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CURSO
DE DERECHO
INTERNACIONAL
PRIVADO
DERECHO DE LAS RELACIONES
PRIVADAS INTERNACIONALES
SEGUNDA EDICIÓN AMPLIADA Y ACTUALIZADA '
ABELEDO-PERROT
BUENOS AIRES
ANTONIO BOGGIANO. Profesor titular ordinario de Derecho Inter-
nacional Privado en la Universidad de Buenos Aires, y en la Pontificia
Universidad Católica Argentina, Santa María de los Buenos Aires. Profesor
extraordinario de Filosofía del Derecho de la Universidad de Navarra. Repre-
sentante ante la Comisión de las Naciones Unidas para el Derecho Mercantil
Internacional (CNUDMI). Nueva York, Viena (1979-1986). Representante ante
la Conferencia de La Haya de Derecho Internacional Privado. Miembro del
Consejo de Gobierno del Instituto Internacional para la Unificación del Derecho
.Privado. UNIDROIT, Roma. Fellow del Instituto Max-Planck para el Derecho
Extranjero y Derecho Internacional Privado, Hamburgo. Miembro del British
Institute of International and Comparative Law. Londres. Asociado del Instituto
Hispano-Luso-Americano de Derecho Internacional. Miembro del Institute of
International Business Law and Practice of the International Chamber of
Commerce, París. Miembrodel Consejo Argentino de Relaciones Internacionales
(CARI). Profesor i?ivitado por el Instituto Suizo de Derecho Comparado. Profesor
invitado por la Academia de La Haya de Derecho Internacional (1981, 1992).
ProfesorinvitadopOT la Universidad de Ginebra (1982,1985), por la Universidad
de Navarra (1983), por la Universidad Autónoma de Madrid (1985), por las
universidades Autónoma y Complutense de Madrid (1987), por la Universidad
de Florencia (1990), contratado por la Universidad de Ñapóles (1990), invitado
por el King's College, Universidad de Londres (1990), invitado como Visiting
Scholar por la Harvard Law School; "La Sapienza", Roma, Parma, Bologna,
Florencia (1999), Luis, Roma (2000).
Ex asesor del Ministerio de Relaciones Exteriores y Culto. Miembro de
las delegaciones argentinas a la CIDIP II, Montevideo, 1979; CIDIP III, La
Paz, 1984 y jefe de la Delegación argentina a la CIDIP IV, Montevideo,
1989. ¿Delegado a la Conferencia Diplomática de las Naciones Unidas sobre
los Contratos de Compraventa Internacional de Mercaderías, Viena, 1980.
Representante ante las conferencias diplomáticas de La Haya sobre la Ley
Aplicable al Trust y su Reconocimiento (1984), sobre la Ley Aplicable a
los Contratos de Compraventa Internacional de Mercaderías (1985) y sobre
Ley Aplicable a las Sucesiones (1988). Sirvió en las diversas comisiones
especiales de la Conferencia de La Haya desde 1980 al 2000.
Jefe de la delegación argentina a la Conferencia Mundial de Derechos
Humanos, Viena (1993).
Ex arbitro ad-hoc de la Cámara de Comercio Internacional, París.
Ex arbitro del Tribunal de Arbitraje Generaf de la Bolsa de Comercio
de Buenos Aires.
Ex secretario letrado de la Corte Suprema de Justicia de la Nación.
Ex juez de Primera Instancia y de la Exma. Cámara Nacional de
Apelaciones en lo Comercial de la Capital Federal.
Ex presidente de la Corte Suprema de Justicia de la Nación.
Juez de la Corte Suprema de Justicia de la Nación.
CURSO
DE DERECHO
INTERNACIONAL
PRIVADO
Todos los derechos reservados
© byABELEDO-PERROT S. A. E. e I.
Lavalle 1280 - (C1048AAF) - Buenos Aires - Argentina
Tel. (54-11) 4124-9750 - http://www.abeledo-perrot.com
Queda hecho el depósito que marca la ley 11.723
I.S.B.N.: 950-20-1271-2
Antonio Boggiano
PRESENTACIÓN A LA SEGUNDA EDICIÓN
Derecho de las Relaciones entre los Ordenamientos
Jurídicos y Derecho Internacional Privado
)
PRESENTACIÓN A LA PRIMERA EDICIÓN
LOS TRATADOS INTERNACIONALES
EN EL DERECHO ARGENTINO
Antonio Boggiano
ÍNDICE GENERAL
INTRODUCCIÓN
CAPÍTULO II
JURISDICCIÓN INTERNACIONAL DE LOS TRIBUNALES ARGENTINOS
CAPÍTULO III
PROCEDIMIENTO INTERNACIONAL
§ I INTRODUCCIÓN 181
§ II LAS PARTES. 182
§111 LOS EXTRANJEROS EN EL PROCESO 184
A) CAUSAS CONCERNIENTES A CIUDADANOS EXTRAN-
JEROS 184
B) ASUNTOS CONCERNIENTES A EMBAJADORES, MINIS-
TROS Y CÓNSULES EXTRANJEROS 185
C) ORGANISMOS Y FUNCIONARIOS INTERNACIONALES 187
D) JURISDICCIÓN INTERNACIONAL Y COMP ETENCIA IN-
TERNA 187
E) JURISDICCIÓN INTERNACIONAL Y COMPETENCIA FE-
DERAL - ASUNTOS DE INTERÉS FEDERAL 187
§ IV "CAUTIOfUDICATUM SOLVÍ" ARRAIGO 189
§ V NOTIFICACIÓN DE DOCUMENTOS 192
§ VI LA CONVENCIÓN DE LA HA YA SOBRE NOTIFICACIÓN ENEL
EXTRANJERO DE ACTOS JUDICIALES Y EXTRAJUDICIALES
EN MATERIA CIVIL Y COMERCIAL 193
§ VII MEDIDAS CAUTELARES. 194
§ VIII PRUEBAS 195
XXX ÍNDICE GENERAL
CAPÍTULO IV
LA NORMA DE CONFLICTO
CAPÍTULO V
LA NORMA MATERIAL
CAPÍTULO VI
LA NORMA DE POLICÍA
CAPÍTULO VII
RECONOCIMIENTO Y EJECUCIÓJM
DE SENTENCIAS EXTRANJERAS
CAPÍTULO VIII
CAPÍTULO IX
PERSONAS
CAPÍTULO X
MATRIMONIO
§ I PANORAMA 377
A) EXCLUSIONES DE LA LEXLOCI CELEBRATIONIS 377
B) LA LEXLOCI CFJ.ERRA TJOMSY EL FAVOR MATRLMONII 378
C) INFLUENCIAS DE LAS VALORACIONES MATERIALES
DE LA LEXFORI... 379
D) LA CONVENCIÓN DE LA HAYA SOBRE LA CELEBRA-
CIÓN Y EL RECONOCIMIENTO DE LA VALIDEZ DE
LOS MATRIMONIOS, DEL 14 DE MARZO DE 1978 379
E) LA CONVENCIÓN DE LA HAYA SOBRE EL RECONOCI-
MIENTO DE LOS DIVORCIOS Y LAS SEPARACIONES
DE CUERPOS, DEL l 2 DE JUNIO DE 1970 380
F) INFLUENCIAS DEL NUEVO DERECHO MATRIMONIAL
EN EL DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO DEL MA-
TRIMONIO 381
§11 FORMA 383
A) PLAN 383
B) CARÁCTER IMPERATIVO DE LA REGLA LEXLOCI CELE-
BRATIONIS 385
C) REENVÍO DE LA LEXLOCI A OTRO DERECHO 385
D) LOS CÉLEBRES CASOS PECULIARES DE LOS "MATRI-
MONIOS POLACOS" 386
E) EL DERECHO NATURAL Y LOS MATRIMONIOS CELE-
BRADOS EX NECESSITATIS 387
F) MATRIMONIO RELIGIOSO CALIFICADO 388
G) PRUEBA DEL MATRIMONIO CELEBRADO EN EL EX-
TRANJERO 389
H) MATRIMONIOS RELIGIOSOS CALIFICADOS CELEBRA-
DOS EN LA ARGENTINA 395
I) APLICACIÓN DE LA DOCTRINA DE LOS PRECEDENTES
DE LA CORTE A MATRIMONIOS CELEBRADOS EN EL
EXTRANJERO 396
J) MATRIMONIO A DISTANCIA 397
K) IMPOSIBILIDAD DE OBSERVAR LA LEXLOCI 397
L) EL FAVORMATRIMOMI ...'... 398
§ III VALIDEZ SUSTANCIAL 399
A) VALIDEZ E INVALIDEZ DE LOS MATRIMONIOS 399
ÍNDICE GENERAL XXXVII
CAPÍTULO X I
FILIACIÓN
CAPÍTULO XII
ADOPCIÓN
CAPÍTULO XIII
PATRIA POTESTAD, TUTELA Y CÚRATELA
CAPÍTULO XIV
SUSTRACCIÓN INTERNACIONAL DE MENORES
CAPÍTULO XV
COSAS
§ I INMUEBLES 503
A) INTERPRETACIÓN RESTRICTIVA DEL ARTÍCULO 10
DEL CÓDIGO CIVIL .'. 503
B) SERVIDUMBRES CON PREDIOS EN DISTINTOS PAÍSES 504
C) PRIVILEGIOS. DESCONOCIMIENTO DEL MORTGAGE. 504
D) CAPACIDAD DE ADQUIRIR DERECHOS 504
E) FORMA DE LOS CONTRATOS CELEBRADOS EN EL EX-
TRANJERO PARA TRANSMITIR DERECHOS REALES SO-
BRE INMUEBLES SITUADOS EN LA ARGENTINA 505
F) HIPOTECAS SOBRE INMUEBLES SITUADOS EN LA RE-
PÚBLICA 505
§ II MUEBLES 505
A) LEXSITUSY LEXDOMICIUI 505
' " B) CONFLICTO MÓVIL 506
O LEX srrus SUBSIDIARIA 506
D) CALIFICACIÓN DE LOS MUEBLES CON SITUACIÓN
PERMANENTE 507
CAPÍTULO XVI
SUCESIONES
CAPÍTULO XVII
TRUST
CAPÍTULO XVIII
SOCIEDADES COMERCIALES
§ I INTRODUCCIÓN 591
5 II ESTRATEGIA EMPRESARIA Y ESTRUCTURA JURÍDICA 594
§ III CONSTITUCIÓN DE LAS SOCIEDADES COMERCIALES 600
A) LA LEY PERSONAL DE LAS SOCIEDADES COMERCIA-
LES 600
1. Ley del lugar de constitución y ley argentina de la sede
o principal objeto de explotación (arts. 118, primera
parte, y 124 de la ley 19-550) 600
2. Sociedades constituidas en la Argentina cotí sede o
"principal objeto" en el extranjero 624
3- Múltiple constitución de las sociedades(múltiple incor-
poration) 626
4. Reenvío (approach to the p r o p e > k w of corporations) 627
B) CONTRATO INTERNACIONAL DÉ 'SUSCRIPCIÓN 629
1. Ley del lugar de constitución y designación implícita
del derecho aplicable ., 629
2. Normas de policía del lugar de la Bolsa 630
3. Acción directa de los acreedores de la sociedad contra
los suscriptores morosos.... 631
4. Obligaciones del suscriptory del accionista 631
C) CONTRATOS INTERNACIONALES BANCARIOS VINCU-
LADOS AL NEGOCIO DE SUSCRIPCIÓN 631
ÍNDICE GENERAL XLV
*
I) CAMBIOS DE SEDE O CENTRO DE EXPLOTACIÓN 658
1. Cambio de sede de la Argentina al extranjero ...T 658
2. Cambio de sede o centro de explotación del extranjero
a la Argentitia 660
J) FUSIÓN INTERNACIONAL 663
1. Laguna 663
2. Validez de la fusión internacional 664
3. Revocación 665
4. Rescisión 665
5. Efectos de la fusión.... 666
6. Inadaptación de las normas sobre fusión interna a la
fusión internacional 666
7. Unificación internacional de normas de conflicto y de
normas materiales 667
K) ESCISIÓN INTERNACIONAL 671
L) FILIAL COMÚN 671
1. Caracterización 671
2. Protocolo y sociedad 672
3. Armonización del Protocolo con el derecho societario
aplicable 673
CAPÍTULO XIX
CONTRATOS
CAPÍTULO XX
LETRA DE CAMBIO
§ II FORMADELASDECLARACIONESCAMBIARIAS: "LUGARDE
REALIZACIÓN DEL ACTO" 723
§111 INDEPENDENCIA DE LAS OBLIGACIONES CAMBIARÍAS EN
EL DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO 724
§ IV RELACIONES ENTRE GIRADOR Y BENEFICIARIO: "LUGAR
DE GIRO" 725
§ V RELACIONES ENTRE GIRADOR Y GIRADO: "DOMICILIO
DEL GIRADO" 726
§VI RELACIONES ENTRE ACEPTANTE Y PORTADOR: "LUGAR
DE ACEPTACIÓN" •.. 727
§ VII EFECTOS DEL ENDOSO ENTRE ENDOSANTE Y CESIONA-
RIO: "LUGAR DE SUSCRIPCIÓN DEL ENDOSO" 728
§ VIII EFECTOS DE LA ACEPTACIÓN POR INTERVENCIÓN "LU-
GAR DE INTERVENCIÓN" 728
§ IX LETRA DE RECAMBIO 729
§ X EL AVAL: "LUGAR DE SUSCRIPCIÓN" 729
§XI PAGO 730
A) LA NORMA DE CONFLICTO. "LUGAR DESIGNADO DE
PAGO" 730
B) LAS NORMAS MATERIALES 731
§ XII A CCIONES CAMBIARÍAS: "LUGARDE CREACIÓNDEL TÍTULO " 731
§ XIII PRESCRIPCIÓN: "LUGAR DE CREACIÓN DEL TÍTULO" 732
§ XIV ROBO, EXTRAVÍO, DESTRUCCIÓN O INUTILIZACIÓN "LU-
GAR DONDE DEBE PAGARSE" 733
§ XV INCIDENCIA DE LAS NORMAS FISCALES SÓBRELOS DERE-
CHOS CARTULARES 733
§ XVI JURISDICCIÓN INTERNACIONAL 734
CAPÍTULO XXI
CHEQUE
CAPÍTULO XXII
HECHOS Y ACTOS ILÍCITOS
CAPÍTULO XXIII
PROPIEDAD INDUSTRIAL E INTELECTUAL
CAPÍTULO XXTV
CONCURSOS
CAPÍTULO XXV
ARBITRAJE COMERCIAL INTERNACIONAL
APÉNDICE
I.
II.
III.
IV.
DERECHO DE LA INTEGRACIÓN
V.
DERECHO TRANSITORIO
§1
DERECHO INTERNACIONAL (IUS ÍNTER GENTES; Y
DERECHO DE LAS RELACIONES ENTRE LOS
ORDENAMIENTOS JURÍDICOS aUS ÍNTER IURAJ
El derecho internacional público, que aquí llamaremos a secas
derecho internacional, rige las relaciones entre los sujetos del de-
recho internacional. El derecho de las relaciones entre los orde-
namientos jurídicos rige las relaciones entre los ordenamientos
jurídicos internos de los sujetos del derecho internacional. Sin
embargo, esta distinción está erizada de dificultades. En primer
lugar, esta distinción es convencional, esto es, la sugerimos no-
sotros, aunque inspirados en Oppenheim'sInternationalLaw, 9a
ed., Sir RobertJenningsy Sir Artur Watts, vol. I,„págs. 7 y 8: "...pu-
blic international law arises out of the juxtapósition of states, prí-
vate international law out of the juxtaposition of legal systems".
Que el derecho internacional rige las relaciones entre los sujetos
del derecho internacional es un concepto generalmente acepta-
do: ius intergentes. Nosotros proponemos el nombre, a falta de
otro, Derecho de las relaciones entre los ordenamientosjurídicos
internos de los sujetos del derecho internacional: ius inter iura
para regir todos los asuntos o relaciones que ponen en con-
tacto varios ordenamientos jurídicos.
2 ANTONIO BOGGIANO
*
Hay normas de derecho internacional que rigen esas rela-
ciones. Pero también hay normas de derecho interno de los
sujetos del derecho internacional que rigen las relaciones ex-
teriores de esos ordenamientos, esto es, relaciones entre un
ordenamiento interno y otro. Todas estas reglas son unilate-
rales. No hay un derecho universal que rija todas esas relacio-
nes con una autoridad superior a cada uno de los ordena-
mientos internos o del ordenamiento internacional. En rigor
no existe un derecho positivo universal y supranacional sobre
esas relaciones. Pero se advierten ciertos criterios o princi-
pios. Hemos considerado estos principios en diversos estu-
dios: Introducción al Derecho Internacional. Relaciones Exte-
riores de los Ordenamientos Jurídicos, Buenos Aires, 1995,
comentado por Julio Oyhanarte, L.L., 1995-D, pág. 1606 y La
Nación, 25/VI/1995 y Prof. Dr. Rainer Hofmann, Zeitschrift für
Auslándishes Óffenthíches Recht und Volkerrecht, 1995, p.
1246; Teoría del Derecho Internacional. Las Relaciones entre
los Ordenamientos Jurídicos. Ius ínter lura, Buenos Aires,
1996, ver JaymerRabelsZ 61 (1997) 3 págs. 581 y 582 nro. 4;
Derecho Internacional)) Derecho de las Relaciones entre los Or-
denamientos Jurídicos, Buenos Aires, 1997 y Derecho Interna-
cinal Público y Privado y Derecho delMercosur. En laJurispru-
dencia de la Corte Suprema deJusticia de la Nación Argentina,
Buenos Aires, 3 vols. 1998-1999; The Law of the Relations be-
tween Legal systems. A methodological analysis, Líber Amico-
rum, Prof. Dr. Kurt Siehr, ed. Asser Institute, The Hague, 2000.
§n
DERECHOS INTERNOS SOBRE RELACIONES
ENTRE LOS ORDENAMIENTOS JURÍDICOS
A ) DISTINCIONES CONCEPTUALES
§111
DERECHO DE LAS RELACIONES ENTRE LOS
ORDENAMIENTOS JURÍDICOS
4
A ) DERECHO INTERNACIONAL
B ) DERECHO INTERNO
C ) TERTIUMGENUS
§1
INTRODUCCIÓN AL CONCEPTO
DEL DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO
A ) EL FENÓMENO DE LA FRONTERA
C) EL CONTEXTO JURISDICCIONAL
D ) LA MULTINACIONALIDAD OBJETIVA
H ) SISTEMA JURÍDICO
• »
CONCEPTO Y SISTEMA 29
§ II
CONCEPTO DEL DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO
1. Principio de uniformidad
El fin del D.I.Pr. es realizar las soluciones justas de los casos
jusprivatistas multinacionales. Realizar las soluciones justas,
no declararlas meramente. El caso tiende a su solución justa,
como todas las cosas tienden a su perfección. En la justicia
que pueden obrar los hombres aparece la escisión entre su
esencia y su existencia, al modo en que la "creatura 'es' sola-
mente su ser en germen {inpotentid); ella 'se hace' lo que es
al realizarse". La realización de la justicia requiere ese llegar a
ser quizá inalcanzable. La justicia, como bien del caso, tiene
carácter de meta y punto final. El bien o la justicia es, pues,
aquello hacia lo que el caso naturalmente tiende. La justicia es,
entonces, el fin y la perfección del caso. Pero no siempre; y
en nuestra materia difícilmente este fin se alcanza. La sindére-
sis jurídica dictamina que el caso debe estar dirigido hacia lo
que naturalmente tiende.
En este orden de ideas, el fin del D.I.Pr. consiste en realizar
la solución justa de la totalidad e integridad multinacional de
los casos jusprivatistas. A tal plenitud tienden naturalmente los
casos, y no a su mutilación en diversas partes o aspectos na-
cionales. Tienden hacia una solución de todo el caso. Por ello,
a tal unidad de solución integral debe llegar. Sin embargo, fre-
cuentemente sólo es asequible la solución de una parte nacio-
nal del caso o unas cuantas soluciones parciales de él. Gene-
ralmente, los casos multiftacionales son decididos y regidos
por autoridades nacionales de diversos países. Si no existe
una coordinación y cooperación de estas autoridades nacio-
nales, el fraccionamiento será un límite obstativo al perfeccio-
namiento de una solución del caso. Líe aquí, pues, el principio
de uniformidad de solución del caso. La decisión ha de ser
siempre la misma, cualquiera que sea el país donde la senten-
cia se hubiese pronunciado ( "ohne Unterschied, ob in diesem
oder jenem Staate das Urteil gesprochen werde": Savigny,
System des heutigen rómischen Rechts, vol. VIII, Berlín, 1849,
pág. 27; trad. francesa: Guénoux, París, 1881, pág. 30). Este
CONCEPTO Y SISTEMA 41
2. Principio de efectividad
El principio de uniformidad de solución, en rigor, expresa
también, de modo implícito, el principio de integridad de so-
lución, pues no habría una solución del caso si no fuera de la
totalidad de él. De ahí que resulte insuficiente entender, "des-
de el punto de vista nacional", que la "verdadera finalidad del
D.I.Pr. consiste en el logro de la justicia dentro de la comuni-
dad nacional". Limitarse a buscar la justicia dentro de la comu-
nidad nacional no resulta adecuado a la realidad de los casos
totalmente multinacionales, tan frecuentes en la actualidad.
En cuanto tales casos requieren en justicia una solución, ha-
bría que reconocer la insuficiencia señalada.
Una cosa distinta es determinar en qué medida es rea-
lizable la uniformidad de soluciones, en las variables circuns-
tancias históricas del derecho positivo. Destaco que no siem-
pre dichas circunstancias impiden la uniformidad. Y, sobre
todo, subrayo que muchas veces la favorecen. No cabe, pues,
necesariamente, adoptar una actitud pesimista o escéptica. Al
menos, es dable confiar con razonable optimismo. El punto
de vista internacional no es irreal. El principio de uniformidad
es de inspiración internacional, pues se ajusta a la realidad ob-
jetiva de los casos antes estudiados: en rigor, esta realidad de-
termina el principio de uniformidad. Al principio de la solu-
ción justa en la comunidad nacional (Goldschmidt) podría
42 ANTONIO BOGGIANO
§111
EL SISTEMA NORMA TIVO
B ) FUENTES
1. Normas de conflicto
a) Normas de fuente nacional
, Las normas de conflicto argentinas oriundas del derecho
interno se hallan en diversos preceptos del Código Civil (arts.
62 a 12,14, 81 a 85, 401, 410, 475, 487, 948, 950,1180 a 1182,
1205 a 1214, 1220, 3129, 3283, 3286, 3611, 3612, 3634, 3635,
3638, 3825); de laLey de Propiedad Intelectual 11.723 (arts. 14
y 15); de la ley 24.452 sobre cheque; del Código Aeronáutico,
ley 17.285 (arts. 199 a 201); de los arts. 339 y 340 del Código
Civil, sobre adopción; de la ley 19-550, sobre sociedades co-
merciales (art. 118, primera parteVde la ley 20.091, sobre en-
tidades de seguros y su control (art. 52, primera parte); de la
ley sobre navegación 20.094 (arts. 597 a 6 l l ) . He aquí la re-
gulación normativa argentina del método de elección nacional.
CONCEPTO Y SISTEMA 77
2. Normas materiales
a) Normas de fuente nacional
Las normas materiales legislativas se hallan en las siguien-
tes disposiciones: el art. 34 del Código Civil, en cuanto reco-
noce a las personas jurídicas extranjeras con iguales condicio-
nesa las impuestas materialmente en el art. 33; los arts. 138 y
139 del Código Civil (cfr. nuestro libro La doble nacionalidad
en derecho internacional privado, cit., n s 174) y, además, los
arts. 96, 97, 98, 3636, 3637; la ley 163, de intervención de cón-
sules extranjeros en las sucesiones; la ley 18.248, art. 1-, sobre
el nombre de las personas; arts. 339 y 340 del Código Civil, so-
bre adopción, modificado por la ley 24.481 (cfr. su interpre-
tación en La doble nacionalidad, cit., nQ 185); la ley 24.481 y
sus modificatorias, a saber la ley 24.572 entre otras; cfr. art. 13
y la ley 24.766 complementaria; la ley 3975 sobre marcas de
fábrica de comercio y de agricultura fue derogada por la ley
22.362, cuyo art. 8S se remite a los tratados firmados por nues-
tro país; la ley de prenda con registro 12.962 (arts. 1Q y 59); la
ley 19-550, de sociedades comerciales, art. 118, segundo y ter-
cer párrafo (no hay que confundir la naturaleza material de la
norma del tercer párrafo del art. 118, que exige determinados
recaudos para el ejercicio habitual del comercio en el país,
con las normas de conflicto y de policía que se requieren cum-
plidas en los incs. I 2 y 22, respectivamente, del mismo párrafo
tercero del art. 118; la norma de conflicto del primer párra-
fo del art. 118 se incorpora al tercer párrafo en su inc. 1Q con
carácter material, pues su cumplimiento es condición de ejer-
cicio habitual del comercio; lo mismo ocurre con la norma de
policía del inc. 2S, párrafo tercero, del art. 118); también son
materiales las normas de los arts. 119* 120 y 123; la ley 20.091,
sobre entidades de seguros (art. 5S, segundo párrafo, sobre re-
presentación local); la ley de concursos 24.522, art. 4S (cfr.
nuestro estudio "Derecho extraterritorial de quiebras", JA.,
12-1971-217); la ley 18.250, sobre transporte de toda importa-
ción con destino al Estado argentino en buques de bandera
CONCEPTO Y SISTEMA 79
(última parte), 34, 35, 44 (segunda parte), 46, 47, 48, 49 (se-
gunda parte) y 50 (segundo y tercer párrafo) del Tratado de
Derecho Civil Internacional. También los arts. 8Q (segunda
parte), 9S, 15,18, 21 y 43 a 53 del Tratado de Derecho Comer-
cial Terrestre Internacional. También los arts. 10, 18, 34, 35,
36, 38, 40, 41 y 42 del Tratado de Navegación Comercial In-
ternacional (1940).
Las calificaciones autónomas de los tratados son conceptos
jurídicos materiales aplicables a casos multinacionales regidos
por los tratados.
2) Normas consuetudinarias: Los transportistas, asegura-
dores, vendedores, banqueros y comerciantes internacionales
crean usos especialmente adaptados para la resolución de ca-
sos vinculados a sus actividades. Tales usos viven, en la reali-
dad, de la práctica observada espontáneamente por las partes.
Es difícil negar a esta práctica la gravitación sociológica que
tiene en el mundo jurídico multinacional. Sería muy interesan-
te estudiar las influencias que esas costumbres internacionales
ejercen sobre las convenciones internacionales unificadoras
de normas materiales. El profesor Batiffol ha dicho "sin nin-
gún sentido peyorativo", en su último curso dictado en la Aca-
demia de Derecho Internacional de La Haya, sobre el plura-
lismo de los métodos en el D.I.Pr., que la LATA (International
Air Transpon Association), por ejemplo, ejerce una suerte de
dictadura sobre las condiciones del transporte aéreo, pues los
contratos entre las compañías de aviación y los pasajeros son
establecidos siguiendo las importantes conferencias auspicia-
das por la IATA.
Las condiciones generales de contratación formuladas en
los contratos privados se incorporan materialmente a éstos
como un "derecho autónomo" creado por las partes. No se tra-
ta ya de la autonomía de las partes que eligen un derecho na-
cional como aplicable a un contrato, sino, directamente, de la
adopción de soluciones materiales por ellas que las inde-
pendizan de cualquier derecho estatal eventualmente aplica-
ble. Se trataría de un selbstgeschafenes Recht der Wirtschaft
(Grossmann-Doerth), de un "derecho de la economía autosu-
84 ANTONIO BOGGIANO
3- Normas de policía
a) Normas de fuente nacional
/Las normas de policía argentinas se hallan en el Código Civil
(v.gr., arts. 160, lól, loó, en cuanto a los impedimentos matrimo-
niales); en los arts. 409 y 949 del Código Civil; en las normas de
la ley 111 (art. 2S) y de la ley 22.362, en cuanto someten la pro-
tección de patentes y marcas extranjeras a la ley argentina; en la
ley 19.550, arts. 120, segunda parte, 121 y 124; y en la ley 20.091,
sobre sociedades de seguros, art. 5Q, primer párrafo.
Existe una norma argentina que dispone la aplicación por
los jueces argentinos de normas de/ policía extranjeras (art.
, 1208, Cód. Civ.; cf. nuestro estudio "El acto administrativo ex-
tranjero", e n / . A , 1973, Doctrina, pág. 485).
No parece que el derecho de inversiones extranjeras y de
) transferencia de tecnología pueda ser calificado como derecho
) público de extranjería (Goldschmidt, ob. cit., prólogo, pág. X).
)
CONCEPTO Y SISTEMA, 85
C) CONCURRENCIA DE NORMAS
Pero es posible que sólo una de las dos normas deba ser
aplicada. Ello ocurre si las consecuencias jurídicas son recí-
procamente'excluyentes. En este supuesto se plantea el ver-
dadero conflicto entre normas de D.I.Pr. distintas, que sólo
puede ser resuelto dando preferencia a una de ellas. Una nor-
ma es aplicable cuando, según su sentido, que se habrá de in-
vestigar mediante la interpretación, desplaza a las otras o a la
otra. Desde otro ángulo visual, una norma es aplicable sólo
para el caso de que la otra no sea aplicable, esto es, que sea
"subsidiariamente" aplicable.
D ) CARENCIA DE NORMAS .;
•i
1. Causas de carencia
La carencia normativa puede obedecer a la imprevisión del
legislador: así, el decreto-ley 5965/63 carece de normas de de-
recho internacional cambiario. También se puede deber a la
)
CONCEPTO Y SISTEMA 93
2. Elaboración de normas
Ante una situación de carencia normativa para resolver un
caso jusprivatista multinacional, no cabe recurrir a la aplica-
ción analógica de normas de policía ni de normas materiales
nacionales, pues siendo estas normas de naturaleza especial,
carecen de vocación para regir más cuestiones que las con-
templadas en sus tipos legales.
Y ello se explica en razón del fin y los principios del D.I.Pr.
No es posible perseguir la uniformidad y armonía internado--
94 ANTONIO BOGGIANO
E) ÁMBITOS JURISDICCIONALES
§IV
SISTEMA Y PERSPECTIVISMO
DEL DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO
§V
-,
SISTEMA YAXIOLOGÍA
DEL DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO
9. Normas de conflicto
Son las tradicionales normas de conflicto multinacionales
que indican un derecho internacional aplicable a un caso mul-
tinacional. Éste puede ser el propio o cualquier extranjero co-
nectado por un punto de conexión abstracto e indeterminado
(v.gr. domicilio).
§1
RELACIÓN DEL CASO CON EL FORO
)
)
.)
JURISDICCIÓN INTERNACIONAL 113
§11
JURISDICCIÓN ARGENTINA Y DERECHO APLICABLE
EN CONTROVERSIAS MULTINACIONALES
i
JURISDICCIÓN INTERNACIONAL 123
)
JURISDICCIÓN INTERNACIONAL 129
9. furisdicciones exorbitantes
La primera dificultad grave en la aplicación práctica de
aquella concepción radica en la diversidad de normas nacio-
nales de jurisdicción internacional, en la falta de un sistema
uniforme de distribución de la jurisdicción de los jueces na-
cionales. Ello conduce a una creciente multiplicación de juris-
dicciones exorbitantes. En materia contractual, por ejemplo,
puede haber jurisdicción concurrente en los lugares de ejecu-
ción del contrato, de celebración, del domicilio del demanda-
ndo-, de situación de bienes del deudor. Ahora bien: esa con-
currencia de jurisdicciones engendra, de admitir la aplicación
cuasisistemática de la lexfori, incerteza sobre el derecho apli-
cable al contrato y, además, la posibilidad de que el actor elija
unilateralmente, al momento de demandar, el juez competen-
te y, por esa vía, nada menos que el derecho aplicable al fon-
do de su pretensión (forum shopping). La primera consecuen-
cia destruye la seguridad jurídica; la segunda, sumada a la
primera, arruina la justicia.
136 ANTONIO BOGGIANO
;
JURISDICCIÓN INTERNACIONAL 137
5. La inaplicahilidad de la "lexfori"
conduce a la ausencia de jurisdicción argentina
En esta materia es exacto afirmar que cuando la lexfori ar-
gentina no era aplicable (arts. 7a, 104 y 82), los jueces argen-
tinos carecían de jurisdicción internacional, y recíprocamente,
cuando aquéllos la tenían sólo aplicaban su lexfori. He aquí
el unilateralismo más absoluto de las normas de policía (arts.
7S y 82), que condicionadas a su vez por las normas de juris-
dicción internacional (art. 104), delimitaban el ámbito de apli-
cación espacial del derecho matrimonial argentino, desintere-
sándose de la cuestión por falta de jurisdicción internacional
siempre que ese derecho matrimonial no resulte apriorística-
mente aplicable. Cualquier aplicación de un derecho matri-
JURISDICCIÓN INTERNACIONAL 143
§111
A UTONOMÍA DE LAS PARTES EN LA ELECCIÓN
DE JUECES ARGENTINOS O EXTRANJEROS
(ACUERDOS DE PRÓRROGA
DE JURISDICCIÓN INTERNACIONAL)
B ) FUNDAMENTOS DE LA PRORROGABILIDAD
1. Equidad de la elección
Las partes pueden acordar la elección del tribunal compe-
tente, con miras a la sustancia y circunstancias de la concreta
controversia, actual o eventual, que las normas legales sólo
pueden contemplar con criterios de tipicidad ordinaria. Pero
los casos atípicos, y aun los típicos en que puedan resultar
competentes tribunales alejados de los intereses de las partes,
requieren que ellas puedan convenir la competencia de los
jueces que "más las satisfagan. No siempre el legislador está en
condiciones de determinar los tribunales ante los cuales más
les conviene litigar a las partes. Y tratándose de controversias
exclusivamente patrimoniales, debe prevalecer generalmente
la tutela de los intereses privados.
)
JURISDICCIÓN INTERNACIONAL 153
}
JURISDICCIÓN INTERNACIONAL 157
•§rv
CONFLICTOS DE JURISDICCIÓN INTERNACIONAL
ANTE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA NACIÓN
)
JURISDICCIÓN INTERNACIONAL 165
REGLAS DE INTEGRACIÓN
§VI
"FORUM NON CONVENIENS"
INTERPRETACIÓN RESTRICTIVA
DE LAS NORMAS DE JURISDICCIÓN INTERNACIONAL
Y "FORUM NON CONVENIENS"
SVII
"US ALIBI PENDENS "
S VIII
PROCESOS INTERJURISDICCIONALES
A ) ACUERDOS INTERJURISDICCIONALES
\
)
)
I
!
)
)
CAPÍTULO III
PROCEDIMIENTO INTERNACIONAL
SI
INTRODUCCIÓN
§11
LAS PARTES
§ III
LOS EXTRANJEROS EN EL PROCESO
es más vasta, desde que tiene por objeto poner bajo control
nacional al tráfico de cualquier clase y objeto que se realice en
aguas que se hallen abiertas a todas las banderas, lo que pue-
de dar lugar a presas y capturas, suscitar cuestiones que afec-
ten a nuestras relaciones con países extranjeros y comprome-
ter principios de derecho internacional" (Gondra, Jurisdicción
federal, Buenos Aires, 1944, pág. 150).
Esta interpretación dinámica y flexible del artículo 75, inci-
so 13 de la Constitución Nacional debe prevalecer para com-
prender cuestiones de interés federal de jurisdicción interna-
cional y la solución de asuntos civiles internacionales de
relevancia {Fallos, 306:368).
§IV
"CA UTJO JUDICA TUM SOL VI"
ARRAIGO
NOTIFICACIÓN DE DOCUMENTOS
§VI
LA CONVENCIÓN DE LA HAYA SOBRE NOTIFICACIÓN
EN EL EXTRANJERO DE ACTOS JUDICIALES Y
EXTRAJUDICIALES EN MATERIA CIVIL Y COMERCIAL
S vil '•
MEDIDAS CAUTELARES
§ VIII
PRUEBAS
§X
LEGALIZACIÓN
§1 >
ESTRUCTURA DE LA NORMA DE CONFLICTO
§11
FUNCIÓN DE LA NORMA DE CONFLLCTO
§111
OBLIGATORIEDAD DE LAS NORMAS DE CONFLICTO
§IV
FUNCIONAMIENTO DE LA NORMA DE CONFLICTO
A ) CALIFICACIONES
)
LA NORMA DE CONFLICTO 209
5. Vía media
Otra teoría ha sido expuesta por Falconbridge (Selected Es-
says in the Conflict ofLaws, 1954, pág. 5862) llamada "vía me-
dia". Según él, habría que adoptar calificaciones provisionales
según la lexfori y considerar las posibles leyes aplicables en
su contexto. La validez de un matrimonio celebrado en un
país por personas domiciliadas en otro debería analizarse"
vie'ndo si la lexloci celebrationis contempla la forma. Ver lue-
go si la ley de domicilio de las partes regula la capacidad para
casarse. Sólo si el matrimonio es válido según la lex loci cele-
brationis en cuanto a la forma y según la ley del domicilio en
cuanto a la capacidad el matrimonio sería válido. Se trataría de
respetar las respectivas esferas de competencia sobre las cues-
tiones calificadas según las respectivas leyes aplicables.
a la lex loci es muy amplia. Pero, luego hay que ver cómo ex-
tiende conceptualmente su campo de aplicación la lex loci re-
ferida. Si la lex loci sólo aplica su propia normativa a las cues-
tiones que ella califica como de forma y en cambio la ley
domiciliaria a otras cuestiones substanciales o intrínsecas, se-
ría artificioso que en la Argentina se aplique la lex loci a cues-
tiones que ella misma excluye de su ámbito de aplicación.
Aquí vale la idea de Martin Wolff: la ley referida sólo puede
ser aplicable en la medida y con el alcance que ella misma se
considera aplicable. No podemos aplicar la lex loci a una cues-
tión de fondo cuando ella aplica a esta cuestión otra ley. Si el
juez inglés aplica a la cuestión de fondo la ley del domicilio,
deberíamos hacer lo que haría el juez inglés. Aquí la cuestión
de las calificaciones se relaciona con el reenvío. Por lo tanto
la calificación lexfori argentina debería ser comparada con la
calificación lex causae de la propia lex loci celebrationis del
matrimonio. En todo caso seguir la decisión que tomaría el
juez del país del lugar de celebración aplicando eventualmen-
te el derecho de otro país a una cuestión que él calificaría
como sujeta al derecho de ese tercer país.
Si el matrimonio se hubiese celebrado en Malta el juez in-
glés probablemente aplicaría la ley maltesa. Otra cosa es si
luego excluiría la ley maltesa por otras razones (v.gr. orden
público: ver "Gray c. Formosa" precitado).
Ello significa que no es posible independizar el problema
de las calificaciones, como problema de funcionamiento de la
norma de conflicto, de los resultados a que pueda conducir
una solución u otra. El resultado material es insoslayable y en
el caso analizado se trasluce una preocupación por alcanzar
la validez del matrimonio. No es fácil ver en qué razones pue-
de basarse una solución conducente "a la nulidad del matrimo-
nio celebrado en Londres entre un domiciliado en Malta y una
domiciliada en Inglaterra.
Supóngase otro caso. Una obligación está sujeta al derecho
inglés y se litiga a su respecto en la Argentina. El deudor opo-
ne la prescripción. Para el derecho inglés, supongamos, la
LA NORMA DE CONFLICTO 215
nado por las reglas procesales del hipotético juez. El juez ale-
mán debía, entonces, aplicar la prescripción que hubiese apli-
cado el juez de Tennessee, tomando el derecho de Tennessee
como el todo sistemático de este derecho actualizado en la prob-
able sentencia del juez extranjero (teoría del uso jurídico).
B ) CUESTIÓN PREVIA
1. De qué se trata
Hay que reconocer de entrada que éste es un problema su-
til que los académicos han sutilizado más y más. Sin evadir las
dificultades, pretendemos presentarlas lo más clara y sencilla-
mente posible. El problema surge, por ejemplo, cuando un tri-
bunal argentino, para decidir un caso, debe resolver dos cues-
tiones: una principal y otra previa, incidental o preliminar.
Supóngase que hay que resolver quién tiene derecho a una
herencia, pero para decidirlo antes hay que establecer si un
matrimonio es válido o si una adopción es válida o una rela-
ción de familia se debe reconocer, pues de la decisión de al-
guna de estas cuestiones previa o previas depende la decisión
de la principal del caso que es definir quién hereda. Supón-
gase que un brasileño muere domiciliado en Brasil y su espo-
sa sobrevive. Supóngase que el matrimonio se celebró en la
LA NORMA DE CONFLICip 223
C) PUNTOS DE CONEXIÓN *
D ) DERECHO EXTRANJERO
Jenner decía, en tal caso: the court sitting here decidesfrom the
persons skilled in that (Belgian) law, and decides as it would if
sitting inBelgium (cfr. crítica en "Cheshire-North", Prívate in-
ternational law, 9a ed., 1974, págs. 62 y sigs.).
De modo que el juez nacional debe fallar "como lo haría"
el juez del país cuyo derecho resulta aplicable. En 1935, Wer-
ner Goldschmidt formuló su célebre teoría del uso jurídico en
su fundamental tesis "La consecuencia jurídica de la norma del
derecho internacional privado". Últimamente, decía Goldsch-
midt: "Si se declara aplicable a una controversia un derecho
extranjero, hay que darle el mismo tratamiento de fondo que
con el máximo grado de probabilidad le daría el juez del país
cuyo derecho ha sido declarado aplicable; como punto de re-
ferencia, es preciso tomar al juez ante quien la controversia
podría haberse radicado si realmente se hubiese planteado en
aquel país" {Derecho internacional privado, 4a ed., 1982, n s
142). Esta concepción, proyectada sobre el funcionamiento
integral de la norma de conflicto, conduce a decisivas conse-
cuencias.
Actualmente, el profesor Wilhelm Wengler considera que
aplicar un derecho X es, con relación a una situación particu-
lar, dictar la disposición judicial que hubiese adoptado el juez
del país X si éste hubiese sido competente para entender en
el caso ("Das Burgerliche Gesetzbuch mit Besonderer Berück-
sichtigung der Rechtsprechung des Reichgerichts und des
Bundesgerechtshofes Kommentar hrsg. von Mitgliedern des
Bundesgerichtshofes" 12.VI: Internationales Privatrecht,
bearb. von Wilhelm Wengler (auch ais Sonderausgabe), 1 und
2 Teilbd., Berlín und New York, 1981, I, págs. 40, 100, 183).
Es de destacar la sugerente idea de Wengler al presentar la
aplicación de reglas de conducta extranjeras en un proceso ci-
vil como forma de asistencia judicial internacional prestada al
Estado extranjero —Anwedung auslándischer Verhaltensnor-
men im Zivilprozess-ais Gewáhrung von "Rechtshilfe" aus
fremdeStaaten... (pág. 40)— por el Estado'del foro.
Cabe tener presente que el art. 2- de la Convención Intera-
mericana sobre Normas Generales de D.I.Pr. dispone que "los
LA NORMA DE CONFLICTO 239
E) FRAUDE A LA LEY
F ) ORDEN PÚBLICO
c) Obligaciones naturales
El testamento verbal del derecho foral catalán en que se
han dispuesto varíosiegados de cosas ciertas, y que habiendo
sido otorgado en la*Argentina, es adverado sacramentalmente
, en Cataluña y protocolizado en forma pública, ¿contraría el or-
den público argentino? Hay que desprender las respuestas del
art. 515, inc. 3 2 del Código Civil argentino. El derecho civil ar-
) gentino, que repudia la forma testamentaria verbal, califica,
j no obstante, como obligación natural la de pagar dichos lega-
dos . Ahora bien: una obligación que el derecho civil argentino
califica de natural no puede contrariar el orden público argen-
)
LA NORMA DE CONFLICTO 249
e) Principios constitucionales
En cuanto a los principios declarados en la Constitución
Nacional, pueden resultar excluyentes de soluciones foráneas
que los desvirtúen. Vemos así, la influencia del principio de
defensa en juicio sobre la distribución irrazonable de la carga
de la prueba (cfr. W. Goldschmidt, "Jurisdicción y carga de la
prueba en matrimonios internacionales", en E.D., 62-287 y
291). Sobre la jurisprudencia alemana que somete el D.I.Pr.
alemán y los derechos privados extranjeros en su aplicación
concreta a los derechos fundamentales de la Bundesverfas-
sung, cfr. Erikjayme, Staatsvertráge Zum I. Pr., 1975, págs. 7
y sigs. Además, ver, Titto Ballarino, Costituzione e diritto inter-
nazionaleprivato, 1974; Alicia M. Perugini de Paz y Geuse y
Raúl A. Ramayo, "Constitución nacional, derecho extranjero y
orden público", L.L., 1978-D-925, Rui M.G. Moura Ramos, Di-
reito internacional privado e constituigao, Coimbra, 1979. Si
una aplicación de un derecho extranjero afectase un principio
250 ANTONIO BOGGIANO
*
G) ADAPTACIÓN
§V
EL MA TERIALISMO EN EL FUNCLONAMLENTO
DE LA NORMA DE CONFLICTO
caso, sea indirectamente cuando los jueces del foro son re-
queridos para reconocer o ejecutar un decisión extranjera.
Ahora, si a esta altura se interpretara lo antes expuesto
como una tendencia puramente substancialista en el funcio-
namiento integral de la norma de conflicto se equivocaría.
Digo en cambio que tal tendencia hacia la consecución de re-
sultados materiales no puede desconsiderarse ni minimizarse.
Además, lo expuesto nada tiene que ver con otro fenóme-
no distinto, cual es la problemática de la norma de conflicto
materialmente orientada. Éste es otro asunto.
Lo aquí considerado es la problemática del substancialismo
o materialismo en el funcionamiento de la norma de conflicto,
digamos neutra, no materialmente orientada en su estructura-
ción inicial.
Éste es simplemente un capítulo del consecuencialismo ju-
rídico conocido en la teoría general del derecho y practicado
por los jueces en todo el mundo.
Según la jurisprudencia de la Corte Suprema de justicia de
la Nación, las leyes, y las normas legales de D.I.Pr. han de con-
siderarse comprendidas, deben ser interpretadas conside-
rando armónicamente la totalidad del ordenamiento jurídico
y los principios y garantías de raigambre constitucional, para
obtener un resultado adecuado, pues la admisión de solucio-
nes notoriamente disvaliosas no resulta compatible con el fin
común tanto de la tarea legislativa como de la judicial {Fallos,
302:1284). De modo que el funcionamiento de las normas de
conflicto, que culmina con su aplicación a los casos, no puede
conducir a soluciones notoriamente injustas, pues en el ejer-
cicio de la función judicial no cabe prescindir de la preocupa-
ción por la justicia {Fallos, 259:27).
La Corte también considera muy reiteradamente, que los
jueces como "servidores del derecho para la realización de la
justicia" no pueden arribar a "consecuencias concretas noto-
riamente disvaliosas" {Fallos, 302:1284).
§1
ESTRUCTURA DE LA NORMA MATERIAL
§11
FUNCIÓN DÉLAS NORMAS MA TERIALES EN EL SISTEMA
DEL DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO
A ) FUNCIÓN SUPLEMENTARIA
C ) SUSTANCIALISMO MODERADO
§111
NORMAS MATERIALES Y NORMAS DE CONFLICTO
§IV
LAS NORMAS MA TÉMALES Y LA A UTONOMÍA
DE LAS PARTES
§V
, FUNCIONAMIENTO DE LAS NORMAS MA TERLALES
A ) INTERPRETACIÓN
les del derecho interno, sería lícito hacer prevalecer una inter-
pretación adaptada a dichos principios. De lo contrario se debe
fidelidad al espíritu uniformista de las normas materiales.
En cuanto a las condiciones generales y contratos-tipo, se
debe respetar, primordialmente la voluntad concordante de
las partes. Si ésta no pudiera ser restablecida, será necesaria la
complementación de las normas materiales indeterminadas.
B ) DETERMINACIÓN
C) LAGUNAS
D ) APLICACIÓN
LA NORMA DE POLICÍA
§1
"LOIS D 'APPLICA TJONIMMED1A TE",
"NORME CONAPPOSITA DELMITAZIONE
DELLA SFERA DIEFFICACIA",
"SPACIALL Y C0NDII70NED RULES",
"PEREMPTORY NORMS",
"NORMAS RÍGIDAS",
"EXKLUSIVSÁTZE",
"LOIS DE PÓLICE"
§11
ESFERAS EN QUE APARECEN NORMAS DE POLICÍA
§111
NORMAS DE POUCÍA ECONÓMICA
§IV
NORMAS DE POUCÍA DE D.I.Pr.
Y NORMAS COACTIVAS DE DERECHO PRIVADO
§V
NORMAS MATERIALES Y NORMAS DE POLICÍA
§VI
NORMAS DE POLICÍA Y NORMAS DE CONFLICTO
§vn
FUNCIONAMIENTO DE LAS NORMAS DE POLICÍA
A ) INTERPRETACIÓN
Las normas de policía son normas excepcionales en el
D.I.Pr. argentino. Por tanto, debe interpretárselas restrictiva-
mente. Éste es el principio de interpretación rector de las nor-
mas de policía. Las calificaciones de los conceptos empleados
en estas normas deben ser juzgadas según la lexloci. Si existen
calificaciones especiales para los conceptos de las normas de
policía, ha de aplicárselas previamente.
En cuanto a la interpretación restrictiva del art. 124 de la ley
19.550, ver capítulo XI, II, A, 1, q y sigs. Las conexiones utilizadas
por la norma de policía son definidas, obviamente, por la lexfori.
286 •„ ANTONIO BOGGIANO
B ) DETERMINACIÓN
C) ELABORACIÓN
D) APLICACIÓN
§ VIII
NORMAS DE, POLICÍA EXTRANJERAS
§1
EL TEMA EN EL SISTEMA
A ) CRITERIOS DE CONTROL
3. Teoría de la bilateralidad
Otra teoría, la de la bilateralidad, controla la jurisdicción
internacional del juez extranjero según las normas de jurisdic-
ción internacional que el juez requerido aplicaría para asumir
jurisdicción (Holleaux, ob. cit., págs. 121 y sigs.). Ésta es la lla-
mada Spiegelbildgrundsatz en D. Martiny, Handbuch des In-
ternationalen Zivilverfabrensrcchts, Bd. III-l, Ns 600).
En esta concepción se encuentra alineado el derecho argen-
tino (art. 517, inc. l s , C.P.N.) al establecer un control sobre la base
de las "normas argentinas de jurisdicción internacional".
Modernamente esta concepción, aparentemente rígida, ha
sido matizada por vía de interpretaciones más flexibles. Se
ha sostenido que las normas de jurisdicción internacional de-
ben ser entendidas de modo especial a los fines del recono-
cimiento de sentencias extranjeras. No siempre los criterios
que sirven para asumir jurisdicción internacional han de ser-
vir para tolerar la jurisdicción internacional ya asumida por
otro juez extranjero.
Las normas propias para asumir jurisdicción pueden ser in-
terpretadas con más amplitud o flexibilidad con miras a su fin
y no estrictamente a su técnica normativa.
El problema más delicado que presenta la concepción bi-
lateralista es que puede conducir al desconocimiento de una
sentencia extranjera fundada en una conexión jurisdiccional
razonable, pero no admitida o regulada por las normas de ju-
risdicción internacional del juez requerido.
Así, por ejemplo, supóngase que se dicta sentencia por el
juez del lugar donde se negoció y celebró un contrato interna-
cional. No estaría basada esa jurisdicción en las normas argenti-
nas del art. l s del C.P.N. ni en los arts. 1215 y 1216 del Código Ci-
vil. Habría, que desconocerla. Pero estcnpodría resultar gravoso.
La parte que ha cuestionado aquella jurisdicción y fue sometida
a la misma debería demostrar que el foro extranjero fue impro-
piado para hacer justicia en el caso y que el debido proceso
no fue razonablemente garantizado. Si hubiere consentido la
jurisdicción nada podría argumentar (art. I 9 , C.P.N.).
SENTENCIAS EXTRANJERAS 295
G ) GARANTÍA DE DEFENSA
I) ORDEN PÚBLICO
1. Arbitrariedad fáctica
Una conclusión del fallo extranjero sobre el domicilio de
una parte puede entrañar una cuestión de jurisdicción. Si se
demuestra que tal conclusión es arbitraria, el asunto podría
convertirse en una cuestión acerca de la jurisdicción del tribu-
nal sentenciante.
No cabe una revisión ordinaria de las conclusiones fácticas
del fallo. Pero si la sentencia incurre en una afirmación o ne-
gación arbitraria sobre el punto de hecho decisivo para la cau-
sa, la sentencia quebranta el debido proceso en sentido subs-
tancial. De qué serviría a las partes poder ofrecer y producir
pruebas si éstas luego serán manipuladas arbitrariamente en
el fallo. No puede caber una completa revisión del fondo del
fallo. Pero sí una revisión de su razonabilidad.
2. Arbitrariedad normativa
Como arbitrariedad normativa puede enfocarse el caso en
que la sentencia extranjera incurriese en una arbitraria elec-
ción del derecho aplicable.
Recordemos por ejemplo el caso "Gray c. Formosa" (1963),
pág. 259 (C.A. 19Ó2) en el cual la Corte de Apelaciones de In-
glaterra desconoció una sentencia maltesa que declaró nulo
un matrimonio entre un católico maltes casado en Inglaterra
con una inglesa domiciliada en Inglaterra. El tribunal de Malta
a instancias del marido declaró nulo el matrimonio porque se-
gún el derecho de Malta el marido sólo pudo casarse ante un
presbítero católico.
La Corte de Apelaciones inglesa desconoció la sentencia
maltesa. Lord Denning, Master of the Rolls, se contentó con
"decidir este caso sobre la simple base de que los tribunales
310 ANTONIO BOGGIANO
3. Arbitrariedad general
•' En ocasiones, todo un sistema de administración de justicia
puede fallar. Así, en "Banco Minero c. Ross", los tribunales de
Texas concluyeron en 1915 que el sistema de justicia adminis-
trado en el Estado Mexicano de Chihuahua no proveía afull
andfair trial. La Corte dijo: the entireproceeding appears to
have been arbitrary in its nature and summary in its execu-
tion... (106 Tex. 537, 172 S.W. 715).
En este contexto cabe mencionar el caso "Zapata c. Stehlin"
fallado por la Cámara Nacional de «Apelaciones en lo Civil y
sobre el cual la Corte Suprema desestimó una queja por dene-
gación de un recurso extraordinario el 3/XI/1988 con valioso
estudio de Radzyminsky, efectuado con las "valiosas aprecia-
ciones críticas y sugerencias" del Dr. Dieter Martiny del Max-
Planck-Institut für auslándisches und internationales Priva-
trecht de Hamburgo.
SENTENCIAS EXTRANJERAS 311
K ) INCIDENTE DE "EXEQUÁTUR"
L) RECONOCIMIENTO DE EFICACIA
M ) TRATADOS INTERNACIONALES
[ Variant One:
[a) genocide, a crime against humanity or a war crime, [as defined in
the Statute of the International Criminal Court]; or]
ib) a serieus crime against a natural person under intemational law; or]
[c) a grave violation against a natural person of non-derogable fundamen-
tal rights established under intemational law, such as torture, slavery,
forced labour and disappeared persons].
[Sub-paragraphs [fe) and] cjabove apply only if the party seeking relief
is exposed to a risk of a denial of justice because proceedings in another
State are not possible or cannot reasonably be required.]
. Variant Two:
a serious crime under intemational law, provided that this State has established
its criminal jurisdiction over that crime in accordance with an intemational treaty
to which it is a party and that the claim is for civil compensatory damages for
death or serious bodily injury arising from that crime.]
Article 19 - Authority ofthe court seised
Where the defendant does not enter an appearance, the court shall
verify whether Article 18 prohibits it from exercising jurisdiction if:
a) national law so requires; or
b) the plaintiff so requests; or
[c) the defendant so requests, even after judgment is entered in
accordance with procedures established under national law; or]
id) the document which instituted the proceedings or an equivalent
document was served on the defendant in another Contracting State.]
or
[d) it appears from the documents filed by the plaintiff that the
defendant's address is in another Contracting State.]
Article 20
1. The court shall stay the proceedings so long as it is not established that
the document which instituted the proceedings or an equivalent document,
including the essential elements of the claim, was nstified to the defendant
in sufficient time and in such a way as to enaBle him to arrange for his
defence, or that all necessary steps have been taken to that effect.
[2. Paragraph 1 shall not affect the use of intemational instruments
conceming the service abroad of judicial aftd extrajudicial documents in
civil or commercial matters, in accordance with the law of the forum.]
[3- Paragraph 1 shall not apply, in case of urgency, to any provisional
or protective measures.]
Article 21 - Lispendens
1. When the same parties are engaged in proceedings in courts of
different Contracting States and when such proceedings are based on the
SENTENCIAS EXTRANJERAS 323
same causes of action, irrespective of the relief sought, the court second
seised shall suspend the proceedings if the court first seised has jurisdiction
and is expected to render a judgment capable of being recognised under
the Convention in the State of the court second seised, unless the latter has
exclusive jurisdiction under Article 4 or 12.
2. The court second seised shall decline jurisdiction as soon as it is
presented with a judgment rendered by the court first seised that complies
with the requirements for recognition or enforcement under the Convention.
3. -Upon application of a party, the court second seised may proceed
with the case if the plaintiff in the court first seised has failed to take the
necessary steps to bring the proceedings to a decisión on the merits or if
that court has not rendered such a decisión within a reasonable time.
4. The provisions of the preceding paragraphs apply to the court
second seised even in a case where the jurisdiction of that court is based
onthe national law of that State in accordance with Article 17.
5. For the purpose of this Article, a court shall be deemed to be seised:
a) when the document instituting the proceedings or an equivalent
document is lodged with the court, or
b) if such document has to be served before being lodged with the
court, when it is received by the authority responsible for service or served
on the defendant.
[As appropriate, universal time is applicable.]
6. If in the action before the court first seised the plaintiff seeks a
determination that it has no obligation to the defendant, and if an action
seeking substantive relief is brought in the court second seised:
a) the provisions of paragraphs 1 to 5 above shall not apply to the
court second seised, and
b) the court first seised shall suspend the proceedings at the request
of a party if the court second seised is expected to render a decisión
capable of being recognised under the Convention.
7. This Article shall not apply if the court first seised, on application by a
party, determines that the court second seised is clearly more appropriate to
resolve the dispute, under the conditions specified in Article 22.
Article 22 - Exceptional circumstances for declining jurisdiction
1. In exceptional circumstances, when the jurisdiction of the court
seised is not founded on an exclusive choice of court agreement valid
under Article 4, or on Article 7, 8 or 12, the court may, on application by
a party, suspend its proceedings if in that case it is clearly inappropriate
for that court to exercise jurisdiction and if a court of another State has
jurisdiction and is clearly more appropriate to resolve the dispute. Such
application must be made no later than at the time of the first defence on
the merits.
2. The court shall take into account, in particular-.
324 ANTONIO BOGGIANO
b) pour chacun de ceux qui n'ont pas leur résidence habituelle dans
cet État, il existe un lien substantiel entre cet État et le litige concernant
ce défendeur.
2. Le paragraphe précédent ne s'applique pas au codéfendeur qui
invoque une clause attributive de juridiction exclusive convenue avec le
demandeur et conforme a l'article 4.
Article 15 - Demande reconventionnelle
Le tribunal qui est compétent pour connaítre d'une demande selon les
dispositions de la Convention l'est également pour connaítre d'une
demande reconventionnelle résultant de la relation contractuelle ou des
faits sur lesquels la demande originaire est fondee.
Article 16 - Appel en garantie et intervention
1. Le tribunal qui est compétent pour connaítre d'une demande selon
les dispositions de la Convention l'est également pour statuer sur un appel
en garantie ou une intervention, si le droit national le permet, á condition
qu'il existe un lien substantiel entre cet État et le litige concernant le tiers.
2. Le paragraphe premier ne s'applique pas a l'égard du tiers qui
invoque une clause attributive de juridiction exclusive convenue avec le
défendeur et conforme á l'article 4.
Article 17 - Compétence fondee sur le droit national
Sous reserve des anieles 4, 5, 7, 8, 12 et 13, la Convention ne porte
pas atteinte á l'application des regles de compétence des États contractants
prévues par leur droit national, a condition qu'elle ne soit pas interdite en
vertu de l'article 18.
Article 18 - Compétences interdites
1. Lorsque le défendeur a sa résidence habituelle dans un État
contractant, l'application d'une regle de compétence prévue par le droit
national d'un État contractant est interdite lorsqu'il n'y a pas de lien
substantiel entre cet État et le litige.
2. En particulier, une compétence ne peut étre mise en oeuvre par les
tribunaux d'un État contractant si elle est fondee uniquement sur un ou
plusieurs des critéres suivants, notamment:
a) la présence ou la saisie dans cet État de biens du défendeur, sauf
si le litige est directement lié a ees biens;
b) la nationalité du demandeur;
c) la nationalité du défendeur;
d) le domicile, la résidence habituelle ou temporaire, ou la présence
du demandeur dans cet État;
e) la poursuite d'activités commerciales ou autres par le défendeur
sur le territoire de cet État, sauf si le litige est directement lié á ees activités;
f) l'assignation délivrée au défendeur dans cet État;
336 ANTONIO BOGGIANO
§[
APÜCACIÓNDE OFICIO DE LAS NORMAS DE CONFLICTO
§H
APLICACIÓN DE OFICIO DEL DERECHO EXTRANJERO
§111
MEDIOS DE PRUEBA
§IV •
GRA VES DIFICULTADES
EN LA PRODUCCIÓN DE LA PRUEBA
PERSONAS HUMANAS
2. El nombre
También rige el nombre de la persona, aunque la lexfori
argentina puede imponer exclusivamente ciertas normas de
control. Así, los nombres de extranjeros no podrán ser inscrip-
tos en el Registro del Estado Civil, salvo los castellanizados
por el uso o cuando se tratare de los nombres de los padres
del inscripto, si fueren de fácil pronunciación y no tuvieren
traducción en el idioma nacional. Esta prohibición no se apli-
ca al nombre de los hijos de los funcionarios o empleados ex-
tranjeros de las representaciones diplomáticas o consulares
acreditados ante nuestro país, ni a los de los miembros de las
misiones públicas o privadas que tengan residencia transitoria
en el territorio argentino (art. 3S, inc. 2S, de la ley 18.248).
3- La conmoriencia
La conmoriencia también debe estar sujeta al derecho per-
sonal domiciliario, aunque la jurisprudencia sucesoria puede
imponer un fraccionamiento a su respecto. La ausencia mere-
ce consideraciones especiales.
H ) PRESUNCIÓN DE FALLECIMIENTO 4
§11
PERSONAS JURÍDICAS
A ) LEY PERSONAL
5. Reconocimiento amplio
En cambio, las sociedades civiles y comerciales o entidades
a que alude el art. 33, segunda parte, inc. 22, son reconocidas
sin condicionamiento. Por cierto, queda siempre a salvo el
control de fraude a la ley y al orden público.
2. Exigencias formales
Cabe aplicar analógicamente el art. 1211, Código Civil, res-
pecto de las exigencias formales. Así pues, basta que aquella
374 ANTONIO BOGGIANO
1. La Iglesia Católica
En la constitución jerárquica de la Iglesia, el Romano Pon-
tífice, obispo de la Iglesia Romana —en quien permanece la
función que el Señor encomendó singularmente a Pedro, pri-
mero entre los Apóstoles, y que habría de transmitirse a sus
sucesores—, es cabeza del Colegio de los Obispos, Vicario de
Cristo y Pastor de-La Iglesia Universal en la Tierra. Por tanto,
tiene, en virtud de su función, potestad ordinaria, que es su-
prema, plena, inmediata y universal en la Iglesia, y que puede
siempre ejercer libremente, según el texto del canon 331 del
Código de Derecho Canónico promulgado por Su Santidad
Juan Pablo II el 25 de enero de 1983, el cual entró en vigor
para la Iglesia latina el 27 de noviembre de ese mismo año. La
Iglesia universal representada por el Papa goza de personali-
dad jurídica en virtud del art. 33, inc. 4S, del Código Civil ar-
gentino.
3. Prelaturas personales
Además, la Sede Apostólica, oídas las conferencias episco-
pales interesadas, puede erigir prelaturas personales que
consten de presbíteros y diáconos del clero secular (canon
294 del nuevo Código). La prelatura personal es regida por los
estatutos dados por la Sede Apostólica, y su gobierno se con-
fía a un prelado como ordinario propio, a quien le correspon-
de la facultad de erigir un seminario nacional o internacional,
así como incardinar a los alumnos y promoverlos a las órde-
nes a título de servicio a la prelatura (canon 295, § 1). El pre-
lado debe cuidar de la formación espiritual de los ordenados
con el mencionado título, así como de su conveniente susten-
to (canon 295, § 2). Mediante acuerdos con la prelatura, los lai-
cos pueden dedicarse a las obras apostólicas de la prelatura
personal pero en los estatutos se ha de determinar adecua-
damente el modo de cooperación orgánica y los principales
deberes y derechos anejos a ella (canon 296). Los estatutos
determinarán las relaciones de la prelatura personal con los
ordinarios locales de aquellas iglesias particulares en las cua-
376 ANTONIO BOGGIANO
4. Otras asociaciones
Las asociaciones de fieles (cánones 298 a 329), los institutos
de vida consagrada (cánones 573 a 730), los institutos secula-
res (cánones 710 a.730), los institutos religiosos (cánones 607
a 709) y las sociedades de vida apostólica (cánones 731 a 746)
reciben especial regulación en el Código actual. Cabe recor-
dar que en la República Federal de Alemania las diócesis han
celebrado convenios de naturaleza concordataria (Holler-
bach, Vertrágez-wischen Staat undKirche in der Bundesrepu-
blik Deutschland, Frankfurt am Main, 1965, págs. 24 y sigs. y
189 y sigs.). Al parecer, la Iglesia ha celebrado esos convenios
por medio de órganos descentralizados suyos, pese a estar su-
bordinados a la aprobación del Romano Pontífice (ver Barbe-
ris, "Sujetos del derecho internacional vinculados a la activi-
dad religiosa", Anuario de Derecho Internacional Público, vol.
1,1981, pág. 20 y nota 16, y también Nouveauxproblem.es con-
cernant lapersonnalitéjuridique international, curso dictado
en la Academia de Derecho Internacional de La Haya en agos-
to de 1983).
CAPÍTULO X
MATRLMONIO
§1
PANORAMA
A ) EXCLUSIONES DE LA LEXLOCICELEBRATIONIS
B ) LA LEXLOCICELEBRATJOMSYEL FAVOR^MATRIMONII
flicto para regir la disolubilidad (art. 164, Cód. Civ. ref.), "ne-
gase" el divorcio vincular o "restringiese o ampliase" las cau-
sas que den derecho a solicitarlo. También se plantea con oca-
sión del reconocimiento de una sentencia extranjera que
negase, restringiese o ampliase el divorcio vincular.
Al parecer, el capítulo del matrimonio celebrado en el ex-
tranjero en fraude a la ley argentina se ha terminado. Al pare-
cer, ya no hay necesidad de fraude. Empero, cabe aún pensar
en un divorcio en el extranjero de un matrimonio celebrado
en la Argentina o aun en el extranjero más liberal que el ar-
gentino, esto es, fundado en causales más amplias o en con-
diciones menos restrictivas, por ejemplo, sin el rígido requisi-
to de dos años de antigüedad en el estado de matrimonio.
Como se advierte, existe una interdependencia íntima entre
el derecho matrimonial y el D.I.Pr. del matrimonio. El nuevo
derecho mantiene la filosofía del matrimonio monógamo (art.
l60), dado que no se reconoce el matrimonio celebrado con
subsistente impedimento de ligamen.
También se desconoce el matrimonio celebrado con impe-
dimento de adopción (art. 160). No deja de ser axiológica-
mente interesante desde el punto de vista material que el
vínculo de adopción plena se considera irrevocable y el ma-
trimonio revocable. El impedimento es perpetuo, el matrimo-
nio no. La adopción plena es más firme que el matrimonio.
Por otra parte, subsisten fuertes "restricciones" a la lex loci
celebrationis en cuanto a ciertos impedimentos que rigen con
exclusión y no obstante lo que determine la lex loci (art. 160).
Puede suscitarse la cuestión de saber si algún otro derecho
distinto de la lex loci puede liberalizar los impedimentos im-
puestos por esta ley.
La ley del lugar de la celebración patece tener un imperioso
y rígido dominio de la validez formal y sustancial del matrimo-
nio. Me propongo desvirtuar esta vieja ilusión. Si bien este
asunto no es térra incógnita, es apropiado roturar críticamente el
campo aparentemente inexpugnable de la lex loci. Veamos.
MATRIMONIO 383
§11
FORMA
A ) PLAN
Parece lógico admitir que la misma ley que rige las condi-
ciones de validez extrínsecas del matrimonio también se apli-
que a su prueba. Este principio ha sido admitido por reiterada
390 ANTONIO BOGGIANO
J ) MATRIMONIO A DISTANCIA
L) EL FAVOR MATRIMONII
§111
VAÜDEZ SUSTANCIAL
i) Impedimento de ligamen
^Este impedimento queda caracterizado en la cláusula espe-
cial con la fórmula: "el matrimonio anterior no disuelto legal-
mente". Literalmente, la cláusula sólo excluye la bigamia
como poligamia sucesiva, aunque no la poligamia simultánea.
Habría que desprender de la interpretación histórica del tra-
tado la solucióaxontraria. Pero, ¿se podría afirmar que una
poligamia simultánea celebrada en un Estado debiera ser in-
validada por la cláusula, sobre todo, cuando no la repudie la
lexfori? Limitemos el estudio a la bigamia como poligamia su-
cesiva.
1. Matrimonio anterior aparentemente válido
Ha. de existir matrimonio anterior. La existencia del matri-
monio anterior está regida por el derecho del lugar de su ce-
lebración (art. 11). La anterioridad del matrimonio es un con-
MATRIMONIO 407
b) Remisiones
El derecho aplicable a la validez e invalidez del matrimo-
nio, la obligación internacional de reconocimiento, la cláusula
MATRIMONIO 409
c) Impedimento de ligamen
De nuevo hay que poner de relieve la cuestión previa: la di-
solución válida del matrimonio anterior es cuestión condicio-
nante (previa) de la validez del segundo matrimonio.
1. Matrimonio anterior aparentemente válido
Sobre este punto, basta la remisión a a), I, i, 1.
2. Matrimonio anterior no disuelto legalmente
Hay que distinguir entre el problema de la jurisdicción in-
ternacional para una sentencia de disolución válida y la cues-
tión del derecho aplicable a la disolución para su validez.
a. Jurisdicción internacional. Tienen jurisdicción interna-
cional, en materia de nulidad, divorcio y disolución de matri-
monios, los jueces del domicilio conyugal. Esta jurisdicción es
exclusiva y excluyen te. Pero hay una nueva calificación de
domicilio conyugal en el tratado de 1940. El domicilio conyu-
gal radica en el lugar en donde los cónyuges viven de consu-
no. En defecto de esta convivencia localizada, hay que acudir
al domicilio del marido (art. 8S). La mujer casada abandonada
por su marido conserva, no obstante, el domicilio conyugal,
salvo la prueba de la constitución de un nuevo domicilio por
ella en otro país (art. 92)- La delegación uruguaya ha hecho re-
serva respecto de los arts. 92 y 59, por entender que conduci-
rían al abandono del principio general domiciliario. Esta re-
serva no es clara. La delegación peruana hizo reserva de su
competencia judicial y legislativa en materia de personas, de-
recho de familia, relaciones personales conyugales y régimen
de bienes en favor de nacionales peruanos.
b. Derecho aplicable. La disolución está regida por el dere-
cho del domicilio conyugal (art. 15, b). Sin embargo, el Estado
410 ANTONIO BOGGIANO
§IV
NULIDAD INCIERTA DEL MATRIMONIO EXTRANJERO
POR IMPEDIMENTO DE UGAMEN
3- Cuestiones federales
En primer lugar, las controversias relativas a la interpreta-
ción y aplicación de la norma procesal de reparto de la carga
probatoria (art. 377, C.P.N.) no constituyen, de por sí, cuestión
federal susceptible de examen por la vía del recurso extraor-
dinario. Esta primera consecuencia es arreglada a una firme
jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nación,
sentada en Fallos, 262:432; 263:100; 135, 335, 469; 265:156,
204, especialmente 268:129, entre otros.
No obstante, según mi exclusivo parecer, apoyado en las
construcciones elaboradas sobre la base de ciertos principios
jurisprudenciales que serán citados, se abre la instancia del re-
curso extraordinario federal en los siguientes supuestos:
1) cuando se impugna la norma procesal de reparto de las
cargas, concerniente a un derecho local, tachándola de in-
constitucional por violar el principio distributivo de las cargas
inherente a la norma constitucional de defensa en juicio (art.
18, Const. Nac), siempre que del restablecimiento de la ga-
rantía constitucional violada dependa directa'y exclusivamen-
te la decisión de la causa (Fallos, 262:459, consid. 5Q);
MATRIMONIO 423
;
MATRIMONIO 425
§V
LA SEPARACIÓN PERSONAL
Y LA DISOLUCIÓN DEL MATRIMONIO
B ) JURISDICCIÓN INTERNACIONAL
1. Conexiones concurrentes ;
En el caso "Jobke c. Neidig", la Corte determinó las cone-
xiones jurisdiccionales concurrentes en supuestos de no ha-
ber mediado en la Argentina el último lugar de efectiva con-
vivencia indiscutida de los cónyuges. Tales conexiones
concurrentes son: el último lugar de efectiva convivencia de
los cónyuges en el extranjero, el domicilio del demandado al
momento de ser entablada la demanda, el domicilio de los dos
cónyuges separados y, a falta de certeza sobre el domicilio del
demandado o de las partes, el lugar de sus residencias.
2. Comentarios
Esta sentencia ha merecido dispares juicios críticos. Werner
Goldschmidt, en su nota "Jurisdicción y carga de la prueba en
matrimonios internacionales" (cfr. E.D., 62-287 y sigs.), con-
cluye valorándola "perfectamente justa".
Augusto C. Belluscio, en su nota "Examen de la competen-
cia del juez extranjero para decretar el divorcio de matrimonio
extranjero" (cfr. L.L., 1975-D-328 y sigs.), dice que la jurisdic-
ción concurrente admitida por la Corte no lo convence.-
"La afirmación no es convincente, pues —en principio— la
competencia de los tribunales extranjeros está librada a su propia
legislación y no a la aplicación de las reglas que rigen o pudieran
regir en nuestro país" (pág. 333). Y continúa Belluscio: "Aquella
legislación puede atribuir competencia por otras razones indis-
cutiblemente serias —aunque no sean las, qíie tiene en cuenta la
legislación argentina—, como la nacionalidad de las partes, el lu-
gar de celebración del matrimonio, o el primer domicilio conyu-
gal; si tiene alguno de esos fundamentos y no se violó la compe-
tencia de los tribunales argentinos, no habría razón alguna para
desconocer la validez del divorcio vincular decretado". Y conclu-
ye: "De cualquier manera, si el divorcio emana de tribunal ex-
tranjero, la regla para determinar su competencia ha de bus-
carse en sú propia ley, y no en la Argentina".
438 ANTONIO BOGGIANO
4. Reenvío de jurisdicción
Siempre se parte de las conexiones de jurisdicción interna-
cional que fijan las normas argentinas. Ahora bien: si una co-
nexión contemplada en la norma argentina se halla en el ex-
tranjero —v.gr., el domicilio conyugal—, sólo entonces se
puede estudiar la posibilidad de tener en cuenta si las normas
de jurisdicción internacional del domicilio conyugal reenvían
la jurisdicción al juez de un tercer país.
Pero este reenvío no puede ser tenido en cuenta en la Ar-
gentina si el art. 104 (L. Matr.) o el art. 227 (Cód. Civ.), no son
aplicados, en primer lugar, a fin de indicar cuál es el juez com-
petente según la norma argentina. Si ese juez es extranjero y
sus normas no le confieren jurisdicción internacional, lo más
probable es que no tengamos en la Argentina una sentencia
de ese juez, porque es de suponer que no la dictaría violando
sus propias normas de jurisdicción internacional.
Salvo un tratado internacional, cada país aplica inmediata-
mente sus propias normas de jurisdicción internacional. Éste
es el principio general, y no el opuesto, según el cual la juris-
dicción internacional del juez extranjero que dictó la senten-
cia está regida por sus propias normas. Si éste fuese el prin-
cipio, deberíamos reconocer todas las sentencias extranjeras
MATRIMONIO 439
Aspiro a demostrar, más bien, que esta norma, por cierto de-
pendiente del poder de legislar, estí fundada en la doctrina
nacional y comparada y en la jurisprudencia comparada do-
minante. Y principalmente, en lo que es, o al menos en gene-
ral parece, razonable.
En la universalmente conocida obra de Rabel, The conflict
oflaws.AcomparativestudyiyoX. I, 2- ed. preparada por el ac-
tual director del Instituto Max-Planck para el Derecho Privado
Extranjero y el Derecho Internacional Privado de Hamburgo,
profesor U. Drobnig, Ann Arbor, 1958), al tratar sobre el reco-
nocimiento del divorcio extranjero, en el capítulo 12 (págs.
530 y sigs.), se puede leer lo que ahora transcribo al español:
"a) Jurisdicción exclusiva. Ningún decreto de divorcio ex-
tranjero es reconocido cuando se pretende jurisdicción exclu-
siva por el foro ante el que se persigue el reconocimiento. Éste
es el caso de Inglaterra, Argentina, etc., si el domicilio conyu-
gal está en el ámbito del foro; de Hungría, Unión Soviética,
Polonia, etc., con respecto a nacionales de estos países, y de
muchos países, si las partes están domiciliadas y son naciona-
les de tales países.
" b)Jurisdicción internacional. A pesar de muchas diferen-
cias que traen confusión con respecto a los requerimientos ju-
risdiccionales del reconocimiento en las disposiciones y doc-
trinas del mundo, hay una condición universalmente
observada, y es que el tribunal que juzgó debe tener jurisdic-
ción en el sentido internacional, esto es, conforme a las con-
cepciones del foro ante el que se persigue el reconocimiento.
Una fórmula mejor considerada exige solamente que los tri-
bunales del país del juicio, no sólo el tribunal del caso juzga-
do, sean competentes según el derecho del foro" (la bastardilla
es nuestra). La última frase dice textualmente en inglés: be
competent in the eyes ofthe law oftheforum (pág. 531).
Pero el mismo Belluscio reconoce, en la nota 65 de la pá-
gina 741 de su obra antes citada, que tal era el criterio de Pillet,
Niboyet y Bartin. Ello no deja de parecer una autocontradic-
ción, pues antes Belluscio afirmó categóricamente, y aun dog-
máticamente, que "ni el criterio fijado por la Corte Suprema ni
444 ANTONIO BOGGIANO
1975-D, pág. 328, nota Belluscio), que "ni el criterio fijado por
la Corte Suprema ni el expuesto por el mencionado profesor
se apoyan en precedente doctrinal alguno" {Derecho de fami-
lia, t. III, pág. 741). Además, de la crítica antes referida, qui-
siera agregar que el precedente citado se apoya no sólo en
doctrina sino en derecho comparado de gran valor. La doctri-
na de la Spiegelbildgrundsatz (D. Martiny, Handbuch desln-
ternationalenZivilverfahrensrechts, v-ol. II/l, nQ 600) se halla
positivizada en el derecho de la República Federal de Alema-
nia en el art. 328, ZPO:
"El reconocimiento de una sentencia de un tribunal extran-
jero se excluye: 1) cuando los tribunales del Estado al cual
pertenece el tribunal extranjero son incompetentes según las
leyes alemanas; ...".
Compárese este texto con el art. 517, inc. l s , del Código
Procesal argentino.
Este sistema es adoptado también en Austria, Italia, Portu-
gal, Japón, entre otros (ver Martiny, ob. cit., n s 609 y sigs.).
Parece claro que no soy el inventor del sistema, cuya pro-
piedad intelectual me atribuye Belluscio (ver, además, Kegel,
Internationales Privatrecht, 5a ed., pág. 652). En honor a la
verdad, debo decir que en Alemania este sistema ha encontra-
do críticas (ver Jürgen Basedow, Die Anerkennung von Aus-
landsscheidungen, Frankfort, 1980), entre otros.
La Corte Suprema de Justicia de la Nación, en su sentencia
del 4 de septiembre de 1984 en la causa "Miguel Mauricio Ro-
senfeld c. Iraida Wassin" {Fallos, 306:1230), invocó, como ra-
no decidendi, el precedente "Jobke c. Neidig", de Fallos,
291:540, lo cual le confiere una gravitación jurisprudencial
que parece superar, la controversia doctrinal antes referida,
pues el criterio de la Corte en Fallos, 291:540, ha sido seguido
y suscripto por su crítico.
El art. 164 del Código Civil reformado, en conexión con el
art. 517, inc. I 2 , del Código Procesal, es importante porque
permite desconocer sentencias extranjeras dictadas sobre cri-
terios de jurisdicción extremadamente frágiles, efímeros o fie-
452 ANTONIO BOGGIANO
§VI
LAS SENTENCIAS EXTRANJERAS
DE SEPARACIÓN O DIVORCIO
S vil
B ) ALIMENTOS
C ) MEDIDAS URGENTES
Estas medidas se rigen por el derecho del país del juez que
entienda en la causa (art. 162, tercer párrafo, del Cód. Civ.
ref.). Si consideramos estas medidas urgentes como materias
que alcanzan a los actos del matrimonio, rige el art. 227 para
la determinación del juez en jurisdicción internacional, aun-
que no excluyentemente.
§ VIII
RELACIONES PATRIMONIALES DE LOS CÓNYUGES
. , §IX
DERECHO TRANSITORIO
país del juez rige la sucesión de las leyes civiles. Esta solución
parece aceptable porque tratándose de la aplicación del
D.I.Pr. "del juez", es razonable la aplicación analógica del de-
recho transitorio "del juez" en el campo del derecho privado.
En este orden de ideas hay que estar al art. 3S del Código Civil.
Consiguientemente, considero que la validez del matrimonio
se rige por las normas de D.I.Pr. vigentes al tiempo del acto.
En materia de forma y prueba no hay cambios, pero sí en ma-
teria de condiciones intrínsecas (ver supra, § III). Los efectos
personales y patrimoniales pueden ser considerados como
consecuencias de las relaciones y situaciones jurídicas exis-
tentes. Por consiguiente, rigen las nuevas normas de D.I.Pr. a
su respecto.
Aquí hay cambios importantes. Se deroga el art. 1220, Có-
digo Civil. Cabe preguntar si una convención matrimonial he-
cha durante la vigencia del art. 1220 citado y regida por la lex
loci celebrationis (ver sentencia de la Cámara Civil I a del 27 de
junio de 1941, con voto del juez Barraquero, en L.L., t. 26, pág.
38, que aplica derecho francés a una convención celebrada en
Francia), sigue regida por esa ley o queda ahora sujeta al de-
recho del primer domicilio conyugal. Me inclino a pensar que
las convenciones matrimoniales que las partes han celebrado
conforme a la lex loci no deberían cambiar de derecho aplica-
ble por un cambio de normas de conflicto ulterior. ¿Cuál es el
momento decisivo para apreciar la aplicación temporal de la
norma de conflicto? ¿El tiempo del acto o el tiempo de la liqui-
dación del régimen de bienes en virtud del contrato? El tiempo
del acto parece decisivo porque la lex loci se justifica aquí por
la presunta voluntad de las partes. La cuestión no está exenta
de dudas. El régimen legal de bienes parece tener su centro
de gravitación temporal en el momento de su liquidación.
Pero en realidad no es así, porque se requiere prever la ley
aplicable desde que nace el régimen de bienes tanto por los
cónyuges como por los terceros. Es más acorde con este valor •«.
de previsibilidad no cambiar el derecho aplicable.
La separación y el divorcio se rigen por las normas de
D.I.Pr. vigentes al tiempo de su decisión judicial.
462 ANTONIO BOGGIANO
§X
ÁMBITO DE APLICACIÓN ESPACIAL DE LAS NORMAS
DE DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO
(EL CÓDIGO CIVIL Y LOS TRATADOS
INTERNACIONALES)
Así como existe un problema de ámbito de aplicación tem-
poral de las-normas de D.I.Pr., también hay un problema de
ámbito de aplicación espacial de aquellas normas. Este pro-
blema consiste en determinar "en qué casos" son aplicables
las normas del Código Civil reformado* antes consideradas y
"en qué casos" rigen los tratados internacionales (Tratados de
Derecho Civil Internacional de Montevideo de 1889, que vin-
cula a la Argentina, Bolivia, Colombia y Perúj. y de 1940, que
vincula a la Argentina, Paraguay y Uruguay). Cada fuente tie-
ne un ámbito de aplicación espacial propio, porque de lo con-
MATRIMONIO 463
• • §xi
NORMA Y PRECEDENTE
- §1
EL PRINCIPIO MATERIAL
DEL "FAVOR FILIATIONIS" EN EL
NUEVO DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO
La reciente ley 23-264 fortalece el principio del fauorfiliien
el derecho civil argentino. Además, equipara los efectos de la
filiación matrimonial, extramatrimonial y adoptiva (art. 240,
Cód. Civ. ref.). Conserva, empero, las calificaciones de la filia-
ción tradicionales. Corresponde, pues, estudiar las normas de
D.I.Pr. aplicables a las distintas situaciones de filiación tenien-
do presente el nuevo espíritu de aquella ley (art. 14, inc. 2a,
Cód. Civ.).
El Código Civil no contenía ni contiene normas de D.I.Pr.
sobre filiación. Además, la ley 23.264 ha derogado los arts. 312
a 315 del Código Civil, sobre derecho aplicable a la legitima-
ción (art. 18).
A primera vista cabe recurrir por analogía a las normas de
los Tratados de Derecho Civil Internacional de Montevideo
sobre filiación. Pero antes es necesario hacer un fuerte llama-
do de atención. El Tratado de Montevideo de 1940 reitera los
textos del Tratado de 1889 en esta materia. Consiguientemen-
te, es razonable preguntarse si las normas, bastante parcas, de
1889 son adecuadas a las realidades actuales y a las nuevas va-
loraciones materiales prevalecientes en el derecho de filia-
470 ANTONIO BOGGIANO
§111
FILIACIÓN EXTRAMATR1M0NIAL
§IV
PRINCIPIO DEL "FA VOR RECOGNITIONIS"
Y PRINCIPIO DE PROXIMIDAD
§1
JURISDICCIÓN INTERNACIONAI
DERECHO APLICABLE Y RECONOCIMIENTO
DE ADOPCIONES EXTRANJERAS
La norma del art. 339 del Código Civil sólo se refiere expre-
samente al derecho aplicable a la adopción "conferida en el
extranjero", que resulta el del domicilio del adoptado. ¿Qué
ley rige la adopción conferida en la Argentina? Esta cuestión
no deja de ser interesante. En nuestro país, la acción debe ser
interpuesta ante el juez del domicilio del adoptante (art. 321,
inc. a], Cód. Civ.). Es una norma de competencia territorial in-
terna. Pero, ¿debe considerársela, analógicamente, norma de
jurisdicción internacional, a falta de una norma especifica de esta
índole? Si así fuera, podría ocurrir que la acción de adopción
de un menor domiciliado en Chile, v.gr., se entablara en la Ar-
gentina ante el juez del domicilio del adoptante. Ahora bien:
¿Qué ley aplicaría el juez argentino a la adopción: la ley chi-
lena del domicilio del adoptado, extendiendo analógicamente
la norma del art. 339, o la lex civilisjorí argentina?
Por otra parte, la persona que se pretende adoptar puede
estar transitoriamente en la Argentina aunque su domicilio ra-
dique en Chile.
A mi juicio, hay que deducir una norma de jurisdicción in-
ternacional de la norma de conflicto del art. 339 del Código Ci-
474 ANTONIO BOGGIANO
vil. Con ello se puede afirmar que los jueces del domicilio del
adoptado tienen jurisdicción internacional para entender en
el juicio de adopción si el adoptado se domicilia en el extran-
jero. Si se domicilia en la República y el adoptante también, el
domicilio de éste fija la competencia interna. Empero, la juris-
dicción del domicilio del adoptante en el extranjero debe ser
admitida también concurrentemente, siempre que la adop-
ción se ajuste al derecho del domicilio del adoptado (art. 339,
Cód. Civ.). De allí se sigue que en la Argentina también se
puede tramitar el proceso de adopción, siempre que el adop-
tante tenga domicilio en ella y se respete la ley del domicilio
del adoptado (arts. 321, inc. a], y 339, Cód. Civ.).
Ahora bien: el juez argentino puede tener en cuenta las
normas de conflicto del país en que el adoptado se domicilia,
y si ellas, por cualquier punto de conexión, conducen a la
aplicación de la ley argentina, el juez argentino podrá aplicar
su lex civilisfori si así lo hiciese el juez del domicilio del adop-
tado (reenvío). Si este juez aplicase otro derecho extranjero
por remisión de sus normas de conflicto, deberíamos imitarlo
aplicando la solución del derecho extranjero que él proba-
blemente aplicaría.
En suma, existe concurrencia alternativa de jurisdicción in-
ternacional de los domicilios de adoptado y adoptante, sea
que ellos se radiquen en la Argentina o fuera de ella. En cual-
quiera de ambos se puede iniciar el proceso de adopción en
las condiciones de derecho aplicable antes expuestas.
Están investidos de jurisdicción argentina los jueces del do-
micilio del adoptante o del lugar donde se otorgó la guarda
(art. 321, Cód. Civ.). Ahora bien, aparentemente, los jueces ar-
gentinos con jurisdicción internacional aplican la lexfori para
conferir la adopción. Esto surge, al parecer, del art. 339 del
Código Civil, que somete la adopción conferida en el extran-
jero al derecho del domicilio del adoptado. No deja de llamar
la atención que en jurisdicción argentina el domicilio del
adoptante o del lugar de otorgamiento de la guarda sean de-
cisivos para habilitar la jurisdicción, y de allí el derecho apli-
cable argentino y, en cambio, el domicilio del adoptado sea
ADOPCIÓN 475
§11
ESTATUTO ADOPTIVO Y ESTATUTO SUCESORIO
§111
UNA NORMA DE CONFLICTO
MATERIALMENTE ORIENTADA
ACUMULACIÓN Y ADAPTACIÓN
DE DERECHOS DOMICILIARIOS
vate intemational law", Recueil des Cours, 1.104, pág. 96). Pero
esta distribución no siempre es posible (ob. cit., pág. 97).
Las responsabilidades del adoptante en el derecho material
se reflejan en la norma de conflicto que da preferencia al de-
recho del domicilio o la nacionalidad del adoptante (ob. cit.,
pág. 100). Pero considerando materialmente la adopción con
la finalidad de proteger a los menores (ver A. Daví, "L'adozio-
ne nel diritto intemazionale privato italiano", t. I, Conflitti di
legge, Milano, 1981, págs. 10 y sigs.), se puede elegir el dere-
cho del adoptado con miras a beneficiar al niño. Sin embargo,
una norma de conflicto materialmente orientada hacia la ma-
yor tutela del menor puede construírsela con un punto de co-
nexión alternativo, permitiendo a quien invoca la adopción
basarse tanto en el derecho del adoptante como en el suyo.
Habría que distinguir entre el derecho más favorable a la va-
lidez de la adopción y el derecho más favorable a la parte que
merece protección. La regla que conduce a preferir la validez
de la adopción parece funcional. En cambio, es más difícil ad-
mitir una norma de elección del derecho más favorable a los
intereses de aquella parte. Cabe admitir una norma en favor
de la validez de la adopción y, además, otra que elija el dere-
cho aplicable, a los efectos de la adopción, que resulte más fa-
vorable al adoptado. El favor adoptionis reposa en conside-
raciones de derecho material. No obstante, se ha de ponderar
cuidadosamente la necesidad de preservar un adecuado equi-
librio entre los intereses del adoptante y los del adoptado, pre-
cisamente a fin de favorecer el otorgamiento de la adopción.
A pesar de la finalidad material, el favor adoptionis debe ceder
al menos sobre la base de razones de efectividad. Habrá que
cumplir con las normas de aplicación exclusiva con finalidad
protectriz del domicilio del adoptado, pues de lo contrario el
adoptante no podrá llevar al menor a vivir a su país, ya que
lo impedirán las autoridades de la jurisdicción del adoptado.
De todos modos, se vislumbra el ocaso del criterio acumula-
tivo basado en el famoso magis valet certitudo quam favor
adoptionis. El favor a la adopción responde a las nuevas ten-
dencias del derecho material.
482 ANTONIO BOGGIANO
ADOPCIÓN
§1
PATRIA POTESTAD
§11
TUTELA Y CÚRATELA
dencia habitual del niño son las competentes para tomar las
medidas relativas a la protección de su persona o de sus bie-
nes. Si la residencia habitual se cambia de un Estado a otro,
son competentes las autoridades de la nueva residencia habi-
tual, con excepción del supuesto de desplazamiento o reten-
ción ilícitos (contemplado en el art. 7Q).
En el ejercicio de sus competencias, las autoridades de los
Estados contratantes aplican su lexfori(art. 15.1). "Sin embar-
go, en la medida en que la protección de la persona o de los
bienes lo exijan, pueden excepcionalmente aplicar o tomar en
consideración la ley de otro Estado con el cual la situación
presente un lazo estrecho" (art. 15.2).
Por su parte, el art. 16 dispone: "1. La atribución o la extin-
ción de pleno derecho de la responsabilidad parental, sin in-
tervención de una autoridad judicial o administrativa, se rige
por la ley del Estado de la residencia habitual del niño".
La Convención establece el principio del reconocimiento
de pleno derecho en todos los Estados contratantes, de las
medidas tomadas por la autoridad de un Estado contratante
(art. 23.1-). Sin embargo, existen ciertas causales que justifican
la impugnación del reconocimiento: a) que la medida haya
sido tomada por autoridad incompetente según la Conven-
ción; b) que en caso de urgencia la medida haya sido tomada
en el marco de un procedimiento judicial o administrativo en
el cual el niño no ha tenido la posibilidad de ser oído, en vio-
lación de los principios fundamentales del Estado requerido;
c) que la medida haya sido tomada en violación del derecho
de defensa de la persona a la que afecta; d) si el reconocimien-
to es manifiestamente contrario al orden público del Estado
requerido, habida cuenta el interés superior del niño; e) si la
medida es incompatible con otra tomada posteriormente en el
Estado no contratante de la residencia habitual del niño, y re-
sulta que esta última reúne las condiciones para ser recono-
cida en el Estado requerido; 0 si no se ha respetado el proce-
dimiento que la Convención prevé en el artículo 33 (el cual
exige una serie de consultas previas entre las autoridades in-
volucradas cuando la medida se oriente a la colocación del
500 ANTONIO BOGGIANO
Bibliografía:
El texto en francés de la Convención de La Haya del 19 de octu-
bre de 1996 está publicado en Revue Critique de Droit International
Privé, 1996, t. 85, págs. 813/829-
Actes et documents de la six-huitiéme session de la Conférence de
La Haye de droit intemational privé, T. II, "Protection des enfants,
Protection of children", Bureau Permanent de la Conférence, La
Haye, 1998.
Lagarde, Paul, "La nouvelle convention de La Haye sur la protec-
tion des enfants", Revue Critique de Droit International Privé, 1997,
t'86, págs. 217 y sigs.
COSAS
§1
INMUEBLES
§11
MUEBLES
A ) LEXSnVSY LEXDOMICIUI
B ) CONFLICTO MÓVIL
C) LEXSnVS SUBSIDIARIA
§1
JURISDICCIÓN INTERNACIONAL. DERECHO APLICABLE
Y RECONOCIMIENTO DE SENTENCIAS EXTRANJERAS
(RECONSTRUCCIÓN SISTEMÁTICA DEL DERECHO
INTERNACIONAL PRIVADO SUCESORIO)
§11
MÁS ALLÁ DE LA ANTLNOMLA UNLDAD-PLURALLDAD
EN LA HERENCIA MULTINACIONAL
C ) REENVÍO
D ) RECIPROCIDAD
5 III
CALIFICACIÓN DE LA HERENCIA
EN EL DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO
C) CRÍTICA DE LA SENTENCIA
b) Reglamentación de la sucesión
La sentencia escoge correctamente, siguiendo el D.I.Pr. legis-
lativo-abstracto y doctrinal y los precedentes de ese mismo tribu-
nal, la norma indirecta aplicable a la sucesión mortis causa: el art.
3283 del Código-Civil argentino. Ésta debía conducir a la aplica-
ción del uso jurídico español. Pero el mismo considerando se
aparta de esta remisión y aplica llanamente derecho argentino
sucesorio, calificando de legataria de Sienes ciertos a la Asocia-
ción del Patronato de la Infancia sobre la base del art. 3718 del
Código Civil argentino. En cambio, según nuestra subsunción
propuesta llegamos a la "aplicación" del art. 891 del Código Ci-
vil español, calificándola de legataria de parte alícuota.
SUCESIONES 533
§IV
NUEVAS PERSPECTIVAS
EN EL DERECHO SUCESORIO INTERNACIONAL
§V
TESTAMENTOS
A ) FORMA
B ) SUSTANCIA
D ) INTERPRETACIÓN
E) REVOCACIÓN
§VI
TESTAMENTOS ESPECIALES ESPAÑOLES EN EL
DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO ARGENTINO
SVII
PACTOS SUCESORIOS ESPAÑOLES EN EL
DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO ARGENTINO
§ VIII
LA HERENCIA EN EL DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO
ITALIANO Y ARGENTINO COMPARADOS
A ) LA DONACIÓN Y LA HERENCIA
B ) LA NACIONALIDAD DOMICILIARIA
C) LEY NACIONAL
D ) LEY DOMICILIARIA
§IX
"PRELÉVEMENT"
§X
RECONSIDERACIONES METODOLÓGICAS
A LA LUZ DEL CASO "FRTTZMANDL"
§XI
REFERENCIA AL SISTEMA JURÍDICO
DEL ÚLTIMO DOMICILIO CONDICIONADA
AL RECONOCIMIENTO DE LA SENTENCIA
ARGENTINA EN LOS LUGARES
DE SITUACIÓN DE LOS BIENES
La conexión del art. 3283, del Código Civil, a la ley del úl-
timo domicilio del causante ha de ser entendida como referen-
cia al sistemajurídico de aquel domicilio. Consiguientemente,
hay que admitir la decisión que en aquel sistema se adopte so-
bre la sucesión, sea esta decisión basada en una escisión del
derecho aplicable, en una transmisión o reenvío al derecho de
la nacionalidad, en la solución basada en su propio derecho
material, porque también aplica la conexión del último domi-
cilio. En definitiva, la decisión que adoptaría el juez del último
domicilio del causante. Esta tesis se desarrolló ampliamente
en las precedentes ediciones de nuestro Derecho internacio-
nalprivado (1978, págs. 335 y sigs.; 1983,1, págs. 528 ysigs.).
§XII
CONVENCIÓN SOBRE LA LEY APLICABLE
A LAS SUCESIONES POR CAUSA DE MUERTE
ADOPTADA POR LA 16a SESIÓN DE LA
CONFERENCIA DE LA HAYA DE 1988
La Convención dirime la ley aplicable según un sistema de
conexiones complejo, subsidiario yflexible.Rige la ley de la re-
sidencia habitual del causante al tiempo de su muerte si era na-
cional del Estado de residencia en aquel tiempo o si su residencia
duró un período no menor de cinco años, inmediatamente pre-
cedente a su muerte. Empero, en circunstancias excepcionales,
si al tiempo de su muerte él estaba manifiestamente más estre-
chamente conectado con el Estado del que entonces era nacio-
nal, la ley de este Estado es aplicable (art. 3Q, párrs. I 2 y 2Q).
En otros casos, la sucesión se rige por la ley del Estado de
la nacionalidad del causante al tiempo de su muerte, a menos
que en ese tiempo el causante estuviere más estrechamente
conectado con otro Estado, en cuyo caso esta última ley es
aplicable (art. 3S, párr. 32)-
Se admite una designación del derecho .aplicable para regir
la totalidad de su sucesión (professio juris) con ciertas limita-
ciones (art. 5Q).
SUCESIONES 583
•*
XVII
CAPÍTULO
TRUST
SI
JURISDICCIÓN ARGENTINA SOBRE EL "TRUST"
§11
DERECHO APLICABLE AL "TRUST"
§111
RECONOCIMIENTO
§IV
LA CONVENCIÓN SOBRE LA LEY APLICABLE
AL "TRUST" YA SU RECONOCIMIENTO ADOPTADA POR
LA CONFERENCIA DE LA HAYA EL ls DE JULIO DE 1985
§1
INTRODUCCIÓN
§ II <
ESTRATEGIA EMPRESARIA Y ESTRUCTURA JURÍDICA
cionan con las sucursales sino con la sociedad, pese a las co-
nexiones jurisdiccionales y aun de derecho aplicable que pue-
da justificar la radicación de una sucursal, cuyo establecimien-
to abre un frente de representación ante terceros que es la
única característica de autonomía de la sucursal. Pero esta au-
tonomía aparente se refiere al poder de obligar o no a la so-
ciedad, mas nunca a la creación de un nuevo centro de imputa-
ción jurídica, de una distinta personalidad. La dirección
unificada es jurídicamente simple, directa e intensa. Aunque
el representante a cargo de la sucursal pueda llegar a desviar-
se o contradecir las líneas directrices de unificación empresa-
ria de la única sociedad. Éste es un capítulo de la repre-
sentación, y no del derecho societario propiamente, el que
está en discusión.
En nuestro derecho no cabe la posibilidad de constituir re-
laciones intersubjetivas entre las sucursales de una misma so-
ciedad ni entre aquéllas con ésta. El mismo principio funda-
mental ha sido afirmado expresamente por la jurisprudencia
italiana, considerando "il vincolo orgánico esistentefra Vente
societá e le sue ramificazioni secondarie, l'unicitá di interessi
economici e giuridici fra le varíe sedi ...di una stessa societá"
(Corte di Cassazione, sentencia del 6/IX/1968, n s 2881, Giur.
IL, 1969, I, 1, c. 1738).
No ocurre lo mismo con las filiales. Entre éstas cabe reco-
nocer relaciones intersubjetivas. Y también entre las filiales y
la sociedad matriz. La filial es otra sociedad. Tiene personali-
dad jurídica distinta, como una hija la tiene con respecto a su
madre. En cambio, la sucursal, si no abusamos del lenguaje
metafórico, es aún como un concebido "en ventresa mere'. Es
por ello que habiendo filiales con personalidad jurídica dife-
renciada, puede presentarse la hipójesis de desviación del in-
terés social propio de la filial dependiente y consiguientemen-
te de abuso de la personalidad (ver la obra importante de Juan
Dobson, El abuso de la personalidad, Buenos Aires, 1985).
Éste es un tema clásico del grupo. Se puede hablar en las re-
laciones contractuales dentro del grupo de una "autorregula-
ción intrasubjetiva", a diferencia de una "autorregulación in-
SOCIEDADES COMERCIALES 597
§ III
CONSTITUCIÓN DE LAS SOCIEDADES COMERCIALES
e) Personalidad jurídica
La existencia de la sociedad constituida en el extranjero se
rige "por las leyes del lugar de constitución" (art. 118, primera
parte). He aquí la norma de conflicto. Existencia significa aquí
capacidad de derecho (personalidad jurídica). Las leyes del
lugar de constitución indican si el grupo social en cuestión es
o no una sociedad. Sin embargo, las leyes del lugar de cons-
titución podrían conferir la personalidad de la sociedad con-
forme al derecho del lugar en que se establecerá la sede social
o el establecimiento de su actividad principal. En tales supues-
tos, en la Argentina reconoceríamos a la sociedad constituida
en el extranjero ya sea según el derecho comercial del lugar
de constitución, ya sea según el derecho comercial de la fu-
tura sede o establecimiento de negocios aplicado por las au-
toridades del lugar de constitución. En suma, rige el uso jurí-
dico efectivo en el lugar de constitución para reconocerle
personería en la República.
Empero, no rige el derecho del lugar de constitución de
una sociedad comercial que se constituyó en el extranjero te-
niendo su sede en la Argentina, o cuando su principal objeto
esté destinado a cumplirse en el país. En tales casos rige la
norma de policía argentina del art. 124 de la ley 19-550, que
considera sociedad argentina a la que con aquella finalidad se
constituyó en el extranjero sometiéndola exclusivamente al
derecho comercial argentino (autolimitación de la norma de
policía).
i) Sede real
El domicilio o la sede de la sociedad que interesa en este
contexto es el real. Por ello, el domicilio real de las sociedades
comerciales es el lugar donde tienen establecido el asiento
principal de sus negocios (art. 89, Cód. Civ. arg.). Éste es el cri-
terio calificador que debe prevalecer en materia de D.I.Pr. so-
cietario. No, en cambio, el concepto de domicilio legal de las
"corporaciones", que las considera domiciliadas en el lugar
señalado en sus estatutos o en la autorización que se les hu-
SOCIEDADES COMERCIALES 611
biese dado (art. 90, inc. 3Q, Cód.. Civ. arg.), y en subsidio, el lu-
gar en que estuviese situada la dirección o administración.
¿Cuál es la razón para prescindir del domicilio legal de las
sociedades comerciales en D.I.Pr.? La razón estriba en hacer
posible el funcionamiento útil, nada menos, que del art. 124
de la ley 19-550.
Si se calificase la "sede" como domicilio estatutario, aquélla
podría ser creada mediante la sola declaración aparente de las
partes o las autoridades intervinientes en la constitución de la
sociedad. Pero ello sería tanto como autorizar directamente el
fraude a la norma de policía del art. 124, pues las autoridades
argentinas deberían estar a lo que en los estatutos se hubiese
declarado, con lo cual las partes podrían esquivar a su volun-
tad la aplicación de la ley argentina que impone precisamente
el art. 124. Por sede hay que entender el centro de dirección
o administración general de la sociedad, cualquiera que sea el
domicilio estatutario.
q) Interpretación restrictiva
De los antecedentes comparativos expuestos se puede
concluir que la interpretación más coherente del giro norma-
tivo "principal objeto destinado a cumplirse en la República"
SOCIEDADES COMERCIALES 621
r) Eventual inexistencia
Así, la pluralidad de socios puede ser juzgada "indispensa-
ble para que la sociedad alcance existencia" (Halperín, Socie-
dades anónimas, 197'4, pág. 150). Halperín funda tal inexis-
622 ANTONIO BOGGIANO
s) Eventual nulidad
Por otra parte, si la sociedad constituida en el extranjero
con "objeto principal" en el país no se ajustase estrictamente
a las normas societarias argentinas sobre capacidad de los so-
cios, consentimiento, objeto, caería en vicio de nulidad, pues
estando regida por la ley argentina (art. 124), le serían aplica-
bles sus normas al respecto.
t) Sociedad irregular
En fin, los vicios de forma no acarrean la nulidad de la so-
ciedad (arts. 21 y 294, ley 19-550). Empero, " la sociedad que
sepersiguió crear no alcanza existencia, pero se crea una co-
munión negocial cuya actividad, disolución y liquidación se
regulan, centradas las normas en algunas disposiciones esen-
ciales" (Halperín, ob. cit., pág. 168). Por tanto, la sociedad
constituida en el extranjero con "objeto principal" en la Repú-
blica adolece de un vicio de forma que la torna inexistente
como sociedad anónima o del tipo que fuere y, por aplicación
de las normas argentinas, sociedad irregular. Es más: la sub-
sanación del vicio de forma no opera la transformación de la
sociedad irregular, sino que obra la constitución de una nueva
sociedad (Halperín, ob. cit., págs. 169 y sigs.). Insisto en las
consecuencias a que puede conducir el art. 124: a la inexisten-
cia, nulidad o irregularidad de la sociedad constituida en el
extranjero. Obviamente, tales consecuencias sólo se limitan
en su aplicación a la jurisdicción argentina.
SOCIEDADES COMERCIALES 623
cretamente los textos vigentes ante los cuales sería dable ha-
cerlas funcionar. En este sentido, cabría interpretar que la apli-
cación del derecho argentino es exclusivo, al menos inforo ar-
gentino, a los efectos del control a que alude el texto del art.
124. Esta inteligencia de la norma conduciría, empero, a un
vaciamiento del contenido internacional privatístico del art.
124: la sociedad seguiría regida por el derecho del lugar de su
constitución, aunque su sede o explotación radicase en el
país, y tan sólo su fiscalización quedaría sujeta exclusivamen-
te al derecho societario argentino.
Otra posibilidad interpretativa sería acumular el derecho
societario argentino en los supuestos del art. 124, si este de-
recho confiriese un mayor grado de protección que el del lu-
gar de incorporación, siguiendo así la sugerencia de Latty en
su doctrina antes citada. El mayor grado de protección ¿debe-
ría juzgarse con respecto a los intereses de los socios, de la so-
ciedad o de los terceros? La cuestión requeriría una respuesta
detalladamente fundada, porque parece simplista afirmar la apli-
cabilidad del derecho argentino sólo en favor de los terceros.
b) Reenvío
Si una sociedad constituida en Francia tiene sede efectiva
en el Brasil y se le presenta a un tribunal argentino el proble-
ma de determinar la ley personal de la sociedad, sería muy
considerable una aproximación al caso comenzando por un
análisis comparativo de los derechos francés y brasileño. Aho-
ra bien: tanto uno como el otro coinciden en someter a la so-
ciedad en cuestión al derecho brasileño de la sede real y efec-
tiva. Por tanto, para esos dos países la conexión más próxima
de la sociedad la vincula al Brasil. En dichas condiciones, si
los jueces argentinos deben aplicar el derecho del país de
constitución, no pueden aplicar un derecho ficticio del país
de constitución. Cuando el art. 118 de la ley 19-550 se remite
a la ley del lugar de constitución, no puede sino referirse al de-
recho verdadero de ese país, esto es, al efectivo uso jurídico
allí vigente, y no a meras normas abstractas que pudieran ha-
ber quedado derogadas por jurisprudencia o costumbre con-
traria, o a interpretaciones de esas normas sin ninguna recep-
ción en la realidad del derecho francés. Ello sería tanto como
facultar al juez argentino a crear derecho francés para el caso.
No es esto lo que ha querido el autor de la norma de conflicto
argentina. Éste ha querido que se aplique el derecho del lugar
de constitución (francés) tal cual rige e impera de hecho allí,
pues de lo contrario no tendría ningún sentido la remisión si
luego no se respetara el derecho del lugar elegido tal cual es,
y no como los jueces argentinos quisieran que fuese. Si no se
respetara así el derecho aplicable, se juzgaría en contra del fin
de la norma de conflicto, que persigue respetar la extranjería
del caso resolviéndolo como lo harían en el país a que perte-
nece. Por tanto, si los jueces franceses juzgan la referida socie-
dad según el derecho brasileño, no hay modo de respetar el
derecho francés más que aplicando a la sociedad derecho bra-
sileño tal cual los jueces franceses lo harían. Hay que admitir
el reenvío del derecho francés al derecho brasileño, tomando
en cuenta las normas de conflicto francesas.
SOCIEDADES COMERCIALES 629
c) Aceptación
Si una sociedad constituida en Nueva York tiene sede en
Hamburgo, ante un tribunal argentino sólo podría juzgársela
sometida al derecho de Nueva York, porque los jueces neo-
yorquinos no aplicarían nunca derecho alemán de la sede,
sino siempre el derecho del lugar de constitución. No hay
reenvío del derecho elegido a otro derecho. Hay que estar a
la decisión del juez de Nueva York, que sujetará a su lexfori
la sociedad constituida y registrada allí.
Si una sociedad es constituida en Hamburgo y tiene luego
sede en Nueva York, habrá que examinar si los jueces alema-
nes admiten el reenvío del derecho neoyorquino al derecho
alemán, pues si acaban aplicando el reenvío de retorno, sólo
imitaríamos efectivamente el derecho alemán aplicando este
derecho, y no el neoyorquino. Las remisiones serían así: el art.
118 remite al derecho alemán (lugar de constitución); éste
reenvía al derecho de la sede (Nueva York); a su vez, éste de-
vuelve el caso al derecho alemán del lugar de constitución y,
aceptando la devolución, el juez alemán terminaría aplicando
su lexfori. Entonces, el juez argentino debería aplicar derecho
alemán. Me inclino a pensar que los jueces alemanes acepta-
rían la devolución (ver sentencia alemana citada en Rabel, cit.,
pág. 50, nota 70, citando a su vez a Raape).
§IV
FUNCIONAMIENTO
1. Representación
La ley personal rige la representación de la sociedad (lexso-
cietatis). Sin embargo, si una sociedad constituida en el ex-
tranjero celebra un acto jurídico aislado (art. 118, segundo
párr., ley 19-550) en el país mediante un órgano cuyos pode-
res están restringidos según la lex societatis, la sociedad forá-
nea resulta vinculada si la ley argentina no impone la restric-
ción de la ley personal extranjera y si, además, el tercero que
contrató en el país desconocía inculpablemente la restricción
de la lex societatis. Se trata de una aplicación especial del prin-
cipio que somete la representación especial al derecho del lu-
gar en que el representante declara su consentimiento en
nombre del representado. Ello, en lo que atañe a la relación
externa de la representación. En cuanto a la relación interna
(representante-sociedad), rige plenamente la lex societatis. En
cambio, en el supuesto señalado es decisivo el favor negotio-
rumpatriae recibido por nuestro Código Civil, art. 14, inc. 4Q,
que beneficia la validez del acto por la ley argentina, debien-
do entenderse que tal validez se beneficia vinculándose al ter-
cero con la sociedad extranjera a la cual entendía vincularse
por intermedio del órgano aparente. Si éste obra actos que no
644 ANTONIO BOGGIANO
2. Responsabilidad
a) La lex fori
Es sorprendente la norma de policía consagrada en el art.
121 de la ley 19.550, que somete la responsabilidad de los re-
presentantes de sociedades constituidas en el extranjero a la
ley argentina. El mismo art. 121 contiene otra norma, de na-
turaleza material, que sujeta la responsabilidad de los órganos
de sociedades atípicas en el país a las normas que rigen la res-
ponsabilidad de los directores de sociedades anónimas en la
ley argentina. Se trata, sin duda, de la concepción más enér-
gica y apriorística del orden público en el D.I.Pr. societario,
pues no se admite otra regulación de responsabilidad que la
normada en el derecho societario argentino. De allí que el art.
121 imponga a los representantes dejas sociedades constitui-
das fuera del país "las mismas responsabilidades" que la ley
argentina impone a los administradores. Hay que entender, si-
guiendo la naturaleza del art. 121, que se aplica la norma ge-
neral del art. 59 de la ley 19-550 para toda hipótesis.
1
SOCIEDADES COMERCIALES 645
b) Jurisdicción internacional
Empero, no hay que omitir que estas normas materiales y
de policía están limitadas por la jurisdicción internacional ar-
gentina. Es muy importante tener en cuenta esa limitación: se
podrán hacer efectivas tales responsabilidades en jurisdicción
nacional, pero habría que examinar el grado de efectividad
que decisiones argentinas basadas en nuestras normas po-
drían tener en el lugar de constitución, sede o explotación de
la sociedad extranjera. Tampoco aquí la comparación de de-
rechos societarios es vana, para prever las probabilidades de
reconocimiento de una sentencia nacional en el extranjero.
Además, dichas normas resultan condicionadas por la juris-
dicción internacional argentina para entender y decidir las ac-
ciones de responsabilidad. Es difícil pensar que la acción so-
cial de responsabilidad contra los directores —v.gr., de una
sociedad anónima constituida y con sede en el extranjero—
pueda ser regida por la ley argentina (art. 121, ley 19-550), si
los jueces argentinos no tienen jurisdicción internacional para
entender en ella. ¿Es razonable que las acciones de responsa-
bilidad estén sujetas a los arts. 276, 277, 278 y 279 de la ley
19-550 cuando la sede se halla en el exterior? Fuera de las hi-
pótesis del art. 124, es dudosa la razonabilidad del art. 121. Al
examinar la jurisdicción internacional argentina para entender
en controversias societarias, volveremos a enfocar estos pro-
blemas del art. 121.
1. Concepto gradual
Las sociedades constituidas en el extranjero pueden obrar
en el país actos aislados (art. 118, segundo párr.). El recono-
cimiento de tal capacidad es incondicional. Empero, es fluida
la caracterización o tipología de los "actos aislados". Como en
los Estados Unidos, se puede afirmar en la Argentina ciertas
reglas o principios sugestivos y ejemplificativos, más que de-
finitorios {suggestive and illustrative rathertban definitive-, ver
Rabel, II, pág. 149). Lo aislado es gradual. Por tanto, es fluido
el límite entre el ejercicio habitual, substancial y continuado
de negocios y la celebración de actos aislados, ocasionales,
que no alcanzan a ser parte substancial de los negocios. No
hallo razón para apreciar restrictivamente el concepto de ac-
tos aislados, tal como lo propicia el valioso estudio de Alfredo
L. Rovira, "Reflexiones acerca del régimen de las sociedades
extranjeras que actúen en la República" {L.L., 155-983, II, 1).
Precisamente, el ejemplo que cita este autor, proporcionado
por Enrique Zaldívar {Régimen de las empresas extranjeras en
la República Argentina, ed. 1972, pág. 84), debe ser conside-
rado con mayor flexibilidad.
2. Licitaciones
Bien se advierte que la presentación en un concurso o li-
citación pública puede ser calificada como acto aislado. Pero
si la sociedad constituida en el extranjero resulta adjudicataria,
no se deriva de ello a nuestro criterio, por cierta que necesa-
riamente, y en virtud de la adjudicación, deba juzgársela in-
cursa en la norma del art. 118, tercera parte,,de nuestra ley. Tal
subsunción dependerá de la naturaleza de la licitación, pues
tampoco parece razonable una interpretación extensiva de di-
SOCIEDADES COMERCIALES 647
3. Ultra vires
Ahora bien: no se debe perder de vista que la capacidad de
la sociedad constituida en el extranjero para obrar actos ais-
lados en nuestro país es reconocida dentro de los límites que
le impone la ley personal (art. 118, primera parte). La sociedad
puede obrar actos aislados en el país, pero la categoría de ta-
les actos resulta impuesta por el objeto social regido por la lex
societatis. Los tribunales norteamericanos dicen: "Comitydoes
notaddpowers but only recognizesexisting ones". Es el criterio
general en el D.I.Pr. comparado (ver Rabel, II, pág. 158, citas
comparativas de la nota 165). No puede actuar en la Argentina
ultra vires secundum lex societatis.
5: Adquisición de inmuebles
La adquisición de inmuebles en el país no fue juzgada acto
aislado, y no se consideró procedente la inscripción, en el Re-
gistro de la Propiedad, de la escritura de compraventa otorga-
da con la sola transcripción del poder extendido por el repre-
sentante de la sociedad que no fue previamente registrada
(Cám. Civ,, en pleno, 30/X/1920, J.A., 6-461
4. Capacidad
La sociedad constituida en el extranjero no tiene capacidad
para ejercer en la Argentina actos no comprendidos en su ob-
jeto social, regido por la lex• societatis (art. 118, primer párr.).
Empero, si sus representantes obran ultra vires en el país, con-
trae las responsabilidades que para los administradores prevé
la ley argentina 19550 (art. 121).
¿Se puede responsabilizar a la sociedad constituida en el
extranjero? En cuanto a la validez de los negocios obrados ul-
tra vires, hay que aplicar el favor negotiorum patriae (art. 14,
652 ANTONIO BOGGIANO
5. Control
Merece cuidadoso análisis la obligación, impuesta a la socie-
dad constituida en el extranjero, de sumisión al control que co-
rresponda al tipo, según lo establece el art. 120. Parecen atinadas
las observaciones que Sergio Le Pera formula al respecto (Cues-
tiones de derecho comercial moderno, 191 A, pág. 226). A nuestro
entender, se trata de una norma de policía la que dispone el art.
120 en este aspecto del control. Y aunque trataremos el punto en
materia de fiscalización administrativa, precisamos desde ya que
ppr la naturaleza y finalidad de la norma sólo puede entendérsela
destinada a someter la sociedad extranjera al control administra-
tivo argentino respecto de la representación argentina, cualquie-
ra que sea su especie, en sus representantes, negocios y bienes
vinculados a ella. No habría jurisdicción argentina para extender
el control a la sociedad en su sede o centros de explotación ex-
tranjeros. Y ello es así aunque se exorbite el ámbito de aplica-
ción del art. 124, pues en este caso el resultado sería el de lo-
calizar o nacionalizar la sucursal sujetándola a la ley societaria
argentina, tratándola como "sociedad local". Pero, claro está,
tan sólo respecto de la sucursal argentina.
No deben confundirse las hipótesis normativas del art. 118,
párrafo treinta con las del art. 119 ni 124 (ver el caso "Lloyd
Aéreo Boliviano c. Interjets", Cód. Com., Sala E, 22/11/1988, en
E.D. 21/11/1989, fallo 42.124, con nota Radzyminsky).
SOCIEDADES COMERCIALES 653
2. Constitución y fusión
El art. 123 resulta aplicable siempre que se trate de la cons-
titución de una sociedad en el país, sea por fusión entre una
sociedad constituida en el extranjero y otra en la República
para constituir una nueva (fusión propiamente dicha), sea que
una sociedad constituida en el exterior se escinda para cons-
tituir una nueva sociedad en la Argentina. En todo caso, existe
constitución de sociedad en la República por una sociedad
constituida en el extranjero, con prescindencía de carácter de
filiales que puedan tener las sociedades constituidas en nues-
tro país, que en la fusión propia no aparece por la disolución
de las sociedades fusionadas en la nueva.
b) Participación de control
En tal orden de cosas, la Cám. Nac. Com., Sala B, resolvió
el 2 de junio de 1977, en la causa "Parker Hannifin Argentina
S.A.", que si bien el art. 123 exige la inscripción de la sociedad
en el país, tal expresión debe ser entendida con un criterio
amplio, coherente con el sentido qué la nueva ley 19-550 le ha
impreso a la regulación de las sociedades extranjeras; por este
motivo, no sólo queda comprendido en la norma el hecho de
participar en el acto de fundación, sino también el de adquirir
posteriormente parte en sociedad de interés o de responsabi-
lidad limitada (L.L., 1977-C-594, con nota de Fargosi, quien dis-
SOCIEDADES COMERCIALES 655
c) Participación insignificante
Posteriormente, la Sala A de la Cámara se pronunció en el
caso "Hierro Patagónico de Sierra Grande S.A.", el 13 de febre-
ro de 1980, considerando que la participación de Midinark
Platser A.B., constituida en Suecia, en el capital de la sociedad
anónima constituida en la Argentina ascendía a $ 5-518.720,
sobre el total de $ 121.784.041.709, y juzgó inaplicable en el
caso el art. 123, invocando precedentes decisivos de la Sala C
antes analizados (L.L., 1980-B-25). Aquí se trataba de un caso
de participación insignificante. Lo típico y frecuente, según lo
pone en evidenciadla evolución jurisprudencial más reciente,
es la clara participación de control de derecho. Son excepcio-
nales los casos de participación insignificante. De allí que el pro-
blema principal no radique en la certeza de la aplicabilidad del
art. 123. Pero ver la relación del 123 con el nuevo art. 33.
J ) FUSIÓN INTERNACIONAL
1. Laguna
Aunque pueda haber un concepto excesivamente indeter-
minado de la fusión entre los economistas que examinan los
fenómenos de concentración empresarial, cabe considerar
uniforme, en la ciencia jurídica, el concepto preciso de fusión
como la disolución sin liquidación de dos o más sociedades
para constituir una nueva, o como la absorción, por una so-
ciedad, de otra que se disuelve sin liquidación. Bien se advier-
te que la fusión implica una alteración de la personalidad so-
cietaria, aun tratándose de una sociedad absorbente, por las
consecuencias que se derivan para ella por la incorporación
de la absorbida disuelta. De allí que sea apropiado someter la
fusión a las respectivas leges societatis de las fusionadas. Hay
que tener en cuenta, en principio, acumulativamente, las leges
societatis en cuestión. Ello conducirá a la aplicación de las so-
luciones o exigencias materiales más severas.
664 ANTONIO BOGGIANO
3. Revocación
La facultad y las condiciones en que puede ser dejado sin efecto
el compromiso de fusión dependen también de las leges societatis.
Es interesante notar el criterio del art. 86 de la ley 19.550. Se per-
mite la revocación con los recaudos de la celebración del com-
promiso siempre que no se causare perjuicio a las sociedades, a
los socios y los terceros. Este criterio material de la lexfori argen-
tina puede impedir revocaciones irrazonablemente dañosas,
cuya determinación dependerá de la apreciación del caso.
4. Rescisión
La facultad de las partes para demandar la rescisión del
contrato de fusión también debe ser sometida a las leges socie-
tatis. Así, nuestro art. 87 exige "justos motivos" de rescisión.
Sólo se puede demandar hasta el momento en que se otorga
el acto definitivo. Nuevamente, la jurisprudencia argentina
deberá precisar aquellos "justos motivos".
666 ANTONIO BOGGIANO
5. Efectos de la fusión
Algunos efectos parecen vinculados a la ley de la sociedad
absorbente o de la nueva; así, la negociabilidad de las accio-
nes emitidas con motivo de la fusión, la designación de admi-
nistradores, la constitución de la nueva sociedad, la reforma
estatutaria de la absorbente.
En cambio, en materia de protección de los acreedores de
la sociedad absorbida, considero justo aplicar los criterios ma-
teriales de mayor protección, resultado que se alcanza apli-
cando acumulativamente las leges societatis. Me parece más
valiosa esta solución que la limitación a proteger a los acree-
dores según la ley de la sociedad absorbida (en este sentido,
Loussouam-Bredin, ob. cit., pág. 340).
Pero sobre todo la transmisión universal de patrimonios de
la sociedad absorbida o de las integradas en una nueva re-
quiere el acuerdo de las leges societatis.
También se requiere que esa transmisión universal sea re-
conocida en los países de radicación de bienes (lex rei sitaé)
si la sociedad absorbida posee bienes en múltiples países
(Beitzke, ob. cit., pág. 15). Se nota de nuevo la influencia del
principio de efectividad.
c) Adaptación material
Habría que armonizar o coordinar —aun por acumulación
de requisitos— las normas referidas con el art. 83 de nuestra
ley 19-550. Empero, observo que en la ley brasileña los acree-
dores pueden pedir la anulación de la operación, dentro de
los sesenta días de publicados los actos relativos a la incorpo-
ración o a la fusión, decayendo el derecho a tal petición con
el vencimiento de dicho plazo. La consignación en pago pa-
raliza la acción de nulidad. La garantía de ejecución de deuda
líquida suspende la anulación. Por quiebra de la sociedad in-
corporante o de la nueva sociedad, cualquier acreedor podra
pedirla separación de patrimonios (art. 232, § 1, 2 y 3)- En la
ley argentina, los acreedores pueden formular oposición a la fu-
sión, en los términos del art. 83, inc. 2Q. Mientras que en el de-
recho brasileño se prevé una acción de anulación de la ope-
ración, en la ley argentina se otorga un derecho de oposición
a la realización de la operación. No cabe aquí la simple acu-
mulación, pues las soluciones materiales no la toleran: o hay
realización de la operación con posterior juicio de anulación,
o hay oposición a su realización. El principio de protección a
los acreedores beneficia la solución argentina; el principio de
concentración beneficia a la brasileña. ¿Qué criterio material
adoptar? Se requiere una adaptación material, sea en casos
individuales, sea mediante adopción de soluciones uniformes
en normas materiales convencionales. Los derechos de los de-
benturistas, reglados especialmente en el art. 231 de la ley bra-
670 ANTONIO BOGGIANO
K ) ESCISIÓN INTERNACIONAL
L) FILIAL COMÚN
1. Caracterización
Éstas llamadas "sociedades de sociedades" constituyen un
medio de coparticipación permanente entre sociedades que
constituyen la filial común para cooperar en los más diversos
ámbitos de la gestión, la producción, distribución o investiga-
ción. La filial común ha sido considerada como un sucedáneo
de la fusión en el derecho societario internacional, por las di-
ficultades con que se enfrenta la fusión internacional (así
Yvon Loussouarn, "La filial commune et le droit international",
en La filial comme un moyen de collaboration entre société et
groupes de sociétés, Colloque de París, 1975, pág. 90). Entre
nosotros, el profesor Otaegui, Concentración societaria, Bue-
nos Aires, 1984, obra en la cual evidencia toda su vocación de
comparatista, se ha ocupado de la filial común tratando la fi-
gura en nuestro derecho societario, aunque excluye la consi-
deración de sus aspectos internacionales (pág. 160).
Si una sociedad extranjera se interesa en constituir una filial
común con una sociedad argentina en el país, o si varias so-
672 ANTONIO BOGGIANO
2. Protocolo y sociedad
En general, la filial común se basa no sólo en sus estatutos
societarios, sino que además suele sustentarse en un llamado
protocolo, que es un contrato, aunque no social, pero en el
cual las partes autorregulan aspectos que atañen al funciona-
miento de la sociedad filial común. Se presenta así una con-
currencia del derecho societario aplicable a la filial común y
el derecho aplicable al contrato. Dos derechos generalmente
distintos: la lex societatis de la filial común y la lex contractus
del protocolo.
La lex societatis es, en principio, determinada por la norma
de conflicto que elige la ley del lugar de constitución de la fi-
lial común (art. 1.18, primer párr., de la Ley Soc. Com.); salvo
que se presenten los supuestos de la norma de aplicación ex-
clusiva del art. 124.
El problema más delicado se presenta cuando las cláusulas
del protocolo gobernado por el derecho elegido por las partes
(autonomía conflictual) y por las facultades de autorregula-
ción que la autonomía material propia del D.I.Pr. les concede
entran en colisión con normas imperativas del derecho socie-
tario que rige la filial común {lex societatis).
Las partes no pueden derogar las normas imperativas del
derecho societario mediante el recurso al protocolo contrac-
tual autorregulado. Me inclino a predecir que los tribunales de
la lex societatis no admitirán la derogación. Bien es verdad
que, según se desarrollará infra, las* partes pueden prorrogar
la jurisdicción internacional en controversias societarias, de
naturaleza puramente patrimonial, según el art. l s del Código
Procesal. Sin embargo, subsiste el problema del reconoci-
miento de una eventual decisión judicial o arbitral en el país,
cuyo derecho se aplica a la sociedad y en donde es decisivo
SOCIEDADES COMERCIALES 673
§1
SISTEláA GENERAL DEL DERECHO
INTERNACIONAL DE LOS CONTRATOS
b) Fundamentos
Cuadra investigar previamente los fundamentos de la auto-
nomía conflictual de las partes en el derecho argentino, pues
a pesar de que el principio ha merecido un acogimiento uni-
versal en el D.I.Pr. (cfr. Rabel, II, pág. 359; Curtí Gialdino, "La
volonté des parties en droit intemational privé", Recueil des
Cours, t. 137, (1972-11), pág. 312).
678 ANTONIO BOGGIANO
b) Exclusión parcial
De no mediar esta incorporación de cláusulas contractua-
les contrarias a las normas coactivas aludidas, éstas conservan
su aptitud para regir el contrato. De allí que la exclusión sea
siempre relativa a determinadas normas coactivas del derecho
privado competente. No cabe una exclusión general de todas
las normas coactivas del derecho privado aplicable. Por ello,
esta autonomía es material, ya que el ejercicio de la facultad
de excluir normas coactivas requiere la creación convencional de
normas materiales aplicables con prescíndencia de las coacti-
* vas opuestas.
d) Fundamentos
Y bien; no cabe eludir esta pregunta: ¿Por qué pueden las
partes excluir las normas coactivas o imperativas del derecho
privado aplicable, sea por mandato de las normas de conflicto
legales, sea por elección de partes (pactum de lege utendd)?
Por lo que veremos a continuación.
Las partes pueden excluir el derecho elegido por el legis-
lador para regir el contrato, eligiendo otro (cfr. autonomía
conflictual del D.I.Pr.). Si las partes pueden excluir las normas
coactivas del derecho privado elegido por el legislador ínte-
gramente, eligiendo otro derecho privado nacional, pueden
también excluirlas parcialmente, mediante la ya considerada
autonomía material. Además, si las partes pueden desplazar
íntegramente el plexo de normas coactivas y dispositivas del
derecho designado por el legislador, también pueden excluir
las normas coactivas del derecho por ellas elegido. No se ad-
vierte razón que obste a la procedencia de estos argumentos
analógicos a maiore ad minus. En definitiva, esta autonomía
se funda en los mismos razonamientos que sustentan, a mi jui-
cio, la autonomía conflictual, pues sus consecuencias están
virtualmente implícitas en la facultad de elegir el derecho apli-
cable excluyendo el determinado por las normas de conflicto
subsidiarias del legislador. Se trata del ejercicio de autonomías
secundum legem, considerando que la voluntad del legislador
es que las partes obvien investigaciones sobre imprevisibles
derechos aplicables y tribunales competentes, asegurando un
derecho cierto y razonable para que aquéllas sepan a qué ate-
684 ANTONIO BOGGIANO
e) Límites
Conviene precisar adecuadamente qué facultades pueden
ejercer las partes frente a las normas coactivas o imperativas
de los derechos privados vinculados al contrato. Las partes
pueden excluirlas sin limitaciones, pero las normas coactivas
del derecho privado aplicable no excluidas por las partes con-
servan virtualidad para regir subsidiariamente el contrato. Di-
cho brevemente: las normas coactivas de los sistemas de de-
recho privado son dispositivas en los contratos
internacionales. Todas las normas del derecho privado con-
tractual son dispositivas en el D.I.Pr. Esto significa que las par-
tes, en los contratos multinacionales, no están imperativamen-
te sujetas a ninguna norma coactiva de ningún derecho
privado del mundo. Es éste un punto que debe aparecer claro.
Las prohibiciones o mandatos imperativos dispuestos por los
688 ANTONIO BOGGIANO
* *
derechos privados para casos nacionales no obligan a las par-
tes en sus negocios internacionales.
g) Normas de policía
Además, las partes no pueden desplazar las normas de po-
licía del D.I.Pr. que serán puntualizadas seguidamente. Es ne-
cesario recordar el concepto de las normas de policía. He aquí
el segundo límite. Es bueno adelantar ahora que puede resul-
tar necesario respetar normas de policía de más de un D.I.Pr.
Existiendo normas de policía aplicables, nada pueden regular
en contrario las partes, pues estas normas son excluyentes de
cualquier regulación diversa a la que ellas imponen perento-
riamente.
C ) NORMAS DE POLICÍA
3. La prestación característica
La prestación característica del contrato puede ser conside-
rada con aquella virtualidad localizadora (cfr. Schnitzer, "Les
contrats internationaux en droit international privé suisse", en
Recueil des Cours (1968-11), pág. 545, y la jurisprudencia y an- '
tecedentes doctrinales suizos allí tratados; Vischer, Internatio-
nales Vertragsrecht, cit., pág. 108, y "The antagonism between
legal security and the search of justice in the field of contracts",
en Recueil des Cours (1974-11), pág. 62; De Winter, "Conside-
razioni suila legge della prestazione caratteristica", en Diritto
Internazionale, XXV, n2 3, 1971, pág. 227).
F) TRANSFERENCIA DE LA PROPIEDAD
G ) MODALIDADES DE EJECUCIÓN
H ) CESIÓN DE CRÉDITO
I) LA CESIÓN DE CONTRATO
L) FORMA
M ) JURISDICCIÓN INTERNACIONAL
§!
DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO
Y JURISDICCIÓN ARGENTINA
§11
FORMA DE LAS DECLARACIONES CAMBIARLAS:
"LUGAR DE REALIZACIÓN DEL ACTO"
§111
INDEPENDENCIA DÉLAS OBLIGACIONES CAMELARÍAS
EN EL DERECHO INTERNA CIONAL PRIVADO
SIV
RELACIONES ENTRE GIRADOR Y BENEFICIARIO:
"LUGAR DE GIRO"
§V
RELACIONES ENTRE GIRADOR Y GIRADO:
"DOMICILIO DEL GIRADO"
§VI
RELACIONES ENTRE ACEPTANTE Y PORTADOR: '
"LUGAR DE ACEPTACIÓN"
.•' s y n
EFECTOS DEL ENDOSO ENTRE ENDOSANTE Y CESIONARIO:
"LUGAR DE SUSCRIPCIÓN DEL ENDOSO "
§ VIII
EFECTOS DE LA ACEPTACIÓN POR INTERVENCIÓN
"LUGAR DE INTERVENCIÓN"
§LX
LETRA DE RECAMBIO
§X
EL A VAL: "LUGAR DE SUSCRIPCIÓN"
§XI
PAGO <
§XII
ACCIONES CAMBIARÍAS:
"LUGAR DE CREACIÓN DEL TÍTULO"
§XIII
PRESCRIPCIÓN: "LUGAR DE CREACIÓN DEL TÍTULO"
§XIV
ROBO, EXTRAVÍO, DESTRUCCIÓN O INUTILIZACIÓN
"LUGAR DONDE DEBE PAGARSE"
§XV
. INCIDENCIA DE LAS NORMAS FISCALES
SOBRE LOS DERECHOS CARTULARES
§XVI.
JURISDICCIÓN INTERNACIONAL
§n
DERECHO APLICABLE AL CHEQUE
COMO TÍTULO EJECUTIVO
§111
JURISDICCIÓN INTERNACIONAI
§1
METODOLOGÍA DE ELECCIÓN
MATERIALMENTE ORIENTADA
A ) TRATADOS DE MONTEVIDEO
1. Modernas tendencias
Ante la laguna que se presentaría en el D.I.Pr. de fuente na-
cional sobre actos ilícitos, cabría recurrir, por analogía, a la
aplicación de las ya mencionadas-reglas de los Tratados de
Montevideo. Pero, a mi juicio, no es adecuado acudir mecá-
nicamente a la aplicación analógica de esas normas, habida
cuenta de la crisis y la problemática que ha suscitado la regla
lex loci delicti en el derecho internacional de los actos ilícitos
comparado. No sería prudente elaborar la norma que el orde-
ACTOS ILÍCITOS 761
§ III
. RESPONSABILIDAD POR EL PRODUCTO
(CONVENCIÓN DE LA HAYA SOBRE LA LEY APLICABLE
A LA RESPONSABILIDAD POR EL HECHO DE LOS PRODUCTOS,
DEL 2 DE OCTUBRE DE 1973)
§IV
RESPONSABILIDAD DEL BANCO
POR FINANCIACIÓNABUSIVA
C) JURISDICCIÓN INTERNACIONAL
D ) DERECHO APLICABLE
§V
COMPETENCIA DESLEAL
§VI
RESTRICCIONES A LA COMPETENCIA
§vn
DEUTOS
A ) JUSTICIA COMPENSATORIA
B ) BUENA FE CONFLICTUAL
C) FUNCIÓN SANCIONATORIA
§ VIII
RESPONSABILIDAD POR DAÑOS NUCLEARES
§IX
EL CONTEXTO SOCIAL DE LA INDEMNIZACIÓN
§1
ASPECTOS DEL DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO
DE LA PROPIEDAD INMATERIAL
§11
PATENTES
§111
MARCAS
§IV
PROPIEDAD INTELECTUAL
§1
JURISDICCIÓN INTERNACIONAL DE LOS JUECES
ARGENTINOS EN CONCURSOS Y QUIEBRAS
A ) EL FORO DE PATRIMONIO
párrafo del art. l6l y inc. 2Q, y también, toda persona respecto
de la cual exista confusión patrimonial inescindible que impi-
da la clara delimitación de sus activos y pasivos o de la mayor
parte de ellos.
Cuando dos o más personas forman grupos económicos,
aun manifestados por relaciones de control pero sin las carac-
terísticas del art. lól, la quiebra de una de ellas no es exten-
siva a las restantes (art. 175, ley 24.522).
§ II
EFICACIA DE LA SENTENCIA EXTRANJERA DE QUIEBRA
EN LA ARGENTINA. NORMAS MATERIALES DE DERECHO
INTERNACIONAL PRIVADO CONCURSA!
El 18 de noviembre de 1970, la Cámara Nacional de Ape-
laciones en lo Comercial, Sala B, resolvió una cuestión relativa
a la actividad extraterritorial en la Argentina de la sindicatura
designada en una quiebra brasileña, en la causa "Panair Do
Brasil S.A. (Exhorto)". La Corte Suprema de Justicia de la Na-
ción confirmó el fallo de la Cámara el 5 de julio de 1972.
De la sentencia surge que en una rogatoria de un juez bra-
sileño, el apelante pretende desprender el título a la sindica-
tura de la quiebra en la República sobre la base de una desig-
nación personal por el liquidador nombrado en Brasil. El
problema es: ¿qué normas rigen la forma y el cumplimiento
del exhorto? Desglosemos del tratamiento siguiente la cues-
tión formal, no controvertida en el caso. Ajustemos la crítica
al problema substancial.
El convenio con el Brasil que regulariza la ejecución de car-
tas rogatorias, del 14/VIII/1880, aprobado por ley 1052, del
12/LX/1880, resulta aplicable (arte. 31, Const. Nac, y 132, C.P.N.).
El art. 5o de este convenio internacional establece que en la
ejecución de exhortos las excepciones opuestas por las partes
serán siempre admitidas y tramitadas para ser juzgadas como
fuere de derecho.
Hay que interpretar el giro "como fuere de derecho" en el
sentido de que las^pártes contratantes han querido remitirse a
las normas de derecho procesal de extranjería interno del juez
exhortado. Examinemos, pues, el derecho procesal de extran-
jería argentino relativo al auxilio judicial internacional.
El art. 132 del Código Procesal, no reglamentaba las excep-
ciones oponibles al cumplimiento de los exhortos extranjeros.
En rigor, el problema de aquella reglamentación tampoco está
expresamente contemplado en el derecho procesal de extran-
jería contenido en los tratados de derecho procesal internacio-
CONCURSOS 791
§111
CRÉDITOS PAGADEROS EN LA ARGENTINA Y CRÉDITOS
EXCLUSIVAMENTE PAGADEROS EN EL EXTERIOR ANTE
EL CONCURSO ABIERTO EN LA REPÚBÜCA
En la causa "Lital S.A.C.I.F., convocatoria", el autor consideró
el problema del ámbito de validez material de las normas concúr-
sales argentinas del art. 1°, ley 11.719, y del art. 4Q, ley 19-551.
' Esta sentencia mereció un comentario crítico del profesor
H. Cámara, "El crédito con garantía real sobre bienes en el país,
pagadero en el extranjero, ¿es despojado del privilegio especial
si el deudor es concursado?", en Revista del Derecho Comercial y
de las Obligaciones, agosto de 1982, n s 88, pág. 567.
El caso fue llevado ante la Corte Suprema de Justicia de la
Nación en busca de una declaración de inconstitucionalidsd -
del art. 42. La Corte, por mayoría, y habiendo dictaminado el
señor procurador general, dictó pronunciamiento con las di-
sidencias de los señores jueces doctor Gabrielli y doctor Rossi.
Una semana después del pronunciamiento de la Corte, la Cá-
mara Nacional de Apelaciones en lo Comercial de la Capital Fe-
deral, Sala E, dictó sentencia, el 15 de septiembre de 1983, en la
causa "Trading Americas S.A. de Importación y Exportación s.
quiebra s. incidente de apelación art. 250 por Finagrain S.A.".
CONCURSOS 801
§IV
EFECTOS DE LA QUIEBRA ARGENTINA SOBRE
LAS RELACIONES JURÍDICAS PREEXISTENTES
§V
EFECTOS DE LA QUIEBRA EXTRANJERA SOBRE
LAS RELACIONES JURÍDICAS EXISTENTES
§VI
PRIVILEGIOS DE LOS CRÉDITOS REGIDOS
POR UN DERECHO EXTRANJERO
EN EL CONCURSO ARGENTINO
SVII
ÁMBITO DE APLICACIÓN TEMPORAL DEL ART, 4S
DÉLA LEY DE CONCURSOS
§ VIII
a
EL ART. 4 DE LA LEY DE CONCURSOS 19.551
los acreedores del otro, debiendo entenderse con tal objeto los
jueces respectivos (arts. 39, 40 y 41).
Se discutió entonces si la declaración de quiebra en un solo
Estado hacía aplicable el sistema de las preferencias locales. El
delegado uruguayo Gonzalo Ramírez sostuvo que la declara-
ción de quiebra en un solo Estado no hace una sola masa de
bienes del fallido, en el sentido de extinguir por completo la
preferencia que deben conservar los créditos locales sobre los
bienes existentes en el país en que estos créditos deben hacer-
se efectivos-La formación de un solo concurso no excluye,
pues, el derecho preferente de los acreedores locales sobre
los bienes de cada concurso, respectivamente. Esta tesis se
consagró en el Tratado de Derecho Comercial Terrestre Inter-
nacional de Montevideo de 1940, que vincula a la Argentina
con Paraguay y Uruguay. Según el art. 48 de este Tratado: "En
el caso de que se siga un solo juicio de quiebra, porque así co-
rresponda según lo dispuesto en el art. 40, o porque los titu-
lares de los créditos locales no hayan hecho uso del derecho
que les concede el art. 45, todos los acreedores del fallido pre-
sentarán sus títulos y harán uso de sus derechos de conformi-
dad con la ley y ante el juez o tribunal del Estado que ha de-
clarado la quiebra.
"En este caso, los créditos localizados en un Estado tienen
preferencia con respecto a los de los otros, sobre la masa de
bienes correspondientes al Estado de su localización".
El Tratado de 1940 define a los acreedores locales en su art.
46, repitiendo exactamente la definición del art. 40 del Trata-
do de 1889: son aquellos cuyos créditos deben satisfacerse en
un Estado. .•
El Tratado de 1940 establece el sistema de las preferencias
locales aun en casos de concurso único, y no solamente cuan-
do se hubieren declarado varios concursos.
D ) LA "DOCTRINA LITAL"
por el apelante, y juzgó que "la regla del art. 4S establece una
postergación clara, fundada no en las condiciones personales
del acreedor, sino en una cualidad substancial del crédito,
esto es, la peculiaridad de ser exclusivamente pagadero en el
exterior. Consiguientemente, el acreedor que designa el lugar
de pago exclusivamente en el extranjero lo hace previendo o
debiendo prever las consecuencias del art. 4e, pues siempre
puede acordar una cláusula de lugar de pago alternativo a su
elección, posibilidad que, según se señaló en el precedente
considerando 21, ha admitido desde antiguo la Corte Suprema
de Justicia de la Nación (.Fallos, 138:37; 138:402; 143:175;
149:226-243; 151:59; 178:418)".
Además recordó: "El acreedor que designa exclusivo lugar
de pago en el exterior ha obrado un acto propio que le impide
invocar la inconstitucionalidad de una situación jurídica creada
por él mismo. Se ha sometido voluntariamente a un régimen
jurídico, ponderando ventajas y debiendo prever los eventua-
les riesgos, y tal voluntaria sumisión, obsta a su ulterior im-
pugnación con'base constitucional (Fallos, 7:139; 275:256;
299:373)".
En las circunstancias que rodeaban el caso "Trading Amé-
ricas S.A." me pareció oportuno expresar lo siguiente:
' "Debo confesar que en el marco de lege lata mantengo lo
expuesto en 'Lital S.A.C.I.F. s. convocatoria'. En el plano de
lege ferenda en cambio, será prudente guardar la discreción
que ha de caracterizar la función de los jueces en materia de
tanta gravitación institucional". Destaco ahora este párrafo.
Nuestra sentencia no fue apelada ante la Corte Suprema. Y
ello no deja de ser curioso, habiéndose debatido y resuelto
una cuestión de constitucionalidad por la Cámara, lo cual ha-
bilitaba el recurso extraordinario ante la Corte.
Esta sentencia parecía una invitación a un pronunciamien-
to legislativo, especialmente por lo que no dijo en el plano de
lege ferenda. El legislador no se hizo esperar mucho tiempo.
El 27 del mismo mes de septiembre de 1983 se publicó en el
Boletín Oficialía ley 22.917, aplicable a los concursos que se
abrieran treinta días después de su publicación (art. 6a). Una
CONCURSOS 815
4. La reciprocidad
La ley 22.917 introdujo un nuevo párrafo en el ya complejo
art. 4S, con el título de reciprocidad. Según este nuevo texto, la
verificación de acreedor cuyo crédito es pagadero en el extran-
jero y que no pertenezca a un concurso abierto en el exterior está
condicionada a que se demuestre que, recíprocamente, un
acreedor cuyo crédito es pagadero en la República puede veri-
ficarse y cobrar —en iguales condiciones— en un concurso
abierto en el país en el cual aquel crédito es pagadero.
Se requiere, ante todo, que el crédito sea pagadero en el
extranjero. Pero como se ha suprimido la palabra "exclusiva-
mente" del viejo art. A-, surge ahora una nuera cuestión. Este
párrafo ¿también se aplica al acreedor cuyo crédito sea paga-
dero alternativamente en el país o en el extranjero? En este
caso el crédito no deja de ser pagadero en el exterior, aunque
no sea exclusivamente pagadero fuera del país. Supóngase
que se haya incorporado una opción de diversos lugares de
pago en favor del acreedor; si alguno de estos lugares está en
la Argentina, ¿se puede considerar a este acreedor como pa-
gadero en el exterior? La redacción de la norma permite lógi-
CONCURSOS 821
§IX
LA CRISIS FINANCIERA, UNA RECIENTE JURISPRUDENCIA
DE NUEVA YORK Y EL CONCURSO ARGENTINO
§X
JURISDICCIÓN INTERNACIONAL, DERECHO APLICABLE
Y MEDIDAS CAUTELARES EN LA ACCIÓN
DE INEFICACIA CONCURSAL
A ) EL CASO "MEIJIDE"
§1
TRASCENDENCIA DEL ARBITRAJE
EN EL COMERCIO INTERNACIONAL
§ ni
LEY MODELO SOBRE ARBITRAJE COMERCIAL
INTERNACIONAL DE LA COMISIÓN DE LAS NACIONES
UNIDAS PARA EL DERECHO MERCANTIL INTERNACIONAL
(CNUDMI)
al art. I a : "La presente ley prevalecerá sobre otras disposiciones legales de este
Estado en lo relativo a cuestiones que se rigen por la presente ley". La Comisión
decidió no incluir la fórmula sugerida en el art. I a a fin de evitar que la disposición
propuesta ligara la delimitación un tanto imprecisa de las "cuestiones que se rigen
por la presente ley" con una norma categórica. No obstante, quedó entendido
que como la ley modelo tenía por objeto establecer un régimen jurídico especial,
en caso de conflicto se aplicarían sus disposiciones a los arbitrajes comerciales
internacionales en vez de las aplicables a los arbitrajes en general.
C ) INCORPORACIÓN AL CONTRATO
DE CLÁUSULAS ARBITRALES
E) DERECHO APLICABLE
que tuviesen alguna conexión con las partes de esa operación comercial o con
la operación en sí. Se hizo ver, respecto a cualquier interés que pudiese tener el
Estado donde se celebra el arbitraje, que reconocer esta facultad no difería
básicamente de autorizar a las partes a que seleccionasen la ley de un Estado que
no tuviese ninguna conexión con esas partes o con relación establecida entre
ellas. Además, puesto que el art. 28, 3, autorizaba a las partes a facultar al tribunal
arbitral para que se decidiese ex aeqiio et bono (como amigable componedor),
no había razón alguna para denegar a las partes el derecho a que conviniesen en
unas normas de derecho que ofrecían mayor certeza jurídica que las normas que
se aplicarían en un arbitraje ex aequo et bono.
Según otra opinión, el art. 28, 1, debía limitarse a disponer que el.litigio se
decidiese con arreglo a la ley elegida por las partes. Ello sería conforme a la
solución adoptada en muchos textos internacionales relativos al arbitraje (por
ejemplo, la Convención de Ginebra de 1961, las Normas de la CEP ALO para el
arbitraje comercial internacional y los principios básicos de la CEPALO para la
conciliación, de 1966, el Reglamento de Arbitraje de la CNUDMI de 1976 y el
reglamento de la C.C.I.). Ese enfoque tradicional proporcionaba una mayor
certidumbre que la noción ambigua y novedosa de "normas de derecho" que
pudiera ocasionar considerables dificultades en la práctica. No resultaría apropia-
do que una ley modelo que se deseaba que fuese de aplicación universal,
introdujese un concepto desconocido en muchos Estados, que era poco probable
que lo aceptasen. Se dijo, además, que el derecho de seleccionar disposiciones
de diversas leyes para diversas partes de la relación (dépegagé) estaba reconocido
en la mayoría de los ordenamientos jurídicos, incluso conforme a los enfoques
más tradicionales; si se necesitaba alguna aclaración sobre ese punto, se debería
expresar en el informe que la Comisión entendía que ese derecho estaba incluido
en la libertad de las partes para designar la ley aplicable al fondo del litigio.
A la luz de ese debate la Comisión decidió modificar la primera frase del
párrafo 1 para que dijese lo siguiente: "El tribunal arbitral decidirá el litigio de
conformidad con la ley elegida por las partes como aplicable al fondo del litigio".
Se convino en que esta formulación permitiría que las partes designasen porciones
del ordenamiento jurídico de diversos Estados para regir diversos aspectos de sus
relaciones. Se convino también en indicar en el informe que al promulgar la ley
modelo los Estados podían dar al término "ley" una interpretación más amplia.
Quedó entendido que las partes podrían convenir en sus contratos que se
aplicaran normas como las contenidas en convenciones que no hubieran aún
entrado en vigor. , \.
En lo que respecta a la segunda frase del párrafo 1, se convino en que la
norma de interpretación de la designación por las partes de la ley de un
determinado Estado era útil por cuanto ponía en claro que, a menos que se
expresase otra cosa en ese acuerdo de las partes, el litigio habría de decidirse
conforme al derecho sustantivo designado por las normas de conflicto de leyes
de ese Estado.
En la deliberación subsiguiente sobre el párrafo 2, hubo Opiniones divergentes
sobre si se debería exigir que el tribunal arbitral aplicase las rjormas de conflicto
de leyes que considerase aplicables para determinar el derecho sustantivo que
habría de aplicarse o si cabía facultarle para designar directamente la ley aplicable
que considerase apropiada para el caso considerado. Según una opinión, la ley
854 ANTONIO BOGGIANO
*
modelo debería proporcionar orientación al tribunal arbitral disponiendo que la
ley aplicable se había de determinar por una decisión sobre las normas de conflicto
df leyes aplicables. Se señaló que, pese a que un tribunal ordinario no podría, a
teVior de la ley modelo y de la mayoría de los ordenamientos jurídicos nacionales,
revisar una decisión del tribunal arbitral relativa a las normas de conflicto de leyes
ni, por consiguiente, relativa al derecho sustantivo aplicable, la norma del párrafo
2 tendría el efecto saludable de que el tribunal arbitral habría de expresar los
motivos de su decisión sobre la selección de una norma de conflicto de leyes.
Además, ese enfoque daría a las partes una mayor previsibilidad o certeza que el
enfoque de facultar al tribunal arbitral para- que designase directamente la ley
aplicable al fondo del litigio.
Según otra opinión, no era apropiado limitar el poder del tribunal arbitral de
decidir sobre la ley aplicable al fondo del litigio pidiéndole que decidiese en
primer lugar sobre una norma existente de conflicto de leyes. En la práctica los
tribunales arbitrales no comenzaban necesariamente por decidir sobre las normas
de conflicto de leyes sino que llegaban a menudo a una decisión sobre el derecho
sustantivo por medios más directos. Se sugirió que no sería apropiado que una
ley modelo de arbitraje comercial internacional ignorase tales prácticas que se
habían desarrollado sobre la base del amplio margen reconocido a la autonomía
de las partes por muchos ordenamientos jurídicos. Además, era dudoso que ese
requerimiento de aplicar en primer lugar una norma de conflicto de leyes fuese
a proporcionar, de hecho, una mayor certidumbre que una designación directa
de la ley aplicable puesto que, por una parte, las normas de conflicto de leyes
solían diferir de un ordenamiento jurídico a otro y, por otra, las razones que
llevaban al tribunal arbitral a seleccionar la ley aplicable apropiada eran a menudo
similares a los factores de conexión utilizados en las normas de conflicto de leyes.
Se señaló además que la libertad otorgada al tribunal arbitral en virtud del párrafo
2 no debía ser inferior a la otorgada a las partes en virtud del párrafo 1.
En vista de la división de pareceres sobre los párrafos 1 y 2, se sugirió la
posibilidad de suprimir el art. 28, puesto que no era necesario que una ley sobre
procedimiento arbitral se ocupase de determinar la ley que había de aplicarse al
fondo del litigio. Además, puesto que no se había previsto en la ley modelo la
revisión de un laudo por un tribunal ordinario por razón de una aplicación errónea
del art. 28, ese artículo no tendría mucha más utilidad que la de una norma
orientadora del tribunal arbitral. Hubo, sin embargo, un amplio apoyo en la
Comisión para que se retuviera el art. 28. Se señaló que la ley modelo resultaría
incompleta sin una disposición relativa a las normas aplicables al fondo del litigio,
especialmente en vista del hecho de que la ley modelo se ocupaba del arbitraje
comercial internacional, campo en el que la falta de normas sobre esta cuestión
daría lugar a incertidumbre. *
Tras haber deliberado, la Comisión decidió revocar su anterior decisión
respecto al párrafo 1 y aprobar los textos originales de los párrafos 1 y 2.
Párrafo 3-
La Comisión aprobó el texto del párrafo 3.
Adición de un nuevo párrafo al art. 28.
La Comisión decidió incluir en el art. 28 una disposición modelada conforme
al párrafo 3 del art. 33 del Reglamento de la CNUDMI que dijese lo siguiente: "En
ARBITRAJE COMERCIAL INTERNACIONAL 855
todos los casos, el tribunal arbitral decidirá con arreglo a las estipulaciones del
contrato y tendrá en cuenta los usos mercantiles aplicables al caso".
Libertadpara autorizar a un tercero a que decida cuál ha de ser la ley aplicable.
La Comisión recordó una sugerencia efectuada al tratar del art. 2S, c, de que
la facultad de las partes para autorizar a un tercero a que adoptase una decisión
no se extendía a la determinación de las normas de la ley que había de aplicarse
al fondo del litigio (véase el párr. 40, suprd). Se convino en indicar claramente
que el inc. c del art. 2S no se aplica al art. 28.
§IV
AUTONOMÍA Y EFICACIA DÉLA CLÁUSULA ARBITRAL
§V
RECONOCIMIENTO Y EJECUCIÓN DE LAUDOS
EXTRANJEROS
1. El caso
Schnabel, Gaumer & Co., con domicilio en Hamburgo, pre-
tende contra Esteban Sepselon, domiciliado en Buenos Aires,
el exequátur del laudo dictado por el Tribunal de Arbitraje de
la Asociación de Mercaderías de la Bolsa de Hamburgo, el
2/XII/1966, condenando a Sepselon a pagar a Schnabel, Gau-
mer & Co. U$S 7.560 más DM 5.723,94, distribuyendo las cos-
tas según el acogimiento de las pretensiones sobre la base del
§ 92 de la Zivilprozessordnung.
El laudo, depositado el 22/XII/1966 en el despacho de la pre-
sidencia del juzgado de I a instancia de Hamburgo, constituye en
la República Federal Alemana una sentencia definitiva.
El caso suscita delicadas cuestiones de derecho internacio-
nal procesal y derecho procesal de extranjería interno, delica-
deza que radica no ya en la solución de dichas cuestiones,
sino, antes bien, en el mismo planteo de la problemática. In-
tentemos delimitar el campo ambiguo del caso y esclarecerlo
en sus soluciones.
870 ANTONIO BOGGIANO
§VI
LA LEX MERCATORIA EN EL ARBLTRAJE COMERCIAL
LNTERNACIONAL
Minister's wife in expensive furs and jewels— / would be bound to dismiss the
proceedings out ofband on theground ofülegality, which is not at all what either
of the parties wants me to do.
"In a case like that, is the arbitrator the servant of the parties, or ofthe truth?
Whateverprocedures he adopts, that is a qaestion he can only decide for himself
(Viewpoint, Thefoumaloj'theCbarteredInstanteq/Arbitrators, London, 48,133, pág.
135).
rey, 1985, pág. 101. Esta sentencia puso fin a una guerra fran-
cesa que el profesor Goldman había considerado en la Rev.
Arbitrage, 1983, pág. 839, "Une bataille judiciaire autour de la
lex mercatoria". No fue susceptible de control la aplicación de
la lex mercatoria internacional, considerada en la instancia in-
ferior como "droit mondial d'une validité incertaine".
SVII
LA CONVENCIÓN DE NUEVA YORK DE 1958
SOBRE RECONOCIMIENTO Y EJECUCIÓN DE LA UDOS
ARBITRALES EXTRANJEROS
§1
CONCEPTO Y SISTEMA
§11
AUTOJJMITACIÓN UNILATERAL DE LA LEY PENAL
SEGÚN EL PRINCIPIO TERRITORIAL
§111
DELIMITACIÓN DE LA LEY PENAI APLICABLE
SEGÚN EL PRINCIPIO REAL O DE DEFENSA
V
Así véase sentencia de la Cámara Nacional en lo Penal Económi-
co, Sala II del 4 de marzo de 1980 en "Hamilton Taylor".
§IV
LEY NACIONAL DEL ACUSADO
§V
DEUTOS "IURIS GENTIUM"
EL CASO PINOCHET
• • • - • ' • §vi I
RECONOCIMIENTO DE ' 1
SENTENCIAS PENALES EXTRANJERAS 1
§ vil
EXTRADICIÓN
CONCEPTO Y SISTEMA
§111
IMPUESTO AL VALOR AGREGADO
§W
IMPUESTOS SOBRE BENEFICIOS EVENTUALES,
CAPITALES Y PATRIMONIO NETO
§V
IMPUESTO SOBRE LOS BIENES PERSONALES
NO INCORPORADOS AL PROCESO ECONÓMICO
§VI
IMPUESTO DE SELLOS
§vn
"TAX PLANNING"
$vni
"TREATYSHOPPING" Y ABUSO DE TRATADOS
§IX
INGRESOS PROVENIENTES DE PARAÍSOS FISCALES
§X
LA ESTRUCTURACIÓN DEL SISTEMA NORMATIVO
Sobre la relación entre este sistema y el sistema de D.I J*r. ver Ott-
mar Bühier, Intemationales Steuerrecht (ISTR) und intemationales
Privatrecht (IPRJ; ein systematischer Versucb, Amsterdam, 1960; el
mismo Principios de Derecho Internacional Tributario, Madrid,
1968, (trad.) Volker Kluge, Das Internationale Steuerrecht der Bun-
desrepublik, München, 1976; A. Knechtle, Grundfragen des Intematio-
nales Steuerrecht, Basel, 1976; G. Biscottini, "I profili tributan della cir-
colazione degli uomini e delle cose", en Diritto Amministrativo
• Internazionale, t. TI, Padova, 1966, pág. 36l etseq.; E. Tritsch, Dasln-
temationalesSteuerrecht,YÍQna., 1964;JacquesM.Alherbe, Coursde
droitfiscal International comparé, Bruxelles, 1972; G. Tixier et Ke-
rogues, Droit Fiscal International, París, 1974.
En realidad, la teoría general de las normas de DI i r . sirve al de-
recho fiscal internacional, considerando que la doctrina de la juris-
dicción internacional del derecho internacional público también se
articula al D.I.Pr.
En este sentido una aplicación sistemática de esta teoría de las
normas a todas las fuentes del derecho fiscal internacional permite
ordenar esta disciplina que, además, hay que interpretar desde las
valoraciones materiales del derecho fiscal en particular. Esta tarea
exigiría un extenso tratado que, como se ve, tiene ya precedentes
en el derecho extranjero. Tratado que requeriría la colaboración de
un tributarista de gran calibre.
III
§1
CONCEPTO Y SISTEMA
• S II
EL ACTO ADMINISTRATIVO EXTRANJERO
EN EL DERECHO ADMINISTRA TWO INTERNACIONAL
§111
VALIDEZ DEL A CTO ADMINISTRA TIVO EXTRANJERO
A)LAGUNA
159, Cód. Civ. arg.). 'Coincidirían, así, la aplicación del derecho pú-
blico del acto administrativo y la aplicación del derecho privado del
matrimonio. Pero esto depende de cada D.I.Pr. nacional, que bien
podría declarar aplicable a la validez del matrimonio la ley personal
de lq$ contrayentes.
Empero, también se podría separar ambos derechos aplicables
por actuación de autoridades extranjeras fuera de.su territorio na-
cional. Dos españoles se casan civilmente ante el cónsul español en
París. El acto administrativo español, regido por el derecho admi-
nistrativo español, se distingue bien del acto jusprivatista, que se re-
giría, según el D.I.Pr. argentino, por el derecho francés del lugar del
acto. Aceptando el reenvío del D.I.Pr. francés al derecho español
por la nacionalidad de los contrayentes, aplicaríamos al ñn derecho
público y privado español, respectivamente, distinguiendo siempre
entre acto público y privado. Lo mismo vale para cualesquiera otros
actos administrativos extranjeros que tengan por fin la producción
de efectos jusprivatistas (reconocimiento del hijo extramatrimonial,
adopción, constitución de sociedades comerciales, constitución de
derechos de propiedad inmaterial, etc.).
§IV
EFICACIA DEI ACTO ADMINISTRATIVO EXTRANJERO
C ) EXPROPIACIÓN DE COSAS
E) EXPROPIACIÓN DE CRÉDITOS
G ) EXPROPIACIÓN DE ACCIONES
H ) LA ESCISIÓN
§V
INTEGRA CIÓN DE LA LEY NA CIONAL
DE PROCEDIMIENTOS ADMINISTRA TIVOS
§VI
CONTRATOS INTERNACIONALES DE DESARROLLO
A ) ESTABILIDAD Y DESARROLLO
a) Autonomía conflíctual
En un contrato internacional las partes pueden elegir el derecho
aplicable a su formación, validez substancial, forma, interpretación,
ejecución y todos los aspectos relativos a las consecuencias de su
incumplimiento. He aquí el concepto de autonomía conflictual.
Empero, en estos contratos no es usual que las partes elijan el de-
recho del país huésped o un derecho extranjero, aunque no sea el
derecho del país de la empresa extranjera. No está excluida esta po-
sibilidad pero no será frecuente que la empresa acepte someterse
exclusivamente al derecho del país huésped, sin más, ni que éste
acepte la aplicabilidad de un derecho nacional extranjero. Parecería
que ningún derecho nacional, estatal, tiene posibilidades de ser ele-
gido por las partes sin otras calificaciones.
b) Autonomía material
Las partes, además de elegir el derecho aplicable, pueden modi-
ficar algunas ele las normas imperativas internas del derecho elegi-
do mediante la incorporación de cláusulas materiales diversas de
aquellas normas. Así por ejemplo, si las partes eligen como aplica-
ble un derecho nacional que contiene Lina norma imperativa pro-
hibiendo la renuncia a la renegociación por excesiva onerosidad
sobreviniente, las partes podrían sin embargo disponer la renuncia
a tal derecho a renegociar. Sobre esta autonomía material puede
verse un desarrollo en tomo II, capítulo XXVI y particularmente en
nLiestro International standard contraéis. The price offairness, cit.,
capítulo III.
952 ANTONIO BOGGIANO
C ) CLÁUSULAS DE INTERNACIONALIZACIÓN
G ) XA NUEVA LEXMERCATOE1A
Ello importa una regla sobre derecho transitorio que las partes in-
corporan al contrato. ¿Pueden las partes modificar las normas lega-
les sobre derecho transitorio para un contrato determinado?
En el derecho argentino el art. 3Q del Código Civil, además de es-
tablecer una regla general sobre derecho transitorio, también da
una norma especial precisamente sobre contratos: "A los contratos
en curso de ejecución no son aplicables las nuevas leyes supleto-
rias. La inaplicabilidad de las nuevas normas queda restringida al
derecho supletorio. Las normas coactivas se aplican aún en el curso
de ejecución del contrato. ¿En un contrato internacional pueden las
partes excluir las nuevas normas coactivas?" (ver nuestro estudio,
"Derecho transitorio sobre renovación de marcas e inversiones ex-
tranjeras", en E.D., 131-945). Es un problema de autonomía material
de las partes. Las partes pueden anticipar una derogación de nor-
mas imperativas, eventuales o futuras que vendrían a contradecir
ciertas cláusulas contractuales. En rigor, no todaslas normas futuras
quedarían derogadas o serían inaplicables, sino sólo aquellas que
estuviesen en conflicto con las cláusulas materiales que las partes
han convenido en el contrato. De modo que siempre se trataría de
una exclusión parcial. Se produciría una aplicación inmediata del
nuevo derecho salvo en lo que contradiga las cláusulas del contrato
inmunizadas a la reforma. He aquí un concepto de ingeniería jurí-
dica que tiene su raíz y fundamento en el concepto fecundo de la
autonomía material de las partes en los contratos internacionales.
Ahora bien, la irretroactividad quedaría garantizada aun sobrevi-
niendo normas imperativas de aplicación internacional a los contra-
tos que precisamente se han celebrado con aquella cláusula de es-
tabilización.
J ) CLÁUSULAS DE INCORPORACIÓN
L) EL ARBITRAJE
ción de sus contiendas con el interés privado. Pero los arbitros de-
ben su nombramiento al interés de las partes en el asunto que mo-
tiva el nombramiento y no están sujetos a las fiscalizaciones y res-
ponsabilidades de los jueces permanentes. Nacen para la decisión
que dictan y mueren con ella, sin que el público lo advierta casi, no
pueda apreciar su idoneidad por una serie de sentencias dictadas
en casos y circunstancias diversas, como ocurre con aquellos jue-
ces. De ahí que salvo raras excepciones, el arbitro no obra como
juez sino como defensor del litigante que lo nombra, y de ahí que
el tercero en discordia prefiere casi siempre las soluciones aparen-
temente equitativas que evitan dar todo su derecho al que lo tiene.
Así no es extraño que los laudos resulten, por lo general, arbitrarios,
no sólo por su origen, sino por su contenido. Se explica que,los par-
ticulares poco seguros de su derecho pongan más esperanzas en los
arbitros y arbitradores que en los jueces permanentes; pero no es,
en mi concepto, razonable que los gobiernos procedan lo mismo,
con menoscabo del decoro del Poder Judicial de la Nación, que
aparece apartado como inútil o ineficaz.
"Que la tendencia que revela este pasaje del citado dictamen, he-
cho propio por la minoría de la Corte en la mencionada causa, bien
que en circunstancias no exactamente análogas a las presentes,
muestra a las claras un manifiesto disfavor hacia el arbitraje. Pero,
hoy en día, parece justificarse en todo el mundo una necesaria coor-
dinación entre la función jurisdiccional de los Estados y la jurisdic-
ción arbitral a fin de lograr la más adecuada tutela de los intereses
privados disponibles, respetando la voluntad de las partes para la
solución de sus controversias con sujeción al orden jurídico que la
Constitución Nacional y sus normas derivadas establecen".
La Corte Suprema, modificando expresamente su jurisprudencia
anterior (Fallos, 300:1312; L.L., 1979-B-470), sostuvo la competencia
del Tribunal de Arbitraje en su sentencia del 12/XI/1988 (ver L.L.,
1989-B-476, con nota de gran valor institucional por Ernesto O'Fa-
rrell, "Un fuerte espaldarazo al arbitraje"; ver también Cárdenas,
"Arbitration Supreme Court takes a stand of a bankruptcy situation",
en International Business Lawyer, 1989, V. 17, pág. 385).
En la Argentina, los contratos petroleros sólo parecen ser objeto
de arbitraje en cuestiones de hecho y técnicas, según la práctica que
se observa.
962 i,._ . MÍTONK)«>GGIANO
DERECHO DE LA INTEGRACIÓN
§1
MÉTODOS DE COOPERACIÓN ECONÓMICA
§11
SUPREMACÍA DEL DERECHO
DE LA INTEGRACIÓN O COMUNITARIO
§111
DERECHO COMUNITARIO
Y DERECHO INTERNACIONAL
§IV
DERECHO COMUNITARIO
Y DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO
§V
INCORPORACIÓN DEL DERECHO COMUNITARIO
A LOS DERECHOS INTERNOS DE LOS ESTADOS MIEMBROS
cional Privado en Europa", R.D.P.C., nro. 20, mayo 1999, págs. 481/496;
Carlos Francisco Molina del Pozo, "La teoría del acto claro", R.D.P.C, nro.
21, septiembre 1999, págs. 527 y sigs.; Mario G. Carrizo Adris, "La primacía
del Derecho Comunitario en la Jurisprudencia del Tribunal de Justicia de
la Comunidad Europea", R.D.P.C, nro. 12, mayo 1996, págs. 539/542;
Gustavo Carrizo Adris, "El efecto del Derecho Comunitario en la Jurispru-
dencia del Tribunal de Justicia de la Comunidad Europea. Análisis de la
sentencia en el caso 'Van Gend & Loos'", R.D.P.C, nro. 13, págs. 439/445;
Sylvia Maureen Williams, "Acerca de la Corte de Justicia de la Unión Eu-
ropea", 11., 1995-E-830/837.
§VI
DERECHO DEL MERCOSUR
2. El Consejo
"El Consejo del Mercado Común es el órgano superior del Mer-
cosur al cual incumbe la conducción política del proceso de inte-
gración y la toma de decisiones para asegurar el cumplimiento de
los objetivos establecidos por el Tratado de Asunción y para alcan-
zar la constitución final del mercado común" (art. 3S).
"El Consejo del Mercado Común estará integrado por los minis-
tros de Relaciones Exteriores; y por los ministros de Economía, o
sus equivalentes, de los Estados Partes" (art. 4Q).
"La Presidencia del Consejo del Mercado Común será ejercida
por rotación de los Estados Partes, en orden alfabético, por un pe-
ríodo de seis meses" (art. 5e).
"El Consejo del Mercado Común se reunirá todas las veces que
lo estime oportuno, debiendo hacerlo por lo menos una vez por se-
mestre con la participación de los presidentes de los Estados Partes"
(art. 62).
"Las reuniones del Consejo del Mercado común serán coordina-
das por los ministerios de Relaciones Exteriores y podrán ser invi-
tados a participar en ellas otros ministros o autoridades de nivel mi-
nisterial" (art. 7Q).
"Son funciones y atribuciones del Consejo del Mercado Común:
"1. Velar por el cumplimiento del Tratado de Asunción, de sus
Protocolos y de los acuerdos firmados en su marco;
"2. Formular políticas y promover las acciones necesarias para la
conformación del Mercado Común;
"3. Ejercer la titularidad de la personalidad jurídica del Mercosur;
"4. Negociar y firmar acuerdos, en nombre del Mercosur, con ter-
ceros países, grupos de países y organismos internacionales. Dichas
funciones podrán ser delegadas por mandato expreso al grupo Merca-
do Común en las condiciones establecidas en el inc. 7 del art. 14;
"5. Pronunciarse sobre las propuestas que le sean reservadas por
el Grupo Mercado Común;
"6. Crear reuniones de ministros y pronunciarse sobre los acuer-
dos que le sean remitidos por las mismas;
APÉNDICE 977
"7. Crear los órganos que estime pertinentes, así como modificar-
los o suprimirlos;
"8. Aclarar, cuando lo estime necesario, el contenido y alcance
de sus decisiones;
"9- Designar al director de la Secretaría Administrativa del Mer-
cosur;
"10. Adoptar decisiones en materia financiera y presupuestaria;
"11. Homologar el Reglamento Interno del Grupo Mercado Co-
mún" (art. 8Q).
"El Consejo del Mercado Común se pronunciará mediante deci-
siones, las que serán obligatorias para los Estados Partes" (art. 9S).
3. El Grupo
"El Grupo Mercado Común es el órgano ejecutivo del Mercosur"
(art. 10).
"El Grupo Mercado Común estará integrado por cuatro miem-
bros titulares y cuatro miembros alternos por país, designados por
los respectivos gobiernos, entre los cuales deben constar obligato-
riamente representantes de los ministerios de Relaciones Exterio-
res, de los ministerios de Economía (o equivalentes) y de los bancos
centrales. El Grupo Mercado Común será coordinado por los minis-
terios de Relaciones Exteriores" (art. 11).
"Al elaborar y proponer medidas concretas en el desarrollo de sus
trabajos, el Grupo Mercado Común podrá convocar cuando lo juzgue
conveniente, a representantes de otros órganos de la Administración
Pública o de la estructura institucional del Mercosur" (art. 12).
"El Grupo Mercado Común se reunirá de manera ordinaria o ex-
traordinaria, tantas veces como fuere necesario, en las condiciones
establecidas en su Reglamento Interno" (art. 13).
"Son funciones y atribuciones del Grupo Mercado Común:
"1. Velar dentro de los límites de su competencia, por el cumpli-
miento del Tratado de Asunción, de sus protocolos y de los acuer-
dos firmados en su marco;
"2. Proponer proyectos de decisión al Consejo del Mercado Común;
"3. Tomar las medidas necesarias para el cumplimiento de las de-
cisiones adoptadas por el Consejo del Mercado Común;
"4. Fijar programas de trabajo que aseguren avances para el es-
tablecimiento del mercado común;
978 ANTONIO BOGGIANO
4. La Comisión
"A la Comisión de Comercio del Mercosur, órgano encargado de
asistir al Grupo, compete velar por la aplicación de los instrumentos
de política comercial común acordados por los Estados Partes para
el funcionamiento de la unión aduanera así como efectuar el segui-
miento y revisar los temas y materias relacionados con las políticas
comerciales comunes intra-Mercosur y con terceros países" (art. 16).
APÉNDICE 979
5. La Comisión Parlamentaria
"La Comisión Parlamentaria Conjunta es el órgano representativo
de los Parlamentos de los Estados Partes en el ámbito del Mercosur"
(art. 22).
"La Comisión Parlamentaria Conjunta estará integrada por igual
número de parlamentarios representantes de los Estados Partes"
(art. 23).
"Los integrantes de la Comisión Parlamentaria Conjunta serán
designados por los respectivos Parlamentos nacionales, de acuerdo
con sus procedimientos internos" (art. 24).
"La Comisión Parlamentaria Conjunta procurará acelerar los pro-
cedimientos internos correspondientes en los Estados Partes para la
pronta entrada en vigor de las normas emanadas de los órganos del
Mercosur previstos en el art. 2- de este Protocolo. De la misma ma-
nera, coadyuvará en la armonización de legislaciones, tal como lo
requiera el avance del proceso de integración. Cuando fuere nece-
sario, el Consejo solicitará a la Comisión Parlamentaria Conjunta el
examen de temas prioritarios" (art. 25).
APÉNDICE 981
6. El Foro Consultivo
"El Foro Consultivo Económico-Social es el órgano de repre-
sentación de los sectores económicos y sociales y estará integrado
por igual número de representantes de cada Estado Parte" (art. 28).
"El Foro Consultivo Económico-Social tendrá función consultiva
y se manifestará mediante recomendaciones al Grupo Mercado Co-
mún" (art. 29).
"El Foro Consultivo Económico-Social someterá su Reglamento
Interno al Grupo Mercado Común, para su homologación" (art. 30).
7. La Secretaría
"El Mercosur contará con una Secretaría Administrativa como ór-
gano de apoyo operativo. La Secretaría Administrativa del Mercosur
será responsable de la prestación de servicios a los demás órganos
del Mercosur y tendrá sede permanente en la ciudad de Montevi-
deo" (art. 31).
"La Secretaría Administrativa del Mercosur desempeñará las si-
guientes actividades:
"1. Servir como archivo oficial de la documentación del Mercosur;
"2. Realizar la publicación y la difusión de la normas adoptadas
en el marco del Mercosur. En este contexto, le corresponderá:
"0 Realizar, en coordinación con los Estados Partes, las traduc-
ciones auténticas en los idiomas español y portugués de todas las
decisiones adoptadas por los órganos de la estructura institucional
del Mercosur, conforme lo previsto en el art. 39;
"ii) Editar el Boletín Oficial del Mercosur;
"3. Organizar los aspectos logísticos de las reuniones del Consejo
del Mercado Común, del Grupo Mercado Común y de la Comisión
de Comercio del Mercosur y, dentro de sus posibilidades, de los de-
más órganos del Mercosur, cuando las mismas se celebren en su
sede permanente. En lo que se refiere a las reuniones realizadas
982 ANTONIO BOGGIANO
2. Derecho derivado
Las fuentes jurídicas indicadas en el art. 41 del Protocolo de Ouro
Preto como actos unilaterales que los tratados autorizan a dictar a
los órganos instituidos. Las decisiones del Consejo, las resoluciones
del Grupo y las directivas de la Comisión. No aparecen indicados
984 ANTONIO BOGGIANO
1. La aplicabilidad directa
La sentencia de la Corte Suprema argentina del 7 de julio de 1992
en el caso "Ekmekdjian c. Sofovich" con relación a los tratados en
general, constituye una doctrina que puede considerarse esencial al
derecho comunitario. Es pertinente retener los considerandos que
en su contexto se refieren al punto.
"...16) Que la violación de un tratado internacional puede acae-
cer tanto por el establecimiento de normas internas que prescriban
una conducta manifiestamente contraria, cuanto por la omisión de
establecer disposiciones que hagan posible su cumplimiento. Am-
bas situaciones resultarían contradictorias con la previa ratificación
internacional del tratado; dicho de otro modo, significará el incum-
plimiento o repuesta del tratado, con las consecuencias perjudicia-
les que de ello pudieran derivarse.
"17) Que un tratado internacional constitucionalmente celebra-
do, incluyendo su ratificación internacional, es orgánicamente fe-
deral, pues el Poder Ejecutivo concluye y firma tratados (art. 86, inc.
14, Const. Nac. [actual art. 99, inc. 11]) el Congreso nacional los de-
secha o aprueba mediante leyes federales (art. 67, inc. 19, Const.
Nac. [actual art. 75, inc. 22]) y el Poder Ejecutivo nacional ratifica los
tratados aprobados por ley, emitiendo un acto federal de autoridad
nacional. La derogación de un tratado internacional por una ley del
Congreso violenta la distribución de competencias impuesta por la
misma Constitución Nacional, porque mediante una ley se podría
derogar el acto complejo federal de la celebración de un tratado.
Constituiría un avance inconstitucional del Poder Legislativo nacio-
nal sobre atribuciones del Poder Ejecutivo nacional, que es quien
conduce, exclusiva y excluyentemente, las relaciones exteriores de
la Nación (art. 86, inc. 14, Const. Nac. [actual art. 99, inc. 11]).
"18) Que la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados
—aprobada por ley 19.865, ratificada por el Poder Ejecutivo nacio-
nal el 5 de diciembre de 1972 y en vigor desde el 27 de enero de
1980— confiere primacía al derecho internacional convencional so-
bre el derecho interno. Ahora esta prioridad de rango integra el or-
denamiento jurídico argentino. La convención es un tratado inter-
nacional, constitucionalmente válido, que asigna prioridad a los
APÉNDICE 987
2. la primacía
El art. 27 de la Constitución argentina reformada en 1994 estable-
ce: "El Gobierno federal está obligado a afianzar sus relaciones de
paz y comercio con las potencias extranjeras por medio de tratados
que estén en conformidad con los principios de derecho público
establecidos en esta Constitución". El art. 75, inc. 22 establece:
"Aprobar o desechar tratados concluidos con las demás naciones y
con las organizaciones internacionales y los concordatos con la
Santa Sede. Los tratados y concordatos tienen jerarquía superior a
las leyes.
"La Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hom-
bre; la Declaración Universal de Derechos Humanos; la Conven-
ción Americana sobre Derechos Humanos; el Pacto Internacional
de Derechos Económicos, Sociales y Culturales; el Pacto Internacio-
nal de Derechos Civiles y Políticos y su Protocolo Facultativo; la
Convención sobre la Prevención y la Sanción del Delito de Geno-
cidio; la Convención Internacional sobre la Eliminación de todas las
Formas de Discriminación Racial; la Convención sobre la Elimina-
ción de todas las Formas de Discriminación contra la Mujer; la Con-
vención contra la Tortura y otros Tratos o Penas Crueles, Inhuma-
nos o Degradantes; la Convención sobre los Derechos del Niño; en
las condiciones de su vigencia, tienen jerarquía constitucional, no
derogan artículo alguno de la primera parte de esta Constitución y
deben entenderse complementarios de los derechos y garantías por
ella reconocidos. Sólo podrán ser denunciados, en su caso, por el
990 ANTONIO BOGGIANO
Ver doctrina.- María Susana Najurieta, "Los principios generales del De-
recho en el desarrollo del ordenamiento del Mercosur», JA., nro. esp. so-
bre Mercosur, 4-VIII-1999 (nro. 6153), págs. 21 y sigs.; Adriana S. Dreyzin
de Klor y Teresita N. Saracho Cornet, "La eficacia de las sentencias en un
espacio integrado (A propósito del Mercosur)", L.L., 1996-A-1570/1586;
Ángel Landoni Sosa, "La armonización de las normas procesales en el Mer-
cosur", L.L., 1998-D-937/949; Miguel Ángel Ekmekdjian, "El nuevo Trata-
do del Mercado Común del Cono Sur (Mercosur) y la integración latinoa-
mericana", L.L., 1991-C-864/866; Tomás Hutchinson, "El Mercado Común
994 ANTONIO BOGGIANO
nro. 17, mayo de 1998, págs. 419/441; Ana María Moglia, "Las inversiones
en el Mercosur", R.D.P.C., nro. 12, septiembre de 1996, págs. 469/483; Héc-
tor Alegría, "Reconocimiento, libertad de establecimiento, sociedades y
Mercosur", R.D.P.C., nro. 5, mayo de 1994, págs. 419/452; Basso, Maris-
tela, "Pespectivas do Mercosul. Atraves de urna visáo economico-juridica",
R.D.P.C., nro. 14, mayo de 1997, págs. 455/467; Ana I. Piaggi de Vanossi,
"Integración. Regionalización: idea y realidad", R.D.P.C., nro. 21, septiem-
bre de 1999, págs. 507/525; Carlos Basco, "El Mercosur agropecuario a
principios de 1996", R.D.P.C., nro. 11, mayo de 1996, págs. 455/469; Pablo
Grinspun, "Los controles integrados de frontera en el Mercosur", R.D.P.C,
nro. 11, mayo de 1996, págs. 441/454; Julián Peña, "El conflicto de la Ley
del Azúcar con el Mercosur", R.D.P.C, nro. 16, febrero de 1998, págs.
573/590; Mónica Witthaus y otra, "Mercosur: conflictos de leyes que com-
prometen elementos de los contratos, con especial referencia al contrato de
franchising", R.D.P.C, nro. 3, agosto de 1993, págs. 477/515; Susana Czar
de Zalduendo, "Las empresas binacionales argentino-brasileñas y el Mer-
cosur", R.D.P.C, nro. 3, agosto de 1993, págs. 457/475; Alfredo V. Callejo,
"Alternativas para la integración de las cooperativas en el ámbito del Mer-
cosur", R.D.P.C, nro. 8, junio de 1995, págs. 473/482; Amalia Uriondo de
Martinoli, "Competencia judicial internacional en el Mercosur", R.D.P.C,
nro. 14, págs. 409/436, mayo de 1997; Tomás Hutchinson y otro, "El Tratado
de Asunción y la Constitución Nacional", R.D.P.C, nro. 5, mayo de 1994,
págs. 453/91; Halperin, Marcelo, "Acerca de las fuentes de Derecho en el
Mercosur", R.D.P.C, nro. 4, págs. 433/449; Félix Peña, "¿Es el de Asunción un
tratadoflexible?",R.D.P.C, nro. 3, mayo de 1994, págs. 391/9; Julián Peña, "Re-
glas de juego e instituciones en el Mercosur", R.D.P.C, nro. 14, págs. 395/408,
mayo de 1997; Félix Peña, "La seguridad jurídica en el Mercosur: notas en-
torno a 'Cafés La Virginia' ", R.D.P.C, nro. 7, noviembre de 1994, págs.
451/464; Héctor Alegría, "La solución de controversias en el Mercosur",
R.D.P.C, nro. 1, febrero de 1994, págs. 411/426; Luiz Olavo Baptista, "Solucaode
divergencias no Mercosul", R.D.P.C, nro. 7, noviembre de 1994, págs. 425/450;
María A. R. Midón, "El debut jurisdiccional en el Mercosur. (A propósito
del primer laudo arbitral a la luz del Protocolo de Brasilia)", L.L., 1999-D-
1245/1253; Miguel Á. Ciuro Caldani, "Importancia de la filosofía para la in-
tegración jurídica y política del Mercosur", Boletín del Centro de Investiga-
ciones de Filosofía Jurídica y Filosofía Social, nro. 21, 1996, pág. 43;
"Acuerdo sobre arbitraje comercial internacional del Mercosur", Boletín
del Centro de Investigaciones de Filosofía Jurídica y Filosofía Social, nro.
23,1998, pág. 17; "Ideas brasileñas para la interpretación de las normas so-
bre capacidad del derecho internacional privado argentino", Investiga-
ción y Docencia, nro. 18,1991, pág. 55; "Estudio filosófico comparativo de
la Historia Argentina y Paraguay", Investigación y Docencia, nro. 18, pág.
APÉNDICE 999
DERECHO TRANSITORIO
§1
CONCEPTO Y SISTEMA
§11
METODOLOGÍA NORMATIVA
A ) NORMAS DE CONFLICTO
C) NORMAS MATERIALES
§111
DERECHO TRANSLTORLO
Y DERECHO LNTERNACLONAL PRIVADO
§IV
LA RETROACTIVIDAD DE LOS PRECEDENTES
§V
HECHOS ILÍCITOS
§VI
CONTRATOS
S vil
MARCAS
B ) DISTINTOS SUPUESTOS