Legislacin de Guatemala (9/14)

Autor: ALBERTINA LOPEZ

1. Derecho Penal. La conversacin (1/2)

LA CONVERSIN

a) Concepto

La conversin supone la transformacin de una accin penal de ejercicio pblico en un procedimiento por delito de accin privada, ejercitada nicamente por el agraviado.

b) Objetivo

Con la conversin se pretende liberar al Ministerio Pblico de la obligacin de intervenir en aquellos casos en los que no haya intereses pblicos afectados y que puedan ser tratados como delitos de accin privada. Por otra parte, para la vctima resulta mucho ms interesante y ventajoso un proceso en el cual tiene el dominio absoluto en el ejercicio de la accin. El artculo 483 del Cdigo Procesal Penal faculta al desistimiento expreso, con la anuencia del querellado y sin responsabilidad para el querellante. El desistimiento expreso supone la extincin de la accin o de la pena. De esta manera, el querellante tiene un arma de negociacin a la hora de poder llegar a un arreglo con el imputado, cosa que no sucede en el procedimiento comn.

c) Supuestos

Los supuestos en los que puede convertirse la accin son los siguientes:

1. Cuando se trate de los supuestos en los que cabe el criterio de oportunidad pero este no se hubiese podido aplicar (Art 26.1).

2. En los delitos que requieran denuncia o instancia particular (Art. 24 ter), a pedido del legitimado a instar (Art 26.2). La ley exige que el Ministerio Pblico lo autorice. Esta autorizacin tendr que basarse en:

a. La no existencia de un inters pblico gravemente comprometido. b. Que el agraviado garantice una persecucin penal eficiente.

3. En cualquier delito contra el patrimonio, excepto los delitos de robo agravado (Art. 252 CP) y hurto agravado (Art.247 CP), a pedido del legitimado a instar (Art 26.3): La ley exige los mismos requisitos que en el punto anterior, es decir, que tenga la autorizacin del Ministerio Pblico ya que no existe un inters pblico gravemente comprometido y el agraviado garantiza una persecucin penal eficiente.

d) Requisitos

Para poder convertirse la accin de ejercicio pblico en accin privada, ser necesario:

1. Que los hechos que dieron lugar a la accin no produzcan impacto social. La valoracin del impacto social corresponde al fiscal que deber tener en cuenta las instrucciones del Fiscal General y los criterios de poltica criminal. 2. Que exista al menos el consentimiento del agraviado. En los supuestos del 26.2 y del 26.3 debe existir una peticin expresa. En los supuestos del 26.1, la ley no exige de forma explcita manifestacin alguna de la vctima, (salvo el supuesto descrito en el ltimo prrafo del artculo 24 ter) pero por la naturaleza misma de la figura, esta no se puede dar si en quien recayese el ejercicio de la accin no estuviese de acuerdo.

Hay que destacar que para la conversin no se precisa la aceptacin del imputado ni la autorizacin del juez de primera instancia, aunque s existe un control indirecto a travs del tribunal de sentencia que decide sobre la admisin de la querella.

2. Derecho Penal. La conversacin (2/2)

Nota: Continuamos con el estudio de la conversacin.

e) Efectos

La conversin supone la transformacin de la accin penal pblica en una accin penal privada. El ejercicio de la accin ya no est en manos del Ministerio Pblico sino en manos de las vctimas. Una vez transformada la accin, no es posible la vuelta a una accin penal pblica ya que el desistimiento en la accin penal privada provoca el sobreseimiento (Art 482 CPP). La accin se entender transformada cuando el Tribunal de sentencia admita la querella.

f) Momento procesal

La ley no fija ningn momento especifico en el cual se tenga que producir la conversin. Sin embargo, en base al objetivo de esta figura, lo conveniente es realizar la conversin al inicio del procedimiento preparatorio.

g) Procedimiento

Al igual que en otras figuras, el Cdigo no detalla un procedimiento especfico. Ello le da mayor libertad al fiscal quien buscar la forma ms sencilla en cada uno de los casos. El fiscal deber motivar al agraviado y a su abogado para que recurran a sta figura. En numerosas ocasiones, los abogados prefieren usar la va penal comn, pues la equiparan a la prisin y sienten que de esta manera el imputado est mucho ms presionado. En la medida en la que el proceso penal comn deje de ser un sinnimo de crcel provisional para el imputado, el agraviado ver la utilidad de un proceso mucho ms rpido y gil.

En general ser necesario levantar acta de la decisin del Ministerio Pblico de convertir la accin para que el tribunal de sentencia tenga conocimiento de la misma. Esta se entregar al futuro querellante, junto a lo actuado, quedando una copia en el Ministerio Pblico. Al momento de presentar su querella, conforme al procedimiento por delito de accin privada, la vctima adjuntar el acta. No obstante, el Tribunal podr no admitir la querella conforme al artculo 475 del CPP. En esos casos, el mismo Tribunal deber poner en conocimiento del Ministerio Pblico la resolucin para que prosiga el proceso por el procedimiento comn.

h) Recursos

La decisin de conversin no est sujeta a control del juez de primera instancia. No obstante, el tribunal de sentencia puede inadmitir la querella, conforme al 475, si entiende que el caso no era convertible. Frente a esta decisin, el querellante podr interponer recurso de apelacin especial (Art. 415 CPP). Sin embargo el Ministerio Pblico no podr recurrir ya que no es parte en ese nuevo proceso. Si el querellante no recurre, o si habiendo recurrido la sala lo declara sin lugar, el tribunal informar al Ministerio Pblico quien deber iniciar la accin penal pblica.

3. Suspensin condicional de la persecucin penal (1/3)

LA SUSPENSIN CONDICIONAL DE LA PERSECUCIN PENAL

a) Concepto

La suspensin condicional de la persecucin penal, es el mecanismo a travs del cual se interrumpe la persecucin penal, sometiendo al imputado a una serie de condiciones durante un tiempo determinado, que si se cumplen, producen la extincin de la persecucin penal. En caso contrario, se reanudar el procedimiento penal.

b) Objetivo

El objetivo principal de esta figura es evitarle al imputado el desarrollo de todo un proceso en su contra, cuando la consecuencia del mismo posiblemente va a ser la suspensin de la ejecucin de la condena (Art 72 CP). Asimismo se evita la estigmatizacin que supone tener una condena y antecedentes penales.

Por otro lado supone tambin una reduccin en el trabajo para el Ministerio Pblico. Sin embargo, a diferencia de lo que ocurra en el criterio de oportunidad o en la conversin, este objetivo es secundario.

c) Supuestos

La suspensin condicional de la pena podr aplicarse en aquellos delitos cuya pena mxima no exceda de los cinco aos y en los delitos culposos. En el lmite de los cinco aos no se aplicarn los aumentos de lmite del artculo 66 del Cdigo Penal. Asimismo, debern cumplirse, en lo aplicable los requisitos del artculo 72 del Cdigo Penal. Los requisitos exigidos son:

1 "Que la pena a imponer no exceda de los tres aos": Obviamente este requisito no es aplicable. 2 Que el beneficiado no haya sido condenado anteriormente por delito doloso: El certificado de antecedentes penales confirmar esta situacin. 3 Que antes de la perpetracin del delito el beneficiado haya observado buena conducta y hubiere sido un trabajador constante: Al respecto debemos hacer las consideraciones siguientes:

I. Un Derecho Penal Democrtico no puede sancionar a las personas por lo que son sino tan slo por los hechos que han cometido. La Constitucin en su artculo 17 seala que slo podrn ser calificadas como punibles, acciones u omisiones y nunca habla de conductas o formas de ser. Es decir, no se condena a Juan Prez porque sea ladrn, sino porque el 3 de septiembre de 1995 rob 5.000 Quetzales. II. No obstante, la ley y la Constitucin admiten la valoracin de los antecedentes penales, por lo que tan slo estos podrn usarse como parmetro de conducta, por las razones que ahora detallamos.

En primer lugar por exigencia del artculo 5 de la Constitucin que establece la libertad de accin por la que toda persona puede hacer lo que la ley no prohbe y nadie puede ser molestado ni perseguido por sus opiniones u actos que impliquen infraccin a la misma. Por ello, si la persona realiz actos que pueden interpretarse como de "mala conducta" pero no infringi la ley no podr impedrsele la aplicacin de esta medida.

En segundo lugar, el principio de presuncin de inocencia (Art.14 de la Constitucin), establece que la nica manera que tenemos de saber si una persona a infringido la ley es a travs de una sentencia judicial. Por ello, ni siquiera los antecedentes policacos, ni los ingresos a centros preventivos nos servirn para determinar la conducta de un sujeto.

III. Igualmente inadmisible es el requisito de ser un trabajador constante. Al respecto, vale lo dicho en el punto anterior relativo a la libertad de accin. Estaramos sancionando a una persona por algo que no es delito. La situacin se agrava si se tiene en cuenta, que en

numerosas ocasiones no depende de la voluntad de uno el ser o no un trabajador constante, sino de las posibilidades del mercado laboral.

4. Suspensin condicional de la persecucin penal (2/3)

Nota: Continuamos con la suspensin condicional de la persecucin penal.

4 Que la naturaleza del delito cometido, sus mviles o circunstancias revele peligrosidad: Por todo lo anteriormente expuesto la peligrosidad no puede ser valorada, por tratarse de una caracterstica de la persona y no de un hecho concreto. Ello se agrava si tenemos en cuenta la imposibilidad de determinar el contenido del concepto "peligrosidad". La ley, si bien lo usa, nunca desarrolla el contenido de este trmino, quedando al arbitrio del juzgador darle un significado. Esta tarea discrecional es vulneratoria del principio de legalidad, establecido en la Ley Fundamental en su artculo 17. Por todo ello, haciendo una interpretacin acorde a la Constitucin, el nico de los requisitos exigidos por el artculo 72 del Cdigo Penal que se debe dar para poder aplicar el artculo 27 del Cdigo Procesal es que el sujeto no tenga antecedentes penales dolosos.

d) Requisitos

Para que se pueda aplicar la suspensin condicional de la persecucin penal es necesario:

1. Que el imputado manifieste conformidad con la aplicacin de la medida. 2. Que el sindicado admita la veracidad de los hechos que se le imputan. Esta admisin no debe confundirse con la confesin. El imputado reconocer los hechos a los nicos efectos de que se le conceda la suspensin de la persecucin penal. En el caso de que finalmente no se diese la suspensin, no se podr valorar esta declaracin por estar viciada ya que se realiz bajo una promesa incumplida de suspensin (art.85 CPP).

3. Que el imputado haya reparado el dao o se comprometa a hacerlo. Sin embargo, una vez que se haya aprobado la suspensin, esta no podr revocarse por incumplir con el compromiso de reparacin. Ello se corrobora al analizarse el artculo 29 que no incluye esta situacin entre las que pueden motivar la revocacin de la suspensin y con el artculo 27 cuando seala que la suspensin de la persecucin penal no impide el progreso de la accin civil derivada del incumplimiento de los acuerdos entre las partes. Sin embargo, puede suceder que el juez haya

fijado la reparacin como una de las medidas de conducta a cumplir, por entender, por ejemplo, que de esta manera se educa al infractor a responsabilizarse por sus acciones. En ese caso, la no reparacin si supondra la revocacin debido a su carcter de medida.

4. La aprobacin del juez de primera instancia. No es necesario el consentimiento de la vctima, aunque indirectamente esta deber ser consultada para lograr la reparacin del dao causado. En el caso de que la vctima no concurra a las citaciones o se negare a ser reparada, se entiende que renuncia a lograr la reparacin por la va penal, quedndole la reparacin por la va civil.

e) Efectos

Como su propio nombre lo indica, el efecto principal de esta figura es la suspensin del procedimiento por un tiempo fijado. Asimismo el imputado deber someterse a un rgimen en vas a mejorar su condicin moral, educacional o tcnica. De conformidad a lo dispuesto por el artculo 29, si durante el plazo de prueba el suspendido comete otro delito la suspensin le ser revocada. No obstante, en base al principio de presuncin de inocencia, esta revocacin solo podr darse en el momento en que haya sentencia condenatoria firme por el segundo delito.

Si el imputado se apartare considerablemente, en forma injustificada, de las condiciones impuestas el tribunal podr tomar dos opciones:

a. Revocar la suspensin. b. Ampliar el plazo de prueba hasta el lmite de cinco aos cuando hubiere fijado originariamente uno inferior. Una vez que haya vencido el plazo de prueba, si no se ha revocado la suspensin, la persecucin penal se extingue (Art. 32 CPP).

La suspensin de la persecucin penal, a diferencia de la suspensin de la ejecucin penal, no genera antecedentes penales, por no existir sentencia.

5. Suspensin condicional de la persecucin penal (3/3)

Nota: Continuamos con la suspensin condicional de la persecucin penal.

f) El plazo de prueba y el rgimen de prueba

El juez debe fijar un plazo de prueba de entre dos y cinco aos (Art 27 in fine). Este plazo se suspender si el imputado es privado de su libertad en virtud de otro proceso, pero en el momento en que recupere su libertad, el plazo seguir corriendo. No obstante, la declaracin de extincin de la accin penal se suspender hasta en tanto se resuelva el nuevo proceso en el que el beneficiado est inmerso, ya que la resolucin del nuevo proceso podra generar la revocacin de la suspensin.

Distinto al plazo de prueba es el rgimen de prueba. El rgimen supone imponerle al suspendido una serie de medidas cuyo fin sea mejorar su condicin moral, educacional y tcnica (Art. 28). El plazo de estas medidas variar segn su naturaleza, pero nunca podr superar el fijado en el plazo de prueba.

Las medidas tendrn que tener relacin con el delito que se le atribuye o las circunstancias que lo motivaron. Estas medidas no deben verse como sancionadoras sino como teraputicas. El fiscal tiene que ser creativo en la solicitud de las medidas y conocer la conveniencia de las mismas. Por ello es recomendable contar con la opinin de psiclogos o asistentes sociales. Asimismo la medida debe ser viable y razonable. Por ello creemos necesario consultar con el imputado y tener en cuenta su opinin. Por ejemplo no tendra lgica imponer a un campesino de Petn la obligacin de acudir todas las semanas a un centro de Alcohlicos Annimos de ciudad de Guatemala. El fiscal debe contar con las instituciones de la propia comunidad del imputado como las asociaciones benficas, los bomberos voluntarios o la municipalidad.

g) Procedimiento

El procedimiento para la suspensin de la persecucin penal es semejante al del procedimiento abreviado con las modificaciones del artculo 287.

El Ministerio Pblico requerir al juez de primera instancia la suspensin del proceso. En ese memorial deber constar la aceptacin de los hechos por parte del imputado y la conformidad a la suspensin y a las medidas de conducta propuestas. En el escrito se debe solicitar al juez que fije fecha para la audiencia. En esa audiencia el juez oir al Ministerio Pblico.

Posteriormente, informar al imputado sobre las caractersticas de la suspensin y las consecuencias del incumplimiento as como de otras opciones a las que puede recurrir. Acto seguido declarar el imputado, quien debe manifestar conformidad con la medida. Sin ms trmite, el juez decidir sobre la suspensin y las medidas a aplicar. La resolucin del juez no podr posponerse (Art.178 primer prrafo).

Si el juez no admite la suspensin el procedimiento seguir adelante, por la va que corresponda (287.2). En ese caso, el Ministerio Pblico no estar vinculado por la solicitud que realiz para lograr suspensin (Art. 465).

h) Recursos

Contra la admisin por parte del juez de primera instancia de la suspensin de la persecucin cabe el recurso de apelacin conforme al artculo 404.7. Sin embargo si el juez deniega la suspensin no cabe ningn recurso.

6. Derecho Penal. La desestimacin

LA DESESTIMACIN

a) Concepto

La desestimacin, sealada en el artculo 310, supone el archivo de la denuncia, querella o prevencin policial en aquellos supuestos en los que:

1 Sea manifiesto que el hecho no es punible. La no punibilidad del hecho puede venir por la ausencia de tipicidad (por ejemplo es un problema civil) o por ser obvia la existencia de una circunstancia eximente (es evidente la concurrencia de miedo invencible).

2 Sea manifiesto que no se pueda proceder. Por ejemplo, por existir algn obstculo a la persecucin penal como por ejemplo cuestin prejudicial (Art. 291), antejuicio (Art. 293) o excepciones (Art.294). Al respecto hay que resaltar que este obstculo es de ndole procesal y

no material o fctica. Con frecuencia, de forma errnea, se desestiman procesos aduciendo que "no se puede proceder porque no se individualiz al autor de los hechos". En estos casos, si efectivamente se agot la investigacin procedera el archivo.

En el caso de que los hechos sean constitutivos de faltas, estos debern tramitarse ante el juzgado de paz. Por ello, cuando el fiscal se encuentre ante una falta, remitir lo actuado al juez de paz competente. Si el juez de paz estuviere en desacuerdo con la decisin del fiscal por entender que los hechos son delito, declinar competencia y remitir lo actuado al juez de primera instancia para que este resuelva, aplicando analgicamente lo dispuesto en el artculo 310.

b) Objetivo

La desestimacin supone un primer filtro para evitar perder tiempo en investigar o practicar diligencias cuando es manifiesto que el caso no entra en el mbito de actuacin del Ministerio Pblico.

c) Requisitos

Para darse la desestimacin ser necesaria la autorizacin del juez de primera instancia.

d) Efectos

El artculo 311 seala que la resolucin que ordena el archivo no podr ser modificada mientras no varen las circunstancias conocidas que la fundan, es decir, mientras no aparezcan nuevos indicios que conviertan los hechos en punibles, o mientras se mantenga el obstculo que impidi la admisin. La resolucin de desestimacin, a diferencia de la sentencia o del sobreseimiento, no genera efectos de cosa juzgada.

e) Momento procesal

La desestimacin se dar en el momento en el que el Ministerio Pblico reciba la denuncia, querella o prevencin policial. Sin embargo, podr darse tambin cuando como resultado de la investigacin se determine que los hechos no eran constitutivos de delito.

f) Procedimiento

Cuando el Ministerio Pblico decida desestimar la denuncia remitir las actuaciones al Juzgado de primera instancia junto con un escrito en el que se solicite al juez de primera instancia el archivo. El juez decidir sobre la desestimacin. En el caso en el que lo admita devolver las actuaciones al Ministerio Pblico, para que lo archiven. Si no lo admite, firme la resolucin, el Jefe del Ministerio Pblico decidir si la investigacin debe continuar a cargo del mismo funcionario o designar sustituto.

g) Recursos

Frente a la resolucin del juez que autoriza o deniega la desestimacin tan slo cabe plantear recurso de reposicin.

7. Derecho Penal. El archivo (1/2)

EL ARCHIVO

a) Concepto

El archivo del artculo 327 supone una finalizacin, no definitiva, del procedimiento en aquellos casos en los que no se haya individualizado al imputado o se haya declarado su rebelda.

b) Objetivo

La figura del archivo sirve para darle una salida jurdica a aquellos casos en los que no hay posibilidades de identificar o aprehender al imputado, crendose de esta manera pautas para el orden de la oficina y el control de la actividad del fiscal. Ocurre en numerosas ocasiones que

la actividad investigadora se agota, sin llegarse a ningn resultado concreto. Sin embargo, la ley procesal tiene que dar una respuesta a todos los casos que entran al sistema penal. Anteriormente la prctica de tribunales era situarlos, de forma ilegal, bajo el epgrafe de sobre averiguar y engavetarlos, sin que hubiese control alguno. Con la regulacin del archivo, el fiscal tendr ordenada su oficina, sabiendo cuales casos estn siendo investigados y cuales no y el abandono de la investigacin estar normado y sometido a control.

c) Supuestos

El archivo proceder:

1 Cuando no se haya individualizado al imputado: En estos casos se entiende que habindose agotado la investigacin no ha sido posible reunir elementos de conviccin suficientes para determinar el o los autores del hecho delictivo. La ley no define que se entiende por individualizacin del imputado, sin embargo, en base a la regulacin general del proceso, se entender como individualizado un imputado cuando se halla recado sobre l, en algunas de sus formas, el poder coactivo del estado (Por ejemplo, una declaracin como imputado, una orden de aprehensin o el auto de procesamiento). En el caso de que se hubiese individualizado un imputado, pero no existiesen elementos suficientes para presentar acusacin en su contra, se deber decretar a su favor el sobreseimiento.

2 Cuando se haya declarado la rebelda del imputado: La rebelda la dicta el juez cuando un imputado, sin grave impedimento no comparezca a citacin, se fugue del centro de detencin, rehuya la orden de aprehensin o se ausente de lugar de residencia fijado (Art.79). No obstante, si en estas causas existen imputados conocidos y no rebeldes, el proceso seguir contra ellos.

8. Derecho Penal. El archivo (2/2)

Nota: Continuamos desarrolando el estudio del archivo.

d) Requisitos

Son requisitos para poder archivar:

1 Que la investigacin se haya agotado, es decir, que no exista la posibilidad de practicar nuevas pruebas tiles para continuar la investigacin. En el caso de haberse declarado la rebelda, antes de archivar, habr que practicar los medios de investigacin que se puedan realizar, sin la presencia del imputado.

2 Que se notifique la resolucin a las dems partes quienes podrn objetarla ante el juez aclarando que pruebas se pueden practicar. Tambin deber ser notificada la vctima an cuando no fuere querellante (Art.8 LOMP). De esta manera el control que realiza el juez es indirecto, en funcin de la actuacin de las partes. En el caso en el que el juez no admita el archivo deber indicar en su resolucin cuales son concretamente las actividades investigadoras que se puedan practicar.

d) Efectos

El archivo pone fin al procedimiento, aunque no suponga un cierre irrevocable. Si apareciesen nuevos elementos que posibilitasen la individualizacin del imputado o ste fuese capturado, el caso se volvera a abrir. Esta es la gran diferencia con el sobreseimiento que s produce cosa juzgada e impide la reapertura del proceso.

e) Momento procesal

El archivo se realizar, durante el procedimiento preparatorio, cuando se haya agotado la investigacin sin haberse podido individualizar al imputado. Sin embargo existirn supuestos en los que, por organizacin de la mesa de trabajo, el archivo se produzca de forma casi automtica en el momento de recibir la denuncia. Para ello deber valorar el bien jurdico afectado y la posibilidad de investigacin. Por ejemplo, el fiscal podra solicitar un archivo casi automtico en un caso de robo de la radio de un vehculo en el que no haya ningn testigo. Sin embargo, en casos en los que se ha afectado el derecho a la vida el fiscal deber ser muy cauteloso a la hora de determinar un archivo.

f) Procedimiento

En el momento en el que el fiscal decida archivar un caso, redactar una resolucin de archivo para incorporarla a las actuaciones y la notificar a las partes, entendidas estas en un sentido

amplio y nunca olvidando a la vctima ni al denunciante si los hubiere. Por ello, en la resolucin en la que se notifica el archivo conviene que se informe tambin de la posibilidad de recurrir la decisin ante el juez de primera instancia.

g) Recursos

La decisin de archivo corresponde al Ministerio Pblico. El juez, tan solo podr entrar a conocerla si las partes recurren a l. En el caso en el que el juez objetase el archivo pero sin sealar las diligencias a realizar o sealase diligencias imposibles o improcedentes el Ministerio Pblico tan solo podra recurrir al recurso de reposicin (Art.402).

9. Procedimiento preparatorio. La investigacin

EL PROCEDIMIENTO PREPARATORIO: LA INVESTIGACIN

CONSIDERACIONES GENERALES

El cdigo procesal penal de 1973, siguiendo el sistema inquisitivo heredado de la colonia, pona en manos del juez la persecucin penal y la decisin sobre la sentencia. Es decir, la misma persona que reuna la informacin, investigaba, controlaba la investigacin y acusaba es la que juzgaba. Esta concentracin de funciones hace peligrar la imparcialidad del juez ya que est absolutamente condicionado por lo practicado durante la investigacin.

La situacin mejor en 1987, cuando en algunos departamentos se separaron las funciones de investigacin, control de la investigacin y acusacin que quedaron a manos del juez de instruccin, de la de juzgar que quedaba a cargo del juez de sentencia. Sin embargo, la etapa de investigacin segua estando a cargo de un rgano quien, a la vez, deba controlar el respeto a los derechos y garantas constitucionales.

En un procedimiento penal democrtico no es posible que en una sola persona recaiga el ejercicio del poder de persecucin penal y el control de ese ejercicio. Inevitablemente, o no ser un buen investigador o no ser un buen contralor de garantas fundamentales. Por otra parte, es lgico que la persona que investiga sea la que plantee la acusacin, por cuanto conoce los pormenores del caso. Por todo ello, es indispensable que un rgano sea el encargado de investigar y acusar y otro rgano jurisdiccional sea el encargado de controlar la

investigacin. Finalmente un tercer rgano jurisdiccional ha de ser el encargado de dictar sentencia.

Esta forma de organizacin se adapta mucho mejor a un sistema democrtico, que tiene entre sus pilares la separacin de poderes y el control interrganos. No tenemos que olvidar que el mayor poder que tiene el estado frente a los ciudadanos es el poder de imponer una sancin penal, razn por la cual deben crearse mecanismos para hacer plenamente efectivos los principios democrticos y las garantas constitucionales.

El actual cdigo procesal penal acoge este sistema, manifestacin del principio acusatorio. El Ministerio Pblico es el rgano encargado de ejercer la accin penal y realizar la investigacin. El juez de primera instancia controla la investigacin cuidando que no se afecten garantas constitucionales y decide la situacin personal del imputado. Finalmente el defensor, aboga por su patrocinado y controla, a travs de los recursos el actuar de fiscal y juez.

La otra gran diferencia con respecto al sistema anterior es el objetivo de la etapa preparatoria. En los sistemas de corte inquisitivo la etapa instructora tiene como meta recoger y practicar todos los medios probatorios con el fin de que el juez, en base a los elementos de prueba que se hubiesen reunido en el expediente, dictase la sentencia. Sin embargo, en la etapa preparatoria del cdigo actual la investigacin tiene como fin fundamentar la acusacin del Ministerio Pblico.

Por ello, el expediente ha perdido la importancia que antiguamente tena por cuanto exceptuando los casos de prueba anticipada, el material reunido durante la investigacin no va a poder fundamentar la sentencia. Este material tendr que ser introducido en el debate para all ser sometido a discusin por las partes. El Tribunal de Sentencia tendr que basarse en lo practicado en la sala y no en el montn de papel acumulado en la investigacin.

El procedimiento preparatorio es la fase inicial del proceso penal. Cuando los fiscales o la polica tienen noticia de un hecho delictivo, generalmente reciben una informacin muy limitada. Obviamente, an cuando hubiese un imputado conocido y presente, no sera posible juzgarlo por faltar demasiados elementos. Por ello y por la exigencia de averiguar la verdad como uno de los fines del procedimiento, se hace necesaria una investigacin.

10. Ministerio pblico como rgano investigador

EL MINISTERIO PBLICO COMO RGANO INVESTIGADOR

Como ya vimos ms arriba, el Ministerio Pblico es el encargado del ejercicio de la accin penal y de la investigacin, que es la preparacin de la accin. De conformidad a lo dispuesto en el artculo 309 del CPP., el Ministerio Pblico actuar en esta etapa a travs de sus fiscales de distrito, seccin, agentes fiscales y auxiliares fiscales de cualquier categora previstos en la ley, quienes podrn asistir sin limitacin alguna a los actos jurisdiccionales relacionados con la investigacin a su cargo as como a diligencias de cualquier naturaleza que tiendan a la averiguacin de la verdad, estando obligados todas las autoridades o empleados pblicos a facilitarles la realizacin de sus funciones. Tiene como auxiliares en la investigacin a los funcionarios y agentes de la Polica Nacional Civil, quienes estn subordinados a los fiscales y deben ejecutar sus rdenes. En su actividad investigadora, el fiscal deber practicar todas las diligencias pertinentes y tiles, para:

1 Determinar la existencia del hecho con las circunstancias de importancia para la ley penal: El fiscal tendr que investigar la existencia del hecho, el lugar, el tiempo, etc... Las circunstancias en las que ocurrieron los hechos tambin pueden ser relevantes para la tipificacin o la apreciacin de circunstancias eximentes, atenuantes o agravantes. A la hora de determinar que hechos son relevantes, ser necesario recurrir a la ley penal. Por ejemplo, ser necesario determinar si una persona entr en una vivienda o no a la hora de tipificar un allanamiento de morada.

2 Comprobar que personas intervinieron y de que forma lo hicieron (36 y 37 CP). Asimismo investigar las circunstancias personales de cada uno que sirvan para valorar su responsabilidad. Por ejemplo, determinar si uno de los participes se encontraba en situacin de inferioridad psquica (Art. 26.1 CP).

3 Verificar el dao causado por el delito, an cuando no se haya ejercido la accin civil. Para efectuar estas investigaciones el Ministerio Pblico tiene como auxiliares a los funcionarios y agentes de la polica, quienes estn subordinados al fiscal y deben ejecutar sus rdenes. En el ejercicio de su funcin el Ministerio Pblico goza de amplios poderes y facultades. De hecho, todos los poderes que otorga el Cdigo Procesal Penal pueden ser ejercidos por el fiscal, salvo que expresamente la ley lo otorgue a otro rgano (Artculo 110 del CPP).

Sin embargo, el Ministerio Pblico no tiene una funcin unilateral de persecucin. A diferencia del querellante, cuyo objetivo es lograr la condena del imputado, el fiscal ha de ser objetivo. Deber preservar el estado de derecho y el respeto a los derechos humanos, lo que implica que tambin tendr que formular requerimientos, solicitudes y practicar pruebas a favor del

imputado. Un sobreseimiento o una sentencia absolutoria no tiene por que ser un fracaso del fiscal. En realidad est obligado tanto a proteger al acusado como a actuar en contra de l, observando siempre la objetividad en su funcin.

Segn lo dispuesto en el artculo 315 del CPP, el imputado, su defensor y el querellante podrn proponer medios de investigacin al Ministerio Pblico en cualquier momento del procedimiento preparatorio. Si los considera pertinentes y tiles tendr que practicarlos. En el caso en el que considere que no procede practicar la prueba, el fiscal tendr que dejar constancia por escrito de los motivos de su denegacin. Por ejemplo, si la defensa propone testigos sobre la buena conducta anterior del imputado, el fiscal los podr rechazar sealando que no ayudan a determinar como ocurrieron los hechos ni el grado de participacin del imputado en los mismos. La parte que propuso la prueba rechazada, podr recurrir al juez para que valore la necesidad de la prctica del medio de investigacin propuesto.

En el desarrollo de su investigacin el fiscal debe ser muy cauteloso para evitar que se vulnere el derecho de defensa del imputado. Salvo los casos expresamente previstos por la ley (Art. 314 cuarto prrafo), el fiscal no puede ocultarle al abogado de la defensa las pruebas practicadas. El derecho de defensa del imputado, no empieza en el debate ni en el procedimiento intermedio, sino desde el primer acto del procedimiento dirigido en su contra (Art. 71 CPP). El artculo 48 de la LOMP exige que el Ministerio Pblico recoja de forma ordenada los elementos de conviccin de los hechos punibles para permitir el control del superior jerrquico, de la defensa, la vctima y las partes civiles.

Para realizar una buena investigacin, el fiscal que va a tener a cargo el caso, tiene que or, respetando las garantas legales, al imputado durante el procedimiento preparatorio. De lo contrario, el fiscal no est escuchando a la persona que puede conocer ms directamente los hechos. No podr conformarse con la declaracin escrita, ya que esta suele ser limitada y adems se pierde la inmediacin y la percepcin visual. Por ejemplo, en las actas consta que el imputado golpe a varios policas y al verlo es una persona de constitucin endeble.

11. Intervencin del juez durante la investigacin (1/2)

LA INTERVENCIN DEL JUEZ DURANTE LA INVESTIGACIN

El sistema acusatorio, que rige en el Cdigo Procesal Penal le otorga al fiscal la obligacin de investigar y al juez de primera instancia la de controlar. La intervencin del juez de primera instancia durante la investigacin se concreta en seis puntos principales, sin perjuicio de otras

actividades del juez durante el procedimiento preparatorio, como la resolucin de cuestiones incidentales.

Los puntos en los que se concreta la actividad de control del juez de primera instancia son los siguientes:

1 El control sobre la decisin de ejercicio de la accin (Arts. 25, 27 y 310): El juez es quien controla la decisin del Ministerio Pblico de abstenerse, suspender o desestimar el ejercicio de la persecucin penal. 2 La decisin sobre la aplicacin de alguna medida de coercin sobre el imputado (Art. 257 y siguientes). 3 La autorizacin en diligencias limitativas de derechos constitucionales tales como el allanamiento en dependencia cerrada (art.190) o el secuestro de cosas (Art. 201). 4 La prctica de la prueba anticipada (Art. 317). 5 El control sobre la admisin por parte del fiscal de diligencias propuestas por las partes (Art. 315). 6 El control de la duracin de la investigacin (Art.324 bis).

LOS PASOS DE LA INVESTIGACIN

La investigacin realizada por el fiscal debe seguir un esquema lgico. A continuacin desarrollamos un mtodo vlido para el desarrollo de cualquier investigacin en el proceso penal.

a) Anlisis de la informacin

I. Reconocimiento de los hechos: El fiscal examinar la informacin que posee y obra en su poder. Realizar un examen de rastros, datos e informaciones que aparecen en la denuncia, prevencin policial, querella u otro medio. Todo lo anterior, junto a las nuevas pruebas que vayan apareciendo, se ir anotando en el registro. Por ejemplo, aparece un cadver en una cama con tres disparos en la espalda. La informacin de la que se dispone es el acta de levantamiento del cadver, la autopsia y un vecino que identifica a la vctima como Pedro.

II. Planteo de las hiptesis preliminares: Con la informacin que dispone, el fiscal elaborar distintas hiptesis preliminares: Una persona no identificada dispar contra la vctima y luego fue a dejar all el cadver; o una persona no identificada estaba acostada con la vctima y la mat o la vctima dorma y alguien vino de fuera y le dispar.

III. Descubrimiento de informacin: Una vez fijada la informacin con la que cuenta el fiscal investigar para revelar hechos desconocidos. Las hiptesis preliminares le ayudarn a determinar que es lo que se busca. A medida que se vayan practicando las pruebas, muchas de las hiptesis preliminares irn cayendo. Siguiendo nuestro ejemplo, necesitamos averiguar quin es el muerto, que haca all, a que se dedicaba, cuales eran sus relaciones y si hubo ms gente en el lugar donde apareci. Para ello, entrevistaramos a familiares, vecinos y amigos y mandaramos realizar pruebas biolgicas, qumicas y dactiloscpicas.

IV. Formulacin del ncleo del caso: Una vez agotada la investigacin, el fiscal analizar la informacin que dispone y desechar aquellas pruebas que no revelen nada o aquellas pruebas que no puedan ser valoradas por haberse obtenido de forma ilegal, quedando lo esencial. En nuestro caso, tendramos una autopsia que no dice como muri, unos testimonios que vieron entrar a Juan, un documento que prueba que Juan le deba dinero a Pedro, un informe del laboratorio que encontr en la ropa de Juan sangre de Pedro, etc...

12. Intervencin del juez durante la investigacin (2/2)

Nota: Continuamos con la intervencin del juez durante la investigacin.

b) Construccin de la hiptesis definitiva.

I. Construccin de hiptesis posibles: El ncleo del caso ha fijado una serie de "puntos". Ahora el fiscal tendr que elaborar las distintas hiptesis posibles, que no son otra cosa que trazar una "lnea" entre esos puntos.

Por ejemplo unos testimonios vieron entrar a Juan, otros oyeron un disparo y otros lo vieron salir: Uniendo estos testimonios puntuales elaboramos una hiptesis que dice que Juan entr, dispar contra la espalda de Pedro saliendo posteriormente.

La hiptesis es una historia, un relato, que narra como sucedieron los hechos y no debe ser una calificacin jurdica de esos hechos. Por ejemplo, una hiptesis no es "Juan asesin a Pedro con alevosa" sino "Juan realiz tres disparos contra la espalda de Pedro cuando ste estaba durmiendo y le produjo la muerte". La separacin entre hechos y calificaciones jurdicas nos ayudar para realizar una buena investigacin y plantear correctamente la acusacin.

II. Seleccin de la hiptesis mejor sustentada. De entre todas las hiptesis posibles seleccionamos aquella que, de acuerdo a la lgica y a la sana crtica, nos parece mejor fundamentada.

c) Comprobacin de la hiptesis

I. Refutacin: La hiptesis mejor sustentada es confrontada con los elementos probatorios recogidos. Aquello que resiste la refutacin, constituir el ncleo de la hiptesis definitiva. Si la hiptesis resulta insostenible, se hace necesario reformularla.

II. Verificacin de la tipicidad: Hasta este momento el fiscal se ha limitado a analizar hechos. Ahora, el hecho que constituye la hiptesis definitiva, es comparado con la ley penal, para ver si es tpico, antijurdico y culpable. En el ejemplo habra que decir que el hecho s es delito, en concreto un asesinato con alevosa de conformidad a lo dispuesto en el artculo 132. 1 del Cdigo Penal.

III. Confirmacin de la hiptesis: Una vez que el fiscal ha determinado como ocurrieron los hechos, como lo va a probar y habiendo identificado el tipo penal, estar en condiciones de plantear acusacin.

13. Investigacin. Principales actividades (1/3)

LAS PRINCIPALES ACTIVIDADES DE INVESTIGACIN

Sin querer ser exhaustivos, a continuacin se desarrollan las diligencias ms comunes que en el marco de su funcin investigadora, los agentes y auxiliares fiscales pueden ordenar o practicar por s mismos. Para llevar un control de las mismas, es de gran utilidad el uso de la agenda del fiscal, pues en ella se condensan todas las diligencias que a lo largo del procedimiento se han

ido o quedan pendientes por realizar. De esta manera el oficial registrador consignar los datos y actividades en el libro de registro nico de casos de su respectiva agencia y se puede conocer el estado de la causa con una rpida mirada. La agenda del fiscal ayuda al trabajo diario, facilita el control jerrquico y reduce los inconvenientes que se generan en casos de cambio de fiscal.

a) Inspeccin en la escena del crimen

Los agentes fiscales, auxiliares fiscales que concurran al lugar en el cual se ha cometido, o existen sospechas de que se ha cometido, un hecho punible debern actuar teniendo en cuenta lo siguiente:

1. El fiscal deber realizar una primera reconstruccin mental sobre la forma en que ocurri el hecho, para as poder determinar con mayor precisin las acciones necesarias para el descubrimiento de la verdad. 2. Antes de iniciar las distintas diligencias, deber procurar que estn presentes en la escena, el mdico forense, miembros del Gabinete de la Polica Nacional y peritos de la Direccin de Investigaciones Criminalsticas del Ministerio Pblico. 3. Siendo los directores de la investigacin, tienen la obligacin de reunir los elementos de conviccin del hecho en forma ordenada para evitar que la prueba quede viciada y posibilitar el control del superior jerrquico y de las otras partes procesales. 4. El fiscal debe tener presente que los funcionarios y agentes de polica actan bajo sus rdenes. Sin embargo, es fundamental que adopte una actitud receptiva para poder aprovechar sus conocimientos tcnicos, que pueden orientarle en la investigacin. Las rdenes impartidas a la polica estarn dirigidas a asegurar las siguientes diligencias:

Proteger adecuadamente el lugar del crimen, para evitar la perdida o contaminacin de evidencias. A tal fin, podr ordenar que se asle la escena y prohibir el ingreso de personas extraas, como periodistas, encargados de funeraria, etc... Los bomberos slo podrn entrar en tanto en cuanto sean necesarios por existir alguna urgencia. En ese caso, se tratar de limitar al mximo la contaminacin de la escena.

- Levantar las huellas dactilares o cualquier otra huella de importancia, para su posterior anlisis. - Tomar fotografas de la escena.

- Hacer un croquis del lugar, indicando con precisin donde se encontraban las distintas evidencias o por ejemplo, el cadver. - Preservar de la mejor forma posible la evidencia recogida en el lugar, asegurando la cadena de custodia. - Recabar la mayor informacin posible sobre los hechos por parte de los testigos. En su caso, trasladar el cadver a la morgue, para la prctica de la autopsia.

b) Incautacin y secuestro de evidencias

Tanto en la escena del crimen, como en registro, inspecciones u otras diligencias de investigacin, el fiscal incautar o mandar incautar las distintas evidencias. En aquellos casos en los que el propietario se negase a entregar la evidencia, habr que solicitar su secuestro (Art. 198 CPP). Cuando el bien no sea de lcito comercio (drogas, armas sin licencia, dinero falso), no ser necesaria la orden de secuestro. En ambos casos, se levantar un acta en el que se anote las circunstancias en las que se produjo la incautacin o el secuestro, la descripcin detallada del bien, las medidas tomadas para asegurar la cadena de custodia, la fecha y la firma de la persona que entreg el bien o a quien se le secuestr. En caso de peligro, el fiscal podr secuestrar sin orden judicial, solicitando autorizacin posterior (Art. 200 CPP).

c) Orden de investigacin a la polica

Durante el procedimiento preparatorio, el fiscal requerir en numerosas ocasiones a la polica para que practiquen diligencias. El fiscal debe hacer efectivo el mandato legal de direccin de la investigacin. Por ello, es inadmisible enviar a la polica un oficio en el cual tan slo se diga: "Investguese". Para lograr un resultado positivo, es fundamental solicitar concretamente la informacin que se quiere obtener y fijar un plazo para la misma. En caso de incumplimiento, se podrn aplicar las sanciones disciplinarias del artculo 52 de la LOMP.

14. Investigacin. Principales actividades (2/3)

Nota: Continuamos con las principales actividades de investigacin.

d) Prctica de pericias

Los fiscales, ordenarn la prctica de pericias que resulten pertinentes a los fines de la investigacin. Antes de solicitar la pericia, el fiscal debe saber que quiere descubrir con la misma. En cualquier caso, es fundamental, que el fiscal aclare en la orden de peritaje, que informacin est buscando.

Las pericias ms comunes son:

1. Pericia balstica: Esta podr practicarse en las armas incautadas o secuestradas, as como en vainas y proyectiles. Tiene como fin: Determinar el calibre y la comparacin microscpica en vainas y proyectiles. Determinar la distancia y la trayectoria del disparo. Determinar la marca y el nmero de serie del arma de fuego.

2. Pericias biolgicas: Esta podr llevarse a cabo en: Sangre: las manchas que se encuentren en la escena del crimen, que aparentemente sean de sangre, sern sometidas a anlisis biolgico, para determinar: - Si son o no de sangre. - Si la sangre es de origen humano o animal - El tipo de sangre, con la finalidad de efectuar el respectivo cotejo.

Semen: Cuando por la naturaleza del delito o por las circunstancias en que se cometi sea posible encontrar restos de semen, el fiscal ordenar la pericia para: - Determinar si existe semen en la evidencia. Generalmente, se realizar sobre una prenda o por hisopo vaginal. - Analizar, si los hubiere, los espermatozoides, el grupo sanguneo y marcadores genticos de la muestra para su posterior cotejo con el semen del sospechoso.

Saliva: Es la menos frecuente en la escena del crimen, pero s es posible encontrarla adherida a las colillas de cigarrillo o de la ropa. En esta se podr determinar el grupo sanguneo y caracteres secretores, para ser cotejado con el de la vctima y sindicado.

Cabellos: Este examen, realizado a travs de microscopio, tiene como fin: - Determinar el origen del cabello (animal o humano). - Compararlo con otros cabellos, que aunque no se pueda asegurar la misma procedencia, si se pueden establecer la existencia de caractersticas similares o diferentes. - Compararlo con muestras de semen y sangre, que permitirn obtener mayor informacin acerca de su origen, y los marcadores genticos para su posterior cotejo.

3. Qumicas: Se utiliza para determinar la existencia de componentes qumicos en las evidencias encontradas en el lugar de los hechos. Dentro de las mismas tenemos:

Absorcin atmica: Esta prueba se utiliza para determinar la existencia de plvora en las manos del sospechoso o de la vctima. Es mucho ms confiable que la prueba de la parafina.

Anlisis de pintura: Es muy frecuente en los delitos relacionados con los delitos de trnsito. A travs de la misma se podr determinar: - Si la muestra extrada en el lugar de los hechos corresponde a la de algn vehculo. - Analizar las diversas capas de pintura que tiene un objeto. Ser muy til en casos de vehculos robados o en aquellos casos en los que se pint el vehculo para entorpecer la investigacin.

Prueba FRI: Esta prueba qumica tiene como finalidad el control de la posible alteracin del nmero de chasis de un vehculo. Anlisis de explosivos: En base a las evidencias recogidas en el lugar de los hechos, se puede determinar: - S en una explosin o un incendio, se utilizaron o no explosivos. - La clase y cantidad de explosivos utilizados.

Anlisis de drogas: Para determinar si la sustancia recogida es alguna droga ilcita, as como su grado de pureza, peso, cantidad...

4. Examen Grafotcnico: Los documentos, tanto pblicos como privados, que puedan tener relevancia para determinar la existencia de un hecho delictivo o aportar informacin, pueden ser sometidos a examen de grafotcnia y documentoscopa. El examen puede analizar las

firmas, las letras o la escritura, los billetes, los sellos y timbres, etc... Con esta pericia se determinar la falsedad o autenticidad del documento, si fue o no alterado, etc...

15. Investigacin. Principales actividades (3/3)

Nota: Continuamos con las principales actividades de investigacin.

e) Recoleccin de testimonios

Es muy importante que el fiscal cite a las personas que puedan haber presenciado el hecho o puedan tener alguna informacin relevante sobre el mismo. En algunos casos, ser el mismo fiscal quien "salga" a buscar a los testigos. Hay que procurar or a todas las personas que, de las declaraciones de otros testigos, sea factible pensar que tienen informacin relevante.

El interrogatorio a los testigos a de ser lo ms exhaustivo posible, apurando los detalles para obtener el mximo de informacin o establecer contradicciones entre los mismos. Finalizado el mismo, habr que levantar acta en la que se contengan los puntos ms relevantes, sin perjuicio de que en el cuaderno del fiscal se incluyan detalles, apreciaciones o comentarios personales del fiscal que tom la declaracin.

Cuando el interrogado sea el imputado, el fiscal deber controlar que la declaracin se realiza respetando todas las garantas. No obstante, no debe dejar de interrogarlo. Si admite los hechos, deber realizarle un interrogatorio exhaustivo, procurando identificar medios de prueba que corroboren la admisin. Si negase los hechos y presentase coartada, deber escuchar e interrogar sobre el mximo nmero de detalles posibles, as como circunstancias en las que se encontraba, testigos de descargo, tiempo, lugar, clima, visibilidad, etc...

En caso de amenazas, el fiscal puede tomarle declaracin al testigo en su domicilio y en su caso solicitar la prueba anticipada. Asimismo, podr ofrecerle proteccin policial (Art. 217 CPP).

f) Careos (Art. 250 y siguientes del CPP)

Se practicar cuando existan declaraciones contradictorias, entre testigos entre si, entre coimputados o entre estos y los testigos.

g) Identificacin de cadveres (Art. 196 CPP)

En aquellos casos en los que habiendo una muerte sospechosa de criminalidad, se ignore quin es el occiso, se deber buscar la identificacin a travs de testigos, impresiones digitales, cotejo dactiloscpico o exposicin del cadver al pblico.

h) Reconocimiento (Art. 194, 246 y 247)

Es importante realizar reconocimientos en fila de personas, en aquellos casos en los que el testigo no conoca al imputado, antes de los hechos. En algunas ocasiones se podr realizar sobre otro testigo. El fiscal ha de ser muy cuidadoso que la prueba se realice con las formalidades de ley, de acuerdo a lo expuesto en este manual.

Asimismo, tambin se puede practicar reconocimiento en evidencias, documentos, etc...(Art. 244).

Esta diligencia, de ser posible se llevar a cabo los primeros das de la investigacin, con la finalidad que el recuerdo que del imputado o de las cosas preservan los testigos, no se borre con el transcurso del tiempo o sea modificado por factores externos, como la publicidad, conversaciones con otros testigos, presiones o amenazas, etc...

i) Reconstruccin de los hechos (Art. 380)

Este medio de prueba es de gran utilidad para confirmar las distintas hiptesis planteadas. A lo largo de la investigacin, el fiscal podr requerir esta diligencia, cuidando que se produzca en la forma prevista en la ley.

NOTA: Con este captulo hemos llegado al final del curso.