Principio Derecho a la Defensa.

Presentado a: Dr. Carlos Alberto Surez Lopez.

Presentado por: Alonso Martnez Gaona Carlos Andres Bautista Paternina. Oscar Javier Rojas Parra.

Universidad Nuestra Seora del Rosario. Facultad de Posgrado. Derecho Penal. 2007.

INTRODUCCIN La defensa se entiende como la Razn o motivo que se alega en juicio para contradecir o desvirtuar la pretensin del demandante.1, adems de la Actuacin en defensa de una persona o de los derechos propios o ajenos, en respuesta proporcionada a un ataque ilegtimo. Es circunstancia eximente de responsabilidad penal.2 Jurdicamente, y en un sentido ms estricto, la defensa es el derecho de recurrir a los tribunales para la solucin de un litigio u oponerse a cualquier pretensin aducida en juicio por la contraria. En los sistemas democrticos, este derecho est consagrado en las normas constitucionales, sea en forma expresa o implcita, como el ms amplio derecho de peticin y completado por el principio de igualdad ante la ley.3 En Colombia, su principal asiento es la Constitucin Poltica de la Repblica de Colombia, ya que en su artculo 29 del Debido Proceso, claramente expresa que Toda persona se presume inocente mientras no se la haya declarado judicialmente culpable. Quien sea sindicado tiene derecho a la defensa y a la asistencia de un abogado escogido por l, o de oficio, durante la investigacin y el juzgamiento; a un debido proceso pblico sin dilaciones injustificadas; a presentar pruebas y a controvertir las que se alleguen en su contra; a impugnar la sentencia condenatoria, y a no ser juzgado dos veces por el mismo hecho Luego, en el Cdigo de Procedimiento Penal, en el artculo 8, claramente el legislador indica que la defensa es un principio rector del sistema

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Real Academia de la Lengua Espaola Idem 3 Diccionario de ciencias jurdicas y sociales

penal colombiano, y procede a ilustrar las situaciones en las cuales este derecho cobija al sindicado.

ORIGENES DEL DERECHO DE DEFENSA Aunque en nuestra sociedad actual resulta impensable someter a cualquier persona a las desventuras del proceso penal sin su correspondiente defensa tcnica, no siempre fue as, pues durante generaciones infinidad de personas se encontraron en procesos penales en los cuales su palabra era la nica arma que podan esgrimir ante tribunales y jueces omnipotentes, y en el peor de los casos, ni siquiera uso de su palabra podan hacer, encontrndose en una completa y absoluta indefensin ante su fiscal, juez y verdugo En la antigedad, la accin penal estaba en cabeza de quien de una u otra forma se sintiera vulnerado en sus derechos, inclusive, llegando al punto que en algunas oportunidades tal ofensa nunca ocurriera, y, gracias a su fuerza, astucia, etc., recurra a la accin que denominamos venganza, siendo los primeros procesos penales de carcter privado, y la nica defensa posible de los procesados era su fuerza, velocidad, astucia, etc. La primera limitacin a la accin penal fue el Cdigo de Hammurabi, introducido aproximadamente en el ao 1692 A.C., en la antigua Mesopotamia, y estaba compuesto de pequeas frases, y entre las 282 que contiene, la ms conocida ojo por ojo, diente por diente, que comnmente se conoce como la ley del talin simplemente indica la necesidad de formar lmites a la venganza privada, haciendo que la primera defensa de las personas sometidas a esta fuera la reciprocidad de la accin, adems de estas, estableca penas para delitos contra los templos, defina la organizacin de la sociedad, honorarios mdicos y otras situaciones.

En occidente, la primera legislacin penal en el estricto sentido fue la Ley de las Doce Tablas, y era un compendio de normas que pretendi regular las relaciones sociales de los romanos. Entre las tablas, las VIII y IX se referan a los temas penales, y contenan disposiciones tanto arcaicas (la VIII se refera particularmente a la Ley del Talin), como modernas (la IX era la primera expresin del principio de favorabilidad). En el periodo conocido como La Repblica el estado romano progresivamente acapara la legitimacin y exclusividad de administrar justicia a sus ciudadanos, dando origen a lo que hoy se conoce como el monopolio estatal para administrar justicia penal. Cuando el imperio romano cae, prcticamente relega su autoridad judicial a la Iglesia Catlica, dando inicio al derecho cannico y a la Inquisicin, nacen los llamados juicios de Dios, y prcticamente cualquier oportunidad de defensa desaparece, solo siendo reconocida la denominada tregua, en la cual, el perseguido solicitaba asilo en un templo, y si se le otorgaba no poda ser alcanzado por la mano de los jueces. El sistema inquisitivo fue un grave retroceso a las garantas

fundamentales, pues acab con la preexistencia de una ley, la cual, al ser violentada conclua en el proceso penal (lo que actualmente se conoce como Principio de Legalidad), y en su lugar comenz a sancionar conductas que atentaran contra la defensa de la fe y la moral de la iglesia catlica, haciendo del derecho penal una poderosa herramienta notoriamente subjetiva y relativa, sujeta al capricho y arbitrariedad del que estuviera legitimado para administrar justicia, y

dejando la defensa relegada a situaciones tan absurdas como esperar milagros o manifestaciones divinas. Las caractersticas procesales que ms perjudicaban a los acusados eran el secreto sobre los testigos (que favoreca el sistema de delacin). Y el secreto sobre la acusacin misma (que provocaba la indefensin del imputado), la prisin preventiva en crceles secretas y no pblicas (con la consiguiente incomunicacin del reo), el uso de la tortura para obtener la confesin, la aceptacin de testimonios de escaso valor probatorio y la severidad relativa de las penas impuestas.4 Con la entrada en vigencia del Positivismo comienza una nueva etapa del derecho de defensa, pues la creciente complejidad de los diversos sistemas judiciales obliga a algunas personas a especializarse en las artes del derecho, aislndose del comn de la gente por su conocimiento, y creando un nuevo estilo de vida orientado a ayudar a las personas en sus diferendos con el estado. Debido a situaciones polticas y movimientos sociales cada vez ms habidos de derechos, garantas y trato igualitario para todas las personas se crea la necesidad de proveer de personas con profundos conocimientos judiciales a quienes por diferentes motivos se encuentran sometidos a un proceso penal, en el cual, los estados descargaran su violencia como medida recproca a un mal hecho a la sociedad, y ante los cuales el procesado se encuentra en una casi absoluta indefensin jurdica. Como paliativo a esta situacin, se le otorga al procesado el acompaamiento de personas versadas en la legislacin penal llamados defensores, para que juntos, el procesado con su conocimiento sobre los hechos, y el defensor con su conocimiento de la ley equiparen cargas

Gabriel Bernat

con el estado, obteniendo un juicio justo, simtrico y equivalente, creando el principio de Igualdad. Segn Francesco Carrara, En materia penal no existen presunciones juris et de jure5, y por lo tanto, siempre hay que admitirle al acusado su propia defensa, mas como no siempre tiene esta inteligencia bastante para presentar sus disculpas, el derecho de defensa hace necesario que se le d la asistencia de un defensor legal, que el acusado puede elegir libremente6 Resulta obvio entender que este principio no solo es implcito al acusado, sino a la sociedad, pues la pena, como violencia y venganza administrada por parte del estado no puede caer indiscriminadamente sobre cualquier persona ni de cualquier modo, debe caer sobre la persona que vulner un bien jurdico tutelado, y en su justa medida, atendiendo la reciprocidad, la necesidad y lo establecido en las normas. En un estado social de derecho, tal como la Repblica de Colombia, la defensa adems cumple diversas funciones sociales ms all de las estrictamente jurdicas, pues una persona sometida a un proceso judicial y ante una eventual violencia por parte del estado, sea justa o injusta, y vindose en una posicin de notoria inferioridad ante la fuerza del ente acusador ver su moral y espritu severamente minados, y en este evento, la presencia de los defensores causa en ellos una inmensa alegra y una inefable esperanza, disminuyendo en ellos la ansiedad y la angustia que el cautiverio les imprime7, dotando entonces al proceso de un carcter humano, y siendo garanta de dignidad y acompaamiento del procesado.

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De derecho y por derecho Francesco Carrara, Programa de Derecho Criminal, Parte general, Volumen 2 7 Gustavo Salazar Pineda, Gua Forense para Fiscales y Litigantes

DERECHO DE DEFENSA EN COLOMBIA Este principio esta consagrado en el nuevo cdigo de procedimiento penal en el artculo 8, que define cada una de las circunstancias donde tiene aplicabilidad este derecho sin definirlo, el artculo 8, reza: en desarrollo de la actuacin una vez adquirida la condicin de imputado, este tendr derecho, en plena igualdad respecto del rgano de persecucin penal, en lo que aplica a: No ser obligado a declarar en contra de s mismo ni en contra de su cnyuge, compaero permanente o parientes dentro del cuarto grado de consaguinidad o civil o segundo de afinidad. No auto incriminarse ni incriminar a su cnyuge compaero permanente o parientes dentro del cuarto grado de consaguinidad o civil o segundo de afinidad. No se utilice el silencio en su contra. No se utilice en su contra el contenido de las conversaciones tendientes alternativo a de lograr un acuerdo de para la declaracin llegaren de a responsabilidad en cualquiera de sus formas o de un mtodo solucin conflictos, sino perfeccionarse. Ser odo, asistido y representado por un abogado de confianza o nombrado por el estado.

Ser

asistido

gratuitamente

por

un

traductor

debidamente

acreditado o reconocido por el juez, en el caso de no poder entender o expresarse en el idioma oficial, o de un intrprete en el evento de no poder percibir el idioma por los rganos de los sentidos o hacerse entender oralmente. Tener comunicacin privada con su defensor antes de comparecer frente a las autoridades. Conocer los cargos que le asen imputados, expresados en trminos que sean comprensibles, con indicacin expresa de las circunstancias conocidas de modo, tiempo y lugar que los fundamentan. Disponer de tiempo razonable y de medios adecuados para la preparacin de la defensa. De manera excepcional podr solicitar las prorrogas debidamente justificadas y necesarias para la celebracin de las audiencias a las que deba comparecer. Solicitar, conocer y controvertir las pruebas. Tener un juicio publico, oral, contradictorio, concentrado,

imparcial, con inmediacin de las pruebas y sin dilaciones injustificadas, en el cual pueda, si as lo desea, por si mismo o por conducto de su defensor, interrogar en audiencia a los testigos de cargo y a obtener la comparecencia, de ser necesario aun por medios coercitivos, de testigos o peritos que puedan arrojar luz sobre los hechos objeto del debate. Renunciar a los derechos contemplados en los literales b y k, siempre y cuando se trate de una manifestacin libre, consciente,

voluntaria y debidamente informada. En estos eventos requerir siempre el asesoramiento de su abogado defensor. De esta manera se enuncia algunos de los eventos prcticos frente al principio del derecho a la defensa, pero estas apreciaciones del cdigo de procedimiento penal ley 906 de 2004, no son todas en las cuales puede llegar a proceder este principio y pueda llegar a ser violado. El artculo 8 del cdigo de procedimiento penal ley 906 de 2004, no asume taxativamente una definicin de este principio por esto citare una definicin propuesta por el Dr. Parra Quijano, todo ciudadano tiene derecho a ser odo, dentro de los trminos y por las formas establecidas en la ley, por los jueces desde que adquiere la calidad de imputado hasta que agota el ltimo recurso legal en contra de la sentencia condenatoria o hasta que pierda tal calidad por cualquiera de las causas de clausura del procesamiento, el imputado entonces debe ser odo siempre, la ley y los servidores pblicos intervinientes deben proporcionarle todas las condiciones para que pueda defenderse siempre y en la forma mas adecuada o idnea posible8. De esta manera el doctor Parra Quijano desarrolla el principio de derecho a la defensa, o derecho de audiencia, este derecho debe ser respetado por todos y cada uno de los miembros pblicos que tienen que ver con el rgano de administracin de justicia desde la polica judicial, hasta el rgano de enjuiciamiento, evitando siempre al mximo todo tipo de prcticas intimidantes e irrespetuosas de la dignidad, como maltrato, intervenciones corporales, drogas, torturas y engaos. No solo a travs del artculo 8 del nuevo cdigo de procedimiento penal se garantiza el derecho a la defensa tambin a travs del texto constitucional y normas como el artculo 267 de la ley 906 de 2004, est
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Parra, Quijano Jairo, oralidad testimonio y contrainterrogatorios en el proceso penal acusatorio. 2006

determinada en el captulo VI y se titula facultades de la defensa en la investigacin, dice quien sea informado o advierta que se adelanta investigacin en su contra, podr asesorarse de abogado, aquel o este, podrn buscar, identificar empricamente, recoger y embalar los elementos materiales probatorios y hacerlos examinar por peritos particulares a su costa, o solicitar a la polica judicial que lo haga. Tales elementos, el informe sobre ellos y las entrevistas que haya realizado con el fin de descubrir informacin til, podr utilizarlos en su defensa ante las autoridades judiciales. En este articulo 276 de la ley 906 de 2004, garantiza el derecho a la defensa desde la etapa de indagacin, etapa que tiene la Fiscala y la polica judicial con el plan metodolgicos para realizar la investigacin correspondiente mientras rene los medios necesarios para iniciar una accin judicial, este tiempo es un tiempo prioritario para la Fiscala y la Polica Judicial, donde normalmente no informa al investigado los procedimientos en su contra, desde este mismo momento se garantiza el derecho a la defensa para que el indiciado pueda buscar lo ms pronto posible los mecanismos necesarios para iniciar con su defensa. Dentro del juicio oral, en todo el trascurso de este se garantiza este derecho debido a que en todas las instancias ya sea en la audiencia de formulacin de acusacin o en la audiencia preparatoria el defensor y el acusado pueden intervenir en cada una de ellas sin que puedan ser ignorados por el juez al respecto dice el Dr. Parra Quijano, durante el juicio oral la garanta se encuentra en todas las posibilidades de intervencin, formulaciones, interrogatorios, contrainterrogatorios, los interrogatorios de testigos y peritos de cargo, sean cerrados por la defensa con el fin de obligarlos a declaraciones amplias que controviertan el dicho de cargo, es tradicional en un sistema acusatorio

que la ultima impresin que se ejerza sobre el juez provenga directamente del acusado o por lo menos del defensor9. Facultades: La defensa en este sistema acusatorio ha ido conquistando espacios que se haban perdido por el sistema inquisitivo, donde su reflejo se consagra desde la misma etapa de indagacin y es necesario para dar equilibrio y cumplir las garantas propuestas en el artculo 8 de la ley 906 de 2004, as la defensa sea privada o pblica. En el antiguo sistema inquisitivo la presencia de la defensa era igualmente necesaria pero su papel estaba destinado a continuar nula en el procedimiento ya sea en la etapa de investigacin y juicio, sistema mixto adoptado por la ley 600 de 2000, donde aspectos como coaccin de la confesin, utilizacin del silencio como indicio de culpabilidad o extrema e injustificada lentitud del procedimiento, hacan desaparecer o desdibujar la actuacin de la defensa o del principio de este derecho. Ninguna actuacin puede ser secreta para el acusado y su defensor, en cualquiera de las audiencias ya sea la audiencia de formulacin de acusacin o audiencia preparatoria tanto la Fiscala como la defensa pueden solicitar copia, observar cada uno de los elementos probatorios, leerlas para que as la defensa pueda desarrollar mejor su papel sentado sobre la base de los lineamientos otorgados por la Fiscala y puede ir desarrollando la teora del caso si se requiere ir a juicio oral. Derecho de audiencia. Este derecho ms que el derecho de audiencia, en el fondo segn la explicacin del Dr. Parra Quijano es el derecho de estar presente el
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Ibidem, pagina 69.

acusado, la defensa y controvertir cada uno de los hechos que se pretenden valer en juicio, es el derecho a probar y contrarrestar los elementos propuestos por parte de la Fiscala, este derecho a probar es la utilizacin de todos los medios necesarios que puedan llegar a cumplir con esta finalidad, no hay una tarifa legal para la prueba, la defensa y el acusado pueden utilizar todos los medios necesarios para convencer al juez, siempre y cuando estos elementos no violen garantas fundamentales. Aquellos elementos probatorios que sean allegados al proceso y no cumplan con el respeto a las garantas constitucionales son retirados del proceso penal a travs del artculo 23 de la ley 906 de 2004, clusula de exclusin.

LA DEFENSA PBLICA EN COLOMBIA El panorama de la defensa pblica de acuerdo con la tendencia histrica de los ltimos era del 5% aproximadamente del total de la defensa del pas. La defensa de oficio, segn aparece de los muestreos que realizado el estudio contratado a la Universidad de loa Andrs y al Instituto SER para el clculo de los costos de la implementacin del sistema acusatorio, tena una participacin de cerca del 82% del total de la defensa del pas. Se encontr que el 85% de los procesos que se adelantaban en los juzgados penales municipales eran defendidos por defensores de oficio, lo mismo que el 70% en la Fiscala seccional y jueces penales del circuito, el 30% en la justicia especializada y el 1% en los Tribunales de Distrito judicial. Ese panorama nos dejaba solo el restante 13% para la defensa de confianza, con lo que habra que concluir que el derecho a la defensa en el pas, por lo menos hasta el ao 2004, era altamente deficiente, puesto que el mayor porcentaje de su atencin le est librando a la defensa de oficio, una modalidad defensiva caracterizada por su fracaso e inoperancia. La defensa pblica surge entonces del concepto de igualdad de partes, enfrentadas con paridad de armas, perspectiva esta que solo se encuentra pleno alcance dentro de los cauces de un sistema penal acusatorio. Hay que sealar que la constitucin de 1991 coloco la direccin y coordinacin de la prestacin de este servicio pblico en cabeza del Defensor del Pueblo, comenzando su desarrollo, que en este marco de ubicacin, con la regulacin contenida en la Ley 24 de 1992.

Con la vigencia de dicha regulacin de la Defensora Publica, con muy escasos recursos ha venido cubriendo, como se ha manifestado anteriormente, algo as como el 5% de la defensa del pas en procesos penales, sin descuidar otros frentes de cubrimiento, de acuerdo con su actividad misional, en la representacin de personas que carecen de recursos econmicos que le garanticen la posibilidad de sufragar el valor de un defensor contratado. Reconociendo la gran responsabilidad que el sistema acusatorio coloco en la defensora pblica, el Acto Legislativo 03 de 2002 ordeno el fortalecimiento del Sistema Nacional de Defensora Publica en cual se ha venido logrando con un discreto apoyo presupuestario, y con el fortalecimiento institucional logrado con la expedicin de la Ley 941 de 2005. El gran avance que se logro con la ley fue la concepcin de una defensa pblica unitaria, coherente, con herramientas suficientes para hacer frente a la Fiscala y respaldar a la comunidad en la prestacin del servicio de defensa para los pobres. Gracias a ser una institucin relativamente pequea, en comparacin con la Fiscala General de la Nacin o con la judicatura, la Defensora Pblica ha podido organizar u brindas capacitacin permanente a todos sus operadores, acompaados de programas de apoyo de proyeccin con toda la colaboracin de agencias de cooperacin internacional como la USaid, con la ejecutora de sus programas en los ltimos aos Checci and company; lo que han permitido que la Defensora Publica sea el componente del Sistema Penal Acusatorio que ms se ha acercado a su nuevo papel dentro del enfoque judicial, y el que mejor ha respondido a las expectativas de su actividad; en lo cual est comprometida, por

supuesto, la direccin que tenido en Sistema Nacional de Defensora Publica de cara a su actuacin en el sistema judicial. Dentro del comportamiento de la defensa pblica en el sistema penal acusatorio se observa una significativa ampliacin del impacto de su actividad, que del 5% paso a un 85.3% de atencin, lo cual tiene explicacin en varias causas: en primer trmino hay que analizar que el margen de procesos abiertos en el anterior sistema donde solo participaba en un 5%,era escandalosamente mayor, lo que abra las posibilidades de intervencin como consecuencia de capturas en flagrancia de personas que se dedican a una actividad delictiva que involucra responsables con muy poca o casi nula capacidad econmica, lo que caracteriza la poblacin que se cubre con el servicio de la defensora publica, adems del relativo encarecimiento de la defensa en el marco del sistema acusatorio, que traslada al defensor la responsabilidad del buscar la prueba, de hacer comparecer a sus testigos, lo que seguramente comparta una fuga o migracin de algn margen de la defensa privada a la defensa pblica, tal y como ha sucedido en todos los pases latinoamericanos donde en los ltimos aos se han realizado reformas como la nuestra. El investigador de la defensa tal vez la mayor novedad que trae el sistema para una institucin que se ve ahora enfrentada a pensar, buscar, llevar e incorporar pruebas al juicio a favor de la tesis de la defensa actividades que anteriormente eran cumplidas por la Fiscala General de la Nacin que estaba obligada a investigar tanto lo desfavorable como lo favorable sindicado, pues bien, estas labores de la defensa ha venido vinculando investigadores a sus filas, contando finalizar enero de 2006 con 33 personas dedicadas de manera indirecta a esta labor, que durante el 2005 realizaron 275 misiones para que los defensores pblicos consideraran dentro de su alternativa defensiva.

Los principales obstculos que observa la defensa pblica para desplegar su actividad se relaciona con la dificultad que tienen otros componentes del sistema judicial de comprender el nuevo esquema continuacin en el que nos desenvolvemos con el sistema penal acusatorio, y sobre todo de los alcances de los nuevos roles. La constante negativa de la Fiscala en permitir a la defensa en acceso a los elementos de conviccin con los cuales acredita la flagrancia que justifica la captura en esta situacin, la tendencia a formular imputaciones inflando los cargos por los que debe responder el procesado, el reducido campo de actividad que se reconoce a los investigadores de la defensa, la falta de paliacin del principio de oportunidad, la falta de espacios otorgados a la mediacin, y la falta de imparcialidad de los jueces podran ser, en resumen, los principales obstculos que observa la defensa pblica para desplegar su actividad con toda la intensidad que el compromiso con una mejor justicia le impone. Sin dejar de reiterar que queda pendiente la reivindicacin de los honorarios de los defensores pblicos.

BIBLIOGRAFA Constitucin Poltica de la Repblica de Colombia, Editorial Base de Datos Polticos de las Amricas, Washington EEUU 2007. Cdigo Penal y de Procedimiento Penal, Editorial Leyer, Colombia 2007. Rgimen Penal Colombiano, Editorial Legis, Colombia 2007. Gustavo Salazar Pineda Gua Forense para Fiscales y Litigantes, Editorial Jurdica de Colombia, Colombia 1994. Manuel Ossorio Diccionario de Ciencias Jurdicas y Sociales, Editorial Heliasta, Argentina, 1974. Francesco Carrara Programa de Derecho Criminal, Parte General, Tomo II, Editorial Temis, Colombia 1985. Francesco Carrara Opsculos de Derecho Criminal, Volumen V, Editorial Temis, Colombia 1980. Jairo Parra Quijano Oralidad, Testimonio y Contrainterrogatorios en el Proceso Penal Acusatorio, Editorial del Profesional, Colombia, 2006. Wikipedia, es.wikipedia.org

Real Academia Espaola, www.rae.es