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1 FACULTAD DE DERECHO BARRA DE NACIONAL LA DE ABOGADOS ESTUDIOS CON RECONOCIMIENTO DE VALIDEZ OFICIAL

FACULTAD

DE

DERECHO

BARRA

DE

NACIONAL

LA

DE

ABOGADOS

ESTUDIOS CON RECONOCIMIENTO DE VALIDEZ OFICIAL DE LA S.E.P. POR ACUERDO 2004420.

“INEXISTENCIA, NULIDAD E INEFICACIA DE ACTOS JURÍDICOS OTORGADOS ANTE NOTARIO”

QUE

T

E

S

I

S

PARA

OBTENER

EL

M A E S T R O

GRADO

E N

D E R E C H O

DE

ADMINISTRATIVO Y FISCAL

P

R

E

S

E

N

T

A

LIC. JOSÉ EMILIANO COTOÑETO AGUILAR

TUTOR: DR. HÉCTOR MANUEL SALAZAR HERNÁNDEZ

MÉXICO D.F.

JULIO 2008

Cuan terrible es la existencia, para quien no conoce del humano su bondad, y no se puede contagiar de la sapiencia de aquel hombre que se desprendió de la ordinaria costumbre del ser, para alcanzar las ingentes alturas del deber ser.

A todos los que amo y me aman, aún aquellos que amo sin conocerlos, y también a los que, amándolos yo, no me aman.

A todos los que, sin saber que existía, han intentado contagiarme su sabiduría, y también a los que, sabiendo que algo sabía, me hicieron reconocer cuan poco sabía.

Al ser humano y su bonhomía.

Al hombre y su sabiduría

C O N T E N I D O

PÁGINA

INTRODUCCIÓN……………………………………………

I

CAPÍTULO PRIMERO. EL DERECHO, EL NOTARIO Y LA FE PÚBLICA. 1. ANTECEDENTES……………………………………………

2

1.1.- Génesis del Derecho……………………………………………

3

1.1.1.- Los Albores del Derecho……………………………………………

4

1.1.2.- El Poder y el Estado………………………………………………

4

1.1.3.- Derecho Egipcio………………………………………………

5

1.1.4.- Derecho Hitita………………………………………………

6

1.1.5.- Derecho Ebreo Antiguo………………………………………………

6

1.1.6.- Derecho Griego………………………………………………

6

1.1.6.1.- El Derecho Público de los Griegos………………………

6

1.1.6.2.- Platón………………………………………………

7

1.1.6.3.- Aristóteles………………………………………………

7

1.2.- El Derecho Romano………………………………………………

7

1.2.1.- Historia del Derecho Romano Antiguo………………………………

7

1.2.2.- La Influencia del Derecho Romano……………………………………8 1.2.3.- ¿Influencia Griega en el Derecho Romano?…………………………8

1.3.- El Derecho en México………………………………………………

9

1.3.1.- Derecho Objetivo………………………………………………

9

1.3.2.- Derecho Subjetivo………………………………………………

11

1.4.- Derecho Procesal………………………………………………

12

1.4.1.- La Necesidad del Conflicto para la Existencia del Derecho Procesal………………………………………………

12

1.4.2.- Algunos de los Principios del Derecho Procesal……………………13

13

1.5.1.- Naturaleza Jurídica del Derecho Notarial……………………………14

1.5.- Derecho Notarial………………………………………………

1.5.2.- Ubicación y Autonomía del Derecho Notarial………………………15

1.6.- El Notario …… ………………………………………………

17

1.6.1.- Antecedentes Históricos…………………………………………

18

1.6.2.- El Notario Sajón………………………………………………

20

1.6.3.- El Notario Latino………………………………………………

21

1.6.4.- El Notario en México……………………………………………

23

1.6.4.1.- La Institución Notarial………………………………

…28

1.6.4.2.- El Colegio de Notarios del Distrito Federal…………

30

1.7.- La Fe Pública………………………………………………

32

1.7.1.- Concepto General………………………………………………

33

1.7.2.- Concepción Religiosa……………………………………………

33

1.7.3.- Ámbito Jurídico………………………………………………

34

1.7.4.- Ámbito Ideológico………………………………………………

34

1.7.5.- Tipos y Clases de Fe Pública…………………………………

35

1.7.5.1.- Tipos………………………………………………

35

1.7.5.2.- Clases………………………………………………

36

CAPÍTULO SEGUNDO.

DELEGATARIO DE LA FE PÚBLICA DEL ESTADO. 2. EL ESTADO………………………………………………

2.1.- La Delegación de la Fe Pública del Estado…………………………… 42

LA

NATURALEZA

DEL

NOTARIO,

COMO

42

2.1.1.- Delegación Local………………………………………………

44

2.1.2.- Delegación Acotada……………………………………………

44

2.2.- El Notario, Depositario de la Fe Pública del Estado………………… 45

2.2.1.- La Credibilidad de su actuar……………………………………

45

2.2.2.- El Notario, más allá del Testigo Vulgar………………………

46

2.3.- El Notario ¿Funcionario Público? o ¿Profesional Privado?………… 47

2.3.1.- ¿Qué es un servidor público?…………………………………

48

2.3.2.- ¿Qué es un Notario Público?…………………………………

49

2.3.3.- Diferencias entre un servidor público y un Notario Público…

49

2.5.- La Independencia del Notario………………………………………………

55

2.6.- El Notario, como Profesional del Derecho…………………………………

56

2.7.- La Investidura del Notario como Fedatario Público………………………… 58

2.8.- El Interés Público del Quehacer Notarial……………………………………

59

2.9.- La Función Notarial………………………………………………

60

2.9.1.- Finalidades………………………………………………

61

2.9.2.- Características………………………………………………

61

2.9.2.1.- Función Jurídica……………………………………………

62

2.9.2.2.- Función Privada……………………………………………

62

2.9.2.3.- Función Pública……………………………………………

62

2.9.2.4.- Función Legal………………………………………………

63

2.10.- Cargos Extranotariales que puede desempeñar el Notario……………

63

2.10.1.- Como Académico y Consultor……………………………………

64

2.10.2.- Como Representante y Administrador…………………………

65

2.10.3.- Como Interventor y Patrocinador………………………………

65

2.10.4.- Como Tutor, Curador y Albacea………………………………

68

2.10.5.- Como Mediador y Conciliador……………………………………

70

2.10.6.- Como Árbitro………………………………………………

71

CAPÍTULO TERCERO. PRINCIPALES ACTOS JURÍDICOS OTORGADOS ANTE NOTARIO. 3. CONTRATOS………… ……………………………………

3.1.- Traslativos de Dominio…….………………………………………… 78

75

3.1.1.- Compraventa……… ………………………………………

………………………………

79

3.1.2.- Permuta……………… ………………………………

82

3.1.3.- Donación………………

3.1.4.- Mutuo…………………….…………………………

83

84

3.2.- Asociativos………………………….……………………

85

3.2.1.- La Asociación Civil……….………………………………………

86

3.2.2.- La Sociedad Civil………….……………………………………

87

3.3.- De Garantía………………………………… …………

88

3.3.1.- La Prenda………………………………………………

89

3.3.2.- La Hipoteca………………………………………………

89

3.4.- Sucesiones…………………………………… …………

91

3.4.1.- El Testamento Público Abierto…… …………………………………92

……………………………….92

3.4.3.- El Testamento Público Simplificado….………………………………92 3.4.4.- Sucesión Testamentaria……………….………………………………94 3.4.5.- Sucesión Legítima o Ab Intestato…………………………………….96

97

3.4.2.- El Testamento Público Cerrado……

3.5.- Actos Mercantiles………………………………….……………

3.5.1.- La Apertura de Crédito………………….…………………………… 98

3.5.2.- El Crédito de Habilitación o Avío……….…………………………….99 3.5.3.- El Crédito Refaccionario…………………………………………… 100

3.5.4.- El Fideicomiso………………………………………………

3.5.5.- La Sociedad Mercantil……………………………………………… 104

101

3.6.- Fe de Hechos………………………………………………

109

3.6.1.- Las Notificaciones………………………………………………

109

3.6.2.- Las Interpelaciones………………………………………………

109

3.6.3.- Los Requerimientos………………………………………………

109

3.6.4.- Los Protestos y Entrega de Documentos……………………….…110 3.6.5.- La Ratificación de Documentos…………………………………… 110 3.6.6.- Los Hechos Materiales……………………………………………….111 3.6.7.- La Existencia de Documentos……………………………………….112

3.6.8.- La Protocolización de Documentos………………………………

112

3.6.9.- Las Declaraciones………………………………………………

112

3.7.- Protocolización de Resoluciones Judiciales…………………………………113

CAPÍTULO CUARTO. INEXISTENCIA, NULIDAD E INEFICACIA DE ACTOS JURÍDICOS OTORGADOS ANTE NOTARIO. 4. EL ACTO JURÍDICO Y EL NOTARIO………………………………………… 116 4.1.- Existencia del Acto Jurídico……………………………………………… 117 4.2.- Validez del Acto Jurídico……………………………………………… 119

4.3.- Eficacia del Acto Jurídico………………………………………………

120

4.4.- Actos Inexistentes………………………………………………

121

4.4.1.- El Contrato de Mandato Irrevocable para celebrar otro Contrato.121 4.4.2.- El Contrato de Adhesión…………………………………………… 123 4.4.2.1.- El Contrato de Mutuo……………………………………….123 4.4.2.2.- El Contrato de Apertura de Crédito……………………….124 4.4.2.3.- El Contrato de Hipoteca……………………………………124 4.4.3.- Inexistencia por la ausencia de solemnidad……………………….125

4.5.- Nulidad

………………………………………

126

4.5.1.- Relativa………………………………………………

126

4.5.2.- Absoluta………………………………………………

126

4.6.- Nulidad del Acto, Nulidad del Instrumento………………………………

…127

4.6.1.- Actos Afectados de Nulidad Relativa…………………………….…127 4.6.2.- Actos Afectados de Nulidad Absoluta………………………………128 4.7.- Ineficacia de los Actos celebrados ante Notario………………………….…130 4.8.- Nulidad del Instrumento Notarial………………………………………………133 4.9.- Ineficacias del Instrumento Notarial………………………………………… 135

CONCLUSIONES………………………………………………

149

PROPUESTAS………………………………………………

156

BIBLIOGRAFÍA………………………………………………

161

LEGISLACIÓN………………………………………………

165

OTRAS FUENTES………………………………………………

167

I N T R O D U C C I Ó N

‘El hombre es el lobo del hombre’, sentenció HOBBES. Este filósofo, cuya obra onomástica del monstruo bíblico ‘LEVIATÁN’ - titulada así para designar a la República o Estado - cimbró las conciencias de un Estado Inglés - que aún se esforzaba por dejar atrás las tinieblas y la superstición del medioevo - y confirmó la nueva visión renacentista de la filosofía política jurídica.

No obstante que a sus doctrinas se les ha encasillado como utilitaristas en lo moral y despóticas en lo político, estas han abonado suficientemente el gérmen de la certeza de la coexistencia de las leyes de naturaleza con las de los hombres, las cuales, estas últimas, contra lo que pudiera suponerse, no derivan o tienen su fundamento precisamente en aquéllas.

Esto es así, porque, a pesar de los esfuerzos de los hombres de buena fe, para dejar establecidas leyes humanas que sean acordes con las de naturaleza, siempre habrá una sinrazón para que aquéllas no sean totalmente justas; de serlo, se daría una simbiosis, uniendo, en un solo concepto, a ambas leyes, cumpliéndose, de esta manera, el deseo utópico de contar con un Derecho perfecto, en cuanto totalmente justo.

¿Qué es la justicia? Se preguntó KELSEN. Esa respuesta aún se sigue buscando. La subjetividad de estados tales como la felicidad - que se supone es lo que busca un orden normativo justo - es lo que obliga a jerarquizar las prioridades individuales y a no encontrar, por consecuencia, un orden jerárquico universal de los valores humanos; por ello, ARISTÓTELES hizo distinción entre justicia universal y justicia particular.

Tal estado de cosas, obliga a que, para el estudio del valor o los valores del Derecho, se le vea a este desde tres dimensiones distintas, aunque no necesariamente opuestas o encontradas: la fáctica; la normativa; y, la axiológica.

Considerando lo anterior, cabría la posibilidad de acercarse a una casi completa identificación del fenómeno jurídico - sin olvidar, por supuesto, que éste no es, ni con mucho, prioritario, por sobre la esencia de lo humano -, para que aquél actúe para y en función del hombre.

El Derecho nace en el momento en que el hombre tiene conciencia de su estado relacional. Puede o no haber sido llevado, desde el inicio, a una positivización normativa, no obstante, sus postulados permeaban la conducta humana, desde que esta tendió ya a una habitualización.

La necesidad de hacerlo trascender, de su estado primigenio a un status práctico-teórico-filosófico, impulsó a quienes, en su momento, han soportado la ingente responsabilidad de mantenerlo vivo, y a enriquecerlo con cuantiosas aportaciones de ideas y creaciones, que han hecho que, a sus elementalidades primarias, se sumen conceptos, figuras e instituciones que, hoy día, lo encumbran a la categoría de ciencia-arte o arte-ciencia, según las inclinaciones de sus cultivadores.

Una de esas instituciones, tan antigua casi, como la objetivizacion del propio Derecho, es la Institución Notarial, institución que no nació precisamente como tal, pero que, por la fuerza de las virtudes de los TABELIONES, ESCRIBANOS, o NOTARIOS, como sucesivamente se les ha llamado, - entre otros nombres que a través de la historia se les ha dado -, han puesto de manifiesto, se ha merecido ese rango, el cual subsume en su naturaleza otra idea de institucionalidad: la fe pública. Esta, desde luego, habida cuenta de que es un concepto subjetivo, no detenta en sí misma el carácter de Institución; lo trae consigo, como una característica extrínseca - puesto que no le es propia -, ya que con ella la baña el ente que contiene a todas las instituciones: el Estado.

Es la Institución Notarial, decíamos, un crisol de las virtudes que le son propias al fenómeno jurídico, virtudes que, en tratándose de ella misma, deben ser

entendidas, en mayor medida, en función del mejoramiento del carácter vinculatorio que, desde la dimensión axiológica del Derecho, debe dársele a los actos relacionales que se dan en sociedad.

Por ello, el Notario, como deudor de la seguridad jurídica del contratante, resguarda, con el esmero que se pone en lo propio, su patrimonio y, por tanto, su propia dignidad como ser humano, sin desdoro de aquel al que nada material le es inherente. Como tal, el Notario se encuentra del lado magnánimo de la ley, que es aquel que asume la normatividad como un fenómeno profiláctico, que evita conocer el lado oscuro de la misma.

Es el perito, cuya sabiduría jurídica lo encamina al reconocimiento y exaltación de los principios humanísticos en que se debe basar toda legislación, en la búsqueda permanente de un estado justo de las relaciones vinculantes que se dan en las acciones propias del quehacer social.

Es el jurisconsulto, que advierte lo endeble que puede ser el andamiaje que sostenga la posesión de los bienes de determinada persona, y aporta su capacidad profesional para construir los cimientos jurídicos que conviertan esas inciertas posesiones, en propiedades caracterizadas por la inalterabilidad, característica que solo se puede modificar por la voluntad del titular de dichas propiedades, o por mandato de la ley en ausencia de ésta, o, en última instancia, por orden jurisdiccional dictada en apoyo de los derechos que un tercero reclame sobre las mismas.

Por tanto, la deuda que tiene el Notario con la sociedad toda, solo puede ser saldada con la constante reafirmación de su moralidad, capacidad y profesionalismo, que se manifiesten a través del ejercicio de su facultad, la cual, de manera ordinaria y con la cotidianidad de la virtud reconocida, se patentice en cada actuación que lleve a cabo. Esto, aún a contracorriente de los aspectos negativos que suelen poblar el ámbito de su ejercicio.

A los obstáculos que se debe enfrentar el Notario, se les puede considerar como propios e impropios. Los primeros, son, por supuesto, sus propias debilidades, mismas que, de tan humanas, redimensionan el valor de su encomienda. Estas van de la mano de la ambición desmedida por la acumulación de riquezas materiales.

Por cuanto a los impropios, estos son los que surgen, principalmente, de la imperfección de nuestro sistema jurídico y, dentro de él, del caos legislativo que padecemos, el cual, por consiguiente, ocasiona que se den múltiples partos de verdaderos engendros de leyes que, de no ser obscuras, ininteligibles u omisas, son, en muchos casos, ineficaces, por la escasa posibilidad de su aplicación. Esto último es consecuencia de la falta de profesionalismo de los órganos legislativos, los cuales, sin llevar a cabo un verdadero análisis filosófico-práctico-cognoscitivo del ente grupal al cual van dirgidas, pergeñan normas jurídicas que traen consigo, de inicio, el estigma de su inaplicabilidad.

CAPÍTULO

PRIMERO

E L

D E R E C H O,

E L

N O T A R I O

L A

F E

Y

P Ú B L I C A

1. ANTECEDENTES

Para el hombre común, y aún para el profesionista, el Derecho no es mas que otra disciplina, como tantas de las que se sirve quien ha almacenado en su memoria frías letanías utilitaristas que le funcionan como meras herramientas de trabajo ordinario, si se le utiliza a éste, únicamente como instrumento o medio para obtener beneficios económicos, y no como anhelada oportunidad de realización humana integral.

Dicha concepción simplista del Derecho, ha ocasionado, que a éste se lo sustraiga de dos de las tres dimensiones que lo contienen: la Fáctica y la Axiológica; dejando de lado su esencia, para concebirlo solo dentro de lo estrictamente jurídico; esto es, nada mas en su dimensión normativa, tal como lo pregonan quienes siguen el sistema aristotélico. Lo anterior, limita la visión tridimensional del Derecho, en menoscabo de los futuros destinatarios de sus bondades.

Esas tres dimensiones, las explica el Doctor MARIO ÁLVAREZ LEDESMA de la siguiente forma: “La concepción tridimensional del Derecho, concibe al fenómeno jurídico desde tres manifestaciones: como hecho social, como norma jurídica, y como valor. Sin embargo, para entender esta tridimensionalidad del Derecho, habrá que estudiarlo desde dos perspectivas científicas, esto es: desde dentro y desde fuera de lo jurídico, a más de estudiarlo en dos niveles del conocimiento:

el ser y el deber ser. Es así, que al Derecho se le debe estudiar desde:

a).- La Dimensión Fáctica.- Que es aquella que denota al fenómeno jurídico como un hecho; el acontecer social; la realidad humana.

b).- La Dimensión Normativa.- Que entiende al Derecho con su presencia exclusivamente jurídica, es decir, el fenómeno jurídico estrictamente como un conjunto de normas imperativas-atributivas.

c).- La Dimensión Axiológica.- Cuya concepción valorativa del Derecho, lo

hace portador y garantizador de valores superiores”. 1

Por lo anterior, la tridimensionalidad del Derecho nos lo ofrece en su plena

multiplicidad y riqueza, actualizando su esencia como obra humana, con forma

normativa y aspiración valorativa, en aras de alcanzar la realización de valores

superiores, tales como la equidad y la justicia. No obstante, no debemos perder

de vista que, esto último, es un valor cuya relatividad forma parte de su

naturaleza, lo que puede minimizar su estatura de valor universal. A fuerza de ser

realistas, y tomando en cuenta lo anterior, la dimensión axiológica del Derecho se

nos presenta como la más difícil de ubicar, en los espacios de tiempo y lugar de

que se trate.

Por otro lado, que triste y lamentable es pensar, que alguien que hace del

Derecho su forma de vida, no lo entienda como una emoción; como una pasión

que desborda el devenir cotidiano de una vida signada por lo ordinario y

superficial; como un sentimiento de plenitud que colma los vacíos de

sensaciones; como una ilusión inacabada que se renueva en su realización. Esto

es, o debe ser el Derecho, más allá de entenderlo solo en la singularidad de su

disciplina, hay que sentirlo, como la elevada inspiración que nos depara el arte

más sublime. Esto es el Derecho, la ciencia más humana que se ha inventado la

humanidad misma; el arte mas suprahumano al que ha accedido el hombre;

ciencia y arte, eso es el Derecho.

1.1.- GÉNESIS DEL DERECHO.- ¿Cómo nace el Derecho? ¿Cómo se va

normando la conducta del hombre en sociedad?; ante estas interrogantes,

consideramos que el Derecho no nace con el hombre, sino cuando este tiene la

necesidad de establecer reglas para las relaciones que lo vinculan con los otros.

1 ÁLVAREZ LEDESMA, Mario I. Introducción al Derecho. Editorial Mc Graw-Hill, México, 1995. p. 59.

Por regla general, se ha acostumbrado a introducir al educando en el

conocimiento del Derecho, empezando por una explicación de lo que significa la

palabra “derecho” y, sobre todo, por la enseñanza de lo que fue el Derecho

Romano, cuna y desarrollo de nuestra tradición IUS ROMANISTA.

Pero ¿Es con los romanos donde se da la génesis del Derecho?, es decir, ¿es

ahí donde nace esta bella disciplina?; la respuesta es en sentido negativo.

Aunque no es tan abundante la bibliografía que nos ubique en una historia

general del Derecho, del derecho anterior a los romanos, si encontramos grandes

autores que, concientes de que todo tiene un principio, que nada inicia a la mitad,

han hurgado en los anales de la historia del hombre, desde el Paleolítico, hasta

encontrar el momento en que, como dice Guillermo Floris Margadant: “El hombre

tendió a una habitualización de la conducta” 2 . Junto con este autor, Hans Kelsen

y Edgar Bodenheimer, se asoman a descubrir los inicios de nuestra disciplina,

que es necesario que conozcamos, para un mejor entendimiento de nuestro tema

a desarrollar.

1.1.1.- Los Albores del Derecho.- Al respecto, el autor citado refiere que los

primeros balbuceos jurídicos de la vida primitiva, se referían a las costumbres

relacionadas con la convivencia sexual y la jerarquía dentro de los grupos, ya

fueren sedentarios o nómadas. Abundando, Floris Margadant dice: “Lo que si es

altamente probable, es que el hombre paleolítico haya conocido el sistema

exogámico, para los matrimonios de grupo o para sus otras formas de

convivencia sexual. Hay teorías que explican que tal exogamia haya nacido de

los celos del viejo paterfamilias, que expulsa a los machos jóvenes del seno de la

familia en cuanto se convierten en competidores”. 3

1.1.2.- El Poder y el Estado.- De la mano del Derecho, siempre encontraremos

al grupo que lo usa para sostener su entramado de poder, el cual necesita para

2 MARGADANT S., Guillermo Floris. Panorama de la Historia Universal del Derecho. 7 a Edic., Editorial Porrúa. México, 2002. p. 19.

3 Ibidem. p. 35.

dominar a los otros. Por ello, si los primeros pasos del Derecho en el mundo,

fueron dados dentro del concepto del derecho privado, con la necesidad de

instrumentar mecanismos de control por parte de los primeros imperios

conocidos sobre la Tierra, surge lo que podríamos llamar el Derecho Público.

Como ejemplo, encontramos al Rey Hamurabi, que gobernó Babilonia, en la

antigua Mesopotamia, entre los años 1798 y 1686 a.C. y quien, además, dictó

una de las primeras legislaciones que se conocen: El Código de Hamurabi.

Respecto del impulso del poder, como elemento conformador del Derecho,

Bodenheimer dice: “En sentido sociológico, el poder es la capacidad de un

individuo o grupo, de llevar a la práctica su voluntad, incluso a pesar de la

resistencia de otros individuos o grupos”. 4

De manera sucinta y para efectos del tema, se abordan:

1.1.3.- Derecho Egipcio.- Así como sucede en la historia general de los pueblos,

en donde una cultura floreciente tiene sus antecedentes en otras culturas que

ayudaron a su grandeza, en la historia del Derecho, antes que los romanos,

surgieron a la vida jurídica pueblos como el egipcio. El mismo Floris Margadant,

citando a Revillont, establece la existencia de jueces de carrera, así como una

corte suprema; un procedimiento escrito y archivos judiciales, desde unos 27

siglos antes de nuestra era. El cenit de la justicia en el Egipto de esa época era el

Visir, cuyo cargo administrativo, que compagina con el judicial, era el del primer

ministro del Faraón.

Al caer el Viejo Imperio y surgir el Nuevo, hubo una renovación en general, sobre

todo en el ámbito de la administración y la justicia, y aunque toda renovación

hace presumir mejorías, en este caso, aún cuando surgieron tribunales locales,

4 BODENHEIMER, Edgar. Teoría del Derecho. Traduc. Vicente Herrero. Editorial Fondo de Cultura Económica. México, 1976. p. 15.

dos cortes superiores y la suprema corte del faraón, con un sistema de apelaciones muy ordenado, también surgió la tortura y la corrupción judicial, lo que hace presumir que su procedimiento era muy defectuoso.

1.1.4.- Derecho Hitita.- Es en este Derecho de la raza indogermánica, en donde surge una institución del matrimonio algo sui géneris, ya que era relativamente monogámica y, aunque parezca extraño, también existía el matrimonio entre hombres. Sin embargo, lo que se manifiesta con mayor fuerza, es una relación jurídica entre la familia de la víctima y la del culpable, derivada de un asesinato.

1.1.5.- Derecho Hebreo Antiguo.- En los libros del Levítico y del Deuteronomio, se refleja la antigua legislación hebrea, de la cual, lo que mayor interés despierta para nuestro estudio, es aquello que relata Floris Margadant en su ya citada obra: “En materia privada, cada paterfamilias tenía que observar que se cumpliera con la ley mosaica dentro de su hogar; en caso de pleitos entre dos familias, funcionaba como árbitro un consejo de vecinos ancianos”. 5

1.1.6.- Derecho Griego.- Llegamos ya a las grandes culturas que dieron vida a nuestra civilización actual, y que siguen vigentes en el mundo occidental de nuestros días. Como preludio, y por virtud del adelantado pensamiento griego, se empieza a dar forma al Derecho Internacional Público, con el surgimiento de los primeros tratados - en materia de exención de impuestos aduanales y otros - producto del esplendor de la incomparable cultura griega.

1.1.6.1.- El Derecho Público de los Griegos.- No obstante su vaguedad - lo que le restó la importancia que sí tuvo el romano - la trascendencia del Derecho Griego se sustenta en la importancia de los hombres que le dieron el entorno filosófico que lo acompaña, dentro de los que destacan los clásicos de todos los tiempos:

5 MARGADANT S., Guillermo Floris. Op. Cit. p. 51.

1.1.6.2.- Platón.- Sabemos de él, que la mayor parte de su pensamiento ha sido por trascendencia del pensamiento socrático, empero, en su ‘ideal de justicia’, hay una evidente demostración de lo ingente de su genio, lo que confirma que tenía un pensamiento filosófico propio, y que no solo actuaba como relator de la obra del filósofo generador de la duda. Tuvo Platón, asimismo, la claridad suficiente para descubrir que la República ideal sería aquella que fuera gobernada por los mejores hombres: los filósofos.

1.1.6.3.- Aristóteles.- De su ‘Concepto de Justicia’, dice Bodenheimer:

En opinión de Aristóteles, la justicia exige que los iguales sean tratados de igual manera” 6 . Esta frase impide prácticamente abundar sobre el particular, porque encierra en sí misma, toda la aspiración que el hombre superior ha tenido siempre.

1.2.- EL DERECHO ROMANO.- Toda vez que nuestro derecho se inscribe dentro de la tradición jurídica Ius romanista, es de fundamental importancia para nuestro trabajo, abordar de manera particular, aunque sea de forma somera, algunos aspectos del Derecho Romano.

1.2.1.- Historia del Derecho Romano Antiguo.- Para comprender al Derecho Romano, es necesario asomarnos a dos puntos clave del entorno histórico- político de la Roma Antigua:

a).- La Historia General del Mediterráneo, hasta Justiniano, y, b).- La Historia de las Instituciones Públicas del Mundo Antiguo.

Del primero de ellos, dice el Doctor Floris Margadant: “A fines del segundo milenio antes de Cristo, cuando el mediterráneo comienza a conocer el hierro, Italia sufre otra invasión, por parte de un pueblo procedente de Asia menor, puesto en movimiento por las invasiones dóricas: los etruscos, pueblo no

6 BODENHEIMER, Edgar. Op. Cit. p. 62.

indoeuropeo, de piratas y magos, ingenieros y artistas, amigo de todos los

placeres de la vida, cuya lengua sigue siendo un enigma”. 7

El segundo de esos momentos clave, es analizado por el mismo autor, quien nos

refiere: “Al lado del rey, encontramos al Senado, compuesto por venerables

ancianos…

comicios, la asamblea de los ciudadanos”. 8

El tercer factor de la estructura política antigua de Roma son los

1.2.2.- La Influencia del Derecho Romano.- La indudable influencia del

Derecho Romano que, sobre los sistemas Ius Romanistas, persiste hasta

nuestros días, tiene su lógica explicación en el rigor científico con que

compiladores como Justiniano, y verdaderos creadores de normas jurídicas,

como Papiniano, empaparon a una disciplina de enorme trascendencia como

valor humanístico y belleza artística.

Lo afirmado se consolida si, retomando la frase que expresa que ‘nada de lo

humano me es ajeno’, entendemos que el Derecho como regulador de la

conducta humana, adquiere su mayor relevancia cuando se eleva a la categoría

de arte.

Por otro lado, las instituciones que el Derecho Romano nos ha legado, tales

como: el matrimonio, el parentesco, la patria potestad, la tutela, por decir

algunas, mantienen hasta hoy día, casi intacta su estructura original. Esa

longevidad de dos milenios, se debe a la perfecta adecuación de las mismas a la

naturaleza gregaria del hombre, tomando como base de esa necesidad de

protección y compañía, el natural acercamiento a que impulsa la sangre.

1.2.3.- ¿Influencia Griega en el Derecho Romano?.- Mención especial merece

la siempre presente Grecia, ya que, si bien, gracias a Justiniano y su Corpus Iuris

7 MARGADANT S., Guillermo Floris. El Derecho Privado Romano. 20 a Edic., Editorial Esfinge. México, 1994. p. 18.

8 Ibidem. p. 20-21.

Civilis, conocemos el Derecho Romano, las leyes por él compiladas, toman parte

de su origen y son inspiradas de la vida jurídica griega; aunque, debido a los

puntos anacrónicos que se presentan, como la Ley de las Doce Tablas, da pie

para que Floris Margadant niegue absolutamente tal aseveración, asegurando

que tal cosa no es mas que leyenda.

El maestro Floris no debe olvidar, que estamos hablando de uno de los imperios

de mayor trascendencia en la historia de la humanidad, el romano, y que, como

todos los imperios que en el mundo han sido y son hasta nuestros días, hizo

suyos descubrimientos, inventos o innovaciones, que rescató de los territorios

que dominó, o de los en donde ejerció la influencia que su poderío militar y

económico le permitió; acaso entonces es una leyenda, o una falsedad, que la

cultura latina repite y copia esencialmente, los íconos culturales de la Grecia

Clásica.

1.3.- EL DERECHO EN MÉXICO.- Es incuestionable que nuestros derechos -

sustantivo y adjetivo -, nacieron, se sustentan, y siguen tomando su riqueza

conceptual, del avanzado mundo jurídico con que los romanos iluminaron los

mejores momentos de su vida, como nación dominante del mundo occidental de

milenaria historia.

1.3.1.- Derecho Objetivo.- El Derecho, en tanto normas o conjunto de normas

que constituyen un sistema jurídico es, como dice García Máynez: “El tecnicismo

que puede usarse para designar, tanto a un precepto aislado como a un conjunto

de normas, o incluso todo un sistema jurídico” 9 . Esto significa que el Derecho

Objetivo, como norma jurídica, forma parte de un conjunto de normas de la

misma naturaleza, considerándolo con independencia de los sujetos a los cuales

se dirige.

9 GARCÍA MÁYNEZ, Eduardo. Introducción al Estudio del Derecho. 58 a Edic., Editorial Porrúa. México, p. 36.

Este se manifiesta como la norma jurídica que regula el comportamiento social. Por ello, el Doctor Álvarez Ledesma, al citar a Francesco Cosentini, dice:

Considerada esta función que el Derecho asume en la vida social se pueden advertir en él dos aspectos distintos: el Derecho como una norma, que, por una parte, impone deberes y, por la otra prerrogativas; esto constituye el Derecho Objetivo, la Norma Agendi…”. 10

La afirmación de los dos grandes tratadistas, y maestros universitarios, nos impulsa a buscar el momento en el que, sin confundirnos con el derecho subjetivo, establezcamos la existencia de un derecho - u obligación - objetivo en la esfera jurídica del sujeto. Ese momento se agota en sí mismo, esto es, en el instante en el que la conducta del individuo encuentra su encuadre dentro de una norma jurídica positiva vigente, se configura la existencia del derecho objetivo, no antes ni después.

El Derecho Objetivo, sí, debe estar escrito y ser vigente, para que se le considere vivo y en aptitud, permítaseme este concepto, tan propio del sujeto, de permear el accionar del ente - persona física o moral -. Esto es, dada la tradición Ius Romanista de nuestro derecho, no podemos subjetivizar un derecho o una obligación, si antes no los contiene una norma jurídica. En este punto, podría caerse en la tentación de acudir a las interminables discusiones entre los Ius Naturalistas y los Ius Positivistas convencidos, para tratar de encontrar la posibilidad de ubicar al Derecho Objetivo, dentro de un concepto de Derecho Natural que, para efectos de nuestro ensayo, sería muy pretencioso invocar, dada la complejidad de su explicación filosófica.

Esto, sin negar, por supuesto, que, atendiendo precisamente a los Principios Generales del Derecho, cuya esencia dimana de la necesidad del deber ser, como elemento constitutivo primordial del Derecho Natural, a falta de norma estricta, se invoque la existencia de un Derecho Objetivo no Positivo, a través de

10 ÁLVAREZ LEDESMA, Mario I. Op. Cit. p. 68.

la interpretación que de la Ley lleva a cabo el juzgador, utilizando la

jurisprudencia, y es en este caso, cuando se consolida la certeza de la existencia

del Derecho Objetivo, aún sin la presencia del supuesto enmarcado en la Ley.

1.3.2.- Derecho Subjetivo.- No se puede hablar de un Derecho Objetivo, sin la

presencia de los sujetos cuya conducta encuadre en el supuesto jurídico que de

éste emane. Es decir, existe el objeto del derecho y el sujeto de derecho. Aquella

persona - destinatarios de los preceptos jurídicos - los llama García Máynez, a

quien se aplica la norma jurídica, es a la que, en esencia, se le puede

responsabilizar de la existencia de un derecho subjetivo.

De este sujeto, el propio García Máynez da la siguiente definición: “Sujeto de

derecho, o persona, es todo ente capaz de intervenir, como titular de facultades o

pasible de obligaciones, en una relación jurídica”. 11

En suerte de lo anterior, es incuestionable que, quien goza de la experiencia

jurídica, es el sujeto, persona activa o pasiva, en quien se actualiza el supuesto

contenido en el Derecho Objetivo.

Así, ya que es indudable que el concepto mundo existe, dada la percepción que,

en tal sentido, guarda el hombre, la memoria jurídica no existe en sí misma, sino

por la conceptualización subjetiva que de ella se tiene, es decir, por la percepción

que tiene el sujeto a quien se le concederá el derecho o se le exigirá la obligación

contenida en la norma; por ello, Villoro Toranzo dice: “…no se llega a la

experiencia jurídica por un solo camino - el de una pura existencia sensible o el

del mero análisis de las tendencias o estructuras a priori del ser humano - sino

por la confluencia, en una situación concreta, de las dos fuentes que alimentan el

11 GARCÍA MÁYNEZ, Eduardo. Filosofía del Derecho. 11 a Edic., Editorial Porrúa . México, 1999. p. 138.

entendimiento humano: sus tendencias y estructuras innatas, y la realidad del

universo en que se vive”. 12

La personalidad, como abstracción jurídica creada para determinar la legitimidad

del sujeto, en tanto capaz de llevar a cabo acciones tuteladas por el Derecho,

tiene, como lo dice García Máynez, un sentido ético, cuya expresión más

acabada la encuentra el propio autor al citar a Schiller: “Entre todos los seres que

conocemos, sólo el hombre posee, como persona, el privilegio de introducirse,

mediante su querer, en ese cerco de la necesidad que grandes seres naturales

son incapaces de destruir, dando principio en sí mismo a una fresca sucesión de

manifestaciones. El acto por el cual produce tal efecto se llama, preferentemente,

acción. Solo por medio de éstos puede el hombre probar que es persona”. 13

1.4.- DERECHO PROCESAL.- La exposición que se va a hacer, respecto de

algunos aspectos del derecho Procesal, es para establecer las diferencias de

fondo y forma entre éste y el Derecho Notarial, diferencias que nos orillan a emitir

la opinión vertida en las conclusiones del presente trabajo.

1.4.1.- La necesidad del Conflicto para la Existencia del Derecho Procesal.-

Esta necesidad - primera gran diferencia con el Derecho Notarial - es un punto en

el cual coinciden absolutamente todos los tratadistas del Derecho que se han

ocupado de ambas ramas; al respecto, el Doctor Ovalle Favela expone: “Si el

proceso es un instrumento estatal para solucionar conflictos, es lógico que todo

proceso se desenvuelve a través de una serie de actos y hechos procesales, los

cuales tienen una realización formal, espacial y temporal, que constituyen el

procedimiento”. 14

12 VILLORO TORANZO, Miguel. Teoría General del Derecho. Editorial Porrúa. México, 1989. p. 19.

13 GARCÍA MÁYNEZ, Eduardo. Op. Cit. p. 143.

14 OVALLE FAVELA, José. Derecho Procesal Civil. 8 a Edic Press. México, 1999. p. 4.

Oxford University

Editorial

1.4.2.- Algunos de los principios del Derecho Procesal.- Aún cuando no son todos los aquí enunciados, los principios que rigen el Derecho Procesal nos acercan a su esencia, y son los más relevantes en mi opinión:

A).- De la Autonomía de la Voluntad.- Este principio, que rige fundamentalmente las normas de derecho privado, determina la necesidad de un acto de voluntad, para establecer la aplicación de dichas normas, principio que, al influir en el proceso, se traduce en el siguiente, que es el:

B).- Principio Dispositivo.- Del cual, el propio Ovalle Favela ha dado una de las mejores explicaciones: “Tradicionalmente, este principio dispositivo o principio de disposición, se ha entendido como aquel que permite a las partes disponer del proceso… y disponer del derecho sustancial controvertido”. 15

C).- Principio Publicístico.- Es evidente que a éste no se le puede confundir con uno de los principios que rigen en materia de Derecho Registral, puesto que no se refiere al dar a conocer ERGA OMNES, el derecho que asiste a quien lo invoca, sino a la adecuación del Derecho Procesal a la materia de orden público.

D).- Principio de Contradicción.- Significa que toda petición o pretensión, expresada por una de las partes en el proceso, debe ser comunicada a la parte contraria, para que ésta pueda prestar a aquélla su consentimiento, o formular su oposición, con lo cual nace la litis.

1.5.- DERECHO NOTARIAL.- Es una especialidad, se afirma, aunque, en forma por demás negligente, no se le ha dado la importancia que tiene, por lo tanto, no se le ha reconocido plenamente, como una de las materias de capital importancia, para su enseñanza particularizada, independiente de otras especialidades, en todas las universidades públicas o privadas, que tengan la

15 Ibidem. p. 6.

sana ambición de formar excelentes peritos en ésta, una de las más bellas

especializaciones del espectro jurídico.

1.5.1.- Naturaleza Jurídica del Derecho Notarial.- Es la de un derecho adjetivo,

pues señala formas y procedimientos o, como dice el Notario Ríos Hellig: “El

Derecho Notarial estudia la manera de dar forma a la forma”. 16

Asimismo, el finado, también Notario, don Luis Carral y de Teresa, en su obra, ya

clásica, respecto de la naturaleza del Derecho Notarial, postula: “El Derecho

Notarial, pues, dentro de las formas, pertenece a aquellas formas escritas

(documentales) intervenidas por el funcionario público ‘notario’. El Derecho

Notarial se refiere, pues, a las formas documentales y funcionaristas y es, por

tanto, todo un derecho documental, referido a una clase especial, a los

documentos públicos, y dentro de éstos, a la categoría más típica y restringida: a

los instrumentos públicos”. 17

Las anteriores expresiones acerca de la naturaleza jurídica del Derecho Notarial,

nos dan la certeza de que se trata de un derecho adjetivo, sin embargo, no debe

crear confusión el hecho de que lo adjetivo es lo procesal o, en todo caso, tener

claro que existe un cierto procesalismo, encargado a las autoridades

jurisdiccionales, y otro, del que se ocupa el Notario, que, por principio de cuentas,

ni es autoridad y menos autoridad jurisdiccional.

Por otro lado, el propio Luis Carral, establece la necesidad de reconocerle al

Derecho Notarial, una naturaleza objetiva, toda vez que, partiendo del hecho

innegable de la inseparabilidad del Notario, respecto del Instrumento Público -

éste lo es en razón de que lo elabora un Notario, y éste se manifiesta siempre a

través de él - se da una analogía, no muy afortunada, de la relación jurídica del

16 RÍOS HELLIG, Jorge. La Práctica del Derecho Notarial. 3 a Edic., Editorial Mc Graw- Hill. México, 1998. p. 35.

17 CARRAL Y DE TERESA, Luis. Derecho Notarial y Derecho Registral. 14 a Edic., Editorial Porrúa. México, 1997. p. 23.

Notario y su Instrumento Público, con la de una persona y una cosa, en el ámbito de los derechos reales. Lo desafortunado de la analogía es evidente, puesto que las relaciones jurídicas sólo se dan entre personas. En todo caso, en el derecho real, lo que existe entre la persona y la cosa, es el poder que aquélla ejerce sobre ésta.

1.5.2.- Ubicación y Autonomía del Derecho Notarial.- Aunque la figura del Notario per se, es la de un profesional, particular, por tanto, del Derecho, la delegación que de la Fe Pública hace en su favor el Estado, determina al Derecho Notarial como una rama del Derecho Público. No obstante, el Notario actúa con independencia del propio Estado, excepto, por lo que se refiere a las relaciones que mantiene con éste, en el ejercicio de su función de fedatario público, mismas que se estudiarán más adelante.

Por ello, es necesario dejar en claro, que el Notario no es parte del Estado. No obstante, y aunque la mayor parte de los actos jurídicos en especial que son de su conocimiento, se ubican, preponderantemente, dentro de las dos principales ramas del Derecho Privado: el civil y el mercantil, tampoco puede decirse, sin caer en los afanes de una discusión bizantina, que el quehacer del Notario es un ejercicio de derecho privado.

Mas aún, haciendo un encadenamiento de opiniones en el mismo sentido, Luis Carral, citando a García Pelayo, afirmaba que, hasta 1904, Holliger había contado ya 17 teorías que pretendían hacer una distinción entre Derecho Público y Derecho Privado.

Por lo anterior, para enriquecer el tema, se aborda sobre la ubicación del Derecho Notarial.

A).- Legislativa.- Aquí nos encontramos con opiniones encontradas; mientras que Ferrara y Muñoz Lagos, entre otros, niegan la autonomía del

Derecho Notarial, notarios de nuevo cuño, como Ríos Hellig, le reconocen completa autonomía legislativa, ya que, mencionan, no se aglutina ni depende de otros cuerpos jurídicos, desde que Maximiliano, en 1865, expidió la Ley Orgánica del Notariado y del Oficio de Escribano. Esta cualidad se confirmó el 29 de noviembre de 1867, con la expedición, por parte de Benito Juárez, de la Ley Orgánica de Notarios y Actuarios del Distrito Federal, en donde se separó al Notario del secretario de juzgado.

Respecto de los autores que le niegan autonomía legislativa al Derecho Notarial, hay que decir que estos basan su opinión, en que éste es una parte de todo el Derecho Objetivo Vigente de un Estado. En tal sentido, afirman que se trata de una especialización y no de una disciplina autónoma y que, éste, dice Ferrara, es como un retoño de un tronco. En el mismo tono, felizmente descriptivo y bucólico, Núñez Lagos citado por Carral, dice: “el Derecho Notarial es parte de un todo, que es el Derecho Objetivo nacional, y que no se trata más que del cultivo intensivo de una parcela de fondo mayor, y no de formación de una isla jurídica”. 18

B).- Didáctica.- Por cuanto a su enseñanza, aunque hace más de cuarenta años - con el curso preparado en 1965 en la UNAM, por Luis Carral - se empezó a impartir la cátedra de Derecho Notarial, con independencia de las grandes ramas del Derecho, Privado y Publico, como el civil, mercantil, administrativo, y otros, en la actualidad, no se ha llegado a dimensionar adecuadamente la importancia que tiene la enseñanza de este derecho, al grado que, en lugar de mantener los cursos de Derecho Notarial que subsisten en los diversos programas de casi todas las universidades, los están sacando de esos programas, volviendo a la ingrata e infortunada costumbre de mezclarlos con las ramas mencionadas.

18 Ibidem. p. 42.

En defensa de la autonomía didáctica del Derecho Notarial, baste decir que una

de las frases más recurrentes en el ámbito Notarial es: ‘Mientras más Notario,

menos litis’ o ‘A notaría abierta, juzgado cerrado’. Esto es evidente, desde la

perspectiva de que, por lo menos en el Distrito Federal, la capacidad del Notario,

como jurisconsulto, no es cuestionable, más aún, su formación profesional y el

ejercicio diario que de ella hace, lo pone por arriba o, por lo menos, a la altura del

más renombrado de los jurisperitos, respetando las especialidades.

1.6.- EL NOTARIO.- Dice Bernardo Pérez Fernández del Castillo: “Si bien es

cierto que en todas las profesiones se requiere de un sentido claro de la moral,

en el notariado tiene especial importancia por el tipo de actividad que desarrolla,

pues al igual que consejero de las partes y redactor del instrumento, el Notario es

depositario de la verdad legal.

La madurez, conducta, antecedentes morales y preparación técnica-jurídica de

los aspirantes al ejercicio del notariado, han sido motivo de preocupación y

tomados siempre en cuenta por los legisladores, para garantizar que la actividad

notarial se desenvuelva dentro de un marco de moralidad, eficacia y legalidad.

La obra del Notario es confiable por su contenido y por la certeza jurídica que da.

En casi todos los países contemporáneos, se otorga a su palabra pleno valor

probatorio. No olvidemos que la institución notarial no debe su efectividad y valor

a coyunturas o accidentes actuales, sino a que es producto de una larga y firme

evolución”. 19

Poco se podría agregar para no caer en el elogio fácil, a lo expuesto por el

Notario citado, sin embargo, ya que él mismo habla de situaciones coyunturales,

habría que decir que, en la actualidad, y precisamente por razones coyunturales

de competencia y eficacia expedita, la institución notarial se ve amenazada por la

19 PÉREZ FERNÁNDEZ DEL CASTILLO, Bernardo. Ética Notarial. 4 a Edic., Editorial Porrúa, México,1993. p. 1.

paradoja desarrollista, que impele a la sociedad a modificar su ritmo de vida, con la natural exigencia de abreviar el tiempo, en menoscabo de la seguridad jurídica que es obligación del Notario garantizar al solicitante de sus servicios.

Es así como, para mantenerse vigente y subsistir, el Notario debe aceptar trabajar más en función de la rapidez, lo que puede ocasionar el que incurra en errores u omisiones, que podrían redundar en un alto perjuicio al patrimonio del cliente. No olvidemos que la función del Notario no es sólo la de redactar el instrumento público, sino, y antes que ello, llevar a cabo un concienzudo análisis del fondo del asunto, para ofrecer la mejor solución.

Mas aún, los instrumentos de apoyo en los que descansa en la actualidad la capacidad de pronta resolución, aunque no necesariamente expedita, de las cuestiones notariales, brindan la posibilidad de una gran cantidad de información, que puede ser procesada y usada también como canal de salida, solo que, en obvio de mayores explicaciones, podemos resumir todo en una frase, que no por tantas veces repetida ha pasado a formar parte de la inmensa cantidad de lugares comunes que pueblan nuestro mal usado pero maravilloso idioma: ‘no es lo mismo cantidad que calidad’.

1.6.1.- Antecedentes Históricos.- Los diversos tratadistas manejan varias hipótesis acerca del nacimiento de la institución notarial y su evolución histórica. Froylán Bañuelos Sánchez, por ejemplo, dice que su nacimiento data de tiempos tan remotos que van más allá, inclusive, de la invención de la escritura alfabética:

“En las sociedades primitivas no se conoce ni se necesita Notariado ni instrumentos de autenticación, entre otras razones, porque los actos jurídicos tienen una existencia pública, que es una garantía de que serán respetados.

Es en las sociedades donde, llegando a un cierto grado de desenvolvimiento, cuando se siente y se impone la necesidad de dar certeza pública a los actos y contratos que, en sí, carecían de ella; y puesto que la autenticidad es una

cualidad concomitante e inherente a los actos del poder público, se acude por

natural necesidad como fuente de autenticación, a los tribunales o a una

magistratura que, gozando o teniendo atributos de soberanía, para que viertan

sobre el acto privado aquella fuerza que le falta.

Y así no puede negarse que ya desde la antigüedad se encuentran vestigios de

esa Institución. Antes de la invención de la escritura alfabética, que TACITO

atribuye a los egipcios y PLINIO a los fenicios, los actos se celebraban

verbalmente, ya en presencia de testigos, ora mediante ciertas prácticas o

ceremonias destinadas a perpetuar la memoria de los mismos”. 20

Por otro lado, Luis Carral contradice esta teoría, al reseñar la existencia de un

sistema de escrituras en las culturas a las que atribuye el génesis del Notariado,

que son: La Hebrea, la Egipcia, la Griega y la Romana. Esta opinión confirma la

indisoluble dicotomía Notario-Instrumento.

Ahora bien, la institución notarial surgió por separado en las dos grandes ramas

del derecho, es decir, por un lado habían los llamados TABULLARIS, que

desempeñaban funciones oficiales, y por el otro existían los TABELLIONES, que

eran la aproximación más cercana del notario moderno, puesto que eran

profesionales privados que se dedicaban a redactar y conservar testamentos e

instrumentos, por lo que resulta fácil ubicarlos contextualmente, dentro del ámbito

del derecho privado.

Por su parte, Bernardo Pérez Fernández del Castillo se adelanta en el tiempo y

en la evolución del Notariado, hasta encontrar la institución universal que es hoy

día, institucionalidad que, como la de cualquier ente que alcanza este status, sea

público o privado, se logra no solo a través del reconocimiento público que logre,

20 BAÑUELOS SÁNCHEZ, Froylán. Fundamentos del Derecho Notarial. Editorial Sista. México, 1992. p. 6.

sino también en base y con apoyo de los actos y elementos de los que se haya servido para lograr ese reconocimiento.

En el caso del Notario, uno de esos actos lo fue, sin duda, la calificación de probidad y capacidad que se le otorgaba al aspirante. Es menester hacer notar que, por lo menos en el Distrito Federal, esa calificación trata de mantenerse incólume, a pesar de que existen, por supuesto, situaciones de orden distinto al meramente profesional, que han permitido el ingreso al gremio notarial, a uno que otro mercenario del Derecho, cuyo único fin es medrar con esta noble profesión.

A este respecto, relata el referido autor en su ya citada obra: “Así, en el año 887 el emperador de oriente, León VI ‘El Filósofo’, en la Constitución CXV ‘Libro del Perfecto’, exigía del aspirante: el que vaya a ser elegido notario debe serlo por votación a juicio del decano y de los demás notarios, de suerte que conozca y entienda las leyes y se distinga por su caligrafía, no resulte locuaz, insolente, ni de vida corrompida, sino de porte serio e inteligencia despierta, docto, prudente, con facilidad de palabra y buena escritura para que no se vea fácilmente desconcertado por escrituras falsas y los signos engañosos”. 21

1.6.2.- El Notario Sajón.- De éste no tendríamos mucho de que hablar, habida cuenta de que, con independencia de que sus raíces las encontramos también en el Derecho Romano, merced a que éste es la cuna de los diferentes sistemas jurídicos del mundo occidental, su función e importancia no lo hace par del Notario Latino. Esta opinión se vierte, en razón de las tantas diferencias que hay entre uno y otro, a saber:

A).- El Notario Latino es funcionario público, aunque muy sui géneris, y profesional del Derecho, el Sajón no.

21 Ibidem. p. 2.

B).- El documento que autoriza es solemne y auténtico, el del Sajón no.

C).- Su competencia se ubica fuera del campo judicial, aunque existen las mal llamadas jurisdicciones voluntarias, y es exclusiva, la del Notario Sajón no, ya que pueden concurrir con profesionales del Derecho - los notarios sajones no necesariamente lo son -, como abogados o procuradores.

D).- La Colegiación del Notario Latino es forzosa, la del Sajón no.

Por otro lado, la autenticación del Notario Sajón sólo se refiere a las firmas de otorgantes y testigos, sin que el propio Notario le conceda, a la totalidad del documento, valor probatorio específico.

Por todo lo anterior, cabe la afirmación de que, así como el Notario Latino tiene la fuerza del estado en razón de su naturaleza y facultades y, por lo tanto, su actuación es de carácter público, el Notario Sajón, al carecer de las características de aquél, no es más que un simple notario privado, cuya actuación se circunscribe al ámbito de los actos que se ubiquen dentro del derecho internacional.

1.6.3.- El Notario Latino.- A éste suele llamársele también ‘tipo francés’, no obstante, esto no quiere decir que el notario de tipo latino sea exclusivamente de esencia francesa, sin embargo, amén de que, aún por sus antecedentes, el Notario Latino adquiere rasgos italianos - así como españoles, portugueses y más -, la importancia de la institución notarial francesa nos hace reconocer, a través de PLANIOL, que dicha aseveración tiene sentido, habida cuenta de la trascendencia del notariado francés.

Es más, el vocablo ‘Notario’ no es el único para nombrar al fedatario de tipo latino, puesto que en diferentes países, que tienen esta institución, se le denomina de diversas maneras; dice Bañuelos: “En Francia, España, Italia,

Bélgica, México y todos los países de Centro y Sudamérica, a excepción de

Uruguay y Argentina, prevalece ‘NOTARIO’. Portugal y Brasil, se le denomina

‘TABELION’ (Tabeliao).

Relacionando la función a la persona se le dice igualmente: ‘FEDATARIO’,

‘ESCRIBANO PÚBLICO’, ‘AUTORIZANTE’, ‘FUNCIONARIO PÚBLICO

AUTENTICANTE’. El Código Argentino le llama ‘OFICIAL PÚBLICO’;

‘FUNCIONARIO PÚBLICO’; ‘ESCRIBANO’. Y, circunscribiendo más la expresión,

habremos de decir ‘INSTRUMENTADOR’, ‘CONFIGURADOR’”. 22

Independientemente de lo anterior, no cabe duda que la palabra notario viene de

la cultura que, habiendo sido asimilada por los romanos, se convirtió en

paradigma de las culturas occidentales - no sólo en el ámbito jurídico -: La

Cultura Griega. Al respecto, el mismo Bañuelos, dice: “…la palabra NOTARIO fue

usada ya por los romanos, según antecedentes históricos ya expuestos

anteriormente, los cuales, por vivir en contacto con la colonia griega, cuya cultura

admiraron y asimilaron en la Italia inferior o Magna Grecia, tomaron de ella la

palabra NOTA, que formaron de la raíz griega NOT, la que juntando con el

sustantivo RIUS, dieron lugar a la voz NOTARIUS, con la cual significaron al que

escribe, es decir, al oficial que hace uso de las notas”. 23

En base a lo anterior, la palabra notario, para nombrar al fedatario de tipo latino,

es la más reconocida universalmente.

Ahora bien, aún cuando la función del Notario Latino será expuesta de manera

mas amplia en capítulo ex profeso, es menester mencionar lo que al respecto y

de manera general expresa José Castán Tobeñas, por cita que de él hace Carral:

“…la función del Notario como profesional del derecho, tiene 3 aspectos: 1 o .-

Función directiva, en que aconseja, asesora, instruye como perito en derecho y

22 Ibidem. pp. 60-61.

23 Ibidem. p. 62.

concilia y coordina voluntades; 2 o .- Función moldeadora.- El Notario modela el acto jurídico, dotándolo de forma legal. Para ello, califica la naturaleza y legalidad del acto; admite éste a su intervención al tenerse por requerido por las partes, o bien, lo rechaza, si la calificación es adversa; y por fin, lo redacta. Esta función de redacción la ejerce con entera libertad, sin mas condición o limitación que la de no traicionar la voluntad de las partes dentro de las normas del derecho y observando las prescripciones de la Ley del Notariado. 3 o .- Función autentificadora.- Es ésta la de mayor trascendencia pública. Consiste en investir los actos notariales de una presunción de veracidad, que los hace aptos para imponerse por sí mismos en las relaciones jurídicas, para ser impuestos por el poder coactivo del Estado”. 24

1.6.4.- El Notario en México.- El origen y la evolución de la organización notarial en México, se debe estudiar considerando cuatro épocas diferentes:

A).- Precortesiana: En la que, como todos sabemos, se da el desarrollo cultural que ha asombrado al mundo, en los distintos pueblos que florecieron en el vasto territorio de Mesoamérica.

Es precisamente el pueblo Azteca, el que nos da cuenta de la existencia del TLACUILO, fedatario de la Gran Tenochtitlán, que tenía que dar, en pocos signos, lo esencial de un hecho, transcribiendo en forma escueta, pero no por ello exenta de belleza literaria, la noticia, interpretándola con sencillez y armonía y, a veces, expresando lo patético del dato frío.

El nombre de este escribano o pintor, deriva del vocablo TLACUILOA, que significa: escribir o pintar los jeroglíficos en que consistía la escritura de los aztecas.

24 CARRAL Y DE TERESA, Luis. Op. Cit. p. 91

B).- De la Conquista.- La operación escoba que llevaron a cabo los

conquistadores - con la fuerza de las armas y utilizando el dogma como la más

poderosa de ellas -, trajo consigo la desaparición o arrinconamiento de casi todas

las expresiones culturales del Pueblo Azteca, suplantando, como a todos los

íconos precortesianos, al Tlacuilo, por la figura del Escribano. De éste nos dan

cuenta dos obras fundamentales para el conocimiento de los sucesos de la

época, sin olvidar que la historia la escriben los vencedores: La Historia

Verdadera de la Conquista de la Nueva España, y las Cartas de Relación de la

Conquista de México.

Letrado como era Cortés y familiarizado con las leyes que aplicaban los

escribanos, privilegió el papel que éstos podían y debían desempeñar. Por eso,

el conquistador se hizo acompañar de uno de ellos en todas sus empresas.

De la primera de las obras referidas, rescatamos: “…Cuando Cortés llegó a

Tabasco por la desembocadura del Río Grijalva, pidió a Diego de Godoy,

escribano del Rey, que lo acompañara, que requiriese de paz a los aborígenes,

los que rechazaron el requerimiento, con lo cual no lograron mas que ser

dispersos por su enemigo. Cortés tomó posesión de la Tierra de Tabasco ante su

dicho escribano Diego de Godoy”. 25

El mismo Cortés, en la segunda de las obras arriba citadas, expresa y hace sentir

la importancia de dejar pública constancia de lo que a él mismo convenía, para

contar con el beneplácito del Rey, de tal suerte que escribe: “Durante la

conquista , los escribanos como fedatarios dejaron constancia escrita de la

fundación de ciudades, de la creación de instituciones, de los asuntos tratados en

los cabildos y de otros hechos relevantes para la historia de esa época.

25 DÍAZ DEL CASTILLO, Bernal. Historia Verdadera de la Conquista de la Nueva España. Fernández Editores, S.A., México, 1979, p. 105.

Cabe hacer mención que entre los integrantes de la expedición realizada por

Cristóbal Colón, se encontraba Rodrigo de Escobedo, escribano del Consulado

del Mar, quien debía llevar el diario de la expedición, con el registro del tráfico de

mercancías, hechos sobresalientes y actividad de la tripulación. Colón, al

regresar a España, lo deja como tercer sucesor para ocupar el gobierno de la isla

la Española, en donde siguió ejerciendo sus funciones de escribano, y a quien se

le considera el primero en ejercer tal actividad en América”. 26

Para finalizar, es importante, para entender el porqué Cortés concedía tal

preeminencia al oficio de escribano, decir que él mismo, antes de ser el

conquistador de la Gran Tenochtitlán, fue practicante de dicho oficio.

C).- De la Colonia.- La asimilación de la cultura ibérica, por la fuerza de

las armas y de la fe, a que fueron obligados los pueblos mesoamericanos, creó

no solo una nueva raza sino, desde luego, una nueva cultura. De ésta se puede

decir que fue más de negativo lo que aportaron los españoles. No obstante, con

independencia de reconocer lo importante de la figura del Tlacuilo, el aporte que

a través de las ’Leyes de Castilla’ hizo el pueblo español, del Notario ya como

institución, fue fundamental para sentar las bases de la actual Institución Notarial

mexicana que es, sin duda, una de las que cuenta con mayor reconocimiento

universal. Este reconocimiento se ha logrado con base en la capacidad y

probidad de la mayoría de sus integrantes.

Las síntesis, recopilaciones y organizaciones, que del quehacer notarial de la

época se tiene conocimiento, son de aceptación general de todos los autores de

la materia; Carral nos da cuenta de algunas de ellas: “DISPOSICIONES

GUBERNAMENTALES.- Entre las colecciones o recopilaciones que contienen

disposiciones legales, relacionadas con el ejercicio de la función notarial, son de

mencionarse:

26 CORTÉS, Hernán. Cartas de Relación de la Conquista de México. Edit. Espasa-Calpe. Madrid, 1980, pp. 22 y 24.

El Cedulario de Puga, que contiene dos reales cédulas, la primera de las cuales determina que el real escribano de minas debe desempeñar personalmente su función; disponiendo la segunda que no debe cobrar honorarios excesivos.

El Cedulario Indiano de Diego de la Encina, que regula las características y uso del libro protocolar el sistema de archivación y el manejo del oficio de escribanos de gobernación, y de escribanos de cámara de justicia.

Siguen las disposiciones incluidas en la Recopilación de Indias, y en los Autos Acordes, o sean los Reales Decretos, Pragmáticas y Cédulas recopiladas hasta

1775.

La Recopilación Sumaria de los Autos Acordes de la Real Audiencia y Sala del Crimen; y

Las Pandectas Hispano-Mexicanas de Juan N. Rodríguez de San Miguel, que son una síntesis de disposiciones genuinamente mexicanas sobre el notariado.

Organización Notarial: Cofradía de los Cuatro Evangelistas.- Desde1573, los escribanos de la Ciudad de México decidieron formar una cofradía que llamaron ‘De los Cuatro Evangelistas’ cuyas producciones y licencia son del año 1592. En 1777 decayó la institución como agrupación de escribanos porque admitió en su seno a toda clase de personas”. 27

En seguida, Carral hace relación de la agrupación más importante de esos tiempos ‘El Real Colegio de Escribanos de México’, del cual hablaremos en capítulos subsecuentes.

27 CARRAL Y DE TERESA, Luis. Op. Cit. pp. 79-80.

D).- Del México Independiente.- Es en esta época, precisamente, cuando empiezan a ser necesarios ciertos requisitos de índole formal, para obtener la patente de Notario. Y es ya recorrido un buen trecho del siglo XVII, cuando se vuelven a tener noticias importantes del quehacer notarial.

Para no invadir ámbitos del presente trabajo, que deben quedar incorporados en capítulos por separado, se hará mención únicamente de los decretos y leyes que, en materia notarial, se dictaron en el siglo antes mencionado, a saber:

1.- Dentro de la Constitución de 1824, ya se dictan disposiciones relativas a los escribanos. Asimismo, en una circular de la Secretaría de Justicia, emitida el 1 o de agosto de 1831, quedan establecidos los requisitos para obtener el título de escribano.

2.- Decreto de 1834, que estatuye la existencia de anexos de oficios públicos en los juzgados, atendidos por escribanos.

3.- Arancel de 1840.

4.- Decreto del 30 de noviembre de 1846, que determina la forma de actuación de los escribanos públicos.

5.- Ley Centralista de 1853, expedida por el dictador Santa Ana, que se constituye en la primera organización nacional del Notariado.

6.- Ley Orgánica del Notariado y del Oficio de Escribano, promulgada por el emperador Maximiliano el 30 de diciembre de 1865, que es la primera que hace distinción entre notario y escribano.

7.- Ley Orgánica de Notarios y Actuarios del Distrito Federal, promulgada por Juárez el 29 de noviembre de 1867. Es en ésta en la que se hace distingo

entre notario y actuario, y en la cual ya se establece la obligación de los exámenes para acceder al título de notario; se instrumenta ya la acumulación de pliegos, formando así el protocolo.

De esta Ley, como lo habíamos mencionado, surgen los primeros requisitos de acceso a la función notarial, que eran: ser ciudadano mexicano por nacimiento, no menor de 25 años, sin impedimento físico habitual, ni haber sido condenado con pena corporal; tener buenas costumbres; ser abogado, o bien, haber cursado dos años de preparatoria, mas dos de estudios profesionales, que incluían un primer examen de dos horas ante el Colegio y, de ser aprobado, un segundo, ante el Tribunal Superior de Justicia, que tenía una duración de una hora.

1.6.4.1.- La Institución Notarial.- La profesión de Notario va más allá del mero desempeño de una actividad para la cual ha sido entrenado en la aulas universitarias. Es, sin lugar a dudas, una actividad que, sin dejar de lado lo anterior, tiene que ver con la credibilidad que necesita el Estado, para contar con la legitimidad necesaria, y así continuar su labor de gobierno.

De esas dos facetas, que se subsumen y complementan, surge la necesidad de institucionalización del quehacer notarial. Esta institucionalización deja atrás la idea de la burocracia que el mismo concepto advierte. Es, además, la garantía de un desempeño profesional sin mácula, que opera a favor de la seguridad jurídica de los solicitantes del servicio notarial.

Por ello, la institucionalidad del notario debe descansar en:

A).- La Vocación.- Quien pretenda abrazar esta noble profesión, debe tener claro que se requieren conocimientos jurídicos universales, profundos y muy sólidos; que es más un servicio a la comunidad que un negocio; que es incompatible con otra ocupación o trabajo; que se requiere de estudio permanente y de una moralidad intachable.

B).- La Responsabilidad.- Con la tradición histórica que, desde una perspectiva social, coloca a la profesión en sitio privilegiado.

C).- La Veracidad.- Que, sin llegar al extremo que ALFONSO X EL SABIO, estableció en ‘Las Siete Partidas’: “…y si el Escribano de Ciudad, o de Villa, hiciere alguna carta falsa o hiciere alguna falsedad en juicio, en los pleitos que le mandaren escribir, débenle cortar la mano con que la hizo, y darle por malo, de manera que no pueda ser testigo, ni hacer ninguna honra mientras viviere” 28 . Sí debe contemplarse, como base para ser acordes con la calidad de prueba plena que le concede la Ley al Instrumento Notarial.

D).- La Imparcialidad.- El Notario, como dador de Fe de los acuerdos que toman las partes en un negocio, debe abstenerse de manifestar inclinación por algunas de ellas, so pena de que la otra pierda la credibilidad en su actuación.

E).- La Abstención de Litigar.- El litigante es, por naturaleza, el abogado de una de las partes - aunque hay algunos que cometen el ilícito de prevaricación -, por lo tanto, el Notario, dada la obligación que tiene de ser imparcial, tiene total impedimento para litigar.

F).- La Eficacia.- La eficacia en un Notario, adquiere especial relevancia, en razón de la seguridad jurídica que debe garantizar a quien solicita sus servicios.

G).- El Secreto Profesional.- El Notario está impedido de divulgar los actos que ante su Fe se otorguen, a persona alguna, excepción hecha de:

1.- Todo aquel que tenga interés jurídico en el acto de que se trate.

28 Ibidem. pp. 21-22.

2.- La autoridad judicial que se lo solicite.

H).- Cobro Adecuado.- El manejo voluntarioso del arancel que rige al gremio notarial, perjudica la imagen de éste, por lo que el Notario debe apegarse lo más posible a dicho arancel.

I).- Competencia Leal.- El cobro inferior al arancel, no debe entenderse como un acto de bondad del Notario, sino, más bien, como una deslealtad al gremio, con el fin de allegarse más clientela que cualquiera de sus colegas.

J).- Respeto a la Competencia Territorial.- Los notarios tienen impedimento para actuar en una demarcación territorial distinta de la adscripción de su domicilio, no obstante, es bien sabido que muchos notarios - prácticamente todos de provincia - manipulan o de plano, transgreden su ley sustantiva, actuando fuera de su ámbito de competencia por territorio.

K).- Deber Social.- Finalmente, este concepto debería de ser considerado por la grey notarial. Sin embargo, a menos que le sea impuesto por la autoridad que tenga facultades para ello, la prestación del servicio con carácter social, se encuentra lejos de ser tomado en cuenta, de motu propio, por el Notario en la actualidad.

1.6.4.2.- El Colegio de Notarios del Distrito Federal.- La colegiación a la que se obliga a los notarios, al obtener éstos la patente respectiva, se puede analizar desde dos perspectivas antagónicas:

A).- Aquella que opina que ésta atenta contra la libertad del ejercicio profesional, que consagra el artículo 5 o Constitucional.

B).- La que hace referencia a los beneficios que de ella obtienen, tanto el gremio como los notarios en particular.

En el primer caso, y haciendo un examen meramente legalista e individualista, se podría decir que, sí, efectivamente, la obligación que se impone a cualquier profesionista, de incorporarse a una sindicación o asociación, para poder desarrollar su profesión, atenta contra la garantía individual del libre ejercicio profesional que tutela nuestra Carta Magna. Es la adhesión a un ente, con observancia obligatoria de normas que se han estatuido, sin que para ello se cuente con la voluntad del adherido.

Sin embargo, vista desde la perspectiva de los beneficios que de esta colegiación se obtienen, se llega a la conclusión de que tiene mas de positivo que de negativo tal obligación. Estos beneficios se traducen, entre otros, en la conservación de la buena fama, la alta calidad de la Institución Notarial, y la coadyuvancia con el Estado.

La historiografía de la colegiación notarial, nos lleva al conocimiento de las diversas asociaciones o colegios que ha habido en México - particularmente en el Distrito Federal -, empezando con:

1.- La Cofradía de los Cuatro Santos Evangelistas.- La cual, según Bernardo Pérez Fernández del Castillo, se creó en el siglo XVI, en el año de 1573, apenas terminada la conquista de México. Esta primera organización de escribanos de la Nueva España, tenía su sede en el “Convento Grande de Nuestro Padre San Agustín” de la Ciudad de México.

Ya en el siglo XVIII, se crea:

2.- El Real Colegio de Escribanos de México.- El que, según Carral y de Teresa, inició con las gestiones que un grupo de escribanos de la Ciudad de México llevó a cabo ante el Rey, para erigir su colegio, el cual sería semejante al establecido en Madrid. La Real Audiencia y el Consejo de Indias intervinieron en

la redacción de la Constitución. El 22 de junio de 1792, el Rey Felipe V, concede

a los escribanos de cámara, autorización para que pudieran establecer su

colegio, con el título de Real, bajo la protección del Consejo de Indias. Fue el 27 de diciembre de 1792, cuando se erigió solemnemente el Real Colegio de Escribanos de México, bajo el patrocinio de los Cuatro Evangelistas, el 4 de enero de 1793, el Colegio estableció una academia de pasantes y aspirantes, que otorgaba certificados de competencia para ejercicio del cargo.

Aún cuando ha sufrido diversas modificaciones a su nombre y, sobre todo, en sus estatutos, este último es considerado por los mismos notarios, como el colegio que sustenta en su existencia, la razón de ser de la colegiación notarial. Ejemplo de lo anterior, es la conmemoración que, con bombo y platillo, los señores notarios del Distrito Federal, llevaron a cabo en el año de 1992, con motivo del bicentenario de su Colegio.

El

actual Colegio de Notarios del Distrito Federal, Asociación Civil, es regido por

la

Ley del Notariado para el Distrito Federal, expedida por decreto del 22 de

agosto de 2000.

1.7.- LA FE PÚBLICA.- Después de quedar precisado en líneas anteriores el amplio espectro del Derecho, nos detenemos, para efectos de la investigación, en puntualizar, como uno de los atributos del Estado, a la Fe Pública. Esta contribuye a darle certeza a los actos que el propio Estado realiza, dado que, independientemente de que está capacitado para actuar ejerciendo su imperium, requiere de un mecanismo idóneo, para asegurar al gobernado que su actuación se lleva a cabo dentro del marco jurídico que le impone el catálogo de atribuciones que le ha sido dado por la Constitución y las leyes que la reglamentan.

Así, analicemos desde la perspectiva de nuestro derecho ¿qué es la Fe Pública?.

1.7.1.- Concepto General.- Aunque se puede concebir un concepto general de Fe, es indudable que, a pesar de ello, debe de estudiársele, diferenciadamente, desde los siguientes puntos de vista:

a).- El Religioso. b).- El Jurídico.

Empecemos por establecer que la Fe es sinónimo de seguridad o certeza a priori, esto es, de algo que no se ha percibido por los sentidos.

1.7.2.- Concepción Religiosa.- Lo divino trae inherente a la Fe; la creencia en lo que no es evidente. Quien cree en la existencia de lo supranatural, necesita una enorme cantidad de Fe, para poder soportar la carga de la obligación de creer.

Hemos dicho, que para mantenerse dentro de un determinado grupo religioso, se debe mantener siempre vigente a la Fe como una obligación. Ahora bien, si la relevancia del grupo religioso de que se trate, es nula o relativa en el ámbito detentador de la Fe religiosa, esta dejará de ser obligatoria, y pasará al terreno de lo voluntario, como un acto de adhesión individual, signado por la libertad.

Desde San Agustín, queda claro en la conciencia del hombre, que a la Fe nadie puede ser obligado, en este caso, casi siempre que se habla de Fe, en la cotidianidad mundana, se está haciendo referencia a lo religioso, no obstante, precisamente en el contexto global de la iglesia, habría que hacer una precisión en el sentido de que, si uno participa del dogma y quiere mantenerse en él, el aserto debería ser que ‘a la Fe todo el mundo está obligado’, so pena de hacer a un lado el dogma y dejar de pertenecer a la iglesia de que se trate.

Ahora bien, si olvidamos el aspecto meramente religioso, nos damos cuenta que, también fuera de él, podemos encontrar un concepto general de Fe, el cual, no se puede negar, está definitivamente influenciado por lo religioso. Así, solemos

expresar a la Fe como un deseo, una necesidad de que algo suceda, un estado de aprehensión e inquietud, esperando la realización de un acto - generalmente de una tercera persona - y tratando, con la vehemencia de la mente en tensión, de manejar los impulsos psíquicos, con el fin de que éste se realice.

1.7.3.- Ámbito Jurídico.- La visión ontológica de la Fe, que surja del libre albedrío de las personas que eligieron librarse del dogma, se transforma, necesariamente, convirtiéndose en una visión deontológica de ella, al ingresar al campo de lo jurídico. Por tanto, en este ámbito, el hablar de fe, nos conduce al concepto de autoridad, en donde ésta, con la representatividad del Estado todo, establece cuales son los instrumentos, objetivos, y subjetivos, que le auxiliarán en la tarea de dar Fe de los acto entre particulares, lo cual tiene repercusión en el Derecho Civil y su doctrina.

En este caso, sin que suene a contradicción, la Fe descansa en la certeza de lo evidente. Es la obligación, no la voluntad, de creer en una evidencia no observada, es decir, en la evidencia que tuvo un tercero: el Estado mismo, que se manifiesta a través de los funcionarios a quienes les ha delegado su Fe originaria.

1.7.4.- Ámbito Ideológico.- Nadie es poseedor de la verdad absoluta, y esto es, precisamente lo absoluto, lo que es negado por los agnósticos, como accesible para el entendimiento humano. Estos, peyorativamente llamados ‘librepensadores’, mantienen una postura mas acorde con la conciencia de las limitaciones del hombre.

Ahora bien, al considerar, de tal suerte, al concepto de Dios, como el mayor de los absolutos que pueblan la imaginería del hombre común, no ubica a los agnósticos dentro del estigma religioso del ateísmo, simplemente, como lo hemos dicho, los seguidores de esta doctrina, concientes de sus limitaciones, hacen a un lado la Fe, y se asumen seguidores de la creencia en lo estrictamente

científico, por comprobable. No olvidemos, entonces, que nuestra disciplina es, ante todo, una ciencia. Por tanto, todos sus asertos deben ser comprobables, asertos que, al no entrar al terreno de lo absoluto, les persigue la posibilidad del cuestionamiento. Esto constituye, en sí, la base del enriquecimiento permanente de la cultura jurídica.

1.7.5.- Tipos y Clases de Fe Pública.- Aunque Luis Carral dice que existe la Fe Privada, muy pocos autores, considerando, inclusive, a los que abrevaron de sus enseñanzas, coinciden con él. Existe una razón para ello: Carral habla de una autoridad privada, de quien derivaría esa clase de Fe, no obstante, esta apreciación es meramente ontológica, puesto que esta es una situación totalmente particularizada, cada quien tiene su Fe, de lo que se deduce la inexistencia de la Fe Pública particular o privada.

De tal suerte que, en el mundo del deber ser, que es el que interesa al Derecho, se requiere la vinculación colectiva, para que surja la necesidad de una autoridad que ostente la facultad de utilizar los instrumentos regulatorios de la colectividad. Surge así, la obligación de adherirse a una voluntad: la derivada de la Fe Pública que ostenta la autoridad, para dar fuerza legal a la regulación que de los actos de esa colectividad lleva a cabo.

1.7.5.1.- Tipos.- En donde si existe una total coincidencia, por lo llano del asunto, es en los tipos de la Fe Pública que existen. Valga entonces repetir, como lo han hecho todos los autores que tocan el Derecho Notarial - y también el Administrativo y el Constitucional -, que sólo existen dos de ellos:

a).- La Originaria.- Cuya definición más afortunada, nos parece, porque no se enfoca, como lo hace, por ejemplo, Ríos Hellig, exclusivamente al ámbito notarial, es la de Luis Carral, no obstante, también Notario, quien dice que es la que “…se da cuando el hecho se traslada al papel en forma de narración, captado directa y coetáneamente por la vista y el oído del funcionario ‘de visu et

auditu suis sensibus’. Se trata de un documento directo (percibido por los

sentidos del funcionario) e inmediato (narrado en el mismo momento)”. 29

b).- La Derivada.- De la que el mismo Carral dice que: “Es aquella en la

que el funcionario no actúa sobre hechos, cosas o personas, sino únicamente

sobre otros documentos. El hecho sometido a la ‘videncia’ del funcionario, es otro

documento preexistente. Estamos en presencia de fe pública derivada, cuando

vemos la fórmula ‘concuerda con su original’ u otra semejante”. 30

1.7.5.2.- Clases.- De éstas, los autores modernos, entre ellos el propio

Ríos Hellig, hacen un extenso listado, a saber:

a).- Notarial

b).- Judicial

c).- Mercantil

d).- Registral

e).- Consular

f).- Administrativa

g).- Marítima

h).- Del Registro Civil

i).- Agraria

j).- Legislativa

k).- De los Archivos Notariales

l).- Eclesiástica

m).- De particulares

n).- En Materia de Desarrollo Urbano

En este apartado solo nos ocuparemos de la fe pública judicial, registral,

consular, administrativa y de los archivos notariales, que son, además de la

29 Ibidem. p. 58.

30 Loc. Cit. p. 59.

notarial que se toca en otro apartado, las que más tienen relación con el tema a estudio.

A) Judicial.- A diferencia de los notarios, cuya máxima importancia como institución, ellos la tienen y, por lo tanto, son los únicos detentadores de la fe pública notarial, en el caso de la autoridad judicial, ésta se deposita en sus subordinados, como son: el secretario de acuerdos y el llamado Notificador; aquel, al interior, da fe de los acuerdos, decretos y sentencias pronunciados por el juez. Asimismo, certifica copias que, de los autos radicados en su juzgado de adscripción, soliciten las partes en litigio, éste, al exterior, con diversas diligencias fuera del juzgado.

También, dice Ríos Hellig, se debe hablar de una fe ministerial, en los casos específicos que señalan los códigos penales, locales y federal.

B) Registral.- Esta se limita a los casos que se presentan cuando el director del registro público de que se trate, deba expedir constancias, que son certificaciones de los asientos registrales bajo su custodia: certificados de libertad o existencia de gravámenes, certificados de inscripción de inmuebles, certificados de no inscripción de propiedad, por mencionar algunos.

Sin dejar de considerar que existe una interdependencia necesaria entre el Derecho Notarial y el Derecho Registral, los cuales persiguen, como idea suprema, la seguridad jurídica, lo que los hace prácticamente inseparables, no debemos olvidar, que nuestro sistema registral no es constitutivo de derechos; estos nacen, fundamentalmente, en el momento en que el acto jurídico de que se trate, sea formalizado ante la fe pública del Notario.

Esta pertinente aclaración se hace en razón de que, en forma totalmente errónea, algunos admiradores en exceso del Derecho Registral - los propios registradores en primer lugar -, pretenden que las facultades que éste otorga al

quehacer registral, vayan más allá de lo que la norma le concede, haciendo, con ello, que la calificación registral exceda su ámbito, que es, exclusivamente, el formal. La calificación de la procedencia del acto jurídico de que se trate, en cuanto al fondo, corresponde total y absolutamente al Notario, so pena de menoscabar la naturaleza y autoridad de esta institución, que está por encima de una dependencia gubernamental, cuya función se constriñe a publicitar los actos jurídicos celebrados entre particulares.

Por tanto, es menester puntualizar y reiterar la necesaria interdependencia que debe haber entre el Derecho Notarial y el Registral, habida cuenta de que, ni el Notario puede calificar - formalmente - para efectos de registro, su propio instrumento, ni el registrador puede dar fe de los actos o acuerdos de voluntad.

Es necesario, sin embargo, hacer mención que, aún y cuando es éste, el registrador, quien califica la procedencia formal del instrumento, para que este sea objeto de la publicidad registral, es el director del registro - que no tiene acceso, si quiera a una revisión de la calificación del registrador - el depositario de la fe pública registral, situación que habría que poner en el tapete de las discusiones, en procura de una reforma que conceda, acaso, la posibilidad de que el registrador sea el depositario de la fe pública registral, en una suerte de analogía con lo que, en materia judicial, ocurre con el secretario de acuerdos y el notificador.

C) Consular.- Tomaremos este tópico, exclusivamente para señalar la inutilidad de que la doctrina haya establecido el concepto de Fe Pública Consular. Esa inutilidad estriba en que, cuando se da el caso de la actuación como fedatario, de algún representante en el extranjero del gobierno mexicano, la propia ley sustantiva del Servicio Consular Mexicano, señala que el funcionario que se vea en ese supuesto de actuación, actuará con facultades de Notario, la Fe Pública es, por tanto, Notarial.

D) Administrativa y de los Archivos Notariales.- Muy someramente, mencionaremos - ya que en algún momento de su actividad se va a dar una relación entre ellas y la institución notarial - a las llamadas Fe Pública Administrativa y Fe Pública de los Archivos Notariales.

Por principio de cuentas, los archivos notariales no son otra cosa que meras dependencias administrativas, entonces ¿porqué hacer un distingo entre ellas? ¿Acaso no sería mejor hablar de la fe pública por materia y no hacer todo un listado de ‘fes públicas’, en razón de tantos funcionarios, como los requerimientos de ciertos servicios se den?

En suerte de lo anterior, cabe mencionar que, dado que la única razón por la que se menciona la existencia de una fe pública administrativa, es la necesidad de obtener copias certificadas de documentos originales, que obren en archivos de dependencias administrativas, habría que revalorar la conceptualización de esa actividad, en procura de no menoscabar la esencia del concepto de Fe, mismo que subsume, por su naturaleza, valores de credibilidad que van más allá, de la simple confirmación de la existencia de un documento determinado.

E) Notarial.- Cita Bernardo Pérez Fernández del Castillo a una circular de los albores del siglo Decimonono, en la que se contienen los requisitos para obtener título de escribano en el Distrito Federal y Territorios: “El depósito de la fe pública que se hace en los que obtienen títulos de escribanos, exige de ellos un fondo de instrucción práctica, y una muy acreditada probidad en sus costumbres, como que su ministerio tiene por objeto autorizar, asegurar y guardar secretos y derechos e intereses más importantes de los ciudadanos; y las funciones más serias y augustas de los magistrados encargados de la administración y el orden público.

De aquí es que el supremo gobierno cree que ninguna medida de las que conspiren a calificar y probar esas cualidades en los que pretenden obtener el

oficio de escribano, puede mirarse como indiferente a la común utilidad, o gravosa a los interesados, sino antes bien, deberá reputarse necesaria y saludable, para reglamentar y llenar la ejecución y el espíritu de las leyes de la materia, y para acrisolar el crédito y la confianza de los escribanos”. 31

La extraordinaria síntesis que del quehacer notarial se contiene en la cita anterior, aunada a lo ampliamente expuesto acerca de la Fe Pública que detenta el Notario, hace irrelevante cualquier abundamiento sobre el particular, habida cuenta de que, por si lo anterior no bastare, el contenido de los siguientes capítulos, tiene la pretensión de clarificar todo lo relacionado con la Fe Pública Notarial.

31 PÉREZ FERNÁNDEZ DEL CASTILLO, Bernardo. Op. Cit. p. 5.

CAPÍTULO

SEGUNDO

L A

N A T U R A L E Z A

D E L

N O T A R I O ,

C O M O

D

E L E G A T A R I O

D E

L A

F E

P

Ú B L I C A

D E L

E S T A D O.

2. EL ESTADO

El Estado, como estructura permanente de la organización política de una

sociedad, para llevar a cabo sus funciones, se auxilia de un conjunto de órganos,

a los cuales se les llama ‘Gobierno’; este concepto puede confundirse con el del

propio ente jurídico del que deriva, confusión que se genera por la falta de profundización en el estudio de la naturaleza jurídica de ambos, situación que trivializa el discurso sobre la esencia de uno y otro.

No habría lugar a tal confusión, y la diferencia quedaría claramente establecida,

si consultamos a los grandes teóricos, creadores del concepto de ‘Estado’. A ese

respecto, mencionemos los elementos que, según Jellinek, conforman el Estado,

y son: Población, Territorio y Poder.

Del análisis de la definición de estos tres elementos, se evidencia que solo uno de ellos subsume la idea de gobierno, con lo cual queda cancelada cualquier discusión. Este elemento no es otro que el poder que requiere el Estado, para llevar a cabo su labor de gobernar, para lo cual, decíamos, se auxilia de diversos órganos, entre los que se encuentra la institución notarial que, sin ser parte del organigrama gubernamental, puesto que no es organismo centralizado ni descentralizado, forma parte del quehacer del propio Estado, como destinataria que es, de la delegación de la fe pública estatal.

2.1.- LA DELEGACIÓN DE LA FE PÚBLICA DEL ESTADO.- Se ha dicho que el Notario, como profesional del Derecho, es independiente en el ejercicio del quehacer notarial. No obstante, esa independencia se encuentra acotada por los lineamientos que, para el desarrollo de su función, le dicta el mismo Estado, a través de leyes, reglamentos y acuerdos. De ahí que, sin ser parte de éste, puesto que se rige por leyes distintas de las de cualquier otro tipo de funcionario

público, sí mantiene una relación estrecha con el propio Estado, merced a la delegación que de la fe pública le ha hecho.

Ahora bien, el hecho de que el quehacer notarial se limite a realizar una función de la cual el Estado es el titular, no da lugar a considerar que el Notario es parte del Estado mismo, como uno mas de sus componentes orgánicos. Esto es, el Notario actúa en su lugar, pero con total independencia de gestión, con plena autonomía para la realización de su labor autenticadora y, si acaso, con una tarea de coadyuvancia en aspectos que tienen que ver, sobre todo, con cuestiones fiscales y de interés social.

Tal independencia es necesaria, en virtud de que, aunque el carácter de la Fe sea esencialmente público, la validación que el Estado debe otorgar a los actos entre personas de Derecho Privado o los que se realizan también entre aquéllas y personas de Derecho Público, cuando el ente estatal se despoja de la facultad que tiene de imponer su imperium, y actúa en el mismo plano de coordinación como cualquier particular, debe estar absolutamente exenta del riesgo de que la autoridad actúe en un plano de supra a ordenación, utilizando su poder coercitivo, en menoscabo de la seguridad jurídica del propio particular.

Agotada la discusión sobre la confusión entre los entes ‘Estado’ y ‘Gobierno’, abordaremos la forma en que el Estado mismo, a través de su auxiliar, el gobierno, delega en diversos funcionarios, públicos o privados, la Fe Pública originaria, de la cual es el único titular.

En capítulo anterior, se hizo un esbozo general de los tipos y clases de Fe Pública. Ahora, entraremos al tema en particular, de la llamada Fe Pública Notarial, la cual se singulariza por el hecho de que, aún cuando haya coincidencia en ciertos actos jurídicos en los cuales puedan actuar diversas clases de fedatarios, el Notario prácticamente no tiene límite a su actuación, cuando se trate de competencia por materia.

Lo anterior se afirma, en virtud de que el Notario puede actuar en materias en las que también actúan el corredor y el notificador, por ejemplo; esto es, existen ciertos actos que competen a la fe pública mercantil, y a la judicial, en las que puede actuar el Notario, no así a la inversa, ya que el ámbito civil, que aglutina la mayor cantidad de actos requirentes de Fe Pública, no puede ser invadido por aquéllos.

No obstante, en cuanto se trate de competencia territorial, el Notario, junto con el fedatario judicial, tienen una limitación que no sufre el corredor público, puesto que éste es un fedatario dependiente del gobierno federal, en tanto que aquéllos dependen de los gobiernos locales.

2.1.1.- Delegación Local.- De lo anterior se desprende que el Notario, en cuanto a su competencia territorial, es un funcionario local, es decir, la delegación de la Fe de la que es destinatario, no la hace el gobierno federal, sino el local al cual se encuentra circunscrito.

Este mismo gobierno local, es quien dicta las leyes y reglamentos ordenadores de la actividad notarial, empezando por los requisitos de fondo y forma, que el aspirante debe cubrir para obtener la patente correspondiente.

2.1.2.- Delegación Acotada.- A pesar de que el Notario tiene plena libertad en el ejercicio de su encomienda, es vigilado y acotado por la dependencia creada ex profeso, por el gobierno local de que se trate, de la siguiente manera:

a).- La vigilancia.- Esta se limita a llevar a cabo una inspección periódica, a fin de constatar que el Notario ha cumplido con los requisitos de forma que las leyes o los reglamentos le imponen, en la protocolización de los actos celebrados ante su Fe.

b).- El acotamiento.- Este se agota en la cuestión arancelaria, misma que, amén de que los mismos notarios se encargan de hacerla todo lo flexible que su ética les permita, sirve, de cualquier forma, para evitar abusos, tan recurrentes en nichos de actividades en donde la competencia, hablando en lenguaje puramente comercial, no es precisamente la mayor preocupación.

2.2.- EL NOTARIO, DEPOSITARIO DE LA FE PÚBLICA DEL ESTADO.- Es este profesional del derecho, precisamente, un depositario de la Fe Pública del estado, es decir, la Fe Pública Originaria corresponde al ente estatal, entendiendo a éste, no como un todo que englobe al estado mexicano en su conjunto, sino como parte de él, esto es, la fe pública del estado se encuentra dividida en tantas partes como entidades federativas componen la República Mexicana, excepción hecha por lo que se refiere a la fe pública que delega en los corredores públicos.

Los notarios, por tanto, aún y cuando pueden actuar en operaciones que involucren bienes cuya ubicación no corresponda al ámbito de su competencia territorial, su actuación personal está limitada a ese territorio, lo que los acota dentro de la clase de funcionarios a los cuales los rigen leyes sustantivas locales, no obstante que, tratándose de materia determinada, deban sujetar su actuación a la determinación de leyes federales.

Es menester aclarar, que se dice que el Notario es un funcionario, en razón de que realiza, desde luego, funciones de fedatario, no por que sea, stricto sensu, un funcionario en la acepción que de ese concepto nos da el Derecho Administrativo, como aquél servidor público que tiene poder de decidir y ordenar.

2.2.1.- La Credibilidad de su actuar.- La Fe, como concepto general, no es otra cosa que la necesidad de creer en algo. Ese algo debe estar sustentado en valores tangibles o metafísicos, con la seguridad de que éstos, son distintos o superiores a los que nos reconocemos personalmente. Esto es, no

necesitaríamos de la Fe, si nuestras propias fuerzas fueran suficientes para colmar todas nuestras necesidades, tanto materiales como espirituales.

La razón de la credibilidad, que es, o debe ser, connatural con el concepto de Notario, nace de la vocación de servicio que debe normar su vida profesional. Esto debe excluir, por consecuencia, la idea mercenaria que se genera en el caldo de cultivo que es la falta de ética profesional. Cuando quien ejerce el notariado no tiene amor por su profesión, la envilece y, como bien dijo Carral, eso explica los retratos de notarios indignos, mezquinos e ignorantes, presentados por maestros de la talla de Moliere, de Quevedo y de tantos otros.

2.2.2.- El Notario, más allá del Testigo Vulgar.- A diferencia de los sistemas jurídicos del common law, el notario latino, en el cual se inscribe, desde luego, la figura notarial en México, dista mucho de ser solo un mero testigo de hechos, aunque dar testimonio sea una de sus principales facultades. Es, antes que nada, el jurisconsulto capacitado para otorgar la seguridad jurídica que el patrimonio de los particulares requiere.

No obstante, aún cuando se le deba considerar, desde luego, como el testigo de calidad que la naturaleza de su encargo requiere, existen marcadas diferencias que lo alejan de la idea del simple testigo vulgar: primero, el testimonio del Notario se da por el principio de rogación, y, segundo, su manifestación y ámbito se circunscribe al del Instrumento Público. Cita Carral a González Palomino:

“Testigo rogado: El notario es testigo profesional. Se propone ver… Espectador que se propuso no perder detalle, para relatarlo luego. Se propone captar todos los hechos, para archivarlos ordenadamente en su memoria… Relata los hechos, que ha querido ver, como ajenos…

Como testigo rogado, está mejor preparado, por ser imparcial y ajeno a los hechos, y por su experiencia profesional reiterada de testigo… Testigo eventual:

El testigo eventual lo es por sorpresa, a posteriori, sorprendido por los hechos…

Se ve sobrecogido por los hechos que no estaba preparado para ver como un

accidente o explosión. Está ‘metido’ dentro de los hechos como ‘protagonista’, sin

perspectiva, sin propósito de ser espectador… Relata sus impresiones sobre los

hechos, como si fueran hechos propios”. 32

2.3.- EL NOTARIO ¿FUNCIONARIO PÚBLICO? O ¿PROFESIONAL

PRIVADO?.- El ejercicio profesional del Notario, mientras no se trate de las

actividades especiales que su ley sustantiva le permite realizar, despojado del

ropaje protocolar de delegatario de la fe pública del Estado, y de las cuales

prácticamente no se ocupa, se limita a darle la forma que la ley prescribe, a todos

y cada uno de los actos que ante él otorgan las personas físicas, o las jurídicas

colectivas. Es, como ya se expuso en capítulos precedentes, quien se ocupa de

dar forma a la forma de los actos jurídicos.

No es, por tanto, un personaje dotado de alguna singularidad metafísica, merced

a lo cual debamos creer, a pie juntillas, en sus pontificaciones jurídicas. La razón

que nos impele a creer en la certidumbre de sus actuaciones, es que estas las

realiza siguiendo al pie de la letra los ordenamientos que regulan el acto de que

se trate. Para llevar a cabo lo anterior, debe imponerse del espectro regulatorio

integral, bajo el cual nace y surte sus efectos el acto jurídico que sea del caso,

para que este goce de existencia, plena validez y eficacia jurídica.

Para el eficiente y eficaz cumplimiento de la encomienda anterior, el Notario se

prepara de manera exhaustiva, de ahí la confianza en su actuación, que le

deposita el solicitante de sus servicios profesionales, misma que puede perder, si

se relaja en la seriedad de su trabajo, con lo cual pondría en riesgo el patrimonio

de sus clientes.

32 CARRAL Y DE TERESA, Luis. Derecho Notarial y Derecho Registral. 14 a Edic., Editorial Porrúa, México. 1997. p. 62

En suma, no es la creencia en el Notario, la misma que depositan los practicantes de tal o cual dogma en el ministro o guía de su credo, puesto que este si toma en cuenta exclusivamente cuestiones metafísicas, en cambio, el Notario debe hacer a un lado totalmente ese aspecto y ceñirse y circunscribirse a lo que la ley y el Derecho en general le impongan.

En la realización de su trabajo, el Notario se ubica en dos ámbitos de Derecho diferentes, que lo convierten en un híbrido jurídico, con la necesidad de moverse tanto en el Derecho Público como en el Privado, como otros tantos, el juez por ejemplo, con la gran diferencia que aquellos son, sin lugar a dudas, miembros de la administración pública, sea federal o local, en tanto que del Notario, aunque la casi totalidad de los que han tratado de dilucidar su naturaleza, lo determinan completamente fuera del espectro administrativo o gubernamental, se tienen fundadas razones para no poder determinar con precisión su naturaleza. ¿Es o no el Notario un servidor público?.

2.3.1.- ¿Qué es un servidor público?.- El artículo 108 Constitucional, refiere con precisión quienes son servidores públicos, cuando reza: “ART. 108.- Para los efectos de las responsabilidades a que alude este Título, se reputarán como servidores públicos, a los representantes de elección popular, a los miembros del Poder Judicial del Distrito Federal, los funcionarios y empleados, y, en general, a toda persona que desempeñe un empleo, cargo o comisión de cualquier naturaleza en la Administración Pública Federal o en el Distrito Federal, así como a los servidores del Instituto Federal Electoral, quienes serán responsables por los actos u omisiones en que incurran en el desempeño de sus respectivas funciones…

Las Constituciones de los Estados de la República precisarán, en los mismos términos del primer párrafo de este artículo y para los efectos de sus

responsabilidades, el carácter de servidores públicos de quienes desempeñen

empleo, cargo o comisión en los Estados y en los Municipios”. 33

2.3.2.- ¿Qué es un Notario Público?.- El artículo 42 de la Ley del Notariado

para el Distrito Federal dice: “ARTÍCULO 42.- Notario es el profesional del

derecho, investido de fe pública por el Estado, y que tiene a su cargo recibir,

interpretar, redactar y dar forma legal a la voluntad de las personas que ante el

acuden, y conferir autenticidad y certeza jurídicas a los actos y hechos pasados

ante su fe, mediante la consignación de los mismos en instrumentos públicos de

su autoría.

El Notario conserva los instrumentos en el protocolo a su cargo, los reproduce y

da fe de ellos. Actúa también como auxiliar de la administración de justicia, como

consejero, árbitro o asesor internacional, en los términos que señalen las

disposiciones legales relativas”. 34

2.3.3.- Diferencias entre un servidor público y un Notario Público.- Atento a

lo establecido en los artículos transcritos en los puntos 2.3.1 y 2.3.2 que

anteceden, estas son las diferencias entre uno y otro:

A).- La ley que regula su actuación; al servidor público, la ley

reglamentaria del artículo 108 Constitucional, que es la Ley Federal de

Responsabilidades Administrativas de los Servidores Públicos, en el ámbito

Federal, y las leyes análogas en el ámbito local, estatal y municipal, todas ellas,

leyes de Derecho Público.

El Notario, en cambio, es definido y acotada su participación en el mundo del

Derecho, por una ley del orden común y local, como son: las leyes del Notariado

de cada estado de la República y del Distrito Federal.

33 Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos.

34 Ley del Notariado para el Distrito Federal.

B).- Los servidores públicos pueden ser representantes de elección popular, verbigracia: diputados locales y federales; asambleístas, en el caso del Distrito Federal; regidores y síndicos, así como los respectivos ejecutivos: federal y locales, y los senadores de la República.

Los Notarios, aunque tienen participación en el Derecho Electoral, esta es en función de su participación como fedatarios, en la apreciación de actos que se salgan de una cierta normalidad en el desarrollo de las elecciones de que se trate.

C).- Los miembros del Poder Judicial, tanto federal como estatal y del Distrito Federal, son servidores públicos, desde los ministros de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, pasando por magistrados y jueces, hasta los empleados de apoyo de aquéllos.

También en el Poder Judicial, tiene injerencia el Notario, pero únicamente como coadyuvante de éste en la impartición de justicia, principalmente en lo que se refiere a la protocolización de las sentencias dictadas por los miembros de ese poder, que tengan que ver con actos que, para su plena eficacia, requieran de su participación.

D).- De igual forma, los miembros del Instituto Federal Electoral son servidores públicos, los cuales, aún con cierta independencia, necesaria por su naturaleza, de la administración pública federal, el artículo 108 constitucional y su ley reglamentaria, los hace responsables por los actos u omisiones en que incurran en el desempeño de sus funciones.

El Notario, en cambio, solo atenderá al llamado de las autoridades electorales, en caso de que se requiera dar fe de irregularidades detectadas en los diferentes proceso en donde se lleven a cabo elecciones; esto no lo convierte en autoridad

electoral, como se desprende del exhaustivo análisis que en capítulos precedentes se hizo en relación a que el Notario no es autoridad, aunque sea delegatario de la fe pública de ésta.

E).- El Servidor Público cuenta con la Ley del Servicio Profesional de Carrera, para mejorar su desempeño y acceder a puestos superiores, dentro de los rangos que menciona el artículo 5 de dicha ley.

En cambio, para el Notario, no existe un rango superior al que aspirar, pero, no por ello, deja de seguirse preparando, con el único fin de mantener y mejorar la excelencia profesional y ética que le deben ser inherentes. Para lograr lo anterior, no requiere de ninguna ley normativa, puesto que su respectivo colegio, así como la Asociación Nacional del Notariado, se encargan de organizar, cursos, diplomados, conferencias, y cuanta forma de intercambiar conocimientos exista. Aunado a lo anterior, un gran número de ellos se encargan de mantener la vigencia de sus conocimientos, así como aumentarlos, a través de la docencia en la que participan en las diferentes escuelas de educación superior y en el propio Colegio que les corresponda.

F).- Ambos son sujetos de sanciones por el mal desempeño de su labor; sus leyes sustantivas contienen los capítulos correspondientes al grado de sanción, atendiendo a la gravedad del caso de que se trate, no obstante, en el caso del servidor público, el artículo tercero de la Ley Federal de Responsabilidades Administrativas de los Servidores Públicos, establece quiénes serán las autoridades facultadas para aplicar las sanciones a las que se hace responsable el servidor público, a saber, “ARTÍCULO 3.- En el ámbito de su competencia, serán autoridades facultadas para aplicar la presente Ley:

I. Las Cámaras de Senadores y Diputados del Congreso de la Unión; II. La Suprema Corte de Justicia de la Nación y el Consejo de la Judicatura Federal; III. La Secretaría de Contraloría y Desarrollo Administrativo;

IV.

El Tribunal Federal de Justicia Fiscal y Administrativa;

V. Los tribunales de trabajo y agrarios; VI.- El Instituto Federal Electoral; VII.- La Auditoría Superior de la Federación;

VIII.- La Comisión Nacional de los Derechos Humanos; IX.- El Banco de México; y

X.- Los demás órganos jurisdiccionales e instituciones que determinen las

leyes”. 35

Asimismo, el artículo 19 de la misma ley prevee que, para el caso de hechos que impliquen responsabilidad penal, es la Secretaría de Contraloría quien hará la denuncia ante el Ministerio Público o instruirá al área jurídica de la dependencia o entidad respectiva a que formulen las querellas a que hubiere lugar.

Por el contrario, en el caso del Notario, su ley sustantiva sólo atiende a acciones de índole administrativa, que pueden ser, desde la amonestación, pasando por las multas y hasta llegar a la pérdida de la patente.

Pero, en tratándose de la comisión de delitos, cualquier particular puede formular la querella respectiva ante el Ministerio Público, sin necesidad de que se agote antes procedimiento administrativo alguno, y sin que para ello cuenten con la coadyuvancia o mediación de, por ejemplo, el Colegio de Notarios, o de la propia Consejería Jurídica y de Servicios Legales, que es la entidad gubernamental que vigila el buen desempeño de la labor notarial.

G).- El Servidor Público actúa bajo el amparo de un nombramiento emitido por superior jerárquico, en ejercicio de las atribuciones que se desprendan de la ley que lo rija.

35 Ley Federal de Responsabilidades Administrativas de los Servidores Públicos.

El Notario, en cambio, para actuar como tal, requiere de una patente expedida por el Jefe de Gobierno del Distrito Federal o por el Gobernador del Estado que sea el caso, misma que se obtiene una vez cumplimentados todos los requisitos establecidos en la Ley del Notariado respectiva.

H).- El Servidor Público obtiene el pago por el desempeño de su trabajo, directamente de su empleador que es el Estado, a través del gobierno o dependencia de que se trate.

El Notario cobra sus honorarios profesionales directamente al solicitante de sus servicios, aunque estos estén sujetos a un arancel impuesto por el gobierno local que le corresponda.

I).- Por último, el Servidor Público, con el rango que sea, puede ser autoridad. Esto es, puede hacer uso de la fuerza coercitiva del Estado, para hacer cumplir las disposiciones legales que este imponga, en el ámbito competencial en el que se ubique.

En cambio, el Notario, como ha quedado demostrado anteriormente, no es autoridad, porque el hecho de que tenga delegada la fe pública del Estado, no le faculta para hacer uso de su fuerza coercitiva, aunque sí puede solicitar el auxilio de la misma, para llevar a cabo su encomienda de dar fe de los actos que ante él se otorguen, o de los hechos que le soliciten presenciar, para que surtan los efectos jurídicos que al solicitante convengan.

2.4.- LA DEPENDENCIA DEL QUEHACER NOTARIAL.- Poco hay que agregar a lo antes expresado en relación con la dependencia del Notario, respecto de las autoridades con las que interactúa, sin embargo, es menester precisar que, aunada a la obligación de respetar un arancel impuesto por el gobierno local de su competencia, y a la revisión periódica que realiza el propio gobierno, a través de la dependencia respectiva, para la debida observancia de los requisitos

formales de instrumentación de la Fe Pública. Tiene especial relevancia la facultad que tiene el gobernador o jefe de gobierno, en su caso, para el otorgamiento de patentes de:

a).- Aspirante.- Para la cual, el interesado deberá reunir los requisitos a

que se refiere el artículo 54 de la Ley del Notariado para el Distrito Federal.

b).- Notario.- Para la que deberá contar ya con la patente de aspirante,

cubrir los requisitos que establece el artículo 57 de la ley citada, y no estar en el supuesto de impedimento a que hace alusión el segundo párrafo de la fracción

VIII del artículo 60 de la propia ley.

Ahora bien, la revocación de la patente de Notario, cuya facultad le está dada al Jefe de Gobierno, en el Distrito Federal, o al órgano correspondiente del Estado de que se trate, no se verifica en razón de que el Notario infrinja alguna ley reguladora de los actos de los servidores públicos, sino por las causas que menciona el artículo 229 de la Ley del Notariado para el Distrito Federal, o los correlativos de los Estados. Dicho artículo dice: “ARTÍCULO 229. Se sancionará al Notario con la cesación del ejercicio de la función notarial y la consecuente revocación de su patente además de los supuestos señalados en el artículo 197 de esta Ley, en los siguientes casos:

I. Por incurrir reiteradamente en alguno de los supuestos señalados en el artículo anterior;

II. Cuando en el ejercicio de su función incurra en reiteradas deficiencias administrativas, y las mismas hayan sido oportunamente advertidas al Notario por la autoridad competente, siendo aquel omiso en corregirlas;

III.

Por

falta

grave

de

probidad,

o

notorias

deficiencias

o

vicios

debidamente comprobados en el ejercicio de sus funciones; y

IV.- Por permitir la suplantación de su persona, firma o sello.

La resolución por la que un Notario sea cesado en sus funciones, será firmada por el Jefe de Gobierno, quien recibirá, tramitará y resolverá el recurso de inconformidad contra su propia resolución”. 36

2.5.- LA INDEPENDENCIA DEL NOTARIO.- Son mas abundantes las razones, para asegurar que el Notario, mas que dependiente, es independiente del órgano del Estado que vigila el desarrollo de su ejercicio profesional. Por ello, si se debiera considerar al Notario, dentro de la administración pública, ésta sería una pertenencia a una descentralización por colaboración.

Esta colaboración se da en un campo perteneciente al Estado - que no al titular del ejecutivo, como desacertadamente establece la Ley -, que éste es incapaz de cubrir de manera directa; a más de que, aún cuando lo pudiera llevar a cabo, se desatarían serias discusiones respecto de su legitimidad para hacerlo, sobre todo, en una gran cantidad de actos, de índole notarial, en los que el Estado tiene la necesidad de desprenderse de su poder, y actuar en una relación de coordinación con los particulares.

La descentralización por colaboración de que se habla, formalmente se le puede dividir en:

a).- Descentralización por región.

b).- Descentralización por servicio.

c).- Descentralización por colaboración stricto sensu.

36 Ley del Notariado para el Distrito Federal.

Son dos, sobre todo, las razones más importantes para aceptar que el Notario es

independiente:

a).- Porque la función notarial es una actividad descentralizada por

colaboración. De esta, Ríos Hellig dice: “La función notarial es una

descentralización por colaboración, ya que, resolver los problemas jurídicos,

principalmente los relacionados con la materia fedante, requiere de sujetos con

una preparación técnica especializada; estas personas, en algunos casos, no

forman parte directa de la administración pública…, pero sí son vigilados y

regidos por el Estado.

Bajo la descentralización por colaboración, el Estado autoriza a los particulares,

instituciones o personas, a que colaboren con él, desarrollando tareas en las que

son especialistas, pero sin formar parte directamente de la administración”. 37

b).- Porque el Notario no es un Servidor Público ni está sujeto a la Ley de

Responsabilidades de los Servidores Públicos.- El Notario es un fedatario

público, pero, a diferencia de otros fedatarios, que sí están sujetos a dicha ley, él

no lo está, en razón de que es un particular, con autorización para ejercer la libre

profesión de Licenciado en Derecho, expresión que enfatiza las reformas que, a

través del tiempo, ha tenido la Ley del Notariado, excluyendo en su texto, la

definición de Notario como funcionario o servidor público.

2.6.- EL NOTARIO, COMO PROFESIONAL DEL DERECHO.- En abundamiento

a lo expresado en capítulos precedentes; a lo establecido en el artículo 42 de la

Ley del Notariado para el Distrito Federal, trascrito con anterioridad, y a la clara

exposición que hace Carral, no queda ya lugar a dudas acerca de la naturaleza

jurídica del Notario.

37 RÍOS HELLIG, Jorge. La Práctica del Derecho Notarial. 3 a Edic., Editorial Mc Graw- Hill. México, 1998. p. 39.

Dice Carral y de Teresa: “El Notario, es, según la ley, un profesional del Derecho que ejerce una función pública, por la fe de que está investido y por disciplina al Estado, lo que no significa que pertenezca a la administración de éste, ni se opone a que esté sujeto como custodio del protocolo, a preceptos administrativos; y no le es aplicable el concepto de servidor administrativo, porque ejerce una función exclusiva, sin interdependencia burocrática. Su misión es la de aplicación del Derecho.

Todo funcionario del Estado es un funcionario público, pero no viceversa. Un funcionario administrativo no defiende a los particulares, sino al Estado, y en cambio, el Notario, aunque representa al Estado como fedatario, defiende los intereses privados. El funcionario administrativo obliga al Estado, que lo retribuye mediante un sueldo; y el Notario, no obliga al Estado, ni éste lo retribuye, porque la responsabilidad de sus actos no recae sobre el Estado. El Notario organiza sus actos como mejor le parece, bajo su exclusiva responsabilidad, sin que el ciudadano esté obligado a someterse a determinado Notario, sino que elige al que le merece mayor crédito, y lo remunera directamente”. 38

Agotada la discusión, y habiendo dejado en claro la posición del Notario como fedatario público, se hace necesario abordar el tema del Notario como profesional del Derecho.

Decíamos que el Derecho se constituye como una de las más bellas disciplinas del hombre, y el profesional de éste, con su observancia a los principios que la rigen, la enriquece y la eleva aún más. No obstante, también el mismo profesional hace que este arte decaiga en el ánimo del hombre común, situación que conlleva el menosprecio a sus postulados.

La historia de la humanidad nos entrega el conocimiento de la obra de verdaderos artífices del Derecho, quienes, con su actuación, nos legaron el mejor

38 CARRAL Y DE TERESA, Luis. Op. Cit. p. 91.

ejemplo a seguir en este camino de sabiduría que solo transita aquel que, habiendo hecho del Derecho su forma de vida, vive con la dignidad propia del que no utiliza su profesión, única y exclusivamente para obtener satisfactores elementales, inherentes al hombre ordinario.

Por ello, como el propio Carral dice, antes que Notario, el que lo es, prefiere ser profesional del Derecho, con toda la carga de compromiso que la sola profundización en el concepto trae consigo, de tal suerte que, en la figura del Notario confluyen dos aspectos que le dan la altura moral que su función requiere; el primero tiene que ver, precisamente con la ética que como profesional del derecho está obligado a observar, y, el segundo, atiende a la capacidad y el dominio de la técnica jurídica que forzosamente debe tener quien aspire a ser un digno representante de la Institución Notarial.

2.7.- LA INVESTIDURA DEL NOTARIO COMO FEDATARIO PÚBLICO.- Retomando el artículo 42 de la Ley del Notariado para el Distrito Federal, derivamos la certeza de que, para su existencia, el Notario requiere del Estado que le da vida, desde el momento en el que es investido por éste de la Fe Pública cuya titularidad originaria, ya se ha dicho, es exclusiva del propio Estado. Así, el ente público logra la coadyuvancia de un perito calificado, para cumplir uno de los fines - la certeza jurídica - a que su naturaleza lo obliga.

Cabe hacer mención, para mayor claridad al respecto, que una vez que el Notario es investido como tal, la función que le ha sido delegada constituye una pesada carga de responsabilidades que el Estado no le va a ayudar a soportar sino, por el contrario, le va a obligar - por medio de la reglamentación y vigilancia a que lo somete - a llevarla con la más alta calificación de probidad y profesionalismo.

En retribución, el Notario no sólo recibe el pago de sus honorarios que el solicitante del servicio está obligado a hacer, sino también, lo que constituye la

recompensa más gratificante, que es el respeto y reconocimiento por su investidura, misma que representa uno de los mayores distintivos a que un profesional del derecho puede aspirar.

2.8.- EL INTERÉS PÚBLICO DEL QUEHACER NOTARIAL.- No es este apartado, precisamente, una reiteración del carácter público de la función del Notario, puesto que de éste ya se hizo un somero análisis, sino que se tratará de exponer la obligación que tiene el Notario de participar en acciones conjuntas con el gobierno, dentro de un contexto de interés social.

Es así, que el Notario participa como coadyuvante del fisco en la recaudación de impuestos, estableciéndose la triangulación Contribuyente-Notario-Fisco, que asegura una mejor aplicación del principio de autodeterminación que rige a las contribuciones. En esa tarea, el Notario se auxilia de otro tipo de peritos, como son el contable y el valuador.

El auxilio que el Notario proporciona a la autoridad, se extiende al contexto electoral, dentro del cual, su importante colaboración, contribuye a dilucidar situaciones obscuras que, de no contar con la Fe Pública del Notario que las presencia, pudieran derivar en decisiones injustas de los tribunales electorales. Al respecto, al artículo 19 de la vigente Ley del Notariado para el Distrito Federal, en lo conducente, dice: “…Los Notarios estarán obligados aprestar sus servicios en los casos y en los términos que establezcan los ordenamientos electorales…”. 39

Asimismo, el Notario es eficiente colaborador del gobierno, en las acciones de escrituración masiva que, a través de sus diversos organismos creados ex profeso, lleva a cabo. Este tipo de acciones las realiza el gobierno para regularizar la tenencia de la tierra, en áreas de núcleos de población que no cuentan con recursos suficientes para pagar los servicios notariales, conforme a

39 Ley del Notariado para el Distrito Federal.

los aranceles autorizados. Por lo anterior, la participación del Notario en estas

acciones, constituye una verdadera vocación de servicio, puesto que el cobro de

sus honorarios se constriñe a cantidades mínimas, apenas suficientes para cubrir

los gastos elementales que las mismas ocasionan.

Los artículos 16, 17 y 18 de la referida Ley, tutelan lo antes mencionado; de los

cuales, el 16, reza: “Las autoridades podrán requerir de los Notarios la prestación

de sus servicios para atender asuntos de orden público o de interés social. En

estos casos, las autoridades y el Colegio convendrán los honorarios

correspondientes”. 40

2.9.- LA FUNCIÓN NOTARIAL.- La función de la Institución Notarial posee

singularidades que abonan el interés por su estudio. Si de suyo existe la

complejidad propia de la materia jurídica en cuanto a entender sus fines, en

razón de situaciones de orden contextual, más aún, si esa materia se instala en

una dualidad que no encontramos de manera directa en algún otro ámbito del