivo processo
iniciado pela notificao ou concludo pela inscrio dos referidos bens no
competente Livro do Tombo.
Pargrafo nico. Para todas os efeitos, salvo a disposio do art. 13 desta lei, o
tombamento provisrio se equiparar ao definitivo.

Muito mais importante a classificao quanto anuncia do proprietrio privado.


O tombamento ser voluntrio em duas oportunidades: ou porque o proprietrio requereu,
ele mesmo, a interveno, tendo o Poder Pblico entendido pertinente seu pedido; ou
porque o Poder Pblico entendeu necessria a interveno, e, propugnando-a, o particular a
ela no se ops. Assim, ou por provocao do proprietrio, ou por iniciativa no resistida do
Poder Pblico, se h consenso, o tombamento voluntrio simplesmente registrado no
respectivo Livro do Tombo (e no registro-geral de imveis, se bem imvel), consolidando-
se.
no tombamento compulsrio que surgem as maiores problemticas. O rito do
tombamento compulsrio vem desenhado no artigo 9 do DL 25/37:

Art. 9 O tombamento compulsrio se far de acrdo com o seguinte processo:


1) o Servio do Patrimnio Histrico e Artstico Nacional, por seu rgo
competente, notificar o proprietrio para anuir ao tombamento, dentro do prazo de
quinze dias, a contar do recebimento da notificao, ou para, si o quisr impugnar,
oferecer dentro do mesmo prazo as razes de sua impugnao.
2) no caso de no haver impugnao dentro do prazo assinado. que fatal, o
diretor do Servio do Patrimnio Histrico e Artstico Nacional mandar por
smples despacho que se proceda inscrio da coisa no competente Livro do
Tombo.
3) se a impugnao for oferecida dentro do prazo assinado, far-se- vista da
mesma, dentro de outros quinze dias fatais, ao rgo de que houver emanado a
iniciativa do tombamento, afim de sustent-la. Em seguida, independentemente de
custas, ser o processo remetido ao Conselho Consultivo do Servio do Patrimnio
Histrico e Artstico Nacional, que proferir deciso a respeito, dentro do prazo de
sessenta dias, a contar do seu recebimento. Dessa deciso no caber recurso.

Veja que no final do item trs deste artigo aparece referncia irrecorribilidade da
deciso do colegiado, que hoje o Iphan, em nvel nacional. Ocorre que esta referncia
apenas traz hiptese da precluso administrativa da matria, coisa julgada administrativa,
no impedindo, de forma alguma, o acesso ao Judicirio para dirimir eventual discordncia
que persista.
Os efeitos do tombamento so variados. Como dito, se o bem for imvel, h que se
registr-lo no RGI, para dar publicidade a esta imposio que recai sobre o bem. J houve
bastante discusso sobre este registro, porque a lei de registros pblicos no contempla a
possibilidade desta inscrio, e os cartrios no tinham como enquadrar esta anotao. O
STJ decidiu diversas vezes determinando a inscrio, porque a lei especial prevalece, qual
seja, o DL 25/37, que assim comanda o artigo 13, que deve ser observado para a anotao
do tombamento:

Michell Nunes Midlej Maron 34


EMERJ CP III Direito Administrativo III

Art. 13. O tombamento definitivo dos bens de propriedade partcular ser, por
iniciativa do rgo competente do Servio do Patrimnio Histrico e Artstico
Nacional, transcrito para os devidos efeitos em livro a cargo dos oficiais do
registro de imveis e averbado ao lado da transcrio do domnio.
1 No caso de transferncia de propriedade dos bens de que trata ste artigo,
dever o adquirente, dentro do prazo de trinta dias, sob pena de multa de dez por
cento sbre o respectivo valor, faz-la constar do registro, ainda que se trate de
transmisso judicial ou causa mortis.
2 Na hiptese de deslocao de tais bens, dever o proprietrio, dentro do
mesmo prazo e sob pena da mesma multa, inscrev-los no registro do lugar para
que tiverem sido deslocados.
3 A transferncia deve ser comunicada pelo adquirente, e a deslocao pelo
proprietrio, ao Servio do Patrimnio Histrico e Artistico Nacional, dentro do
mesmo prazo e sob a mesma pena.

O artigo 17 do DL 25/37 traz outro efeito, este dos mais importantes:

Art. 17. As coisas tombadas no podero, em caso nenhum ser destruidas,


demolidas ou mutiladas, nem, sem prvia autorizao especial do Servio do
Patrimnio Histrico e Artistico Nacional, ser reparadas, pintadas ou restauradas,
sob pena de multa de cincoenta por cento do dano causado.
Pargrafo nico. Tratando-se de bens pertencentes Unio, aos Estados ou aos
municpios, a autoridade responsvel pela infrao do presente artigo incorrer
pessoalmente na multa.

O que aqui se impe a relativa imutabilidade do bem tombado. Esta imposio


levou, por vezes, prtica de atos danosos pelos proprietrios de bens tombados, que
simulavam acidentes naturais para, dando cabo do bem, livrar-se do tombamento forjando
incndios acidentais, por exemplo. Em casos em que isto aconteceu, percebendo-se a
fraude, no s a multa e a resposta criminal foram impostas, como foi imposto aos
proprietrios que refizessem o bem, se possvel, medida esta que no legalmente prevista,
mas perfeitamente razovel.
Entender que a destruio do bem vedada fcil, mas note que sequer a reparao
do bem permitida, sem acompanhamento do rgo responsvel. A reparao, restaurao,
deve ser supervisionada pelo rgo em questo. E os encargos da reparao so, em regra,
do proprietrio, mas se ele provar no ter condies financeira para tanto, pode postular que
o rgo tcnico subsidie a reforma. Veja o artigo 19 do DL 25/37:

Art. 19. O proprietrio de coisa tombada, que no dispuzer de recursos para


proceder s obras de conservao e reparao que a mesma requerer, levar ao
conhecimento do Servio do Patrimnio Histrico e Artstico Nacional a
necessidade das mencionadas obras, sob pena de multa correspondente ao dobro da
importncia em que fr avaliado o dano sofrido pela mesma coisa.
1 Recebida a comunicao, e consideradas necessrias as obras, o diretor do
Servio do Patrimnio Histrico e Artistico Nacional mandar execut-las, a
expensas da Unio, devendo as mesmas ser iniciadas dentro do prazo de seis
mezes, ou providenciar para que seja feita a desapropriao da coisa.
2 falta de qualquer das providncias previstas no pargrafo anterior, poder o
proprietrio requerer que seja cancelado o tombamento da coisa.
3 Uma vez que verifique haver urgncia na realizao de obras e conservao
ou reparao em qualquer coisa tombada, poder o Servio do Patrimnio

Michell Nunes Midlej Maron 35


EMERJ CP III Direito Administrativo III

Histrico e Artstico Nacional tomar a iniciativa de projet-las e execut-las, a


expensas da Unio, independentemente da comunicao a que alude ste artigo,
por parte do proprietrio.

Mas atente-se para o risco que este requerimento de custeio pode representar: o 1
do artigo supra estabelece que, se a administrao preferir, dado o alto custo da obra,
poder optar por desapropriar o bem, ao invs de dedicar o errio reparao do bem, que
continuar de propriedade do particular.
O artigo 22 deste diploma em anlise estabelece outro efeito importante: cria
preempo a todos os entes federativos, quando da alienao do bem tombado. Veja:

Art. 22. Em face da alienao onerosa de bens tombados, pertencentes a pessas


naturais ou a pessas jurdicas de direito privado, a Unio, os Estados e os
municpios tero, nesta ordem, o direito de preferncia.
1 Tal alienao no ser permitida, sem que prviamente sejam os bens
oferecidos, pelo mesmo preo, Unio, bem como ao Estado e ao municpio em
que se encontrarem. O proprietrio dever notificar os titulares do direito de
preferncia a us-lo, dentro de trinta dias, sob pena de perd-lo.
2 nula alienao realizada com violao do disposto no pargrafo anterior,
ficando qualquer dos titulares do direito de preferncia habilitado a sequestrar a
coisa e a impr a multa de vinte por cento do seu valor ao transmitente e ao
adquirente, que sero por ela solidariamente responsveis. A nulidade ser
pronunciada, na forma da lei, pelo juiz que conceder o sequestro, o qual s ser
levantado depois de paga a multa e se qualquer dos titulares do direito de
preferncia no tiver adquirido a coisa no prazo de trinta dias.
3 O direito de preferncia no inibe o proprietrio de gravar livremente a coisa
tombada, de penhor, anticrese ou hipoteca.
4 Nenhuma venda judicial de bens tombados se poder realizar sem que,
prviamente, os titulares do direito de preferncia sejam disso notificados
judicialmente, no podendo os editais de praa ser expedidos, sob pena de
nulidade, antes de feita a notificao.
5 Aos titulares do direito de preferncia assistir o direito de remisso, se dela
no lanarem mo, at a assinatura do auto de arrematao ou at a sentena de
adjudicao, as pessas que, na forma da lei, tiverem a faculdade de remir.
6 O direito de remisso por parte da Unio, bem como do Estado e do municpio
em que os bens se encontrarem, poder ser exercido, dentro de cinco dias a partir
da assinatura do auto do arrematao ou da sentena de adjudicao, no se
podendo extrar a carta, enquanto no se esgotar ste prazo, salvo se o arrematante
ou o adjudicante for qualquer dos titulares do direito de preferncia.

Veja que a preferncia dada a todos os entes federativos, na ordem hierrquica, e


no somente quele ente que realizou o tombamento tal a importncia dada
preservao da memria nacional.
A lei no comanda contrapartidas obrigatrias a serem dadas pelo Estado aos
particulares. Todavia, por mera liberalidade, h benesses concedidas na casustica, como a
iseno de IPTU dada por municpios a proprietrios de bens imveis tombados. H,
porm, que se ter cautela nesta concesso, pois como representa renncia fiscal, deve haver
suprimento do errio correspondente, pelo concedente, com outra forma de receita fiscal,
por conta da Lei de Responsabilidade Fiscal.
Por fim, vale dizer que existe, como forma de extino, o destombamento: o
cancelamento do tombamento pela perda do interesse pblico na preservao do que estava
sendo resguardado, por qualquer motivo.

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Aqui surge questo contempornea importante: a apac rea de proteo do


ambiente cultural ora uma limitao administrativa, ora um tombamento. Isto porque a
essncia do instituto depender do seu fundamento: se se tratar de proteo ao patrimnio
cultural, ser claramente um tombamento; se a apac se demonstrar como forma de
implementar poltica urbanstica, ser uma limitao administrativa. A relevncia de se
identificar a natureza tremenda: no tombamento, h indenizao cabvel; na limitao, em
regra, no (havendo precedentes no STJ, contra a doutrina majoritria, que reconhecem
indenizabilidade na limitao quando a restrio for demasiada).

Casos Concretos

Questo 1

O Estado do Rio de Janeiro declara que determinada rea passar a ser reserva
florestal permanente. Por entender que no h, nessas hipteses, apossamento
administrativo, no efetua indenizao. Para a Administrao ocorreu mera limitao

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EMERJ CP III Direito Administrativo III

parcial do imvel. O proprietrio, por sua vez, entende que, dessa forma, ocorreu
verdadeira restrio sua propriedade, esvaziando-a economicamente, pois dela no mais
poder usar e fruir, segundo sua natural destinao. Afinal, o Poder Pblico o est
punindo justamente por t-la preservado. Pondere o interesse do Poder Pblico em criar
Parques em face do direito de propriedade e suas conseqncias quanto indenizao.

Resposta Questo 1

A natureza jurdica da reserva, em questo, a de limitao administrativa. No se


trata de tombamento, como explica Jos dos Santos Carvalho Filho, porque esta
modalidade no comporta aambarcamento de reas inteiras, somente podendo ser feita de
forma concentrada em um bem determinado. Fosse tombamento, caberia indenizao pelo
esvaziamento econmico causado; como se trata, ao contrrio, de uma limitao
administrativa, a indenizao seria descabida, vez que ato genrico, abstrato e gratuito.
Todavia, o STJ, no REsp 439.192, decidiu que, mesmo se tratando de limitao,
comprovado o esvaziamento econmico, h que se indenizar o proprietrio privado
prejudicado, porque a restrio propriedade muito severa. Veja:

PROCESSUAL CIVIL. ADMINISTRATIVO. VIOLAO DO ART. 535 DO


CPC. INOCORRNCIA. DESAPROPRIAO. CRIAO DE LIMITAO
ADMINISTRATIVA. MATRIA FTICO-PROBATRIA. ILEGITIMIDADE
ATIVA AD CAUSAM E JUSTA INDENIZAO. SMULA N. 07/STJ.
PRESCRIO VINTENRIA. SMULA 119/STJ. DESAPROPRIAO
INDIRETA. CRIAO DE REA DE PROTEO AMBIENTAL. DIREITO
INDENIZAO. ESVAZIAMENTO ECONMICO DO DIREITO
PROPRIEDADE. PRECEDENTES DO STF E DO STJ. LEI ESTADUAL N.
5.598, DE 06.02.1987. JUROS COMPENSATRIOS E MORATRIOS.
HONORRIOS ADVOCATCIOS.
1. Inexiste ofensa ao art. 535 do CPC, quando o Tribunal de origem, embora
sucintamente, pronuncia-se de forma clara e suficiente sobre a questo posta nos
autos. Ademais, o magistrado no est obrigado a rebater, um a um, os argumentos
trazidos pela parte, desde que os fundamentos utilizados tenham sido suficientes
para embasar a deciso.
2. O reexame de matria ftico-probatria no habilita a interposio de Recurso
Especial, ante a incidncia, inarredvel, do verbete sumular n. 07/STJ: "A
pretenso de simples reexame de provas no enseja recurso especial."
3. A verificao da ilegitimidade ativa ad causam, cuja existncia restou
reconhecida pelo Tribunal a quo, sob o fundamento de que no restou comprovado
nos autos que os demandantes eram legtimos proprietrios da rea em litgio,
demanda a anlise de matria de fato, cuja cognio vedada ao STJ.
4. Os critrios de aferimento da Justa Indenizao para fixao do quantum
indenizatrio esto adstritos s instncias ordinrias, ante a necessria anlise do
conjunto ftico-probatrio atraindo a incidncia da Smula 07/STJ.
5. Consoante o princpio da actio nata, o direito de ao de indenizao por
desapropriao indireta nasce no momento em que a rea esbulhada pelo poder
pblico.
6. O prazo prescricional da ao de desapropriao indireta vintenrio no se
aplicando a prescrio qinqenal do Decreto-lei n. 20.910/32, matria que,
ademais, restou sumulada no verbete n. 119, do STJ, que assim dispe, verbis: "A
ao de desapropriao indireta prescreve em vinte anos.". Precedentes do STJ:
RESP 591948/SP ; deste relator, DJ de 29.11.2004; REsp 259.948, Rel. Min.
Eliana Calmon, DJ de 12/04/2004; REsp 535535, Rel. Min. Jos Delgado, DJ de

Michell Nunes Midlej Maron 38


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22/03/2004; REsp 443.852, Rel. Min. Jos Delgado, DJ de 10/11/2003; REsp


243833, Rel. Min. Franciulli Netto, DJ de 19/12/2003; REsp 258021, Rel Min.
Peanha Martins, Rel. p/ Acrdo Eliana Calmon, DJ de 08/09/2003; RESP
94152, Rel. Min. Peanha Martins, DJ de 23/11/1998.
7. In casu, a Lei Estadual n. 5.598, foi editada em 06.02.1987 e a ao de
indenizao por desapropriao indireta foi ajuizada em 22.09.1999, portanto,
antes de expirado o prazo prescricional vintenrio.
8. Controvrsia gravitante em torno da indenizabilidade ou no de rea atingida
por limitao administrativa advinda da criao de rea de Proteo Ambiental.
9. A questo inerente indenizabilidade da rea atingida pela criao de Parques
Estaduais e de reas de Proteo Ambiental, tout court, matria de mrito e tem
sido decidida positivamente pelo Pretrio Excelso, sob o enfoque de que limitao
legal ou fsica encerra expropriao, a qual, no nosso sistema constitucional, que
tambm protege a propriedade, gera indenizao.
10. A distino que se impe a de que a indenizao pelo preo de mercado
abarca todo o imvel sem indagao de sua explorao econmica ex abundantia;
ao passo que, comprovada a utilidade econmica da cobertura vegetal com novel
impedimento de exploraes outras, acresce-se um plus indenizao em prol da
clusula da justeza da reposio patrimonial. Precedentes: STF: RE n. 134.297-
8/SP, Relo. Celso Mello, 1 T., DJ de 22.09.1995; RE n. 267.817/SP, Rel. Min.
Maurcio Corra, 2 T, DJ de 29.11.2002; STJ: RESP n. 401.264/SP, Rel. Min.
Eliana Calmon, 2 T, DJ de 30.09.2002; RESP n. 209.297/SP, Rel. Min. Paulo
Medina, 2 T. DJ de 10.03.2003.
11. assente no Pretrio Excelso que: "(...) o Poder Pblico ficar sujeito a
indenizar o proprietrio do bem atingido pela instituio da reserva florestal, se,
em decorrncia de sua ao administrativa, o dominus viera a sofrer prejuzos de
ordem patrimonial. A instituio de reserva florestal - com as conseqentes
limitaes de ordem administrativa dela decorrentes - e desde que as restries
estatais se revelem prejudiciais ao imvel abrangido pela rea de proteo
ambiental, no pode justificar a recusa do Estado ao pagamento de justa
compensao patrimonial pelos danos resultantes do esvaziamento econmico ou
da depreciao do valor econmico do bem.(...)"(Recurso Extraordinrio n.
134.297/SP, Rel. Min. Celso de Mello)
12. Destarte, a essncia do entendimento jurisprudencial emanado do STF, no
julgamento do RE 134.297-8/SP, Relator Ministro Celso de Mello, DJ 22.098.95,
est assim ser sintetizado: "(...) - A norma inscrita no art. 225, 4, da
Constituio deve ser interpretada de modo harmonioso com o sistema jurdico
consagrado pelo ordenamento fundamental, notadamente com a clusula que,
proclamada pelo art. 5, XXII, da Carta Poltica, garante e assegura o direito de
propriedade em todas as suas projees, inclusive aquela concernente
compensao financeira devida pelo Poder Pblico ao proprietrio atingido por
atos imputveis atividade estatal. - O preceito consubstanciado no art. 225, 4,
da Carta da Repblica, alm de no haver convertido em bens pblicos os imveis
particulares abrangidos pelas florestas e pelas matas nele referidas (Mata Atlntica,
Serra do Mar, Floresta Amaznica brasileira), tambm no impede a utilizao,
pelos prprios particulares, dos recursos naturais existentes naquelas reas que
estejam sujeitas ao domnio privado, desde que observadas as prescries legais e
respeitadas as condies necessrias preservao ambiental. - A ordem
constitucional dispensa tutela efetiva ao direito de propriedade (CF/88, art. 5,
XXII). Essa proteo outorgada pela Lei Fundamental da Repblica estende-se, na
abrangncia normativa de sua incidncia tutelar, ao reconhecimento, em favor do
dominus, da garantia de compensao financeira, sempre que o Estado, mediante
atividade que lhe seja juridicamente imputvel, atingir o direito de propriedade em
seu contedo econmico, ainda que o imvel esteja localizado em qualquer das
reas referidas no art. 225, 4, da Constituio. (...)" (RE 134.297-8/SP, 1
Turma, Rel. Min. Celso de Mello, DJ 22/09/95)

Michell Nunes Midlej Maron 39


EMERJ CP III Direito Administrativo III

13. Os juros compensatrios destinam-se a compensar o que o desapropriado


deixou de ganhar com a perda antecipada do imvel, ressarcir o impedimento do
uso e gozo econmico do bem, ou o que deixou de lucrar, motivo pelo qual
incidem a partir da imisso na posse do imvel expropriado, consoante o disposto
no verbete sumular n. 69 desta Corte ("Na desapropriao direta, os juros
compensatrios so devidos desde a antecipada imisso na posse e, na
desapropriao indireta, a partir da efetiva ocupao do imvel.) sendo irrelevante,
portanto, a produtividade do imvel.
14. O fundamento da incidncia dos juros compensatrios o desapossamento do
imvel e no a sua produtividade, o que, alis, se verifica pela leitura das Smulas
n.s 12, 69, 113, 114, do STJ e 164 e 345, do STF. Entendimento pacificado pela
Primeira Seo em recente julgado no ERESP 453.823/MA, Relator originrio
Ministro Castro Meira e Relator para acrdo Ministro Teori Albino Zavascki,
DJ de 17.05.2004.
15. In casu, a despeito de respeitveis opinies acerca da inexistncia de efetivo
apossamento administrativo da rea, ao fundamento de que a Lei Paulista n.
5.598/87, apenas, criou limitao administrativa ao uso da propriedade, a referida
limitao administrativa ocasionou o esvaziamento econmico do direito de
propriedade, consoante se infere da sentena s fls. 784/786, verbis: "(...)Pela Lei
Estadual n. 5.598, de fevereiro de 1987, o imvel dos autores foi includo em
'rea de Proteo Ambiental', implicando com isso nas seguintes restries: Art.
3. Ficam proibidos, salvo quando vier a ser indicado quando da regulamentao
da presente Lei: I - o parcelamento do solo para fins urbanos; II - a implantao de
indstrias ou a expanso daquelas existentes; III - a realizao de obras de
terraplanagem e a abertura de canais que importem em sensvel alterao das
condies ecolgicas locais; IV - o uso de tcnicas de manejo do solo capazes de
provocar eroso das terras ou assoreamento das colees hdricas; V- a remoo da
cobertura vegetal natural. Tais restries so ainda mais explicitadas no Decreto
42.837/98, que a regulamentou: Art. 22. Na zona de cinturo mendrico... 1 so
vedadas novas instalaes, obras ou empreendimentos: 1. Destinados a atividade
industrial.; 2. Destinados a atividade minerria; 3. Destinados a necrpoles; 4.
Destinados a disposio de resduos slidos; 5. Destinados a fins habitacionais
(loteamentos); 6. Outras que, comprovadamente, comprometam o disposto no art.
2. Como se v, as restries so de tal ordem que inviabilizam completamente
qualquer forma de explorao econmica da rea, especialmente segundo a sua
natural vocao em temos de realidade econmica. Isto significa que, manietada a
utilidade econmica da rea por fora de tantas restries, houve total
esvaziamento do seu valor econmico, que se assenta no binmio escassez-
utilidade. Sem o elemento utilidade o valor econmico nenhum. Nem importa
perquirir se os autores tinham planos para efetiva explorao econmica da rea,
bastando para ensejar o direito indenizao o fato de um bem econmico, que
antes tinha valor de mercado, deixou de t-lo porque o elemento utilidade foi
completamente esvaziado por fora de restries legais baixadas pelo Estado. E
como tais restries so justificadas por interesses ambientais de ndole coletiva, os
nus correspondentes devem ser igualmente 'coletivados', indenizando com
dinheiro pblico o sacrifcio imposto ao particular. Est justificado, portanto, o
critrio adotado pela percia de estimar o montante da indenizao pelo valor total
da rea em termos de realidade econmica, segundo a sua melhor vocao, de
loteamento para fins urbanos.(...)"
16. Os juros moratrios tm por finalidade ressarcir o expropriado pela mora no
pagamento da indenizao.
17. luz do Princpio tempus regit actum aplicam-se os juros moratrios a lei
vigente a lei nova s desapropriaes em curso, tanto mais luz da novel
jurisprudncia do STJ e do STF que estabelecem a incidncia dos juros moratrios
em precatrio complementar somente quando ultrapassado o prazo constitucional,
isto ; a partir do primeiro dia do exerccio seguinte quele em que o pagamento

Michell Nunes Midlej Maron 40


EMERJ CP III Direito Administrativo III

deveria ser feito, consoante a MP n. 2.027-39, de 01.06.2000, haja vista que


vigente poca do decisum ora atacado, e que modificou o art. 15-B, do Decreto-
lei n. 3.365/42, motivo pelo qual se afasta a incidncia da Smula n. 70/STJ:"Os
juros moratrios, na desapropriao direta ou indireta, contam-se desde o trnsito
em julgado da sentena". Precedentes da 1 e 2 Turmas: RESP n. 443414/CE,
deste relator, julgado em 05.08.2004 e RESP n. 519.384/RN, rel. Min. Franciulli
Netto, DJ de 19.12.2003.
18. Hiptese em que a sentena foi proferida em 12.12.2000 (fls. 780/790), e
publicada no mesmo dia (fl. 791).
19. A sucumbncia nas aes expropriatrias rege-se pela lei vigente data da
sentena que a impe, devendo ser observado o art. 27, 1, do Decreto-Lei n.
3.365/41, com a modificao introduzida pela MP n. 1.997-37 de 11.04.2000,
(originria MP n. 1.577/97, cuja ltima edio de 24.08.2001, a MP n.
2.183/56), observando-se o limite mximo de 5% (cinco por cento). Precedentes:
RESP 644747 / RN ; Rel. Min. FRANCIULLI NETTO, DJ de 11.04.2005; AgRg
no RESP 596868 / SP ; Rel. Min. FRANCISCO FALCO, de DJ 21.03.2005;
EDcl no AgRg no RESP 576717 / RN ; Rel. Min. ELIANA CALMON, DJ de
13.12.2004; AgRg no RESP 648759 / RS ; deste relator, DJ de 30.09.2004; RESP
426453/SP, deste relator, DJ de 04.11.2002; RESP 416998/SP ; Rel. Min.
FRANCIULLI NETTO, DJ 23/09/2002.
20. Voto divergente do Relator para dar parcial provimento ao recurso interposto
pela Fazenda Pblica do Estado de So Paulo, apenas, para afastar a aplicao da
Smula 70/STJ e dar parcial provimento ao recurso apresentado por Michel Amin
Cury e Outro para reconhecer a aplicao do juros compensatrios e moratrios,
nos termos da fundamentao.

Questo 2

Quais os fundamentos para admitir-se a interveno do Estado na propriedade


privada?

Resposta Questo 2

Os fundamentos so o jus imperii do Estado, a proteo ao interesse pblico, e,


especialmente, a busca pelo implemento da funo social da propriedade.

Questo 3

Aps apurao em processo administrativo com o fito de averiguar corretamente os


aspectos que conduzem interveno na propriedade para a proteo de bem tombado, o
proprietrio do imvel, devidamente notificado, manifesta-se com a inteno de impugnar
o tombamento. Argumenta que, no obstante a posio favorvel de rgos tcnicos - que
defendem a proteo pelo valor histrico - existem elementos concretos, com fundamento
inteiramente diverso, visto que o que se pretende a mudana de estratgia de poltica
urbana e necessidade de alterao de critrios para edificao, tendo-se em mira a
preservao da ordem urbanstica e no da ordem cultural. Nesse diapaso, o Conselho
consultivo da pessoa incumbida do tombamento, aps a manifestao dos tcnicos e do
proprietrio, define o processo homologando-o, e, por conseguinte, tornando-o definitivo
com inscrio no Livro do tombo. Assim sendo, o proprietrio, diante dos fatos
supracitados, resolve buscar a interveno do Judicirio, para dirimir tal controvrsia.
Decida a questo.

Michell Nunes Midlej Maron 41


EMERJ CP III Direito Administrativo III

Resposta Questo 3

O proprietrio pleiteia no Judicirio a reviso no do interesse pblico por trs da


interveno, mas sim a inexistncia ftica do patrimnio cultural que se est supostamente
protegendo. Ocorre que o juiz no tem ingerncia para definir se existe ou no este
patrimnio, anlise que somente incumbe ao rgo tcnico, que do Executivo. O que o
juiz pode analisar o preenchimento da legalidade do ato, se h conformidade com o
ordenamento, mas no pode incursar no mrito do ato (falando-se, hoje, em juridicidade do
ato: mais do que legalidade, pode o juiz analisar a sua razoabilidade).
De qualquer forma, se o motivo do ato, que determinante, in casu, no guardar
congruncia com a realidade dos fatos, o ato administrativo ilegal, permitido o controle
do Judicirio. Veja que o juiz no est se substituindo ao rgo tcnico: est apenas
cotejando a motivao do ato perante a realidade ftica, a fim de verificar a juridicidade de
tal ato.
Veja o que decidiu o TJ/RJ, na apelao cvel 2005.001.12498, mas no caso a
deciso gravitou em torno da falta de elemento formal de tal ato, qual seja, a notificao
para que o proprietrio se manifestasse contra ou a favor do tombamento:

INTERVENCAO DO MUNICIPIO. DIREITO DE PROPRIEDADE. AREA DE


PROTECAO DO AMBIENTE CULTURAL. FALTA DE NOTIFICACAO
VIOLACAO DO DIREITO DE AMPLA DEFESA.
Interveno do Municpio na propriedade privada. Criao da APAC de Ipanema.
Decreto que determinou a preservao do imvel dos apelantes. Ato limitador
cujos motivos devem ser expressos. Vinculao do administrador aos motivos
alegados, o que pode ser objeto de anlise pelo Judicirio. Defeito no
procedimento administrativo. Ausncia de notificao da parte prejudicada.
Inexistncia de contraditrio e ampla defesa. Nulidade. Provimento do recurso.

Tema IV

O Estatuto da Cidade. Poltica urbana. Instrumentos urbansticos e restries propriedade.

Notas de Aula9

1. Estatuto da Cidade Lei 10.257/01


9
Aula ministrada pelo professor Srgio Luiz Ribeiro de Souza, em 13/3/2009.

Michell Nunes Midlej Maron 42


EMERJ CP III Direito Administrativo III

O Estatuto veio regulamentar os artigos 182 e 183 da CRFB, estabelecendo as


diretrizes gerais da poltica urbana. Vejamos cada uma das searas de abrangncia deste
diploma.

1.1. Funo social da propriedade

H direta relao entre este diploma e a funo social da propriedade esperada pelo
constituinte. o que se diz quando, na doutrina, se afirma que toda propriedade tem uma
hipoteca social, que significa exatamente este comprometimento da propriedade com o
implemento de uma funo social. Veja os artigos 182 e 183 da CRFB:

Art. 182. A poltica de desenvolvimento urbano, executada pelo Poder Pblico


municipal, conforme diretrizes gerais fixadas em lei, tem por objetivo ordenar o
pleno desenvolvimento das funes sociais da cidade e garantir o bem- estar de
seus habitantes.
1 - O plano diretor, aprovado pela Cmara Municipal, obrigatrio para cidades
com mais de vinte mil habitantes, o instrumento bsico da poltica de
desenvolvimento e de expanso urbana.
2 - A propriedade urbana cumpre sua funo social quando atende s exigncias
fundamentais de ordenao da cidade expressas no plano diretor.
3 - As desapropriaes de imveis urbanos sero feitas com prvia e justa
indenizao em dinheiro.
4 - facultado ao Poder Pblico municipal, mediante lei especfica para rea
includa no plano diretor, exigir, nos termos da lei federal, do proprietrio do solo
urbano no edificado, subutilizado ou no utilizado, que promova seu adequado
aproveitamento, sob pena, sucessivamente, de:
I - parcelamento ou edificao compulsrios;
II - imposto sobre a propriedade predial e territorial urbana progressivo no tempo;
III - desapropriao com pagamento mediante ttulos da dvida pblica de emisso
previamente aprovada pelo Senado Federal, com prazo de resgate de at dez anos,
em parcelas anuais, iguais e sucessivas, assegurados o valor real da indenizao e
os juros legais.

Art. 183. Aquele que possuir como sua rea urbana de at duzentos e cinqenta
metros quadrados, por cinco anos, ininterruptamente e sem oposio, utilizando-a
para sua moradia ou de sua famlia, adquirir-lhe- o domnio, desde que no seja
proprietrio de outro imvel urbano ou rural.
1 - O ttulo de domnio e a concesso de uso sero conferidos ao homem ou
mulher, ou a ambos, independentemente do estado civil.
2 - Esse direito no ser reconhecido ao mesmo possuidor mais de uma vez.
3 - Os imveis pblicos no sero adquiridos por usucapio.

O Estatuto trata de questes relativas a urbanismo, urbanizao e urbanificao.


Urbanismo o conjunto de medidas que a administrao toma para melhorar a qualidade de
vida nas cidades. Urbanizao um fenmeno relacionado ao xodo rural, em que h a
concentrao de pessoas em reas urbanas, provenientes da rea rural. Urbanificao, por
fim, a implementao dos mecanismos promotores do urbanismo, ou seja, a atuao da
administrao na busca das melhorias das cidades.
O artigo 2 do Estatuto dispe sobre as diretrizes gerais da poltica urbana, sendo
dispositivo bastante importante:

Michell Nunes Midlej Maron 43


EMERJ CP III Direito Administrativo III

Art. 2o A poltica urbana tem por objetivo ordenar o pleno desenvolvimento das
funes sociais da cidade e da propriedade urbana, mediante as seguintes diretrizes
gerais:
I garantia do direito a cidades sustentveis, entendido como o direito terra
urbana, moradia, ao saneamento ambiental, infra-estrutura urbana, ao transporte
e aos servios pblicos, ao trabalho e ao lazer, para as presentes e futuras geraes;
II gesto democrtica por meio da participao da populao e de associaes
representativas dos vrios segmentos da comunidade na formulao, execuo e
acompanhamento de planos, programas e projetos de desenvolvimento urbano;
III cooperao entre os governos, a iniciativa privada e os demais setores da
sociedade no processo de urbanizao, em atendimento ao interesse social;
IV planejamento do desenvolvimento das cidades, da distribuio espacial da
populao e das atividades econmicas do Municpio e do territrio sob sua rea
de influncia, de modo a evitar e corrigir as distores do crescimento urbano e
seus efeitos negativos sobre o meio ambiente;
V oferta de equipamentos urbanos e comunitrios, transporte e servios pblicos
adequados aos interesses e necessidades da populao e s caractersticas locais;
VI ordenao e controle do uso do solo, de forma a evitar:
a) a utilizao inadequada dos imveis urbanos;
b) a proximidade de usos incompatveis ou inconvenientes;
c) o parcelamento do solo, a edificao ou o uso excessivos ou inadequados em
relao infra-estrutura urbana;
d) a instalao de empreendimentos ou atividades que possam funcionar como
plos geradores de trfego, sem a previso da infra-estrutura correspondente;
e) a reteno especulativa de imvel urbano, que resulte na sua subutilizao ou
no utilizao;
f) a deteriorao das reas urbanizadas;
g) a poluio e a degradao ambiental;
VII integrao e complementaridade entre as atividades urbanas e rurais, tendo
em vista o desenvolvimento socioeconmico do Municpio e do territrio sob sua
rea de influncia;
VIII adoo de padres de produo e consumo de bens e servios e de expanso
urbana compatveis com os limites da sustentabilidade ambiental, social e
econmica do Municpio e do territrio sob sua rea de influncia;
IX justa distribuio dos benefcios e nus decorrentes do processo de
urbanizao;
X adequao dos instrumentos de poltica econmica, tributria e financeira e
dos gastos pblicos aos objetivos do desenvolvimento urbano, de modo a
privilegiar os investimentos geradores de bem-estar geral e a fruio dos bens
pelos diferentes segmentos sociais;
XI recuperao dos investimentos do Poder Pblico de que tenha resultado a
valorizao de imveis urbanos;
XII proteo, preservao e recuperao do meio ambiente natural e construdo,
do patrimnio cultural, histrico, artstico, paisagstico e arqueolgico;
XIII audincia do Poder Pblico municipal e da populao interessada nos
processos de implantao de empreendimentos ou atividades com efeitos
potencialmente negativos sobre o meio ambiente natural ou construdo, o conforto
ou a segurana da populao;
XIV regularizao fundiria e urbanizao de reas ocupadas por populao de
baixa renda mediante o estabelecimento de normas especiais de urbanizao, uso e
ocupao do solo e edificao, consideradas a situao socioeconmica da
populao e as normas ambientais;
XV simplificao da legislao de parcelamento, uso e ocupao do solo e das
normas edilcias, com vistas a permitir a reduo dos custos e o aumento da oferta
dos lotes e unidades habitacionais;

Michell Nunes Midlej Maron 44


EMERJ CP III Direito Administrativo III

XVI isonomia de condies para os agentes pblicos e privados na promoo de


empreendimentos e atividades relativos ao processo de urbanizao, atendido o
interesse social.

A poltica urbana deve ser encarada como medida de desenvolvimento do meio


ambiente artificial. H uma diviso nestes incisos do artigo 2, em relao s diretrizes
gerais governamentais, que so as enumeradas nos incisos IV, V, VII, VIII, XII e XVI; s
diretrizes gerais sociais, vistas nos incisos I a III, IX e XIII; s diretrizes gerais econmico-
financeiras, dos incisos X e XI; s diretrizes gerais relativas ao solo urbano, nos incisos VI
e XIV; e s diretrizes gerais jurdicas, no inciso XV.
O artigo 4 do Estatuto traz os instrumentos desta poltica:

Art. 4o Para os fins desta Lei, sero utilizados, entre outros instrumentos:
I planos nacionais, regionais e estaduais de ordenao do territrio e de
desenvolvimento econmico e social;II planejamento das regies metropolitanas,
aglomeraes urbanas e microrregies;
III planejamento municipal, em especial:
a) plano diretor;
b) disciplina do parcelamento, do uso e da ocupao do solo;
c) zoneamento ambiental;
d) plano plurianual;
e) diretrizes oramentrias e oramento anual;
f) gesto oramentria participativa;
g) planos, programas e projetos setoriais;
h) planos de desenvolvimento econmico e social;
IV institutos tributrios e financeiros:
a) imposto sobre a propriedade predial e territorial urbana - IPTU;
b) contribuio de melhoria;
c) incentivos e benefcios fiscais e financeiros;
V institutos jurdicos e polticos:
a) desapropriao;
b) servido administrativa;
c) limitaes administrativas;
d) tombamento de imveis ou de mobilirio urbano;
e) instituio de unidades de conservao;
f) instituio de zonas especiais de interesse social;
g) concesso de direito real de uso;
h) concesso de uso especial para fins de moradia;
i) parcelamento, edificao ou utilizao compulsrios;
j) usucapio especial de imvel urbano;
l) direito de superfcie;
m) direito de preempo;
n) outorga onerosa do direito de construir e de alterao de uso;
o) transferncia do direito de construir;
p) operaes urbanas consorciadas;
q) regularizao fundiria;
r) assistncia tcnica e jurdica gratuita para as comunidades e grupos sociais
menos favorecidos;
s) referendo popular e plebiscito;
VI estudo prvio de impacto ambiental (EIA) e estudo prvio de impacto de
vizinhana (EIV).
1o Os instrumentos mencionados neste artigo regem-se pela legislao que lhes
prpria, observado o disposto nesta Lei.

Michell Nunes Midlej Maron 45


EMERJ CP III Direito Administrativo III

2o Nos casos de programas e projetos habitacionais de interesse social,


desenvolvidos por rgos ou entidades da Administrao Pblica com atuao
especfica nessa rea, a concesso de direito real de uso de imveis pblicos
poder ser contratada coletivamente.
3o Os instrumentos previstos neste artigo que demandam dispndio de recursos
por parte do Poder Pblico municipal devem ser objeto de controle social,
garantida a participao de comunidades, movimentos e entidades da sociedade
civil.

O artigo 5 do Estatuto trata do parcelamento, edificao ou utilizao


compulsrias, e deve ser lido em combinao com o artigo 182, 4, I a III, da CRFB, j
transcrito. Veja o dispositivo do Estatuto:

Art. 5o Lei municipal especfica para rea includa no plano diretor poder
determinar o parcelamento, a edificao ou a utilizao compulsrios do solo
urbano no edificado, subutilizado ou no utilizado, devendo fixar as condies e
os prazos para implementao da referida obrigao.
1o Considera-se subutilizado o imvel:
I cujo aproveitamento seja inferior ao mnimo definido no plano diretor ou em
legislao dele decorrente;
II (VETADO)
2o O proprietrio ser notificado pelo Poder Executivo municipal para o
cumprimento da obrigao, devendo a notificao ser averbada no cartrio de
registro de imveis.
3o A notificao far-se-:
I por funcionrio do rgo competente do Poder Pblico municipal, ao
proprietrio do imvel ou, no caso de este ser pessoa jurdica, a quem tenha
poderes de gerncia geral ou administrao;
II por edital quando frustrada, por trs vezes, a tentativa de notificao na forma
prevista pelo inciso I.
4o Os prazos a que se refere o caput no podero ser inferiores a:
I - um ano, a partir da notificao, para que seja protocolado o projeto no rgo
municipal competente;
II - dois anos, a partir da aprovao do projeto, para iniciar as obras do
empreendimento.
5o Em empreendimentos de grande porte, em carter excepcional, a lei municipal
especfica a que se refere o caput poder prever a concluso em etapas,
assegurando-se que o projeto aprovado compreenda o empreendimento como um
todo.

A CRFB menciona o plano diretor como instrumento elementar para a


implementao das polticas urbanas, sendo regido nos artigos 39 a 42 do Estatuto:

Art. 39. A propriedade urbana cumpre sua funo social quando atende s
exigncias fundamentais de ordenao da cidade expressas no plano diretor,
assegurando o atendimento das necessidades dos cidados quanto qualidade de
vida, justia social e ao desenvolvimento das atividades econmicas, respeitadas
as diretrizes previstas no art. 2o desta Lei.

Art. 40. O plano diretor, aprovado por lei municipal, o instrumento bsico da
poltica de desenvolvimento e expanso urbana.
1o O plano diretor parte integrante do processo de planejamento municipal,
devendo o plano plurianual, as diretrizes oramentrias e o oramento anual
incorporar as diretrizes e as prioridades nele contidas.

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EMERJ CP III Direito Administrativo III

2o O plano diretor dever englobar o territrio do Municpio como um todo.


3o A lei que instituir o plano diretor dever ser revista, pelo menos, a cada dez
anos.
4o No processo de elaborao do plano diretor e na fiscalizao de sua
implementao, os Poderes Legislativo e Executivo municipais garantiro:
I a promoo de audincias pblicas e debates com a participao da populao e
de associaes representativas dos vrios segmentos da comunidade;
II a publicidade quanto aos documentos e informaes produzidos;
III o acesso de qualquer interessado aos documentos e informaes produzidos.
5o (VETADO)

Art. 41. O plano diretor obrigatrio para cidades:


I com mais de vinte mil habitantes;
II integrantes de regies metropolitanas e aglomeraes urbanas;
III onde o Poder Pblico municipal pretenda utilizar os instrumentos previstos no
4o do art. 182 da Constituio Federal;
IV integrantes de reas de especial interesse turstico;
V inseridas na rea de influncia de empreendimentos ou atividades com
significativo impacto ambiental de mbito regional ou nacional.
1o No caso da realizao de empreendimentos ou atividades enquadrados no
inciso V do caput, os recursos tcnicos e financeiros para a elaborao do plano
diretor estaro inseridos entre as medidas de compensao adotadas.
2o No caso de cidades com mais de quinhentos mil habitantes, dever ser
elaborado um plano de transporte urbano integrado, compatvel com o plano
diretor ou nele inserido.

Art. 42. O plano diretor dever conter no mnimo:


I a delimitao das reas urbanas onde poder ser aplicado o parcelamento,
edificao ou utilizao compulsrios, considerando a existncia de infra-estrutura
e de demanda para utilizao, na forma do art. 5o desta Lei;
II disposies requeridas pelos arts. 25, 28, 29, 32 e 35 desta Lei;
III sistema de acompanhamento e controle.

O artigo 41, supra, dispe da obrigatoriedade do plano diretor. Aqui h uma


peculiaridade: o Municpio com menos de vinte mil habitantes pode produzir plano diretor,
pois somente com base neste poder se valer dos consectrios constitucionais do
inadimplemento da funo social da propriedade, eis que o dito artigo 182 da CRFB a ele
condiciona tais instrumentos.
A definio da rea urbana de um municpio vem delimitada por lei, em regra pelo
prprio plano diretor. o plano diretor que traa qual a rea urbana de um Municpio,
qual a rea de expanso urbana, e qual a rea rural. A definio formal, no sendo
adstrita a critrios fticos de ocupao do territrio.
E esta definio tem toda a relevncia, eis que dela depender, por exemplo, o
cabimento de desapropriao para fins de reforma agrria que s pode incidir em rea
rural.
Esmiuando o artigo 182, 4, da CRFB, v-se que os instrumentos para
implemento da funo social so bastante contundentes. O mais gravoso, por bvio, a
desapropriao-sano, que vem no inciso III deste 4.
A competncia para desapropriao-sano em rea urbana incumbe apenas ao
Municpio, diferentemente da desapropriao regular, que compete a qualquer ente da
federao. A mesma dinmica se d em rea rural, que na desapropriao regular compete a

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EMERJ CP III Direito Administrativo III

qualquer ente, mas na desapropriao para fins de reforma agrria competncia exclusiva
da Unio.
Como se v, somente quando o plano diretor definir as reas para aplicao dos
institutos estes sero cabveis, e, quando da efetiva aplicao, esta deve ser feita por lei
especfica.
Os instrumentos deste artigo 182, 4, so sucessivos, gradativos e concatenados, e
no autnomos e alternativos. Vejamos.

1.1.1. Parcelamento ou edificao compulsria

Primeiramente, o Municpio impor o parcelamento foroso do solo que intil, e o


particular suportar os nus da estruturao do loteamento realizado, com a abertura de
ruas, demarcao dos lotes, etc. E veja que, aqui, surge uma hiptese peculiar de aquisio
de propriedade pelo Municpio: ao abrir loteamento, o particular traar ruas, e estas sero,
quando do fim do parcelamento, integradas ao patrimnio pblico, bens de uso comum.
Alternativamente, neste primeiro passo, pode ser imposta a edificao, se o bem no se
tratar de imvel cujo loteamento interesse sociedade.
O proprietrio ser notificado para este parcelamento ou edificao, como dita o j
transcrito artigo 5 do Estatuto, observando os prazos do 4 deste mesmo artigo.
Aps a notificao, se o particular alienar o bem ao qual se imps o parcelamento
ou edificao, o adquirente contar apenas com o prazo remanescente, iniciado com a
notificao; mas h corrente dissidente que defende que os prazos sero reiniciados, em
prol da segurana deste adquirente. Assim entende Jos dos Santos Carvalho Filho, de certa
forma at mesmo contra legem, diante da redao do artigo 6 do Estatuto, que suporta
fortemente a corrente que pugna pela continuidade dos prazos:

Art. 6o A transmisso do imvel, por ato inter vivos ou causa mortis, posterior
data da notificao, transfere as obrigaes de parcelamento, edificao ou
utilizao previstas no art. 5o desta Lei, sem interrupo de quaisquer prazos.

Se o particular no tem condies financeiras de edificar ou parcelar o solo, pode


ele propor administrao a realizao de um consrcio imobilirio, na forma do artigo 46
do Estatuto:

Art. 46. O Poder Pblico municipal poder facultar ao proprietrio de rea


atingida pela obrigao de que trata o caput do art. 5 o desta Lei, a requerimento
deste, o estabelecimento de consrcio imobilirio como forma de viabilizao
financeira do aproveitamento do imvel.
1o Considera-se consrcio imobilirio a forma de viabilizao de planos de
urbanizao ou edificao por meio da qual o proprietrio transfere ao Poder
Pblico municipal seu imvel e, aps a realizao das obras, recebe, como
pagamento, unidades imobilirias devidamente urbanizadas ou edificadas.
2o O valor das unidades imobilirias a serem entregues ao proprietrio ser
correspondente ao valor do imvel antes da execuo das obras, observado o
disposto no 2o do art. 8o desta Lei.

Se no interessar municipalidade a realizao deste consrcio, nada restar ao


proprietrio, que sofrer as medidas coercitivas cabveis para implemento da funo social.
Resta-lhe, como sada, vender o bem a quem possa observar a destinao social desejada.

Michell Nunes Midlej Maron 48


EMERJ CP III Direito Administrativo III

1.1.2. IPTU progressivo

Superados os prazos para estas primeiras medidas, se o particular no as promove


e veja que uma condio este descumprimento , passar-se- segunda medida
constitucionalmente apontada, qual seja, o IPTU progressivo no tempo. Esta imposio do
IPTU progressivo obrigatria, antes da desapropriao-sano, como se v no artigo 7 do
Estatuto:

Art. 7o Em caso de descumprimento das condies e dos prazos previstos na


forma do caput do art. 5o desta Lei, ou no sendo cumpridas as etapas previstas no
5o do art. 5o desta Lei, o Municpio proceder aplicao do imposto sobre a
propriedade predial e territorial urbana (IPTU) progressivo no tempo, mediante a
majorao da alquota pelo prazo de cinco anos consecutivos.
1o O valor da alquota a ser aplicado a cada ano ser fixado na lei especfica a que
se refere o caput do art. 5o desta Lei e no exceder a duas vezes o valor referente
ao ano anterior, respeitada a alquota mxima de quinze por cento.
2o Caso a obrigao de parcelar, edificar ou utilizar no esteja atendida em cinco
anos, o Municpio manter a cobrana pela alquota mxima, at que se cumpra a
referida obrigao, garantida a prerrogativa prevista no art. 8o.
3o vedada a concesso de isenes ou de anistia relativas tributao
progressiva de que trata este artigo.

Tambm neste artigo supra se regulamenta esta tributao sancionatria, com a


particularidade de que a alquota no passar jamais de quinze por cento. No h que se
falar, aqui, em violao ao princpio do no-confisco, porque este tributo, sancionatrio e
coercitivo, tem clara funo extrafiscal, podendo assumir alquotas violentas, no intuito de
compelir que a funo social seja implementada. H que se ter ateno ao 3 deste artigo
7, que cria regra que refora o carter extrafiscal e sancionador deste tributo, vedando
benefcios fiscais sobre ele.

1.1.3. Desapropriao urbanstica

Sendo constatado que a imposio do IPTU progressivo foi insuficiente para


compelir o particular a promover a funo social de seu bem, o Municpio, somente ento,
passar ao passo mais drstico, qual seja, a desapropriao-sano, urbanstica. Esta
terceira medida, ao contrrio da escalada da primeira (edificao ou parcelamento) para a
segunda (IPTU progressivo), no de adoo obrigatria: o Municpio no est obrigado a
desapropriar, segundo corrente majoritria, por conta do prprio texto do artigo 8 do
Estatuto:

Art. 8o Decorridos cinco anos de cobrana do IPTU progressivo sem que o


proprietrio tenha cumprido a obrigao de parcelamento, edificao ou utilizao,
o Municpio poder proceder desapropriao do imvel, com pagamento em
ttulos da dvida pblica.
1o Os ttulos da dvida pblica tero prvia aprovao pelo Senado Federal e
sero resgatados no prazo de at dez anos, em prestaes anuais, iguais e
sucessivas, assegurados o valor real da indenizao e os juros legais de seis por
cento ao ano.
2o O valor real da indenizao:

Michell Nunes Midlej Maron 49


EMERJ CP III Direito Administrativo III

I refletir o valor da base de clculo do IPTU, descontado o montante


incorporado em funo de obras realizadas pelo Poder Pblico na rea onde o
mesmo se localiza aps a notificao de que trata o 2o do art. 5o desta Lei;
II no computar expectativas de ganhos, lucros cessantes e juros
compensatrios.
3o Os ttulos de que trata este artigo no tero poder liberatrio para pagamento
de tributos.
4o O Municpio proceder ao adequado aproveitamento do imvel no prazo
mximo de cinco anos, contado a partir da sua incorporao ao patrimnio pblico.
5o O aproveitamento do imvel poder ser efetivado diretamente pelo Poder
Pblico ou por meio de alienao ou concesso a terceiros, observando-se, nesses
casos, o devido procedimento licitatrio.
6o Ficam mantidas para o adquirente de imvel nos termos do 5 o as mesmas
obrigaes de parcelamento, edificao ou utilizao previstas no art. 5 o desta
Lei.

Veja que enquanto no artigo 7 o legislador se valeu do termo proceder, neste


artigo 8 se utilizou da expresso poder proceder, indicando discricionariedade. Alm
disso, no possvel se pensar em uma desapropriao imposta ao Poder Pblico, a quem
pode no interessar haver o bem em seu patrimnio, mesmo porque pode ser que a
municipalidade no tenha como pagar a indenizao, mesmo que esta seja feita em ttulos
da dvida pblica10.
A desapropriao urbanstica uma exceo regra da justa e prvia indenizao,
pois como sancionatria pelo inadimplemento da funo social, permite-se esta
indenizao posterior.
O artigo 8, 2, I, trata do sobrevalor do bem: se foram realizadas obras pblicas
que acresceram valor ao imvel expropriando, a quantia que seja apurada como derivada
destas obras ser descontada do valor da indenizao, ou seja, sequer ser computada no
valor final. Mas repare que se a obra foi realizada antes da notificao do proprietrio do
bem, o valor agregar indenizao.
Entendimento majoritrio defende que no h cabimento de juros compensatrios
nesta desapropriao, justamente por ela ter este carter punitivo, e se os juros
compensatrios servem para compensar a perda da posse, esta posse sendo perdida pela m
conduta do proprietrio no demanda compensao alguma. Na desapropriao regular, a
perda da posse permite a compensao por meio destes juros, como se ver.
O 4 do artigo 8 do Estatuto d prazo para que o Municpio expropriante d, ele
prprio, funo social ao bem desapropriado. Novamente, esta desapropriao urbanstica
se diferencia da regular, pois nesta ltima no h prazo algum, normativo, para que o
expropriante d a finalidade social que justificou a desapropriao (havendo discusso
doutrinria ferrenha sobre o tema, a ser explorada).
A funo social pode ser dada indiretamente, ou seja, o Municpio pode entregar a
terceiros a responsabilidade pelo implemento da funo social do bem expropriado, na
forma do 5 deste artigo 8, supra, por meio de licitao.
Aqui surge com relevncia a previso do artigo 519 do Cdigo Civil:

10
H uma resoluo do Senado Federal, Resoluo 78/98, que determina que at dezembro de 2010 somente
podero ser emitidos ttulos da dvida pblica para refinanciamento de obrigaes j existentes, no para
novas obrigaes, o que impede que haja desapropriao urbanstica, hoje, at esta data, qualquer que seja o
caso.

Michell Nunes Midlej Maron 50


EMERJ CP III Direito Administrativo III

Art. 519. Se a coisa expropriada para fins de necessidade ou utilidade pblica, ou


por interesse social, no tiver o destino para que se desapropriou, ou no for
utilizada em obras ou servios pblicos, caber ao expropriado direito de
preferncia, pelo preo atual da coisa.

Cria-se, neste dispositivo, preempo para o ex-proprietrio, quando o expropriante


descumpre a finalidade a que se prestava a desapropriao no caso, a implementao da
funo social. claro que, havendo tredestinao lcita, no surge este direito de
preferncia.

1.2. Usucapio especial urbana

O artigo 9 e seguintes, do Estatuto, tratam desta temtica, de forma bem clara:

Art. 9o Aquele que possuir como sua rea ou edificao urbana de at duzentos e
cinqenta metros quadrados, por cinco anos, ininterruptamente e sem oposio,
utilizando-a para sua moradia ou de sua famlia, adquirir-lhe- o domnio, desde
que no seja proprietrio de outro imvel urbano ou rural.
1o O ttulo de domnio ser conferido ao homem ou mulher, ou a ambos,
independentemente do estado civil.
2o O direito de que trata este artigo no ser reconhecido ao mesmo possuidor
mais de uma vez.
3o Para os efeitos deste artigo, o herdeiro legtimo continua, de pleno direito, a
posse de seu antecessor, desde que j resida no imvel por ocasio da abertura da
sucesso.

Nunca demais ressaltar que esta usucapio, como qualquer outra, no incide sobre
bens pblicos de qualquer natureza.

1.3. Direito de preempo

Se o imvel estiver inserido em rea especificamente definida no plano diretor,


haver direito de preferncia do Municpio em sua aquisio, como determina o artigo 25
do Estatuto:

Art. 25. O direito de preempo confere ao Poder Pblico municipal preferncia


para aquisio de imvel urbano objeto de alienao onerosa entre particulares.
1o Lei municipal, baseada no plano diretor, delimitar as reas em que incidir o
direito de preempo e fixar prazo de vigncia, no superior a cinco anos,
renovvel a partir de um ano aps o decurso do prazo inicial de vigncia.
2o O direito de preempo fica assegurado durante o prazo de vigncia fixado na
forma do 1o, independentemente do nmero de alienaes referentes ao mesmo
imvel.

Ao respeitar a preempo, oferecendo o bem ao Municpio por um valor tal, este


valor relativamente vinculativo para o particular: no poder oferecer diretamente no
mercado por valor inferior. Se reduzir o valor, dever, primeiramente, oferecer novamente o
bem ao Municpio, sob pena de invalidao do negcio feito por valor menor no oferecido
ao Poder Pblico.
O artigo 27 determina a dinmica imposta para a ateno preferncia:

Michell Nunes Midlej Maron 51


EMERJ CP III Direito Administrativo III

Art. 27. O proprietrio dever notificar sua inteno de alienar o imvel, para que
o Municpio, no prazo mximo de trinta dias, manifeste por escrito seu interesse
em compr-lo.
1o notificao mencionada no caput ser anexada proposta de compra assinada
por terceiro interessado na aquisio do imvel, da qual constaro preo, condies
de pagamento e prazo de validade.
2o O Municpio far publicar, em rgo oficial e em pelo menos um jornal local
ou regional de grande circulao, edital de aviso da notificao recebida nos
termos do caput e da inteno de aquisio do imvel nas condies da proposta
apresentada.
3o Transcorrido o prazo mencionado no caput sem manifestao, fica o
proprietrio autorizado a realizar a alienao para terceiros, nas condies da
proposta apresentada.
4o Concretizada a venda a terceiro, o proprietrio fica obrigado a apresentar ao
Municpio, no prazo de trinta dias, cpia do instrumento pblico de alienao do
imvel.
5o A alienao processada em condies diversas da proposta apresentada nula
de pleno direito.
6o Ocorrida a hiptese prevista no 5o o Municpio poder adquirir o imvel pelo
valor da base de clculo do IPTU ou pelo valor indicado na proposta apresentada,
se este for inferior quele.

Se o particular simplesmente no oferecer o bem ao Municpio, quando devia, o


negcio realizado em detrimento da preempo absolutamente ineficaz em relao ao
Municpio, sendo nulo de pleno direito. O professor Carvalho no concorda com esta
interpretao, porque defende que a preempo no direito real, o que faria surgir para a
administrao apenas o direito indenizao o que no uma boa leitura, eis que a
indenizao no satisfaz poltica urbana que se pretendia com a estipulao da rea de
preferncia no plano diretor.
Veja a seguinte situao peculiar: se o bem situado na rea de preempo for um
imvel pblico de outro ente, persiste a preempo? Suponha-se que o bem seja da Unio:
dever oferecer o bem ao Municpio, primeiramente?
Em regra, a alienao de bem pblico precedida de licitao; sendo o caso, dever
fazer o procedimento licitatrio, sem a participao do Municpio, e quando alcanada a
melhor proposta final, a Unio dever oferecer ao Municpio o bem em questo pelo valor
da melhor proposta alcanada, e, somente se o Municpio declinar da preferncia, ao
vencedor da licitao ser oferecido o bem. No havendo propostas, o bem ser alienado ao
Municpio pelo valor mnimo estabelecido no edital.
H outro entendimento, porm, que assevera que, neste caso, se verifica
inexigibilidade de licitao, porque o rol de inexigibilidades exemplificativo, e sempre
que no for possvel a competio, no ser feita licitao e parece ser o caso, pois o
Municpio prepondera sobre qualquer outro interessado, bastando ento ofertar a este ente o
bem em questo.
Para alm disso, o vencedor de uma licitao tem reconhecido direito subjetivo de
no ser preterido na ordem de chamada contratao (no se confundindo com direito
subjetivo contratao, em si, que no existe), e a chamada do Municpio poderia ser
considerada uma subverso a esta ordem. Haveria de ser cotejado o direito de preferncia
criado em uma lei federal com o direito de no-preterio criado em outra lei federal,
conflito que provavelmente teria por resultado a interpretao de que a no-preterio

Michell Nunes Midlej Maron 52


EMERJ CP III Direito Administrativo III

dedica-se apenas aos demais licitantes, no sendo oponvel municipalidade titular da


preferncia.

1.4. Outorga onerosa do direito de construir

O artigo 28 e seguintes do Estatuto tratam deste instituto:

Art. 28. O plano diretor poder fixar reas nas quais o direito de construir poder
ser exercido acima do coeficiente de aproveitamento bsico adotado, mediante
contrapartida a ser prestada pelo beneficirio.
1o Para os efeitos desta Lei, coeficiente de aproveitamento a relao entre a
rea edificvel e a rea do terreno.
2o O plano diretor poder fixar coeficiente de aproveitamento bsico nico para
toda a zona urbana ou diferenciado para reas especficas dentro da zona urbana.
3o O plano diretor definir os limites mximos a serem atingidos pelos
coeficientes de aproveitamento, considerando a proporcionalidade entre a infra-
estrutura existente e o aumento de densidade esperado em cada rea.

Este instituto se presta a excepcionar os gabaritos estabelecidos em determinadas


reas. A administrao, como regra geral, traa os limites que quer por padres, e somente
mediante contraprestao especial do particular, e a critrio discricionrio do Poder
Pblico, poder suplantar estes padres, e sempre at um limite mximo, este sim
intransponvel.
Veja tambm os artigo 29 a 31 do Estatuto:

Art. 29. O plano diretor poder fixar reas nas quais poder ser permitida
alterao de uso do solo, mediante contrapartida a ser prestada pelo beneficirio.

Art. 30. Lei municipal especfica estabelecer as condies a serem observadas


para a outorga onerosa do direito de construir e de alterao de uso, determinando:
I a frmula de clculo para a cobrana;
II os casos passveis de iseno do pagamento da outorga;
III a contrapartida do beneficirio.

Art. 31. Os recursos auferidos com a adoo da outorga onerosa do direito de


construir e de alterao de uso sero aplicados com as finalidades previstas nos
incisos I a IX do art. 26 desta Lei.
1.5. Operaes urbanas consorciadas

A definio deste instituto vem no 1 do artigo 32 do Estatuto:

Art. 32. Lei municipal especfica, baseada no plano diretor, poder delimitar rea
para aplicao de operaes consorciadas.
1o Considera-se operao urbana consorciada o conjunto de intervenes e
medidas coordenadas pelo Poder Pblico municipal, com a participao dos
proprietrios, moradores, usurios permanentes e investidores privados, com o
objetivo de alcanar em uma rea transformaes urbansticas estruturais,
melhorias sociais e a valorizao ambiental.
2o Podero ser previstas nas operaes urbanas consorciadas, entre outras
medidas:

Michell Nunes Midlej Maron 53


EMERJ CP III Direito Administrativo III

I a modificao de ndices e caractersticas de parcelamento, uso e ocupao do


solo e subsolo, bem como alteraes das normas edilcias, considerado o impacto
ambiental delas decorrente;
II a regularizao de construes, reformas ou ampliaes executadas em
desacordo com a legislao vigente.

1.6. Transferncia do direito de construir

O artigo 35 do Estatuto da Cidade a sede deste instituto:

Art. 35. Lei municipal, baseada no plano diretor, poder autorizar o proprietrio
de imvel urbano, privado ou pblico, a exercer em outro local, ou alienar,
mediante escritura pblica, o direito de construir previsto no plano diretor ou em
legislao urbanstica dele decorrente, quando o referido imvel for considerado
necessrio para fins de:;
I implantao de equipamentos urbanos e comunitrios;
II preservao, quando o imvel for considerado de interesse histrico,
ambiental, paisagstico, social ou cultural;
III servir a programas de regularizao fundiria, urbanizao de reas ocupadas
por populao de baixa renda e habitao de interesse social.
1o A mesma faculdade poder ser concedida ao proprietrio que doar ao Poder
Pblico seu imvel, ou parte dele, para os fins previstos nos incisos I a III do
caput.
2o A lei municipal referida no caput estabelecer as condies relativas
aplicao da transferncia do direito de construir.

A licena para construir, ato vinculado, pode fazer com que a administrao
transfira o direito para um outro mvel, quando for de interesse desta que ele no construa
onde poderia, pelo preenchimento dos requisitos para obteno da licena.
Se ao transferir o direito, o local para o qual este for transferido apresentar bice
incompatvel com o direito transferido, ou seja, se porventura o direito original fosse de
construir em gabarito maior do que o local de destino da transferncia permitir, a doutrina
defende que o gabarito do local de destino seja suplantado: h que se transferir o direito in
totum, e no limitado.

1.7. Estudo de impacto de vizinhana

Esta manifestao do poder de polcia do Municpio vem prevista no artigo 36 do


Estatuto:

Art. 36. Lei municipal definir os empreendimentos e atividades privados ou


pblicos em rea urbana que dependero de elaborao de estudo prvio de
impacto de vizinhana (EIV) para obter as licenas ou autorizaes de construo,
ampliao ou funcionamento a cargo do Poder Pblico municipal.

A poltica pblica urbanstica empresta ao Municpio o poder de verificar as


condies dos locais, a fim de expedir licenas e autorizaes.

Michell Nunes Midlej Maron 54


EMERJ CP III Direito Administrativo III

Casos Concretos

Questo 1

O Prefeito do Municpio X no entendeu o teor da Lei 10.257/2001 e formula duas


questes:
1) A partir de qual data dever a Prefeitura do Municpio X estar preparada para
fazer licenciamentos ambientais?
2) O que significa "desenvolvimento sustentvel"?

Resposta Questo 1

Michell Nunes Midlej Maron 55


EMERJ CP III Direito Administrativo III

1) O artigo 58 do Estatuto assim dispe:

Art. 58. Esta Lei entra em vigor aps decorridos noventa dias de sua publicao.

O artigo 50 complementa:

Art. 50. Os Municpios que estejam enquadrados na obrigao prevista nos


incisos I e II do art. 41 desta Lei que no tenham plano diretor aprovado na data de
entrada em vigor desta Lei, devero aprov-lo no prazo de cinco anos.

Assim, o prazo expirou em 10/10/2006, cinco anos depois da entrada em


vigor do Estatuto. Ocorre que houve prorrogao expressa deste prazo, at
30/6/2008, que o prazo que deve ser considerado.

2) Consiste no crescimento ordenado, qualitativo e quantitativo, das cidades, o que


se faz se for observada a poltica urbanstica estatal, justificando todos os institutos
interventivos na propriedade.

Questo 2

O Municpio instituiu direito de preempo no que toca a alguns imveis de bairro


perifrico. Diante disso, indaga-se:
a) possvel instituir tal direito?
b) Em caso positivo, qual o elemento formal indispensvel instituio?
c) Se o proprietrio aliena o imvel a terceiro, qual o efeito desse contrato em face
do Municpio?

Resposta Questo 2

a) Sim, os artigos 25 a 27 do Estatuto da Cidade assim permitem.

b) O elemento formal o plano diretor traando as reas de preferncia, alm da lei


especfica dedicada ao exerccio da preferncia.

c) O contrato ineficaz em relao ao Municpio, ressalvando-se apenas a posio


de Jos dos Santos Carvalho Filho, que entende cabvel apenas a indenizao,
eis que preempo no direito real.

Questo 3

a) Se o Municpio fixar determinado coeficiente de aproveitamento em certa rea


municipal, pode um proprietrio postular edificao fora desses parmetros?
b) Se a edificao for implementada, poder a construo ser demolida?
c) Se uma regio tem a pr-fixao de zona residencial, pode uma edificao ter
fins comerciais?

Resposta Questo 3

Michell Nunes Midlej Maron 56


EMERJ CP III Direito Administrativo III

a) Sim: trata-se da outorga onerosa do direito de construir, na forma do artigo 28


do Estatuto da Cidade.

b) Se a construo for inadvertida, sem permisso do Municpio, poder demoli-la


ou exigir adequao aos limites. Mas veja que a demolio deve ser feita por via
judicial, para parte da doutrina, a no ser que haja risco na construo, quando
ento a demolio auto-executria. Mas h quem entenda que, qualquer que
seja o caso, pode a administrao demolir administrativamente. Na prtica, a
administrao abre prazo para que o proprietrio regularize, antes de demolir
administrativamente, privilegiando a ampla defesa o que bem razovel.

c) Sim, tambm na forma do artigo 28 do Estatuto, nos moldes ali previstos.

Tema V

Servido Administrativa. Ocupao temporria. Requisio.

Notas de Aula11

1. Servido administrativa

Consiste, fundamentalmente, em um direito real sobre coisa alheia, institudo pela


administrao pblica. Difere da servido civilista justamente por este instituidor: l, o
particular quem implementa e gerencia este direito real sobre a coisa de outro particular;
aqui, a administrao pblica intervm na propriedade privada.

11
Aula ministrada pelo professor Srgio Luiz Ribeiro de Souza, em 13/3/2009.

Michell Nunes Midlej Maron 57


EMERJ CP III Direito Administrativo III

O Decreto-Lei 3.365/41, Lei Geral da Desapropriao, o diploma que serve de


guia para a servido administrativa, pois esta no tem regramento especfico. Veja, ento, o
artigo 40 deste diploma:

Art. 40. O expropriante poder constituir servides, mediante indenizao na


forma desta lei.

Mesmo que o dispositivo se dedique servido no curso de uma desapropriao,


claro que o instituto tem vida prpria, no estando atrelado a qualquer procedimento de
desapropriao.
Na servido do direito privado, h a figura do imvel dominante e a figura do
imvel serviente. H sempre esta correlao entre dois imveis. Na administrativa, no
necessria esta dinmica: pode haver servido sem imvel dominante que a condicione, e
bom exemplo disso o da servido de passagem de fiao eltrica, ou tubulao de gs, ou
qualquer uma similar. Nestas, no h qualquer imvel dominante.
Todo e qualquer ente da federao pode instituir servides sobre bens particulares.
Poderia haver a servido sobre bens pblicos? A resposta positiva, mas, assim como na
desapropriao, com a devida ateno ao princpio hierrquico, entronizado no artigo 2,
2, do DL 3.365/41:

Art. 2o Mediante declarao de utilidade pblica, todos os bens podero ser


desapropriados pela Unio, pelos Estados, Municpios, Distrito Federal e
Territrios.
(...)
2o Os bens do domnio dos Estados, Municpios, Distrito Federal e Territrios
podero ser desapropriados pela Unio, e os dos Municpios pelos Estados, mas,
em qualquer caso, ao ato dever preceder autorizao legislativa.
(...)

Repare que este chamado princpio hierrquico no reflete, como se pode pensar, a
idia de hierarquia entre os entes da federao. Na verdade, o que dita esta regra acima
apontada no a hierarquizao dos prprios entes; a prevalncia de interesses maiores
sobre menores: a lei determina que os interesses gerais, da Unio, prevalecem sobre os
interesses regionais, dos Estados-Membros, e sobre os interesses locais, dos Municpios, e,
na mesma escala, os interesses regionais prevalecem sobre os locais.
Esta regra da prevalncia de interesses no se repete em outros aspectos, tal como
na prestao de servios pblicos de competncia concorrente, porque ali, por exemplo, se
fala no na regra geral da prevalncia de interesses, e sim na prevalncia do interesse
especfico. Na interveno do Estado na propriedade privada, a regra esta do artigo 2,
2, do DL 3.365/41, que pode ser vista como uma prevalncia tarifada, por assim dizer
a escala sempre a mesma. J na prestao do servio pblico, a prevalncia do interesse
especfico significa que, todos concorrendo na mesma competncia, cada um ter
prevalncia em sua rea especfica de interesse. Entenda com um exemplo: o transporte
pblico de competncia concorrente das trs esferas; no transporte intramunicipal,
prevalece o interesse local; no intermunicipal, dentro do mesmo Estado, prevalece o
interesse regional; e no interestadual, prevalece o interesse geral12.

12
Veja que a definio da prevalncia de suma importncia, vez que determina inclusive quem ser o poder
concedente da explorao deste servio, por exemplo.

Michell Nunes Midlej Maron 58


EMERJ CP III Direito Administrativo III

Voltando prevalncia tarifada, do DL 3.365/41, pergunta-se: se a Unio


estabelecer uma servido administrativa em determinado imvel privado, poder o
Municpio, posteriormente, desapropriar este mesmo bem? A resposta positiva: como o
proprietrio ainda o particular, apenas suportando o gravame da servido, nada impede
que o Municpio desaproprie o bem privado, e continue suportando o mesmo gravame. O
que no poder ser feito a desconstituio da servido, porque a ento estaria o
Municpio subvertendo a prevalncia do interesse traada no dispositivo comentado.
Em outro exemplo, se a municipalidade institui um tombamento, por exemplo,
poder a Unio, posteriormente, desapropriar tal imvel tombado? A resposta a mesma: o
bem tombado continua privado, e no h conflito de interesses entre os entes federativos
envolvidos. Suponha-se, outrossim, que a Unio, neste caso, no s desaproprie o bem,
como queira tambm desconstituir o tombamento: at isto ser possvel, porque se estar
seguindo a regra geral da prevalncia tarifada do interesse, ou seja, a Unio pode
desconstituir a interveno feita na propriedade pelo Municpio pois prevalece o interesse
geral o inverso que seria vedado.
Vale aqui trazer uma corrente minoritria, sobre este ltimo caso abordado. Se o
bem tombado pelo Municpio alvejado pela Unio com a desconstituio de tal
tombamento a fim de dar destinao outra ao imvel, defende esta corrente que
necessrio que o interesse especfico que est sendo perseguido com o destombamento seja
to ou mais relevante do que o interesse motivador do prprio tombamento. Se for interesse
de tal relevncia, poder haver o destombamento; se for interesse menor, o tombamento no
poder ser desconstitudo.
A servido, para ser instituda, depende de um ato declaratrio formal o decreto
declarando a utilidade pblica do bem para fins de servido. A servido pode ser amigvel
ou no, como na prpria desapropriao indicando haver acordo ou no sobre o valor da
indenizao. H quem critique esta expresso, amigvel, uma vez que o ato declaratrio
j revela a imposio do gravame (ou da expropriao, no caso da desapropriao), baseado
no jus imperii, e no em acordo no havendo nada de amigvel, portanto, na interveno,
podendo haver acordo somente quanto ao valor a ser pago.
No havendo anuncia do particular, administrativamente, haver necessidade de
uma ao judicial para instituio da servido. Esta ao seguir o rito da ao de
desapropriao, pois como dito, no h regramento especfico para a servido ao de
servido, por bvio, apenas tomando o rito da desapropriao por emprstimo.
H algumas diferenas no processo de servido, em relao ao processo de
desapropriao, contudo. Digenes Gasparini aponta, por exemplo, a imisso provisria na
posse quando h urgncia na efetivao da servido o que possvel tambm na
desapropriao , mas na servido esta urgncia pode ser discutida pelo particular,
enquanto na desapropriao a urgncia no dada ao contraditrio. Outra diferena que,
na contestao do processo de servido, o proprietrio ou possuidor no fica adstrito s
matrias arroladas no artigo 20 do DL 3.365/41, que dispe que:

Art. 20. A contestao s poder versar sobre vcio do processo judicial ou


impugnao do preo; qualquer outra questo dever ser decidida por ao direta.

Mas esta concepo no prevalece, porque se o processo de instituio de servido


seguir o mesmo rito do de desapropriao, estar-se-ia sendo incongruente ao se
simplesmente ignorar a regra do artigo 20, supra.

Michell Nunes Midlej Maron 59


EMERJ CP III Direito Administrativo III

Outra discusso surge quanto ao artigo 9 deste DL 3.365/41, discusso que surge na
desapropriao e se transporta idntica ao processo de servido:

Art. 9o Ao Poder Judicirio vedado, no processo de desapropriao, decidir se


se verificam ou no os casos de utilidade pblica.

A maioria da doutrina interpreta literalmente este dispositivo. Celso Antnio


Bandeira de Mello defende que o juiz pode, sim, valorar a existncia da utilidade pblica, e
no o prprio mrito nsito utilidade declarada. Entenda: se o expropriante (ou instituidor
da servido) declara que o interesse pblico na interveno uma calamidade pblica, o
juiz poder apenas verificar se houve ou no tal calamidade, mas nunca poder decidir que,
constatada a calamidade, ela no relevante o suficiente para ensejar a interveno pois
adentraria irrazoavelmente o mrito administrativo.
A inicial tem que ser instruda com o ato instituidor da servido, vlido e perfeito.
Mas a inicial no poder, para a maioria da doutrina, ser indeferida, eis que interpretam
literalmente o artigo 9, supra, mas Celso Antnio, coerente com sua posio na
interpretao deste dispositivo, entende que possvel o indeferimento da inicial.
minoritrio, porm, como dito.
A imisso provisria na posse vem tratada no artigo 15 do DL 3.365/41:

Art. 15. Se o expropriante alegar urgncia e depositar quantia arbitrada de


conformidade com o art. 685 do Cdigo de Processo Civil, o juiz mandar imit-lo
provisoriamente na posse dos bens;
(...)

A doutrina majoritria diz que, se o interveniente alega esta urgncia, ao juiz no


ser dado discuti-la, devendo simplesmente acatar a identificao de urgncia feita pela
administrao pblica. Celso Antnio, novamente, defende que se a situao que
fundamenta a urgncia for falsa, poder o juiz controlar esta realidade do motivo, e
indeferir a imisso provisria na posse.
H que se observar, tambm, o princpio da proporcionalidade. Vejamos. Em regra,
quem tem os fins tem tambm os meios, ou seja, sempre que um agente dotado de
determinada competncia, tem que ter disposio os meios para efetiv-la. Se a
administrao identifica o interesse pblico, e v necessidade da interveno do Estado na
propriedade privada, dever verificar qual forma de interveno satisfaz o interesse
percebido, e adotar exatamente aquela que for adequada e suficiente. E este atendimento
estrito ao interesse pblico exatamente o princpio da proporcionalidade: a administrao
pblica dever atuar na exata medida necessria, nem aqum, nem alm.
Destarte, se a administrao intervm de forma exacerbada, alm do que seria
necessrio, estar agindo contrariamente proporcionalidade que dela exigido. Por
exemplo, se o Poder Pblico, vendo interesse que seria satisfeito com uma servido, prefere
desapropriar, estar claramente intervindo irrazoavelmente na propriedade, e este decreto
expropriatrio ser nulificado.
Na servido, s h indenizao se h prejuzo comprovado. A casustica que
demonstrar qual ser a perda econmica infligida ao bem, e qual a indenizao
correspondente.
Instituda a servido, esta deve constar do Registro-Geral de Imveis
correspondente situao do bem. O momento de instituio da servido ponto

Michell Nunes Midlej Maron 60


EMERJ CP III Direito Administrativo III

divergente: a corrente minoritria entende que considera-se instituda no momento em que


se d o registro; a majoritria, porm, defende que no coincide no com este registro, mas
sim com a publicao do ato de declarao da interveno o registro sendo apenas o
marco da publicidade e atribuio de efeitos erga omnes ao gravame que a servido
representa.
Se a administrao no promove o registro da servido, o que sua obrigao,
possveis prejuzos decorrentes da ausncia de registro sero por ela suportados. Isto
porque, sem registro, o gravame no oponvel erga omnes, e a alienao do bem pode ser
prejudicial ao adquirente que no for cientificado do gravame. A Lei 6.015/73, no artigo
167, I, 6, trata deste registro:

Art. 167 - No Registro de Imveis, alm da matrcula, sero feitos. (Renumerado


do art. 168 com nova redao pela Lei n 6.216, de 1975).
I - o registro: (Redao dada pela Lei n 6.216, de 1975).
(...)
6) das servides em geral;
(...)

H ainda entendimento minoritrio que defende que, se a servido for aparente,


mesmo sem registro no ser indenizvel aquele que realiza gastos contrrios servido. Se
a cincia do gravame o que determina a no indenizabilidade, na servido aparente esta
cincia inequvoca. Como dito, porm, corrente bem minoritria.
Concessionrias e permissionrias de servio pblico no podem exarar o ato
declaratrio da servido, ou da desapropriao: a competncia para este ato somente do
ente federativo em questo. O que poder ocorrer que o ente federativo competente baixe
o decreto de servido, e a concessionria ou permissionria receba, nesta oportunidade,
poderes para efetivar, de fato, a servido declarada pelo poder concedente. Promover a
interveno, faticamente, diferente de institu-la. Veja o artigo 29, IX, da Lei 8.987/95:

Art. 29. Incumbe ao poder concedente:


(...)
IX - declarar de necessidade ou utilidade pblica, para fins de instituio de
servido administrativa, os bens necessrios execuo de servio ou obra pblica,
promovendo-a diretamente ou mediante outorga de poderes concessionria, caso
em que ser desta a responsabilidade pelas indenizaes cabveis;
(...)

Da mesma forma se d com as agncias reguladoras, mas como estas tm poder


normativo para resolues, e excepcionalmente se permite a servido ou desapropriao por
lei, lato sensu, estas podero instituir tal interveno por meio de resoluo.
Quem promove a servido, ou a desapropriao, quem responsvel pela
indenizao dali decorrente. Sendo a concessionria, pagar a indenizao, mas isto no
desequilibrar seu contrato junto administrao, pois o custo refletir ao menos na tarifa
que cobre.
A servido instituda, em regra, por meio de decreto, e, como dito, pela resoluo
de agncia reguladora, quando a ela delegado este poder. Di Pietro, todavia, entende que h
tambm servides institudas diretamente pela lei, as chamadas servides ex vi legis, dando
diversos exemplos, como o artigo 18 do Decreto-Lei 25/37, que diz:

Michell Nunes Midlej Maron 61


EMERJ CP III Direito Administrativo III

Art. 18. Sem prvia autorizao do Servio do Patrimnio Histrico e Artstico


Nacional, no se poder, na vizinhana da coisa tombada, fazer construo que lhe
impea ou reduza a visiblidade, nem nela colocar anncios ou cartazes, sob pena
de ser mandada destruir a obra ou retirar o objto, impondo-se nste caso a multa
de cincoenta por cento do valor do mesmo objto.

A doutrina, em peso, critica esta posio de Di Pietro, e com correo, pela simples
razo que o que ali est posto, e em todos os demais exemplos por ela dados, se trata de
uma limitao administrativa, e no uma servido, pois h uma incidncia genrica, e no
sobre bem individualizado.
Na indenizao pela servido, Jos dos Santos Carvalho Filho entende insertos os
juros compensatrios, os moratrios, os honorrios, as despesas diversas, etc. Jos Carlos
Moraes Salles, de seu lado, entende incabveis os juros compensatrios, pois se o possuidor
continua com esta posse, e os juros compensatrios so justamente para compensar
eventual perda da posse, no haveria causa para este cmputo quando a posse no
perdida. Sua posio minoritria, porm, porque o serviente privado ao menos de parte
de sua posse, a depender da servido.
Pode ocorrer servido sem que haja procedimento legal prvio, ou seja, de forma
irregular, sem ato declaratrio, sem ao judicial. A administrao simplesmente realiza a
servido, de fato. Neste caso, o particular tem proteo possessria contra o Poder Pblico,
desde que o bem no tenha sido j afetado: se ainda no h a destinao pblica instalada,
ainda h proteo possessria; se j h implemento do interesse pblico, no pode haver
mais a proteo da posse, cabendo apenas a indenizao raciocnio que se repete na
desapropriao indireta, que ser estudada amide adiante. De fato, esta servido revelia
se trata de uma desapropriao indireta da parte que for destinada ao interesse pblico;
inclusive, se esta servido impuser gravame tal que represente perda da utilidade
econmica do restante do bem, pode haver invocao do direito de extenso, exatamente
como quando isto acontece na desapropriao. Havendo esvaziamento do contedo
econmico do restante do bem, h que se estender o gravame a esta parte.

2. Ocupao temporria

A natureza jurdica da ocupao temporria bastante discutida na doutrina. H


autores que defendem tratar-se de uma servido temporria; outros, dizem ser um
apossamento administrativo. O majoritrio, porm, de que se trata mesmo de uma espcie
autnoma de interveno do Estado na propriedade privada.
Esta interveno s se justifica quando o bem privado se preste a dar apoio a obras
ou servios pblicos. O entendimento majoritrio delimita o objeto ocupado apenas a bens
imveis, e no edificados, havendo quem defenda, minoritariamente, que por ausncia de
impedimento legal, o bem edificado tambm poderia sofrer ocupao, dando como
exemplo o artigo 136, 1, II, da CRFB:

Art. 136. O Presidente da Repblica pode, ouvidos o Conselho da Repblica e o


Conselho de Defesa Nacional, decretar estado de defesa para preservar ou
prontamente restabelecer, em locais restritos e determinados, a ordem pblica ou a

Michell Nunes Midlej Maron 62


EMERJ CP III Direito Administrativo III

paz social ameaadas por grave e iminente instabilidade institucional ou atingidas


por calamidades de grandes propores na natureza.
1 - O decreto que instituir o estado de defesa determinar o tempo de sua
durao, especificar as reas a serem abrangidas e indicar, nos termos e limites
da lei, as medidas coercitivas a vigorarem, dentre as seguintes:
(...)
II - ocupao e uso temporrio de bens e servios pblicos, na hiptese de
calamidade pblica, respondendo a Unio pelos danos e custos decorrentes.
(...)

Esta corrente cita tambm o artigo 14 da Lei 3.924/61, que no traz esta restrio:

Art 14. No caso de ocupao temporria do terreno, para realizao de escavaes


nas jazidas declaradas de utilidade pblica, dever ser lavrado um auto, antes do
incio dos estudos, no qual se descreva o aspecto exato do local.
1 Terminados os estudos, o local dever ser restabelecido, sempre que possvel,
na sua feio primitiva.
2 Em caso de escavaes produzirem a destruio de um relvo qualquer, essa
obrigao s ter cabimento quando se comprovar que, dsse aspecto particular do
terreno, resultavam incontestveis vantagens para o proprietrio.

O artigo 5, XXV, da CRFB, suscita questionamentos quanto natureza de


ocupao ou no. Veja:

(...)
XXV - no caso de iminente perigo pblico, a autoridade competente poder usar de
propriedade particular, assegurada ao proprietrio indenizao ulterior, se houver
dano;
(...)

Isto porque tpico caso de requisio administrativa, assim como o prprio artigo
136, 1, II, acima transcrito. S que neste, o constituinte nomeou expressamente o
instituto de ocupao, dificultando a crtica.
Todos os entes da federao podem instituir ocupao temporria. Bens pblicos
podem padecer de ocupao, mas h de ser seguida a regra do artigo 2, 2, do DL
3.365/41, j transcrito, que trata do princpio hierrquico, da prevalncia dos interesses
maiores.
O artigo 36 deste DL 3.365/41 merece ateno:

Art. 36. permitida a ocupao temporria, que ser indenizada, afinal, por ao
prpria, de terrenos no edificados, vizinhos s obras e necessrios sua
realizao.
O expropriante prestar cauo, quando exigida.

H que se diferenciar a ocupao temporria realizada no bojo de uma


desapropriao daquela que for realizada de forma autnoma. Quando a administrao
temporria for feita por conta da desapropriao de um bem prximo, ser sempre devida a
indenizao, para o professor Carvalho. Veja: se a administrao desapropria um bem e,
empreendendo obra nesse bem, precisa ocupar um terreno prximo para alocar o
maquinrio, por exemplo, h que indenizar o dono deste terreno ocupado. Se, de outra
forma, a ocupao em nada se relacionar com uma desapropriao, sendo causada por uma

Michell Nunes Midlej Maron 63


EMERJ CP III Direito Administrativo III

obra qualquer no relacionada a desapropriao alguma, escapa regra da indenizao


obrigatria: s haver indenizao se houver prejuzo comprovado.
O artigo 36, supra, ainda fala em terreno vizinho necessrio sua realizao.
Significa que se o terreno a ser ocupado no for imprescindvel realizao da obra, mas
apenas til, no ser possvel a ocupao? A interpretao deste termo necessrio deve
ser ampla: basta que a ocupao do imvel seja til realizao da obra para que esta seja
possvel, e no somente quando for imprescindvel.
A cauo a que se refere este artigo 36 fala em expropriante, porque, como dito, este
dispositivo trata da ocupao relacionada a uma desapropriao. Jos Carlos Moraes Salles
defende que, dada esta possibilidade de exigncia de cauo, esta ocupao deve ser
previamente notificada ao proprietrio, justamente para ter chance de exigir esta cauo.
Mesmo por isso, h quem diga que este ato de ocupao no auto-executrio, devendo ser
emitido o ato declaratrio, e seguido procedimento regular, e, se h urgncia, com pedido
de imisso provisria na posse. A maioria da doutrina, porm, sequer fala nesta notificao
ou na imisso provisria na posse.
Terrenos vizinhos no so apenas os lindeiros, limtrofes: so vizinhos todos
aqueles que so prximos, casuisticamente.
A Lei 8.666/93, no artigo 80, II, usque 58, V, do mesmo diploma, traz a seguinte
previso:

Art. 80. A resciso de que trata o inciso I do artigo anterior acarreta as seguintes
conseqncias, sem prejuzo das sanes previstas nesta Lei:
(...)
II - ocupao e utilizao do local, instalaes, equipamentos, material e pessoal
empregados na execuo do contrato, necessrios sua continuidade, na forma do
inciso V do art. 58 desta Lei;
(...)

Art. 58. O regime jurdico dos contratos administrativos institudo por esta Lei
confere Administrao, em relao a eles, a prerrogativa de:
(...)
V - nos casos de servios essenciais, ocupar provisoriamente bens mveis,
imveis, pessoal e servios vinculados ao objeto do contrato, na hiptese da
necessidade de acautelar apurao administrativa de faltas contratuais pelo
contratado, bem como na hiptese de resciso do contrato administrativo.
(...)

A clusula exorbitante, deste artigo 58, V, permite a resciso do contrato com


consequente ocupao provisria de tudo o que aquele particular contratado estiver usando
na consecuo do interesse pblico. Inclusive, esta ocupao abarca bens mveis, sendo
exceo para quem defende que o instituto dedicado apenas a imveis, ou argumento de
reforo para quem defende que pode recair tanto em imveis como em mveis.
A Lei 8.987/95, no artigo 35, 2 e 3, traz previso similar:

Art. 35. Extingue-se a concesso por:


(...)
2o Extinta a concesso, haver a imediata assuno do servio pelo poder
concedente, procedendo-se aos levantamentos, avaliaes e liquidaes
necessrios.

Michell Nunes Midlej Maron 64


EMERJ CP III Direito Administrativo III

3o A assuno do servio autoriza a ocupao das instalaes e a utilizao, pelo


poder concedente, de todos os bens reversveis.
(...)

3. Requisio administrativa

A requisio se refere a uma situao de urgncia pblica, incidindo sobre amplo


objeto: bens mveis, imveis, pessoas (mo-de-obra), servios, etc. forma de interveno
branda, pois que destina-se a devolver o bem requisitado, quando possvel; quando
impossvel, por natureza ou por perecimento do bem, a requisio se torna interveno
drstica, supressiva.
H quem defina a configurao em branda ou drstica por conta da inteno da
administrao no momento da prtica do ato: se a administrao pretende devolver o bem, a
interveno branda, mesmo que no consiga faz-lo ao final.
Admite-se requisio na forma verbal, exatamente pela emergncia que a
fundamenta. Porm, dever ser reduzida a termo, posteriormente.
A requisio s desperta necessidade de indenizao se, ao final de sua operao,
houver prejuzo ao proprietrio, de qualquer sorte. Mas veja que o prejuzo deve ser real e
comprovado, no comportando, por exemplo, aluguis pelo bem requisitado.
No s o proprietrio merece indenizao; em verdade, qualquer um que tenha a
posse do bem, e a perca no curso da requisio, quando prejudicado ao final, ter direito
indenizao. Assim, at mesmo o enfiteuta, que tem domnio til do bem, pode ser
indenizado se comprovar prejuzo.
A requisio termina quando cessa o interesse pblico no uso do bem, ou seja,
quando acaba a urgncia pblica que motivou a interveno assim como cessa a ocupao
temporria quando finda a obra que a demandou. Esta cessao natural o normal nestes
institutos, ao contrrio da extino de uma servido, que feita por ato formal, tal como na
instituio, em regra.

Casos Concretos

Questo 1

A LIGHT SERVIOS DE ELETRICIDADE S/A titular de servido administrativa,


local em que construiu linha de transmisso de energia eltrica. Apesar da impossibilidade
de se proceder edificao na referida rea, a proprietria do imvel aliena-a a terceiro,
Sr. ANTNIO VIEIRA, que inicia pequena construo. Observando aquela situao, a
concessionria ajuza ao demolitria contra ANTNIO que invoca o seu direito de
reteno, bem como de indenizao, j que as construes foram feitas de boa-f. Deve a
LIGHT arcar com tais prejuzos?

Resposta Questo 1

Michell Nunes Midlej Maron 65


EMERJ CP III Direito Administrativo III

Se a servido foi registrada na matrcula do imvel, o adquirente sabia da vedao a


que o bem estava sujeito. Sendo assim, inoponvel a reteno ou o pedido de indenizao,
vez que mal andou este adquirente, no se informando do gravame que lhe estava aberto
para consulta.
De outro lado, se porventura no houve registro da servido, tendo o proprietrio
anterior omitido o gravame do adquirente, a indenizao ser devida pelo alienante, com
certeza pois omitiu a informao, violando a boa-f objetivamente , mas tambm estar
no plo passivo a administrao pblica, pois era seu dever promover o registro da
servido.
Veja a apelao cvel 1996.001.03622, do TJ/RJ:

CONCESSIONARIA DE SERVICO PUBLICO DE FORNECIMENTO DE


ENERGIA ELETRICA. SERVIDAO DE PASSAGEM DE LINHA DE
TRANSMISSAO DE ENERGIA ELETRICA. SERVIDAO ADMINISTRATIVA.
CONSTRUCAO IRREGULAR. ACAO DEMOLITORIA. DEMOLICAO DA
CONSTRUCAO. OBRIGACAO DE INDENIZAR.
Acao demolitoria. Construcoes realizadas em area de servidao administrativa, sob
a linha de transmissao de energia eletrica, de propriedade da concessionaria.
Impossibilidade de edificacao na area. O fato da concessionaria ter fornecido
energia aos proprietarios das construcoes, nao caracteriza ter agido de ma'-fe'. A
ma'-fe' e' do construtor da edificacao que, sabedor da proibicao, ainda aliena a
terceiros a acessao construida. Nao faz jus o adquirente a qualquer indenizacao da
proprietaria da servidao e sim do alienante uma vez que resguardado dos vicios
que da eviccao lhe resulta, isto em decorrencia de ter ajuizado acao de denunciacao
da lide em face do alienante. O "quantum" devera' ser apurado mediante
liquidacao, por arbitramento. Provimento do primeiro apelo. Para se recorrer
adesivamento se faz necessaria a observancia da ocorrencia da sucumbencia
reciproca. Inocorrencia.

Questo 2

Qual a natureza jurdica e como se institui a servido administrativa ou pblica?


Exemplifique.

Resposta Questo 2

Tem natureza jurdica de direito real sobre coisa alheia, interveno estatal sobre a
propriedade alheia. Se institui por meio de um decreto declarando a servido, ou mesmo
por lei, seguido ou no de um processo judicial, a depender da anuncia do particular com
os termos da interveno, sobremaneira quanto indenizao. Exemplo a passagem de
cabos de eletricidade, ou de tubulaes de gs.

Questo 3

O que entende o candidato pelo instituto da "ocupao temporria" de bens


privados pelo Poder Pblico, assinalando qual seu objeto e indicando, se houver,
legislao aplicvel.

Michell Nunes Midlej Maron 66


EMERJ CP III Direito Administrativo III

Resposta Questo 3

A natureza jurdica da ocupao temporria bastante discutida na doutrina. H


autores que defendem tratar-se de uma servido temporria; outros, dizem ser um
apossamento administrativo. O majoritrio, porm, de que se trata mesmo de uma espcie
autnoma de interveno do Estado na propriedade privada.
Esta interveno s se justifica quando o bem privado se preste a dar apoio a obras
ou servios pblicos. O entendimento majoritrio delimita o objeto ocupado apenas a bens
imveis, e no edificados, havendo quem defenda, minoritariamente, que por ausncia de
impedimento legal, o bem edificado tambm poderia sofrer ocupao.
A legislao aplicvel a prpria CRFB, e, especificamente, o artigo 36 do DL
3.365/41.

Tema VI

Limitaes Administrativas. Tombamento.

Notas de Aula13

1. Limitaes administrativas

As limitaes administrativas so formas de interveno do Estado na propriedade


privada, que apresentam diferena fundamental em relao s demais formas de
interveno: enquanto em regra a interveno incide sobre bens especficos, a limitao
administrativa incide de forma genrica, atingindo todos os bens que se encontrarem em
determinada situao jurdica ou determinada situao de fato.

13
Aula ministrada pelo professor Cludio Brando de Oliveira, em 16/3/2009.

Michell Nunes Midlej Maron 67


EMERJ CP III Direito Administrativo III

Bom exemplo de limitao administrativa a estipulao de gabaritos para


edificaes em reas urbanas: o Municpio estabelece, como limitao administrativa, o
nmero mximo de andares que as construes podem alcanar em determinada rea.
Todos os imveis no edificados daquela rea, dali em diante, so abarcados por esta
limitao administrativa.
As limitaes administrativas tm como fundamento maior o poder de polcia sobre
a propriedade. Difere, portanto, do fundamento das demais intervenes, que o domnio
eminente da administrao sobre todas as coisas em seu territrio.
A limitao pode consistir numa obrigao de fazer, de no fazer, ou de suportar
uma determinada atividade administrativa. Vejamos exemplos: a determinao municipal
consistente na obrigao a proprietrios de terrenos no edificados que mantenham seus
terrenos cercados e limpos uma limitao que se constitui em uma obrigao de fazer; o
gabarito, j mencionado, uma obrigao de no fazer no construir acima de tal nmero
de andares; e como obrigao de tolerar, tem-se como exemplo a obrigao de suportar a
fiscalizao dos elevadores, imposta a todo e qualquer prdio que tenha elevadores.
Todo ente federativo competente para instituir limitaes administrativas, de
acordo com suas respectivas reas de atuao. No que diz respeito ocupao do solo
urbano, por exemplo, a competncia do Municpio. A limitao administrativa criada por
um ente menor pelo Municpio, por exemplo oponvel aos entes maiores, ou seja, no
se observa a regra da hierarquizao dos interesses, contida no artigo 2, 2, do DL
3.365/41, porque simplesmente no h esta hierarquia, aqui: a competncia para a limitao
administrativa traada pela prpria CRFB, na medida que corresponde s competncias
administrativas de cada um dos entes.
No h que se falar em indenizao na limitao administrativa, em princpio,
justamente por no ser uma medida especificamente direcionada a um bem, e sim uma
medida genrica, de carter geral. Mas repare que, sem destoar deste entendimento, h a
exceo admitida que dispe que quando a limitao retirar todo o contedo econmico de
um bem por ela atingido, ser o particular merecedor de indenizao. Isto porque ser
tratada como desapropriao indireta, e no mais mera limitao administrativa.
possvel o controle judicial da limitao administrativa, mas preciso verificar
qual foi o meio de instituio desta limitao. Se a limitao veio por meio de lei, o
controle judicial ser quanto constitucionalidade desta lei. Se for instituda em um ato
administrativo, que tenha a lei por paradigma, o controle judicial ser de legalidade deste
ato.

2. Tombamento

Esta forma de interveno do Estado na propriedade privada tem uma finalidade


especfica, que a preservao de bens de valor artstico, histrico, cultural, e afins. a
preservao do patrimnio cultural do pas.
O tombamento cria, na verdade, um regime especial de administrao do bem. O
proprietrio continuar administrando o bem, mas dever administr-lo de acordo com as
condies estabelecidas pela administrao, condies que visam manuteno do bem.
Destarte, o tombamento no tira a posse do proprietrio, que continua com esta e
com todos os seus consectrios, inclusive a disposio: apenas, o adquirente dever atentar
para o regime de administrao imposto sobre o bem.

Michell Nunes Midlej Maron 68


EMERJ CP III Direito Administrativo III

O tombamento previsto expressamente no artigo 216 da CRFB:

Art. 216. Constituem patrimnio cultural brasileiro os bens de natureza material e


imaterial, tomados individualmente ou em conjunto, portadores de referncia
identidade, ao, memria dos diferentes grupos formadores da sociedade
brasileira, nos quais se incluem:
I - as formas de expresso;
II - os modos de criar, fazer e viver;
III - as criaes cientficas, artsticas e tecnolgicas;
IV - as obras, objetos, documentos, edificaes e demais espaos destinados s
manifestaes artstico-culturais;
V - os conjuntos urbanos e stios de valor histrico, paisagstico, artstico,
arqueolgico, paleontolgico, ecolgico e cientfico.
1 - O Poder Pblico, com a colaborao da comunidade, promover e proteger
o patrimnio cultural brasileiro, por meio de inventrios, registros, vigilncia,
tombamento e desapropriao, e de outras formas de acautelamento e preservao.
2 - Cabem administrao pblica, na forma da lei, a gesto da documentao
governamental e as providncias para franquear sua consulta a quantos dela
necessitem.
3 - A lei estabelecer incentivos para a produo e o conhecimento de bens e
valores culturais.
4 - Os danos e ameaas ao patrimnio cultural sero punidos, na forma da lei.
5 - Ficam tombados todos os documentos e os stios detentores de
reminiscncias histricas dos antigos quilombos.
6 facultado aos Estados e ao Distrito Federal vincular a fundo estadual de
fomento cultura at cinco dcimos por cento de sua receita tributria lquida, para
o financiamento de programas e projetos culturais, vedada a aplicao desses
recursos no pagamento de: (Includo pela Emenda Constitucional n 42, de
19.12.2003)
I - despesas com pessoal e encargos sociais; (Includo pela Emenda Constitucional
n 42, de 19.12.2003)
II - servio da dvida; (Includo pela Emenda Constitucional n 42, de 19.12.2003)
III - qualquer outra despesa corrente no vinculada diretamente aos investimentos
ou aes apoiados. (Includo pela Emenda Constitucional n 42, de 19.12.2003)

Alm disso, a CRFB estabelece que a preservao do patrimnio histrico e cultural


competncia comum de todos os entes, ou seja, todos podem realizar o tombamento,
inclusive de bens pertencentes a outros entes, como j decidiu o STJ inclusive sem
observncia do princpio hierrquico. Veja o artigo 23 da CRFB:

Art. 23. competncia comum da Unio, dos Estados, do Distrito Federal e dos
Municpios:
(...)
III - proteger os documentos, as obras e outros bens de valor histrico, artstico e
cultural, os monumentos, as paisagens naturais notveis e os stios arqueolgicos;
IV - impedir a evaso, a destruio e a descaracterizao de obras de arte e de
outros bens de valor histrico, artstico ou cultural;
(...)

Se o proprietrio do bem tombado no se interessar ou no puder sustentar a


manuteno do bem, poder requerer ajuda do Poder Pblico; em casos extremos, poder a
administrao pblica optar pela desapropriao do bem, a fim de promover esta
conservao.

Michell Nunes Midlej Maron 69


EMERJ CP III Direito Administrativo III

O tombamento um procedimento administrativo, no qual a administrao pblica


dever assegurar ao proprietrio o direito de defesa de seus interesses inclusive o de
contestar o tombamento, demonstrando ausncia do interesse pblico na conservao do
bem.
Pode haver, por conta desta natureza procedimental do tombamento, o chamado
tombamento provisrio, que se faz no incio do processo, a fim de que seja acautelado o
tombamento definitivo. A partir do tombamento provisrio, j surge a obrigao de
conservar o bem. uma providncia cautelar administrativa, e no uma medida cautelar
judicial, diga-se.
O procedimento de tombamento pode ter incio de ofcio, ou mesmo a requerimento
do prprio proprietrio, que demonstra interesse na conservao do bem, e mesmo porque
h casos em que h benesses pelo tombamento, tais como a iseno tributria do IPTU, por
exemplo.
O tombamento tem o atributo da auto-executoriedade, ou seja, no depende da
manifestao prvia de outro Poder para sua implementao. Porm, possvel o controle
judicial, propugnado pelo proprietrio que se veja irresignado com a interveno, mas a
presena do Judicirio eventual, e no uma condio para que o tombamento se realize,
pois pode ele ser realizado inteiramente na esfera administrativa, quando no houver
irresignao qualquer pelo particular.
O mrito do ato de tombamento, porm, no pode ser controlado pelo Judicirio.
No se permite incurso neste mrito, restringindo-se o controle apenas ao aspecto da
legalidade do ato.
Todos os tipos de bens podem ser tombados, quando despertarem este valor
histrico e cultural a ser protegido. E o alcance objetivo virtualmente ilimitado: at
mesmo uma manifestao cultural, como uma banda de carnaval, pode ser tombada.
Excepcionalmente, pode o tombamento ser institudo por lei, que ser, por bvio,
uma lei de efeitos concretos, porque dedicada a apenas um bem. Esta lei no geral e
abstrata, sendo ato formalmente legislativo, mas materialmente administrativo. E veja que
uma situao excepcional porque o particular no tem chance, no processo legislativo, de
defender sua irresignao, qualquer que seja. Por isso, poder o particular controlar esta lei
de efeito concreto da mesma forma que controla qualquer ato administrativo: em lide
concreta perante o Judicirio (e no em controle abstrato de constitucionalidade, incabvel
contra lei de efeito concreto).
O tombamento, em regra, gratuito, e no gera direito a indenizao alguma,
mesmo porque o proprietrio no perde a posse do bem, como dito. Mas se o gravame
retirar do bem todo o contedo econmico da propriedade, ser devida indenizao, porque,
novamente, se transmuta em desapropriao indireta.
Veja que quando couber indenizao, pode mesmo este direito ser reconhecido
administrativamente: no necessariamente haver resistncia pretenso. Se houver,
cumpre ao Judicirio dirimir a lide.
O tombamento gera obrigaes tambm para os vizinhos do bem tombado. Isto
porque pode acontecer de a destinao dos bens vizinhos ser incompatvel com o valor que
se quer proteger com o tombamento.
Como curiosidade, no Municpio do Rio de Janeiro, a Lei Orgnica Municipal
probe genericamente que os bens tombados acondicionem propaganda e publicidade em
suas fachadas.

Michell Nunes Midlej Maron 70


EMERJ CP III Direito Administrativo III

Na hiptese de alienao do bem tombado, pelo particular, assegurado ao Poder


Pblico, em geral, o direito de preferncia na aquisio deste bem. A preterio desta
preferncia gera, para o Poder Pblico, direito real de reivindicar o bem, e no mera
indenizao.

Casos Concretos

Questo 1

MARIA DA SILVA ocupa uma rea rural de 500 m, desde outubro de 1977, sem
registro imobilirio e sem oposio de ningum. Como pretende adquirir o bem imvel,
ajuizou ao de usucapio alegando que construiu uma casa no local, no qual possui
apenas uma pequena horta e animais domsticos. Em audincia, a autora demonstrou por
meio de oitiva de testemunhas a sua posse. O laudo pericial tambm confirmou a verso da
autora, esclarecendo que 80% da rea encontram-se ocupados. Todavia, o Estado e a
SERLA (Fundao Superintendncia Estadual de Rios e Lagoas) manifestaram-se nos
autos, e destacaram que 25m de largura do terreno correspondem s faixas marginais de
proteo Lagoa de Saquarema e 15m referem-se aos terrenos reservados SERLA, e que
estes ltimos esto sob regime de limitao administrativa. Pergunta-se:
a) Quais as principais caractersticas das limitaes administrativas?

Michell Nunes Midlej Maron 71


EMERJ CP III Direito Administrativo III

b) A limitao administrativa impede a usucapio? Por qu?


RESPOSTAS FUNDAMENTADAS

Resposta Questo 1

a) A limitao se caracteriza pela generalidade, abstrao, e principalmente,


gratuidade. uma interveno branda, restritiva do direito de propriedade, e no
drstica, supressiva, pois o proprietrio no perde a posse do bem: apenas
imposta a si uma obrigao de fazer, no fazer ou tolerar uma atividade
administrativa.

b) No. Como medida genrica e abstrata, no inverte o nimo da posse; de fato,


no tem qualquer referncia posse, que continuaria ad usucapionem, com ou
sem restrio propriedade.

A respeito, veja o julgado da apelao cvel 2002.001.16095, do TJ/RJ:

USUCAPIAO. AREA DE PROTECAO AMBIENTAL. LIMITACOES


ADMINISTRATIVAS. PRESCRICAO AQUISITIVA. USUCAPIO - REA DE
PROTEO AMBIENTAL LIMITAO DE USO - GRAVAME
ADMINISTRATIVO QUE NO VEDA A PRESCRIO AQUISITIVA. Se o
imvel usucapiendo compreende rea de proteo ambiental, sobre esta deve
tambm ser reconhecido o domnio. A rea de proteo ambiental, sobre a qual
incide o gravame administrativo de limitao de uso, pode ser adquirida por
usucapio, por no ser vedado o seu domnio privado. Recurso provido.

Questo 2

O Municpio Y, aps a observncia do procedimento adequado, tomba o imvel sito


na Rua das Accias, 300, em razo de seu valor histrico, uma vez que, nesse, fora
celebrado importante Tratado na poca do Imprio.
Passados 6 (seis) meses do tombamento, a Unio declara o bem de utilidade
pblica para o fim de desapropriao, pretendendo demoli-lo para a construo de um
centro avanado de tecnologia no local.
Analise a composio do eventual conflito de interesses.

Resposta Questo 2

A regra que prepondera o interesse da Unio, em razo do princpio da hierarquia.


Se o interesse pblico declarado pela Unio contrrio ao interesse pblico declarado pelo
Municpio, prevalecer o intento da Unio, que pode desapropriar dos entes menores.
Ad argumentandum, vale suscitar a tese de que este interesse da Unio no
precisaria necessariamente ser satisfeito, eis que o que pretende fazer no bem poderia ser
feito em outro local;ademais, o tombamento no feito pelo interesse do Municpio:
interesse nacional, na medida que o patrimnio histrico e cultural, difuso, da nao, e
no apenas do Municpio. No haveria, portanto, em essncia, conflito de interesses, porque
o tombamento tambm interesse da Unio, como de todos os entes, e deveria ser mantido.

Michell Nunes Midlej Maron 72


EMERJ CP III Direito Administrativo III

Questo 3

A Fazenda do Estado de So Paulo, em setembro de 1982, abriu processo de


Tombamento de um dos imveis da Avenida Paulista que, por sua beleza arquitetnica,
de indiscutvel valor cultural e histrico. Abrangeu, em seu ato, a casa principal e todo o
terreno que a cerca. O ato que encerrou o processo foi publicado em novembro de
1992.Vislumbrada hiptese de desapropriao indireta, os proprietrios, em janeiro de
1993, ingressaram com ao com pedido de indenizao. Entenderam que o tombamento
importara na proibio total de edificao compatvel com o local de renomada nobreza
que a Avenida Paulista, configurando verdadeiro apossamento administrativo. A
Administrao contesta o pedido, alegando que o bem, por ser gravado com clusulas de
inalienabilidade, incomunicabilidade, impenhorabilidade, usufruto e fideicomisso, coisa
fora do comrcio. Para a Fazenda, tamanho gravame retira toda a possibilidade de
alienao do imvel, afastando o interesse de agir dos autores, os quais, na verdade,
querem ver alienado ao Estado, que no obrigado a desapropriar um bem que no
podem alienar ao particular. Sustenta, ainda, que o tombamento no gera direito
indenizao e que, por se tratar de ao pessoal (pedido de ressarcimento) e no de ao
real, j teria operado o efeito da prescrio, pois o proprietrio esperou o lapso de 10
anos, desde a abertura do processo de tombamento, para ajuizar o seu pedido. Decida a
questo, fundamentando seu posicionamento.

Resposta Questo 3

O tombamento pode gerar a desapropriao indireta, quando retirar totalmente o


contedo econmico do bem tombado. No bem em questo, j havia clausulamento, o que
demonstra que o tombamento no foi o ato responsvel pela perda do valor econmico
deste bem: este valor j inexistia, antes da interveno Estatal.
Quanto prescrio, a ao tem base real, e o prazo no o de cinco anos, pois
quando a desapropriao indireta fundamentar-se no esbulho possessrio, o prazo
prescricional coincide com o prazo que for previsto para a usucapio do bem pelo Poder
Pblico. Mas in casu, como no houve esbulho, aplica-se o prazo de cinco anos, e h de se
reconhecer a prescrio, portanto.
A respeito, veja a ementa do REsp. 901.319:

PROCESSUAL CIVIL. ADMINISTRATIVO. RECURSO ESPECIAL.


DECRETO 750/93. PROIBIO DO CORTE, DA EXPLORAO E DA
SUPRESSO DE VEGETAO PRIMRIA OU NOS ESTGIOS AVANADO
E MDIO DE REGENERAO DA MATA ATLNTICA. SIMPLES
LIMITAO ADMINISTRATIVA. AO DE NATUREZA PESSOAL.
PRESCRIO QINQENAL. DECRETO 20.910/32. RECURSO PROVIDO.
1. Para que fique caracterizada a desapropriao indireta, exige-se que o Estado
assuma a posse efetiva de determinando bem, destinando-o utilizao pblica, o
que no ocorreu na hiptese dos autos, visto que a posse dos autores permaneceu
ntegra, mesmo aps a edio do Decreto 750/93, que apenas proibiu o corte, a
explorao e a supresso de vegetao primria ou nos estgios avanado e mdio
de regenerao da Mata Atlntica.
2. Trata-se, como se v, de simples limitao administrativa, que, segundo a
definio de Hely Lopes Meirelles, " toda imposio geral, gratuita, unilateral e
de ordem pblica condicionadora do exerccio de direitos ou de atividades

Michell Nunes Midlej Maron 73


EMERJ CP III Direito Administrativo III

particulares s exigncias do bem-estar social" ("Direito Administrativo


Brasileiro", 32 edio, atualizada por Eurico de Andrade Azevedo, Dlcio
Balestero Aleixo e Jos Emmanuel Burle Filho - So Paulo: Malheiros, 2006, pg.
630).
3. possvel, contudo, que o tombamento de determinados bens, ou mesmo a
imposio de limitaes administrativas, traga prejuzos aos seus proprietrios,
gerando, a partir de ento, a obrigao de indenizar.
4. No se tratando, todavia, de ao real, incide, na hiptese, a norma contida no
art. 1 do Decreto 20.910/32, o qual dispe que "todo e qualquer direito ou ao
contra a Fazenda Federal, Estadual ou Municipal, seja qual for a sua natureza,
prescreve em cinco anos contados da data do ato ou fato do qual se originarem ".
5. Assim, publicado o Decreto 750/93 no DOU de 11 de fevereiro de 1993, no
resta dvida de que a presente ao, ajuizada somente em 10 de fevereiro de 2003,
ou seja, decorridos quase dez anos do ato do qual se originou, foi
irremediavelmente atingida pela prescrio, impondo-se, desse modo, a extino
do processo, com resoluo de mrito, fundamentada no art. 269, IV, do Cdigo de
Processo Civil.
6. Recurso especial provido.

Questo 4

A Prefeitura de Belo Horizonte determinou o tombamento de determinados cinemas


e teatros locais, dirigindo seu ato no apenas contra os imveis, mas tambm sobre as
atividades culturais neles desenvolvidas, caracterizando o que se costuma designar como
"tombamento de bem e de uso". Inconformados, os proprietrios impetram mandado de
segurana com o fim de desconstituir o ato que reputam ilegal e abusivo. Examine e decida
a controvrsia.

Resposta Questo 4

H possibilidade de tombamento de bens e do uso destes bens, quando se


reconhecer valor cultural na atividade ali desenvolvida. Por isso, no h qualquer
ilegalidade ou irregularidade, in casu. A CRFB, no artigo 216, permite a proteo de modos
de expresso, e de meios de fazer ou viver, o que fundamenta esta interveno.
Ocorre que a livre iniciativa tem tambm proteo constitucional, e a imposio de
determinado uso e destinao ao bem privado, quando demasiadamente grave, pode indicar
violao grave a este valor constitucional. Quando assim se demonstrar, dever a
administrao optar pela desapropriao, ou tombar o uso negativamente, ou seja, vedando
determinadas formas de utilizao do bem, e no impondo uma especfica.
Veja como decidiu o STF, no RE 219.292:

EMENTA: Tombamento de bem imvel para limitar sua destinao atividades


artstico-culturais. Preservao a ser atendida por meio de desapropriao. No
pelo emprego da modalidade do chamado tombamento de uso. Recurso da
Municipalidade do qual no se conhece, porquanto no configurada a alegada
contrariedade, pelo acrdo recorrido, do disposto no art. 216, 1, da
Constituio.

Michell Nunes Midlej Maron 74


EMERJ CP III Direito Administrativo III

Tema VII

Desapropriao. Fontes normativas, competncias, destinao dos bens desapropriados. Fase declaratria.

Notas de Aula14

1. Desapropriao

1.1. Fontes normativas

Esta a forma mais drstica de interveno do Estado na propriedade privada, vez


que acarreta a perda da propriedade pelo particular, que receber em troca, em regra,
dinheiro ou ttulos pblicos.
A CRFB dedicou espao muito grande para a desapropriao, tal sua relevncia. O
artigo 5, XXIV, traz a primeira norma de referncia. Vale a transcrio dos incisos XXII e
XXIII, porque a CRFB traou ali uma seqncia de previses concatenadas:

(...)
XXII - garantido o direito de propriedade;
14
Aula ministrada pelo professor Cludio Brando de Oliveira, em 16/3/2009.

Michell Nunes Midlej Maron 75


EMERJ CP III Direito Administrativo III

XXIII - a propriedade atender a sua funo social;


XXIV - a lei estabelecer o procedimento para desapropriao por necessidade ou
utilidade pblica, ou por interesse social, mediante justa e prvia indenizao em
dinheiro, ressalvados os casos previstos nesta Constituio;
(...)

Este inciso XXIV trata de trs espcies de desapropriao, por necessidade ou


utilidade pblica, ou por interesse social. A necessidade pblica est relacionada a situaes
de urgncia, nas quais a desapropriao do bem imprescindvel administrao. Na
desapropriao por utilidade pblica, no h premncia, mas a desapropriao aparece
como melhor opo entre as existentes. A desapropriao por interesse social, por sua vez,
atende a um segmento da sociedade que demanda amparo como na desapropriao para
reforma agrria.
Inclusive, esta desapropriao por interesse social peculiar em outro sentido, que
salta aos olhos: o bem assim expropriado no reverter para o Poder Pblico, mas sim para
aqueles particulares que precisavam de tal interveno.
No artigo 22, a CRFB deixou sob competncia da Unio legislar sobre a matria:

Art. 22. Compete privativamente Unio legislar sobre:


(...)
II - desapropriao;
(...)

O artigo 182, III, da Carta Magna trata da desapropriao para fins urbansticos,
modalidade especial desta interveno:

Art. 182. A poltica de desenvolvimento urbano, executada pelo Poder Pblico


municipal, conforme diretrizes gerais fixadas em lei, tem por objetivo ordenar o
pleno desenvolvimento das funes sociais da cidade e garantir o bem- estar de
seus habitantes.
1 - O plano diretor, aprovado pela Cmara Municipal, obrigatrio para cidades
com mais de vinte mil habitantes, o instrumento bsico da poltica de
desenvolvimento e de expanso urbana.
2 - A propriedade urbana cumpre sua funo social quando atende s exigncias
fundamentais de ordenao da cidade expressas no plano diretor.
3 - As desapropriaes de imveis urbanos sero feitas com prvia e justa
indenizao em dinheiro.
4 - facultado ao Poder Pblico municipal, mediante lei especfica para rea
includa no plano diretor, exigir, nos termos da lei federal, do proprietrio do solo
urbano no edificado, subutilizado ou no utilizado, que promova seu adequado
aproveitamento, sob pena, sucessivamente, de:
I - parcelamento ou edificao compulsrios;
II - imposto sobre a propriedade predial e territorial urbana progressivo no tempo;
III - desapropriao com pagamento mediante ttulos da dvida pblica de emisso
previamente aprovada pelo Senado Federal, com prazo de resgate de at dez anos,
em parcelas anuais, iguais e sucessivas, assegurados o valor real da indenizao e
os juros legais.

O artigo 184 da CRFB trata da desapropriao para fins de reforma agrria:

Art. 184. Compete Unio desapropriar por interesse social, para fins de reforma
agrria, o imvel rural que no esteja cumprindo sua funo social, mediante

Michell Nunes Midlej Maron 76


EMERJ CP III Direito Administrativo III

prvia e justa indenizao em ttulos da dvida agrria, com clusula de


preservao do valor real, resgatveis no prazo de at vinte anos, a partir do
segundo ano de sua emisso, e cuja utilizao ser definida em lei.
1 - As benfeitorias teis e necessrias sero indenizadas em dinheiro.
2 - O decreto que declarar o imvel como de interesse social, para fins de
reforma agrria, autoriza a Unio a propor a ao de desapropriao.
3 - Cabe lei complementar estabelecer procedimento contraditrio especial, de
rito sumrio, para o processo judicial de desapropriao.
4 - O oramento fixar anualmente o volume total de ttulos da dvida agrria,
assim como o montante de recursos para atender ao programa de reforma agrria
no exerccio.
5 - So isentas de impostos federais, estaduais e municipais as operaes de
transferncia de imveis desapropriados para fins de reforma agrria.

E o artigo 243 da CRFB, por fim, versa sobre a desapropriao de glebas dedicadas
ao cultivo de psicotrpicos ilcitos:

Art. 243. As glebas de qualquer regio do Pas onde forem localizadas culturas
ilegais de plantas psicotrpicas sero imediatamente expropriadas e
especificamente destinadas ao assentamento de colonos, para o cultivo de produtos
alimentcios e medicamentosos, sem qualquer indenizao ao proprietrio e sem
prejuzo de outras sanes previstas em lei.
Pargrafo nico. Todo e qualquer bem de valor econmico apreendido em
decorrncia do trfico ilcito de entorpecentes e drogas afins ser confiscado e
reverter em benefcio de instituies e pessoal especializados no tratamento e
recuperao de viciados e no aparelhamento e custeio de atividades de fiscalizao,
controle, preveno e represso do crime de trfico dessas substncias.

Os termos desapropriao e expropriao sempre foram considerados sinnimos, no


Brasil. Porm, a expropriao com fundamento no artigo 243 alterou esta concepo, para
alguns, eis que este o nico dispositivo em que se usa deste termo, e tambm o nico em
que no h pagamento de indenizao, porque uma sano confiscatria pelo ato ilcito ali
empreendido.
Infraconstitucionalmente, o principal diploma o Decreto-Lei 3.365/41, a Lei Geral
da Desapropriao. Mas h tambm a Lei 4.132/62, que versa sobre a desapropriao por
interesse social, modalidade peculiar do instituto.

1.2. Competncia

Todos os entes estatais so competentes para desapropriar, no mbito de sua rea de


atuao. Contudo, h fundamentos para a desapropriao que s podem ser utilizados por
um ou outro ente. Por exemplo, a desapropriao para fins de reforma agrria compete
somente Unio; a para fins urbansticos, apenas ao Municpio.
De outro lado, a competncia para executar, promover a execuo, pode ser
atribuda a uma entidade da administrao indireta, ou at mesmo a uma concessionria do
servio pblico. A expedio do ato formal de expropriao, o decreto expropriatrio, ato
declaratrio da desapropriao, de incumbncia do ente pblico competente, mas a
promoo material ou judicial, se for preciso pode ser passada entidade administrativa
indireta.

1.3. Bens que podem ser objeto de desapropriao

Michell Nunes Midlej Maron 77


EMERJ CP III Direito Administrativo III

Em princpio, todos os bens passveis de valor econmico podem ser


desapropriados, quer sejam mveis, imveis, corpreos, incorpreos, pblicos ou privados.
Existem algumas peculiaridades, porm: se o bem mvel for livremente encontrado no
mercado para aquisio ele no poder ser desapropriado: dever ser adquirido mediante o
procedimento licitatrio legalmente indicado, no podendo ser burlada a regra da licitao.
O bem imvel, por sua vez, j tem dispensada a licitao para sua aquisio, e a
desapropriao aparece como meio adequado aquisio de tal bem.
Bens pblicos podem ser desapropriados de acordo com a hierarquia determinada
pelo artigo 2, 2, do DL 3.365/41, j transcrito. Na verdade, o fundamento deste
dispositivo no uma suposta hierarquia formal, mas sim a predominncia de interesses, ou
seja, o interesse geral se sobrepe ao regional, que se sobrepe ao interesse local.
At mesmo o bem de famlia pode ser desapropriado, no persistindo a proteo
dada a este bem. Mesmo porque a desapropriao modo originrio de aquisio da
propriedade, eliminando, para o Estado, todo e qualquer gravame ou rtulo que o bem
carregava consigo. Se havia hipoteca, por exemplo, esta ser agora garantida pelo valor
pago a ttulo de indenizao, e no mais pelo bem em si.
Bens sem valor econmico, ou coisas que sequer sejam bens, como o cadver
humano, no podem ser desapropriados. Mas veja que se for desapropriado um instituto de
pesquisas, o qual contenha em seu acervo um cadver, este ser alcanado pelos efeitos da
desapropriao no desapropriado propriamente, mas atingido pela desapropriao.
Direitos autorais podem ser desapropriados, mas apenas em sua frao material; o
direito moral do autor no passvel de desapropriao. No se confunda a quebra de uma
patente com a sua desapropriao, pois os institutos so diferentes.
Aes e quotas de sociedades podem ser desapropriados, ainda que se trate de uma
sociedade de pessoas.
O domnio til de um terreno de marinha, concedido ao enfiteuta, pode ser
desapropriado por qualquer ente, inclusive um Municpio. Quando assim o for, o ente
assume a posio do enfiteuta. Segundo Digenes Gasparinni, necessria a notificao
Unio, para que esta anua na desapropriao.

1.4. Fase declaratria da desapropriao

A desapropriao tem duas fases bem delineadas: a declaratria e a executria. A


primeira fase, declaratria, um procedimento tipicamente administrativo, mas a fase
executria s se resolver administrativamente se o particular assim concordar; havendo
resistncia, a execuo demanda interveno judicial, por meio da ao de desapropriao,
porque a desapropriao no tem auto-executoriedade.
Havendo acordo, basta que se produza uma escritura pblica do negcio, constando
expressamente que o seu motivo foi a desapropriao, e seu fundamento. No havendo, a
ao judicial necessria.
A fase declaratria aquela em que o Poder Pblico manifesta seu propsito de
desapropriar o bem, declarando ali tambm o motivo pelo qual o faz: interesse social,
necessidade ou utilidade pblica. Esta fase, como se pode ver, no acarreta j a
desapropriao do bem: o ato declaratrio se destina apenas a deixar clara a pretenso

Michell Nunes Midlej Maron 78


EMERJ CP III Direito Administrativo III

expropriatria estatal, e o fundamento que ampara esta pretenso o qual vincula a


administrao, relativamente15.
Excepcionalmente, o ato declaratrio pode ser uma lei: ser, ento, lei de efeito
concreto, porque no conta com generalidade e abstrao, sendo materialmente um ato
administrativo.
H agncias reguladoras, autarquias em regime especial, que contam com poder
normativo para emitir ato declaratrio de desapropriao. Quando assim for, o ato
declaratrio ser uma resoluo.
Desde quando exarado o decreto expropriatrio, ato tpico do chefe do Poder
Executivo, ato declaratrio da desapropriao, o proprietrio do bem fica vinculado ao
interesse que tenha sido manifestado neste ato, mas ainda proprietrio. So vrios os
efeitos da declarao. Vejamos.
O primeiro efeito o de fixar o estado do bem para fins de indenizao. Isto
significa que, a partir da declarao, somente sero indenizadas as benfeitorias necessrias,
e as teis autorizadas pelo Poder expropriante. As construes empreendidas pelo
proprietrio, desde ento, tambm no sero indenizadas. Mas veja que o proprietrio ainda
dispe de uso, gozo, ampla fruio do bem, podendo inclusive dele dispor, alienando-o.
Segundo efeito da declarao iniciar a contagem do prazo de caducidade para a
promoo executria da desapropriao, quer amistosa, quer judicial. A administrao
conta com cinco anos para efetivar a desapropriao, nos casos de necessidade ou utilidade
pblica, na forma do DL 3.365/41, ou de dois anos, nos casos de interesse social. No
proposta a ao de desapropriao nestes prazos, o ato declaratrio caduca, extinguindo
seus efeitos. Acontecendo isto, a administrao pblica s poder emitir novo ato
declaratrio aps um ano da caducidade do primeiro, mas h quem considere
inconstitucional este prazo de um ano, porque simplesmente no faz sentido diante do
fundamento que ampara a desapropriao. E veja que, havendo urgncia, a administrao
pode burlar esse prazo de um ano, porque ele se dedica apenas ao decreto expropriatrio,
bastando que o Poder Pblico profira a declarao por meio de uma lei de efeitos concretos.
Um terceiro efeito que este ato empresta faculdade administrao pblica para
ingressar no bem a fim de fazer medies e avaliaes, especialmente diante do primeiro
efeito, que a fixao da situao do bem. Se o proprietrio resistir, a administrao pode
conseguir autorizao judicial para o ingresso.
O perodo que consiste entre o decreto expropriatrio at a efetiva execuo da
desapropriao chamado pela doutrina de perodo suspeito, justamente porque ali h estas
restries apontadas.
Se a administrao pblica desconhece quem seja o proprietrio do bem, isto no
bice desapropriao. Tambm a disputa sobre a titularidade do bem, por particulares,

15
Havendo desvio de finalidade, ou seja, quando a destinao dada ao bem divirja da declarada, pode haver a
chamada tredestinao: se o interesse pblico no for contemplado pelo expropriante, h tredestinao. Mas
repare que se h destinao pblica, mesmo que diversa, no h, tecnicamente, tredestinao, mesmo que
alguns chamem-na de tredestinao lcita.
Uma vez expropriado efetivamente o bem, a administrao deve dar o destino pblico apontado no
ato declaratrio, ou outro destino pblico satisfatrio. Na desapropriao prevista no Estatuto da Cidade, a
desapropriao por interesse social, h prazo expresso para dar emprego ao bem, mas nas demais no h
norma expressa, havendo quem aplique o prazo de cinco anos que se refere prescrio das aes
indenizatrias em face da Fazenda Pblica mas deve prevalecer entendimento de que se a lei no fixou
prazo, prazo no h.

Michell Nunes Midlej Maron 79


EMERJ CP III Direito Administrativo III

inoponvel perante a administrao. O mximo que ocorrer o depsito da indenizao em


juzo, at que se resolva a quem ela se destina.

Casos Concretos

Questo 1

O Prefeito de Japeri desapropriou um imvel com fundamento na utilidade pblica,


para construo de um eixo virio em uma localidade na qual se encontra populao de
baixa renda. Ocorre que, aps a concluso daquele procedimento, o Prefeito decidiu dar
nova destinao ao bem desapropriado, mais especificamente, a construo de uma escola
pblica, fundamentando, agora, seu ato, na existncia de necessidade pblica. O
delegatrio da serventia do Registro de Imveis, comunicado, oficialmente, nos termos da
lei, para proceder ao registro da rea para o ltimo fim mencionado, recusou-se a faz-lo
tal como pretendido, afirmando que deveria ser observado o fim previsto no decreto-
expropriatrio. Inconformado, o Prefeito requereu fosse o ttulo, junto com a declarao
de dvida, remetido para o Juzo da Vara de Registro Pblico competente. Como Juiz,
decida a dvida de forma fundamentada, explicitando os institutos de Direito
Administrativo relacionados ao tema.

Resposta Questo 1

O prefeito tem razo. A tredestinao s vicio quando o destino dado ao bem no


contempla interesse pblico algum. Se h interesse pblico sendo atendido pelo bem
expropriado, mesmo que diverso do inicialmente apontado, no h qualquer irregularidade

Michell Nunes Midlej Maron 80


EMERJ CP III Direito Administrativo III

tratando-se de tredestinao lcita, para alguns, ou simplesmente destinao por interesse


pblico diverso superveniente, sequer se falando em tredestinao.
A respeito, veja o REsp. 847.092:

PROCESSUAL CIVIL. ADMINISTRATIVO. DESAPROPRIAO POR


UTILIDADE PBLICA. AO DE RETROCESSO. DESTINAO
DIVERSA DO IMVEL. PRESERVAO DA FINALIDADE PBLICA.
TREDESTINAO LCITA.
1. No h falar em retrocesso se ao bem expropriado for dada destinao que
atende ao interesse pblico, ainda que diversa da inicialmente prevista no decreto
expropriatrio.
2. A Primeira Turma desta Corte, no julgamento do REsp 710.065/SP (Rel. Min.
Jos Delgado, DJ de 6.6.2005), firmou a orientao de que a afetao da rea
poligonal da extinta "Vila Parisi" e reas contguas (localizadas no Municpio de
Cubato/SP) cuja destinao inicial era a implantao de um parque ecolgico
, para a instalao de um plo industrial metal-mecnico, um terminal
intermodal de cargas rodovirio, um centro de pesquisas ambientais, um posto de
abastecimento de combustveis, um centro comercial com 32 mdulos de 32
metros cada, um estacionamento, e um restaurante/lanchonete, atingiu, de qualquer
modo, a finalidade pblica inerente s desapropriaes.
3. Recurso especial desprovido.

Questo 2

O Municpio de So Joo de Meriti declarou a utilidade pblica para fins de


desapropriao, de rea pertencente a empresa publica vinculada ao Estado do Rio de
Janeiro. Consulta-se o Procurador-Geral sobre a legitimidade do decreto municipal. Qual
deve ser a orientao do Procurador-Geral do Estado?

Resposta Questo 2

Se se tratasse de uma autarquia, pessoa jurdica de direito pblico, o bem seria


igualmente pblico, e a ordem hierrquica teria sido violada frontalmente, pois que somente
dos entes maiores para os entes menores pode haver desapropriao de bem pblico. Sendo
bem de empresa pblica, pessoa jurdica de direito privado, h que se verificar sua
atividade: se for prestadora de servio pblico, seus bens afetados prestao do servio
so abarcados no regime de bens pblicos, e por isso no ser possvel esta desapropriao,
diante da preponderncia do interesse regional sobre o local alm da continuidade do
servio pblico.
Sendo o bem desafetado, regido como bem privado, e a desapropriao seria
perfeitamente possvel mas a questo bastante controvertida.

Questo 3

Determinado imvel, situado em favela, foi adquirido pelo Municpio por meio de
desapropriao, para o fim de construo de uma escola. Ao lado desse imvel se encontra
instalada uma entidade beneficente, a qual presta servios gratuitos de ambulatrio
mdico aos favelados, pelo que foi declarada de utilidade pblica para gozar de favores
especiais, tais como iseno tributria, transferncias oramentrias etc. Por falta de

Michell Nunes Midlej Maron 81


EMERJ CP III Direito Administrativo III

verba, a inteno de construir a escola foi abandonada, levando a entidade beneficente a


solicitar que lhe fosse cedido uso de imvel, para aumentar suas instalaes, ficando a
propriedade sobre elas integrada no patrimnio do Municpio. O Municpio fez a cesso,
sob a condio resolutiva de permanente gratuidade no atendimento. Essa cesso
vlida? Justificar e dizer quais as conseqncias possveis.

Resposta Questo 3

Sim. Novamente, trata-se a questo da tredestinao lcita (ou mera destinao


diversa, porm legtima), e se h interesse pblico no fim dado ao bem desapropriado
como parece claramente haver , mesmo que o fim seja diverso do inicialmente apontado,
nada h que vicie a expropriao. A cesso meio de implemento do interesse pblico, in
casu, tanto quanto seria a construo da escola.

Tema VIII

Ao de desapropriao. Partes, contestao, imisso provisria na posse, prova pericial, interveno do


Ministrio Pblico. Transferncia da propriedade.

Notas de Aula16

1. Ao de desapropriao

Uma das bases do Estado moderno o direito de propriedade, mas atrelado


indissociavelmente sua funo social. Por isso, todos os instrumentos de interveno do
Estado na propriedade tm, em ltima instncia, a funo social como fundamento basilar,
mesmo que o fundamento imediato seja outro necessidade, utilidade ou interesse pblico.
O implemento da desapropriao, a fase executria desta interveno, d-se por
simples acordo, quando alcanado bastando o registro da escritura pblica com esta
finalidade para transmitir a propriedade administrao pblica. Todavia, quando no h
anuncia do proprietrio, ser necessria uma ao judicial para que se efetive a
desapropriao, pois esta no um ato auto-executrio da administrao. E esta medida
judicial que veremos, doravante.
Em regra, se o administrador andar bem na conduo do procedimento
administrativo declaratrio da desapropriao, a discusso na ao de desapropriao
concentrar-se- no valor da indenizao. Ao mais das vezes, de fato, somente ser discutido
o valor da indenizao, na ao judicial, ou talvez um eventual vcio na declarao
16
Aula ministrada pelo professor Cherubin Helcias Schwartz, em 17/3/2009.

Michell Nunes Midlej Maron 82


EMERJ CP III Direito Administrativo III

expropriatria, mas h casos em que se discutem outros aspectos da interveno, dando


ensejo discusso sobre possibilidade ou no de controle judicial do mrito da
desapropriao. Veremos melhor esta questo, adiante.
Esta ao no se amolda ao modelo clssico das aes judiciais ordinrias, porque
seus elementos so peculiares. Assim como uma ao direta de inconstitucionalidade no
conta com ru, mas apenas interessados, a desapropriao tem peculiaridades que a tornam
bastante diferente das aes comuns, de rito ordinrio ou sumrio. Como exemplo, o direito
de extenso, direito peculiar que assiste ao proprietrio expropriando, reclamado, via de
regra, na contestao da prpria ao de desapropriao em face dele ajuizada, sem
demandar pedido contraposto, reconveno ou ao prpria. Esta uma das peculiaridades
exemplares desta ao: h deduo de pretenso pelo ru, sem via especial para tal
exerccio.
Vejamos, ento, os aspectos da ao de desapropriao, pontualmente.

1.1. Partes

Defina-se, de imediato, uma separao conceitual necessria: na desapropriao h


competncia para declar-la e h competncia para promov-la, o que pode incumbir a
pessoas diferentes. E a promoo da desapropriao justamente a promoo da ao de
desapropriao, quando necessria for.
Se quem competente para expedir o ato declaratrio da desapropriao a mesma
pessoa a quem compete promov-la, no h maiores problemas: este ente o legitimado no
plo ativo da ao de desapropriao. Se esta promoo for delegada a um ente diverso do
competente para declarar a desapropriao, este delegatrio quem ser parte autora da
ao judicial, pois que ele quem deve conduzir esta fase executria da desapropriao.
Veja o artigo 3 do DL 3.365/41:

Art. 3o Os concessionrios de servios pblicos e os estabelecimentos de carter


pblico ou que exeram funes delegadas de poder pblico podero promover
desapropriaes mediante autorizao expressa, constante de lei ou contrato.

Por concessionrios, leia-se o conceito lato sensu, ou seja, delegatrios do Poder


Pblico.
Mas veja que h uma legitimidade concorrente, quando for o caso: tanto poder
ocupar o plo ativo da ao de desapropriao o ente expropriante, emitente do ato de
declarao da desapropriao, como o delegatrio promotor da execuo expropriatria.
Pode, inclusive, haver litisconsrcio ativo, facultativo o que relevante para definir a
competncia, pois se a Unio, por exemplo, une-se sua delegatria para promover a ao,
esta correr na Justia Federal.
Mesmo se o autor do ato declaratrio estiver ausente do plo ativo, as defesas que o
expropriado contra ele teria sero argveis em sede de contestao. Como exemplo, se o
delegatrio promotor da desapropriao demanda baseado em um ato declaratrio do
Municpio que fundamenta a desapropriao para fins e reforma agrria o que no
competncia municipal, mas exclusivamente da Unio , tal incompetncia do Municpio
poder ser alegada, mesmo a municipalidade no estando presente no plo ativo da ao de
desapropriao.

Michell Nunes Midlej Maron 83


EMERJ CP III Direito Administrativo III

No plo passivo, constar o proprietrio do bem expropriando. O artigo 16 do DL


3.365/41 traz a previso expressa:

Art. 16. A citao far-se- por mandado na pessoa do proprietrio dos bens; a do
marido dispensa a d mulher; a de um scio, ou administrador, a dos demais,
quando o bem pertencer a sociedade; a do administrador da coisa no caso de
condomnio, exceto o de edificio de apartamento constituindo cada um propriedade
autonma, a dos demais condminos e a do inventariante, e, se no houver, a do
cnjuge, herdeiro, ou legatrio, detentor da herana, a dos demais interessados,
quando o bem pertencer a esplio.
Pargrafo nico. Quando no encontrar o citando, mas ciente de que se encontra no
territrio da jurisdio do juiz, o oficial portador do mandado marcar desde logo
hora certa para a citao, ao fim de 48 horas, independentemente de nova
diligncia ou despacho.

Aqui surge outra peculiaridade da ao de desapropriao, em relao s aes


comuns, por assim dizer: nem sempre aquele que tiver sua esfera de direitos tangenciada
pela lide ser parte do processo. Em regra, sempre que ocorre interferncia no direito de
algum, esse algum deve ser inserto na lide, mas na ao de desapropriao isto no
regra. Veja: como predomina unicamente a relao de propriedade, preferiu-se simplificar e
otimizar esta interveno na propriedade, o que faz com que apenas o prprio proprietrio
deva necessariamente estar no plo passivo da ao. Por exemplo, em uma ao de
desapropriao de imvel que esteja locado, o locatrio no precisar ser citado, mesmo
que tenha seu fundo de comrcio, fundo de empresa, sendo posto por terra, merecendo
indenizao dever buscar seu direito em via indenizatria prpria, e no na
desapropriao17.
Em regra, ento, o ru ser o titular da coisa em processo expropriao, ou, mais
abrangente e tecnicamente, o titular do direito predominante, porque a desapropriao pode
incidir sobre direitos e por vezes s poder incidir sobre direitos diversos da propriedade.
Veja um exemplo: se um bem no tem ttulo de propriedade constitudo, e necessria a
sua desapropriao, aquele que tem a posse deste bem ser o ru da ao. Havendo dvida
na titularidade do bem, como dito, no h que se obstar o curso da desapropriao: esta
seguir, e a indenizao ser retida em juzo at que os litigantes pelo direito resolvam, na
via prpria, a quem se destina este valor.
Se a administrao expropriante simplesmente desconhece quem seja o titular do
direito de expropriado, a soluo a citao edilcia, com posterior nomeao de curador se
no surgir candidato titularidade. O que no pode haver bice pretenso expropriatria
por ausncia de plo passivo, sendo permitida a citao de sujeitos indeterminados, mas
determinveis.
Veja que, ento, a assero na ao de desapropriao, no a mesma que se opera
nas aes comuns, em que a citao de pessoa indeterminada impensvel, em regra.

1.2. Objeto da desapropriao

Pode ser objeto material da desapropriao, em conceito geral, todo aquele que
preencher dois requisitos: no pode ser bem fora do comrcio, ou seja, deve ser um bem

17
Veja que se o proprietrio do bem desenvolve atividade de empresa nesse, o seu fundo de comrcio poder
ser indenizado na prpria ao de desapropriao, como parte da perda a ser inserida na justa indenizao.

Michell Nunes Midlej Maron 84


EMERJ CP III Direito Administrativo III

com valor econmico, para que possa haver justa e prvia indenizao; e o bem deve
necessariamente ter carter infungvel, porque se o bem puder ser livremente encontrado e
adquirido no mercado, no se justifica a sua desapropriao, vez que dever ser adquirido
regularmente por meio do procedimento licitatrio cabvel.
Preenchidas estas caractersticas, virtualmente qualquer bem poder ser
desapropriado, no sendo necessria a anlise de casusmos basta, diante do caso
proposto, verificar-se o preenchimento destes requisitos bsicos.
claro que, tambm, o bem deve se prestar finalidade que se busca, pois do
contrrio no ser, naquele caso concreto, exproprivel, podendo s-lo em outro caso a que
satisfaa a finalidade declarada.

1.3. Contestao

Tema bastante relevante, no estudo da contestao da ao de desapropriao, o


alcance da ingerncia judicial sobre o ato expropriatrio. Na verdade, este alcance assunto
da mais alta relevncia em todo o direito administrativo, no estudo contemporneo.
Vejamos.
Classicamente, sempre se disse que o Judicirio deve alhear-se da anlise do mrito
administrativo. Modernamente, entretanto, esta idia no pode mais ser lida desta forma
estagnada. No significa que o juiz se substituir ao administrador pblico, o que seria uma
ofensa direta separao de poderes, mas no h como se negar que o Judicirio possa
perscrutar, no mrito administrativo, alm da legalidade, a juridicidade do ato,
consubstanciada na ateno ao espectro principiolgico pairante sobre o mrito.
Vejamos, pelo ensejo, os artigos 9 e 20 do DL 3.365/41:

Art. 9o Ao Poder Judicirio vedado, no processo de desapropriao, decidir se


se verificam ou no os casos de utilidade pblica.

Art. 20. A contestao s poder versar sobre vcio do processo judicial ou


impugnao do preo; qualquer outra questo dever ser decidida por ao direta.

Ora, diante do panorama moderno descrito, estas normas devem ser relidas. A
desapropriao fica num meio termo entre a discricionariedade e a vinculao:
discricionria a deciso de faz-la ou no; decidido que se far, vinculado o meio de
efetivao, inclusive os fundamentos adotados.
Outrora, ento, se o juiz encontrava na lei a previso do que poderia ser feito pela
administrao, estaria de mos atadas, dada a liberdade quase irrestrita que se emprestava
ao mrito discricionrio. Agora, na nova leitura, o juiz ter sempre a seu dispor o controle
principiolgico dos atos administrativos, inclusive do mrito de uma desapropriao.
Destarte, nada obsta que o juiz verifique se uma desapropriao moral, eficiente,
proporcional, impessoal ou seja, se juridicamente adequada , a no somente se legal.
Um exemplo: se a administrao declara de utilidade pblica para desapropriao
uma determinada rea, com o fito de construir ali poos artesianos, mas fica claro que no
existe gua na localidade escolhida, claro que o princpio da eficincia, no mnimo, foi
aviltado, permitindo controle judicial. Outro: se um determinado bem considerado pelo
Poder Pblico como de valor histrico e cultural, e a administrao opte por desapropri-lo,
poder o juiz, de acordo com a prova tcnica que demonstre cabalmente que simplesmente

Michell Nunes Midlej Maron 85


EMERJ CP III Direito Administrativo III

no h este valor ali reconhecido pela administrao, invalidar o ato, com base na
invalidade do mrito administrativo erigido em tal ato.
Destarte, o artigo 9 do DL 3.365/41 aparece como regra geral, mas nada impede
sua mitigao, luz da nova concepo do alcance jurisdicional do ato administrativo. E o
mesmo raciocnio se aplica ao artigo 20 deste diploma, pois se o juiz pode analisar, o ru
pode propugnar esta anlise desde que, como dito, no obste o curso da desapropriao.
Em suma, objetivamente, pode o Judicirio analisar, alm das matrias legalmente
permitidas nos dispositivos mencionados: o desvio de finalidade do bem; a incompetncia
para a expropriao; e qualquer ofensa a princpios regentes da administrao pblica
matrias que, em dados casos, pode at mesmo ser conhecida de ofcio.
Por matrias legalmente permitidas, que escapam a esta discusso da incurso no
mrito administrativo, h ainda a questo da produtividade da rea rural, na desapropriao
para fins reforma agrria, da Lei 4.132/62, ou a destinao funcional social do bem, na
desapropriao urbanstica, do Estatuto da Cidade.

1.3.1. Revelia

No processo expropriatrio pode acontecer a revelia, mas os efeitos so um pouco


diferentes. Como se sabe, h dois efeitos normais da revelia: a presuno de veracidade dos
fatos alegados pelo autor, efeito material; e o curso do processo sem intimaes do ru
revel, efeito processual.
Na ao de desapropriao, a matria de fato, em regra, se resume ao preo, e se o
ru quedar-se inerte, no ser admitido o efeito material da desapropriao: no porque o
ru revel que a indenizao oferecida pela administrao ser presumidamente
satisfatria. A regra constitucional da justa indenizao prevalece sobre a regra da revelia, o
que impe que seja realizada a devida percia tcnica de avaliao do bem alvejado.
O efeito processual, diga-se, opera-se de forma idntica: no ser mais o ru
intimado dos atos processuais, at comparecer ao feito.

1.4. Imisso provisria na posse

Esta medida nada mais do que uma antecipao da tutela jurisdicional na ao de


desapropriao. O Poder Pblico, quando demonstrar que precisa da posse do bem
imediatamente, poder requerer esta imisso provisria, a qual ter vrios aspecto.
O primeiro aspecto diz respeito incidncia de juros compensatrios. A indenizao
comportar juros compensatrios quando a posse for retirada do particular, pela imisso
provisria do Poder Pblico, ou se a desapropriao indireta tenha retirado esta posse, pelo
esbulho.
Outro aspecto, que mais complexo, a dubiedade de previses da imisso
provisria na posse: ela prevista de uma forma no artigo 15, caput, do DL 3.365/41, e de
outra forma, bem diferente, no 1 deste mesmo artigo 15. Veja:

Art. 15. Se o expropriante alegar urgncia e depositar quantia arbitrada de


conformidade com o art. 685 do Cdigo de Processo Civil 18, o juiz mandar imit-
lo provisoriamente na posse dos bens;
Pargrafo nico.(Revogado pela Lei n 2.786, de 1956)
18
Referncia ao CPC de 1939.

Michell Nunes Midlej Maron 86


EMERJ CP III Direito Administrativo III

1 A imisso provisria poder ser feita, independente da citao do ru,


mediante o depsito: (Includo pela Lei n 2.786, de 1956)
a) do preo oferecido, se ste fr superior a 20 (vinte) vzes o valor locativo, caso
o imvel esteja sujeito ao impsto predial; (Includa pela Lei n 2.786, de 1956)
b) da quantia correspondente a 20 (vinte) vzes o valor locativo, estando o imvel
sujeito ao impsto predial e sendo menor o preo oferecido; (Includa pela Lei n
2.786, de 1956)
c) do valor cadastral do imvel, para fins de lanamento do impsto territorial,
urbano ou rural, caso o referido valor tenha sido atualizado no ano fiscal
imediatamente anterior; (Includa pela Lei n 2.786, de 1956)
d) no tendo havido a atualizao a que se refere o inciso c, o juiz fixar
independente de avaliao, a importncia do depsito, tendo em vista a poca em
que houver sido fixado originlmente o valor cadastral e a valorizao ou
desvalorizao posterior do imvel. (Includa pela Lei n 2.786, de 1956)
2 A alegao de urgncia, que no poder ser renovada, obrigar o expropriante
a requerer a imisso provisria dentro do prazo improrrogvel de 120 (cento e
vinte) dias. (Includo pela Lei n 2.786, de 1956)
3 Excedido o prazo fixado no pargrafo anterior no ser concedida a imisso
provisria. (Includo pela Lei n 2.786, de 1956)

No caput, o juiz determina a realizao de percia, e demanda que haja o depsito


integral do valor arbitrado, para ento deferir a imisso. No caso do 1, h um
oferecimento do valor pelo Poder Pblico.
O problema que fica a cargo do expropriante optar pelo mtodo de que se valer
para pleitear a imisso na posse, do caput ou do 1, e isto vai refletir diretamente no valor
que poder ser levantado pelo proprietrio do bem expropriado, dada a redao do artigo
33, 2, do DL 3.365/41:

Art. 33. O depsito do preo fixado por sentena, disposio do juiz da causa,
considerado pagamento prvio da indenizao.
1 O depsito far-se- no Banco do Brasil ou, onde este no tiver agncia, em
estabelecimento bancrio acreditado, a critrio do juiz. (Renumerado do Pargrafo
nico pela Lei n 2.786, de 1956)
2 O desapropriado, ainda que discorde do preo oferecido, do arbitrado ou do
fixado pela sentena, poder levantar at 80% (oitenta por cento) do depsito feito
para o fim previsto neste e no art. 15, observado o processo estabelecido no art. 34.
(Includo pela Lei n 2.786, de 1956)

Ora, optando pelo depsito do valor oferecido, na forma do 1, poder acontecer


de que o valor a ser levantado seja muito inferior ao que seria se fosse depositado o valor
arbitrado por percia, na forma do caput, deixando parcela muito maior ao rito dos
precatrios.
Por isso, o STJ, quando a matria era dada a seu cargo, entendeu que a regra do 1
do artigo 15 no fora recepcionada em nosso ordenamento, vez que aviltaria diretamente a
regra constitucional da justa e prvia indenizao em dinheiro. Vale dizer, porm, que o
STF ainda no declarou inconstitucional esta regra.
Por fim, a imisso provisria na posse revogvel, desde que o imvel esteja no
mesmo estado inicial, e que no tenha havido recebimento do valor pelo expropriado.

1.5. Prova tcnica

Michell Nunes Midlej Maron 87


EMERJ CP III Direito Administrativo III

A avaliao do valor do bem expropriando necessria como forma de aferir o


quantum indenizatrio que dever ser preenchido. Se o bem for imvel, a prova ser a
percia de agrimensura; se o bem uma obra de arte, ser a avaliao de um perito em arte;
se uma frmula cientfica, a prova ser contbil, da potencialidade mercadolgica daquela
frmula, e assim por diante.
Fato que o juiz precisar, sempre, deste alicerce probatrio, pois que necessria
a exata noo da expresso econmica do bem que se est expropriando, a fim de verificar
a justeza da indenizao.

1.6. Interveno do Ministrio Pblico

Na desapropriao para reforma araria, a necessidade da interveno do parquet


clara, pois os interesses envolvidos so sociais; da mesma forma, na desapropriao
urbanstica, baseada na funo social da propriedade.
Nas demais espcies de expropriao, a mera presena do Poder Pblico na lide no
gera necessria participao do MP no feito. claro que a opinio interventione do prprio
parquet, mas como regra no haver este interesse.
O fundamento da desapropriao, reitere-se, o domnio eminente do Estado sobre
todos os bens que se achem em seu territrio, e assim sendo, seria possvel a interveno do
MP, em qualquer caso, mas a opinio do parquet.
1.7. Transferncia da propriedade

A transferncia da propriedade no demanda registro imobilirio, no processo


expropriatrio. Isto porque a propriedade se transfere desde quando o Poder Pblico
promove qualquer alterao no bem de que teve posse; ou quando o expropriado receber o
valor indenizatrio. O registro, na desapropriao, meramente para efeitos de publicidade.

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EMERJ CP III Direito Administrativo III

Casos Concretos

Questo 1

Para viabilizar a pesquisa botnica de alunos da rede pblica, o Prefeito municipal


iniciou a desapropriao de certa rea florestal em permetro urbano, alegando urgncia.
Baseando-se no contido no 1, do art. 15 do DL. 3.365/41, requereu Administrao a
imisso provisria na posse do bem, oferecendo como depsito valor encontrado em
avaliao prvia administrativa muito inferior ao valor venal do imvel, uma vez que este,
por ter sido tombado pelo Poder Pblico Federal, sofrera significativa desvalorizao.
Sabendo-se que atualmente notria a indisponibilidade de recursos para satisfao de
dvidas pelos entes pblicos, os quais protraem no tempo a quitao de suas obrigaes,
como voc decidiria o pedido de imisso provisria na posse do bem?

Resposta Questo 1

V-se que a administrao invocou o artigo 15, 1, do DL 3.365/41, como


fundamento para o pleito de imisso provisria na posse. Enquanto este dispositivo no for
julgado inconstitucional, a imisso provisria na posse ser possvel, nestes moldes.
A respeito, veja o julgado do agravo de instrumento 1998.002.09032, do TJ/RJ:

DESAPROPRIACAO. URGENCIA ALEGADA PELA EXPROPRIANTE.


AREA DE PROTECAO AMBIENTAL. AVALIACAO DE IMOVEL.
TOMBAMENTO DE IMOVEL. DESVALORIZACAO.
Agravo de Instrumento. Desapropriacao por utilidade publica e interesse social.
Alegacao de urgencia. Area florestal no perimetro urbano que se destinara' `a
construcao de horto botanico voltado para estudo e pesquisa dos alunos da rede
publica de ensino. Avaliacao previa determinada pelo Juizo. Valoracao aquem do

Michell Nunes Midlej Maron 89


EMERJ CP III Direito Administrativo III

valor venal fixado para efeitos de tributacao, considerando depreciacao em razao


de tombamento pelo Poder Publico Federal por se tratar de area de preservacao.
Imissao de posse deferida "initio litis" condicionada ao deposito do valor apontado
pelo "expert". Ausencia de previa citacao do expropriado. Faculdade deferida ao
Juizo pelo par. 1. do art. 15 do Decreto-Lei 3365/41 cuja aplicacao nao se
recomenda na hipotese, ante as peculiaridades do imovel e a discrepancia entre o
valor venal e o ofertado administrativamente. Ausencia de prova pelo ente publico
de que a iniciativa tivesse sido contemplada em seus Planos de Investimento e que,
portanto, de futuro, quando da exigibilidade dos acrescimos indenizatorios, nao se
alegue impossibilidade do erario. Mitigacao quanto a aceitacao, da alegacao de
urgencia como fator determinante de imissao, mormente quando, notoriamente,
pelos executivos nos diversos niveis de Administracao e' alegada indisponibilidade
de recurso para cumprir com os precatorios. Parcial provimento para que feita a
citacao se permita ao expropriado requerer quesitos complementares e ofertar
laudo por seu assistente tecnico, decidindo o Juiz quanto ao preco que deve ser
integralizado. (DSF) Obs.: Com Embargos de Declaracao: Embargos de
Declaracao. Alegacao de omissao por inexistencia de rejeicao expressa `a
preliminar suscitada pelo agravado, em que pese ter sido examinado o merito
daquele recurso. Esclarecimentos prestados, por abundancia, a fim de se abreviar o
tramite processual. Provimento parcial.

Questo 2

Iniciada a ao de desapropriao e citado o ru, logrou a Administrao a


imisso provisria na posse, determinando, em seguida, o incio de construo de via
pblica, a qual, com o passar do tempo, passou a ser considerada uma via de trnsito
intenso, essencial para o escoamento de veculos em direo ao centro da cidade.
Seguindo-se o curso processual, foram apresentados o laudo de avaliao e o pedido de
arbitramento de honorrios do perito. O despacho no foi publicado. O Poder Pblico
tornou-se inerte. Quarenta anos se passaram e a Administrao entendeu por desistir
daquele processo, argindo, ainda, a prescrio aquisitiva em seu favor. razovel a tese
do expropriante?

Resposta Questo 2

Mesmo decorrido tal prazo, no h eliso dos deveres do expropriante, mesmo


porque a causa da posse foi o procedimento administrativo declaratrio da desapropriao,
e no pode agora valer-se deste ato para usucapir o bem, sobremaneira porque a demora no
curso processual no imputvel ao expropriado. No se operou a usucapio.
A respeito, veja o julgado do agravo de instrumento 1997.002.04216, do TJ/RJ:

DESAPROPRIACAO. PARALISACAO DO PROCESSO. PRESCRICAO


AQUISITIVA. USUCAPIAO. DESISTENCIA DA ACAO.
Civil. Desapropriacao. Processo paralisado por varios anos. Prescricao aquisitiva:
usucapiao. Desistencia da acao. O processo civil se desenvolve por impulso oficial
(art. 262 do CPC), mas nao dispensa a colaboracao das partes, tanto assim que o
abandono ou a negligencia na pratica de atos processuais, pode determinar a
extincao do processo. Se houve a paralisacao do feito por mais de vinte anos, com
a total inercia do autor, o orgao publico expropriante, e' evidente que seu

Michell Nunes Midlej Maron 90


EMERJ CP III Direito Administrativo III

desinteresse no andamento da causa foi o principal fator para que isso ocorresse.
Se o processo nao tem seu desenvolvimento normal, cabe `a parte interessada
reclamar, peticionando ao Juiz. Nao ha' que se falar na existencia da prescricao
aquisitiva, consumando o usucapiao em favor do autor da acao expropriatoria, eis
que inexiste em seu prol o "animus domini", pois nao e' concebivel que quem
move a acao se considere dono do imovel, o que seria uma contradicao, ja' que
ninguem ira' expropriar o seu proprio bem. Se prescricao houvesse, seria a
intercorrente em favor do expropriado. Tampouco e' possivel a desistencia da
desapropriacao, porquanto o imovel nao mais podera' ser utilizado, eis que se
transformou em um bem publico, de uso comum do povo. Agravo improvido.

Questo 3

Pode o municpio expropriar bens pertencentes a uma autarquia federal? E os


pertencentes a uma paraestatal federal?

Resposta Questo 3

A regra hierrquica do artigo 2, 2, do DL 3.365/41, impede que haja


desapropriao do bem autrquico, porque seria ofensa a esta predominncia de interesses.
Mas a questo ainda controvertida, vez que h quem entenda que este bem s ser
considerado pblico se afetado ao interesse pblico, e quando no for, ser bem privado,
permitida a desapropriao pelo Municpio, assim como nas paraestatais. Assim, quanto aos
bens da paraestatal, a regra do citado artigo no se ope ao Municpio, pois a jurisprudncia
tem entendido que h predominncia do interesse da entidade poltica sobre o interesse da
entidade meramente administrativa, qualquer que seja a esfera a que esta ltima esteja
vinculada. A nica limitao imposta que haja autorizao do chefe do executivo do ente
maior, podendo o bem ser at mesmo afetado, sem representar bice.

Michell Nunes Midlej Maron 91


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Tema IX

Ao de desapropriao. Sentena: natureza jurdica. Indenizao - juros moratrios e compensatrios,


atualizao monetria, honorrios, direitos de terceiros, situaes especiais (enfiteuse).

Notas de Aula19

1. Ao de desapropriao

1.1. Sentena

A corrente amplamente majoritria entende que a sentena, na ao de


desapropriao, tem natureza declaratria do justo valor da indenizao. H duas outras
correntes minoritrias, porm, uma defendendo a natureza constitutiva da propriedade da
administrao sobre o bem, e outra de natureza condenatria, vez que a administrao
estaria ali condenada a pagar o valor da indenizao.
A primeira corrente majoritria porque observa a diferena entre os artigos 24 e 29
do DL 3.365/41:

Art. 24. Na audincia de instruo e julgamento proceder-se- na conformidade


do Cdigo de Processo Civil. Encerrado o debate, o juiz proferir sentena fixando
o preo da indenizao.
Pargrafo nico. Se no se julgar habilitado a decidir, o juiz designar desde logo
outra audincia que se realizar dentro de 10 dias afim de publicar a sentena.

Art. 29. Efetuado o pagamento ou a consignao, expedir-se-, em favor do


expropriante, mandado de imisso de posse, valendo a sentena como ttulo habil
para a transcrio no registro de imoveis.

19
Aula ministrada pelo professor Srgio Luiz Ribeiro de Souza, em 13/3/2009.

Michell Nunes Midlej Maron 92


EMERJ CP III Direito Administrativo III

V-se que no primeiro dispositivo fica bem claro que o juiz se limita a dizer qual o
valor da justa indenizao que, em regra, o nico escopo da ao de desapropriao , e
no a condenar ao pagamento. No artigo 29, outrossim, v-se que aps o pagamento que
ser expedida a imisso na posse, e somente ento ser esta sentena hbil para registro.
Sendo assim, demanda-se pagamento para haver a transferncia da propriedade, e no se
constitui, desde j, o direito de propriedade da administrao.
Paga a indenizao, a propriedade se transfere, levando-se a sentena ao registro.
Quando h acordo, ser lavrada escritura, e a propriedade da administrao pblica desde
o pagamento.
A justa indenizao encontra parmetro no artigo 25 do DL 3.365/41:

Art. 25. O principal e os acessrios sero computados em parcelas autnomas.


Pargrafo nico. O juiz poder arbitrar quantia mdica para desmonte e transporte
de maquinismos instalados e em funcionamento.

No valor da indenizao no se incluem direitos de terceiros contra o expropriado,


na forma do artigo 26 do mesmo diploma:

Art. 26. No valor da indenizao, que ser contemporneo da avaliao, no se


incluiro os direitos de terceiros contra o expropriado. (Redao dada pela Lei n
2.786, de 1956)
1 Sero atendidas as benfeitorias necessrias feitas aps a desapropriao; as
teis, quando feitas com autorizao do expropriante. (Renumerado do Pargrafo
nico pela Lei n 4.686, de 1965)
2 Decorrido prazo superior a um ano a partir da avaliao, o Juiz ou Tribunal,
antes da deciso final, determinar a correo monetria do valor apurado,
conforme ndice que ser fixado, trimestralmente, pela Secretaria de Planejamento
da Presidncia da Repblica. (Redao dada pela Lei n 6.306, de 1978)

H que se interpretar, ento, a previso do artigo 31 deste DL:

Art. 31. Ficam subrogados no preo quaisquer onus ou direitos que recaiam sobre
o bem expropriado.

O artigo 26 trata de direitos pessoais, e o artigo 31 de direitos reais, ou seja: os nus


que incidem sobre o bem, como uma hipoteca, por exemplo, so transferidos para o preo
pago, extinguindo-se em relao ao bem imvel em si.
As benfeitorias necessrias e as teis autorizadas, realizadas no perodo suspeito
entre o ato declaratrio e a promoo efetiva da expropriao so indenizveis. A
respeito, veja a smula 23 do STF:

Smula 23, STF: Verificados os pressupostos legais para o licenciamento da obra,


no o impede a declarao de utilidade pblica para desapropriao do imvel,
mas o valor da obra no se incluir na indenizao, quando a desapropriao for
efetivada.

O proprietrio sempre pode intervir em seu imvel aps a declarao de interesse


pblico, mas nem sempre ser indenizado, como se pode perceber. Para a desapropriao

Michell Nunes Midlej Maron 93


EMERJ CP III Direito Administrativo III

rural para fins de reforma agrria, h ainda uma previso especfica na Lei Complementar
76/93, no artigo 14:

Art. 14. O valor da indenizao, estabelecido por sentena, dever ser depositado
pelo expropriante ordem do juzo, em dinheiro, para as benfeitorias teis e
necessrias, inclusive culturas e pastagens artificiais e, em Ttulos da Dvida
Agrria, para a terra nua. (Vide Resoluo n 19, de 2007).

A indenizao passvel de correo monetria, na forma do 2 do artigo 26,


supra. Celso Antnio diz que este dispositivo no foi recepcionado pela CRFB, porque
feriria o justo valor da indenizao. Jos dos Santos Carvalho Filho defende que a Lei
6.899/81, nos artigos 1 e 5, derrogou este dispositivo:

Art 1 - A correo monetria incide sobre qualquer dbito resultante de deciso


judicial, inclusive sobre custas e honorrios advocatcios.
1 - Nas execues de ttulos de dvida lquida e certa, a correo ser calculada a
contar do respectivo vencimento.
2 - Nos demais casos, o clculo far-se- a partir do ajuizamento da ao.

Art 5 - Revogam-se as disposies em contrrio.

O STF, na smula 561, assim se manifestou:

Smula 561, STF: Em desapropriao, devida a correo monetria at a data


do efetivo pagamento da indenizao, devendo proceder-se atualizao do
clculo, ainda que por mais de uma vez.

O STJ tambm tem posio sumulada, no verbete 67:

Smula 67, STJ: Na desapropriao, cabe a atualizao monetria, ainda que por
mais de uma vez, independente do decurso de prazo superior a um ano entre o
clculo e o efetivo pagamento da indenizao.

A administrao no pode criar despesa sem apontamento da fonte de custeio. Veja


o artigo 46 da Lei Complementar 101/00, a Lei de Responsabilidade Fiscal:

Art. 46. nulo de pleno direito ato de desapropriao de imvel urbano expedido
sem o atendimento do disposto no 3 o do art. 182 da Constituio, ou prvio
depsito judicial do valor da indenizao.

No cmputo da indenizao, no pode ser contabilizado o valor de afeio do bem,


ou seja, aquela estima pessoal, subjetiva, que se tenha pelo bem. O valor de afeio, porm,
no se confunde com o valor histrico do bem, o que objetiva e genericamente afervel, e
portanto computvel na indenizao.
Tambm ingressam no quantum indenizatrio valores que se medem pelo conforto
que o bem traz para o proprietrio, e deixar de trazer. Por exemplo, se o imvel em que
reside prximo ao local de trabalho, e no poder adquirir outro imvel prximo, o valor
deste elemento de conforto dever ser contabilizado na indenizao.
O artigo 27 do DL 3.365/41 estabelece o norte geral da quantificao da
indenizao:

Michell Nunes Midlej Maron 94


EMERJ CP III Direito Administrativo III

Art. 27. O juiz indicar na sentena os fatos que motivaram o seu convencimento
e dever atender, especialmente, estimao dos bens para efeitos fiscais; ao preo
de aquisio e interesse que deles aufere o proprietrio; sua situao, estado de
conservao e segurana; ao valor venal dos da mesma espcie, nos ltimos cinco
anos, e valorizao ou depreciao de rea remanescente, pertencente ao ru.
Pargrafo nico. (Revogado pela Lei n 2.786, de 1956)
1o A sentena que fixar o valor da indenizao quando este for superior ao preo
oferecido condenar o desapropriante a pagar honorrios do advogado, que sero
fixados entre meio e cinco por cento do valor da diferena, observado o disposto
no 4o do art. 20 do Cdigo de Processo Civil, no podendo os honorrios
ultrapassar R$ 151.000,00 (cento e cinqenta e um mil reais). (Redao dada
Medida Provisria n 2.183-56, de 2001) (Vide ADIN n 2.332-2)
2 A transmisso da propriedade, decorrente de desapropriao amigvel ou
judicial, no ficar sujeita ao impsto de lucro imobilirio. (Includo pela Lei n
2.786, de 1956)
3 O disposto no 1o deste artigo se aplica: (Includo pela Medida Provisria n
2.183-56, de 2001)
I - ao procedimento contraditrio especial, de rito sumrio, para o processo de
desapropriao de imvel rural, por interesse social, para fins de reforma agrria;
(Includo pela Medida Provisria n 2.183-56, de 2001)
II - s aes de indenizao por apossamento administrativo ou desapropriao
indireta. (Includo pela Medida Provisria n 2.183-56, de 2001)
4 O valor a que se refere o 1o ser atualizado, a partir de maio de 2000, no dia
1o de janeiro de cada ano, com base na variao acumulada do ndice de Preos ao
Consumidor Amplo - IPCA do respectivo perodo. (Includo pela Medida
Provisria n 2.183-56, de 2001)

A parte final do caput deste artigo 27 deixa claro que a parte remanescente, quando
tiver ainda valor econmico, poder ter sofrido aumento ou depreciao deste valor, e tanto
o acrscimo como a reduo do valor devem ser computados para definir a indenizao,
pois do contrrio seria prejudicar o particular, se h depreciao, ou enriquec-lo sem
causa, se houve valorizao.
Jos Carlos Moraes Salles defende que a valorizao, para ser deduzida da
indenizao, deve ser especificamente incidente sobre o imvel. Se for uma valorizao
geral, por rea, no h que se deduzir do clculo da indenizao o valor correspondente. E
h ainda quem defenda que, como qualquer valorizao por obra pblica, o meio correto
para haver a compensao estatal a instituio da contribuio de melhoria, tributo
dedicado a este evento.
Suponha-se que a administrao tenha oferecido um determinado valor pelo bem
expropriando; o titular do bem se ope, requerendo valor maior. Aps o curso da ao, a
sentena constata que o valor da indenizao inferior at mesmo ao valor que a prpria
administrao havia ofertado. A sentena dever fixar o valor menor, ou dever manter o
valor ofertado pela administrao?
H duas correntes. A primeira defende que a sentena deve fixar o valor oferecido,
por respeito ao princpio da adstrio: se o autor, a entidade expropriante, pediu para pagar
tal valor, condenar a pagar menos julgamento citra petita afinal, a administrao pediu
para pagar mais do que o juiz condenou. A segunda corrente, ao contrrio, entende que deve
fixar o valor menor, sem configurar violao congruncia do pedido, porque o que se
pede, na ao de desapropriao, que se encontre o justo valor da indenizao, no

Michell Nunes Midlej Maron 95


EMERJ CP III Direito Administrativo III

havendo pedido de pagamento de valor tal, e se o valor justo menor, este corresponde
perfeitamente ao pedido do autor.
A sentena que condenar a administrao em valor superior ao dobro do valor
oferecido deve ser sujeita a reexame necessrio, na forma do artigo 28, 1, do DL
3.365/41:

Art. 28. Da sentena que fixar o preo da indenizao caber apelao com efeito
simplesmente devolutivo, quando interposta pelo expropriado, e com ambos os
efeitos, quando o for pelo expropriante.
1 A sentena que condenar a Fazenda Pblica em quantia superior ao dobro da
oferecida fica sujeita ao duplo grau de jurisdio. (Redao dada pela Lei n 6.071,
de 1974)
(...)

Por fim, diga-se: a percia sempre necessria, mas na prtica h casos em que se
revelar dispensvel, por j haver slida base probatria para quantificar a indenizao.

1.1.1. Juros

A questo dos juros moratrios e compensatrios, na desapropriao, bastante


intrincada. Os juros moratrios vm trabalhados no artigo 15-B do DL 3.365/41, e os
compensatrios, no artigo 15-A do mesmo diploma. Vejamos primeiro os juros moratrios:

Art. 15-B Nas aes a que se refere o art. 15-A, os juros moratrios destinam-se a
recompor a perda decorrente do atraso no efetivo pagamento da indenizao fixada
na deciso final de mrito, e somente sero devidos razo de at seis por cento ao
ano, a partir de 1o de janeiro do exerccio seguinte quele em que o pagamento
deveria ser feito, nos termos do art. 100 da Constituio. (Includo pela Medida
Provisria n 2.183-56, de 2001)

H quem critique, de plano, a meno ao artigo 15-A, logo no incio deste artigo, eis
que a imisso prvia na posse, que tratada no artigo 15-A, s tem relevncia para os juros
compensatrios, e no para os juros moratrios. O entendimento, ento, que sempre que a
administrao houver de pagar a indenizao e atrasar este pagamento, incidiro os juros
moratrios.
O termo a quo dos juros moratrios, antigamente, era o trnsito em julgado da
sentena que fixar o justo valor da indenizao. Ocorre que este artigo 15-B alterou esta
concepo, fazendo iniciar a contagem dos juros desde 1 de janeiro do exerccio seguinte
quele em que o pagamento deveria ter sido feito. Trocando em midos, se a sentena
transita em julgado em um determinado ano, somente no ano seguinte ter incio a
incidncia de juros moratrios.
Ocorre que pode acontecer de a despesa indenizatria consolidada na sentena s
poder ser apresentada para incluso oramentria aps o fechamento das rubricas fiscais
em novembro, por exemplo. Quando assim for, ser computado o lanamento s para o ano

Michell Nunes Midlej Maron 96


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subseqente, ou seja, no segundo ano desde quando a sentena transitou em julgado e


somente desde 1 de janeiro deste segundo ano que incidiro os juros moratrios20.
Por conta disso, a smula 70 do STJ perdeu efeito. Veja:

Smula 70, STJ: Os juros moratrios, na desapropriao direta ou indireta,


contam-se desde o trnsito em julgado da sentena.

Em relao ao percentual, h quem defenda a aplicao do limite de doze por cento


ao ano, na forma do bem conhecido artigo 406 do Cdigo Civil, mas corrente minoritria,
vez que o artigo 15-B traz o percentual especial, e lei especial prevalece sobre a geral: o
limite de seis por cento ao ano, na forma deste dispositivo, para a maior corrente.
A smula 254 do STF vigente e relevante:

Smula 254, STF: Incluem-se os juros moratrios na liquidao, embora omisso o


pedido inicial ou a condenao.

H corrente que entende que esta smula transpe seu raciocnio tambm para os
juros compensatrios.
Nos juros compensatrios, agora, a questo ainda mais complexa. Estes juros se
dedicam a compensar a perda da posse. Veja o artigo 15-A do DL 3.365/41, sede do
instituto:

Art. 15-A No caso de imisso prvia na posse, na desapropriao por necessidade


ou utilidade pblica e interesse social, inclusive para fins de reforma agrria,
havendo divergncia entre o preo ofertado em juzo e o valor do bem, fixado na
sentena, expressos em termos reais, incidiro juros compensatrios de at seis por
cento ao ano sobre o valor da diferena eventualmente apurada, a contar da imisso
na posse, vedado o clculo de juros compostos. (Includo pela Medida Provisria
n 2.183-56, de 2001)
1o Os juros compensatrios destinam-se, apenas, a compensar a perda de renda
comprovadamente sofrida pelo proprietrio. (Includo pela Medida Provisria n
2.183-56, de 2001) (Vide ADIN n 2.332-2)
2o No sero devidos juros compensatrios quando o imvel possuir graus de
utilizao da terra e de eficincia na explorao iguais a zero. (Includo pela
Medida Provisria n 2.183-56, de 2001) (Vide ADIN n 2.332-2)
3o O disposto no caput deste artigo aplica-se tambm s aes ordinrias de
indenizao por apossamento administrativo ou desapropriao indireta, bem
assim s aes que visem a indenizao por restries decorrentes de atos do Poder
Pblico, em especial aqueles destinados proteo ambiental, incidindo os juros
sobre o valor fixado na sentena. (Includo pela Medida Provisria n 2.183-56, de
2001)
4o Nas aes referidas no 3 o, no ser o Poder Pblico onerado por juros
compensatrios relativos a perodo anterior aquisio da propriedade ou posse
titulada pelo autor da ao." (NR) (Includo pela Medida Provisria n 2.183-56, de
2001) (Vide ADIN n 2.332-2)

O artigo determina que a base de clculo para incidncia dos juros a diferena
entre os oitenta por cento do valor ofertado, quando da imisso na posse, e o valor apurado

20
Se quem promove a desapropriao no est sujeito ao artigo 100 da CRFB o rito dos precatrios , como
uma delegatria do servio pblico habilitada a desapropriar, a regra diferente: contar-se-o os juros
moratrios desde o prprio trnsito em julgado da sentena, porque no h esta sujeio aos precatrios.

Michell Nunes Midlej Maron 97


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ao final, na sentena, como valor a ser indenizado. No havendo diferena, no h que se


falar em juros compensatrios.
Quanto ao percentual que se trava a maior discusso, havendo a ADI 2.332-2
suspendendo a eficcia desta previso, fazendo com que o entendimento atual de que nos
juros compensatrios o limite seja de doze por cento ao ano. A respeito, veja as smulas
164 e 618, do STF, e a smula 69 do STJ:

Smula 164, STF: No processo de desapropriao, so devidos juros


compensatrios desde a antecipada imisso na posse, ordenada pelo juiz, por
motivo de urgncia.

Smula 618, STF: Na desapropriao, direta ou indireta, a taxa dos juros


compensatrios de 12% (doze por cento) ao ano.

Smula 69, STJ: Na desapropriao direta, os juros compensatrios so devidos


desde a antecipada imisso na posse e, na desapropriao indireta, a partir da
efetiva ocupao do imvel.

Veja que inquestionvel a correlao entre a perda da posse e a necessidade de se


compensar o proprietrio expropriado.
Por fim, nada impede o cmulo dos juros moratrios e compensatrios, porque as
causas so diferentes: um se deve ao atraso no pagamento da dvida devida; outro, pela
perda prematura da posse, at a indenizao. Veja as smulas 12 e 102 do STJ:

Smula 12, STJ: em desapropriao, so cumulveis juros compensatrios e


moratrios.

Smula 102, STJ: A incidncia dos juros moratrios sobre os compensatrios, nas
aes expropriatrias, no constitui anatocismo vedado em lei

1.1.2. Honorrios advocatcios

O j transcrito artigo 27 do DL 3.365/41 trata do tema, nos 1 e 3. O clculo


simples: ser entre meio e cinco por cento do valor da diferena entre o valor oferecido e o
fixado em sentena. Se a percia no encontrar diferena, no incidiro honorrios; se o
valor for menor, o ru quem suportar os honorrios, em favor da administrao
expropriante, eis que sua resistncia pretenso pode ser considerada indevida.
O teto de cento e cinquenta mil reais tambm texto legal que est com sua eficcia
suspensa pela mesma ADI 2.232-2. Assim, no h teto vigente.
Na desapropriao indireta, como no h valor oferecido, o clculo diferente: no
havendo qualquer valor inicial para se medir a diferena, os honorrios sero medidos sobre
a integralidade do valor encontrado na sentena, eis que a administrao no realizou o
procedimento devido para a expropriao.

1.1.3. Direitos de terceiros

A indenizao, em aes de desapropriao, s devida ao titular do direito


predominante. Se h um locatrio instalado no bem, a indenizao que este encontrar

Michell Nunes Midlej Maron 98


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cabvel dever ser requerida em via prpria, e no na ao expropriatria, da qual no far


parte.
Suponha-se que haja ali uma atividade empresria sendo desenvolvida pelo
proprietrio do bem: o fundo de comrcio ser computado na indenizao, porque pertence
ao prprio expropriado. Se, outrossim, quem exerce a atividade de empresa outra pessoa,
um locatrio, o fundo de empresa no ser computado na desapropriao, devendo o
empresrio buscar a sua indenizao em ao prpria contra o ente expropriante.
Se se tratar de direito de superfcie titularizado por terceiro, o artigo 1.376 do CC
referncia expressa:

Art. 1.376. No caso de extino do direito de superfcie em conseqncia de


desapropriao, a indenizao cabe ao proprietrio e ao superficirio, no valor
correspondente ao direito real de cada um.

Este raciocnio o mesmo que se aplica quando h usufruto instaurado, mas no h


dispositivo expresso, podendo-se aplicar este artigo 1.376 do CC por analogia.
Envolvendo, a questo, promessa de compra e venda incidente sobre o bem
expropriado, havendo pagamento integral, o ru o promissrio-comprador; havendo
apenas pagamento parcial, o promitente-vendedor dever constar do plo passivo, em
litisconsrcio com o promissrio-comprador, mas no se trata de litisconsrcio necessrio.
De uma ou de outra forma, aplica-se o pargrafo nico do artigo 34 do DL 3.365/41:

Art. 34. O levantamento do preo ser deferido mediante prova de propriedade,


de quitao de dvidas fiscais que recaiam sobre o bem expropriado, e publicao
de editais, com o prazo de 10 dias, para conhecimento de terceiros.
Pargrafo nico. Se o juiz verificar que h dvida fundada sobre o domnio, o
preo ficar em depsito, ressalvada aos interessados a ao prpria para disput-
lo.

Veja que as discusses de domnio do bem fenecem diante da celeridade imposta


desapropriao, levando a solues nem sempre muito justas. Por exemplo, proposta a
ao em face do suposto proprietrio, que levanta a indenizao, mas, posteriormente, um
terceiro demonstra que o bem era de fato seu, e no daquele que constou do plo passivo.
Neste caso, contra o senso comum, a desapropriao no se invalida, e ao prejudicado
caber apenas buscar a indenizao daquele que a recebeu indevidamente, ou buscar novo
pagamento da prpria indenizao mas no invalidar a desapropriao.
Em se tratando de enfiteuse, em que h o desdobramento do domnio em direto, do
proprietrio, e til, do enfiteuta, cada um receber indenizao por sua parte. Se o bem for
pblico, poder o domnio til ser desapropriado, e mesmo se o ente menor alvejar bem de
ente maior da federao, porque o direito expropriado particular o enfiteuta quem tem
o domnio til.

Michell Nunes Midlej Maron 99


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Casos Concretos

Questo 1

O Municpio de Itagua props ao de desapropriao em face de Mary Jane


Rocha Ramos. Posteriormente, comunicou a perda do objeto, em razo da revogao do
decreto expropriatrio. A sentena homologou a desistncia e julgou extinto o feito,
revogando a deciso que determinara a imisso do Municpio na posse do imvel e o
condenou ao pagamento das despesas processuais e dos honorrios advocatcios fixados
em 10% sobre o valor dado causa. O autor interps recurso de Apelao, em que
sustentou a reduo dos honorrios advocatcios aos limites do Decreto-Lei n 3365/41.
Decida a Apelao fundamentadamente.

Resposta Questo 1

Quando a extino do processo de desapropriao no meritria, aplica-se aos


honorrios a regra geral do CPC, o artigo 20, 4, pois apenas na sentena de mrito
possvel a aplicao do DL 3.365/41, artigo 27, em relao aos honorrios. E como a
desistncia enseja extino sem resoluo do mrito, o apelante no tem razo.
Veja a apelao cvel 2008.001.18731, do TJ/RJ:

AO DE DESAPROPRIAO. HOMOLOGAO DE DESISTNCIA DA


AO COM A CONDENAO AO PAGAMENTO DAS CUSTAS
PROCESSUAIS E DOS HONORRIOS ADVOCATCIOS FIXADOS EM 10%
SOBRE O VALOR DA CAUSA.
1. O dispositivo legal que embasou o recurso s tem aplicao quando diante de
julgamento de mrito da desapropriao, posto que refere-se a diferena entre valor
estimado e pago. Quando se cuida de extino do processo de expropriao sem
resoluo do mrito, como no caso dos autos, incide o art. 20, 4, do CPC,
devendo o magistrado fixar os honorrios de modo equitativo. E a fixao como

Michell Nunes Midlej Maron 10


EMERJ CP III Direito Administrativo III

feita, est dentro dos parmetros da razoabilidade. 2. S seria cabvel a incidncia


do benefcio tributrio de iseno da taxa, na hiptese de reciprocidade entre o
Estado do Rio de Janeiro e o Municpio, de acordo com o pargrafo nico, do art.
115, do Cdigo Tributrio do Estado do Rio de Janeiro, que corroborado no aviso
CGJ n 195/2004, no seu n 2, direito municipal que caberia ao embargante
comprovar, na esteira do que dispe o art. 337, do CPC, e no ocorreu. 3. Recurso
a que dou parcial provimento (art. 557, 1-A, do CPC).

Questo 2

O Municpio do Rio de Janeiro desapropriou imvel, em 03.12.2003, de


propriedade da Sra. CLOTILDE SILVA. Declarou ser a desapropriao de utilidade
pblica, para o fim de alargamento de logradouro urbano. Em razo da urgncia, foi
imitido na posse.
O valor indenizatrio foi estimado em laudo pericial e fixou em 12% a taxa anual
dos juros compensatrios. O Municpio argiu que essa taxa deve ser reduzida para 6% ao
ano, conforme Medida Provisria n 2.183-56-01.
Pergunta-se:
a) Deve ser mantida ou alterada a taxa anual dos juros compensatrios?
Fundamente com o novo entendimento do STF a respeito do tema.
b) A partir de qual data devem ser calculados os juros compensatrios?
c) E qual o percentual referente verba sucumbencial?

Resposta Questo 2

a) A taxa deve ser mantida, pois o novo entendimento do STF, na ADI 2.232-2,
de que se aplica esta taxa de doze por cento.

b) O termo a quo a data exata em que se deu a imisso na posse, vez que dali
que se deu a perda do domnio til do bem pelo proprietrio, merecendo desde
ento a indenizao.

c) Deve ser observado o percentual estabelecido para o caso no DL 3.341/65, que


entre meio e cinco por cento da diferena entre o valor ofertado e o valor fixado
na sentena.

Questo 3

Em sentena que julgou procedente ao de desapropriao direta, o magistrado


fixou como marco inicial da contagem de juros moratrios da indenizao a data do
trnsito em julgado e como percentual de honorrios de sucumbncia, 10% sobre o valor
da causa.
Verifique se h algum equvoco nesta deciso. Fundamente sua resposta.

Resposta Questo 3

H dois equvocos: se enganou quanto ao incio da contagem dos juros moratrios,


que deve ser feita na forma do artigo 15-B do DL 3.365/41 desde o primeiro dia de

Michell Nunes Midlej Maron 10


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janeiro do ano seguinte ao do trnsito em julgado ; e errou quanto aos honorrios


advocatcios, que so entre meio e cinco por cento da diferena encontrada nos valores.
A respeito, veja o julgado da apelao cvel 2003.001.34095:

AO CAUTELAR - ARROLAMENTO DE BENS EX-ADMINISTRADOR


DE INSTITUIO FINANCEIRA (BANCO NACIONAL S. A.) EM REGIME
DE ADMINISTRAO ESPECIAL TEMPORRIA (RAET) - INSTAURAO
DE INQURITO EXTRAJUDICIAL COM APURAO DE PREJUZOS -
SENTENA QUE JULGOU PROCEDENTE O PEDIDO - REJEIO DA
PRELIMINAR DE ILEGITIMIDADE ATIVA - AO PROPOSTA PELO
MINISTRIO PBLICO DO ESTADO DE MINAS GERAIS DECLNIO DE
COMPETNCIA - RATIFICAO DOS ATOS PELO MINISTRIO PBLICO
DO RIO DE JANEIRO - PRINCPIO DA INDIVISIBILIADE DO MINISTRIO
PBLICO PREVISTO NO PARGRAFO 1. DO ART. 127 DA
CONSTITUIO FEDERAL OS ATOS PRATICADOS SO CREDITADOS
INSTITUIO E NO AO AGENTE QUE OS PRATICOU - REJEIO DA
PRELIMINAR DE FALTA DE INTERESSE PROCESSUAL INEXISTNCIA DE
VIOLAO AO ARTIGO 45 DA LEI 6.024/74 - O EFEITO DE
INDISPONIBILIDADE DOS BENS DOS EX-ADMINISTRADORES EM
RAZO DA LIQUIDAO EXTRAJUDICIAL NO IMPEDE O
ARROLAMENTO E ARRESTO DESTES MESMOS BENS A
REQUERIMENTO DO MINISTRIO PBLICO - ACOLHIMENTO DE
EXCLUSO DA SENTENA DOS BENS ARROLADOS A FL. 35, EM
RAZO, SOBRETUDO, DA CONCORDNCIA EXPRESSA DO MINISTRIO
PBLICO, PARTE INTERESSADA NO FEITO - AUSNCIA DE VIOLAO
AOS ARTIGOS 855 E 858 DO CPC - POR FORA DO ART. 45 DA LEI 6024/74
O RGO DO MINISTRIO PBLICO EST OBRIGADO A REQUERER O
ARRESTO SOB PENA DE RESPONSABILIDADE - PROVIMENTO PARCIAL
DO APELO APENAS PARA EXCLUIR DA SENTENA OS BENS
ARROLADOS A FL. 35.

Questo 4

Ataxerches Tenrio ajuizou ao indenizatria em face da Prefeitura de


Queimados, argumentando que o Municpio apossou-se de uma rea de 10.540 m2,
independentemente de dar incio ao procedimento expropriatrio, nela construindo uma
Escola Municipal, o que teria resultado em violao ao seu direito de propriedade, ante a
inexistncia de pagamento pelo imvel apossado. O pedido foi julgado procedente, com a
condenao do Municpio ao pagamento de R$ 5.000,00 (cinco mil reais), o que
corresponde ao valor real e atualizado do imvel. Ataxerches interps Embargos de
Declarao, sustentando que o Magistrado omitiu-se quanto fixao dos honorrios
advocatcios, o que de fato ocorreu. Enquanto o cartrio preparava o processo para
concluso, o Magistrado titular foi promovido. Sendo voc o Juiz substituto designado
para responder pela Serventia, prolate deciso de procedncia dos Embargos de
Declarao, fixando, fundamentadamente, o percentual de honorrios advocatcios.

Resposta Questo 4

O 3, II, do artigo 27 do DL 3.341/65 impe que a medio dos honorrios


advocatcios seja calculada sobre o valor integral do bem expropriado, ou melhor, o valor
encontrado na sentena definidora da justa indenizao. No caso, aplica-se o percentual

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limite, entre meio e cinco por cento do valor final, e que, no caso, entendo ser razovel
alcanar o valor mximo, calculados os honorrios em cinco por cento.

Tema X

Desapropriao: Direito de extenso, retrocesso, direito de preferncia, desapropriao rural,


desapropriao por zona. Desapropriao confiscatria.

Notas de Aula21

1. Direito de extenso

o direito que o expropriado tem de exigir que a desapropriao e a indenizao


alcancem a totalidade do bem desapropriado. H um requisito especfico para que haja o
direito de extenso: a parte remanescente deve ficar esvaziada de contedo econmico. O
exemplo mais clssico quando, em um bem imvel, o Estado desapropria parte do bem,
deixando remanescer com o proprietrio parte intil do terreno, levando at mesmo ao
abandono do bem.
Sem a garantia do direito de extenso, esta situao se demonstraria um verdadeiro
abuso do direito de desapropriar, por parte do Poder Pblico. O problema que o DL
3.365/41, Lei Geral da Desapropriao, no contemplou o direito de extenso, e tampouco
a Lei 4.132/62, dedicada desapropriao para fins de interesse social. Por ausncia de
norma expressa, alguns autores defendem que, no caso da desapropriao geral, no mais
existiria tal direito corrente minoritria, felizmente. A jurisprudncia, e a maioria da
doutrina, entendem que o diploma legal anterior ao DL 3.365/41, o Decreto 4.956/1903,
contemplava expressamente o direito de extenso no artigo 12, e com o advento do DL
3.365/41, este apenas revogou as disposies contrrias s suas normas, mantendo vigente
o que fosse compatvel inclusive este direito de extenso. No houve revogao expressa
do instituto, portanto, permanecendo em vigor.
H ainda outro raciocnio pela vigncia do direito de extenso, este baseado em
legislao atual, que parte da anlise do artigo 4 da LC 76/93, que prev expressamente
este direito na desapropriao para fins de reforma agrria. Assim, h o instituto vigente no
ordenamento, devendo ser aplicvel em qualquer espcie.
21
Aula ministrada pelo professor Pedro Henrique Pinheiro Antunes de Siqueira, em 18/3/2009.

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Art. 4 Intentada a desapropriao parcial, o proprietrio poder requerer, na


contestao, a desapropriao de todo o imvel, quando a rea remanescente ficar:
I - reduzida a superfcie inferior da pequena propriedade rural; ou
II - prejudicada substancialmente em suas condies de explorao econmica,
caso seja o seu valor inferior ao da parte desapropriada.

Existe uma discusso se cabe direito de extenso em desapropriao indireta. A


doutrina tende a afirmar que sim, porque o fundamento da desapropriao indireta o
mesmo da desapropriao direta: h uma proteo, em ambos os casos, ao direito de
propriedade, que no pode ser perdido sem indenizao justa. Se a lgica a mesma, o
mesmo instituto incide sobre ambos os casos.
Na desapropriao indireta, que se implementa por meio de uma simples ao
ordinria ajuizada pelo expropriado, o pedido da extenso se manifesta na prpria petio
inicial, a lgica sendo bem clara. Na desapropriao direta, o direito de extenso pode ser
exercido administrativamente, atravs de uma provocao prpria administrao
expropriante, por meio de simples exerccio do direito de petio.
Na via judicial, quando h ao de desapropriao, o expropriado far valer seu
direito de extenso na prpria contestao, mas no se trata de pedido contraposto: como o
ru pode discutir valores, na ao de desapropriao alm das questes de mbito
processual , ele incluir o argumento da extenso no prprio corpo da contestao, ao
impugnar o valor que a administrao pretende pagar a ttulo de indenizao. Quando o ru
contesta o valor, demonstra que este menor do que deveria ser, e a causa para entend-lo
menor, neste caso, a desateno ao seu direito de extenso. Como entende que a
desapropriao deve incidir sobre a totalidade do bem, o valor insuficiente porque a
expropriao deve aambarcar o bem inteiramente.
Se porventura o particular no deduzir o direito de extenso administrativamente,
nem na contestao, poder ainda se valer deste direito? Jos dos Santos Carvalho Filho
defende que sim, mas somente por meio de ao prpria, e respeitando o prazo de
prescrio respectivo, que, como se trata de ao pessoal, de cinco ou trs anos, a
depender da corrente que se adote: a da aplicao do Decreto 20.910/32, de cinco anos, ou
a do artigo 206, 3, V, do CC, de trs (contado da poca em que poderia manifestar-se,
qual seja, o ajuizamento da ao). H outra corrente, tambm forte, de Digenes Gasparini
e Hely Lopes Meirelles, que entende que se o direito no foi invocado at a contestao,
estar irremediavelmente perdido houve renncia tcita extenso.

2. Retrocesso

A retrocesso vem prevista no artigo 519 do CC: o ato pelo qual o bem que foi
expropriado reincorporado ao patrimnio do ex-proprietrio, mediante a devoluo da
indenizao paga, por no ter sido observada a finalidade para a qual o bem foi
desapropriado. Veja:

Art. 519. Se a coisa expropriada para fins de necessidade ou utilidade pblica, ou


por interesse social, no tiver o destino para que se desapropriou, ou no for
utilizada em obras ou servios pblicos, caber ao expropriado direito de
preferncia, pelo preo atual da coisa.

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Assim, este instituto tem fundamental ligao com o desvio de finalidade do bem
expropriado. Definir-se a alterao da finalidade, a tredestinao, como causa da
retrocesso, fundamental.
A doutrina chama ateno para o fato de que nem toda tredestinao acarreta
retrocesso; preciso que se trate da tredestinao ilcita, aquela em que o bem recebeu
destinao alheia ao interesse pblico, ou seja, foi dada finalidade diversa da pblica. Se a
administrao altera a finalidade, mas mantm a finalidade pblica para o bem, a
tredestinao lcita, e no h retrocesso A doutrina chega a dizer que somente a
tredestinao ilcita pode ser chamada de desvio de finalidade, tecnicamente.
Surge uma questo: suponha que o Poder Pblico desapropria o bem, e no lhe d a
finalidade apontada no ato, ou qualquer outra: simplesmente no faz nada com o bem
expropriado. No afeta o bem a nenhuma finalidade, pblica ou no. Haveria tredestinao
ilcita por inrcia?
Depender do fundamento da desapropriao. Se a desapropriao se baseia no DL
3.365/41, sendo de utilidade pblica, no h tredestinao ilcita na inrcia, na falta de
afetao do bem. Isto porque o legislador no estipulou qualquer prazo para a efetivao
prtica da desapropriao, para a afetao do bem desapropriado, e se no h prazo, a
implementao da finalidade ser feita a critrio do administrador. Vale ressaltar que h
quem entenda que aplicvel o artigo 10 do DL 3.365/41, por analogia, como limite
temporal para configurar a tredestinao por inrcia.
Quando o fundamento da desapropriao for interesse social, a lei regente, Lei
4.132/62, determina prazo de dois anos para efetivao da finalidade pblica declinada.
Veja o artigo 3 deste diploma:

Art. 3 O expropriante tem o prazo de 2 (dois) anos, a partir da decretao da


desapropriao por interesse social, para efetivar a aludida desapropriao e iniciar
as providncias de aproveitamento do bem expropriado.
Pargrafo nico. VETADO.

Aqui, passados os dois anos sem afetao social do bem, h tredestinao ilcita, e
surge o direito de retrocesso.
Na desapropriao para fins de reforma agrria, o artigo 16 da Lei 8.629/93 traz
tambm um prazo expresso para a afetao do bem, este de trs anos:

Art. 16. Efetuada a desapropriao, o rgo expropriante, dentro do prazo de 3


(trs) anos, contados da data de registro do ttulo translativo de domnio, destinar
a respectiva rea aos beneficirios da reforma agrria, admitindo-se, para tanto,
formas de explorao individual, condominial, cooperativa, associativa ou mista.

Da mesma forma, passados os trs anos, surge a retrocesso, pois configura-se a


tredestinao ilcita.
Quanto natureza jurdica da retrocesso, esta controvertida na doutrina. Hely
Lopes Meirelles entende que se trata de direito pessoal, mero direito de preferncia,
baseado no artigo 35 do DL 3.365/41:

Art. 35. Os bens expropriados, uma vez incorporados Fazenda Pblica, no


podem ser objeto de reivindicao, ainda que fundada em nulidade do processo de
desapropriao. Qualquer ao, julgada procedente, resolver-se- em perdas e
danos.

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Sendo assim, a pretenso da decorrente prescreveria em cinco anos, aplicando-se o


artigo 1 do Decreto 20.910/32:

Art. 1 - As Dividas Passivas Da Unio, Dos Estados E Dos Municpios, Bem


Assim Todo E Qualquer Direito Ou Ao Contra A Fazenda Federal, Estadual Ou
Municipal, Seja Qual For A Sua Natureza, Prescrevem Em Cinco Anos Contados
Da Data Do Ato Ou Fato Do Qual Se Originarem.

corrente minoritria, porm, e sem qualquer adoo jurisprudencial. A corrente


que prepondera de Cretella Jnior, e defende que se trata de direito real, porque o tema
a garantia ao direito de propriedade, que no pode ser vulnerado sem um fundamento
slido, cumpridos os requisitos constitucionais para tanto, e o inciso XXIV do artigo 5 da
CRFB determina:

(...)
XXIV - a lei estabelecer o procedimento para desapropriao por necessidade ou
utilidade pblica, ou por interesse social, mediante justa e prvia indenizao em
dinheiro, ressalvados os casos previstos nesta Constituio;
(...)

Desatendida a finalidade pblica, o direito de propriedade se restaura, e


exatamente esta restaurao do direito de propriedade que se exige quando se invoca a
retrocesso. Destarte, a ao que demanda pela retrocesso uma ao real.
Sendo real, a definio do prazo prescricional desta ao oferece outra discusso.
Antes do CC de 2002, o prazo de vinte anos era tese pacfica. Com o advento do novo
codex, surgem duas correntes dentre os autores que entendem que um direito real: a
primeira, de Nelson Nri, entende que se aplica o artigo 205 do CC, sendo prazo decenal,
portanto:

Art. 205. A prescrio ocorre em dez anos, quando a lei no lhe haja fixado prazo
menor.

Celso Antnio Bandeira de Mello, de seu lado, entende que se aplica o artigo 1.238
do CC, que seria mais especfico prazo de quinze aos, portanto. Veja:

Art. 1.238. Aquele que, por quinze anos, sem interrupo, nem oposio, possuir
como seu um imvel, adquire-lhe a propriedade, independentemente de ttulo e
boa-f; podendo requerer ao juiz que assim o declare por sentena, a qual servir
de ttulo para o registro no Cartrio de Registro de Imveis.
Pargrafo nico. O prazo estabelecido neste artigo reduzir-se- a dez anos se o
possuidor houver estabelecido no imvel a sua moradia habitual, ou nele realizado
obras ou servios de carter produtivo.

Tende a prevalecer este prazo do artigo 1.238, ao menos na doutrina.


H ainda uma terceira corrente, de Di Pietro, que defende que a retrocesso tem
natureza de direito misto, porque depender de qual seja a pretenso do expropriado. Se ele
pretender reaver o bem, em seqela , a ao real, e aplicam-se os estamentos de Celso
Antnio, ou seja, prescreve em quinze anos. Se o expropriado, ao contrrio, no pretende

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haver o bem em retorno, por qualquer motivo, o direito pessoal, e a prescrio ser em
cinco anos.
H casos de retrocesso vedada, como se v no artigo 5, 3, do DL 3.365/41:

Art. 5o Consideram-se casos de utilidade pblica:


(...)
3o Ao imvel desapropriado para implantao de parcelamento popular,
destinado s classes de menor renda, no se dar outra utilizao nem haver
retrocesso. (Includo pela Lei n 9.785, de 1999)
(...)

O pagamento pela retrocesso no feito no valor pago pelo Estado quando da


desapropriao: ser cobrado o valor atual do bem, qualquer que seja, maior ou menor.
Avaliado administrativamente, obtm-se tecnicamente o valor do bem, e este o valor
devido pelo particular. O mesmo se d no exerccio do direito de preferncia.

3. Direito de preferncia

Uma vez que o Poder Pblico expropriante, por qualquer motivo, no d afetao ao
bem aps hav-lo em seu patrimnio, e manifesta inteno em alien-lo, dever notificar o
antigo proprietrio para que este exera direito de preferncia sobre a coisa, na forma que
impe o artigo 516 do CC:

Art. 516. Inexistindo prazo estipulado, o direito de preempo caducar, se a


coisa for mvel, no se exercendo nos trs dias, e, se for imvel, no se exercendo
nos sessenta dias subseqentes data em que o comprador tiver notificado o
vendedor.

A administrao notifica o expropriado, cientificando-lhe do preo que pretende


obter pelo bem, dando-lhe a faculdade de adquirir, com preferncia, este bem, nos prazos
do artigo supra.
O artigo 520 do CC relevante:

Art. 520. O direito de preferncia no se pode ceder nem passa aos herdeiros.

Trata-se, ento, de direito personalssimo, intuitu personae. Mesmo assim, h


decises do STF entendendo que este direito pode vir a ser transmitido, mortis causa, mas
so decises antigas, quando a matria ainda era desta Corte.

4. Desapropriao por zona

Tambm chamada de desapropriao extensiva, vem previsto no artigo 4 do DL


3.365/41:

Art. 4o A desapropriao poder abranger a rea contgua necessria ao


desenvolvimento da obra a que se destina, e as zonas que se valorizarem
extraordinariamente, em consequncia da realizao do servio. Em qualquer caso,
a declarao de utilidade pblica dever compreend-las, mencionando-se quais as
indispensaveis continuao da obra e as que se destinam revenda.

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Na desapropriao por zona, as reas tm que ser plenamente identificada no ato de


declarao, e esta identificao deve detalhar cada um dos bens em mira.
Quando a desapropriao por zona objetivar a revenda dos bens que sero altamente
valorizados, o Poder Pblico pode optar por outra sada, que no a desapropriao destes
demais bens valorizados: pode preferir desapropriar apenas o bem principal, e instituir, para
os demais que sero valorizados, contribuio de melhoria, a fim de compor a mais valia
que agregou aos bens em derredor. Assim, quando a desapropriao para a obra pblica for
acarretar enorme valorizao de bens ao redor, pode a administrao optar por desapropriar
tambm esta rea valorizada, quando ento se d a desapropriao por zona, ou
desapropriar apenas o bem principal necessrio obra, e instituir tributo de contribuio de
melhoria para tolher o locupletamento sem causa dos proprietrios de tais bens.
5. Desapropriao rural

A CRFB, nos artigos 184 a 186, trata da matria:

Art. 184. Compete Unio desapropriar por interesse social, para fins de reforma
agrria, o imvel rural que no esteja cumprindo sua funo social, mediante
prvia e justa indenizao em ttulos da dvida agrria, com clusula de
preservao do valor real, resgatveis no prazo de at vinte anos, a partir do
segundo ano de sua emisso, e cuja utilizao ser definida em lei.
1 - As benfeitorias teis e necessrias sero indenizadas em dinheiro.
2 - O decreto que declarar o imvel como de interesse social, para fins de
reforma agrria, autoriza a Unio a propor a ao de desapropriao.
3 - Cabe lei complementar estabelecer procedimento contraditrio especial, de
rito sumrio, para o processo judicial de desapropriao.
4 - O oramento fixar anualmente o volume total de ttulos da dvida agrria,
assim como o montante de recursos para atender ao programa de reforma agrria
no exerccio.
5 - So isentas de impostos federais, estaduais e municipais as operaes de
transferncia de imveis desapropriados para fins de reforma agrria.

Art. 185. So insuscetveis de desapropriao para fins de reforma agrria:


I - a pequena e mdia propriedade rural, assim definida em lei, desde que seu
proprietrio no possua outra;
II - a propriedade produtiva.
Pargrafo nico. A lei garantir tratamento especial propriedade produtiva e
fixar normas para o cumprimento dos requisitos relativos a sua funo social.

Art. 186. A funo social cumprida quando a propriedade rural atende,


simultaneamente, segundo critrios e graus de exigncia estabelecidos em lei, aos
seguintes requisitos:
I - aproveitamento racional e adequado;
II - utilizao adequada dos recursos naturais disponveis e preservao do meio
ambiente;
III - observncia das disposies que regulam as relaes de trabalho;
IV - explorao que favorea o bem-estar dos proprietrios e dos trabalhadores.

Da anlise dos artigos supra, colhe-se que o objeto desta desapropriao, por bvio,
o imvel rural, e a competncia para sua realizao exclusiva da Unio. Mas veja que
nada impede que o Poder Pblico realize desapropriao de imvel rural com ouro
fundamento, diverso da reforma agrria; se assim for, por outro fundamento, a
desapropriao deste imvel poder ser feita por qualquer ente federativo, e no somente

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pela Unio. A competncia deste ente exclusiva apenas quando se tratar da finalidade
reforma agrria.
O fundamento para que haja desapropriao do imvel rural, sem fins de reforma
agrria, o interesse social, o que se verifica quando h descumprimento da funo social
rural. Veja que toda desapropriao rural para interesse social, sendo que a reforma
agrria uma modalidade especial de interesse social, a qual de competncia exclusiva da
Unio. O 2 do artigo 184, supra, bem claro.
A norma material que substancia a desapropriao rural a Lei 8.629/93; a parte
processual judicial da ao de desapropriao rural traada na Lei Complementar 76/93.
um instituto bem peculiar, portanto. O conceito de funo social rural do imvel rural,
bastante relevante, encontrado expressamente nos artigos 185 e 186 da CRFB. Se o
imvel cumpre sua funo social rural, diz o artigo 185 que sua desapropriao vedada.
A indenizao na desapropriao rural diferente da desapropriao comum. Aqui,
no se aplica a norma do artigo 5, XXIV, da CRFB; aplica-se o artigo 184, caput: a
indenizao tambm prvia e justa, mas feita em ttulos da dvida agrria, resgatveis
em prazo mximo de vinte anos, contados do segundo ano desde a emisso do ttulo.
No se pode confundir ttulos da dvida agrria com ttulos da dvida pblica, que
so aqueles papis utilizados na indenizao da desapropriao urbanstica, do artigo 182
da CRFB, j abordado.
Outra peculiaridade diz respeito s benfeitorias teis e necessrias, que so
indenizveis em dinheiro, na forma do 1 do artigo 184 da CRFB. Veja que claro que as
benfeitorias a que se refere o dispositivo so aquelas que j se encontravam no bem, ou
foram realizadas aps o decreto expropriatrio e antes da expropriao efetiva o chamado
perodo suspeito.
Para a doutrina processual, a ao de desapropriao, qualquer que seja,
considerada procedimento especial. Mas note-se que a especialidade do procedimento s
consiste na exigncia do depsito, da possibilidade de imisso provisria na posse e do
levantamento de parte do valor depositado: dali em diante, seguem o rito ordinrio. J a
ao de desapropriao rural segue a previso expressa do artigo 1 do DL 76/93:

Art. 1 O procedimento judicial da desapropriao de imvel rural, por interesse


social, para fins de reforma agrria, obedecer ao contraditrio especial, de rito
sumrio, previsto nesta lei Complementar.

Assim, o rito sumrio, mas conta com algumas especializaes. especial e


sumrio, e esta atecnia vem do prprio 3 do artigo 184 da CRFB.
A desapropriao rural tem presena obrigatria do MP como custos legis, por
expressa imposio legal, mas mesmo que no houvesse regra expressa assim o seria,
porque dever do MP zelar pela funo social rural.

6. Desapropriao confiscatria

Esta modalidade vem prevista no artigo 243 da CRFB:

Art. 243. As glebas de qualquer regio do Pas onde forem localizadas culturas
ilegais de plantas psicotrpicas sero imediatamente expropriadas e
especificamente destinadas ao assentamento de colonos, para o cultivo de produtos

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alimentcios e medicamentosos, sem qualquer indenizao ao proprietrio e sem


prejuzo de outras sanes previstas em lei.
Pargrafo nico. Todo e qualquer bem de valor econmico apreendido em
decorrncia do trfico ilcito de entorpecentes e drogas afins ser confiscado e
reverter em benefcio de instituies e pessoal especializados no tratamento e
recuperao de viciados e no aparelhamento e custeio de atividades de fiscalizao,
controle, preveno e represso do crime de trfico dessas substncias.

Este confisco da terra dedicada a cultivo ilcito da terra uma punio violenta, na
medida que no h qualquer indenizao pela perda do terreno. A Lei 8.257/91, e o Decreto
577/92, regulamentam este instituto
este decreto que d Polcia Federal e ao Incra Instituto Nacional de
Colonizao e Reforma Agrria, autarquia federal a competncia para identificar estas
reas de cultivo ilegal. As providencias executivas desta Lei 8.257/91 tambm competem a
estas entidades, por outorga executiva neste decreto.
A competncia para a desapropriao confiscatria, no entanto, no dada pela
CRFB. Mas quem tem competncia legislativa exclusiva sobre desapropriao a Unio, e
ela estabeleceu, na Lei 8.257/91, sem fazer qualquer meno aos entes federativos menores,
ou seja, atribuiu a competncia exclusiva da desapropriao confiscatria prpria Unio
executada pela Polcia Federal ou pelo Incra. A competncia para a ao judicial de
desapropriao confiscatria da Justia Federal.
Suponha-se que o prefeito municipal decide cultivar psicotrpicos ilcitos em terras
pblicas, terras Municipais. Neste caso, no caber desapropriao confiscatria jamais,
pela seguinte razo: a moralidade administrativa faz crer que a atuao do ente pblico
sempre conforme a moral e tica, e se o plantio destas culturas ilcitas foi feito por ordem
de algum, esta pessoa, na qualidade de pessoa natural, que responder, e no o prprio
ente por ela representado. O bem res pblica, no pertence ao prefeito ou a qualquer outro
representante estatal que apenas gerenciam o bem , o que impede que haja seu
perdimento por atos ignbeis da pessoa representante. O ato da pessoa, e no do
Municpio. A expresso qualquer regio indica abrangncia geogrfica nacional do
instituto, e no que qualquer bem estar sujeito a esta medida a exemplo do bem
municipal, acima mencionado.
A extenso da desapropriao confiscatria bastante controvertida. Quando o
cultivo realizado em apenas uma parcela do terreno, e pelo prprio proprietrio do bem,
h duas correntes: a tese dominante defende que toda a propriedade, e no apenas a parcela
cultivada, ser desapropriada, pois se trata de uma sano pelo crime cometido. Mas h
corrente que defende retirada apenas da parcela cultivada com os psicotrpicos do terreno.
Vale dizer que o STF, em recentssima deciso, de maro de 2009, entendeu que o terreno
inteiro deve ser expropriado, filiando-se claramente primeira corrente. Veja, a respeito, a
notcia do julgamento, que de to recente ainda no conta com acrdo disponvel:

Propriedade onde se encontra plantao de droga deve ser expropriada


Por unanimidade, o Supremo Tribunal Federal (STF) reformou, nesta quinta-feira
(26), deciso do Tribunal Regional Federal da 1 Regio (TRF-1), e determinou
que a Unio deve expropriar todo o imvel, de mais de 25 hectares, de Olivinho
Fortunato da Silva. Isso porque, na propriedade, a polcia encontrou uma rea de
cerca de 150 metros quadrados plantada de cannabis sativa, conhecida
popularmente como maconha.

Michell Nunes Midlej Maron 110


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A Justia de primeira instncia condenou Olivinho a nove anos de recluso, e


determinou a expropriao de todo seu imvel.
O TRF-1 acolheu um recurso do fazendeiro contra essa deciso, e determinou a
expropriao apenas da parcela de terra onde foi encontrada a plantao ilegal. A
Unio recorreu, ento, ao Supremo, alegando afronta ao artigo 243 da
Constituio, pedindo a expropriao de toda a propriedade rural. O dispositivo
constitucional diz que glebas onde sejam encontradas culturas de drogas devem
ser expropriadas e destinadas a assentamentos de colonos, para produo de
alimentos e produtos medicamentosos, sem qualquer indenizao ao proprietrio.
Em seu voto, o ministro Eros Grau, relator do processo, frisou que o argumento
dos advogados do fazendeiro, de que o termo gleba, constante do artigo 243 da
Constituio, faria referncia apenas parcela do imvel onde se encontrou a
droga no aceitvel. Gleba rea de terra, no poro ou parcela dessa rea, o
imvel, simplesmente, disse o ministro.
O termo gleba, presente na Constituio Federal, s pode ser entendido como
propriedade. E essa propriedade que se sujeita expropriao quando
encontrada plantao de drogas psicotrpicas. O preceito no fala na expropriao
de reas, mas sim da gleba em seu todo.
Todos os ministros presentes sesso desta quinta-feira (26) acompanharam o
relator.

Outrossim, quando o cultivo em parte da gleba no for realizado pelo prprio dono
das terras, ou seja, realizado sua revelia o que concebvel dadas as dimenses de
algumas propriedades rurais , surgem trs correntes sobre qual parcela do bem ser
desapropriada. A primeira defende que, por culpa in vigilandum, este proprietrio perder a
parcela cultivada, j que no a fiscalizou propriamente e eficazmente. A segunda corrente,
mais drstica, entende que deve ser perdida toda a gleba, cultivada e no cultivada, pelo
mesmo fundamento: por culpa in vigilandum, h que se punir este proprietrio relapso. E h
a terceira corrente, mais coerente, que defende que se o proprietrio comprovar que buscou
efetivamente fiscalizar sua propriedade, mas a intentada criminosa de terceiros foi mais
eficaz, no perder sequer a parcela cultivada ilicitamente, havendo apenas a destruio do
plantio ilegal.
A lei omissa quanto interveno do parquet, nesta ao de desapropriao. A
doutrina, no entanto, defende que obrigatria esta interveno, por conta da atividade
criminosa que ali est sendo desenvolvida, demandando observao pelo parquet, na forma
do artigo 82, III, do CPC:

Art. 82. Compete ao Ministrio Pblico intervir:


(...)
III - nas aes que envolvam litgios coletivos pela posse da terra rural e nas
demais causas em que h interesse pblico evidenciado pela natureza da lide ou
qualidade da parte. (Redao dada pela Lei n 9.415, de 23.12.1996)

Michell Nunes Midlej Maron 111


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Casos Concretos

Questo 1

O Municpio do Rio de Janeiro, pretendendo construir uma escola, resolve


desapropriar parcela de determina rea, com a observncia dos requisitos da declarao e
da indenizao prvia. Diante da impossibilidade de acordo na via administrativa, o
expropriado, quando da propositura da demanda por parte do municpio, resolve exigir na
contestao que a desapropriao e a indenizao alcancem a totalidade do bem, j que o
remanescente resultou esvaziado de seu contedo econmico. Assevera o Municpio que o
pleito da parte r no tem supedneo legal, tendo em vista que a legislao ptria no
dispes a respeito do direito de extenso. Diante dos argumentos supracitados, razovel
a tese do expropriante? Decida a questo.

Resposta Questo 1

No. O direito de extenso persiste no ordenamento jurdico, a ele fazendo jus o


proprietrio prejudicado pela desapropriao parcial do bem, que lhe retira o contedo
econmico da parte do bem deixada de fora da expropriao. Merece apoio em sua
alegao.

Questo 2

Em ao de desapropriao por utilidade pblica, o Juiz de Direito Titular da Vara


nica da Comarca de Mata Grande, com base no laudo do perito judicial e no pedido
expresso feito em contestao, reconheceu o direito do proprietrio de ver includa no
valor da indenizao a rea remanescente intil.Inconformado, o Municpio interps
recurso de apelao, sustentando inobservncia dos limites objetivos da lide (sentena
ultra petita), tendo em vista que o pedido de incluso da rea remanescente, que se tornou
inaproveitvel em decorrncia da desapropriao, deveria ter sido formulado por meio de
reconveno, como deve ocorrer em todas as causas que observam o procedimento
ordinrio. Decida a controvrsia, explicitando o nomen iuris do instituto de direito
administrativo de que trata a questo; a sua previso legal, se houver, bem como a
possibilidade de sua aplicao nas desapropriaes por utilidade pblica ou necessidade
pblica.

Michell Nunes Midlej Maron 112


EMERJ CP III Direito Administrativo III

Resposta Questo 2

Trata-se do direito de extenso, que deve ser feito na contestao, eis que diz
respeito impugnao do valor da indenizao: apenas a causa de que se vale o ru para
argumentar que a indenizao aqum da devida. O particular pretende ver estendido,
parcela remanescente, o decreto expropriatrio, recebendo indenizao tambm por esta
parcela.

Questo 3

O art. 4 do Decreto-Lei n. 3.365/41 foi recepcionado pela Constituio Federal


de 1988, na medida em que a Carta no faz meno s duas categorias ali expressas?

Resposta Questo 3

H consenso doutrinrio de que este dispositivo foi perfeitamente recepcionado. A


razo simples: a modalidade expropriatria por zona meio de salvaguardar o direito de
propriedade, que no pode ser esvaziado sem a correspondente indenizao.

Questo 4

O Municpio de Pedregulhos expropriou, atravs de Decreto de 23/10/78, rea de


mais de 6 mil m, com o fim de l construir uma quadra poliesportiva. No entanto, no ano
seguinte, parte do imvel foi cedida em comodato, pelo prazo de 20 anos, a uma Loja
Manica (pessoa jurdica de direito privado com fins sociais e filantrpicos) para que l
se construsse um prdio para instalao de banco de sangue e de curso educacional
profissionalizante. O restante do terreno era utilizado como ptio de recolhimento de
veculos apreendidos pelo DETRAN. Ao observar aquela situao ftica, o expropriado
entendeu que houve verdadeira tredestinao de natureza ilcita e pretende propor em juzo
ao de retrocesso, com fundamento no art. 519 do Cdigo Civil. Responda
fundamentando seu posicionamento:
a) Procedeu a Administrao com desvio de finalidade, fazendo destinao ulterior
em desconformidade com o descrito no Decreto expropriatrio?
b) Qual o dies ad quem para a propositura da ao de retrocesso?

Resposta Questo 4

a) No. A finalidade a que se destinou no pode ser considerada alheia ao interesse


pblico, e por isso a tredestinao lcita, no gerando irregularidade alguma.

b) H trs correntes: se se entender que ao real, prescreve em quinze anos,


segundo a maior parte da doutrina (havendo quem entenda ser em dez anos, na
forma do artigo 205 do CC); se for ao pessoal, prescreve em cinco anos, na
forma do DL 20.910/32. Di Pietro ainda defende que vai depender da pretenso

Michell Nunes Midlej Maron 113


EMERJ CP III Direito Administrativo III

do autor: se for a seqela do bem, real, e prescreve em quinze anos; se for a


indenizao, pessoal, e prescreve em cinco anos.

A respeito, veja o REsp. 868.120:

DIREITO ADMINISTRATIVO - RECURSO ESPECIAL - RETROCESSO -


DESVIO DE FINALIDADE PBLICA DE BEM DESAPROPRIADO -
DECRETO EXPROPRIATRIO. CRIAO DE PARQUE ECOLGICO. NO
EFETIVAO. BENS DESTINADOS AO ATENDIMENTO DE FINALIDADE
PBLICA DIVERSA. TREDESTINAO LCITA. INEXISTNCIA DE
DIREITO RETROCESSO OU PERDAS E DANOS.
1. A retrocesso o instituto por meio do qual ao expropriado lcito pleitear as
conseqncias pelo fato de o imvel no ter sido utilizado para os fins declarados
no decreto expropriatrio. Nessas hipteses, a lei permite que a parte, que foi
despojada do seu direito de propriedade, possa reivindic-lo e, diante da
impossibilidade de faz-lo (ad impossibilia nemo tenetur), venha postular em juzo
a reparao pelas perdas e danos sofridos.
2. A retrocesso constitui-se direito real do ex-proprietrio de reaver o bem
expropriado, mas no preposto a finalidade pblica (Celso Antnio Bandeira de
Mello, Curso de Direito Administrativo, 17 edio, pg. 784).
3. Precedentes: RESP n. 623.511RJ, Primeira Turma, deste relator, DJ de
06.06.2005) RESP n 570.483MG, Segunda Turma, Rel. Min. Franciulli Netto, DJ
de 30.06.2004).
4. Outrossim, o Supremo Tribunal Federal tambm assentou a natureza real da
retrocesso: "DESAPROPRIAO - Retrocesso - Prescrio - Direito de
natureza real - Aplicao do prazo previsto no art. 177 do CC e no do
quinquenal do De. 20.91032 - Termo inicial - Fluncia a partir da data da
transferncia do imvel ao dominio particular, e no da desistncia pelo Poder
expropriante." (STF, ERE 104.591RS, Rel. Min. Djaci Falco, DJU 100487)
5. Consagrado no Cdigo Civil, o direito de vindicar a coisa, ou as conseqentes
perdas e danos, foroso concluir que a lei civil considera esse direito real, tendo em
vista que um sucedneo do direito reivindicao em razo da subtrao da
propriedade e do desvio de finalidade na ao expropriatria.
6. O Supremo Tribunal Federal concluiu que:"Desapropriao. Retrocesso.
Alienao do imvel. Responsabilidade solidria. Perdas e danos. Cdigo Civil,
art. 1150 - Transitado em julgado o reconhecimento da impossibilidade de
retrocesso do imvel por j incorporado ao patrimnio pblico e cedido a
terceiros, razovel o entendimento, em consonncia com doutrina e
jurisprudncia, do cabimento de perdas e danos ao expropriados - Recursos
extraordinrios no conhecidos." (STF - RE n 99.571ES, Rel. Min. Rafael
Mayer, DJU de 021283).
7. cedio na doutrina que o Poder Pblico no deve desapropriar imveis sem
lhes destinar qualquer finalidade pblica ou interesse social, exigncia
constitucional para legitimar a desapropriao. Com efeito, "no pode haver
expropriao por interesse privado de pessoa fsica ou organizao particular"
(Hely Lopes Meirelles, Direito Administrativo Brasileiro, p. 576).
8. O e. STJ atravs da pena do Exm Sr. Ministro Humberto Gomes de Barros no
julgamento do REsp 412.634RJ, afirmou que a obrigao de retroceder
"homenageia a moralidade administrativa, pois evita que o Administrador
abusando da desapropriao locuplete-se ilicitamente s custas do proprietrio.
No fosse o dever de retroceder, o saudvel instituto da desapropriao pode
servir de instrumentos a perseguies polticas e, ainda ao enriquecimento
particular dos eventuais detentores do Poder" (EDREsp 412.634RJ, Rel. Min.
Francisco Falco, DJ de 09.06.2003).

Michell Nunes Midlej Maron 114


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9. In casu, o Tribunal a quo com ampla cognio de matria ftico-probatria, cujo


reexame vedado ao E. STJ a teor do disposto na Smula n. 07STJ, assentou que,
muito embora no cumprida a destinao prevista no decreto expropriatrio -
criao de Parque Ecolgico -, no houve desvio de finalidade haja vista que o
interesse pblico permaneceu resguardado com cesso da rea expropriada para
fins de criao de um Centro de Pesquisas Ambientais, um Polo Industrial Metal
Mecnico e um Terminal Intermodal de Cargas Rodovirio e Estacionamento.
10. Consectariamente, em no tendo havido o desvio de finalidade, uma vez que,
muito embora no efetivada a criao de Parque Ecolgico, conforme constante do
decreto expropriatrio, a rea desapropriada for utilizada para o atingimento de
outra finalidade pblica, no h vcio algum que enseje ao particular ao de
retrocesso, ou, sequer, o direito a perdas e danos.
11. Precedentes que trataram de matria idntica versada nos presentes autos:
RESP n. 800.108SP, Rel. Min. Teori Albino Zavascki, DJ de 20.03.2006; RESP
n. 710.065SP, Rel. Min. Jos Delgado, DJ de 06.06.2005; RESP n. 847092SP,
Rel. Min. Denise Arruda, DJ. 18.09.2006.
12. Inexistente o direito retrocesso uma vez que inocorreu desvio de finalidade
do ato, o expropriados no fazem jus, da mesma forma, percepo de indenizao
por perdas e danos.
13. No h falar em retrocesso se ao bem expropriado for dada destinao que
atende ao interesse pblico, ainda que diversa da inicialmente prevista no decreto
expropriatrio.
14. Recurso especial improvido.

Michell Nunes Midlej Maron 115


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Tema XI

Desapropriao. Desistncia (entendimento do STF, do STJ e do TJRJ sobre a matria). Extenso do controle
jurisdicional na ao de desapropriao. Desapropriao Indireta.

Notas de Aula22

1. Desistncia da desapropriao

Doutrina e jurisprudncia pacficas entendem que a desistncia unilateral da


desapropriao, pela administrao pblica, legtima, mas deve observar alguns
requisitos.
A doutrina majoritria impe como primeiro requisito que a desapropriao no
esteja consumada. A desapropriao se consuma quando h a transmisso da propriedade,
ou seja, quando h o pagamento da justa indenizao integralizada. Se ainda no houve o
pagamento, ainda possvel a desistncia.
Segundo requisito identificado pela doutrina que o expropriante, autor da ao de
desapropriao, assuma a responsabilidade por todo e qualquer dano que tenha causado ao
expropriado, danos que podem ser decorrentes da eventual imisso provisria na posse que
tenha ocorrido.
Terceiro requisito da doutrina que o autor da ao de desapropriao arque com as
custas judiciais e honorrios advocatcios.
Quarta condio que haja o restitutio in integrum, ou seja, o bem seja devolvido
no exato estado em que se encontrava antes do incio do processo expropriatrio. Tendo
havido prejuzos, h possibilidade de que o prejudicado busque a indenizao por danos
no sanados na desistncia, em ao prpria, com natureza pessoal com prazo
prescricional de trs ou cinco anos, a depender da corrente adotada.
Digenes Gasparini, dentre outros, defende que a desistncia pode ser total ou
parcial. Quando a declarao expropriatria for revogada, trata-se de desistncia total; se a
declarao expropriatria for apenas modificada, a desistncia parcial. O efeito prtico, na
ao de desapropriao, ser o mesmo: o expropriante peticionar ao juzo requerendo a
homologao da desistncia.
Outro detalhe levantado pela doutrina que, para a desistncia, o ato de implemento
deve ter a mesma hierarquia do ato que declara o intento expropriatrio. Se se tratar de um
decreto expropriatrio, a desistncia ser por decreto; se declarada por lei, desistir por lei.
Aplica-se, aqui, o princpio do paralelismo das formas.
22
Aula ministrada pelo professor Pedro Henrique Pinheiro Antunes de Siqueira, em 18/3/2009.

Michell Nunes Midlej Maron 116


EMERJ CP III Direito Administrativo III

Digenes Gasparini defende ainda que a desistncia pode acontecer at mesmo na


desapropriao indireta, bastando para tanto observar os mesmos quatro requisitos j
enumerados para a desapropriao direta.
O TJ/SP tem um posicionamento peculiar quanto a isto, entendendo que no caber
desistncia na desapropriao indireta quando esta desistncia se demonstrar uma manobra
para o expropriante se furtar ao pagamento da indenizao que se desenha certa, e
provavelmente alta.
O TJ/RJ, quanto desistncia, pacifico em afirmar que possvel, porque entende
que o ato de desapropriao decorrente do jus imperii estatal, e como tal, uma faculdade
do Poder Pblico no mais investir neste ato. Mas esta Corte coloca duas barreiras: a
desistncia deve se fundamentar em um interesse pblico; e h que se atentar para o
restitutio in integrum, pois o Tribunal exige que o ato no seja irreversvel. A corte ainda
entende que, mesmo havendo desistncia da desapropriao, h que se indenizar eventuais
prejuzos causados; porm, esta indenizao dever ser requerida em ao prpria, pelo
expropriado, e no na prpria desapropriao, da qual desiste a administrao, e por isto
extinta sem resoluo do mrito. Mas o TJ/RJ concorda com a doutrina quanto
causalidade das custas e os honorrios advocatcios, que recairo sobre o expropriante.
O STJ, por seu turno, tem uma viso um pouco mais complexa. Esta Corte tambm
entende que possvel a desistncia unilateral da desapropriao, e que h direito do
particular em ser indenizado pelos danos, inclusive o prazo de ocupao do bem (que
devido tambm para a doutrina e para o TJ/RJ). Mas o STJ engloba na indenizao a ser
paga pelo expropriado os juros compensatrios, desde a imisso na posse at o momento da
devoluo do bem o que no apontado pela doutrina ou pelo TJ/RJ. O STJ ainda diverge
do TJ/RJ quanto ao exerccio do direito de indenizar-se: entende que o expropriado poder
obter a indenizao na prpria ao de desapropriao, no sendo necessria a ao prpria,
ulterior. Somente se no houver o pagamento da indenizao na desapropriao, caber a
ao autnoma prpria, e a falta deste depsito na ao de desapropriao no bice
homologao da desistncia a desapropriao ser extinta sem resoluo do mrito, com
ou sem pagamento da indenizao.
Havendo sentena transitada em julgado, o processo estando na fase de execuo, j
tendo sido inclusive efetivado o pagamento, no ter mais cabimento de desistncia,
segundo o STJ. Isto porque a atividade jurisdicional j se encerrou, e admitir-se desistncia
nesta fase violar a coisa julgada, por vias oblquas, pois que a coisa julgada s seria
desafiada em ao rescisria.
H um acrdo do STJ, no REsp. 129.440, que ilustra uma peculiaridade
identificada pela Segunda Turma desta Corte: a desistncia ser inadmissvel quando o
bem, objeto da desapropriao, no mais pode ser restitudo ao estado em que se encontrava
antes do incio da expropriao. Nada mais do que a adoo, em caso concreto, da
posio doutrinria da necessidade do restitutio in integrum. Veja:

ADMINISTRATIVO. DESAPROPRIAO. DESISTNCIA. RESTITUTIO IN


INTEGRUM. IMPOSSIBILIDADE.
1. Tendo havido alteraes substanciais no imvel objeto da ao de
desapropriao, inadmissvel que o Poder Pblico expropriante dela desista, ante
a impossibilidade de que o bem seja restitudo ao expropriado no estado em que se
encontrava antes da interveno.
2. Recurso especial conhecido e provido.

Michell Nunes Midlej Maron 117


EMERJ CP III Direito Administrativo III

O STF admite a desistncia unilateral, tambm de forma pacfica. Para esta Corte,
havendo imisso provisria na posse, a indenizao devida ao expropriado, pelo simples
fato de que a posse do bem lhe foi detrida indevidamente no mnimo, a incidncia de
juros compensatrios devida. O STF entende, porm, que no necessrio que o Poder
Pblico efetue o depsito na prpria ao de desapropriao, devendo ser exigida a
indenizao em ao prpria. Na ao de desapropriao, porm, o expropriante para as
custas e honorrios advocatcios.

2. Extenso do controle jurisdicional na ao de desapropriao

A doutrina dominante entende que, na desapropriao, o controle jurisdicional


adstrito fixao do justo preo; a questes processuais leia-se condies da ao,
pressupostos processuais e nulidades ; e sobre o fundamento da desapropriao. Colhem
esta lgica dos artigos 9 e 20 do DL 3.365/41:

Art. 9o Ao Poder Judicirio vedado, no processo de desapropriao, decidir se


se verificam ou no os casos de utilidade pblica.

Art. 20. A contestao s poder versar sobre vcio do processo judicial ou


impugnao do preo; qualquer outra questo dever ser decidida por ao direta.

Celso Antnio isolado em posio divergente, defendendo que a validade da


declarao expropriatria pode ser argida, e no somente o fundamento da desapropriao.
Diz que qualquer irregularidade pode ser suscitada, pois de nada valeria demonstrar
somente posteriormente os vcios desta natureza, por conta do que dispe o artigo 35 do DL
3.365/41:

Art. 35. Os bens expropriados, uma vez incorporados Fazenda Pblica, no


podem ser objeto de reivindicao, ainda que fundada em nulidade do processo de
desapropriao. Qualquer ao, julgada procedente, resolver-se- em perdas e
danos.

Ora, se a administrao tomar o bem para si, nada mais poder o expropriado fazer
seno reclamar a indenizao, e por isso este autor defende que possa ser argida qualquer
irregularidade do ato declaratrio, na ao de desapropriao.
Digenes Gasparini tem ainda uma posio peculiar: defende que a declarao
expropriatria atacvel por ao autnoma, que pode ser at mesmo um mandado de
segurana, e que nesta ao os vcios substantivos e os vcios formais do ato expropriatrio
podem tambm ser argidos.
Se for realizado o ataque em ao autnoma, h que se atentar para o prazo
prescricional: o prazo de cinco anos, do Decreto 20.910/32, para a maior parte da
doutrina, mas para Jos dos Santos Carvalho Filho o prazo de trs anos, do artigo 206,
3, V, do CC:

Art. 206. Prescreve:


(...)
3o Em trs anos:
(...)

Michell Nunes Midlej Maron 118


EMERJ CP III Direito Administrativo III

V - a pretenso de reparao civil;


(...)

O prazo conta-se desde a publicao da declarao expropriatria.


Assim, tudo que no se puder atacar na ao expropriatria, ser atacado na ao
autnoma.

3. Desapropriao indireta

Trata-se de um fato administrativo, e no um ato administrativo. o fato em que o


Poder Pblico se apropria do bem particular, sem observncia dos requisitos e
procedimentos necessrios para uma desapropriao regular, quais sejam, a declarao
expropriatria e indenizao. O Poder Pblico simplesmente age, manu militari.
Por isso, alguns autores tratam esta situao com um esbulho possessrio praticado
pelo Poder Pblico, havendo ento uma ilicitude fulcral. Ocorre que a prpria lei admite e
reconhece esta situao, mantendo a tomada do bem pela administrao pblica, na forma
do artigo 35 do DL 3.365/41, h pouco transcrito.
H, porm, quem rechace a admissibilidade deste fato. Cretella Jnior, por exemplo,
defende que este artigo 35 no foi recepcionado pela CRFB, porque as previses
expropriatrias, todas elas, esto na CRFB, de uma ou de outra forma, e se no h previso
especfica, a observncia do artigo 5, XXIV, j visto, mandatria, ou seja, h que se
observar os critrios da justa e prvia indenizao o que aqui no ocorre 23. Esta tese no
acolhida, sendo isolado, este autor.
A desapropriao indireta se consuma no exato momento em que se d a afetao do
bem pelo Poder Pblico. Antes disso, antes desta consagrao ftica finalidade pblica, o
proprietrio do bem pode defender sua posse da forma que a lei lhe faculta, valendo-se
inclusive de todas as aes possessrias, os interditos possessrios. Consumada a afetao,
instalada a desapropriao indireta, no cabe mais defesa da posse, mas apenas a busca da
indenizao.
O artigo 15-A, 3, do DL 3.365/41, diz o seguinte:

Art. 15-A No caso de imisso prvia na posse, na desapropriao por necessidade


ou utilidade pblica e interesse social, inclusive para fins de reforma agrria,
havendo divergncia entre o preo ofertado em juzo e o valor do bem, fixado na
sentena, expressos em termos reais, incidiro juros compensatrios de at seis por
cento ao ano sobre o valor da diferena eventualmente apurada, a contar da imisso
na posse, vedado o clculo de juros compostos. (Includo pela Medida Provisria
n 2.183-56, de 2001)
(...)
3o O disposto no caput deste artigo aplica-se tambm s aes ordinrias de
indenizao por apossamento administrativo ou desapropriao indireta, bem
assim s aes que visem a indenizao por restries decorrentes de atos do Poder
Pblico, em especial aqueles destinados proteo ambiental, incidindo os juros

23
Parece propor, ento, que haja uma declarao parcial de inconstitucionalidade sem reduo de texto deste
artigo, porque apenas esta hiptese de incidncia a desapropriao indireta deveria ser eliminada,
mantendo-se as demais afeces do dispositivo, quando veda a seqela contra o Poder Pblico em casos de
desapropriao regular, por exemplo.

Michell Nunes Midlej Maron 119


EMERJ CP III Direito Administrativo III

sobre o valor fixado na sentena. (Includo pela Medida Provisria n 2.183-56, de


2001)
(...)

Assim, aplicam-se juros compensatrios na desapropriao indireta, contados desde


o exato momento em que se deu o desapossamento do bem. posio inclusive sumulada
pelo STJ, no enunciado 114:

Smula 114, STJ: Os juros compensatrios, na desapropriao indireta, incidem a


partir da ocupao, calculados sobre o valor da indenizao, corrigido
monetariamente.

Esta ao indenizatria, proposta pelo particular para obter a indenizao por perda
da propriedade, tem natureza real ou pessoal? A questo controvertida. Veja o pargrafo
nico do artigo 10 do DL 3.365/41:
Art. 10. A desapropriao dever efetivar-se mediante acordo ou intentar-se
judicialmente, dentro de cinco anos, contados da data da expedio do respectivo
decreto e findos os quais este caducar. (Vide Decreto-lei n 9.282, de 1946)
Pargrafo nico. Extingue-se em cinco anos o direito de propor ao que vise a
indenizao por restries decorrentes de atos do Poder Pblico. (Includo pela
Medida Provisria n 2.183-56, de 2001)
Neste caso, somente decorrido um ano, poder ser o mesmo bem objeto de nova
declarao.

Havia uma redao anterior neste pargrafo nico, que dizia que o prazo era
expresso para aes de desapropriao indireta e desapossamento. Impugnada por ADI, o
STF julgou inconstitucional o texto, para a desapropriao indireta, entendendo que prazo
ao curto ofendia o direito de propriedade e os requisitos para a desapropriao, diretamente
os j abordados incisos XXIII e XXIV do artigo 5, da CRFB. E disse mais: entendeu que o
legislador, nesta redao anterior, estava criando uma usucapio especial em favor do Poder
Pblico, em apenas cinco anos.
Suspendido o texto anterior, o legislador atpico preferiu reformar, ele mesmo, o
teor do dispositivo, fazendo constar o texto que agora seve. Por conta da histria do
dispositivo, ento, a interpretao que se deve fazer da expresso restries decorrentes de
atos do Poder Pblico que o reclame de qualquer restrio prescreve em cinco anos,
menos a desapropriao indireta.
Diante de tudo isto, o STF parece ter deixado bem clara sua posio: a ao real,
porque se entendeu o prazo to exguo que ofensivo propriedade, entende que se discute
este direito real na ao. Por isso, de forma pacfica, o prazo prescricional anterior ao novo
CC era de vinte anos. Com o advento do CC, surgem duas subdivises nesta corrente que
entende a ao de desapropriao indireta real: Nlson Nri defende que o prazo de dez
anos, do artigo 205 do CC, por carncia de previso direta corrente minoritria; e Celso
Antnio entende que aplica-se o prazo do artigo 1.238 do CC, j que a situao de
verdadeira usucapio em favor do Poder Pblico (sendo a posio majoritria, e podendo
ser entendida como a posio do STF, eis que julgava com base no prazo de vinte anos, da
usucapio, poca do CC de 1916).

3.1. Apossamento administrativo

Michell Nunes Midlej Maron 12


EMERJ CP III Direito Administrativo III

A prpria lei parece fazer distino entre a desapropriao indireta e o apossamento


administrativo, como se v no j abordado artigo 15-A, 3, do DL 3.365/41. A doutrina,
porm, no separa os institutos, dizendo que a desapropriao indireta tem incio com o
apossamento administrativo, em regra.
Jos dos Santos Carvalho Filho faz uma distino, porm: na desapropriao
indireta, h efetiva perda da propriedade; no apossamento, o Poder Pblico investe muito
mais contra o indivduo do que contra o bem em si (normalmente imvel), ou seja, o
apossamento se confirma quando no se v mais possibilidade de turbao ou esbulho,
enquanto a desapropriao indireta se consuma apenas quando se d a perda da
propriedade.
Carvalho d um exemplo: imagine-se que o Estado tem um bem imvel, e o
Municpio resolve tomar para si este bem. claro que, na forma do famigerado artigo 2,
2, do DL 3.365/41, no poder o Estado perder sua propriedade para o Municpio, jamais,
mas poder perder a posse, sobremaneira se o Municpio j afetou o bem finalidade
pblica houve apossamento, mas no houve desapropriao indireta, incabvel.

Michell Nunes Midlej Maron 12


EMERJ CP III Direito Administrativo III

Casos Concretos

Questo 1

O Poder Pblico, com o fim de proceder construo de gasoduto, expede Decreto


expropriatrio, no qual delimita a rea necessria realizao da obra. Na fase
executria, a qual ocorrera em sede judicial, o expropriante entendeu ser conveniente e
oportuna a desistncia, j que acabara por construir o duto em rea diversa da
mencionada no Decreto. Insurge-se o ru contra o ato de desistncia alegando que a
Administrao deveria, de qualquer forma, indeniz-lo, uma vez que, embora o gasoduto
tivesse passado por rea diferente da discriminada no Decreto, acabou por ocupar,
efetivamente, terras do mesmo proprietrio. Decida a questo, dando enfoque aos
seguintes itens:
a) Possibilidade de desistncia pela Administrao e oposio mesma pelo
expropriado;
b) A natureza jurdica da ocupao efetivada pela Administrao em rea diversa;
c) Sede adequada para discusso da indenizao devida e o prazo prescricional
para propositura da ao.

Resposta Questo 1

a) pacfica a possibilidade de desistncia, e esta no pode ser impedida pelo


expropriado, pois baseada no jus imperii estatal, assim como a prpria
desapropriao.

b) A ocupao realizada em local diverso conduta inequvoca da administrao


que indica desistncia tcita da desapropriao em curso. Neste caso concreto,
tem natureza de desistncia.

c) H enorme discusso, mas pode-se resumir posio do TJ/RJ, de que esta


indenizao dever ser requerida em ao prpria, pelo expropriado, e no na
prpria desapropriao da qual desiste a administrao ao que tem natureza
pessoal, com prazo prescricional de trs ou cinco anos, a depender da corrente
adotada (prevalecendo os cinco anos, do Decreto 20.910/32).

A respeito, veja a apelao cvel 1999.001.09857, do TJ/RJ:


DESAPROPRIACAO. DESISTENCIA. CUSTAS. HONORARIOS DE
ADVOGADO.

Michell Nunes Midlej Maron 12


EMERJ CP III Direito Administrativo III

Desapropriacao. Desistencia. Faculdade do Expropriante. Sendo a desapropriacao


ato administrativo que decorre do "jus imperi" do Estado, pode o ente expropriante
dela desistir em qualquer fase do processo, desde que o exija o interesse publico e
nao seja irreversivel o ato exproprietario. Eventuais prejuizos sofridos pelo
expropriado so' podem ser pleiteados atraves de acao propria. Na acao
expropriatoria extinta pela desistencia so' sao devidos as custas processuais e
honorarios advocaticios, que devem ser arbitrados dentro dos limites legais.
Provimento parcial do recurso.

Questo 2

Em sede judicial, a Administrao prope ao para desapropriao de


determinado imvel. Examinado o pedido, foi esse julgado procedente, fixando-se o valor
devido e os consectrios legais. Transitou a sentena em julgado. Em fase de execuo, foi
o depsito efetuado, sendo deferido o levantamento da quantia pelos expropriados.
Decorridos 11 meses do depsito e 2 meses do levantamento, entendeu o Municpio
pela revogao do Decreto expropriatrio, requerendo a desistncia em juzo. Aduz a
Administrao ser tempestivo tal pedido, j que, apesar de efetuado o pagamento, o mesmo
ainda no se integralizara, pois pendente estava a complementao relativa correo
monetria.
Dever o magistrado homologar o pedido de desistncia? Fundamente.

Resposta Questo 2

No possvel a desistncia, qualquer que seja a corrente que se observe:


consumada a desapropriao, o que se deu no pagamento do preo, no h que se falar em
desistncia, eis que findou-se a atividade judicial, e seria ofensa coisa julgada.

Questo 3

CARIOCA IMOBILIRIA LTDA. tem o domnio sobre faixa de terreno de 3.600 m,


que liga a Avenida Salvador Ilha das Pedras. Tal ilha foi cedida pelo Estado do Rio de
Janeiro ao Municpio de forma gratuita, para que este ente da federao pudesse
desempenhar a gesto do seu sistema rodovirio, o que ensejou a transformao (por meio
de ato administrativo do Prefeito) da faixa de terra pertencente Imobiliria em
logradouro pblico, tornando-a uma servido administrativa.
Irresignada, a Imobiliria ingressa em juzo em face do Municpio, para que este
seja condenado a indeniz-la, j que o ocorrido, de fato, foi uma desapropriao indireta,
que esvaziou economicamente aquele bem.
Contesta o Municpio. Aduz sua ilegitimidade para ocupar o plo passivo da
demanda, j que apenas o cessionrio da ilha, cujo acesso se d pela faixa de terreno da
autora. Pugna pela extino do processo sem julgamento do mrito, por faltar uma das
condies da ao.
Decida a questo.

Resposta Questo 3

Michell Nunes Midlej Maron 12


EMERJ CP III Direito Administrativo III

Deu-se, de fato, a desapropriao indireta, e quem praticou o ato de esvaziamento


do contedo econmico do bem foi a municipalidade, sendo esta parte legtima no feito,
portanto: o fato expropriatrio foi de sua autoria, sendo legitimada, portanto.

Questo 4

Armando Sancler ajuizou ao indenizatria em face da Prefeitura de Queimados,


argumentando que essa instituio pblica tomou posse de uma rea de 10.540 m2,
independentemente de dar incio ao procedimento expropriatrio, nela construindo uma
Escola Municipal, o que teria resultado em violao ao seu direito de propriedade, ante a
inexistncia de pagamento pelo imvel apossado. O pedido foi julgado procedente, com a
condenao do Municpio ao pagamento de R$ 5.000,00 (cinco mil reais), o que
corresponde ao valor real e atualizado do imvel, deduzido de 30%, referente
valorizao do imvel ocorrida em razo das obras de pavimentao realizadas no local,
para facilitar o acesso ao prdio. Est correta a deciso?

Resposta Questo 4

claro que no. A deduo descabida, porque no h qualquer proveito na


valorizao do imvel para o expropriado, que perdeu o bem e por isso em nada lhe
importa a valorizao. Quem tem que arcar, de uma ou de outra forma, com nus da
valorizao, so os donos dos imveis vizinhos, que se locupletaram, e podero sofrer
desapropriao por zona ou contribuio de melhoria.

Michell Nunes Midlej Maron 12