FACULDADES UNIDAS DO NORTE DE MINAS FUNORTE CURSO DE DIREITO 7 Perodo Noturno

DANILO MAGNO SOUSA MENDES

PROVAS ILCITAS NO PROCESSO PENAL

Montes Claros MG Novembro / 2011

DANILO MAGNO SOUSA MENDES

PROVAS ILCITAS NO PROCESSO PENAL

Trabalho apresentado ao professor Ernaldo Incio de Sena no 7 perodo do curso de Direito das Faculdades Unidas do Norte Minas como requisito para avaliao e obteno de nota.

Montes Claros MG Novembro / 2011

Provas Ilcitas no Processo Penal A Constituio Federal de 1988 estabelece, em seu art. 5, LVI, que "so inadmissveis, no processo, as provas obtidas por meios ilcitos". A prova ilcita, ou, para usar os dizeres da nossa Carta Poltica, aquela obtida por meios ilcitos, esbarra na vedao da lei material (penal ou constitucional, por exemplo) ou da lei processual (civil ou penal). Fala-se, ento, na doutrina, em prova ilcita e prova ilegtima, para indicar a primeira como sendo aquela que viola norma de direito material, ao passo que a segunda, dita ilegtima, viria a transgredir preceitos de direito processual. Uma e outra esto abrangidas pela proibio advinda da Lei Maior, valendo a distino, to-somente, para fins didticos, pois, nos dois casos, haveria manifesta ilegalidade. O conceito de prova no unvoco. Possui vrios sentidos, tanto na linguagem popular quanto no uso tcnico, e dentre eles, o dos juristas. Segundo o ilustre jurista Vicente Greco Filho "a finalidade da prova o convencimento do juiz, que o seu destinatrio. No processo, a prova no tem um fim em si mesma ou um fim moral ou filosfico: sua finalidade prtica, qual seja, convencer o juiz. No se busca a certeza absoluta, a qual, alis, sempre impossvel, mas a certeza relativa suficiente na convico do magistrado". A verdade, no processo, deve ser sempre buscada pelo juiz, mas o legislador, embora cure da busca da verdade, no a coloca como um fim absoluto, em si mesmo. Ou seja, o que suficiente, muitas vezes, para a validade e a eficcia da sentena a verossimilhana dos fatos. evidente que o direito prova implica, no plano conceitual, a ampla possibilidade de utilizar quaisquer meios probatrios disponveis. A regra a admissibilidade das provas; e as excees precisam ser fielmente justificadas, por alguma razo relevante. Esse o princpio fundamental, segundo BARBOSA MOREIRA, que se reflete, por exemplo, na propenso dos modernos ordenamentos processuais para abandonar, na matria, a tcnica da enumerao taxativa e permitir que, alm de documentos, depoimentos, percia e outros meios tradicionais, em geral minuciosamente regulados em textos legais especficos, se recorram a expedientes no previstos em termos expressos, mas eventualmente idneos para ministrar ao juiz informaes teis reconstituio dos fatos. Convm ter presente que no direito em geral, e no processo em especial, sempre imprudente e s vezes muito danoso levar s ltimas conseqncias, como quem dirigisse veculo sem fazer uso do freio, aplicao rigorosamente lgica de qualquer princpio. Seria at a renegar a busca da "lgica do razovel" de RECANSNS SICHES. Advinda da lei 11.690/2008, a qual modifica o contedo do art. 157 do CPP, a avaliao do sistema para obteno de provas ilcitas traz importante enfoque neste instituto. As Provas Ilcitas tornaram-se gnero enquanto surgem as diversas espcies. Tudo isso procura responder o novo art. 157, assim redigido, verbis:

"Art. 157. So inadmissveis, devendo ser desentranhadas do processo, as provas ilcitas, assim entendidas as obtidas em violao a normas constitucionais ou legais. 1 So tambm inadmissveis as provas derivadas das ilcitas, salvo quando no evidenciado o nexo de causalidade entre umas e outras, ou quando as derivadas puderem ser obtidas por uma fonte independente das primeiras. 2 Considera-se fonte independente aquela que por si s, seguindo os trmites tpicos e de praxe, prprios da investigao ou instruo criminal, seria capaz de conduzir ao fato objeto da prova. 3 Preclusa a deciso de desentranhamento da prova declarada inadmissvel, esta ser inutilizada por deciso judicial, facultado s partes acompanhar o incidente. 4 (VETADO)"

Constituem provas ilegais as que afrontam qualquer norma da legislao ordinria, por isso, envolvem tanto normas penais quanto as processuais penais. Uma prova conseguida por infrao norma penal (ex.: confisso obtida por tortura) ou alcanada violando-se norma processual penal (ex.: laudo produzido por um s perito no oficial) constitui prova ilcita e deve ser desentranhada dos autos. Vem se admitindo, noutro contexto, a prova obtida ilicitamente quando aquele que a produz o faz amparado por alguma causa de excluso de ilicitude da conduta, a exemplo do estado de necessidade ou legtima defesa. Nesse caso, a prova ilcita convalidada, sendo plenamente vlida no processo e podendo influenciar na convico do magistrado. No que toca ao uso excepcional da prova ilcita por invocao da proporcionalidade, razoabilidade ou proibio de excesso, tendo em mira que nenhum direito absoluto (com exceo da proibio de tortura) e a fora que tm as circunstncias singulares do caso, o Supremo Tribunal Federal (STF) a admite, mas, com muita razo, com bastantes restries. Traado este panorama geral sobre as provas ilcitas, encerrasse-se este ponto, citando-se, com as vnias de estilo, o magistrio jurisprudencial do Ministro do STF Celso de Mello, que guarda muita pertinncia com tudo que acabou de ser dito:
A ao persecutria do Estado, qualquer que seja a instncia de poder perante a qual se instaure, para revestir-se de legitimidade, no pode apoiar-se em elementos probatrios ilicitamente obtidos, sob pena de ofensa garantia constitucional do due process of law, que tem, no dogma da inadmissibilidade das provas ilcitas, uma de suas mais expressivas projees concretizadoras no plano do nosso sistema de direito positivo. A Exclusionary Rule consagrada pela jurisprudncia da Suprema Corte dos Estados Unidos da Amrica como limitao ao poder do Estado de produzir prova em sede processual penal. A Constituio da Repblica, em norma revestida de contedo vedatrio (CF, art. 5, LVI), desautoriza, por incompatvel com os postulados que regem uma sociedade fundada em bases democrticas

(CF, art. 1), qualquer prova cuja obteno, pelo Poder Pblico, derive de transgresso a clusulas de ordem constitucional, repelindo, por isso mesmo, quaisquer elementos probatrios que resultem de violao do direito material (ou, at mesmo, do direito processual), no prevalecendo, em conseqncia, no ordenamento normativo brasileiro, em matria de atividade probatria, a frmula autoritria do male captum, bene retentum. Doutrina. Precedentes.

O novo teor do artigo 157 traz legislao infraconstitucional uma vedao j prevista no inciso LVI, art. 5, Constituio Federal, ou seja, a inadmissibilidade das provas ilcitas no processo. Notavelmente o artigo d dois passos frente, o primeiro determina que as provas ilcitas devam ser desentranhadas do processo, e o segundo est no conceito de provas ilcitas contido no corpo do artigo, qual seja: "as obtidas em violao a normas constitucionais ou legais". Fundamental a nova regulamentao do art. 157, pois alm de coibir prticas infracionais do prprio Estado e assegurar direitos e garantias individuais de todos, acaba por fixar parmetros legais dentro dos quais no mais se poder alegar nulidade. O pargrafo 1 desse artigo cuida da inadmissibilidade das provas ilcitas por derivao, consagrando a posio j consolidada no Supremo Tribunal Federal sob os frutos envenenados (fruit of poisonous tree), ou seja, se a rvore est envenenada seus frutos tambm estaro, o que equivale a dizer que as provas derivadas da ilcita tambm sero ilcitas, pois o acessrio segue o principal. Contudo, h a ressalva dos casos em que no h a necessria correlao de causa e efeito entre a prova ilcita e a derivada ou, ainda, quando esta puder ser obtida por uma fonte independente das primeiras. Consideraes Finais A Constituio da Repblica de 1988, de maneira categrica, serem inadmissveis as provas obtidas por meios ilcitos. No obstante assim serem consideradas, a Constituio Federal no estabelece as conseqncias que resultam da circunstncia de apesar do impedimento, a prova ter sido acolhida, vindo a introduzir-se no feito processual. Sendo as provas ilcitas, constitucionalmente consideradas como inadmissveis, no podem ser tidas como prova em processo judicial. Como bem salienta ADA PELLEGRINI GRINOVER: "tratase de no-ato, de no-prova, que as reconduz categoria da inexistncia jurdica. Elas simplesmente no existem como provas; no tm aptido para surgirem como provas, da sua total ineficcia". Entende-se, portanto, que a noo de inadmissibilidade probatria encontra-se intimamente acoplada questo da validade e eficcia dos atos processuais. Atua de forma abreviada, atalhando o acesso, no processo, do ato irregular. Assim deve abranger, no s o acesso jurdico da prova nos autos processuais, mas do mesmo modo sua admisso material nos feito, o que viria a impedir, com isso, influncias indesejveis sobre o convencimento do rgo judicante, seja ele monocrtico ou colegiado. Por sua vez, a nulidade objetiva a extrair as conseqncias de um ato que venha a ser praticado de modo irregular.

No podemos esquecer, contudo, que a jurisprudncia de nossas cortes, notadamente do Superior Tribunal de Justia e do Supremo Tribunal Federal, tm esteado que a prova ilcita no gerar a nulidade dos autos processuais, se o decreto condenatrio no estiver edificado unicamente na prova ilcita. Como se v, a simples aluso, na deciso, sobre a existncia de outras provas, capazes de ensejar uma condenao, por si s seria satisfatrio para arredar a nulidade do feito.

JURISPRUDNCIA

COAO NO CURSO DO PROCESSO (AO PENAL ORIGINRIA). PROVAS ILCITAS (INTERCEPTAES DE COMUNICAES TELEFNICAS). RELATOR PARA O ACRDO (POSIO). DENNCIA (IMPERFEIO MATERIAL). JUSTA CAUSA (FALTA). REJEIO (CASO). (STJ - AO PENAL APn 464 RS 2006/0201453-5 (STJ) 1. Interceptao de comunicao telefnica: entendimento do relator para o acrdo a propsito da competncia ("ordem do juiz competente"), e do investigado ("indicao e qualificao dos investigados"), e do prazo ("no poder exceder o prazo de quinze dias" -HC-76.686, de 2008), e da de gravao (juntada de todo o teor). Enfim, "so inadmissveis, no processo, as provas obtidas por meio ilcitos". 2. O tipo legal-coao no curso do processo (Cd. Penal, art. 344)- pressupe o uso de violncia ou grave ameaa. Segundo boas lies, a grave ameaa a promessa de causar mal futuro, srio e verossmil. 3. Caso de falta do ncleo do tipo objetivo, carecendo, ainda, a denncia de melhor definio do interesse que se propunha o denunciado favorecer, sendo, pois, lcito entender como no configurado o crime. 4. Verificando-se, como na hiptese dos autos, defeito de ordem material na denncia, caso de falta de justa causa para o exerccio da ao penal, evidentemente. 5. Denncia rejeitada. Votos vencidos.

PROCESSO PENAL. HABEAS CORPUS. PROVA ILCITA. COLHEITA DE ESCRITOS DO INDICIADO. CPP, ART. 174. (TRF1 - HABEAS CORPUS: HC 27530 PA 002753028.2011.4.01.0000)

O indiciado no pode ser obrigado a fornecer padres grficos do prprio punho para a realizao de exame grafotcnico. Inexistncia de qualquer indcio que o indiciado tenha sido obrigado a fornecer prova capaz de incriminar-lhe.

EMENTA: TRFICO DE DROGAS E PORTE ILEGAL DE ARMA. PRELIMINAR DE NULIDADE POR LESO AO PRINCPIO DA IDENTIDADE FSICA DO JUIZ. INEXISTNCIA. APLICAO DO ART. 132, DO CPC. CONJUNTO PROBATRIO SUFICIENTE. TRAFICNCIA E PORTE COMPROVADOS. CREDIBILIDADE DOS DEPOIMENTOS. HARMONIA DO CONTEXTO PROBATRIO. DEPOIMENTO PRESTADO POR POLICIAIS QUE ATESTARAM O FLAGRANTE. ABSOLVIO. IMPOSSIBILIDADE. PENA MINORADA. PRELIMINAR REJEITADA E RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO. induvidoso que o princpio da identidade fsica do juiz passou a fazer parte do processo penal com a Lei n 11.719/2008, que acrescentou o 2, ao art. 399. Entretanto, o referido artigo no trata de questes ligadas a afastamento e outras ausncias relativas ao juiz que presidiu a instruo. Dessa forma, deve ser aplicada subsidiariamente ao CPP a regra do art. 132, do CPC. Sendo as provas colhidas nos autos aptas a indicar que realmente o recorrente exercia o comrcio de drogas e portava arma de fogo, a sua condenao deve se impor. Ademais, a quantidade de droga apreendida e a sua forma de acondicionamento tambm evidenciam a destinao mercantil da substncia. Embora sejam as testemunhas policiais, a sua condio no invalida ou macula a prova dos autos, principalmente considerando o fato de que foram os mesmos que promoveram a apreenso da droga e confirmaram a situao flagrancial no APF e em juzo. Cumpre salientar que os arts. 30 e 32 da Lei n 10.826/03, que tratam da hiptese de abolitio criminis temporria, possibilitam aos possuidores e proprietrios, o registro ou entrega espontnea de armas de fogo, mediante indenizao, extinguindo-se a punibilidade de eventual posse irregular da referida arma. Referida norma, como dito, no se aplica ao caso de porte ilegal de arma, mas apenas quando se tratar de posse ou propriedade. APELAO CRIMINAL N 1.0433.08.256749-9/001 - COMARCA DE MONTES CLAROS APELANTE(S): ROBERTO CARDOSO DAS NEVES - APELADO(A)(S): MINISTRIO PBLICO ESTADO MINAS GERAIS - RELATOR: EXMO. SR. DES. DOORGAL ANDRADA.

AGRAVO EM EXECUO Indeferimento do pedido de progresso ao regime semiaberto Defensoria alega utilizao de prova ilcita na deciso Nulidade no configurada - Fato de no ter havido fundamentao especfica para realizao do exame criminolgico no suficiente para se falar em prova ilcita, ainda mais quando tal parecer aponta pela ausncia do mrito necessrio, demonstrando de forma clara que tal exame se fazia necessrio. Efetivamente o reeducando em questo no preencheu adequadamente o requisito subjetivo Negado provimento ao agravo. (Acrdos n 376617 de TJSP. Tribunal de Justia do Estado de So Paulo, 17 de Maro de 2011)

REFERNCIAS BIBLIOGRFICAS NUCCI, Guilherme de Souza Manual de Processo Penal e Execuo Penal, Editora Revista dos Tribunais, 5 edio, 2008. GRECO FILHO, Vicente Manual de Processo Penal, Editora Saraiva, 8 edio, 2010. SILVA, Ticiano Alves e. O vetado 4 do art. 157 da nova Lei n 11.690/2008 e a descontaminao do julgado. Jus Navigandi, Teresina, ano 13, n. 1808, 13 jun. 2008. Disponvel em: <http://jus.com.br/revista/texto/11382>. Acesso em: 16 nov. 2011. http://lfg.jusbrasil.com.br/noticias/22274/lei-11690-08-o-novo-regramento-das-provas-ilicitas. Acesso em: 16 nov. 2011.