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, y,
en sequndo luqar, la de fuente de obliqaciones conforme a las elaboraciones del
derecho privado, pero, como se advierte, bajo consideraciones inmanentes con
los intereses pblicos y comunitarios, esto es, en absoluta posicion dicotomica
respecto de los contenidos individualistas y subjetivos, derivadas de las corrientes
clsicas sustentadoras del derecho privado, lo oue implica inexorablemente, en la
hora actual de la disciplina, la articulacion de normas, reqlas y principios deriva
dos del subsistema jurdico positivo privatista en interrelacion permanente con
principios, reqlas e incluso normas inspiradas en el mantenimiento y preservacion
de intereses pblicos y qenerales vinculado necesariamente al carcter social de
nuestro lstado de derecho
4
, en lo oue podramos denominar la connquracion de
un peculiar reqimen jurdico y conceptual de contrato estatal, oue no recoqe los
extremos fundamentalistas de la pretendida sustantividad del contrato estatal
3
,
ni la de la exclusiva sujecion de este a los parmetros de los principios privatistas
nuqatorios de lo pblico
o
2 pareJo alfonso Derecho administrativo, cit, p 9o4
Ibd, pp 9o4 y 9o3
4 pareJo alfonso Estado social y administracin pblica, Madrid, Civitas, 198, pp 121 y ss
3 palasi y ezCurra Principios de derecho administrativo, cit
o GarCa de enterra la nqura del contrato administrativo, cit
Jaime OrlandO SantOfimiO GambOa 4
Se trata de abordar una problemtica poco pacnca para la doctrina, no solo
en razon de los intereses oue la materia involucra, sino tambien en virtud de las
radicales transformaciones oue se han consolidado en el derecho administrativo
en los ltimos anos, producto de la evolucion de la economa y de las concep
ciones nlosoncas y polticas en torno a lo pblico y el papel de los privados en la
atencion de todo aouello susceptible de contenido economico, bajo conceptos de
economa de mercado y competencia
24 Constitucion loltica de Colombia Artculo 2` Son nnes esenciales del lstado servir a la
comunidad, promover la prosperidad qeneral y qarantizar la efectividad de los principios,
derechos y deberes consaqrados en la Constitucion, facilitar la participacion de todos en
las decisiones oue los afectan y en la vida economica, poltica, administrativa y cultural de
la Nacion, defender la independencia nacional, mantener la inteqridad territorial y asequrar
la convivencia pacnca y la viqencia de un orden justo
las autoridades de la kepblica estn instituidas para proteqer a todas las personas residentes
en Colombia, en su vida, honra, bienes, creencias, y dems derechos y libertades, y para
asequrar el cumplimiento de los deberes sociales del lstado y de los particulares
23 Ibd, artculo 12, inc 2` los servidores pblicos estn al servicio del lstado y de la
comunidad, ejercern sus funciones en la forma prevista por la Constitucion, la ley y el
reqlamento
2o Ibd, artculo 209 la funcion administrativa est al servicio de los intereses qenerales y
se desarrolla con fundamento en los principios de iqualdad, moralidad, encacia, economa,
celeridad, imparcialidad y publicidad, mediante la descentralizacion, la deleqacion y la
desconcentracion de funciones
2 Corte Constitucional Sentencia C949 del 3 septiembre de 2001 M l Clara ins varGas
Hernndez Con fundamento en la autorizacion contemplada en el canon 130 Superior
para reqular los contratos del lstado, el leqislador dicto la ley 80 de 199, oue est apun
talada nlosoncamente sobre dos premisas fundamentales la autonoma de la voluntad y la
incorporacion de los principios del derecho privado, con las cuales se pretende combatir
la inenciencia administrativa oue en este campo de la actividad estatal haba oriqinado para
esa epoca el exceso de trmites y la abundancia de procedimientos Iqualmente, el estatuto
contractual se fundamenta en los principios de transparencia, economa y responsabilidad
(art 2 de la ley 80 de 199,, en el postulado de la buena fe establecido en el artculo 8
de la Carta loltica, y de conformidad con los principios oue riqen la funcion administrativa
consaqrados en el artculo 209 lundamental
28 Consejo de lstado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Seccion Tercera Auto del 20
aqosto de 1998, C l Juan de dios Montes, exp 1042 la aplicacion del derecho civil y
del comercial tiene el proposito de qarantizar la libre economa y la apertura qlobalizadora,
al iqual oue la libre empresa Al respecto, el Consejo de lstado ha indicado precisamente
oue lo anterior es perfectamente comprensible, por cuanto las qrandes tareas y res
ponsabilidades oue el lstado, en materia social y economica, est llamado a cumplir, los
desafos del desarrollo tecnoloqico y comercial, las polticas economicas de qlobalizacion,
exiqen del lstado una respuesta qil, oportuna y etica, oue no podra producirse convenien
Jaime OrlandO SantOfimiO GambOa 2
Ahora bien, de manera primordial y sobre todo especial, la aproximacion a las
bases del concepto material de contrato estatal implica forzosamente admitir, en
cuanto es presupuesto leqal fundamental para estos propositos, como lo deter
minan los artculos 4` (nums
29
y 8
0
,, 3` (num 1
1
,, 23 (nums 1 y 14
2
,, 2
y 28 de la ley 80 de 199, su carcter de fenomeno economico le aou la nece
temente dentro de los procedimientos del derecho pblico, por lo cual se ve precisado a
acudir a instituciones de derecho privado oue le permiten cumplir tales propositos
29 ley 80 de 199 Artculo 4` le los derechos de las entidades estatales lara la consecucion
de los nnes de oue trata el artculo anterior n` Solicitarn la actualizacion o la revi
sion de los precios cuando se produzcan fenomenos oue alteren en su contra el eouilibrio
economico o nnanciero del contrato
0 Idem le los derechos de las entidades estatales lara la consecucion de los nnes de oue
trata el artculo anterior n` 8 Adoptarn las medidas necesarias para mantener durante
el desarrollo y ejecucion del contrato las condiciones tecnicas, economicas y nnancieras
existentes al momento de proponer en los casos en oue se hubiere realizado licitacion, o
de contratar en los casos de contratacion directa lara ello utilizarn los mecanismos de
ajuste y revision de precios, acudirn a los procedimientos de revision y correccion de ta
les mecanismos si fracasan los supuestos o hipotesis para la ejecucion y pactarn intereses
moratorios
Sin perjuicio de la actualizacion o revision de precios, en caso de no haberse pactado inte
reses moratorios, se aplicar la tasa eouivalente al doble del interes leqal civil sobre el valor
historico actualizado
1 Ibd, artculo 3` le los derechos y deberes de los contratistas lara la realizacion de los
nnes de oue trata el artculo ` de esta ley, los contratistas 1` Tendrn derecho a recibir
oportunamente la remuneracion pactada y a oue el valor intrnseco de la misma no se altere
o modinoue durante la viqencia del contrato
ln consecuencia tendrn derecho, previa solicitud, a oue la administracion les restablezca el
eouilibrio de la ecuacion economica del contrato a un punto de no perdida por la ocurrencia
de situaciones imprevistas oue no sean imputables a los contratistas Si dicho eouilibrio se
rompe por incumplimiento de la entidad estatal contratante, tendr oue restablecerse la
ecuacion surqida al momento del nacimiento del contrato
2 Ibd, artculo 23 lrincipio de economa ln virtud de este principio n` 1 las
autoridades constituirn las reservas y compromisos presupuestales necesarios, tomando
como base el valor de las prestaciones al momento de celebrar el contrato y el estimativo
de los ajustes resultantes de la aplicacion de la clusula de actualizacion de precios
N` 14 las entidades incluirn en sus presupuestos anuales una apropiacion qlobal destinada
a cubrir los costos imprevistos ocasionados por los retardos en los paqos, as como los oue
se oriqinen en la revision de los precios pactados por razon de los cambios o alteraciones
en las condiciones iniciales de los contratos por ellas celebrados
Ibd, artculo 2 le la ecuacion contractual ln los contratos estatales se mantendr la
iqualdad o eouivalencia entre derechos y obliqaciones surqidos al momento de proponer
o de contratar, seqn el caso Si dicha iqualdad o eouivalencia se rompe por causas no
imputables a ouien resulte afectado, las partes adoptarn en el menor tiempo posible las
medidas necesarias para su restablecimiento
lara tales efectos, las partes suscribirn los acuerdos y pactos necesarios sobre cuanta,
condiciones y forma de paqo de qastos adicionales, reconocimiento de costos nnancieros
e intereses, si a ello hubiere luqar, ajustando la cancelacion a las disponibilidades de la
apropiacion de oue trata el numeral 14 del artculo 23 ln todo caso, las entidades debern
El carcter conmutativo y por regla general sinalagmtico del contrato estatal `
sidad de predicar para el mismo una reqla bsica e indispensable para qarantizar
la convivencia en la relacion neqocial, cual es la de la existencia de un eouilibrio
permanente entre las prestaciones y el derecho de las partes involucradas, lo oue
implica partir del expreso reconocimiento leqal y admitir su carcter conmutativo
y oneroso, por lo tanto, compartir la esencia de lo sinalaqmtico oue la conmu
tatividad implica, por lo menos para los casos en oue proceda, construyendo con
esta caracterizacion una qrande e importante reqla qeneral en cualouier intento de
construccion de un concepto de fondo de contrato estatal, esto en la medida en oue
dado el carcter amplio del artculo 2 de nuestra ley de contratacion pblica, es
posible encontrar contratos del lstado excepcionalmente de efectos unilaterales,
donde resulta difcil sostener la operatividad de la conmutatividad
1.3. conceptos materiaLes de contrato estataL propuestos
As las cosas y a ttulo de una primera conclusion parcial dentro del presente tra
bajo, es forzoso decir oue no es posible trabajar un concepto nico material de
contrato estatal las observaciones efectuadas nos incitan a oue de manera qeneral
intentemos elaborar un concepto comprensivo del mayor nmero de hipotesis
posibles de contrato estatal, aceptando oue la amplitud del artculo 2 de la ley
80 de 199 admite multiplicidad de hipotesis contractuales, lo cual nos lleva a
connqurar una clara reqla de excepcion al concepto oue se propondr donde se
retoman hipotesis oue de manera alquna encajan en las reqlas qenerales expues
tas en las normas del estatuto de contratacion de la administracion pblica, del
Codiqo Civil y del Codiqo de Comercio ln esta oportunidad, profundizaremos
exclusivamente sobre un concepto qeneral, reconociendo las excepciones sobre
las cuales no nos ocuparemos ln consecuencia y bajo el anterior entendido, se
propone lo siquiente en torno a la estructuracion de concepto de contrato estatal
connqurador de una reqla qeneral en la materia
1.3.1. Concepto material de contrato estatal vinculado a las ideas de
conmutatividad y reciprocidad negocial. Consecuencias. Regla general
lntendemos entonces por contrato del lstado o estatal todo neqocio jurdico, de
contenido economico, consecuentemente oneroso, celebrado, por reqla qeneral,
bajo los presupuestos del principio de iqualdad, en aras del interes pblico o qe
neral, en el cual una de las partes es una entidad estatal, un particular oue cumple
funciones administrativas en los terminos de la ley o cualouier otra persona oue
involucre en el mismo recursos pblicos, y en razon del cual se qeneran, de manera
discrecional, ponderada, proporcional y previsiva, obliqaciones por reqla qeneral
adoptar las medidas necesarias oue asequren la efectividad de estos paqos y reconocimientos
al contratista en la misma o en la siquiente viqencia de oue se trate
Jaime OrlandO SantOfimiO GambOa 4
recprocas, de dar, hacer o no hacer alquna cosa entre las partes intervinientes,
construyendo, requlando o extinquiendo entre ellas relaciones jurdicas patrimo
niales individuales no qenerales, debidamente planincadas, obliqaciones oue se
miran como eouivalentes conforme a las previsiones objetivas iniciales acordadas
por las partes al momento de proponer o de contratar
1.3.1.1. Acuerdo de voluntAdes
Se anrma y sustenta el concepto propuesto de contrato estatal, en concordancia
con las remisiones del artculo 1 de la ley 80 de 199 a la leqislacion civil y
comercial, en los postulados doctrinales oue del contrato se recoqen de manera
prcticamente similar los artculos 1493
4
del Codiqo Civil y 8o4
3
del Codiqo
de Comercio, en el entendido de oue el contrato es ante todo un acuerdo de dos
o ms partes, esto resulta inneqable en los contratos estatales, en los cuales el
neqocio se construye sobre la base del consentimiento
o
, de una real y evidente
accion consensuada entre el lstado y sus interlocutores neqociales
, y no de
manifestacion e imposicion unilateral de voluntad de la administracion, como se
lleqo a sostener en alqunas etapas ya vencidas de la evolucion de la institucion,
neqando de paso la existencia del fenomeno neqocial del lstado
8
ln consecuencia, el contrato del lstado implica el entendimiento y, por lo
tanto, el acuerdo de voluntades al oue se lleqa a traves de mecanismos institu
4 Codiqo Civil Artculo 1493 Contrato o convencion es un acto por el cual una parte se
obliqa para con otra a dar, hacer o no hacer alquna cosa Cada parte puede ser de una o de
muchas personas
3 Codiqo de Comercio Artculo 8o4 lennicion de contrato ll contrato es un acuerdo de
dos o ms partes para constituir, reqular o extinquir entre ellas una relacion jurdica patri
monial, y salvo estipulacion en contrario, se entender celebrado en el luqar de residencia
del proponente y en el momento en oue este reciba la aceptacion de la propuesta
Se presumir oue el oferente ha recibido la aceptacion cuando el destinatario pruebe la
remision de ella dentro de los terminos njados por los artculos 830 y 831
o GuillerMo ospina fernndez y eduardo ospina aCosta Teora qeneral del contrato y del
neqocio jurdico, loqot, Temis, 1998, pp 144 y ss
eBerHard sCHMidt-assMann Teora general del derecho administrativo como sistema, Madridlar
celona, Marcial lons, 200, p 23
8 la tesis se les atribuye dentro de la doctrina alemana a los trabajos del profesor otto
Mayer lste autor sostena la imposibilidad de la existencia de contrataos entre el lstado
y los particulares en razon de oue se trataba de partes de naturaleza y cateqora diferentes
ll contrato presupone, expresa el autor, sujetos jurdicos de la misma cateqora, lo cual
resulta imposible de darse en la media en oue el lstado, en cuanto sujeto de derecho p
blico, implica siempre subordinacion y fuerza vinculante unilateral ln la realidad de las
cosas, reitera, ms oue de contratos, el problema es de actos administrativos lsta tesis fue
expuesta por otto Mayer en el ano de 1888 en un artculo titulado Zur lehre von offen
tlichrechtlichen Vertraqe, Aor, ld (1888, S ff, Citado por HartMut Maurer Elementos
de direito administrativo alemo, serGio antonio faBris (ed,, lorto Aleqre, 2001, p 12
El carcter conmutativo y por regla general sinalagmtico del contrato estatal
cionales derivados de una estricta leqalidad selectiva, cumpliendo las previsiones
derivadas del concepto de interes pblico o qeneral oue se concreta en la nece
saria materializacion de los principios imperativos de planeacion, transparencia,
publicidad y seleccion objetiva
9
, lo cual marca de entrada, para el concepto, una
frontera indiscutible con el contrato propiamente entre particulares y desvirta el
oue la aplicacion normativa del derecho privado al concepto de contrato estatal
se haqa con la misma intensidad con oue se hace en las relaciones entre particu
lares
40
lo cual, sin embarqo, no desvirta el oue la norma objetiva derivada de las
codincaciones comercial o civil se aplioue al fenomeno neqocial del lstado pero
bajo el espritu derivado de los principios pblicos, donde estos no desvirtan
en manera alquna las obliqaciones adouiridas por la administracion, esto es, no
es el contrato en este contexto manifestacion alquna de ejercicio de poder por
reqla qeneral
41
1.3.1.2. contenido econmico
ll contrato del lstado es as mismo una fuente de obliqaciones conforme los
parmetros del artculo 1494 del Codiqo Civil ln este sentido, su contenido,
tal como se desprende de los artculos 1493 del Codiqo Civil y 8o4 del Codiqo
de Comercio, es estrictamente obliqacional y est diriqido inevitablemente a
construir, reqular o extinquir relaciones jurdicas obliqacionales oue inciden en
la esfera patrimonial de las partes relacionadas, es decir, oue son de contenido y
carcter indiscutiblemente economico intersubjetivo y, por lo tanto, cumple una
funcion sustentada en este elemento fundamental, de conformidad con las carac
tersticas de cada neqocio oue se considere conveniente y adecuado a los nnes,
propositos y necesidades pblicos o qenerales lor otra parte, por su posicion en
el marco de las polticas pblicas, se puede considerar iqualmente oue el contrato,
desde la perspectiva qeneral, connqura para el lstado un importante mecanismo
macroeconomico
42
1.3.1.3. contrAto oneroso
ln esta direccion y para efectos de este concepto operativo de contrato estatal
con sujecion a las cateqoras de sinalaqmtico y conmutativo, debemos destacar
en consecuencia oue resulta predicable de manera directa a los contratos oue
9 JaiMe orlando santofiMio GaMBoa Tratado de derecho administrativo, t iv, loqot, Universidad
lxternado de Colombia, 2004, pp 14 y ss
40 esCoBar Gil Teora general de los contratos de la administracin pblica, cit, pp o2 y ss
41 len duGuit Las transformaciones del derecho pblico y privado, luenos Aires, leliasta, 193, p
100
42 fernando araJo Teoria econmica do contrato, Coimbra, Almedina, 200, pp 1 y ss
Jaime OrlandO SantOfimiO GambOa 6
oueden sujetos al concepto su carcter de necesariamente onerosos, en contra
posicion a los simplemente qratuitos conforme a la clasincacion propuesta en el
artculo 149 del Codiqo Civil, lo oue implica, dentro del concepto propuesto,
oue las incidencias economicas patrimoniales de las obliqaciones pactadas se
den en la esfera de ambas partes, esto qenera utilidades para ellas, es decir, como
lo destaca la norma indicada, se qenera una especie de qravamen de cada parte
en benencio de la otra
4
, situacion trascendente dentro del esouema conceptual
propuesto y fundamento ineouvoco de la conmutatividad oue manda el artculo
28 de la ley 80 de 199
1.3.1.4. sinAlAgmtico y conmutAtivo
Se destacan del concepto propuesto otros dos elementos fundamentales para su
conformacion, cuales son el de su carcter, por reqla qeneral, de recproco en las
prestaciones
44
, al iqual oue el conmutativo en la relacion, oue, como se advierte
a partir de un anlisis del contexto normativo del reqimen de la contratacion
pblica y de sus desarrollos doctrinales
43
, dinere sustancialmente de la simple
conmutatividad propia de las relaciones jurdicas neqociales entre particulares, en
cuanto deviene de consideraciones objetivas y no de razonamientos subjetivos y
relativos derivados del principio de la autonoma de la voluntad individualista
4o
,
surqe de manera inevitable de las verincaciones objetivas del mercado efectuadas
en desarrollo del principio de planeacion y oue tienden a salvaquardar el interes
y el patrimonio pblico, bajo el criterio de eouilibrio entre los valores de los ob
4 ospina fernndez y ospina aCosta Teora general del contrato y del negocio jurdico, cit, p o2
44 ario ortiz Teora del equivalente econmico en los contratos administrativos, cit, pp 241 y ss
43 Corte Constitucional, Sentencia C892 del 22 de aqosto de 2001 M l rodriGo esCoBar
Gil ll principio de reciprocidad de prestaciones encuentra su fuente de inspiracion en los
contratos oue la doctrina suele dennir como sinalaqmticos o bilaterales, caracterizados
por prever el surqimiento de prestaciones mutuas o correlativas a carqo de los sujetos oue
inteqran la relacion jurdico neqocial lajo este criterio, y por efecto directo del sinalaq
ma, las partes ouedan obliqadas recprocamente a cumplir los compromisos surqidos del
contrato, los cuales se estiman como eouivalentes y oue pueden lleqar a concretarse en
una contraprestacion, en un valor recproco, en un acontecimiento previsible o en una
cooperacion asociativa
4o GaBriel esCoBar sann Negocios civiles y comerciales, t ii, Contratos, Medelln, lile, 1994, p
200 ls de destacar oue, en el mbito del derecho privado, la eouivalencia de las carqas
mutuas tiene un efecto meramente subjetivo en cuanto oue, lo determinante de la nqura,
es oue cada una de las partes, seqn su libre y voluntaria apreciacion, acepte oue la pres
tacion a la oue se obliqa es similar o directamente proporcional a la oue recibe a ttulo de
retribucion, sin oue tenqan ninquna incidencia aouellos elementos de carcter objetivo oue
establece o nja el mercado
El carcter conmutativo y por regla general sinalagmtico del contrato estatal 7
jetos, bienes o servicios y la retribucion correspondiente, para lleqar a la nocion
de un punto intanqible de precio justo para las partes
4
lajo las exiqencias del reqimen positivo del contrato del lstado, y de su prin
cipio rector del interes pblico y qeneral, la conmutatividad se da sobre la base de
referentes objetivos oue nos aproximen a puntos reales de eouilibrio economico y
no de supuestos convencionales, derivados de la autonoma de la voluntad y oue
adouieren fuerza no por su real eouivalencia, sino en la medida en oue el artculo
1498
48
del Codiqo Civil la presume en razon de la manifestacion voluntaria y de
buena fe
49
de las partes intervinientes oue as lo ouieren y expresan
30
Sobre esta base se edinca para el contrato del lstado, por reqla qeneral, no
solo la teora del eouilibrio economico al momento de proponer o contratar, sino
tambien su concepcion neqativa, la de la ruptura o ouiebre de esa relacion objetiva
balanceada con ocasion de actos y hechos de la administracion contratante, del
contratista, por actos de la administracion como lstado, y por factores exoqenos
a las partes del neqocio jurdico
31
, teora ostensiblemente diferente de la del sim
ple derecho privado
32
No obstante las anteriores construcciones doctrinales respecto de la conmu
tatividad propia y particular del contrato del lstado, no desconocemos oue en el
contrato tpicamente privado, la conmutatividad, aunoue se funda en la concep
ciones derivadas de la autonoma de la voluntad, tambien implica un eouilibrio
4 Idem No ocurre lo mismo en el derecho pblico donde es evidente oue las presta
ciones correlativas de las partes, en virtud del principio de la justicia conmutativa, tienen
oue mantener una eouivalencia siquiendo el criterio objetivo de proporcion o simetra en
el costo economico de las prestaciones, lo oue exiqe oue el valor a recibir por el contratis
ta, en razon de los bienes, obras o servicios oue le entreqa al lstado, deba corresponder al
justo precio imperante en el mercado Con ello, se nja un lmite al ejercicio del principio
de la autonoma de la voluntad, en aras de racionalizar la posicion dominante de la admi
nistracion, mantener el eouilibrio del contrato y, de este modo, qarantizar los derechos del
contratista oue se constituye en la parte debil de la relacion contractual
48 Codiqo Civil Artculo 1498 ll contrato oneroso es conmutativo, cuando cada una de
las partes se obliqa a dar o hacer una cosa oue se mira como eouivalente a lo oue la otra
parte debe dar o hacer a su vez, y si el eouivalente consiste en una continqencia incierta de
qanancia o perdida, se llama aleatorio
49 antonio Manuel da roCHa e Meneses Cordeiro Da boa f no direito civil, Coimbra, Almedina,
200, pp 83 y ss
30 esCoBar Gil Teora general de los contratos de la administracin pblica, cit, pp 44 y ss
31 GarCa de enterra kiesqo y ventura y fuerza mayor en el contrato administrativo, en
rAp, n2, mayoaqosto de 1930
32 laudo arbitral del 24 de noviembre de 2000, tribunal de arbitramento constituido para
dirimir los litiqiosos surqidos del contrato Mi 100 para la construccion y suministro de
eouipos electromecnicos para el proyecto de la hidroelectrica Miel I lartes Constructora
ldilberto Cdebrecht S A, Crupo Mexicano de desarrollo S A, GMd Asea lrown loveri
ltda, All Sae Sadelimi SlA, Kvaerner lnerqy AS V/S Sociedad liduciaria Anqlo S A
liduanqlo, lidecomiso Miel I
Jaime OrlandO SantOfimiO GambOa 8
de la relacion, tal como se deduce de los textos leqales civiles y comerciales y lo
ha sostenido historicamente la doctrina privatista le aou oue se identinouen
diversos factores, por lo dems retomados en los codiqos Civil y Comercial
3
, oue
determinan situaciones de ruptura de la conmutatividad en estos contratos, tales
como el precio irrisorio, la lesion enorme, la violencia qeneralizada, la imprevision
e imposibilidad sobrevenida, la desvaloracion monetaria, la alteracion de precios
y calidades, el salario mnimo y el deseouilibrio economico por viciotemor
34
1.3.1.5. negAcin de lo AleAtorio
ll concepto en estudio implica, de hecho, y en virtud de la sustraccion de materia
oue conlleva la onerosidad y conmutatividad en oue soportamos la propuesta,
la proscripcion necesaria de cualouier destino aleatorio del contrato del lstado
bajo este primer supuesto conceptual la conmutatividad oue ordena la ley en el
contrato del lstado, bajo los supuestos normativos, principalmente del artculo
28 de la ley 80 de 199, al momento de proponer o contratar rine en absoluto
con el contenido y la naturaleza jurdica de todo neqocio aleatorio oue de por s
implica la sujecion, no a la planeacion previa vinculante y obliqatoria del neqocio
y a la njacion de los referentes objetivos de riesqos y costos como presupuestos
bsicos para qarantizar los intereses pblicos y qenerales, sino, por el contrario,
a la suerte, al devenir incierto y abierto de continqencias en donde no se puede
saber a ciencia cierta cul va a ser el destino patrimonial y economico de las partes
involucradas en la relacion
lo oue se ouiere en nuestro ordenamiento por reqla qeneral no son destinos
inciertos y oscuros para el contrato del lstado, o el riesqo absoluto en los neqocios
pblicos, sino, por el contrario, la mesura, el cuidado, la planeacion sunciente, la
distribucion de riesqos y no el camino fcil de la asuncion de responsabilidades
y riesqos sin control, en una especie de trnsito a cieqas por penumbras inexplo
radas
ll contrato del lstado est dominado por la reqla qeneral de la previsibilidad,
lo oue hace oue se deba neqar el paso a cualouier hipotesis de modalidad neqocial
aleatoria, no solo por atentatoria contra el interes pblico en la medida en oue
pone en peliqro el patrimonio de la comunidad, sino en cuanto a oue a partir del
carcter imperativo de la planeacion contractual y de la distribucion de riesqos en
los terminos de las leyes 80 de 199 y 1130 de 200, prcticamente un contrato
del lstado oue se caracterice por aleatorio estara viciado de nulidad absoluta
por causa ilcita puesto oue desconocera el derecho pblico de la Nacion en los
terminos del artculo 44 (num 2, de la ley 80 de 199 en concordancia con el
132 del Codiqo Civil, salvo oue se trate de un contrato tpicamente unilateral a la
3 esCoBar sann Negocios civiles y comerciales, cit, p 200
34 Ibd, p 200 y ss
El carcter conmutativo y por regla general sinalagmtico del contrato estatal '
luz del artculo 149o
33
del Codiqo Civil e iqualmente qratuito seqn lo dispuesto
en el artculo 149
3o
de la misma codincacion, en donde el riesqo absoluto del
neqocio sea asumido por el contratista y no por el lstado y a su vez este no corra
con perdida alquna, pero s participe de las qanancias, y sea el lstado titular tan
solo de utilidades, esto es, bajo hipotesis y escenarios neqociales absolutamente
excepcionales
1.3.1.6. cArcter solemne
lor otra parte, se puede predicar de los contratos estatales su carcter solemne
no solo para su perfeccionamiento y posterior leqalizacion, sino tambien para la
seleccion de contratistas y, eventualmente, para su ejecucion, como cuando se
trata de transferir bienes inmuebles o muebles sujetos a reqistro oue seqn lo or
denando est sujeto a solemnidades y hace del mismo un neqocio real, lo anterior
en concordancia con lo dispuesto en los artculos 9
3
y 41
38
de la ley 80 de 199
y en el 1300
39
del Codiqo Civil
33 Codiqo Civil Artculo 149o ll contrato es unilateral cuando una de las partes se obliqa
para con otra oue no contrae obliqacion alquna, y bilateral, cuando las partes contratantes
se obliqan recprocamente
3o Ibd, artculo 149 ll contrato es qratuito o de benencencia cuando solo tiene por objeto
la utilidad de una de las partes, sufriendo la otra el qravamen, y oneroso, cuando tiene por
objeto la utilidad de ambos contratantes, qravndose cada uno a benencio del otro
3 ley 80 de 199 Artculo 9 le la forma del contrato estatal los contratos oue celebren
las entidades estatales constarn por escrito y no reouerirn ser elevados a escritura pblica,
con excepcion de aouellos oue impliouen mutacion del dominio o imposicion de qravmenes
y servidumbres sobre bienes inmuebles y, en qeneral, aouellos oue conforme a las normas
leqales viqentes deban cumplir con dicha formalidad
las entidades estatales establecern las medidas oue demande la preservacion, inmutabilidad
y sequridad de los oriqinales de los contratos estatales
38 Ibd, artculo 41 lel perfeccionamiento del contrato los contratos del lstado se per
feccionan cuando se loqre acuerdo sobre el objeto y la contraprestacion y este se eleve a
escrito
lara la ejecucion se reouerir de la aprobacion de la qaranta y de la existencia de las dis
ponibilidades presupuestales correspondientes, salvo oue se trate de la contratacion con
recursos de viqencias nscales futuras de conformidad con lo previsto en la ley orqnica del
presupuesto ll proponente y el contratista debern acreditar oue se encuentran al da en
el paqo de aportes paranscales relativos al Sistema de Sequridad Social Inteqral, as como
los propios del Sena, iCBf y Cajas de Compensacion lamiliar, cuando corresponda (inciso
modincado por el artculo 2 de la ley 1130 de 200,
39 Codiqo Civil Artculo 1300 ll contrato es real cuando, para oue sea perfecto, es necesaria
la tradicion de la cosa a oue se renere, es solemne cuando est sujeto a la observancia de
ciertas formalidades especiales, de manera oue sin ellas no produce ninqn efecto civil, y
es consensual cuando se perfecciona por el solo consentimiento
Jaime OrlandO SantOfimiO GambOa 2O
1.3.1.7. contrAto principAl excepcionAlmente Accesorio
lor su misma naturaleza, el concepto oue nos ocupa de contrato estatal es por
principio, de acuerdo con las caractersticas anotadas, un contrato principal, esto
es, oue tiene existencia y efectos jurdicos por s mismo le manera excepcional,
para casos especncos en oue se reouiera para el cumplimiento de obliqaciones
derivadas de un contrato principal, el contrato estatal puede ostentar la caracte
rstica de accesorio, esto es, de instrumento adecuado y necesario para efectuar
cualouier operacion oue reouiera una obliqacion de carcter principal, esto de
conformidad con las previsiones del artculo 1499
o0
del Codiqo Civil
1.3.1.8. sujecin Al principio de iguAldAd
Se expresa en el concepto expuesto oue el contrato estatal se celebra, por reqla
qeneral, bajo los presupuestos del principio de iqualdad en aras del interes pblico
o qeneral, oueriendo con esto siqnincar oue en Colombia, a partir de la viqencia
de la ley 80 de 199, al romperse la concepcion clsica francesa oue diferencia
ba entre contratos de derecho administrativo y los propiamente privados de la
administracion, se consolido a la iqualdad como principio y a la unilateralidad de
la administracion como una excepcion de aplicacion altamente restrictiva a casos
taxativamente senalados en la ley, esto a traves de la determinacion de un nuevo
reqimen de clusulas denominadas propiamente como excepcionales y no en la
jerqa clsica del contrato administrativo frances como exorbitantes
o1
kecordemos oue bajo el anterior reqimen contractual, esto es, el innuenciado
por los trabajos franceses en la materia, se haca del contrato propiamente admi
nistrativo el mbito de aplicacion de la llamada exorbitancia pblica oue se tra
duca en clusulas no pactadas, sino imperativamente impuestas en los contratos
y oue facilitaban el ejercicio del poder pblico unilateral sobre el contrato y el
contratista, esto como presupuesto fundamental y justincativo de la preqonada
o0 Ibd, artculo 1499 ll contrato es principal cuando subsiste por s mismo sin necesidad
de otra convencion, y accesorio, cuando tiene por objeto asequrar el cumplimiento de una
obliqacion principal, de manera oue no pueda subsistir sin ella
o1 Corte Constitucional Sentencia C400 del 2 de junio de 1999, M l vladiMiro naranJo
Mesa, en Banco de datos jurdicos, cit ll interes pblico implcito en la contratacion estatal
afecta de tal manera este instituto jurdico oue determina la especial posicion de las partes
contratantes y la relacion entre ellas lsta relacion no se desenvuelve dentro de los mismos
parmetros de iqualdad en oue lo hace la contratacion entre particulares, sino oue implica
la prominencia de la posicion estatal la autorizacion de clusulas exorbitantes, como la de
caducidad o las de terminacion o modincacion e interpretacion unilaterales por parte de la
administracion, son un claro ejemplo de esta situacion la ley dota a la administracion de
herramientas o mecanismos especiales, ausentes en las formas contractuales privadas, oue
estn presentes para asequrar el cumplimiento de los nnes estatales y del interes qeneral
El carcter conmutativo y por regla general sinalagmtico del contrato estatal 2
sustantividad del contrato administrativo, con esto se marcaban fronteras y dife
rencias entre el contrato pblico y el propio de lo particulares y se justincaba por
lo tanto un reqimen diferente de derecho pblico para el mismo
ln este sentido, bajo el reqimen jurdico de la ley 80 de 199, las clusulas
excepcionales son de la naturaleza del contrato estatal en la medida en oue se en
tiende oue le pertenecen por mandato leqal, incluso en alqunos casos sin necesidad
de clusula especial la ley de contratos estatales recoqe para estos el concepto de
elementos naturales del contrato oue se senala en el artculo 1301
o2
del Codiqo
Civil ll leqislador enqloba estas clusulas bajo el concepto de mecanismos de
excepcion para el control del objeto contractual
Conforme a lo dispuesto en el artculo 14
o
de la ley 80 de 199, al celebrar
un contrato las entidades estatales se sujetan a un especnco principio de leqalidad
o2 Codiqo Civil Artculo 1301 Se distinquen en cada contrato las cosas oue son de su
esencia, las oue son de su naturaleza, y las puramente accidentales Son de la esencia de
un contrato aouellas cosas sin las cuales, o no produce efecto alquno, o deqeneran en otro
contrato diferente, son de la naturaleza de un contrato las oue no siendo esenciales en el,
se entienden pertenecerle, sin necesidad de una clusula especial, y son accidentales a un
contrato aouellas oue ni esencial ni naturalmente le pertenecen, y oue se le aqreqan por
medio de clusulas especiales
o ley 80 de 199 Artculo 14 le los medios oue pueden utilizar las entidades estatales para
el cumplimiento del objeto contractual lara el cumplimiento de los nnes de la contratacion,
las entidades estatales al celebrar un contrato
1` Tendrn la direccion qeneral y la responsabilidad de ejercer el control y viqilancia de la
ejecucion del contrato ln consecuencia, con el exclusivo objeto de evitar la paralizacion
o la afectacion qrave de los servicios pblicos a su carqo y asequrar la inmediata, continua
y adecuada prestacion, podrn, en los casos previstos en el numeral 2o de este artculo,
interpretar los documentos contractuales y las estipulaciones en ellos convenidas, introducir
modincaciones a lo contratado y, cuando las condiciones particulares de la prestacion as
lo exijan, terminar unilateralmente el contrato celebrado
ln los actos en oue se ejerciten alqunas de estas potestades excepcionales deber procederse
al reconocimiento y orden de paqo de las compensaciones e indemnizaciones a oue tenqan
derecho las personas objeto de tales medidas y se aplicarn los mecanismos de ajuste de las
condiciones y terminos contractuales a oue haya luqar, todo ello con el nn de mantener la
ecuacion o eouilibrio inicial
Contra los actos administrativos oue ordenen la interpretacion, modincacion y terminacion
unilaterales, proceder el recurso de reposicion, sin perjuicio de la accion contractual oue
puede intentar el contratista, seqn lo previsto en el artculo de esta ley
2` lactarn las clusulas excepcionales al derecho comn de terminacion, interpretacion
y modincacion unilaterales, de sometimiento a las leyes nacionales y de caducidad en los
contratos oue tenqan por objeto el ejercicio de una actividad oue constituya monopolio
estatal, la prestacion de servicios pblicos o la explotacion y concesion de bienes del lstado,
as como en los contratos de obra ln los contratos de explotacion y concesion de bienes
del lstado se incluir la clusula de reversion
las entidades estatales podrn pactar estas clusulas en los contratos de suministro y de
prestacion de servicios
ln los casos previstos en este numeral, las clusulas excepcionales se entienden pactadas
an cuando no se consiqnen expresamente
Jaime OrlandO SantOfimiO GambOa 22
en esta materia ll esouema disenado por el leqislador en el estatuto de contratos
del lstado parte de la premisa de oue las clusulas excepcionales deben ser en
verdad excepcionales y, por lo tanto, no de aplicacion qeneralizada para todos los
contratos oue celebren las entidades estatales ll marco jurdico de este reqimen
permite diferenciar entre aouellos contratos en los oue es inevitable entender
incorporadas las clusulas de excepcion, aouellos en los oue es facultativo estable
cerlas y aouellos otros donde sencillamente no procede ninqn tipo de poderes
excepcionales de las entidades estatales frente al contratista
lel primer qrupo hacen parte los contratos senalados en el inciso 1` del art
culo 142 de la ley 80 de 199, seqn el cual las entidades estatales al celebrar un
contrato lactarn las clusulas excepcionales al derecho comn de terminacion,
interpretacion y modincacion unilaterales, de sometimiento a las leyes nacionales
y de caducidad en los contratos oue tenqan por objeto el ejercicio de una acti
vidad oue constituya monopolio estatal, la prestacion de servicios pblicos o la
explotacion y concesion de bienes del lstado, as como en los contratos de obra
ln los contratos de explotacion y concesion de bienes del lstado se incluir la
clusula de reversion
ln estos contratos, siempre y necesariamente existirn clusulas excepciona
les, con independencia del nombre oue se le de al correspondiente contrato, si
tiene por objeto los indicados en esta norma o se renere a los tipos de contrato
tambien expresamente indicados, no puede hacerse caso omiso del reqimen de
excepcion
ll sequndo qrupo se caracteriza poroue el reqimen de excepcion es discrecio
nal Senala el inciso 2` del artculo 142 de la ley 80 de 199 oue las entidades
estatales podrn pactar las clusulas de excepcion en los contratos de suministro y
de prestacion de servicios, lueqo, si no se pactan de manera expresa, estos contratos
no podrn ouedar sujetos a dicho marco jurdico de excepcion ln estos casos,
el leqislador les otorqa connanza a las entidades estatales para oue, teniendo en
cuenta ante todo al contratista, le permitan celebrar el contrato en un plano de
iqualdad con la entidad estatal
ll tercer qrupo lo constituyen todos los contratos oue no oueden incorpora
dos en los dos anteriores y, adicionalmente, los oue de forma expresa senala el
parqrafo del artculo 14 de la ley 80 de 199 ln los contratos oue se celebren
con personas pblicas internacionales, o de cooperacion, ayuda o asistencia, en
los interadministrativos, en los de emprestito, donacion y arrendamiento y en
larqrafo ln los contratos oue se celebren con personas pblicas internacionales, o de
cooperacion, ayuda o asistencia, en los interadministrativos, en los de emprestito, dona
cion y arrendamiento y en los contratos oue tenqan por objeto actividades comerciales o
industriales de las entidades estatales oue no correspondan a las senaladas en el numeral
2o de este artculo, o oue tenqan por objeto el desarrollo directo de actividades cientncas
o tecnoloqicas, as como en los contratos de sequro tomados por las entidades estatales, se
prescindir de la utilizacion de las clusulas o estipulaciones excepcionales
El carcter conmutativo y por regla general sinalagmtico del contrato estatal 2`
los contratos oue tenqan por objeto actividades comerciales o industriales de las
entidades estatales oue no correspondan a las senaladas en el numeral 2 de este
artculo, o oue tenqan por objeto el desarrollo directo de actividades cientncas
o tecnoloqicas, as como en los contratos de sequro tomados por las entidades
estatales, se prescindir de la utilizacion de las clusulas o estipulaciones excep
cionales
kespecto de los contratos en los oue son obliqatorias las clusulas de excepcion,
el leqislador ha establecido un sistema de proteccion a los intereses qenerales, oue
consiste en oue, de lleqar a faltar la correspondiente estipulacion normativa en el
contrato, la clusula excepcional, por mandato leqal, se entiende incorporada le
esta manera, nunca un contrato de los oue senala el artculo 142 del estatuto de
la contratacion pblica ouedar sin reqimen de excepcion Cosa contraria ocurre
frente a los contratos de suministro y prestacion de servicios, donde para la pro
cedencia de la clusula excepcional, esta deber estar prevista en forma expresa
en el texto del contrato, de lo contrario, lo nico oue se presume es la iqualdad
entre la entidad estatal contratante y el contratista
ln tratndose del tercer qrupo, por simple respeto al principio de leqalidad,
consideramos improcedente incorporar cualouier clusula excepcional o pensar
siouiera en su aplicacion ln estos casos, la celebracion y ejecucion de los contratos
se sujeta plenamente al derecho privado, no as la escoqencia de los contratistas,
pues, de acuerdo con las reqlas expuestas, procedera licitacion pblica o contrata
cion directa, debiendo, por lo tanto, estar dominada en esta etapa contractual por
los principios de planeacion, transparencia y, en especial, seleccion objetiva
1.3.1.9. sujecin Al principio de inters pblico o generAl
ll principio del interes qeneral constituye el punto de partida y la columna verte
bral de carcter material de la totalidad de los aspectos vinculados a las relaciones
contractuales del lstado, incluso se puede considerar el motor sustancial de la
totalidad de principios pblicos del lstado Connqura elemento y a su vez re
ouisito bsico esencial para oue realmente se caracterice la actividad contractual
del lstado No puede entenderse ni admitirse como vlido un procedimiento
contractual, un contrato o cualouier operacion relacionada con este, oue no se
inspire o tenqa como proposito el cumplimiento o la satisfaccion de los intereses
qenerales lesde esta perspectiva, el concepto de interes qeneral se consolida
como el ms importante y precioso de los sustentos y justincaciones de todo lo
relacionado con el contrato en materia estatal
o4
o4 Corte Constitucional Sentencia C400 del 2 de junio de 1999, M l vladiMiro naranJo
Mesa luede consultarse iqualmente Jos iGnaCio Monedero Gil Doctrina del contrato del
Estado, Madrid, Instituto de lstudios liscales, 19, p 90
Jaime OrlandO SantOfimiO GambOa 24
ln este sentido, el principio del interes qeneral pone de relieve para el contra
to estatal su irremediable vinculacion al contexto del lstado social de derecho,
con el proposito de satisfacer las necesidades de la comunidad y de proteqer lo
oue a todos nos pertenece, de aou su carcter teleoloqico y nnalstico
o3
ln esta
direccion, reconocemos para las relaciones neqociales del lstado un concepto
estricto de interes qeneral, el cual, en palabras de luciano larejo, se renere
a los bienes jurdicos imputables a la colectividad, cuya tutela corresponde, por
ello, a los poderes pblicos, es decir, a las orqanizaciones estatales (o las desiq
nadas por estas, en cuanto qestores cabalmente de los intereses del comn o no
pertenecientes (en su caso, no asiqnados, a la esfera propia de los sujetos privados
lo anterior, sin neqar su siqnincado amplio en cuanto rector de la totalidad de las
actividades de las funciones pblicas y no solo de las administrativas
oo
Ahora bien, en cuanto a la discrecionalidad propiamente se renere, la hemos
referido en el concepto propuesto en relacion con la potestad decisoria para la
cual est habilitada leqalmente la administracion en el marco jurdico estatal ten
diente a la dennicion de la estructura y el contenido de los contratos estatales, en
este sentido, reconocemos oue estas actividades no estn absoluta o plenamente
reqladas en la normatividad base de la contratacion pblica, muchos menos en la
civil o comercial oue por remision resulta ser aplicable a estos fenomenos
4
1 ln torno a los dos conceptos puede consultarse kart enGisCH Introduao ao pensamento jurdico,
lisboa, lundaao Calouste Culbenlian, 2004, pp 203 y ss
2 Jos M. rodrGuez de santiaGo La ponderacin de bienes e intereses en el derecho administrativo,
Madrid, Marcial lons, 2000, p 80
HuGo alBerto Marn Hernndez Discrecionalidad administrativa, loqot, Universidad lxter
nado de Colombia, 200, pp 19 y ss
4 la potestad es reqlada en los casos del cumplimiento estricto de las exiqencias normativas
completas, determinadas aqotadoramente por las normas superiores la norma determina
al extremo, aqotando el contenido y supuestos de su operancia, constituyendo un supues
to normativo completo y una potestad aplicable, absolutamente dennible en terminos y
consecuencias ln tratndose de las autorizaciones producto de este ejercicio del poder
administrativo, la administracion reduce siqnincativamente su capacidad de apreciacion
subjetiva, limitndose a la mera constatacion o verincacion del cumplimiento de las exiqen
cias, dennidas aqotadoramente y con carcter imperativo en la norma Tendientes a liberar
el ejercicio de una actividad o derecho en las condiciones vinculantes y obliqatorias de la
norma correspondiente, por el particularadministrado la doctrina expone como caso tipo
de las licencias sujetas a potestades reqladas, las de carcter urbanstico en especial las de
construccion, oue estn sujetas a la leqalidad estricta, contenida en las normas superiores
territoriales, urbansticas y en especial en los planes de ordenamiento territorial, en donde
El carcter conmutativo y por regla general sinalagmtico del contrato estatal 2'
ll leqislador est radicando en cabeza de las autoridades responsables de la
contratacion pblica una relativa libertad de estimacion para adoptar las solu
ciones de connquracion y contenido del contrato oue consideren mejores y ms
apropiadas para atender los intereses pblicos lstas decisiones, para deslindarlas
radicalmente de cualouier aproximacion a la arbitrariedad, necesariamente deben
ser motivadas, y se debe expresar las razones oue sirven de fundamento a las deci
siones contractuales adoptadas y objetivamente justincadas, esto es, conforme a
las exiqencias doctrinales, respaldadas y justincadas en los datos y pruebas obje
tivas oue de manera concreta justincan la medida o decision escoqida
3
, lo oue en
Colombia se retoma adecuadamente en los denominados estudios previos oue de
manera imperativa deben efectuarse con la debida anticipacion a la apertura de los
procesos de seleccion de contratistas en los terminos de los artculos 23 (num o,
y 12
o
,, 0 (nums 1 y 2
, de la ley 80 de 199 y
8
del lecreto 0oo de 2008
la actividad de la administracion se aqota exclusivamente en la confrontacion de la mismas,
con el proyecto a ser desarrollado por el interesado, con el proposito de verincar y controlar
el respeto y acatamiento de las condiciones reoueridas en dichas normas
3 toMs raMn fernndez. De la arbitrariedad de la administracin, Madrid, Civitas, 1994, pp
82 a 89
o ley 80 de 199 Artculo 23 lel principio de economa ln virtud de este principio
` las entidades y los servidores pblicos, respondern cuando hubieren abierto licitacio
nes sin haber elaborado previamente los correspondientes plieqos de condiciones, disenos,
estudios, planos y evaluaciones oue fueren necesarios, o cuando los plieqos de condiciones
hayan sido elaborados en forma incompleta, ambiqua o confusa oue conduzcan a interpre
taciones o decisiones de carcter subjetivo por parte de aouellos
Jaime OrlandO SantOfimiO GambOa `2
de posibilidades de neqocios del lstado frente a lo dispuesto en el artculo 2 de
la ley 80 de 199 es prcticamente innnito, resulta imposible una dennicion de
contenido homoqenea para todos ellos, sobre todo teniendo en cuenta oue cada
contrato debe corresponder a una necesidad diversa, sera imposible establecer un
mismo rasero para todos los contratos pblicos, de aou la necesidad de reconocerle
a la administracion esta facultad amplia y discrecional de hechura del contenido
del neqocio, eso s, como lo establece el artculo 40 de la ley 80 de 199 y lo
hemos reiterado a lo larqo de este estudio, de todas maneras limitada la facultad,
de ninquna manera absoluta, sino sujeta a los marcos conceptuales, de principios
y reqlas constitucionales, leqales, al orden pblico, a los propositos de la buena
administracion y fundamentalmente del interes pblico y qeneral
8
8o
le entrar en connicto varias de estas normas, esto es, existiendo para efectos
de la adopcion de una decision discrecional principios contrapuestos o oue res
paldan reqlas opuestas, es decir, enfrentada la administracion frente al dilema de
una colision de principios, opera consecuentemente la ponderacion, con el claro
proposito de darle el mayor peso al principio oue mejor solucion ofrezca respecto
del asunto llamado a ser resuelto, con el nn de evitar la adopcion de decisiones
9 Maurer Elementos de direito administrativo alemo, cit, p 33
98 roBert alexy Teora de los derechos fundamentales, Madrid, Centro de lstudios lolticos y Cons
titucionales, 2002, pp 81 y ss
El carcter conmutativo y por regla general sinalagmtico del contrato estatal `'
contrapuestas u opuestas frente a una misma situacion fctica londerar, por lo
tanto, es determinar cul es el peso especnco de los principios oue eventualmente
entran en colision londerar es sopesar dos o ms principios del mismo nivel
las colisiones de principios deben ser solucionadas de manera totalmente distinta
Cuando dos principios entran en colision tal como es el caso cuando seqn un
principio alqo est prohibido y seqn otro principio, est permitido, uno de los
dos principios tiene oue ceder ante el otro lero esto no siqninca declarar invlido el
principio desplazado, ni oue en el principio desplazado haya oue introducir una clu
sula de excepcion Ms bien, lo oue sucede es oue en ciertas circunstancias uno de los
principios precede al otro ln otras circunstancias, la cuestion de la precedencia puede
ser solucionada de manera inversa lsto es lo oue se ouiere decir cuando se anrma oue
en los casos concretos los principios tienen diferente peso y oue prima el principio con
mayor peso los connictos de reqlas se llevan acabo en la dimension de la validez, la
colision de principios como solo pueden entrar en colision principios vlidos tiene
luqar ms all de la dimension de la validez, en la dimension del peso
99
lo anterior se presenta, por ejemplo, en los casos en oue en la distribucion de
riesqos dentro de la estructuracion del contrato hay oue sopesar el peso especnco
del interes qeneral con los derechos a la libre empresa, ambos constitucionales
pero en jueqo para efectos de una distribucion adecuada y eouitativa de su carqa
neqocial C entre propiedad privada e interes pblico por causa de una obra p
blica As mismo, entre patrimonio pblico y patrimonio privado, como puede
suceder en los casos de la estructuracion de contratos de concesion y la dennicion
de qarantas de inqresos mnimos, etc
la ponderacion entra a determinar la mayor medida posible con oue una de
esas normas se superpone a otra y, por lo tanto, resulta preferible frente al asunto
en concreto, es decir, de aplicacion preferente, evitando la consolidacion de la
arbitrariedad, observese oue por las caractersticas oue ofrece su aplicacion, la
misma es viable en tratndose de la adopcion de decisiones por su naturaleza
discrecionales y no de simples actuaciones reqladas
la ponderacion o ejercicio de medicion del peso especnco de los princi
pios en colision, conforme a los trabajos del profesor alexy, se loqra mediante
la aplicacion de la denominada relacion de precedencia condicionada entre los
principios en colision, oue se obtiene a partir de una triple estructura inteqrada
por los siquientes elementos ley de ponderacion, formula del peso y las carqas
de la arqumentacion Conforme con el primero, Cuanto mayor es el qrado
de la no satisfaccion o de afectacion de uno de los principios, tanto mayor debe
ser la importancia de la satisfaccion del otro , mediante la formula del peso
se busco matemticamente reconocer el valor oue cada variable le concede a cada
principio, las carqas de la arqumentacion operan cuando existe un empate entre
99 Ibd, p 89
Jaime OrlandO SantOfimiO GambOa 4O
los valores oue resultan de la aplicacion de la formula del peso, esto es, cuando
los pesos de los principios son identicos
100
1.3.1.10.3. Sujecin al principio de proporcionalidad
ll principio de proporcionalidad
101
constituye otro precioso instrumento reductor
de la arbitrariedad de la administracion, de aplicacion en el mbito de las actua
ciones y decisiones de contenido discrecional, y, por lo tanto, de importancia y
trascendencia en el ejercicio de la estructuracion y dennicion del contenido de
los contratos estatales lspecncamente, tiene operancia en estas materias frente
a los connictos derivados de las limitaciones a los derechos subjetivos y funda
mentales en aras de la preservacion de intereses pblicos
102
, en donde se busca oue
las limitaciones a estos resulten ser las estrictamente indispensables para efectos
de los mencionados propositos, con sujecion a un especnco test doctrinal oue
escalonadamente invita, para el cumplimiento de lo anterior, a la realizacion de
una pluralidad de juicios oue buscan determinar la idoneidad de la medida o la
utilidad de la misma, actuacion conocida tambien como juicio de adecuacion,
tendiente bsicamente a determinar si la medida administrativa es adecuada para
alcanzar los nnes de la contratacion, juicio de necesidad con el cual se invita a
renexionar a la administracion en la estructuracion del neqocio de si el medio
utilizado es realmente el ms encaz para alcanzar los nnes y propositos de la
contratacion y menos limitativo de los derechos subjetivos, juicio propiamente
de proporcionalidad las ventajas oue se alcancen con el nn proteqido, esto es, el
interes qeneral, deben compensar los perjuicios oue se ocasionan a los derechos
oue se limitan
10
100 Al respecto puede consultarse alexy Teora de los derechos fundamentales, cit, pp 81 y ss, del
mismo autor, Tres escritos sobre los derechos fundamentales y la teora de los principios, loqot, Univer
sidad lxternado de Colombia, Serie de Teora !urdica y lilosofa del lerecho, 200, pp
9 y ss Se puede consultar inteqralmente el trabajo del profesor Jos Mara rodrGuez de
santiaGo La ponderacin de bienes e intereses en el derecho administrativo, cit ln la doctrina nacional
se destacan los aportes del profesor Carlos Bernal en diferentes escritos entre los oue des
tacamos El principio de proporcionalidad y los derechos fundamentales, Madrid, Centro de lstudios
lolticos y Constitucionales, 200, pp 3o9 y ss, la ponderacion como procedimiento
para interpretar los derechos fundamentales (artculo,, loqot, Universidad lxternado
de Colombia, 2004, lstructura y lmites de la ponderacion (artculo,, loqot, Universi
dad lxternado de Colombia, 2003 ln iqual sentido, sobre las bases de esta metodoloqa,
fuera de los textos bsicos de dworkin, El imperio de la justicia, larcelona, Cedisa, 2003, y
de HerBert l. a. Hart O conceito de direito, lisboa, lundao Calouste Culbenlian, 2001,
puede consultarse La decisin judicial. El debate HArt-dworkin, loqot, Siqlo del lombre
Universidad de los Andes, 2002
101 Bernal pulido El principio de proporcionalidad y los derechos fundamentales, cit, pp 3 y ss
102 Gloria patriCia lopera Mesa El principio de proporcionalidad y la ley penal, Madrid, Centro de
lstudios lolticos y Constitucionales, pp 4o y ss
10 rodrGuez de santiaGo La ponderacin de bienes e intereses en el derecho administrativo, cit, p 103
El carcter conmutativo y por regla general sinalagmtico del contrato estatal 4
lesde esta perspectiva, el principio de la proporcionalidad incorpora dos as
pectos bsicos de trascendencia para las actuaciones administrativas vinculadas
a la conformacion de las relaciones neqociales, y son los relativos a la resolucion
de connictos entre derechos individuales y los bienes e interes de la comunidad,
y dentro de este connicto, basndose en un desarrollo loqico de medio a nn,
determinar si la utilizacion de un determinado medio es proporcional para la
consecucion de cierto nn
104
la proporcionalidad no solo constituye un instrumento de control a la arbi
trariedad de la administracion es tambien una norma qua del comportamiento
permanente de la administracion en todas sus relaciones con los asociados, en la
estructuracion de decisiones ya sean qenerales o particulares ln esta direccion,
se le conoce doctrinalmente como una vertiente normativa o de mandato
103
los principios de razonabilidad y proporcionalidad constituyen principios
de orden constitucional cuya operatividad jurdica implica la contencion a la ar
bitrariedad en el ejercicio de los poderes pblicos, sujetndolos a los parmetros
del orden constitucional, haciendolos respetuosos de las bases sustentadoras del
orden jurdico a partir de la adecuacion de su ejercicio a los senderos limitadores
de orden superior, impidiendo el ejercicio ilimitado y sin justincacion razonada,
razonable, valorada, adecuada, necesaria y til del poder en direccion al cumpli
miento de sus propositos y nnalidades
10o
Sobre esta base y con respeto por la preponderancia de los derechos funda
mentales dentro del lstado constitucional, se espera oue el ejercicio del poder
este dado a partir de decisiones ponderadas o proporcionales, esto es, oue tales
decisiones, independientemente de la nnalidad leqtima pretendida en el ejer
cicio del poder, sean el resultado de un proceso de valoracion de la necesidad
104 Idem
103 daniel sarMiento raMrez esCudero El principio de proporcionalidad en el derecho administrativo,
loqot, Universidad lxternado de Colombia, 200, p 2 la naturaleza implcita y
explcita del principio de proporcionalidad nos obliqa a contar con el en todas las esferas
de actuacion administrativa discrecional, de forma oue su aplicacion resulta obliqatoria a la
hora de poner en marcha cualouier tipo de actividad administrativa lor ejemplo, la adopcion
de una orden de derribo trae consiqo un juicio de proporcionalidad por parte del orqano
administrativo competente, al iqual oue la ejecucion forzosa de la misma ln este sentido
podemos hablar de un principio en el ejercicio de las potestades administrativas, cuya virtualidad
consiste en orientar el buen uso de las mismas los contratos administrativos pueden
ser objeto de un juicio de proporcionalidad, especialmente en lo oue afecta a los reouisitos
para ser contratista y los contenidos de la relacion contractual la peculiaridad del derecho
de contratos administrativos hace de este un banco de pruebas para la proporcionalidad,
a medio camino entre el homoloqo privado del principio y la aplicacion publicista del
mismo Sin embarqo, en la medida en oue se trata una relacion entre el poder pblico y un
particular con una tendencia al exceso, el principio interviene con toda su fuerza, pero con
peculiaridades propias a la relacion contractual cuando se aplioue al contenido o extincion
de esta
10o Corte Constitucional Sentencias C822 de 2003, C1404 de 2000, C1 y 331 de 2001
Jaime OrlandO SantOfimiO GambOa 42
y utilidad de la restriccion impuesta a los derechos fundamentales para el loqro
de aouella ue exista coherencia y adecuacion razonada, razonable, valorada,
adecuada, necesaria y til entre las restricciones impuestas para el ejercicio del
poder y los benencios oue se qeneran de estas le donde se concluye oue todo
aouello oue pueda calincarse de desproporcionado resulta ser arbitrario y, por lo
tanto, contrario a la Constitucion lrente a los derechos fundamentales, destaca
la Corte Constitucional, la proporcionalidad busca ante todo evaluar si, desde una
perspectiva constitucional, la restriccion de los derechos afectados es eouivalente
a los benencios oue la disposicion qenera Si el dano oue se produce sobre el pa
trimonio jurdico de los ciudadanos es superior al benencio constitucional oue la
norma est en capacidad de loqrar, entonces la restriccion es desproporcionada
y, en consecuencia, debe ser declarada inconstitucional
10
1.3.1.10.4. Sujecin al principio de previsibilidad o de contingencias plenas. La estructuracin
previsiva del contrato estatal y la asuncin planeada y proporcional de riesgos
ln consonancia con la caracterizacion expuesta a proposito del concepto operativo
de contrato estatal oue nos ocupa, encontramos vital para el cabal entendimien
to del mismo, en la direccion de ser la estructuracion del neqocio un mbito de
conjuqacion permanente de la ms variada actuacion administrativa, tendiente a
determinar el contenido del contrato, esto es, un mbito de accion discrecional
sometida a criterios restrictivos de la arbitrariedad, en cuanto escenario adecuado
para la materializacion de principios como los de planeacion, ponderacion y pro
porcionalidad, a partir de los cuales se dennen, en aras de los intereses pblicos,
el carcter recproco del mismo, y, sobre todo, la certeza objetiva de la conmuta
tividad de la relacion, comprender oue todo este proceso se materializa y cumple
en cuanto la estructuracion de todo neqocio conmutativo del lstado lo orienta y
determina el principio de la previsibilidad
ll principio en cuestion implica la sujecion plena a la identincacion, tipincacion
y asiqnacion loqica y proporcional entre las partes intervinientes, de los riesqos o
continqencias del contrato
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, de manera tal oue la estructuracion del neqocio se
haqa sobre la base de la anticipacion lo ms completa posible, de todos aouellos
eventos oue puedan en el futuro impactar la conmutatividad y, en consecuencia,
el eouilibrio surqido al momento de proponer o contratar, oue de no ser previstos
y sujetos a mecanismos adecuados y oportunos de correccion durante la ejecucion
del contrato pueden qenerar situaciones causantes de deseouilibrio economico
Se trata, por lo tanto, de un principio oue llama a la estructuracion previsiva del
contrato estatal como reqla, determinando con su aplicacion la asuncion planeada,
10 Corte Constitucional Sentencias C448 de 199, C1 de 2000, C110 de 2000, C09
de 2001, C0o8 de 1999, C09 de 199, 384 de 199 y C41 de 1999
108 ario ortiz Teora del equivalente econmico en los contratos administrativos, cit, pp 12 y ss
El carcter conmutativo y por regla general sinalagmtico del contrato estatal 4`
ponderada, proporcional de los riesqos en aras del mantenimiento del eouilibrio
economico y, por lo tanto, de la conmutatividad, reduciendo la imprevisibilidad
a contextos simplemente excepcionales
la prevision se transmuta en una norma vinculante para las administraciones
pblicas responsables de la contratacion estatal, y se convierte en un claro deber
funcional en la materia diriqido a la proteccion de los intereses qenerales y pbli
cos, obliqando a los estructuradores de los contratos a oue incorporen dentro de
estos la totalidad de medidas administrativas y nnancieras necesarias para oue los
riesqos previsibles no se materialicen, o, de hacerlo, se mitiquen adecuadamente
Se trata de un deber sustancial y no meramente formal
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