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│ │ │EN LA DIVINI│HAMMURABI, │
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│ │ │ SOCIAL │ │
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│ │ │COSTUMBRES │SAVIGNY, │
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│ NO ├────────────────┼────────────┼────────────┤
│ VOLUNTARISTAS │ │EN EL HECHO │COMTE, DURK │
│ │ │SOCIAL O FE │HEIM, DUGUIT│
│ │ │NOMENO SO │HAURIOU, VON│
│ │ SOCIOLOGICA │ CIAL │IHERING,MARX│
│ │ │ │ │
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Teorías Voluntaristas.
`No matarás.
`No adulterarás.
`No hurtarás.
Aunque cuando hablamos de este tema, siempre citamos a los tres autores
racionalistas de los que hablaremos adelante, es necesario dejar en claro
que fue el griego Lisofón quien primero concibió la doctrina del pacto
social.
1 ENRIQUE R. AFTALION y JOSE VILANOVA. Introducción al Derecho. Nueva versión con la colaboración de Julio Raffo.
Ediciones Abeledo-Perrot, Segunda edición (reimpresión), Buenos Aires, 1994, pág 219.
2TOMAS HOBBES Y LOS ORIGENES DEL ESTADO BURGUES. Guillermina Garmendia de Camusso. Editorial Siglo XXI, Buenos Aires,
1973.
En esta, su obra más conocida, expresa que al ser el hombre libre está
determinado a hacer lo que es placentero a sus propios sentidos, a sus
propias necesidades, a sus deseos, por lo que se convierte en LOBO PARA EL
MISMO HOMBRE (Homo homini lupus).
También sostiene dicho autor que "mientras uno mantenga su derecho a hacer
cuanto le agrade los hombres se encuentran en situación de guerra. Y si
los demás no quieren renunciar a su derecho como él, no existe razón para
que nadie se despoje de dicha atribución porque ello más bien que
disponerse a la paz significaría ofrecerse a sí mismo como presa (a lo que
no está obligado ningún hombre). La mutua transferencia de derechos es lo
que los hombres llaman contrato.
`La causa final, fin o designio de los hombres (que naturalmente aman la
libertad y el dominio sobre los demás) al introducir esta restricción
sobre sí mismos (en la que los vemos vivir formando estados) es el cuidado
de su propia conservación y, por añadidura el logro de una vida más
armónica... El único camino para erigir semejante poder común, capaz de
defenderlos contra la invasión de extranjeros y contra las injurias
ajenas, asegurándoles de tal suerte que por su propia actividad y por los
frutos de la tierra puedan nutrirse a sí mismos y vivir satisfechos, es
conferir todo su poder y fortaleza a un hombre o a una asamblea de
hombres, todos los cuales por pluralidad de votos, puedan reducir sus
voluntades a una voluntad. Esto equivale a decir: elegir un hombre o una
asamblea de hombres que represente su personalidad y que cada uno
considere como propio y se reconozca a sí mismo como autor de cualquier
cosa que haga o promueva quien represente su persona, en aquellas cosas
que conciernen a la paz y a la seguridad comunes; que además sometan sus
voluntades cada uno a la voluntad de aquel, y sus juicios a su juicio.
Esto es algo más que consentimiento o concordia: es una unidad real de
todo ello en una y la misma persona, instituida por pacto de cada hombre
con los demás en forma tal como si dijera a todos: autorizo o transfiero a
este hombre o asamblea de hombres mi derecho de gobernarme a mí mismo, con
la condición de que vosotros transferiréis a él vuestro derecho y
autorizaréis todos sus actos de la misma manera. Hecho esto, la multitud
así única en una persona se denomina estado, en latín, Civitas"....
Como cada súbdito es, en virtud de esa institución, autor de todos los
actos y juicios del soberano instituido, resulta que cualquiera cosa que
el soberano haga no puede constituir injuria para ninguno de sus súbditos,
ni debe ser acusado de injusticia por ninguno de ellos... 3
"...Pero del mismo modo que los hombres, para alcanzar la paz y, con ella,
la conservación de sí mismos, han creado un hombre artificial que podemos
llamar estado, así tenemos también que han hecho cadenas artificiales,
llamadas leyes civiles, que ellos mismos, por pactos mutuos han fijado
fuertemente, en un extremo, a los labios de aquel hombre o asamblea a
quien ellos han dado el poder soberano; y por otro extremo, a sus propios
oídos. Estos vínculos débiles, por su propia naturaleza, pueden, sin
embargo, ser mantenidos por el peligro aunque no por la dificultad de
romperlos..."
"El hombre, por cuanto nacido, como se demostró, con título a la perfecta
libertad y no sofrenado goce de todos los derechos y privilegios de la ley
de naturaleza, al igual que otro cualquier semejante suyo o número de
ellos en el haz de la tierra, posee por naturaleza el poder no sólo de
preservar su propiedad, esto es, su vida libertad y hacienda contra los
4EDUARDO ROZO ACUÑA. Evolución de las ideas políticas. Ediciones Universidad Externado de Colombia. Bogotá, 1983, pags.
112 y ss
En lo que tiene que ver con el CONTRATO SOCIAL, el profesor Rozo Acuña, en
su libro ya citado afirma: "La mayoría de los autores consideran que los
aspectos fundamentales de la obra son los siguientes:
6JOHN LOCKE. Ensayo sobre el gobierno civil. Editorial Fondo de Cultura Económica. Mexico. 1962.
a.- La teoría del pacto o contrato social para explicar el origen del
poder, del estado y del gobierno. El desarrollo, como consecuencia del
pacto social, de un sistema de garantías para los derechos y libertades
del hombre.
"Supongo a los hombres llegados a ese punto en que los obstáculos que se
oponen a su conservación en el estado natural vencen por su resistencia a
las fuerzas que cada individuo puede emplear para mantenerse en ese
estado. Entonces, ese estado primitivo ya no puede subsistir, y el género
humano perecería si no cambiara su forma de ser. Ahora bien, como los
hombres no pueden engendrar nuevas fuerzas, sino solamente aunar y dirigir
las que existen, no les queda otro remedio, para subsistir, que formar por
agragación una suma de fuerzas que puedan superar la resistencia, ponerlas
en juego mediante un solo móvil y hacerlas actuar de consuno.
Esta suma de fuerzas no puede nacer más que del concurso de varios; pero
como la fuerza y libertad de cada hombre son los primeros instrumentos de
su conservación, Cómo los compremeterá sin perjudicarse y sin descuidar
las atenciones que se debe a sí mismo?
...Por eso, para que el pacto social no sea un formulario vano, implica
practicamente el compromiso, único, que puede dar fuerza a los otros, de
que el que se niega a obedecer a la voluntad general será obligado a ello
por todo el cuerpo; lo cual no significa otra cosa que se le obligará a
ser libre... "
...No basta que el pueblo reunido haya fijado una vez la constitución del
estado sancionando un cuerpo de leyes, no basta que haya decidido una vez
por todas la elección de los magistrados. Además de las asambleas
extraordinarias que ciertos casos imprevistos pueden exigir, ha de
haberlas fijado periódicas, sin que nada pueda abolirlas ni prorrogarlas,
de tal modo que un día señalado sea el pueblo convocado por la Ley, sin
que haga falta para ello alguna convocatoria formal..."
Teorías No Voluntaristas.
**ESCUELA HISTÓRICA.
7 BODENHEIMER EDGAR. Teoría del Derecho. Ediciones Fondo de Cultura Económica de Méjico. Traducción de Vicente Herrero.
14 reimpresión de la Segunda Edición. 1994.
artes, la poesía, la literatura, etc; con una fuerza romántica,
antirracionalista e irracional, con profundo calado nacionalista.
Producto de todo ello fue la escuela histórica, con sus tres expositores
máximos en Alemania, GUSTAVO HUGO, FEDERICO CARLOS DE SAVIGNY, JORGE
PUCHTA y RUDOLF VON IHERING; su representante por excelencia en
Inglaterra, EDMUNDO BURKE, y su exponente, en Francia, más connotado
aunque no muy convencido EUGENE LERMINIER.
"El derecho se crea primero, sostenía el autor, por las costumbres y las
creencias populares , y luego por la ciencia del derecho; siempre, por
tanto, en virtud de una fuerza interior, y tacitamente activa, jamás en
virtud del arbitrio de ningún legislador...
En otro de los apartes del ensayo mencionado que suele citarse, afirma el
autor: "esa natural dependencia del derecho de la costumbre y del carácter
del pueblo, se conserva también con el tiempo, no de otro modo que con el
lenguaje. Al igual que para este, para el derecho no hay un solo instante
de reposo..."
Para Savigny era absurdo que se tratara de partir de una codificación que
petrificaba "racionalmente" unas normas jurídicas sacadas de no se sabe
donde sin dejar espacio al reconocimiento del hecho de que esas normas
salen de la misma sociedad, haciéndose obligatorias y vigentes para que
luego sí se pueda pensar en pasarlas al papel y convertirlas en estáticas
por algún tiempo.
No debemos ignorar que este tratadista, antes que todo era noble, razón
por la cual tenía esas posturas que podemos calificar, con Bodenheimer,
como conservadoras...
**ESCUELA SOCIOLÓGICA.
10 RUDOLPH VON IHERING. La Lucha por el derecho. Monografías jurídicas num. 72, Editorial Temis, Santafé de Bogotá.
El derecho es un producto social o "la manifestación de la vida social".
El derecho se manifestaba al principio mediante normas indiferenciadas de
carácter moral, religiosas o sociales y su cumplimiento era asegurado por
el mismo grupo social.
EMILIO DURKHEIM.
Sostiene, también, que el derecho es un producto social y que debe
estudiarse siguiendo el método sociológico y con las siguiente pautas:
2- Las mismas ideas morales base del derecho son producto social.
MAURICE HAURIOU.
Describe unos pasos para la creación de las instituciones jurídicas (o del
derecho como institución):
LEON DUGUIT.
Adolfo Miaja, en su libro INTRODUCCION AL DERECHO INTERNACIONAL PUBLICO11,
describe de esta forma la postura de Duguit : “ El examen de la naturaleza
humana y la observación de los hechos demuestran que el hombre
constantemente ha vivido en sociedad, en una colaboración con sus
semejantes que, siguiendo a Durkheim, reviste dos formas : Solidaridad
mecánica, o por semejanzas, y solidaridad orgánica, o por división del
trabajo. La solidaridad requiere unas normas sociales de conducta que,
para Duguit, no son reglas racionales, sino el mismo hecho social
expresado de una manera abstracta, desde el punto de vista de las
relaciones entre el grupo social y las actividades individuales. Al lado
de las reglas morales y económicas, existen normas jurídicas : Una regla
social económica y moral adquiere el carácter de norma jurídica en el
momento en que, por razones que pueden variar, la masa de los espíritus
tiene conciencia de que la sanción de esta regla puede ser asegurada, de
una manera permanente, por una reacción social que reciba de una
organización más o menos desarrollada”.
Por otro lado, y ya en el tema relacionado con el estado, afirma que los
más fuertes son aquellos que obran a nombre de la soberanía e imponen su
voluntad sobre los más débiles de lo que se deduce que el estado se
fundamenta en la fuerza y que esa fuerza se legítima cuando se emplea para
ejercer el derecho.
En ese orden de ideas, las formas jurídicas como las formas de estado no
pueden comprenderse cabalmente sin una referencia específica a las
condiciones materiales de vida. “El reflejo de las relaciones económicas
en la forma de principios jurídicos, se produce sin que la persona que
actúa sea consciente de él. El jurista se imagina que opera con principios
a priori, en tanto que en realidad son sólo reflejos económicos”.12