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Sociedad, norma y persona en una teoría de un Derecho penal funcional
Sociedad, norma y persona
en una teoría de un Derecho penal funcional
CONSEJO EDITORIAL MANUEL ALONSO OLEA LUIS DIEZ-PICAZO EDUARDO GARCÍA DE ENTERRIA JESÚS GONZÁLEZ PÉREZ AURELIO
CONSEJO EDITORIAL
MANUEL ALONSO OLEA
LUIS DIEZ-PICAZO
EDUARDO GARCÍA DE ENTERRIA
JESÚS GONZÁLEZ PÉREZ
AURELIO MENÉNDEZ
GONZALO RODRÍGUEZ MOURULLO
Günther Jakobs Filosofía del Derecho Universidad de Bonn Sociedad, norma y persona en una teoría
Günther Jakobs
Filosofía del Derecho
Universidad de Bonn
Sociedad, norma
y persona en una teoría
de un Derecho penal
funcional
Traducción de
Manuel CANCIO MELIÁ
y Bernardo FEIIÓO SÁNCHEZ
Universidad Autónoma de Madrid
CrlVITASI
Primera edición, 1996 Reimpresión, 2000 Título alemán: «Das Strafrecht zwischen Funktionalismus und "al-
Primera edición, 1996
Reimpresión, 2000
Título alemán: «Das Strafrecht zwischen Funktionalismus und "al-
teuropäischem" Prinzipiendenken. Oder: Verabschiedung des "al-
teuropäischen" Strafrechts?». El texto reproduce [con excepción de
los apartados n.B), n.B).3, IV.B) a D)] la ponencia general presentada
por el autor en las Jomadas alemanas de Profesores de Derecho
penal en Rostock el día 28 de mayo de 1995, publicada en: Zeitschrift
für die gesamte Strafrechtswissenschaft, 107 (1995), pp. 843 a 876.
No está permitida la reproducción total o parcial de este libro, ni su
tratamiento informático, ni la transmisión de ninguna forma o por
cualquier medio, ya sea electrónico, mecánico, por fotocopia, por
registro u otros métodos, ni su préstamo, alquiler o cualquier otra
forma de cesión de uso del ejemplar, sin el permiso previo y por
escrito de los titulares del Copyright.
Copyright © 1996, by Günther Jakobs
Copyright © 1996, de la traducción al castellano, Manuel Cancio
Meliá y Bernardo Feijóo Sánchez
Civitas Ediciones, S. L.
Ignacio EUacuría, 3. 28017 Madrid (España)
ISBN: 84-470-0784-7
Depósito legal: M. 10.322-2000
Compuesto en Gráficas Ferven
Printed in Spain. Impreso en España
por Closas Orcoyen, S. L.
Paracuellos de Jarama (Madrid)
ÍNDICE Abreviaturas 9 Prólogo 11 I. CONSIDERACIÓN PRELIMINAR 15 n. FUNDAMENTOS 17 A) El Derecho
ÍNDICE
Abreviaturas
9
Prólogo
11
I.
CONSIDERACIÓN PRELIMINAR
15
n.
FUNDAMENTOS
17
A) El Derecho penal como parte de la socie-
dad
17
B) Protección de normas
25
C) Socialidad versus subjetividad
29
1. Subjetividad mediada por lo social
29
2. Normas jurídicas
37
ni.
CUESTIONES PARTICULARES
43
A) Delitos de peligro abstracto
43
B) Imputación personal
50
1. Persona versus sujeto
50
2. Imputación objetiva
54
7
3. ¿Dolo? 55 4. Culpabilidad 59 rv. TIPOS DE COMUNICACIÓN 69 A) El problema 69
3. ¿Dolo?
55
4. Culpabilidad
59
rv.
TIPOS DE COMUNICACIÓN
69
A) El problema
69
B) Comunicación instrumental
71
C) Comunicación personal
78
D) La coexistencia de los tipos de comunica-
ción
84
ABREVIATURAS AK Altemativ-Kommentar zum Strafgesetzbuch. AT Allgemeiner Teil (Parte General). BGH Bundesgerichtshof,
ABREVIATURAS
AK Altemativ-Kommentar zum Strafgesetzbuch.
AT Allgemeiner Teil (Parte General).
BGH Bundesgerichtshof, Tribunal Supremo Federal
de la República Federal de Alemania.
BGHSt Entscheidungen des Bundesgerichtshofes in
Strafsachen [sentencias del Tribunal Supremo
Federal alemán en asuntos penales (colección
oficial)].
GA Goltdammer's Archiv für Strafrecht.
JR
Juristische Rundschau.
KJ
KritV
Kritische Justiz.
Kritische Viertelsjahrsschrift für Gesetzge-
bung und Rechtswissenschaft.
LK Leipziger Kommentar zum Strafgesetzbuch.
NStZ
sc.
StGB
Neue Zeitschrift für Strafrecht.
scilicet.
Strafgesetzbuch, Código penal alemán.
StV Strafverteidiger. SchwZStr Schweizerische Zeitschrift für Strafrecht/Re- vue Pénale Suisse/Rivista Penale
StV Strafverteidiger.
SchwZStr Schweizerische Zeitschrift für Strafrecht/Re-
vue Pénale Suisse/Rivista Penale Svizzera.
ZStW Zeitschrift für die gesamte Strafrechtswis-
senschaft.
10
PROLOGO 11
PROLOGO
11

La pena no repara bienes, sino confirma la identidad normativa de la sociedad. Vor ello, el Derecho penal no puede reaccionarfrente a un hecho en cuanto lesión de un bien jurídico, sino sólo frente a un hecho en cuanto quebrantamiento de la norma. Un quebrantamiento de la norma, a su vez, no es un suceso natural entre seres humanos, sino un proceso de comunicación, de expresión de sentido entre personas.

Son muchos los que piensan que este programa de una teoría normativa del Derecho penal se expone a tres objeciones: 1) se dice que falta un punto de partida crítico hacia el sistema social; 2) se dice que falta lo ontológico o la estructura lógico-material y 3) se dice que falta el sujeto. Las tres objeciones se formulan con razón. 1) Desde la perspectiva aquí defendida, se opta expresamente por intentar comprender lo que hay antes

de pasar a la crítica. 2} Para ello, lo que se intenta comprender es la
de pasar a la crítica. 2} Para ello, lo que se intenta
comprender es la sociedad,
es decir, un sistema de
comunicación normativa, no el medio que la circunda,
y 3) en consecuencia, lo subjetivo sólo tiene relevancia
secundaria.
de
El breve estudio que aquí se presenta hace un balance
los esfuerzos de los últimos años dirigidos a construir
la
teoría antes esbozada.
Al igual que en el caso de anteríores publicaciones en
España, he de mostrar mi agradecimiento a aquellas
personas e instituciones sin cuyo empeño el proyecto
no
hubiera podido convertirse en realidad. Ante todo,
mi
gratitud va dirigida a la editorial Civitas y a cuantas
personas han respaldado la publicación del manuscrito,
de modo muy particular a mi ilustre colega de la
Universidad Autónoma de Madrid, profesor Rodríguez
Mourullo. La inmediata atención que el texto ha reci-
bido en España debo agradecérsela además muy espe-
cialmente a Manuel Cancio Meliá y Bernardo Feijóo
Sánchez, también de la Universidad Autónoma de Ma-
drid, quienes lo han traducido al castellano.
Bonn, junio de 1996.
JAKOBS
12

Sociedad, norma y persona en una teoría de un Derecho penal funcional

I. CONSIDERACIÓN PRELIMINAR Desde la perspectiva de la que aquí se parte, el funcionalismo jurídico-penal
I. CONSIDERACIÓN PRELIMINAR
Desde la perspectiva de la que aquí se parte, el
funcionalismo jurídico-penal se concibe como aquella
teoría según la cual el Derecho penal está orientado
a garantizar la identidad normativa, la constitución y
la sociedad. Partiendo de esta concepción, no se
concibe la sociedad, a diferencia de lo que creyó la
filosofía —entroncada con DESCARTES— desde
HOBBES a KANT, adoptando el punto de vista de la
conciencia individual, como un sistema que puede
componerse de sujetos que concluyen contratos,
producen imperativos categóricos o se expanden de
modo similar I Es cierto que la historia de la filosofía
' Sobre esto, LUHMANN, Gesellschaftsstruktur und Semantik,
tomo 2, 1993 (primera edición, 1981), pp. 195 y ss., 235 y ss.;
respecto de la intersubjetividad, cfr. idem., Soziologfsche Aufklärung
tomo 6, 1995, pp. 169 y ss., 174 y s., 181 y s.
15
enseña que esta última perspectiva puede ser un objeto de discusión que sea capaz de
enseña que esta última perspectiva puede ser un
objeto de discusión que sea capaz de abarcar con-
ceptualmente durante algún tiempo los problemas
existentes. Pero del mismo modo que la consciencia
sigue sus propias reglas, también lo hace la comuni-
cación. Por esta razón, la solución tampoco ha de
buscarse en la postura antagonista con el punto de
partida orientado sobre la base del sujeto; es decir,
tampoco ha de buscarse en la tradicional doctrina
europea aristotélica del Estado como conjunto, orien-
tada en atención a la comunidad, aunque, desde
luego, se pueda formular dentro de este modelo
sustancia social.
La exposición más clara de la diferenciación entre
sistemas sociales y psíquicos, que tiene consecuencias
para el sistema jurídico, si bien con una enorme
distancia con respecto al Derecho penal, se encuentra
en la actualidad en la teoría de los sistemas de
LUHMANN ^. Sin embargo, un conocimiento superficial
de esta teoría permite advertir rápidamente que las
presentes consideraciones no son en absoluto con-
secuentes con dicha teoría, y ello ni tan siquiera en lo
que se refiere a todas las cuestiones fundamentales ^.
^ Cfr. últimamente, Das Recht der Gesellschaft, 1993.
^ Cfr. especialmente infra J1.C.2 y IV.
16
n. FUNDAMENTOS A) EL DERECHO PENAL COMO PARTE DE LA SOCIEDAD Son funciones las prestadones
n.
FUNDAMENTOS
A) EL DERECHO PENAL COMO PARTE
DE LA SOCIEDAD
Son funciones las prestadones que —solas o junto
con otras— mantienen un sistema''.^ En lo que se
refiere a las prestaciones, interesan aquí aquellas del
conjunto del Derecho penal, y, dicho expresamente,
no sólo la pena. Tomada de modo aislada, la pena
no es más que un mal, y si se mira la secuencia
externa de hecho y pena, se produce, según la cono-
cida expresión de HEGEL, la irracional secuencia de
dos males'. Sólo sobre la base de una comprensión
'' LuHMANN, en RnTER et al. (a cai^o de la edición), Historisches
Wörterbuch der Philosophie, tomo 2, 1972, función IV: «Presta-
ciones desde el punto de vista de su aportación al mantenimiento
de un sistema social».
' Grundlinien der Philosophie des Rechts (1821), edición Glock-
ner, tomo 7, reimpresión de 1952, § 99 anotación.
17
comunicativa del delito entendido como afirmación que contradice la norma y de la pena entendida
comunicativa del delito entendido como afirmación
que contradice la norma y de la pena entendida
como respuesta que confirma la norma puede hallarse
una relación ineludible entre ambas, y en ese sentido,
una relación racional, y todo ello bajo condiciones
de las que aquí habrá que hablar.
La prestación que realiza el Derecho penal consiste
en contradecir a su vez la contradicción de las normas
determinantes de la identidad de la sociedad. El De-
recho penal confirma, por tanto, la identidad social.
El delito no se toma como principio de una evolución
ni tampoco como suceso que deba solucionarse de
modo cognitivo, sino como comunicación defectuosa,
siendo imputado este defecto al autor como culpa suya>
Dicho de otro modo, la sociedad mantiene las normas
y se niega a entenderse a sí misma de otro modo. En
esta concepción, la pena no es tan sólo un medio para
mantener la identidad social, sino que ya constituye
ese mantenimiento mismo. Ciertamente, puede que
se vinculen a la pena determinadas esperanzas de que
se produzcan consecuencias de psicología social o in-
dividual de muy variadas características, como, por
ejemplo, la esperanza de que se mantenga o solidifique
la fidelidad al ordenamiento jurídico. Pero la pena ya
significa algo con independencia de estas consecuen-
cias: significa una autocomprobación.
Por ello los estudios empíricos sobre la prevención
general positiva ^ han de dar necesariamente la im-
'
DÖLLING, ZStW, 102, pp. 1 y ss., 9 y ss., con referencias;
18
presión de estar algo descolocados. Pues afectan al entorno, es decir, a las consecuencias de
presión de estar algo descolocados. Pues afectan al
entorno, es decir, a las consecuencias de psicología
individual o social, pero no al núcleo de la teoría: el
Derecho penal restablece en el plano de la comuni-
cación la vigencia perturbada de la norma cada vez
que se lleva a cabo seriamente un procedimiento
como consecuencia de una infracción de la norma. Y
esto significa, al mismo tiempo, que con ello se
representa la identidad no modificada de la sociedad.
En este proceso en el plano empírico únicamente se
pueden aprehender el delito, el proceso y su relación,
pero, desde luego, no puede aprehenderse empírica-
mente el fenómeno de la confirmación de la identi-
dad '; pues ésta no es una consecuencia del proceso,
sino su significado.
Ahora bien, esta autosuficiencia del sistema jurídico
es una cosa, y otra cuestión distinta es «qué problema
del sistema social se resuelve mediante la génesis
diferenciada de normas específicamente jurídicas y,
en definitiva, mediante la génesis diferenciada de un
últimamente BAURMANN, GA, 1994, pp. 363 y ss.; respecto de la
situación en supuestos de «non liquet» KUHLEN, GA, 1994,
pp. 347 y ss., 365 y s.
' Acertadamente, PRrrrwTTZ, Strafrecht und Risiko, 1993,
p. 228: «más bien aseguramiento simbólico que
prevención
manifiesta». En principio, cabe comprobar empíricamente si se
comprenden afirmación y contestación (p. 231); pero la configu-
ración de motivación futura (¿fidelidad o no al ordenamiento
jurídico?) forma parte del mero entorno de la teoría. Cfr. también
BARATÍA, en HAFT et al. (a cargo de la edición), Festschrift ßr
Arthur Kaufmann, 1993, pp. 393 y ss., 412.
19
sistema jurídico en especial» *. El funcionalismo afirma que lo que ha de ser resuelto
sistema jurídico en especial» *. El funcionalismo afirma
que lo que ha de ser resuelto es siempre un problema
del sistema social; y ello da lugar a que sea objeto de
crítica en un doble sentido: por un lado, desde la
perspectiva de las teorías puras de la justicia, y, por
otro, por la exclusiva referencia funcional al sistema
social. Para completar el panorama, añado la afirma-
ción de que para el desarrollo de reglas jurídicas, es
decir, para el trabajo dogmático, la prestación extema
del sistema jurídico debe ser tomada como presu-
puesto desde la perspectiva interna del sistema jurí-
dico, si se quiere obtener conclusiones que no sean
meramente casuales. Todas las instituciones dogmá-
ticas dignas de mención en el Derecho penal mo-
derno, desde la imputación objetiva hasta el concepto
normativo de culpabilidad, desde la posibilidad de
excluir la responsabilidad en caso de desconocimiento
de la norma hasta la posibilidad de fundamentar la
responsabilidad por injerencia, etc., no podrían ha-
berse desarrollado desde una perspectiva puramente
interna al sistema jurídico que no tuviera en cuenta
la función de la normatividad jurídica. Con esto no
quiero afirmar que esta perspectiva se tuviera en
cuenta de modo consciente, sino que, más bien, es
posible que lo funcional se haya presentado como
«justo». En lo que se refiere a la determinación del
comportamiento objetivamente imputable, esto es
palmario: la perspectiva exclusivamente interna de-
muestra que la realización del tipo y la adecuación
** LuHMANN, Das Recht der Gesellschaft, 1993, p. 124.
20
social, en contra de lo que se sostiene en el marco de la teoría interna,
social, en contra de lo que se sostiene en el marco de
la teoría interna, no se excluyen mutuamente. Resulta
evidente que es necesario adoptar una perspectiva
más amplia para superar la colisión. Para aclarar más
la cuestión, puede que baste con una referencia a la
injerencia: sin un punto de vista extemo, la dogmática
ni pudo ni puede ir más allá del criterio —con
independencia de sus diversas formulaciones— de
un parecido exterior con la comisión; sin embargo, si
se reconoce cuál es la función de la responsabilidad
por comisión, se. la de garantizar la seguridad de
expectativas a pesar de la existencia de ámbitos de
libertad, se llega fácilmente, con respecto a la omisión,
a la idea de que el deber de evitar es la contrapartida
de la asunción de un riesgo especial.
El hecho de introducir la perspettiva que aquí se
ha denominado externa no es, desde luego —como
muestran los ejemplos enunciados— una enorme
innovación; por el contrario, aparece como externo
aquello que se muestra desde una perspectiva aún
poco habitual. Un último ejemplo al respecto: incluso
en contra del finalismo se adujo que descansaba en
una perspectiva filosófico-antropológica (siendo acer-
tada tal observación, pero sin que ello pueda consi-
derarse una objeción, que era la intención perseguida),
y, por tanto, en una perspectiva externa en este
sentido.
Sea como fuere, la solución de un problema social
j través del Derecho penal tiene lugar en todo caso
por medio del sistema jurídico en cuanto sistema
21
social parcial, y esto significa que tiene lugar dentro de la sociedad. Por lo tanto,
social parcial, y esto significa que tiene lugar dentro
de la sociedad. Por lo tanto, es imposible desgajar al
Derecho penal de la sociedad; el Derecho penal
constituye una tarjeta de presentación de la sociedad
altamente expresiva, al igual que sobre la base de
otras partes de la sociedad cabe derivar conclusiones
bastante fiables sobre el Derecho pen ¿
Por ejemplo,
que la pena máxima se imponga por brujería, por
contar chistes sobre el Führer o por asesinato, carac-
teriza a ambos, al Derecho penal y a la sociedad.
Por consiguiente, existe una dependencia recíproca
entre la sociedad y el Derecho penal: cabe pedir al
Derecho penal que realice esfuerzos para asumir
nuevos problemas sociales, hasta que el sistema ju-
rídico alcance una complejidad adecuada con refe-
rencia al sistema social' del mismo modo que a la
' LuHMANN (nota 8), p. 225. Incluso partiendo de esta formu-
lación vaga, esta afirmación es discutida; por el contrario, se
intenta limitar al Derecho penal —con independencia del estadio
de desarrollo de la sociedad— a los «ataques dolosos cometidos
con conciencia de antijuridicidad contra la integridad corporal,
la vida y la libertad» (NAUCKE, Die Wechselwirkung zwischen
Strafziel und Verhrechenshe^ff, 1985, p. 35). También se propone
«responder jurídicamente a los problemas de modernización
con una modernización del Derecho», lo que significa que se
debe desarrollar por debajo del Derecho penal un «Derecho de
intervención» (HASSEMER, Produktperantwortung im modernen
Strafrecht, 1994, p. 23). La propuesta mencionada en primer
lugar debe ser rechazada tanto por su fijación en determinados
bienes, teniendo especialmente en cuenta que se trata de bienes
que no están incardinados en una infraestructura (también la
reformulación referida a las «expectativas que se refieren a que
22
el Estado discrimine los ataques dolosos violentos contra la vida, la integridad corporal, la libertad
el Estado discrimine los ataques dolosos violentos contra la
vida, la integridad corporal, la libertad y la propiedad», KARGL,
Die Funktion des Strafrechts in rechtstheoretischer Sicht, 1995,
pp. 42 y s., no tiene en cuenta de modo suficiente la necesidad
de una infraestructura de estas expectativas, especialmente par-
tiendo de la necesidad de que sean apoyadas cognitivamente, p.
35 con nota 108), como por su psicologicismo (cfr. III.A y B 3).
También debe rechazarse la segunda propuesta enunciada, al
menos en lo que se refiere a la lesión de bienes esenciales por
dejación de la responsabilidad por el producto, que HASSEMER
toma como ejemplo. En el ámbito de la responsabilidad por el
producto, al menos en lo que se refiere a la sentencia del BGH
(BGHSt, 37, pp. 107 y ss.)
—que es el objeto de examen
principal en el estudio de HASSEMER—, no existen peligros
esencialmente nuevos para un Derecho penal propio del Estado
de Derecho que hagan imposible el mantenimiento del «estado
de desarrollo por fin seguro de la dogmática liberal del injusto
y d e la culpabilidad» (con duda s al respecto, LÜDERSSEN, eft
idem., Abschaffen des Strafens?, 1995, pp. 7 y ss., 11):
a) Ciertamente, constituye un defecto de la sentencia citada
el hecho de que el BGH vincule a un comportamiento ajustado
a Derecho deberes por injerencia y después hable de comporta-
miento antijurídico feobre ello, HASSEMER, pp. 50 y ss., KUHLEN,
NStZ, 1990, pp. 566 y ss.; HILGENDORF, Strafrechtliche Produzen-
tenhaftung in der «Risikogesellschaft», 1993, pp. 138 y s.). Sin
embargo, en el plano material, una sociedad que se entiende a sí
misma como saturada con productos necesariamente ha de definir
los productos nuevos, también aquellos cuya comercialización
no
sobrepase ex ante el riesgo permitido, como riesgos especiales,
es
decir, imponer al productor los costes derivados.
h) En lo que se refiere a la problemática de la causalidad
(HASSEMER, op. cit., pp. 38 y ss.), no es cierto —en contra de lo
sostenid o por
HASSEMER, p. 42,
SAMSON, StV,
1991,
pp.
182
y
ss.,
183, PUPPE, JR, 1992,
pp.
30
y
ss.,
31—
que
no
quepa
«excluir
con seguridad» «factores causales ajenos» «cuando no
se conocen los factores causales relevantes de modo completo y
23
inversa el Derecho penal puede recordar a la sociedad que se deben tener en cuenta
inversa el Derecho penal puede recordar a la sociedad
que se deben tener en cuenta ciertas máximas que se
consideran indisponibles. Pero ello debe ser compa-
tible con las condiciones de la evolución. Ni el sistema
social ni el sistema jurídico saltan por encima de su
propia sombra. Por lo tanto, por un lado, no se
puede degradar al Derecho penal al papel de mero
lacayo, pues es parte de la sociedad y, dicho de
modo metafórico, debe tener un aspecto respetable
aún a plena luz del día. Pero por otro lado, el
Derecho penal tampoco puede constituirse en la
base de una revolución social; pues en cuanto ya no
contribuya al mantenimiento de la configuración de
la sociedad (aunque, desde luego, se trate de una
configuración susceptible de evolucionar), falta ya la
base sobre la cual podría iniciarse con éxito una
revolución.
seguro» (HASSEMER). NO sólo en el ámbito farmacéutico se sabe
respecto de muchas drogas que algún elemento produce una
determinada consecuencia, pero de ningún modo cuál es ese
elemento (cfr. al respecto, HILGENDORF, pp. 121 y ss.). Otra
cuestión distinta es que los datos en la sentencia de que hablamos
fuesen suficientes para llegar a un conocimiento o no; pero éste
no es un problema fundamental de la responsabilidad por el
producto, si bien en este ámbito —tratándose de víaimas po-
tencialmente masivas— puede que sea especialmente fuerte la
tentación de evitar una sentencia que intranquilice a la genera-
lidad.
c) Respecto de la imputación a los miembros de un colectivo
decisorio, cfr. JAKOBS, en KÜHNE (a cargo de la edición), Festschrift
Miyazawa, 1995, pp. 419 y ss.; cfr. también RÖH, Die kausale
Erklärung üherhedingter Erfolge im Strafrecht, 1995, pp. 145 y ss.
24
B) PROTECCIÓN DE NORMAS ¿Por qué la confirmación de la identidad normativa que realiza el
B) PROTECCIÓN DE NORMAS
¿Por qué la confirmación de la identidad normativa
que realiza el Derecho penal resuelve un problema
social? Porque la constitución de la sociedad (del
mismo modo que la de las personas o incluso de
sujetos) tiene lugar a través de normas '°. Intentaré
esbozar lo dicho con algunos pocos trazos:
'" Para criticar esta postura se ha afirmado que peca de
«formalismo», HIRSCH, ZStW, 106, pp. 746 y ss., 753, o que ha
de ser «rellenada por decisiones», SCHÜNEMANN, GA , 1995,
p^). 201 y ss., 221, y esta objeción afecta a la concepción
expuesta en la medida en que es cierto que sólo puede ser
aplicada en una sociedad concreta. Pero ello es así en todas las
concepciones que se mueven en este nivel de abstracción. Ejem-
plo: que el Derecho penal es protección de bienes jurídicos
—«formalismo», mientras no se determine qué es lo que es un
bien jurídico en la sociedad concreta—. Dicho de modo extremo:
el Derecho debe proteger lo más sagrado, es decir, aquello que
«hoy y siempre, con sentimiento cada vez más intenso, une cada
vez más a los espíritus» (GOETHE, Xenien, edición de Hamburgo,
tomo 1, 5." edición, 1960, p. 227, núm. 136). ¿Y qué es lo que une?
Ciertamente, el punto de partida aquí escogido no es una garantía
de que las normas en cuestión sean normas jurídicas en sentido
enfático; lo que es su punto de mira es comprender la normatividad
en sí. El ulterior reproche de que al asesino «
no
se le castiga en
primer lugar por rebelarse contra la norma del § 211 StGB, sino por
destruir una vida humana» (HiRSCH, loe. cit.}, evidentemente no
tiene en cuenta que el «destruir una vida humana» per se no es
más que un mero hecho natural; tan sólo la presencia de una
norma —con independencia de cómo ésta esté fundamentada—
convierte al sistema psicofísico «ser humano» en un ser humano
que no debe ser matado sin razón.
25
La sociedad es la construcción de un contexto de comunicación que en todo caso podría
La sociedad es la construcción de un contexto de
comunicación que en todo caso podría estar confi-
gurado de otro modo a como está configurado en el
caso concreto (de no ser esto así, no se trataría de
una construcción). Puesto que se trata de la configu-
ración, y no de la constatación de un estado, la
identidad de la sociedad se determina por medio de
las reglas de la configuración, es decir, por medio de
normas, y no por determinados estados o bienes
(aunque, ciertamente, puede que en determinados
ámbitos pueda deducirse de modo correcto a partir
del reflejo de la norma, esto es, por ejemplo, a partir
de bienes, la norma misma). El contexto de comuni-
cación debe ser capaz de mantener su configuración
frente a modelos divergentes, si se quiere evitar que
toda divergencia se tome como comienzo de una
evolución ", e incluso en este caso han de asegurarse
los requisitos de la evolución, pues de lo contrario
no podría distinguirse lo que es evolución de lo que
es casual.
Una parte de las normas de las que aquí se trata
viene dada por el mundo racional, dentro del cual se
produce en la era moderna la comunicación que es
de común entendimiento, y que no necesita de una
" Cfr. GÜNTHER, KJ, 1994, pp. 135 y ss., 146. Puede ponerse
en duda que la calificación moral del autor como «malo» encubre
la existencia de alternativas a la pena (p. 153), ya que hoy en día
—¿casi?— todas las normas morales son contingentes, al menos
en mayor medida contingentes que las normas jurídico-penales
fundamentales.
26
estabi]Í2ación especial'^: esta parte de las normas se encuentra asegurada de modo suficiente por vía
estabi]Í2ación especial'^: esta parte de las normas
se encuentra asegurada de modo suficiente por
vía cognitiva; quien no la acepte, puede que sea
comprendido en algunas sociedades parciales, pero
sólo allí.
Por decirlo con un ejemplo: quien no viva sobre la
base de una imagen del mundo más o menos acertada
desde el punto de vista de las ciencias naturales,
pronto pierde en una sociedad moderna de corte
occidental todas aqueüas oportunidades que se esti-
man ventajosas; dicho de modo más concreto: las
casas cuyos cálculos de estática son incorrectos se
derrumban pronto, y quien ofrece brujería para que
llueva, encontrará, en todo caso, seguidores en los
márgenes de la sociedad moderna.
Otra parte de las normas constitutivas de la socie-
dad carece por completo de tal fuerza genuina para
autoestabiÜzarse; concretamente, todas aquellas nor-
mas que conforme a la concepción de la sociedad no
pueden representarse como dadas previamente, es
decir, que no pueden representarse como leyes natu-
rales, y en el momento actual tampoco como leyes
reveladas, sino sólo como normas hechas, aunque
hechas por buenas razones. Mientras que las normas
del primer tipo conforman una base de comporta-
'^ Respecto del texto que sigue, JAKOBS, ZStW, 101, pp. 516
y ss.; Ídem., Das Schuldprinzip, 1993, pp. 8 y ss., 12 y ss., 23 y ss.;
cfr. también MEDER, Schuld, Zufall, Risiko, 1993, pp. 121 y ss.,
127 y ss.
21
miento obligada para todo aquél al que le resultan accesibles —y quien no tiene acceso
miento obligada para todo aquél al que le resultan
accesibles —y quien no tiene acceso a ellas es social-
mente incompetente—, sobre las normas del segundo
tipo cabe disponer subjetivamente, al menos en el
caso concreto. Refiriéndome al último ejemplo: nadie
puede querer seriamente comenzar la construcción
de una casa por el primer piso, pero desde luego que
se puede desear e incluso realizar una construcción
en un lugar prohibido por el Derecho urbanístico.
Esto puede resumirse con la siguiente fórmula: una
voluntad defectuosa basada en un conocimiento
defectuoso es señal de incompetencia y conlleva en
mayor o menor medida una poena naturalis, mientras
que el defecto volitivo aislado no hace temer per se
consecuencias negativas derivadas del comporta-
miento.
Precisamente a causa de la evidente contingencia
de estas normas, es decir, a causa de —sit venia
verbo— la indemostrabüidad de la voluntad correcta
en relación con las normas jurídicas, y también mo-
rales, su vigencia ha de garantizarse de otro modo,
precisamente a través de una sanción. En el caso de
las normas jurídico-penales, por tanto, a través de
una pena impuesta en un procedimiento formal.
Desde el final del Derecho natural, la pena ya no se
impone a sujetos irracionales, sino a sujetos refracta-
rios. La sanción contradice el proyecto del mundo
del infractor de la norma: éste afirma la no-vigencia
de la norma para el caso en cuestión, pero la sanción
confirma que esa afirmación es irrelevante.
28
C) SOCIALIDAD VERSUS SUBJETIVIDAD 1. Subjetividad mediada por lo social Una objeción muy común es
C) SOCIALIDAD VERSUS SUBJETIVIDAD
1. Subjetividad mediada por lo social
Una objeción muy común es que con lo antes
dicho d funcionalismo se quita la máscara, mostrando
su verdadera faz: se dice que pretende estabilizar la
sociedad, sin aludir para nada al sujeto libre '^; se
dice que pretende estabilizar normas, sin determinar
si son normas que hacen posible la libertad o normas
que aterrorizan. En lo que se refiere a la primera
crítica, es correcta a medias: es cierto que desde la
perspectiva funcional, de lo que se trata es del man-
tenimiento de un sistema que ha generado por dife-
renciación un sistema jurídico. Pero la segunda mitad
de la objeción, la afirmación de que de este modo se
pasa por alto al sujeto libre, no tiene nada que ver
con la cuestión: éste estará presente exactamente en
aquella medida en la que sea transmitido por medio
de la comunicación, es decir, en la medida en que
sea determinante de la autodescripción de la sociedad.
Ciertamente, si el sujeto libre de hecho no aparece
en la comunicación, efectivamente, carecerá de toda
"
ALBRECHT, StV,
1994,
pp.
265
y
ss,,
266;
STÜBINGER, KJ,
29

1993, pp. 33 y ss., 34 y s.: se afirma que se trata de una «contribución al mantenimiento del sistema», que no se «justifica» a su vez; KAHLO, Das Problem des Pflkhtwidrigkeitszusammenhanges beiden unechten Unterlassungsdelikten, 1990, p. 206: se «degrada violentamente» al individuo «a ser una rueda en un contexto funcional superior». Contra la utilización peyorativa del concepto de funcionalismo acertadamente HILGENDORF (nota 9), pp. 45 y ss.

importancia; pero también puede suceder que se convierta en el objeto central de la comunicación,
importancia; pero también puede suceder que se
convierta en el objeto central de la comunicación, y
entonces será el elemento dominante, por encima de
todo lo demás.<Por lo tanto, el punto de partida
funcional no desplaza nada, sino que es neutral.^
En contra de esto cabe objetar a su vez que un
sujeto libre cuasi por gracia de la sociedad es dema-
siado poco, que éste no debe ser fundamentado de
modo derivativo, sino que debe constituir el principio
y el objetivo, es decir, que debe ser necesariamente
el contenido principal en la empresa «Derecho pe-
nal».
Si se quisiera entender esta objeción en sentido
empírico, es evidente que estaría equivocada. Si el
debate sobre el comunitarismo ha aportado alguna
cosa, es la convicción de que la subjetividad concreta
siempre se desarrolla en una socialidad '"•, y no en un
Kaspar Hauser *, y se ha dicho acertadamente que
esta constatación es «relativamente trivial»''. Por
ejemplo, MEAD realizó hace tiempo investigaciones
''' Exhaustivamente, FoRST, Kontexte der Gerechtigkeit, 1994,
pp . 2 0 y SS.
* El autor alude al misterioso caso del niño Kaspar Hauser,
quien apareció a principios del siglo pasado en el sur de Alemania
con muestras evidentes de no haber tenido socialización alguna,
pareciendo que había vivido durante toda su existencia encerrado.
Acerca del joven —del que se ocupó el famoso penalista Feuer-
bach— y de su origen se tejieron numerosas leyendas. Murió en
circunstancias sospechosas (nota de los traductores).
"
SEELMANN,'Rechtsphilosophie,1994, p.
190.
30
precisas al respecto'^ e incluso ROUSSEAU en el segundo Discours '^ se refiere ya a
precisas al respecto'^ e incluso ROUSSEAU en el
segundo Discours '^ se refiere ya a un estado inicial
en el que sólo existe sociedad en la forma desmedrada
de un uso instrumental recíproco y ocasional, descri-
biendo ROUSSEAU a los seres humanos que así actúan
como salvajes en sus bosques, que carecen de iden-
tidad, es decir, que están muy alejados de un estado
que haga posible la autoreferencia o incluso una
autoreferencia libre. La subjetividad se genera en un
proceso mediado por lo social '^.
A pesar de toda su trivialidad, la constatación
empírica nos enseña algo: es erróneo contraponer las
condiciones de constitución de la subjetividad a las
condiciones de constitución de la socialidad en el
sentido de «aquí libertad» versus «aquí colectivismo».
" Geist, Identität und Gesellschaft, 3.* edición, 1978 {Mind,
Seif and Society, 1934), pp. 177 y ss.; sobre ello, E. DÜSSING,
Intersubjektivität und Selbstbewußtsein, 1986, pp. 41 y ss.
" Discours sur l'origine et les fondements de l'inégalité parmi les
hommes, 1755, cita según WEIGEND (a cargo de la edición),
ROUSSEAU, Schriften zur Kulturkritik, 1971, pp. 143 y ss.
'* También HOBBES es consciente de lo que hay de heurístico
en su suposición de que los seres humanos salieron del suelo
como setas; De Cive {Opera Philosophica quae Latine scripsit,
editado por MOLESWORTH, tomo 2, reimpresión 1961), p. 249
(capítulo 8.°). ¿Cómo si no podría ser la lucha intelectual —esto
es, la lucha de sujetos autoconscientes— la más impetuosa [op.
cit., p. 163 (capítulo 1.°)]? Respecto de la importancia de la
socialización previa a la formación de un Estado, cfr., por ejemplo,
Ídem., Behemoth (English Works, editados por MOLESWORTH,
tomo 6, reimpresión 1962), p. 227 (respecto de la ejecución de
una pena de muerte en la persona del propio padre).
31
Sin una sociedad en funcionamiento, faltan las con- diciones empíricas de la subjetividad. No se
Sin una sociedad en funcionamiento, faltan las con-
diciones empíricas de la subjetividad. No se trata,
desde luego, de invertir los términos; no se afirma
aquí que toda sociedad en funcionamiento sea una
sociedad en la que los sujetos obtienen lo que es su
derecho, sino que tan sólo se afirma, -aunque decidi-
damente,/que sin una sociedad en funcionamiento
no hay nada más que un cúmulo casual de individuos
humanos que al carecer de algo común de carácter
vinculante no conocen mundo objetivo y por ello no
pueden traspasar el marco de sus respectivas per-
cepciones individuales.
Por lo tanto, quien examina, por ejemplo, si la
sociedad puede o no puede asimilar una conducta
desviada sin una reacción formal, y denomina a la
suma de aquellos presupuestos bajo los cuales esto
no resulta posible «culpabilidad»'', no comete de
" Entre los ejemplos que he aducido para ello, probablemente
32

ha sido el de la correlación existente entre la exculpación de autores impulsivos y las posibilidades de tratamiento médico existentes (JAKOBS, Schuld und Prävention, 1976, p. 11) el que más críticas ha suscitado (en primer lugar STRATENWERTH, Die Zukunft des strafrechtlichen Schuldprinzips, 1977, p. 32; últimamente PAPAGEORGIOU, Schaden und Strafe, 1994, p. 75). En esta cuestión se producen malos entendidos porque se extrae a la persona que ha de ser enjuiciada del contexto social (¡que es el que la convierte en persona!), como si existiera una medida de culpa- bilidad absoluta en relación con la sociedad. Pero el delito es con certeza un conflicto social; sin tener en cuenta la socialidad concreta en el que tiene lugar, sólo cabe hacer afirmaciones vagas sobre el delito. Cabe obtener «conocimientos crecientes acerca de las características de la dinámica de los impulsos»

ningún modo con ello un pecado contra el espíritu de la libertad, sino que formula
ningún modo con ello un pecado contra el espíritu
de la libertad, sino que formula algo que ciertamente
puede que estabilice también sociedades sin libertad,
pero a lo que tampoco las sociedades libres pueden
renunciar. Quien no da al César lo que es del César,
destruye un presupuesto que es necesario para poder
servir a Dios ya en el mundo terrenal; todo lo demás
es romanticismo. Sin proceso de comunicación no se
generan sujetos libres.
Ahora bien, con esta referencia a la fundamenta-
ción empírica del sujeto en la sodalidad no se resuelve
la cuestión ontológica de la relación de los sujetos
con la sodalidad; de hecho no es posible resolverla
en este lugar. Sólo puedo intentar una actualÍ2ación
del arco que va desde ARISTÓTELES a HEGEL, unien-
do este arco aquellas posiciones que se suelen deno-
minar posiciones «tradicionales europeas». La dura
sentencia según la cual quien no puede vivir en la
(STRATENWERTH, op. cit., p. 33) respeao de cualquier hecho
imaginable, sin que de ello derive nada distinto, por regla general,
que la competencia de la persona que administra por sí misma
su ámbito de libertad; tan sólo cuando esos conocimientos
abren para la sociedad la posibilidad de solucionar el conflirto
por una vía distinta a la imputación (quedando excluida la
explicación como desgracia, al tratarse de un móvil muy vinculado
a lo cotidiano, y no pudiéndose recurrir a la castración o a una
reclusión de duración suficiente nada más que en casos extremos;
respecto de esto último de modo no diferenciado, STRATENWERTH,
op. cit., p. 32), la sociedad modifica su concepto de culpabilidad.
Por lo demás, no debería dejarse de tener presente que sólo esta
funcionalización es la que permite la sustitución de la culpabilidad
por equivalentes.
33
comunidad o no necesita de ella o es animal o dios^°, sigue manifestando una de
comunidad o no necesita de ella o es animal o
dios^°, sigue manifestando una de las partes de la
verdad: en algún ámbito el sujeto debe entrar en
sociedad, para poder delimitarse y comprenderse
como sujeto, pues una subjetividad aislada es tan
inimaginable como otras cosas aisladas: sólo ante el
trasfondo de lo comparable se muestran los perfiles.
Más exactamente, sólo ante el trasfondo del sentido
comunicativo aparece el sentido subjetivo. No se
trata de que la sociedad, entendida como algo hecho
y terminado, se anteponga al sujeto, pero también
queda excluido lo contrario. Dicho de otro modo,
la subjetividad no sólo es un presupuesto, sino tam-
bién una consecuencia de la socialidad^'. Sin un
mundo objetivo vinculante no hay subjetividad, y
viceversa.
Sin embargo, la perspectiva acabada de esbozar
sigue simplificando las cosas, al tomar como mundo
^° ARISTÓTELES, Politik, 1253.aJ (cita conforme a la edición de
RoLFES y BffiN, 4.° edición, 1981, p. 5); HEGEL, Über die wissens-
chaftlichen Behandlungsarten des Naturrechts, edición Glockner,
tomo 1, 1958, pp. 510 y s.
^' LuHMANN habla de la libertad como consecuencia de la
moral, Gesellschaf tsstruktur und Semantik, tomo 3,1993 (primera
edición, 1989), p. 439; cfr. al respecto NAVAS, en HRUSCHKA (a
cargo de la edición), Jahrbuch für Recht und Ethik, tomo 1,1993,
pp.
293 y SS., 296.
Pero la moral tiene como presupuesto también la suposición
previa de «libertad» (en el sentido de competencia de autoadmi-
nistración, no de indeterminación, JAKOBS, Schuldprinzip, nota
12, p . 34); por lo tanto, esta afirmación es al mismo tiempo
correcta y susceptible de ser invertida.
34
objetivo vinculante una relación social cualquiera. El pensamiento pluralista habitual en sociedades par- ciales
objetivo vinculante una relación social cualquiera. El
pensamiento pluralista habitual en sociedades par-
ciales procede de este modo, es decir, entiende la
comunidad como privacidad. De este modo, quien
es socializado en estas sociedades se convierte en
alguien especial; precisamente, en un sujeto privado,
que trata habitualmente con otros sujetos privados:
la revelación del ámbito de lo privado se convierte
en un divertimento recíproco, y el objetivo de la
socialización es el «soy como soy». Hablando en
términos aristotélicos, habría que referirse a la for-
mación de grupos de animales y dioses, pues la
comunidad de ARISTÓTELES es lo público, el Estado.
Este ya no puede concebirse —a diferencia de lo
que aún HEGEL ^^ intentó— como algo sagrado para
el sujeto, pero esto, a su vez, tampoco significa que
exista una alternativa plausible al principio de la
juridicidad en el sentido de la sociedad civil. El
sujeto debe alcanzar este conocimiento laboriosa-
mente y por sí mismo; de lo contrario, la juridicidad
es para él una mera coacción, convirtiéndose en
animal, o es nula, y entonces actúa como dios. Quien
no puede fundamentar ningún principio de comuni-
dad pública, no es sujeto en el ámbito público, y
quien sólo conoce un principio fantástico, tampoco
lo es fuera del ámbito de lo fantástico.
Por lo tanto, la objeción de que el Derecho penal
funcional es por definición hostil al sujeto, no es
Rechtsphilosophie (nota 5), § 258.
35
compatible ni con la relación teórica ni con la relación práctica que existe entre socialidad
compatible ni con la relación teórica ni con la relación
práctica que existe entre socialidad —incluyendo la
socialidad constituida jurídicamente— y subjetividad,
sino que, por el contrario, al tomar al sujeto de
forma «abstracta», oculta la realidad de éste ^^. Esta
objeción probablemente derive —en el caso de algu-
nos autores, ello incluso es del todo evidente— en
una simple confusión entre la perspectiva social-
funcional y un modelo social de orientación colecti-
vista o incluso totalitaria ^'*. Sin embargo, la perspectiva
funcional no está atada a un modelo social determi-
nado. Hay sociedades liberales organizadas de modo
funcional, mientras que las sociedades colectivistas
organizadas de modo disfuncional se quiebran, como
nos enseña la historia más reciente. Quien sólo sabe
que una sociedad está organizada de modo funcional,
no sabe nada acerca de su configuración concreta, es
decir, no sabe nada sobre los contenidos de las
comunicaciones susceptibles de ser incorporadas.
Piénsese, como prueba de lo dicho, en la desconcer-
tante multiplicidad temática ofrecida por la historia.
Pero sabe una cosa, sabe que esa sociedad posee y
usa de un instrumentario para tratar los conflictos
que se producen de forma cotidiana, como, por
HEGEL (en contra de KANT), Rechtsphilosophie (nota 5),
§ 33 anotación, y en otros lugares.
"
^'' Incurre en la confusión con algún tipo de colectivismo, por
ejemplo, RoxiN, SchwZStr, 104, pp. 356 y ss., 366 y s.; idetn.,
Strafrecht AT, 2.' edición, 1994,19/31 y ss., 34; sobre la interpre-
tación errónea en sentido totalitario: LK-HIRSCH (11,* edición,
16.'
entrega, 1994), núm. 182.¿) previo al § 32 con nota 381.
36
ejemplo, los delitos, de tal forma que los contrapesos desplazados vuelvan a estar en equilibrio.
ejemplo, los delitos, de tal forma que los contrapesos
desplazados vuelvan a estar en equilibrio. Desde una
perspectiva funcional, sólo esa fuerza de autoconser-
vación es la que cuenta. Sin embargo, ningún sistema
puede renunciar a esa fuerza: una «crisis del iuspuniendi
público» ^', que, por ejemplo, condujese a una amplia
retirada hacia medidas jurídico-civiles, sería una crisis
no sólo del ius puniendi, sino también de lo público.
2. Normas jurídicas
Con esto llego a la segunda objeción: se dice que
hay protección de normas también en «un Derecho
penal aterrorizador, que reduce junto a las cifras de
criminalidad también los derechos personales de
libertad y el respeto a la persona» ^^ Esto, ciertamente,
es correcto: toda sociedad esclavista protege las nor-
^' LüDERSSEN, en Ídem., Abschaffen des Strafrechts?,
1995,
pp. 23 y ss.
LüDERSSEN aún contempla la posibilidad de una legitimación
de la pena por la «generalidad» en el sentido de «procesos de
acuerdo» ocurridos en la sociedad, afirmando, sin embargo, que
a esa legitimación se le superpone una imagen orientada hacia el
pasado del dominio del Estado («ideología») (p. 49). Y no
queda claro por qué razón ante esa situación, la solución ha de
buscarse meramente en la «compensación y resocialización»
(p. 71), es decir, en el Derecho civil y social, y no en la eliminación
de esa comprensión deformada de la legitimación. En todo caso,
una re-civilización significa la renuncia a la «generalidad», o más
modestamente, a un carácter común que se toma como presu-
puesto: pues se tome como se tome, un daño económico privado
no es nada público.
2'
AK-HASSEMER (1990), n.m. 254 previo al § 1.
37
mas de esclavización; de no ser así, no sería ella misma, sino otra. Pero la
mas de esclavización; de no ser así, no sería ella
misma, sino otra. Pero la mera circunstancia de que
se trata de la protección de una norma no implica
que se trate de una normajurídica en sentido enfático,
ni siquiera implica que se pretenda mantener una
determinada forma de sociedad. Un esclavo, en cuanto
propiedad de un señor, es objeto de una relación
jurídica, pero no por ello es también persona en
Derecho, es decir, alguien que potencialmente tiene
derechos y obligaciones. Y como mero instrumento,
equivalente a un animal, no puede ser miembro de la
sociedad de su señor. Puede que el señor se comu-
nique con el esclavo de modo instrumental, pero ello
no implica más sociedad que el azuzar a un caballo
de
carga ^^. La sociedad no instrumental tan sólo
comienza con normas que vinculan a ambas partes.
Por lo tanto, en una situación en la que, por ejemplo,
el propio esclavo tuviera que aceptar su condición
por haber perdido un juego con reglas equitativas en
el que se hubiese apostado a sí mismo —suponiendo
que tal cosa pudiese ser válida y no fracasar por su
autocontradicción ^^—, se trataría de una relación
^' Cuando LuHMANN afirma que no existe «exclusión de
personas de la sociedad» {Gesellschaftsstruktur, nota 21, p. 367),
ello es correcto, pero no implica que todos los seres humanos
sean personas; en este sentido, acertadamente, idem., Die Wis-
senschaft der Gesellschaft, 1990, p. 34. Cfr. sobre esto también
infra IV.B, C.
^* Sobre esta cuestión, KANT, legado manuscrito, «Akademie-
Ausgabe», tomo 19 (tomo 6 del legado manuscrito), 1934, p.
474 («Reflexionen zur Rechtsphilosophie» núm. 7633); MlLL,
Über. Freiheit (On Liberty), 1969 (1859), pp. 123 y s.
38
jurídica; pues, entonces, el esclavo, en cuanto sujeto que acepta su situación, es una persona
jurídica; pues, entonces, el esclavo, en cuanto sujeto
que acepta su situación, es una persona igual al
señor, teniendo que aceptar éste que el esclavo lo es
en su condición de antigua persona, y no como
sujeto sometido por la mera fuerza.
La formulación clásica de HEGEL , «El mandato
del Derecho es por tanto: sé una persona y respeta
a los demás como personas» ^^' es perfectamente
compatible con una perspectiva funcional, aunque
siga siendo posible adoptar otros puntos de vista
distintos. Sin embargo, queda una cuestión que no
ha sido contestada: ¿Está todo ser humano incluido
en ese mandato? Por regla general, un esclavo no
queda incluido. El hecho de que un sistema social
que hoy en día parezca mínimamente aceptable no
permite tal exclusión, no es razón para asignar artifi-
cialmente una prohibición de exclusión a todas las
sociedades. No describe correctamente el Derecho
romano clásico o el Derecho de ambas Américas en
la época colonial quien declara nulos los contratos
de compraventa de un esclavo, y no describe correc-
tamente el Derecho de la República Democrática
Alemana quien afirma que los disparos contra fugi-
tivos eran punibles dentro del sistema^*'. Se mire
como se mire, estos ordenamientos, de hecho, cono-
cían exclusiones. Pero incluso prescindiendo de las
exclusiones, queda el problema de cuáles son las
•^' Rechtsphilosophie (not a 5) , § 36 .
'" Sobre esto, cfr. JAKOBS, GA, 1994, pp. 1 y ss., con referencias
al estado de la discusión en las notas 25 y 29,
39
condiciones mínimas que deben cumplirse para que alguien pueda ser persona. Quien —sin que ello
condiciones mínimas que deben cumplirse para que
alguien pueda ser persona. Quien —sin que ello le
sea imputable— no tiene posibilidad alguna de ad-
quirir suficientes medios de subsistencia, difícilmente
podrá respetar como persona a aquél que defiende
su opulencia, sino que comenzará una lucha por el
reconocimiento. Es evidente que esta cuestión, y
otras muchas más que se imponen como una avalan-
cha, no pueden ser resueltas en el plano interno del
Derecho penal, y que por ello tampoco puede ali-
nearse al Derecho penal conforme a un modelo
social que el intérprete estima ideal: no se trata del
Derecho penal de una sociedad deseable, sino del
Derecho penal de aquella sociedad que ha generado
el sistema jurídico, y toda anticipación y retardación
sólo tiene sentido en aquellos casos en los que se
trata de dibujar coherentemente y hasta el final
aquellas líneas que realmente ya están trazadas; en
esos ámbitos, eso sí, tiene tanto sentido como carecen
de fuerza normativa la chapuza y la desidia.
Si realmente la sociedad está inmersa en una
tendencia hacia la disminución de los derechos de
libertad'', esta tendencia no se dará exclusivamente
en el Derecho penal, y de hecho cabe imaginar
ciertas crisis en las que sólo una tendencia de este
tipo puede ofrecer una ultima ratio. La decisión
acerca de si se trata de un proceso de criminalización
excesivo e innecesario, o, por el contrario, de la
" Como en nota 26.
40
necesaria defensa de lo nuclear es puramente política, pero no jurídico-penal. Ciertamente, la ciencia del
necesaria defensa de lo nuclear es puramente política,
pero no jurídico-penal. Ciertamente, la ciencia del
Derecho penal puede evidenciar qué es lo que apor-
tarán exactamente las nuevas regulaciones legales y
qué de lo aportado ha de considerarse, conforme a
la valoración establecida, como algo positivo o como
algo perjudicial. Pero es impotente frente a los cam-
bios políticos de valores, y no puede optar en favor
de los cambios políticos de valores ^^.
^^ Max WEBER, Gesammelte Aufsätze zur Wissenschaftslehre,
3." edición, 1968, pp. 146 y ss., 150.
41
in. CUESTIONES PARTICULARES A) DELITOS DE PELIGRO ABSTRACTO Probablemente sea la expresión «protección de normas»
in.
CUESTIONES PARTICULARES
A) DELITOS DE PELIGRO ABSTRACTO
Probablemente sea la expresión «protección de
normas» la que sugiere que siempre se trata de
funcionalismo cuando el Estado, para mantener, al
menos a corto plazo, determinado status quo (y en
este sentido, por motivos intervencionistas), dota de
pena a unas normas cualesquiera, por muy mal que
estén fundamentadas.) La evolución en este ámbito
que recibe mayores críticas es la que discurre desde
un Derecho penal que protege bienes jurídicos, es-
pecialmente bienes jurídicos de Derecho privado,
descritos de forma relativamente nítida, hacia una
ampliación excesiva de esos bienes hasta llegar a los
delitos de peligro abstracto ^^. Sobre esta cuestión
"
Apuntando
ulteriores
críticas AK-HASSEMER (nota 26),
43
aventuraré la siguiente tesis: se identifica correcta- mente la línea de evolución, pero la evolución
aventuraré la siguiente tesis: se identifica correcta-
mente la línea de evolución, pero la evolución es —al
menos en el momento actual— irreversible. A pesar
de ello, el funcionalismo jurídico-penal está en per-
fectas condiciones para distinguir entre normas fun-
cionales y normas intervencionistas.
Para la Administración estatal de una sociedad
más o menos compleja nunca ha bastado el estable-
cimiento de normas contra la lesión de bienes jurídicos
(con lo que no pretende afirmarse que no sea posible
describir con gran acierto muchas partes de muchas
sociedades a través de la metáfora del bien jurídico ^'').
Siempre existió la necesidad, además, de que deter-
minadas modalidades de comportamiento, conside-
radas por algunos ciudadanos (es decir, desde una
perspectiva descentralizada) como inocuas, fuesen
fijadas de modo centralizado como peligrosas, san-
cionando la infracción de estas normas. Sólo que la
ubicación de estos delitos de peligro abstracto estaba
en el Derecho penal de orden público —así sucedía
44

pp. 480 y ss., previos al § 1; HASSEMER, en Festschrift Buchala, 1994, pp. 133 y ss., 144; idem., en SIMON (a cargo de la edición), Rechtswissenschaft in der Bonner Republik, 1994, pp. 259 y ss., 296 y SS., 307; Idem., NStZ, 1994, pp. 553 y ss., 557 y s.; NAUCKE, KritV, 1993, pp. 135 y ss., 143 y ss.; HERZOG, Gesellschaftliche Unsicherheit und strafrechtliche Daseinsvorsorge, 1991, pp. 50 y ss., 70 y SS.; PRITTWITZ, StV, 1991, pp. 435 y ss.; idem. (nota 7), pp. 236 y ss. (respeao de la «macrodirección» y del «asegura- miento simbólico»). ''' MÜSSIG, Schutz abstrakter Rechtsgüter und abstrakter Rechtsg- üterschutz, 1994, pág. 155.

en el Código del Emperador José de Austria— en un título sobre «delitos políticos», pero
en el Código del Emperador José de Austria— en
un título sobre «delitos políticos», pero no en el
Derecho penal criminal/Por lo tanto, lo que se
discute es si la elevación de los delitos de peligro
abstracto de mera infracción contra el orden público
(como mera perturbación, o al menos principalmente
perturbación del orden) a delito criminal (como ata-
que contra la identidad social) se hizo contando con
buenas razones para ello o, por el contrario, se hizo
de modo intervencionista^ Creo poder enunciar tres
razones que en su conjunto justifican la evolución.
En primer lugar, todo bien jurídico necesita para
realizar las potencialidades en él contenidas de una
serie de condiciones acompañantes, y hoy en día ya
no se da por supuesto que estas condiciones concu-
rran, ni tampoco que sea un destino ineludible el
que falten. Como prueba de lo dicho basta una
referencia al medio ambiente en sentido ecológico.
Dicho en el lenguaje de la protección de bienes: no
sólo los bienes jurídicos clásicos son bienes escasos,
sino que conforme al entendimiento actual lo son
también sus condiciones de utilización. Por consi-
guiente, se protegen tanto éstas como aquéllos. Con
esto, sin embargo, no se pretende sugerir que sea
necesario colocar junto a bienes jurídicos «clásicos»,
entendidos de modo estático, ciertas condiciones
accesorias, entendidas también de modo estático,
como bienes adicionales ^'. La «seguridad» del tráfico
^' Esta es la tendencia de KiNDHÄusER, Gefährdung als Straftat,
1989, pp. 277 y ss., por ejemplo, cuando describe la seguridad
45
rodado, el medio ambiente «intacto» y situaciones similares no son, evidentemente, estados naturales, sino son
rodado, el medio ambiente «intacto» y situaciones
similares no son, evidentemente, estados naturales,
sino son los resultados de ciertas decisiones sociales,
y esto significa que quien quiera orientarse deberá
fijarse en la vigencia de las normas que han configu-
rado esas decisiones. Por lo tanto, de lo que se trata
aquí, en los delitos de peligro abstracto, y ello de
modo más claro que en el caso de los bienes jurídicos
«clásicos», es del mantenimiento de la vigencia de la
norma, y no del mantenimiento de determinados
objetos (y si se acaba de decir «de modo más claro»
que hablando de los bienes «clásicos», con ello se
quiere significar que en realidad también el discurso
del bien jurídico es un discurso metafórico sobre la
vigencia de la norma). Sea como fuere, partiendo de
esa situación, en todo caso no se describe adecuada-
mente la identidad de la sociedad hablando tan sólo
de ciudadanos que acimiulan bienes a su alrededor,
sin nombrar al mismo tiempo aquellas condiciones
sociales bajo las cuales los bienes llegan a ser bue-
nos ^^. El Second Treatise de LOCKE —a pesar de
toda su influencia histórica— no es un libro del
presente''.
como «estado (¡!) en el que hay previsiones suficientes» (p. 280).
En contra de esto, MÜSSIG (nota 34), pp. 201 y ss.
" STRATENWERTH, ZStW, 105, pp. 679 y ss., 694. Sobre la
relación entre bien jurídico y vigencia de la norma ya WELZEL,
Das Deutsche Strafrecht, 11." edición, 1969, pp. 1 y ss., 4 y s.
"
Cfr.
STRATENWERTH
(nota
36),
p.
689;
SCHÜNEMANN
(nota 10), p. 207.
46
En segundo lugar, la tendencia a la juridificación, con independencia de cuál sea su base,
En segundo lugar, la tendencia a la juridificación,
con independencia de cuál sea su base, ya no permite,
al menos en un Estado de prestaciones, que la segu-
ridad se conciba como un mero reflejo de la actividad
policial, sino que se convierte en un derecho, cuyo
aseguramiento puede ser exigido al Estado ^*. A esta
elevación de rango de la seguridad le corresponde
una elevación de rango de los supuestos que la
afectan negativamente. Partiendo de este entendi-
miento, los delitos de peligro abstracto ya no sólo
perturban el orden público, sino que lesionan un
derecho a la seguridad, entendida ésta en el sentido
antes referido, en sentido normativo. De nuevo, no
se describe correctamente la identidad de la sociedad
si no se refleja que se trata de infracciones de dere-
chos.
En tercer lugar, y sobre todo, la frontera entre el
comportamiento permitido o incluso deseado y el
comportamiento contrario a la norma ya no es hoy
en día en amplios sectores de la sociedad una frontera
crecida en el tiempo, que se corresponda con una
'* «Por lo común se supone que no se puede proceder de
modo hostil contra nadie, a no ser que éste me haya lesionado
ya de modo activo, y ello es plenamente correao, si ambos se
encuentran en el estado civil-legal. Pues al entrar éste en él,
presta a aquél (a través de la autoridad, que tiene dominio sobre
ambos) la necesaria seguridad» (KANT, Zum ewigen Frieden,
Akademie-Ausgabe, tomo 8, 1923, p. 340, anotación). Pero la
«autoridad» entonces tiene que tomar efectivamente las medidas
necesarias: en caso de necesidad, llegando incluso hasta la
penaÜzación de comportamientos abstractamente peligrosos.
47
moral vivida, sino que sencillamente se la construye, se fija más o menos arbitrariamente. Esto
moral vivida, sino que sencillamente se la construye,
se fija más o menos arbitrariamente. Esto es así en
los ámbitos de la economía, tráfico, medio ambiente,
etc. En este sentido, por ejemplo, en los negocios de
exportación un astuto comerciante y un delbcueate
económico a menudo no se diferencian como antaño
se diferenciaban un ciudadano y un malhechor —aun-
que, desde luego, esto sigue habiéndolo—, sino que,
excepción hecha de la infracción del Derecho, se
han vuelto similares. La exactitud de la frontera,
característica que se muestra de manera más llamativa
en los valores límite en el Derecho ambiental, forma
parte de la identidad de la sociedad actual, puesto
que ésta no sólo permite, sino que, a causa de su
dependencia de la economía, necesita que se intente
sacar todo beneficio posible hasta llegar al límite ^'.
Con tal de que estas tres razones fueran tan sólo
más o menos acertadas, quedaría claro que la garantía
de la expectativa de no tener que tomar en cuenta ni
siquiera un comportamiento que sólo de modo abs-
tracto está referido al resultado, forma parte de los
elementos de la sociedad que determinan su identi-
dad, de modo que cabe justificar desde el punto de
vista funcional las correspondientes disposiciones
" La reciente denuncia pública realizada por la organización
Greenpeace contra el portavoz del consejo de administración de
la sociedad Volkswagen AG, acusándole de destruaor del medio
ambiente, muestra el carácter arbitrario del valor límite, pero
silencia el hecho de que su existencia resulta imprescindible, por
lo que tiene el efecto de ocultar la realidad de las cosas.
48
penales. Aun limitándome a las breves consideracio- nes anteriores, no quiero dejar de añadir brevemente
penales. Aun limitándome a las breves consideracio-
nes anteriores, no quiero dejar de añadir brevemente
que con lo dicho no se pretende legitimar cualquier
delito de peligro abstracto, y tampoco cualquier marco
penal de un delito de peligro abstracto. En especial,
no veo posibilidad alguna de legitimar todos los
delitos enriquecidos subjetivamente que castigan casos
de preparación como si fueran de consumación —el
ejemplo principal lo ofrece la falsificación de docu-
mentos (§ 267 StGB)—, y lo mismo sucede con
todos los delitos que pretenden proteger un ambiente
favorable al Derecho, esto es, en cierto modo deter-
minadas condiciones espirituales marco (§§ 130,131,
140 StGB *). Estos delitos contradicen la orientación
social de la comunicación entre ciudadanos libres;
tampoco cabe, dicho sea de paso, convertirlos en
infracciones administrativas, sino que deben ser eli-
minados sin más. Tuve ocasión de exponer esto
ampliamente en un momento temprano en otras
jomadas de penalistas '*°, y por ello puedo limitarme
ahora a este recordatorio.
* Los §§ 130, 131 y 140 StGB se refieren a los delitos de
provocación al odio o a la violencia contra partes de la población
o de injurias a una parte de la población (§ 130), representaciones
enaltecedoras de la violencia e instigación al odio racial (§ 131)
y recompensa o aprobación de delitos cometidos (§ 140) (nota
de los traductores).
•*" JAKOBS, ZStW, 97, pp, 751
y ss., 773
y
ss.
49
B) IMPUTACIÓN PERSONAL 1. Persona versus sujeto El Derecho penal reacciona frente a una perturba-
B) IMPUTACIÓN PERSONAL
1. Persona versus sujeto
El Derecho penal reacciona frente a una perturba-
ción social; ésta no puede (precisamente, al ser una
perturbación social) disolverse de modo adecuado
en los conceptos de un sujeto aislado, de sus facul-
tades y de una norma imaginada en términos impe-
rativistas (como se correspondería, especialmente,
con el programa de Armin KAUFMANN "'O- Por el
contrario, hay que partir de los correspondientes
conceptos sociales: de los conceptos de sujeto me-
diado por lo social, es decir, de la persona, del
ámbito de cometidos adscrito, es decir, de la compe-
tencia, y de la norma en cuanto expectativa social
institucionalizada.
Ser persona significa tener que representar un
papel. Persona es la máscara, es decir, precisamente
no es la expresión de la subjetividad de su portador •*^,
"^ Lebendiges und Totes in Bindings Normentheorie, 1954,
pp. 3 y ss., 102 y ss,, 160 y ss,; idem
Die Dogmatik der Unterlas-
sungsdelikte, 1959, pp. 2 y ss., 35 y ss.; ZffiLlNSKi, Handlungs- und
Erfolgfunwert im Unrechtshegriff, 1973, pp. 121 y ss.
^^ HoBBES, Leviathan (The English Works, editados por
MoLESWORTH, tomo 3, reimpresión 1962), p. 148 (capítulo 16);
FORST (nota 14), p. 430; LUHMANN, Wissenschaft (nota 27), p. 33:
«Las personas son
estructuras de la autopoesis de sistemas
sociales
»;
adopta una postura más mediadora, iJem., Aufklärung
(nota 1), pp. 142 y ss., 153: «Las personas sirven al acoplamiento
estructural de sistemas psíquicos y sociales»; GuRjEWTTSCH, Das
Individuum im europäischen Mittelalter, 1994, pp. 116 y ss., 117
y s.
50
sino que es representación de una competencia social- mente comprensible '*^. Toda sociedad comienza con
sino que es representación de una competencia social-
mente comprensible '*^. Toda sociedad comienza con
la creación de un mundo objetivo, incluso una relación
amorosa, si es sociedad. Los partícipes de esa sociedad,
es decir, los individuos representados comunicativa-
mente como relevantes, se definen entonces por el he-
cho de que para ellos es válido el mundo objetivo, es
decir, al menos una norma '•''. Con ello, ya tienen un
papel (aunque éste quizás sea pequeño) que represen-
tar. Pero la presente exposición no tiene que llegar tan
lejos, sino que se puede anudar a las particularidades
evidentes que son necesarias para el funcionamiento
de contactos en alto grado anónimos; pues tales con-
tactos han de ser organizados de modo especialmente
independiente del sujeto:
La subjetividad de un ser humano, ya per defini-
tionem, nunca le es accesible a otro de modo directo,
sino siempre a través de manifestaciones, es decir.
^^ Respecto del uso —no siempre uniforme— de «persona»
en el lenguaje jurídico clásico, RHEINFELDER, Das 'Wort «persona»,
1928 (suplemento 77 de la «Zeitschrift für romanische Philolo-
gie»), pp . 148 y SS. (tambié n pp . 6 y ss.) .
'*'' «Persona es aquel sujeto cuyas acciones son susceptibles
de imputación»; ÍCANT, Metaphysik der Sitten, Akademie-Ausgabe,
tomo 6, 1914, p. 223. Como formulación de la inclusión en el
ordenamiento jurídico: «El ser humano, en cuanto disfrute de
ciertos derechos en la sociedad civil, es llamado una persona»;
PreujSisches ALR [*] I.l, § 1. O dicho de otro modo: «Es la
personalidad la que contiene la capacidad jurídica»; HEGEL
(nota 5), § 36.
[*] Preußisches Allgemeines Landrecht; Código Prusiano
Territorial General de Federico el Grande de Prusia (nota de los
traductores).
51
de objetivaciones que deben ser interpretadas en el contexto de las demás manifestaciones concurrentes. Tomado
de objetivaciones que deben ser interpretadas en el
contexto de las demás manifestaciones concurrentes.
Tomado de forma aislada, todo comportamiento
puede ser interpretado de distintas maneras. Siendo
esto así, un comportamiento actual de otro sólo
puede ser interpretado en atención a su posible
sentido subjetivo cuando se conoce exactamente la
vida del sujeto que lo realiza'"; e, incluso cuando se
fundamente de modo sólido esta interpretación, lo
subjetivo en sí mismo sigue siendo inaccesible. Dicho
a través de un ejemplo: todos sabemos que hay que
saber algo del otro para poder confiar en él con
algún fundamento; y también sabemos que no puede
excluirse que nos defraude, aunque el conocimiento
sea muy exhaustivo.
La situación cambia, desde luego, cuando se conoce
cuál es el sistema de normas que el otro considera
vinculante^' Quien sabe que otro es un cristiano
estricto o siempre un hedonista coherente, puede
prever bastantes comportamientos de esa persona.
Ambas condiciones enunciadas para una interpre-
tación del comportamiento con máxima referencia al
sujeto (conocimiento de un gran contexto de com-
portamiento y conocimiento del sistema de normas
determinante) necesariamente han de faltar en todos
aquellos ámbitos de la sociedad que no son totales;
por lo tanto, faltarán en una sociedad pluralista que
•*' LuHMANN, Gesellschaftsstruktur und Semantik (nota
1),
p. 254; Ídem., Soziale Systeme, 1984, pp. 430 y ss. (sobre el rol).
52
posibilita que se produzcan de modo masivo contac- tos anónimos o casi anónimos, haciendo posible
posibilita que se produzcan de modo masivo contac-
tos anónimos o casi anónimos, haciendo posible
precisamente por ello una configuración individual
de la vida de cada uno.
Partiendo de esta situación, es necesario fijar de
modo objetivo qué es lo que significa un comporta-
miento, si significa una infracción de la norma o algo
inocuo. Por lo tanto, ha de desarrollarse un patrón
conforme al cual puede mostrarse el significado vin-
culante de cualquier comportamiento. Y si se quiere
que este patrón cree orden, éste no puede asumir el
caos de la masa de peculiaridades subjetivas, sino
que ha de orientarse sobre la base de estándares,
roles, estructuras objetivas. Dicho de otro modo, los
actores y los demás intervenientes no se toman
como individuos con intenciones y preferencias alta-
mente diversas, sino como aquello que deben ser
desde el punto de vista del Derecho: como personas.
Es entre éstas donde se determina a quién le compete
un curso lesivo: a un autor, a un tercero, o a la
víctima, por haber infringido un deber de autopro-
tección o en caso de accidente (casum sentit dominus).
En especial, tampoco la competencia para tolerar
una puesta en peligro se determina conforme a pre-
ferencias subjetivas, sino sobre la base de una medida
objetiva, puesto que de lo contrario no cabría orga-
nizar una sociedad compleja. Tan sólo con pisar la
calle hay que tolerar el riesgo del tráfico permitido, y
al fijar la residencia en una ciudad, la contaminación
que allí es habitual. Aunque desde el punto de vista
53
subjetivo se aborrezcan ambas cosas, de ello no surge un deber para los demás en
subjetivo se aborrezcan ambas cosas, de ello no
surge un deber para los demás en el sentido de
evitar la creación de tales riesgos, pues el tolerarlos
forma parte del rol del participante en el tráfico o del
habitante de una ciudad.
2. Imputación objetiva
El hecho de que el Derecho penal moderno haya
desarrollado en el marco de la teoría de la imputación
objetiva una teoría de la conducta típica (riesgo
permitido, principio de confianza, actuación a propio
riesgo y la prohibición de regreso, respecto de la cual
se desarrolla una discusión más terminológica que
material) se inspira en un principio social-funcional
o, al menos, se acomoda a tal principio. Por ejemplo,
unos contactos sociales tan fugaces como los que se
dan entre los participantes en el tráfico viario sólo se
pueden organizar si se protege la confianza en que
cada uno sólo responde de su conducta defectuosa
y no de la posible conducta defectuosa de otro. Y
una economía con una intensa división del trabajo
presupone que no forma parte del rol de vendedor
de un producto estándar el cuidar de que el compra-
dor no lo utilice de forma delictiva o de cualquier
otra forma lesiva. Si formulamos todo esto de forma
genérica, habría que decir que las expectativas ga-
rantizadas jurídicamente sólo se ven defraudadas
por una conducta objetivamente defectuosa, sin tener
en cuenta aspectos individuales. Pues como estas
expectativas (como todas) se dirigen a personas, es
54
decir, a portadores de un rol, el requisito mínimo de una defraudación es el quebrantamiento
decir, a portadores de un rol, el requisito mínimo de
una defraudación es el quebrantamiento de un rol.
La imputación objetiva, al menos en lo que con-
cierne a su vertiente penal, no tiene como finalidad,
sin embargo, garantizar que alguien cumplirá positi-
vamente su rol. El Derecho penal no puede prestar
tal garantía, pues no reacciona frente al quebranta-
miento de roles especiales (conductor, médico, arqui-
tecto, etc.). Posteriormente, en el epígrafe sobre la
culpabilidad, me ocuparé del rol general de ciudadano
fiel al Derecho. En todo caso, el injusto sin culpabi-
lidad es impune. La cuestión específicamente penal
de la imputación objetiva reside únicamente en la
limitación de las tareas y, en consecuencia, de la
responsabilidad, a un ámbito delimitado.
3. ¿Dolo?
Puesto que de lo que se trata es de personas y no
de sujetos, desde la perspectiva funcional los cono-
cimientos actuales del sujeto carecen de la importancia
que le concede la dogmática tradicional, naturalista y
apegada al hecho psíquico. El conocimiento es un
diagnóstico psíquico e individual y no coincide ni
con el ámbito ni con la medida de los distintos
ámbitos de responsabilidad. Esta afirmación ha reci-
bido ya un amplio reconocimiento en el ámbito de la
conciencia de la antijuridicidad: la regulación del
Derecho positivo (§ 17 StGB*) admite que se im-
* El § 17 StGB dispone lo siguiente:
«Error de prohibición. Si el autor desconoce en el momento
55
ponga la pena íntegra cuando existe un conocimiento defectuoso evitable. Y, de hecho, ésta es
ponga la pena íntegra cuando existe un conocimiento
defectuoso evitable. Y, de hecho, ésta es la solución
correcta cuando el desconocimiento tiene su origen
en una posición de indiferencia frente al Derecho.
Sorprendentemente, esta perspectiva normativa se
encuentra todavía en pañales en el ámbito de la
competencia por la realización del tipo: hasta hoy en
día se viene oponiendo sin conexión alguna un con-
cepto psicologicista de dolo a un concepto normativo
de culpabiHdad^Esto conduce al siguiente resultado
paradójico: el autor que, por indiferencia, no registra
una consecuencia nociva que tiene que ver con su
conducta, responde, en todo caso, por imprudencia,
mientras que el autor escrupuloso que registra con
cuidado todo riesgo no permitido sufre la pena del
delito doloso '^. Sin embargo, lo cierto es que a éste.
de la comisión del hecho que está realizando un comportamiento
antijurídico, aaúa sin culpabilidad en caso de que no pudiera
evitar el error. Si el autor podía evitar el error, la pena podrá ser
atenuada conforme a lo dispuesto en el § 49, párrafo 1.°» (nota
de los traduaores).
'" Referencias sobre el problema en JAKOBS, Strafrecht, Allge-
meiner Teil. Die Grundlagen und die Zurechnungslehre, 2.' edición,
1991, 8/5 SS., con nota 9; cfr. también nota 12. Desde una
perspeaiva distinta, PuPPE excluye los peligros no permitidos
pero insignificantes como objeto de referencia del dolo (Vorsatz
und Zurechnung, 1992, pp. 35 y ss.), lo que probablemente sea
correcto, pero que sólo soluciona un aspecto: el de los especial-
mente escrupulosos. Para el otro aspecto, el desconocimiento
debido a indiferencia, dice: «Si se normativizase también el
elemento inteleaual del dolo nos alejaríamos demasiado del
estándar general del enjuiciamiento recíproco» (eadem, ZStW,
56
debido a su mayor cercanía con lo socialmente ade- cuado, le correspondería ceteris paribus una
debido a su mayor cercanía con lo socialmente ade-
cuado, le correspondería ceteris paribus una menor
competencia por la conducta defraudante que aquél
que se ha introducido ampliamente en el ámbito de
lo no permitido. Un ejemplo para ilustrar lo dicho:
dos obreros manipulan alquitrán en su trabajo. El
primero procede con brío pero irreflexivamente, aun-
que con esa forma de comportarse es patente que
puede ensuciar a los transeúntes. El segundo tiene
más cuidado, pero no puede excluir que se mantenga
un riesgo residual relevante de que se produzcan
daños. Aunque se pueda dudar sobre la necesidad
de que el Derecho penal intervenga para la solución
social de estos sucesos, el Derecho penal vigente lo
define como un caso que le interesa (§ 303, párra-
fo 1.°, StGB*) y, grotescamente, su atención se ve
atraída precisamente por el segundo autor (§§ 15,
16, párr . 1.° StGB**) . (Si n o se tratar a d e daños ,
sino de un homicidio, le correspondería al autor
indiferente frente al suceso una pena no superior a
103, pp. 1 y ss., 37). Pero, ¿por qué no sucede lo mismo en el
ámbito del § 17 StGB?
* El § 303 StGB tipifica el delito de daños (de comisión
dolosa) (nota de los traductores).
** Lo s § § 15 y 16, párraf o 1.° dispone n l o siguiente:
Ǥ 15.
Actttar doloso e imprudente. Sólo es punible el actuar
doloso, a menos que la Ley amenace expresamente de pena un
actuar imprudente.»
Ǥ 16. Error sobre elementos del hecho. 1) Quien en el
momento de cometer el hecho desconoce una circunstancia que
forma parte del tipo legal, no actúa con dolo. Subsiste la puni-
bilidad por comisión imprudente» (nota de los traduaores).
57
cinco años; ¡la del escrupuloso tendría ese límite mínimo!) Habría que establecer para el desconocimiento
cinco años; ¡la del escrupuloso tendría ese límite
mínimo!)
Habría que establecer para el desconocimiento
evitable de la realización del tipo una diferenciación
equivalente a la del desconocimiento evitable de la
antijuridicidad: el autor que se muestra como una
persona a la que le es indiferente lo que pueda
suceder, no se ve exonerado, sea total o parcialmente,
por su desconocimiento; pues, de lo contrario, el
sistema de normas promovería su propio desprecio.
Si, por el contrario, el desconociiniento tiene su
origen en un defecto de cálculo que nace de un error
en la planificación de la conducta, siendo ésta por lo
demás correcta, o en una confusión excusable o en
una causa semejante, es posible alegar que tales
causas de desconocimiento no se dirigen de forma
específica contra bienes ajenos, sino que a ellas va
unidoel peligro de una autolesión como poena natu-
ralis, vor ello es posible explicar de modo cognitivo
la necesidad de evitar dichos errores y, por consi-
guiente, no es necesaria una reacción penal o sólo es
necesaria de forma atenuada, máxime teniendo en
cuenta que una conducta que se basa en un cálculo
erróneo no opera como modelo a seguir.JDesde la
perspectiva de una consideración funcional, éste es
el fundamento de la menor penalidad o falta de
penalidad de las conductas imprudentes. Una idea
que, como ya he dicho, se corresponde con la doctrina
más extendida en el supuesto paralelo del descono-
cimiento de la antijuridicidad.
58
4. Culpabilidad Con lo expuesto hasta el momento respecto de la imputación en un sistema
4. Culpabilidad
Con lo expuesto hasta el momento respecto de la
imputación en un sistema funcional, lo que pretendo
es mostrar a título de ejemplo qué es lo decisivo. Por
motivos evidentes, no me es posible ofrecer en este
trabajo una visión completa sobre toda la teoría de
la imputación. Faltan sobre todo algunas observa-
ciones sobre el psicologicismo de la teoría tradicional
de la participación y sobre la sobrevaloración natura-
lista de la distinción entre comisión y omisión"'. Sin
embargo, añadiré algunas consideraciones sobre el
concepto de culpabilidad, porque es ahí donde se
adoptan las soluciones decisivas. Para ello, no pre-
tendo repasar las numerosas explicaciones funcionales
existentes sobre las diversas instituciones particulares,
sino que intentaré llegar a los fundamentos:
• En el marco de una explicación funcional la distin-
ción fundamental es: sociedad o mundo exterior. Re-
"•^ Sobre la teoría de la participación, acertadamente, LESCH,
ZStW, 105, pp. 271 y ss., en el ámbito de la coautoría; en contra,
KÜPPER, ZStW, 105, pp. 295 y ss.
De acuerdo con lo antes expuesto sobre el dolo, es evidente
que también la regulación de la accesoriedad limitada carece de
consistencia desde un punto de vista funcional; extensamente y
con más referencias, JAKOBS (nota 46), 22/12 y ss.
Sobre la superficialidad de la diferenciación entre comisión y
omisión, JAKOBS (nota 46), 28/13 y ss. (próximamente, de modo
exhaustivo, idem., Die strafrechtliche Zurechnung von Tun und Un-
terlassen, 1996); FREUND, Erfolgsdelikt und Unterlassen, 1992, pp.
39 y SS., 51 y SS. ypassim; VoGEL, Norm und Pflicht bei den unechten
Unterlassungsdelikten, 1993, pp. 358 y ss., 372 y ss.
59
firiéndolo a la comunicación, me gustaría formularlo de la siguiente manera: sentido o naturaleza. Con
firiéndolo a la comunicación, me gustaría formularlo
de la siguiente manera: sentido o naturaleza. Con otras
palabras, o bien el autor expresa con su hecho un sen-
tido relevante para la comunicación o bien no llega
a alcanzar el plano de lo relevante para la comunicación,
manteniéndose en la naturaleza, aunque dicho autor
llegue a considerar en privado que ese mundo natural
tiene sentido. Tertium non datur. Lo que se entiende
como naturaleza y lo que se entiende como sentido
se determina funcionalmente. Esta es la tesis central
para el concepto funcional de culpabilidad en el De-
recho penal. La diferenciación no puede ser, por ello,
la misma en todos los ámbitos de la sociedad. Por ejem-
plo, un pedagogo puede entender que el hecho de un
niño tiene sentido, aunque desde el punto de vista pe-
nal el hecho esté en el campo de lo natural. Y más es-
pecíficas son aún las reglas en el ámbito de la impu-
tación a título de mérito. Desde el punto de vista que
aquí interesa, el del Derecho penal, el concepto de cul-
pabilidad es el que separa el sentido de la naturaleza.
Toda sistematización previa al escalón del juicio de cul-
pabilidad está configurada sobre la base de conceptos
auxiliares cuyo cometido consiste exclusivamente en
hacer más manejable el concepto de culpabilidad. Di-
chas categorías penales no tienen, por consiguiente,
más que una función didáctica.
Ejemplificaré lo antes dicho sobre la base del
concepto de injusto. El tratamiento del injusto no
culpable no es una tarea genuinamente penal. Por
ello el Derecho penal no puede fijar de forma con-
60
cluyente en qué consiste. La antiguamente intensa discusión entre un concepto de injusto causal, final
cluyente en qué consiste. La antiguamente intensa
discusión entre un concepto de injusto causal, final
y social y algún otro concepto de injusto —exclu-
yendo aquellos sectores en los que esta discusión en
realidad versaba sobre los presupniestos de la culpa-
bilidad— no era más que una discusión sobre la
didáctica de la construcción del delito o, ni siquiera
eso (como, por ejemplo, la polémica sobre la necesi-
dad de una imputación objetiva). Pues todo concepto
de injusto, incluso el más completo, se ocupa sólo de
la presunción de que existe una expresión de sentido
defectuosa. Los causalistas lo presumen ya con una
conducta causal que lesiona un bien jurídico, los
finalistas, al menos en el delito doloso, sólo si concurre
dolo, pudiendo enriquecerse ambos con elementos
de la imputación objetiva. En este último caso la
infracción del estándar es también un presupuesto
de la presunción. Sin embargo, si no existe culpabi-
lidad, se trata sólo aparentemente de comunicación,
o sea, de una conducta con sentido. En realidad, se
trataría de simple naturaleza, es decir, de las conse-
cuencias de una enfermedad, de un error inevitable,
de una necesidad absoluta o de perturbación, miedo,
pánico, etc. En todo caso, de las consecuencias del
ser humanoxomo ser natural, como ser emocional y
no como un participante idóneo en la comunicación
que dice cosas con sentido "•*. Por todo lo dicho —y
para concluir con esta cuestión— es hasta cierto
punto indiferente si y en qué medida deben ser ya
JAKOBS, Der strafrechtliche Handlungsbegriff. Kleine Studie,
61
tomados en consideración los defectos psíquicos y físicos del autor en el momento de la
tomados en consideración los defectos psíquicos y
físicos del autor en el momento de la imputación
objetiva. Es habitual, sea dicho esto sin matizar,
tener en consideración los defectos físicos, pero no
los psíquicos. El fundamento de esta diferenciación
podría residir en que los defectos físicos a menudo
pueden ser apreciados más fácilmente que los psí-
quicos y, por consiguiente, la expectativa normativa
se transforma con igual frecuencia antes en una
expectativa cognitiva. Pero en algún momento debe
adaptarse también la expectativa a los defectos psí-
quicos (se excluye aquí el problema de las actiones
1992, pp. 41 y ss.; en sentido crítico, STÜBINGER, KJ, 1994, p. 119:
No estoy de acuerdo con SCHILD en que para los causalistas «la
acción propiamente dicha» era el hecho antijurídico y culpable,
«el concepto de acción (propiamente dicho)
es el hecho penal»;
cfr., por ejemplo, YON LlSZT {Lehrbuch des Deutschen Strafrechts,
5." edición, 1892, p. 128): «Por lo tanto, el concepto de acción se
compone de dos partes: por un lado el movimiento corporal, por
otro lado el resultado, uniéndose ambos mediante la relación
entre causa y efeao». En sentido crítico, además, SCHÜNEMANN
(nota 37), p. 220, con la observación, entendida como objeción,
de que aquí se confunde el concepto de acción con el concepto
de delito. ¿Interesa en Derecho penal otra cosa que no sea el
delito?
62

Los conceptos de acción y de imputación son —en contra de lo sostenido por STÜBINGER (p. 123)— inseparables y tampoco fueron separados por la generalidad de los hegelianos; cfr. a título de ejemplo. BERNER, Lehrbuch des Deutschen Strafrechts, 18.' edición, 1898, p. 117; resumidamente, RADBRUCH, DerHand- lungsbegiffin seiner Bedeutungfiirdas Strafrechtssystem, reimpresión 1967, p. 86. También, en sentido crítico, SCHILD, GA, 1995, pp. 101 y ss.:

liberae in causa). No tiene mayor relevancia que el cambio del tipo de expectativa se
liberae in causa). No tiene mayor relevancia que el
cambio del tipo de expectativa se tenga en cuenta en
el ámbito del injusto o posteriormente, pues para la
reacción penal lo que importa únicamente es la cul-
pabilidad, que lo abarca todo.
Con ello hemos llegado al núcleo de la cuestión:
en el marco de una perspectiva funcional-social, el
Derecho penal sólo garantiza una cosa: que se va a
contradecir toda expresión de sentido (probada en
un procedimiento propio de un Estado de Derecho)
que manifieste que la norma carece de validez. Como
consecuencia de esta afirmación, una expresión de
sentido de contenido defectuoso es una expresión
que conlleva responsabilidad. Una vez afirmada la
existencia del injusto '•^ toda ausencia de culpabilidad,
bien por falta de capacidad de culpabilidad, por
ausencia inevitable de comprensión del injusto o por
falta de exigibilidad, transforma el sentido comu-
nicativamente relevante en algo sólo-individual, ca-
sual, y, en este sentido, en algo perteneciente al
mundo de lo natural (en un mundo exterior a la
comunicación).
Si se formula de nuevo esta posición con respecto
a expectativas, o a normas, se llega a la siguiente
conclusión: desde el punto de vista específico del
Derecho penal, tan sólo existe la expectativa de que
no haya culpabilidad. Esto, formulado de modo
'" Cuando no concurre injusto, puede que se trate d? una
expresión de sentido intachable.
63
positivo, significa que existe la expectativa de una fidelidad suficiente al Derecho o, respectivamente, que
positivo, significa que existe la expectativa de una
fidelidad suficiente al Derecho o, respectivamente,
que sólo existe un deber de prestar una fidelidad
suficiente al Derecho. Evidentemente, existe también
la expectativa de que un ser humano sin capacidad
de culpabilidad no mate, lesione, dañe, etc. Pero esa
expectativa es propia del Derecho civil o, más bien,
del Derecho administrativo o de orden público, pero
no del Derecho penal, ya que su defraudación sin
más no da lugar a reacción penal alguna. De lo dicho
se deduce que el rol cuya observación garantiza el
Derecho penal es el de ciudadano fiel al Derecho; es
decir, el de la persona en Derecho.
Sin embargo, ¿se trata de un rol, de un modelo
objetivo o más bien estamos hablando de subjetivi-
dad? Desde que el concepto psicológico de culpabi-
lidad —si es que alguna vez ha existido tal con-
cepto— fue reemplazado por el concepto normativo
de culpabilidad, es un hecho indiscutible que la
medida según la cual se determina la culpabilidad es
una medida completamente objetiva'°, pues es ab-
solutamente imposible que algo pueda servir de me-
dida de sí mismo. Sin embargo, el concepto normativo
de culpabilidad constituye sólo la medida, y no tam-
bién (al menos de forma abierta) la persona que hay
'" Queda daro lo poco asumido que está el carácter objetivo
de este juicio cuando, por ejemplo, hay representantes del con-
cepto normativo (!) d e culpabilidad qu e le reprochan a la posición
aquí defendida su normatividad: KÜPPER, Grenzen der normati-
vierenden Strafrechtsdogmatik, 1990, pp. 156 y ss., 157 y ss.
64
que medir. Esta constitución de lo que hay que medir la lleva a cabo el
que medir. Esta constitución de lo que hay que
medir la lleva a cabo el concepto funcional de culpa-
bilidad, elaborando teóricamente lo que desde siem-
pre ha venido sucediendo en la práctica: la constitu-
ción individual del sujeto es tomada en consideración
exclusivamente en aquellos ámbitos en los que no
hay que temer un desbordamiento incontrolable,
mientras que en los demás se contempla como un
asunto particular del ciudadano el preocuparse de
adquirir suficiente fidelidad al Derecho '^
Con otras palabras, la individualidad sólo opera
en beneficio del sujeto, en la medida que con ello no
se perturbe el efecto generalizante del Derecho, y
ello porque el conflicto se puede resolver de otro
modo, sin recurrir a la imputación.
Por lo tanto, con la medida de la culpabilidad no
se mide un sujeto, sino una persona, precisamente la
persona más general que cabe imaginar, aquélla cuyo
rol consiste en respetar el Derecho. Más allá de este
mínimo no hay disculpas que valgan. Sólo en la
medida que ese rol no se ve cuestionado, se pueden
tomar en consideración los datos ajenos al mismo.
Así sucede, por ejemplo, con la posición —en prin-
cipio favorable al Derecho— del portador del rol
cuando existe un error sobre la norma; con la situa-
ción de necesidad que irrumpe de forma no culpable,
es decir, sin enemistad frente al Derecho, en el
estado de necesidad disculpante; con el exceso en la
" Cfr. también nota 19.
65
legítima defensa contra un agresor, es decir, contra una persona que, por su parte, no
legítima defensa contra un agresor, es decir, contra
una persona que, por su parte, no respeta el Derecho
y, por ello, no puede reclamar respeto a los demás en
lo referente al exceso en la legítima defensa; con las
posiciones de conciencia en principio favorables al
Derecho en el caso de la exculpación del autor por
convicción; y, principalmente, el rol del que respeta
el Derecho no se pone generalmente en entredicho
mediante una conduaa carente de sentido, cuando
no adquiere el significado de personalidad, igualdad
y competencia, sino de enfermedad o trastorno. Los
detalles '^ han sido tratados ampliamente en la litera-
" En el mismo sentido, STRENG, NStZ, 1995, pp. 12 y ss., 161
y ss., 162, con la afirmación de que la formación del juicio de
culpabilidad (en el marco del § 20 StGB) depende de «los
motivos y necesidades del legislador y el apHcador del Derecho»
(sin embargo, estos «motivos y necesidades» no deben ser
entendidos a su vez en sentido psicologicista, sino que tienen
que ser tomados como metáfora de funcionalidad social). En
tanto que STRENG no quiere dar como válida la explicación de la
culpabilidad como «derivada de la prevención general», porque
de lo contrario se desatiende la influencia de «elementales ex-
pectativas de justicia determinadas por sentimientos», ello no es
consecuente: desde una perspectiva función«! hay que entender
también estos valores sólo como solidificaciones psíquico-sociales
de los «motivos y necesidades del legislador y el aplicador del
Derecho».
En sentido idéntico es preciso responder a la objeción de que
la «capacidad de autodeterminación» tiene que ser fundamentada
independientemente de la necesidad de una imputación que
persigue el mantenimiento del sistema (por ejemplo, en un
—para el Derecho penal— «metaplano»), porque, de lo contrario,
la imputación, en la medida en que se lleve a cabo de forma
abierta, no se ve aceptada (últimamente, FRISTER, Die Struktur
66
tura, incluyendo, por ejemplo, el trato privilegiado que recibe la imprudencia, por lo que no
tura, incluyendo, por ejemplo, el trato privilegiado
que recibe la imprudencia, por lo que no es preciso
que los repita en esta ocasión ".
En conclusión: el Derecho penal no se desarrolla
en la conciencia individual, sino en la comunicación.
Sus actores son personas (tanto el autor como la
víctima como el juez) y sus condiciones no las estipula
un sentimiento individual, sino la sociedad. La prin-
cipal condición para una sociedad que es respetuosa
con la libertad de actuación es la personalización de
los sujetos. No trato de afirmar que deba ser así,
sino que es así. El concepto funcional de culpabilidad
es por necesidad descriptivo precisamente en la me-
dida en que la sociedad se encuentre determinada.
Probablemente, esta descripción neutra, esta exclusión
de la utopía, es lo más chocante en la práctica de
toda la teoría funcional.
des «voluntativen Schuldelements», 1993, pp. 77, 80 y passim, con
más referencias con respecto a este argumento). Esta objeción
se basa en un doble error, seil. (1) en pensar que más allá del
Derecho existen sistemas de imputación que desempeñen una
función (en especial, tampoco existe una imputación moral
como l'art pour l'art) y (2) en partir de que las coacciones del
sistema social son ajenas a las personas y no se pueden concebir
como necesarias. Ciertamente existen sociedades desmembradas
o basadas en el engaño. Pero, ¿por qué deberían ser menos
aceptadas las condiciones de una sociedad que se describe y
concibe a sí misma de forma abierta que representaciones de
justicia cuya génesis carece de explicación?
" Referencias en JAKOBS (nota 46), 17/18 ss.; ídem., Schuld-
prinzip (nota 12), pp. 23 y ss.; con respecto a la imprudencia, cfr.
nota 12.
67
IV. TIPOS DE COMUNICACIÓN A) EL PROBLEMA Ciertamente lo que se describe son las condiciones
IV. TIPOS DE COMUNICACIÓN
A) EL PROBLEMA
Ciertamente lo que se describe son las condiciones
de la comunicación personal. No se describe la ex-
plotación de esclavos ni el trato con extraños carentes
de personalidad, sino la comunicación entre iguales.
Por ello dedico el final de mi exposición al reproche
de que el cuadro mostrado es demasiado tradicional
y no describe de forma adecuada los problemas
pendientes. Se puede ver así. La interpretación del
delincuente como una persona que, como igual, ex-
presa un sentido que tiene validez general y que se
ve contradicho con la pena, está vinculada a una
concepción, si bien deformada, en la que la sociedad
no aparece, o no sólo, como comunicación instru-
mental, sino también como comunicación que reco-
noce. En el momento actual ya no se puede decir
69
con certeza que esto siga siendo así en suficiente medida. La comunicación instrumental se puede
con certeza que esto siga siendo así en suficiente
medida.
La comunicación instrumental se puede definir de
la siguiente manera: la comunicación puede servir a
alguna finalidad o no, pero, en todo caso, el partici-
pante no se encuentra obligado a nada (y, por tanto,
en esa comunicación tampoco es persona). Esta co-
municación es comparable al trato con una máquina:
la máquina no tiene derecho a ser utilizada de forma
correcta. En la comunicación personal, por el contra-
rio, el otro es algo más que el objeto de un cálculo
estratégico, es un igual, una persona en Derecho
(porque se le quiere, porque en la comunicación
jurídica se le considera una esencia racional o incor-
porado al contrato social o por otra razón cualquiera
—siempre tiene que existir algún tipo de razón—).
Este reconocimiento como igual consiste,_ciertamente,
en una adscripción; pero ésta no puede fingirse de
forma arbitraria: todo aquel que niegue su racionali-
dad de forma demasiado evidente o establezca su
propia identidad de forma excesivamente indepen-
diente de las condiciones de una comunidad jurídica,
ya no puede ser tratado razonablemente como per-
sona en Derecho, en todo caso no en ese momento.
Es más, aquel que recibe la condición de juridicidad
sólo como una atadura externa, puede no saber
responder a la cuestión de por qué los otros deben
tratarle como una persona en Derecho, a no ser que
se dé la respuesta de que ese trato es conveniente
desde el punto de vista estratégico. Dicho de forma
70
breve y concisa, la pluralidad extrema diluye con lo que tenemos en común también la
breve y concisa, la pluralidad extrema diluye con lo
que tenemos en común también la igualdad personal,
quedando en el territorio perdido el intento de un
entendimiento mutuo instrumental, convirtiéndonos
entonces recíprocamente en elementos de la natura-
leza, o, en la nomenclatura de ROUSSEAU, en salva-
jes'"". Aunque en la comunicación instrumental las
personas no pueden excluir de la sociedad a otras ",
nada garantiza que en toda la eternidad todos los
hombres se vayan a entender recíprocamente como
personas.
El desarrollo hacia lo instrumental no puede dete-
nerse con lamentos. Es, pues, posible que la sociedad
esté variando inevitablemente su rumbo desde lo
personal a lo instrumental y que la pequeña revisión
funcional esbozada en páginas anteriores de principios
y conceptos fundamentales del Derecho penal en
una sociedad orientada personalmente presuponga,
con su insistencia en la persona, demasiados elemen-
tos pertenecientes a la tradición europea.
B) COMUNICACIÓN INSTRUMENTAL
Me he referido a la diferenciación entre cohiunica-
ción instrumental y personal confiando en que intui-
tivamente se viera como algo plausible. Propongo' a
continuación un esbozo de su anclaje teórico, empe-
zando por el ámbito de la comunicación instrumental.
'"
Nota 17.
"
Cfr. texto correspondiente a nota 27.
71
Partamos de un individuo particular. Si sobrevive, su psique traducirá adecuadamente (entre otras cosas) las
Partamos de un individuo particular. Si sobrevive,
su psique traducirá adecuadamente (entre otras cosas)
las necesidades corporales de acuerdo a un código
(satisfacción/insatisfacción o equivalente). EHo le per-
mite hacer uso del mundo exterior de manera que se
eliminen estados de insatisfacción o que éstos no se
produzcan. La psique de ese individuo particular
ordena todo el mundo exterior de acuerdo con el
código con el que ella opera, lo que significa que
ordena todo de acuerdo con sus necesidades indivi-
duales. Este individuo no puede, además de esa
referencia que tiene de lo que él considera todo el
mundo, verse también a sí mismo; pues, entonces,
tendría que existir algo que se pudiera contraponer
a la psique. Sin embargo, en el modelo descrito, la
psique ordena absolutamente todo. En particular,
sólo sería posible una referencia de la conciencia a sí
misma como reformulación del orden individual (¿se
dispuso lo acertado para eludir la insatisfacción?),
pero no como fundamento de la subjetividad: los
sujetos no son ellos mismos ante el fondo de objetos,
sino sólo ante otros sujetos. Por ejemplo, en caso de
percibirse ópticamente la realidad en un rojo isocro-
mático (junto a «claro» y «oscuro»), incluyendo los
recuerdos o tipos similares de representación, el in-
dividuo no apreciaría ningún color. El color rojo, al
no tener un contraste, carecería del carácter de ser
una cualidad. Para el individuo particular, el mundo
exterior no es más que un gigantesco cuerpo que es
organizado por la psique: ésta determina los contor-
nos; pero nada determina los suyos, porque ella,
72
como fundamento de la determinación, está necesa- riamente oculta a sus propias determinaciones. Posiblemente, esta
como fundamento de la determinación, está necesa-
riamente oculta a sus propias determinaciones.
Posiblemente, esta situación del individuo particular
se mantenga cuando se encuentre con otro: el otro
individuo es un mundo exterior más complejo que
una piedra o una planta, pero no es per se algo
nuevo. El individuo particular puede percibir que el
otro está configurado de una forma similar, presu-
miendo, incluso, un sistema psíquico en el otro.
Puede hacer uso de ese descubrimiento, intentando,
por ejemplo, domesticar al otro, o puede iniciar una
cooperación útil (como en las relaciones simbióticas).
Todo ello, sin embargo, sin que se modifique el
orden de acuerdo con el código individual de satis-
facción e insatisfacción.
Imaginémonos que dentro de la cooperación se
encuentra englobado el conocimiento de que el otro
también percibe la sucesión entre el día y la noche:
¿cabría afirmar, entonces, que esa sucesión entre el
día y la noche pertenece a un mundo en común y, en
este sentido, objetivo? Ello se podría afirmar si el
individuo particular hubiera concebido la percepción
del otro como percepción de otro igual a él. Sin
embargo, al interpretarse todo el mundo, incluyendo
al otro y su psique, de acuerdo con el orden individual,
el contenido de su conocimiento es el siguiente: un
mundo exterior parcial (que aquí se designa como
«otro») registra la sucesión de día y noche como de
hecho ha de tenerse en cuenta, y ello ha de tenerse
73
presente como presupuesto de una configuración instrumental del mundo. ROUSSEAU describió este estado y advirtió
presente como presupuesto de una configuración
instrumental del mundo.
ROUSSEAU describió este estado y advirtió que en
él no se puede alcanzar identidad subjetiva alguna '*:
«El salvaje sentía sólo sus auténticas necesidades y
observaba sólo lo que creía de interés para él»'^.
Estas palabras dan a entender que el individuo par-
ticular nadaba en el remolino de sus necesidades e
intereses, sin conocer su lugar. Sin embargo,
ROUSSEAU exageró con respecto a las dificultades
de adquirir técnicas y oportunidades de coopera-
ción '*: el estado descrito no tiene que caracterizarse
por la ausencia de un desarrollo instrumental, inclu-
yendo en ese desarrollo un idioma instrumental. El
«salvaje» de ROUSSEAU puede no sólo recoger frutos,
sino también dedicarse a la agricultura e, incluso,
instalar industrias. Para llevar a cabo estas actividades,
la cooperación entre individuos puede quedar confi-
gurada de forma extremadamente compleja, y el
lenguaje puede adquirir una complejidad que corres-
ponda a un imaginable lenguaje informático altamente
complejo. Estos aspectos no tienen que ir necesaria-
mente vinculados a la cualidad de sujetos de los que
participan en dichas actividades.
Es más, pueden desarrollarse reglas que, tanto
interna como externamente, ya no se verifiquen como
* Nota
17, pp. 141 y ss.
" Nota 17, p. 185.
'« Nota
17, pp. 141 y
ss., 183.
74
pertenecientes al orden psíquico individual, sino que se traten de modo estereotipado como pertenecientes a
pertenecientes al orden psíquico individual, sino que
se traten de modo estereotipado como pertenecientes
a dicho orden (por ejemplo, «No se debe hacer caso
omiso de los resultados de la investigación científica»).
Tales reglas son normas en sentido amplio (estánda-
res), pues se presume su carácter vinculante y si éste
llegara faltar se define como «defectuoso» al que
muestra la insuficiencia de la regla. Incluso pueden
crearse sistemas de normas en sentido estricto: un
conjunto de reglas atribuye tareas a algunos indivi-
duos, y mientras que al cumplimiento de dichas
tareas se vinculan consecuencias deseables para el
individuo, con el incumplimiento se vinculan conse-
cuencias no deseadas. De esta forma nacería la pena
preventiva. Sin embargo, quien sea lo suficientemente
fuerte, o bien asume ese conjunto de reglas como
algo útü
(como en el pártafo anterior) o, por el
contrario, las convierte en papel de desecho: infringe
las reglas en cuanto tal infracción se adapta inejor a
su constitución psíquica.
Si uno de estos individuos particulares intentara
describir este mundo, se denominaría a sí mismo
como un centro preferencial (una central a partir de
la cual se ponen en práctica estrategias de maximiza-
ción de preferencias) al lado de otros centros prefe-
renciales, no existiendo ningún impedimento para
referirse al centro preferencial propio como «yo» en
el mismo sentido en el que el órgano directivo de
una persona jurídica pudiera hablar de «nosotros»:
al igual que la persona jurídica no adquiere auto-
13
consciencia con tal forma de hablar, tampoco a través de tal «yo» se convierte el
consciencia con tal forma de hablar, tampoco a
través de tal «yo» se convierte el centro preferencial
en sujeto.
HOBBES trata a los seres humanos de esta manera
al querer partir de que éstos salen del suelo como las
setas '^, tienen que conservar su vida y están libres
de todo condicionamiento social teniendo, por el
contrario, u n derecho natural a tod o ^°: entonces, lo
que hay que hacer es encontrar la relación con el
mundo circundante —es decir, con los otros centros
de conservación de vida— más favorable cognitiva-
mente para salvar la vida. Esto conduce a HOBBES al
contrato social^', y puesto que mantiene éste (al
contrario que en
la obra de ROUSSEAU ^2)
en el
mundo extemo, sin variar la autodefinidón del sistema
psíquico ^^, el contrato mantiene la validez sólo sobre
la respectiva base individual de contratación de que
" Como nota 18.
^° Nota 42, p. 117 (capítulo 14).
" Nota 42, pp. 157 y s. (capítulo 17).
•'•^ Du Contrat Social, 1762, pp. 23 (Ubro 4, capítulo 7.°, in
fine), 45 y s. (2, 5), 155 (5, 2): «Le Citoyen consent á toutes les
loix méme a celias qu'on passe malgré lui, et méme ä Celles qui
le punissent quand il ose en violer quelqu'une» [*].
[*] «El ciudadano consiente en todas las leyes, incluso en
aquéllas que se aprueben a su pesar, e incluso en aquéllas que
le castiguen cuando ose violar alguna de ellas» (nota de los
traductores, en francés en el original).
" El Estado (legítimo) determina para ROUSSEAU también la
moralidad, para HoBBES sólo la legalidad: nota 42, pp. 436 y s.
(capítulo 37). Respecto dé esta última cuestión, C. SCHMITT, Der
Leviathan in der Staatslehre des Thomas Hohhes, 1982, pp. 94 y s.
76
sea necesario para la conservación de la vida de acuerdo con las reglas generales de
sea necesario para la conservación de la vida de
acuerdo con las reglas generales de la razón. Es
decir, deja de ser válido si la vida corre peligro ^'', y
—tal y como demuestra SPINOZA ^'— no es válido
para el fuerte, que no lo necesita. Las normas se
promulgan en tal sistema mediante un imperativo
hipotético y decaen siempre y cuando la hipótesis no
(o ya no) concurre.
Sin embargo, HOBBES no parte de que encuentre
los seres humanos en ese estado descrito en el que
las relaciones de unos con otros son puramente
instrumentales, sino que los devuelve a ese estado
por razones heurísticas. Al lado de la competencia
por conseguir bienes materiales, conoce como origen
del bellum omnium contra omnes la lucha por el
reconocimiento del estatus social: «Pues cada uno se
fija en que su vecino le valore de la misma manera
que él se valora a sí mismo y ante cualquier muestra
Tractatus theologico-politicus, edición a cargo de
y otros, 1979, pp. 475 y s.
'"' Nota 42, p. 208 (capítulo 21). Al Estado de HOBBES no se
aporta, de principio, el derecho a disponer sobre la propia vida.
Como el ser humano conserva ese derecho natural, en esa
medida no se convierte en persona. Se muestra especialmente
evidente el carácter instrumental de la relación en el caso de la
ejecución de una pena de muerte por un delito: la máquina
estatal debe producir seguridad, y quien lo impide tiene que
soportar como sea las consecuencias fácticamente (de acuerdo
con el Derecho natural del soberano), pero no conforme al
Derecho estatal. Sobre el problema con todas las referencias,
Dix, Lebensgefáhrdung und Verpflichtung bei Hobbes, 1994, pp.
94 y ss.
'
'
GAWLICK
77
de desprecio o menosprecio se ve impeKdo por su naturaleza a obtener una mayor estimación
de desprecio o menosprecio se ve impeKdo por su
naturaleza a
obtener una mayor estimación perju-
dicando a sus detractores y dando ejemplo a terce-
ros» ^. Tal lucha presupone que ya no nos encontra-
mos ante la actuación de centros preferenciales, sino
de sujetos con autoconsciencia, pues sólo tiene valor
el respeto de aquel a quien el propio respetado
estima. El reconocimiento obtenido de quien se halla
incondicionalmente sometido no otorga ningún es-
tatus ^^. La envidia, la rivalidad, el ansia de gloria y
los demás motivos de conflicto a los que se refiere
HOBBES no son imaginables en una sociedad pura-
mente instrumental. También ROUSSEAU llegó a tal
conclusión y por ello dejó a sus hombres «salvajes»
«andar errando por los bosques sin desear a su igual
y sin la inclinación de hacerle daño» ^.
C) COMUNICACIÓN PERSONAL
El mundo esbozado hasta este momento se man-
tiene en lo instrumental (salvo la excepción a la que
he aludido en el párrafo anterior) y, aunque conoce
centros preferenciales, no conoce sujetos y, por con-
siguiente, ningún sujeto interpretado socialmente; es
decir, una persona. En el modelo no existe (¡precisa-
^ Leviathan (nota 42), p. 110 (capítulo 13); traducción de
EucHNER en la edición de FETSCHER, 1984, p. 95.
" HEGEL, Phänomenologie des Geistes, edición de Glockner,
tomo 2, reimpresión de 1951, pp. 148 y ss., 154 y s.
^« Nota 17, p. 183.
78
mente por ello!) ni siquiera un mundo objetivo. Aunque desde el punto de vista fáctico
mente por ello!) ni siquiera un mundo objetivo.
Aunque desde el punto de vista fáctico muchas
cosas serían vistas y enjuiciadas por los participantes
de la misma manera (piénsese en el ejemplo antes
citado del día y la noche), esa perspectiva no es más
que un simple cálculo y no puede reconducirse más
que a ese estado de provecho individual. Más de
uno no consigue superar un mundo como ese.
Surge un nuevo mundo tan pronto como el indi-
viduo lo concibe de la siguiente manera (formulado
psicológicamente): la relación con al menos otro
individuo no se basa solamente en las propias prefe-
rencias, sino que se define mediante al menos una
regla independiente de tales preferencias, de tal ma-
nera que el otro puede invocar esa regla. Tal regla es
una norma social en sentido estricto: si se infringe,
ello significa elegir una configuración del mundo de
cuya toma en consideración había sido precisamente
exonerado el otro.
Queda aquí fuera de consideración la cuestión de
por qué se llega a tal nuevo mundo, a un mundo con
expectativas normativas en sentido estricto. Lo que
interesa primordiahnente es lo siguiente: el individuo
emprende algo que sólo tiene sentido si no se en-
cuentra solo en el mundo. Así acepta a los otros
como seres iguales a sí mismo y se ve a sí mismo (de
otra manera esto sería imposible) como la «voluntad
qu e
e s libre » ^^, e s decir , qu e s e concib e com o u n
HEGEL, Rechtsphilosophie (nota 5), §§ 4, 21.
79
centro que ya no se limita a la administración de las propias preferencias. Sólo ante
centro que ya no se limita a la administración de las
propias preferencias.
Sólo ante el perfil de otro sujeto puede compren-
derse el sujeto a sí mismo, naciendo del mismo
fundamento lógico que el otro; es decir, de la defini-
ción de una norma en sentido estricto que se en-
cuentra «entre» ellos. En la mayor parte de los casos
se va más allá de una norma, pero siempre son las
normas las que constituyen la relación entre sujetos.
Estas normas son el mundo objetivo; objetivo porque
determinan la comunicación y lo hacen con indepen-
dencia de las preferencias actuales de cada indivi-
duo.
El sujeto se concibe a sí mismo, pues, al concebir,
de modo mediado por lo normativo, al otro, pero su
propia autorreferencia se mantiene como algo parti-
cular: ante el otro se constituye el sujeto a través de
la vinculación a la norma y necesita la propia auto-
rreferencia del otro para que éste, a su vez, se con-
vierta en sujeto. El mundo vinculante está siempre
restringido forzosamente al alcance de la norma o
normas concebidas. Los sujetos aparecen con tal
limitación sólo en la socialidad (y, aunque aquí no
interesa, aparecen con esa limitación también ante sí
mismos), es decir, como portadores de roles o perso-
nas. Por ello la comunicación no instrumental es una
comunicación personal.
Si bien la exposición que precede (IV.C) no es
más que un esbozo, éste aún ha de ser precisado. La
80
autopercepción del sujeto mediante la aceptación de la norma se ha descrito como un hecho
autopercepción del sujeto mediante la aceptación de
la norma se ha descrito como un hecho psíquico,
pero como tal se mantiene demasiado contingente
para poder construir sociedades sobre él. Esa con-
tingencia se ve superada normativamente: no depende
de cómo un individuo se comprenda a sí mismo, ni
tampoco de que exista la apariencia de que se ha
concebido a sí mismo como sujeto, sino de la posi-
bilidad de ser interpretado como si la aceptación de
la norma fuera su cometido. Este puede ser también
el caso si a causa de una infracción evidente de la
norma tiene que reaccionarse cognitivamente de
forma inmediata. Por ejemplo, aunque se responda
al agresor por medio de la legítima defensa no se
deja de definir a éste como sujeto competente por el
conflicto (y sólo por ello se limita la defensa mediante
la necesidad y no mediante la proporcionalidad).
Con otras palabras, desde el punto de vista de la
sociedad no son las personas las que fundamentan
la comunicación personal a partir de sí mismas, sino
que es la comunicación personal la que pasa a definir
los individuos como persona s ^°.
™ LuHMANN, Wissenschaft (nota 27), p. 33: «Las personas son
estructuras
de la autopoiesis de sistemas sociales, pero no son,
a su vez, sistemas psíquicos o seres humanos completos». No se
debe tomar esta afirmación como decisiva para la separación
entre comunicación personal e instrumental y la relación entre
ellas. El esclavo no es persona (p. 34), pero no es evidente que
la comunicación quede excluida (que deba existir sólo comuni-
cación instrumental).
En mi opinión, es exagerado contraponer como principio la
persona constituida comunicativamente a la conciencia subjetiva.
81
Lo que aquí interesa es el ámbito del Derecho. El Derecho se establece para aquéllos
Lo que aquí interesa es el ámbito del Derecho. El
Derecho se establece para aquéllos que pueden ser
caracterizados como personas en Derecho. Con una
formulación psicologicista se llega a una completa
exposición mediante la concentración de las afirma-
ciones de KANT y HEGEL sobre la persona en Dere-
cho. KANT formuló la constitución a través de una
norma: «Persona es aquel sujeto cuyas acciones son
susceptibles de una imputación» ^'. HEGE L '^ formuló
la reciprocidad'^: «Sé una persona y respeta a los
Si «en el proceso de comunicación se decide de forma soberana»
«lo que se ha alcanzado como entendimiento» (p. 26), las
«irritaciones» del conocimiento dejarían a merced de la casualidad
el desarrollo de dicho proceso de comunicación. Tiene que ser
un alguien el que puede entender, simular entendimiento o
tratar de llegar a una relación. Como solución intermedia se
propone que «se socialicen los sistemas de conocimiento mediante
la interpenetración con sistemas sociales» y que «los sistemas
comunicativos
tengan en cuenta la propia dinámica de los
seres humanos en lo que se refiere a lo mental y a lo corporal
(pensando también en el conocimiento)» (iäem., Aufklärung,
nota 1, pp. 37 y ss., 51 y s.). El proceso de comunicación tiene
que tener, pues, en consideración el conocimiento en su unidad
y complejidad ya que, en esa medida, no es «soberano».
" Metaphysik der Sitten (nota 44), p. 223; al respecto, Smp, en
Ídem., Praktische Philosophie im Deutschen Idealismus, 1992,
pp. 81 y ss., 90 y ss.
" Como nota 29.
" De acuerdo con la interpretación corriente, HEGEL, en la
filosofía del Derecho, tiene en consideración precisamente la
intersubjetividad sólo de forma poco desarrollada; en este sentido,
en
especial, THEUNISSEN, en
HENRICH
et
al
(a
cargo de la
edición), Hegels Philosophie des Rechts, 1982, pp. 317 y ss., 358.
Sin embargo, hay que entender implícito en cada frase de la
82
otros como personas». Debo omitir más particulari- dades, pues sólo me ocupo del principio de
otros como personas». Debo omitir más particulari-
dades, pues sólo me ocupo del principio de la comu-
nicación personal.
Es el correspondiente complejo de normas el que
constituye los criterios para definir lo que se considera
una persona. En la práctica, un sujeto es siempre
persona en muchos sentidos, debido a que desem-
peña diversos roles. La identidad subjetiva está más
conseguida cuanto más clara es la línea que sigue la
persona que se representa; ciertamente, una línea
absolutamente reaa puede ser muestra de incapaci-
dad de evolucionar, pero las rupturas violentas evi-
dencian hipocresía.
filosofía del Derecho «que en la generalidad de la voluntad
autoconsciente, se encuentra implícita, de antemano, una relación
recíproca de reconocimiento»; SlEÍ», op. cit., pp. 255 y ss., 259; al
respecto también E. DüSiNG, nota 16, pp. 357 y ss. La voluntad
es «general, porque en ella se ha suprimido toda limitación e
individualidad particulaD> (nota 5, § 24); de lo contrario no se
podría entender sobre todo la crítica a BCANT y ROUSSEAU (nota
5, § 29). Desde luego, la relación de reconocimiento en el
Derecho abstracto sólo tiene un contenido pobre (THEUNISSEN,
p. 345), principalmente negativo: «no lesionar la personalidad ni
lo de ahí derivado» (nota 5, § 38). Esto coincide con la perspectiva
de FEUERBACH de que «los deberes originales del ciudadano
consisten sólo en omisiones» (Lehrbuch des gemeinen in Deutsch-
land gültigen peinlichen Rechts, 11.* edición, 1832, § 24). Vid.
también JAKOBS, en HAFT y otros (a cargo de la edición), Festschr^
ßr Arthur Kaufmann, 1993, pp. 459 y ss., 460 con nota 8.
83
D) LA COEXISTENCIA DE LOS TIPOS DE COMUNICACIÓN Sería desacertado entender con esta diferenciación entre
D) LA COEXISTENCIA DE LOS TIPOS
DE COMUNICACIÓN
Sería desacertado entender con esta diferenciación
entre la comunicación personal y la instrumental que
una sociedad siempre tiene que decidirse por lo
personal. Ciertos contactos sociales pueden ser sólo
necesarios sectorialmente como sustitutos de trabajos
mecánicos: en esa medida puede que la comunicación
sea no personal. Por ejemplo, el que una llamada
matinal para despertar al cliente de un hotel se
realice por el recepcionista o mediante un sistema
automático puede ser indiferente para ambas partes.
Sin embargo, probablemente no sólo tales nimiedades,
sino también grandes partes de la comunicación
económica, en general de la comunicación cotidiana
y más cosas se desarrollan de modo instrumental.
También sería desacertado querer estipular una
diferencia moral entre los tipos de comunicación. La
comunicación instrumental permite sólo una moral
de imperativos hipotéticos '^ pero sectorialmente esto
puede ser suficiente para todos los fines imagina-
bles.
Lo decisivo no es determinar un predominio de
uno de ambos tipos de comunicación, sino que
ambos tipos sean separados limpiamente, incluso
aunque en la vida cotidiana se entrelacen estrecha-
'" Cfr. supra IV.B.
84
mente''; pues sólo en el ámbito personal existen expectativas normativas en sentido estricto y sólo
mente''; pues sólo en el ámbito personal existen
expectativas normativas en sentido estricto y sólo
ahí se encuentra excluida la vinculación a informa-
ciones mecánicas y por informaciones mecánicas.
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' ' Incluso quien no sólo comparte la despedida realÍ2ada por LuHMANN del pensamiento comunitario hacia el reino de la mitología (Soziale Systeme, pp. 298 y ss.; idem., Gesellschaftsstruktur (nota 1), pp. 195 y ss., 224 y ss.; FuCHS, Die Erreichbarkeit der Gesellschaft, 1992, pp. 185 y ss. y passim), sino también acepta la tesis de que la sociedad no puede estar construida a partir de sujetos o establecida «entre» sujetos (FuCHS, p. 209), no ha fundamentado con ello que exista sólo un tipo homogéneo de comunicación, es decir, de sociedad.