Manual de Derecho Romano, Tomo II

MANUAL DE DERECHO ROMANO
■ De los Bienes
De las Obligaciones
De las Fuentes de las Obligaciones De la Sucesión por Causa de Muerte
Derecho Procesal Romano
ERRAZURIZ EGUIGUREN
Tomo II
EDITORIAL JURÍDICA DE CHILE
COLECCIÓN MANUALES JURÍDICOS
MAXIMIANO ERRAZURIZ EGUIGUREN

Profesor de derecho romano en las ■universidades de Chile, Católica de Chile y Gabriela
Mistral
MANUAL DE DERECHO ROMANO
ES
LAS
PROCESAL ROMANO
TOMO II
EDITORIAL JURÍDICA DE CHILE
ÍNDICE GENERAL
vn
Prólogo ..•••■'
LIBRO I
DE LOS BIENES
fcoNCEPTODECOSAVDEBIEN . • XX. CLASIFICACIÓN DE LAS COSAS . •
•
xDe derecho" divino .
1.1. Sagradas ■ • •
1.2. Rtl¡giosas ■■'
1 3. Santas ■ ■ •
2. De derecho humano . 21. Comunes ■ 2 2 Públicas ■
2 3 Universitatis . ■
2.5. 1.
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2 5 12 Inanimadas
"■2-
Kit
Si S
25.5. Cosas fungiWes
88
.8 8 9 9 9 9 9 10 10 11 11 11 11 11 12 12 12 13 13
VIII
ÍNDICE
2.5. 6. Cosas no fungibles 14
2.5. 7. Cosas consumibles 14
2.5. 8. Cosas no consumibles 14
2.5. 9. Cosas divisibles 15
2.5.10. Cosas indivisibles 15
2.5.11. Cosas simples 15
2.5.12. Cosas compuestasi 16
2.6. Res nullius y res delictae 16
2.6. 1. Res nullius 16
2.6. 2. Res derelidae 16
2.7. Cosas principales y accesorias 16
2.7. 1. Cosa principal 16
2.7. 2. Cosa accesoria 16
2.8. Cosas incorporales 18
ERECHOS REALES 18
1. Concepto 19
1.1. Derecho real 19
1.2. Derecho personal 19
2. Diferencias 19
2.1. En cuanto a la relación 19
2.2. En cuanto al objeto 20
2.3. En cuanto a su protección 20
2.4. En cuanto a su origen 20
2.5. En cuanto al número 20
DERECHOS REALES: BIENES 21
1. Dominio o propiedad 21
1.1. Concepto 21
1.2. Clases de propiedad 24
1.2.1. Propiedad quintaría 24
12.2. Propiedad "pretoriana" o "bonitaria" . 24
1.2.3. Propiedad peregrina 26
1.2.4. Propiedad provincial 27
1.3. Facultades del derecho de dominio 27
1.3.1. lus utendi 28
1.3.2. lus fruendi 28
1.3.3. lus abutendi 28
1.4. Extinción de la propiedad 28
1.5. Modos de adquirir el dominio 29
2. Modos de adquirir el dominio del Derecho Civil . 31
2.1. Mancipatio 31
22. In ture cessio 33
2.3. Usucapió 34
2.3.1. Concepto 34
ÍNDICE
IX
2.3.2. Requisitos 34
2.3.3. Liucajjw pro herede y usureceptw . 38
2.3.4. Intcnupción y suspensión 30
2.3.5. PraescrifHio Imipe fnipons 40
2.4. Arljudicatio . . ' ' - • • •41
2.5. La ley 41
3. Modos de adquirir el dominio del derecho de gentes 41
3.1. Ocupación 41
3.1.1. La caza y la pesca 42
3.1.2. La ocupación bélica 43
3.1.3. Las cosas encontradas en las costas del mar 43
3.1.4. La isla nacida en el mar 44
3.1.5. El tesoro 44
3.1.6. La ocupación de res derehetae .... 44
3.2. Accesión . 45
3.2.1. El aluvión 45
3.2.2. El alveus derelictus 46
3.2.3. Avulsión 46
3.2.4. La isla nacida al medio de un río . . 47
3.2.5. Edificación en suelo ajino 47
3.2.6. Especificación o nova especie .... 47
3.3. \ Tradición) 50
3.3.1. Concepto 50
3.3.2.1. Cosa corporal 51

3.3.2.2. Cosa nec mancipi 51
3.3.2 3. £1 tradens debe ser dueño de la
cosa 52
3.3.2.4. Entrega de la cosa .... 52
3.3.2.5. Debe haber justa causa traditionis 52
3.3.3. Causas justas 53
3.3.3.1. Creditum 53
3.3.3.2. Solutio 53
3.3.3.3. Emptio 53
3.3.3.4. Donatio 54
3.3.3.5. Dos 54
3.3.4. Venta y tradición 54

3.3.5. Formas de tradición 54
3.3.5.1. Traditio ficta 54

3.3.5.2. Traditio longa manu .... 54
3.3.5.3. Traditio brevi manu .... 54
3.3.5.4. Constitum possessorium ... 54
4. Copropiedad o condominio 55
4.1. Condominio 55
4.2. La comunidad puede tener su origen ..... t55
ÍNDICE
2.
3.
4.
III BIBLIOGRAFÍA
ÍNDICE
4.2.1. En una sociedad 55
4.2.2. En una adquisición conjunta .... 55
4.2.3. En una enajenación parcial de una cosa 56
4.3. El condominio en la época arcaica .... 56

4.4. El condominio en la época clásica .... 56
4.5. Extinción de la copropiedad 57
4.5.1. Por división 57

4.5.2. Por confusión de todas las cuotas en una
misma persona 57
4.6. Defensa del derecho de dominio 57
4.6.1. Acción reinvindicatoria 57
4.6.1.1. Origen 57
4.6.1.2. Concepto 58
4.6.1.3. Contra quién se dirige ... 58
4.6.1.4. Prueba 59
4.6.1.5. Formalidades 59
4.6.1.6. Qué se restituye 60
4.6.1.7. Casos especiales 61
4.6.2. Acción publiciana 62
4.6.2.1. Antecedentes. Concepto ... 62
4.6.2.2. Ejercicio í>3
4.6.2.3. Requisitos para ejercerla ... 63
4.6.2.4. Efectos 64
4.6.3. Interdictos posesorios 65
D. LA POSESIÓN 65
1. Concepto y clases 65
1.1. La posesión civil o ad usucnpionem .... 67
1.2. La posesión pretoria o ad interdictara .... 70
1.3. Posesión natural . . 70
2. Interdictos posesorios . 70
2.1. Para adquirir la posesión 71
2.1.1. Interdicto quorum bonorum 71
2.1.2. Interdicto Salviano 71
2.2. Para conservar la posesión 72
2.2.1. Interdicto uti possidetis 72
2.2.2. Interdicto utrubi 72
2.3. Para recuperar la posesión 74
2.3.1. Interdicto quod precario 74
2.3.2. Interdicto unde vi . . 74
2.3.3. Interdicto vi armata 74
E. QUASSI POSSESSIO 75
F. WRA IN RE ALIENA O DERECHOS EN COSA AJENA 75
• 1. Servidumbres 76
1.1. Concepto de servidumbre predial .

1.2. Caracteres de las servidumbres reales
1.3. Requisitos de las servidumbres reales
1.4. Clasificación
lü. Constitución
1.6. Extinción
1.7. Defensa de las servidumbres .
Usufructo
2.1. Concepto
2.2. Constitución
2.2.1. Por acto entre vivos .

2.2.2. Por causa de muerte .
2.3. Caracteres
2.4. Extinción
2.4.1. Por muerte del usufructuario
Por capitis deminutio . . Por vencimiento del plazo . Por no uso de la cosa . Por
cesión del derecho . Por adquisición de propiedad Por destrucción de la cosa .
2.4.2. 2.4.3. 2.4.4. 2.4.5. 2.4.6. 2.4.7.
2.5. Facultades
2.6. Obligaciones
Uso y habitación . .
3.1. Concepto y caracteres
Prenda e hipoteca
4.1. Enajenación con fiducia
4.2. De la prenda
4.3. De la hipoteca . .
4.3.1. Origen y desarrollo . .....

4.3.2. Características de la hipoteca/ .
4.3.3. Cosas susceptibles de hipoteca ....
4.3.4. De la constitución de la hipoteca .
4.3.5. Derechos del acreedor hipotecario
4.3.5.1. Ejercicio de la acción hipotecaria

o derecho de persecución .
4.3.5.2. Derecho de venta
4.3.5.3. Derecho de preferencia
4.3.6. Conflicto entre varios acreedores hipote
carios
4.3.7.
4.3.8. Enfiteusis Herencia .
Hipotecas privilegiadas
Extinción de la hipoteca
y superficie
XI
76
77
77
78
78
81 -
82
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89
92
92
93
95
95 96 96
97 99 99 101 102 103
XII
ÍNDICE
LIBRO II
DE LAS OBLIGACIONES
I. GENERALIDADES"
1. Concepto y elementos de la obligación
2. Evolución histórica de las obligaciones *
II. CLASIFICACIÓN DE LAS OBLIGACIONES
A. SEGÚN EL VINCULO
1. Obligaciones del derecho civil y del derecho de gentes 9 nKiirvo-)™— --•--" y
honorarias o pretorianas .
107 107 108
111 111 111 112 113 115 115 116 117 118 119 120
120 121 122 124 126 126 127 127 128 128 129 129
129 130 131 132 132 134 134 137 137 137
gones del der 2. Obligaciones civiles 3 O
y honorar
3. Obligaciones de estricto derecho y de buena fe .
4. Obligaciones civiles y naturales
4.1. Obligaciones naturales

4.2. Efectos de las obligaciones naturales ....
4.3. Son obligaciones naturales
B. SEGÚN EL OBJETO
1. Obligaciones de daré, faceré y praestare ....
2. Obligaciones positivas y negativas
3. Obligaciones determinadas y relativamente indeter
minadas
3.1. Obligaciones de género

3.2. Obligaciones alternativas
3.3. Obligaciones facultativas
4. Obligaciones posibles e imposibles

5. Obligaciones lícitas e illditas
6. Obligaciones puras y simples y sujetas a modalidades
7. Obligaciones divisibles e indivisibles
7.1. En las obligaciones de daré

7.2. Las obligaciones de faceré
7.3. Las obligaciones de non faceré
C. SEGÚN EL SUJETO DE LA PRESTACIÓN ....
1. Obligaciones unilaterales; y obligaciones sinalagmá
ticas o bilaterales
2. Obligaciones simplemente conjuntas
3. Obligaciones solidarias o correales
3.1. Clases de solidaridad

3.2. Fuente de la solidaridad
3.3. Características de la obligación solidaria
3.4. Relación entre acreedores y deudores ....
3.5. Relación de los acreedores entre si
3.6. Relación entre los deudores
3.7. Utilidad de la solidaridad ....
XIII
ÍNDICE
4. Obligaciones indivisibles 138
5. Obligaciones solidarias e indivisibles 138
1 III. EJECUCIÓN DE LAS OBLIGACIONES 139
A. RETARDO: MORA 140
1. Concepto 140
2. Mora del deudor 141
3. Efectos de la mora del deudor 142
4. Mora tíel acreedor 143
5. Efectos de Ja mora del acreedor 143
6. Purgación de la mora 144
6.1. Del deudor 145

6.2. Del acreedor 145
* B. INEJECUCIÓN: DOLO Y CULPA. CASO FORTUITO Y
FUERZA MAYOR 145
DOLO 146
1. Concepto 146
2. Requisitos 146
3. Reglas ' . 147
CULPA 147
1. Concepto cite culpa 147
2. Requisitos para que haya culpa 148
3. Clases de culpa 148
4. D;1 qué culpa se responde 150
5. Responsabilidad en los contratos de buena fe y de es
tricto derecho 151
5.1. Contratos de buena fe 152

5.2. Contratos de estricto derecho ! 52
CULPA AQUILIANA I>3
CASO FORTUITO Y FUER/A MAYOR 154
IV. EFECTO DEL INCUMPLIMIENTO 157
INDEMNIZACIÓN DE PERJUICIOS. ESTIMACIÓN ... 157
1. Concepto . 157
2. Qué perjuicios se indemnizan 158
3. Indemnización del daño emergente y del lucio cesant11 159
4. Estimación de los perjuicios 163
4.1. Estimación convencional 163

4.2. Estimación judicial 164
4.3. Esíimación legal 165
V. CESIÓN DE CRÉDITOS 167
1. Antecedentes generales 167
2. Evolución histórica 167
2.1. La novación por cambio de acreedoi 167
XIV ÍNDICE
2.2. Mandatum in retn suam 168
2.3. Acciones útiles 169
2.4. Denuntiatio 169
VI. MODOS DE EXTINGUIR LAS OBLIGACIONES .... 171
A. GENERALIDADES Y ANTECEDENTES HISTÓRICOS . 171
B. CLASIFICACIÓN DE LOS MODOS DE EXTINGUIR . 172
C. MODOS DE EXTINGUIR OBLIGACIONES IPSO IURE173
1. El pago 173
1.1. ¡Quién debe pagar? 175
1.2. ¿Qué debe pagarse? 176
1.2.1. Dación en pago 176

1.2.2. Pago con beneficio de competencia . . 178
1.3. ¿A quién debe pagarse? 179

1.4. Pago por consignación 180
2. Novación 180!
2.1. Concepto 180
2.2. Requisitos 181
a) Formas exigidas por el derecho civil . . 182

b) Animus novandi 183
c) Validez de la nueva obligación .... 184
d) Alguna diferencia entre ambas obligaciones 184
e) El mismo objeto 185
3. Utilidad 185
4. Efectos de la novación 186
5. Casos especiales de novación 186
5.1. La litis contestatio 186

5.2. La estipulación Aquiliana 187
6. Acceptilatio . .188
6.1. Concepto . 188
6.2. Formas de realizarla 189
6.3. Caracteres 190
7. Pérdida de la cosa debida .190

8. Confusión 191
D. MODOS DE EXTINGUIR OBLIGACIONES OPE EX-
CEPTIONIS 191
1. La compensación 192
1.1. Concepto 192
1.2. Clases de compensación 193
a) Compensación convencional 193

b) Compensación legal 193
c) Compensación judicial 193
1.5. Evolución histórica 193
1.3.1. Desde los orígenes hasta la ley Aebutia . 193
1.3.2. Desde la ley Aebutia (siglo II a. C.) hasta
XV
ÍNDICE
Marco Aurelio (siglo II d. C.) . . . 194
1.3.3. Desde Marco Aurelio hasta Justiniano . 195
1.3.4. Con Justiniano 195
2. Pacto de non petendo 196
2.1. En relación al tiempo 196
2.2. En relación a la deuda 197
3. Transacción 197
4. Prescripción liberatoria 198
4.1. Concepto 198

4.2. Requisitos 199
4.3. Suspensión e interrupción de la prescripción . 199
MODOS ESPECIALES DE EXTINGUIR OBLIGACIONES 200
1. Capitis deminutio del deudor 200
2. Muerte del deudor 200
3. Juramento 201
■ 4. Plazo extintivo 201.(
5. Condición resolutoria 202
6. Litis contestatio 202
VII. BIBLIOGRAFÍA 203
LIBRO III
DE LAS FUENTES DE LAS OBLIGACIONES
EVOLUCIÓN HISTÓRICA DE LAS FUENTES DE LAS OBLI
GACIONES 207
PRIMERA FUENTE: LOS CONTRATOS 211
1. Concepto y caracteres del contrato primitivo ... 211
2. Validez de los contratos 212
2.1. ¿Cuándo se entiende perfecto un contrato entre
ausentes? 212
a) Según la doctrina de la manifestación . . 212
b) Según la doctrina del conocimiento . . . 212
c) Según la doctrina de la recepción ... . 212
2.2. ¿Qué valor tenían las promesas unilaterales...? 212
a) Cuando la promesa se hizo en favor de una
ciudad 212
b) Cuando la promesa se hubiera hecho en fa-
favor de una divinidad1 213
2.3. ¿Qué valor tenia un contrato celebrado en favor
de un tercero? 213
S. Clases de contratos 213
3.1. Según la causa civilis 213
XVI
ÍNDICE
ÍNDICE
XVII
3.2. Según el tipo de acciones que los protejan . . 214

3.3. Según las partes que resulten obligadas . . . 214
3.4. Según la reciprocidad 215
4. Evolución histórica: el n£xum, la sponsio y la ley
Poetelia Papiria 215
4.1. El nexum 215
4.2. La sponsio 218
4.3. La ley Poetelia Papiria 218
5. Clases de convenciones . . . . . . ^ . . . 219
"COÑTRSTOS NOMINADOS FORMALES 220
A. CONTRATOS VERBIS 220
1. La estipulación 220
1.1. Evolución 220
1.2. Clases 221
a) Estipulaciones judiciales 221

b) Estipulaciones pretorianas 222
c) Estipulaciones convencionales 222
d) Estipulaciones comunes 222
1.3. Importancia 222

1.4. Caracteres 223
1.5. Efectos 224
2. La dictio dotis 224

3. El iusiurandum liberti 225
GARANTÍAS PERSONALES Y REALES 227
1. La adstipulatio y la adspromissio 228
1.1. La adstipulatio (acreedores conjuntos) . . . 228
1.2. La fianza: adspromissio (fideiussio) (deudores
conjuntos) 229
1.2.1. La sponsio 229

1.2.2. La fideipromissio 230
1.2.3. El fideiussio 230
2. Requisitos de la fianza 231

3. Efectos de la fianza 231
3.1. Relación entre el acreedor y los fiadores . . . 231
a) Beneficio d'e división 232
b) Beneficio de excusión 232
3.2. Relación entre el fiador y el deudor principal . 232

3.3. Relación de los copiadores entre sí .... 233
3.4. Extinción de la fianza 234
a) Causales de extinción directas 234

b) Causales de extinción indirectas .... 234
tjjl B. CONTRATOS LITTERIS 235
1. Concepto 235
2. Libros de los romanos 238
D.
3. La nómina arcaría 236
4. Clases de contratos litteris 237
4.1. Nómina transcripda a re in personara . . . 238

4.2. Nómina transcriptia a persona in personam . . 238
5. Caracteres de los contratos litteris 239

6. El Chirographa y el Syngrapha 240
CONTRATOS REALES 243
1. Concepto 243
2. Paralelo entre el mutuo y los demás contratos Teales 244
3. Evolución de los contratos 245
4. El mutuo 246
4.1. Concepto 246

4.2. Requisitos 247
4.3. Efectos del mutuo 248
4.4. Senadoconsulto Macedoniano 248
4.5. Pago de intereses en el mutuo 249
4.6. Tasa de interés • . 250
5. El comodato 2§T
5.1. Concepto 251
5.2. Requisitos 251
5.3. Efectos 252
5.3.1. Obligaciones del comodatario ....252

5.3.2. Obligaciones eventuales del comodante . 254
6. El depósito 254
6.1. Depósito regular u ordinario 254
6.1.1. Concepto 254
6.1.3. Obligaciones del depositario 255
6.1.4. Obligaciones eventuales del depositante . 256
6.2. Depósito irregular 256
6.2.1. Concepto 256
6.2.2. Paralelo con el mutuo 257
6.3. Depósito necesario 258

6.4. Secuestro 258
7. La prenda 259
7.1. Concepto 259
7.3. Obligaciones que engendra 260
7.3.1. Obligaciones del acreedor prendario . . 260

7.3.2. Obligaciones eventuales del constituyente 261
CONTRATOS CONSENSÚALES 263
1. La compraventa 263
1.1. Concepto 263
XVIII
ÍNDICE
ÍNDICE
XIX
1.3. Características 264

1.4. Requisitos 265
1.4.1. Consentimiento 265

1.4.2. Cosa 266
1.4.3. Precio 267
1.5. Compraventa con modalidades ,268
a) Pacto de mejor comprador 268
b) Pacto de retroventa 269
c) Pacto de reventa 269
d) Lex Commisoria ■ • 269
1.6. Obligaciones del vendedor 269
—1* Responde de la conservación y entrega de la
cosa 269
—2* Responde de la evicción 270
—3* Responde de los vicios redhibitorios . . . 272
1.7. Obligaciones del comprador 274
—1» Pagar el preaio 274
—2* Pagar los gastos de conservación de la cosa 274
1.8. Rescisión por lesión enorme 274
1.9. Pactos agregados a la venta 275
a) El pacto de retroventa 275

b) El pacto de reventa 275
c) El pacto de preferencia 276
d) La Lex Commisoria y otros 276
1.10 Riesgos de la cosa vendida 276
1.10.1. Venta pura y simple o a plazo .... 277
1.10.2. Venta sujeta a condición 277
El arrendamiento 277
2.1. Concepto y clases 277
2.2. Caracteres 278
2.4. Arrendamiento de cosas 279
2.4.1. Concepto 279

2.4.2. Obligaciones del locator o arrendador . . 280
2.4.3. Obligaciones del conductor o arrendatario 281
2.4.4. Extinción del contrato 282
2.5. Arrendamiento de servicios 284
2.5.1. Concepto 284
2.5.2. Obligaciones del locator 284
2.5.3. Obligaciones del conductor 285
2.6. Arrendamiento de obra 285
2.6.1. Concepto 285
2.6.2. Obligaciones del locator (quien encarga
la obra) 285
2.6.3. Obligaciones del conductor (obrero)

3. La sociedad
3.1. Concepto
3.2. Requisitos
a) Aporte de los socios

b) Objeto lícito
c) Affectio societatis
3.3. Repartición de beneficios y pérdidas .

3.4. Clases de sociedades
3.4.1. En cuanto a los aportes
3.4.1.1. Universales
3.4.1.1.1. Omnium bonorum .
3.4.1.1.2. Omnium questum .
3.4.1.2. Particulares
3.4.1.2.1. Vnius rei ....
3.4.1.2.2. Alicuius negotiationis
3.4.2. En cuanto a la naturaleza de lo que ¡
aporta
3.4.2.1. Societates rerum
- 3.4.2.2. Societates operarum ....
3.4.2.3. Societates mixtae
3.5. Obligaciones de los socios
3.5.1. Aportar
3.5.2. Administrar
3.6. Término de la sociedad
3.6.1. Por vencimiento del plazo ....
3.6.2. Por muerte de los socios
3.6.3. Por acuerdo de, los socios ....
3.6.4. Por renuncia de uno de Jos socios .
4. El mandato
4.1. Concepto
4.2. Clases de mandato
4.3. Requisitos del mandato
—1' Objeto lícito
—2" Gratuidad
—3* Interés y beneficio para el mandante
4.4. Obligaciones del mandatario
—1* Cumplir el encargo
—2* Dar cuenta
—3* Responder de culpa leve
4.5. Obligaciones eventuales del mandante .... —1* Debe indemnizar al mandatario
—2» Responde de culpa leve
4.6. Relaciones de terceros con el mandante .
285 286 286 286 287 287 287 287 287 288 288 288 288 288 289 289
289 289 289 289 289 289 290 290 290 290 291 291 291 291 292 292 292 293 293 293 293
294 294 294 294 294 295
XX
ÍNDICE
ÍNDICE
XXI
4.7. Extinción del mandato 295

E. CONTRATOS INNOMINADOS 297
1. Concepto 297
2. Clases 298
2.1. Do ut des 298

2.2. Do ut facics 298
2.3. Fació ut des 298
2.4. Fació ut facies 298
3. Requisitos especiales 298
4. Efectos 299
4.1. Actio praescriptis verbis 299

4.2. Condictio causa data causa non secuta .... 299
5. Contratos innominados especiales 299
5.1. El estimatorio 300
5.2. La permuta 300
5.3. El precario 300
5.4. La transacción 301
SEGUNDA FUENTE- PACTOS SANCIONADOS .... 303
1. Concepto y clases de pactos 303
2. Pactos sancionados o vestidos 304
2.1. Pactos agregados a un contrato 305
2.1.1. Pactos agregados a un contrato de buena £e 305
a) Pactos in continenti 305
b) Pactos ex intervallo 305
2.1.2. Pactos agregados a un contrato de estricto
derecho 306
2.2. Pactos aislados e independientes 306
2.2.1. Pactos pretorianos 306
a) Pacto de juramento 306
b) Pacto de constituto 307
c) Pacto de recepta 307
2.2.2. Pactos legítimos 307
a) Pacto de donación 308
b) Pacto de dote 309
c) Pacto de compromiso 310
TERCERA FUENTE: CUASICONTRATOS 311
A. GESTIÓN DE NEGOCIOS. AJENOS 311
1. Concepto y caracteres 312
2. Requisitos 312
3. Obligaciones del gestor 313
4. Obligaciones del administrado 313
B. ADMINISTRACIÓN DE LA TUTELA 313
C. INDIVISIÓN O COMUNIDAD 314
HERENCIA DEBIDO .
D. ADICIÓN DE LA
E. PAGO DE LO NO
1. Concepto .
2. Requisitos . . .
3. Efectos . . .
INJUSTO
F. ENRIQUECIMIENTO
1. Pago sin causa
2. Pago por causa ilícita . . .
3. Pago por causa injusta o torpe
CUARTA FUENTE: LOS DELITOS
1. Concepto
2. Caracteres
3. Clases de delitos
4. Evolución de los delitos
4.1. Delitos desde los orígenes hasta fines de la Repú

blica
4.2. Delitos en la época clásica
4.3. Delitos desde el Bajo Imperio hasta Justiniano .
5. Acciones a que daban lugar
a) La acción penal
b) La acción reipersecutoria
c) La acción mixta
6. Estudio de distintos delitos
6.1. Delitos del derecho civil
6.1.1. El hurto o furtum
6.1.1.1. Concepto y requisitos ....
— Cosa mueble
— Contra la voluntad del dueño
— Animo de lucro
6.1.1.2. Efectos y clases de hurto .
6.1.2. La injuria
6.1.3. El daño
6.2. Delitos, de origen pretoriano
6.2.1. Rapiña o robo
6.2.2. Fraus creditorum
6.3. Acción Pauliana o revocatoria
6.3.1. Quién podía deducirla
6.3.2. Requisitos para ejercerla
6.3.3. Contra quién procedía
6.3.4. Efectos de Ja acción
6.4. El metus
6.5. El dolus
315 315 315 316 316 317 317 318 318

319 319 319 320 320
321 322 322
322
322
323
323
323
323
323
323
324
324
324
324
325
326
327 327 328 328 329 329 329 330 330 331
XXII
ÍNDICE
ÍNDICE
XXIII
QUINTA FUENTE: LOS CUASIDELITOS 333

Concepto 333
Enumeración de los cuasidelitos) 334
2.1. El juez hace suya la litis 334
2.2. De lo arrojado, derramado, puesto o suspendido 335
Daño o hurto en nave, mesón o establo 335
3.
SEXTA FUENTE: LA LEY 337
BIBLIOGRAFÍA 339
LIBRO IV
DE LA SUCESIÓN POR CAUSA DE MUERTE
Primera parte ANTECEDENTES GENERALES
GENERALIDADES 34S
1. El derecho hereditario 343
1.1. Derechos reales 345
1.2. Obligaciones 345
2. Sucesión a título universal y particular 347
2.1. Sucesiones universales 347
2.2. Sucesiones particulares 348
2.3. Sucesiones universales y particulares en el derecho
romano 348
3. Sucesión inter vivos y sucesión mortis causa .... 349
3.1. Sucesiones inter vivos 349
3.2. Sucesiones mortis causa 351
II.
DELACIÓN DE LA HERENCIA 353
1. Concepto 353
2. Requisitos objetivos 353
2.1. Sucesión testada 354

2.2. Sucesión intestada 354
3. Requisitos subjetivos 354
3.1. Sucesión parte testada e intestada 355
4. Enajenación de la delación 355
4.1. La in iure cess'w hereditatis 356
III. PACTOS SUCESORIOS 359

1. Concepto y clases 359
2. Efectos de estos pactos 359
2.1. Pactos institutivos 359

2.2. Pactos renunciativos 360
2.3. Pactos dispositivos 360
IV. ADQUISICIÓN DE LA HERENCIA 363
1. Clases de herederos 363
2. Herederos necesarios 364
2.1. Bonorum separatio 364
3. Herederos suyos y necesarios 365
3.1. El ius abslinendi 365
3.1.2. Efectos de la abstención 366
V. ACEPTACIÓN Y REPUDIO DE LA HERENCIA ... 367
1. Herederos que podían aceptar o repudiar 367
2. La adición: sus formas y requisitos 367
2.1. Requisitos 367

2.2. Formas de aceptación 369
3. El ius deliberandi 370
3.1. Plazo para deliberar 370
3.2. Legislación de Justiniano 371
4. Repudiación y sus requisitos 371

5. El beneficio de inventario 372
5.1. Mandatum 372

5.2. Pactum ut minus solvatur 373
5.3. Beneficio de inventario 373
1' Requisitos 374
21? Efectos 374
39 Pago 374
6. La herencia yacente 375
VI. RESPONSABILIDAD POR LAS DEUDAS HEREDITARIAS 377
1. Quién responde por las deudas hereditarias .... 377
2. Separación de patrimonios 378
2.1. Bonorum separatio 378
VII. ADQUISICIÓN DE LA HERENCIA ENTRE LOS COHE
REDEROS 381
1. División de los créditos y de las deudas 381
2. Acrecimiento 381
2.1. Fundamento 382

2.2. El acrecimiento en ¡a sucesión intestada . . . 382
2.3. El acrecimiento en la sucesión testada .... 38S
XXIV ÍNDICE
2.4. Las leyes caducarías 383
3. Colación: concepto 384
3.1. La collatio bonorum 384
a) Requisitos 385
b) Efectos 385
3.2. La collatio dotis 385

3.3. La collatio descendentium 386
4. Partición de la herencia 386
4.1. El estado de comunidad 386
4.2. Partición voluntaria 386
4.3. División judicial y acción familia "erciscundae" 387
4.4. Objeto de la partición 388
4.5. Formación de las cuotas y adjudicación .... 388
4.6. La "actio familia erciscundae" respecto de la comu
nidad 390
a) Frutos 390
b) Impensas 390
c) Daños 390
5. Responsabilidad por evicción 391
SEGUNDA PARTE
LA SUCESIÓN TESTADA
VIII. EL TESTAMENTO: REQUISITOS Y CARACTERES . 393
1. Preferencia de la sucesión testada sobre la intestada . 393
2. Concepto de testamento 394
3. Requisito de fondo 394
4. Requisitos formales 395
a) Unidad del acto 395

b) Fecha ' 395
c) Voluntad del testador 396
d) Testigos: su ruego, número, presencia y calidad . . 396
e) Sellos y firmas 397
5. Caracteres específicos del testamento 397
19 Era un acto personal 397
2' Era un acto formal 397
3' Era un acto "mortis causa" 398
4? Era un acto revocable 398
5' Era un acto unilateral 398
6"? Era una institución del "ius chile" 399
79 No era, necesariamente, un acto de liberalidad . . 399
XXV
ÍNDICE
IX. ESPECIES DE TESTAMENTOS 401
1. Testamentos ordinarios y extraordinarios 401
1.1. Testamentos ordinarios 402
a) Testamento ante los comicios calados . . . 402
b) Testamento in procinctu 402
c) Testamento per aes et libram 403
d) Testamento pretorio 404
e) Testamento imperial 405
1.2. Testamentos extraordinarios 405
a) Testamento del ciego 406
b) Testamento del que n,o sabía escribir . . . 406
c) Testamento hecho en tiempo de epidemia . . 406
d) Testamento hecho en el campo 40fi
e) Testamento del militar 406
2. Testamento abierto, cerrado, privado (oral o escrito)
y público 40.7
2.1. Testamento abierto y cerrado 407
2.2. Testamento privado 408
2.3. Testamento público 408
X. TESTAMENTIFACTIO. INCAPACIDAD. INDIGNIDAD . 409
1. Esquema de desarrollo 409
2. Capacidad de disposición 409
a) Testamentifactio 409
b) Capacidad de ejercicio 410
3. Momento en que se requería la capacidad de disponer 410

4. Capacidad de recibir por testamento 412
19 Testamentif actio pasiva 412
a) Esclavo propio 413
b) Esclavo ajeno 413
29 Incapacidades 413
a) Las personas inciertas 413
b) Las personas jurídicas . . 413
— El Estado 414
— Municipios 414
— Los colegios 414
— Las fundaciones 414
— Divinidades paganas y la Iglesia Católica . 414
— Otras incapacidades 415
39 Indignidades 415
49 Ddferencias de Ja indignidad con la testamentif actio
y la incapacidad 416
XI. LA INSTITUCIÓN DE HEREDERO 417
1. Obligación tí'e instituir heredero 417
XXVI
ÍNDICE
ÍNDICE
XXVII
a) Forma de la institución 417

b) Determinación del heredero 418
2. Modalidades de la institución 419
2.1. Plazo y condición 419
2.2. Institución "ex certa re" 421
2.3. Sustitución 422
a) Sustitución vulgar 422

b) Sustitución pupilar 423
c) Sustitución cuasipupilar 424
XII. INSTITUCIÓN DE COHEREDEROS 425
1. Razón del capítulo 425
2. Asignación de cuotas 425
3. El as hereditario 426
4. Distribución de las cuotas 427
4.1. Todos los herederos tienen asignadas cuotas . . 427
4.1.1. Distribución exacta del as 427
4.1.2. Las cuotas no completaban el as . . . . 427
4.1.3. Las cuotas excedían el as 428
4.2. Ciertos herederos tienen cuotas y otros no . . . 428
4.2.1. Las cuotas eran inferiores al as . . . . 428
4.2.2. Las asignadas sobrepasaban el as . . . . 428
4.2.3. Las cuotas asignadas eran exactas al as . 429
5. Institución conjuntiva 430
5.1. Conjunción por la cosa y por las palabras . . . 430
5.2. Conjunción "re tantum" 430
5.3. Conjunción "verbis tantum" 430
5.4. Efectos 431
XIII. LOS HEREDEROS FORZOSOS 433
1. La desheredación 433
1.1. Según el derecho civil 433
1.1.1. Quiénes debían ser desheredados .... 433
1.1.2. Forma de desheredación 433
1.2. Según el derecho pretorio 434
1.2.1. Quiénes debían ser desheredados .... 434
1.2.2. Formas de la desheredación 434
1.3. Según la legislación de Justiniano 435
2. Los legitimarios y la legítima 435
3. La querella de inoficioso testamento 436
3.1. Requisitos para su ejercicio 436

3.2. Efectos de la querella 436
3.3. La legitima 436
3.4. Legislación de Justiniano 437
3.4.1. La acción de suplemento 437
3.4.2. Monto de la legítima 437

3.4.3. Causas de la desheredación 437
3.4.4. Efectos de la querella 438
XIV. LA NULIDAD DEL TESTAMENTO 439
1. Nulidades ab initio 439
2. Nulidades posteriores al otorgamiento del testamento . 439
2.1. Testamento "irrito" 439

2.2. Testamento destituido 440
2.3. Testamento roto 440
2.3.1. La agnación de un sui heredes .... 441

2.3.2. Revocación del testamento 442
XV. LA BONORUM POSSESSIO TESTADA 445
1. Explicación previa 445
2. Principales casos de bonorum possessio testada . . . 445
2.1. Bonorum possessio secundum tabulas .... 446

2.2. "Bonorum possessio'' contra "tabulas" .... 447
XVI. CARGAS TESTAMENTARIAS 449
1. Legados 449
1.1. Concepto 449
2. Objeto del legado 450
2.1. Legado de cosa cierta 450
2.2. Legado de género 450
2.3. Legado de cosa ajena 450
2.4. Legado de opción 450
2.5. Legados de obligación 451
2.5.1. De crédito 451

2.5.2. De deuda 451
2.5.3. De liberación 451
2.6. Legados periódicos 451
2.6.1. De usufructo 452
2.6.2. De renta vitalicia 452
2.6.3. De alimentos 452
2.7. Legados de universalidad 452
2.7.1. Legado de parte de la herencia .... 452
2.7.2. Legado de peculio 453
3. Sujetos ue intervienen en el legado 453

4. Modalidades del legado 454
4.1. La condición 454

4.2. El plazo 454
4.3. El modo 455
4.4. La altematividad 455
5. Adquisición del legado 455
XXVIII
ÍNDICE
ÍNDICE
XXIX
5.1. Legado puro y simple y a plazo 456

5.2. Legado condicional 456
6. Acrecimiento 457
6.1. Época antigua 457
6.1.1. En el legado per vindicationem .... 457
6.1.2. En el legado per damnationem .... 457
6.1.3. En el legado per praeceptionem .... 458
6.1.4. En el legado sinendi modo 458
6.2. Las leyes caducarías 458

6.3. La legislación de. Justiniano 460
7. Limitación y reducción de los legados 460

8. Ley Falcidia 461
8.1. Carácter de la ley 461

8.2. Derecho a la cuarta 462
8.3. Cálculo de la cuarta 462
8.4. Reducción de los legados 463
9. Nulidad y revocación de los legados 464
10. Nulidades ab initio 464
10.1. Causas posteriores al otorgamiento 464
10.1.1. Revocación 464
10.1.2. Traslatio legati 465
10.1.3. Pérdida de la cosa legada 465
10.1.4. Concurso de dos causas lucrativas . . . 465
10.1.5. Testamenti factio 466
11. Fideicomisos 466
11.1. Origen histórico 466
11.2. Requisitos y efectos 468
11.3. Diferencia con el legado 468
11.4. Relaciones entre el fiduciario y el fideicomisario 469
11.4.1. Derecho antiguo 470

11.4.2. Los senadoconsultos Trebeliano y Pegasiano 471
11.4.3. Legislación de Justiniano 472
11.5. Fusión del fideicomiso con él legado .... 473
XVII. LOS CODICILOS 475
1. Su origen 475
2. Su contenido 476
TERCERA PARTE
LA SUCESIÓN INTESTADA
XVIII. LA SUCESIÓN INTESTADA ANTES DE JUSTINIANO 477
1. Ley de las XII Tablas 477
1.1. Los llamados a suceder 477
1.1.1. Sui heredes 477

1.1.2. Los agnados 479
1.1.3. Los gentiles 479
2. La bonorum possessio 480
2.1. Concepto 480
2.2. Origen 480
2.3. Obtención de la "bonorum possessio" .... 481
A. La bonorum possessio edietal 481
Primer orden: los unde liberi 482
Segundo orden: los unde legitimi 482
Tercer orden: los unde cognati 483
a) Eran llamados 483
b) Llamamiento sucesivo 484
Cuarto orden: unde vir et uxor 484
B. La bonorum possessio decretalis 484
2.4. Plazo para pedir la "bonorum possessio" . . . 485
2.5. "Bonorum possessio cum re" y "sine re" . . . 486
a) El heres y el bonorum possessor ocupan el

mismo lugar 486
b) El heres tiene en el edicto un lugar preferente 487
c) El heres tiene en el edicto un rango inferior
al del bonorum possessor 487
2.6. Defensa de la "bonorum possessio" 487
3. Los senadoconsultos 488
3.1. Senadoconsulto Tertuliano 488
3.2. Senadoconsulto Orficiano 489
4. Rescriptos imperiales 489
4.1. Los hijos dados en adopción 489
4.2. Nietos nacidos de una hija 490
4.3. Hermanos y hermanas cognados emancipados . . 490
XIX. LA SUCESIÓN INTESTADA CON JUSTINIANO ... 491 .
1. Principios generales 491
1.1. Successio in ordinem 491
1.2. Successio in graduum 491
1.3. Derecho de representación 492
1.4. División de la herencia 492
a) Sucesión por cabeza 492

b) Sucesión por estirpes 492
c) Sucesión por líneas 493
1.5. La transmisión de la herencia 493
2. La sucesión intestada bajo Justiniano 495
2.1. Primer orden: los descendientes 495
2.2. Segundo orden: ascendientes hermanos germanos
e hijos de éstos 496
ÍNDICE
XXIX
ÍNDICE
XXXI
lio SiUÍ heredes 477

• •*• Lo» agnados 479
2. La bonorum ^^ 480
2.1. Concepto 48Q
2.2. Origen . " ' " ' '_ ' '_ " ' '_ 480
2.3 Obtención de la «bonorum possessio" .... 481
A. La bonorum Possessio edictal 481
Primer orden: lo$ undg ubgri 482
Segundo order,; los unde Ugitimi 482
Tercer orden: j mdef¡ 483
"> *f» Ufados . 483
b) Llamanjjgj,^ sucesivo 484
Cuarto orden: Unde ^ ef u%m 484
^ bZTUm ^sessio decretalis 484
¿A. Plazo paYa pedir ¡a «bonorum possessio" ... 485
TYTT1 posscssi°cum re" y "úne re" • • • 486
) t,i neres v ej bonorum possessor ocupan el
^ÍS?Ü l«gM 486
\ 1 hês tiene en el edícto un luSar Preferente 487
c' e>"es tiene en el edicto un rango inferior
9 a el bonorum possessor 487
¿.b. uefensa ^ u .<bonorum possessio" 487
3. Los senadocon^,^ 4gg
3.1. Senadocohsult0 Tertuliano 488
3.2. Senadoconsulto Orficiano 489
4. Rescnptos imberiales 489
4.1. Los fit]os dados gn adopción 489
4.2. Nietos nQcírf0J dg una Mja 490
4.6. Hermán^ y hermanas cognados emancipados . . 490
XIX. LA SUCESIÓN l3s¡TESTAr>A CON JUSTINIANO ... 491 .
1. Principios ger,^rales 491
1.1. Successto in ordinem 491
1.2. Successio in gmduum 491
1.3. Derecho ¿e representación 492
1.4. División dg la herencia 492
a) iucesión por cabeza 492

b) »ucesion por estirpes 492
c) Sueesión por líneag 493
1.5. La tranSniisión de /fl herencia 493
La sucesaón intestada bajo Justinian0 495
¿.1. Primer ^rden. los descendientes 495
ií'gMnao orden: ascendientes hermanos germanos
e h'l°s de éstos 496
2.1. La legis actio per sacramentum in rem 533

2.2. La legis actio per sacramentum in personam . . . 535
3. Legis actio per iudícis arbitrive postulationem .... 535

4. Legis actio per condictionem 536
5. Legis actio per manus iniectionem 537
6. Legis actio per pignoris capionem 539
IV. PROCEDIMIENTO FORMULARIO 541
1. Desaparecen las legis actiones 541
2. Tramitación del juicio 543
2.1. Fase in iure hasta la litis 543

2.2. La litis contestatio 546
2.3. Fase apud indicem 546
2.4. Medios de prueba 547
3. El fallo 548
4. Excepción de cosa juzgada o reí iudtcatae 549
5. Remedios contra la sentencia 551
6. Ejecución de la sentencia 553
7. Partes de la fórmula -555
7.1. Partes principales de la fórmula 555
7.1.1. La demonstratio 556
7.1.2. La intentio . ■. 556
7.1.3. La condemnatio 559
7.1.4. La adjudicatio 561
7.2. La cláusula arbitraria 562

7.3. Partes accesorias de la fórmula 562
A. La exceptio 562
1. Clases de excepciones 564
1.1. Excepciones insertas en fórmulas civiles con intentio
in ius concepta 565
1.2. Excepciones insertas en fórmulas pretorianas con inten
tio in factum concepta 567
2. Excepciones civiles y pretorianasi 568
3. Excepciones perpetuas o perentorias y temporales o dila
torias 568
4. Otra clasiücación de las excepciones 569
B. La praescriptio 570
C. Replicatio, duplicatio, triplicatio 571
5. Clasificación de las acciones 571
5.1. Acciones civiles y pretorianas 572
5.2. Acciones reales y personales 573
5.3. Acciones reipersecutorias, penales y mixtas . . . 575
5.4. Acciones populares y acciones privadas 577
5.5. Acciones de estricto derecho y de buena fe ... 577
XXXII
ÍNDICE
LIBRO I
V.
5.5. Acciones de estucto derecho y de buena £e . . ■ 577

5.6. Acciones arbitrarias 579
6. Análisis de algunas acciones: íeivindicatoria, Publiciana,
Pauliana y de dolo .... . 580
6.1. Acto reivindicalio 580
6.1.1. Concepto 580
6.1.2. Ejercicio 580
6.1.3. Prueba 581
6.1.4. Efectos 581
6.1.5. Mejoras . . '. 582
6.2. Acción Publiciana 58?
6.2.1. Antecedentes y concepto 58°?
6.2.2. Ejercicio 583
6.2.3. Requisitos para ejercerla 584
6.2.4. Efectos 585
6.3. Acción Pauliana y revocatoria 586
6.3.1. Concepto 586
6.3.2. Requisitos de ejercicio 586
6.3.3. Efectos 587
6.4. Acción de dolo 587
6.4.1. Concepto 587
6.4.2. Requisitos de ejercicio 587
6.4.3. Efectos 588
7. Medidas de protección extrajudiicial 588
7.1. Estipulaciones pretoiias 580
7.2. Restituciones in integrum 589
7.3. Interdictos 590
7.3.1. Exhibitorios 591

7.3.2. Restitutorios 591
7.3.3. Prohibitorios 591
a) Per sponsionem 591

b) Per formulam arbitrariatn 591
7.4. Bonorum possessio 592

7.5. Missiones in possessionem 592
PROCEDIMIENTO EXTRAORDINARIO 595
1. Antecedentes generales 595
2. Tramitación 596
3. Remedios contra la sentencia 601
3.1. Apelación 602

3.2. Nulidad 602
3.3. In integrum restitutio 603
4. Ejecución de la sentencia 603
BIBLIOGRAFÍA 605
DE LOS BIENES
L CONCEPTO DE COSA Y DE BIEN
/ Cosa es todo lo que existe, excepto las personas.
Bien, en cambio, es el nombre que reciben aquellas cosas que son susceptibles de
apreciación pecuniaria, esto es, de apreciarse en dinero: un caballo, un esclavo, etc.
Todo bien es cosa. En cambio hay cosas que no son bienes: el aire, el sol, el agua de mar.
Al expresar el término "cosa" nos referimos tanto a aquellas que están dentro del
patrimonio de una persona o pueden estarlo como a las que no cabe apropiárselas en razón
de su naturaleza (como el sol o el aire) o porque los hombres las han puesto fuera del
comercio humano, como un templo.
II. CLASIFICACIÓN DE LAS COSAS
1 DE DERECHO DIVINO
2 DE DERECHO
HUMANO
(g,
Religiosas: Destinadas a loseta dd enterraba a los
1.1. Sagradas: Consagradas al culto divino (iglesias, vasos).
12
Religiosas: ues-unaua* - - — ; (terrenos donde se enterraba a los muertos)./ 1.3. Santas:
Los muros, las puertas de las ciu-
dades. 1. Comunes: No pertenecen a nadie: el agua,
el aire, el mar.
2 Públicas: Comunes al pueblo romances-to es, a la comunidad organizada: nos, puertos,
vías públicas. 2 3 Unhersitatis: Integran el patrimonio de una comunidad y pueden usarlos
sus miembros: teatros, foros, plazas.
2.4. Privadas: De particulares.
2.5. Corporales:
a. Semovientes: un caballo.
Muebles:
2.5. 1.
]-> Inanimadas: un anillo.
2.5. 2. Inmuebles:
distinción muy importante.
2.5. 3. Mancipi:
2.5. 4. 2.5. 5. 2.5. 6.
2.5. 7. 2.5. 8. 2.5. 9. 2.5.10.
2.5.11. 2.5.12. 2.5.13. 2.5.14.
2.5.15. 2.5.16.
DE DERECHO
HUMANO
a. Por naturale
za: el suelo.
b. Por adheren
cia: los la
drillos.
c. Por destina
ción: los
arados.
a. Esclavos.
b. Animales de
tiro y carga.
c. Fundos itáli
cos.
d. Servidumbres
rústicas.
Nec mancipi: las demás.
Fungibles: el vino, dinero.
No fungibles: un cuadro famoso.
Consumibles: fruta, vino.
No consumibles: una mesa.
Divisibles: dinero, vino.
Simples: Compuestas: Nullius: Derelictae:
Principales: Accesorias:
Indivisibles: una estatua, un libro (físicamente); una servidumbre (inte lectual y físicamente
).
una piedra, un animal.
una casa, un buque.
una concha en la playa, dinero abandonado en la calle, un árbol, la fruta del árbol.
Manual de Derecho Romano. De los bienes '2.6. Incorporales:

2.6. 1. Derechos
a. tutelas.
b. cúratelas.
de familia:
DE DERECHO
HUMANO
2.6. 2. Derechos
reales: 2.6. 3. Derechos
personales:
2.6. 4. Otros derechos.
A. COSAS
Unas son de DERECHO DIVINO y otras de DERECHO HUMANO.
Manual de Derecho Romano. De los bienes 9

1.3. SANTAS
Son los muros y las puertas de las ciudades. "Sanctae", porque quienes las violan reciben
una "sandio". La sanción que protege los muros y las puertas de las ciudades es la pena de
muerte. Precisamente Rómulo mató a Remo por haber violado el Término o límite de la
recién fundada Roma.
También las leyes se consideran santas. De ahí que una de sus partes sea la sanción, que
indica la pena aplicable en caso de incumplimiento.
Las leyes fueron siempre santas en la antigüedad. Recordemos la leyenda escrita en el
peñasco de las Termopilas: "Viajero, ve a decir a Esparta que aquí hemos muertos por
defender sus leyes".
1. DE DERECHO DIVINO
Son de derecho divino las cosas sagradas, las religiosas y las santas. Están fuera del
comercio humano y respecto de ellas no puede efectuarse ningún acto jurídico.
1.1. SAGRADAS
Son las cosas que se han consagrado al culto divino por medio de una ley o de un
senadoconsulto, como los templos. Para que un templo o un vaso sea sagrado, debe
consagrarse. Ello implica una ceremonia de consagración.
1.2. RELIGIOSAS
Son los terrenos donde se enterraba a los muertos, siempre que fuera un terreno propio, o
ajeno con el consentimiento del dueño del suelo.
2. DE DERECHO HUMANO
Todas las demás son de derecho humano.
Las cosas de derecho humano admiten varias clasificaciones:
2.1. COMUNES
Son las que no pertenecen a nadie y su uso es común a todos los hombres. Así el agua, el
aire, el mar, la orilla del mar.
2.2. PUBLICAS
Son aquellas que pertenecen al pueblo romano, esto es, a la comunidad organizada. Son los
ríos, los puertos, las vías públicas, etc.
2.3. UNIVERSITATIS
Son las cosas que integran el patrimonio de una comunidad. Quedan afectas al uso de sus
miembros. Son los teatros, foros,
10
Maximiano Errázuriz Eguiguren
baños públicos y las plazas. La ciudad, la comunidad es la dueña de las cosas universitatis.
2.4. PRIVADAS
Son aquellas cosas que forman parte del patrimonio de los particulares, que se pueden
enajenar o adquirir.
2.5. COSAS CORPORALES E INCORPORALES
Son corporales las que se pueden tocar. Por ejemplo un fundo, un esclavo, un vestido, el
oro, la plata. Se les llamó corporales porque tenían un corpus.
Son incorporales las que no se pueden tocar y consisten en derechos. Así, una herencia, un
usufructo, una obligación cualquiera. Para el acreedor de la obligación hay un derecho, cosa
incorporal.
No importa que aquello sobre lo que recae el derecho sea una cosa corporal. El derecho es
incorporal. Los filósofos estoicos dijeron que existían sólo las cosas corporales. Las
incorporales "no existen sino que se entienden". Así, a las corporales las llamaban cosas y a
las incorporales, derechos.
Las cosas corporales se dividen, a su vez, en:
Muebles e inmuebles; mancipi y nec mancipi; fungibles y no fungibles; consumibles y no
consumibles; divisibles e indivisibles; simples y compuestas; nullius y derelictae;
principales y accesorias.
Comenzaremos por las primeras: muebles e inmuebles.
N*- Son cosas muebles las que se pueden trasladar de un lugar a otro sin que pierdan su
individualidad, como un cenicero, un caballo, una mesa, un esclavo.
Son cosas inmuebles las que no se pueden trasladar, como los árboles, los edificios, el
suelo.
Tanto las cosas muebles como las inmuebles admiten, a su vez, una subclasificación.
11
Manual de Derecho Romano. De los bienes
2.5.1. Cosas muebles Son las que pueden trasladarse de un lugar a otro:
2.5.1.1. Semovientes
se
Son aquellas que se pueden mover por sí mismas, que pueden desplazar sin que intervenga
una fuerza extraña a ellas. Así, por ejemplo, un caballo, un esclavo.
/ 2.5.1.2. Inanimadas
Son aquellas que se pueden trasladar, pero no tienen vida propia sino que alguien debe
moverlas, como una mesa, una silla, un cenicero, un anillo, un libro.
2.5.2. Cosas inmuebles
Son las que no pueden trasladarse de un lugar a otro. Hay diversas clases de inmuebles:
// 2.5.2.1. Inmuebles por naturaleza
/ Como los edificios, el suelo. La naturaleza misma les ha dado el carácter de inmuebles.
Entre los inmuebles por naturaleza conviene distinguir los fundos provinciales de los
fundos itálicos Estos últimos son, en principio, los que están dentro de la península itálica.
Son susceptibles de propiedad privada. Los provinciales pertenecen al pueblo romano, pero
pueden ser arrendados a los particulares. Con Diocleciano desaparece la distinción y todos
son susceptibles de propiedad privada.
"La mayoría estima que el suelo provincial o es del dominio del pueblo romano, o lo es del
César, por lo ~que se
12
considera que nosotros sólo podemos tener la posesión o el usufructo del mismo. .."
(Gayo, II, 7).
Es así como durante muchos años sólo existió propiedad privada sobre el suelo itálico.
2.5.2.2.
Inmuebles por adherencia
13
durante el derecho clásico. Justiniano termina con ella en 531 D.C/Ulpiano dice que son
cosas mancipi las siguientes: los fundos y casas ubicadas en la península itálica; las
servidumbres rústicas o rurales sobre dichos fundos; los esclavos y animales de tiro y carga
como los bueyes, los caballos, las muías, los elefantes domesticados.
Son aquellas cosas muebles por naturaleza, pero que al adherirse a un inmueble forman
parte indisoluble de él y no pueden separarse sin grave detrimento de la cosa. Así ocurre,
por ejemplo, con los ladrillos puestos en una casa./
2.5.2.3. Inmuebles por destinación
XSon aquellos muebles por naturaleza que se hacen inmuebles al ser destinados al
cultivo de un inmueble. Así sucede, por ejemplo, con los arados o animales destinados a ese
, fin. Se transforman en inmuebles por destinación.
mancipi
2.5.3. Cosas
Son las que podían adquirirse por mancipado. /La distinción entre cosas mancipi y nec
mancipi habría tenido su origen en que las primeras eran las más apreciadas por estar
unidas en cierta forma al trabajo de la tierra.^Por eso, para transferirse el dominio de ellas
se requería de modos solemnes/ la mancipatio o la in iure cessio. Si no se utilizaba alguno
de los modos indicados, la cosa mancipi continuaba perteneciendo al mismo dueño. Por
ejemplo, si se entregaba un esclavo, haciéndose tradición de él y no se utilizaban la
mancipatio ni la in iure cessio, el esclavo seguía siendo de propiedad del que lo entregó,
con las consecuencias que veremos más adelante.
La distinción entre cosas mancipi y nec mancipi ya existía en tiempos de la ley de las XII
Tablas. Tuvo gran importancia
2.5.4. Cosas nec mancipi

/Son todas las demás, fuera de las mencionadas.
El dominio de las cosas nec mancipi se transfería por "traditio". La "traditio" consistía en la
simple entrega de la cosa al que deseaba adquirir el dominio, al accipiens, acompañada de
la intención de hacer dueño al adquirente, lo que se reflejaba en la justa causa traditionis,
como se verá oportunamente. Se requería, por cierto, que el "tradens" fuera dueño de la
cosa que entregaba. Como la "tradttio" requería de la entrega de la cosa, se entiende que las
cosas incorporales o derechos no pudieron transferirse por "traditio".
La enumeración de las cosas mancipi es taxativa. No hay más que las mencionadas.
Sorprende, sin embargo, que las servidumbres rústicas -que son cosas incorporales— hayan
sido consideradas cosas mancipi (y, por tanto, corporales), según Gayo, II, 17.
2.5.5. Cosas fungibles
Se caracterizan porque pueden sustituirse unas por otras / sin tomar en cuenta su
individualidad sino su cantidad, peso, medida y número. Así, son fungibles el vino, el
dinero, el trigo, el aceite, etc.
Quien debe una cosa genérica debe devolver igual número de sujetos de la especie que
recibió, de la misma calidad.
14
Cosas no fungibles
,»^ i ungíales
Son las que se identifican por su individualidad; intervienen en un acto jurídico como
individuales. Se les llama especies o cuerpos ciertos.
Típico ejemplo de cosa fungible es el dinero. En cambio una, moneda de colección es no
fungible.
Una cosa puede ser no fungible, bien por su naturaleza, bien por la voluntad de las partes.
Es no fungible por naturaleza el cuadro Las Meninas, de Velázquez; el fundo Cornelíano; el
esclavo Stico. Es no fungible por voluntad de las partes una oveja marcada, dentro de un
rebaño.
La diferencia fundamental entre unas y otras está en que, mientras las cosas fungibles
pueden reemplazarse unas por otras, las no fungibles son irreemp'azables/
\/23.1. Cosas consumibles
Son las que se destruyen con el primer uso. La consumíbi-lidad puede ser tanto física
(como la fruta) o jurídica (como el dinero). La fruta se consume físicamente al primer uso.
El dinero, en cambio, se consume jurídicamente porque se emplea transfiriéndolo.
Se dice que a las cosas consumibles se da el uso adecuado a su naturaleza consumiéndolas.
- 2.5.8. Cosas no consumibles
Son las que no se destruyen al primer uso como un anillo, una bandeja, una casa, un
caballo.
La consumibilidad depende exclusivamente de la naturaleza de la cosa.
Lo normal será que las cosas fungibles sean también consumibles. Puede ocurrir que no sea
así: una torta muy artística solicitada a su dueño para adornar una mesa con cargo de
restituirla terminada la comida.
15
2.5.9. Cosas divisibles c^
Son las que divididas, cada fracción conserva la misma función que el todo: una suma de
dinero, una cantidad de vino, etc.
2.5.10. Cosas indivisibles
Son las que no se pueden dividir sin que se produzca destrucción de la cosa o disminuya su
valor: una estatua, un edificio, un libro.
La divisibilidad de una cosa puede ser tanto física como intelectual .o de cuota.
La cosa es físicamente divisible cuando se la puede dividir, separar en partes conservando
su individualidad cada una de ellas: un rebaño de ovejas, una cantidad de dinero o de trigo.
En cambio es físicamente indivisible cuando la división física de la cosa importa
destrucción de la misma: una oveja, un caballo, una bandeja de plata.
La cosa es intelectualmente divisible cuando es posible que sobre ella tengan derechos dos
o más personas. Así, por ejemplo, varias personas pueden ser copropietarios de una misma
cosa. Cada una de ellas tiene una cuota de dominio sobre la cosa. Puede disponer de esa
cuota libremente, sin consulta a las otras. En un comienzo en Roma, si varias personas eran
copropietarias debían actuar de acuerdo. No podía una enajenar su derecho.
Hay cosas que no admiten división ni siquiera intelectual o de cuota: una servidumbre, por
ejemplo.
Afirmar que una cosa es indivisible, consiste en que no puede dividirse ni física ni
intelectualmente o por cuotas.
Así, por ejemplo, es indivisible una servidumbre.
2.5.11. Cosas simples
1 Con cosas simples las constituidas por un solo elemento: una piedra, un animal, un vaso.
16 Maxímiano Errázuriz Eguiguren

2.5.12. Cosas compuestas
Son las que están formadas por varios elementos simples: una casa, un buque.
2.6 RES NULL1US Y RES DEREUCTAE 2.6.1. Res nullius
Son las cosas que nunca han tenido dueño, como las conchas de la playa.
2.6.2. Res derelictae
Son las cosas abandonadas por su dueño, como el diario que se deja en la plaza después de
leído.
2.7. COSAS PRINCIPALES Y ACCESORIAS 2.7.1. Cosa principal
Es la que tiene existencia independiente y sin relación a otra, como un fundo, un perro, una
mesa.
2.7.2. Cosa accesoria
Es la que requiere de una principal para existir. Por ejemplo, la prenda. Requiere de una
obligación principal a la que debe estar unida para que exista; el marco en relación a un
cuadro.
Antes de estudiar las cosas incorporales, digamos algo sobre los frutos, que son cosas
accesorias respecto de aquello que los produce, que es cosa principal.
17
/Frutos:
Son los rendimientos periódicos de una cosa, sin detrimento de su sustancia,/según su
naturaleza y el destino natural de la cosa.
/ Se afirma que debe ser sin detrimento o menoscabo de su sustancia en el sentido de que no
debe sufrir menoscabo la cosa misma, pues si se va agotando con su explotación estaremos
frente a un producto y no a un fruto/
También se ha señalado que los rendimientos deben ser de acuerdo a la naturaleza y destino
natural de la cosa para que sea fruto. Así, por ejemplo, si se da en usufructo el trabajo de
una esclava, los frutos a que tendrá derecho el usufructuario serán el resultado de ese
trabajo. Pero sí la esclava tiene hijos, esos hijos pertenecerán al amo y no al usufructuario
porque la esclava fue destinada naturalmente a trabajar y el usufructuario sólo tendrá
derecho al fruto de ese trabajo.
Hay que distinguir entre los frutos y los productos.
•El producto de una cosa va ocasionando el deterioro de la
misma. Así, una mina de sal. Su explotación produce un des
gaste, un menoscabo de la mina/ ' ¿J-,"1- /->
^>^Los frutos pueden ser naturales o civiles.
' Son frutos naturales los que se producen por un proceso natural, con o sin intervención del
hombre (cosechas, lana, leche, etc.), pero no los partos de las esclavas. Así, una persona que
tiene una esclava ajena no se hace dueña de los esclavos que uazcan. Estos pertenecerán al
dueño de la esclava.
/ Son frutos avíleselas rentas periódicas que se cobraban por el uso de una cosa, por
ejemplo, las rentas de arrendamiento./ ~Y Los frutos naturales pueden encontrarse en
distintas situaciones. El estado en que se encuentren tiene gran importancia, como lo
veremos más adelante.
Por el momento, basta señalar que pueden estar:
/i) pendientes, los adheridos a la cosa que los produce, como
» una fruta mientras está en el árbol;
18 Maximiano Errázuriz Eguiguren

b) separados de la cosa que los produce, por cualquier causa;
c) percibidos, si se han recolectado; - > v'
d) no percibidos por negligencia del propietario de la cosa
que los produce, y
/e) consumidos^ cuando los consumió el propietario de la cosa productiva o los enajenó.
Especial importancia reviste la clasificación de los frutos en pendientes, percibidos y
consumidos.
2.8. COSAS INCORPORALES
Son las que no se pueden tocar. Constituyen meros derechos. Así, una herencia, un
usufructo.
Las cosas incorporales admiten varias clasificaciones porque hay diversas clases de
derechos. Asi, pueden ser derechos de familia (como las tutelas y cúratelas), derechos
reales, personales y otros.
La clasificación más importante es la que distingue los derechos reales de los derechos
personales.
19
Manual de Derecho Romano De los bienes
1. CONCEPTO
1.1. DERECHO REAL x
, Es el que se tiene sobre una cosa sin relación a determinada persona/Así por ejemplo, el
dominio. La relación del propietario con la cosa que le pertenece es directa. Paulo es dueño
de su caballo. No necesita de intermediarios para ejercer su derecho de dominio. Se llaman
IURA IN RE porque se hacen valer mediante acciones reales.
1.2. DERECHO PERSONAL
/ Se llama también obligación. Es aquel que sólo puede exigirse de ciertas personas que,
por un hecho suyo o la sola disposición de la ley, han contraído la obligación correlativa.
Así, por ejemplo, el derecho a exigir de alguien una suma de dinero. Mario es acreedor de
Marcelo por la suma de 1.000 sestercios, porque le vendió un esclavo. Ese dinero Mario
sólo puede cobrarlo a Marcelo. La relación de Mario con los 1.000 sestercios no es directa
sino a través del deudor, Marcelo.
El típico caso de derechos personales que emanan de la ley es la obligación de pagar
impuestos. El fiscal sólo puede reclamarlos del contribuyente, y no porque la obligación
correlativa haya emanado de ese contribuyente, sino porque h propia ley así lo establece.
B. DERECHOS REALES
Vimos que la clasificación más importante de las cosas incorporales es la que distingue
entre derechos reales y personales.
Antes de estudiar cada uno de los derechos reales y pasar luego a los derechos personales u
obligaciones, examinaremos las diferencias entre ambos:
\2. DIFERENCIAS
2.1. EN CUANTO A LA RELACIÓN V
Como se vio, en el derecho real la relación del sujeto con la cosa es directa. El titular de un
derecho real que se vea perturbado en el ejercicio de su derecho, puede reclamar la cosa de
manos de quien esté. Por eso se dice que el sujeto pasivo de un derecho real es toda la
comunidad.
20
21
En el derecho personal, siendo la relación indirecta, el titular (que se llama acreedor) sólo
puede reclamar su derecho al deudor. Este es el único sujeto pasivo.
2.2. EN CUANTO AL OBJETO
' Sólo es posible tener un derecho real sobre algo que existe al momento de constituirse el
derecho./
/' En cambio, tratándose de un derecho personal, el objeto puede no existir sino esperarse
que exista. Como el derecho personal es una prestación, se puede contraer la obligación
para cumplirla más adelante.
Y
2.3. EN CUANTO A SU PROTECCIÓN
Los derechos reales están protegidos por acciones in rem, en la cosa. Por lo mismo, pueden
ejercerse contra cualquiera que perturbe su ejercicio.
Los derechos personales están protegidos por acciones in personam, y sólo pueden exigirse
al deudor que se obligó.
2.4. EN CUANTO A SU ORIGEN
Los derechos reales se constituyen a través de modos especiales.
Los personales, en cambio, se originan a través de las llamadas fuentes de las obligaciones,
que estudiaremos en detalle en su oportunidad. Estas son: contratos, cuasicontratos, delitos,
cuasidelitos, ley y pactos sancionados.
El número de derechos personales es ilimitado. Habrá tantos como obligaciones sea posible
imaginar.
Ahora estudiaremos los derechos reales, para lo cual comenzaremos por su clasificación.
C. DERECHOS REALES: BIENES
Absolutos: propiedad o dominio
1 Urbanas Usufructo
Uso
fServidumbres f Rústicas
prediales
Limitados
lura tn re aliena (derechos en teosa ajena)
DERECHOS REALES
De uso y goce
I
[Habitación
Servidumbres personales
De garantía
Superficie Enfiteusis Prenda [Hipoteca
1. DOMINIO O PROPIEDAD
1.1. CONCEPTO
2.5. EN CUANTO AL NUMERO

Los derechos reales son limitados: dominio, servidumbres, enfiteusis, superficie, usufructo,
uso, habitación, prenda, hipoteca y herencia, aunque este último se discute.
Los romanos, a diferencia de otros pueblos de la antigüe-áad, siempre tuvieron

profundamente arraigada la idea de propiedad privada.
Tres conceptos tenían los romanos muy dentro de sí: la religión doméstica, la familia y el
derecho de propiedad.

La idea de propiedad privada arrancaba de la religión. •Cada familia tenía su hogar y sus
antepasados. Estos dioses no podían ser adorados más que por ella, sólo a ella protegían,
eran de su propiedad.
La familia está ligada al hogar; el hogar al suelo. Se establece una estrecha relación entre el
suelo y la familia.
A la primitiva cabana de tierra o de madera sucedió muy luego la casa de piedra. No se
edificaba para la vida de un solo hombre sino para la familia, cuyas futuras generaciones
debían permanecer en la misma morada.
El suelo donde reposan los muertos es inalienable e imprescriptible. La ley romana exige
que si una familia vende el campo donde está su tumba siga, por lo menos, siendo
propietaria de la tumba.
En un comienzo el derecho de propiedad no estuvo garantizado por las leyes sino por la
religión.
Cada campo debía estar rodeado, al igual que las casas, de un cerco que lo separase
claramente de los dominios de otras familias. Este cerco no era un muro de piedra sino una
faja de tierra de algunos metros de ancho que debía permanecer sin ser cultivada y que el
arado jamás debía tocar. Este espacio era sagrado. La ley romana lo declaraba
imprescriptible, pertenecía a la religión.
Sólo conocemos el derecho romano a partir de la ley de las XII Tablas. Es evidente que en
esta época estaba permitida la venta de la propiedad. Sin embargo, todo parece indicar que
en los primeros tiempos de Roma la tierra no se podía enajenar. Aún más, cuando fue
posible enajenar, los fundos itálicos requerían de modos especiales para transferir su
dominio.
La importancia que se daba a la propiedad en la antigua Roma era tan grande, que en caso
de deuda no se permitió que el acreedor confiscare la propiedad a su deudor para pagarse.
El deudor, en los primeros tiempos, responde con su cuerpo, con su persona de la deuda, no
su tierra, pues la tierra no puede separarse de la familia.
Tan inviolable era el derecho de propiedad.

Los romanos no conocieron el concepto de derecho de dominio, como separado de la cosa
en que recaía. El derecho del propietario de una cosa se identificaba con la cosa misma. No
decían, por ejemplo, "Pablo tiene derecho de dominio sobre el esclavo" sino que se
afirmaba, directamente, "el esclavo pertenece a Pablo"
La palabra "dominio" proviene de dominus. Era el poder del dominus o jefe de la casa que
se ejerce sobre la casa misma y sobre los que en ella viven.
En definitiva, podemg^jfinnaâuetTaralosromanosel dominio o propiedad
erafjelj^¿^^4¿^¿^fi¿fló^^^^^^^Tg?5 En Las Siete Partidas Alfonso X El
Sabioaerm^lapropiecfacr diciendo que "señorío es poder que orne ha en su cosa de fazer
della, e en ella lo que quisiere según Dios, e según fuero" (Título XXVIII, ley I).
Si bien el propietario tiene sobre su cosa un poder absoluto, pudiendo hacer lo que mejor le
parezca, a veces la ley puede imponerle ciertas restricciones. El derecho romano señala
algunas:
a) La ley de las XII Tablas prohibe al propietario cultivar su
campo o edificar hasta la línea divisoria de los fundos
vecinos, debiendo dejar libre un espacio de dos pies y
medio.
b) El propietario de un fundo debe abstenerse de hacer tra
bajos que puedan cambiar el curso de las aguas de lluvia
o puedan dañar a los fundos superiores o inferiores.
c) Los romanos, al parecer, no conocieron como principio la
expropiación por causa de utilidad pública, aunque se en
cuentran ciertos casos en que los particulares han sido
expropiados por interés general; por ejemplo, para reparar
los acueductos de Roma o para el restablecimiento de una
vía pública.
Por último, como se verá, el propietario puede conceder a otras personas algunas de las
ventajas de que goza respecto

de la cosa. Aquellos a quienes concede estos atributos, separados de la propiedad, tienen
derechos reales sobre cosa ajena. Esos derechos reales, iura in re aliena, se llaman
servidumbres.
•^k 1.2. CLASES DE PROPIEDAD 1.2.1. Propiedad quintaría {/
Era la única verdadera propiedad. No hubo otra propiedad protegida por la acción
reivindicatoría/ Esta acción era la que tenía el dueño no poseedor contra el poseedor no
dueño y, eventualmente, también contra otras personas.
Era propietario quiritario el ciudadano romano, o peregrino^ con ius commercii que
adquiriese una cosa mancipi de acuerdo & alguno de los modos de adquirir contemplados
en el derecho civil romano. Los otros modos, contemplados en el ius gentium, no hacían al
adquirente propietario quiritario, no daban la única y verdadera propiedad.
El que no era ciudadano, el extranjero no podía tener la propiedad quiritaria. La religión lo
prohibía porque no podía tener parte en el suelo religioso de la ciudad. Por lo mismo no se
permitía al extranjero heredar al ciudadano ni éste podía heredar a aquél porque cualquier
transmisión de bienes importaba la transmisión de un culto, y tan imposible era al
ciudadano realizar el culto del extranjero como a éste efectuar el culto de un ciudadano
romano.
1.2.2. Propiedad "pretoriana" o "bonitaria"
/fSi bien no fue verdadera propiedad, el pretor la protegió. Su protección obedece al deseo
de evitar una injusticia. En efecto, si una persona adquiría una cosa por un modo no
contemplado en el derecho civil romano, no se hacía verdadero dueño de ella. En esta
forma, el propietario quiritario podía entablar en su contra la acción reivindicatoría y
quitársela, aun-
li
25
que hubiese pagado por ella. El que la había adquirido la tenía in bonis, entre sus bienes,
pero no era propietario quiritario sino bonitano. /
Si el propietario bonitano era privado de la cosa, tenía la acción publiciana para recuperarla
de quien la tuviera. Por eso era una acción real. Pero era también una acción "ficticia"
porque se basaba en una suposición: en la suposición de que el tiempo de la usucapión se
había cumplido. Él sistema operaba del siguiente modo: como el propietario bonitario no
había lecibido la cosa del quiritano de acuerdo a alguno de los modos de transferir el
dominio contemplados en el derecho civil romano, sólo se hacía propietario quiritano por
un modo de adquirir llamado usucapión. Este se fundaba en el transcurso del tiempo y en
otros requisitos que estudiaremos más adelante. El problema se le presentaba, entonces, al
propietario bonitario si era privado de la cosa antes de que se cumpliera el plazo para
adquirirla por usucapión. Precisamente, para protegerlo, el pretor le dio esta acción ficticia,
la publiciana. Por tanto, podiíamos decir que era la "acción reivindicatoría del propietario
bonitario".
Gayo formula una clara distinción entre la propiedad qui-ritaria y la propiedad bonitaria
cuando dice que "debemos advertir que entre los extranieros sólo existe una clase de
dominio, ya que se considera que o se es dueño (dominus) de una cosa o no se lo tiene por
tal. Este derecho era usual también antiguamente en el pueblo romano: o se era dueño de
acuerdo con el dsrecho de los quirites (ex iure Quiritium dominus) o no se era considerado
propietario; pero posteriormente se admitió una d visión del dominio, de tal modo que
alguien puede ser dueño de acuerdo con el derecho de los quirites y otro tener la misma
cosa "in bonis" (II, 40).
Aquí se puede apreciar con claridad que el dominio quiritario es propio del ius civile, esto
es, del derecho particular de los romanos, ya que desde muy antiguo la relación de perte-♦
nencia de persona a cosa estuvo fundada en circunstancias religiosas y en creencias
primitivas; aún más, los modos por los

cuales- se puede transferir la propiedad quiritaria se pueden considerar como rezagos
de ritos religiosos.
Frente a ella, y a medida que se fue acentuando el comercio de los romanos con los
extranjeros, apareció más evidente que la simple relación real, que era común de los otros
pueblos, no tenía las mismas características que el dominio quíritario y aquí sobrevino la
duplicidad: a las cosas que se detentaban de acuerdo con el ius gentium, los romanos las
refieren simplemente como "teniéndolas entre los bienes" (in bonis habere); de allí deriva el
término propiedad bonitaria, cuyo uso parece haber sido impuesto por los juristas
bizantinos. También se le llamó pretoriana.
Las diferencias fundamentales entre la propiedad quiritaria y la propiedad bonitaria, desde
el punto de vista jurídico, son:
a) La propiedad quiritaria es propia del ius chile; la propie
dad bonitaria es propia del ius gentium;
b) Para adquirir la propiedad quiritaria, es necesario recurrir
a cualquiera de los cinco modos prescritos por el ius civile:
manápatio, in iure cessio, usucapió, adjudicado « ley; en
cambio la propiedad bonitaria se puede adquirir por cual
quiera de los modos del ius gentium o del derecho natural:
tradición, ocupación o accesión;
c) La propiedad quiritaria está protegida por una acción in
rem, que emana del ius civile: la acción reivindicatoría;
en cambio para proteger la propiedad bonitaria —ex iusta
causea, hubo que recurrir a la creación pretoriana, la acción-
publiciana//« rem.
Justiniano pone término a la distinción entre propiedad quiritaria y bonitaria, para
establecer una sola especie de propiedad.
y'< 1.2.3. Propiedad peregrina
/ Si bien los peregrinos tampoco podían tener el dominio quiritario, cuando reclamaban en
Roma cosas de su propiedad. '

el magistrado los protegió dándoles acciones ficticias. En efecto, era posible que un
peregrino se viera privado de alguna cosa suya. Como no era propietario quiritario, no tenía
ninguna acción proporcionada por el ius civile para reclamar la cosa de manos de quien
estuviera/Fue así como el magistrado le dio acciones ficticias para proteger esta especie de
propiedad/ Era una utilis reivindicatio fundada en la presunción de ser el dueño peregrino
ciudadano romano.
1.2.4. Propiedad provincial
Las propiedades ubicadas en las provincias pertenecían al pueblo romano. Sin embargo, los
particulares pueden tener de-íechos sobre estos inmuebles. Por eso se puede hablar de
propiedad provincial. En efecto, recordemos que los particulares hasta Diocleciano sólo
podían tener dominio sobre los. fundos itálicos/Respecto de los provinciales, que
pertenecían al pueblo romano, únicamente se concedía a los particulares ciertos beneficios
como viso, goce, aprovechamiento, pero no dominio. Esta concesión sobre los predios
provinciales dada a los particulares se llamó propiedad provinciaVTj
. 1.3. FACULTADES DEL DERECHO DE DOMINIO
Hemos visto que el dominio es "el más amplio señorío sobre una cosa".
Este señorío comprende tres facultades: ius utendi, ius fruendi y ius abutendi, derecho de
usar, gozar y disponer/Algunos agregan una cuarta facultad: la de poseer.
Puede ocurrir, sin embargo, que el propietario no tenga todos los derechos sobre una cosa.
Eso no lo priva de seguir siendo propietario de ella, en la medida que conserve una facultad
en particular: la de disponer de la cosa.
Puede darse el caso de que, juntamente con el dueño, otras personas ejerzan sobre la cosa
alguno de los derechos que en
28
Maximiano Errázurk Eguiguren
circunstancias normales pertenecen al propietario. De ahí la importancia de que veamos qué
facultades comprende este "amplio señorío" del dueño sobre las cosas que le pertenecen.
1.3.1. Ius utendi
/Consiste en dar a la cosa el uso adecuado a su naturaleza, sin que se destruya/ En
consecuencia, sólo cabe hablar de ius utendi respecto de las cosas no consumibles; si a la
cosa se da un uso distinto, se incurre en hurto de uso, furtum usus, como si se pide un
caballo de carrera y se le pone arado.
1.3.2. Ius fruendi
Consiste en aprovechar los frutos de la cosa, sean éstos naturales o civiles.
El ius fruendi comprende los frutos. No los productos.
1.3.3. Ius abutendi
/Consiste en la facultad de disponer de la cosa. Puede consistir en consumirla
materialmente, como cuando se la destruye al comerla o quemándola; o consumirla
jurídicamente, como ^cuando se la enajena o se transforma (un terreno seco se destina a
represa).
El propietario de una cosa puede desprenderse del tus utendi y del tus fruendi, pero
necesariamente debe conservar el tus abutendi La propiedad privada del ius utendi y del ius
fruendi se llama nuda- propiedad,
1 4. EXTINCIÓN DE LA PROPIEDAD
De la perpetuidad del derecho de propiedad, los romanos sacaron esta consecuencia: no
puede transmitirse ad tempus, es
decir, de una manera temporal y revocable. En otras palabras, la persona que cede a otra la
propiedad de una cosa no puede establecer, por una cláusula agregada a la enajenación, que
a la llegada de cierto plazo, o bien, si se cumple determinada condición, vuelva la
propiedad de pleno derecho.
Cuando la propiedad se transmite con una cláusula de esta naturaleza, en principio, es
válida, pero la propiedad pasa al adquirente de una manera absoluta. Al vencimiento del
plazo o cumplida la condición, la propiedad fno vuelve a poder del enajenante de pleno
derecho, pues el adquirente queda como propietario. Sólo se encuentra revocada la causa de
su adquisición; y para hacer cumplir la voluntad de las partes, el antiguo propietario puede
deducir una acción personal a objeto de forzar al adquirente a transferirle la propiedad.
Este sistema concilia perfectamente el respeto de la voluntad de las partes con el interés de
los terceros. El adquirente, investido de una propiedad perpetua e irrevocable, puede
gravarla con derechos reales en beneficio de los terceros. Si más tarde se ve obligado a
volver a transferirla al enajenante, tiene que hacerlo con los gravámenes que afectan a la
cosa. Los terceros no tienen por qué pagar las consecuencias.
A fines del siglo II de nuestra era se admite que la propiedad pueda ser transferida ad
tempus y que en el día fijado vuelva a ser, de pleno derecho, del antiguo propietario que,
desde luego, cuenta con la actio reivindicatio.
íJíl.5. MODOS DE ADQUIRIR EL DOMINIO
'
/Son modos de adquirir el dominio aquellos hechos jurídicos aptos para adquirirlo.
Para los romanos la sucesión por causa de muerte, la con-ventio in manu y la adrogatio no
eran modos de adquirir. No estaban destinados a adquirir el dominio. Puede que la
adquisición se produzca, pero puede que no ocurra.

Así, por ejemplo, el que recibe una herencia sólo con deudas. En cambio, en los modos de
adquirir el dominio debe haber, necesariamente, transferencia de dominio.
/Los modos de adquirir el dominio pueden agruparse en diversas categorías, según el
punto de vista que se considere.
a) Según se adquiera el dominio en vida del que lo transfiere
o después de su muerte, la adquisición puede ser entre
vivos o por causa de muerte.
La manapatio o la traditio son modos de adquirir entre vivos. La sucesión por causa de
muerte, en cambio, es un modo de adquirir tnortis causa.
b) Según se adquiera la totalidad del patrimonio de una per
sona o sólo determinados bienes, la adquisición del domi
nio puede ser a título universal o a título particular. Así,
por ejemplo, el heredero adquiere a título universal.
Lo mismo el que adopta a un sui iuris que tiene patrimonio o el que adquiere bienes a través
de una bonorum vendido. En cambio el legatario, que recibe determinados bienes del
causante, adquiere a título particular. Lo mismo el que recibe una cosa cualquiera por
mancipado, in iure cessio o tradición.
c) Según se reciba el dominio de otra persona o comience en
el adquirente, la adquisición puede ser originaria o deriva-
j tiva. Son modos de adquirir el dominio originarios la ocu-
pación o la usucapión. En cambio son modos derivativos la tradición, la mancipado o la in
iure cessio.
Por cierto que cualquiera que sea el modo de adquirir que se emplee, cabrá en varias de las
clasificaciones señaladas y también en alguna de las que se indican a continuación. Ello se
debe a que cada una atiende a un punto de vista diferente.
d) La clasificación más importante distingue los modos de ad
quirir del derecho civil, tus civile, de aquellos que per-
31
tenecen al derecho de gentes, tus gendum. A estos últimos Gayo los llama "de derecho
natural".
Los modos de adquirir del ius civile sólo pueden emplearlos quienes sean ciudadanos
romanos. Son los únicos que permiten adquirir el verdadero dominio de las cosas. A través
de ellos se adquiere la propiedad quiritaria.
Son modos de adquirir del derecho civil la mancipado, la in iure cessio, la usucapió, la
adjudicado y la ley.
Son modos de adquirir del derecho de gentes la ocupación, la accesión y la tradición
Algunos autores no distinguen entre ocupación y accesión sino que consideran a esta última
como una forma o variante de la primera.
Examinaremos primero cada uno de los modos de adquirir del derecho civil, para continuar
luego con los que corresponden al derecho de gentes.
4/ 2. MODOS DE ADQUIRIR EL DOMINIO DEL DERECHO
/ CIVIL
y/ 2.1. MANCIPATIO
Consistió, en un comienzo, en la venta real y solemne de una res mancipi. Real, porque
consistía en el cambio de la cosa por el precio. Las obligaciones no se perfeccionaban por
un acuerdo previo sino en el momento en que se cambiaba la cosa por el precio. Y solemne,
porque se efectuaba a través de un acto oral y ritual en presencia de cinco testigos y un
librepens o sostenedor de la balanza. Todos debían ser púberes y gozar del ius
commercium. La cosa vendida tenía que estar presente. Por eso al comienzo no se podían
adquirir inmuebles por mancipado. En presencia de la cosa el adquirente (mancipio
accipiens) se apodera de ella, delante del propietario de la misma (mancipio dans). En ese
instante se pesa un metal en una balanza de platillos. Ese metal se entrega al vendedor. Es
el precio. "La
32
intervención de la balanza y de su portador (como perito imparcial) nos remonta a los
tiempos en que el dinero en Roma no consistía aún en monedas, sino en lingotes de cobre
sin amonedar, cuyo valor venía- determinado por su peso" (Max Kosa, "Derecho Romano
Privado", pág. 41).
Si el mancipante era propietario de la cosa, el mancipio accitiens adquiere el dominio
quiritario y, con él; la acción reivindicatoría para defender su dominio. Ya nos referiremos a
ella. Pero si el vendedor no era dueño de la cosa y el verdadero dueño ejercía contra el
accipiens la acción reivindicatoría y lo despojaba de la cosa, el vendedor debía pagar el
doble del metal que pesó el librepens. Para exigirle el cumplimiento de esta obligación, el
accipiens dispuso de una acción llamada actio autoritatis, de origen penal.
Como puede deducirse, la mancipatio es anterior a la aparición de la moneda. El dinero se
pesa. No se cuenta. Surgió como una forma de adquirir una res mancipi a cambio de metal.
Más tarde, cuando el metal fue reemolazado por monedas, el dinero sólo figuraba como
precio simbólico. El precio real podía existir o faltar. Así, la mancipatio dejó de ser una
compra real para convertirse en un modo de adquirir el dominio por cualquier causa
adecuada (pago, donación, etc.).
Por la mancipatio pueden adquirir la propiedad civil los ciudadanos, los latinos y los
peregrinos con ius cornmercium. En cuanto a los hijos de familia y a los esclavos, pueden
intervenir como adquirentes en representación de sus padres y de sus amos,
respectivamente, pero jamás como enajenantes.
La mancipatio era el modo ordinario de enajenar las res mancipi. Al parecer, aplicado a una
res nec mancipi no producía ningún efecto.
También se empleaba la mancipatio para crear la manus y el mancipium sobre una persona
libre, extendiéndose también este procedimiento a la transmisión del conjunto de un patri-
mon'o, constituyendo un modo de testar en vigor hacia fines de la República: el testamento
per aes et libram.

Para terminar con este modo de adquirir, Justiniano lo sustituyó por la tradición. La
estudiaremos más adelante.
>f 2.2. IN IURE CESSIO
Este modo de adquirir el dominio tuvo un curioso origen. Si bien será más comprensible
cuando se haya estudiado el derecho procesal romano, es indispensable dar algunas
nociones de él para entender la in iure cessio.
Durante una época, los juicios en Roma tenían lugar en dos instancias. Una ante un
magistrado, que conocía la pretensión del demandante. La otra, ante el juez, que resolvía el
litigio. La primera se llamaba in iure. La segunda, apud indicem. ' A veces, el demandado
por el propietario de una cosa que ejercía su acción reivindicatoría, reconocía la pretensión
del demandante en la fase in iure, ante el magistrado. Esta conjessio in iure del demandado
permitía que el magistrado dictase una addiclio, dándole el dominio de la cosa al
demandante y terminando así el litigio/^
Más tarde, la jurisprudencia aprovechó el efecto de la con-fessto in iure para elaborar un
modo de adquirir llamado in iure cessio (cesión ante el tribunal del magistrado). Las partes
se ponían de acuerdo previamente en que una transferirá a la otra un bien por cualquier
causa (venta, donación, pago, etc.) y van donde el magistrado/' El que va a adquirir reclama
la cosa como suya, como lo haría si la reivindicara. Pone la mano sobre la cosa y el
magistrado pregunta al cedente si se opone. El enajenante acepta la pretensión del
demandante y reconoce su derecho en la fase in iure. El magistrado pronuncia su addictio y
el demandante queda como propietario. Naturalmente que este modo de adquirir exige que
la cosa de que se trata esté presente.
Por este modo se pueden adquirir cosas mancipi y nec mancipi. Por cierto que la
adquisición del dominio dependerá de que el enajenante sea dueño de la cosa. Si no es
dueño, mal podrá hacer ajena una cosa que no le pertenece.
34
Maxímiano Ertázuriz Eguiguren
35
La in iure cessio cayó en desuso ya en el período clásico y Justiniano la suprimió en las

fuentes clásicas.
2.3. USUCAPIÓ
2.3.1. Concepto
Es un modo de adquirir el dominio, propio de los ciudadanos romanos o de los extranjeros
con tus commercium, por haber poseído una cosa durante cierto tiempo y concurriendo los
demás requisitos exigidos. Permite adquirir la propiedad qui-ritaria.
Mediante la usucapión se obtiene el dominio quiritario de una cosa cuando ésta es adquirida
por alguien de quien no es su propietario, o también cuando se adquiere una res mancipi de
su propietario, pero por mera traditio.
Este modo tuvo su origen como complemento de la man-cipatio, cuando el mancipado dans
(el que transfiere el dominio) no era dueño de la cosa transferida. Por la usucapión se
mancipa una cosa propia. Más tarde se extendió a oíros casos.
Gayo dice que "en efecto, si respecto de una res mancipi yo no te la he mancipado ni cedido
in iure, sino que simplemente te hago traditio de ella, se considera que esta cosa está entre
tus bienes (in bonis tuis), pero permanecerá mía de acuerdo al derecho de los quirites hasta
que poseyéndola tú llegues a usucapirla, ya que luego que completes la usucapió comienzas
a tener el pleno derecho sobre la cosa, es decir, a tenerla in bonis y también a ser tuya de
acuerdo con el derecho de los quirites, tal como si ella te hubiera sido emancipada o cedida
in iure" (Gayo, II, 41).
2.3.2. Requisitos
En el período clásico hubo requisitos relativos al objeto, a
la posesión y al tiempo.
/a. En cuanto al objeto: pueden adquirirse por usucapión todas las cosas reivindicables,
aquellas susceptibles de dominio quiritario, salvo aquellas cuya usucapión se prohibe. De
esta manera, no se pueden usucapir las cosas robadas, los fundos / provinciales o las cosas
poseídas con violencia.
b. En cuanto a la posesión: debe reunir varios requisitos. Algunos cambiaron con
Justiniano.
- Debe ser ad usucapionem, apta para adquirir el dominio por
usucapión.
Es posesión ad usucapionem la que proviene de justa causa, la que da al poseedor la
apariencia de un dominio justificado. Por ejemplo, se hizo tradición de una cosa mancipi,
que requería de un modo del derecho civil para que se produjera la transferencia del
dominio.
- Debe existir una justa causa de posesión. Son justas causas
aquellos hechos o circunstancias que preceden a la posesión
y que permiten que ésta se transforme en propiedad por el
transcurso del tiempo.
'—■ .
Son justas causas de posesión
1) Las que son justas causas para que la tradición peí mita adquirir el dominio cuando faltó
algún requisito para que la tradición lo transfiera. Por ejemplo, si se hace entrega o
tradición de una cosa en virtud de un pacto de donación, pero el donante no es dueño. En tal
caso el accipiens podrá adquirir el dominio por usucapión porque ha habido una justa causa
de posesión, siempre que se cumplan los demás requisitos de la usucapión."
A este respecto dice Gayo que "hay también otras cosas respecto de las cuales nos compete
la "usucapió": aquellas que nos han sido dadas por "traditio" por un "no dueño" (non a
dominio), sean "mancipi" o "nec mancipi", siempre que las recibamos de buena fe,
creyendo que aquel que nos hiciera la "traditio" era el verdadero dueño" (Gayo, II, 43).
37
'2) El abandono""3e~tnra~CDSa"que quedo* por tanto, derelictae.

, Aunque es discutible. Para algunos autores las res derelictae
se adquieren por ocupación y no por usucapión. Es importante
cuál de las dos teorías se adopte, ya que si se sostiene que
una res derelictae se adquiere por ocupación, debe aceptarse
que el ocupante adquiere sólo la propiedad bonítaria de la
cosa; en cambio, si la res derelictae se adquiere por usucapión,
se tendrá la propiedad quiritaria.
3) El legado vindicatorio cuando el testador lega algo que no
le pertenece. El legado vindicatorio consiste en que el testa
dor deja ciertos bienes a algunas personas sin instituirlas he
rederas.
4) La herencia, si hay objetos que no son del causante.
Cuando ha habido justa causa para adquirir la posesión, se dice que la posesión es de buena
fe. '
Dice Gayo que "sin embargo, a veces, aunque alguien posea una cosa ajena con la máxima
buena fe, no procede la "usucapió", como, por ejemplo, si se posee una cosa robada o
poseída por la violencia, ya que la ley de las XII Tablas prohibe la "usucapió" de las cosas
robadas y la leves Iulia y Plautia la de las cosas poseídas con violencia" (Gayo, II, 45).
La típica posesión de buena fe es la que proviene de la compraventa. La compraventa es,
además, una justa causa de posesión.
Justiniano separó como elementos distintos la justa causa -en adelante, justo título- y la
buena fe, que durante el período clásico aparecían fundidas bajo el requisito de justa causa.
La buena fe consistió en la creencia de ser realmente dueño de la cosa.
- Con Justiniano, debe ser de buena fe. Para determinar si la posesión es de buena fe o de
mala fe se atiende al momento en que se inicia. Si comenzó de buena fe se entenderá que
siempre fue de buena fe, aunque ésta se pierda mientras se posee la cosa. En el ejemplo
anterior, si una persona re-
cibe un esclavo por tradición y cree que el esclavo es de propiedad del tradens, podrá
adquirirlo por usucapión y llegar a ser propietario quiritario del esclavo, aunque después
que comenzó a poseerlo sepa que no pertenecía al tradens. No importa que la buena fe se
haya perdido durante el transcurso de la posesión.
Por el contrario, si cuando comenzó a poseer estaba de mala fe y creyó que el esclavo no
era del tradens, nunca podrá adquirir su dominio quiritario por usucapión, aunque durante
el transcurso de ella sepa que el tradens era propietario quiritario del esclavo.
Esto es consecuencia del hecho que se mire al momento de iniciarse la posesión para
determinar si es de buena fe o de mala fe.
La bona fides antigua no coincide exactamente con el concepto moderno de buena fe.
Hay mala fides cuando el adquirente conoce la causa que impide que su adquisición sea
justa. Por ejemplo, cuando sabe que su causante no es propietario. Carece de mala fe el
propietario bonitano a quien el propietario quiritario de una cosa transmitió ésta por simple
traditio; el que se adueña de cosas pertenecientes a una herencia yacente, aún sabiendo que
no ha sido llamado a heredar; quien aprehende una cosa abandonada por dfi
c.
cuanto al tiempo: en la época clásica es de dos años para_ los inmuebles y de uno para los
muebles/1 xa usucapió de las cosas muebles se cumple al año; en cambio, la de los fundos y
la de los edificios, al segando año. Así está dispuesj;
.-,_yjnst'niann cambia los plazos. Amplió a tres años el plazo ne usucapión para los
muebles y a diez o veinte años para los nmuebles, según el dueño residirri n nr fn h prHnr'a
dd
La posesión durante el tiempo necesario para adquirir el dominio por usucapión debe
ser ininterrumpida.
38
39
2.3.3. Usucapió pro herede y usureceptio (retrousucapión)

En el derecho antiguo y en el clásico hubo dos casos de adquisición del dominio por
usucapión, sin justo título ni buena fe. Ellos fueron la usucapió pro herede y la usureceptio.
1° Usucapió pro herede
Con el objeto de forzar al heredero voluntario a aceptar la herencia y continuar así el culto
doméstico, la ley permitió a cualquier ciudadano capaz de ser heredero tomar posesión de
los bienes hereditarios y adquirir al cabo de un año el derecho de herencia y,
consecuentemente, los bienes dejados por el causante.
La institución cae en desuso por el debilitamiento en el culto de los sacra privata y por la
reglamentación de medios legales eficaces que permitieron a los acreedores del causante
forzar al heredero a aceptar o repudiar la herencia.
El heredero pretoriano puede recuperar las cosas usucapidas pro herede haciendo uso del
interdicto quorum bonorum Adriano da el mismo efecto a la hereditatios petitio. Marco
Aurelio da acción criminal —crimen expilatae hereditatis- contra el que de mala fe toma
posesión de los bienes de una herencia.
Bajo Justiniano la institución ha desaparecido.
2U Usureceptio
La usureceptio es una forma de usucapión en virtud de la cual un antiguo propietario puede,
sin justo título ni buena fe, recuperar una cosa que ha dejado de pertenecerle.
Hay dos formas de usureceptio: la usureceptio fiducia y la usureceptio ex praediatura.
a) Usureceptio fiducia
En el derecho romano antiguo, cuando una persona quería garantizar una obligación con
una cosa de su patrimonio, la
transfería a su acreedor por mancipatio o in iure cessio, pactando el acreedor que le

devolvería a su deudor cuando éste pagara la obligación caucionada.
El acueido de devolución se llamaba pacto de fiducia, cuyo cumplimiento quedaba
entregado a la buena fe (fiducia) del acreedor. Si así no lo hacía, el tenedor recuperaba el
dominio de la cosa después de poseerla durante un año, fuera mueble o inmueble.
b) Usus ex praediatura
Si el Emperador o el Príncipe (el Estado, actualmente) vendía un fundo que se le había
dado en garantía prendaria, el antiguo propietario podía recuperar su dominio después de
poseeerlo durante dos años.
I
2.3.4. [Interrupción y suspensión
A este respecto debemos distinguir entre la interrupción y la suspensión.
La interrupción produce el efecto de hacer perder todo el tiempo transcurrido desde que se
comenzó a poseer hasta el momento en que se produjo la interrupción.
La suspensión, en cambio, no tiene el mismo efecto. Sólo paraliza el cómputo del plazo de
usucapión. No hace perder el tiempo transcurrido. Una vez que desaparece la circunstancia
que motivó la suspensión, continúa el cómputo.
Interrumpe la posesión la pérdida de la cosa o la demanda del dueño de la misma para
recuperarla. La demanda reinvin-dkatoria interrumpió la usucapión a partir de Justiniano.
Suspende la posesión la circunstancia de que, por ejemplo, el verdadero dueño de la cosa
cuya propiedad se está adquiriendo por usucapión sea menor de edad y no pueda, en
consecuencia, iniciar acciones destinadas a recuperar la cosa porque no está sujeto a patria
potestad ni a tutela. En cambio,
40.
Maximiano Errázuriz Eguiguten
desde que se le nombre tutor continúa corriendo el plazo de usucapión en su contra.
Es importante resaltar que si una cosa se transfiere a otra persona y la primera estaba
adquiriendo por usucapión, a la segunda le aprovecha la posesión de buena fe que llevaba el
anterior poseedor.
2.3.5. [Praescriptio longi temporis
I Si bien la usucapión no tenía lugar respecto de los fundos / provinciales, para ello se creó
la praescriptio longi temporis. El i poseedor de un fundo provincial podía enfrentarse al
concesio-I nario de ese fundo provincial y conservar su posesión invocando la praescriptio
longi temporis. Como se ve, no fue un modo de adquirir el dominio, sino la defensa que se
otorgó al poseedor de un fundo provincial que era perturbado por el concesionario.
Para invocar esta prescripción de largo tiempo el poseedor del fundo provincial debía
haberlo poseído durante diez años, si el concesionario residía dentro de la ciudad, o durante
veinte, si vivía fuera de ella. Esta diferencia de plazo se debía a que resultaba más difícil al
concesionario que vivía fuera de la ciudad accionar contra el poseedor que al que vivía en
ella.
La praescriptio longi temporis permite la accesio possessio-nis. El actual poseedor puede
sumar su tiempo de posesión al de anteriores poseedores que también hayan estado de
buena fe y reúnan los demás requisitos, pudiendo completar en esta forma el plazo de diez
o de veinte años para oponer la praescriptio longi temporis
Justiniano consolidó en una sola institución la usucapió y la praescriptio longi temporis,
permitiendo la adquisición del dominio de inmuebles y no limitando la praescriptio
longi temporis a la defensa de la posesión frente al concesionario, sino ue transformándola
en un modo de adquirir el dominio de inmue-iles. Desde entonces se llamó usucapió a la
usucapió de muebles^ praescriptio longi temporis a la de inmuebles.
X
i 2.4. ADJUDICATIO
/ *
I Consiste en la asignación particular, a cada comunero, que1 hace el juez de las cosas
que antes estaban en común. Para ello, ¡el juez ha sido previamente facultado por las partes
para dividir ¡y asignar las cosas que estaban en copropiedad. Mientras había 'comunidad,
todos eran dueños de todo. Pronunciada la adju-dicatio del juez, cada comunero será
dueño individual de las cosas comunes que se le hayan adjudicado. Es un modo del
derecho civil de adquirir el dominio. Los adjudicatarios adquieren la propiedad
quiritaria.
Es también un modo de adquirir el dominio quiritario. Por A
ejemplo, el dueño del terreno donde se descubre un tesoro \
tiene derecho a la mitad. \
Así terminamos de examinar los modos del derecho civil de i
adquirir el dominio. Veremos ahora los del derecho de gentes, J
utilizables por los que no eran ciudadanos romanos y no poseían_^/
el tus commercium. — """
3.
MODOS DE ADQUIRIR EL DOMINIO DEL DERECHO ¿
DE GENTES S
La ocupación, accesión y tradición pertenecían al derecho
de gentes. No se adquiría la verdadera propiedad de las cosas
sino que éstas quedaban in bonis entre los bienes del adqui-
rente. Eran los únicos que podían emplear los no ciudadanos
para adquirir esa especie de propiedad, llamada propiedad boni-
taria. — , -
3.1. OCUPACIÓN
Es un modo de adquirir el dominio que pertenece al derecho de gentes y que consiste en la
aprehensión de una cosa que
42
no tiene dueño, nullius o derelictae, con el objeto de apropiarse de ella.
Veremos las clases de ocupación.
r'
- -•*. 3.1.1. La caza y la pesca En lo que se refiere a la caza y a la pesca, "si aprehende-
-j«~ „„ î^^ a LO. \.aí.a y a ia pesca, "si aprehende
mos una bestia feroz o un ave o un pez, no importa de qué\
manera fuera capturado, desde ese instante se hace nuestro, \
y se considera nuestro mientras esté sometido a nuestra cus- ¡
todia, ya que si se evade de la misma y recupera la libertad j
natural, será de nuevo de quien la ocupe, ya que ha cesado '
de ser nuestro. Se considera que ha recuperado la libertad j
cuando se ha evadido de nuestra vista, o cuando aun estando j
en nuestra presencia resulte difícil perseguirlo", dice Gayo j
di, 67). ^ .:
Los únicos animales que se podían cazar eran las llamadas!
"bestias feroces". Incluso se permitía la caza de animales do-f
mesticados si habían vuelto al estado salvaje. j
No se permitió nunca la caza de animales domésticos, co-j
mo las gallinas, por ejemplo. El que se apoderaba de un anii
mal doméstico cometía hurto. j
Otra norma que regía la caza se refiere al lugar dond?
podía practicarse. Los animales podían cazarse en cualquier
lugar, fuera propio o ajeno, pero el propietario del fundo ajenp
puede prohibir la entrada. Si el cazador le causa daño debe res
ponder de éstos en virtud de la ley Aquilia, sin perjuicio de
que la bestia cazada le pertenece. I
Hubo discusión respecto de la propiedad del animal herido que huía. Algunos sostenían que
bastaba perseguir al animal herido, sin perder su rastro, y mientras ello ocurría, nadie podía
apropiárselo. Para otros, en cambio, además de perseguir al animal se requería su
aprehensión. Mientras no se le aprehendiera, cualquiera podía cogerlo legítimamente. Esta
^ polución acogió también Justiniano.
43
El otro principio que rigió la caza se refiere a la obligación de retener el animal y tenerlo
bajo nuestro control. Si se escapa vuelve a ser una "res nullius" y cualquiera puede
apoderarse de él.
La pesca se rigió por principios semejantes, con la salvedad de las características propias de
este modo de ocupación de peces.
En cuanto a los animales que van y vuelven, como las palomas y las abejas, desde el
momento que pierden el ánimo de regresar dejan de ser nuestros y pertenecen a cualquiera
que los ocupe. Se considera que han perdido el hábito de volver cuando se acostumbraban a
no regresar. ^
3.1.2. La ocupación bélica
También se rige por determinados principios.
Las cosas capturadas al enemigo se consideran res nulliü /para los efectos de permitir la
adquisición de su dominio po: ocupación. Sin embargo, debemos distinguir entre los
muebles e inmuebles. Los inmuebles tomados al enemigo pertenecen al "populus '.
Los muebles capturados en las batallas también deben ser entregados por los soldados
porque en caso contrario, son condenados a restituir el cuadruplo. Los soldados pueden
conservar para sí únicamente aquellas cosas que el Emperador los autorice.
Además de lo anterior, las cosas capturadas al enemigo no se consideran nuestras hasta que
se encuentren en un lugar seguro. Si el enemigo nos las arrebata perdemos la propiedad.
Las cosas encontradas en las costas del mar
Las perlas, piedras preciosas y demás objetos que se descubran, también se adquieren por
ocupación.

^~Jí 3.1.4. La isla'üaáda en el mar
Es muy poco frecuente, pero pertenece al primero que la /ocupa. No sucede lo mismo con
la isla nacida en el río, que pertenece proporcionalmente a los propietarios ribereños.
/ 3.1.5. El --~-"i________—
i Se conoce con el nombre de "tesoro" un antiguo depósito de dinero del que no existe
memoria, por lo que no tiene ' propietario.
En un comienzo, el que poseía un fundo se entendía que poseía también el tesoro que había
en él, de modo que la ad- j quisicíón por usucapión de un fundo lleva aparejada la adqui-
J sición del dominio del tesoro que en el fundo se encontrare / escondido. Más tarde se
estableció que la mitad correspondería ( al descubridor del tesoro y la otra mitad al
propietario del fun- i do. Si el terreno era público, la mitad era para el Fisco o la V,
ciudad.

45
/ 3 2. XCCrSlON/
Es un modo de adquirir el do'ii'hio del derecho de gentes jen virtud del cual ejjjueño de una
cosa principal se hace dueño de lo que ella produce o de lo que a ella se junta.
Así pot ejemplo, el dueño de un árbol se hate dueño también de los ftutos que pioduzca; el
dueño de un terreno que bordea un tío se hace dueño de la paite ptoporcional del río que
desocupen las aguas, etc.
Veremos diversos casos de accesión, si bien hav que aclarar que para algunos la accesión no
es un modo especial de adquirir el dominio sino una forma de ocupación. En efecto,
sostenen que el dueño del áibol ê va haciendo dueño de los frutos por ocupación, a medida
que crecen. Lo mismo el propietario ribereño, va adquiriendo el cauce del río por ocuj ción
a medida que Lis aguas van dejándolo seco.
Los principales casos de accesión son:
3.2.1. El aluvión
3.1.6.1 La ocupación de "res derelicta/"

Sabemos que res derelictae son las cosas abandonadas por Su dueño.
Mucho se discutió acerca del momento en que una cosa entendía abandonada por su dueño.
Los proculeyanos decían que la propiedad de la cosa se perdía en el momento en que el
ocupante se apropiaba de ella. De ahí que para los proculeyanos haya ocupación. Para los
sabinianos, la propiedad de la cosa se perdía desde que el dueño se desprende de ella. Por
eso para los sabinianos no hay ocupación, sino que entienden que ha, habido una tradición a
persona incierta. Esta última solución/ acogió Justiniano, quien pone el ejemplo del cónsul
o del pretoj jjue arrojan monedas al pueblo sin saber quién las va a tomai
Dice Gayo que "aquello que se nos agrega por aluvión, se hace nuestro en virtud del mismo
derecho. Se considera agre gado por aluvión aquello que un río va añadiendo a un campo
nuestro de manera tan paulatina que no podemos estimar la cantidad que va acreciendo en
cada momento determinado. Es por ello que vulgarmente se dice que se acrece por aluvión
cuando el agregado es tan insensible que nuestros ojos no han podido percibirlo" (II, 70).
De acuerdo con lo expresado por Gayo, para que haya aluvión se requiere:
a. Que un río arrastre limo u otras substancias a consecuencia de la corriente y las vaya
depositando en la parte inferior de un terreno. De ahí que no se pueda hablar de aluvión en
el caso de un estanque o de un lago, cuyas aguas se encuentran estancadas y no son
corrientes;
46 Maximiano Errázuríz Eguiguren

b. Que los fundos ribereños no tengan otros límites que los naturales, pues si los
límites han sido trazados por los agrimensores, por estar señalados, la zona que se
agrega por aluvión queda fuera, aun cuando los propios ribereños o un tercero puedan
adquirirla por ocupación. Justi-niano puso término a esta distinción y permitió que se
pudieran adquirir por accesión los terrenos agregados por aluvión, cualquiera fuere la
naturaleza de los límites de los predios ribereños;
:. Que los sedimentos fueran dejados de modo insensible y paulatino.
3.2.2. [El "alveus derelictus"
Se produce cuandó~~el río "abandona su lecho siguiendo otro curso. El lecho dejado por el
río puede ser adquirido por accesión por los propietarios ribereños, en cambio los terrenos
por donde pase el nuevo curso se pierden para sus propietarios, ya que se hacen públicas,—
>
V
Aquí no se adquiere el dominio por accesión, sino cuando la tierra desprendida se adhiere
para siempre al nuevo fundo. Tiene lugar cuando la fuerza de un río arrastra violentamente
un fragmento de terreno u otra cosa como árboles o plantas de un fundo superior y los
agrega a un fundo inferior. "Si el río ha arrastrado una parte de tu fundo y la ha llevado al
predio mío, esa parte se mantiene tuya" (Gayo, II, 71).
La avulsión se diferencia del aluvión en que mientras la avulsión es violenta, el aluvión es
lento y paulatino.
La regla general es que cualquier cosa arrastrada por el río violentamente sigue
perteneciendo al propietario de ella; pero si el fragmento de tierra se unió
indisolublemente al
47
fundo y los árboles arrastrados echaron raíces, entonces son del propietario del fundo
que los recibió.
/
3.2.4. ha isla nacida al medio de un río
Pertenece en común a todos los que poseen fundos en ambas riberas; pero si no está al
medio del río, pertenece a los que tengan ios fundos ubicados en la orilla más próxima.
3.2.5. Edificación en suelo ajeno
Lo que se construya en suelo ajeno pertenece al dueño de la tierra. Esto, porque hay un
principio que dice que lo accesorio sigue siempre la suerte de lo principal y la tierra se
considera como principal respecto de lo que en ella se siembre, plante o construya.
3.2.6. Especificación o nova especie
Consiste en la creación de un bien diferente por transformación de la materia prima. Por
ejemplo, con un bloque de cemento se hace una estatua o de un trozo de madera una nave o
con las uvas se hace vino.
¿A quién pertenece el nuevo bien?, ¿al dueño de la materia prima o al que hace la
especificación?
Son casos de accesión de una cosa mueble a otra también mueble. Otros casos serían la
unión de dos objetos del mismo metal, la unión de un bordado a una tela, etc.
Por cierto que en todas estas situaciones la cosa prin-cial pertenece a uno y la accesoria a
otro. Si no fuera así no se plantearía ningún problema.
El problema está en determinar cuál es la cosa principal y cuál la accesoria. Sobre este
punto las tradicionales escuelas de los proculeyanos y sabinianos tampoco estuvieron de
acuerdo.

Para los proculeyanos, la cosa principal era la de mayor volumen. Para los sabinianos, la de
mayor valor; atendían a la calidad de la cosa, a su valor comercial. ¿Qué vale más?, se
preguntaban los sabinianos, ¿la nueva especie o la materia prima? Esa es la principal,
decían ellos.
El principio general es que el dueño de lo principal es también dueño de lo accesorio que se
le ha unido. Si lo accesorio se puede separar de lo principal, como por ejemplo, una rueda
que se añadió a un carro ajeno, el propietario de lo accesorio puede separar la rueda del
carro y luego reclamarla mediante la reí vindicado. Pero si no se pueden separar ambas
cosas, por ejemplo, porque se trata de una escritura en letras doradas redactada en un papiro
ajeno, si el papiro está en poder de quien lo escribió, podrá oponer la exceptio doli para que
se le pague el valor de la escritura, paralizando la acción reivindicatoría deducida por el
dueño del papiro.
Si el papiro está en poder de su dueño, se concede una acción útil al que escribió, de modo
que, si no paga el valor del papiro, el dueño de éste tiene la excepción de dolo malo.
''Pero si en una tabla mía otro ha pintado, por ejemplo, un cuadro, se ha seguido la solución
inversa (a la escritura en papiro ajeno, en que el dueño del pergamino se hace dueño de la
escritura, pero debe pagar los gastos de la escritura); en efecto, en este caso se ha dicho
mejor que es la tabla la que accede a la pintura, sin que para justificar tal divergencia se
haya dado una razón idónea".
Ahora bien, según esta regla, si poseyéndolo yo, tú reclamas como tuyo el cuadro sin pagar
el precio de la tabla, podría oponerte la "exceptio doli mdi"; pero si eres tú quien lo posee
es lógico que se deba darme contra ti una acción útil, y en tal caso si no pago el valor de la
pintura, podrías repelerme con la "exceptio doli mdi", al menos, si ha sido poseedor de
buena fe. Es evidente, además, que si tú u otro me han substraído la tabla, me compete la
acción de hurto, "actio furti" (Gayo, II, 78).
49
En la creación de otras nuevas especies se recurre a la razón natural.
Así el que con uvas, aceitunas o espigas ajenas hace vino, aceite o trigo la pregunta es a
quién pertenece el vino, el aceite, el trigo. O si con oro, plata o madera ajenos se hace una
cadena, una argolla o una nave, ¿a quién pertenece?
Los sabinianos dicen que la nueva especie pertenece al dueño de la materia. Los
proculeyanos sostienen que pertenece al que hizo la especie nueva. Estos sostienen que el
dueño de la materia prima tiene una acción contra el que le hurtó la cosa, lo que no
impediría el ejercicio de una "rondictio", pues si bien es cierto que no se pueden
reinvindicar las cosas extinguidas, ellas pueden dar lugar a una "condictio" contra los
ladrones.
En definitiva, el problema jurídico está centrado en otro aspecto. Se trata de saber si se
extingu'ó o no la materia prima. Los sabinianos sostienen que el mármol con que se hizo la
estatua continúa siendo el mármol primitivo, etc. Los proculeyanos, en cambio, dicen que
como se fabricó una cosa nueva, la materia prima se extinguió y por ello también
desaparece el dominio que su titular tenía sobre ella, de modo que pertenece al que hizo la
especificación o nova especie, porque se trata de una cosa nueva.
De esta manera, la controversia se vería más clara en el ejercicio de la rei vindicatio, ya que
para deducir esta acción hay que individualizar bien la cosa, de modo que si se reivindica el
oro primitivo, hay que dar las medidas del lingote; si se reivindica un trozo de género hay
que indicar sus características (colores, medidas) y en tales circunstancias, ello sería un
impedimento para el dueño de la materia prima, pues la acción no daría resultados, ya que
las características de lo que se pretende reivindicar no coinciden con las del actual producto
nuevo.
Hubo otros que sostuvieron una tesis diferente, recogida más tarde por Justiniano.
Distinguieron si la materia con que se hizo la nueva especie podía volver o no al estado an-
50
51
terior. Si ello era posible, porque se trataba de una copa de oro que, fundiéndola, podía
volver al lingote primitivo, el dueño de la materia prima se hacía dueño también de la
nueva especie. Si la materia prima no podía volver al estado anterior (porque con las uvas
se hizo vino o con el mármol se hizo una estatua), el dueño de la cosa será el que hizo la
especificación.
para permitir la transferencia del dominio no servirá para adquirirlo, puesto que el
comodatario recibió la cosa sólo para usarla y luego debe restituirla al comodante. Si el
título fue, en cambio, una compraventa o una donación, entonces sí que será apto, ya que el
comprador o el donatario se quedarán definitivamente con la cosa comprada o donada.
De lo anterior se desprende que para que la tradición transfiera el dominio debe
reunir ciertos requisitos.
3.3. TRADICIÓN
3.3.1. Concepto
La tradición es un modo del derecho de gentes de adquirir el dominio que consiste en la
entrega que hace el dueño de una cosa nec mancipi a otra persona, habiendo por una parte
facultad e intención de transferir el dominio, y por la otra, capacidad e intención de
adquirirlo.
En los primeros tiempos la tradición sirvió a los ciudadanos romanos para adquirir la
propiedad quiritaria de las cosas nec mancipi. Más tarde, durante la república, mediante la
tra-ditio se adquiere sólo la propiedad bonitaria. Cualquier acto de entrega no constituye
tradición. La sola entrega de una cosa no transforma a quien la recibe en propietario de ella.
Así, por ejemplo, quien recibe un caballo en comodato, para usarlo y luego restituirlo, es
mero tenedor, pero no propietario del mismo. La persona que recibe en donación un objeto
que no pertenece al donante, se transforma en poseedor (de mala o de buena fe, según sepa
o no que el donante no era propietario), pero en caso alguno se hace dueño de la cosa en el
acto de entrega.
El acto que precede a la entrega, llamado TÍTULO, permitirá distinguir si esa entrega
constituye o no tradición. Responde el título a la pregunta "por qué" entregó. Así, por
ejemplo, si el título fue un contrato de comodato, como no es apto
3.3.2. Requisitos
/ El que entrega, se llama tradens ' El que recibe, accipiens/
Para que el accipiens adquiera el dominio, se requiere:
3.3.2.1. Cosa corporal
Como consiste en la entrega de una cosa, no puede hacerse tradición de cosas
incorporales.
3.3.2.2. Cosa "nec mancipi" /
Hemos visto que para adquirir el dominio de las cosas mancipi, debe recurrirse a la
mancipatio, in iure cessio, usucapió o adjudicatio. Son los únicos modos contemplados en
el derecho civil romano que dan la propiedad quiritaria, verdadera propiedad. Sólo por
alguno de ellos se puede adquirir una cosa mancipi
Si se entrega una cosa mancipi por tradición, el accipiens no se hace propietario verdadero
de ella sino que la tiene "entre sus bienes", in bonis. En tal caso, el tradens conservará el
dominio quiritario y, en consecuencia, tendrá la acción reivindica toria. Podrá ejercerla en
cualquier momento y quitarle la cosa al accipiens. Para evitar esta injusticia, los romanos
die-

ron al propietario bonitario dos herramientas. Una para recuperar la cosa, si era privado de
ella. La acción publiciana, ya estudiada. La otra, para defenderse de la acción
reivindicatoría ejercida por el propietario quiritario: la exceptio reivindita et traditae
(excepción de cosa vendida y entregada). Mediante esta última, el propietario
bonitario se defendía contra el vendedor alegando que, si bien no era verdadero dueño,
había recibido la cosa y pagado por ella. Por último, si no la compró, s:no que se la
donaron y pretenden quitársela mientras la adquiere por usucapión, puede
defenderse oponiendo la exceptio doli, la excepción general de dolo.
Sin embargo, la acción pub'iciana no prosperará cuando se deduzca contra el dueño si
no fue éste quien entregó la cosa.
3.3.2.3. El tradens debe ser dueño de la cosa
Si no ocurre así, el accipiens obtiene sólo la posesión de la cosa, no el dominio. Nadie
puede transferir a otro un derecho que no tiene,
3.3.2.4. Entrega de la cosa
El tradens debe traspasar materialmente la cosa al accipiens. Ya veremos, al estudiar las
formas que puede revestir la tradición, cómo puede efectuarse la entrega.
í.3.2.5.
Debe haber justa causa traditionis
La, causa es el antecedente que produce un hecho. Así, el fuego respecto del humo o el
agua respecto de lo húmedo.
Para que haya tradición, la causa de la entrega debe ser apta para provocar, como resultado,
la transferencia del dominio. Ya hemos dicho que la entrega, por sí sola, no conduce
necesariamente a la transferencia de la propiedad.

Es efectivo, sin embargo, que ciertos actos se revisten de una forma o solemnidad tales que
su eficacia no depende, ya, de la causa sino de la forma. Son los llamados actos abstractos.
Por ejemplo, un contrato verbis como la stipulatio. Aquí, la obligación nace del solo
pronunciamiento de ciertas palabras solemnes. No de algún antecedente previo. Aunque,
por cierto, el pronunciamiento de esas palabras será efecto de antecedentes previos. Pero la
obligación misma de las partes emanará del pronunciamiento de palabras solemnes.
La tradición, en cambio, a diferencia de los llamados actos abstractos, es un acto causal.
Sus consecuencias dependerán del acto que precede a la entrega. Para que pueda producirse
la transferencia del dominio se requiere que ese acto previo sea de tal naturaleza (como una
donación o una compraventa), que sea apto para transferirlo.
3.3.3. Causas justas '
Conducen a adquirir el dominio las siguientes justas causas:
3.3.3.1. Creditum, como cuando se entrega una cosa con la
condición de devolverla, si quien la recibió no realiza una con
traprestación equivalente;
3.3.3.2. Solutio, como cuando se entrega lo que se debe, para
extinguir una obligación^'
3.3.3.3. Emptio, como cuando se entrega algo que se ha
vendido/ Se diferencia de la entrega anterior en que mientras
en la solutio el tradens debe, necesariamente, ser dueño de la
cosa, en la emptio no sucede lo mismo. El vendedor no está
obligado a transferir el dominio sino que a garantizar la posesión
tranquila y pacífica de la cosa por el comprador o accipiens;
54
3.3.3.4. Donatio, como cuando se entrega algo que se dona,
sin contraprestación. Sin embargo, la donación entre cónyuges
no es justa causa porque está prohibida.
3.3.3.5. Dos, como cuando se entrega al marido la cosa pro
metida en dote.
3.3.4. Venta y tradición
Conviene dejar muy en claro que ni la venta ni contrato alguno transfieren el dominio. Para
que haya transferencia de dominio se requieren un modo de adquirir y una justa causa
traditionís.
3.3.5. Formas de tradición
La entrega de la cosa en la tradición puede ser real o simbólica. Es real cuando se entrega la
cosa misma. Simbólica, en los siguientes casos:
3.3.5.1. Traditio ficta, consiste en entregar algo simbólico,
como las llaves del granero. La traditio ficta se emplea con
frecuencia en la tradición de cosas inmuebles;
3.3.5.2. Traditio longa manu, que consiste en mostrar lo que
se entrega (un fundo);
3.3.5.3. Traditio brevi manu, que es la tradición sin traslado
material de la cosa, como si el arrendatario compra la cosa y
la sigue detentando como propietario;
3.3.5.4. Constitum possessorium, que consiste en el caso in
verso. El propietario de la cosa la transfiere, pero sigue ocu
pándola como mero tenedor.
55
, 4. COPROPIEDAD O CONDOMINIO
Es posible que sobre una misma cosa recaigan varios derechos reales. Estos pueden ser de
la misma naturaleza o de otra diversa. Son de distinta naturaleza, por ejemplo, el usufructo
y la servidumbre. Son de la misma naturaleza, en cambio, dos o más derechos de dominio o
de usufructo.
Cuando concurren dos o más derechos de la misma naturaleza sobre una cosa, se habla de
copropiedad o de cousufructo o de co-uso, etc. Veremos el condominio o copropiedad.
/
4.1. CONDOMINIO
El condominio consiste en que dos o más personas son propietarias de un mismo bien. Los
copropietarios se llaman comuneros.
4.2. LA COMUNIDAD PUEDE TENER SU ORIGEN
4.2.1. En una sociedad
Cuando dos o más personas acuerdan poner algo en común con la mira de repartir entre sí
los beneficios que de ello provengan. En tal caso, todos los bienes aportados en sociedad,
son comunes;
4.2.2. En una adquisición conjunta
Cuando varias personas heredan a otra o reciben un mismo bien o unos mismos bienes en
conjunto (modo de adquirir mortis causa, por causa de muerte). También cuando varias
personas adquieren de otra persona una cosa por compraventa, donación u otro acto
traslaticio de dominio, seguido,

por cierto, de un modo de transferir el dominio (modo de adquirir ínter vivos, entre vivos);
4.2.3. En una enajenación parcial de una cosa
Cuando se enajena en favor de terceros parte de una cosa. Entre el nuevo adquirente y el
enajenante se forma una comunidad.

4.5. EXTINCIÓN DE LA COPROPIEDAD
4.5.1. Por división
Cualquier comunero puede pedir la división de la cosa común/ Si la comunidad tenía su
origen en una herencia, la acción para dividirla era la actio familiae erciscundae., Si su
origen era cualquiera otro, se hacía valer la actio comuni dividundo.
4.3. EL CONDOMINIO EN LA ÉPOCA ARCAICA

En esta época, el condominio nace en la propiedad de los bienes en común que heredan los
hijos de un padre que ha fallecido. Después se extend'ó a otros casos.
Cada dueño se consideraba propietario exclusivo de todo el bien. Sin embargo, como todos
los prop'etarios tienen el mismo derecho, esto s:gnifica que los demás comuneros pueden
oponerse a lo que qu era hacer uno de ellos. El resultado práctico de este principio fue que
los comuneros debían actuar por unanimidad.
4.4. EL CONDOMINIO EN LA ÉPOCA CLASICA
Ss suoeró el concepto de propiedad exclusiva sobre la cosa de cada comunero, estimándose
que la cosa se dividía en cuotas. Así, cada propietario era dueño de una cuota. Esto
significaba que cada comunero podría disponer de su cuota 1 bremente, sin estar sujeto a la
prohibición de los otros. En lo que se refiere a ¡a facultad de disposición, pueden enajenar
la cosa todos de común acuerdo. En cuando al uso, cualquiera puede oponerse a que la cosa
la use otro comunero.
en una misma persona

4.5.2. Por_confusión/de todas las cuotas
Tiene lugar si, por ejemplo, un comunero adquiere las cuotas de todos los demás.
4.6. DEFENSA DEL DERECHO DE DOMINIO
El dominio estuvo protegido por acciones e interdictos posesorios. Entre las primeras, la
más importante fue la acción reivindicatoría.
4.6.1. Acción reivindicatoría
Esta acción se estudia también junto con el Derecho Procesal Romano.
La acción es el derecho de perseguir en juicio )o que se nos debe.
Hay dos categorías de acciones: "in rem" y las "tn perso-nam". La "reivindicado" es una
acción "tn rem".
4.6.1.1. Origen
La reivindicalio exige la identificación de la cosa que se persigue. Se puede pedir la
restitución del esclavo Stico mediante reivindicado a cualquiera que lo tenga (acción real).

■ 4.6.1.2. Concepto
Es la que tiene el dueño de una cosa singular, de que no está en posesión, para que el
poseedor de ella sea obligado a restituírsela.
En otras palabras, es la que tiene el dueño no poseedor contra el poseedor no dueño, si bien
también puede entablarse contra otras personas, como se verá más adelante.
/ El propietario quiritario tiene la acción rei vindicatoria. El propietario bonitario tiene:
- Para defenderse del quiritario, si éste intenta en su contra
la rei vindicatio, dos excepciones: si compró la cosa que
tiene "in bonis", cuenta con la "exceptio rei vinditae et
traditae" Si la adquirió a cualquier otro título (como do
nación) tiene, la excepción general de dolo, la "exceptio doli"
- Para defenderse de un tercero que pretende perturbarlo er,
la posesión de la cosa, tiene los interdictos posesorios, que
se estudiarán más adelante.
- Para recuperar la cosa de un tercero, antes de adquirir la
propiedad quiritaria (y por lo tanto, la rei vindicatio) por
usucapión, tiene la acción publíciana.
4.6.1.3. Contra quién se dirige
La acción reivindicatoría se deduce contra quien posee la cosa. En el Derecho justinianeo,
cualquiera que sea la naturaleza de tal tenencia, es decir, aunque se trate de un simple
detentador carente de la possessio en el sentido más técnico y preciso de esta expresión; por
ejemplo, uno que tiene la cosa como arrendatario. Estos simples detentadores deberán
ejercer la laudado auctoris, declarando en nombre de quién detentan la cosa, sí ésta era
inmueble. Se admiten también en el Corpus Iuris dos posibles demandados, aunque no sean
real-
59
mente poseedores: el que se finge poseedor, para que se siga contra él el pleito dando
tiempo a que transcurra el plazo necesario para la usucapión, en favor del verdadero
poseedor; y también contra el que dolosamente dejó de posee/antes de la litis contestado.
Si el demandado no contradecía la afirmación del demandante, el juicio no continuaba y la
cosa se entregaba al demandante. Ello se hacía en el Derecho clásico por la orden de rem
duci vel fem dada por el magistrado, previa la actio ad exhibendum, o bien por el interdicto
quem fundum, según se tratase de una cosa mueble o inmueble. En el Derecho justinianeo,
las atribuciones del juez, funcionario público, bastaban para lograr el mismo resultado.
4.6.1.4. Prueba
En el antiguo procedimiento de las legis actiones, por la contextura de la legis actio
sacramento, ambas partes debían proporcionar las pruebas del derecho discutido. Después,
es sólo el demandante el que debe probar su dominio sobre la cosa. La prueba es gravosa y
complicada (prueba diabólica, la llamaron los antiguos intérpretes) cuando el demandante
no había adquirido su derecho por un modo originario ya que tenía que demostrar, no sólo
que él era propietario, sino que lo era también el que a él le transfirió la cosa y aquel de
quien éste la recibió, y así sucesivamente hasta llegar a alguien que la hubiera adquirido por
un modo originario, o hasta que la suma del tiempo durante el cual los precedentes
propietarios tuvieron la cosa llenara el plazo necesario para usucapirla.
4.6.1.5. Formalidades1
La acción se llevaba a cabo en el antiguo procedimiento de las legis actiones
amoldándose a las formas de la legis actio
60 Maximiano Errázuriz Eguíguren

sacramento in rem, la cual, por el juego de la doble apuesta, llevaba al juez a decidir qué
sacramentum era justum y cuál iniustum, asegurándose la restitución de la cosa por la vía
indirecta de los praedes. Más tarde, y a través de la legis actio per ludicis postulationem, se
introdujo la posibilidad de actuar basándose en una sponsio en la que uno de los litigantes
prometía una suma de dinero si llegaba a probarse que él no era propietario. En el
procedimiento formulario, la reivindicatio se desarrollaba mediante la fórmula petitoria con
cláusula arbitraria o también per sponsionem. En el Derecho justinianeo el juez condena in
ipsam rem, ejecutando la condena por la fuerza pública.
4.6.1.6. Qué se restituye
Si la acción reivindicatoria prospera, el juez ordenará al demandado'restituir no sólo la cosa
sino también los frutos. Respecto de estos últimos, se siguen las siguientes normas:
1) Antes de la litis contéstatio: durante el derecho cláñco,
el poseedor de buena fe conserva los frutos percibidos y
consumidos antes de la litis contestado. A partir de Jus-
tiniano, sólo conserva los consumidos.
El poseedor de mala fe debe responder de los frutos pendientes, percibidos y consumidos
antes de la litis conté statio.
2) Después de la litis contestatio: tanto el poseedor de buena
fe como el de mala fe responden de los frutos depen
dientes, percibidos y consumidos.
En lo que se refiere a las mejoras introducidas a la cosa por el poseedor, dependerá de si
éste es de buena fe o de mala fe para establecer qué mejoras debe indemnizarle al dueño de
la cosa.
Las mejoras que una persona puede introducir a una cosa admiten una triple clasificación:
necesarias, útiles y voluptuarias.

1? Son mejoras necesarias aquellas indispensables para el mantenimiento de la cosa. Así,
por ejemplo, es mejora necesaria la reparación del techo de una casa o el reemplazo de una
rueda mala de un carro;
2° Son mejoras útiles aquellas que sin ser necesarias ni voluptuarias, contribuyen a
aumentar el valor de la cosa. Así, por ejemplo, cercar un fundo;
3° Son mejoras voluptuarias aquellas que, sin ser necesarias ni útiles, adornan la cosa o
mejoran su calidad y aumentan su valor. Así, por ejemplo, alfombrar una casa o ponerle
lámparas finas.
El que efectúa mejoras en cosa ajena, no siempre debe ser indemnizado por todas ellas. La
regla general es que, respecto de las que no le corresponda indemnización, puede retirarlas
siempre que no se produzca detrimento de la cosa. Así, el que hizo una piscina y puso
cuadros en una casa, sólo podrá retirar los cuadros.
Volviendo a la acción reivindicatoria, el poseedor de buena fe demandado y vencido tiene
derecho a que le reembolsen las mejoras necesarias y útiles introducidas en la cosa. El de
mala fe sólo tiene derecho a ser indemnizado por las mejoras necesarias. En general,
siempre procede indemnizar las mejoras necesarias, porque el propietario de la cosa
también habría tenido que realizarlas.
Es importante recordar que el juez, antes de condenar al demandado (pecuniariamente),
verificará si éste cumplió la prestación reclamada por el actor. Si la ha cumplido, lo
absuelve. En caso contrario, lo condena en dinero.
4.6.1.7. Casos especiales
En caso de indefensio, esto es, de que el demandado no quiera cooperar, el demandante
tenía otros recursos.
62 Maximiano Errá?unz Egmguren

- El interdictum quem jundum, si se trata de recuperar el
inmueble;
- El iussum rem duci vel fern, si se reclama un bien que.
está presente en el juicio.
En los demás casos de indefensión, hubo que recurrir a la actio ad exhíbendum, que
obliga al demandado a mostrar la cosa. Si no la exhibe, la condena es por el valor de la
cosa Si la exhibe, la acción reivindicatoría queda en situación de ser deducida.
Además de la acción reivindicatoría, el propietario tavo otras acciones.
4.6.2. Acción publíciana
4.6.2.1. Antecedentes. Concepto.
El propietario quiritario tenía la reivindicatio puta recuperar la posesión de la cosa si la
perdía.
El propietario bonitario, en cambio, que estaba en vías de adquirir el dominio por
usucapión, porque el que pretendió transferírselo no era el dueño de la cosa, si perdía la
posesión no tenía cómo recuperarla. Es cierto que tenía los interdicto; posesorios, pero
éstos no eran de origen pretoriano. Se hacía indispensable crear una acción que permitiera
ejercerla a un poseedor en vías de usucapir con la misma eficacia que la reivindicatoría para
el propietario. Fue así como el pretor Publio o Publicio creó la acción Publiciana, que se
funda en la ficción de la usucapión cumplida.
Acción publiciana era la que tenía el poseedor desposeído que estaba en vías de adquirir
por usucapión, para recuperar la cosa de manos de quien estuviese. Es una reivindicatio
ficticia.
63
4.6.2.2. Ejercicio
La acción publiciana podían ejercerla:
| 1) El propietario bonitario. Al estudiar las diversas clases de ^ propiedades que existieron
en Roma durante una época, veremos más en detalle qué era la propiedad bonitaria. Por el
momento, digamos solamente que si un ciudadano romano pretendía enajenar ciertas cosas
(mancipi) sin emplear alguno de los modos exigidos por el derecho civil para transferir el
dominio de esas cosas (mancipatio o in iure cessio), ese ciudadano seguía siendo dueño de
la cosa. Su contraparte no adquiría el dominio quiritario. No se hacía dueño sino que tenía
la cosa "in bonis", entre sus bienes, pero sin ser propietario. Así, el enajenante -que seguía
siendo dueño- podía pretender recuperar la cosa mediante la reivindicatio. Para impedir que
triunfara, se permitió al propietario bonitario utilizar los interdictos posesorios y, si perdía
la posesión de la cosa, recuperarla mediante esta acción reivindicatoría ficticia, que era la
acción publiciana. No prosperaba, sin embargo, contra el verdadero dueño.
v 2) El poseedor a quien hizo tradición de una cosa una persona que no fuese propietario,
siempre que haya tenido justo título y buena fe. Después pudieron deducir la acción
publiciana otras personas.
4.6.2.3. Requisitos para ejercerla
Puede ejercer la acción publiciana todo poseedor siempre que haya estado en vías de
adquirir por usucapión y se reúnan los siguientes requisitos:
1) Justo título y buena fe. Debe tratarse de un título traslaticio de dominio, como la
compraventa, por ejemplo. Esto es, de un título que sea apto para transferir el do-

minio. No lo es el arrendamiento ni el depósito ni el comodato. El arrendatario, depositario
o comodatario jamás podrán llegar a adquirir por usucapión. Sí, en cambio, el comprador.
2)
Cosa susceptible de ser adquirida por usucapión. No procede respecto de las cosas robadas.
El ladrón no podrá jamás hacerse dueño de la cosa por usucapión. No está de buena fe.
3) El demandante debe haber poseído la cosa al menos un instante siquiera.
4.6.2.4. Efectos
Como la acción publiciana era una reivindicatio ficticia, la condena también era pecuniaria.
Podía ocurrir, sin embargo, que aun cuando ganara el demandante tuviese el demandado
mejor título para quedarse con la cosa. De ahí que sea necesario hacer algunas distinciones
previas.
1. Si el demandado era dueño de la cosa. En este caso el demandante nada obtenía con su
acción publiciana. El demandado le opondría como excepción su calidad de propietario de
la cosa.
En el derecho clásico no ocurría lo mismo cuando la lucha era entre el que' tenía la cosa in
bonis, propietario bonitarío y el propietario quiritario.
La situación era ésta: el propietario de una cosa mancipt conseguía y el que recibió la cosa
por tradición deducía la acción conseguía y el que recibió la cosa por tradición deducía la
acción publiciana para recuperarla, el otro podía oponerle la excepción de dominio. Sin
embargo, el demandante replicaría con la rei vinditae et traditae si hubo compraventa o con
una réplica de dolo si hubo donación u otro título.
Bajo Justiniano desaparece la propiedad bonitaria.
65
2. Si el demandado era poseedor de mala fe. En este
caso, por cierto que el demandante triunfará con la acción publi
ciana.
3. Si ambos están en vías de usucapir:
Si el conflicto es entre un poseedor de buena fe y un pro
pietario bonitario que recibió la cosa por tradición éste
triunfará siempre, sea demandante o demandado;
— Si el conflicto es entre dos poseedores de buena fe sin que ninguno de los dos sea dueño,
triunfa el que recibió la cosa por tradición. Si ambos recibieron la cosa de diferentes
personas, vence el actual poseedor.
4.6.3. Interdictos posesorios
El propietario de una cosa e incluso el que cuenta con acciones ficticias —como el que
posee la acción publiciana-pueden emplear también los interdictos posesorios. Se
estudiarán a propósito de la posesión.
D. LA POSESIÓN
1. CONCEPTO Y CLASES
Las actividades que eí propietario ejerce sobre la cosa están respaldadas por un título
jurídico: constituyen la práctica de un derecho. Pero tales actuaciones se pueden concebir
haciendo abstracción de la circunstancia de que respondan o no a un derecho. Que alguien
tenga en su poder una cosa y se sirva de ella es una relación de hecho, lo cual podrá o no
responder a un derecho. A esta situación de hecho, en la,que una persona tiene en su
disponibilidad de modo efectivo una cosa corporal, se llama posesión.

En consecuencia, son conceptos distintos propiedad y posesión. La propiedad es un
derecho; la posesión, un mero hecho. Cuando afirmamos que una persona tiene la
propiedad de una cosa, nos referimos a un vínculo puramente conceptual de titularidad
jurídica entre esa persona y la cosa. Cuando decimos, en cambio, que una persona está en
posesión de una cosa, sólo afirmamos que real y efectivamente la tiene en su
poder. Estamos diciendo que, de hecho, la cosa está en su disponibilidad. Señalamos en
el primer caso quién tiene el título jurídico de señor de la cosa (propietario), el
"derecho de propiedad". En el segundo nos limitamos a indicar quién es el que, de un
modo real y efectivo, se está sirviendo de ella (poseedor), el "hecho de la posesión".
Muchas veces la titularidad jurídica del propietario de la cosa y el hecho real de poseerla
coincidirán; pero otras, no. Habrá propietarios que no tengan la posesión de la cosa v habrá
poseedores que no sean propietarios.
La posesión se la define como la "tenencia de una cosa con ánimo de señor y dueño".
Los términos propiedad y posesión son distintos. El primero es un derecho. El segundo, un
hecho. Al que tiene el derecho de propiedad sobre una cosa se le llama propietario, al que
posee una cosa se le llama poseedor.
Los romanos distinguieron tres clases de posesión y no a todas protegieron de igual manera.
De ahí que no pueda darse una definición única de posesión. Las tres clases de posesión
que hubo fueron:
— La simple tenencia de una cosa, que no tenía ninguna pro
tección (como la del comodatario o el depositario);
— El poder efectivo que se tiene sobre una cosa, situación
que sí está protegida por interdictos posesorios;
— La relación de amplio señorío que se tiene sobre una cosa
y que, además de estar protegida por interdictos, permitirá
al poseedor adquirir la propiedad quintaría por usucapión,
ya que su posesión procede de justo título y de buena fe.
67
A la primera se le llamó posesión natural; a la segunda, simplemente posesión o possessio
ad interdicta. A la tercera, posesión civil o possessio ad usucapionem.
Más tarde estos conceptos se fueron modificando, pero no estudiaremos su evolución
porque fue obra de los compiladores posteriores.
Tanto el poseedor ad interdicta como el poseedor ad usucapionem gozan de los interdictos
para proteger su posesión, si se ven perturbados. El mero tenedor o poseedor natural no
goza de ninguna protección.
Goza de interdictos: 1° el que tiene una cosa en la creencia de que es suya; 2° el que la
tiene ilícitamente, como el ladrón, pero se siente dueño de la cosa aunque sabe que
pertenece a otro; 3? el acreedor pignoraticio (quien tiene la cosa porque el dueño se la dejó
en prenda); 4° el poseedor precario, esto es, quien tiene una cosa ajena permitiéndoselo el
dueño; 5° el secuestratario; 6° el enfiteuta; y 7° el superficiario.
No gozan de interdictos: 1° el arrendatario de la cosa; 2° el depositario; 3° el comodatario;
4° el usufructuario.
Las razones para otorgar interdictos a unos y no a otros se discuten hasta hoy.
l.I. LA POSESIÓN CIVIL O AD USUCAPIONEM
Posesión civil es la tenencia de una cosa determinada con ánimo de señor y dueño.
Es la justa apariencia de dominio que habilita para adquirir las cosas por el transcurso del
tiempo, por usucapió. El poseedor civil, transcurrido el plazo para adquirir por usucapió,
tendrá la acción reivindicatoría para proteger su dominio. Hasta entonces, contaba sólo con
la acción publiciana. En adelante será propietario quiritario.
La posesión civil debe fundarse en una justa causa, lo que significa que el poseedor debe
haber obtenido la cosa por algún medio adecuado para dar a su posesión la apariencia de
domi-

nio. Por ejemplo, haber recibido por tradición una cosa de quien no era dueño. El
adquirente será un poseedor ad usucapionem. Esta posesión requiere de dos elementos: cor
pus y animus.
El corpus es un elemento material, consiste en la sujeción efectiva de la cosa.
El animus es un elemento espiritual, es la intención.
En la mera tenencia o posesión natural clásica -como la que tienen el arrendatario, el
depositario, etc.- no hay más que el corpus. En cambio, en los poseedores protegidos por
los interdictos -como el que se cree propietario, el ladrón, etc-el corpus va acompañado de
la intención o animus.
¿En qué consiste esa intención o animus?
Desgraciadamente los textos romanos no son muy explícitos. Sólo cabe deducir su índole
del examen de los diversos casos.
Hubo dos teorías entre los romanistas del siglo pasado: la de Savigny y la de Ihering.
Según la primera, el animus que caracteriza a los poseedores es un animus domini, es la
intención de tener la cosa como dueños. De ella carecen, en cambio, los meros detentadores
o poseedores naturales. Sin embargo, vemos en la lista de aquellos que los romanos
consideraban como verdaderos poseedores, protegidos por los interdictos, casos como el
del acreedor pignoraticio, el del secuestratario y el del precarista, en los cuales la intención
de ser ellos los dueños (animus domini) evidentemente no puede afirmarse. Savigny
hablaba en tales casos de possessio derivativa, que el acreedor, el secuestratario y el
precarista hacían valer por el dueño de la cosa. Pero ello no pasa de ser una explicación
ideada sin apoyo en las fuentes y, por otra parte, éstas no emplean nunca la expresión
animus domini para referirse al animus de los poseedores.
Ihering invirtió los términos del problema. El animus no es para él sino la conciencia que
acompaña a todos los que, teniendo la cosa (corpus), lo saben y lo quieren así. Por ello no
son poseedores, aunque tengan materialmente una cosa, el loco, el niño, una persona
dormida o quien tenga el objeto sin
69
saberlo. Sólo de estas personas se puede decir que carecen de animus. Y de esta manera la
cuestión se plantea de modo opuesto a como lo hizo Savigny. No se trata de explicar por
qué se protege con los interdictos al acreedor pignoraticio, al precarista y al secuestratario
—los cuales, en la concepción de Ihering, tienen evidentemente animus, es decir, saben que
tienen la cosa y lo quieren así—, sino, al contrario, por qué no se concede la protección
interdictal, no obstante no carecer de animus, al arrendatario, al depositario, al comodatario
y al usufructuario. Ihering consideró tales casos como excepciones que se explican por
razones históricas de carácter práctico y de conveniencia social, no porque el régimen al
que este aspecto se las sometía obedeciese a principios o conceptos abstractos.
Pero, en Derecho romano, la explicación de Ihering. choca abiertamente con textos
-especialmente de Paulo— que presentan claramente la existencia o inexistencia del animus
como la piedra de toque para distinguir los casos de posesión ad interdic-tam de los de
simple posesión natural.
Por todo ello, entre los romanistas actuales la opinión más extendida es la de creer:
a) Que el animus al que se refieren los jurisconsultos clásicos
romanos es la intención no de ser dueño —que implicaría
una calificación netamente jurídica- sino simplemente de
tener la cosa para sí, de ejercitar sobre la misma un poder
de hecho, con exclusividad e independencia; y
b) Que la noción y los tipos de posesión evolucionaron y es
el estudio histórico de esta evolución el mejor modo de
explicar las dificultades para encontrar explicación a algu
nos casos de posesión anómala (precarista, secuestratario.
acreedor pignoraticio) en la doctrina clásica del animus.
El que tiene corpus y animus se dice que es poseedor civil.
La posesión civil daba al poseedor varias ventajas:
— El poseedor se reputa dueño mientras otra persona no justifique serlo;

— El poseedor de buena fe se hace dueño de los frutos per
cibidos hasta el momento de la litis contestatio. Esta ven
taja es consecuencia de lo anterior;
— El poseedor civil está protegido por interdictos posesorios;
— El poseedor civil de buena fe podrá llegar a ser propie
tario quiritario por usucapión.
1.2. LA POSESIÓN PRETORIA O AD INTERDICTAM
Era el nombre que recibía en un comienzo el asentamiento de un particular en un terreno
público (ager publicus) sobre el que no podía haber dominio privado porque pertenecía a
todo el pueblo romano. Así el pretor amparó este asentamiento a través de un interdicto
para retener la posesión (el llamado uti possidetis), si alguien pretendía privarlo de ella.
Luego los interdictos se ampliaron a otros casos.
El estudio de la posesión pretoria o ad interdictan! es, poi tanto, el estudio de los interdictos
posesorios.
Antes diremos algo sobre la posesión natural.
1.3. POSESIÓN NATURAL
Es la que no hace posible adquirir por usucapión, a diferencia de la civil. Equivale a la mera
tenencia de una cosa: el arrendatario, el comodatario. No estaba protegida por interdictos ni
en ninguna otra forma.
2. INTERDICTOS POSESORIOS
"En ciertos casos el pretor o el procónsul proponen originalmente su autoridad para que
finalicen las controversias. Esto ocurre principalmente cuando las partes disputan acerca de
la posesión o de la cuasi posesión, de tal modo que puede

ordenar o prohibir que algo se haga. Las fórmulas y las redacciones usadas en estos casos
se llaman interdicta o 'decreta' "
(Gayo, IV, 139).
"Todos los interdictos son llamados o restitutorios, o exhi-bitorios o prohibitorios" (Gayo,
IV, 140).
2.1. PARA ADQUIRIR LA POSESIÓN
Estos interdictos no tienen por objeto conservar ni recuperar la posesión perdida sino
adquirirla.
Eran dos:
a) el interdicto quorum bonorum, y
b) el interdicto salviano.
2.1.1. El interdicto quorum bonorum beneficia a quien
se reconoce la calidad de heredero {bonorum possessor).
Era posible que el bonorum possessor, pese a su calidad de heredero, no hubiera podido
procurarse las cosas dejadas a él por el causante. Mediante este interdicto podía recurrir a
quien las tuviera para adquirirlas.
"Si alguno de los bienes cuya posesión le ha sido dada {a una persona), lo poseyera alguien
(otra persona), ya a título de heredero {pro herede, haciéndose pasar por heredero) o ya a
título de poseedor {pro possessore), sea el mismo (dicho bien) restituido al bonorum
possessor" (Gayo, IV, 144).
2.1.2. El interdicto salviano tuvo el siguiente origen: se
entendía que los útiles de labranza llevados pofel-arrendatario
para cultivar el fundo, tales como los arados, los esclavos, los
animales, etc., quedaban en garantía del pago del arriendo. Esto
no se estipulaba. Simplemente así se entendía, sin acuerdo pre
vio. Ahora bien, si el arrendatario no pagaba, el arrendador se
pagaba con esos bienes. Para eso tenía el interdicto salviano
en virtud del cual reclamaba los enseres y aperos del arrenda
tario. Era personal, sólo contra el arrendatario. Más adelante
73
72
Maximiano Ertázuriz Eguiguren
se crea la acción serviana, que por ser real, permite perseguir esos aperos de manos de en
quienes se encuentren. Con el transcurso del tiempo, se creó la acción hipotecaria o quasi
serviana que permitió a cualquier acreedor reclamar de un ter cero las cosas dadas en
garantía por el deudor, si se había desprendido de ellas.
2.2. PARA CONSERVAR LA POSESIÓN
El pretor concedió dos interdictos para conservar la posesión:
El uti possidetis (para los inmuebles) y el utrubi (para conservar los muebles).
2.2.1. Interdicto uti possidetis
Como dijimos al hablar de la posesión pretoria, en un comienzo se dio este interdicto al
asentado en una parcela del ager publicus y que carece de acción reivindicatoría. Más tarde
protegió otros casos.
Baste con decir que el interdicto uti possidetis tiene por objeto proteger y conservar la
posesión de inmuebles, siempre que se posea sin violencia, clandestinidad ni precario. Más
adelante veremos qué posesión. se considera violenta, clandestina y precaria.
"Dice el pretor: prohibo que se emplee la violencia para que no poseáis, como las poseéis,
sin violencia, clandestinidad ni en precario el uno respecto del otro, las cosas de que se
trata" (Ulpiano, D, 43, 17).
2.2.2. Interdicto utrubi
Tenía por objeto conservar la posesión de bienes muebles. Se le daba al que hubiera
poseído una cosa el mayor tiempo
\%
Manual de Detecho Komanu. ~v. ...

durante el último año. Al igual que en el caso anterior, el poseedor podía emplear este
interdicto siempre que su posesión no fuera violenta, clandestina ni precaria.
Si bien al comienzo tuvo lugar respecto de la posesión de cosas muebles, más adelante se
igualó su eficacia a la del interdicto uti possidetis, que es el adecuado para los inmuebles,
en el sentido de que venza también en este interdicto "el que tenga la posesión sin
violencia, clandestinidad ni precario (respecto del adversario), cuando es inquietado
respecto a ella por dicho adversario" (Ulpiano D, 43, 31).
Dice el pretor: "prohibo que se haga violencia para que no se lleve consigo este esclavo
aquel de los dos con quien estuvo la mayor parte del año".
El propio Gayo explica cómo se cuenta el año. "El año se cuenta hacia atrás, de modo que
si tú, por ejemplo, hubieras poseído los ocho meses primeros y yo los siete siguientes, yo
soy preferido porque la posesión de los tres primeros meses en nada te aprovechan, ya que
corresponde a otro año" (Gayo,
IV, 152).
Es poseedor violento el que con violencia en las personas o fuerza en las cosas entró en
posesión de un mueble o inmueble. Por ejemplo, el que arrebata por la fuerza a otro un
anillo o si un grupo de personas ocupa un predio echando a quien estaba
allí.
Es poseedor clandestino el que entra a poseer subrepticiamente, sin que lo sepa el dueño,
pero sin emplear fuerza. Por ejemplo, el que le sustrae una billetera a otro sin que éste
se dé cuenta.
Es poseedor precario el que tiene una cosa, habiéndola solicitado, y luego se niega a
restituirla al dueño. Dice Kunkel que "los mismos propietarios patricios eran labradores y
no terratenientes, en el sentido de la moderna economía agraria. Administraban la hacienda
con sus hijos y con unos pocos esclavos y, por ello, sólo podían aprovechar una porción de
lo

que poseían. El resto lo daban en precario (precarium) a plebeyos que carecían de tierra o
que tenían poca, entrando éstos así en el círculo de los vasallos protegidos (clientes) que
debían, por tanto, seguir al señor en la guerra y en la política. A cambio, el señor patricio
tenía que proteger y ayudar al cliente cuando éste se encontrara en difícil situación"
("Historia del Derecho Romano", Edit. Ariel, 1981).
Ninguno de los tres poseedores está amparado por estos interdictos frente a las personas
respecto de las cuales se ejerció violencia; se actuó en forma clandestina o se es precarista.
En cambio, respecto de terceros, los interdictos pueden ejercer sin problema.
Si Ticio arrebató violentamente una cosa a Mevio y este último pretende recuperarla, Ticio
no podrá utilizar los interdictos para conservar su posesión. En cambio frente a un tercero
que pretenda privarlo de su posesión, sí puede emplearlos porque respecto de ese tercero
Ticio no ejerció violencia.
2.3. PARA RECUPERAR LA POSESIÓN
El que perdió la posesión puede intentar recuperarla a través de cualquiera de los interdictos
prohibitorios que se crearon al efecto. Protegen al que está actualmente asentado en el
inmueble o al que tuvo la cosa más tiempo en su poder durante los últimos meses.
2.3.1. El interdicto quod precario lo concedió el pretor
para recuperar la posesión de la cosa cedida al precarista.
2.3.2. El interdicto unde vi permitió al dueño recuperar
la posesión de un fundo ocupado con violencia.
2.3.3. El interdicto vi armata tuvo lugar en el mismo
caso anterior, pero sí la ocupación se produjo específicamente
por una banda de hombres armados.
Justiniano fundió los dos últimos interdictos en uno solo.
75
E. QUASSI POSSESSIO
En el derecho clásico la quassi possessio parece que se refiere a quienes no eran
poseedores; pero, sin embargo, tenían a su favor interdictos parecidos a los posesorios. Esta
era la situación del usufructuario o del titular de un derecho de superficie.
En el derecho postclásico se concluye que al lado de la possessio de las cosas corporales
existiría una quassi possessio que importaría la posesión de derechos.
Algunos incluso se refieren a una posesión de status y hablan de la posesión del estado de
libertad, o del estado de ciudadanía (possessio libertatis, possessio civitatis). Dichos estados
no tenían protección procesal verdadera.
La quassi possessio consiste en la posesión de una cosa incorporal, de un derecho. Es
cuasiposeedor el que tiene una cosa creyéndose usufructuario de la misma.
F. IURA IN RE ALIENA O DERECHOS EN COSA AJENA
Si bien la propiedad es un derecho real, el más característico de todos, hay también otros
derechos reales en cosas, pero en cosas de propiedad de terceros. A estos otros derechos
reales se los llama iura in re aliena, derechos en cosa ajena.
Están protegidos por acciones reales y, por tanto, el titular puede ejercer su derecho contra
cualquiera, con prescindencia de quién sea el propietario de la cosa.
Estos iura in re aliena son: el usufructo, el uso, la habitación, las servidumbres, la prenda, la
hipoteca, la enfiteusis y la superficie.
Ahora bien, desde otro punto de vista, podemos decir que en Roma, dentro del derecho real
de servidumbre, cabe distinguir las servidumbres personales de las servidumbres reales o
prediales, según se verá más adelante. Las llamadas servidum-
76 Maxirmano Errázuríz Eguiguren

bres personales eran el usufructo, el uso y la habitación. Todas las demás eran prediales: la
de iter, vía, actus, acueducto, vista, etc. Por cierto que la prenda, hipoteca, enfiteusis y
superficie son derechos reales distintos/*
Por razones pedagógicas, hemos preferido estudiar por separado el usufructo, el uso y la
habitación, como derechos reales distintos del derecho real de servidumbre.
Habiendo terminado el estudio del derecho real de dominio, corresponde examinar ahora el
de servidumbre.
1. SERVIDUMBRES
Ya vimos que en el derecho romano se configuraron algunos derechos sobre las cosas,
protegidos frente a todos los hombres y que, al coexistir con la propiedad, la comprimen
toda vez que la privan de ciertos contenidos específicos. Cuando cesan, la propiedad
recupera todos aquellos contenidos.
Son derechos limitados sobre cosa ajena: si la cosa pasara a ser de propiedad del titular de
cualquiera de esos derechos, ese derecho se extinguiría al confundirse con el de propiedad.
1.1. CONCEPTO DE SERVIDUMBRE PREDIAL
Para el derecho clásico, servidumbre es un gravamen impuesto sobre un predio en beneficio
de otro predio de distinto dueño. El predio beneficiado se llama dominante y el otro
sirviente.
El derecho justinianeo agregó a las servidumbres prediales el usufructo, uso y habitación
con el nombre de servidumbres personales. También fueron servidumbres personales el
trabajo de esclavos y animales. A partir de ese instante, a las del período clásico se les
comenzó a llamar servidumbres reales o prediales.
Êstableciendo un paralelo entre las servidumbres personales y las prediales podemos
observar las siguientes diferencias:
77
a) Las personales se establecen en beneficio de una persona,
en tanto que las prediales existen para utilidad permanente
de un predio vecino;
b) Las personales tienen una duración limitada: en principio,
se extinguen con la muerte del titular, del beneficiario;
las prediales son jjerpetuas;
c) Las personales pueden recaer sobre bienes muebles o in
muebles, en cambio las prediales sólo tienen como objeto
inmuebles.
1 2. CARACTERES DE LAS SERVIDUMBRES REALES
a) Indivisibles. Este derecho real no admite división. La ser-
-^ vidumbre o se ejerce o no se ejerce. El agua o las personas
pasan por un predio para llegar a otro, o simplemente no pasan. No se divide el derecho.
b) No importa que cambien los propietarios de los predios
dominante o sirviente. La servidumbre se mantiene.
c) Pasividad del predio sirviente/ Este predio se limita a una
actitud pasiva. Su propietario nada debe hacer. Se limita
a permitir que la servidumbre se ejerza./
1.3. REQUISITOS DE LAS SERVIDUMBRES REALES
a) Que haya varios predios de distinto dueño. No cabe la servidumbre respecto de dos
predios que tienen un mismo propietario. El derecho de dominio de ese propietario incluiría
los beneficios que da la servidumbre.
JB) Que los predios sean vecinos. C.
Jfe) Que haya una utilidad permanente. La prestación esporádica de un servicio no es
servidumbre. Sí lo es, en cambio,
78
por ejemplo, permitir el paso del agua de un predio pasan-'do por el otro.
,'l.4, CLASIFICACIÓN
La más importante distingue las servidumbres prediales y personales. Estas últimas son el
usufructo, uso y habitación, como se dijo anteriormente.
Las prediales pueden ser:
a) Rústicas y urbanas, según beneficien a la agricultura o a la construcción.
Son rústicas la de iter (paso a pie o a caballo); actus (paso de ganado); vía (construcción de
una carretera); acueducto (paso de agua).
Son urbanas la de onus ferendi (apoyar una construcción de un muro vecino); ius fluminis
(recibir la caída de agua por una canaleta); jfáfi altius non toVendi (no elevar una
construcción),- g¡
b) Positivas y negativas, según consistan en dejar hacer algo (como la iter, actus, ius
fluminis) o en abstenerse de hacer algo (como el ius altius non tollendi)] En consecuencia,
ninguna servidumbre obliga al dueño del predio dominante a hacer algo.
c) Aparentes o inaparentes, según se reconozcan por signos
exteriores (vía) o no (ius fluminis).
d) Continuas y discontinuas, según se ejerzan permanente
mente (como la de acueducto, pues el canal es permanen
te) o no (como la de iter, pues no se está pasando siempre
por un fundo sino en forma esporádica).
1.5. CONSTITUCIÓN
Lo normal era que una servidumbre se constituyera por voluntad del dueño de la cosa que
quedaría gravada. Esta vo-
79
luntad podía expresarse en un acto intervivos-/ como si el dueño y el titular de la
servidumbre así lo acuerdan en un contrato; o bien podía expresarse en un acto mortis
causa; como si de manera unilateral se lega una servidumbre constituyéndose de este modo.
Sin embargo, también era posible que la servidumbre no naciera por voluntad del
propietario de la cosa. Así, por ejemplo, en un juicio de división el iudex estaba facultado,
considerando la situación en que quedaba la cosa al dividirse, para gravar con servidumbres
a algunas partes en beneficio de las otras.
También era posible la constitución de una servidumbre por el ejercicio continuado de la
misma durante un cierto tiempo.
Según las distintas épocas, la forma de constituir una servidumbre varió.
a) En el antiguo derecho civil
En esta época, una servidumbre podía constituirse por in iure cessio, que era el modo
ordinario de constitución entre vivos; por adjudicatio pronunciada por el juez entre dos
fundos en proceso de partición o de deslinde; y por testamento, en virtud de un legado per
vindicationem.
b) En la época clásica o del derecho pretoriano
Se estableció que el ejercicio de una servidumbre equivale a la posesión de una cosa
corporal. Es una cuasi posesión. Debe manifestarse, como la posesión, habiendo corpus y
animus, es decir, el dueño del fundo dominante debe ejercer la servidumbre como un
derecho que le pertenece.
Gracias a este progreso el pretor sanciona nuevos modos de constituir una servidumbre:
— La cuasi tradición. Tiene lugar cuando, luego de una venta o de otra
causa que engendra la obligación de

crear una servidumbre, el propietario del predio sir-, viente permitió ejercer esta
servidumbre al propietario del fundo a quien se le debe. A partir de entonces se pudo
establecer, por este modo, servidumbres sobre los fundos provinciales.
— El largo uso. Consiste en que si una servidumbre ha sido ejercida durante largo tiempo
sobre el fundo vecino, sin oposición del propietario y esta cuasi posesión ha estado exenta
de vicios, el pretor consideró que la servidumbre se había adquirido legítimamente. Según
Ul-piano, no se exigiría en este caso ni justo título ni plazo determinado.
En los dos casos mencionados, la servidumbre no está constituida al amparo del derecho
civil, pero el pretor reconoce su existencia y protege el derecho a través de los interdictos
cuasi posesorios y más tarde, dando al propietario del fundo dominante una excepción e,
incluso, una acción. Esta puede ser una acción confesoria útil o publiciana.
c) Con Justimano
Al final cayeron en desuso la mancipatio y la in iure cessio, por lo que no se pudo constituir
servidumbres por estos modos. Al mismo tiempo, el derecho civil admitió modos de
constituir del derecho pretorio. Así, una servidumbre predial pudo constituirse:
— Por cuasi tradición. Se opera mediante una convención a
la que se agrega una cláusula penal. Es el procedimiento
que señala Gayo respecto de los fundos provinciales. La
cuasi tradición se transformó en un modo general de
constituir entre vivos una servidumbre:
— Por testamento. Se establecía en un legado, cualquiera que
fuese la forma que tuviese:
— Por adjudicado;

. Por prescripción, es decir, por una cuasi posesión exenta
de vicios que se haya prolongado durante diez años entre presentes y veinte entre ausentes,
y concurriendo las condiciones requeridas para la usucapión de la propiedad.
a. Por un acto jurídico bilateral, entre vivos, celebrado en
tre el dueño de la cosa y el que será titular de la ser
vidumbre;
b. Por un acto jurídico unilateral, mortis causa, realizado
por el propietario de la cosa como si la constituye por
legado;
c. Por una adjudicado efectuada por un iudex;
d. Por una prescripción adquisitiva; y
e. Por disposición de la ley.
Salvo los modos adjudicatio y mortis causa, la constitución por los demás fue
distinta según la época.
1.6. EXTINCIÓN
Las servidumbres se extinguen de los siguientes modos:
a. Por confusión del derecho de dominio de ambôs predios
en una misma persona;
b. Por no uso de una servidumbre positiva durante dos años
o por haber transcurrido dos años desde que se rompió
una servidumbre negativa, sin reclamo;
c. Por destrucción o transformación del predio sirjdeaíe que
impida ejercer la servidumbre.
d. Por muerte del titular, tratándose de servidumbres per
sonales.
82
Maximiano Errázuriz Eguiguren U. DEFENSA DE LAS SERVIDUMBRES
a./ El propietario del predio dominante tiene una acción llamada vindicatio servitutis que
puede entablar contra cualquiera que perturbe el ejercicio de la servidumbre.
b.^ El dueño de un predio posee la actio negatoria que puede entablar contra cualquiera que
tenga un predio que pretenda una servidumbre sobre su predio.
Manual de Derecho Romano De los bienes83

que el usufructo, casi siempre, era de por vida del usufructuario) .
Esta es la cautio usufructuaria que el pretor exigía de los usufructuarios. Si no la rendían, el
pretor los amenazaba con denegarles la acción o dar una réplica al propietario contra la
excepción de usufructo.
2.2 CONSTITUCIÓN El usufructo puede tener origen de diversas maneras:
2. USUFRUCTO
2.1. CONCEPTO
- IMiAh
/El usufructo es el derecho de usar ¡de las cosas de otrq> y de percibir sus frutos, sin alterar
la sustancia de ella^f porque es un derecho sobre una cosa y si esa cosa se destruye, queda
necesariamente destruido el derecho (Justiniano, IV). Es una servidumbre personal porque
la cosa gravada sirve a la persona.
Es un derecho real. Supone la existencia de dos personas: el que tiene el derecho de
usufructo y el dueño de la cosa. Este último, privado del tus fruendi o derecho a gozar de la
cosa, se llama nudo propietario/
Es un derecho personalísimo. No se transmite a los herederos del usufructuario.
El nudo propietario no tuvo cómo obligar al usufructuario o a sus herederos a responder, en
caso de que la cosa sufriera perjuicio por abuso del derecho de usufructo o falta de
restitución al terminar el usufructo. Para remediar este problema, se estableció la costumbre
de que el usufructuario se comprometiera, mediante fiadores, a usar y gozar de la cosa, de
acuerdo a su naturaleza, y a restituirla en su momento (generalmente, esta obligación
recaía sobre los herederos, ya
2.2.1/ Por acto entre vivos

A través de pactos o estipulaciones. Además por manct-o in iure cessio.
(222. Por causa de muerte
\ y
Por legado. Así, una persona puede dejar por testamento la mera propiedad de una cosa a un
heredero y el usufructo a un legatario. También se puede legar a uno el usufructo y a otro la
propiedad, deducido el usufructo.
2.3. CARACTERES
a. Puede constituirse no sólo sobre fundos y edificios sino
también sobre esclavos y toda otra cosa no consumible..
Así, no podría haber usufructo sobre el vino, el aceite, el
trigo;
b. Excepcionalmente se permitió el usufructo aun sobre
cosas consumibles, siempre que el heredero haya recibido
suficiente garantía. Esto se llama cuasiusufructo. Así, en
caso de que se haya legado en usufructo una suma de dinero,
84 Maxkniano Errázuriz Eguiguten

se le da dicha suma en propiedad absoluta, pero el legatario debe garantizar al heredero la
restitución de igual suma a su muerte o si sufre capitis deminutio.
2.4. EXTINCIÓN
2.4.1. Por muerte del usufructuario. Siendo un derecho real
personalísimo, como vimos, no se transmite;
2.4.2. Por capitis deminutio máxima y media;
2.4.3. Por vencimiento del plazo;
2.4.4. Por no uso de la cosa o por un uso distinto al que
ha sido convenido (furtum ussus);
2.4.5. Por cesión del derecho de usufructo al nudo pro
pietario. Si el usufructuario cede su derecho a un ter
cero, la cesión es nula;
2.4.6. Por adquirir el usufructuario la propiedad de la cosa.
En tal caso se consolidan el usufructo y la nuda pro
piedad;
2.4.7. Por destrucción de la cosa, como si la casa se que
ma o se cae por un terremoto o mala construcción.
2 5. FACULTADES
La principal facultad del usufructuario es adquirir los frutos de la cosa, y como para ello
requiere usarla, el usufructo incluye el uso.
El usufructuario tiene derecho a los frutos naturales y civiles. Se hace dueño de los
naturales cuando los percibe; no basta que los separe. De ahí que cuando termina el
usufructo,

los frutos pendientes e incluso los separados no consumidos, pertenecen al propietario y
no al usufructuario.
No sucede lo mismo, en cambio, con los frutos civiles. Estos se generan día a día, aunque
no se cobren.
2.6, OBLIGACIONES
El usufructuario debe restituir la cosa, terminado el usufructo. Debe también sufragar los
gastos de conservación de la cosa y pagar los impuestos correspondientes. /
Si el usufructuario se niega a restituir la cosa, el propietario puede obligarlo mediante la
acción que nace de la estipulación, sin perjuicio de las acciones reales y personales que
tenga el propietario e incluso de los interdictos posesorios que puede ejercer contra el
usufructuario, ya que éste no .es poseedor.
3. USO Y HABITACIÓN
El uso se constituye por los mismos y se extingue por las mismas causas que el usufructo.
3.1. CONCEPTO Y CARACTERES
El usuario tiene menos derechos que el usufructuario. Tiene el mero uso de un fundo. Sólo
puede tomar de él los frutos, las flores y la leña para su uso diario. Puede también vivir en
el fundo, siempre que no moleste al propietario en la explotación del predio.
El usuario no puede arrendar, vender o ceder gratuitamente su derecho a nadie.
El que tiene el uso de una casa sólo pueden habitarla él y su familia. No puede ceder este
derecho a otro.
86
De igual manera, el que tiene el uso de un esclavo sólo él puede usar de sus trabajos y
servicios. Tampoco puede transferir este derecho.
En cuanto a la habitación, éste es un derecho especial. Difiere del uso y del usufructo.
El que recibió por legado o de cualquiera otra forma el derecho de habitación no sólo tiene
la facultad de habitar la casa sino también de arrendar a otros. No es personalísimo. La
facultad de usufructuar de la casa sólo existió a partir de Justiniano. Hasta entonces, el
beneficiario de este derecho sólo podía usar la casa.
4. PRENDA E HIPOTECA
4.1. ENAJENACIÓN CON FIDUCIA
En principio, el patrimonio de un deudor servía de garantía a todos sus acreedores. Si se
hacía insolvente, cada uno corría el peligro de perder todo o parte de lo que se les debía.
Pero un acreedor puede encontrar, contra este peligro, una protección más o menos eficaz
obteniendo garantías especiales.
Hubo dos clases de garantías:
a) La garantía personal, es decir, el compromiso de una o
varias personas que se obligan junto al deudor principal,
con el acreedor. Este podrá dirigirse contra el más sol
vente para hacerse pagar; y
b) La garantía real, que consiste en la afectación de una co
sa al pago de una deuda. A este último orden de garantía
está unida la hipoteca.
Durante mucho tiempo, los romanos emplearon sólo la llamada enajenación con fiducia
para dar a los acreedores una seguridad real. Después recurrieron al pignus o prenda.
En fin, la hipoteca se introdujo y desarrolló bajo la influencia del derecho pretorio.
De la enajenación con fiducia. Veamos en qué consiste este procedimiento, que parece
ser el más antiguo.
El deudor, de quien el acreedor exige una garantía real, le transfiere por mancipatio o in
ture cessio la propiedad de una cosa que formaba parte de su patrimonio. Acreedor y deudor
agregan a esta enajenación un pacto de fiducia mediante el cual el acreedor se compromete
a transferir, nuevamente, la propiedad de la cosa al deudor una vez recibido el
pago/Mientras tanto, con frecuencia el acreedor autorizó al deudor para seguir detentando
la cosa y usarla, a título de arrendamiento
o precario.
De la enajenación con fiducia resultaban las siguientes
consecuencias:
a. Si el deudor paga, el acreedor debe transferirle nueva
mente la propiedad de la cosa por la usureceptio, pose
yéndola el deudor durante un año;
b. Si el deudor no paga, la usureceptio no es posible pa
ra él. El acreedor propietario de la cosa puede venderla,
pero si obtiene un precio superior ál monto del crédito,
debe entregar la diferencia al deudor.
Este sistema daba al acreedor una doble ventaja: el dominio de la cosa y la acción
reivindicatoría.
/Pero la enajenación con fiducia tenía para el deudor graves inconvenientes:
1° Cuando el acreedor, abusando de su derecho, enajenaba anticipadamente la cosa, el
deudor que pagaba no tenía cómo recuperarla/ no tenía una acción real contra los terceros
adquirentes, sino sólo una acción personal, fiduciae, contra el acreedor, y el recurso de la
usureceptio;
2° No tenía seguridad de conservar la detención y el uso de la cosa, porque el acreedor
podía negarse a dejársela a título de arrendamiento o de precario; y
88
3° Por último, el deudor, por no ser propietario de la cosa, no podía servirse de ella para dar
garantías a otro acreedor ni aun en el caso de que su valor fuese muy superior a la primera
deuda: su crédito estaba de este modo comprometido.
4.2. DE LA PRENDA
/ En una fecha no determinada, el derecho civil admitió un procedimiento más sencillo y
más favorable al deudor: el contrato de prenda. (Consiste en que el deudor entrega al
acreedor, a título de prenda, la posesión de una cosa, y el acreedor se obliga a devolverla
después del pago.| En consecuencia, no se requiere que el deudor sea propietario, pues no
transfiere la propiedacD|
El acreedor pignoraticio tiene más que la simple detención de la prenda: es poseedor; más
bien dicho, las ventajas de la posesión están repartidas entre él y el deudor. El acreedor es
tratado como si poseyese por sí mismo, en cuanto que tiene la protección de los interdictos.
Cualquiera sea la persona que le arrebate la cosa, aun el mismo deudor puede dirigirse al
pretor para hacerse poner nuevamente en posesión de ella. Gracias a esta protección, el
acreedor puede retener la prenda hasta el pago, lo que constituye su garantía. Pero si el
deudor estaba en vías de adquirir la cosa por usucapión, el tiempo continúa corriendo a su
favor, como si tuviera la posesión de la cosa, hasta hacerse propietario de ella. Con respecto
a esto, se entiende que el acreedor posee a nombre y por cuenta del deudor. Además, él no
se beneficia con los frutos de la cosa: debe imputarlos a intereses de la deuda y, abonados
los intereses, el resto de los frutos se imputa a capital. Debe rendir cuenta hasta de los
frutos que haya sido negligente en percibir.
Para evitar esto, anticipadamente, las partes establecían a veces una convención en virtud
de la cual el acreedor tenía

derecho a recoger los frutos de la cosa, y este disfrute hacía las veces de los intereses del
crédito. De ahí el nombre de anticresis dado a este pacto.
En resumen, la garantía que el acreedor encuentra en la prenda consiste en el derecho de
retener la posesión de la prenda hasta que se le haya pagado.
Si bien la prenda daba al acreedor suficiente seguridad, tenía muchos inconvenientes para el
deudor, quien, al mismo tiempo que conservaba la propiedad de la cosa, perdía su posesión
y uso. Es cierto que el acreedor consentía a menudo en restituírsela a título de
arrendamiento o de precario, pero también podía negarse a este arreglo. Por otra parte,
cualquiera que fuese el valor de la cesa dada en prenda, no podía servir más que para la
garantía de un sólo acreedor. Se sentía la necesidad de un progreso más completo. Se
necesitaba un procedimiento que, al mismo tiempo que procurase al acreedor una garantía
igual, dejara la cosa al deudor, al menos hasta el vencimiento del plazo para pagar. Este
procedimiento fue la hipoteca.
4.3. DE LA HIPOTECA 4.3.1. Origen y desarrollo
, Los inconvenientes de la enajenación con fiduda y de la prenda se dejaban sentir, sobre
todo en las relaciones entre el colono y el arrendador de un fundo rural. Para dar una
seguridad al propietario, el colono, que no tiene ordinariamente más que sus ganados y sus
utensilios agrícolas, no podía cederle su propiedad ni su posesión sin privarse de sus
instrumentos de trabajo. Por eso, muy pronto se admitió que los ganados y objetos diversos
llevados al fundo por el colono (herramientas, arados y otros) estarían afectos al pago del
arrendamiento, constituyéndose en verdaderas garantías, por simple convención y sin que
se privara el colono de su pose-

' sión. En fecha desconocida, un pretor permitió al arrendador que no había recibido el
pago, obtener del colono la posesión de las cosas afectas al pago por medio del interdicto
sal-viano. Después se le concedió una protección más eficaz: otro pretor dio al arrendador
una acción in rem, la acción serviana por la cual, en defecto de pago a su vencimiento, pudo
hacer valer contra el colono y contra cualquier otro detentador un verdadero derecho real
sobre las cosas sujetas al pago, y hacerse poner en posesión, a menos que el demandado
prefiriese pagar la deuda.
Las ventajas de esta práctica impulsaron a los pretores siguientes a generalizar su
aplicación, cualquiera fuese la naturaleza del crédito. Desde entonces, todo deudor pudo
conceder una garantía real a su acreedor, sin abandonar la propiedad ni la posesión de
ninguno de sus bienes. Una simple convención que afectó a uno o varios objetos al pago de
la deuda, fue suficiente para procurar al acreedor un derecho real, el derecho de hipoteca,
sancionado por una acción in rem, que no es más que la acción serviana extendida, y que se
llamó quasí serviana o hipotecaria. Este progreso sólo se menciona en los textos a partir de
mediados del siglo I de nuestra era.
Los intereses del acreedor y del deudor estaban así felizmente conciliados:
a) El acreedor hipotecario no adquiere ni la propiedad ni
la posesión de la cosa, sino un derecho especial que le
permite en momento oportuno, es decir, si no se le ha
pagado al vencimiento, hacerse poner en posesión y te
ner una situación igual a la que le hubiese dado la
prenda; y
b) El deudor, mientras su deuda no se extingue, conserva
la propiedad y la posesión de la cosa hipotecada. Puede,
por tanto, utilizarla y afectarla a la seguridad de los
demás acreedores.
Estos nuevos principios dejaron sentir sus efectos en el contrato de prenda y
modificaron la situación del acreedor

pignoraticio. En efecto, puesto que la simple convención bastaba para crear el derecho real
de hipoteca, con mayor razón debió ser constituido cuando en la convención se añadía la
remisión de la posesión. En lo sucesivo, el contrato de prenda procuró, pues, al acreedor el
derecho real de hipoteca, siempre que estuviese hecho con el propietario de la cosa dada en
prenda. El acreedor pignoraticio que perdía la posesión no tuvo ya para recuperarla
solamente los interdictos, recurso temporal y de una eficacia relativa, sino también la
acción in rem perpetua y dada contra cualquier detentador de la cosa.
La hipoteca, en su origen, no daba al acreedor más que el derecho de reclamar y obtener la
posesión de la cosa si no se le había pagado, y el de guardarla hasta que hubiese recibido
satisfacción del deudor. El interés de las dos partes exigía otra solución. De ahí la
costumbre de agregar al contrato de prenda o a la convención de hipoteca pactos
accesorios: para asegurar un desenlace rápido del conflicto.
1. Por la lex commissoria, las partes convenían en que
el acreedor no pagado se haría propietario de la cosa dada en
prenda. Este pacto era muy peligroso para el deudor, quien,
forzado por la necesidad, podía dar en prenda una cosa de un
valor muy superior a su deuda. Por eso, después de haber
sido lícito durante toda la época clásica, Constantino lo prohi
bió en 326.
2. Otra convención completaba de un modo más equi
tativo la seguridad del acreedor: es la que le permitía, a fal
ta de pago, vender la cosa. Podía entonces, pagarse con su pre
cio, quedando a salvo la restitución al deudor de lo que exce
diera del importe de la deuda.
Esta cláusula fue, desde luego, necesaria para el acreedor que tuviese el derecho de vender,
pero muy luego se hizo usual, y a fines del siglo II se sobreentendía. A partir de entonces se
puede considerar el derecho a vender como una consecuencia natural de la hipoteca. Se ha
realizado un gran progreso:
92 Maximiano Errázunz Eguiguren
la seguridad hipotecaria no consiste ya para el acreedor solamente en una toma de posesión,
que le impide disponer de la cosa y no le da sino una satisfacción indirecta. Ahora, puede
transformar la cosa en dinero y pagarse con su precio. Esta facultad no le puede ser
arrebatada sino mediante cláusula expresa. Bajo Justiniano se da el último paso: que el
derecho de vender sea de la esencia de la hipoteca. El acreedor puede vender la cosa,
aunque haya cláusula en contrario. Esta no tiene otro efecto que obligar a dirigir
previamente tres notificaciones al deudor.
4.3.2. Características de la hipoteca
a) Es un derecho real accesorio. Supone una deuda cuyo pago
asegura. Poco importa, por otro lado, la naturaleza de la
deuda. Esta puede ser civil o natural; pura y simple o
sujeta a modalidad. La hipoteca puede también asegurar
una deuda futura.
b) Es un derecho indivisible. Esta indivisibilidad no tiene el
mismo sentido que la de las servidumbres prediales, la
cual resulta de su naturaleza. Un copropietario puede hi
potecar su parte indivisa. La indivisibilidad de la hipoteca
se funda en la voluntad presunta de las partes. Significa
que la hipoteca subsiste toda entera sobre el bien gra
vado, aún cuando una parte de la deuda haya sido pagada,
mientras se siga debiendo algo al acreedor.
4.3.3. Cosas susceptibles de hipoteca
Todas las cosas susceptibles de ser vendidas pueden ser hipotecadas, sean muebles o
inmuebles.
El principio se aplica a las cosas corporales y a la mayor parte de las cosas incorporales.
Por eso, el propietario de una cosa puede hipotecar el usufructo. El usufructuario
también

puede hipotecar su derecho de usufructo: el pretor que le permite cederlo, le permite
hipotecarlo.
En cuanto a las servidumbres prediales, hay que distinguir.
Las servidumbres urbanas no pueden ser hipotecadas ni
dadas en prenda; pero se admite, por razones de utilidad práctica, que un propietario pueda
dar en prenda una servidumbre rural de paso o de acueducto a un acreedor que posee un
fundo vecino.
Por último, se puede hipotecar un crédito, en tanto lo permita la naturaleza del derecho.
Esto es más bien una cesión a título de prenda.
No solamente podía el deudor hipotecar cosas especialmente determinadas, sino que le
estaba permitido también comprometer el conjunto de su patrimonio, concediendo al
acreedor una hipoteca general sobre todos sus bienes presentes y aun sobre sus bienes
futuros; es decir, sobre los que pudiese adquirir más tarde.
4.3.4. De la constitución de la hipoteca
La hipoteca puede ser convencional, testamentaria o tácita.
a) El pacto, es decir el acuerdo establecido entre las partes,
basta para crear el derecho real de hipoteca. Es una grave
derogación de los principios, puesto que el derecho real
se establece por simple convención, sin que haya habido
ninguna tradición. Nacía con mayor razón del contrato
de prenda, es decir, de la convención a que acompañaba
la remisión de la posesión de la cosa dada en prenda al
acreedor: lo que se practicaba, sobre todo, para los
muebles.
b) La hipoteca puede ser establecida por testamento. Desde
luego, limitada al caso en que el testador quería dar una
94 Maxirmano Errázuriz Eguiguren

garantía a un legatario de renta vitalicia o de alimentos. Esta facultad se generalizó en el
Bajo Imperio. En todos los casos, la hipoteca puede constituirse en provecho del acreedor,
no solamente por el deudor, sino también por un tercero que compromete su cosa para la
seguridad de la deuda de otro. Pero es preciso siempre, para que sea válida, que el
constituyente sea propietario de la cosa hipotecada, o al menos que la tenga in bonis, y que
tenga la capacidad de enajenar, porque la hipoteca lleva consigo con frecuencia la
enajenación.
c) La hipoteca se establecía a veces tácitamente en provecho de ciertos acreedores: bien
haya sido consagrada por el uso, como fundada en la voluntad presunta de las partes, bien
hubiese sido creada por la ley.
Entre las hipotecas jtácitas, algunas recaían sobre cosas determinadas. Por ejemplo:
1) La hipoteca del arrendador de un fundo rural sobre los
frutos del inmueble;
2) La hipoteca del arrendador de una casa sobre las cosas que
el arrendatario ha introducido en ella;
3) La hipoteca creada por Justiniano en provecho del lega
tario sobre la parte de sucesión del heredero gravada con
el legado.
Otras gravaban todos los bienes del deudor. Las principales son:
1) A partir de Caracalla, el fisco tiene hipoteca tácita sobre
los bienes de sus deudores;
2) Constantino dio hipoteca a los pupilos y a los menores de
veinticinco años sobre los bienes de sus tutores y curado
res por las obligaciones que resultan de la tutela y de la
cúratela;

95
3) Justiniano decidió que la mujer casada y sus herederos tuvieran hipoteca tácita sobre los
bienes del marido para garantizar la restitución de la dote, una vez disuelto el matrimonio.
4.3>5J Derechos del acreedor hipotecario
El acreedor que no ha sido pagado al vencimiento del plazo o desde que su crédito se hizo
exigible puede prevalerse de la seguridad que le confiere la hipoteca. Si se considera la
institución en su completo desarrollo, esta seguridad consiste en las siguientes ventajas:
a) El derecho de ejercitar contra cualquier detentador de la cosa hipotecada la acción in rem
hipotecaria para hacerse poner en posesión;
b) c)
El derecho de vender la cosa hipotecada;
El derecho de pagarse con el precio con preferencia a los demás acreedores que no tienen
garantía real, salvo la obligación de restituir al deudor lo que exceda del importe del
crédito.
Examinaremos con detalle estas tres ventajas.
4.3.5.1/ Ejercicio de la acción hipotecaria o derecho de persecución
El acreedor no pagado a su vencimiento puede ejercitar la acción hipotecaria no solamente
contra el deudor que tenga en su mano la cosa hipotecada, sino también contra cualquier
otro detentador. Así hace valer su derecho real, opuesto a todos y puede perseguir la cosa
donde se encuentre. El demandado en la acción hipotecaria debe abandonar la cosa al
acreedor, a menos que prefiera pagar la deuda.
El tercero que no es personalmente deudor, y que no es demandado más que por detentar la
cosa hipotecada, puede oponer al acreedor ciertas excepciones:

Ia Si el demandado tiene él mismo sobre la cosa una hipoteca preferente a la del
demandante, puede oponer una excepción a la acción hipotecaria;
2a El tercero detentador goza del beneficio cedendarum actio-num, que le permite forzar al
acreedor a cederle sus acciones mediante el pago de la deuda;
3a Por último, Justiniano le concede el beneficio de discusión, en virtud del cual puede
exigir que el acreedor ejercite desde luego su acción personal contra el deudor principal y
contra los fiadores.
4.3.5,2. Derecho de venta
El acreedor no pagado a su vencimiento que tiene posesión, o que la ha obtenido
ejercitando la acción hipotecaria, puede vender la cosa hipotecada. No está obligado a ello.
Es una facultad que posee.
Esta venta no está sometida a ninguna formalidad. El acreedor mismo procede a ello
amistosamente, después de la notificación hecha ai deudor. Justiniano estableció que, si las
partes no han regulado las condiciones de la venta, el acreedor debe dirigir una intimación
al deudor, u obtener sentencia contra él, y esperar dos años para proceder a la venta. Si hay
una cláusula que impide vender, esta cláusula no vale ya en la época de Justiniano, pero el
acreedor debía notificar tres veces al deudor.
El acreedor hipotecario que vendió la cosa hipotecada, transfiere su propiedad al
comprador, aunque él por sí mismo no sea propietario, sino porque obra como mandatario
del deudor, ya sea por una convención expresa o, en la época clásica, en virtud de una
cláusula tácita.
4.3.5.3. Derecho de preferencia
Después de la venta, el acreedor hipotecario tiene derecho a pagarse con el precio de la
cosa, con preferencia a todos
Manual de Derecho Romano De los bienes97

los demás acreedores. Es la consecuencia natural de la hipoteca, en virtud de la cual la cosa
vendida estaba especialmente afecta a la seguridad de su crédito. Si el precio es inferior a lo
que se le debe, el acreedor conserva por la diferencia su acción personal contra el deudor.
i 4.3.6y Conflicto entre vanos acreedores hipotecarios
Se puede haber establecido varias hipotecas sobre un mismo bien, en beneficio de diversos
acreedores. Las hipotecas coexisten e importa, desde luego, regular el conflicto
entre
estos acreedores.
En principio, las hipotecas se clasifican según la fecha de su constitución: la más antigua
aventaja a las demás. Esta regla es muy equitativa, porque una cosa que está hipotecada a
un acreedor, no la puede el deudor hipotecar a otro sino respetando el derecho del primero.
Pero el derecho romano ha exagerado su alcance, dando al primer acreedor hipotecario, al
más antiguo, una situación especialmente favorable. La superioridad de su derecho se
manifiesta desde distintos puntos de vista:
a) Únicamente el primer acreedor puede, ejerciendo la acción hipotecaria, triunfar de todos
los detentadores, cualesquiera que sean, y obtener una posesión de la cual no puede ser
despojado por nadie. Un acreedor hipotecario posterior en fecha, puede también obrar in
rem y arrebatar la cosa, bien al deudor, bien a un tercer adquirente, pero sucumbe si obra
contra un acreedor que tiene una hipoteca anterior y, si está en posesión de la cosa, puede
ser despojado por el primer acreedor.
b) El primer acreedor, una vez puesto en posesión, es libre de vender cuando quiera, sin
preocuparse de los intereses de los demás acreedores hipotecarios.

Si el primer acreedor vende, procura una seguridad completa al comprador, que no puede
ser despojado por ningún otro acreedor hipotecario. Esto no quiere decir que un acreedor
que esté en segundo lugar y que está en posesión de la cosa, no tenga derecho a yender. La
venta que hace es válida, pero el primer acreedor puede ejercer , la acción hipotecaria
contra el comprador y despojarle; y d) Por último, si el primer acreedor ha vendido la
cosa hipotecada, el comprador adquiere una propiedad libre de toda hipoteca. Los
acreedores hipotecarios posteriores no tienen ya acción real. No conservan más que el
derecho de hacerse pagar por su turno sobre el excedente del precio, cuando el primero está
desinteresado, pero corren el riesgo de su insolvencia, o de la insolvencia del deudor, sí le
ha sido entregado ese excedente. En una palabra, su garantía real ha desaparecido.
Para evitar los inconvenientes de este sistema, habría sido necesario dar publicidad a la
constitución de la hipoteca. Los terceros habrían estado advertidos de la existencia de una
primera hipoteca y no habrían hecho trato con el deudor sino con conocimiento de causa.
Pero la hipoteca quedó siempre oculta en el derecho romano. Los peligros de esta
clandestinidad para los acreedores que obtenían una hipoteca sobre una cosa ya hipotecada,
se atenuaban solamente de dos maneras: a. El que hipoteca o enajena una cosa, debe
declarar sí está ya gravada con hipoteca. Cuando se omite fraudulentamente esta
declaración, se hace culpable del delito llamado estelionato, y se expone a una persecución
criminal si causa por ello un perjuicio al adquiriente o al nuevo acreedor hipotecario.
b. Los acreedores hipotecarios inferiores en clase pueden aún hallar un recurso en el tus
offerendae pecuniae. Se llama así el derecho que asiste a todo acreedor hipotecario de
desinteresar de ello a otro y tomar el puesto de aquél cuyo crédito
99
se ha extinguido: hay successio in locum Casi siempre, como puede comprenderse, es un
acreedor posterior que desinteresa al primero para obtener las ventajas de esta prioridad. No
es de ninguna manera la hipoteca del primer acreedor la que él adquiere, porque la ha
extinguido pagándola. Es la suya, que pasa a primer lugar. La situación de los demás
acreedores no se modifica. El primer acreedor debía usar muy raramente el ius offerendi
para desinteresar a un acreedor posterior; pero no era imposible que tuviese interés en ello
y, por lo demás, tenía derecho. En todos los casos, la facultad de ejercitar el tus offerendi
constituía, para los acreedores inferiores en precedencia, una ventaja de la que no pueden
aprovecharse más que si tenían dinero a su disposición.
4.3.7). Hipotecas privilegiadas
La regla según la cual las hipotecas que recaen sobre un mismo bien se clasifican según su
fecha tenía una excepción: ciertas hipotecas, en razón de la naturaleza del crédito, tenían
primacía sobre todas las demás, aunque fueran más antiguas
Eran hipotecas privilegiadas, entre otras, las siguientes'
a) La del acreedor cuyo dinero ha servido a la adquisición
y a la conservación y mejora de la cosa hipotecada;
b) La de la mujer sobre los bienes del marido, para la íes-
titudón de la dote. Justiniano resolvió, en 531, que esta
hipoteca pasara delante de todas las demás, aun respecto
de las anteriores al matrimonio
/4.3.8^ Extinaón de la hipoteca
Siendo la hipoteca un derecho accesorio, se extingue como consecuencia de la extinción
del crédito que garantiza. Es

necesario, además, que la extinción de la obligación principal sea completa y absoluta. Si
no es más que parcial, la hipoteca, que es indivisible, subsiste entera.
La hipoteca se extingue también directamente por causas que le son propias.
Estas son las más importantes:
Por pérdida de la cosa hipotecada. Pero si la cosa simplemente se ha transformado, la
hipoteca subsiste.
b) Por confusión, es decir, la adquisición de la propiedad de
la cosa hipotecada por el acreedor hipotecario. Esto se
debe a que uno rio puede tener el derecho real de hi
poteca sobre cosa propia.
c) Por renuncia del acreedor. Esta puede ser expresa o tá
cita. Se la presume cuando permite que la cosa se venda
o hipoteque sin hacer reserva de su derecho.
d)
Por prescripción extintiva de cuarenta años. Si la cosa hipotecada está en manos del
deudor, el transcurso del tiempo, en principio, no producía efecto sobre la hipoteca. Esta
norma se mantuvo hasta el Emperador Justino, que limitó a cuarenta años la más larga
duración de la acción hipotecaria. Después de ese plazo la acción se extinguía.
e)
Por la praescriptio longi temporis. Cuando la cosa hipotecada ha pasado a manos de un
tercer adquirente, hemos visto que la usucapión que lleve a cabo ese tercero no extingue la
hipoteca. Pero si ha poseído la cosa con justo título y buena fe en relación al acreedor
hipotecario, y su posesión ha durado diez años entre presentes o veinte entre ausentes,
puede oponer a la acción hipotecaria la praescriptio longi temporis.
101
5. ENFITEUSIS Y SUPERFICIE
En la época de Justiniano, la enfiteusis es un derecho real, transmisible, que recae sobre
cosa ajena y se ejerce mediante el pago de un canon por años.
¿El Estado concedía terrenos a los particulares, quienes se obligaban a pagar un canon
anual llamado vectigal. La concesión podía ser perpetua o por muchos años (cien años, por
ejemplo)/Esto llevó a algunos a discutir si la enfiteusis era un contrato de arrendamiento o
de compraventa.
El Emperador Zenón dijo que era un contrato sui ge-neris, distinto al arrendamiento y a la
compraventa.
El enfiteuta está obligado a:
a) Pagar el canon anual;
b) No deteriorar el fundo;
c) Soportar las cargas o tributos que lo gravan;
d) Notificar al propietario de su deseo de enajenar el derecho
de enfiteusis, si desea desprenderse de él.
El enfiteuta tiene derecho al pleno goce del fundo. Hace suyos los frutos naturales que
adquiere por "separación" así como los demás rendimientos de la cosa.
/En cuanto al derecho real de superficie, puede definirse como un "derecho real, enajenable
y transmisible a los herederos que otorga al titular —llamado superficiario— el goce a
perpetuidad o por largo tiempo del edificio construido en suelo ajeno, mediante el pago de
un canon anual llamado pensium o salarium"./
Lo normal era que, de acuerdo al principio de que lo accesorio sigue la suerte de lo
principal, el que edificaba en suelo ajeno perdía lo construido, porque accedía al dueño del
suelo.
Sin embargo se permitió construir en suelo ajeno, comprometiéndose el que construía a
pagar un canon. Podía el que construía destruir el edificio o ceder su goce a otro.

Este derecho de goce es enajenable y transmisible a los •herederos.
Con Justiniano, la superficie adquiere el carácter de derecho real. El superfíciario tiene una
acción in rem y posee todos los recursos que se otorgan a los propietarios. Por cierto que
contra él también proceden los recursos que puedan deducirse normalmente contra los
propietarios.
6. HERENCIA
Hay que distinguir la herencia, considerada como el patrimonio del causante formado por
sus bienes, sus créditos y sus deudas, de la herencia, considerada como un derecho real.
En e) primer caso la herencia no es más que lo indicado: el patrimonio del causante.
Considerada la herencia como derecho real, en cambio, puede definirse como la relación
directa que existe entre la persona o las personas a quienes se ha reconocido su calidad de
herederos, y el patrimonio del causante. ,'En mérito de tal relación, el heredero podrá
reclamar los bienes de la herencia de manos de quien se encuentren/
Dicha facultad la poseerá el heredero en virtud de su derecho real de herencia, fundado
precisamente en su calidad de heredero del causante.
III. BIBLIOGRAFÍA
1. ARIAS RAMOS, J. y ARIAS BONET, J. A.: Derecho Romano.
I Paite general y derechos reales. Edil. Revista de Derecho Privado. Decimocuarta
edición. Madrid, 1977.
2. D'ORS, ALVARO- Derecho Privado Romano. Editorial Eunsa. Pam-
plona, 1977.
3. DI PIETRO, ALFREDO y LAPIEZA HELLI, ÁNGEL ENRIQUE:
Compendio de Derecho Romano, II Derechos Patrimoniales. Ediciones Cooperadora de
Derecho y Ciencias Sociales. Buenos Aires, 1975.
4 GUZMAN BRIFO, ALEJANDRO: Dispensas del Departamento de Ciencias del
Derecho, Facultad de Derecho Universidad de Chile. Santiago de Chile, 1976.
5. IGLESIAS, JUAN: Derrcho Romano, Instituciones de Derecho Pri-
vado. Ediciones Ariel. Barcelona, 1965.
6. K.ASER, MAX: Derecho Romano Privado. Versión directa de la
5a edición alemana, por José Santa Ciuz Tejeiro, 2* edición, Edit. Rcus, S A., Madrid,
1982.
7. KUNKEL, WOLFGANG: Histona del Derecho Romano. Trad.
por Juan Miquel. Editorial Ariel. Barcelona, 7* edición, octubre 1981.
8. PETIT, EUGENE: Tialado Elemental de Derecho Romano. Trad.
por José Fernández González. Editora Nacional, México, 1963.
LIBRO II
DE LAS OBLIGACIONES
I. GENERALIDADES
1. CONCEPTO Y ELEMENTOS DE LA OBLIGACIÓN
La palabra obligación proviene del latín ob ligare, que significa atar, amarrar. Por el solo
hecho de que el deudor contraiga una obligación, queda atado al acreedor.
Podemos definir la obligación como un vínculo jurídico por el cual una persona se
encuentra contreñida a dar, hacer o no hacer algo en favor de otra. Esta última se llama
acreedor y el primero, deudor. Es así como, según cual sea el objeto de la obligación, ésta
puede consistir en DARÉ, FACERÉ o PRAESTARE, según se verá más adelante.
Como se desprende, en toda obligación hay tres elementos: sujeto, objeto y vínculo.
El sujeto es el nombre común que se da, tanto al acreedor como al deudor. Hablamos de
sujeto activo cuando nos referimos al acreedor, a aquél en cuyo beneficio se contrajo la
obligación. Hablamos de sujeto pasivo para referirnos al deudor.
El objeto es la prestación que el sujeto pasivo debe realizar en favor del sujeto activo. Es la
prestación del deudor en favor del acreedor. Aun cuando el deudor deba entregar algo al
acreedor, el objeto de su obligación consistirá siempre en un acto: entregar la cosa. Los
romanos hablaban de "faceré", término muy amplio que se extiende incluso a abstenerse
de hacer algo.
109
El vínculo es lo que permite al acreedor exigir del deudor el cumplimiento de su obligación
mediante una acción o incluso, retener lo que el deudor le haya entregado voluntariamente,
a través de una excepción. El vínculo es la sanción. Esta se manifiesta por medio de
acciones o excepciones. En el primer caso estamos frente a obligaciones civiles y en el
segundo, a obligaciones naturales.
2. EVOLUCIÓN HISTÓRICA DE LAS OBLIGACIONES
9
En el primitivo derecho romano, la obligación se expresaba con la palabra nexum, que
significa ligar, anudar. Esta unión fue al comienzo física, material. El deudor que no pagaba
podía ser encadenado por el acreedor. Transcurridos sesenta días de prisión, el deudor podía
ser llevado a la otra orilla del río Tíber para ser vendido como esclavo. Si nadie lo
compraba y eran varios los acreedores, éstos podían matarlo y repartirse su cuerpo. En todo
caso, no hay noticias de que esto alguna vez se haya puesto en práctica.
La estrecha relación entre religión y patrimonio hizo que al comienzo el deudor respondiera
con su cuerpo de las deudas. Sus bienes estaban vinculados -al culto. No podía
desprenderse de ellos.
Las más antiguas obligaciones nacieron de los delitos. Primitivamente, la víctima de un
delito podía hacerse justicia por sus propios medios. Era la época de la VENGANZA
PRIVADA: La primera limitación apareció con la Ley del Talión: la víctima no podía
causar al agresor un daño mayor que el recibido: "ojo por ojo, diente por diente".
Más adelante los romanos prefirieron establecer una pena pecuniaria al ofensor. Así se creó
el sistema de la COMPOSICIÓN VOLUNTARIA _ La víctima renuncia a vengarse a
cambio de una suma de dinero (composición) que le dará el deudor, fijada de común
acuerdo.
Manual de Derecho Romano. De las obligaciones

Por último, se fijó una tabla donde a cada delito correspondía una cantidad fija de dinero
como indemnización. Dicho sistema se conoció como el de COMPOSICIÓN LEGAL.
Sin embargo, muchas veces el deudor no podía cancelar de contado el dinero. Necesitaba
plazo. El acreedor, a su vez, requería de garantías para darle plazo. Ambas cosas se
lograban mediante las formalidades del nexum. El nexum consistía en una ceremonia
parecida a la mancipatio. El deudor, en presencia de cinco testigos y el librepens, ante una
balanza, compromete su propia persona en garantía de la deuda. Si el deudor no pagaba el
acreedor disponía de la manus iniectio, procedimiento ejecutivo que consistía en tomar a la
persona del deudor, dada en garantía. Esto dejaba a los deudores en situación de
semiesclavitud de sus acreedores. Era necesario modificar las cosas.
Fue así como se dictó la ley POETELIA PAPIRIA (326 A. C). Prohibió el nexum y, en
consecuencia, que alguien comprometiera su vida al cumplimiento de una obligación. El
principio fue que "los bienes y no el cuerpo del deudor debían responder de sus deudas".
Sólo si el deudor era condenado en juicio podía el acreedor apresarlo mediante la manus
iniectio. Se libraba si tenía un vindex o fiador que respondiera por él.
El procedimiento ejecutivo de la manus iniectio vino a terminar al final de la República,
con la BONORUM VENDITIO.
La bonorum venditio operaba del siguiente modo: demandaba el acreedor. Si el deudor no
pagaba, sus bienes se vendían en masa como patrimonio al comprador que ofreciera más. El
bonorum emptor —adquirente del patrimonio- se transformaba en un sucesor universal
entre vivos del deudor.
El problema de la bonorum venditio era que acarreaba nota de infamia para el deudor. A fin
de evitarla, se permitió a los deudores ceder todos sus bienes al acreedor. Esta era la
BONORUM CESSIO.

Por_ último, más tarde se autorizó la DISTRACTIO BONORUM o venta al detalle de los
bienes del deudor, hasta el monto de sus deudas.
En el libro "De las Fuentes de las Obligaciones" se verá, desde otro punto de vista, la
evolución histórica que siguieron, no en cuanto a quién o cómo se garantiza su
cumplimiento, sino en cuánto o cuáles fueron las primeras obligaciones que hubo en Roma
y cómo evolucionaron éstas.
II. CLASIFICACIÓN DE LAS OBLIGACIONES
Se pueden clasificar atendiendo a diversos puntos de vista: según el vínculo, según el

objeto y según el sujeto.
A. SEGÚN EL VINCULO
Atendida la mayor o menor eficacia del vínculo, las obligaciones se clasifican en: 1. del
derecho civil y del derecho de gentes; 2. civiles y honorarias; 3. de estricto derecho y de
buena fe; 4. civiles y naturales.
1. OBLIGACIONES DEL DERECHO CIVIL Y DEL DERECHO DE GENTES
Pertenecen al derecho civil las obligaciones que nacen de contratos sancionados por el
derecho quiritario como el nexum, la sponsio y otros.
Pertenecen al derecho de gentes las que provienen de contratos sancionados por el ius
gentium como el comodato, la
compraventa y'otros.
En una primera época casi todas las obligaciones pertenecían al derecho civil. La mayoría
de los contratos eran so-

lemnes. El nexum se realizaba ante una balanza, donde se pesaba cobre en presencia de
cinco testigos. La sponsio requería el, empleo de palabras solemnes. Estos contratos sólo
podían celebrarlos ciudadanos romanos.
A medida que se fue desarrollando el comercio, aumentó también el número de contratos
del ius gentium y, consecuentemente, las obligaciones emanadas del derecho de gentes.
y
2. OBLIGACIONES CIVILES Y HONORARIAS O PRETORIANAS
Justiniano (III, XIII, 1?) dice que "todas las obligaciones se reducen a una división
principal de dos clases y son, o civiles o pretorianas. Civiles, las que han sido reconocidas
por las leyes o reconocidas por el derecho civil. Pretorianas, las que el pretor ha constituido
en virtud de su jurisdicción: estas últimas se llaman también honorarias".
La fuerza de las obligaciones civiles proviene de las leyes, de los Senadoconsultos o de las
Constituciones Imperiales. La fuerza de las honorarias proviene de la sanción dada por
ciertos magistrados como los pretores. Ambas eran igualmente obligatorias. Se distinguían
únicamente por el plazo de prescripción. En la época clásica, las obligaciones civiles no
prescribían. Las honorarias, en cambio, prescribían en un año. Más tarde se estableció una
prescripción común de treinta años.
La prescripción señala un plazo dentro del cual se pueden hacer valer las acciones pasado el
cual se extinguen.
Es interesante ver cómo el pretor u otro magistrado protegieron a acreedores de
obligaciones que no emanaban de las leyes ni de los Senadoconsultos ni de las
Constituciones Imperiales.
2.1. Se valieron de ficciones, creando "acciones ficticias". Así, por ejemplo, el que causaba
daño a otro en su propiedad
113
(damnun iniuria datum) sólo podía ser sancionado siempre que el victimario y la víctima
fueran ciudadanos romanos y que ese daño concrete) estuviese considerado como delito por
el derecho civil romano. Si el autor o la víctima era peregrino, el delito quedaba sin
sanción. Para evitar esta injusticia, el pretor recurrió a una ficción: suponía que ambos eran
ciudadanos, aunque en' la práctica no fuera así. Supuso también que ese delito estaba,
asimismo, tipificado, considerado como tal por el ius civile. Sobre esa base, otorgó a la
víctima del delito una acción fundada en estas ficciones para que pudiera dirigirse contra el
autor del daño. Por eso se dice que la víctima tenía acciones ficticias en este caso, dadas por
el pretor.
2.2. Crearon fórmulas in factum. La fórmula es el documento donde demandante y
demandado redactan sus acciones y excepciones, respectivamente, durante una época en
Roma. Era el procedimiento para litigar. Ahora bien, el pretor sancionó convenciones que
no estaban protegidas por el derecho civil como el pacto de hipoteca, entre otros. Eran
meros pactos, no contratos. Creó para ello acciones in factum porque la fórmula no
contemplaba una relación jurídica en que se hacía referencia a hechos.
3. OBLIGACIONES DE ESTRICTO DERECHO Y DE BUENA FE
Las obligaciones de estricto derecho obligan sólo al tenor de lo pactado. Las de buena fe, a
lo que cumpliría una persona actuando con equidad en idéntica situación. Los romanos
decían que el juez, en las obligaciones de estricto derecho averiguaba qué se dijo; en las de
buena fe, por qué se dijo.
Las obligaciones de estricto derecho emanaban del derecho quiritario. Se contraían en
forma solemne. Su fuerza emanaba del pronunciamiento de palabras solemnes.
Obligaban a la
114
letra misma del contrato. Se prometió un esclavo, se entrega un esclavo. No importa que
esté viejo y enfermo.
Las obligaciones de buena fe emanaban del tus gentium.
No provenían de contratos solemnes. Para exigir su cumpli
miento, el acreedor contaba con acciones de buena fe. El juez
fijaba el monto de la condena según la equidad. Este juicio se
llamaba arbitrium. ,
Las obligaciones de estricto derecho estaban protegidas por acciones de estricto derecho. A
diferencia de las anteriores, aquí no es el juez quien fija el monto de la condena pecuniaria.
Es el propio demandante quien, en la condemnatio de la fórmula, pide que la condena sea
por un monto fijado por él. En este caso la condena es un certum y el juicio se llama
iudicium.
Además de lo anterior, hubo otras diferencias entre las obligaciones de estricto derecho y de
buena fe.
3.1. En las de estricto derecho no puede invocarse nin
gún vicio del consentimiento. Basta que se hayan pronunciado
las palabras solemnes para que el contrato obligue. Luego se
verán, sin embargo, el dolus y el metus creados por el pretor
y que permiten dejar sin efecto un acto realizado por dolo o
fuerza. En las de buena fe, en cambio, tales vicios puede in
vocarlos el deudor.
3.2. En las de estricto derecho no cabe la compensación.
Este es un modo de extinguir obligaciones que consiste en que
si dos personas son, recíprocamente, deudor y acreedor, ambas
deudas se extinguen hasta la concurrencia de la menor. En es
te caso, el deudor demandado que a su vez es acreedor del
demandante, debe pagar. No puede oponer compensación. En
las de buena fe, en cambio, cabe la compensación. Es Marco
Aurelio quien da la exceptio doli, como se verá al estudiar la
compensación.
3.3. En las de estricto derecho no puede un pacto modificar su contenido. Sí en las de
buena fe.
Manual de Derecho Romano De las obligaciones 115

Más adelante se modificó el riguroso efecto de las obligaciones de estricto derecho. Fue así
como si hubo dolo en el contrato que dio origen a la obligación, aunque fuera de estricto
derecho, se dio al demandado la exceptio doli para excusarse de cumplir la obligación. Si
hubo fuerza, se le concedió la exceptio quod metus causa.
Así se fueron equiparando las obligaciones de estricto derecho con las de buena fe.
4. OBLIGACIONES CIVILES Y NATURALES
Son obligaciones civiles las que dan acción para exigir su cumplimiento. Son naturales las
que no dan acción para exigir su cumplimiento, pero que, cumplidas, autorizan para retener
lo que se ha dado o pagado en razón de ellas. __ __
Debe quedar en claro, en todo caso, que aun cuando la obligación natural no tiene acción, el
que paga, paga bien. No puede pretender repetir lo pagado mediante la condictio indebiti.
Esta sólo procede cuando se paga lo que no se debe.
Examinaremos las obligaciones naturales con mayor detención. Las civiles constituyen el
objeto de todo este capítulo, por lo que no hay razón para analizarlas por separado.
4 1. OBLIGACIONES NATURALES
Cierta clase de obligaciones no tienen el amparo de una acción para permitirle al acreedor
exigir su cumplimiento. Sin embargo, a diferencia de un simple deber moral, sirven de
causa suficiente para un pago válido.
El origen de las obligaciones naturales se encuentra en la ley natural, en el derecho natural.
Este último emana de la naturaleza racional del hombre. A diferencia del derecho civil, que
es un derecho positivo, creado por el hombre.
116 Maxímiano Errázuriz Eguiguren

El "derecho positivo es cambiante, varía en cada pueblo. El derecho natural es uno mismo,
se rige por unos mismos principios en todas partes. Rige hasta a los esclavos. Los estoicos
decían que todos los hombres están dotados de razón. Los esclavos son seres humanos. En
consecuencia, tienen razón y deben ser protegidos por el derecho. Por lo mismo Justiniano
dice que "la esclavitud es una institución del derecho de gentes porque alguien está
sometido, contra naturaleza, al dominio de otro" (I, III, 2).
Hubo ciertos hechos que generaron obligaciones. Como el derecho civil no los amparaba
con acciones, pero conforme a la equidad, obligaban, se estableció que quien cumplía una
obligación natural pagaba bien. Estaba pagando lo que debía.
4.2. EFECTOS DE LAS OBLIGACIONES NATURALES
1) Permitía al acreedor retener el pago hecho voluntaría-
mente por el deudor;
2) No daban acción pero sí excepción al acreedor en caso
de que el deudor que pagó, dándose luego cuenta de que
el acreedor no tenía acción, pretendiera recuperar lo pa
gado. Mediante la exceptio el acreedor retiene lo recibido;
3) Pueden asegurarse mediante fianza o hipoteca;
4) Pueden ser novadas, esto es, reemplazadas por otras, siem
pre que la nueva obligación sea válida, civil o natural
mente.
5) Pueden ser compensadas, aun con obligaciones civiles. Así,
el deudor de una obligación natural que debe 100 puede
compensar su deuda al acredor si éste, a su vez, es deu
dor del primero por 100, por ejemplo, aunque esta última
obligación sea civil.
Manual de Derecho Romano. De las obligaciones 117

4.3. SON OBLIGACIONES NATURALES
a) Las que provienen de contratos celebrados por esclavos
De acuerdo al ius civile y al ius gentium el esclavo no puede contraer obligaciones. Con
todo, como es un ser humano, ante el derecho natural (ius naturale) puede obligarse igual
que cualquier otro hombre. Sin embargo, conviene tener en claro que no todas las
obligaciones que contrae el esclavo son naturales. Si comete un delito, las obligaciones que
de él emanan son civiles y permiten la entrega noxal del esclavo. Esta consiste en que el
amo puede entregar por un tiempo su esclavo a la víctima del delito para que repare el mal
causado.
Si más adelante el esclavo se hace libre, la víctima del delito tendrá una acción: la actio ex
deltcto. En cambio, aunque adquiera la libertad, las obligaciones naturales contraídas por
causas que no sean delito seguirán siendo simplemente obligaciones naturales.
b) Las contraídas entre sí por personas sometidas a potestad
Los alieni iuris podían contratar válidamente con terceros. Así, un hijo de familia.
Recordemos que el tercero queda obligado para con quien ejerce la potestad. El hijo puede
hacer al pater más rico, pero no más pobre. El pater tiene acción para exigir el
cumplimiento del tercero. Sin embargo, estos alieni inris no podían contratar entre sí ni con
el pater familias. Con este último, porque sus patrimonios se confundían. Por tanto no podía
contratar un pater con su hijo ni dos hijos sometidos a potestad. Nacía sólo una obligación
natural.
c) Las obligaciones civiles cuya acción prescribió
Se convierten en naturales. El transcurso del tiempo sin que se ejerzan las acciones de que
dispone el acreedor las extingue, convirtiéndose la obligación civil en natural.

d) Las contraídas por el hijo de familia que se obligó sin autorización del pater
Recordemos que el Senadoconsulto Macedoniano prohibió prestar dinero a un hijo de
familia sin autorización del pater. El que prestaba sin dicha autorización y luego pretendía
cobrar, se encontraba con la excepción del Senadocoüsulto Macedoniano, interpuesta por el
hijo de familia, que le permitía no ser obligado a pagar. Pero esto no significaba eximirse
del pago. Si el hijo de familia pagaba, pagaba bien y el acreedor podía retener lo pagado
porque existía una obligación natural.
e) Las obligaciones civiles extinguidas por "capitis deminutio"
En efecto, la capitis deminutio, aunque fuese mínima, extinguía todas las obligaciones
contraídas con la anterior personalidad civil. Sin embargo, subsistían como obligaciones
naturales.
f) Las que provienen de pactos
Los pactos, a diferencia de los contratos, no tenían acción para exigir su cumplimiento.
Sólo algunos contaron con acciones. Fueron los llamados pactos vestidos. Los demás, si
bien no tenían acción, estaban dotados de excepción que facultaba al acreedor para retener
lo pagado y negarse a restituirlo si el deudor pretendía recuperarlo.
Los textos se refieren al pacto de pagar intereses. Aun cuando este pacto no daba acción
para cobrarlos, el acreedor estaba facultado para retenerlos si el deudor los pagaba.
B. SEGÚN EL OBJETO
El objeto de una obligación es lo que una persona debe dar, hacer o no hacer en favor de
otra.
119
Manual de Detecho Romano. De las obligaciones
Según en qué consista la prestación, las obligaciones se clasifican en:
1. De daré, faceré, y praestare;
2. Positivas y negativas;
3. Determinadas y relativamente indeterminadas;
4. Posibles e imposibles;
5. Lícitas e ilícitas;
6. Puras y simples y sujetas a modalidad, y
7. Divisibles e indivisibles.
Las examinaremos en forma separada.
1. OBLIGACIONES DE DARÉ, FACERÉ Y PRAESTARE
La obligación puede consistir en daré, faceré o praestare.
La obligación de daré consiste en transferir el dominio de una cosa o en constituir un
derecho real sobre ella.
Ejemplo típico de daré con transferencia de dominio es el mutuo o préstamo de consumo.
El mutuante transfiere el dominio de las cosas dadas en mutuo al mutuario. En la
constitución de la prenda la obligación de daré se traduce en la constitución de un derecho
real. El deudor entrega una cosa al acreedor y se constituye un derecho real en favor de este
último. Paulo dice en el Digesto que "no hay obligación de dar, las cosas no son dadas
cuando ellas no se hacen del dominio del que las recibe".
La obligación de faceré consiste en otro acto cualquiera del deudor que no sea la entrega de
una cosa. El faceré, podía consistir, también, en no hacer algo, como, por ejemplo, en no
edificar más arriba de cierta altura.
Eran obligaciones de faceré, por ejemplo, cavar un foso, edificar una casa, etc.
120 Maximiano Errázuriz Eguiguren |

La obligación de praestare consistía en la entrega de una cosa, pero con otro fin que el de
transferir el dominio o de constituir sobre la cosa un derecho real. Así, por ejemplo, el
comodato o préstamo de uso; el depósito; el arrendamiento.
Para los romanos era también obligación de praestare la
que consistía en indemnizar perjuicios derivados de un hecho
ilícito. t
Sea que la obligación tenga por objeto daré, faceré o praestare, el objeto debe reunir los
requisitos vistos al estudiar este elemento de existencia del acto jurídico: debe ser posible,
lícito y determinado o al menos determinable.
2. OBLIGACIONES POSITIVAS Y NEGATIVAS
Son positivas aquellas que tienen por objeto daré, faceré y praestare.
Son negativas las de non faceré.
3. OBLIGACIONES DETERMINADAS Y RELATIVAMENTE INDETERMINADAS
La obligación está determinada cuando el objeto está perfectamente individualizado al
momento de contraerse la obligación. Hay indeterminación del objeto en caso contrario.
Hay obligación determinada cuando el objeto es un individuo determinado de un género
también determinado. Así, el esclavo Stico; el caballo Namur. No sólo se conoce el género
(esclavo, caballo), sino también el individuo dentro del género. Se habla entonces de
obligaciones de especie o cuerpo cierto.
Tratándose de obligaciones indeterminadas, la indeterminación no puede ser absoluta. No
se puede comprometer una persona a entregar "trigo", a pagar "caballos", a dar "esclavos".

Para que haya obligación debe haber indeterminación relativa. Pueden deberse "un
caballo", "dos esclavos", "diez fanegas de trigo", aunque no se individualice la especie. Se
habla entonces de obligaciones de género.
La importancia de la distinción radica en que si por caso fortuito se destruye la cosa que se
debe en una obligación de especie o cuerpo cierto (muere el esclavo Stico o el caballo
Namur), la obligación se extingue. En la obligación de género, en cambio, el deudor no
podrá alegar jamás pérdida fortuita porque se debe un individuo indeterminado de un
género determinado, y el género no perece.
El fundamento de estas explicaciones está en el principio de-que "las cosas perecen para su
dueño", es él quien soporta la pérdida. Si en virtud de un pacto de donación, el deudor se
obliga a entregar al acreedor dos caballos, los qu~ mueren por caso fortuito, no podrá
alegar este hecho como excusa para no cumplir su obligación. Deberá entregar otros
caballos al acreedor porque el género "caballos" no se extingue.
En cambio, si la obligación era de especie o cuerpo cierto y los caballos estaban
individualizados, su muerte por caso fortuito extingue la obligación del deudor porque él se
había comprometido a entregar esos dos caballos y no cualesquiera. La obligación se
extingue por falta de objeto.
Hay tres clases de- obligaciones relativamente indeterminadas: 3.1. Obligaciones de
género; 3.2. Alternativas; y 3.3. Facultativas.
3.1 OBLIGACIONES DE GENERO
Son aquellas en que "se debe un individuo indeterminado de un género determinado". Así
el deudor se compromete a entregar "un caballo".
Lo más importante es determinar a quién corresponde la elección de la cosa.
En principio, y como regla general, la elección en las obligaciones de género corresponde
al deudor. Puede corres-

ponder al acreedor o a un tercero cuando así se conviene expresamente.
Cuando la elección corresponde al deudor o al acreedor, el derecho a elegir se transmite a
los herederos. Si corresponde a un tercero, no se transmite.
El deudor puede elegir con qué pagar hasta el momento mismo del pago. En todo caso,
jamás podrá elegir para pagar cosas afectas a algún vicio. Así, "uno que debía un esclavo, al
cual se le debía dar la libertad por fideicomiso, no parece que quedó libre de la obligación",
dice Marcelo (C. 46, 3, 72, 5).
Individualizado el objeto y conocido por el acreedor, la obligación de género se transforma
en obligación de especie o cuerpo cierto.
3 2. OBLIGACIONES ALTERNATIVAS
Son obligaciones alternativas aquellas en que hay varias cosas en obligación y una en
solución o pago. Debo el esclavo Stico o bien diez monedas de colección o bien el fundo
Cor-neliano. Debo todo, pero mi obligación se extingue si pago el esclavo Stico o las diez
monedas de colección o el fundo Cornelíano. Las especies debidas están separadas por la
conjunción disyuntiva "o".
Son indeterminadas porque, al contraerse, no se sabe con qué se va a pagar. Además, tienen
la especial característica de que no pueden cumplirse pagando parte de una cosa y parte de
otra.
Volvemos al problema, ¿quién elige? En principio, el deudor, salvo acuerdo en contrario.
La elección puede hacerla hasta el momento del pago.
Cuando la elección corresponde al acreedor, ésta puede hacerse hasta el momento de
requerir de pago al deudor, es decir, hasta el momento de la interpellatio.

Algunos problemas
3.2.1. Si el deudor equivocadamente cree que debe todo
y paga todo, ¿puede repetir el pago respecto de las cosas pa
gadas indebidamente? La respuesta, por cierto, es afirmativa.
¿A quién corresponde ahora la elección? Según algunos (Marcelo y Ulpiano), al que recibió
las prestaciones, que vendría a ser ahora el deudor. Según otros, como Justiniano, la
elección continúa siendo del primitivo deudor.
3.2.2. ¿Se extingue la obligación si las cosas que se de
ben alternativamente perecen?
Hay que distinguir
a) Si se deben dos cosas alternativas y perece una por ca
so fortuito, la obligación se transforma en pura y sim
ple y el deudor debe pagar con la otra. Da lo mismo
a quien hubiera correspondido la elección en este caso.
Si se deben varias cosas alternativas y perecen algunas
por caso fortuito pero quedan otras, la obligación sigue
siendo alternativa respecto de las que quedaron.
b) Si perece una de las cosas alternativas que se deben
por culpa del deudor y a él le corresponde elegir, pue
de pagar con cualquiera de las otras.
Si la elección corresponde al acreedor, éste puede elegir cualquiera cosa Si opta por la que
pereció por culpa del deudor, tendrá derecho a indemnización de perjuicios.
c) Si una de las cosas que se deben perece por culpa del
acreedor, el deudor debe pagar con la otra, pudiendo ha
cerse indemnizar por la cosa que pereció. Así, en caso
de que el deudor deba entregar el esclavo Stico o el
esclavo Sempronio, si el acreedor mata a Stico el deudor
paga entregando a Sempronio y puede hacerse indem-

nizar por Stico. Esto tiene interés si, por ejemplo, Stico vale más que Sempronio.
Otras posibilidades son:
a) Que se destruyan todas las cosas por caso fortuito.
La obligación se extingue. ,¡
b) Que se destruyan todas las cosas por culpa del deudor
Este debe pagar la indemnización de perjuicios corres
pondiente al valor de cualquiera de ellas.
c) Si la primera pereció por culpa del deudor y la segunda
por caso fortuito, en teoría el deudor debiera quedar liberado porque al destruirse la
primera, la obligación se transformó en pura y simple. A] destruirse la última por caso
fortuito, se debiera extinguir la obligación. Sin embargo, como de no haber habido culpa
del deudor el caso fortuito no habría extinguido la obligación, Justi-niano permitió al
acreedor exigir indemnización de perjuicios.
d) Si la primera cosa pereció por caso fortuito y la segunda por culpa del acreedor, se
extingue la obligación.
3.3. OBLIGACIONES FACULTATIVAS
Son aquellas en que hay una cosa in obligatione, pero se faculta al deudor para pagar con
otra. Se dice que hay otra cosa in facúltate solutionis. Así, por ejemplo, si un hijo de familia
o un esclavo ha ocasionado daño a un tercero, el pa-ter o el amo debe indemnizar a la
víctima, PERO se le permite entregar al hijo o al esclavo para que con su trabajo repare el
daño. En este caso, el objeto debido por el amo o por el esclavo es la indemnización a la
víctima del daño. La entrega del hijo o del esclavo por un tiempo es la rosa in facúltate
solutionis.

Eran pocos los casos de obligaciones facultativas. Estos son algunos:
a) La entrega noxal, a que nos hemos referido. La indemni
zación es la cosa debida. El pater o el amo puede librarse
entregando a la víctima el hijo o el esclavo (cosa in facúl
tate solutionis).
b) El tercero que adquiere una cosa hipotecada de manos
de un deudor debe entregar la cosa al acreedor si el
deudor no paga. El tercero puede liberarse pagando la
deuda. Este pago es la cosa in facúltate solutionis.
Por cierto, habrá todas las obligaciones facultativas que las partes acuerden.
¿De quién son los RIESGOS por la pérdida de la cosa?
Debemos comenzar por decir que RIESGO es la pérdida
o disminución que puede sufrir el valor de una o más cosas
determinadas que se encuentran en el patrimonio de una per
sona, a consecuencia de un caso fortuito.
1. Si perece la cosa in obligatione por caso fortuito,
se extingue la obligación. El acreedor no podía exigir el pa
go de la cosa in facúltate solutionis porque no se debía. La
única cosa debida pereció por caso fortuito y por tanto, se
extinguió la obligación.
2. Si perece la cosa in obligatione por culpa del deudor,
éste puede pagar por la otra o bien, indemnizar. Lo normal
será por cierto, que pague con la otra.
3. Si perece la cosa in facúltate solutionis, ya sea por
caso fortuito o por culpa del deudor, éste debe cumplir con la
otra.
4. Si perecen ambas cosas por culpa del deudor, el
acreedor sólo puede exigir el valor de la cosa in obligatione.
El deudor, sin embargo, puede indemnizar por el valor de la
cosa in facúltate solutionis y extinguir su obligación.
126
¿Qué diferencia hubo entre las obligaciones ALTERNATIVAS
y las FACULTATIVAS?
a) Las alternativas son indeterminadas. No se sabe con qué
se va a pagar hasta el momento mismo del pago, si la
elección la hace el deudor, o hasta la interpellatio, si la elec
ción la hace el acreedor. Las facultativas, en cambio, tienen
un objeto perfectamente determinado.
b) En cuanto a los riesgos, en las alternativas la pérdida
fortuita de una de las cosas que se deben no extingue
la obligación. El deudor debe pagar con la otra. En la
facultativa, la pérdida fortuita de la cosa in obligatione
exime al deudor, quien queda liberado.
4. OBLIGACIONES POSIBLES E IMPOSIBLES
Son posibles aquellas obligaciones que se pueden cumplir. Son imposibles aquellas que
consisten en hechos que no se pueden cumplir. La imposibilidad puede ser física o moral.
El que se compromete a tomar una estrella con la mano contrae una obligación físicamente
imposible. El que se obliga a matar a otro contrae una obligación moralmente imposible y,
por tanto, ilícita.
Esta clasificación es obra de Savigny, pero no parece adecuada. Gomo se verá al estudiar
los contratos, no vale obligarse a una prestación imposible. /Quien se compromete a algo
imposible no ha contraído obligación alguna (salvo en caso de testamento: si el testador
instituye heredero o deja un legado bajo condición imposible, ésta se mira como no escrita
y la asignación es pura y simple).
5. OBLIGACIONES LICITAS E ILÍCITAS
La obligación es lícita cuando no es contraria a la ley o a la moral. Es ilícita en caso
contrario. Como se aprecia, exis-
127
Manual de Derecho Romano De las obligaciones
te una estrecha relación entre las obligaciones ilícitas y las moralmente imposibles, si bien
las primeras comprenden a éstas.
6. OBLIGACIONES PURAS Y SIMPLES Y SUJETAS A MODALIDADES
Las modalidades, recordemos que son elementos accidentales de los actos jurídicos que las
partes introducen mediante cláusulas especiales para modificar sus efectos naturales ya sea
en cuanto a su nacimiento, ejercicio o extinción.
Las modalidades son elementos accidentales de los actos
jurídicos. Son la condición, el plazo y el modo. x\
Si el cumplimiento de una obligación no está sujeto a condición, a plazo ni a modo, se dice
que la obligación es pura y simple.
7. OBLIGACIONES DIVISIBLES E INDIVISIBLES
Esta clasificación tiene interés sólo cuando hay pluralidad de sujetos. Si hay un solo
acreedor y un deudor, no tiene sentido.
Son divisibles las que pueden cumplirse por partes. Son obligaciones indivisibles las que no
admiten división física ni intelectual o de cuota para cumplirse.
Admite división física la obligación de entregar 1.000 sestercios; 5 ovejas; 10 fanegas de
trigo. El cumplimiento puede hacerse por partes.
Admite división intelectual la transferencia del dominio que dos o más personas tengan
sobre una misma cosa. Así, por ejemplo, si Paulo y Marcelo son dueños del esclavo Stico y
ambos se obligan a transferir el dominio de Stico a Mario,

cumplirá su obligación el que transfiere a Mario su cuota de dominio sobre Stico.
No admite división física ni intelectual o de cuota la obligación que no pueda cumplirse por
partes, "como cuando estipulamos las servidumbres de vía, paso o conducción."' (Paulo, D.
XLV, I, 2).
Los principios que rigen la divisibilidad de las obligaciones son éstos:
7.1. En las obligaciones de daré, hay que distinguir las que tienen por objeto transferir el
dominio de las que tienen por objeto constituir otro derecho real.
a) Las obligaciones de daré que consistan en la trans
ferencia del dominio de una especie o cuerpo cierto son siem
pre divisibles intelectualmente o de cuota. Así, dos dueños
del esclavo Stico cumplirán su obligación cada uno cuando
transfieran su cuota de dominio.
Es indispensable que se trate de un objeto individuali
zado, esto es, de una especie o cuerpo cierto. Si dos personas
se obligan a transferir a un tercero el dominio de UN esclavo
cualquiera, la obligación es indivisible. Desde el momento que
no está individualizado, se prestaría para que cada deudor
transfiera su cuota de dominio sobre esclavos distintos. ,'
Las de daré suma de dinero u otras cosas fungibles, en general son divisibles.
b) Las obligaciones de daré que tienen por objeto cons
tituir, por ejemplo, un derecho real de servidumbre, son indi
visibles.
7.2. Las obligaciones de faceré, como hacer un puente, construir -una casa, cavar un foso,
son, en general, indivisibles. La obligación sólo se entenderá cumplida cuando el deudor
hizo todo aquello a que se comprometió. No puede cobrar una parte del precio si hizo una
parte de la casa, del puente o del foso, en los casos señalados en los ejemplos.

7.3. Las obligaciones de non ¡acere son, en general, indivisibles.
La distinción entre obligaciones divisibles e indivisibles no tiene importancia cuando hay
un solo deudor y un acreedor. En tal caso, ni el acreedor está obligado a recibir parte de lo
que se le debe ni el deudor está facultado para pagar parcialmente la obligación.
La disdnción tiene interés cuando hay pluralidad de acreedores o deudores. En este caso, se
entiende que el crédito o la deuda se divide de pleno derecho entre cada uno de ellos. Cada
acreedor puede reclamar —y cada deudor está obligado a pagar- sólo una parte
proporcional de la obligación.
Justiniano estableció los siguientes efectos de las obliga-"-ciones indivisibles en caso
de pluralidad de acreedores o deudores:
a. Habiendo varios acreedores, cualquiera puede exigir al
deudor el pago de toda la deuda. El deudor podrá, a su
vez, exigir a ese acreedor una caución o garantía que le
permita defenderse si cualquiera de los demás acreedores
pretende nuevamente cobrarle.
b. Siendo varios los deudores y uno sólo el acreedor, este
puede cobrar la totalidad a cualquiera de los deudores.
C. SEGÚN EL SUJETO DE LA PRESTiVCION
Atendiendo al número de sujetos, las obligaciones se clasifican en: 1. Unilaterales y
sinalagmáticas o bilaterales; 2. Simplemente conjuntas; 3. Solidarias; y 4. Indivisibles.
1. OBLIGACIONES UNILATERALES Y OBLIGACIONES SINALAGMÁTICAS O
BILATERALES
En las unilaterales, uno de los sujetos es obligado a la prestación, el otro es acreedor.
Fueron las obligaciones más
130
antiguas, las que primero aparecieron en la escena jurídica romana.
Obligaciones sinalagmáticas o bilaterales son aquellas en que las partes tienen derechos y
deberes recíprocos. Surgieron tiempo después que las anteriores. Se las subdivide en
obligaciones sinalagmáticas imperfectas y perfectas. Son imperfectas aquellas en que al
momento de celebrarse el contrato, sólo que-rj da obligada una de las partes, el deudor,
pero con motivo del mismo acto jurídico pueden surgir obligaciones eventuales para el
âcreedor. Por ejemplo, el comodante que, a sabiendas, presta vasijas en mal estado que
echan a perder el vino del comodatario. Puede eventualmente verse obligado a indemnizar
perjuicios.
Son obligaciones sinalagmáticas perfectas aquellas que, desde el primer momento en que se
celebró el acto jurídico, engendran obligaciones para ambas partes. Por ejemplo, una
compraventa: el vendedor debe entregar la cosa y el comprador, pagar el precio; un contrato
de arrendamiento.
2. OBLIGACIONES SIMPLEMENTE CONJUNTAS
Son aquellas en que hay vanos acreedores y un deudor; o varios deudores y un acreedor o
varios acreedores y deudores, y una cosa divisible debida; pero cada acreedor sólo puede
cobrar su cuota o parte en el crédito y cada deudor sólo está obligado a pagar su cuota o
parte en la deuda. Un ejemplo lo da Papiniano (D. 45, 2, II, 2) cuando dice:
"Y por el contrario, cuando se hallase así escrito: "Julio Carpió estipuló válidamente que se
le darían tantas áureas; yo, Antonio Áquileo y Cornelio Dio, lo prometimos, se deben
porciones viriles, porque no se añadió que cada uno prometió la totalidad".
Si diez personas se comprometen a pagar mil, cada una se entenderá deber cien. Ninguna
de ellas puede ser obligada a más de cien. El acreedor tampoco puede obligar a ninguna a
pagarle la totalidad.
Manual de Derecho Romano. De las obligaciones • 131

De ahí que las obligaciones simplemente conjuntas se conozcan también con el nombre de
obligaciones pro rata parte. Si varias personas se obligan, se presume que cada una debe
una cuota o parte. Las obligaciones pro rata parte se presumen. Insistimos en la necesidad
de que la cosa debida sea divisible, pues si es indivisible será imposible el pago por partes.
Si en una obligación donde hay pluralidad de acreedores o deudores nada se dice, se
entiende que es simplemente conjunta.
3.
OBLIGACIONES SOLIDARIAS O CORREALES
Lo normal en una obligación es que haya un acreedor y un deudor. En tal caso, no hay
problema. Ese acreedor cobra
al deudor su crédito.
Si hay más de un deudor o acreedor -segunda hipótesis-, se presume que la obligación es
simplemente conjunta, como
se dijo.
Puede ocurrir, sin embargo, -y esta es la tercera hipótesis—, que habiendo varios acreedores
o deudores, cualquier acreedor pueda exigir a cualquier deudor el cumplimiento de toda la
obligación. En este caso estamos frente a una obligación llamada solidaria o correal. La
pluralidad de acreedores o deudores se llamó correi, de donde se tomó el término de
obligación correal como sinónimo de solidaria.
La obligación solidaria puede definirse como aquella en que hay "un solo acreedor y varios
deudores o un deudor y varios acreedores o pluralidad de deudores y de acreedores, y un
objeto divisible debido, y en que/cualquier acreedor puede exigir de cualquier deudor el
cumplimiento de toda la obligación y el pago hecho por cualquier deudor a cualquier
acreedor extingue la obligación de los demás deudores"/
A propósito de estas obligaciones, veremos: 1. Clases de solidaridad; 2. Fuentes de la
solidaridad; 3. Características de

la .obligación solidaria; 4. Relación entre acreedores y deudores; 5. Relación de los
acreedores solidarios entre sí; 6. Relación de los codeudores solidarios entre sí; 7. Utilidad
de la solidaridad; 8. Paralelo entre obligaciones solidarias e indivisibles.
3.1. CLASES DE SOLIDARIDAD
Como se vio, pueden existir varios acreedores o varios deudores solidarios.
-> Cuando hay varios acreedores solidarios y cualquiera de ejjQs puec¡e exigjr t0¿0 ej
crédito ai único deudor, se habla de solidaridad activa.
Cuando hay varios deudores solidarios y el acAedor es uno sólo, estamos frente a la
solidaridad pasiva. Si hay varios acreedores y deudores, la solidaridad será mixta.
3.2. FUENTES DE LA SOLIDARIDAD
La solidaridad no se presume. Si dos personas se comprometen a diez, lo que se presume es
que cada una está obligada a cinco. No que el acreedor pueda cobrar los diez a cualquiera
de ellas. Para que sean codeudores solidarios debe haberse convenido así.
La solidaridad activa puede establecerse por convención o por testamento. Se da por
convención |si varias personas, por ejemplo, concurren a depositar en manos de un tercero
una suma de dinero y se acuerda que el depositario deba restituirla a cualquiera de los
depositantes que la reclame.rSe da solidaridad activa por testamento en el caso que refiere
Celso (D. XXXI, I, 16): "Si se hubiera dejado un legado para Ticio o para Seyo, para el que
de los dos quiera el heredero, dándoselo el heredero a uno, queda libre respecto de ambos;
pero si no se lo da a ninguno de los dos, ambos pueden pedirlo, lo mismo que si a cada uno
sólo hubiera sido legado; porque así
133
como estipulando se pueden constituir dos acreedores, así también se puede hacer esto por
testamento".
Hay solidaridad activa en este caso porque tanto Ticio como Seyo, indistintamente, pueden
reclamar el legado.
La solidaridad pasiva también se puede establecer por convención o por testamento, pero
además puede ser legal.
La solidaridad convencional, sea activa o pasiva, se establece con frecuencia mediante h\&
stipulfitio / Cuando empleaban la estipulación se procedía así:
Si dos personas quieren constituirse en acreedores solidarios de Paulo por la suma de mil
sestercios, cada uno de los acreedores lo interroga en esta forma: "¿Prometes darme mil
sestercios?" Las dos preguntas deben ser seguidas. Luego, Paulo contesta a cada uno de los
estipulantes: "Sí, prometo darte mil sestercios." También puede afirmar lo mismo a ambos
estipulantes, en conjunto: "Sí, prometo darles mil sestercios." Así se produce la solidaridad
convencional activa. Para la pasiva se emplea un procedimiento similar. Interroga prime-"
ro a cada uno de ellos y luego le contestan.
Es indispensable que las preguntas se hagan antes de que medie respuesta alguna. Después
de formuladas deben tener lugar las respuestas. Si cada pregunta es seguida de su respuesta,
habrá tantas deudas como estipulaciones se hayan producido.
Cuando hay dudas acerca de si se estipuló o no la solidaridad, se presume la división de la
deuda porque la solidaridad es algo excspcional.
Hay solidaridad pasiva legal, por ejemplo, en la obligación de indemnizar perjuicios que
recaen sobre dos o más personas que han cometido un mismo delito. La víctima puede
cobrar el total de los perjuicios a cualquiera de los dos hechores.
Otro caso de solidaridad pasiva que establece la ley recae en el dolo o violencia cometido
por varias personas. Todas son solidariamente responsables del perjuicio producido.
La ley establecía responsabilidad solidaria de dos o más tutores de un mismo pupilo, frente
al pupilo.
134 Maximiano Errázuriz Eguiguten

3.3. CARACTERÍSTICAS DE LA OBLIGACIÓN SOLIDARIA
a) Pluralidad de sujetos. Es necesario que haya varios acreedo
res y/o varios deudores;
b) Unidad de prestación. Se requiere que la cosa debida sea
la misma.
c) Divisibilidad del objeto debido. Si la cosa que se debe
es indivisible, como, por ejemplo, varias personas se obli
gan a constituir una servidumbre, la imposibilidad de que
los deudores cumplan por separado sus obligaciones no
emanará del hecho de que haya solidaridad pasiva entre
ellos, sino del objeto de la prestación, que es indivisible.
3.4. RELACIÓN ENTRE ACREEDORES Y DEUDORES
El pago efectivo producía la extinción de la obligación. Dice Ulpiano: "Cuando se
constituyen dos obligados, aun a uno de ellos se puede pedir la totalidad, porque es propio
de dos obligados que cada uno de ellos esté obligado a la, totalidad y se le puede pedir al
uno o al otro... porque ciertamente, siendo una la obligación, es también una la suma, de
suerte que si uno paga, se libran todos". (D. 45, 2. 3, 1).
La novación, que producía efectos semejantes al pago, extinguía la obligación:
"Según lo que, si uno solo estipulara de alguno, también podrá liberarlo respecto del otro
por la novación... con tanto mayor razón cuanto estimamos que esta estipulación es
semejante al pago" (Venuleyo. D. 46, 2. 31, 1).
La acceptilatio extinguía también la obligación respecto de todos los que habían intervenido
en la obligación. Dice Javoleno:
"Cuando dos hubieren prometido o estipulado la misma cantidad, de derecho es debida
solidariamente a cada uno; y
Manual de Detecho Romano. De las obligaciones 135

por lo tanto, con la demanda y la aceptilación de uno solo se disuelve toda la obligación"
(D. 45. 2, 2).
La confusión que extingue la obligación no en consideración a la obligación misma, sino a
la persona en quien la confusión se realiza, no extingue la solidaridad respecto de los otros
codeudores:
"Mas, cuando hay dos reos de prometer y el acreedor resultó heredero de uno... opino que
con la adición de la herencia se exime la persona con la confusión de la obligación... Así,
pues, no queda libre el otro deudor de la misma suma" (Paulo. D. 46. 1. 71, Pr.).
Un ejemplo aclarará las cosas: Cayo, acreedor solidario en contra de Ticio y Mevio por la
suma de 1.000, hereda a Ticio. No obstante esta confusión Cayo siempre quedará como
acreedor de Mevio por los 1.000. Esta solución, lógica de acuerdo a los principios jurídicos
que rigen la confusión, en apariencia resulta reñida con la equidad, que parece exigir que
Cayo pida a Mevio el pago deduciendo el monto de su cuota en la cual se ha realizado la
confusión. La falta de equidad en el principio sustentado por Paulo es aparente: la
solidaridad entre deudores supone entre ellos una relación jurídica previa, una sociedad o
un mandato u otro negocio jurídico, y con arreglo a las acciones derivadas de esta relación
jurídica, Mevio podrá exigir de Cayo, en definitiva," la correspondiente rebaja.
El pacto de no pedir, que daba al deudor una excepción, no extinguía la solidaridad respecto
del otro acreedor que no había intervenido en el pacto:
"Si uno de los socios banqueros pactase con el deudor, ¿acaso perjudicará, también, al otro
la excepción? Neracio Atilicino y Próculo dicen que no le daña" (Paulo D. 2. 14.
27, Pr).
Los citados jurisconsultos se ponen en el caso de solidaridad de varios acreedores (activa),
respecto de un solo deudor; pero supongamos un ejemplo en sentido contrario: Cayo es

acreedor de 1.000 en contra de Ticio y Mevio (solidaridad pasiva), y condona la deuda a
Ticio; y es lógico que pueda exigir los 1.000 de Mevio, quien no podrá oponer la exceptio
pacti. Es probable que con arreglo a las relaciones previas que indujeron a Ticio y Mevio a
constituirse en deudores solidarios, Mevio, que pagó los 1.000, pueda pedir a Ticio el
correspondiente arreglo de cuentas.
¿A qué conclusión podemos llegar, luego de leer los fragmentos antes citados? Si
comparamos los dos últimos, que se refieren a la persona del deudor con los anteriores, que
se refieren a la obligación misma, podemos sacar esta deducción: todo modo de extinguir
obligaciones produce efecto ab'ipluto para todos los acreedores y deudores, si se refiere a la
obligación misma, que es una para todos, como ya hemos indicado; pero si el modo de
extinguir la obligación mira al interés del deudor, a su persona, la solidaridad no se
extingue respecto de los demás deudores pues, como se ha dicho, hay pluralidad de
vínculos.
Por último, cabe agregar que el deudor solidario requerido de pago por el acreedor puede
oponer todas las excepciones reales, personales o mixtas que posea:
a) Entre las excepciones reales se cuenta, por ejemplo, la
"exceptio rei iudicatae" (de cosa juzgada). Si la misma acción fue deducida antes por el
mismo acreedor contra alguno de los mismos deudores y fue rechazada, el demandado
puede oponer la "exceptio rei iudicatae" para defenderse. Es real porque se refiere a la cosa
misma, afecta el objeto debido.
Las excepciones reales permitirán defenderse a cualquier deudor requerido de pago.
b) Entre las excepciones personales está, por ejemplo, el "pac
to de non petendo" (pacto de no pedir). En este caso el
demandante podrá dirigir su acción contra cualquiera otro
de los deudores solidarios y tendrá éxito, pues el pacto

de no pedir puede invocarlo únicamente el deudor beneficiado con él.
c) El "pacto de non petendo" tendrá el carácter de excepción mixta si ha sido celebrado por
el acreedor con todos sus deudores: en parte será real, pues se refiere al objeto mismo
debido, y en parte será personal, ya que podrá oponerlo cualquiera.
3.5. RELACIÓN DE LOS ACREEDORES ENTRE SI
La solidaridad no creaba por sí misma ningún vínculo entre los acreedores.
Las relaciones jurídicas anteriores a la solidaridad —sociedad, comunidad, mandato-
obligaban al que había recibido el pago a participar de él a su socio, comunero o
comandante.
Además, la solidaridad activa no fue tan frecuente como la pasiva.
3.6 RELACIÓN ENTRE LOS DEUDORES
Como la solidaridad pasiva, debido a su utilidad, se empleaba con más frecuencia que la
solidaridad activa, no pareció suficiente al recurso que ofrecían las acciones pro socio,
com-muni dividundo y mandati contraria, al deudor que había pagado, para obtener de los
demás deudores el correspondiente reembolso; y parece que así como el cofiador que había
pagado podía obtener del acreedor la cesión de sus acciones, también pudo obtener esta
cesión el codeudor que había efectuado el pago.
3.7. UTILIDAD DE LA SOLIDARIDAD
La solidaridad activa era útil para que otro acreedor pudiera recibir el pago a su
vencimiento, si el que estipuló iba a estar ausente del lugar donde se pagaría.
138 Máximíano Errázunz Eguiguren

■ La solidaridad pasiva fue^ más frecuente. Permitía pagarse al acreedor demandando a un
solo deudor. Además, permitía al acreedor dirigirse contra el deudor más solvente.
Por último veremos la diferencia entre las obligaciones solidarias y las indivisibles.
III. EJECUCIÓN DE LAS OBLIGACIONES
4. OBLIGACIONES INDIVISIBLES
Son aquellas que no se pueden cumplir por partes, pero no
debido a la voluntad de las partes, a un testamento o a la ley,
sino en razón de la naturaleza de la prestación. '
Así, por ejemplo, la obligación de constituir una servidumbre o de construir un puente es
indivisible. Es importante tener claro que será el objeto de la prestación, es decir, aquello en
que consiste la obligación lo que determinará si ésta es divisible o indivisible.
La distinción entre obligaciones divisibles e indivisibles se vio al clasificar las obligaciones
según su objeto. La explicación anterior tiene el solo fin de evitar que se confundan las
obligaciones indivisibles con las solidarias.
5. OBLIGACIONES SOLIDARIAS E INDIVISIBLES
Ambas tienen en común que cualquier acreedor puede exigir de cualquier deudor el pago de
toda la obligación.
Se diferencian en que mientras el efecto señalado en las indivisibles es consecuencia de la
naturaleza de la prestación, que impide cumplirla por parcialidades, en las solidarias es
consecuencia de la voluntad de las partes o de la ley.
Así damos por terminada la clasificación de las obligaciones para iniciar el estudio en su
ejecución.
¡La inejecución de una obligación produce distintos efectos/ según el objetn He AU y las
causas que motiven la inejecución.
Si la obligación es dg__género, cualquiera_^seaêl acon^ tecimiento qug_iinpjda jsfectuat
el pago, el. deudor^queda de todos modos__CjbJigado a .pagar. Así, suponiendo que
perezcan las cosas del género que el deudor destinaba a hacer el pago, debe procurarse
otras, ya que todas las cosas del mismo género sirven para solucionar la
obligación/j^jjénero no se extinguí
Pero siJa_J2bJigaciójLconsiste en un cuerpo cierto, que perece, o en un hecho, cuya
realización resulta más tarde imposible, ¿debe soportar la pérdida el acreedor o debe
soportarla el deudor mediante la indemnización de los perjuicios?
El_sistejaa,jde l&JrX££pQnsab,ilidad JO- de la responsabilidad, en las_ obligaciones de
cuerpo cierto y de hacer, descansa en las causas de la inejecución de la obligación.
Cuando la_causa es extraña ajta_voJuntad_deX deudor -caso_ fortuito o fuerza mayor— no
impone responsabilidad, alguna al deudor, por regla gencraL^jcualguierajque_sea el Jaño
que se cause al acreedor.
Para que una obligación se considere cumplida debe pagarse LO que se debe. Sója-
^n^casqs__excepcionales se permite al_djejidot-_pagar xan~ una» cosa distinta o menos de
lo debido-Todo esto lo estudiaremos en detalle al analizar el pago, uno de los modos de
extinguir obligaciones.

En cuanto al lugjrdondedebe cumplirse la obligación, es el domicilio del 3eudor, salvo
'"que" por la naturaleza de la obligación no pueda ser así o que se haya convenido otra cosa.
En cuanto-.a-Ja fecha en que debe cumplirse una obligación: cuando sea exigible. Es decir,
vencido el plazo. Si se paga—ha^-hienda—jalas©--pefidiente, se__pjga~bien y
el_deudor_se entiende que ha renunríado_aLpiazp.
Lo normal es que una obligación se cumpla "íntegra y oportunamente".
Dos circunstancias pueden atentar contra el cumplimiento normal de una obligación: el
retardo, que se conoce como MORA Sx es culpable, o lisa y llanamente el incumplimiento.
El retardo—y^êLincumplimiento pueden,deberse a CULPA O .por
DOLO
Tanto el retardo^como el incumplimiento pueden deberse también a caso fortuito o a fuerza
mayor. En estos casos en general, como se verá, no hay responsabilidad para el deudor.
Analizaremos primero el retardo y luego la inejecución.
A. RETARDO: MORA
1. CONCEPTO
La mora puede definirse como el. retardo culpable en el cumplimiento de una obligación
°-mas alia del tiempo que el deudor tiene para cumplirla,- o la negativa injustificada
del J} acreedor para aceptar una oferta de pago valida del deudor■ ^gf/AjjjL ¡
Si el incumplimiento oportuno se produce por negativa in- J
justificada del acreedor para recibir el pago, se habla entonces de mora del acreedor. De
manera que puede haber mora del deudor o del acreedor.

2. MORA DEL DEUDOR
El deudor incurría en mora siempre que concurrieran las
siguientes circunstancias: •í«ov-i *¿-» /D-
a) Que la obligación fuera exigible, esto es, que no hubiera plazo pendiente ni estuviera
sujeta a condición.
Si había plazo pendiente el deudor incurrirá en mora vencido el plazo y requerido de pago
por el acreedor. Si la obligación estaba sujeta a condición, será exigible cuando ésta se
cumpla, si consiste en un hecho positivo o desde que llegue a ser cierto que el hecho
negativo en que consiste no ocurrirá. Así por ejemplo, si la condición positiva consiste en
que el acreedor vaya a un lugar determinado y va, a partir de ese instante la obligación será
exigible. Si la condición negativa consiste en que Mario no se case con Paula, será exigible
desde que Paula muere.
b) Que fuera obligación civil. El deudor de una obligación
natural no puede incurrir en mora porque, como sabemos,
las obligaciones naturales no dan acción sino sólo excep
ción; 'W.XW--- »"C-, AÔ-i- '''í*, S/LsítlL <»> ^rM'w'V-' ^
c) Que el retardo fuera injustificado y por culpa del deudor,
imputable al deudor. No hay retardo culpable si, por ejem
plo, el deudor tuvo que ir a la guerra, si hubo una inun
dación o una revolución.
d) Que el deudor haya ¿5Jn r"tprpplndo por ei arrffdqr, esto
es, requerido de pago. Excepcionalmente el deudor in
curría en mora sin iñterpellatio. Por ejemplo, si estaba
ausente; si era poseedor violento o de mala fe o su po
sesión emanaba de un delito. En el caso del ladrón, se
entendía que siempre estaba en mora, sin necesi3acT de
iñterpellatio. Tampoco requería iñterpellatio el deudor que
se comprometía para una fecha en que el retardo equivalía
a inejecución: se contratan músicos para una fiesta y lle
gan al día siguiente.
b)
c)
e) Que las partes convengan que el mero vencimiento del plazo constituirá en mora
al deudor. Pero aquí surge un problema- sí las partes no convienen que el solo transcurso
del plazo constituirá en mora al deudor, ¿queda éste en mora vencido el plazo? En Roma
no. Era indispensable la interpellatio, salvo en los casos excepcionales analizados: si
una persona le entrega a otra un objeto en comodato para que lo use durante treinta días y
vencido el plazo no lo reclama, hay que suponer que no lo necesita o que desea prolongar al
comodatario el uso de la cosa. Pretender que el deudor cae ipso facto en mora, resulta a
todas luces exagerado. Algunos autores, sin embargo, pretenden que vencido el
plazo el deudor cae de inmediato en mora. Esta interpretación no proviene del derecho
romano. La interpelación puede ser verbal o escrita y esta última judicial o extrajudicial
según interpele el acreedor en juicio o fuera de él, respectivamente.
3. EFECTOS DE LA MORA DEL DEUDOR
a)
Trasladaba los riesgos de la cosa al deudor. Si ei cuerpo cierto que se debe perece por caso
fortuito, el deudor está obligado a indemnizar perjuicios, salvo que pruebe que la cosa
habría perecido igualmente en manos del acreedor por el mismo caso fortuito.
Antes de la mora, los riesgos de pérdida o destrucción de la cosa que se debe por caso
fortuito o fuerza mayor son de cargo del acreedor.
El deudor está obligado a restituir la cosa y, a partir de la interpellatio, también los frutos^
producidos desde entonces o que hubiera producido la cosa en manos de un buen padre de
familia.
Si la obligación es de pagar una cantidad de dinero, a partir de la interpellatio se deben
intereses en los contratos
143
de buena fej En los de estricto derecho no hay intereses, salvo que se pacten.
4. MORA DEL ACREEDOR
El acreedor incurre en mora cuando por su culpa se hace
imposible el cumplimiento oportuno de la obligación. Esto es,
cuando en forma injustificada se niega a recibir una oferta válida
de pago hecha por el deudor. . NWrt
Hay mora del acreedor:
a) Cuando rechaza injustamente el pago que oportunamente le
ofrece el deudor;
b) Cuando al momento en que debe cumplirse la obligación
está ausente y no dejó representante.
Al igual que la mora del deudor, para que el acreedor incurriera en mora era necesario:
— Que el deudor hiciera una oferta válida de pago al acreedor en el lugar y plazo
convenidos. Esta oferta equivalía a la interpellatio.
Que el acreedor rechazara injustificadamente el pago. No hay negativa injustificada si el
deudor pretende pagarle con otra cosa o parcialmente su deuda.
5. EFECTOS DE LA MORA DEL ACREEDOR
a) Disminuye la responsabilidad del deudor. Así por ejemplo, si hasta el momento en que el
acreedor incurrió en mora el deudor debía cuidar de la cosa como un buen padre de familia
respondiendo, por tanto, de culpa leve in abstracto;
145
144
a partir de la mora del acreedor responderá sólo de culpa grave> se le exigirá nada más que
un mínimo de diligencia.
Si la obligación es de género (diez quintales de trigo, sin individualización), y la cosa
perece por caso fortuito, la oferta real de pago hecha por el deudor tiene la caracte- ri'^ ^
idiidli l bj dbd
b)
pg p el deudor tiene la caracte-

U,~<ÍXÚ u!%tori's^ca ê individualizar el objeto debido. Si llega el deudor con diez
quintales de trigo al domicilio del acreedor y éste se niega injustificadamente a recibir el
pago, la obligación de género se habrá transformado en de especie o cuerpo cierto. Si esos
mismos diez quintales se destruyen, por ejemplo, por un incendio en el granero del deudor,
éste queda liberado de su obligación.
c)
En una primera época, ante la negativa injustificada de] acreedor para recibir el pago, el
deudor podía abandonar la cosa en la vía pública. Más tarde se permitió el pago por
consignación. Consistía en depositar la cosa debida a nombre del acreedor en lugares
especialmente destinados al efecto.
d)
El acreedor debe reembolsar los gastos que la cosa baya ocasionado al deudor por su mora
e indemnizarle los perjuicios que le ocasione. Así, por ejemplo, si el acreedor de un esclavo
se niega a recibirlo, debe restituir al deudor los gastos de alimentación del esclavo
producidos a partir de la mora del acreedor e indemnizar los perjuicios ocasionados al
deudor por su negativa injustificada a recibir el pago.
6. PURGACIÓN DE LA MORA
Purgar la mora equivale a la cesación de sus efectos.
La mora es un estado transitorio. Cesa en diversos casos como cuando hay acuerdo o
convención y también cuando hay compensación entre la mora del acreedor y del deudor.
Examinemos la purgación de la mora.
Manual de Derecho Romano. De las obligaciones 6.1. DEL DEUDOR

Cesan sus efectos cuando ofrece pagar al acreedor. Dice Paulo (D. 45, 1, 91, 3) que "y
escribe Celso el joven, que el que incurrió en mora de entregar al esclavo Stico, que había
prometido, puede enmendar esta mora ofreciéndolo después".
6.2. DEL ACREEDOR
Cesa su mora cuando acepta el pago que antes rechazó. Si bien ningún texto se refiere con
claridad a la purga de la mora del acreedor, debe operar el mismo principio que para la
mora del deudor.
B. INEJECUCIÓN: DOLO Y CULPA. CASO FORTUITO Y FUERZA MAYOR
El incumplimiento de una obligación se presume siempre culpable.-El deudor que no
cumplió deberá probar que actuó con la debida diligencia.
En materia de inejecución, hay que distinguir las obligaciones de género de las obligaciones
de especie o cuerpo cierto.
Si la especie o cuerpo cierto que se debe se destruye, el deudor podrá ser obligado o no a
indemnizar perjuicios. Dependerá de si la cosa pereció por su dolo o con culpa suya o, por
el contrarío, si pereció por caso fortuito.
Si la obligación es de género, en cambio, nunca podrá alegar que se destruyó la cosa con
que pensaba pagar. "El género no perece" y, en consecuencia, deberá proveerse otra cosa
para
pagar.
Por tanto, cuando hablamos de inejecución nos referiremos siempre a las obligaciones de
especie o cuerpo cierto.
146 .
DOLO
Al estudiar el acto jurídico, se analiza el dolo como vicio del consentimiento.
Tiene también otras dos acepciones: como delito y como causal de la inejecución de las
obligaciones. En este último sentido lo estudiaremos aquí.
1. CONCEPTO
El dolo, considerado como causal de inejecución de las obligaciones, puede ser definido
como todo acto u omisión voluntaria del deudor que deliberada y conscientemente hace
imposible el cumplimiento de la obligación con el propósito de beneficiarse o de perjudicar
al acreedor.
En otras palabras, hay dolo cuando la inejecución de la obligación es efecto necesario de un
hecho u omisión del deudor, cometido por él con la intención de beneficiarse o de sar daño
al acreedor.
2. REQUISITOS
Manual de Derecho Romano De las obligaciones ' 147

entendían que hubo caso fortuito. La exención absoluta de responsabilidad de un impúber
llegaba hasta los diez años.
c) Que el deudor, en su acción u omisión, haya tenido la intención y el propósito de hacer
imposible el cumplimiento de la obligación para perjudicar al acreedor.
3 REGLAS
Finalmente, dos reglas en relación al dolo en esta aceptación:
Primera, la condonación (el perdón) del dolo faturo no vale. Si en un contrato las partes
acuerdan que el dolo del deudor que haga imposible el cumplimiento de su obligación no
dará derechos a indemnización de perjuicios en favor del acreedor, esa cláusula no vale.
Una vez cometido el dolo, el acreedor puede renunciar a perseguir al deudor por su
responsabilidad, pero no antes.
Segunda, el dolo no se presume. En consecuencia, el acreedor que pretende atribuir dolo al
deudor porque no pudo cumplir su obligación debe probarlo.-No es el deudor quien debe
probar el hecho negativo de que no hubo dolo.
Para que hubiera dolo era necesario:

a) Que el deudor realizara un hecho que no debía, como cla
varle un puñal al esclavo Stico que debía entregar, o come
tiera una omisión, debiendo actuar, como dejando morir a
Stico de hambre.
b) Que la acción u omisión fuera voluntaria. Por eso el in
fante o demente no podrían cometer dolo. Si ellos hacían
imposible el cumplimiento de una obligación, los romanos
t> -X-
CULPA
1. CONCEPTO DE CULPA
Es la falta de diligencia o cuidado en el cumplimiento de una obligación o en la ejecución
de un hecho cualquiera, sin el propósito de perjudicar.
Culpa es, así, sinónimo de negligencia.
Cl49)
' 2 REQUISITOS PARA QUE HAYA CULPA
a) Un acto u omisión voluntario del deudor que impida el
cumplimiento de la obligación,
b) Que no haya intención, pues entonces habrá dolo y no
culpa.
3 CLASES DE CULPA
Hay que distinguir dos clases de culpa: 1. Culpa grave o lata-, y 2. Culpa leve Los romanos
no conocieron la culpa levísima, salvo en contados casos. Así, por ejemplo, la obligación de
responder por la custodia como el dueño de un almacén de depósito, que responde de culpa
levísima por las mercaderías que tiene en su poder. Kaser en su Derecho Romano Privado
explica la culpa levísima al afirmar que el deudor tiene, en ciertos casos, cosas
pertenecientes al patrimonio del acreedor y que más tarde debe restituir a éste. Se halla
obligado a custodiarlas y responde consiguientemente por custodia. Esto significa, agrega
Kaser, que quien tiene el deber de custodia responde de la pérdida o extravío de la cosa
siempre que no concurran circunstancias típicas que lo eximen de esta responsabilidad,
como la fuerza mayor, por ejemplo. Así, el que tiene responsabilidad por custodia responde
de culpa levísima.
La responsabilidad por custodia se da también en el caso de hurto aun cuando el deudor no
haya tenido culpa alguna. Este es otro ejemplo de responsabilidad por culpa levísima.
En la responsabilidad por custodia pudo influir la vieja idea de responsabilidad por el
resultado, concebido como responsabilidad típica por culpa. Los daños que aquí se
consideran provienen en su mayor parte de una custodia deficiente y, por tanto, de una
negligencia.

Como la responsabilidad por custodia incluye casos de daños causados sin culpa, los
clásicos hallaron como explicación de esta anomalía la garantía expresa o tácitamente
asumida que aseguraba el resultado de la custodia.
Se responde por custodia y, por tanto, de culpa levísima, en el caso del comodatario; el de
aquellos empresarios como el sastre o la lavandera, que reciben cosas que someten a ciertas
manipulaciones u operaciones; el caso del inspector que en interés propio recibe cosas para
ser examinadas o probadas.
Si bien el profesor Kaser estima que el comodatario responde por custodia, el profesor
Francisco Samper no opina lo mismo. A juicio de este último, quien responde por custodia
responde de la pérdida que por cualquier circunstancia, salvo fuerza mayor, sufra la cosa.
Estima Samper que el depositario sólo responde de la pérdida por dolo, responsabilidad
menor que si fuese por custodia. Mas sobre este punto se trata más detenidamente en
relación al contrato de depósito.
Sin embargo, como se trata de casos muy puntuales de responsabilidad por culpa levísima,
es preferible limitar el estudio a la culpa grave y leve.
a) Responde de culpa grave o lata el deudor que procede con
una negligencia tal, como no la hubiese empleado la per
sona más negligente o descuidada.
Se equipara al dolo.
Todo deudor responde de culpa grave o lata. Así, por ejemplo, el deudor que en vez de
guardar convenientemente el cuerpo cierto que debe, lo deja al alcance de cualquiera y se lo
sustraen. Como se aprecia, el que sólo responde de culpa grave o lata está obligado a un
mínimo de cuidado. Responderá si no emplea siquiera ese mínimo. Es el ideal de un deudor
responder de esta culpa.
b) Responde de culpa leve el que debe cuidar de la cosa como
un buen padre de familia (leve in abstracto), o con el
cuidado que el deudor pone habitualmente en sus negocios
(leve in concreto).
150 Maxiimano Errázuriz Eguiguren

De la distinción se desprende que no es lo mismo responder de culpa leve in concreto que
de la culpa leve in abstracto. Un deudor diligente y cuidadoso en sus cosas personales se
verá enfrentado a una responsabilidad mayor si en el contrato se establece que responde de
culpa leve in concreto en vez de leve in abstracto. El deudor menos cuidadoso, en cambio,
responderá de más en el caso de comprometerse a responder de culpa leve in abstracto:
quedará obligado a cuidar 'de la cosa como un buen padre de familia. Y, en su caso
particular, la responsabilidad es mayor. Las" partes pueden convenir de qué culpa responde
el deudor. Si nada estipulan, se siguen las reglas que se verán más adelante.
4. DE QUE CULPA SE RESPONDE
4.1. De la culpa grave o lata, como se vio, se responde
siempre. Se asimila al dolo. En consecuencia, ni siquiera podía
eximirse el deudor de esta culpa en una cláusula del contrato.
Equivaldría a condonar el dolo futuro.
Se responde de culpa grave aun cuando el deudor no obtenga ventajas del contrato.
4.2. De la culpa leve, tanto in abstracto como m concreto,
se responde cuando ambas partes obtienen alguna ventaja del
contrato. Así, se responde de culpa leve in abstracto en la com
praventa o arrendamiento. Antes de entregar la cosa, el deudor
responde de culpa leve. En cuanto a la categoría dé culpa leve,
dependerá de cada caso. En la sociedad, en cambio, se responde
de culpa leve in concreto. Todos los socios se benefician del
contrato.
Excepcionalmente se responde también de culpa leve, aun cuando el deudor no obtenga
ventaja alguna:
— El que administra negocios ajenos. Aunque lo haga gratuitamente, responde de toda
culpa (o, lo que es igual, de culpa
151
leve) en atención a la enorme confianza que representa la administración ajena;
— El depositario, en el depósito necesario. Al estudiar el con
trato de depósito veremos que hubo una clase especial: el depó
sito necesario Tenía lugar en caso de naufragio o incendio u
otra catástrofe. La persona que no puede salvar lo suyo entrega
bienes propios a un tercero cualquiera para que se los cuide.
Hay un depósito. Se llama necesario porque el depositante no
ha podido escoger libremente a la persona del depositario. En
tregó sus cosas a quien creyó se las podía salvar. Este deposi
tario también responde de toda culpa, aunque no obtenga ven
tajas;
— Los tutores y curadores, pues aunque las tutelas y cúrate
las son cargas, también suponen una confianza especial. Respon
den de culpa leve in concreto si actúan empleando la negotiorum
gestio. En cambio, responderán de culpa leve in abstracto si em
plean la auctoritas para actuar, pues en este último caso los
bienes adquiridos en los actos jurídicos que realicen no ingre
san a sus patrimonios, sino al de los pupilos.
5 RESPONSABILIDAD EN LOS CONTRATOS DE BUENA FE Y DE ESTRICTO
DERECHO
Equiparada la culpa grave al dolo, y respondiéndose de éste en todo caso, no es necesario
averiguar qué clase de negocio jurídico produjo el dolo o culpa grave.
Pero tratándose de la culpa leve, era justo que no todos los deudores estuviesen obligados a
responder de un mismo grado de culpa; y esta regla de equidad tuvo aplicación más amplia
en las obligaciones emanadas de los contratos de buena fe.
Nos vamos a referir, en consecuencia, a los contratos de buena fe y a los contratos de
estricto derecho.

5.1. CONTRATOS DE BUENA FE
El grado de responsabilidad está expresado en el siguiente texto:
" . . .que si verdaderamente se tratara de conveniencia de ambos, se presta también la culpa;
y si de uno solo, el dolo malo" (Africano, D. 108, 12).
Examinemos algunos casos de aplicación del principio: en una compraventa (que conviene
al vendedor y al comprador) se responde de la culpa leve; en un depósito (que conviene
sólo al depositante), el depositario responde únicamente de la culpa grave.
En la administración gratuita de los negocios ajenos, misión que suponía confianza
-mandatarios, gestores de negocios, curadores, tutores—, se respondía de la culpa leve y no
sólo de la grave.
Ciertos deudores —socios, comuneros, el marido en la administración de los bienes dótales
— eran tratados con mayor benevolencia, exigiéndoseles responsabilidad por culpa leve in
concreto.
Los contratantes podían modificar esta medida de la responsabilidad, con una sola
limitación: el deudor respondía siempre del dolo y de la culpa grave.
5.2. CONTRATOS DE ESTRICTO DERECHO
Cuando el objeto de la prestación consistía en la datio de un cuerpo cierto, el deudor no
respondía jamás de su misión, aunque ella hubiese causado la pérdida de la cosa debida y,
en consecuencia, la inejecución de la obligación. La causa es la siguiente: el acto jurídico
de estricto derecho se interpreta, rigurosamente, por las expresiones en que está concebida
la obligación: el deudor se había obligado a daré y no a faceré.
"Porque el que prometió dar, no se obligó a hacer" (Paulo, D. 45, 1, 91, Pr.).
153
El jurisconsulto sienta esta regla tratando de las Obligaciones Verbales, que eran de estricto
derecho.
Pero si por un hecho del deudor había perecido la cosa, haciéndose imposible la datio, en
este caso el deudor debía indemnizar los daños al estipulante:
"Si estipulé que se me había de dar el siervo Stico. . . si le dio muerte el que lo prometió, no
hay duda que está obligado" (Paulo, D. 45, 1, 91, Pr.).
Este texto de Paulo se refiere al hecho del deudor que le ha impedido realizar la datio, pues
si este impedimento tiene su fundamento en una omisión del mismo, no hay
responsabilidad para él.
Las soluciones anteriores tienen su fundamento en la interpretación del negocio por los
términos, orales o escritos, en que está concebido: el que prometió dar no se obligó a hacer,
como dice Paulo. Y de ahí que si por estipulación (contrato de estricto derecho) me había
obligado a entregar el esclavo Stico, al que yo no di (omisión mía) alimentos y a
consecuencia de esto moría, yo no era responsable.
Estas rigurosas soluciones del derecho civil fueron remediadas por el Edicto Pretorio, que
introdujo la acción general de dolo malo:
"Estas son las palabras del Edicto: sobre las cosas que se diga que han sido hechas con dolo
malo, si pareciese que hay justa causa, daré acción en defecto de otra" (Ulpiano,
Comentarios al Edicto, D. 4, 3, 1, 1).
Nos hemos referido a la obligación de daré en un negocio de estricto derecho. Si la
obligación era de faceré, la naturaleza misma de la obligación no admitía la distinción entre
la culpa grave y la leve: el deudor se liberaba únicamente por caso fortuito.
CULPA AQUILIANA
Todo lo dicho hasta el momento se refiere a la culpa que afecta el cumplimiento de los
contratos, esto es, a la culpa contractual.

Hubo otra culpa. Incide en la comisión de delitos. Es la culpa dckctual. En este caso, la
falta de diligencia o cuidado no produce el incumplimiento de un contrato sino que, a
consecuencia de esa negligencia, se comete un delito. Por ejemplo, un comodatario por
culpa suya deteriora la cosa recibida en comodato. La Ley Aquilia reprimió el delito de
daño. Más adelante, cuando estudiemos la Ley Aquilia, veremos la culpa aqui-liana o
delictual
CASO FORTUITO Y FUERZA MAYOR
En Roma los efectos eran los mismos. Los romanos no distinguieron entre uno y otro.
Caso fortuito es el imprevisto del hombre o de la naturaleza que impide el cumplimiento de
la obligación. Por ejemplo, el hurto o la fuga de un esclavo que se debe.
Fuerza mayor es el hecho que, aun cuando haya sido previsto, no se puede resistir. Por
ejemplo, el robo cometido por bandas armadas.
En ambos casos, por cierto, es indispensable que el caso fortuito o la fuerza mayor se hayan
producido sin dolo ni culpa del deudor.
Los efectos del caso fortuito y de la fuerza mayor son los mismos: liberan al deudor de su
obligación. Ni siquiera debe indemnizar. El acreedor, en cambio, si se trata de una
compraventa, deberá pagar el precio. Todo esto en la medida de que se trate de una deuda
de especie o cuerpo cierto. Ya sabemos que el género no perece. Luego, el deudor no podría
excusarse de cumplir una obligación de género a pretexto de que las cosas que pensaba
entregar perecieron por caso fortuito o fuerza mayor.
Es interesante observar que un mismo hecho puede constituir caso fortuito en un caso y no
en otro. Por ejemplo, el deudor que debe cuidar de la cosa como un buen padre de familia
-culpa leve in abstracto-, queda eximido de su obli-

gación si sobreviene un caso fortuito que con esa diligencia no ha podido evitar. En cambio,
si está obligado a una diligencia menor porque responde de culpa grave, es posible que se
considere caso fortuito un hecho que no se habría tenido por tal si respondiese de culpa
leve.
Pata saber si un hecho constituye o no caso fortuito o fuerza mayor; para determinar si el
deudor responde o no por el incumplimiento de una obligación a consecuencia de un caso
fortuito o Je fuerza mayor; para establecer si el caso fortuito o la fuerza mayor habrían
sobrevenido si el deudor hubiese empleado la diligencia adecuada a la responsabilidad que
tenía, para todo ello será necesario analizar cada caso en particular,
Excepcionalmente el deudor era responsable aun cuando el incumplimiento de la
obligación se debiera a caso fortuito o a fuerza mayor:
a) Cuando el casus o la vis maior (caso fortuito o fuerza ma
yor) se produjeron por culpa o dolo del deudor. Así ocu
rría, por ejemplo, si el comodatario recibe un caballo para
trabajar en el campo y le da un uso distinto enviándolo
a la guerra y lo matan. ~$tfo s? ?oU c£ tff ÁftA Mtf/iJbl/,- a 'J <
é1 ÁV/SÍ
b) Cuando el deudor incurre en mora. Así, por ejemplo, sa
bemos que el ladrón se constituye en mora desde el mo
mento mismo del hurto. No requiere interpellatio. Pues
bien, si la cosa perece por casus o vis maior, el ladrón res
ponde.
c) Los capitanes de nave y mesoneros siempre respondían del
casus. Ulpiano (D. 4, 9, 3, 1) dice que "si los marineros,
venteros y mesoneros no restituyesen lo que de cualquiera
hubiera recibido para que esté a salvo, daré acción contra
ellos".
d) Cuando se pactare que el deudor responderá, en todo caso,
cualquiera sea la causal de incumplimiento de la obligación.
156
e) Si la obligación es de género, pues el género no perece. hn tal caso el deudor no podrá
alegar caso fortuito o tuerza mayor para excusarse de cumplir su obligación Deberá
pagar con otra cosa del mismo género y calidad
IV. EFECTO DEL INCUMPLIMIENTO

INDEMNIZACIÓN DE PERJUICIOS. ESTIMACIÓN
Toda obligación debe ser cumplida en forma íntegra y oportuna. El retardo o

incumplimiento significaban perjuicios para el acreedor. Estos debían ser indemnizados por
el deudor. Ahora podemos dar una definición de la indemnización de perjuicios.
1. CONCEPTO
La indemnización de perjuicios es la sustitución en dinero en el patrimonio del acreedor del
beneficio o utilidad que le habría reportado el cumplimiento exacto, íntegro y oportuno de
la obligación.
Si la obligación no se cumplió por dolo o culpa del deudor, la indemnización reemplaza el
objeto de la obligación. Si, en cambio, el dolo o la culpa del deudor motivó retardo en el
cumplimiento, la indemnización se agrega a la prestación cumplida con retardo.
La indemnización siempre se traduce en una suma de dinero. Será indemnización
COMPENSATORIA si reemplaza el cumplimiento de la obligación y MORATORIA si
indemniza la mora. También la indemnización podrá ser por el daño emergente o el lucro
cesante, según se verá más adelante.
158
Maximiano Errázuriz Eguiguren 2. QUE PERJUICIOS SE INDEMNIZAN
Es importante saber qué criterio debe utilizar el juez para determinar los daños y perjuicios
que ha de satisfacer el deudor.
Primero es necesario establecer cuánto interés tenía el acreedor en el cumplimiento
oportuno y completo de la obligación. Para tal efecto, el cálculo debe hacerse comparando
el actual estado del patrimonio del acreedor con el que hubiese tenido si el deudor hubiera
cumplido normalmente su obligación. Para esto había que tener en cuenta dos elementos:
a) La pérdida o efectiva disminución experimentada por
el patrimonio del acreedor como resultado de la inejecución
oportuna de la obligación. Esta disminución de patrimonio fue
llamada por los comentaristas -daño emergente; y
b) La ganancia o utilidad que dejó de percibir por efec
to de la inejecución o retardo en el cumplimiento de la obli
gación, llamado por los intérpretes lucro cesante.
Sí una persona tiene un vehículo que lo trabaja en el transporte de pasajeros y se lo chocan,
el daño emergente será el costo de la reparación y el lucro cesante lo que esa persona dejó
de ganar mientras su vehículo estuvo en reparaciones.
El daño emergente fue siempre fácilmente comprobable, en cambio el lucro cesante podía
ser difícil de determinar.
Por eso, en los primeros tiempos sólo se indemnizó el daño emergente.
Dice Paulo que "cuando hubiere consistido en que el vendedor que no entregue la cosa debe
indemnizar, se comprende en la estimación toda la utilidad del comprador, que consiste
solamente en la misma cosa. Porque si, por ejemplo, pudo negociar con el vino y obtener
lucro, esto no se ha de estimar, no de otra suerte que si hubiere comprado trigo y por la
circunstancia de que no hubiere sido entregado, hubiere padecido
159
Manual de Detecho Romano. De las obligaciones
hambre su familia; porque consigue el precio del trigo, no el de los esclavos muertos de
hambre" (Dig. XIX, I, 21, 3°). Más tarde se permitió exigir indemnización por el lucro
cesante.
3.
INDEMNIZACIÓN DEL DAÑO EMERGENTE Y DEL LUCRO CESANTE
En lo que respecta a la indemnización por daño emergente, hay autores que distinguen entre
los perjuicios directos e indirectos.
Sostienen que si el incumplimiento o el cumplimiento tardío de la obligación se debió a
culpa del deudor, pero no hubo dolo, se responde únicamente de los perjuicios directos. En
cambio, si el deudor actuó con dolo, debe responder de los perjuicios directos e indirectos.
Son perjuicios directos aquellos que son consecuencia necesaria del incumplimiento y son
indirectos los que no fueron consecuencia inmediata del incumplimiento.
Algunos textos apoyan esta tesis.
Dice Ulpiano: "Establece Juliano diferencia en el libro quinto en la condena por la acción
de compra entre el que, a sabiendas o con ignorancia, vendió alguna cosa; porque dice que
el que vendió ganado enfermo, o un madero defectuoso, si verdaderamente lo hizo con
ignorancia, ha de ser responsable por la acción de compra sólo de cuanto por menos lo
hubiese yo de haber comprado, si yo hubiese, sabido que estaba así. Pero si sabiéndolo se
calló y engañó al comprador, habrá de responderle de todos los perjuicios que el comprador
hubiese experimentado por aquella compra. Así, pues, si la casa se desplomó por vicio del
madero, se habrá de pagar la estimación de la casa, y si perecieron otros ganados por el
contagio del ganado enfermo, se habrá de pagar lo que importó que se hubiese vendido
sano" (Dig. Lib. XIX, tít. I, fr. 13).
J60
En otro lugar agrega Ulpiano que "... si diste en arrendamiento para pasto un bosque en el
que nació mala yerba; porque en este caso, ya si murieron los ganados, ya si también se
deterioraron se responderá de lo que importa si lo supiste, y si lo ignoraste, no pedirás la
pensión y así les pareció bien a Servio, Labeón y Sabino" (Dig. XIX, II, 19).
En todo caso es evidente que las definiciones de perjuicio directo y perjuicio indirecto son
muy relativas. El propio Ulpiano así lo da a entender cuando dice que "se podrá ciertamente
llamar daño directo al menor valor que resulte para el comprador de la mala calidad de las
vigas; pero desde que se trata de averiguar el daño indirecto, esto es, las consecuencias más
o menos inmediatas que esta mala calidad ha podido producir, se cae en un vacío que hace
la distinción enteramente ociosa, e inútil. Porque este daño indirecto podrá, según las
circunstancias, comprender el valor del edificio desplomado a causa de la mala calidad de
las vigas y, además, el valor de las mercancías, etc. que se hallaban habitualmente o por
casualidad en el edificio, el incendio que habrá podido ser la consecuencia del derrumbe,
las consecuencias de este incendio, la vida de los hombres, particularmente de los esclavos
que hallaron allí la muerte" (Dig. XIX, I, 13).
Según Maynz, esta consideración bastaría para rechazar la opinión de los que pretenden que
el deudor ira está, en general, obligado a reparar más que el perjuicio directo, pero que
deberá reparar también el daño indirecto cuando haya cometido dolo. En efecto, dice
Maynz, en lo que se refiere a la extensión de los daños que deben ser reparados, la causa
moral de la imputación es indiferente: el daño que el acreedor sufre es el mismo cuando ha
sido causado con intención de perjudicarlo que cuando se debe a una simple culpa del
deudor. Por otra parte, hay asimismo diversos textos que también rechazan la distinción que
estamos criticando. En el Código, por ejemplo, (V, LI, 7) aparece una constitución de los
emperadores Diocleciano y Maximiano que dice que "no es de

incierto derecho que en la acción de tutela o en la útil de gestión de negocios se comprende
todo lo que por dolo o por culpa lata o leve del tutor o del curador hubieren perdido los
menores, o no hubieren adquirido pudiéndolo adquirir".
También reafirma esta opinión uno de los textos de Ulpiano, ya citados, que dice: "si
ignorándolo hubiere alguno dado en arrendamiento tinajas defectuosas y después se saliere
el vino, se obligará a lo que importa, y no se excusará su ignorancia... De otra suerte será, si
diste en arrendamiento para pasto un bosque en el que nacía mala yerba; porque en este
caso, ya si murieron los ganados, ya también si se deterioraron, se responderá de lo que
importa si lo supiste, y si lo ignoraste, no pedirás la pensión..." Aquí vemos cómo el deudor
está obligado a indemnizar un daño que no puede ser calificado de directo, habiendo
cometido el deudor culpa y no dolo. Efectivamente, si por negligencia el vendedor ignora
que las tinajas son defectuosas (ha actuado con culpa), deberá indemnizar no sólo por el
menor valor de las tinajas, que sería el daño directo, sino también de "todo lo que importa",
entre lo cual estaría el precio del vino perdido que viene a constituir, en realidad, un daño
indirecto.
A pesar de que aparentemente hay contradicción entre la primera y la segunda parte del
texto, se advierte con un examen más detenido la razón de la diferencia, y sería la siguiente:
debe suponerse que el que arrienda una tinaja sabe que se la destina a la colocación de
líquidos y que, en consecuencia, se halla en falta si entrega una defectuosa, aunque ignore
su estado, mientras que el que ignora que en sus bosques crecen yerbas venenosas no puede
prever que los animales mueran por esta causa.
Paulo, asimismo, también cita un texto que estaría en pugna con la distinción propuesta,
pues tratando de la situación del vendedor que no ha entregado el trigo vendido
oportunamente, lo hace responsable, -sin distinguir si h inejecución se debe a dolo o a
simple culpa del deudor— sólo de su precio, y no de los esclavos del comprador que
hubieran muerto de hambre.
162
- Doctrina del Prof. Benjamín Cid
El profesor Benjamín Cid Quiroz plantea también una interesante teoría respecto de la
indemnización de perjuicios, materia muy discutida y de no fácil comprensión.
Sostiene el profesor Cid que las obligaciones nacen para ser cumplidas. Tanto es así que el
pago no se estudia como cumplimiento de una obligación sino que se le estudia entre los
modos de extinguir, si bien se le define como "el cumplimiento íntegro, exacto y
oportuno" de la obligación.
Las obligaciones nacen por voluntad de las partes o por disposición de la ley. SI nacen por
voluntad de las partes, nos hemos comprometido y debemos cumplir el compromiso
voluntariamente contraído. La obligación nació como una tarea, ¿cómo cumplirla?
Como un buen padre de familia lo
haría.
En lo que se refiere al cumplimiento de una obligación, examinemos en qué consiste y
cómo debe cumplirse la tarea. Supongamos, agrega el profesor Cid, que yo pida a una
persona que vaya al sur con la máxima premura y diligencia. Irá en un tren expreso. Si no le
digo nada, irá en un tren ordinario. Si le pido el mínimo de rapidez y diligencia, podrá ir en
un tren de carga. Las tres formas de cumplir corresponden a responsabilidad por culpa
levísima (si se acepta ésta), leve y grave, respectivamente. Si la obligación nace por
mandato de la ley, también se debe cumplir. El incumplimiento se presume culpable. Se le
impuso a alguien una obligación legal y debe cumplirla igual que si esa obligación la
hubiese contraído voluntariamente. En las obligaciones contractuales, nacidas por voluntad
de las partes, el deudor debe probar que actuó con la debida diligencia y cuidado. El
incumplimiento se presume
culpable.
Para determinar qué perjuicios se indemnizan, tomemos un ejemplo. Se contrata a un
cantante. Se gasta bastante dinero en publicidad, sabiendo el que lo ha contratado que
tendrá importantes utilidades, las que invertirá en negocios muy rentables que le
proporcionarán nuevas y abundantes ganan-

cías. El cantante no llega. ¿Qué perjuicios se indemnizan?, ¿solamente lo gastado en
publicidad o también las expectativas de ganancias provenientes de las inversiones que se
harían con las utilidades?
El daño emergente, producido por el costo de la publicidad, no hay duda de que se
indemniza de todos modos.
En cuanto al lucro cesante, hay que distinguir entre el directo e indirecto.
Del lucro indirecto, dice el señor Cid, no se responde jamás. Como los perjuicios hay que
probarlos y el lucro cesante indirecto no puede probarse, no' se indemniza.
El lucro cesante directo admite, a su vez, una doble clasificación: puede ser previsto e
imprevisto.
Del lucro cesante directo previsto responderá el deudor que ha actuado con culpa (y con
mayor razón si actuó con
dolo).
Del lucro cesante directo imprevisto responderá el deudor solamente si actuó en forma
dolosa.
En la práctica, puede resultar muy difícil establecer cuál es el límite entre los perjuicios
previstos e imprevistos. Habrá que examinar cada caso en particular.
La parte afectada deberá probar el dolo de la otra parte y los perjuicios sufridos.
Esta es la doctrina sobre indemnización de perjuicios del
profesor Benjamín Cid.
4. ESTIMACIÓN DE LOS PERJUICIOS
La estimación de los daños podía ser hecha: 1. por las partes; 2. por el juez; 3. por la
ley.
4.1. ESTIMACIÓN CONVENCIONAL
Se conoció con el nombre de stipulatio poenae. Las partes podían establecer, de común
acuerdo en el mis-rno contrato, el monto de una indemnización en dinero que

se obligaría a pagar al otro quien no cumpliera su obligación. Esta- cláusula podía
insertarse incluso para garantizar el cumplimiento de obligaciones naturales. Tenía muchas
ventajas. Entre otras:
- Evitaba al acreedor probar el monto de los perjuicios en el
incumplimiento de una obligación que no fuera pagar una
suma de dinero. Bastaba probar el incumplimiento;
- Aseguraba el cumplimiento de las obligaciones naturales
por esta vía;
- Impedía que fuera el juez quien estableciese el monto de
los perjuicios.
¿Cómo operaba, en la práctica, la estimación convencional de los perjuicios? De dos
maneras:
a) Como obligación condicional. El acreedor dice:
"Si no me das el caballo Castor, ¿prometes darme 1.000 sestercios? La entrega de los 1.000
sestercios está sujeta 3 la condición de que no se entregue el caballo Castor. Vencido el
plazo del deudor para entregar Castor sin que lo entregue, nace el derecho del acreedor para
exigir los 1.000 sestercios.
b) Como obligación accesoria de otra obligación principal. El acreedor dice: "¿Prometes
darme el caballo Castor?" (obligación principal). "Y si no lo das, ¿prometes darme 100
sestercios?" (obligación accesoria).
Hay autores que sostienen que sólo la segunda forma plantea una estimación convencional
de perjuicios. En el primer caso, dicen, se está frente a una obligación condicional
ordinaria.
4.2. ESTIMACIÓN JUDICIAL
Si las partes no han convenido una stipulatio poenae en el contrato, ni la ley señala el
monto de la indemnización por
165
Manual de Derecho Romano De las obligaciones
incumplimiento, puede el juez fijar el monto de acuerdo a las siguientes reglas:
a) En las obligaciones de especie o cuerpo cierto, la indemni
zación no puede exceder del doble del valor de la cosa.
(Justmiano, año 531).
b) En las obligaciones de dinero, sólo se pueden cobrar los
intereses legales.
En todo caso, aun con la limitación del doble del valor de la cosa, el juez apreciaba los
daños de acuerdo a los principios enunciados: daño emergente —directo e indirecto- y
lucro cesante, siempre que el asunto fuera de buena fe.
Si la obligación era de estricto derecho, no podía apartarse de las instrucciones de la
fórmula procesal. Oportunamente se estudiará este aspecto.
4.3. ESTIMACIÓN LEGAL
El único caso conocido de estimación legal de perjuicios tenía lugar en las obligaciones de
dinero. Y sólo en las obligaciones de buena fe. En las de estricto derecho no se podía cobrar
intereses.
Con esto terminamos el estudio de los efectos del incumplimiento de las obligaciones.
Corresponde estudiar ahora la cesión de créditos.
V. CESIÓN DE CRÉDITOS
1. ANTECEDENTES GENERALES
Era posible que el patrimonio de una persona en Roma estuviera formado por títulos de
créditos contra terceros.
¿Podía esa persona ceder sus créditos, pendiente el plazo para cobrarlos?; ¿Podía
transferirlos a un tercero?
La regla general fue que si se trataba de un cambio de acreedor, los créditos podían
transmitirse únicamente a título universal: todos, como una universidad. No podían cederse
a título singular como, por ejemplo, vendiendo algunos créditos. Esta rigurosa norma se fue
modificando con el tiempo, como se verá en la evolución histórica.
2. EVOLUCIÓN HISTÓRICA
Las dificultades para ceder un crédito se fueron subsanando a través de diversas
instituciones: 1. La novación poi cambio de acreedor; 2. El mandatum in rem suam; 3. Las
acciones útiles; y 4. La denuntiatio.
2.1. LA NOVACIÓN POR CAMBIO DE ACREEDOR
Según explicaremos más adelante, la novación es la sustitución de una nueva obligación a
otra anterior, la cual queda,
168
por tanto, extinguida. Era posible que la sustitución no consistiera en un cambio de la cosa
debida sino, por ejemplo, en la persona del acreedor o del deudor. En el primer caso, era
siempre necesario el consentimiento del deudor. Es evidente que si Marcelo se compromete
a entregarle una cantidad de dinero a Mario y éste pretende ser sustituido por otro acreedor,
será necesario que Marcelo se comprometa con el nuevo acreedor para que se extinga la
obligación anterior.
La novación extinguía la obligación anterior, en consecuencia, mal podía servir para ceder
un crédito.
La necesidad de contar con la voluntad del deudor en la novación por cambio de acreedor
fue eliminada por el mandatum in rem suam.
2.2. MANDATUM IN REM SUAM
En el sistema formulario del derecho procesal romano, el acreedor podía cobrar su crédito a
través de un procurador (.que era un verdadero mandatario). En este caso el procurador
debía entregar a su mandante lo que obtuviera en el juicio.
Podía ocurrir que mandante y mandatario acordaran que este último se quedase con lo que
cobrara. En este caso había una mandatum in rem suam- el mandatario fundaba la intentio
de la fórmula en la persona del mandante acreedor (cedente), expresando que la
condemnatio se librase a su propio nombre (cesionario).
Veamos el ejemplo que da Gayo, en el cual Publio Mevio es acreedor, Numerio Negidio
deudor, y Lucio Ticio mandatario de aquél. La fórmula se redacta en los siguientes
términos:
"Si aparece probado que Numerio Negidio tiene obligación de dar diez mil sestercios a
Publio Mevio condena juez a Numerio Negidio en diez mil sestercios en favor de Lucio
Ticio; si no aparece probado, absuélvelo" (4, 86).
Es de las típicas fórmulas llamadas con trasposición de
personas.

Por este procedimiento del mandatum in rem suam se evitó el consentimiento del deudor.
Sin embargo, el mandatario (cesionario) no estaba suficientemente protegido: el mandato
terminaba con la muerte del mandante o del mandatario Con todo, el mandatum in rem
suam tenía la ventaja sobre la novación que mantenía el mismo crédito que se quería ceder.
Al estudiar el derecho procesal romano se ve que el contrato procesal que ligaba al
demandante con el demandado se producía en el momento de la litis contestatio. Por
tanto, mientras no se produjera la litis contestatio el mandante podía revocar el mandato y
como dueño del crédito podía, además, cobrarlo judicial o extrajudidalmente;
transigirlo o condonarlo.
Para desligar al mandatario o cesionario del mandante o
cedente se llegó al sistema de las llamadas acciones útiles.
2.3. ACCIONES ÚTILES
Varios rescriptos imperiales dieron al cesionario acción propia, actio utilis, que podía
ejercer sin contar con el ceden-te. Demandaba en nombre propio, sin temor a revocación ya
que no obraba en nombre del cedente.
El problema surgió para el deudor, pues la actio utilis del cesionario no excluía una acción
directa en favor del cedente. "De modo que contra el deudor podía actuar tanto el cedente
como el cesionario.
Esta dualidad se solucionó con la denuntiatio.
2.4. DENUNTIATIO
Consistió en que el cesionario podía impedir al deudor que pagara al cedente notificándole
(denuntiatio) el hecho de la cesión.
VI. MODOS DE EXTINGUIR LAS OBLIGACIONES

A. GENERALIDADES Y ANTECEDENTES HISTÓRICOS
La situación de estar obligado es excepcional. Lo normal es no estar obligado sino ser libre
de obligaciones. De ahí que la circunstancia de que una persona se encuentre obligada está
destinada a desaparecer. Lo normal será que desaparezca cuando el deudor ejecute la
prestación objeto de la deuda.
Cumplida la obligación, el vínculo entre acreedor y deudor se rompe. Ha habido solutio o
pago y la obligación se
extingue.
De acuerdo a lo dicho, podemos afirmar que el pago es la prestación de lo 'que se debe; es
la manera natural de extinguir una obligación.
Sin embargo, el simple pago no bastó en Roma para extinguir todas las obligaciones. Se
requerían ciertas solemnidades, consecuencia de lo ritual y solemne que era todo el sistema
jurídico romano. Únicamente por un progreso de las costumbres y, con el transcurso del
tiempo, se dio al pago la fuerza de extinguir una obligación. Además, se consagraron
diversas formas de poner término a las obligaciones.
Según lo anterior, es necesario distinguir dos épocas:
Primera época: en los primeros tiempos, los romanos conocieron dos formas de crear
obligaciones:
172
1) Mediante el nexum, que tenía su origen en la ceremonia
per aes et libram y cuyas carcterísticas se verán en sú
oportunidad; y
2) Mediante la sponsio, que era un contrato verbal y so
lemne.
Para extinguir las obligaciones nacidas de estos dos contratos rigió el principio de que para
deshacer una relación jurídica había que realizar el acto contrario al que la originó, un
contrarius actus. Para la sponsio había que emplear las palabras solemnes contrarias. Para el
nexum, realizar la ceremonia contraria.
Segunda época: se aceptó el simple pago como causa suficiente para extinguir las
obligaciones.
Al permitirse que se crearan contratos por el simple acuerdo de voluntades y sin necesidad
de recurrir a procedimientos rituales o solemnes, también se permitió extinguir las
obligaciones así nacidas por la simple voluntad de las partes, a través del procedimiento
llamado "mutuo disenso".
Al mismo tiempo se estableció que otras causas naturales también extinguirían las
obligaciones. Entre éstas pueden anotarse la "pérdida de la cosa debida", la "confusión" y la
"compensación".
B. CLASIFICACIÓN DE LOS MODOS DE EXTINGUIR
Podemos definir los modos de extinguir las obligaciones como aquellos hechos o actos
jurídicos que tienen por efecto propio extinguir obligaciones.
El deudor puede liberarse de su obligación de dos maneras: ipso lure y ope Exceptionis.

1. Ipso iure, destruyendo el vínculo que lo une a su acreedor,
en cuyo caso hay una liberación absoluta y definitiva; o
bien
2. Ope exceptionis, paralizando la acción que tiene el acree
dor en su contra, esto es, impidiendo que se le pueda
cobrar: el deudor puede oponer una excepción.
La obligación no desaparece, salvo en un caso que se verá más adelante: la compensación
total. De tal modo que si se destruye el vínculo, el modo de extinguir es ipso iure y si sólo
se paraliza la acción del acreedor, el modo de extinguir es ope exceptionis.
Extinguen ipso iure la obligación los siguientes modos: el pago, la novación, la acceptilatio,
la pérdida de la cosa debida y la confusión.
Extinguen la obligación ope exceptionis los modos siguientes: la compensación, el pactum
de non petendo, la transacción y la prescripción liberatoria.
Hubo otros modos especiales cuyo efecto natural era distinto, y sin embargo por vía
colateral extinguían obligaciones: la capitis deminutio del deudor, la muerte de éste, el
juramento, el plazo extintivo, la condición resolutoria y la litis conté statio.
C. MODOS DE EXTINGUIR OBLIGACIONES IPSO IURE
1. EL PAGO (o "solutio")
Puede definirse como "la prestación de lo que se debe" En el antiguo derecho las
obligaciones tanto se contraían como se extinguían por modos solemnes. Así, la
prestación de lo que se debe, el pago, debía ser realizado de manera solemne.

Refiriéndose al pago, dice Gayo:
a)
"Se extingue una obligación, ante todo, por medio del pago de aquello que es debido
(solutio). De ahí que se cuestiona sobre sí en el caso de que consintiéndolo el acreedor se
pagara una prestación distinta de la debida, el deudor queda liberado ipso ture -tal como lo
han establecido nuestros maestros- o permanece aún obligado ipso iure, aunque pueda
defenderse contra quien le reclamara lo debido por la exceptio dolí mali, tal cual lo han
preferido los autores de la escuela contraria". (III, 168). Los procedimientos para pagar eran
dos: El pago per aes et librant: era una forma solemne de extinguir obligaciones. Consistía
en que se reunían el acreedor, el deudor, el librepens y cinco testigos. Todos presentes, el
deudor decía:
"Puesto que te debo mil sextercios, me libero por este cobre y esta balanza. Te pago esta
primera y última libra de cobre, según la ley pública". Luego golpeaba la balanza con un
trozo de cobre y pagaba al acreedor. Pero hubo otra forma solemne de pagar.
b)
La acceptilatio: consistía en una pregunta seguida de una respuesta: "¿Tienes por recibido
lo que te prometí? Sí, lo tengo por recibido".
Así se efectuaba el pago. Como se aprecia, la solemnidad estaba en el empleo de palabras
formales,
Con los antecedentes históricos señalados, ya se puede estudiar el pago simplemente como
la prestación de lo que se debe, sin limitarlo a un procedimiento solemne.
El estudio del pago se refiere a contestar algunas preguntas fundamentales:
1.1. ¿Quién debe pagar?;
1.2. ¿Qué debe pagarse?;
1.3. ¿A quién debe pagarse?
1.4. Pago por consignación.
Comenzaremos pues por la primera:
175
1.1. ¿QUIEN DEBE PAGAR?
El principio general es que debe pagar el deudor.
Sin embargo, excepcionalmente se permitió que pudiera pagar válidamente un tercero,
siempre que la obligación no sea de aquellas denominadas intuito personae, esto es,
contraída en consideración a la otra parte. En general, es más frecuente que sea intuito
personae una obligación de hacer que una de dar. Así, por ejemplo, si Mario encarga al
conocido pintor Paulo que le pinte un cuadro, el único que podrá extinguir la obligación es
Paulo. En consideración a él se trabó la relación acreedor-deudor.
En cambio, si se trata de una obligación de dar, como por ejemplo, de dar una bandeja de
plata, le dará lo mismo al acreedor que la bandeja se la entregue el deudor o un tercero a su
nombre.
Si la obligación es de daré, el tercero que paga por el deudor debe ser capaz de enajenar y
dueño de la cosa con la cual paga, pues en caso contrario el acreedor queda expuesto a la
reivindicación, a menos que hubiese adquirido el dominio de la cosa por usucapión.
Requisitos que debe cumplir el que paga
Previamente hay que distinguir si la obligación es de faceré o de daré.
a) Si la obligación es de faceré: el obligado debe ser capaz
de hacer aquello en que la obligación consiste, o de abste
nerse de hacer algo si la obligación es de no hacer.
b) Si la obligación es de daré: el que paga, sea el deudor o
un tercero, debe ser dueño de la cosa y capaz de transfe
rir el dominio de la misma.
De esta circunstancia se derivan algunas conclusiones importantes:
176 Maximiano Errázuriz Eguigurcn

-— Si paga una persona que no es propietario de la cosa que entrega, sólo hay una
apariencia de pago. La obligación no se extingue y el acreedor queda expuesto a que el
verdadero dueño de la cosa deduzca acción reivindicatoría y la recupere.
— Si paga una persona que es incapaz de enajenar, aunque sea dueña de la cosa (como, por
ejemplo, un pupilo que paga sin la auctoritas de su tutor), no se transfiere al acreedor el
dominio de la cosa debida. Por tanto, el incapaz está en situación de reivindicar la cosa en
cualquier momento. Sin embargo, si paga sin auctoritas y luego deduce acción
reivindicatoría, el acreedor podrá oponerle la exceptio dolí para defenderse y evitar restituir
la cosa.
Todo esto, sin perjuicio de que el acreedor puede adquirir la propiedad de la cosa por
usucapió. En tal caso la obligación se entenderá extinguida únicamente cuando la usucapió
se produzca, no antes.
1.2. ¿QUE DEBE PAGARSE?
La regla general es que debe pagarse todo lo que se debe y lo que se debe.
Sin embargo, este principio tuvo dos excepciones. Una relativa a lo que se debe y la otra
respecto del pago de todo i o que se debe.
Ambas excepciones fueron la "dación en pago" y el "pago con beneficio de competencia",
respectivamente.
1.2.1. Dación en pago (o datio in solutio). El acreedor no puede ser obligado a recibir una
cosa distinta a la que se le debe, pero nada impide que permita al deudor pagar con otra
cosa. Ese pago, hecho con una cosa diferente a la que se debe, permitiéndolo el acreedor, es
lo que se conoce como dación en pago.
Hubo dos clases de dación en pago:
177
a) Dación en pago voluntaria, que tenía lugar cuando acreedor
y deudor estaban de acuerdo en que un determinado bien
mueble, que no era la cosa debida, satisfaría la obligación,
extinguiéndola; y
b) La dación en pago necesaria, que ocurría cuando el deu
dor no tenía dinero ni bienes muebles y era apremiado
por el acreedor para que satisficiera su obligación de pa
gar. En este caso se recurría al juez para que tasara los
bienes inmuebles del deudor a fin de ser vendidos y per
mitir al acreedor pagarse con el dinero producto de la
venta. Si nadie se interesaba en adquirirlos, el juez daba al
acreedor la posesión de ellos, según la cuantía de la deu
da. Para que tuviese lugar esta entrega debían cumplirse
los siguientes requisitos:
1° Que al vencimento de la obligación el deudor no tuviera dinero ni bienes muebles para
pagar;
2° Que los inmuebles fueran tasados judicialmente; y
3° Que no hubiere ningún interesado en comprar dichos inmuebles.
Con la excepción de la dación en pago, vemos cómo se altera la regla de que debe pagarse
lo que se debe para extinguir una obligación. En este caso la obligación se extingue del
mismo modo, pese a que se paga con una cosa distinta de la que se debe.
Para determinar qué efectos produce la dación en pago, hay que distinguir la opinión de las
dos escuelas tradicionales en Roma:
a) Para los sabinianos, la dación en pago producía el mismo
efecto que el pago, esto es, extinguía la obligación.
b) Para los proculeyanos, la datio in solutio no extinguía la
obligación, sino que daba al deudor una excepción a fin
de no ser obligado a pagar, además, el objeto debido.
178 Maximíano Errázuríz Eguiguren

Finalmente prevaleció la opinión de los sabinianos, estableciéndose, en consecuencia, que
la dación en pago extingue la obligación ipso iure, de pleno derecho.
También hubo otra excepción relativa a la obligación de pagar todo lo que se debe. Era el
pago con beneficio de competencia.
1.2.2. Fago con beneficio de competencia. El beneficio de competencia puede definirse
como aquel de que gozan ciertos deudores para no ser obligados a pagar más de lo que
buenamente puedan, dejándoseles, en consecuencia, lo necesario para una modesta
subsistencia, según su clase y circunstancias, y con cargo de devolución cuando mejoren de
fortuna.
Como se desprende del concepto enunciado, este beneficio favorece a ciertos deudores, ya
sea por razón de sus vinculaciones familiares o afectivas con el acreedor, o ya sea por la
situación personal del deudor.
Tampoco se señala cuánto es lo que puede conservar cada deudor. Dependerá del sistema
de vida al que haya estado acostumbrado. Cada caso será necesario examinarlo
separadamente.
Por último, es importante consignar que si más adelante el deudor hace buenos negocios,
deberá pagar al acreedor el saldo adeudado.
Se favorecían con este beneficio los siguientes deudores:
1) 2)
3) 4)
El padre y la madre, deudores de sus hijos;
El patrono, sus hijos y sus padres, si eran deudores del liberto;
Los esposos y los socios de todos los bienes, unos frente a otros;
Los veteranos, en razón de su edad;
5) Los hijos emancipados, perseguidos por las deudas contraí
das mientras habían estado bajo potestad; y
6) El donante perseguido por el donatario para que cumpliera
su obligación de donar.

La ley les daba este beneficio. Su concesión no dependía de la voluntad del acreedor.
En lo que se refiere a la obligación, no se extinguía. Subsistía como obligacipn natural. Por
eso el deudor a quien favorecía el beneficio de competencia gozaba de una excepción si el
acreedor le cobraba el total. Dicha excepción era, precisamente, la demanda del beneficio
de competencia y consistía en no pagar más de lo que buenamente podía. Sin embargo, la
circunstancia de que el deudor tuviera esta excepción no significaba que la obligación se
extinguiera respecto de lo que no pagó. Seguía obligado por el saldo, pero natural y no
civilmente. Sin embargo, la excepción subsiste mientras el deudor no mejore de fortuna. Si
su situación económica mejora, queda sin efecto el beneficio de competencia.
1.3. ¿A QUIEN DEBE PAGARSE?
La regla general es que el pago debe hacerse al acreedor.
Sin embargo, el pago se puede hacer también válidamente al representante legal del
acreedor (como su tutor o curador, por ejemplo); o a un representante voluntario del
acreedor, esto es, a su procurator; a un adstipulator o a un adiectus solutionis causa.
La adstipulatw era un contrato verbis en virtud del cual el deudor promete a otra persona la
misma prestación debida al acreedor. Dicha persona, llamada adstipulator, podía no sólo
recibir el pago, sino reclamarlo, con la misma eficacia que el acreedor principal, y aun
podía perdonar la deuda. Ya con Jus-tiniano se termina la adstipulatio.
El adiectus solutionis causa, como su nombre lo indica, se diferencia del adstipulator en que
puede recibir el pago, pero no tiene facultad para reclamarlo ni tampoco para remitir la
deuda.
— Requisito del acreedor: para que éste reciba válidamente el pago y, consecuentemente,
se produzca el efecto de extinguirse la obligación, debe ser capaz.
180

181
— Pago recibido por el pupilo:

a) Si lo recibe con la auctontas del tutor, la obligación se ex
tingue.
b) Si lo recibe sin dicha auctoritas, la obligación no se extin
gue, pero se transforma en obligación natural. Así, en el
evento de que más tarde el pupilo vuelva a cobrar, aunque
esta vez lo haga con la auctoritas de su tutor, el deudor
podrá negarse a efectuar un segundo pago oponiendo la
exceptio dolis. La excepción se fundará en el enriqueci
miento injusto del pupilo.
1.4. PAGO POR CONSIGNACIÓN
La facultad de liberarse mediante el cumplimiento de la obligación, es una facultad del
deudor. De ahí que si el deudor es capaz y ofrece un pago válido, en el lugar y tiempo
convenidos, el acreedor no puede obstaculizar el pago, ya sea ausentándose o lisa y
llanamente negándose a recibirlo.
Si esto llegara a suceder, el deudor tiene derecho a efectuar el pago por consignación de la
cosa debida. La consignación consiste en el depósito de la cosa que se debe en el lugar que
indique el juez. Normalmente será el templo.
El pago por consignación produce el mismo efecto que el pago normal, es decir, libera al
deudor de su obligación.
2. NOVACIÓN
2 1. CONCEPTO
La novación es la sustitución de una nueva obligación a otra anterior, la cual queda, por
tanto, extinguida.
Dice Gayo que "una obligación se extingue también por la novatio, como por ejemplo, si yo
estipulo que lo que tú me debes me será dado por Ticio. En efecto, interviniendo una
nueva persona ha nacido una nueva obligación y se extingue la primera, la cual es

trasladada a la posterior, de tal modo que, aun cuando sea nula la stipulatio posterior, la
primera, no obstante, se extingue de derecho por la novatio; así, por ejemplo, si yo he
estipulado que lo que tú me debes me será dado por Ticio después de su muerte o por una
mujer o un pupilo sin la auctoritas del tutor, en ese caso yo pierdo la prestación, ya que el
primer deudor queda liberado y la obligación posterior es nula. No ocurre lo mismo si
hubiera estipulado de un esclavo, ya que en ese caso el primer deudor queda obligado,
como si después no se hubiese estipulado de nadie" (III, 176).
Y continúa Gayo:
"Pero si la stipulatio posterior se ha hecho con la misma persona, entonces ocurre la novatio
si la stipulatio posterior contiene algo nuevo, como por ejemplo, si se agrega o se quita una
condición, un sponsor o un plazo" (III, 177).
2.2. REQUISITOS
Para que la novación fuera válida y produjera los efectos deseados por las partes era
necesario que se cumplieran ciertos requisitos:
a) Que se hubieran empleado las formas exigidas por el ius
civile-,
b) Que se extinguiera la obligación anterior. Si ello no se
especificaba, subsistían ambas. Este propósito de extinguir la obligación anterior y crear
una nueva se llamaba animus novandi;
c) Que la nueva obligación sea válida, ya sea natural o ci-
vilmente;
d) Que la nueva obligación difiera en algo de la anterior; y
e) Que ambas tengan el mismo objeto.
182
183
Examinaremos con más detención cada uno de estos requisitos.

a) Formas exigidas por el derecho civil
El modo más usual de hacer novación fue por medio de la stipulaho o la sponsio. Ambos
eran contratos verbis. Se perfeccionaban por el pronunciamiento de ciertas palabras
solemnes.
Así, por ejemplo, si se quería hacer novación recurriendo a la sponsio, se decía:
"Los cien que me debes por compraventa, ¿prometes dármelos por sponsio?". Se extingue
la obligación emanada de la compraventa y nace una nueva, proveniente de la sponsio.
Tanto en la sponsio como en la stipulatio, la solemnidad exigida por el derecho civil
consistía en el pronunciamiento de palabras solemnes.
En principio, no hay novación si la stipulatio no es válida en la forma, es decir, si no se han
pronunciado las palabras solemnes. Esta formalidad basta, aun cuando en ciertos casos
puntuales la stipulatio no dé acción al estipulante. Así ocurre, por ejemplo, cuando el
acreedor ha estipulado de una mujer en contra de lo que dispone el Senadoconsulto
Veleyano, o estipuló de un pupilo no autorizado, o estipuló post mortem suam. En todos
estos casos, la obligación generada no debía dar acción para exigir su cumplimiento. Y si
dicha obligación se hubiera contraído en un acto jurídico de buena fe, no habría tenido
efecto alguno. Sin embargo, contrayéndose mediante stipulatio, habiéndose pronunciado las
palabras solemnes, hay novación y su efecto tiene fatales consecuencias para el acreedor:
no nace la nueva obligación, pero, sin embargo, se extingue la anterior. Para atenuar la
rigurosidad de este efecto, el pretor devolvió su acción primitiva al estipulante a quien la
mujer oponía el Senadoconsulto Veleyano.
En sentido contrario, si la stipulatio es nula en la forma, aun cuando resulte para el acreedor
una obligación natural, no hay novación. Así, el acreedor ha estipulado de un esclavo o ha
estipulado de un peregrino usando el verbo spondere, subsiste la primera obligación. Sin
embargo, se consideraba a veces al acreedor como habiendo hecho remisión de esta
obligación y se daba al deudor la excepción de pacto.
¿Hubo otras formas de novación en la época clásica?
Para algunos autores, la novación sólo podía efectuarse mediante una stipulatio. Pero, con
todo, parece que hubo otras formas de novar.
Desde luego, los nomina transcriptitia constituían un instrumento de novación. Sea que las
partes hayan querido transformar en obligación litteñs (de aquellas que se perfeccionan por
la escritura) una deuda de otra naturaleza mediante la trans-criptio a re in personam, o bien,
sea que hayan cambiado la persona del deudor por una transcriptio a persona in personam,
se encuentran en estos dos casos todos los elementos y todos los efectos de la novación.
Esto se verá al estudiar los contratos litteris.
También podía novarse una obligación mediante la dictio dotis, pero en un solo caso:
cuando el deudor de la mujer se comprometió con el marido para constituir la dote. En tal
caso había una novación por cambio de acreedor
b) Animus novandi
Era indispensable el propósito de extinguir la obligación anterior al crearse la nueva. En
caso contrario se mantienen vigentes ambas obligaciones, la antigua y la nueva.
Este animus novandi puede manifestarse de cualquier manera. Será un problema de prueba
demostrarlo, pero debe existir.
184
Maxitniano Errázuriz Eguiguren
En caso contrario no hay novación sino, simplemente, la creación de una nueva obligación.
En la novación por cambio de acreedor se requiere el acuerdo del deudor.
c) Validez de la nueva obligación
La nueva obligación debe ser válida, ya sea civil o naturalmente.
Ulpiano (Dig. XLIV, II, 1, 1) dice: "No importa qué obligación haya precedido, si natural o
civil u honoraria, y si real o verbal, o consensyal; así pues, cualquiera que sea la obligación
que haya precedido, se puede novar con palabras, con tal que la siguiente obligación sea
válida o civil o naturalmente, como por ejemplo, si el pupilo hubiere prometido sin la
autoridad del tutor".
De aquí se desprende que la nueva obligación podía ser tanto civil como natural. Podía, en
efecto, ocurrir que el acreedor estipulase de un pupilo, sin la auctontas del tutor, lo que k
debía su deudor. En tal caso se operaba la novación, sustituyéndose la antigua obligación
civil por otra natural.
Si ambas partes están de acuerdo en extinguir la obligación anterior y crean una nueva que
es nula, no se habrá producido novación sino, simplemente, extinción de la primitiva
obligación por el modo de extinguir llamado mutuo disenso.
185
En cuanto a las modalidades, hay novación si la obligación primitiva era pura y simple y la
nueva tiene un plazo, una condición o un modo. Y, al revés, también hay novación si la
nueva obligación es pura y simple y la anterior estaba sujeta a alguna modalidad.
Es importante destacar que si la modalidad que se agrega es una condición suspensiva, para
que haya novación debe cumplirse el hecho en que consiste. Si no se cumple, se extingue ía
obligación anterior y no se crea ninguna nueva. Esto durante la época clásica. Justiniano
dijo que de no cumplirse la condición en la nueva obligación, la anterior subsiste.
En cuanto al cambio de acreedor o deudor, fue el modo más frecuente de novar.
e) El mismo objeto
Ambas obligaciones deben tener el mismo objeto. No se admitió, por algunos, la novación
por cambio de objeto. Ulpiano apoya la teoría de que el objeto debe ser el mismo.
Papiniano, en cambio, acepta la novación por cambio de objeto. Es así como para Ulpiano,
si se hacía novación cambiando el objeto, el deudor quedaba obligado a ambas
prestaciones.
es
d) Alguna diferencia entre ambas obligaciones
Es evidente que debe existir diferencia entre la obligación que se pretende extinguir y la
que se crea. De no ser así no tendría objeto la novación.
Esta diferencia puede recaer, en cuanto a las modalidades, al cambio de deudor o al cambio
de acreedor.
3. UTILIDAD
La novación ofrecía diversas ventajas. Sucede con frecuencia que un acreedor y un deudor
desean, aun conservando el mismo objeto de la obligación, modificar otro elemento de ella.
Por ejemplo, cambiar la naturaleza de la obligación, agregar o suprimir una modalidad,
cambiar la persona del acreedor o del deudor. Este efecto se puede obtener, en derecho
civil, únicamente por la anulación de la obligación anterior y la creación
186
de una nueva, es decir, por la novación. La estipulación, por su carácter abstracto, su
rapidez y su precisión, ofrecía un procedimiento muy natural para llegar a este resultado. El
acreedor estipula del deudor lo que ya es debido. A partir de ese instante se extingue la
obligación antigua y es reemplazada por una obligación nueva. Estos dos efectos son
inseparables, pues nacen de un solo y mismo acto. La cosa debida se hace objeto de la
obligación verbal creada por la estipulación y la obligación antigua se extingue porque ya
no tiene objeto.
4. EFECTOS DE LA NOVACIÓN
El efecto principal, y del que se desprenden los demás, es el de extinguir la obligación
anterior, creándose una nueva. Además, hay otras consecuencias secundarias.
5. CASOS ESPECIALES DE NOVACIÓN
Hubo dos casos especiales de novación: la litis contest año y la estipulación aquiliana.
5.1. LA LITIS COMI'ESTATIO
Era un modo de extinguir las obligaciones que, en esta etapa del proceso durante el
Procedimiento Formulario, la pretensión de ambas partes se sustituye por el sometimiento a
la sentencia del juez, designado por las mismas partes, produciéndose así novación.
La litis contestado era un estado especial del proceso, y en el Procedimiento Formulario,
luego de haber redactado el pretor la fórmula, ambas partes están de acuerdo en que la litis
(el asunto litigioso) sea resuelta por un iudex. De este modo se cierra la etapa in iure y
comienza la etapa in indicio. Pero al mismo tiempo se produce una novación necesaria, ya
que el

derecho anterior que tienen las partes se extingue, para dar nacimiento a este nuevo.
Gayo (III, 180) dice que "la obligación se extingue por la litis contestatio, siempre y cuando
que la misma hubiera ocurrido en un iudicium legitimum". En efecto, en ese caso la
obligación originaria se extingue y el demandado comienza a estar obligado por la litis
contestatio.
Al acordar las partes someter la litis al juez, se extinguen sus pretensiones anteriores para
someterse a lo que el iudex resuelva en definitiva.
Se produce una novación necesaria: cada parte ha renunciado a su pretensión,
comprometiéndose a aceptar la resolución
del iudex
Esta novación, llamada necesaria porque el efecto fue consecuencia ineludible de entregar
al juez el fallo del asunto controvertido, se diferencia de la llamada novación voluntaria. En
esta última las partes efectúan la novación con el propósito de producir el efecto de novar.
Las principales diferencias entre la novación necesaria y la
voluntaria eran:
a) La novación voluntaria extingue todas las garantías
accesorias, en cambio la litis contestatio deja subsistentes las
prendas, hipotecas y las garantías personales que puedan haberse
constituido.
b) La novación voluntaria detiene el curso de los intereses de
la deuda; en cambio no ocurre lo mismo con la litis contestatio.
5.2. I.A ESTIPULACIÓN AQUILIANA
Tomó su nombre del jurista Aquilio Galo (año 66 a. C), quien sugirió esta fórmula para
resolver problemas derivados de obligaciones muy confusas. Las partes convenían la
novación por medio de una stipulatio.
La fórmula empleada era la siguiente:
"Todo aquello que me debes, o por cualquier causa deberías dar o hacer en la actualidad
a plazo o bajo condición;
188
Maximiano Ertázuriz Egirguren
cualquier cosa por la cual yo tengo o tendría contra ti acción, petición o reclamación,
cualquier cosa mía que tú hagas o poseas o que por dolo malo has dejado de poseer; tanto
cuanto vale cada una de -estas cosas, otro tanto ha estipulado Aulo Agerío que le sería dado
en dinero y a ello se ha comprometido Numerio Negidio".
Como se puede apreciar, tenía las características de una transacción judicial.
6. ACCEPTILATIO
6.1. CONCEPTO
Puede definirse la acceptilatio como un modo de extinguir las obligaciones que emanan de
la stipulatio y opera tpso iure.
El acreedor puede hacer remisión de la deuda al deudor, esto es, comprometerse a no
reclamar el pago.
Gayo se refiere a este modo de extinguir las obligaciones en los siguientes términos:
"También se extingue una obligación por la acceptilatio. Esta es una especie de pago
simbólico. Si tú quieres liberarme de lo que a ti te debo en virtud de una obligación
contraída verbalmente, podría ello ocurrir del siguiente modo: permitiendo tú que yo pueda
decir estas palabras: ¿tienes tú por recibido lo que yo te he prometido? (quod ego tibi
promesi ha-besne acceptum?) y respondiendo tú: 'lo tengo' (Habeo)" (Instit., III, 169).
Al parecer, en un comienzo la acceptilatio fue una forma solemne de extinguir que tenía
lugar con posterioridad a un. pago efectivo, por lo que venía a servir como un medio de
prueba. Esto se ajusta a las palabras empleadas. Sólo después habría venido a cumplir un
papel más abstracto (imaginaria solntio), pudiéndose emplear para remitir una deuda. Tenía
la ventaja sobre el pactum de non petendo de que extinguía ipso iure la obligación.

6.2. FORMAS DE REALIZARLA
Tal remisión podía hacerse en forma ordinaria o de manera solemne.
a) Si la remisión se efectuaba de manera ordinaria, no otor
gaba al deudor más que una excepción, esto es, no extin
gue la obligación sino que la transforma en una obligación
natural.
b) Si, en cambio, se realizaba de modo solemne, se produce
una acceptilatio y la obligación se extinguía de pleno de
recho, ipso iure.
En cuanto a su formalidad, la acceptilatio no es más que una stipulatio, esto es, una
pregunta seguida de una respuesta conforme a esa pregunta.
El deudor interroga: "¿Tienes por recibido lo que te debo?" (Quod ego tibi promissi
habesme acceptum?).
Y el acreedor responde: "Lo tengo por recibido" (Habeo). En otras palabras, la acceptilatio
era un pago ficticio. En la práctica no se había realizado, pero tal ficción tenía el efecto de
extinguir la obligación.
Pareciera que por la acceptilatio sólo pudieran extinguirse obligaciones nacidas de una
stipulatio. Gayo fundamenta esta posición al sostener que resulta lógico que una obligación
nacida verbalmente pueda disolverse por medio de otras palabras; pero lo que es debido por
otra causa no puede quedar sin efecto simplemente pronunciando ciertas palabras.
A pesar de lo anterior, era posible que una obligación contraída por otra causa que no fuera
el pronunciamiento de ciertas palabras solemnes se pudiera extinguir por acceptilatio.
Bastaba para ello transformar esa obligación en una obligación verbal mediante novación y,
en seguida, era fácil extinguirla por
acceptilatio.
¿Y qué sucede si se aplica la acceptilatio a una obligación que no ha nacido verbis? En tal
evento la acceptilatio es nula y no produce el efecto de extinguir la obligación, pero otorga
al deudor una excepción de pacto de remisión.
191
6.3. CARACTERES
a) Como la acceptilatio es semejante al pago, debe tener por
objeto la cosa debida y nada más. Pero, al igual que en
el pago, si el objeto debido era divisible podía consentir
el acreedor en una acceptilatio parcial.
b) Como la acceptilatio es un pago imaginario, en que el deu
dor no enajena nada de su patrimonio, se le exige menos
capacidad que en el pago propiamente tal. Bastaba que
tuviera capacidad de administrar. No requería la de ena
jenar.
7. PERDIDA DE LA COSA DEBIDA
Es natural que si la obligación es de especie o cuerpo cierto y perece por caso fortuito o
fuerza mayor, la obligación desaparezca.
Sin embargo, este principio general tuvo algunas excepciones :
a) Si la obligación es de género, la pérdida no libera al deudor.
Debe pagar Con otras cosas del mismo género. La obliga
ción no se extingue porque el género no perece.
b) Si la pérdida fortuita de la cosa que se debe ocurre estan
do el deudor en mora, éste responderá, salvo que pruebe
que la cosa se hubiera destruido igualmente en manos del
acreedor.
c) Si el deudor emplea la cosa de manera distinta a la con
venida con el acreedor, como, por ejemplo, si pidió un
caballo para pasear y lo lleva a la guerra, donde muere por
que cayó un rayo y lo mató, el deudor responde del caso
fortuito.
d) Si la cosa perece por dolo o por culpa del deudor, deberá
responder siempre.
Manual de Derecho Romano. De las obligaciones 8. CONFUSIÓN

Era un modo ipso iure de extinguir obligaciones que consistía en la reunión, en una misma
persona, de las calidades de acreedor y deudor.
No es posible que una persona se deba a sí misma. Cuando ello ocurre, se dice que tiene
lugar la concusión y la obligación se extingue de pleno derecho.
El modo más frecuente de que se produzca confusión es en la sucesión por causa de muerte.
En tal caso pueden darse cualesquiera de estas tres hipótesis, todas las cuales producen
confusión:
a) b) c)
Que el acreedor herede al deudor; Que el deudor herede al acreedor; y
herede, simultáneamente, al
Que una misma persona acreedor y al deudor.
Sin embargo, la extinción se producirá sólo en la medida que haya confusión. Así, el
heredero que suceda al causante sólo en una parte de sus bienes, la mitad, por ejemplo, la
confusión se producirá únicamente por esa parte. La obligación se extinguirá sólo en esa
mitad.
En estricto sentido, la confusión es más bien un modo de paralizar el cobro de obligaciones
antes que un modo de extinguirlas. Tanto es así que si más tarde se separan las calidades de
acreedor y de deudor que se habían reunido en una misma persona, la obligación recupera
toda su eficacia. Ello podría suceder, por ejemplo, si se declara inoficioso el testamento y se
priva de la sucesión al heredero,
D. MODOS DE EXTINGUIR OBLIGACIONES OPE EXCEPTIONIS
Hubo otros modos que, a diferencia de los anteriores, producían el efecto de
paralizar la acción de cobro de la obli-
192
gaciqn. Por eso algunos opinan que no son, estrictamente hablando, modos de extinguir.
1. LA COMPENSACIÓN
1.1. CONCEPTO
Consiste en la extinción de dos obligaciones recíprocas hasta el monto de la menor.
Cuando dos personas son recíprocamente deudor y acreedor, ambas deudas pueden
extinguirse hasta la concurrencia de la menor, como si cada deudor empleara lo que debe en
pagarse lo que a él le es debido.
La compensación podía ser total o parcial, según los montos de los débitos. Así, por
ejemplo, si Cayo es acreedor de Ticio por 1.000, pero a su vez es deudor del mismo Ticio
por 700 y lo demanda por 1.000, Ticio podrá oponer la compensación como excepción
hasta por la de 700. En esta forma la demanda del actor procederá sólo por 300.
La compensación aparece en el derecho clásico como una vía procesal más que como un
medio autónomo. Así, el pretor, en ciertas circunstancias, concederá al demandado por un
crédito no extender la acción dirigida contra él más allá del monto por el que el actor
estuviese a su vez obligado ante aquél, pudiendo en consecuencia prosperar la demanda
sólo de existir un saldo a favor del actor. Esto sucederá en el evento de que el demandante
haya deducido una acción de buena fe. En tal caso, el juez podrá tener en cuenta estas
recíprocas prestaciones, adecuando numéricamente el saldo en la sentencia.
La compensación se admitió también para los banqueros, quienes podían demandar a sus
clientes sólo por el saldo que resultase de la deducción de los contracréditos que les pudiera
oponer éste.
Existe una importante diferencia entre el concepto actual sobre la compensación y el
concepto romano. Hoy la compensación opera de pleno derecho, por el solo ministerio de la
ley.

En Roma, en cambio, la compensación era judicial; era el juez quien la determinaba
basándose en la equidad.
Hubo, con todo, un caso de compensación legal en Roma en materia de dote. Cuando el
marido debía reponer una dote compuesta de especies y dinero, la deuda de dinero se
reducía de pleno derecho en el mismo monto de los gastos que el marido hubiera debido
efectuar.
1.2. CLASES DE COMPENSACIÓN
En teoría -porque en la práctica ya vimos que no es así-hubo tres clases de compensación;
a) Compensación convencional, que es la que se produ
ce por acuerdo de las partes;
b) Compensación legal, que es la que se produce de
pleno derecho, por el solo ministerio de la ley, y
c) Compensación judicial, que es la que decreta el juez
a solicitud del demandado, cuando es acreedor del demandante.
1.3. EVOLUCIÓN HISTÓRICA
Hubo cuatro épocas y los requisitos exigidos en cada una de ellas fueron diferentes.
1.3.1. Desde los orígenes hasta la ley "Aebutia"
Hasta la dictación de dicha ley, como se dijo, sólo operaba la compensación voluntaria o
convencional. Las partes sólo voluntariamente podían acordar compensar sus créditos.
La razón de que operase únicamente la compensación voluntaria era que existía sólo el
sistema procesal de las legis actiones, sistema vigente cuando todos los contratos eran de
estricto derecho. Respecto de estos contratos operaban accio-
194
nes, pero no excepciones. En consecuencia, el único modo de compensar era
voluntariamente, pues la compensación operaba por vía de excepción y ésta no existía en
esa época.
1.3.2. Desde la ley "Aebutia" (siglo II a. C.) hasta Marco Aurelio (siglo II d. C.)
La ley Aebutia tuvo por objeto reemplazar el procedimiento de las legis actiones por el
llamado "procedimiento formulario". Para tal efecto es importante resaltar que el nuevo
procedimiento permitió las excepciones.
Simultáneamente se dio plena validez a los contratos de buena fe.
Con estos dos antecedentes, la excepción y el contrato de buena fe, el juez pudo aplicar
principios de equidad.
En este período se requerían los siguientes requisitos para que la compensación operase:
a) Que el contrato fuera de buena fe;
b) Que el demandado opusiera la compensación como ex
cepción; y
c) Que ambos créditos emanaran de una misma causa. Así,
por ejemplo, créditos que provinieran de un arriendo:
Mario demanda a Ticio por rentas de arrendamiento atra
sadas. Ticio puede oponer, en compensación, los gastos
que haya efectuado para conservar la cosa arrendada.
Si los créditos tenían su origen en negocios diferentes (ex dispari causa), cada acreedor
debía entablar demanda por separado; pero la práctica judicial permitió al demandado que
pudiera entablar una mutua petitio dentro del juicio que se le había promovido obteniendo
él una fórmula distinta a la del actor; y ambos procesos, por costumbre también, se
enviaban ante el mismo juez, que resolvía separadamente respecto de cada demanda.

Esta costumbre fue robustecida en el siglo III por la
constitución imperial:
"Si pedimos mutuamente ante un mismo juez... y me condenase antes que a ti te condene a
pagarme, no hay necesidad de apelar por esta causa; porque según las constituciones de los
príncipes, aquél en cuyo favor se dictó sentencia para que pudiera pedirme, no lo puede
hacer antes que se pronuncie sentencia sobre lo que yo le pedía a él" (Macer. D, 49, 8, 1, 4).
En los contratos de estricto derecho no se admitió la compensación.
1.3.3. Desde Marco Aurelio hasta Justiniano
a) Respecto de los contratos de buena fe, "se permitió la compensación aunque los créditos
provinieran de causas diversas. Así, por ejemplo, si Ticio debe 100 a Mario por concepto de
un arriendo y Mario también debe 100 a Ticio, pero en razón de una compraventa, operaba
la compensación igualmente".
b) Respecto de los contratos de estricto derecho, Marco Aurelio permitió al demandado
que, a su vez, era acreedor del demandante, oponer la exceptio doli. En efecto se estimaba
que el demandante estaba actuando dolosamente al reclamar el pago de una persona de
quien él mismo era deudor. Sin embargo, se mantuvo respecto de estos contratos la
exigencia de que los créditos emanaran de una misma causa.
En ambos casos fue requisito indispensable para que la compensación tuviera lugar que el
demandado no fuera acreedor sujeto a condición o plazo.
"X^ 1.3.4. Con Justiniano
Justiniano puso término a toda diferencia y estableció los siguientes requisitos:
196
a) Que ambas personas fueran recíprocamente acreedores y
deudores;
b) Que ambas obligaciones fueran exigibles. Se entien
de que una obligación es exigible desde que está vencida
y siempre que sea de aquellas que tienen acción para exi
gir su cumplimiento. En consecuencia, no pueden com
pensarse:
— Ni las obligaciones naturales;

— Ni las obligaciones sujetas a condición o plazo.
c) Que ambas deudas fueran líquidas, esto es, que resulte
fácil establecer su monto. No era indispensable que las
obligaciones fueran de dinero o se expresaran en cifras.
Bastaba que resultara fácil determinar su monto.
2. PACTO DE NON PETENDO

b) Es definitivo si el pacto tiene carácter permanente. En tal caso la acción quedará
paralizada para siempre.
2.2. En relación a la deuda y a los deudores, el pacto podía ser:
a) Real: si no designa la persona del deudor favorecido con
el pacto, habiendo varios deudores. Se entiende que el
pacto rige respecto del objeto debido, con prescindencia
de quién sea el deudor. Si el deudor era uno solo podía
haber sustitución de deudor, sin que por ello quedara sin
efecto la excepción.
b) Personal: cuando el pacto señala expresamente el nombre
del o de los deudores beneficiados. En este caso, si hay
cambio de deudor el nuevo deudor no puede oponer la
excepción del pacto si es demandado por el acreedor.
Ulpiano dice que "los pactos, unos son reales y otros personales; pactos reales son aquellos
en que generalmente se pacta no pedir; y personal, cuando se pacta no pedir a una per-
sona
Es un modo ope exceptionis de extinguir obligaciones y que consiste en un acuerdo entre

acreedor y deudor, en virtud del cual el acreedor se compromete a no cobrar su crédito,
temporal o definitivamente.
En la medida que es ope exceptionis, no destruye la acción sino que la paraliza,
concediendo excepción para detenerla.
Hubo dos categorías de pactos de non petendo, una en relación al tiempo y otra en relación
a la deuda y a los deudores.
2.1. En relación al tiempo, el pacto de non petendo podía ser temporal o definitivo.
a) Es temporal cuando se establece por un plazo determinado. Vencido, ya no se podrá
detener la acción si el acreedor cobra su crédito;
3. TRANSACCIÓN
Es un modo ope exceptionis de extinguir las obligaciones dudosas o litigiosas y consiste en
que las partes hacen recíprocas concesiones o renuncias, j
Así, Mario dice que Ticio le debe 50p por concepto de indemnización de perjuicios de un
delito. Ticio alega que sólo debe 300. Se ponen de acuerdo en extinguir la obligación
mediante el pago de 400. Se habrá producido transacción porque cada uno sacrificó 100 en
beneficio del otro.
Para que hubiera transacción debían cumplirse los siguientes requisitos:
a) Que las obligaciones fueran dudosas o litigiosas. Son dudosas cuando siendo discutible
el derecho, no se ha deducido
198
en juicio la acción correspondiente; son litigiosas cuando los derechos que se alegan se
discuten en un juicio o litigio;
b)
Que las concesiones fueran recíprocas. Si sólo una de las partes renuncia a su pretensión
hay donación, pero no transacción; y
c)
Que las partes fueran capaces de enajenar y pudieran disponer del objeto de la transacción.
La transacción se efectuaba mediante un simple pacto. No se necesitaba ninguna
formalidad. Por eso no daba lugar a ninguna acción, sino sólo a excepciones, tales como la
exceptio pacti conventi y la exceptio doli.
Justiniano sacó la transacción de los pactos y la incorporó a los contratos innominados,
según lo veremos al estudiar los contratos. En adelante, en consecuencia, se pudo exigir su
cumplimento mediante la actio praescriptis verbis.
x 4. PRESCRIPCIÓN LIBERATORIA
4.1. CONCEPTO
/Es un modo de extinguir las obligaciones por no haberse ejercido las acciones
correspondientes durante cierto tiempo. La regla general fueron treinta años. Hubo
excepciones:
|/a) Las obligaciones civiles. En principio eran perpetuas; y/b) Las obligaciones
pretorianas. Se extinguían en un año;
c) Cuarenta años era el plazo de prescripción para la hi
poteca y las deudas con la Iglesia e instituciones pías;
d) Cincuenta años se requerían para repetir lo pagado
por juegos prohibidos;
ê) Nadie pudo usucapir contra el fisco.

V4.2 REQUISITOS
Para que la prescripción operase, debían reunirse dos requisitos copulativamente: a)
transcurso del tiempo y b) inacción del acreedor.
a) En cuanto al transcurso del tiempo, su funda
mento era la paz pública/ Del mismo modo que la usucapión
permite adquirir el dominio de las cosas por el transcurso del
tiempo y concurriendo otros requisitos a fin de evitar la incer-
tidumbre de los derechos, así, también, si un acreedor no ejer
ce las acciones que tiene durante cierto tiempo, ellas mueren.
La obligación civil cuya acción prescribe no se extingue. Subsiste como natural.
b) En cuanto a la inacción del acreedor, su fundamento
era castigar al acreedor negligente. Se presumió que el acreedor
renunciaba a su derecho.
1 ^ 4.S. SUSPENSIÓN E INTERRUPCIÓN DE LA PRESCRIPCIÓN
Hay hechos que interrumpen la prescripción y otros que
la suspenden.
La interrupción tiene consecuencias mucho más graves porque hace perder todo el tiempo
transcurrido hasta entonces.
La suspensión, en cambio, detiene el tiempo mientras subsiste la causa que la provoca.
Desaparecido el impedimento, el tiempo que sigue se agrega al anterior, que no se pierde.
xa) La prescripción se suspende cuando el acreedor no está en condiciones de ejercer su
derecho. Si es un menor, hasta que llegue a la mayoría de edad o hasta que alguien pueda
hacer valer por él sus derechos.
200
Maxsmiano Errázuriz Eguiguren
201
b) La prescripción se interrumpe cuando el acreedor notifica la demanda al deudor. En

consecuencia, es necesario un juicio.
También se interrumpe cuando el deudor reconoce el derecho del acreedor de cualquier
manera, aunque sea indirecta. Por ejemplo, si le paga intereses o firma un nuevo
documento.
/f a) Las obligaciones provenientes de delitos no se transmiten a los herederos; en

consecuencia, se extinguían;
/b) Las obligaciones de origen contractual transmisibles, salvo algunas excepciones que
veremos al estudiar los con-tratoSj no se extinguen sino que pasan a los herederos del
deudor.
E. MODOS ESPECIALES DE EXTINGUIR OBLIGACIONES

1. CAPITIS DEMINUTIO DEL DEUDOR
Como explicamos al referirnos a Las Personas, la capitis deminuíio producía el efecto de
extinguir las obligaciones del que la sufría, cualquiera fuese el grado. Recordemos que la
mujer que acompañaba la manus a la justa nupcia si era sui iuris, sufría capitis deminutio
mínima extinguiéndose sus obligaciones. Se dispuso que los efectos de la manus se
suspendían hasta que pagara sus obligaciones.
Pues bien, en los demás casos, como la extinción de obligaciones por capitis deminutio era
una injusticia para con el acreedor, el pretor le dio a éste la actio in integrum restituüo en
contra del que había sufrido capitis deminutio mínima.
Como ocurría que el que sufrió capitis deminutio incorporaba sus bienes al patrimonio del
marido o del adoptante, quedando insolvente para pagar sus obligaciones, el pretor dio
acción al acreedor contra el que adquirió los bienes del deudor y hasta el monto de dichos
bienes.
^' 2. MUERTE DEL DEUDOR
Para determinar qué obligaciones del deudor se extinguían a su muerte, es necesario
distinguir:
,( 3. JURAMENTO
/Era un modo de extinguir las obligaciones consistente en que cuando dos personas
disputaban acerca de la existencia de un derecho, acordaban atenerse a lo que jurase una de
ellas. . De este modo,
a) Si juraba el acreedor que se le debía, el deudor debía
pagar; y
b) Si juraba el deudor que nada debía, se le denegaba
la acción al acreedor.
El pacto de juramento otorga acción, pero si se duda acerca de si hubo o no juramento, sólo
hay excepción, la exceptio iusiurandi.
4. PLAZO EXTINTIVO
Es plazo extintivo aquel del cual depende la extinción de una obligación.
Para explicar este principio hay que distinguir:
/a) En los contratos de estricto derecho el vencimiento del plazo, en principio, no produjo
ningún efecto ya que estas obligaciones se entendían contraídas a perpetuidad/ Así, sólo se
extinguían por un modo establecido en el ius avile
Maxirüiano Errázuriz Eguiguren

(202)
La rigidez de este principio fue atenuada por el pretor, quien otorgó excepción de dolo en
contra del acreedor que pretendía perpetuar la obligación.
b) En los contratos de buena fe, dichas excepciones se subentendían.
VIL BIBLIOGRAFÍA
5. CONDICIÓN RESOLUTORIA
Es el hecho futuro e incierto del cual depende la extinción de un derecho.

La condición resolutoria no fue aceptada fácilmente como causal de extinguir obligaciones:
"Te doy el esclavo Stico, pero si vas a Cartago en el curso del próximo año, me lo
devuelves".
6. LITIS CONTESTATIO
Extingue obligaciones en la forma señalada al analizarla cuando vimos la novación.
ARIAS RAMOS, J. y ARIAS BONET, J. Á.: Derecho Romano, tomo II, Edit. Revista
de Derecho Privado, Madrid, décima edición, 1977. CARAMES FERRO, JOSÉ
M.: Curso de Derecho Romano, Eddt. Pe-
rrot, Buenos Aires, décima edic, 1976. D'ORS, ALVARO: Derecho Romano
Privado, Ediciones Universidad
de Navarra, EUNSA, tercera edición, Pamplona, 1977. GAYO: Las Instituías,
Traducción de Alfredo Di Pietro. Edic. Librería
Jurídica, La Plata, República Argentina, 1975. IGLESIAS, JUAN: Derecho
Romano, Instituciones de Derecho Pnvado,
Eddt. Ariel quin a edic. Barcelona, 1965.
JORS-KUNKEL: Derecho Privado Romano. Editorial Labor, 1965. KASER, MAX:
Derecho Romano Privado Edit. Reus, España, 1982. MONIER, RAYMOND: Manuel
Elémentam de Droit Romain, 5a edic.
París, 1954. RAVEAU, RAFAEL: Derecho Romano Privado, Las Obligaciones.
Arte
y Letras Impresores, tercera edición, Santiago, 1948. SAMPER, FRANCISCO:
Derecho Romano. Ediciones Universitarias de Valparaíso. Chile, 1965.
SEPARATAS DE DERECHO ROMANO DE LA UNIVERSIDAD DE CHILE, 1976
SOHM, RODOLFO: Instituciones de Derecho Privado Romano, Madrid, 1928.
LIBRO III
DE LAS FUENTES DE LAS OBLIGACIONES
EVOLUCIÓN HISTÓRICA DE LAS FUENTES DE LAS OBLIGACIONES

Son fuentes de las obligaciones los hechos jurídicos que sitúan a dos personas en calidad de
deudor y acreedor la una respecto de la otra
En las Instituías de Gayo, aparecen dos fuentes de obligaciones, los contratos y los delitos.
Pero Gayo tropezó con el pago de lo no debido, que no pudo incluir ni en los contratos ni
en los delitos, pese a que también constituyó fuente de la obligación de restituir.
Sin embargo, hubo otras circunstancias que generaron obligaciones y que no fueron
contratos ni delitos. Justiniano habla de los cuasicontratos y de los cuasidelitos, conceptos
rebatidos por los intérpretes porque al cuasicontrato falta lo más importante que caracteriza
al contrato: el acuerdo de voluntades. Y al cuasidelito falta la culpa, elemento fundamental
del delito.
En un libro denominado Res Quotidiana Cive Áurea, que se atribuye a Gayo, las fuentes de
las obligaciones son tres: los contratos, los delitos y "variae causarum figurae" (otros
hechos que son causas), clasificación esta última muy de moda. Dicha clasificación pasó al
Digesto, pero en las Instituías de Justiniano se opera un análisis de las "variae causarum
figurae": unas fueron lícitas y otras, ilícitas. Así se gestó una clasificación cuatripartita:
contratos, quasi ex contratos, delicta y quasi ex delicta. Es decir, actos lícitos que están
junto al contrato y actos ilícitos, que están junto al delito. A este propósito, el profesor
Benjamín Cid acota: "obsérvese la redacción,
2oa
Manual de Derecho Romano. De las fuentes de las obligaciones
209
\)
quasi ex contratos y quasi ex delitos. Hay que subrayar la ubicación de la partícula "ex".
Alguien que no entendía mucho probablemente, colocó el "ex" al principio. Y otro, un
copista quizá, borró la partícula "ex". Así llegamos a la clasificación de contratos,
cuasicontratos, delitos y cuasidelitos".
Faltaba agregar la ley como fuente. No obstante, pareciera encontrarse en el Digesto.
Modestino sería de esta opinión, pero predomina la idea de que en el Digesto la
clasificación aceptada era la tripartita: contratos, delitos y "variae causarum figurae".
Las cinco fuentes de las obligaciones que hoy contempla

nuestro Código Civil son los contratos, cuasicontratos, delitos,
cuasidelitos y la ley. Esta clasificación ha sido aceptada y cri
ticada. 4 Yfc^tt)^
Modestino incluye también los pactos sancionados como fuente.
Los primeros contratos que se conocieron en Roma fueron fjOXgiale^- Obligaban en
consideración a las formas empleadas, más que a la voluntad psíquica. Ihering sostiene que
no hay acto de voluntad sin forma y que una voluntad sin forma "es como la espada de
Bernardo, que ni pincha ni corta". Agrega que "la forma es hermana gemela de la libertad y
enemiga jurada de lo arbitrario". ¿Qué mejor protección puede tener un deudor que saber
que no será requerido a más de lo que formalmente se obligue?
El primer contrato que conocieron los romanos fue el nexum. Se realizaba mediante la
ceremonia per .aes et libram, con cinco testigos, el cobre y la balanza. Al momento de
formularse la promesa por el deudor, se pronunciaba una damna-tio en virtud de la cual éste
comprometía su propia persona al cumplimiento de la obligación.
Más tarde el nexum desapareció y fue sustituido por la sponsio, promesa verbal que
obligaba por el pronunciamiento de ciertas palabras solemnes.
Cuando la sponsio fue empleada por los peregrinos, se llamó stipulatio.
Más adelante aparecen los contratos htteris, basados en las anotaciones que los romanos
hacían en sus libros de contabilidad. Obligaban en virtud de lo que en ellos figuraba. Como
se aprecia, también requerían de solemnidad.
A medida que el tiempo fue transcurriendo, las formalidades quedaron atrás. Así se
sancionaron los contratos reales, que se perfeccionaban por la simple entrega de la cosa, y
los consensúales, que se perfeccionan por el mero consentimiento o acuerdo de las partes.
(. (x>C\xd&<a~>~&*\
Estos nuevos contratos también sufrieron evolución.
La venta, por ejemplo, al comienzo fue al contado. Después pudo ser a plazo. Para ello fue
necesario una doble stipulatio: el vendedor se obligaba a entregar la cosa y el comprador, a
pagar el precio. El problema que originaba era propio de todos los contratos de estricto
derecho: ¿qué pasaba si una de las partes cumplía y la otra, insolvente, no podía cumplir?
Cuando se estudie en detalle cada contrato se conocerá mejor su evolución histórica. Baste
por ahora una idea general de la evolución en conjunto de ellos.
De estos nuevos contratos que sucedieron al nexum, a la sponsio, a los contratos verbis y a
los htteris, el primero de los que se sancionaron fue un contrato real: el mutuo o préstamo
de consumo. Tuvo su origen en el nexum. Tenía lugar cuando una persona entregaba a otra
una cierta cantidad de cosas apreciables por su género, peso o medida como dinero o
cereales. El deudor debía restituir el equivalente, pero no las mismas cosas recibidas. Era
un contrato unilateral, gratuito y de estricto derecho.
El pretor intervino para sancionar el mutuo.
Más tarde el pretor sanciona también los otros contratos reales: el comodato, depósito y
prenda, todos ellos de buena fe y que encontraban su origen en la fiducia: el deudor
entregaba al acreedor una cosa en préstamo, para que la usara; en depósito, para que se la
tuviera o en prenda, en garantía de otra obligación. No sólo se la entregaba. La enajenaba
en fa-
210
Primera Fuente
vor del acreedor. Este se obligaba a deyolverla en el plazo convenido o después de usarla, si
era comodato; al primer requerimiento si era depósito o cumplida la obligación principal, si
era prenda. La restitución quedaba entregada a la exclusiva buena fe del deudor.
Más adelante se sancionaron estos contratos estableciéndose que quedarían perfeccionados
con la entrega de la cosa.
Por último, en época posterior, se sancionan los contratos consensúales: la compraventa,
arrendamiento, sociedad y mandato.
La evolución no termina ahí. El pretor dio fuerza a ciertos acuerdos de voluntades,
llamados pactos. Se llamaron pactos pretorianos: el de constituto, juramento e hipoteca.
Otros fueron sancionados en el Bajo Imperio, los pactos legítimos: el de dote y donación.
En una última época el pretor estableció que ciertos pactos tendrían fuerza de contratos si
una de las partes cumplía su obligación. Desde ese instante la parte diligente podía obligar a
la negligente a cumplir su prestación.
Para ello podían darse cuatro alternativas: do ut des (doy para que des); do ut facías (doy
una cosa para que tú hagas algo); fació ut des (hago para que des) y fació ut facías (hago
para que hagas).
En un comienzo el pretor concedió al que cumplía su obligación una condictio para exigir
de la otra que restituyera lo recibido: la condictio causa data causa non secuta.
Posteriormente se concedió la actio praescriptis verbis para obligar a la otra parte a cumplir
su obligación.
Como estos contratos no tenían nombre propio, se les llamó innominados.
En síntesis, las fuentes de las obligaciones fueron los contratos, cuasicontratos, delitos,
cuasidelitos, ley y pactos sancionados. Comenzaremos el estudio de estas fuentes por los
contratos.
Veremos algunas consideraciones generales relativas a los contratos. Luego se estudiarán
uno a uno.
LOS CONTRATOS
1. CONCEPTO Y CARACTERES DEL CONTRATO PRIMITIVO
Puede definirse el contrato en Roma como una» conven-ción generadora de obligaciones
que tiene nombre propio y esta amparado por una acción.J
*""* Se consideró el contrato como un acuerdo de voluntades entre dos o más personas,
amparado por una acción y destinado a crear obligaciones.
Actualmente, contrato y convención es lo mismo. En Roma no todo acuerdo de voluntades
era contrato sino sólo cuando había acción para exigir su cumplimiento. De ahí que
mientras hoy se puede dar un concepto de contrato y todo acuerdo de voluntades que se
enmarque en él es un contrato, en Roma era diferente. Los romanos dieron una lista de
contratos. No había más. Sólo ellos estaban amparados por acciones.
Los simples acuerdos de voluntades los romanos los llamaron pactum.
En realidad, todo contrato lleva envuelto un pacto. Si no hay acuerdo de voluntades no hay
contrato. Pero el simple acuerdo no estaba protegido por acciones. Para que ese acuerdo se
transforme en contrato y esté amparado por acciones se requiere de una causa civilis.
Consiste en el empleo de una forma solemne (pronunciamiento de palabras solemnes o en
la escritura) o bien en la entrega de una cosa, datio rei.
212
213
Puede afirmarse, en consecuencia, que mientras hoy contrato = convención, en el derecho

romano hay que decir: contrato = convención + causa civilis (forma, daño reí).
2. VALIDEZ DE LOS CONTRATOS
La falta de una doctrina general sobre los contratos planteó diversas dificultades en Roma:
2.1. ¿Cuándo se entiende perfecto un contrato entre ausentes?
Aquí el problema radica en el momento en que se considera producido el acuerdo de
voluntades. Se han planteado tres alternativas:
a) Según la doctrina de la manifestación, el contrato se
perfecciona cuando la persona a quien se propuso el contrato
manifiesta su voluntad de aceptar, en los términos propuestos;
b) Según la doctrina del conocimiento, es necesario que
la aceptación llegue a conocimiento del oferente; y
c) Según la doctrina de la recepción, no se requiere que
la aceptación llegue a conocimiento del oferente. Basta que exis
ta la posibilidad de adquirir ese conocimiento por haberse pro
ducido la aceptación.
2.2. ¿Qué valor tenían las promesas unilaterales, sin que la
otra parte se hubiera pronunciado?
En general, no producían efecto alguno. No se podía exigir su cumplimiento por vía
judicial, salvo en dos casos:
a) Cuando la promesa se hizo en favor de una ciudad y hubiera una justa causa; y
b) Cuando la promesa se hubiera hecho en favor de una divinidad.

2.3. ¿Qué valor tenía un contrato celebrado en favor de un tercero?
En principio, estos actos jurídicos carecieron de valor. No producían efecto entre las partes
que contrataron, ni tampoco el tercero podía ejercer acción para exigir el cumplimiento de
la prestación.
Para dar validez a este tipo de contratos se recurrió a otro procedimiento: estipular el pago
de una cantidad de dinero si el contratante que prometía en favor del tercero no cumplía.
Era la stipulatio poenae.
Justiniano estableció que estos contratos serían válidos y obligatorios cuando el acreedor
tenía algún interés en que se cumpliera la prestación en favor del tercero.
3. CLASES DE CONTRATOS
3.1. Según la causa civilis, podían ser verbis, littens, reales o consensúales.
Los verbis obligaban por el solo hecho de haberse pronunciado las palabras solemnes. Eran
actos formales y abstractos. No requerían de causa.
Los littens se perfeccionaban por la escritura. Verificándose las anotaciones con ciertas
características en los libros de contabilidad que llevaban los romanos, en el Codex Accepti
et Ex-pensi, producían obligaciones.
Los reales obligaban por la entrega de la cosa. Así el mutuo o préstamo de consumo nace en
el momento que se entrega la cosa al mutuario; el comodato o préstamo de uso nace
también con la entrega de la cosa al comodatario; el depósito, al entregarse al depositario
la cosa objeto del contrato, y la
214
Maximiano Etrázuriz Eguiguren
215
prenda, al constituirse. Al iniciar el estudio de los contratos reales haremos un paralelo

entre ellos.
Los consensúales nacen con el mero consentimiento. No requieren de ninguna formalidad
especial.
3.2. Según el tipo de acciones que los protejan, los con
tratos pueden ser de estricto derecho o de buena fe.
Los primeros obligan sólo al tenor de lo pactado y están protegidos por acciones de estricto
derecho.
Los otros obligan a lo que haría una persona de buena fe en idéntica situación y estaban
protegidos por acciones de buena fe.
3.3. Según las partes que resulten obligadas, los contra
tos pueden ser unilaterales y bilaterales o sinalagmáticos.
En los contratos unilaterales sólo una de las partes resulta obligada, como en el mutuo. El
mutuante no contrae obligacio-ción alguna.
En los bilaterales surgen obligaciones para ambas partes. Dichas obligaciones pueden surgir
juntamente con el contrato, como en la compraventa, o una de ellas puede resultar obligada
de inmediato y la otra con posterioridad. En este último caso se habla de contrato bilateral
imperfecto o sinalagmático. Así, el comodato o el depósito. En principio, celebrado el
contrato, el único que se obliga es el comodatario o el depositario a restituir la cosa. Sin
embargo, es posible que el comodante o el depositante pueda verse obligado a indemnizar
perjuicios. Por ejemplo, si se entrega en comodato una vasija para que el comodatario lleve
vino y éste se derrama porque la vasija está rota. Así también, si se entrega un esclavo en
depósito y éste produce daño al depositario. En ambos casos el comodante y el depositante,
respectivamente, estarán obligados.
Por eso se dice que la compraventa o el arrendamiento son contratos bilaterales perfectos;
en cambio el comodato o el depósito son bilaterales imperfectos o sinalagmáticos.
3.4. Según la reciprocidad, los contratos pueden ser a título oneroso o a título gratuito.
Es a título oneroso aquel en que lo que una parte da se mira como equivalente de lo que
recibe.
Es a título gratuito aquel en que una parte da una ventaja a la otra, sin una contraprestación:
la donación, el comodato.
EVOLUCIÓN HISTÓRICA: EL NEXUM, LA SPONSIO Y LA LEY POETELIA
PAPIRIA
4.1. EL NEXUM
El nexum y la sponsio son las primeras figuras de relaciones contractuales en Roma.
El nexum, lo mismo que la mancipatio, es anterior a la fundación de Roma. También fue el
primero en caer en desuso.
Es muy poco lo que se sabe del nexum. Tan poco, que se han elaborado diversas teorías
acerca de en qué consistía. Lo que sí se sabe —y lo dice Gayo (III, 173)- es que se realizaba
per aes et libram. Lo mismo que la mancipatio.
Las principales teorías que se han elaborado acerca del nexum son las siguientes:
1? Según algunos, el nexum experimentó un cambio en el transcurso del tiempo, lo mismo
que la mancipatio. Recordemos que la mancipatio comenzó siendo una venta al contado y
se transformó en una solemnidad que permitió adquirir el dominio quiritario por cualquier
título. Así también, dicen los que apoyan esta teoría, el nexum partió como un préstamo real
y se transformó en un contrato por el cual el deudor se comprometía a pagar al acreedor. No
importaba cuál fuese la causa de la obligación. El deudor quedaba obligado por la
ceremonia per aes et libram del nexum. Se convirtió así en un modo general de contratar.
216
217
Los partidarios de esta tesis, para fortalecer más el parecido del nexum con la mancipatio,
dicen que así como a la man-cipatio se agregaban ciertas palabras solemnes que se
pronunciaban ante el cobre y la balanza, del mismo modo al nexum se le agregaba una
fórmula verbal. Contenía una damnatio. Su objetivo era permitir al acreedor proceder
mediante la manus iniectio contra el deudor, sin necesidad de una le gis actio sacramento
declarativa que señalara la existencia del crédito.
2? Según otros —y hoy esta segunda teoría goza de más aceptación que la primera, que se
consideró válida durante muchos años—, el nexum no sería más que un acto solemne en
virtud del cual el deudor compromete su propia persona al cumplimiento de una obligación
anterior. El nexum, según esta tesis, no daría lugar a ninguna obligación. Esta sería anterior.
Por el nexum el deudor queda atado al acreedor. Sería una automan-cipatio del deudor en
favor del acreedor, sujeta a la condición de que no pague.
En abono de esta tesis se sostiene lo siguiente:
De acuerdo con la distinción que hoy se hace, en toda obligación hay dos elementos: la
deuda, el debttum (o como dicen Jos alemanes, el Schuld) y el vínculo, esto es, la obligatio
propiamente tal, el Haftung alemán.
La distinción anterior nos permite entender por qué primitivamente no existen el trueque, el
mutuo o la compraventa que, como formas económicas, debieron existir, ya que ellas, desde
el punto de vista jurídico, no obligaban sino que representaban el convenio previo que se
debía agregar al acto per aes et li-bram.
Por eso la obligación es, estrictamente hablando, la atadura a que el deudor, de acuerdo a un
convenio previo, se sujetaba y el comprometido era su propia persona. De ahí que tenga
sentido "darse en nexum". El acreedor adquiría sobre él una
verdadera potestas, al extremo que lo puede ejecutar mediante la manus iniectio.

Todo esto significaba, entonces, que una cosa era el convenio por el que se determinaba el
debitum y otra distinta era el nexum, por el que nacía el vínculo jurídico, la potestas del
acreedor.
Los partidarios de esta tesis concuerdan en que para permitir la manus iniectio del acreedor
sin tener que recurrir antes a la legis actio sacramento, al nexum se le agregaba una fórmula
verbal que contendría una damnatio. Mediante ella el acreedor podía actuar directamente
contra el deudor.
3? Según otros, el nexum sería el acto por el que el deudor y las personas sometidas a su
potestas quedaban a las órdenes del acreedor para prestarle sus servicios hasta el pago total
de la deuda.
4? Según Lenel -tesis que cuenta con el menor número de adeptos—, el nexum se
identificaría con la mancipado. La obligación emanada del nexum sería la misma
sancionada por la actio auctoritatis, que proviene de la mancipatio.
Kunkel dice que "las XII Tablas conocían una modalidad despiadada de contrato
obligatorio, en la cual el mutuario, al recibir el dinero, que se pesaba ante testigos, pasaba
literalmente a poder del acreedor (de ahí que se llamara a este negocio nexum,
"encadenamiento"). Si el deudor no podía liberarse a tiempo pagando lo que debía, caía en
esclavitud por deudas, sin que fuera necesaria una condena judicial. Al lado de esta
institución arcaica, que fue derogada hacia fines del siglo IV a.C, en las XII Tablas aparece
ya una mera promesa de deuda (sponsio), que se perfecciona por el juego de pregunta y
respuesta y cuyo cumplimiento podía ser exigido en el procedimiento simplificado de la
legis actio per iudicio postulationem ("Historia del Derecho Romano", pág. 35).
218
— Efectos del "nexum"
Como se señaló, la iamnaho pronunciada durante la ceremonia per aes et libram permitía la
manus iniectio del acreedor en su contra, si no pagaba. Era el mismo derecho contra el
heredero en virtud de la damnatio pronunciada por el testador en el legado per
damnationem.
4.2. LA SPONSIO
Era un contrato verbis que se realizaba mediante una pregunta: spondes, seguida de una
respuesta: spondeo. Según algunos, derivó de la nuncupatio, que se emancipó del nexum
para formar un contrato solemne independiente.
4.3. LA LEY POETELIA PAP1R1A
El nexum terminó transformándose en un medio de presión de patricios sobre plebeyos. Los
primeros encontraban siempre a algún miembro de su gens que les evitara las
consecuencias de la manus iniectio. No así los plebeyos.
De ahí que en la primera mitad del siglo V se dictara la ley Poetelia Papiria. No abolió el
nexum, pero exigió siempre al acreedor permiso previo del magistrado para proceder contra
el deudor a través de la manus iniectio.
La responsabilidad del deudor con sus bienes y no con su persona es muy posterior. Fue
introducida por el pretor Rutilio Rufo en el año 647 d.C.
En el futuro, el nexum no tendría otros efectos que los derivados de una obligación
contraída por cualquiera otra forma, como la stipulatio.
219
5. CLASES DE CONVENCIONES
r —Stipulatio
a) Verbis \ —Dictio dotis
\_—]usiurandum liberti
{
—Nomina transcriptitia a rem in personam —Nomina transcriptitia a persona in persowtm
rMutuo
a) Reales J Comodato
"i Depósito ^Prenda
{
Compraventa Arrendamiento Sociedad Mandato
¿g f Do ut des
s1 J Do ut facías
""* S 1 Fació ut des
g" S (^ Fació ut facías
2^ Pactos agregados a un contrato de buena fe
C/0
f
A) Pactos adiectia
a) In continenti
b) Ex intervallo
[ Constituto J Juramento
B) Independ. de todo contrato
a) Pretorianos | Hipoteca
I Recepta
z
w>
O
U
f Donación
b) Legítimos -! Dote
tDe compromiso
<c
> Pactos Desnudos
220 Maximiano Errázutiz Eguiguren

CONTRATOS NOMINADOS FORMALES A. CONTRATOS VERBIS
Pertenecen a la categoría de los llamados contratos formales o solemnes porque requerían,
para su nacimiento, de ciertas formalidades especiales.
Hubo tres contratos verbis en Roma: la estipulación o sti-pulatio, la dictio dotis o promesa
de dote y el insiurandum líber ti o juramento de los libertos.
De los tres, el más importante fue la estipulación. Se transformó en el modo común de
obligarse por cualquier concepto.
Los contratos verbis se caracterizan porque todos son:
a) Formales o solemnes, ya que requieren de ciertas formali
dades especiales;
b) De estricto derecho, como casi todos los actos jurídicos for
males;
c) Unilaterales, porque sólo obligan al que realizó la solem
nidad; y
d) Pertenecientes al "ius avile" porque, en una primera época,
sólo podían realizarlos quienes eran ciudadanos romanos.
Manual de Derecho Romano. De las fuentes de las obligaciones 221

Uno interrogaba y el otro respondía. Se empleaba el verbo spondere. El que promete se
llama stipulator o estipulante. El que contesta se llama deudor o promitente. ¿Prometes
darme el esclavo Stico? Sí, prometo. <.W* w'1^* U.ÍXO-")>?»5« i V-
No hay unanimidad en cuanto a qué era la stipulatio, cómo se realizaba, en qué consistía.
a) Según algunos, como Savigny y Maynz, la stipulatio sería
una forma simplificada del nexum. Quedó la fórmula ver
bal, pronunciada ante cinco testigos. Se suprimió el cobre
y la balanza;
b) Según otros, como Girhard, la stipulatio tuvo su origen en
el juramento que tenía lugar con la sponsio. El juramento
de la sponsio, dice Girhard, generó más tarde un juramen
to obligatorio que configuró la stipulatio.
Como se puede apreciar, el origen de la stipulatio es bastante confuso. No hay datos que
permitan conocer mucho más
de ella.
En todo caso, la stipulatio fue evolucionando hasta transformarse en un modo general de
obligarse a cualquier cosa: al pago de una suma de dinero, a la entrega de una especie o
cuerpo cierto, a ejecutar una obra, etc.
1.2. CLASES
1. LA ESTIPULACIÓN
1.1. EVOLUCIÓN
En la época clásica fue el modo común de obligarse. Así, por ejemplo, la compraventa no
existía como contrato bilateral. Se realizaba a través de dos estipulaciones. Por una, el
vendedor estipulaba entregar una cosa. Mediante la otra estipulación, el comprador se
obligaba a juagaría en dinero.
diciales.
ÉJÉilJilI
beradamente destruida.
222
223
b)
b) Son pretorianas las que emanan del oficio del pre
tor, como la del daño inminente o la de legados. La estipulación
de daño inminente se impone al dueño de un edificio que ame
naza ruina, para obligarlo a indemnizar el daño que su caída
pueda ocasionar. La estipulación llamada cautio legatorum se
imponía a los herederos para asegurar el cumplimiento de lega
dos sujetos a plazo o condición.
c) Son convencionales las estipulaciones que se producen
por acuerdo de las partes, esto es, ni por mandato del juez ni
por orden del pretor.
d) Son estipulaciones comunes, por ejemplo, las que
quedan a salvo los intereses del pupilo (porque también el
pretor ordena que se dé garantía de que hayan de estar a
salvo los intereses del pupilo y, a veces, es el propio juez quien
lo manda, si el asunto no puede resolverse de otra manera).
Nos ocuparemos sólo de las estipulaciones convencionales.
1.3. IMPORTANCIA
La estipulación servía para dar fuerza obligatoria a cualquier clase de acuerdos.
En un comienzo sólo sirvió para obligar al pago de sumas de dinero. Más tarde sus efectos
se extendieron a hacer obligatoria la promesa de entregar cualquiera otra cosa.
En caso de que se estipulara algo incierto, como, por ejemplo, hacer un pozo o cercar un
predio, era normal recurrir a la cláusula penal, a una stipulatio poenae. ¿Prometes cercarme
el predio El Manzano y, si no lo cercas, pagarme diez mil sester-cios? y el deudor
contestaba: sí, prometo.
También se empleó con frecuencia la estipulación para pactar intereses en el mutuo. Según
se verá en su oportunidad, el mutuo era un contrato de estricto derecho. El deudor no podía
obligarse a devolver más de lo que había recibido. Para cobrar intereses se recurrió a la
estipulación. Así, la deuda se cobraba
a través de la acción que emanaba del mutuo, y los intereses, a través de la stipulatio.
Pese a las ventajas, presentaba algunos inconvenientes: sólo podía tener lugar entre
presentes, jamás entre ausentes. Poi otro lado, servía únicamente para hacer efectivo el
cumplí miento de obligaciones unilaterales. Si se trataba de una obligación bilateral, había
que celebrar dos estipulaciones.
1.4. CARACTERES
La estipulación tenía las siguientes características especiales:
La pregunta y la respuesta debían ser concordantes. No había estipulación si se respondía a
otra cosa que la pregun tada. Además, debía ser oral;
No vale una respuesta condicionada. "¿Prometes darme una bandeja de plata?". "Sí,
prometo, siempre que Mario sea elegido senador". No hay estipulación.
Si la pregunta comprende varias cosas y la respuesta es congruente con una de ellas, vale la
estipulación respecto de aquella cosa en la que hubo acuerdo. "¿Prometes dar el esclavo
Stico, el fundo Corneliano y el caballo Fortuna?". "Sí, prometo entregar el esclavo Stico".
En este caso hay estipulación válida sólo respecto del esclavo Stico.
Si se trata de una suma de dinero y la respuesta es afirmativa por una cantidad menor,
según algunos se debe la cantidad menor. Según Justiniano, no hay estipulación.
"¿Prometes dar cien?". "Sí, prometo dar cincuenta". No hay estipulación. Esta es la
consecuencia de que la estipulación sea un contrato de estricto derecho.
Con el transcurso del tiempo, la rigidez primitiva de la estipulación se fue atenuando. Se
permitió que no fuesen orales la pregunta y la respuesta sino que pudieran consignarse por
escrito. .Tampoco fue necesario el sistema de pregunta y respuesta.
224
225
El cambio más importante parece emanar del hecho de que pierda su carácter de contrato
abstracto. En el derecho imperial no bastó la ceremonia para obligar al deudor. Así, si quien
prometió devolver 100, después de la estipulación no recibe los 100 que se comprometió a
restituir, de cobrarle el acreedot podrá oponer la exceptio non numerata pecuniae fundada
en el hecho de no haber recibido este dinero.
Al final la estipulación se convirtió en un modo de contratar muy simple.
exigir una promesa de dote hecha por la mujer o su ascendiente paterno.

En la época clásica su uso se amplió: si el deudor de una mujer prometía dote al marido, se
extinguía su obligación respecto de la mujer y nacía una nueva obligación para con el
marido.
Era más sencillo que la estipulación. No requería ni siquiera de la aceptación del marido.
Bastaba que él estuviese presente en el acto.
Se permitió su reemplazo por una estipulación.
1.5 EFECTOS
En una primera época, cuando se podía estipular solamente una suma de dinero
determinada, el acreedor o estipulante podía exigir del deudor o promitente el
cumplimiento de su obligación con la condictio certae creditae pecuniae.
Más adelante, cuando se pudo estipular otra cosa, distinta del dinero, el acreedor tuvo la
condictio certae rei.
Por último, tratándose de estipulación que recae en productos rurales como trigo, por
ejemplo, el acreedor tuvo la condictio triticaria para exigir del deudor el pago de su
obligación.
Si la estipulación tenía por objeto algo incierto, como, por ejemplo, la ejecución de un
hecho (pintar un cuadro, cercar un potrero); en otras palabras, si la obligación es de faceré,
se pudo exigir su cumplimiento a través de la actio ex-stipulatu. Como sabemos, antes de la
creación de esta acción se acostumbraba agregar una cláusula penal, una stipulatio poenae
para el evento de que el hecho en que la obligación consistía no se realizara por el deudor.
3. EL IUSIURANDUM LIBERTI
Se empleó .únicamente para hacer cumplir al liberto manumitido su promesa de prestar
servicios a su amo.
En un comienzo, el amo podía obligar al esclavo que iba a manumitir a que le prometiera
prestarle sus servicios una vez libre. Esta promesa no tenía ninguna fuerza jurídica. Fue así
como el amo podía obligar a ese esclavo a renovar su juramento, una vez manumitido. Este
juramento nuevo era el iusiurandum líber ti, declaración unilateral sancionada por una
acción preto-riana.
Ya en la época de Justiniano se había extinguido el iusiurandum liberti.
2. LA DICTIO DOTIS
Lo mismo que la estipulación, requería el empleo de palabras solemnes. En una primera
época servía solamente para
GARANTÍAS PERSONALES Y REALES

Para asegurar el cumplimiento de las obligaciones, se conocieron en Roma dos clases de
garantías: las garantías reales y las personales.
La garantía real consistía en afectar una cosa al cumplimiento de la obligación principal. Si
ésta no se paga, se pierde la cosa dada en garantía. Hubo dos tipos de garantías reales: la
prenda y la hipoteca. Si bien, como sabemos, en una primera época se confundieron ambas,
ya que tanto las cosas en prenda como en hipoteca se entregaban al acreedor, más adelante
se distinguieron. En la prenda o pignus la cosa en garantía se entregaba al acreedor. En la
hipoteca, permanecía en manos del deudor.
La garantía personal consistía en que una persona, llamada fiador, se comprometía conjunta
o accesoriamente con el deudor principal.
Durante la época de la República predominó la fianza. Eran los miembros de la misma gens
del deudor quienes se obligaban con él, asegurando al acreedor el cumplimiento de la
obligación.
Durante la época del Imperio prevalecieron las garantías reales.
El estudio de la prenda e hipoteca corresponde hacerlo al tratar de los derechos reales.
Ahora se estudiarán solamente las garantías personales.
228
Manual de Detecho Romano. De las fuentes de las obligaciones
229
1. * LA ADSTIPULATIO Y LA ADSPROMISSIO
Son coestipulantes los que estipulan con el acreedor principal el mismo crédito contra el
mismo deudor. Son acreedores conjuntos o accesorios.
Son compromitentes quienes, conjunta o accesoriamente con el deudor principal, se
comprometen al pago de la misma obligación que éste.
El acreedor o stipulator y los demás acreedores conjuntos o accesorios, llamados
adstipulatores, son coestipulantes.
El deudor principal, llamado promissor, y sus codeudores o deudores accesorios, llamados
adpromissores, eran compromitentes.
1.1. LA ADSTIPULATIO (ACREEDORES CONJUNTOS)
Hay adstipulatio cuando otra persona, distinta del acreedor, estipulaba del mismo deudor la
misma obligación. En cierto modo actuaba como mandatario del acreedor principal. La
adstipulatio podía efectuarse en el mismo momento de contraerse la obligación principal o
después.
La adstipulatio presentaba varias ventajas:
a) Permitía al acreedor recibir el pago a través del adsti
pulator, si ese día él estaba ausente;
b) Permitía que, a la muerte del estipulante o acreedor prin
cipal, el adstipulator pudiera cobrar al deudor, debiendo dat
cuenta a los herederos del estipulante.
Es importante dejar establecido que el adstipulator era un verdadero acreedor; podía recibir
el pago; cobrar deduciendo las acciones que procedieran; en su calidad de acreedor
accesorio, no podía estipular una cosa distinta que la estipulada poi el acreedor principal;
debía rendir cuenta al acreedor principal
si recibía el pago. Aún más, sus facultades llegaban a tanto, que podía remitir la deuda,
perjudicando con ello al acreedor principal. Si lo hacía, cometía el delito contemplado en la
ley Aquilia y era responsable ante el acreedor.
1.2. LA FIANZA: ADPROMISSIO (FIDEIUSSIO) (DEUDORES CONJUNTOS)
Son adpromissores las personas que se obligan conjunta o accesoriamente con el deudor
principal al cumplimiento de la misma obligación que éste. En cierto modo, el o los
adpromi-sores son verdaderos mandatarios del deudor principal.
La adpromissio atravesó por tres etapas:
1? En una primera época sólo existieron los sponsores. Podían serlo únicamente los
ciudadanos romanos y debían obligarse empleando el verbo spondere;
2? Más adelante pudieron estipular los extranjeros, pero debían emplear otro verbo. Se
habló entonces de -una fideipromissio, que se rigió por los mismos principios que la
adpromissio; y
3? Por último, en el siglo VII aparecen otros deudores accesorios que se obligan empleando
el verbo fideiubere, sustituyendo a la sponsio y a la fideipromissio. Esta tercera institución
se llamó el fideiussio.
Veremos las principales características de cada una de estas tres instituciones: la sponsio, la
fideipromissio y el fideiussio.
1.2.1. La "sponsio"
Requería del empleo del verbo spondere. Podían sei sponsores o fiadores solamente los
ciudadanos romanos y únicamente respecto de obligaciones nacidas verbis.

a) Los sponsores eran deudores accesorios. No podían obligarse a más que el deudor
principal ni en condiciones peores que éste. Si el deudor principal se había obligado bajo
plazo, por ejemplo, el sponsor no podía obligarse pura v simplemente.
Naturalmente que los sponsores podían obligarse a menos, en cuyo caso la garantía llegaba
sólo hasta el monto por el que se había comprometido el sponsor. Si la deuda era por 1000
y el sponsor se obligó por 200, su condición de fiador cubrirá únicamente doscientos.
b)1 Los sponsores eran mandatarios del deudor, de modo que si el acreedor les cobraba,
ellos podían repetir contra el deudor principal.
c) La sponsio no pasa a los herederos.
1.2.2. La "fideipromissio"
La fideipromissio era el nombre que recibía la fianza prestada por ciudadanos romanos o
extranjeros, sin emplear el verbo spondere.
Al igual que la sponsio, los fideipromissores se regían por los mismos principios que los
sponsores eran mandatarios del deudor principal; sólo podían asegurar obligaciones nacidas
verbis y su obligación de garantizar el cumplimiento de la obligación principal no pasaba
a los herederos.
1.2.3. El "fideiussio"
El fideiussio, en la época de Justiniano, viene a reemplazar a la sponsio y a la
fideipromissio.
Los fideíussores o fiadores podían ser, lo mismo que los fideipromissores, ciudadanos o
extranjeros.
Esta institución del fideiussio era más flexible que las anteriores: era una obligación
accesoria que permitía asegurar obligaciones no sólo verbis, sino también civiles,
preto-
231
rianas y aún naturales; debía tener el mismo objeto que la obligación principal; por último,
era perpetua y se transmitía a los herederos.
2. REQUISITOS DE LA FIANZA
Para que la fianza sea válida es necesario que:
a) La obligación del fiador tenga el mismo objeto que la
del deudor principal;
b) El fiador no se obligue a más que el deudor principal ni
en condiciones más onerosas. Nada impide que se obli
gue a menos.
3. EFECTOS DE LA FIANZA
Para analizar los efectos de la fianza, hay que distinguir la relación del acreedor con los
fiadores; la de éstos con el deudor principal y la relación de los fiadores entre ellos mismos.
3.1. RELACIÓN ENTRE EL ACREEDOR Y LOS FIADORES
La situación de los fideiussores era bastante inconforta-ble. El acreedor podía dirigirse
contra cualquiera de ellos, sin hacerlo antes contra el deudor principal.
Por otra parte, la situación del acreedor no era mucho mejor: si se dirigía contra un fiador
cualquiera y éste no pagaba, no podía dirigirse contra otro fiador ni contra el deudor
principal. El efecto de la litis contestatio era extinguir la acción.
El principal problema fue para quienes querían obligarse .como deudores. La
rigurosidad del sistema les impedía,
232
Maxirniano Errázuriz Eguiguren
233
muchas veces, encontrar a alguien dispuesto a servirles de fiador.

Para obviar estos problemas, se crearon dos beneficios en favor de los fiadores: el beneficio
de división y el beneficio de excusión
a) Beneficio de división
Permitía invocarlo al fiador perseguido por el acreedor por el total de la deuda. Consistía en
exigir no ser obligado a pagar más que una parte de la obligación. Para tal efecto, se dividía
el monto de la deuda entre todos los fiadores solventes al momento de la litis contestatio.
El beneficio de división debía ser invocado. No operaba de pleno derecho.
Si un fiador no lo invocaba y pagaba el total de la deuda, no podía más tarde ejercer la
condictio indebiti para repetir lo pagado. Ni siquiera para repetir lo que excediera de su
parte.
b) Beneficio de excusión
Consiste en que el fiador perseguido en primer lugar por el acreedor, podía exigirle a éste
que se dirigiera antes contra el deudor principal.
Fue creado por Justiniano.
3.2. RELACIÓN ENTRE EL FIADOR Y EL DEUDOR PRINCIPAL
Resulta perfectamente lógico que si el fiador pagó, pueda dirigirse contra el deudor
principal para que le reembolse lo pagado.
Para lograr este propósito, el fiador tuvo varios caminos:
a) Si pagó el fiador a solicitud y por encargo del deudor principal, tenía la actio
mandati contraria para cobrarle;
b) Si el fiador pagó ignorándolo el deudor principal, pero

sin que se lo haya prohibido tampoco, tenía la actio
negotiorum gestorum contraria;
c) Si el pago lo efectuó el fiador contra la voluntad del
deudor, teniendo expresa prohibición de hacerlo, las
opiniones estuvieron divididas. Algunos jurisconsultos
decían que el fiador tenía la actio negotiorum utilis. La
mayoría, en cambio, sostuvo que el fiador no tenía có
mo cobrarle al deudor principal.
3.3. RELACIÓN DE LOS COFIADORES ENTRE SI
El fiador que pagaba, no tenía cómo cobrarle a los demás. La fianza, como institución, no le
daba ninguna acción contra los otros cofiadores.
Para solucionar este problema se creó el recurso llamado beneficio de cesión de acciones.
En virtud de este beneficio, el fiador perseguido por el acreedor podía exigirle, antes de
pagarle, que le cediera sus acciones contra el deudor principal y contra los demás
cofiadores.
Si el acreedor se negaba, el fiador demandado podía hacer incluir en la fórmula del pretor
una exceptio- doli. Es probable que, en tal caso, el fiador demandado fuese absuelto.
Producida la cesión de acciones, el fiador que pagó podía dirigirse contra los demás por el
monto total de la deuda, deducida la parte que a él le correspondía. Sin embargo, como la
obligación no se entendía solidaria, el fiador que pagó podía cobrar a cada uno de los
demás fiadores su cuota correspondiente. Si pretendía cobrarle a uno el monto total de la
obligación, deducida su parte, el fiador requerido de pago por todo podía oponer el
beneficio de división para no , ser obligado a pagar más que su cuota.
B CONTRATOS LITTERIS

3.4. EXTINCIÓN DE LA FIAN7A
La fianza se extinguía directa o indirectamente:
a) Son causales de extinción directas: las que no
tocaban la obligación principal. Por ejemplo, la obligación de
los sponsores o de los fideipromissores se extinguía por su
muerte, ya que no se transmitía a los herederos. No así la
de los fideiussores, que se transmitía.
b) Son causales de extinción indirectas: aquellas que
extinguen la fianza como resultado de haberse extinguido la
obligación principal.
En ciertos casos, sin embargo, pese a extinguirse la obligación principal, subsistía la fianza:
si el deudor sufría capitis deminutio máxima o media. En tal caso la fianza se mantiene.
De ahí que se pueda afirmar que:
— Si se extingue la obligación principal por un modo ipso
iure como el pago, la novación u otro, se extingue tam
bién la fianza;
— Si se extingue la obligación principal por un modo ope
exceptionh que puede también ser invocado por el fiador,
como un pacto de non pctendo o la prescripción, la fian
za también se extingue;
— Si se extingue la obligación principal por un modo ope
exceptionis que no puede ser invocado por el fiador sino
sólo por el deudor, como la capitis deminutio, subsiste la
obligación del fiador.
1. CONCEPTO
Son contratos litteris aquellos que se perfeccionan por la
escritura.
Pueden definirse también como "un préstamo de dinero ficticio que se ha efectuado
mediante un pago o entrega de
dinero, también ficticio".
Se habla también de "formas de obligarse litteris" para
referirse a estos contratos.
Los contratos litteris podían ser de dos clames: nomina transcriptia a re in personam y
nomina transcriptia a persona
in personam.
Dice Gayo que "la obligación por escrito (litteris) es la que se constituye, por ejemplo, por
medio de los 'nomina tran-cnptitia', los cuales se hacen de dos modos distintos: a re in
personam o a persona in personam" (III, 128).
Agrega el mismo Gayo que "se hace la transcripción a re in personam cuando por ejemplo
yo te anoto en la tabla del expensum lo que tú me debes por* causa de una compra, de una
locación o de una sociedad" (III, 129).
Y "se hace la transcripción a persona in personam cuando por ejemplo, si Titius me debe,
yo te anoto a tu nombre en la tabla del expensum dicha suma, es decir, como si Titius te
.hubiera reemplazado en mi lugar" (III, 130).
236
2. LIBROS DE LOS ROMANOS.
Los contratos littens, conocidos genéricamente con el nombre de nomina transcriptitia, se
fundaron en la costumbre de los romanos de llevar una detallada contabilidad de_sus
negocios en libros especiales para el efecto.
Estos libros eran tres:
a) El Adversaria o libro borrador, donde se anotaban las operaciones de cada día. Equivale
al libro-diario de los comerciantes;
El Codex Accepti et Expensi o libro donde se_ anota lo que se entrega y recibe. En el
Codex se anotaban los ingresos y salidas mensuales. ~» Su <AU"V\
En el Accepti se incluían los ingresos, con indicación de causa: recibí mil de Mevio por
concepto de donación.
Q\ Expensi constan los egresos, con la misma indicación: debo cien a Ticio por concepto
de rentas de arrendamiento.
c) Además de los anteriores, los romanos llevaban un Kalen-darium, libro donde se
anotaban los vencimientos.
3. LA NOMINA ARCARÍA
De estos tres libros el Codex era el más importante. Los créditos se llamaban nomen.
Cuando se dejaba constancia de una entrega de dinero, la operación se llamaba riomina
arcaría. El que entregaba el dinero, el acreedor, anotaba en su Codex: entregado a Mevio
mil.
Esto se llamó expensilatio. Por tanto la expensilatio puede definirse como "un contrato
cuya solemnidad consistía en la inscripción del nombre del deudor, con su consentimiento,
en el Codex Accepti et Expensi del acreedor".
J<,
Jl>\zui

El que recibía el dinero, el deudor, anotaba en su Codex-
recibí de Ticio mil. * /?
Esto se llamó acceptilatio.
Para que naciera la obligación, era necesario que tanto el deudor como el acreedor hicieran
las correspondientes anotaciones. No bastaba, como han pretendido algunos intérpretes
posteriores, con la sola anotación del acreedor. Se prestaría para que acreedores
inescrupulosos anotaran cuantos créditos se
les antojase.
Sin embargo, esta anotación del deudor y acreedor no produda por sí misma la obligación.
No bastaban ambas anotaciones para obligar al deudor. La acotación era sólo un medio de
prueba. Se suponía una obligación anterior. Se suponía, poi ejemplo, que el dinero que
constaba en el Codex del acreedor que se le debía, y en el Codex del deudor que él debía,
previamente a la anotación se había entregado.
Por eso la nomina arcaría no constituía en realidad un contrato litteris. La nomina arcana
era un medio de prueba. Los contratos litteris, en cambio, como se examinará, obligaban
por la sola anotación. No suponían nada previo. No presumían una obligación anterior.
Con el transcurso del tiempo, los nomina arcaría dieron^ origen a los contratos litteris: la
anotación de un crédito en el Codex sirvió para dar fuerza obligatoria a cualquier acuerdo
anterior. Fue entonces cuando la anotación comenzó a obligar por sí misma, dejando de ser
un simple medio de prueba de una obligación anterior.
A partir de ahí, los nomina arcana se convirtieron en los
nomina transcriptitia.
Y"
J. O,
4. .CLASES DE CONTRATOS LlTtE&IS
Hubo dos clases de nomina transcriptitia: a re in personam y a personam in
personam.
238 Maxkniano Errázuriz Eguiguren

4.1. NOMINA TRANSCRIPTITIA A RE IN PERSONAM
El objetivo primordial de la nomina transcriptitia a re in personam fue producir la novación
de una obligación anterior, extinguiéndola, para crear esta otra, de origen escrito. De esta
manera, podía servir para ¿transformar una obligación que en principio jno era exigible
(una obligación natural, por ejemplo), en una obligación civil. Según parece, el asiento
debía ser doblemente anotado de modo que si hubo una venta anterior, por ejemplo, yo,
acreedor, inscribo, primero en la página del acceptum el monto del precio como si lo
hubiera efectivamente recibido (acceptilatio ficticia). De este modo _se extingue la
obligación mencionada; pero al mismo tiempo, transcribo dicho monto en la página del
expensum como si hubiera salido de, mi patrimonio una suma de dinero por dicho valor
(expenfilatio ficticia) y al quedar así anotada, se ha producido la novación, esto es, el
nacimiento de una nueva obligación, ya no nacida de la compraventa anterior, la cual se
extinguió, sino de esta forma escrita.
La nomina transcriptitia a re in personam consistía en lo siguiente:
Supongamos que Mario debe cien a Mevio por concepto de rentas de arrendamiento.
Ambos deciden transformar e=a obligación en un contrato litteris. ¿Cómo lo hacen? Mevio,
acreedor, anotaba en su Codex (en el acceptuní) que,Mario le entregó los cien que le debía,
como si efectivamente lo hubiera recibido. Así se extinguía la obligación anterior. Al
mismo tiempo, anotaba en su expensum que entregaba en préstamo al mismo Mario, cien
sin que ese dinero saliera de la caja. Así nacía una obligación litteris, unilateral y de estricto
derecho, produciéndose novación.
4.2. DOMINA TRANSCRIPTITIA A PERSONA IN PERSONAM
Consiste, como dice Gayo, en que "yo cargue a tu cuenta lo que me debe Ticio".

En efecto, es posible que varias personas sean acreedores entre sí. Para evitar el engorroso
sistema de múltiples pagos se podía recurrir a la nomina transcriptitia a persona in
personam.
Por ejemplo, Ticio debe cien a Cayo, pero Sempronio debía otros cien a Ticio. Lo lógico
era que Sempronio pagara
directamente a Cayo.
Se procedía de la siguiente manera: Cayo anotaba que entregaba a Sempronio los cien que
él le debía a Ticio. De este modo Sempronio quedaba directamente obligado litteris con
Cayo, ya que éste hacía constar en su acceptum que Ticio le había entregado los cien que le
debía. Lo mismo hacía Sempronio respecto de Ticio.
Esta operación se llama transcriptitia porque proviene de trans, que significa "al otro lado",
y criptitia, que significa "anotación"; equivale a una "anotación al otro lado", según
se acaba de ver.
Se producía una. novación por cambio de acreedor o
deudor.
Conviene recalcar, sin embargo, la diferencia entre los contratos litteris y los nomina
arcaría. Estos últimos son nada más que medios de prueba.
Gayo es claro en hacer la distinción en sus Instituías: "No sucede lo mismo con los
llamados créditos escritos en los libros de caja (nomina arcarja) en los cuales la obligación
se contrae por la cosa y no por lo escrito, porque sólo tiene valor en cuanto se haya
entregado efectivamente el diñe ro, entrega que por derecho natural constituye una
obligación Por consiguiente, podemos decir con razón que_aquellos crédi; tos no
constituyen obligación por sí mismos, sino que suministran una prueba de haberse aquella
contraído". (III, 131).
5. CARACTERES DE LOS CONTRATOS LITTERIS
. a) Son unilaterales porque sólo queda obligada una de las partes que intervienen;
240
Manual de Derecho Romano. De las fuentes de Jas obligaciones
241
b)
Son de derecho estricto porque sólo obligan al tenor de lo pactado;
c)
Son de derecho civil. En consecuencia, únicamente los ciudadanos romanos podían
obligarse htteris Los no ciudadanos no llevaban Codex.
Algunos sostienen que la nomina transcnptitia sólo debía ser hecha en el Codex del
acreedor. En consecuencia, ¿por qué prohibirle a un peregrino que se obligue Htteris, si él
no tiene necesidad de anotar la obligación? El punto fue discutible en Roma.
d)
Sólo podían recaer en sumas de dinero, no en especies o cuerpos ciertos ni menos en
obligaciones de hacer;
e) Eran contratos abstractos. Obligaban por la sola anotación, con prescindencia de ninguna
otra consideración. No requerían causa.
6. EL CHIROGRAPHA Y EL SYNGRAPHA
El término chirographa deriva de chiro, que significa "mano" y de grapha, que significa
"escribir". Chirographa es, pues, "escribir a mano". El término syngrapha proviene de syn,
al mismo tiempo, y grapha, escribir. Escribir al mismo tiempo. Son varios los que escriben.
Ya lo veremos en detalle. Tanto el chirographa como el syngrapha eran de estricto derecho.
La importancia de los contratos htteris fue decreciendo en la medida que se produjeron dos
fenómenos: por un lado, desaparecieron los codex, limitándose dichos libros únicamente a
los comerciantes. Por otro lado, el pretor dio fuerza obligatoria al acuerdo de un deudor con
su acreedor para que, dentro de cierto plazo, el primero pagara directamente a un tercero,
acreedor de su propio acreedor. Ese acuerdo fue sancionado con el nombre de pacto de
constituto. En ese mismo instante,dejó» de tener utilidad la nomina transcriptitia a persona
in personam.
En su reemplazo nacieron los chirographa y los syngrapha, documentos destinados a

probar un préstamo anterior..
El chirographa era un simple documento firmado por el deudor, en que constaba su deuda.
El syngrapha era un documento del deudor, que indicaba la deuda, firmado ante testigos,
que ponían su nombre conjuntamente con el del propio deudor.
Para Vtút -apoyándose en un texto de Gayo- el chirographa y el syngrapha no serían sólo
medios de prueba sino verdaderos contratos htteris.
Para Arangio Ruiz y Caramés Ferro, entre otros, sólo serían medios de probar una
obligación anterior.
Sin embargo, aún en opinión de estos últimos, el chirographa y el syngrapha estuvieron
dotados de tal fuerza como medios probatorios, que realmente llegaron a asimilarse a
contratos htteris.
Consistiendo el ¿chirographa en un simple documento fir mado por el deudor, en el que
constaba su obligación de diñe ro y obligando con el solo mérito de la firma, se prestó para
toda clase de abusos.
Algunos usureros pedían al futuro deudor que, antes de recibir el dinero en mutuo, firmara
un chirographa donde constara la deuda. Posteriormente no se daba el dinero al deudor y el
que tenía el chirographa le cobraba igual al deudor.
Para r impedir este abuso, se dio a los ¿deudores la excep-tio non numerata pecuniae
(excepción de dinero no contado ni entregado). Si el usurero demandaba, el reus podía
oponer esta excepción, obligando al demandante a demostrar que la suma de dinero que
estaba cobrando, efectivamente la había entregado. En caso contrario, la posesión del
chirographa no le bastaba para ganar el juicio.
El plazo para oponer la exceptio non numerata pecuniae fue de cinco años. Vencidos, se
extinguía.
¿Qué hicieron entonces los usureros?
Dejaban pasar los cinco años y cobraban después sumas de 'dinero que no habían entregado
jamás.
242
C. CONTRATOS REALES
•Nuevamente el pretor recurrió en ayuda de los supuestos deudores. Les concedió la

querella non numerata pecumae para pedir la devolución del chiroj/agha, en caso de que el
mutuo careciera de causa, en elévente de que no hubiese recibido el dinero.
El syngrapha era un documento redactado en tercera persona y en dos ejemplares. Uno
conservaba el acreedor y el otro, el deudor.
l. CONCEPTO
Son contratos reales aquellos que se perfeccionan por la entrega de la cosa.
No basta que se cumplan los requisitos de existencia, comunes a todos los actos jurídicos:
voluntad, objeto, causa y solemnidad en ciertos actos. Era necesario, además, la entrega de
la cosa. Si Ticio promete a Mevio entregarle una suma de dinero (mutuo), o prestarle una
cosa suya para que la use (comodato), o dejarle algo en depósito o en prenda, la obligación
de devolver no nacerá hasta que la cosa se haya entregado.
Son contratos reales el mutuo, comodato, depósito y prenda.
Lo que caracteriza a los contratos reales, es que no basta el mero consentimiento para que
se perfeccionen sino que es necesaria la entrega de la cosa. Así, por ejemplo, en el caso del
mutuo, se requiere la mutui datio entendiendo por tal la que proviene del verbo daré, esto
es, traspasar la propiedad (o en otros casos, un derecho real diferente) sobre la cosa. Esto
significa que el mutuante debe transferir la propiedad sobre la cosa para que comience a
producir efecto este contrato. Generalmente se efectúa mediante la traditio, pero puede
suceder que simplificando los actos, se constituyera el mutuo de una suma de dinero que
alguien debe restituir, pero que queda au-
244
torizádo para retener en calidad de mutuo o sobre el precio que obtenga otra persona
vendiendo un objeto de propiedad del mutuante y que éste le concede retener en calidad de
mutuo. En estos casos se ven hipótesis de daré sin recurrir estrictamente a la traditio. Luego
estudiaremos el mutuo más en detalle.
En los otros contratos reales, si bien hay entrega de la cosa, no se configura un daré. En
efecto, en el comodato, contrato por el cual una persona entrega a otra una cosa para que
ésta la use en forma gratuita, se debe restituir la misma cosa. En el depósito, contrato por el
cual una persona entrega a otra una cosa para que ésta la guarde gratuitamente y luego la
restituya, al primer requerimiento de aquélla, también se devuelve la misma cosa. En la
prenda, contrato por el cual un deudor entrega, no la propiedad de una cosa, sino su
tenencia con la obligación de restituir la cosa dada en prenda cuando se pague la obligación
principal, en estos tres contratos reales (comoJato, depósito y prenda), la prestación no
equivale a un daré sino a un prestare.
2. PARALELO ENTRE EL MUTUO Y LOS DEMÁS CONTRATOS REALES
Todos tienen algunos caracteres en común, pero también hay diferencias entre el mutuo y
los demás contratos reales.
Todos se perfeccionan por la entrega de la cosa, nacen sólo entonces a la vida del derecho.
Las diferencias entre ellos son:
a) El mutuo es un contrato unilateral. Sólo queda obligado el mutuario, quien recibió el
dinero, el trigo o los cereales o el género.
Los demás son sinalagmáticos o bilaterales imperfectos. Al momento de nacer queda
obligada sólo una de las partes, pero eventualmente la otra puede quedar obligada

con posterioridad. Así, por ejemplo, en principio el comodante no tiene ninguna obligación
cuando entrega la cosa, pero puede verse obligado a indemnizar perjuicios al comodatario
si la cosa le produce daño. A una obligación eventual semejante puede verse abocado el
acreedor en los otros contratos reales, tomo el depósito o la prenda. ' ■»!%, *><•<;.
¿>«¿l)lyí''s o a.xYiV0i_&'*»v»» w>S. ¿«-«OS ** 4-J" í*fw t' VJ ¿. )
b) El mutuo es de estricto derecho. Los demás son contratos
de buena fe.
c) El mutuo tiene por objeto cosas indeterminadas en cuanto
a la especie y determinadas en cuanto al generalas0demás
recaen sobre las cosas determinadas en género y especie.
d) El mutuo era un contrato del derecho civil romano; por
tanto, sólo podían celebrarlo los ciudadanos.'ios' demás"1' T^ÍV)
en cambio, por ser del derecho de gentes podían celebrarlo ,
tanto los ciudadanos como los peregrinos.
3. EVOLUCIÓN DE LOS CONTRATOS
El único de los cuatro contratos reales que en una primera época fue sancionado por el
derecho civil romano, fue el mutuo. Los demás se entendían como simples pactos, que no
obligaban al comodatario, depositario o acreedor prendario a devolver la cosa recibida en
comodato, depósito o prenda.
El pretor, en consideración a la justicia, dio al tradens (el que entregaba la cosa) una acción
in faclum contra el accipiens (el que recibió la cosa) para reclamarla. Después, esta acción
in factum se convirtió en una acción in tus.
Sin embargo, no hay que creer que antes no se realizaban estos otros contratos reales. La
circunstancia de que no estuviesen provistos de acción no fue obstáculo para que se
realizaran recurriéndose al procedimiento llamado fiducia.
Consistía la fiducia en que el tradens transfería el dominio de la cosa al comodatario,
depositario o acreedor prendario me-
246 Maximiano Errizuriz Eguiguren

diaríte una mancipatio o in ture cessio. Al mismo tiempo celebraba con ellos un pacto de
fiducia sancionado por la acción de fiducia en virtud del cual podía obligarlos a restituirle
la pro piedad de la cosa cuando fuera procedente.
4. EL MUTUO
4.1 CONCEPTO
El mutuo o préstamo de consumo es un contrato real, nominado, unilateral y de estricto
derecho en virtud del cual una persona, llamada mutuante, ent¡ggg a otra, llamada
mutuario, una cantidad de gj¿sas fundibles obligándose este último a restituir otras tantas
del mismo género y calidad.
Gayo se refiere al contrato de mutuo en los siguientes
términos:
"Una obligación es contraída por la cosa {re), por ejemplo, por la dación de un mutuo.
Esto ocurre propiamente en el caso de las cosas que constan de peso, número y medida,
tales como el dinero amonedado, el vino, el aceite, el trigo, el cobre, la plata, el oro.
Cuando contamos, o medimos o pesamos tales cosas, nosotros las damos para que sean de
aquel que las recibe y nos devuelva después, no las mismas cosas, sino otras de igual
naturaleza. Es por esto que se llama 'mutuo', porque lo que yo te he dado, cesa de ser mío
para ser tuyo" (III, 90). En cuanto a las cosas que se pueden dar en mutuo, son las llamadas
"cosas fungibles": aquellas que por su naturaleza se pueden reemplazar unas por otras en
las obligaciones.
Las no fungibles, por ejemplo, una cosa determinada específicamente como el esclavo Stico
o el fundo Tusculano, próximo a ia puerta Capena, por su naturaleza de cuerpo cierto no
podrán servir de objeto al contrato de mutuo.
El carácter de fungible debe estar más bien en la voluntad de las partes que «n la naturaleza
de la cosa, ya que las partes, incluso a una cosa objetivamente "fungible" pueden
convertirla
247
Manual de Derecho Romano De las fuentes de las obligaciones
en "no fungible". Así, aun tratándose de una cosa por naturaleza fungible, como por
ejemplo trigo, si la convierto en "no fungible" (te doy este trigo que tengo en este granero
para que me lo devuelvas mañana), ya no sería mutuo sino depósito.
4.2 REQUISITOS
Para que tenga lugar el mutuo, deben reunirse los siguientes requisitos copulativos:
a) El mutuante debe transferir el dominio de las cosas al mutuario. Este requisito se
desprende del hecho de que el mutuario no deberá devolver las mismas cosas. El mutuario
consumirá las cosas recibidas (el vino, el trigo, el dinero u otra cosa fungible) y restituirá
otras.
Consecuencia necesaria de la obligación de transferir el dominio, es que el mutuante debe
ser dueño de las cosas que entrega.
Por lo tanto:
En primer lugar, si el que entrega no es dueño, el propietario puede reivindicarlas.
Si el mutuario las consumió de buena fe, sin saber que no pertenecían al mutuante,.el
mutuario quedará obligado a restituir al dueño de las cosas que consumió, no al mutuante.
Si el mutuario las consumió, en cambio, de mala fe, sabiendo que no pertenecían al
mutuante, podía deducirse en su contra por el propietario la actio ad exhibendum. Esta
acción lo obligaba a mostrar las cosas al verdadero dueño para devolvérselas, o en su
defecto, pagar el valor estimado.
En segundo lugar, si el pupilo entrega cosas suyas en mutuo, sin la auctoritas de su tutor, el
mutuo no vale.
Por lo tanto, si las co'sas no fueron consumidas por el mutuario, el tutor o curador del
pupilo podrá recuperarlas mediante la acción reivindicatoria.
Si fueron consumidas de mala fe, el pupilo tu'.o la actio ad exhibendum.
ti
248 Maximiano Errázutiz Eguiguren

Si se consumieron por el mutuario de buena fe, no está claro si el pupilo tuvo en su contra
una condictio une causa o la condictio ex mutuo. Ambas tenían por objeto exigir la
restitución para el pupilo de las cosas dadas en mutuo.
b) El contrato debía recaer en cosas fungibles, de aque
llas que se aprecian por su peso o medida. Si se daban especies
o cuerpos ciertos no había mutuo porque quien las recibía no
podía consumirlas. *»o t* S^^CVWJ >^<, f\bí-<\> U<Vi^ „
c) El mutuario debe restituir igual cantidad de cosas, del
mismo género y calidad. En consecuencia, el mutuario debe ser
capaz de adquirir y de obligarse.
Por lo tanto, si un pupilo recibe cosas en mutuo sin la auctoritas de su tutor, el mutuo es
nulo y en consecuencia, el mutuante no podrá cobrarle en virtud de la acción de mutuo.
Deberá recurrir a una acción derivada del enriquecimiento sin causa, la actio in rem verso,
por el monto del enriquecimiento del pupilo.
4.3. EFECTOS DEL MUTUO ( v i t
El único obligado es el mutuario. Este debe restituir el mismo número de cosas que recibió,
del mismo género y calidad. No puede ser obligado a más. No debe olvidarse que era un
contrato de [estricto derecho^ ^~ £v
Si se había entregado dinero, el mutuante tenía la condictio certae creditae pecuniae para
exigir la restitución.
Si se entregó cualquier otra cosa que no fuese dinero, como cereales, por ejemplo, el
mutuante tiene la condictio tri-ticaria para exigir la devolución.
4.4. SENADOCONSULTO MACEDONIANO
Este Senadoconsulto prohibió los préstamos de dinero a los hijos de familia sin la
correspondiente autorización del pater

El tercero 'no tenía acción para cobrar al hijo de familia, ni siquiera cuando éste se hiciera
sui iuris por muerte de su pater o por emancipación.t^sO-*^3-' * «*<-= íJ° lXí^
.*^r«'^"v>-Ui o
El Senadoconsulto operaba como excepción. Demandado el hijo de familia mutuario, podía
oponer al mutuante este Senadoconsulto.
Por cierto que si el hijo de familia pagaba, pagaba bien.
Había una obligación natural. En consecuencia, si pretendía
repetir lo pagado mediante \a)condictio indebiti, ésta no pros
perará. Cb ns^cwx^ ?ucr©« 2TX>j«i. Vi ^fciVDü.
Excepcionalmente no operó el Senadoconsulto Macedoniano. Entre otros casos, cuando el
hijo de familia tenía peculio castrense o cuasicastrense, en cuyo caso se obligaba hasta su
monto; o cuando se hizo pasar por sui iuris sin serlo. En ambas situaciones debía pagar.
4.5 PAGO DE INTERESES EN EL MUTUO
En su condición de contrato de estricto derecho, el mutuo no admitía el cobro de intereses.
La acción que emanaba del contrato de mutuo permitía cobrar sólo hasta el monto del
dinero entregado al mutuario. Sin embargo, los romanos recurrieron a otro procedimiento
para cobrar intereses. Juntamente con el contrato de mutuo, celebraron un contrato de
estipulación de intereses. Así, el acreedor tenía dos acciones. Una, emanada del mutuo, para
cobrar estrictamente el capital. La otra, emanada de la stipulatio, para cobrar los intereses.
En casos excepcionales se permitió el cobro de intereses acordados en un simple pacto:
a) Si se ha prestado dinero a las ciudades y se pactan inte
reses;
b) Si el mutuo tenía por objeto cosas que no fueran dinero,
como aceite, vino, trigo u otras especies fungibles. El mu
tuario, mediante un simple pacto, podía ser obligado civil
mente a pagar más de lo recibido;

c) Si el mutuo tiene lugar en el nauticurn faenus. Este consistía en la entrega de una
cantidad de dinero para ser trabajado en el comercio marítimo. Se caracteriza porque si el
buque se hundía, era asaltado por piratas o tenía lugar cualquier imprevisto que le impidiera
llegar a puerto, el mutuario quedaba liberado de la obligación de restituir. Como
contrapartida se permitió cobrar intereses en el nauti cutn faenus, aunque hubieran sido
acordados en un simple pacto;
d)
Los banqueros, en la época de Justiniano, pudieron cobrar intereses sin necesidad de
stipulatio. Bastaba también un
pacto.
4.6 TASA DE INTERÉS
Las tasas de interés sufrieron una evolución.
La Ley de las XII Tablas permitió cobrar el 8 1/3 por ciento del capital prestado, la doceava
parte. No está claro si este interés era anual o mensual. Esta tasa se conoció con el nombre
de unciarum faenus.
Posteriormente, hacia mediados del siglo IV a.C. se redujo a la mitad, a un semiunciarum
faenus. Si se parte de la base que esta tasa era mensual, ella equivale a un 50 por
ciento anual.
Casi inmediatamente después de establecerse el semiunciarum faenus, se dictó la ley
Genucia, que prohibió los préstamos a interés. Esta ley, atendida la naturaleza del mutuo y
el propósito fundamental del mutuante de cobrar intereses por cualquier medio, fue burlada
y nunca tuvo aplicación práctica.
Sila dicta una ley que permite cobrar el 12 por ciento de interés anual. Se llamó a este
interés legitimae usurae.
Justiniano dictó una ley general que reglamentó la tasa de interés que se podía cobrar,
según quien fuese el acreedor, a) Si el acreedor era una persona ilustre, podía cobrar hasta
un 4 por ciento de interés anual;
Manual de Detecho Romano. De las fuentes de las obligaciones 251

b) Los banqueros y comerciantes, hasta un 8 por ciento anual;
c) En el caso del nauticum faenus o préstamo marítimo, se
pudo cobrar hasta un 12 por ciento de interés anual. Esto
se debió a que el capitán del buque que llevaba la mer
cadería respondía incluso del caso fortuito y de la fuerza
mayor;
d) Todos los demás, esto es, quienes no fuesen ilustres, ni
comerciantes o banqueros, ni tratándose de un nauticum
faenus, podían cobrar sólo hasta un 6 por ciento de interés
anual.
5. EL COMODATO
5.1. CONCEPTO
El comodato es un contrato real, nominado, sinalagmático imperfecto y de buena fe en
virtud del cual una persona, llamada comodante, entrega íX¿twtamente una cosa a otra,
llamada comodatario, para que la use y con cargo de restituirla al comodante.
Es real porque se perfecciona con la entrega de la cosa.
Es nominado porque tiene nombre propio.
Es sinalagmático imperfecto porque, como se verá, al nacer engendra obligaciones sólo
para una de las partes, para el comodatario (la de restituir la cosa), pero puede, eventual-
mente, quedar obligado el comodante por un hecho posterior a la entrega. Por ejemplo, a
indemnizar perjuicios.
5.2. REQUISITOS
Para que el contrato de comodato fuese válido, debían reunirse las siguientes condiciones:
a) Entrega de la cosa al comodatario. Este tiene la calidad
jurídica de mero tenedor de la cosa. No es poseedor por-

que no tiene el ánimo de señor y dueño. En una primera época, sin embargo, fue
propietario: cuando el comodato se realizaba mediante una mancipatio o in iure cessio y el
comodante transfería el dominio al comodatario. Recordemos que ello tenía lugar a través
de la enajenación con fiducia, seguida de un pacto de fiducia que permitiría al comodante
recuperar luego el dominio de la cosa. Sin embargo, más tarde el comodatario fue sólo
mero tenedor, cuando el contrato se hizo real.
b) La cosa entregada debía ser una especie o cuerpo cierto.
No había comodato de cosas fungibles porque debía res
tituirse la misma cosa recibida. No importaba que se tra
tase de una cosa mueble o inmueble. El comodato podía
recaer en una u otra.
c) El uso debía ser gratuito. La gratuidad era un elemento
de la esencia de este contrato. Sin ella, degeneraba en otro
distinto: era arrendamiento y no comodato.
5.3. EFECTOS
El comodato era un contrato sinalagmático imperfecto. Al momento de celebrarse sólo
engendraba obligación para una de las partes: para el comodatario, quien debía restituir la
cosa. Eventualmente podía producir más tarde obligaciones para el comodante, por
ejemplo, si sufría perjuicios o efectuaba desembolsos en la cosa que también los habría
tenido que realizar el comodante si la cosa hubiera estado en su poder.
Examinaremos primero las obligaciones del comodatario y luego las del comodante.
5.3.1. Obligaciones del comodatario
a) Debe restituir la cosa, y los frutos y productos de la cosa. El comodato es préstamo de
uso. En consecuencia, el de-
253
recho que cabe al comodatario es el de usar la cosa, no usufructuar de ella. Si se da en
comodato una yegua, el comodatario debe restituir y cuidar la yegua y también la cría que
tenga durante la vigencia del contrato;
b) El comodatario responde de culpa leve in abstracto Debe
cuidar de la cosa como un buen padre de familia.
No responde del caso fortuito, puesto que es deudor de especie o cuerpo cierto. Si fuese
deudor de género, si debiese trigo, por ejemplo (contrato de mutuo), como el género no
perece no podría excusarse de cumplir su obligación a pretexto de que se destruyeron
precisamente los sacos con que pensaba pagar. Tendría que responder de todas maneras.
En cambio, tratándose de una obligación de especie o cuer po cierto, si se destruye por caso
fortuito el comodatario queda liberado de la obligación de restituir. El fundamento está en
que las cosas perecen para su dueño. Excepcionalmente el comodatario responde del caso
fortuito :
— Si así se estipuló en el contrato;
— Si el caso fortuito sobrevino por culpa suya. Por ejem
plo, si emplea la cosa en un uso distinto al convenido
o lleva la cosa a un lugar riesgoso o la lleva de manera
imprudente y descuidada.
c) El comodatario debe indemnizar los daños que cause a la

cosa que recihió en comodato
d) Debe dar a la cosa el uso adecuado a su naturaleza y que
se ha convenido en el respectivo contrato. En caso con
trario incurre en hurto de uso o furtum usus
La acción que tenía el comodante para exigir del comodatario el cumplimiento de estas
obligaciones, acción que emanaba del contrato mismo de comodato, era la actio commodati
directa.
254 •Maximiano Errázuriz Eguiguren

5.3.2. Obligaciones eventuales del comodante El comodante puede verse eventualmente
obligado sólo en dos situaciones:
a) Si la cosa tenía algún vicio que perjudicaba al comodatario
Por ejemplo, se entregó en comodato una vasija para llevar
vino y estaba rota. El comodante deberá indemnizar al
comodatario el valor del vino derramado. Por cierto que
si se pidieron las vasijas para trasladar manzanas y se llevó
vino, el comodante no responde;
b) Si el comodatario realizó gastos indispensables para la con
servación de la cosa. Por ejemplo, recibió en comodato
una casa. Comenzó a lloverse y repara el techo. Ese gasto
también habría tenido que efectuarlo el comodante. En
consecuencia, deberá ser restituido al comodatario.
Para exigir del comodante el cumplimiento de sus eventuales obligaciones, el comodatario
tuvo a su favor la actio commodati contraria, que emana del mismo contrato de comodato.
A través de dicha acción el comodatario puede cobrar el valor de los perjuicios causados o
los gastos realizados, según sea el caso.
6. EL DEPOSITO
Hubo cuatro clases de depósito, por lo que no puede darse una definición genérica que las
agrupe a todas: el depósito regular u ordinario, el irregular, el secuestro y el depósito
necesario.
6.1. DEPOSITO REGULAR U ORDINARIO
6.1.1. Concepto
El depósito regular era un contrato real, nominado, sinalagmático imperfecto y de buena fe
por el cual una persona,

llamada depositante, entrega una cosa mueble a otra, llamada depositario, quien se obliga a
conservarla gratuitamente sin usarla y a devolverla al primer requerimiento.
6.1.2. Requisitos '- ■
El requisito más importante era la entrega de la cosa al depositario. Debía ser una cosa
mueble.
El depositario tenía la calidad jurídica de mero tenedor respecto de la cosa. El depositante
seguía siendo nudo propietario y poseedor de la misma.
Naturalmente que debía ser gratuito, pues si se convenía una remuneración se transformaba
en arrendamiento.
Dice Ulpiano: "Si se perdiesen los vestidos que se dieron al bañero para que los guardase, si
se encargó de su custodia sin recibir por ello interés, se obligó por el depósito... pero si
recibió interés, se obligará por la acción de conducción" (D. 16. 3. 1, 8).
6.1.3. Obligaciones del depositario
a) Debe restituir la cosa;
b) No responde de caso fortuito ni de fuerza mayor. Como
no obtiene ningún beneficio de la cosa depositada, en prin
cipio responde sólo de culpa lata o grave, es decir, respon
de del dolo.
Responderá también de culpa leve si el contrato así lo establece o si el propio depositario
ofreció responder de tal culpa.
c) No debe usar la cosa. Si lo hace comete furtum usus y
debe indemnizar. La prohibición de usar la cosa emana
,de la calidad de mero tenedor que tiene el depositario
respecto de la cosa.
256 ' Maximiano Errázuriz Eguiguren

El depositante tenía la actio depositi directa para hacer cumplir al depositario sus
obligaciones. Dicha actio acarreaba tacha de infamia para el depositario.
A propósito de la responsabilidad del depositario respecto de la cosa, el profesor Francisco
Samper sostiene que el depositario sólo responde por dolo. En consecuencia, su
responsabilidad es menor que si la tuviera por custodia. Custodiar, agrega Samper, no
significa únicamente el hecho de guardar algo. Consiste en mucho más que eso. Consiste en
responder por cualquier hecho que provoque la pérdida de la cosa debida, salvo que se trate
de fuerza mayor. Por tanto, la responsabilidad del depositario no llega a tanto. Es menor
que eso.
6.1.4. Obligaciones eventuales del depositante
a) Responde de toda culpa (incluso de la leve) por los per
juicios que la cosa le ocasione al depositario. Esto se de
be a que el contrato se ha hecho en su exclusivo bene
ficio;
b) Debe restituir al depositario los gastos necesarios que haya
efectuado para conservar la cosa.
Justiniano otorgó al depositario la actio depositi contraria para exigir el cumplimiento de
sus obligaciones al depositante, esto es, a pagar en dinero su eventual obligación. (vJS'U
'i^d
6.2. DEPOSITO IRREGUL\R 6.2.1. Concepto
Consiste en el depósito de dinero en un banco, obligán
dose el banco a restituir la misma cantidad depositada.
t Como se aprecia, no se devuelven las mismas monedas si-
no igual cantidad.
5 fj%

Dice Kaser que "el dinero puede ser objeto de un depósito especial por el que se haga al
depositario dueño del mismo y se le faculte para gastarlo (depósito impropio, depositum
irreguiare). Los clásicos le aplican las normas propias del préstamo y conceden al
depositante la condictio por el capital, no por los intereses. Los derechos helenísticos
distinguen entre este negocio jurídico, que se da en interés del depositante y no del
depositario, del préstamo de mutuo. Por influjo de aquéllos, el Derecho clásico tardío y el
posclásico de Oriente reconocieron en este contrato las características propias de un
contrato especial, en el que el depositario puede usar de las cosas depositadas. Como
compensación por ello —en el marco de la bona fides- son exigidos intereses." (Derecho
romano privado, pág. 183).
De aquí se desprende cómo es efectivo que es un contrato de buena fe y, por lo mismo, se
pueden cobrar intereses.
6.2.2. Paralelo con el mutuo
Las características del depósito irregular hicieron que este contrato se asemejara mucho al
mutuo. No siempre era fácil distinguir un contrato del otro. Lo que determinaría si hay
depósito irregular o mutuo sería la circunstancia de que el mutuo se efectúa a requerimiento
del mutuario. El depósito, en cambio, tiene lugar porque el depositante toma la iniciativa.
En todo caso, el depósito era mejor para el depositante que el mutuo para el mutuante.
El depósito permitía cobrar intereses mediante un simple pacto o a través de la actio
depositi directa, si el deudor se constituyó en mora. La razón era que se trataba de un
contrato de buena fe.
El mutuo, en cambio, contrato de estricto derecho, no permitía el cobro de intereses. Se
requirió una estipulación.
•Las diferencias fundamentales entre el depósito irregular y el mutuo son:
258
Maximiano Errázuriz Eguíguren
a) En el depósito, el depositario condenado por no querer
restituir lo depositado llevaba nota de infamia; no así el
mutuario condenado;
b) El depositario tiene la actio depositi contraria para hacer
efectivo el cumplimiento de las obligaciones eventuales del
depositante; el mutuo, en su calidad de contrato unilate
ral, sólo daba acción al mutuante;
c) El depositario irregular no puede oponer la excepción del
Senadoconsulto Macedoniano, la que sólo operó en be
neficio del mutuario hijo de familia que recibía cosas en
mutuo sin la debida autorización.
6 3 DEPOSITO NECESARIO
El depósito necesario, llamado también depósito miserable, es aquel que hace una persona
forzada por una catástrofe como un naufragio, un incendio u otra calamidad.
El depositante no tiene la ocasión de elegir al depositario. Se ve obligado por la
circunstancia a entregar sus cosas a una persona.
Debido a la oportunidad y a la forma en que se realiza este depósito, el depositario
responde de culpa leve in concreto, aunque no obtenga ningún beneficio del contrato, j =x
6.4. SECUESTRO
El secuestro es el depósito de una cosa en litigio en manos de un tercero, a fin de que la
entregue al que resulte vencedor en el pleito. <.ou> Ce \
El secuestré no era un mero tenedor sino po^gedor a^jn-terdktam de la cosa. Esto es, su
relación jurídica con la cosa estaba" prótîHa^gór int^tcjictps gssejojógs.
El que triunfaba en el pleito tenía la actio depositi seques trataría para exigir la entrega de la
cosa.
Sd
.í ¿
Manual cíe Derecho Romano. De las fuentes de las obligaciones 259

7. LA PRENDA
7.1. CONCEPTO
La prenda era un contrato real, nominado, sinalagmático imperfecto, accesorio y de buena
fe en virtud del cual una persona entrega a su acreedor una cosa mueble para garantizar el
cumplimiento de una obligación.
Es accesorio porque para existir requiere de otro, principal.
El que recibió la cosa en prenda es el acreedor de la obligación principal y deudor de la
prenda. Sin embargo, lo llamaremos acreedor prendario.
El que entregó una cosa en prenda -que puede ser el mismo deudor o un tercero— lo
llamaremos constituyente (porque constituía la prenda).
7.2 EVOLUCIÓN HISTÓRICA
Vimos que, en una primera época, el deudor responde de sus obligaciones con su propia
persona y no con sus bienes. Más tarde se permitió la bonorum venditio, que consistió en la
venta en bloque de todos los bienes del deudor. Esto trajo muchos inconvenientes ya que,
por de pronto, a veces el monto de la deuda no guardaba relación con el total del patrimonio
del deudor. Se vendía todo su patrimonio para pagar una deuda pequeña.
Esto llevó a los romanos a idear un mecanismo que afectara sólo bienes determinados al
cumplimiento de las obligaciones.
La evolución que siguió este mecanismo fue lenta.
La prenda comenzó con una enajenación con fiducia, seguida por un pacto de fiducia, de lo
que ya hablamos. Más adelante se estableció la prenda como contrato y, por último, se
sancionó la hipoteca. Esta tuvo como principal característica
260
261
la circunstancia de que la cosa no se desplaza del constituyente al acreedor.
7.3. OBLIGACIONES QUE ENGENDRA
En su carácter de contrato sinalagmático o bilateral im-
perfecto, al momento_jie_C£lebrarse el contrato de prenda na
cen obligaciones sólo para el acreedor prendario. Con poste
rioridad, \es posible que también resulte obligado el consti
tuyente. "~
a)
b)
7.3.2. Obligaciones eventuales del constituyente

Si la cosa dada en prenda ¿causa daño o perjuicio al acreedor, el constituyente debe
indemnizarle; y
Los fgastos necesarios para la cojisejâdón de la cosa que efectuara el acreedor prendario,
también debían ser reembolsados por el constituyente.
Para exigir del deudor el cumplimiento de estas obligaciones, el acreedor tenía el derecho
de retención y la actio pignoratitia contraria.
7.3.1. Obligaciones del acreedor prendario

a) Debe cuidar la cosa como un buen padre de familia. Res
ponde, por tanto, de culpa leve in abstracto.
b) Si la cosa produce frutos y se autoriza al âcreedor _pren-
dario para pejrcibirlos, ellos se imputan primero a íos in
tereses y luego al capital de la deuda;
c) /bebe restituir la cosa, una vez cumplida la obligación prin-
cipal/ Sin embargo, si el acreedor prendario resultaba acreedor del constituyente por
concepto de indemnizaciones originadas con motivo de la prenda (imaginemos que la cosa
causó daño al acreedor), éste podía retener la cosa hasta haber sido indemnizado/ Si no se le
paga, podía vender la cosa, pagarse con el precio y devolver al constituyente la diferencia
entre el precio de venta de la cosa y el monto de la obligación.
d) El acreedor prendario no puede usar la cosa. Comete hurto
de uso. Para exigir el cumplimiento de todas estas obliga
ciones relativas a la cosa dada en prenda, el deudor o
constituyente tenía la actio pignoratitia directa.
D. CONTRATOS CONSENSÚALES
Los contratos consensúales eran aquellos que se perfeccionaban por el mero consentimiento
de las partes.
Se conocieron después que los contratos reales y representan una importante evolución al
rígido formalismo primitivo.
Los contratos consensúales eran: la compraventa, el arrendamiento, la sociedad y el
mandato.
Todos, salvo el mandato, que era sinalagmático imperfecto, fueron contratos sinalagmáticos
perfectos: engendraban al nacer obligaciones para ambas partes. Además, eran de buena fe
y no formales.
1. LA COMPRAVENTA
1.1. CONCEPTO
Es un contrato consensúa!, sinalagmático perfecto y de buena fe por el cual una persona,
llamada vendedor, se obliga a entregar una cosa a otra llamada comprador, garantizándole
la posesión tranquila y pacífica de la cosa y éste se compromete a pagarla en dinero. El
dinero que el comprador se obliga a pagar se llama precio.
264
Maximiano Errázuriz Eguiguren 1.2. EVOLUCIÓN HISTÓRICA
En una primera época la compraventa se pudo efectuar sólo al contado y el precio podía
consistir, tanto en dinero como en otra cosa. Se confunde así con la permuta.
En una segunda época se autorizó la venta a crédito, pero la compraventa se realizaba a
través de una doble estipulación. Esto daba origen a dos obligaciones independientes, con
todos los problemas que ello significa: el contratante que cumplía su obligación no tenía
cómo obligar al negligente a cumplir, pues ambas obligaciones eran independientes y fruto
de contratos separados.
Por último, a fines de la república se llegó a la compraventa consensual. A partir de
entonces el vendedor no entrega sino que se obliga a entregar, característica propia de todo
contrato consensual. A su vez, el comprador tampoco entrega el dinero sino que se
obliga a entregarlo.
Señalamos, en otro lugar, que los romanistas sostuvieron que el origen de la compraventa
habría estado en dos estipulaciones unilaterales.
El profesor Benjamín Cid pone en duda esta teoría. Fundamenta su opinión en el hecho de
que la stipulatio es un contrato de estricto derecho y la compraventa, de buena fe. ¿Cómo
podría, dice el Prof. Benjamín Cid, un contrato de estricto derecho producir uno de buena
fe? Sería como suponer que el ser proviene del no ser. Por eso, sostiene el Prof. Cid, la
compraventa nace, lisa y llanamente, como contrato consensual.
1.3. CARACTERÍSTICAS
La compraventa era un contrato:
a) Consensual, porque se perfecciona por el solo consentimiento;

b) Sinalagmático perfecto, porque desde que nace engendra
obligaciones para ambas partes (el comprador debe pagar
el precio y el vendedor debe entregar la cosa);
c) De buena fe, y
d) Oneroso, porque hay beneficios recíprocos para ambas
partes.
1.4 REQUISITOS
Tres eran los requisitos fundamentales para que hubiera compraventa: 1.
Consentimiento; 2. Cosa, y 3. Precio.
1.4.1. Consentimiento
a) El consentimiento o acuerdo de las partes debía ser coin
cidente en el precio y en la cosa. A partir de entonces
el contrato quedaba perfeccionado. Sin embargo, las par
tes podían convenir que la venta quedara1 supeditada a la
redacción de un escrito. En tal caso, el contrato nacía
solamente cuando se cumplía con esta formalidad;
b) Otra excepción al perfeccionamiento del contrato por el
mero consentimiento estuvo en la dación de arras.
Se entiende por arras la cantidad de dinero o un objeto de valor —una joya, por ejemplo—
que una de las partes, generalmente el comprador, entrega a la otra de modo adicional al
contrato principal. Durante el derecho clásico, las arras fueron medio de prueba de la
existencia del contrato en Roma. En cambio, en Grecia y Egipto las arras desempeñaron
otra función: cualquiera de las partes podía arrepentirse del contrato, perdiendo las arras el
que las entregó o devolviéndolas dobladas el que las recibió si éste se arrepentía.
Parece que Justiniano atribuyó en Roma a las arras el mismo efecto que éstas tuvieron en
Grecia y Egipto durante
266
la 'época clásica: no fueron medio de prueba sino que permitían arrepentirse.
1.4.2. Cosa
El objeto del contrato debía existir o al menos esperarse que existiera; podía consistir en
cosas corporales o incorporales; por último, la venta de cosa ajena vale.
a) En cuanto a que la cosa exista o se espere que exista,
conviene hacer una aclaración previa.
Si la cosa no existe al momento de celebrarse el contrato, pero las partes esperan que exista,
hay que distinguir si el objeto de esa compraventa es la cosa misma o la suerte.
Si una persona dice: le compro en cien los peces que pesque, y el pescador vuelve sin nada,
no hay contrato por falta de objeto. El objeto de ese contrato eran los peces que se pescaran,
fuese uno o muchos, pero alguno debía traer para que el contrato tuviese un objeto.
En cambio, si esa misma persona dice: le pago cien por lo que pesque, sea mucho o nada,
aunque no pesque nada hay contrato. El objeto de este contrato no han sido los peces sino la
suerte.
Para saber .si se compró la suerte o la cosa misma habrá que examinar cada caso en
particular. Lo importante es tener claro que si se compra la suerte, siempre habrá contrato.
Si se compra la cosa misma, habrá contrato sólo en la medida que la cosa que se espera que
exista, llegue efectivamente a existir.
b) En cuanto a que el objeto podía ser una cosa corpo-
poral o incorporal, la compraventa podía recaer no sólo sobre
cosas susceptibles de ser percibidas por los sentidos. También
había compraventa de meros derechos: se puede comprar un
crédito, una servidumbre o cualquiera otro derecho que no
fuese personalísimo.

c) En cuanto a la venta de cosa ajena, vale porque la obligación del vendedor no consiste en
transferir el dominio, salvo que sea dueño, sino en garantizar al comprador la posesión
tranquila y pacífica de la cosa. Por eso se dice que la venta no constituye enajenación,
porque no hace necesariamente ajena una cosa propia.
1.4.3. Precio
El precio debía reunir ciertas condiciones para que la venta fuese válida: debía ser en
dinero; cierto; serio, y no simulado; y justo.
a) El precio debía consistir en una cantidad de dinero. Si
se pagaba con otra cosa había permuta, no compraventa.
Además, ¿cómo podría saberse quién es el vendedor y
quién el comprador? Y la distinción es importante porque
las obligaciones de uno y otro son distintas;
b) El precio debía ser también cierto. Que fuese cierto sig
nificaba que fuera determinado o, al menos, determinable.
No sólo vale la venta que se hace diciendo: le vendo el
esclavo Stico en 1000 ases. También vale si se dice: le
vendo el esclavo Stico en la suma de dinero que esté
contenida en esa caja fuerte. Naturalmente que es nece
sario en este último caso que en la caja fuerte haya algo
de dinero. No importa cuánto, pero alguna suma debe
haber. Si no hay nada, no se entiende que el precio es la
suerte sino que se entiende que no hay compraventa
porque carece de precio, elemento esencial. El objeto pue
de consistir en la suerte, pero el precio no puede ser la
suerte.
También es posible que la determinación del precio quede entregada a un tercero. En tal
caso, la venta también vale.
268'
Maximiano Errázutiz Eguiguren
c)
El precio debía ser serio, verdadero y no simulado. Así, en el evento de que se venda una
cosa en un precio irrisorio, se entiende que hay donación y no compraventa. Las cosas son
lo que son, y no lo que diga el nombre que se les da.
d) Justiniano exigió, además, que el precio fuera justo. ¿Qué significa que deba ser justo?
Durante el derecho clásico el precio se pudo acordar libremente, no hubo limitación hacia
arriba ni hacia abajo. Justiniano dijo que el que vende un fundo en menos de la mitad de su
valor real al momento de celebrarse el contrato, puede pedir que el contrato quede sin
efecto por lesión enorme, si bien el comprador podía evitar esta consecuencia pagando . la
diferencia.
1.5. COMPRAVENTA CON MODALIDADES,
La compraventa podía ser pura y simple o sujeta a modalidad.
Si era pura y simple, las obligaciones eran exigibles desde el mismo momento en que se
celebraba el contrato.
Si se hacía una compraventa a plazo como, por ejemplo, "te vendo el esclavo Stico en mil
ases y te lo entrego dentro de un mes", se suspende la exigibilidad de la obligación. Si el
deudor lo entrega antes, paga bien. Se entiende que ha renunciado al plazo.
Si se vende bajo condición, como si digo "te vendo el esclavo Stico si soy elegido senador
dentro del próximo bienio", el derecho del acreedor nacerá sólo cuando se haya cumplido la
condición. Si el deudor paga antes, paga mal y puede repetir lo pagado.
Las condiciones más frecuentes fueron:
a) El pacto de mejor comprador. Consistía en que las partes acordaban dejar sin efecto la
venta si, dentro de cierto plazo, aparecía un mejor comprador;

b) El pacto de retroventa. Mediante dicho pacto el
vendedor se reservaba el derecho, dentro de cierto plazo, a
dejar sin efecto la venta sin especificación de causa, restitu
yendo al comprador el dinero que hubiese pagado.
c) El pacto de reventa. Este pacto faculta al comprador
para anular la venta, devolviendo la cosa al vendedor;
d) La Lex Commisoria, que permite a las partes acor
dar que si el comprador no paga el precio de venta durante
cierto tiempo, el contrato queda sin efecto.
Si el vendedor entregó la cosa y transfirió el dominio de ella al comprador, pero éste no
pagó el precio, pudo exigirle la restitución de la cosa. Para ello contó con la actio venditi o
con una actio m factum. Podía elegir entre cualquiera de las dos.
1.6. OBLIGACIONES DEL VENDEDOR
Las obligaciones del vendedor se reducen fundamentalmente a tres: V responde de la
conservación y entrega de la cosa; 2? responde de la evicción; y 3* responde de los vicios
ocultos o redhibitorios.
1? Responde de la conservación y entrega de la cosa
El vendedor no está obligado a transferir el dominio de la cosa vendida. Su obligación
consiste en garantizar al comprador la posesión tranquila y pacífica de la cosa.
No se exigió la transferencia del dominio porque, en una primera época, no se podía
adquirir la propiedad quintana de las cosas nec mancipi; por otra parte, aun tratándose de
cosas mancipi, los peregrinos no podían adquirir el dominio quirita-tio. Por tanto, exigir
para la compraventa la transferencia del dominio habría significado limitar este contrato
sólo a los ciudadanos romanos y únicamente para cosas mancipi. Y la compraventa era un
contrato del derecho de gentes.
&i;Sj
270
Maximiano Errázum Eguiguren
Por cierto que si el vendedor es dueño de la cosa, debe transferir el dominio. En otras
palabras, su obligación es transferir todos los derechos que tenga sobre la cosa. Si el
vendedor no ha transferido el dominio, el comprador podrá adquirirlo por usucapión.
Precisamente la circunstancia de no exigirse la transferencia del dominio fue lo que
permitió la venta de cosa ajena, con la correspondiente responsabilidad para el vendedor,
según se verá al estudiar la evicción.
El comprador de buena fe que compraba una cosa que no pertenecía al vendedor, quien
estaba de mala fe, de inmediato podía accionar contra ese vendedor exigiéndole
indemnización de perjuicios. No era necesario que esperase la privación de la cosa por
evicción.
Por último, el vendedor debe conservar y cuidar la cosa desde el momento del contrato
hasta la entrega. Si en ese período la cosa se destruye por caso fortuito o por fuerza mayor,
en principio la pérdida la sufre el comprador: éste debe pagar el precio, mientras la
obligación de entregar del vendedor se extinguió. Las situaciones a que puede dar origen la
pérdida de la cosa vendida se estudiarán más adelante, a propósito de Jos riesgos.
2? Responde de la evicción
La evicción puede definirse como la privación que sufre el comprador de una cosa por
sentencia judicial, por un vicio anterior a la venta.
Típico caso de evicción es la privación de la cosa comprada a consecuencia de una acción
reivindicatoría deducida por el propietario.
La evicción también se produce cuando un tercero obtiene por sentencia judicial que se le
reconozca no sólo el dominio sino cualquier otro derecho real sobre la cosa, como, por
ejemplo, el derecho de usufructo o de uso. En tales casos también hay evicción y el
vendedor debe responder.

La manera de responder el vendedor por la evicción pasó por tres etapas.
En una primera época el comprador que veía que iba a ser evicto de la cosa podía deducir
contra el vendedor la actio auctoritatis para que lo defendiera probando que él había sido el
propietario de la cosa. En caso contrario, si no probaba lo anterior y su comprador era
evicto, era condenado a pagar el doble del valor de la cosa. Era la época en que la venta. se
hacía por medio de una mancipado, de modo que la pretensión del comprador en el sentido
de que el vendedor demostrase que él era el propietario de la cosa resulta perfectamente
comprensible.
En una segunda época, cuando la compraventa se efectuó por medio de una doble
estipulación, fue usual estipular que si había evicción, el vendedor estaría obligado a pagar
el doble del precio si se trataba de una cosa mancipi y el valor simple si la cosa era nec
mancipi. Estas indemnizaciones podía cobrarlas a través de la acción que emanaba del
contrato de stipulatio.
En una última etapa, cuando se consagró la compraventa como un contrato consensual, la
responsabilidad por evicción se consideró como un elemento de la naturaleza del contrato:
sin ser esencial, se estimó incorporada dicha responsabilidad al contrato, sin necesidad
tampoco de cláusulas especiales. Por cierto que nada impedía celebrar una estipulación
relativa a la responsabilidad por evicción.
En consecuencia, en esta época el comprador tenía dos caminos para exigirle al vendedor
responder de la evicción: la acción emanada del mismo contrato de compraventa, la actio
empti; y la acción emanada de la estipulación, la actio stipulatio.
La primera era de buena fe y la segunda de estricto derecho.
La diferencia entre emplear la actio empti o la actio stipulatio tuvo importantes efectos:
a) La actio stipulatio sólo podía deducirse en caso de evicción total. La actio empti, en
cambio, aun en los casos de

evicción parcial, como si el demandante reclama y obtiene el reconocimiento de un derecho
de usufructo o de uso sobre la cosa;
b) Por la actio stipulatio el comprador reclama una cantidad fija de dinero como
indemnización, la que se fijó en la estipulación. Por la actio empti, en cambio, el monto de
la indemnización sería fijado por el juez.
— Requisitos para que opere la responsabilidad por evicción
El vendedor estaba obligado a responder de la evicción sólo si se reunían ciertas
condiciones, copulativas:
a) Que el comprador fuera molestado en su posesión, ya
fuese por privación total de la cosa o porque el deman
dante obtuvo el reconocimiento en su favor de un derecho
real cualquiera sobre la cosa;
b) Que dicha privación se haya producido por sentencia ju
dicial;
c) Que el derecho invocado por el tercero fuera anterior
a la venta, y
d) Que el comprador hubiera notificado al vendedor para
que lo defendiera. Es la llamada citación de evicción.
3* Responde de los vicios redhibitorios
Son vicios redhibitorios los vicios ocultos que pueda tener la cosa. Por ejemplo, se vende
un esclavo que estaba enfermo; se vende un animal que tenía una peste. El esclavo muere o
el animal transmite su peste a los demás, contagiando el resto del ganado del comprador.
Para hacer efectiva esta responsabilidad del vendedor por los vicios redhibitorios que
pudiera tener la cosa, se recurrió a una estipulación en virtud de la cual, si la cosa
adolecía
273
de vicios ocultos, el vendedor se obligaba a indemnizar un valar equivalente al doble de lo
que valía la cosa.
A veces no era posible Celebrar dicha estipulación, lo que dio origen a innumerables
problemas.
Para solucionarlos se establecieron diversas normas que obligaban al vendedor a responder
de los vicios redhibitorios, aunque no hubiera estipulación:
a) Se presumió de derecho que el vendedor conocía los vicios
ocultos que tuviera la cosa, con prescindencia de que es
tuviese de buena o de mala fe. Para tal efecto el com
prador tuvo dos acciones a fin de hacer responsable al
vendedor: la actio redhibitoria y la actio quanti minoris.
La primera perseguía dejar sin efecto el contrato; la se
gunda, una disminución del precio.
La primera podía ejercerse dentro de los seis meses siguientes a la celebración del contrato;
la segunda, dentro de un año.
b) El vendedor fue obligado a celebrar una stipulatio por
el doble del valor de la cosa, para garantizar al comprador
contra los vicios redhibitorios y contra la evicción. Si el
vendedor se niega, el comprador tiene dos meses para
demandar la resolución del contrato, o seis meses para
reclamar indemnización de perjuicios.
— Requisitos para que opere la responsabilidad por vicios redhibitorios
Para que el comprador pudiera deducir la actio redhibitoria o la actio quanti minoris por
vicios ocultos, era necesario:
a) Que el vicio fuera grave, esto es, que disminuyera consi
derablemente el valor de la cosa. Tanto, que la cosa se
hiciera inútil para su uso;
b) Que el vicio fuera oculto, esto es, que no resultara com
probable a simple vista;
274
Manual de Derecho Romano De las fuentes de las obligaciones
275
c) Que el vicio fuera anterior a la venta, esto es, que el defecto de la cosa comprada haya
existido antes de celebrarse el contrato de compraventa. Por ejemplo, que la enfermedad
que mató al esclavo la haya contraído con anterioridad a la venta. Había que probarlo,
materialmente.
El vicio redhibitorio por excelencia era, en la venta de un esclavo, la enfermedad. Dicha
enfermedad debía ser física, no psíquica. Tampoco moral. Por ejemplo, se vende un esclavo
sordo. Hay vicio redhibitorio.
1.7. OBLIGACIONES DEL COMPRADOR
Las obligaciones del comprador se sintetizan en dos:
1? Pagar el precio. No sólo debía entregar el dinero convenido al vendedor, sino también
transferirle el dominio de las monedas;
2? Pagar al vendedor los gastos de conservación de la cosa, entré el momento del contrato
hasta la entrega.
Para hacer efectivo el cumplimiento de las obligaciones del comprador, especialmente
aquella de pagar el precio, el vendedor gozó de dos derechos: el derecho de retención y el
derecho de reivindicación de la cosa.
Si no se le pagaba el precio, podía retener la cosa y no entregarla. Si la había entregado y
no había recibido el precio, se entendía que continuaba siendo dueño y, por tamo, podía
reivindicar la cosa.
1.8. RESCISIÓN POR LESIÓN ENORME
En la época postclásica se permitió al vendedor pedir la rescisión del contrato de venta por
lesión. Se entiende que había lesión cuando el precio pagado era inferior a la mitad
del justo precio que tenía la cosa en el mercado al momento de celebrarse el contrato. El
comprador podía evitar este efecto completando la diferencia.
¿Y si el comprador pagaba más del doble del valor de la cosa?, ¿podía alegar él lesión
enorme y anular el contrato? Fue discutible, pero parece que la mayoría se inclinó por la
negativa. La lesión se aplicaba sólo al vendedor. A él lo beneficiaba.
1.9. PACTOS AGREGADOS A LA VENTA
Los simples pactos, como se ha dicho, no producían ningún efecto. No daban origen a
obligaciones civiles. Por tanto, no había acción para exigir su cumplimiento. Sin embargo,
con el transcurso del tiempo se dio fuerza obligatoria a los pactos agregados a un contrato
de buena fe. La acción para exigir el cumplimiento de dichos pactos emanaba del mismo
contrato.
Los pactos más importantes que se agregaron al contrato de compraventa fueron los
siguientes:
a) El pacto de retroventa, que consiste en que el
vendedor se reserva el derecho a volver a comprar la cosa ven
dida, por el mismo precio u otro que se determine, dentro
de cierto plazo.
En el Digesto (XIX, V, 12) puede leerse: "Si el marido vendió unos fundos a su mujer, y en
la venta se consignó que se había convenido entre ellos, que si ella hubiese dejado de estar
casada con él, la mujer devolvería al marido, si él quisiera, aquellos fundos por el mismo
precio, opino que se ha de dar la acción por el hecho, y que esto se ha de observar también
respecto de otras personas".
b) El pacto de reventa, que consiste en que es el
comprador el que puede dejar sin efecto el contrato durante ■>
cierto lapso, comprometiéndose a devolver la cosa- y exigiendo
del vendedor la restitución del precio.
276
c) El pacto de preferencia, que consiste en que se
reserva el vendedor el derecho a ser preferido sobre cualquier
otro eventual comprador, si alguna vez el comprador decide
vender la cosa comprada.
d) La Lex Commisoria, que consiste en que se con
viene expresamente que el contrato queda sin efecto si el pre
cio no se paga dentro de cierto plazo. Es una condición reso
lutoria tácita, expresada.
El vendedor podía hacer efectiva la Lex Commisoria mediante la actio venditi o a través de
la actio praescriptis verbis.
Hubo otros pactos sancionados civilmente, como el pacto de mepr comprador, mediante el
cual el vendedor podía dejar sin efecto el contrato si dentro de cierto plazo aparecía un
mejor comprador; el pactum displicentiae; el pactum de non alienando; el pactum
reservatae dominii o el pactum reservatae hypotechae.
1.10. RIESGOS DE LA COSA VENDIDA
La teoría de los riesgos dice relación con quién experimenta la pérdida por caso fortuito o
fuerza mayor de la cosa vendida, entre la celebración del contrato y el momento de la
entrega.
Si decimos que la pérdida la experimenta el comprador, significa que éste debe pagar el
precio, aunque el vendedor quede exento de su obligación por la pérdida fortuita de la cosa.
Si decimos que la pérdida la soporta el vendedor, equivale a decir que si la cosa se destruye
por caso fortuito no tiene derecho a recibir el precio. Esa es la importancia de los riesgos.
Para establecer quién soporta la pérdida, esto es, de quién son los riesgos, hay que
distinguir entre la venta pura y simple o a plazo y la venta sujeta a condición.

1.10.1. Venta pura y simple o a plazo
Si la cosa vendida es una especie o cuerpo cierto que se vende pura o simplemente, o se
vende a plazo y se destruye por caso fortuito entre el momento de la celebración del
contrato y el momento de la entrega, la pérdida la soporta el comprador: debe pagar el
precio de todos modos, y no recibe la cosa. Naturalmente que en el contrato mismo podía
pactarse que la pérdida la sufriría el vendedor, pero si nada se decía la experimentaba el
comprador.
Si se vende un género (diez fanegas de trigo), la pérdida la soporta el vendedor: si se le
quemaron los sacos con que pensaba pagar, debe pagar con otros porque el género no
perece. Por cierto que si esos diez sacos estaban individualizados y dicha individualización
constaba al comprador, la obligación ya no era de género sino de especie y se aplicaba el
principio anterior.
1.10.2. Venta sujeta a condición
La condición suspensiva suspende el nacimiento del derecho. Por tanto, si la cosa vendida
bajo condición se destruye completamente por caso fortuito o por fuerza mayor, los riesgos
los soporta el vendedor. El contrato no puede perfeccionarse por falta de objeto: le vendo
mi casa en mil ases, si el próximo mes llega a Roma alguna nave procedente de Egipto.
Ocurre que al día siguiente se quema la casa. En t:al caso, aunque lleguen naves a Roma
procedentes de Egipto, yo no tendré derecho a recibir el precio porque al momento de nacer
la obligación mía y el derecho del comprador, no había objeto.
2. EL ARRENDAMIENTO
2.1 CONCEPTO Y CLASES
El contrato de arrendamiento se llamó también locación-conducción.
278
La locación o arrendamiento era un contrato consensual, sinalagmático perfecto y de buena
je, por el cual una de las partes se obliga a procurar a la otra el goce temporal de una cosa, o
a ejecutar una obra o a prestar un servicio y la otra a pagar por esa cosa, obra o servicio un
precio determinado llamado "merces".
El dueño de la cosa, el arrendador, toma el nombre de locator; el arrendatario es el
conductor.
De la definición se desprende que hubo tres clases de contratos de locación o arrendamiento
en Roma:
a) El arrendamiento de cosas o locado conductiorei;
b) El arrendamiento de obra o locatio condueño operis fa-
ciendi;
c) El arrendamiento de servicios o locatio condueño opera-
rum.
Se estudiarán en su oportunidad.
2.2. CARACTERES
Era un contrato consensual, sinalagmático perfecto (y en consecuencia, de buena fe) y del
derecho de gentes.
El arrendatario tenía la calidad jurídica de mero tenedor de la cosa. El propietario seguía
siendo poseedor.
2.3. EVOLUCIÓN HISTÓRICA
El arrendamiento de cosa habría tenido su origen en el arriendo de los útiles de labranza:
esclavos, animales, arados y otros. En un principio se efectuó a través de dos contratos
verbis, de dos estipulaciones. Más tarde la ley Aebutia sancionó el arrendamiento como
contrato consensual y dio lugar a dos acciones de buena fe: la actio locan y la actio
condueñ.

El arrendamiento de servicios o locatio condueño opera-rum tuvo su origen en personas que
no poseían esclavos y, por tanto, contrataban los servicios de otras para que íealizaran
determinadas faenas. Las personas cuyos servicios se arrendaban eran mercenarios y el
precio se llamaba merces.
El arrendamiento de obra o locatio conductio operis fa-ciendi vino a reemplazar al
arrendamiento de servicios. Mediante este contrato, una persona encargaba a otra la
confección de una obra, proporcionándole los materiales.
2.4. ARRENDAMIENTO DE COSAS 2.4.1. Concepto
Era un contrato consensual, sinalagmático perfecto y de buena fe, en virtud del cual una
persona, llamada locator, se obliga a procurar a otra, llamada conductor, el goce temporal
de una cosa y el conductor a pagar un precio, en dinero.
Como se aprecia, el locator es el arrendador y el conductor es el arrendatario.
1° En cuanto a la cosa arrendada, podía ser mueble o inmueble, no importaba. Lo
fundamental era que no fuera una cosa fungible sino una especie o cuerpo cierto, ya que el
arrendatario debía restituir la misma cosa que había recibido.
Si se arrendaba un terreno, el arrendatario recibía el nombre de colonus.
Si se arrendaba, en cambio, un edificio, se llamaba inqui-linus.
2° En cuanto al precio, al igual que en la compraventa, debía ser en dinero, verdadero y
cierto.
Excepcionalmente se permitía que el precio no fuera en dinero, como si se permitía al
arrendatario pagar con frutos producidos por la cosa arrendada, cuando se arrendaba un
fundo.

Si el precio se acordaba en una cuota parte de la totalidad de los frutos que se obtuvieran,
entonces nacía el contrato llamado de aparcería (colonia partiaria).
De lo expresado pueden apreciarse las siguientes diferencias entre la locado conductio y la
venta:
a) Mientras en la compraventa la cosa se entrega definitiva
mente, en la locatio conductio la entrega es temporal;
b) Mientras el objeto en una compraventa podía ser una cosa
consumible, en la locatio conductio reí la cosa debía ser
no consumible; y
c) Mientras el precio en la conductio rei de un fundo podía
consistir en dinero o en productos del mismo fundo, en
la compraventa el precio debía ser en dinero.
2.4.2. Obligaciones del locator o arrendador
1* Debía entregar la cosa al conductor o arrendatario y per- \
mitirle el uso y goce de la cosa. El arrendatario adquiría Í
la mera tenencia de la cosa. 1
Dice Ulpiano: "Si alguno me arrendase la casa o el fundo comprado con buena fe, y éste se
vindicase sin dolo malo ni culpa de él, dice Pomponio que, esto no obstante, se obliga por
la acción de conducción a dar al que lo tomó en arriendo lo que le importaría que hubiese
tenido efecto el arrendamiento" (Digesto, 19, 2, 9, Pr.).
2? Si el locator vende el inmueble arrendado y el comprador priva del uso y goce de la cosa
al arrendatario -lo que puede hacer porque no está obligado a respetar el arriendo-,
responde el locator y debe indemnizar. Era la llamada responsabilidad por evicción, que
tenía lugar en este contrato lo mismo que en la compraventa. Dice Gayo: "El que arrendó a
alguno los frutos del fundo o la habitación, si por alguna causa vendiese el fundo o

las casas, debe procurar que el comprador permita también que por el mismo pacto disfrute
el colono y habite el inquilino; porque no siendo así, aquel a quien se le prohibió podrá
pedirle (indemnización) por razón del arrendamiento" (D., 19, 2; 25, 1).
3? El arrendador responde de culpa leve, porque tiene interés en el contrato.
4? Debía reembolsar el valor de las impensas necesarias y útiles que efectuara el
arrendatario en la cosa.
Dice Paulo: "Si el que tomó en arrendamiento el fundo hiciese en él alguna cosa necesaria o
útil, aunque nada se hubiese convenido, puede pedir al señor del fundo lo que gastó" (D.
19, 2, 55, 1).
5? Debía efectuar en la cosa las reparaciones necesarias para
su uso y goce.
Dice Ulpiano: "Compete (la acción de conducción)... si no se repara la casa de campo, o el
establo, donde deben estar sus ganados..." (D. 19, 2, 15, 1).
El conductor o arrendatario tenía la aclio conducti para obligar al arrendador a cumplir
con sus obligaciones.
2.4.3. Obligaciones del conductor o arrendatario
1? Debía pagar el precio o merces. Cada pago periódico se llamaba pensio. Las pensio
eran exigibles al vencimiento de cada pago: lo serían todos los meses o cada año, según el
contrato se hubiera hecho mes a mes, o año a año. La causa del pago estaba en el uso y
goce de la cosa. Si el conductor no podía usar o gozar la cosa, sin culpa de su parte, no
tenía la obligación de continuar pagando la pensio.
"Si el que arrendó la habitación por un año pagase la pensio de todo él y después, a los seis
meses, se arruinase o quemase la casa, con razón escribió Mela que puede repetir

por la acción de conducción la pensión del tiempo restante" (Ulpiano, D., 19, 2, 19, 6).
El párrafo transcrito se refiere al arrendamiento de una casa, pero el mismo principio rige
si se trata del arrendamiento
de un fundo:
"La fuerza mayor, que llaman los griegos ira divina, no
debe perjudicar al arrendatario, si causó en los frutos daño
intolerable; porque el moderado lo debe sufrir el colono con
resignación, al cual no se le quita la demasiada ganancia" (Gayo,
D.. 19, 2, 25, 2).
2? Debía cuidar la cosa como un buen padre de familia. Responde de culpa leve in
abstracto.
3* Debía devolver la cosa expirado el plazo convenido. Poseía la actio locati para exigir del
locatario el cumplimiento de sus obligaciones.
2.4.4. Extinción del contrato El arrendamiento de cosa podía terminar por
diversas
causas:
a) Por la llegada del plazo convenido. Los bienes que pertenecían al Estado eran dados en
arrendamiento por los censores durante cinco años. Esta misma costumbre tuvo lugar entre
particulares respecto del arrendamiento de los
fundos.
Si a la llegada del plazo el colono continuaba gozando del predio, sin oposición del locator,
se producía una tácita reconducción, renovada de año en año.
Dice Ulpiano:
"Lo que hemos dicho, que por el silencio de ambas partes parece que hubo nuevo
arrendamiento, se ha de entender en esta forma: que por el mismo año que callaron, parece
que renovaron el mismo arrendamiento, y no por los años siguientes, aunque el
arrendamiento que se hizo al principio, fuese por

cinco años; pero si el segundo año después de pasados los cinco, no se tratase cosa en
contrario, parece que subsiste el mismo arrendamiento por aquel año; porque por el mismo
hecho de callar, parece que consideraron; y esto mismo se ha de observar en cada año de
los sucesivos" (D. 19, 2, 13, 11).
Si se trataba de arrendamiento de casa o almacén, la costumbre era distinta: si el contrato
tenía plazo, la devolución del almacén o casa se hacía al vencimiento del plazo; y si no
tenía plazo, se le ponía término unilateralmente, esto es, sin aviso previo.
Ulpiano señala:
"En los predios urbanos —continúa el texto transcrito anteriormente—, usamos de distinto
derecho, y cada uno se obliga por el tiempo que habitase, a no ser que se haya expresado en
la escritura el tiempo cierto del arrendamiento" (D. 19, 2, 13, 11).
b) Por mutuo acuerdo. En derecho, las cosas se deshacen de
la misma manera como se hacen. Si el acuerdo de volun
tades dio origen al contrato, nada impide que en cualquier
momento el mismo acuerdo le ponga término.
c) Por decisión unilateral del locator. El locator podía poner
término al contrato por su voluntad unilateral cuando el
conductor no usaba la cosa, o cuando no pagaba la merces,
o cuando daba a la cosa un uso distinto al convenido, o
cuando necesitaba la casa para vivir en ella o repararla, si
era una casa lo arrendado.
Dice el emperador Antonino, en el año 214: "Si pagas al dueño de la casa la pensión de la
habitación que dices tienes tomada en arrendamiento, no se te debe lanzar contra tu
voluntad, a no ser que el dueño hubiere probado que aquélla le era necesaria para sus usos
propios, o quisiese reforjar la casa, o tú te hayas conducido mal en la casa arrendada" (C. 4,
45, 3).
284
d)

Por decisión unilateral del conductor. El arrendatario podía dejar sin efecto el contrato por
decisión unilateral suya si la cosa se deterioraba a tal extremo que ya no servía para el fin
que se tuvo en cuenta al arrendarla.

2.5.3. Obligaciones del conductor El conductor debe pagar la merces convenida.
285
e)
Por pérdida de la cosa por caso fortuito o por fuerza
mayor.
Puede apreciarse que la muerte de una de las partes no pone fin al contrato. Ello se debe a
que no se trataba de un contrato intuito persona. En consecuencia, los derechos y
obligaciones del locator o conductor fallecido pasaban a los herederos.
2.5. ARRENDAMIENTO DE SERVICIOS
2.5.1. Concepto
Tiene lugar cuando una persona, llamada locator (trabajador), se obliga a prestar a otra,
llamada conductor (empleador), ciertos servicios mediante el pago de una suma de dinero
llamada merces.
El locator o trabajador fue llamado por los romanos mercenario, para distinguirlo de
quienes prestaban sus servicios profesionales como médicos, abogados, profesores u otros.
Estos últimos no cobraban merces sino honorarios.
2.6. ARRENDAMIENTO DE OBRA

2.6.1. Concepto
Hay arrendamiento de obra (locatio conductio operis) cuando una persona se obliga a
realizar una obra mediante un precio convenido.
Por ejemplo: se contrata con un joyero la confección de un anillo, llevándole la piedra
preciosa que ha de colocar en el anillo.
Era indispensable que quien ejecuta el trabajo no ponga él la materia prima, pues entonces
se convierte en una simple compraventa.
Los papeles se invierten: el obrero es el conductor, y quien encarga la obra, el locator. En el
arrendamiento de cosa y de servicios ocurría al revés. El arrendatario, en el arrendamiento
de cosa, y el que presta el servicio se llama locator, mientras que quien encarga el servicio o
es dueño de la cosa que se arrienda, es el conductor.
2.5.2. Obligaciones del locator
El locator debe prestar sus servicios al conductor en la forma que se ha convenido y por el
plazo que se haya acordado.
El locator responde del dolo y de culpa leve en la prestación de sus servicios, pero no del
incumplimiento por caso fortuito. Si sobreviene un caso fortuito que le impide prestar sus
servicios, como no le es imputable, tiene derecho a la merces, aunque el conductor no
obtenga el beneficio de sus servicios.
2.6.2. Obligaciones del locator (quien encarga la obra)

Su principal obligación es pagar el precio, la merces, una vez ejecutada la obra.
2.6.3. Obligaciones del conductor Cobrero)
Debía ejecutar la obra en ¡a forma y dentro del plazo convenido.
286
Maximiano Errázuriz Eguiguren 3. LA SOCIEDAD
A la compraventa y arrendamiento se pueden sumar la sociedad y el mandato como
contratos consensúales. Ambos son contratos intuito persona porque se celebran en
consideración a las personas. Por otra parte, la condena que recaiga sobre el demandado por
una actio pro socio o pro mandati lleva consigo tacha de infamia.
Se iniciará el estudio de la sociedad por el examen de su definición.
3.1. CONCEPTO
La sociedad es un contrato consensué, sinalagmático perfecto, intuito persona y de buena je
por el que dos o más personas acuerdan poner algo en común con la mira de repartir entre sí
los beneficios que de ello provengan. Las partes que intervienen se llaman socios.
Naturalmente que si hay pérdidas, éstas también se repartirán. El concepto dado de
sociedad no incluye la distribución de las pérdidas porque mira hacia el objetivo de la
sociedad, cual es tener utilidades.
No debe confundirse la sociedad con la comunidad. Esta última no es un contrato sino un
cuasicontrato.
Mientras en la sociedad ha existido la intención de contratar, en la comunidad no sucede lo
mismo: se produjo comunidad a consecuencia de un hecho extraño a la voluntad de los
comuneros. Por ejemplo, muere una persona y entre sus hijos se produce comunidad.
3.2. REQUISITOS
Para que este contrato del derecho de gentes tuviera lugar, era necesario que se reunieran
ciertos requisitos:
Manual de Derecho Romano De las fuentes de las obligaciones 287

a) Aporte de los socios
Todos debían aportar algo, ya fuera trabajo o dinero. Es una consecuencia lógica y justa del
hecho de que todos vayan a repartirse los beneficios que la sociedad produzca;
b) Objeto lícito
No vale la sociedad que se constituye para realizar hechos penados por la ley;
c) Affectio societatis
Consiste en la intención de los socios de ser efectivamente socios y de constituir una
sociedad. Es lo que distingue a la sociedad de la comunidad.
3 3. REPARTICIÓN DE BENEFICIOS Y PERDIDAS
3.3.1. Si el contrato de sociedad establecía cómo se efec
tuaba la repartición, había que estar a lo indicado en el con
trato.
No importa que se señale una forma de repartir utilidades y pérdidas que no guarde relación
con los aportes. La única limitación que existe es que todos los socios participen de las
utilidades y de las pérdidas. Ninguno podría participar de unas v no de las otras.
3.3.2. Si en el contrato de sociedad nada se establece,
se entiende que utilidades y pérdidas se reparten entre los so
cios por partes iguales. Tampoco se atiende al monto de los
aportes de cada uno para determinar la repartición de benefi
cios y utilidades.
3.4. CLASES DE SOCIEDADES
Hubo diversas clases de sociedades, atendiendo & distintos puntos de vista.
288
3.4.1. En cuanto a los aportes, hubo sociedades universales y particulares.
3.4.1.1. Las sociedades universales eran aquellas en que
los socios aportaban todo su patrimonio o una cuota de él. Po
dían ser de dos clases:
a) Omnium 'bonorum y b) Omnium questum
3.4.1.2. Las sociedades particulares, consistían en que
los socios prometen aportar una o más especies o cuerpos cier
tos; también podían ser de dos clases:
a) Unius reí y b) Alicuius negotiationis.
Las estudiaremos por separado.
3.4.1.1. Las sociedades universales podían revestir dos formas:
3.4.1.1.1. Omnium bonorum
Los socios aportan todo su patrimonio presente y futuro, sus créditos y deudas actuales y
futuras.
3.4.1.1.2. Omnium questum
Los socios excluyen de la sociedad el patrimonio que tenían al constituirse. Sólo ingresarán
a la sociedad los créditos y deudas que adquieran y contraigan en el futuro, a partir de la
constitución de la sociedad. Todo lo que tenían hasta entonces lo conservan en su
patrimonio.
Este tipo de sociedades fue más frecuente que las omnium bonorum.
3.4.1.2. Las sociedades particulares admitieron también una doble clasificación:

3.4.1.2.1. Unius rei
Era aquella que se constituía para un solo objeto determinado. Por ejemplo, los socios
acuerdan comprar un fundo para arreglarlo y luego venderlo, o un caballo o cualquier
objeto que los socios adquieran para luego enajenarlo y repartirse las utilidades. Hay un
solo objeto (unius rei)
3.4.1.2.2. Alicuius negotiationis
Eran aquellas que tenían por objeto una serie de operaciones relativas a una misma
naturaleza. Por ejemplo, los banqueros.
3.4.2. En cuanto a la naturaleza de lo que se aporta, las sociedades también admitieron una
variada clasificación:
3.4.2.1. Si el aporte consistía en bienes, había una so-
cietates rerum;
3.4.2.2. Si los socios aportan su trabajo, hay una socie-
tates operarum;
3.4.2.3. Si algunos socios aportan bienes y otros su tra
bajo, hay una societates mixtae.
3.5. OBLIGACIONES DE LOS SOCIOS
La sociedad en Roma en general no tenía personalidad jurídica, salvo dos: la vectigalium y
la de empresarios públicos. En consecuencia, las obligaciones de la sociedad recaían sobre
todos los socios individualmente considerados. Sin perjuicio de esta responsabilidad frente
a terceros, los socios tuvieron obligaciones para con la sociedad y entre ellos.
Las obligaciones de los socios fueron:
3.5.1. Aportar lo que cada socio se comprometió, ya sea trabajo o cosas.
290
Si se comprometió a aportar trabajo, debe efectuarlo en los términos y dentro de los plazos
convenidos.
Si se obligó a aportar cosas, deberá transferir a la sociedad el dominio de las mismas. Se va
a producir entonces una copropiedad o comunidad, respecto de esas cosas, entre la sociedad
y el socio que las aportó. Ello no sucederá, sin embargo, cuando se trate de sociedades
universales. En estas últimas el dominio pasará íntegramente a la sociedad.
3.5.2. Administrar los negocios de la sociedad como cada uno lo haría con los suyos
propios. Los socios responden, por tanto, de culpa leve in concreto. Si nada se ha dicho,
todos deben administrar.
Como en Roma no existía la representación, el socio que realiza un acto jurídico radica en
sí mismo sus efectos. Deberá más tarde transferirlos a la sociedad.
Los socios tienen, entre ellos, la actio pro socio para hacer cumplir sus obligaciones.
La actio pro socio era de buena fe, llevaba nota de infamia y daba lugar al beneficio de
competencia.
3.6. TERMINO DE LA SOCIEDAD
La sociedad podía extinguirse, entre otras, por las siguientes causales:
3.6.1. Por vencimiento del plazo establecido en el con
trato;
3.6.2. Por muerte de los socios. La calidad de socio no
se hereda porque la sociedad, como se dijo, es un contrato
intuito persona. Si muere un socio, la sociedad continúa con
los demás hasta que queden dos como mínimo, si bien para
constituirse se requirieron al menos tres;

3.6.3. Por acuerdo de los socios.
3.6.4. Por renuncia de uno de los socios. Se terminaba
para él la sociedad. Dicha renuncia no podía ser:
Ni fraudulenta ni intempestiva.
Se consideraba renuncia fraudulenta aquella que tenía lugar en un momento en que la
sociedad se perjudicaba. Por ejemplo, en una sociedad omnium bonorum, un socio renuncia
precisamente antes de recibir una herencia. No lo puede hacer. Dicha renuncia sería
fraudulenta, en perjuicio de la sociedad.
Se considera intempestiva cuando la renuncia tiene lugar en un mal momento para la
sociedad. Por ejemplo, una sociedad ha comprado esclavos y se ve obligada a venderlos en
un mal momento, en mala época, porque uno de los socios renuncia y exige que se le pague
su parte. Dicha renuncia no podrá tener lugar en ese instante por ser intempestiva.
4. EL MANDATO
4 1. CONCEPTO
Puede definirse como un contrato consensual, sinalagmático imperfecto y de buena fe por
el cual una persona, llamada mandante, encarga gratuitamente a otra, llamada mandatario,
la gestión de uno o más negocios. Como en Roma no existía la representación, los efectos
del acto jurídico celebrado por el mandatario se radicaban en él. Posteriormente tendría que
transferírselos al mandante.
La ventaja del mandato era evidente. A veces lé resultaba difícil a una persona ocuparse de
sus cosas cuando éstas se encontraban dispersas en distintos lugares. El mandato le
solucionaba el problema: le encargaba a otra que se ocupara de algunas cosas suyas.
292
Maximiano Errázuriz Eguiguren 4.2. CLASES DE MANDATO
Hubo dos clases de mandato, según las facultades del mandatario: mandato general o
especial.
El mandato era general cuando se encargaba al mandatario la administración de todo el
patrimonio del mandante.
Era especial, en cambio, si el encargo se refería a uno o más negocios específicos,
determinados: administrar un fundo, comprar una propiedad para el mandante, etc.
Hasta el día de hoy se discute si el mandato permite al mandatario enajenar. En otras
palabras, ¿constituye la facultad de enajenar una función propia de la administración?
Si se encarga la administración de un predio ¿puede el administrador enajenar el predio?
En Roma, el mandato no confería la facultad de enajenar al mandatario, salvo dos
excepciones:
a) Que las partes expresamente lo acordaran en el con
trato; y
b) Si se trataba de frutas o productos perecibles. En este >t
último caso ni siquiera se requería acuerdo expreso para per
mitirle enajenar al mandatario.
4.3. REQUISITOS DEL MANDATO
Para que el mandato fuera válido debían reunirse los siguientes requisitos:
1? Objeto lícito. Esta exigencia constituye un elemento de validez común a todos los actos
jurídicos. No podía encargarse a otro la comisión de un hecho ilícito. Si ello ocurría, se
sancionaba al mandante juntamente con el mandatario. No podía éste ampararse en la
circunstancia de haber estado cumpliendo un encargo.
El mandato en Roma podía tener por objeto no sólo un negocio jurídico sino también un
hecho cualquiera: lavar una ropa, arreglarla, etc. Estos encargos, no jurídicos, también
daban lugar a la acción de mandato.
2° Gratuidad. Este elemento también era esencial. El fundamento del mandato está en la
amistad. Dicen los textos que si se acuerda una remuneración no hay mandato porque, en
primer lugar, atenta contra ese elemento tan importante que le sirve de base, la amistad y,
en segundo lugar, porque "interviniendo dinero, la cosa tira más bien a la locación y
conducción".
3° Interés y beneficio para el mandante. Sí para el mandante no había beneficio alguno, no
había mandato. Si éste favorecía solamente a un tercero o a un tercero y al mandatario, pero
no al mandante, no había acción para exigir el cumplimiento del encargo porque el mandato
era nulo.
Para que se cumpliera con este requisito de interés del mandante, bastaba que el mandato
beneficiara sólo al mandante; al mandante y a un tercero o al mandante y al mandatario. En
todos estos casos era válido.
4.4. OBLIGACIONES DEL MANDATARIO
El mandatario estaba obligado por este contrato a:
1° Cumplir el encargo. Esto era de la esencia del mandato.
El cumplimiento debía hacerse dentro de los límites del contrato. Así, en el evento de que el
mandato consistiera en comprar una casa, por ejemplo, el mandatario no podía obligarse a
pagar más ni en condiciones más onerosas de plazo que las establecidas en el mandato.
Si el mandatario pagaba más de lo que había sido autorizado, los proculeyanos sostuvieron
que el contrato vale y obliga al mandante sólo hasta el monto de lo autorizado. Los sabi-
294
nianos, en cambio, decían que el mandato no se cumplió y no obliga al mandante.
Prevaleció la opinión de los proculeyanos.
2° Dar cuenta. Es un efecto propio de toda administración. Recordemos que esta misma
obligación pesa también sobre el tutor, terminada la tutela.
Como en Roma no existía la representación, los actos jurídicos realizados por el mandatario
se radican en él. En consecuencia, su obligación de dar cuenta incluye la de transferir al
mandante los resultados del mandato: los derechos y obligaciones contraídas por él.
3° Responder de culpa leve. A pesar de que no obtiene ningún beneficio, en razón de la
confianza que implica, se le obliga a responder de culpa leve.
El mandante tuvo la actio mandati directa para exigir al mandatario el cumplimiento de sus
obligaciones.
4.5 OBLIGACIONES EVENTUALES DEL MANDANTE
El mandato era un contrato smalagmático imperfecto porque, al momento de celebrarse,
sólo producía obligaciones para una de las partes: para el mandatario. Eventualmente podía
generar obligaciones para la otra.
Las eventuales obligaciones del mandante eran:
1? Debe indemnizar al mandatario los gastos efectuados en la realización del encargo;
2* El mandante responde de culpa leve por los perjuicios que el encargo ocasione al
mandatario.
El mandatario tuvo la actio mandati contraria para exigir del mandante el cumplimiento de
sus eventuales obligaciones.

4.6. RELACIONES DE TERCEROS CON EL MANDANTE
La circunstancia de que en Roma no existiera la representación dio origen a graves
problemas. La eventual insolvencia del mandatario podía perjudicar seriamente al tercero
que contrataba con él.
Sucedió con frecuencia que un paterfamilias puso ai frente de sus negocios a su hijo o a un
esclavo con el nombre de institor.
Los terceros nada podían hacer contra el institor para exigirle el cumplimiento de sus
obligaciones. El tercero que contrataba con el institor estaba irremisiblemente perdido: si el
institor era esclavo, no podía obligarse civilmente; si el institor era un hijo de la familia,
aunque podía obligarse, carecía de patrimonio. Y ese tercero tampoco podía dirigirse contra
el paterfamilias, porque éste no podía ser obligado por un alieni iuris.
Para evitar estos problemas, el pretor concedió acción a los terceros que hubieran
contratado con el institor: la acción institoria. Era una acción con trasposición de personas:
el tercero demandaba al hijo de familia o al esclavo y se pedía la condena del amo o del
pater.
Por último, se concedió la acción quasí institoria a cualquier tercero para dirigirse
directamente contra el mandante.
4.7. EXTINCIÓN DEL MANDATO
El mandato podía terminar por las siguientes causales:
a) Por cumplimiento del encargo;
b) Por acuerdo de las partes, antes de que la gestión se
realice;
c) Por decisión unilateral del mandante, debiendo indem
nizar al mandatario los gastos por él efectuados hasta entonces:
296
E. CONTRATOS INNOMINADOS
d) Por voluntad unilateral del mandatario, siempre que

no se perjudique el mandante. Si el mandatario quiere renunciar
y el mandante sostiene que su renuncia en ese momento le oca
siona perjuicio, será el mandatario quien deberá probar lo con
trario; y
e) Por muerte de una de las partes.
Hemos examinado ya los contratos nominados formales (verbis y litteris) y los no formales
(reales y consensúales).
Corresponde analizar ahora los contratos innominados (ver cuadro de página 219).
1. CONCEPTO
En Roma no se conocieron estos contratos con el nombre de innominados, pero se utilizará
esta denominación para identificarlos mejor.
Pueden defmirse como "una convención que se transforma en contrato y se hace obligatoria
cuando una de las partes cumple su prestación".
Un ejemplo de contrato innominado sería: le doy mi esclavo Stico a cambio de su mesa de
plata. Mientras yo no entregue el esclavo o no reciba la mesa, no hay contrato, no hay
forma de obligar al otro a cumplir su prestación. Pero basta que uno cumpla para que pueda
obligar, mediante una acción, al otro a cumplir.
Se les llama contratos innominados porque no caben en ninguna de las clasificaciones del
derecho civil. Se hacían cumplir mediante acciones civiles cuando una de las partes efectuó
su prestación.
298

2. CLASES
Manual de Derecho Romano. De las fuentes de las obligaciones 4. EFECTOS
299
Hubo cuatro clases de contratos innominados: Do ut des (doy para que des); do ut jactes
(doy para que hagas); fació ut des (hago para que des); jacio ut facies (hago para que
hagas).
2.1. Hay do ut des si yo doy una cosa para recibir otra.
Naturalmente que ambas deben ser especies y no dinero, pues
en este último caso habría compraventa y no un contrato in
nominado.
2.2. Hay do ut jacies si yo doy una espada para que
quien la recibe manumita al esclavo Stico.
2.3. Hay jacio ut des si soy yo quien manumite un es
clavo para que tú me des una bandeja de plata.
2.4. Hay jacio ut jactes si yo te pinto un cuadro para
que tú cerques mi potrero.
3. REQUISITOS ESPECIALES
Además de los requisitos esenciales comunes a todo acto jurídico (voluntad, objeto y
causa), los contratos innominados exigían el cumplimiento de ciertas condiciones
especiales para su validez:
a) El contrato debía engendrar obligaciones recíprocas.
Si se obligaba sólo una de las partes no había contrato inno
minado. En otras palabras^ los contratos innominados eran
siempre sinalagmáticos o bilaterales perfectos.
b) Cualquiera de las partes debía cumplir su presta
ción para que el contrato adquiriese fuerza obligatoria. Mien
tras ello no sucediera, no daba acción para exigir su cum
plimiento.
La consecuencia más importante que se deriva del hecho de que una de las partes cumpla su
prestación, consiste en que junto con ello le nace una acción contra la otra: la llamada actio
praescriptis verbis para obligarla a cumplir su obligación.
El contratante diligente tuvo también una condictio para recuperar lo que hubiese
entregado, si la otra parte no cumplió: la condictio causa data causa non secuta. Podía optar
por cualquiera de ambas. Tenían finalidades distintas.
4.1. ACTIO PRAESCRIPTIS VERBIS
Era una acción de buena fe. El juez, al condenar, debía considerar si hubo dolo, su
magnitud y demás circunstancias.
4.2 CONDICTIO CAUSA DATA CAUSA NON SECUTA
Siendo su objeto obtener la repetición de lo pagado cuando la otra parte no cumplía su
prestación, esta condictio no podía ejercerse si la naturaleza de la prestación lo impedía
como, por ejemplo, si el contratante que cumplió se había obligado a hacer algo y lo hizo.
En tal caso, al contratante diligente no le quedaba otra alternativa que deducir la actio
praescriptis verbis para obligar a la otra parte a cumplir.
5. CONTRATOS INNOMINADOS ESPECIALES
Según se desprende de lo dicho hasta ahora, los contratos innominados nacen igual que los
contratos reales: por la entrega de la cosa o por la realización de un hecho. Esto es lo que
obliga a quien recibió la prestación a ejecutar una contraprestación
A pesar de que, en general, los contratos innominados no tuvieron nombre, hubo algunos a
los que, por su importancia,
300
se les dio una denominación. Estos fueron: 1. el estimatorio; 2. la permuta-, 3. el precario y
4. la transacción. Los analizaremos por orden.
5.1. EL ESTIMATORIO
Es un contrato que consiste en que una persona entrega a otra una cosa, la que se estima en
cierto precio, y ambas acuerdan que quien la recibió la venderá en dicho precio o en un
precio mayor, o bien, devolverá la cosa en caso de que no pueda venderla.
Equivale a una entrega en consignación.
No es compraventa porque quien recibió la cosa puede devolverla. Tampoco hay
arrendamiento porque no se conviene una remuneración: su utilidad consistirá en el mayor
precio que obtenga en la venta respecto del precio estimado. No hay mandato porque, en
general, se beneficiará el que recibió la cosa. Por último, tampoco hay sociedad porque no
ha habido intención de asociarse. Faltaría la afectio societatis.
5.2. LA PERMUTA
Este es un contrato que consiste en que ambas partes se obligan recíprocamente a
entregar,una especie o cuerpo cierto, uno por otro. Se perfecciona por la entrega.
La obligación de ambos es transferir el dominio y los dos contratantes responden de la
evicción.
No está claro el origen de este contrato. Algunos creen verlo en la explotación del ager
publicus que los patricios concedían a sus clientes, a título esencialmente revocable.
Para los efectos de interponer los interdictos posesorios, al que tiene la cosa en precario se
le considera poseedor ad ínter iictam.
5.4. LA TRANSACCIÓN
Es un contrato por el que las partes ponen término a un litigio pendiente o futuro.
No hay transacción en la simple renuncia de un derecho. En tal caso se entiende que hay
donación.
Todos los derechos podían ser objeto de transacción, salvo los personalísimos, como, por
ejemplo, los que se refieren al estado de las personas y a los alimentos.
5.3. EL PRECARIO
El precario es un contrato que consiste en que una persona concede a otra, a ruego de ésta,
la posesión o el uso gratuito de una cosa, con cargo de restituirla al primer requerimiento.
Segunda Fuenre PACTOS SANCIONADOS
i.
CONCEPTO Y CLASES DE PACTOS
El pacto puede definirse, genéricamente, como un simple acuerdo de voluntades entre dos o
más personas, carente de acción y que genera una obligación natural.
Se desprende de la definición que cualquier acuerdo de voluntades que no estuviese
amparado por el derecho civil, era un pacto.
Algunos sostuvieron que la falta de acción no engendraba en el pacto ni siquiera una
obligación natural, pero la mayoría estimó que había obligación natural. Así, el que paga
una obligación nacida de un pacto paga bien y quien recibió puede retener lo pagado
legítimamente.
La evolución del derecho romano llevó aparejada la sanción a ciertos pactos.
En consecuencia, hubo dos clases de pactos: Pactos desnudos; y Pactos vestidos.
Los primeros corresponden a la definición dada. Los últimos, a aquellos pactos a los que se
proveyó de acción.
•304 Maximiano Errázuriz Eguiguren

El esquema que vamos a desarrollar es el siguiente:
"2.1. Agregados a r
un contrato a) m continenti ,
(pactos adxtc i'
tía) de buena" i
fe o de estric- b) ex mtervallo
2. Pactos ves- to derecho. 1 h
tidos o
sancio- ía) juramento ,;
nados b) constituto jí
1) Pretorianos: J c) recepta ",
2 2. Aislados e in- U) pacto de \,
dependientes de - 1 hipoteca >
todo contrato.
fa) donación :
2) Legítimos: < b) dote
le) de compromiso
2. PACTOS SANCIONADOS O VESTIDOS
Los pactos vestidos o sancionados por acción adquirieron su fuerza obligatoria de diversas
fuentes. Según esto, hubo dos clases de pactos sancionados por acción:
a) Los pactos agregados a un contrato, destinados a modi
ficar algunos aspectos de dicho contrato. Eran los llama
dos pactos adiectia.
Fueron protegidos por acción para darles la misma fuerza obligatoria que al contrato al que
se habían agregado; y
b) Los simples pactos o pactos aislados e independientes.
Estos podían ser pretorianos o legítimos, según su fuerza
emanara del pretor o de la ley. Nos ocuparemos de ambos
oportunamente.
Estudiaremos tres clases de pactos sancionados:
1) Los pactos agregados a un contrato de buena fe y a un contrato de estricto derecho;

2) Los pactos pretorianos; y
3) Los pactos legítimos.
2.1. PACTOS AGREGADOS A UN CONTRATO
Los pactos podían estar agregados a un contrato de dos maneras: in continenti, esto es,
celebrados al mismo tiempo que el contrato; y ex intervallo, celebrados con posterioridad.
Los primeros se consideraban parte del contrato al que se agregaban, de modo que tenían la
misma sanción del contrato.
Los pactos ex intervallo, en cambio, se consideraban independientes y para recibir sanción
legal debían estar revestidos de las formalidades de un contrato.
Podía agregarse pactos a un contrato de buena fe y a un contrato de estricto derecho.
2.1.1. Pactos agregados a un contrato de buena je
a) Los pactos in continenti que se agregaban a un
contrato de buena fe se entendía formaban parte de ese con
trato. Si el pacto in continenti se agregaba para hacer más one
rosa la obligación como, por ejemplo, para acordar intereses,
su fuerza obligatoria emanaba del mismo contrato. A través
de la acción emanada del contrato podían hacerse cumplir.
Si, en cambio, el pacto in continenti se agregaba para disminuir o reducir la obligación,
como sería establecer un objeto in j acuítate solutionis, este acto operaba de pleno derecho.
b) Los pactos ex intervallo agregados a un contra
to de buena fe tenían el valor de un simple pacto, que no da
ban acción, salvo que la obligación se hiciera menos onerosa
para el deudor, en cuyo caso podía oponer el pacto como ex
cepción si era demandado por el acreedor.

2.1.2 Pactos agregados a un contrato de estricto derecho
Los pactos agregados in continenti a un contrato de estricto derecho al principio no dieron
acción.
Con el tiempo fueron tomando fuerza obligatoria. En el mutuo se admitió desde muy
temprano la fuerza de los pactos in continenti, salvo para acordar intereses en los mutuos de
dinero.
307
Manual de Derecho Romano De las fuentes de las obhgaeones b) Pacto de constituto
Consiste en un acuerdo entre deudor y acreedor en virtud del cual el primero se
compromete a pagar al segundo una deuda que se encuentra reconocida y siempre que
consistiera en dinero o cosas fungibles.
No importaba que la obligación reconocida fuese natural.
2.2 PACTOS AISLADOS E INDEPENDIENTES 2.2.1. Pactos preloríanos

Fueron aquellos que el pretor protegió con una acción.
Los pactos pretorianos más importantes fueron: el de juramento, el de constituto, los
recepta y el pacto de hipoteca..
Este último se estudia juntamente con el derecho real de hipoteca.
a) Pacto de juramento
Consiste en que dos personas que discuten un derecho sin forma de juicio, acuerdan
someterse al juramento de la otra.
Lo importante, para distinguir este juramento voluntario del juramento judicial, es tener en
claro que no había un juicio sino que dos personas discuten sobre un derecho cualquiera.
Si el juramento queda a cargo del acreedor, y éste dice: "Juro que me debes", el deudor
debía pagar.
Si era el deudor, en cambio, quien juraba que nada debía, podía oponer el juramento que
prestó con excepción a la acción del acreedor.
La acción del acreedor era la actio iusiurandum; la excepción del deudor era la exceptio
iusiurandum.
c) Pacto de recepta
Hubo tres clases de recepta diferentes:
1? Receptum argentam. Era un acuerdo por el que un banquero se obligaba a pagar una
cantidad de dinero por cuenta de su cliente. No requería de reconocimiento previo de la
obligación. Bastaba el acuerdo;
2° Receptum arbitrü. Consiste en que una persona acepta servir de arbitro en una
controversia.
3? El receptum de los armadores de buques, hoteleros y otros que se responsabilizan por los
objetos depositados en sus buques, hoteles, etc.
Estos pactos recepta fueron sancionados por el pretor con una acción in factum.
2.2.2. Pactos legítimos
Fueron provistos de acción por las constituciones imperiales.
Los pactos legítimos más importantes fueron: el pacto de donación; la convención de dote;
y el pacto de compromiso
El pacto de compromiso era aquel por el que dos personas se obligan a acatar la decisión de
un tercero, elegido por ellas en la controversia que tenían.
308
309
a) Pacto de donación
Hubo donación entre vivos y donación por causa de muerte.
La donación entre vivos consiste en que una persona llamada donante da un bien en vida a
otra, llamada donatario, en forma gratuita e irrevocable. Para que la donación sea válida
deben reunirse los siguientes requisitos:
\° Disminución del patrimonio del donante
De ahí que el comodato, por ejemplo, sea una liberalidad pero no donación;
2° Debe ser irrevocable
A diferencia de la donación por causa de muerte, que es revocable. Hubo, sin embargo,
algunas excepciones a la irrevocabilidad de la donación.
3° Debe ser voluntaria
Si se dan alimentos por obligación falta el animus donandi y no hay donación.
En un comienzo el pacto de donación no produjo obligación para el donante. Fue necesario
emplear otros procedimientos. Estos procedimientos fueron distintos, según las épocas.
En el derecho antiguo, la donación quedaba perfecta si el donante transfería el dominio de
las cosas donadas al donatario. Así quedaba éste provisto de la acción reivindicatoría.
Luego se dictó la ley Cincia, que prohibió donaciones que excedieran de un límite
determinado, que no se conoce.
Con posterioridad a la ley Cincia vino la reforma del emperador Antonino Pío, quien
determinó que las donaciones entre ascendientes y descendientes valían aunque no se
rodearan de ninguna" solemnidad.
Más tarde se estableció el régimen de la insinuación.
La insinuación consistió en que toda donación que excediera de un límite debía ser anotada
en unos registros públicos que llevaban los tribunales.
La donación que no se insinuaba se reducía al límite máximo que se permitía no insinuarla.
Justiniano convirtió la donación en un pacto legitimo al sancionarla sin exigir que tuviese
ninguna forma determinada, con la sola limitación de la insinuación para ciertas donaciones
muy altas.
La donación mortis causa consistía en una liberalidad que tendría efecto después de la
muerte del donante. Ocupaba un lugar intermedio entre la donación entre vivos y el legado.
Quedaba sin efecto si el donatario moría antes que el donante.
b) Pacto de dote
La dote es el conjunto de bienes que la mujer u otra persona a su nombre entrega al marido
para ayudarle a sobrellevar las cargas del matrimonio.
Se constituía a través de cualquiera de estos tres procedimientos:
— dalio dotis, si se transfiere al marido la propiedad de las cosas que se dan en dote;
promissio dotis, si se promete la entrega de una dote a través de una stipulatio; y
dictio dotis, consiste en que quien constituye la dote declara, "dice" cuánto será su monto y
dicho monto es aceptado por el marido.
Producido el divorcio, el marido debe restituir la dote, para lo cual contó con diversos
procedimientos, según las épocas.
310
Tercera Fuente
c) Pacto de compromiso
Constituye la convención previa al receptum arbitni o pacto de arbitraje.

El pacto de compromiso puede definirse como "aquel por medio del cual dos personas se
obligan a confiar la decisión de una diferencia a uno o más arbitros elegidos de común
acuerdo"
En consecuencia, las partes se obligan a prestar su colabo- • ración para el desempeño de la
misión del arbitro y a someterse, a su decisión.
Al principio, la convención debía ser confirmada por esti- ■ pulaciones recíprocas, por la
que las partes prometían una suma de dinero, a título de pena, para el caso de ejecución de
su obligación. Estas estipulaciones ya no son necesarias en la época de Justiniano, en que el
laudo arbitral es obligatorio para las partes.
El pacto de compromiso podía tener por objeto toda clase de cuestiones, con tal que no se
refiriesen al orden público o al \ estado de las personas.
CUASICONTRATOS
El cuasicontrato puede definirse como un hecho jurídico que genera obligaciones sin que
haya habido consentimiento entre partes.
Las fuentes mencionan seis cuasicontratos: la gestión de negocios ajenos; la administración
de la tutela; la comunidad o indivisión; la adición de la herencia; el pago de lo no debido, y
el enriquecimiento injusto.
Algunos cuasicontratos se parecen a ciertos contratos: la gestión de negocios y la
administración de la tutela se semejan al mandato; la comunidad, a la sociedad; el pago de
lo no debido, al mutuo; la adición de la herencia se parece, ya al mandato, va al mutuo.
Los intérpretes han aumentado la lista de los cuasicontratos.
A. GESTIÓN DE NEGOCIOS AJENOS

La gestión de negocios ajenos es un cuasicontrato porque no hay acuerdo de voluntades y,
sin embargo, produce obligaciones.
312
Maximiano Errázuriz Eguiguren 1. CONCEPTO Y CARACTERES
Se puede definir la gestión de negocios como la "administración de negocios ajenos, sin
encargo ni conocimiento del administrado".
De este cuasicontrato nacen acciones. Son llamadas las ne-gotiorum gestorum o acciones
de gestión de negocios. Al dueño de lo administrado le corresponde la acción directa y al
gestor, en contra del dueño, la acción contraria.
El gestor debe rendir cuenta de su administración, igual que si se tratara de un mandato.
Precisamente para ello el dueño de lo administrado tiene en su contra la actio negotiorum
gestorum directa.
Pero, a su vez, el dueño de lo administrado debe reembolsarle al gestor los gastos
efectuados en dicha administración. Para tal efecto el gestor tiene contra el dueño la actio-
negotio gestorum contraria.
2. REQUISITOS
Para que la gestión de negocios fuera válida y engendrara obligaciones, era necesario que
se cumplieran los siguientes requisitos:
a) Que se realizara algún hecho. Podía consistir en pagar una
deuda ajena, arreglar la muralla de la casa de otro, etc.
b) Que la gestión sea en beneficio del dueño de lo adminis
trado. Si el gestor actuaba por mera liberalidad, sin el
propósito de que le indemnizaran el gasto efectuado, o si
repara una muralla en beneficio propio, para que no se
le caiga sobre su propia casa, no hay gestión de negocios.
c) Que no haya encargado. Si lo hay, estamos frente a un
mandato.

3. OBLIGACIONES DEL GESTOR
Las obligaciones del gestor se reducían, fundamentalmente, a dos: debía concluir lo que
había comenzado a realizar y, en seguida, dar cuenta.
Responde de culpa leve in abstracto, pues debe actuar con el cuidado de un buen padre de
familia.
4. OBLIGACIONES DEL ADMINISTRADO
El administrado debe indemnizar al gestor los gastos efectuados, en la medida del
enriquecimiento del administrado. Esa es una de las diferencias entre la gestión de negocios
y el mandato. En este último se deben reembolsar todos los gastos; en cambio, no sucede lo
mismo en la gestión de negocios. Imaginemos que una persona recibe el mandato de ir a
cobrar un crédito a un lugar lejano y no puede cobrarlo. Como hubo mandato, el mandante
debe restituirle todos los gastos que realizó. En cambio si esa misma persona va a cobrar el
mismo crédito y no lo consigue, pero no hubo tampoco encargo sino una simple gestión de
negocios, no tendrá derecho a reembolso.
B. ADMINISTRACIÓN DE LA TUTELA
Al estudiar las tutelas vimos que la obligación de administrar podía tener su origen en el
testamento, en la ley o en una decisión del magistrado. Dijimos también que si la persona
designada no tenía excusa legal ni incapacidad, debía asumir la tutela y administrar los
negocios del pupilo.
La gestión obligaba al tutor, terminada la tutela, a rendir cuenta de su administración y
transferirle los efectos de los
314
actos jurídicos que se hubieran radicado en él, por haber actuado mediante la negotiorum
gestio. Por su parte, el pupilo debía indemnizar al tutor de todos los gastos que éste hubiera
efectuado.
La administración de la tutela era un cuasicontrato porque, si bien obligaba al tutor a
administrar la tutela, dicha obligación emanaba de un testamento, de la ley o del
magistrado. No hubo contrato entre el tutor-administrador y el pupilo.
315
D, ADICIÓN DE LA HERENCIA
El heredero que aceptaba la herencia, pudiendo hacerlo porque era heredero extraño, o
debiendo hacerlo porque era heredero necesario, quedaba obligado a cumplir con los
legados establecidos en el testamento. Esta obligación entre el heredero y el legatario, sin
que mediara contrato alguno entre ellos, era el origen de un cuasicontrato: el de adición de
la herencia.
C. INDIVISIÓN O COMUNIDAD
Hay indivisión cuando una misma cosa pertenece a varias personas en comunidad, como
una herencia o una cosa adquirida conjuntamente por varios.
De este estado nace una serie de obligaciones recíprocas entre los comuneros. Esas
obligaciones, que no son el resultado de un acuerdo de voluntades, dan origen a este
cuasicontrato de comunidad.
Cada comunero tiene, para exigir de los demás el cumplimiento de sus obligaciones e
incluso para pedir la división de la comunidad, la actio communi dividundo, si el origen de
la comunidad fue cualquiera, menos la herencia, o la actio familiae erciscundae si su origen
fue la herencia.
La principal facultad que tienen los comuneros es pedir, en cualquier momento, la división
de la comunidad. Nadie está obligado a permanecer en la indivisión. En consecuencia, la
obligación recíproca que nace para todos los comuneros de este cuasicontrato, es aceptar la
división de la comunidad cuando cualquiera la pida.
Hubo también otras obligaciones accesorias: el comunero que percibió todos los frutos de
la cosa en común, debe entregar una parte a los demás; si uno de los comuneros efectuó
gastos necesarios o útiles en la cosa en común, debe ser reembolsado por los demás, etc.
E. PAGO DE LO NO DEBIDO
A este propósito examinaremos: 1. El concepto; 2. Los requisitos, y 3. Sus efectos.
Posteriormente diremos también algo sobre el enriquecimiento injusto.
1. CONCEPTO
Dicen las Instituciones (3, 28, 6) que "todo aquel a quien por error paga uno lo que no debe,
parece deber por casi contrato, pues en tanto no se considera propiamente estar obligado
por contrato, si seguimos lo más cierto. . . podrá decirse que está obligado por la disolución
de un contrato, que no por este; pues aquel que da dinero con la intención de pagar, parece
darlo más bien con el fin de disolver un negocio que con el de contraer. Aquel, empero, que
lo recibió, se obligó lo mismo que si se le diese en mutuo, por lo que está tenido por la
condición".
Del texto se desprende que la intención que se tuvo en vista al pagar no fue crear una
obligación sino, por el contrario, extinguir una supuesta obligación.
316
No habiendo un acuerdo de voluntades destinado a crear obligación, la obligación que
resultaba del pago de lo no debido nacía de un cuasicontrato.
Por tanto, existía cuasicontrato de pago de lo no debido cuando una persona pagaba, por
error, lo que no debía, quedando obligado el que había recibido el pago a devolver lo
pagado.

Si quien recibió lo hizo de mala fe, queda obligado por la acción de hurto.
Si, en cambio, recibió de buena fe, queda obligado en la medida de su enriquecimiento.
Entre los cuasicontratos agregados por los intérpretes, el más importante es el
enriquecimiento injusto. Será también el único que examinaremos entre éstos.
2. REQUISITOS
Era necesario- a) Que se pague lo que no se debe; y b) Que el pago se haya hecho por
error.
a) Hay pago de lo no debido cuando se paga una obli
gación que no existía, civil ni naturalmente. Así, por ejemplo,
paga lo que no debe el que paga pendiente condición, o el
deudor que paga más de lo que debe.
b) Hay pago por error cuando equivocadamente se paga
lo que no se debe.
El error puede ser de hecho o de derecho.
Se paga con error de hecho cuando quien debe diez ppâ veinte.
Se paga con error de derecho cuando, cor ei^mnlo un heredero que ignora la lev Falcidia,
agota en el pago de los legados toda la herencia que él recibió y no retiene la cuarta parte
para sí, a que lo autorizaba dicha ley. En este caso no puede repetir lo pagado. El error de
derecho no vicia el consentimiento.
3. EFECTOS
Del pago de lo no debido nace la obligación de restitu'r lo pagado, o la de indemnizar a
quien recibió el pago, si éste consistió en un hecho.
F. ENRIQUECIMIENTO INJUSTO
El que se había enriquecido a expensas de otro mediante un pago que carecía de causa
estaba obligado a devolver lo pagado en virtud de un cuasicontrato.
Los casos más importantes de enriquecimiento injusto eran tres: 1. el pago sin causa cuando
debió existir; 2. el pago por causa ilícita, y 3. el pago por causa injusta o torpe.
1. PAGO SIN CAUSA
La condktio sine causa tenía lugar cuando una prestación no tenía causa ab initio o tenía
una causa errónea, o bien cuando la causa había dejado de existir.
Así, por ejemplo, carecía de causa el pago hecho por una persona incapaz.
Había causa errónea si las partes no estaban de acuerdo en el fin de la prestación. Por
ejemplo, el que entrega piensa que está celebrando un contrato de mutuo y el que recibe
piensa que se trata de una donación.
Dejaba de haber causa, por ejemplo, si el vendedor retenía Jas arras, en circunstancias de
que el comprador le pagó el precio.
318
Maximiano Errázuriz Eguiguren 2. PAGO POR CAUSA ILÍCITA
Cuarta Fuente LOS DELITOS
La causa es injusta o ilícita cuando es contraria a una norma de derecho. Por ejemplo,
cuando se ha pagado algo mediando fuerza, el que recibió debe restituir.
3. PAGO POR CAUSA INJUSTA O TORPE

Iâ condictio ob turpetn causa tenía por objeto repetir lo que se había dado por causa
contraria a la moral, ya fuera para abstenerse de un hecho o bien para ejecutarlo. La torpeza
podía tener lugar únicamente de parte del que recibió.
"Todo lo que se da, se da por alguna cosa o causa; y lo que se da por alguna causa, o es por
causa torpe u honesta; mas lo que se da por causa torpe, puede intervenir torpeza respecto
del que da, y no del que recibe, o de éste y no de aquél, o respecto de uno y de otro. . .".
"Pero si intervino torpeza de parte del que recibió, aunque haya tenido efecto la causa, .se
puede repetir" (Paulo, D. 12,
5, 1 y 2).
No hubo en Roma una teoría del enriquecimiento sin causa. Para cada caso se dio una
acción específica. Así, por ejemplo, la condictio indebiti cuando se pagó lo que no se debía;
la condictio causa data causa non secuta para recuperar lo que se había entregado en un
contrato innominado cuando la otra parte no cumplió su prestación; la condictio une cama,
cuando se efectuó un pago que carecía de causa, etc.
En favor de la persona que se empobreció a costa del enriquecimiento injusto de otra, se
crearon las condictio. Estas eran acciones personales y de estricto derecho.
1. CONCEPTO
Se puede definir el delito como todo acto ilícito, sancionado por la ley con una pena.
De la definición se desprenden los requisitos que debe reunir un acto para que sea
considerado delito:
a)
Debe tratarse de un acto. No hay delito de omisión en Roma. Después se consideró
necesario agregar delitos de omisión: si se deja de alimentar a un esclavo ajeno y muere,
fue natural que se castigara al negligente o autor del dolo.
La palabra "acto" implica voluntariedad. No hay delito si alguien, de modo casual, ocasiona
un daño a otro. Si hubo negligencia habrá cuasidelito, pero para que haya delito era
indispensable la intencionalidad.
b)
La conducta debe ser ilícita. Si el hecho no se consideraba como violatorio de una ley, no
era delito. Para ello debía contemplarse una sanción, una pena para esa conducta.
2. CARACTERES
Las principales características de los delitos fueron: La condena es siempre en dinero;
320
b) Sí el autor del delito es un esclavo o un hijo de familia,
el amo o el pater pueden hacer abandono noxal de él;
c) La pena se extingue con la muerte natural del autor: sus
herederos no lo suceden en las sanciones penales, aunque
sí en las indemnizaciones civiles a que haya sido condenado
el autor del delito.
3. CLASES DE DELITOS
En Roma hubo dos clases de delitos: los delitos públicos y los privados.
Los delitos públicos afectaban a toda la sociedad, al Estado. Se castigaban con una pena en
beneficio de la sociedad.
Los delitos privados, en cambio, afectaban nada más que a la víctima del delito y a su
familia. La pena, en consecuencia, se establecía sólo en beneficio de ellos.
Cualquiera persona podía denunciar la comisión de un delito público; en cambio, la acción
por un delito privado sólo corresponde a la víctima.
En este estudio quedarán fuera los delitos públicos porque el curso de derecho romano s°
refiere únicamente al derecho privado.

El tercer período de la Historia de Roma va desde el siglo IV d.C, en que comienza el Bajo
Imperio, y llega hasta Justi-niano. siglo VI d.C.
Los delitos también siguieron una evolución muy lenta.
Primero existió la venganza privada, que permitía a la víctima vengarse por su cuenta y sin
límite contra el ofensor.
Luego se dictó la ley del Talión, que limitó el daño que la víctima podía causar al hechor a
no más de lo que la víctima sufrió de éste: ojo por ojo, diente por diente.
Más tarde apareció la composición voluntaria. Permitió evitar la pena del Talión mediante
el pago de una indemnización libremente convenida.
Más adelante aparece la composición legal: la propia ley señala qué indemnización debe
pagarse, según el delito que se ocasione. El pago de dicha indemnización es obligatorio.
Aquí aparece entonces el delito como verdadera fuente de obligaciones.
En una última etapa, el propio Estado sanciona ciertos delitos como atentatorios contra la
sociedad. Así se distinguen los delitos privados de los públicos. En estos últimos el Estado
persigue al delincuente y lo castiga, aunque la víctima perdone el daño sufrido.
4. EVOLUCIÓN DE LOS DELITOS
4.1. DELITOS DESDE LOS ORÍGENES HASTA FINES DE LA REPÚBLICA
Para los efectos de determinar la evolución seguida por los delitos en Roma, conviene
distinguir tres períodos en la Historia de Roma:
El primero va desde los orígenes (753 a.C.) hasta fines de la República.
El segundo, que corresponde a la llamada época clásica, se extiende desde fines de la
República y durante los tres primeros siglos del Imperio.
Ya en esta época se distinguen los delitos públicos de los privados. Son públicos los delitos
de perjurio, incendio, prevaricación del juez, falso testimonio y otros. Los más importantes
son el parricidio y el perduellio o ataque contra el Estado, que incluía la traición a la patria.
Por parricidio se entendía la muerte de cualquiera persona, no en el sentido actual,
limitativo.
Son delitos privados la iniuria, el furtum y el damnum iniuria datum.
322
Maximiano Errázuriz Eguiguren 4 2 DELITOS EN LA ÉPOCA CLASICA
Se mantiene la distinción entre delitos privados y públicos, pero se amplía el número de
estos últimos.
Se castigan como delitos públicos, además de los anteriores, los siguientes: los atentados
contra el Emperador o la República; el adulterio; a los que van armados con dardos para
matar a una persona; al que mata a un descendiente o ascendiente, a quien se castiga
ejemplarmente; al que falsifica un documento público, un testamento u otro documento, y
otros.
Se mantienen como delitos privados la iniuria, el furtum y el damnum iniuria áatum o daño
en propiedad ajena.
4.3. DELITOS DESDE EL BAJO IMPERIO HASTA JUSTINIANO
Vuelve a ampliarse el número de delitos públicos. En materia de delitos privados, se
permitió perseguir judicialmente al delincuente y reemplazar la sanción pecuniaria por una
pena corporal. Ello se debió a que muchas veces el delincuente era insolvente y nada sacaba
la víctima de un hurto, por ejemplo, con deducir la actio furtum si el delincuente no tenía
bienes.
Luego estudiaremos cada uno de los delitos, con más detalle.

Si muere el delincuente, no se transmite a los herederos esta obligación del causante. En
cambio si muere la víctima, sus herederos pueden reclamar la indemnización del autor del
delito igual que si se tratara de la misma víctima.
b) La acción reipersecutona persigue hacer entrar en el
patrimonio del demandante un valor que ya no tiene, sin pro
curarle enriquecimiento.
Por ejemplo, si hubo hurto, mediante esta acción se perseguirá una suma de dinero
equivalente al valor de la cosa sustraída.
Podía deducirse no sólo contra el delincuente sino también contra sus herederos.
c) La acción mixta persigue ambas cosas a la vez- im
poner una pena al hechor y reparar el daño causado.
Típica acción mixta es la acción de la ley Aquilia, derivada del daño ilícito.
6. ESTUDIO DE DISTINTOS DELITOS
Comenzaremos por el análisis de los delitos del derecho civil: el hurto, la injuria y el daño.
Luego analizaremos los delitos de origen pretoriano- la rapiña o robo, el fraus creditorum,
el metus y el dolo
5. ACCIONES A QUE DABAN LUGAR

Los delitos privados dieron lugar en Roma a tres clases de acciones con Justiniano: las
penales, las reipersecutorias y las mixtas.
a) La acción penal tiene por objeto la aplicación de una cantidad de dinero al delincuente,
en favor de la víctima del delito.
6.1 DELITOS DEL DERECHO CIVIL

6.1.1. El hurto o "furtum"
6.1.1.1. Concepto y requisitos
Es la sustracción fraudulenta de una cosa mueble ajena, de su uso o de su posesión, contra
la voluntad de su dueño J con ánimo de lucro
324
Para que hubiera delito de hurto debían reunirse los siguientes requisitos:
— Cosa mueble. Desde el momento que el hurto era la "sus
tracción" de una cosa, ésta debía ser necesariamente mue
ble. No había hurto de inmuebles.
Sin embargo, el hurto podía no recaer en la cosa misma sino en su uso o posesión. Comete
hurto de uso el que tiene una cosa ajena y la usa sin autorización del dueño. Por ejemplo, el
depositario que usa la cosa recibida en depósito.
También hubo hurto de posesión. Por ejemplo, si el que entregó una cosa en prenda la toma
antes de cumplir la obligación principal que garantiza la cosa entregada en prenda.
— La cosa debía tomarse contra la voluntad del dueño.
— El propósito del que hurta debe ser obtener lucro. Si se
toma algo solamente para perjudicar, se da el delito san
cionado en la ley Aquilia, pero no existe hurto. Así, por
ejemplo, no hay delito de hurto si se sustrae una cosa para
destruirla y perjudicar así a la víctima.

La Ley de las XII Tablas castigaba con la pena capital el hurto manifiesto. Posteriormente
esta pena, demasiado severa, se convirtió en d pago del cuadruplo, sin hacer distinción
entre hombres libres o esclavos. Antes de esta reforma, si el delincuente era esclavo se le
lanzaba desde la roca Tarpeya.
En cuanto al hurto no manifiesto, Gayo dice que la Ley de las XII Tablas lo sancionaba con
el doble de lo hurtado.
La responsabilidad penal afectaba: al autor o autores, a los cómplices y a los encubridores.
En lo que se refiere a los autores, si eran varios, cada uno de ellos estaba obligado al total
de la pena.
Si los cómplices eran varios, entendiéndose por tales los que ayudaban al autor a cometer el
delito, cada uno de ellos quedaba afectado por la actio furti manifesti.
En cuanto a los encubridores, los que guardaban la cosa hurtada tenían diversas penas. Casi
todas cayeron en desuso con anterioridad a Justiniano. El estableció para los encubridores
la sanción que correspondía al que era sorprendido en hurto no manifiesto.
injuria
6.1.2. La
6.1.1.2. Efectos y clases de hurto

El efecto más directo e inmediato que producía el hurto era obligar al ladrón a pagar una
multa en favor de la víctima.
El monto de la pena o multa dependía de la circunstancia de que el hurto hubiera sido
manifiesto o no manifiesto.
El hurto era manifiesto cuando al delincuente se le sorprendía con la cosa hurtada antes de
dejarla en el lugar adonde había decidido llevarla.
El hurto era no manifiesto cuando el delincuente había llevado la cosa a donde había
destinado, aunque después fuera sorprendido con la cosa hurtada.
La única injuria que castigaba la Ley de las XII Tablas era aquella que consistía en un
atentado contra la integridad corporal de las personas, aquella que consistía en lesiones.
El pretor amplió la protección de las personas. Protegió la integridad física y moral de las
personas. Para ello tomó las siguientes medidas:
a) Amplió la injuria por lesiones que consideraba la Ley de las XII Tablas a la difamación,
ultrajes al pudor y a todo acto que pueda afectar la reputación de otra persona;
") Estimó que también podía cometerse injuria por palabras, como, por ejemplo, cuando se
reúnen varias personas para injuriar a otra.
326
El edicto del pretor creó una acción, la actio injuriarum, que vino a sustituir las primitivas
acciones de la Ley de las XII Tablas. El delincuente era condenado a la suma que indicara
la víctima de la injuria, ante el pretor. Pero si la injuria era grave, el monto de la condena lo
fijaba el juez.
Dice Gayo (3.225) que "la injuria se considera grave, ora por razón del mismo hecho, como
cuando se trata de heridas, palos o azotes; ora por el lugar, como si la injuria se cometiese
en el teatro o en el foro; ora, finalmente, por la calidad de las personas, como cuando la
injuria se comete contra un magistrado o un senador por una persona de baja condición".
Como la sanción en dinero era, a la vez, castigo del culpable e indemnización de los daños
sufridos por el ofendido, si la ofensa había recaído en bienes ideales como son la fama, el
crédito, la buena salud, etc., hay que concluir que el derecho romano admitió que los daños
morales fueran susceptibles de ser indemnizados.
6.1.3. El daño
El delito de daño fue sancionado por la ley Aquilia, que derogó todas las leyes anteriores
que trataban del daño hecho con injuria.
La ley Aquilia fue el resultado de un plebiscito propuesto por un tribuno de la plebe
llamado Aquilio.
La acción que emanaba de la ley Aquilia obligaba al culpable del daño a pagar el mayor
valor que tuvo la cosa durante el año. Así, en caso de dañarse un animal cualquiera, para
determinar el monto de la indemnización habrá que ver cuál fue el precio más alto que el
animal dañado tuvo durante el año.
En cambio, si lo dañado no era un animal sino una cosa que se había destruido
rompiéndola, quemándola o destruyéndola de cualquier forma, la condena era por el mayor
valor que hubiese tenido la cosa en los treinta días anteriores al daño.

Es interesante hacer notar que la ley Aquilia sancionaba como daño únicamente los
perjuicios causados por contacto del cuerpo del delincuente con la cosa, por acción. No
contempló daño por omisión. Además, la acción de la ley Aquilia la tenía sólo el dueño de
la cosa dañada. Fue el pretor quien dio una acción útil al que no fuera propietario, pero
tenía interés en conservar la cosa. El mismo pretor contempló también daños por omisión.
Por último, es importante dejar establecido que la palabra injuria se refiere a "lo que no se
hizo con derecho". De modo que no mata con injuria el que da muerte al que iba a matarlo
con una espada. En cambio sí mata con injuria el que por miedo da muerte al ladrón,
pudiendo aprehenderlo.
6.2. DELITOS DE ORIGEN PRETORIANO
Hemos señalado que el pretor estableció los siguientes delitos: 1. la rapiña o robo; 2. el
fraus creditorum; 3. el me tus; y 4. el dolus.
6.2.1. Rapiña o robo
Para reprimir el hurto y daño cometidos con violencia, en el siglo VII d.C. se creó la acción
vi bonorum raptorum.
Esta acción estaba sometida al mismo procedimiento que la acción de hurto, pero la sanción
era más enérgica a través de la acción vi bonorum raptorum. La pena era por el cuadruplo si
la acción se deducía dentro del año útil siguiente al día en que se cometió el delito. Daba lo
mismo que el delincuente hubiera sido aprehendido in fraganti o después de haber cometido
el delito.
Transcurrido el año, la acción vi bonorum raptorum se daba por el valor simple de la cosa.
328
Maximiano Errázuriz Eguiguren 6.2.2. Fraus creditorum

Manual de Detecho Romano. De las fuentes de las obligaciones 6.3.1. Quién podía
deducirla
329
Recordemos que en una primera época los deudores respondían con su persona de sus
obligaciones. Más tarde sus.bienes quedaron afectos al cumplimiento de sus obligaciones.
Se estableció entonces la bonorum venditio. Consistía en la venta de todo el patrimonio del
deudor para pagar a sus acreedores con el precio de la venta.
La bonorum vendido tenía una etapa previa. Consistía en la missio in bona, esto es, en la
entrega de los bienes del deudor a sus acreedores, a título de custodia, a fin de impedir su
ocultamiento.
Hasta el momento de la missio in possessionem, primera etapa de este procedimiento, el
deudor, en su calidad de dueño absoluto de sus bienes, podía efectuar los actos jurídicos
que deseara respecto de ellos: podía donarlos, venderlos, enajenarlos, aunque con ello se
hiciera insolvente, perjudicando así a los acreedores.
Para evitar este problema, que constituía un verdadero fraude a los acreedores, el pretor
Paulo creó una acción: la acción Pauliana o revocatoria. Ha pasado a nuestros días.
6.3. ACCIÓN PAULIANA O REVOCATORIA
Ya tenemos una noción general sobre esta acción. La vimos a propósito del estudio de
algunas acciones en particular, al estudiar el Derecho Procesal romano.
Es oportuno ahora abundar un poco más en esta importante acción, que ha continuado
vigente hasta nuestros días.
Tiene por objeto dejar sin efecto los actos jurídicos realizados por el deudor, en fraude de
sus acreedores.
Trataremos los siguientes puntos sobre ella:
1. Quién podía deducirla; 2. Requisitos para ejercerla; 3. Contra quién procedía, y 4.
Efectos de la acción.
La acción Pauliana podían entablarla los acreedores, o bien, el curador de los bienes del
insolvente, a nombre y en representación de los acreedores.
6.3.2. Requisitos para ejercerla
a) Debía tratarse de un acto del deudor, no importaba cuál
fuera su naturaleza. En consecuencia, no procedía por una
omisión del deudor. Si el deudor, por ejemplo, rechazaba
un legado para perjudicar a sus acreedores, éstos no po
dían deducir la acción Pauliana. El perjuicio se habría deri
vado de una omisión y no de un acto.
b) Debía producirse un efectivo perjuicio a los acreedores.
Ellos debían probar el perjuicio dentro de un año, contado
desde que se vendieron los bienes.
c) Para que se produjera el fraude no se requería mala fe del
deudor. No era necesario que el deudor hubiese tenido el
propósito de perjudicar a sus acreedores. Bastaba que hu
biese enajenado su patrimonio sabiendo que tenía acree
dores.
6.3.3. Contra quién procedía
La acción Pauliana procedía: 1° contra el deudor; 2° contra los adquirentes del deudor; 3°
contra los subadquirentes.
Ya vimos las condiciones en que la acción se daba contra el deudor. Examinaremos los
requisitos para que se dé contra el adquirente y los subadquirentes de los bienes del deudor.
Para determinar cuándo procedía contra el adquirente y los subadquirentes, había que
distinguir si la adquisición se hizo a título oneroso o a título gratuito. En el primer caso,
era

necesario hacer una nueva distinción, según el adquírente hubiera procedido de buena o de
mala fe.
Si la adquisición se hizo a título oneroso, como, por ejemplo, por compraventa, y el
adquirente estaba de mala je, era cómplice en el fraude, procedía en su contra la acción
Pauliana.
Si la adquisición se hizo a título oneroso, pero el adquirente estaba de buena fe, ignorante
del mal estado económico del deudor, en su contra no procedía la acción Pauliana.
Si la adquisición se hizo a título oneroso, como, por ejemplo, un donatario, no era necesario
hacer la distinción si estaba de buena o de mala fe: en su contra procedía de todos modos la
acción Pauliana. Sin embargo, si ignoraba la insolvencia del deudor, la acción se daba sólo
en la medida del enriquecimiento del adquirente.
Respecto de los subadquírentes, regían los mismos principios que para el adquirente.
6.3.4. Efectos de la acción
El objeto de la acción Pauliana era revocar los actos jurídicos celebrados por el deudor en
fraude de los acreedores y volver las cosas al estado anterior.

Con el transcurso del tiempo, las costumbres cambiaron. Se redujeron las solemnidades.
Fue entonces cuando apareció la fuerza como elemento destinado a obligar a la celebración
de ciertos actos jurídicos. Fue entonces, también, cuando se la sancionó. Su estudio
corresponde, por la mismo, al tratarse de los vicios del consentimiento.
Probado el delito de metus mediante la acción de metus la víctima de la fuerza podía exigir
la restitución de lo entregado por miedo o fuerza.
Finalmente, cabe hacer dos observaciones al respecto:
a) Si la violencia o el miedo fueron obra de un esclavo, su
amo podía entregarlo a la víctima haciendo abandono noxal
del esclavo; y
b) No se transmite a los herederos del que cometió la fuerza
o causó el miedo, la sanción en su contra. La intransmi-
sibilidad es principio característico de las acciones penales.
La víctima del metus tuvo también la exceptio quod metus causa, para no cumplir las
obligaciones emanadas de un contrato celebrado con metus, y la in integrum restitutio, para
volver las cosas al estado anterior.
6.4. EL METUS
El metus es el delito de fuerza. Está sancionado por una acción in factum, la acción de
metus. Si se deduce dentro de un año, contado desde que se cometió el delito, la condena es
por el cuadruplo del valor de la cosa o del monto del contrato que se celebró bajo fuerza. Si
se ejerce después del año, es por el valor simple.
En una primera época fue muy difícil cometer este delito. Los actos jurídicos estaban
revestidos de solemnidades tales como la presencia de testigos (en los per aes et libram) o
del propio magistrado (en la in iure cessio).
6.5. EL DOLUS
El dolo, como delito, siguió una evolución semejante al metus. Lo mismo que respecto del
metus, en un comienzo no era fácil cometer dolo debido a la presencia de terceras personas
en el acto jurídico. Más tarde, cuando los actos jurídicos se hicieron menos solemnes y más
privados, se hizo necesario sancionar el dolo como delito.
La víctima del dolo tenía dos caminos: una acción de dolo, destinada a exigir la devolución
de lo que hubiese dado o entregado en virtud de un acto celebrado con dolo, y una
excepción de dolo, destinada a no cumplir las obligaciones emanadas de un acto doloso.
Maxuniano Errázunz Eguiguren

En ambos casos tenía, además, la w integmrn restitutio, destinada a lograr que las cosas
volvieian al estado anterior a ese acto jurídico
Cuenta Cicerón que el origen del delito de dolo estuvo en una propiedad que deseaba
comprar un tal Canio en Roma. El banquero Pitío lo invitó a su casa. El mismo día hizo
venir a pescadores, quienes, aparentando que pescaban en ese lugar, donde nunca nadie
había pescado nada, llegaron a su casa con gran cantidad de pescados. Esto aumentó el
interés de Canio por la propiedad. Pagó un altísimo precio por ella. Al día si-guíente no
vio ningún pescador. Extrañado, preguntó a los vecinos qué sucedía. Estos le
contestaron que nunca hubo pescadores allí y estaban extrañados de lo que habían visto el
día anterior. Sin embargo, dice Cicerón, "el pobre Canio nada pudo hacer porque todavía no
había publicado las fórmulas sobre dolo malo mi compañero y amigo Aquilio".
Al igual que en el metus, si el dolo fue cometido por un esclavo el amo podía hacer entrega
noxal de él a la víctima del dolo.
Por otra parte, la pena es intransmisible a los herederos del hechor o autor del dolo
Quinta Fuente
LOS CUASIDELITOS
1. CONCEPTO
La distinción que hacen algunos, en el sentido de que la diferencia entre el delito y el
cuasidelito está en que en el segundo no hay intención, parece que no fue romana. La ley
Aquilia sancionó como delitos actos sin intención. A su vez, se consideraron cuasidelitos
hechos cuya intencionalidad es discutible.
De ahí que sea preferible definir el cuasidelito como "aquel hecho ilícito sancionado por la
ley como cuasidelito".
Para Kaser, "cuasidelitos son, mientras los delitos se limitan (con excepción de los
aquilianos) a los actos dolosos, violaciones jurídicas simplemente culposas".
Justiniano sigue la misma clasificación que hacía Gayo al considerar que todo convenio
obligacional es un contrato, por lo que distingue las obligaciones de contrato de las de
delito, y luego divide las que no entran en ninguno de los dos conceptos en
"cuasicontractuales" o "cuasídelictuales", según la mayor similitud con uno u otro grupo.
Dice Samper que "en una primera época consideraron los posclásicos que, además de los
contratos y los delitos, había un tercer grupo de fuentes cuya denominación de '"figuras
causales varias" (variae causarum figurae) da una idea de la imprecisión de su contenido:
en ella se agrupan todas aquellas fuentes en las que falla el acuerdo constitutivo o que no
respon-

den a las clásicas figuras delictuales. El derecho bizantino distingue todavía entre estas
"variae causarum figurae" unas que se aproximan a los delitos (cuasidelitos) y otras que se
aproximan a los contratos (cuasicontratos)".
"Como cuasidelitos se califican algunos actos ilícitos no dolosos, que ya estaban
sancionados por acciones in factum, tales como la responsabilidad por el daño que causan
los objetos arrojados a la calle (de effussis vel deiectis) o por el peligro que ocasionan a los
transeúntes los objetos voladizos o suspendidos de un edificio (de positis vel suspensis), o
por la sentencia injusta que pronuncia un juez (tudex qui literm suam facerit), o por la
responsabilidad objetiva por actos de dependientes, en el caso de los navieros, mesoneros y
dueños de establos".

2 2. DE LO ARROJADO, DERRAMADO, PUESTO O SUSPENDIDO
El pretor también protegió la seguridad de los transeúntes. Reprimió todo daño causado a
un transeúnte por cosas arrojadas o derramadas desde una casa.
La acción se daba contra el dueño de la casa o contra quien habitara en ella, si era un
arrendatario.
3. DAÑO O HURTO EN NAVE, MESÓN O ESTABLO
Los dueños de naves, posadas o establos respondían del daño o hurto cometido,
respectivamente, en sus naves, posadas o establos contra el viajero.
Se daba al perjudicado una acción in factum por el doble del valor de la cosa hurtada o
dañada.
2. ENUMERACIÓN DE LOS CUASIDELITOS

Fueron cuasidelitos: el juez que hacía suya la litis; el cuasidelito de lo arrojado, derramado,
puesto o suspendido; y el hurto o daño en nave, mesón o establo.
En la época clásica fueron sancionados por acciones "in factum".
2.1 EL JUEZ HACE SUYA LA LITIS
Se dice que "el juez hace suya la litis" cuando, per impericia, descuido o mala fe, dicta una
sentencia injusta.
El perjudicado tenía una acción in factum para exigir del juez el pago de una cantidad de
dinero como indemnización.
Por cierto que será el perjudicado quien pruebe que el juez hizo suya la litis.
Sexta Fuente
LA LEY
La propia ley podía ser fuente de obligaciones. Así, por ejemplo, las leyes ■jue establecían
impuestos o la necesidad de que los ciudadanos romanos se inscribieran en el censo de
población que se efectuaba cada cinco años, etc.
La ley era fuente de obligaciones personales. Su cumplimiento podía exigirlo al Fisco o
quien correspondiera mediante acciones personales.
BIBLIOGRAFÍA
CARAMES FERRO, JOSÉ M.: Curso de Derecho Romano, Edit. Perrot, Buenos Aires,
décima edición, 1976.
D'ORS, ALVARO: Derecho Romano Privado, Ediciones Universidad
de Navarra, FUNSA, tercera edición, Pamplona, 1977. GAYO: Las Institutos.
Traducción de Alfredo di Pietro. Ediciones
Librería Jurídica, La Plata, República Argentina, 1975. IGLESIAS, JUAN:
Derecho Romano, Instituciones de Derecho Privado.
Editorial Ariel, quinta edición, Barcelona, 1965. JORS-KUNKEL: Derecho Privado
Romano. Editorial Labor, 1965. KUNKEL, WOLFGANG: Historia del Derecho
Romano, Trad. Juan
Miquel, Edit. Ariel, séptima edición. BarceJona, oct. 1981.' KASER, MAX:
Dereclfio Romano Privado, segunda edición en español, traducida por José Santa
Cruz Tejeiro. Instituto Editorial REUS, S. A. Madrid, 1982.
MONIER, RA^MOND: Manuel Elémentaire de Droit Romain.
PETIT, EUGENE: Tratado Elemental de Derecho Romano. Editora Nacional,
México, 1963.
RAVEAU, RAFAEL: Derecho Romano Privado, Las Obligaciones. Arte y
Letras Impresores, tercera edición, Santiago, 1948.
SAMPER, FRANCISCO: Derecho Romano. Ediciones Universitarias de
Valparaíso. Chile, 1965.
SEPARATAS DE DERECHO ROMANO DE LA UNIVERSIDAD DE CHILE - 1976
SOHM, RODOLFO: Instituciones de Derecho Privado Romano, Madrid,
1928.
LIBRO IV
DE LA SUCESIÓN POR CAUSA DE MUERTE
Primera Parte
ANTECEDENTES GENERALES
I. GENERALIDADES
1. EL DERECHO HEREDITARIO
Para comprender bien el derecho de sucesión en Roma es necesario asociar tres conceptos
que estaban indisolublemente ligados: religión, familia y propiedad.
Ya se ha dicho que en los primeros tiempos formaban parte de una misma familia los que
rendían culto a unos mismos dioses, con prescindencia de que estuvieran o no unidos por
vínculos de sangre.
Cicerón dice que "la religión prescribe que los bienes y el culto de cada familia sean
inseparables, y que el cuidado de los sacrificios recaiga siempre en el que reciba la
herencia" (De legibus, II, 19-20).
De este principio emanan todas las reglas del derecho de sucesión. Por la misma razón el
hijo hereda automáticamente de su padre. No necesita aceptar ni rechazar la herencia. En
cambio la hija, si bien no quedaba excluida de la sucesión, como el culto a los dioses de la
familia se perpetuaba en la descendencia por vía de varón la hija heredaba en situación muy
inferior al hijo.
Estudiar la sucesión por causa de muerte equivale a estudiar la herencia.
La herencia puede definirse como un "derecho real que recae sobre el patrimonio
transmisible de una persona". Los derechos personalísimos, como el uso o la habitación que
te-
344
Maxímiano Errázuriz Eguiguren
Manual
de Derecho Romano De la sucesión por causa de muerte 345
nía el difunto y otros igualmente personalísimos no se transmiten a los herederos.

El derecho hereditario tiene como finalidad establecer las relaciones jurídicas de una
persona cuando muera.
Esas relaciones pasan a otras personas. Esta transmisión es el objetivo del estudio del
derecho hereditario.
Esta parte de la materia se llama Herencia o Derecho Hereditario, porque la persona a quien
pasan los derechos y obligaciones que tenía el difunto se llama heredero. Recibe el nombre
de herencia el conjunto de relaciones jurídicas que son objeto de esta transmisión. También
se le llama "hereditas".
De ahí que ahora nos ocupemos sólo de la sucesión universal, lo que se da en la "hereditas".
El término "hereditas" no tiene una connotación económica. Es necesario asociarlo a la
familia y a la religión. Los conceptos "familia", "patrimonio" y "hereditas" se encuentran en
íntima relación. Cicerón dice que "la religión prescribe que los bienes y el culto de cada
familia son inseparables, y que el cuidado de los sacrificios sea siempre dado a quien le
corresponda la herencia" (de Legib., II, 19-20). La mejor prueba de lo que afirma Cicerón
la tenemos en el interés de muchos amos por instituir herederos a sus esclavos,
manumitiéndolos en el mismo testamento. Recordemos que fue necesaiio dictar leyes que
limitaron las manumisiones. La mayoría de ellas tenía por objeto hacer heredero al esclavo
y obtener que rindiera culto a los dioses del amo fallecido.
La hereditas debemos imaginarla, más que como un conjunto de bienes que pasa de mano
en mano, como una masa de bienes inmóvil. Es el hombre el que pasa y a medida que
transcurren las generaciones, cada pater toma el timón y debe cuidar el patrimonio y
continuar el culto.
Precisamente el carácter unitario y universal de la hereditas fue lo que hizo que
permaneciera indivisa, como un todo. Continuaba indivisa hasta que alguno de los
herederos pidiera la liquidación de la comunidad.
También se conoce con el nombre de derecho sucesorio sucesión lo que estudiaremos, si se
tiene presente que se transiten derechos y obligaciones, en los que el heredero toma el lugar
que tenía el de cuius o causante.
Se llama tnortis causa a esta sucesión, porque el hecho de tomar el heredero las relaciones
jurídicas que tenía otra persona depende de la muerte de ésta.
La circunstancia de que la sucesión hereditaria signifique que el heredero asuma el lugar
que tenía el de cuius, en sus derechos y obligaciones, no significa que sucede en todos los
derechos y en todas las obligaciones. Lo normal es la trans-misibilidad, pero hay
excepciones.
El heredero sucede al causante en las relaciones jurídico-patrimoniales, pero con las
siguientes salvedades:
1.1. DERECHOS REALES
Durante la vigencia del derecho justiníaneo no se transmitían el usufructo, el uso y la
habitación.
"Acábase el usufructo por la muerte del usufructuario". (Inst. 2, 4, 3).
"Por los mismos modos que se constituye el usufructo, se constituye también el nudo uso, y
por los mismos con que aquél se acaba, se acaba también éste". (Inst. 2, 5, Pr.).
1 2 OBLIGACIONES
Eran intransmisibles las siguientes obligaciones:
1? Las que nacían de la sponsio y de la fidepromissio (Gayo, 3, 120).
2? Las obligaciones nacidas de la locación-conducción (arrendamiento) eran transmisibles
en cuanto a la locatio condueño rei (arrendamiento de la cosa). No se podían transmitir las
obligaciones emanadas de la locatio condueño

operis y operarum (arrendamiento de obra y arrendamiento de servicio), especialmente
estas últimas debido a que el conductor (arrendador) ha tomado en cuenta las aptitudes
especiales y personales del locutor operarum (arrendatario, del que presta el servicio). Se
diferencian las obras, escribe Celso, "según la robustez y la edad del hombre y el tiempo y
la oportunidad natural". (D. 12, 6, 26, 12).
3? Las obligaciones nacidas de la sociedad y del mandato también acababan por la muerte
de cualquiera de los contratantes. Esto se debe a que ambos contratos requieren no sólo una
voluntad o acuerdo inicial, sino también que este acuerdo se continúe expresando. Muertos
los contratantes, no pueden seguir manifestando su voluntad de permanecer en la sociedad
o de persistir en el mandato.
La sociedad necesitaba de la affectio societatis, según se verá al estudiar este contrato; el
mandato se basaba en la mutua fiducia. Estos elementos se terminan con la muerte de los
contratantes.
4? Casi todas las obligaciones nacidas de delitos son, también, intransmisibles.
Según el derecho civil, las obligaciones emanadas de un delito no se transmitían a los
herederos del hechor, del delincuente:
"Es una regla constante en Derecho que las acciones penales procedentes de los delitos no
pueden dirigirse contra el heredero". (Gayo, 4, 112).
Este principio tuvo algunas excepciones: si se trataba del delito de hurto, la acción
reivindicatoría podía entablarla el dueño de la cosa sustraída contra los herederos del que
hurtó. También podía deducirse en su contra la condictio furtiva. En otros casos, el pretor
dio acción contra el heredero en la medida de su enriquecimiento. Justi-niano declaró
transmisible la acción de hurto en contra del heredero, pero con la limitación pretoriana,
esto es,
I de Derecho Romano. De la sucesión por causa de muerte 347

en cuanto el heredero se hubiera enriquecido por el delito.
2.
SUCESIÓN A TITULO UNIVERSAL Y PARTICULAR
Suceder equivale a decir que uno adquiere y otro pierde un derecho o conjunto de derechos.
Se llama enajenante, autor o constituyente al que pierde el derecho. El que lo adquiere
recibe el nombre de sucesor, adquirente o causahabiente.
Hay dos clases de sucesión: universal y particular.
Vamos a referirnos primero a ambas, según los intérpretes del derecho romano. Luego
aludiremos a estas dos clases de sucesión según las fuentes clásicas y justinianeas.
2.1. SUCESIONES UNIVERSALES
Se sucede a título universal cuando una persona, en virtud de un acto único, toma un
conjunto jurídico, activo y pasivo, de otra persona.
En esta sucesión, el sucesor asume el puesto y ocupa el lugar del titular anterior. En esta
forma, el sucesor será propietario, acreedor o deudor con la base de la misma causa del
predecesor, así como será poseedor de buena o de mala fe, según lo fuese el predecesor. No
adquiere nada de más ni nada de menos. Tampoco nada distinto en relación al titular
anterior cuando se sucede en una cuota o en la totalidad de los bienes del causante.
En otras palabras, hay cambio sólo en el sujeto, mientras que la situación objetiva
permanece inalterable.
Si bien la sucesión universal en el derecho moderno sólo
tiene lugar mortis causa, en el derecho romano no era igual.
e§un veremos, podía haber sucesión universal ínter vivos o
i causa.
348
Maximiano Errázuriz Eguiguren ■ 2.2 SUCESIONES PARTICULARES
En estas sucesiones se sucede, no en un derecho ya exis-' tente, pues más bien se adquiere
un derecho inexistente que potencialmente estaba comprendido en el derecho del
enajenante. En estas sucesiones no se toma el puesto o el lugar del enajenante, pues se
adquiere sobre la base de una relación con el constituyente.
Vamos a aclarar estas ideas con algunos ejemplos.
Si alguien constituye un usufructo, el adquirente (usufructuario) no adquiere los mismos
derechos que el constituyente tenía en la cosa que gravó con usufructo, pues toma su puesto
con relación a la cosa. Así, también, el que siendo propietario constituye dote sobre sus
bienes, no transfiere al marido su propiedad plena sobre dichos bienes.
En estas clases de sucesiones particulares, el causahabiente que adquiere el dominio, lo
adquiere sobre la base de un título nuevo y distinto del título del causante: si alguien es
poseedor de una cosa en virtud de donación y la vende, el adquirente pasa a ser propietario
y poseedor en virtud del título de venta.
Lo expresado explica por qué el adquirente a título particular no sucede en la buena o mala
fe del enajenante, por lo que puede ocurrir que el adquirente lo sea de buena fe, mientras
que el enajenante haya estado de mala fe.
La sucesión a título particular —tanto en el derecho romano como en el actual— puede ser
ínter vivos o mortis causa.
2.1 SUCESIONES UNIVERSALES Y PARTICULARES EN EL DERECHO
ROMANO
En la época clásica se llamaba suceder o sucesión a lo que hoy se conoce corno sucesión
universal. Así, Ulpiano emplea (en el Título XXXVII del Digesto) la palabra sucesión para
indicar la que es universal, y cuando se trata de la adquisición de cosas determinadas, se
limita a decir "cosas singulares":
Manual de Derecho Romano. De la sucesión por causa de muerte 349

"Bienes hemos de entender en este Título, como solemos decir, la sucesión universal de
alguno; porque se sucede en el derecho del difunto, y se percibe la utilidad y el daño de la
herencia". (D. 37, I. 3, Pr.).
"También puede uno dejar en fideicomiso las cosas singulares, como un fundo, plata, un
hombre, un vestido o dinero contado". (ídem. 2, 24, Pr.).
Durante la vigencia del derecho clásico, se entendió como sucesión únicamente la que tenía
lugar a título universal. Las adquisiciones singulares no importaron sucesión.
Gayo señala varios ejemplos de sucesión universal cuando dice que "las cosas de aquel del
cual hemos sido hechos herederos, o las de aquel cuya "bonorum possessio" reclamamos, o
las de quien compramos los bienes, o las de quien hemos adoptado, o las de la mujer (uxor)
sometida a nuestras "manus", que fueran recibidas por nosotros, todas estas cosas son
transmitidas": (11, 98).
3. SUCESIÓN ÍNTER VIVOS Y SUCESIÓN MORTIS CAUSA
La sucesión inter vivos, para que se produzca, no requiere de la muerte del enajenante ni
del adquirente.
Para suceder mortis causa, en cambio, se requiere la muerte del autor.
3.1. SUCESIONES ÍNTER VIVOS
Las sucesiones inter vivos podían ser a título universal o a título singular.
Hubo muchas formas de suceder inter vivos a título singular en el derecho romano, como,
por ejemplo, todos los casos derivados de contratos y de pactos sancionados.
350
Los casos de sucesiones universales inter vivos miraban en el derecho romano a la especial
constitución de la familia romana. Por esa razón no pasaron al derecho moderno.
Los casos de sucesiones universales entre vivos eran:
a) La conventio in manu; b) La adrogatio; y c) La reducción al estado de esclavitud.
En efecto, los bienes de la mujer sui inris que contrae matrimonio cum manu pasan a la
familia de su marido.
La adrogación, como recordamos, consistía en la adopción de un sui iuris. El adoptado se
traslada con todos los suyos a la familia del adoptante. También traspasa sus bienes al
adoptante, produciéndose una sucesión universal entre vivos.
En idéntica situación se halla el que cae en esclavitud, cuyos bienes, como vimos en su
oportunidad, pasan al Estado o a su amo, según el caso.
Había una gran diferencia entre la sucesión universal mortis causa, llamada herencia, con
dichas sucesiones universales entre vivos: si bien es cierto que en ambos casos una persona
ocupa el lugar de otra, en el caso de la herencia la sucesión consideraba la perpetuidad de
todas las relaciones, activas y pasivas, del de cuius. En cambio, en las sucesiones
universales entre vivos, debido a la capitis deminutio (del adrogado^ de la mujer que se
sujetaba a la manus de un pater, o del que caía en esclavitud), se extinguían las obligaciones
de ellos. En otras palabras, el pater, salvo en ciertos casos, adquiría el activo y no respondía
del pasivo.
Esta consecuencia, la adquisición del activo y no la del pasivo, estaba de acuerdo con los
principos del derecho civil, en virtud de los cuales el hijo y demás dependientes del pater
podían mejorar la situación de éste, pero jamás empeorarla.
Estos efectos, lógicos ante el derecho civil, pero contrarios a la equidad natural, fueron
corregidos por el edicto pretorio del siguiente modo:
Acordó la in integrum restitutio en favor de los acreedores del adrogado y de la mujer,
considerando como que no se produjo la ctpitis deminutio, a fin de que los acreedores pu-

dieran cobrar sus créditos. En contra del dominus se otorgó una acción útil, limitada a
aquellos bienes que tenía el deudor antes de caer en esclavitud.
Fuera de los casos señalados, que tenían su origen en la entrada en potestad, se conocían
otros casos de sucesiones universales: la in iure cessio hereditatis, la bonorum addictio, la
bonorum vendido, la bonorum sectio y la confiscación.
Más adelante hablaremos cíe la in iure cessio hereditatis.
En cuanto a la bonorum vendido, hablamos de esta institución en el Libro De los Derechos
Reales.
La bonorum addictio tenía lugar cuando un esclavo manumitido, primeramente, y más
tarde cualquier hombre libre, pedían que se les adjudicara una herencia insolvente que pre-.
tendían vender los acreedores de ella, obligándose a pagar a éstos y a cumplir las
manumisiones testamentarias.
La bonorum sectio tenía lugar cuando el Estado había adquirido un patrimonio por
conquista, herencia o por deudas originadas en el servicio público, y lo vendía. El
comprador de todo el patrimonio era sucesor a título universal entre vivos.
La confiscación de los bienes procedía cuando alguien había sido condenado a la pena
capital. Los bienes del condenado eran vendidos públicamente, a través de la bonorum
sectio, y el comprador de ellos era considerado sucesor universal.
3.2. SUCESIONES MORTIS CAUSA
La herencia es el tipo de sucesión mortis causa más importante.
Es una sucesión a título universal.
La herencia importa, esencialmente, una sucesión en el pleno sentido de la palabra. El
heredero sucede en cuanto que toma la misma situación jurídica ,que ocupaba el difunto,
exceptuados los derechos intransmisibles.
352
II. DELACIÓN DE LA HERENCIA

La sucesión o transmisión es una consecuencia de haber ocupado el heredero el lugar que
ocupaba el causante.
El heredero sucede "in locum et in tus", sucede en el lugar y en el derecho, según señala
Paulo. (D. 2. 13, 9, 2).
De aquí emanan las siguientes consecuencias:
1° Al ocupar el heredero el lugar que tenía el difunto, adquiere sus derechos y también sus
obligaciones, sin límite alguno. En consecuencia, la herencia podía ser insolvente
(damnosa), si insolvente era la situación del causante:
"Bajo el nombre de herencia, sin duda se comprende la que es dañosa". (Pomponio. D. 50,
16, 119).
El heredero sucedía en todo aquello que la herencia le ofreciese comodidad (commodum et
incommodum), en la utilidad y en el daño, según Ulpiano.
2° Al suceder el heredero en los derechos, todas las relaciones del de cuius se transmiten
a él, sin ninguna alteración: "Cuando el heredero sucede en todos los derechos del
difunto, su ignorancia no le sirve para que no le perjudique el vicio de aquél". (Papíniano.
D. 44, 3, II).
Por ejemplo: sí el difunto sabía que una cosa que tenía él era ajena, esto es, la tenía con
mala fe, y en consecuencia, no podía adquirirla por usucapión, aun cuando el heredero
ignorase esa tenencia, tampoco podía usucapir la cosa.
3° Al tomar el heredero el lugar del de cuius, esto lo hace en virtud de un acto único, sin
que sean necesarios tantos actos singulares de transferencia cuantas sean las cosas o
relaciones jurídicas transmitidas.
4° Por la sucesión universal pasan al heredero ciertas relaciones que eran intransferibles a
título singular. Por ejemplo, si la sucesión de un crédito no era transferible a título singular,
en todo caso se transmitía a título universal.
1. CONCEPTO
Delación es el llamamiento que se hace al heredero para que acepte la herencia:
"Se entiende que se hace delación de la herencia cuando se la puede adquirir adiéndola".
(Terencio Clemente. D. 50, 16, 151).
La delación era testada cuando el heredero era llamado a la herencia en virtud de un
testamento. Era intestada cuando el llamado se le hacía por ley, a falta de testamento.
La delación suponía algunos requisitos objetivos, es decir, con relación a la misma delación
y otros subjetivos, esto es, con relación a la persona del heredero.
2. REQUISITOS OBJETIVOS
Era necesario que el causante hubiese muerto. Pero ade-decir, que el derecho a la sucesión
estuviera abierto en provecho del heredero.
¿En qué momento se realizaba la delación?
Era necesario que el causante hubiese muerto. Pero además de este requisito, era preciso
considerar si la delación era testada o intestada.
354 Maximiano Errázuriz Eguigureni

2.1. SUCESIÓN TESTADA
Habiendo testamento, la delación se producía en el instante mismo de la muerte del testador
si la institución de heredero era pura y simple, o sin sustitución.
Si se instituyó heredero bajo condición suspensiva, como el heredero estaba imposibilitado
de aceptar la herencia antes de que se cumpliera la condición, no se estimaba la herencia
como deferida.
La persona instituida en sustitución no tenía deferida la ' herencia en su favor sino cuando
faltaba el heredero al cual debía sustituir.
2.2 SUCESIÓN INTESTADA
No habiendo testamento, la delación tenía lugar en el instante de la muerte del de cuius.
Sin embargo, si el causante otorgó testamento, pero éste • era declarado nulo, la delación se
producía en el momento de establecerse la nulidad.
"La razón por la cual se investiga quién será el agnado más próximo, no en la época del
deceso sino en el momento en que resultare cierto que el causante ha muerto investido, es la
siguiente; que resulta preferible ver, en el caso de que alguien muriera con testamento
hecho, quién será el más próximo en el momento en que resulte cierto que ningún heredero
existirá en virtud de dicho testamento". (Gayo, 3, 13).
Recordemos, también, que morir intestado significa, además de no haber otorgado
testamento, el hecho de haber otorgado un testamento nulo.
Manual de Derecho Romano De la sucesión por causa de muerte 355 3,1.

SUCESIÓN PARTE TESTADA E INTESTADA
Respecto de un mismo causante, no se puede suceder en parte por testamento y en parte por
llamamiento hecho por la
ley. , . ,.
"Es naturalmente opuesto morir abintestato y con testamento". (Pomponio. D. 50, 17, 7).
"Siempre que se pueda adir la herencia por testamento, no se la confiere abintestato".
(Ulpiano, D. 29, 2, 39).
Las razones que se tuvieron en cuenta para prohibir esto fueron de toda lógica: el primitivo
testamento tenía por objeto otorgar el título de heres a una persona que, en tal virtud,
pasaba a ser el jefe de la familia, a objeto de conservar en ésta su carácter patriarcal; y si
alguien ya tenía este título, el de heres, no podían aspirar al mismo los herederos legítimos,
aquellos llamados por la ley.
Este principio tuvo una sola excepción: el militar podía testar respecto de una parte de su
patrimonio, abriéndose la sucesión legítima respecto de la parte no testada.
Otros principios hacían posible también la concurrencia de la sucesión testada con la
intestada en una misma herencia. Por ejemplo, un hijo entabla la querella de inoficioso
testamento en contra de dos herederos testamentarios y la gana respecto de uno y la pierde
respecto del otro, con lo que pasa a ser heredero con éste: él, abintestato; el demandado,
victorioso, testado.
4. ENAJENACIÓN DE LA DELACIÓN
3. REQUISITOS SUBJETIVOS
t
dero
\era e?trÍCt£Tnte Pers^- El único que po- herenCla medlante su aceptación era el hete-.
este carácter personal era que ia
356
Al decir que la delación de la herencia no era enajenable, estamos diciendo que el heredero
no podía transferir a otra persona su calidad de tal. Sin embargo, esto no se oponía a que el
heredero, antes o después de la aceptación, pudiera enajenar la masa de bienes que formaba
la herencia.
4.1. LA IN IURE CESSIO HEREDITATIS
Al principio de que el título de heredero no se podía transferir, hizo excepción la in iure
cessio hereditatis, por la cual el adquirente pasaba a ser heredero y se consideraba que
nunca lo había sido el enajenante.
En cuanto a este modo de adquirir universal intervivos, podemos señalar:
1° El heredero agnado abíntestato podía hacer la cesión antes o después de adir la herencia.
Si la hacía antes, el cesionario pasaba a ser heredero. Si la hacía después, continuaba siendo
heredero el cedente y pasaba la herencia en parte al cesionario, esto es, en los bienes y no
en las deudas.
2° El heredero testamentario no podía hacer la in iure cessio de la herencia antes de adirla.
Si la hacía después de la adición, se producían los mismos efectos que la adición hecha
después de la adición por el heredero agnado abin-testato.
3? En cuanto a los herederos necesarios, los proculeyanos asimilaban los efectos de la
cesión hecha por ellos a la hecha por el heredero testamentario; pero los sabinianos le
negaban todo derecho a hacer la cesión.
Respecto de los dos primeros casos, ¿qué razón existía para dar diferentes efectos a la
cesión hecha por el agnado abintestato y a la hecha por el agnado testamentario?

Algunos comentadores de derecho romano explican esta diferente solución así: en la
sucesión de los agnados (colaterales), era llamado a la herencia únicamente el agnado de
grado más próximo, y para evitar qué la herencia quedara vacante por la renuncia a la
herencia de parte del heredero, éste hacía la in iure cessio de ella a otro agnado de grado
más remoto, o a un extraño.
Si se acepta la explicación anterior, debe concluirse que la in iure cessio hereditatis
desapareció cuando el derecho romano admitió la sucesión en virtud del derecho de
transmisión.
Para terminar, expresaremos que la in iure cessio hereditatis, antes que una enajenación de
la herencia, era el reconocimiento judicial de la calidad de heredero en cesionario: éste
entablaba una especie de hereditatis petitio que tenía por fin la addictio del magistrado en
vista de que el demandado, el verdadero heredero, no se oponía a la demanda.
Y esto explica por qué la in iure cessio hereditatis fue considerada como un título autónomo
de sucesión universal.
III. PACTOS SUCESORIOS

1. COiNCEPTO Y CLASES
Con el nombre de pactos sucesorios se comprenden las convenciones que tienen por objeto
la herencia de una persona que vive.
Hay tres clases de pactos sucesorios:
a) El pacto institutivo, que consiste en que una persona ins
tituye heredero al otro contratante;
b) El renunciativo, aquel por el cual una persona renuncia a la
herencia de otra; y
c) El dispositivo, aquel por el que se dispone de la herencia
de un tercero.
2. EFECTOS DE ESTOS PACTOS
2.1. PACTOS INSTITUTIVOS
Como el derecho romano no conoció la figura abstracta del contrato, sino determinados
tipos de contratos —a los que se agregaron luego los pactos sancionados-, el pacto
institutivo debía realizarse recurriéndose a la estipulación.
360
Maximiano Errázunz Eguiguren
Juliano dice:
"La estipulación concebida en esta forma: si no me instituyes heredero, ¿prometes darme
tanta cantidad?, es inútil (nula), porque es contra las buenas costumbres". (D 45, 1, 61).
Y Papiniano agrega:
"Nadie podía limitar la libertad de las últimas voluntades o preferir al cognado más remoto
a los más próximos". (D. 17, 2, 52, 9).
Los emperadores consideraron nulas estas convenciones, siguiendo la opinión de los
jurisconsultos clásicos: Valeriano y Galieno, en el año 259; y Diocleciano y Maximiano, en
el año 290.
2.2. PACTOS RENUNCIATIVOS
La inutilidad de estos pactos la señalan varios textos. Entre otros, los siguientes:
"El padre declaró por instrumento dotal que la hija había recibido la dote para que no
esperase otra cosa más de la herencia paterna. Es cierto que aquella escritura no alteró el
derecho de sucesión porque los pactos de las personas privadas no pueden perjudicar a la
autoridad de las leyes". (Papiniano. D. 38, 17, 16).
"Es sentencia de Juliano que el derecho de agnación no se puede repudiar por pacto, del
mismo modo que si alguno dijese que no quiere tener el derecho de suidad". (Modestino. D.
2, 14, 34).
2.3. PACTOS DISPOSITIVOS
Estos pactos también fueron considerados inútiles, nulos. Papiniano dice:
"La donación de parte de los bienes que se esperaba heredar de la pariente inmediata que
aún vivía, consta que fue nula". (D. 39, 5, 29, 2).

Y Pomponio sienta el mismo principio:
"Si se vendió la herencia del que vivía, o del que no existe, es nula la venta". (D. 18, 4, 1).
Estas respuestas fueron confirmadas por el rescripto imperial: los emperadores Valeriano y
Galieno rechazan las convenciones en que existe el "vituperable deseo de procurar la
muerte de otro". (C. 2, 4, 11, Año 255).
En síntesis, todos estos pactos son nulos: los institutivos, porque iban en contra de la
libertad de testar (Papiniano), o en contra de las buenas costumbres (Jul'ano); los renuncia-
tivos, porque eran contrarios a las leyes (Papiniano), o implicaban una renuncia al estado
civil, lo que era más grave con relación a la suidad (Modestino), o porque se fundan en el
deseo de la muerte de alguna persona (Diocleciano y Maximiano ).
IV. ADQUISICIÓN DE LA HERENCIA

1. CLASES DE HEREDEROS
Hubo tres clases de herederos: necesarios, suyos y necesarios y extraños o voluntarios.
Los herederos necesarios y los herederos suyos y necesarios, por fuerza adquirían la
herencia. No podían elegir. Estaban obligados a aceptarla.
Los herederos extraños o volúntanos podían aceptar la herencia o también repudiarla.
Luego nos ocuparemos de los herederos extraños o voluntarios.
Gayo señala:
"Los herederos son necesarios o suyos y necesarios o extraños". (2, 152).
"Es heredero necesario el esclavo a quien se instituye heredero, dándole la libertad. Se
llama así porque a la muerte del testador tiene que ser heredero y libre, quiera o no quiera".
(2, 153).
"Son herederos suyos y necesarios el hijo, la hija, el nieto y la nieta por línea de varón y los
demás descendientes, con tal que se hallen bajo la potestad del difunto al tiempo de su
muerte". (2, 156).
"Semejante disposición se aplica también a nuestra propia mujer, cuando la tenemos
sometida al poder (manus), por-
364
Maximiano Errázutiz Eguiguren
que ocupa el lugar de nuestra hija; y a nuestra nuera, siempre que esté br.jo el poder de
nuestro hijo, porque entonces la tenemos en el lugar de la nieta". (2, 159).
"También los herederos se llaman suyos, porque son herederos domésticos, y porque aun
viviendo el padre, se consideran en cierto modo propietarios. Se les llama necesarios
porque de todos modos, quieran o no quieran, ya sea por testamento o ab intestato, tienen
que ser herederos". (2, 157).
Los herederos extraños son los que están facultados para deliberar si aceptan o no la
herencia.
2. HEREDEROS NECESARIOS
Cuando una persona dudaba de que con sus propios bienes pudiera pagar a sus acreedores,
instituía como heredero a su esclavo, manumitiéndolo en el mismo testamento, a fin de que
los bienes hereditarios se vendiesen en nombre del esclavo, y no en el suyo propio,
recayendo así en el esclavo la ignominia de la venta de los bienes. (Gayo, 2, 154).
La libertad del esclavo resultaba, generalmente, ilusoria, pues si vendidos los bienes por los
acreedores, el precio de venta resultaba insuficiente para el pago de sus créditos, hacían
efectiva la responsabilidad en la misma persona del esclavo manumitido, reduciéndolo
nuevamente a esclavitud
2.1. BONORUM SEPARAT10
Esta situación del esclavo manumitido fue remediada mediante la bonorum separado:
"Se ha de saber que el siervo que fue instituido heredero necesario dándosele juntamente la
libertad, puede obtener también la separación. Esto es: si no percibió cosa alguna de los
bienes del patrono, podrá separar todo lo que adquirió
Manual de Detecho Romano. De la sucesión por causa de muerte 365
después, aun lo que el testador le debiese" (Ulpiano, D. 42, 7, 1, 18).
En consecuencia, si el esclavo no había tocado los bienes hereditarios, mediante el
beneficio de separación impedía que se confundiese el patrimonio del difunto con los
bienes que él adquiría después de la manumisión, respondiendo a los acreedores hasta
agotar el patrimonio del difunto, sin comprometer sus propios bienes.
3. HEREDEROS SUYOS Y NECESARIOS
La situación de estos herederos era igual a la de los herederos necesarios: si no satisfacían
las deudas hereditarias, respondían con su propio patrimonio y con su propia persona.
Esta situación tuvo remedio con la institución llamada ius abstinendi.
3.1. EL IUS ABSTINENDI
Veamos cuáles eran sus requisitos y sus efectos.
3.1.1. Requisitos
El heredero no necesitaba impetrar del pretor el beneficio abstinendi, pues le bastaba con
no inmiscuirse en los bienes de la herencia.
"No tiene necesidad de recurrir al pretor el que no se mezcló en la herencia paterna...
porque es suficiente no haberse mezclado en ella..." (Ulpiano, D. 29, 2, 12).
El heredero podía arrepentirse de su abstención solicitando del pretor un plazo para
deliberar (spatium deliberendi) para estudiar si le convenía mantenerse en la abstención o
adir (aceptar) la herencia:
"Si algún heredero con derecho- de suidad, después que se abstuvo, pidiese tiempo para
deliberar, veamos si se le ha
366
de conceder, no habiendo aún vendido los bienes; y es más cierto que no habiendo causa, se
le ha de conceder, no habiéndose aún vendido los bienes". (Gayo, D. 29, 8, 8).
3.1.2. Efectos de la abstención
1) El pretor considera al suus como si no fuese heredero:
"Si el hijo que se abstuvo de la herencia, preguntado en juicio respondiese que es heredero,
se obligará, porque respondiéndolas!, parece que se declaró heredero; pero si el hijo que se
abstuvo callase, siendo preguntado, ha de ser socorrido, porque el pretor no tiene por
heredero al que se abstuvo". (Paulo, D. 11, 1, 12, Pr.).
2) El pretor consideraba que el suus quedaba en la misma
condición que el heredero voluntario:
"Porque permitiendo el pretor que se abstengan de ella los que están en la patria potestad,
manifiesta claramente que se les conceda la misma facultad que si les fuese libre adir la
herencia del padre" (Juliano, D. 30, 1, 89). ^
Según este texto, la abstención equivalía a repudio de la herencia, como si se tratase de un
heredero voluntario.
La abstención se entendía dentro de los límites de su finalidad, esto es, excluir al heredero
de la ilimitada responsabilidad por las deudas hereditarias, con la consiguiente bonorum
vendttio y nota de infamia. Por lo tanto, el suus era considerado heredero con todas las
consecuencias compatibles con la institución del tus absti-nendi: si había sido instituido en
testamento, valían las disposiciones testamentarías.
Así hemos terminado el estudio de los herederos necesarios y de los suyos y necesarios.
Corresponde ahora examinar los herederos extraños o voluntarios. Su análisis equivale al
estudio de la aceptación y repudio de la herencia.
V. ACEPTACIÓN Y REPUDIO DE LA HERENCIA

1. HEREDEROS QUE PODÍAN ACEPTAR O REPUDIAR
Estos son los textos de Gayo:
"Los otros herederos no sometidos a la dependencia del testador, se llaman extraños". (2,
161).
"Se ha concedido a los herederos extraños la facultad de deliberar sobre si han de adir o no
la herencia". (2, 162).
2. LA ADICIÓN: SUS FORMAS Y REQUISITOS
Adire o adido significa que alguien vaya hacia un lugar o cosa. Adire hereditatem significa
ir hacia la herencia.
2.1. REQUISITOS
Eran requisitos de la adición o aceptación:
a) Que se hubiere realizado la delación de k herencia;
b) Que el heredero tuviese pleno conocimiento de la dela
ción, ya que iba a ejecutar un acto encaminado a la acep
tación o repudiación;
fr

"El que quiera adir la herencia o pedir la posesión de los bienes, debe estar cierto de que
falleció el testador". (Paulo. D. 29, 2, 19).
c) Que el heredero aceptase plenamente. Debía aceptar to
da la herencia y sin agregar modalidad alguna a la acep
tación:
"El que puede adquirir toda la herencia, no puede adirla en parte, dividiéndola". (Paulo, D.
29, 2, 1).
"Los actos legítimos que no admiten día ni condición, como la emancipación, la
aceptilación, la adición de la herencia... se vician por la adición de tiempo o condición".
(Papiniano. D. 50, 17, 77).
d) El heredero debía tener testaínentifactio en el momento
de la delación y conservarla sin interrupción, hasta la
adición.
Debía tener, además, la capacidad de ejercicio, esto es, de obligarse al pago de las deudas
hereditarias como consecuencia de la adición.
Así como el llamado a la herencia tenía un carácter estrictamente personal, siendo
inalienable e intransmisible la delación, resulta muy natural que la aceptación tenga un
carácter estrictamente personal, excluyéndose en ella la representación, institución que fue
desconocida para el derecho civil. Esto explica el siguiente fragmento de Paulo:
"No se puede adquirir la herencia por medio de curador". (D. 29, 2, 90).
Si se trataba de un infans, debía esperarse que cumpliera los siete años de edad para que
pudiese hacer la adición con la auctoritas del tutor; pero Teodosio II y Valentiniano
decidieron que el tutor pudiese hacer la adición por el infante, lo que ya había decidido el
pretor, si se trataba de bo~ norum possessio.
Si se trataba de un insano, era menester que tuviese un momento lúcido; pero en la época
clásica se permitió al cu-

rador que obtuviese provisoriamente la bonorum possessio (furiosi nomine).
Respecto del alieni iuris, éste debía aceptar juntamente con el jefe de familia; pero hecha la
adición, el jefe de familia era el único heredero, y el alieni iuris un simple instrumento o
medio de adquisición.
2.2. FORMAS DE ACEPTACIÓN
En cuanto a la forma o manera de aceptar la herencia, es preciso distinguir entre el heredero
instituido con crecían y el instituido sin ella. La institución de heredero es con crecían
cuando el causante, en su testamento, le da un plazo determinado para aceptar la herencia.
Generalmente es de cien días. Sí no acepta en ese plazo, queda desheredado.
El heredero instituido con creción debía aceptar en forma solemne, esto es, empleando
palabras sacramentales:
"Sé Ticio mi heredero, y haz la creción en el término de cien días a contar desde aquél en
que tengas conocimiento de esta disposición y puedas practicarla; y si así no lo haces,
quedas desheredado". (Gayo, 2, 165).
"El heredero instituido de esta manera (la creción a que se refiere el número 165 del Libro I
de las Instituías) que quiera llegar a serlo, deberá hacer la creción dentro del tiempo fijado,
esto es, pronunciar las siguientes palabras: "Supuesto que Publio Ticio me ha instituido
heredero, yo hago la adición y creción de esta herencia; y si no hace la creción de esta
manera, es excluido de la herencia en cuanto acabe el tiempo prescrito, y nada le
aprovechará que obre como heredero, es decir, que use y disponga como tal de las cosas
hereditarias". (Gayo, 2, 166).
El instituido sin creción no estaba obligado a sujetarse a solemnidad alguna para hacer la
adición:
"Puede llegar a ser heredero ya haciendo la creción, ya obrando como tal heredero, ya por
simple voluntad". (Gayo, 2, 167).
370
Podía, en con. secuencia, hacer la adición nuda volúntate, por una declaracióan verbal o
escrita; o bien pro herede ge-rendo, o tácitamen te, esto es, ejecutando un acto propio de
heredero:
"Se considera <que obra como heredero el que hace alguna cosa como heredero. Y en
general, escribe Juliano, que solamente obra como heredero el que hace alguna cosa como
heredero; pero que= el obrar como heredero no es cosa tanto de hecho como de
Lntención". (Ulpiano. D. 29, 2, 20, Pr.).
ManuaJ de Derecho Romano. De la sucesión por causa de muerte 371

dero dejaba transcurrir el plazo sin haber tomado una resolución, se le tenía como
renunciante a la herencia.
3.2 LEGISLACIÓN DE JUSTINIANO
El heredero tenía un plazo de nueve meses, si lo solicitaba al magistrado, y de un año si lo
pedía al emperador; y si dejaba transcurrir el plazo sin haber tomado una decisión, se le
reputaba como aceptante de" la herencia.
3. EL IÜS DELIBERANDI
El derecho ci's^Ll no fijaba plazo al heredero para hacer la adición:
"Es libre de ¡adir cuando y mejor le convenga". (Gayo, 2, 176).
Otros principi-os jurídicos inducían al heredero a hacer cuanto antes la ac estación: la
usucapión de la herencia por un tercero, o bien_ la sobrevenida de una incapacidad en el
propio heredero.
Pero como respecto del testador quedaban interrumpidas las sacra privata, e=s te hacía la
institución cum cretione
3.1 _ PLAZO PARA DELIBERAR
El plazo para deliberar fue introducido por el derecho pretorio, en benefiL cío de los
acreedores hereditarios y testamentarios.
Los acreedores: demandaban al heredero a fin de que se pronunciara acéptamelo o
renunciando a la herencia; si aceptaba, era heredero; si renunciaba, no era heredero.
Pero si el heredero pedía un plazo para deliberar, el pretor se lo concec3íî por no menos de
cien días. Si el here-
4. REPUDIACIÓN Y SUS REQUISITOS

El heredero voluntario podía repudiar la herencia que le había sido deferida.
La repudiación de la herencia no tenía una forma determinada:
"Se puede repudiar la herencia no sólo de palabra, sino de hecho y de cualquier modo que
se declare la voluntad". (Paulo. D. 29, 2, 95).
Era posible la renuncia tácita, cuando el heredero ejecutaba un hecho incompatible con la
voluntad de ser heredero. Así, Javoleno, Próculo y Paulo, en discrepancia con la opinión de
Labeón, estiman que un hijo emancipado instituido heredero, renunciaba la herencia si
pedía la bonorum possessio ab intestato.
Los requisitos de la repudiación eran los mismos de la aceptación: no se podía renunciar sin
previa delación y la capacidad se regía por los principios que ya hemos expuesto respecto
de la aceptación.
Por regla general, la repudiación no admitía retractación.
El pretor podía conceder la in integrum restitutio al menor de 25 años que había repudiado
la herencia. (Ulpiano. E., 4, 4, 22).
372
Maximiano Errázuriz Eguiguren ). EL BENEFICIO DE INVENTARIO
Respecto del heredero, caso del cual, nos ocuparemos aquí la confusión del patrimonio del
de cuius con el suyo propio podía serle perjudicial, si no obstante su deliberación concluía
por aceptar una herencia en realidad insolvente; respondía a ios acreedores del de cuius con
el patrimonio hereditario y con el suyo.
. El derecho civil no conoció una institución destinada a limitar la responsabilidad del
heredero.
Justiniano limitó esta responsabilidad con el beneficio de inventario; pero antes de
considerarlo, trataremos dos instituciones que se conocieron en la época clásica: el
mandatum y el pactum ut minus solvatur.
5.1. MANDATUM
Como los acreedores hereditarios tenían interés en que el heredero aceptase la
herencia, preferían hacer un descuento de sus créditos antes que llevar a subasta los
bienes, donde podían sufrir una depreciación; y con este fin, y convenido el descuento
daban mandato al heredero de aceptar la herencia: _ ie ha de tener presente que las
herencias sospechosas corrientemente se aden por mandato de los acreedores; por lo cual
sin duda, se obligan por la acción de mandato". (Juliano -L*- 17. 1, 32, in fine).
Podía ocurrir que no todos los acreedores confiriesen mandato Los que no habían otorgado
mandato eran rechazados por la excepción de dolo malo:
"Pregunta Celso, si habiendo mandado a Ticio los acreedores hereditarios que adíese la
herencia, y uno no se lo mandase con animo de engañarlo, y no la hubiere adido si no se le
hubiere mandado, y después pidiese, acaso le obstará esta
4 P ) dÍCC qUC ^ k PUCde Op°ner>>- (U1Piano>
Manual de Derecho Romano. De la sucesión por causa de muerte 373 5.2. PACTUM
UT MINUS SOLVATUR
Por este pacto los acreedores hereditarios convenían con el heredero, antes de la aceptación
de la herencia, que les pagaría un porcentaje del crédito.- El pacto era obligatorio si lo
acordaba la mayoría de los acreedores, formándose la mayoría por el monto de los créditos
y no por el número de los acreedores. El pretor hacía obligatorio el acuerdo de la mayoría
en contra de los disidentes. Los textos son los siguientes:
"Si antes de adir la herencia pacta alguno con los acreedores que pague menos (ut minus
solvatur), es válido el pacto". (Ulpiano. D. 2, 14, 7, 17).
"La mayor parte se entendió que se determinase sobre la cantidad de la deuda y no del
número de personas; pero si son iguales en el todo de la deuda, entonces ha de ser preferido
el mayor número de acreedores...". (Papiniano. D. 2, 14, 8). "Pero si discordan (los
acreedores), entonces es necesario que interponga su autoridad el pretor, el cual en su
decreto seguirá la voluntad de la mayor parte". (Ulpiano. D. 2, 14, 7, 19).
5.3. BENEFICIO DE INVENTARIO
Justiniano introdujo la institución del beneficio de inventario:
"Mas si dudase si haya de ser o no admitida la herencia del difunto, .no piense que le es
necesaria la deliberación, sino que ada la herencia o no inmiscuyase, pero hágase de todos
modos inventario... de suerte que queden obligados a los acreedores de la herencia por tanto
cuanto valgan los bienes de la herencia dejados a ellos". (C. 6, 30, 22, 2. En el año 531).
De dicha Constitución 22 tomamos Tos principios que se refieren a los siguientes puntos:
1° Requisitos del inventario; 2° Efectos del inventario; 3° Pago de los acreedores.
374
Manual de Derecho Romano De la sucesión por causa de muerte 375

1? Requisitos
El inventario debía iniciarse dentro de los 30 días siguientes a la apertura del testamento o
del día en que el heredero tuviese noticia de ella, o de la delación de la sucesión intestada; y
terminarse dentro del plazo de 60 días, o de un año contado desde la muerte del testador si
la mayor parte de los bienes se encontraban lejos del lugar de la apertura de la sucesión.
El inventario debía practicarse con la asistencia de un ta-bulario.
Si el heredero dejaba transcurrir los plazos legales sin haber realizado el inventario, éste no
producía efecto alguno.
Cualquier interesado podía probar que en el inventario se habían omitido bienes, y si esto se
probaba y se establecía la mala fe del heredero, éste respondía por el doble.
2? Efectos
Los efectos del inventario eran los siguientes:
a) Mientras se hacía el inventario, el heredero no podía ser
demandado ni por los acreedores hereditarios ni por los le
gatarios.
b) El heredero respondía a los acreedores con los bienes
hereditarios.
c) El inventario impedía la confusión de los bienes here
ditarios con los bienes del heredero. En consecuencia, el he
redero podía ejercitar en contra de los bienes hereditarios
las acciones que tenía contra el de cuius.
3? Pago
El heredero pagaba con los bienes hereditarios a los acreedores y legatarios a medida que
se presentaran.
Pero los acreedores podían recurrir en contra de los legatarios que hubiesen sido pagados
antes que ellos, ya que los legatarios hacían un lucro.
6. LA HERENCIA YACENTE
Entre la delación de la herencia y su aceptación por el heredero voluntario media un
espacio de tiempo más o menos largo, en el cual falta un titular de los derechos y
obligaciones hereditarios. En este espacio de tiempo, las fuentes dicen que la hereditas
iacebat (herencia yacente).
Respecto de esta institución, algunos jurisconsultos consideraban a la herencia como res
nullius; otros, para ciertos actos, retroceden hacia el de cuius como si aún viviese y fuese
dueño de la herencia; y otros, por fin, avanzan hacia el heredero, considerándolo como ya
aceptante, y por consiguiente dueño de la herencia.
Prácticamente, para los jurisconsultos clásicos la falta de un titular en los derechos y
obligaciones durante la yacen-cia, no tenía ninguna importancia, porque bien comprendían
que alguien debía recoger los bienes hereditarios; o él heredero, que por fin aceptaba, o los
acreedores, para la conservación de sus créditos. Por lo demás, la yacencia no se presentaba
respecto del heredero necesario. Y en cuanto al voluntario, ya nos hemos referido a las
instituciones destinadas a festinar su pronunciamiento por la aceptación o repudio. En todo
caso, la aceptación de la herencia tenía efecto retroactivo al día de la muerte del de cuius:
"Toda herencia, aunque se ada después, esto no obstante, continúa desde el tiempo de la
muerte". (Paulo. D. 50, 17, 138).
"El heredero, en cualquier -tiempo que ada la herencia, se entiende que sucedió al testador
en el tiempo de su fallecimiento". (Florentino, D. 29, 2, 54).
376
Es del caso hacer notar que Florentino estima a la herencia yacente como una persona, al
igual que el cabildo o la curia:
"Muerto el deudor, se puede admitir fiador antes que se ada la herencia; porque ésta hace
las veces de persona, así como el cabildo, la curia y la sociedad". (D. 45, 1, 22).
A la herencia yacente se le daba un curador más que en provecho de la misma herencia,
en el de los acreedores:
"Si por mucho tiempo fuese dudoso sí habrá o no heredero con conocimiento de causa,
convendrá que se permita, que se posean los bienes por causa de custodia; y si las
circunstancias o la condición lo pidiesen, se nombrará también curador a los bienes".
(Ulpiano. D. 42, 4, 8).
Al tratar del Libro sobre Las Personas, en el capítulo relativo a las personas jurídicas
abordamos también las distintas teorías sobre la herencia yacente
VI. RESPONSABILIDAD POR LAS DEUDAS HEREDITARIAS

1. QUIEN RESPONDE POR LAS DEUDAS HEREDITARIAS
El heredero responde del pago de las deudas hereditarias. Este principio tiene su
fundamento en diversos textos:
"Sucede en las deudas del difunto". (Ulpiano. D. 3, 2, 6, 6).
"Queda obligado para con los acreedores". (Gayo, 3, 85).
Y esta responsabilidad la tenía el heredero, aunque la herencia fuese insolvente. Así,
Ulpiano expresa que el heredero sucede "in cotnmodum et incommodum". La herencia
insolvente la llaman los jurisconsultos "damnosa" o "suspecta".
Esta responsabilidad del heredero se hacía efectiva en el patrimonio del difunto y en el
patrimonio del mismo heredero
Para el efecto del pago de los acreedores hereditarios, existía en realidad una confusión del
patrimonio del de cuius con el patrimonio del heredero, confusión que se realizaba, por
cierto, cuando el heredero tenía un patrimonio, esto es, cuando se trataba de un heredero
extraño, ya que el heredero necesario (esclavo manumitido por el testamento e instituido
heredero en el mismo, y el hijo de familia) no tenía bienes propios.
Ya vimos que a esta responsabilidad por las deudas hereditarias se le puso un límite
mediante las siguientes instituciones:
378
Respecto del heredero extraño, mediante el mandato, el pacíum ut minus solvatur y el
beneficio de inventario.
Respecto del heredero necesario, mediante la bonorum separado.
Y respecto del heredero suyo y necesario, mediante el tus abstinendi.
2. SEPARACIÓN DE PATRIMONIOS
Aquí nos referiremos a los efectos de la confusión de los patrimonios respecto de los
acreedores hereditarios.
Podía ocurrir que el patrimonio del de cuius fuera suficiente para pagar a los acreedores del
mismo. Sin embargo, si ese patrimonio recaía en poder de un heredero insolvente, al
formarse una sola masa de bienes con ambos patrimonios, los acreedores del de cuius y los
acreedores del heredero concurrían en iguales condiciones al pago.
Como los acreedores del de cuius habían contado con la solvencia y rectitud de éste, el
pretor, para la seguridad de los créditos de aquéllos, introdujo la bonorum separalio.
2.1. BONORUM SEPARATIO
Su objeto era que con el patrimonio del de cuius se pagaran los acreedores hereditarios,
evitando que éstos concurriesen al pago con los acreedores del heredero:
"Es muy justo que los acreedores de Seyo que piden la separación, sean oídos, y que les
conceda el pretor que, separadamente, se les pague lo que se les debe". (Ulpiano D. 42, 7,
1,1).
El heredero de Seyo era Ticio, insolvente. Si los acreedores de Seyo no hubiesen pedido la
separación, resultarían mezclados y confundidos con los acreedores de Ticio, percibiendo
menor cantidad que el total de sus créditos.

No podían obtener la bonorum separado Jos acreedores del heredero:
"Se preguntó si alguna vez podrán obtener la separación los acreedores del
heredero, si por adir la herencia se les defraudase. Pero no hay remedio para esto, pues
cúlpense a sí mismos los que contrajeron con él; a no ser que juzguemos que el pretor
los ha de socorrer en juicio extraordinario contra el engaño del que cometió semejante
fraude; lo que no se ha de decir con facilidad". (Ulpiano. D. 42, 7, 1, 5). Este texto merece
una doble explicación: cuando el heredero acepta una herencia insolvente, no hace otra
cosa que contraer nuevas deudas, y sus propios acreedores no pueden quejarse de que el
deudor aumente su pasivo, lo que es propio de la libertad de que goza el deudor. Pero si • el
heredero había aceptado en fraude de sus propios acreedores, el pretor, en casos muy
calificados, podía amparar a éstos.
¿Podían los acreedores que habían obtenido la separación, y que no habían sido pagados
íntegramente, exigir que la parte insoluta de sus créditos se pagara con el patrimonio del
heredero?
Ulpiano y Paulo les niegan este derecho, porque para obtener la seguridad en el pago de sus
créditos, renunciaron a la responsabilidad que podía ofrecerles el patrimonio del heredero.
Papiniano, en cambio, dice que es conforme a la equidad que puedan pagarse con el
patrimonio del heredero, siempre que estuvieran pagados todos los acreedores de éste.
ífl
VIL ADQUISICIÓN DE LA HERENCIA ENTRE LOS COHEREDEROS

Podía ocurrir, tanto en la sucesión testamentaria como en la legítima, que varios herederos
adquiriesen una misma herencia.
Entre los coherederos se produce un estado de comunidad, cada heredero participa en
proporción a su propia cuota en la herencia.
Esta comunidad hereditaria producía efectos en relación a 1. División de los créditos y de
las deudas; 2. El acrecimiento; 3. La colación; y 4. La partición.
1. DIVISIÓN DE LOS CRÉDITOS Y DE LAS DEUDAS
Los créditos y las deudas fueron considerados de una manera particular en el derecho
romano, pues se repartían automáticamente entre los herederos.
Los créditos y las deudas no formaban parte de la comunidad hereditaria, ni por lo tanto
podían ser objeto de división en el juicio de partición de la herencia. Este principio se
conservó siempre en el derecho romano. Se basa en la ley de las XII Tablas.
Este principio no podía ser derogado por convención entre los coherederos respecto del
acreedor:
"Dividida de derecho una deuda de la herencia entre las partes requeridas para cada uno,
según la ley de las XII Ta
382
Maxímiano Errázuriz Eguiguren
blas, el pacto de los sucesores del deudor no puede obligar a uno solo por el todo en favor
del acreedor; lo cual también tiene lugar respecto de los sucesores por Derecho Honorario.
En consecuencia, puedes demandar, por la parte que te corresponde, a un coheredero..."
(Dioclecíano, Maximiano, Constantino y Maximino. Años 300-302. C. 2, 3, 26).

"Si compitiese la posesión dé los bienes a dos hijos y a dos nietos de otro hijo, y no la
pidiese uno de los nietos, acrecerá su parte al hermano. Pero si uno de los hijos no pide,
aprovecha esto tanto a los hijos como a los nietos" (Gayo. D. 37, 4, 12, Pr.).
2. ACRECIMIENTO
2.1. FUNDAMENTO
Cuando dos o más personas tienen derecho a una misma situación jurídica, potencialmente
tienen derecho a esa situación en su totalidad, limitando cada una de esas personas el
derecho de los otros. Por tanto, faltando una de esas personas, automáticamente aumenta el
derecho de los que permanecen en el mismo estado. Y si uno solo permanece, a éste
corresponde todo el derecho:
"Si juntamente no interviene otro con él, en concurrencia, usará del todo" (Ulpiano. D. 7, 2,
1, 3. De usufructu accres-cendo).
El acrecimiento no es una institución propia de la herencia. Se funda en el estado de
comunidad.
2.2. EL CRECIMIENTO EN LA SUCESIÓN INTESTADA
Todos los llamados por la ley tienen un derecho igual. En consecuencia, se dividen la
herencia por partes iguales.
Si uno de los herederos se abstiene, renuncia o es incapaz, la división de la herencia se hace
entre menor número de herederos, aumentando la parte de éstos.
Pero si se trata de herederos agnados descendientes, es necesario considerar a los que
heredan por estirpes y a los que heredan por cabezas-
2.3. EL ACRECIMIENTO EN LA SUCESIÓN TESTADA

Sí varias personas habían sido instituidas herederas, la cuota vacante acrecía a los demás
coherederos, por partes iguales si se les había instituido sin cuota, o en proporción a sus
cuotas en caso contrario.
No tenía lugar el acrecimiento en caso de sustitución o en el caso de institución conjuntiva,
pues la atribución de la cuota vacante se hacía teniendo presente la voluntad del testador.
En estos casos, indirectamente el testador impedía el acrecimiento. Sin embargo, no podía
impedirlo por medio de una disposición testamentaria directa, ya que no podían coexistir la
sucesión testada con la intestada: el acrecimiento era necesario.
2.4. LAS LEYES CADUCARÍAS
Los principios expuestos en relación al acrecimiento se modificaron en la época del
emperador Augusto. Se dictaron las leyes Iulia y Papia Poppaea.
Estas leyes tuvieron dos finalidades: regenerar las costumbres, deteniendo la disminución
de la natalidad, y enriquecer el tesoro público.
La ley Iulia privó de toda liberalidad testamentaria al célibe, hombre o mujer, que no
tuviera hijos de anterior ma: trimonio. A su vez, la ley Papia Poppaea privó de la mitad de
las liberalidades testamentarias a los orbi, esto es, a los casados sin hijo ya nacido, o cuando
menos, concebido.
Otras personas podían recibir liberalidades, sin aprovechar de¿ acrecimiento: los hombres
menores de 25 años y las mu-

jeres menores de 20; la viuda durante dos años después de la muerte del marido y dentro de
los dieciocho meses que seguían al divorcio; los viudos de 50 y 60 años, mujer y varón,
respectivamente; los cognados del testador, hasta el séptimo grado. Ciertas personas más
favorecidas aprovechaban de las partes caducadas y del acrecimiento: los hombres casados
que tuvieran un hijo vivo nacido de justa nupcia y los ascendientes y descendientes del
testador que, aunque celibatarios, quedaron sometidos a las reglas del derecho antiguo.
3.
COLACIÓN: CONCEPTO
La colación consiste, en general, en transferir a la masa hereditaria las liberalidades
obtenidas en vida de la persona de cuya herencia se trata, a fin de obtener la igualdad en la
partición de los bienes hereditarios.
Hubo tres clases de colación: la collatio bonorum; la collatio dotis; y la collatio
descendentium.
3.1. LA COLLATIO BONORUM
Cuando el pretor llamó a la bonorum possessio a los hijos, en cuanto tales, esto es, con
independencia del vínculo de la patria potestad en que se encontraban con el difunto, podía
darse el caso de que concurriesen a la herencia emancipados con herederos suyos, lo que
dio origen a una manifiesta iniquidad: mientras el suus había adquirido para el pater
familias, los emancipados habían estado adquiriendo para ellos mismos.
A fin de igualar al emancipado con el suus en cuanto a las adquisiciones, el pretor impuso
al emancipado la collatio bonorum, esto es, la obligación de transferir a la masa hereditaria
lo que hubiese adquirido durante la emancipación:
"La equidad de este título es manifiesta: porque admitiendo el pretor a la posesión
de los bienes contra el testamento
Manual de Derecho Romano. De la sucesión por causa de muerte 385 a los emancipados, y
haciéndolos partícipes de los bienes paternos con los que estaban en potestad, creyó que era
conveniente que los que piden los bienes de los padres, traigan a colación los suyos
propios" (Ulpiano, D. 37, 6, 1, Pr. De collatione).
a) Requisitos
La colación operaba en favor del sui y a cargo del emancipado. Sin embargo, no del
emancipado en favor de otro
emancipado.
La colación tenía lugar si el emancipado pedía y obtenía
la bonorum possessio.
El emancipado, mediante estipulación y fianza, debía prometer al suus que con él dividiría
su patrimonio.
b) Efectos
La colación producía los siguientes efectos: - Se colacionaban los bienes que el emancipado
hubiese adquirido con anterioridad a la muerte del pater, pues así como después de la
muerte de éste el suus adquiría para sí, también adquiría en su provecho el emancipado.
- No entraban en la colación el peculio castrense ni el cua-sicastrense.
3.2 LA COLLATIO DOTIS Esta colación está contemplada en el Título VII del Libro
XXXVII del Digesto.
El edicto pretorio estableció que la hija debía colacionar la dote que hubiese recibido de su
padre o abuelo paterno, cuando concurría como heres sua en la sucesión, en concurso con
hijos emancipados o en potestad.
La obligación de colacionar se refería a la dote recibida del padre o del abuelo paterno,
pues su fundamento estaba en
386
la igualdad de todos los descendientes en la partición de los bienes del" pater.
3.3. LA COLLATIO DESCENDENTIUM
Esta colación se refiere a todos los bienes que el descendiente ha recibido del ascendiente.
El punto de partida de esta colación fue un rescripto del emperador Gordiano, que obligó a
la hija a colacionar la dote profecticía, esto es, la proveniente del pater, confirmando la
collatio dotis establecida por el edicto pretorio. (Año 239).
En el año 469, el emperador León dispuso, además, la colación de las donaciones ante-
nuptias recibidas de los ascendientes, sin consideración al vínculo de la patria potestad, en
las sucesiones testamentarias o contra el testamento.
Por último, Justiniano, en el año 529, dispuso la colación de todas las donaciones en las
sucesiones testamentarias y abin-testato.
4. PARTICIÓN DE LA HERENCIA
4.1. EL ESTADO DE COMUNIDAD
Cuando hay varios herederos, testamentarios o legítimos, respecto de una misma herencia,
se produce entre ellos una comunidad, en la que cada heredero participa en proporción a su
cuota.
La comunidad tiene por objeto los bienes de que era dueño el de cuius y, además, los que
tenía in bonis.
La comunidad podía terminar en cualquier momento por voluntad de uno de los
coherederos.
4.2. PARTICIÓN VOLUNTARIA
La partición de bienes era voluntaria cuando se hacía de común acuerdo entre todos los
herederos.

Respecto de la partición voluntaria, las fuentes dan escasos antecedentes.
Así, en el Título 14 del Libro 2, que trata de los Factos, en el fragmento 35 se dice que los
hermanos Ticio, Mevio y Seyo dividieron entre sí la herencia; y en el Título 2 del Libro 10,
que trata de la actio familia erciscundae, fragmento 57, se habla de los hermanos que de
común acuerdo dividieron la herencia.
Sin embargo, este pacto no figura entre los sancionados. Y si era un pacto no sancionado,
sólo daba origen a una excepción.
En el Código encontramos un precepto que establece que este pacto, seguido de actos
traslaticios de propiedad, produce eficacia real:
"Si hecha la división por convenio, también la posesión que se siguió por consentimiento le
afirmó por completo el dominio de los bienes que plugo le pertenecieron a tu padre, puedes
tener la reivindicación de los mismos, si le sucediste a tu padre" (Diocleciano y
Maximiano. En el año 293. C. 3, 36, 15).
Este texto permite suponer que el pacto de división voluntaria está junto a aquellos pactos
que producían la transferencia de la propiedad, o que constituían derechos reales.
4.3. DIVISIÓN JUDICIAL Y ACCIÓN FAMILIA ERCISCUNDAE
La partición judicial tiene lugar mediante el ejercicio de la actio familia erciscundae,
introducida por la ley de las XII Tablas:
"Esta acción trae su origen de la ley de las XII Tablas Porque, queriendo los coherederos
dividir la cosa común, pareció necesario que se constituyese alguna acción" (Gayo. D. 10,
2> 1, Pr.).
La acción podía ejercitarse por cualquier heredero, poseedor o no poseedor. Sin embargo, el
demandado debía reconocer
388
Manual de Derecho Romano. De la sucesión por causa de muerte
389
al demandante su calidad de heredero. Si el demandado le negaba esta calidad, debía

resolverse previamente la cuestión.
La acción era dúplex, no en el sentido de que los coherederos fuesen adversarios, sino de
que mutuamente podían hacerse peticiones, llevados todos por un fin común: dividir la
herencia.
En el derecho justinianeo, a esta acción se le califica como mixta, tam in rem quam in
personam, porque el juez estaba autorizado no sólo para dividir los bienes, sino también
para liquidar las relaciones nacidas entre los coherederos durante el estado de comunidad
(Inst. 4, 6, 20).
La acción era de buena fe.
4.4 OBJETO DE LA PARTICIÓN
Es objeto de la partición no sólo lo que pertenece a la herencia, sino también las cosas que
derivan de ella: las cosas del dominio del de cuius o que tenía in bonis, los fundos vecti-
galis y algunas cuya causa u origen existía en vida del de cuius y que se adquirían por el
heredero mediante la usucapión.
También entraban a ser cosas partibles aquellas que en especie hubiera entregado el
heredero a título de colación.
Los créditos y las deudas quedaban fuera de la partición porque se dividían, ipso ture, entre
los coherederos. Con todo, el juez podía adjudicar un crédito o un débito a alguno o a
varios coherederos, por exigencias propias de la partición.
No entraban en la partición las malas medicinas, los venenos, los libros de magia y las
cosas adquiridas ilícitamente por el de cuius.
4.5. FORMACIÓN DE LAS CUOTAS Y ADJUDICACIÓN
El juez divide los bienes hereditarios en partes, según las _*•' cuotas de cada heredero. Al
respecto, el juez debe respetar las <<
í
prescripciones del de cuius, las que éste manifestaba, generalmente, en un testamento.

El juez podía desconocer la voluntad del de cuius en cuanto ella lesionase la cuarta
Falcidia.
El juez podía asignar a un coheredero una o varias cosas o la totalidad de los bienes,
condenándolo a pagar a los demás coherederos la correspondiente indemnización:
"Si se trata del juicio de división de los bienes o de la cosa común, y es tan dificultosa la
división que parezca casi imposible, puede el juez adjudicar todas las cosas a una persona
sola, condenándola a pagar a las demás lo que corresponde a cada uno" (Ulpiano. D. 10, 3,
55).
También podía el juez vender los bienes sub hasta para repartir el precio de la venta entre
los coherederos.
Establecidas las cuotas, el juez, en virtud del poder que le confería la fórmula, procedía a
hacer las adjudicaciones:
"Se da el nombre de adjudicación a aquella parte de la fórmula en que se permite al juez
que adjudique el objeto en cuestión a alguno de los litigantes si se trata de la acción de
partición (familia erciscundae) entre los coherederos, o de la división de una cosa común
[commum dividundo) entre los socios, o de la acción de señalamiento de límites (finium
regun-dorum) entre vecinos, para cuyos casos se dice en la fórmula: Juez, adjudica a Ticio
cuanto debas adjudicarle" (Gayo, 4, 42).
La adjudicación importaba adquisición del dominio: el heredero a quien se asignaba una
determinada cosa, pasaba a ser propietario de ella en el momento de la adjudicación. Antes
de la adjudicación existía un estado de comunidad en que cada uno era copropietario del
todo. Sin embargo, después de la adjudicación, el adjudicatario adquiría la propiedad
exclusiva de la cosa a él adjudicada. De esta manera, la partición romana tenía un carácter
diverso de la partición moderna. Esta tiene un carácter declarativo, esto es, declara una
propiedad preexistente, 0 sea, se considera que el coheredero siempre ha sido propietario de
la cosa a él asignada desde el día de la apertura de la

sucesión y'mientras duró la indivisión. En Roma, en cambio, el dominio se iniciaba para el
adjudicatario a partir de la adjudicación.
El juez debía velar por el cumplimiento del modus. Si los coherederos tenían interés en su
cumplimiento, podía exigirlo;
"Si el testador mandó que se hiciese algún monumento, pedirá que se haga por la acción de
división de la familia. También se dice que a los herederos a quienes importa en virtud de la
cláusula del testamento, pueden pedir por la acción prats-criptis verbis, que se haga el
monumento" (Ulpiano. D. 10, 2, 18, 2).
4.6. LA ACTJO FAMILIA ERCISCUNDAE RESPECTO DE LA COMUNIDAD
Esta acción, además de servir para la división de la herencia, sirve para liquidar las
relaciones entre los coherederos derivadas del estado de comunidad.
Las prestaciones nacidas de la comunidad se refieren, sustancialmente, a tres materias: a)
Frutos; b) Impensas; y c) Daños.
a) Frutos
El heredero que había percibido frutos en mayor proporción que la permitida por su cuota,
debía el exceso.
b) Impensas
Tenía derecho a reembolso por parte de los demás coherederos el que las había efectuado:
"Porque todo lo que pagó como coheredero, es muy claro que se le debe abonar en el juicio
de división de la herencia, en el cual cada uno puede pedir a sus coherederos lo que gastó
como heredero." (Juliano, D. 18, 4, 18).
c) Daños
El heredero que había dañado por dolo o culpa cosas hereditarias, debía responder:

"Si alguno ¿c l°s herederos hizo alguna cosa con dolo o culpa... dice PoíEponio que se
comprende en este juicio, porque todo lo que alguno hiciera contra la herencia por dolo o
culpa, se compren^ en el juicio de división de la familia, si lo hizo como heredero-"
(Ulpiano. D. 10, 2, 16, 4).
5. RESPONSABILIDAD POR EVICCION
El juez pod& imponer a cada uno de los coherederos la responsabilidad por evicción, en
favor del heredero a quien se le hubiese adjudicado una cosa hereditaria, mediante
estipulaciones.
Como en el derecho romano la adjudicación tenía el carácter de traslaticia y adquisitiva de
dominio, la responsabilidad por evicción era análoga a la responsabilidad por evicción en la
venta.
En el derecfr0 moderno, donde no hay transmisión de derechos entre los coherederos por el
carácter declarativo del juicio divisorio, l£ responsabilidad por evicción tiene un
fundamento diverso: la igualdad entre los coherederos.
Segunda Parte
LA SUCESIÓN TESTADA
VIII EL TESTAMENTO REQUISITOS Y CARACTERES
1 PREFERENCIA DE LA SUCESIÓN TESTADA SOBRE LA INTESTADA
Desde la ley de las XII Tablas hasta el derecho justmianeo, la sucesión testada tuvo
preferencia sobre la intestada Esta tenia lugar únicamente a taita de testamento
Esta preferencia era tan absoluta, que los lómanos con
sideraban como algo imposible que respecto de una misma
persona se abriesen, simultáneamente la sucesión testada v
la intestada
El testamento tenía para los romanos la max'tna impor tancia No era algo ocas onal sino
una cosa normal como ter m no de la vida de una perrona
La importancia del testamento se pone de relieve en al gunos textos que indican que en el
hay un ínteres publico Asi, Gayo (2 104), nos ha transmitido la formula del testa mentó per
aes et libram en la cual el comprador de la heren cía expresa que el testamento se hace '
conforme a las le>es públicas" (testamentum faceré possis secundum legem pubh cam), y
Paulo (D 29, 3, 5), expresa que importa "a la pú blica utilidad que tengan efecto las últimas
voluntades"

2. CONCEPTO DE TESTAMENTO
Dos definiciones dan las fuentes clásicas, una de Modes-tino y la otra de Ulpiano: "El
testamento es una legítima disposición de nuestra voluntad en cuanto a lo que queremos
que se haga después de nuestra muerte." (Modestino. D. 28, 1,1).
"Testamento es el testimonio de nuestra última voluntad, hecho en forma solemne, para que
valga después de nuestra muerte." (Ulpiano. Reglas. 20, 1).
Ambas definiciones coinciden en su vaguedad, pero no debe sorprendernos. Para el
jurisconsulto romano, con su incomparable criterio práctico, poco importaba averiguar qué
era una institución. Lo que sí le interesaba era establecer qué efectos producía.
¿Cuál era el contenido jurídico de un testamento?
Hay que distinguir entre aquello que el testamento debe contener y lo que puede contener.
El primitivo testamento debía expresar la institución del heredero. Este requisito se
mantuvo como principio esencial hasta Justiniano.
Pero el testamento pudo contener otras disposiciones como legados, manumisiones,
fideicomisos, nombramiento de tutor.
Dejando a un lado las disposiciones que podía contener un testamento, podemos decir que
el testamento era el acto por el cual una persona designaba a su heredero.
3. REQUISITO DE FONDO
La institución de heredero era un requisito de fondo, esencial para que el testamento fuera
válido.
Así se desprende de diversos textos:
"Los testamentos no tienen valor alguno sino en virtud de la institución de heredero, la que
se considera como principal y base de todo testamento". (Gayo, 2, 219).

"Porque sin la institución de heredero, no es válido nada de lo que se expresa en el
testamento." (Modestino, 28, 6, 1, 3).
"Porque de ella (la institución de heredero), toman su fuerza los testamentos, y por esta
causa se considera la misma como la cabeza y fundamento de todo el testamento" (Inst. 2,
20, 34).
En este último texto, el emperador Justiniano reproduce la sentencia de Gayo. En
consecuencia, la institución de heredero fue un requisito interno que daba validez al
testamento en todos los tiempos del derecho romano.
4. REQUISITOS FORMALES
El testamento debe cumplir los siguientes requisitos:
a) Unidad del acto
No podía interrumpirse el acto de otorgamiento del testamento:
"Conviene que el testamento se haga sin interrupción. Es hacer el testamento sin
interrupción, no mezclar otro acto extraño durante él, pero si se hiciera alguna cosa
perteneciente al mismo testamento, no se vicia." (Ulpiano. D. 28. 1. 21, 3).
b) Fecha
Este no era un requisito de validez pero, en la práctica, se empleaba la fecha. Así, en el
Título del Digesto que trata de la apertura del testamento se lee:
"Pero el pretor no permite que se copie el día y cónsul del testamento, porque la vista y
reconocimiento de él puede instruir para que se cometa alguna falsedad." (Ulpiano. D. 29,
3. 2, 6).
396
c) Voluntad del testador
La voluntad del testador debe expresarse claramente en presencia de los testigos: "Los
herederos se han de expresar claramente (palatn), de modo que se pueda oír. Le sera
permitido al testador o nombrarlos o escribirlos, pero si os nombra, debe hacerlo
claramente." (Ulpiano, D. 28. 1, 21).
d) Testigos: su ruego, número, presencia y calidad
Los testigos debían ser especialmente rogados para que
interviniesen en el acto: "En los testamentos en los cuales
deben ser rogados los testigos (testes rogati) para que sea va
lido, se determinó que si fuesen llamados para otra cosa, no
valen para el testamento. Lo cual se ha de entender de esta
manera: que aunque se hayan juntado y rogados para otra
cosa, si antes del testimonio se les hiciera saber que son lla
mados como testigos del testamento, pueden ser testigos.
(Ulpiano. D. 28. 1. 21, 2). .
En cuanto al número, los testigos fueron cinco en ei testamento per aes et Ubram y siete en
el testamento pretorio, número que se conservó hasta la época de Justimano.
En cuanto a k presencia de los testigos, éstos^ debían concurrir simultámeamente al acto,
hasta su terminación:
"Juzgaron lOs antiguos que los que son testigos en el testamento, deben estar presentes
hasta que se concluya absolutamente." (Ulpiano. D. 28. 1. 20, 8).
Y debían estar en tal vecindad de relación con el testa
dor, que pudieran verlo y oírlo: ,1
"Si por privilegio especial de tu patria no se dispenso la observancia de Us formalidades del
Derecho, y los testigos no desempeñaron su oficio de testimonio en presencia del testador,
el testamento neo es válido por Derecho alguno." (Diocleciano y Maximiano. Afio 290. C.
6. 23, 9).
En cuanto a la calidad de los testigos, desde la antigua forma del testamento per aes et
Ubram se exigió que fuesen varones, púberes; y ciudadanos romanos.

No podían ser testigos: el furioso, a menos que se encontrara en estado lúcido; el sordo; el
mudo; el pródigo y las personas declaradas intestables.
e) Sellos y firmas
En las Instituciones (2. 10. 3), se señala que los testigos debían sellar el testamento,
expresando su nombre al lado del sello. Además, las firmas del testador y de los testigos fue
requisito establecido por las constituciones imperiales.
5. CARACTERES ESPECÍFICOS DEL TESTAMENTO
Para entender cabalmente lo que era el testamento romano, daremos algunos caracteres que
le eran propios:
1° Era un acto personal
El testador debía manifestar personalmente su voluntad, requisito que emanaba de la propia
naturaleza del testamento.
Nadie podía testar por medio de un representante. Los incapaces no podían testar por medio
de sus representantes.
Este principio de la personalidad no era absoluto: la mujer púber podía testar con la
autoridad de su tutor. (Gayo II 118); y el padre de familia podía testar por su hijo impúber.
2° Tira un acto formal
El testamento debía otorgarse observando las formalidades propias de cada testamento.
Con relación a otros actos jurídicos, la evolución ha tendido a destruir las antiguas formas
solemnes, como podrá observarse respecto de las convenciones. Sin embargo, con relación
al testamento, siempre existieron formalidades, "que eran la mejor garantía de la verdadera
y exacta voluntad del testador.
398
J>° Era un acto "mortis causa'
Manual de Derecho Romano. De la sucesión por causa de muerte 6° Era una institución
del "'ius avile"
399
El testamento, cualquiera que sea la fecha de su otorgamiento, adquiere valor jurídico

sólo a la muerte del testador.
4° Era un acto revocable
Siendo el testamento un acto mortis causa, el testador podía revocarlo en cualquier
momento, sin limitación alguna al respecto.
En consecuencia, los peregrinos no podían testar ni recibir por testamento.

Cuando el emperador Caracalla, en el año 212 de nuestra era, confirió la ciudadanía a todos
los habitantes libres del Imperio, desapareció este requisito.
1° No era, necesariamente, un acto de liberalidad
No lo era, porque no suponía siempre una ventaja para el heredero, ya que la herencia podía
ser "dañosa".
5° Era un acto unilateral

Era unilateral, en el sentido de que para la validez del testamento no era necesario que la
voluntad del testador concurriese con la otra persona, como ocurre en los actos que
constituyen convenciones.
Pero en las dos formas primitivas de testar, in calatis comitüs e in procinctu, se advierten
verdaderos contratos sucesorios, que creaban en favor de una persona un derecho actual e
irrevocable de propiedad.
En los textos del Corpus luris no se encuentra prohibición para otorgar testamento
conjuntivo o testamento recíproco.
Es conjuntivo el testamento otorgado por varias personas en un mismo acto, en favor de
ellas mismas o de terceros.
Es testamento recíproco aquél otorgado por varias personas en un mismo acto,
instituyéndose recíprocamente herederos.
No debe confundirse el testamento recíproco con la institución captatoria, en que se
subordina a la recíproca institución la validez de la disposición.
IX. ESPECIES DE TESTAMENTOS

1. TESTAMENTOS ORDINARIOS Y EXTRAORDINARIOS
Se llaman testamentos ordinarios aquellos que requieren unos mismos requisitos.
Son testamentos extraordinarios aquellos que por consideraciones especiales, relativas a la
persona del testador, o por las circunstancias en que ésta se encuentra, requieren más o
menos solemnidades que las del testamento ordinario.
Son testamentos ordinarios: a) El otorgado en calatis comitiis; b) el testamento in proanctu;
c) el testamento per aes et libram; d) el testamento pretoriano; y e) el testamento imperial.
Son testamentos extraordinarios:
a) El otorgado por un ciego;
b) el otorgado por el que no sabía escribir;
c) el otorgado en tiempo de epidemia;
d) el otorgado en el campo; y
e) el testamento del militar.
En la época postclásica y justinianea aparecen los testamentos privados, que podían ser
orales o escritos, y el testamento público.
402
Vamos a examinar cada una de estas formas de testamentos.
1.1. TESTAMENTOS ORDINARIOS
a) Testamento ante los comicios calados
Los comicios calados se convocaban dos veces al año, para el otorgamiento del testamento.
(Gayo. II. 101).
Se llaman calaíta comitia aquellos que estaban a cargo del colegio de los pontífices, o
también los que eran inaugurados por el rex sacrorum o los ¡lamines, según Aulo Gelio.
Como bien dice Gayo, a estos efectos los calaña comitia se reunían dos veces por año,
solamente: el 24 de marzo y el 24 de mayo, que eran lo únicos días que en el antiguo
calendario estaban designados por la sigla "Q. R. C. F." (Quando rex comitiavit fas),
debiendo el día anterior -23 de marzo y 23 de mayo-, anunciarse la convocatoria de las
curias por medio de las trompetas.
b) Testamento "ín procinctu"
Gayo nos da el significado de la palabra procinctu en el texto que reproducimos a
continuación. El mismo texto nos da noticias de este testamento:
"En un principio sólo hubo dos especies de testamento porque, o se hacía en los comicios
calados, los cuales en dos épocas del año estaban destinados a la celebración del
testamento; o se hacía in procinctu, es decir, al punto de marchar los soldados al combate
en caso de guerra, pues se llamaba procinctus & un ejército ya provisto de armas y pronto a
partir. De manera que uno se hacía en la calma de la paz y el otro en el acto de salir a
campaña." (Gayo. II. 101).
En cuanto al testamento in procinctu, se muestra como un remedio extraordinario, pero
asimilable al anterior, sobre

todo si se observa que el ejército era el populus de armas. Cuanto más, se acentuaría la
circunstancia de ser un testigo solemne de la declaración del testador. La denominación de
procinctu, viene del cinto Gabino, que usaba el cónsul al partir a la guerra, así como los
soldados.
c) Testamento "per aes et libram"
Reproducimos los textos de Gayo:
"Las dos primeras especies de testamento han caído en desuso, y sólo se ha conservado el
testamento per aes et libram; pero se ha reformado la manera de practicarlo. Antiguamente,
el comprador de la familia, es decir, el que recibía en mancipio la familia del testador,
obtenía el lugar de un verdadero heredero, y el testador le señalaba la parte de la herencia
que debía dar a cada uno después de su muerte. Ahora, por el contrario, se instituye por
testamento otro heredero encargado también de la distribución de los legados, y sólo se
hace uso por mera fórmula de un comprador de la familia para imitar el derecho antiguo."
(II. 103).
"Lo cual se practica de este modo: el testador, desnués de escritas las tablas del testamento
y hallándose presentes, como en las demás mancipaciones, cinco testigos, todos ciudadanos
romanos y púberes, y un librepens, celebra la venta de su familia por mera formalidad
jurídica, en cuyo acto pronuncia el comprador las siguientes palabras: Yo me encargo y
tomo bajo mi tutela y salvaguardia tu familia y tu dinero, a fin de que por este medio
puedas hacer testamento conforme a las leyes, sea comprada por mí por esta moneda, a la
cual añaden algunos y por la balanza de metal. Entonces el testador dice, teniendo en la
mano las tablas que contienen el testamento: yo doy, lego, testo, tal cual está escrito en
estas tablas J en esta cera; y por lo tanto, romanos, dadme testimonio de eHo. Esto es lo que
se llama nuncupación, porque nuncupar significa nombrar abiertamente, y en realidad el
testador no ha-Ce otra cosa que designar y confirmar de una manera general
404
las disposiciones especiales que ya ha trazado en las tablas" (II. 104).
Los textos de Gayo, de suyo claros, no ofrecen otros comentarios que los que anotamos a
continuación.
Cayeron en desuso las dos primitivas formas de testar, porque moría intestado el que
fallecía cuando no estaban en función los comicios, o bien porque no había marchado a la
guerra.
Por esto se ideó una tercera forma de testar, la per aes et libratn, que sufrió una evolución.
Primeramente, nos dice Gayo, el comprador de la herencia pasaba a ser heredero, en forma
irrevocable, ya que había una verdadera enajenación de la herencia, si bien con el encargo
de entregarle al heredero. El testador se valía de un comprador porque no podía celebrar la
mancipación directamente con su hijo, a quien lo tenía bajo su potestad.
A fines del siglo II el primitivo testamento per aes et libram sufrió la siguiente evolución: el
comprador no fue heredero, sino una persona encargada de entregar la herencia al heredero
que el testador designaba en las tablas del testamento. La nuncupatio era la parte principal
del testamento, y la mancipatio una mera fórmula.
d) Testamento pretorio
El pretor acordó en el edicto que concedería la bonorum possessio secundum tabulas al que
presentase un testamento escrito, sellado por siete testigos que hubiesen puesto sus nombres
al lado de los respectivos sellos:
"Sin embargo, si el testamento está firmado por siete testigos, el pretor ofrece la herencia a
los herederos inscritos en las tablas del testamento." (Gayo. 2, 119).
El emperador Antonino sancionó el testamento pretorio al disponer que la bonorum
possessio sería cum re, esto es, que el bonorum possessor podía rechazar las pretensiones
del heredero abintestato:

"Según un rescripto del emperador Antonino, todos aquellos que han perdido la posesión de
los bienes en virtud de un testamento hecho sin las formalidades legales, pueden rechazar
por excepción de dolo la demanda de los herederos legítimos." (Gayo. 2. 120).
e) Testamento imperial
En el año 439, una constitución de Teodosio II puso en vigor un nuevo testamento, llamado
tripartito, porque tomó reglas del derecho civil, del derecho pretorio y de las constituciones
imoeriales:
"Pero como poco a poco, ya por la costumbre, ya por las innovaciones de las
constituciones, empezó a conformarse el derecho civil con el derecho pretorio, se
dispuso que el testamento debiera hacerse en un mismo acto, lo que se exigía por el
derecho civil en cierto modc; concurriendo siete testigos y firmando éstos, conforme a
lo introducido por las constituciones; y sellando dichos testigos el testamento,
según el edicto del pretor. De modo que este derecho parece nacido de tres fuentes
(tripartitum): emanado del derecho civil los testigos, su presencia y la unidad del acto; de
las constituciones de los emperadores, las firmas del testador y de los testigos; y el
sello y el número de éstos, del edicto del pretor" (Inst. 2. 10, 3).
1.2. TESTAMENTOS EXTRAORDINARIOS
Se llaman así porque requieren más o menos solemnidades que los testamentos ordinarios.
Eran testamentos extraordinarios: el del ciego, el del que no sabía escribir, el hecho en
tiempo de epidemia, el otorgado en el campo y el otorgado por un militar.
Errázuriz Egmguren
406
a) Testamento del ciego
Testamento azi L^&~
Requería, además de la presencia de siete testigos, la de un tabularlo y si éste no se
encontraba, debía ser suplido por un octavo testigo. El testamento era oral y se redactaba
por el tabularlo o por el testigo que lo reemplazaba, se le leía al testador y luego éste debía
confirmarlo. (Inst. 2. 12, 4).
n0 sabía escribir
b) Testamento del
Testamento hecho en tiempo de epidemia
[estamento nccuu >.,. .-
c)
A fin de evitar el contagio, una disposición de Diocle-ciano y Maximino dispensó de la
necesidad que los testigos estuviesen vecinos del testador, esto es, en su presencia.
d) Testamento hecho en el campo
Una constitución de Justiniano concedió dispensas relativas a la necesidad de la firma del
testador y de los testigos, y permitió reducir a cinco el número de éstos.
e) Testamento del militar
El testamento militar de que aquí tratamos no es el antiguo testamento in procinctu.
El testamento militar se formó por diversas concesiones en la época imperial, que
terminan con Trajano.
El privilegio del testamento se entiende para el momento en que el militar está en
expedición, en campaña.

El militar podía testar de cualquier modo, siempre que
constase que había hecho testamento, según rescripto del
emperador Trajano.
2. TESTAMENTO ABIERTO, CERRADO, PRIVADO (oral o escrito) Y PUBLICO
Observadas las formalidades de cada testamento, era facultad del testador hacerlo de alguna
de las maneras establecidas en el sumario de este número.
2.1. TESTAMENTO ABIERTO Y CERRADO Se llama testamento abierto aquél en
que el testador da a conocer el nombre del heredero y las demás disposiciones
testamentarias.
Se llama cerrado el testamento, cuando el testador no da a conocer el nombre del heredero
ni las demás disposiciones
testamentarias.
Según la ley de las XII Tablas, el testamento era abierto:
"Uti lingua nuncupassit ita ius esto". Pero cuando se admitió la nuncupación escrita, en el
testamento per aes et libram, el testador pudo mantener en secreto las disposiciones
testamentarias.
El testamento cerrado debía abrirse con las siguientes formalidades:
"Antes de abrir el testamento, es el primer oficio del pretor obligar a que se junten los que
lo signaron, y reconozcan sus sellos" (Ulpiano, D. 29. 3. 4).
"Pero si se encontrase la mayor parte de los testigos, se podrá con su intervención abrir y
leer el testamento" (Ulpiano.
ídem. 6).
"Pero si estuviese ausente alguno de los que lo signaron, se le debe remitir el testamento al
lugar donde esté, para que
408
lo reconozca. . . lo mismo se dirá si uno o todos están ausentes. Y si estando todos ausentes
hubiese causa urgente para que se abra el testamento, debe determinar el procónsul que se
abre en la presencia de hombres de la mejor opinión; y después de haberlo leído y
reconocido, se signe por los mismos que intervinieron en su apertura, y se remite adonde
estuviesen los mismos que lo signaron, para que reconozcan sus sellos" (Gayo, ídem. 7).
2 2. TESTAMENTO PRIVADO
Es testamento privado aquel en que no interviene la autoridad pública a fin de recibir las
declaraciones del testador.
Los testamentos fueron privados hasta la época clásica.
El testamento era oral o nuncupativo, cuando el testador expresaba su voluntad por medio
de palabras en presencia de los testigos. Era costumbre que después de la nuncupación, el
mismo testador o uno de los testigos escribiese las palabras del testamento; pero el
testamento era siempre oral, y la escritura servía como medio probatorio.
El testamento escrito consistía en un documento que contenía la voluntad del testador, el
cual declaraba delante de los testigos que en ese documento se contenía el testamento. Si el
testamento era escrito de puño y letra del testador (testamento ológrafo), en la época clásica
no se necesitaba que éste lo fir-
mase.
2.3. TESTAMENTO PUBLICO
Se llama público el testamento cuando interviene la autoridad pública a fin de recibir las
declaraciones del testador.
En la época postclásica se conocieron dos formas de testar públicamente, aludidas por una
constitución de Honorio y Teo-dosio, del año 413: el testamento que se hacía ante un juez o
magistrado municipal, y el otorgado ante los funcionarios de las oficinas imperiales, creado
por dicha constitución (C. 6. 23, 19).
X. TESTAMENTIFACTIO. INCAPACIDAD INDIGNIDAD

1. ESQUEMA DE DESARROLLO
Expondremos la capacidad de disponer por testamento, considerada la persona que testa o
puede testar; y la capacidad de recibir por testamento como heredero.
Por el lado del testador, vamos a referirnos a la testamenté actio y su capacidad de ejercicio.
Considerado el heredero, nos referiremos a su testamenti-jactio, a su incapacidad y a su
indignidad.
Todas estas expresiones tenían un origen y sentido distinto en el derecho romano, pero en
definitiva se referían a la capacidad de disponer o de recibir por testamento.
2. CAPACIDAD DE DISPOSICIÓN
La capacidad de disponer por testamento se formaba por la conjunción de dos requisitos en
el testador: a) su testamen-tifactio; y b) su capacidad de ejercicio.
a) "Testarnentifactio"
La testarnentifactio está formada por los requisitos que resumían la capacidad jurídica:
estado de libertad, estado de ciudadanía y la calidad de paterfamilias.
ir

Como ya se estudió la formación de la personalidad jurídica no vamos a insistir sobre el
particular.
Recordaremos que si el hijo de familia no podía testar, se debía a que no tenía bienes
propios. Sin embargo, pudo testar respecto de su peculio castrense y cuasicastrense.
b) Capacidad de ejercicio
Siendo el testamento un acto jurídico, el testador necesitaba, además de la testamentifactio,
la capacidad para declarar válidamente su voluntad.
Estas incapacidades se referían: al sui inris impúber, al furioso, al pródigo, al sordo y al
mudo.
Respecto de estos dos últimos, dada la forma oral del testamento se explica su incapacidad.
Sin embargo, la incapacidad no existía en el testamento pretorio, que era escrito.
Justiniano, tomando en cuenta las nuevas formas de testamento, decidió lo siguiente: el
sordomudo de nacimiento, era incapaz de testar; el que se hacía sordomudo después del
nacimiento, podía testar por escrito; y podía testar el que era sordo o era mudo (C. 6. 22,
10. Inst. 2. 12, 3).
También eran incapaces los declarados intesthábiles, esto es, las personas a quienes la ley
prohibía hacer testamento (Gayo, 28. 1, 26).
Eran intesthábiles: el que había sido condenado por libelo infamante; el que había contraído
nupcias incestuosas, no podía testar en favor de extraños; el que siendo requerido como
testigo o librepens, se negaba a concurrir al acto, no podía requerir testigos, con lo que se le
impedía testar per aes et libram, según disposición de la ley de las XII Tablas.
3. MOMENTO EN QUE SE REQUERÍA LA CAPACIDAD DE DISPONER
Consideraremos la testamentifactio y la capacidad de obrar. Según el derecho civil, la
testamentifactio se requería al

momento de testar, en el momento de la muerte y en el tiempo intermedio. Sin embargo, el
pretor no la exigió en el tiempo intermedio y concedió la bonorum possessio secundum
tabulas si el testamento estaba otorgado conforme al edicto (Gayo, II. 145 y 147).
Una excepción importante introdujo el derecho respecto del testamento cautivo: el
testamento hecho durante la cautividad era siempre nulo, pero el testamento hecho antes de
la cautividad era válido, sea que el testador muriese en cautiverio o se escapara de él. Si
moría en cautividad, la ley Cornelia decidió que el testamento fuese válido, solución que
justificaban los jurisconsultos considerando al prisionero como que había muerto en el
mismo instante en que había caído en cautividad. Pero si escapaba de la cautividad y volvía
a su hogar, el testamento era válido en virtud del ius postliminii.
Dice Gayo (II, 145):
"También por otro modo los testamentos hechos de acuerdo a derecho pueden ser
invalidados, como, por ejemplo, si quien hiciera un testamento sufriera una capitis
deminutio. De qué modo se llega a esto, ya lo hemos explicado en el primer comentario".
Basta la capitis deminutio mínima, ya que quien es alieni turis está impedido para hacer
testamento. Sin embargo, hay que recordar que para el romano caído prisionero del
enemigo, rige el ¿«5 postliminii y la fictio legis Corneliae, en virtud de la cual se entiende
que el testador ha muerto en el acto de caer prisionero, es decir, cuando aún era libre, lo que
no determinaba la negación de la testamentifactio.
Señala también Gayo (II, 147) que:
"Sin embargo, no son del todo inútiles los testamentos que desde su celebración no fueron
hechos de acuerdo a derecho, ni los que habiendo sido hechos regularmente, luego se han
vuelto 'írritos' o se han roto, ya que si llevan los sellos de siete testigos, el heredero
inscripto puede pedir la posesión de los bienes de acuerdo con las tablas del testamento
(bonorum possessio secundum tabulas) siempre y cuando el difunto tes-
412
tador haya sido al tiempo de su muerte ciudadano romano y estado en su propia potestas.
Pero si el testamento se hace 'írrito', ya por haber perdido el testador la ciudadanía o más
aún la libertad, o ya por haberse dado en adopción y estar en el momento de su muerte
todavía bajo la potestas del pater adoptivo, el heredero inscripto no puede pedir la bonorum
possessio secundum tabulas".
Considerada ya la testamentifactio, veamos ahora lo relativo a la capacidad de obrar.
Se requería capacidad de obrar únicamente al momento en que se declaraba la voluntad,
esto es, en el momento de testar.
4. CAPACIDAD DE RECIBIR POR TESTAMENTO
La capacidad de recibir por testamento, en general, comprende tres instituciones diversas:
í°) la testamentifactio; 2° las incapacidades; y 3° las indignidades.
1° "Testamentifactio pasiva"
De pasiva califican los comentadores la testamentifactio que se refiere a la capacidad de
recibir por testamento, confrontándola a la de disponer, que la llaman activa.
La testamentifactio pasiva supone los mismos requisitos que la activa, esto es, la libertad, la
ciudadanía y el estado de familia. Sin embargo, hay algunas excepciones en relación al
esclavo y al hijo de familia. También en cuanto al peregrino, que sólo empezó a tener la
testamentifactio desde que Caracalla concedió la ciudadanía a todos los habitantes del
Imperio.
En cuanto al hijo de familia, si no tenía la testamentifactio activa, tuvo la pasiva, si bien la
herencia que se le defería la adquiría para sus padres, en conform'dad a los principios que
regían a 1a famil'a romana.
En cuanto al esclavo, podía ser instituido heredero el esclavo propio o el esclavo ajeno.

a) Esclavo propio
Si el esclavo estaba en propiedad del testador al morir éste, pasaba a ser libre y heredero
necesario; pero si había sido 'manumitido, adquiría la herencia voluntariamente.
b) Esclavo ajeno
Si el esclavo se encontraba en potestad dominical al morir el testador, su amo podía
adquirir para sí la herencia; pero si había sido manumitido, adquiría libremente la herencia.
2° Incapacidades
Vamos a limitarnos a señalar algunas incapacidades para recibir por testamento.
a) Las personas inciertas
Se considera persona incierta a aquella de la cual el testador no puede tener una idea
precisa.
Se atribuye el origen de esta incapacidad al testamento per aes et libram, que requería la
presencia del heres como taunliae emptor, ya que no se podía hacer la mancipación del
patrimonio a una persona indeterminada.
La categoría más importante de las personas inciertas está formada por los postumos.
b) Las personas jurídicas
En el derecho romano no se encuentran conceptos bien definidos respecto de los entes
colectivos o morales que hoy denominamos personas jurídicas. Respecto de estos entes,
expondremos brevemente algunas nociones:
414
— El Estado
El Estado, esto es, el populus romanus, no aparece considerado en las fuentes, ni como
capaz ni como incapaz de ser heredero. Los jurisconsultos no hablan del Estado como
heredero.
Pero, en el hecho, el Estado recibía bienes en herencia. Haciendo uso de su soberanía,
administrativamente tomaba los bienes dejados a él en herencia.
— Municipios
Para Ulpiano, los municipios eran personas inciertas e incapaces, por tanto, de recibir
herencias, a menos que hubiesen sido instituidos por sus propios libertos.
En la época postclásica se admitió la plena capacidad de cualquier ente colectivo para
recibir mortis causa.
— Los colegios
Respecto de estos entes colectivos, en la época clásica se les reconoció capaces para recibir
fideicomisos, y en la época imperial, legados. En la época de Justiniano se les reconoció
plena capacidad.
— Las fundaciones
Nacidas en la época imperial cristiana, con fines sociales y benéficos, los emperadores
favorecieron todas las liberalidades testamentarias en favor de las fundaciones. Los textos
no se refieren a la capacidad de las fundaciones, pues miran a la ejecución de las
liberalidades testamentarias.
— Divinidades paganas y la Iglesia Católica
Los dioses del paganismo, en cuanto entidades que no vivían en la tierra, eran incapaces de
heredar. Si algunos dioses
—como aquellos que según los mitos no tenían hijos y se les concedía el tus liberorum-
pudieron recibir liberalidades testamentarias, no conocemos cómo se regulaban las
consecuencias de ellas.
La capacidad de la Iglesia Católica fue plenamente reconocida desde Constantino.
— Otras incapacidades
En la época imperial aparecen otras incapacidades, tales como la de los condenados al
trabajo de las minas, los herejes y los apóstatas, y la viuda que se casaba dentro del primer
año de luto.
Indignidades
Además de la testamentifactio y la capacidad, era preciso que el instituido fuese digno de
heredar.
Los casos de indignidad, que aparecen en la época imperial, son los siguientes:
Eran indignos de heredar:
a) Aquel a quien se le probaba que por culpa o descuido había
dado muerte al testador;
b) El heredero que no había vengado el asesinato del testador;
c) El que, había hablado mal y en público en contra del tes
tador o había propalado injurias en contra de él;
d) El que había descuidado de atender al testador, que había
caído en estado de locura o demencia;
e) El que había impugnado como falso o inoficioso el testa
mento en que él había sido instituido, y se había rechazado
la demanda.
416
XI. LA INSTITUCIÓN DE HEREDERO
Hubo otros casos de indignidad, que no vale la pena señalar. Baste indicar que se pueden
reagrupar de la siguiente
manera:
-Actos reprobables o delictuosos contra el testador; y —Actos que atacaban o desconocían

la voluntad del testador.
4° Diferencias de la indignidad con la "testamenttfactio" y la incapacidad
a) Con la incapacidad. La cuota del incapaz acrecía a los demás
herederos contemplados en el mismo testamento; la del
indigno se atribuía de inmediato al Fisco.
b) Con la "testamentifactio". La testamentifactio tuvo su ori
gen en la antigua interpretación de los prudentes; la indig
nidad tuvo su origen en las constituciones imperiales.
Si uno -de los herederos no tenía la testamentifactio, procedía el acrecimiento respecto de
los otros, o bien se llamaba a los sustitutos o a los herederos abintestatos si uno solo era
heredero. En caso de indignidad, en cambio, la herencia se atribuía de inmediato al Fisco.
La testamentifactio la requería el heredero en tres momentos: al hacerse el testamento, al
morir el testador y en el momento de aceptar la herencia. La indignidad, en cambio, se
concretaba en el momento en que se había cometido el hecho indigno.
1. OBLIGACIÓN DE INSTITUIR HEREDERO

Ya se dijo que la institución de heredero fue un requisito fundamental para la validez del
testamento. Si no hay heredero, no hay testamento. Si la institución de heredero queda sin
efecto, el testamento también queda sin efecto. Si bien este principio tuvo algunas
excepciones, se mantuvo con el carácter de general hasta la época de Justiniano.
En cuanto a la institución de heredero, vamos a examinar dos puntos: a) Forma de la
institución; y b) Determinación del heredero.
a) Forma de la institución
La institución de heredero era la cabeza (caput) del testamento. Debía hacerse al comienzo
del mismo.
Es probable que la necesidad de iniciar el testamento con la institución de heredero haya
desaparecido antes de Justiniano. Sin embargo, es un hecho que en la época de este
emperador el heredero podía ser designado en cualquier parte del testamento, ya que
establece que la eficacia de un legado no depende de que se haya dispuesto antes de la
institución de heredero.
Además del requisito del lugar en el testamento, era necesario que en el mismo testamento
se diera al heredero la cali-

dad de tal. En efecto, dice Gayo (Inst. II, 116) que la institución debía hacerse "con las
solemnidades acostumbradas" que requerían la palabra heredero, sin que fuese lícito
emplear otra equivalente. El jurisconsulto Ulpiano admite formas menos rigurosas :
"Pero si escribiese: 'Lucio, heredero', aunque no añada 'sea', creemos que se expresó más de
lo que se escribió; y si decimos en esta forma: 'Lucio, sea', decimos lo mismo; del mismo
modo que si se dijese: 'Lucio'".
Primitivamente se requería también que la institución se hiciese en forma imperativa:
"La institución solemne se hace en esta forma: 'Que sea Ticio mi heredero', pero no así la
siguiente: 'Quiero que sea Ticio mi heredero' " (Gayo. 2, 117).
Este requisito, al igual que los ya indicados, cayó en desuso. Desde luego, el pretor no
exigió para el testamento ninguna de esas formalidades e hizo derivar La eficacia de la
institución en la interpretación de la voluntad del testador. Esta evolución pretoriana tuvo
término en el rescripto imperial:
"Quedando suprimidas aquellas formalidades, cuyo uso es imaginario, no sea necesario
para la institución de heredero el empleo de ciertas palabras. .. sino que valga la institución
hecha con cualesquiera frases o expresada con cualquier manera de hablar, con tal que por
ella fuere evidente la intención de la voluntad". (Del emperador Constancio en el año 339.
C. 6. 23, 15).
b) Determinación del heredero
Las solemnidades de la institución fueron atenuadas, en la época clásica, por la libertad que
tuvo el testador para señalar el heredero. Por regla general, se le determinaba por su
nombre, como se desprende de los textos de Gayo y Ulpiano ya citados. Sin embargo, no
era necesario citar el nombre del heredero si si le podía determinar por otros medios:
"Nadie puede ser heredero si no se le demostrase de modo que no se duda" (Juliano. D. 28.
9, 9).
El mismo Juliano escribe:
"Si alguno no expresase el nombre del heredero, pero lo demostrase con una señal
indubitable, que casi no se diferencia del nombre. . . vale la institución" (H. t. 9, 8).
Un caso de determinación cierta del heredero, sin nombrársele, lo da Paulo, cuando dice:
"Nadie duda de que se puede nombrar, heredero conforme a Derecho en esta forma: 'Sea
éste mi heredero' estando presente la persona a quien se nombra" (H. t. 58, Pr.).
Es evidente que este ejemplo se refiere a un testamento verbal.
2. MODALIDADES DE LA INSTITUCIÓN
Dando a la palabra modalidad el amplio significado que le da Paulo de añadidura o
aditamento {accessio), vamos a considerar los siguientes casos: Institución condicional y a
plazo; institución ex certa re; e institución con sustitución.
2.1. PLAZO Y CONDICIÓN
Sabemos que el plazo es el acontecimiento futuro y cierto del cual depende el ejercicio o la
extinción de un derecho.
La condición es el acontecimiento futuro e incierto del cual depende el nacimiento o la
extinción de un derecho.
Aquí nos limitaremos a señalar los efectos que el plazo y la condición producían en la
institución de heredero.
Antes de señalar estos efectos, indicaremos la importante diferencia que hay entre la
condición ilícita o imposible agregada a un contrato y la agregada a la institución de
heredero. A fin de mantener la validez de la institución de heredero, las condiciones
imposible o ilícita se miraban no escritas, esto es, se consideraba la institución como pura y
simple:

"La condición imposible en las instituciones. . . se mira como no puesta" (Inst. 2. 14, 10).
"No dudamos que las condiciones torpes no se deben observar" (Ulpiano. D. 35. I. 20).
Plazo. Como la voluntad del testador era tener un heredero, el plazo se tenía por no escrito:
"Puede ser instituido heredero puramente y bajo condición, pero no desde o hasta cierto
tiempo, por ejemplo: para después de cinco años que yo haya muerto; o bien, desde o hasta
tales calendas, sé heredero. Finalmente, el día señalado se tiene por no puesto,
considerándose lo mismo que si el heredero hubiese sido instituido puramente" (Inst. 2. 14.
9).
El plazo cierto e indeterminado, que las fuentes generalmente lo refieren al día de la muerte
de una persona determinada, era válido. Por ejemplo: sea Mevio mi heredero cuando muera
Sempronio. Según Papiniano, esta institución es condicional, pues la asignación debe
entenderse escrita así: sea Mevio mi heredero si él está vivo cuando muera Sempronio (D.
35, 1. 79, 1).
Condición. El texto últimamente citado admite como válida la condición suspensiva. El
testador ha podido tener sus razones para subordinar la institución a un acontecimiento
futuro e incierto y su voluntad debe ser respetada.
La condición captatoria estaba prohibida por atentatoria al secreto y a la libertad
testamentaria. Un ejemplo de esta condición es el siguiente: "Instituyo heredero a Ticio si él
me instituye su heredero". Esta condición atenta en contra de 1? libertad de Ticio.
Papiniano escribe:
"Las instituciones captatorias no las reprobó el Senado cuando son recíprocas, sino las que
son de tal condición que se refieren a la voluntad ajena" (D. 28. 5. 70).
También era captatoria la institución que se refería a la voluntad de un tercero:
por causa de muerte 421

Manual de Derecho Romano. De la sucesión
nom-
"Si se escribiese en esta forma: sea heredero Ticio, si brase y probase que Mevio lo
instituyó heredero; lo cual no se duda que se comprende en la sentencia de la institución del
Senado" (Paulo. D. 28. 5. 71, 1).
2.2. INSTITUCIÓN EX CERTA RE
Hay institución ex certa re cuando se reúnen estos dos requisitos: a) el testador da a una
persona el título de heredero; y b) no lo llama al as o a una cuota del mismo, pues le asigna
una o varias cosas determinadas.
La institución ex certa re ofreció dos contradicciones: al instituido no se le podía
considerar como legatario, ya que el legado se hacía según determinadas formalidades; la
institución no era válida porque el heredero sucedía en una universalidad. Ulpiano resolvió
esta contradicción de la siguiente manera: si varias personas habían sido instituidas ex
certa re, se les consideraba instituidas sin atribución de partes. Sin embargo, al
procederse a la partición de la herencia, el juez debía adjudicar a cada uno de los
coherederos las cosas que les había asignado el testador.
Una importante innovación introdujo Justiniano: en caso de pluralidad de herederos, la
institución ex certa re constituía un legado. En consecuencia, era legatario el que adquiría
una re certa, aun cuando el testador le hubiese dado el título de heredero, de lo que se
deduce que para distinguir al heredero del legatario no era necesario contemplar la forma de
la institución, sino la sustancia de la disposición. Lo mismo ocurre en el derecho moderno.
Este principio justinianeo está expresado en el Código y dice así:
"Siempre que algunos fueron instituidos herederos de cierta cosa, o que se les mandó que
en lugar de su institución se contentaran con ciertas cosas, a los cuales es cierto que se les
tiene como legatarios . . ." (En el año 529. C. 6. 24, 13)-
422
Maximiano Errázunz Eguiguren 2.3. SUSTITUCIÓN
Luego de las condiciones, las Instituciones tratan de las sustituciones, que son en realidad
condiciones de una especie muy particular.
El nombre de sustitución procede de sub instítuere, que significa instituir -debajo, y de sub
institutio, institución colocada bajo de otra.
La sustitución no es sino una institución condicional, puesta en segundo lugar.
Todas las sustituciones tenían como finalidad evitar la muerte intestada mediante la
institución de un segundo heredero, para el caso en que faltase el instituido en primer lugar.
Se conocieron tres sustituciones: a) la vulgar; b) la pupilar; y c) la cuasipupilar.
Las dos primeras existieron en la época republicana. La última la creó Justiniano.
a) Sustitución vulgar
Consiste en la institución de un segundo heredero para el caso en que el primeramente
instituido no quisiera aceptar la herencia, la repudíase o no pudiera aceptarla por alguna
incapacidad.
A esta sustitución se le dio el nombre de vulgar porque se la empleaba frecuentemente.
Después de hacer varias sustituciones, el testador instituía en último término a su esclavo,
que por heredero necesario no podía repudiar la herencia.
Las instituciones dicen:
"Se puede instituir en el testamento muchos grados de herederos, como por ejemplo: 'Si
aquél no fuese heredero, que lo sea éste'; y así en otros casos, haciendo tantas sustituciones
cuantas quiera el testador. Puede aun en último lugar y como recurso subsidiario instituir a
uno de sus esclavos como heredero necesario" (2. 15. Pr.).

Era posible que varias personas sustituyesen a una sola o que una sola sustituyese a
varias.
También era posible la sustitución recíproca: "Estas palabras: Publio, Marco, Gayo,
sustituidos recíprocamente, sean mis herederos, se han de interpretar en esta forma: que el
testador instituyó brevemente tres herederos, y los sustituyó recíprocamente del mismo
modo que si se escribiese en esta forma: aquél, aquél y aquél los instituí herederos y los
sustituí" (Juliano. D. 28. 5. 37, 1).
Como el sustituto era llamado condicionalmente a la herencia, esto es, para el evento en
que el instituido no quisiese o no pudiese aceptar, tenía que esperar, en el primer caso, que
muriese el instituido. Esta incertidumbre tuvo su remedio en la cretio y en el spatium
deliberendi.
b) Sustitución pupilar
Por esta sustitución, el padre instituye como heredero a su propio hijo y le designa un
sustituto para el caso en que muera antes de la pubertad:
"Por ejemplo: Mi hijo Ticio sea mi heredero; si mi hijo no llega a serlo o muere después de
obtenida la herencia, pero sin haber alcanzado la tutela de sí mismo, sea Seyo mi heredero"
(Gayo, II, 179).
Esta sustitución tiene como finalidad fundamental evitar que la herencia paterna recaiga en
poder de los herederos abin-testatos del hijo, como tenía que ocurrir si éste moría en la
impubertad, época en que era incapaz de testar.
En esta sustitución había dos herencias sucesivas: era heredero primeramente el hijo, y
luego el sustituto, en caso de que el hijo muriese antes de llegar a la pubertad. En el hecho,
el padre disponía de su propia herencia y de la herencia de su hijo.
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MAXIMIANO ERRAZURIZ EGUIGUREN

3.3.2.1. Cosa corporal 51

3.3.4. Venta y tradición 54

3.3.5.1. Traditio ficta 54

4.3. El condominio en la época arcaica .... 56

4.5.1. Por división 57

1.1. Concepto de servidumbre predial .

2.2.1. Por acto entre vivos .

4.3.1. Origen y desarrollo . .....

4.3.5.1. Ejercicio de la acción hipotecaria

4.1. Obligaciones naturales

3.1. Obligaciones de género

4. Obligaciones posibles e imposibles

7.1. En las obligaciones de daré

3.1. Clases de solidaridad

6.1. Del deudor 145

5.1. Contratos de buena fe 152

4.1. Estimación convencional 163

1.2.1. Dación en pago 176

1.3. ¿A quién debe pagarse? 179

a) Formas exigidas por el derecho civil . . 182

5.1. La litis contestatio 186

7. Pérdida de la cosa debida .190

a) Compensación convencional 193

4.1. Concepto 198

3.2. Según el tipo de acciones que los protejan . . 214

a) Estipulaciones judiciales 221

1.3. Importancia 222

2. La dictio dotis 224

1.2.1. La sponsio 229

2. Requisitos de la fianza 231

3.2. Relación entre el fiador y el deudor principal . 232

a) Causales de extinción directas 234

4.1. Nómina transcripda a re in personara . . . 238

5. Caracteres de los contratos litteris 239

4.1. Concepto 246

5.3.1. Obligaciones del comodatario ....252

6.3. Depósito necesario 258

7.3.1. Obligaciones del acreedor prendario . . 260

1.3. Características 264

1.4.1. Consentimiento 265

a) El pacto de retroventa 275

2.4.1. Concepto 279

2.6.3. Obligaciones del conductor (obrero)

a) Aporte de los socios

3.3. Repartición de beneficios y pérdidas .

4.7. Extinción del mandato 295

2.1. Do ut des 298

4.1. Actio praescriptis verbis 299

4.1. Delitos desde los orígenes hasta fines de la Repú

315 315 315 316 316 317 317 318 318

QUINTA FUENTE: LOS CUASIDELITOS 333

2.1. Sucesión testada 354

III. PACTOS SUCESORIOS 359

2.1. Pactos institutivos 359