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UNIVERSIDADE FEDERAL DE SANTA CATARINA ALUNA: MARINA LEITE DE ALMEIDA A obra Fundamentos do Direito de Len Duguit uma apresentao

o dos principais pontos tericos concernentes disciplina do Direito, onde o autor comenta separadamente e com objetividade questes que vo desde direito natural at a formao dos Estados. Para Duguit o direito algo que emana da sociedade e se cristaliza nela; produto social e, todavia, capaz de emancipar os homens enquanto indivduos. com esse mote em mente que devem ser compreendidas as diferenciaes de categorias que sero feitas ao decorrer da obra. Ao incio do texto, o autor discorre sobre qual seria o fundamento do direito e nesse ponto entra no campo do pluralismo jurdico ao afirmar categoricamente a inexistncia de sociedades sem direito. Dessa forma vai de encontro concepo formalista vigente que exclui sociedades sem escrita e sem Estado do patamar de detentores de ordenamento jurdico legtimo; o que possvel de ser observado nesta passagem do livro: Imaginemos uma sociedade em que no existisse autoridade poltica e nem leis escritas (...). A existncia de um direito incontestvel e, nesse sentido, at mesmo irremedivel, pois no se pode conceber a inexistncia de um direito. A concepo de que o direito s pode ser concebido como criao do Estado (...) deve ser energicamente repudiada (...) deve-se reconhecer, como postulado, a existncia de um direito superior e anterior ao Estado. p.9 Metodologicamente, Lon divide o direito em duas doutrinas fundamentais que seriam a do direito individual, regra do direito ou ainda direito subjetivo; e a do direito social ou direito objetivo. Ao abordar a doutrina do direito individual retoma autores liberais do sculo XVIII, os quais procuraram compreender o homem em sua natureza primitiva para conceber a noo de Estado. Assim, formularam que do simples fato de ser humano derivavam certos direitos individuais naturais (os chamados direitos subjetivos). E como julgavam ser a igualdade e a liberdade duas das qualidades humanas essenciais, as consideravam de muita importncia na formulao desses direitos; que deveriam obrigar igualmente todos s mesmas leis e cercear a liberdade natural irrestrita para atingir a verdadeira liberdade, sob a lei. Em suma, a doutrina individualista parte da preservao dos direitos individuais para assegurar os direitos gerais, do direito subjetivo ao objetivo. As regras de direito nessa doutrina se prope a ser imutveis em tempo e espao; e formulao de um direito ideal, absoluto, natural (...) no sentido do direito mais puro p.12. A crtica que Duguit faz a tal doutrina, entretanto, veemente no sentido de que o homem , em verdade, um ser coletivo e no primordialmente individual, como acreditavam os filsofos liberais. Ento, qualquer doutrina que nasa do pressuposto da liberdade irrestrita e independncia dos homens deve ser rebatida. Para o autor O ser humano nasce integrando uma coletividade; vive sempre em sociedade e assim considerando s pode viver em sociedade p.15 E essa idia que deveria, em sua viso, substituir a outra, liberal, para compreender o homem em sua totalidade: vinculado a movimentos sociais, participante de um todo maior que a coletividade e obrigado a respeitar as regras que a mantm unida. Enfim, um ser coletivo. Alm disso, o autor refuta a idia de que os homens devam ser tratados todos da mesma maneira, j que, na realidade so diferentes e o Estado deveria ser capaz de representar a todos eficientemente. Por sua vez, a doutrina do direito social parte do todo para chegar aos direitos individuais. Seu pressuposto de que a existncia da sociedade um fato primitivo e humano, e no, portanto, produto da vontade humana p.21. Nesse sentido, o autor defende que aquilo que mantm o homem unido nesse tipo de relao com os outros a solidariedade social. Ela seria, em linhas gerais, a capacidade de se relacionar com os demais e criar um sentimento de identidade. Para exemplificar, nos diz que o mundo dividido em vrias categorias, como as naes, os Estados, as cidades, a vizinhana e ulteriormente a famlia; e que o homem capaz de se relacionar e identificar dentro dessas categorias com diferentes intensidades. Quanto mais fortes forem os vnculos sociais, maior ser o sentimento de solidariedade e mais unida ser a sociedade. Ainda sobre a solidariedade, pondera Duguit: ..pode vincular-se a um dos seguintes elementos essenciais: os homens de um mesmo grupo social so solidrios entre si primeiramente porque tm necessidades comuns cuja satisfao reside na vida em comum; e em segundo lugar porque tm anseios e aptides diferentes cuja satisfao efetiva-se pela troca de servios recprocos, relacionados exatamente ao emprego de suas aptides (...) a primeira [conceitua-se] como solidariedade por semelhana, enquanto a segunda por diviso de trabalho. p.23 Aps a apresentao das duas doutrinas, o autor defende aquela que acredita ser realmente o fundamento do direito: a solidariedade social. Nesse sentido, cr que a necessidade do homem de viver em sociedade impe a ele uma tica prpria que o proba de fazer aquilo que ameace a unidade social e o obrigue a fazer aquilo que contribua para esse fim. A regra do direito seria, ento, social porque depende da relao com os demais para existir, embora seja tambm individual, visto que obriga os homens em conscincia. Para refutar o que estabelece a doutrina do direito individual diz que por obrigar os homens em conscincia, a maneira como a regra do direito se manifestar ser diferenciada, j que os homens so diferentes entre si, e ainda, que tal regra perene porque sempre existir, porm suas manifestaes sero diferenciadas ao longo do tempo; o que vai de encontro ideia de direito absoluto e perfeito dos autores liberais. Ento, os direitos que os homens possuem derivam no de sua natureza, mas da sua sociabilidade. Estando em sociedade precisa cumprir certas obrigaes e para isso necessitam haver direitos que o permita faz-lo. O prximo assunto de que a obra trata sobre a formao do Estado e se esse ou no legtimo. O autor nesse sentido se mostra pragmtico ao afirmar que evidente que em quase todas as sociedades humanas existe hierarquia, ou, usado mais

comumente, autoridade poltica. Ento, ele pondera, de onde viria a legitimidade dessa autoridade? Ao que responde analisando duas doutrinas que se manifestaram na tentativa resolver a questo: as teocrticas e as democrticas. Quanto s doutrinas teocrticas, o autor explica que so aquelas que se fundamentam na vontade de Deus para legitimlas e, ainda, afirma a existncia de duas categorias: a de direito sobrenatural e a de direito providencial. A diferena entre as duas estaria que esta ltima cr que Deus manifestar sua vontade em relao ao poder poltico e quem o ocupar atravs dos prprios acontecimentos. Enquanto que segundo a primeira, Deus manifestaria sua vontade diretamente na escolha de determinado monarca ou dinastia. Fato que essas doutrinas levaram, ao longo da histria, ao estabelecimento de monarquias absolutistas, especialmente na Frana. J em relao s doutrinas democrticas, Duguit ousado e at mesmo um pouco cido. Definindo-as como doutrinas que determinam a origem do poder poltico na vontade coletiva da sociedade submetida a esse poder, e que atribuem a legitimidade do mesmo a circunstncia de haver sido institudo pela coletividade que rege. p.40; apresenta os princpio de que todo poder emana do povo e o da criao de um Parlamento eleito diretamente por eles como norteadores das formas polticas do sculo XIX. Ento, ele conclui, os homens criaram os parlamentos e as formas de organizao democrticas para superar os inconvenientes dos governos dspotas, porm apenas trocaram de soberano, na medida em que agora vivem sob o despotismo dos parlamentos. A crtica do francs direcionada ideologia liberal, em particular Rousseau, no ponto especfico da soberania da coletividade. Para ele, indemonstrvel que exista uma personalidade alm das vontades individuais (a vontade geral de Rousseau) e mais ainda, duvida que tal vontade realmente obrigasse os homens. Entretanto, diz ele, por mais que se pudesse afirmar e demonstrar tais coisas, ainda assim [o poder poltico] no fica demonstrado legtimo. Por que considerar a vontade da coletividade superior vontade individual?p.42. E ele continua: O princpio da soberania nacional no s indemonstrado e indemonstrvel, mas tambm intil.p.43 A nica considerao positiva que Duguit traz sobre o assunto em relao ao sufrgio universal, que no seu entender demonstra um grau mais elevado de cultura de um povo e sua maior participao na vida poltica. Contudo, acredita que o sufrgio de maneira alguma derive da soberania nacional, como acreditava Rousseau, porque o indivduo enquanto particular no detm parte alguma do Estado. A concluso do autor quanto questo da legitimidade do poder poltico foge explicao de ambas as doutrinas pr-existentes. Em suas palavras, todas constituem doutrinas estabelecidas sobre sofismas. p.48. Aquilo que possvel de ser demonstrado o poder poltico um fato que no admite em sua natureza cunho de legitimidade ou ilegitimidade. Consiste, sim, de uma evoluo social, cuja forma e caracterstica deve vir a ser determinada pela sociologia. p.47. Nesse sentido, coerente com toda crtica que construiu ao longo do livro e reafirma a preferncia pelo pragmatismo e pelo mtodo positivo ao tratar da Formao Natural do Estado. Para ele essa formao algo emprico e se deve ao fato de que em todas as sociedades que se intitulam como Estado possvel observar um embate de foras onde os mais fortes impem sua vontade ao demais. E o uso da fora reconhecida que caracteriza os governantes dos Estados. E em verdade, para o autor, isso que caracteriza a prpria funo do Estado: realizar o direito atravs do uso da fora; entretanto esta ltima s se justifica quando em conformidade com o Direito. A interdependncia do Estado com o direito leva-nos a discusso acerca da construo jurdica do primeiro. Duguit defende a ideia de Estado-fato em oposio s escolas de Estado-pessoa e Estado-soberania. Para ele, a construo do mesmo acompanha os fatos de perto e perde seu valor se no expressa, em frmulas abstratas, realidades concretas. p.55. Assim, como exposto em captulos anteriores, a existncia da sociedade o fato legtimo, independente da vontade humana e dentro dela existe o grupo dos governantes que atravs da hierarquia impem suas vontades aos demais fazendo uso da fora para assegurar o direito. Dentro desse contexto as leis so criadas e devem ser observadas para garantir a unidade coletiva. Em suma, isso o Estado, uma unidade coletiva que adquire personalidade jurdica enquanto tal. Para Duguit no faz sentido falar do Estado enquanto uma nica pessoa que representa as vontades e desejos de todos, como sugeriam os liberais. Para ele, a vontade geral no nada mais que a soma das vontades individuais. Tambm refuta a ideia de que a personalidade jurdica inverossmil, como afirmavam os ficcionistas. Ainda na questo da construo da identidade jurdica do Estado o autor faz uma ressalva quanto necessidade do Estado submeter-se s leis que cria. Nesse ponto concorda com a doutrina do direito individualista, na qual todo atentado lei constitui atentado contra os direitos individuais e deve ser sancionado. Entretanto, em sua doutrina, defende a substituio da dos direitos individuais pela solidariedade social. Dessa maneira, a fora obrigatria da lei no deriva da vontade dos governantes, mas da conformidade com a solidariedade social. p.62 O direito pblico seria, ento, o conjunto das regras aplicadas ao Estado e, em nossa doutrina, aos governantes e seus agentes, em suas relaes recprocas e com particulares. p.63 Duguit, ento, reconhece que, de acordo com a teoria monista vigente, a lei positivada a expresso do direito pblico objetivo; porm, ressalta, no de forma alguma a nica, estando lado a lado com o costume. A ltima parte da obra Fundamentos do Direito se refere a uma questo eminentemente metodolgica, em que o autor descreve as divises do direito pblico. Segundo ele, existem o direito pblico das gentes, direito internacional ou direito pblico externo que trata das relaes entre Estados e ainda abrangeria o direito internacional privado e o direito pblico interno, que em primeira instncia trataria propriamente do Estado: sua organizao, direitos e obrigaes. A essa instncia o autor chama direito constitucional. A segunda instncia diz respeito s leis, em parte positivadas, em parte consuetudinrias, que regulam a relao dos homens e seus governantes. Ela nasce da necessidade de impedir que arbitrariedades do Estado aconteam e se divide ainda em duas outras funes deste: a administrativa e a jurisdicional. A funo administrativa se exprime no direito que regula os atos

administrativos e servios pblicos. atravs dela que o Estado intervm nas mais diversas reas, como s referentes aos direitos financeiro, industrial e a legislao sobre assistncia pblica. J a funo jurisdicional, segundo Duguit compreende todas as regras de direito aplicveis ao exerccio dessa funo. p.70 Para encerrar sua exposio, Duguit discorre acerca da questo conceitual de Direito pblico e Direito privado. Sobre o assunto mantm a postura negativista ao afirmar que, diferentemente do que a teoria vigente defende, ambos os direitos no so diametralmente opostos. Ele pondera: o Estado no possui personalidade distinta da dos governados; na verdade, os governantes so indivduos semelhantes a quaisquer outros, tambm implicados nos laos de solidariedade social, e submetidos tambm regra de direito que se funda na solidariedade.p.74; por isso teriam o mesmo fundamento. Alm disso, o autor continua, no existe diferena entre os atos jurdico do Estado e dos particulares, porque o ato jurdico apresenta uma nica natureza a manifestao da vontade criadora de um efeito de direitop.76. Por ltimo, sendo o direito uma cincia social, para estud-lo deve ser utilizado o mtodo hipottico-dedutivo e apenas ele. Por tudo isso, Duguit conclui: consideramos lcito distinguir direito pblico de direito privado, mas no convm estender esta distino para alm dos seus limites. Ambos os direitos devem ser investigados com igual esprito e mtodo, uma vez que suas respectivas leis e atos apresentam o mesmo fundamento, os mesmos elementos e o mesmo carter. Mas a sano do direito pblico e a sano do direito privado no podem existir nas mesmas condies, a verificao de determinada situao de direito pblico no pode ser obtida em semelhana a uma situao jurdica de direito privado. P.79-80 A questo primordial que permeia todo o livro , entretanto, como se d a criao do direito e o que ele . Logo nos primeiros captulos o francs expe o ponto de vista de que a formao do Estado um processo natural; dessa forma, o direito seria uma entidade onipresente, mesmo em sociedades sem escrita e sem Estado. Mais ainda, para ele, a sociedade um fato confirmado e independente da vontade humana. Esses so os pontos-chave para entendimento de todo o resto da obra. Duguit reuniu em seus Fundamentos vrias das prerrogativas positivas de Augusto Comte direcionadas ao estudo do direito como fato social, utilizando de uma ampla veia crtica cida. Seu estilo direto e em muitas passagens contundente. No h a preocupao de se chegar essncia dos conceitos e instituies como se pode ver na passagem na qual afirma que a questo da legitimidade da autoridade poltica incomprovvel. Nesse sentido, sua obra honesta ao deixar claro em diversos pontos a ausncia de respostas tericas razoveis para questes muitas vezes primordiais, sem, contudo, prejudicar o exposto. A tendncia comparativa do autor um fator de enriquecimento ao texto no sentido de estimular propriamente uma reflexo acerca das instituies jurdicas. E essa sua caracterstica mais marcante: propor uma reflexo profunda sobre aquilo que aceito em toda parte como verdade absoluta. Nesse ponto destaco a crtica pessimista que faz ao sistema democrtico, que foi, em suas palavras, importante em determinado momento histrico para livrar o homem da sujeio s monarquias absolutistas, mas que pouco mudou em sua vida, j que representou outra sujeio aos Parlamentos. E tocar nesse assunto questo complicada quando vemos em toda parte e de fontes legtimas, como o prprio presidente Obama e as mdias internacionais, a defesa do sistema capitalista e das instituies democrticas como a nica forma correta e justa de governo. Em suma, a obra de Duguit inovadora ao propor um entendimento social do direito e suas manifestaes bem como uma pluralidade de fontes legtimas deste. Ela procura quebrar, captulo a captulo, preconceitos tericos de cunho monista e metafsico. De fato, uma compreenso das instituies jurdicas e do Estado bem mais atual e coerente com a realidade, na qual cada vez mais os homens e os prprios Estados dependem mutuamente uns dos outros; apesar da releitura de certa forma superficial dos autores liberais.