RICARDO SANDOVAL LOPEZ Doctor en Derecho Privado, Universidad de Grenoble, Francia, 1974 Doctor de Estado en Derecho Privado, Repblica

de Francia, 1979 Profesor de Derecho Comercial, Facultad de Ciencias Jurdicas y Sociales, Universidad de Concepcin Profesor de Derecho Comercial, Escuela de Derecho, Universidad Diego Portales, Santiago Profesor Catedrtico Visitante, Universidad Carlos III, Madrid, Espaa Miembro de la International Academy of Commercial and Consumer Law, U.S.A. DERECHO COMERCIAL CONTRATOS MERCANTILES, REGLAS GENERALES, COMPRAVENTA, TRANSPORTE, SEGURO Y OPERACIONES BANCARIAS TOMO III, Volumen 2 5a edicin actualizada EDITORIAL JURIDICA DE CHILE INTRODUCCION 1. El Derecho Comercial de nuestros das est destinado a regir fenmenos econmicos, por lo que tiene que establecer las normas que contemplen las estructuras y los mecanismos que permitan encauzar dichos fenmenos dentro del dominio jurdico. Como la actividad econmica est en permanente evolucin, la tarea del legislador resulta cada vez ms compleja, porque debe proporcionar las normas adecuadas para regular una realidad siempre cambiante y no entorpecer la dinmica de las transformaciones y mutaciones. En la mayor parte de los pases la normativa jurdica va detrs de los cambios, aunque en los ltimos tiempos debe reconocerse un significativo esfuerzo de avanzar para aminorar la enorme distancia existente entre el derecho y la realidad que regula. El intenso intercambio internacional posibilita el empleo de ciertas formas de comerciar, que son conocidas o estn reguladas en ciertos pases, pero que no se conocen ni se regulan en otros. En nuestro pas se emplean nuevas formas de contratacin, que implican la concertacin de varios actos o negocios jurdicos que se vinculan entre s para el logro de una determinada finalidad econmica mercantil, constituyendo una sola operacin. El concepto de operacin siempre ha sido propio de la economa, pero su penetracin en el mbito jurdico es tan importante, que no parece lgico seguir desconocindolo o negarse a utilizarlo, forzando la nocin de contrato, que fue ideada bajo otra realidad y que, por lo mismo, no cubre adecuadamente las nuevas formas de negociacin. La tarjeta de crdito bancaria representa una nueva modalidad de otorgamiento de crdito en la que intervienen un banco emisor de la misma, un sujeto titular que conviene una apertura de crdito con dicho banco, para emplearlo en las compras o servicios que efecte en los establecimientos afiliados al sistema, los que asimismo estn ligados con el banco mediante el contrato de afiliacin. Constituye una operacin comercial moderna de carcter bancario, en cuanto a que el emisor siempre debe ser un banco o entidad financiera autorizada para operar en este sistema. El franchising es una operacin consistente en el traspaso de ciertos derechos para distribuir o comercializar determinados productos o prestar algunos servicios, usando un nombre comercial, una marca de fbrica, know-how o saber cmo, beneficiando de asistencia tcnica continua a cambio del pago de una retribucin. Este mecanismo se empieza a utilizar en nuestro pas, no obstante que slo est regulado por la costumbre mercantil.

La operacin de leasing implica la celebracin de varios actos jurdicos unidos entre s con el fin de lograr la colocacin de ciertos bienes o el financiamiento para la adquisicin de los mismos. Se aplica en Chile desde hace varios aos, sin estar sistemticamente regulada en el ordenamiento jurdico nacional. Gracias al factoring se obtiene financiamiento mediante el descuento de facturas confirmadas y un mtodo de colaboracin empresarial comienza asimismo a ser empleado en la actividad comercial chilena, como lo ha sido en otros pases. Se conoce con el nombre de engineering un conjunto de actos previos o vinculados a la realizacin de una obra y que, no obstante, pueden perfectamente separarse de la ejecucin misma del proyecto. Mediante ella se trata de proporcionar estudios tcnicos altamente especializados en relacin con una determinada obra, que en algunos casos implica adems la instalacin industrial de que se trata. La expresin know-how, que significa: saber cmo, se emplea para describir frmulas, diseos, invenciones, procesos no patentados o no patentables, dentro de los cuales se incluye la experiencia acumulada por una persona, que pueden ser traspasados como un todo a otro sujeto, a cambio de una retribucin econmica. Ciertas operaciones comerciales sealadas precedentemente tienen el carcter de bancarias, porque en ellas interviene un banco o entidad financiera autorizada por la Ley General de Bancos, como ocurre en el caso de la Tarjeta de Crdito Bancaria. En otras operaciones intervienen sociedades creadas por los bancos comerciales con tal finalidad, como sucede con el leasing y como ocurrir en el futuro con el factoring. Las otras operaciones se realizan entre particulares, sin que intervenga un banco o entidad financiera como parte, aunque suelen hacerlo indirectamente concediendo algn crdito a uno o ms de los interesados en ellas. Adems de las operaciones mencionadas, que por lo general la doctrina de los autores las incluye dentro del estudio de los contratos, porque jurdicamente asumen esta forma, en este volumen trataremos tambin de ciertos contratos comerciales que se sitan en el mbito de la colaboracin hacia la empresa o el empresario de comercio. La complejidad, la amplitud geogrfica y la masificacin que caracterizan a la actividad comercial en los comienzos del tercer milenio, obligan a la empresa a requerir el concurso de ciertos colaboradores. Pero no se trata de la colaboracin entre las empresas mercantiles para ganar el mercado globalizado, que se realiza mediante alianzas estratgicas y jointventures, ya tratadas en el volumen I de este mismo tomo, sino de la colaboracin hacia el empresario mercantil, que asume la forma de contratos de agencia, de comisin, de mediacin o corredura, de concesin mercantil y de licencia. De esta suerte queremos presentar un anlisis ms completo de la inmensa variedad de contratos comerciales, sin pretender, en manera alguna, agotar este aspecto del Derecho Mercantil. Captulo I LA TARJETA DE CREDITO BANCARIA 2. Idea preliminar. En la actualidad se advierte un notable cambio en lo relativo a los mecanismos de crdito y de pago utilizados en la actividad mercantil. Durante la poca primitiva, cuando el hombre no contaba con un determinado bien para satisfacer sus necesidades, recurra al trueque, cambio de un valor real por otro de la misma naturaleza. Dicha situacin se mantuvo hasta que se invent una medida comn de valores (la moneda), que posibilit el cambio de un valor real por uno representativo, dando origen de esta suerte a la compraventa.

Fue en una etapa ms avanzada del desarrollo de la actividad econmica mercantil cuando se empez a emplear documentos representativos de dinero o ttulos, cuya prestacin esencial consiste en pagar una cantidad de dinero, permitindose as el cambio en sentido estricto de valores representativos por otros del mismo carcter. Desde comienzos del siglo XX se generaliz en el mundo occidental el uso del cheque en lugar del dinero para solucionar obligaciones pecuniarias. La letra de cambio precede la aparicin de los dems ttulos de crdito, al incorporarse en ella una prestacin consistente en pagar una suma de dinero, generalmente, en una poca fijada en el documento, facilitando la concesin del crdito y el descuento que convierte la prestacin futura en presente. A pesar de que en nuestros das el empleo del cheque, de la letra de cambio y del pagar sigue siendo una prctica frecuente en el comercio para satisfacer necesidades de pago y de crdito, respectivamente, ha surgido, desde hace unas tres dcadas a esta parte, una forma de crdito diferente: la tarjeta de crdito bancaria, cuya utilizacin resulta cada vez ms masiva, lo que justifica nuestra preocupacin por describir su estructura jurdica para facilitar el conocimiento de la misma. 3. Sntesis histrica de la tarjeta de crdito. El origen se encuentra en los Estados Unidos de Norteamrica, aun cuando se sostiene que las primeras tarjetas de crdito se emitieron en Europa a los clientes fijos de prestigiosos hoteles. La primera tarjeta de crdito habra sido emitida en 1914, por la empresa norteamericana Western Union, con el propsito de asegurar a los usuarios una atencin preferencial en todas las sucursales de la empresa y adems proporcionarles la posibilidad de un pago diferido. Al xito obtenido por las tarjetas de Western Union se suman posteriormente numerosas empresas estadounidenses, como la General Petroleum Corporation de California y algunas cadenas de establecimientos de turismo, ferrocarriles y tiendas. La concepcin original de estas tarjetas era similar a la que emplean en la actualidad los establecimientos comerciales, sin la intervencin de los bancos. En efecto, el nico objeto de la tarjeta era permitir al usuario una atencin preferente en los establecimientos de la empresa emisora, con pago diferido de las compras o servicios. El empleo de la tarjeta de crdito prcticamente se detuvo con la depresin mundial del ao 1930 y durante el desarrollo de la Segunda Guerra Mundial, pocas en las cuales se restringe el uso del crdito. En 1950, Frank McNamara crea la primera tarjeta para viajes y entretenimientos del Diners Club, que permita a sus socios pagar mensualmente el consumo en hoteles, moteles, restaurantes, etc., envindoles posteriormente la cuenta por sus compras o servicios del mes. El mismo sistema lo emplea American Express, empresa norteamericana de viajes con sucursales en diversos pases, que emite su propia tarjeta de crdito. La modalidad de tarjeta de crdito bancaria nace en 1951 por iniciativa del Franklin National Bank, de Long Island, Nueva York. Ella identificaba el nmero de cuenta corriente del cliente y su lnea de crdito. Los establecimientos comerciales que reciban la tarjeta del banco copiaban los datos del usuario en formulario especial. Exista un monto mximo de venta. Posteriormente el comerciante depositaba dichos formularios en su cuenta corriente del mismo banco y se le abonaban los valores correspondientes, previa deduccin de la comisin acordada. En los aos venideros varios otros bancos norteamericanos implantaron el sistema creado por el Franklin National Bank. En 1958, el Bank of America realiz un programa de tarjetas de crdito que se extendi a todo el estado de California y al ao siguiente se crearon los programas de computacin para el empleo de tarjetas de crdito bancarias.

Con posterioridad, gracias a la aplicacin de programas de computacin, el empleo de las tarjetas de crdito bancarias crece vertiginosamente, formndose una organizacin de intercambio denominada Interbank. En la dcada del setenta nace un sistema multinacional denominado Ibanco Ltda., dedicado a administrar tarjetas de crdito, al que ms tarde se le dar el nombre de VISA. En Chile, el sistema fue introducido por BANCARD, logrando la autorizacin del Ministerio de Economa en 1979, y en ese mismo ao la Superintendencia de Bancos e Instituciones Financieras permite a los bancos operar con tarjetas de crdito. Seccin I Aspectos generales de la tarjeta de crdito 4. Descripcin de la operacin tarjeta de crdito. Se trata de una operacin bancaria que implica la celebracin de varios contratos que estn vinculados entre s tras una finalidad econmica comn. Mediante ella se pretende lograr, por una parte, que el cliente pague la adquisicin de bienes o la prestacin de servicios sin utilizar el dinero ni documentos representativos de dinero, difiriendo adems el pago a una poca determinada, gracias a un crdito que le concede el banco emisor de la tarjeta; y, por otra parte, que un establecimiento comercial pueda vender sus mercaderas o servicios mediante comprobantes suscritos por el titular de la misma, los que posteriormente sern cobrados al banco. Como puede advertirse, en la operacin intervienen un banco que emite la tarjeta y concede el crdito, un titular o usuario de la misma, un establecimiento comercial que admite el pago de bienes o servicios mediante la presentacin de la tarjeta y una sociedad administradora que establece los estados de cuenta y enva informaciones tiles. Para lograr la finalidad perseguida es preciso que se establezcan una serie de relaciones entre los sujetos que intervienen en la operacin. En primer trmino, entre el banco emisor y el titular de la tarjeta se requiere el otorgamiento de un crdito, debiendo celebrarse el contrato que permita cumplir este objetivo. En segundo lugar, entre el banco y el establecimiento comercial que acepta la tarjeta en pago de sus bienes o servicios, es preciso convenir un contrato de afiliacin al sistema de tarjeta de crdito bancaria. En tercer lugar, entre el usuario y el establecimiento comercial afiliado se requiere que se celebre un contrato en el cual el cliente en vez de pagar en dinero, pague mediante la tarjeta de crdito. Por ltimo, existen vnculos contractuales entre el usuario y una sociedad administradora del sistema de tarjetas de crdito bancarias y entre sta y el banco emisor de las mismas. 5. Reglamentacin legal de la tarjeta de crdito bancaria en Chile. No existe hasta ahora una reglamentacin sistemtica de la tarjeta de crdito bancaria. La regulacin se limita a la Circular N 3.013-521 del Banco Central de Chile, Acuerdo N 1.936-16-890524, conocida con el nombre de Normas para los Bancos y Sociedades Financieras y Empresas que Emitan Tarjetas de Crdito u Operen Sistemas de Tarjetas de Crdito. Sin embargo, los derechos y las obligaciones que se generan con la operacin de tarjeta de crdito bancaria se regulan en los diversos contratos que la integran, a saber: a) el contrato de apertura de crdito celebrado entre el banco o la institucin emisora y el usuario de la tarjeta; b) el contrato de afiliacin que une a los establecimientos comerciales con el banco emisor; c) el contrato de mandato entre el titular de la tarjeta y la sociedad administradora, y d) el reglamento de uso de la tarjeta, que es parte integrante del contrato de apertura de crdito.

La Ley N 18.576, de 27 de noviembre de 1986, que introdujo modificaciones a la legislacin bancaria y financiera tampoco ha llenado el vaco existente de una legislacin orgnica sobre la materia, porque se limit a conceder facultades fiscalizadoras a la Superintendencia de Bancos e Instituciones Financieras y extendi las facultades normativas del Banco Central a toda empresa cuyo giro consista en la emisin de tarjetas de crdito. Estas normas y esta fiscalizacin no se aplican a los establecimientos mercantiles que emitan tarjetas de crdito para el uso de sus clientes. En nuestro pas establecimientos tales como Falabella, Ripley, Almacenes Pars, etc., otorgan tarjetas de crdito a sus clientes, pero ellas no son tarjetas de crdito bancarias. Segn el texto del art. 18 N 9 del D.L. N 1.078, Ley Orgnica del Banco Central, fijado por la Ley N 18.576, son atribuciones normativas del Banco Central dictar las normas a que debern sujetarse las empresas cuyo giro consiste en la emisin de tarjetas de crdito o en la operacin de cualquier otro sistema similar y que se encuentren bajo la fiscalizacin de la Superintendencia de Bancos e Instituciones Financieras. 6. Concepto de tarjeta de crdito bancaria. Diversos autores han definido esta nocin; as, por ejemplo, Alfonso E. Vitale seala que es el instrumento emitido en virtud de un convenio segn el cual el emitente otorga al titular de la cuenta la facultad de obtener crdito del mismo emitente o de otra forma en las compras o arrendamiento de bienes o servicios, obtencin de avances en efectivo o en cualquier otra operacin acorde con su naturaleza, realizadas por su portador legtimo con el emitente, instituto corresponsal o en un establecimiento afiliado y mediante la transmisin de la informacin contenida en ella oralmente, por escrito, por medios mecnicos o electrnicos o de cualquier otra forma. Hernando Sarmiento Ricaurte la define de la siguiente forma: Contrato mediante el cual una entidad crediticia (Banco o Institucin Financiera), persona jurdica, concede un crdito rotatorio, de cuanta y plazos determinados, prorrogable indefinidamente, a una persona natural, con el fin de que sta lo utilice en los establecimientos afiliados. De conformidad con el Acuerdo N 1936-16-890524 del Banco Central de Chile, que contiene las normas sobre la materia, se entiende por tarjeta de crdito cualquier tarjeta u otro documento destinado a ser utilizado por su titular en la adquisicin de bienes o servicios suministrados por establecimientos afiliados al correspondiente sistema y pagados mediante crdito otorgado por el emisor de la tarjeta al titular de la misma. Para nosotros, la tarjeta de crdito es una operacin mediante la cual el emisor, banco o institucin financiera, concede al titular de la misma un crdito rotatorio de cuanta determinada, gracias a un contrato de apertura de crdito celebrado entre ambos, con el objeto de que el usuario lo emplee en la adquisicin de bienes o en el pago de servicios proporcionados por establecimientos comerciales afiliados al sistema, vinculados al emisor por el respectivo contrato de afiliacin, que obliga a dichos establecimientos comerciales a aceptar el pago mediante el uso de la tarjeta y al banco a pagar dentro de cierto lapso dichas adquisiciones o servicios. 7. Diferentes clases de tarjetas. Conviene distinguir los principales tipos de tarjetas que se emplean en la actividad mercantil, ellas son: a) Tarjetas de crdito bancarias. Son aquellas en las que un banco o institucin financiera asume el rol de emisor y concede el crdito al usuario. Entre el banco y el usuario existe una lnea de crdito; se trata de un crdito rotatorio en cuanto a que, utilizado dicho crdito, el abono parcial o total que se efecte origina una nueva disponibilidad en favor del titular de la tarjeta. El banco se encarga de pagar al establecimiento mercantil afiliado al sistema

las cantidades que resulten de cargo del usuario por el empleo de la tarjeta en pagos de compras o servicios. Estas tarjetas pueden ser de uso nacional o internacional; b) Tarjetas de crdito no bancarias. Son aquellas emitidas por entidades de crdito diversas de los bancos e instituciones financieras. Se caracterizan porque no otorgan al tenedor un determinado cupo de crdito, sino que slo facultan a ste para que adquiera crditos en establecimientos afiliados, los cuales a su vez hacen cesin de dichos crditos a la entidad emisora, que se subroga frente al usuario. En nuestro pas estas tarjetas no estn autorizadas; c) Tarjetas de crdito comerciales. Son las emitidas por establecimientos mercantiles, que las utilizan como credencial que distingue e identifica a determinados clientes y constituye un smbolo que exterioriza el crdito concedido. La caracterstica principal de este tipo de tarjetas es que slo pueden utilizarse en el establecimiento que las emiti. Adems existe un solo contrato entre el usuario y el establecimiento. d) Tarjeta no crediticia. Es aquella que tiene otros usos variados, pero que no comportan otorgamiento de crdito. Fsicamente son similares a las tarjetas de crdito, sin embargo su finalidad es diferente. Entre ellas se puede citar la tarjeta para operar los cajeros automticos, que permiten en cualquier hora del da o de la noche retirar dinero en efectivo del banco, hacer depsitos, transferencias de fondos, etc.; y e) Tarjeta de descuento. Mediante ella su titular slo puede obtener rebajas de precio por compras efectuadas o prestaciones de servicios requeridos. Los establecimientos comerciales las emiten como forma de publicidad. 8. Utilidad de la tarjeta de crdito bancaria. Su utilidad fundamental consiste en servir de medio de crdito. En efecto, el titular de la tarjeta no paga en efectivo ni de contado sus compras y servicios, sino que difiere dicho pago firmando el comprobante que se le entrega por el uso de su tarjeta y posteriormente el banco paga al establecimiento afiliado. Al usuario se le cargan sus compras por el banco en la poca convenida. En pases desarrollados la tarjeta de crdito bancaria ha llegado a ser un artculo de primera necesidad, por la forma masiva en que se emplea. En ellos han disminuido notoriamente las ventas a crdito que implican aplicacin de recargos por intereses y que requieren de garantas, siendo reemplazadas por el uso de la tarjeta. Para el banco resulta de utilidad, porque concede al cliente una apertura de crdito que, naturalmente, implica el cobro de intereses por el uso del crdito con el empleo de la tarjeta. Para el comerciante la tarjeta de crdito bancaria representa tambin ventaja evidente, porque constituye una forma segura de obtener el pago diferido, en poco tiempo, de los bienes que vende o de los servicios que presta al consumidor. Seccin II Efectos de la tarjeta de crdito 9. Relaciones jurdicas que integran la operacin tarjeta de crdito bancaria. Quienes han estudiado esta materia, no estn de acuerdo en cuanto a la cantidad ni a la naturaleza de los diferentes contratos que posibilitan la emisin y el empleo de la tarjeta de crdito bancaria. En el contexto de este trabajo no nos corresponde dilucidar estos problemas, por lo que nos limitaremos a describir, en primer lugar, los sujetos que intervienen en la operacin, y en segundo trmino, los vnculos jurdicos que entre ellos se generan para el logro de la finalidad econmica que se persigue. Los sujetos que intervienen son los siguientes: a) El banco emisor, al que se dirige el interesado en contar con tarjeta de crdito bancaria;

b) La sociedad administradora de tarjetas de crdito que se preocupa de tramitar la solicitud ante el banco emisor, que centraliza la informacin sobre los estados de pago, los lmites de crdito autorizado y que edita un boletn de seguridad sobre las tarjetas que estn fuera del sistema; c) La empresa o establecimiento afiliado, persona natural o jurdica que se compromete a aceptar el pago de sus ventas o servicios con el uso de la tarjeta y la firma del comprobante respectivo; y d) El usuario titular de la tarjeta, o, como tambin se ha denominado, tarjetahabiente, es la persona natural o jurdica beneficiaria del crdito otorgado por el banco emisor, quien en uso de la tarjeta paga sus compras y servicios con ella ante los establecimientos afiliados. En la tarjeta de crdito bancaria interesa la relacin en la que intervienen esencialmente tres sujetos diferentes: banco o entidad financiera, establecimiento afiliado y usuario, quienes se vinculan entre s mediante diversos actos y contratos. 10. Relacin banco emisor y titular de la tarjeta. Esta vinculacin adopta la forma jurdica de un contrato de apertura de crdito. Las normas sobre tarjeta de crdito bancaria exigen que este contrato se celebre entre el banco emisor y un sujeto que posea reconocida solvencia moral y suficiente capacidad econmica. El denominado contrato de apertura de crdito es a su vez una operacin bancaria que, por lo general, el banco celebra con clientes titulares de cuentas corrientes o que normalmente operan con l aun cuando no tengan cuenta corriente. La operacin obliga al banco a poner a disposicin del cliente un crdito, por un plazo y monto determinados, para ser utilizado en las compras o servicios con los establecimientos afiliados. El artculo 3 de las normas sobre la materia, contenidas en la Circular N 1936-16-890524, del Banco Central de Chile, dispone que la expedicin de la tarjeta de crdito tiene como requisito la celebracin previa con el titular de la tarjeta de un contrato de apertura de crdito en moneda nacional o en moneda extranjera y en todo caso por un monto predeterminado. La apertura de crdito puede convenirse a plazo fijo, o a plazo fijo, pero renovable. Tratndose de la tarjeta de crdito bancaria, la apertura de crdito est limitada al tiempo de duracin de la tarjeta, generalmente dos aos. Pero como se trata de un crdito rotatorio, los pagos parciales que se efecten dan derecho, en el plazo sealado, a nuevas disponibilidades hasta el lmite del monto acordado al acreditado, sin perjuicio del derecho del banco de poner fin anticipadamente, en forma unilateral y sin expresin de causa, a la lnea de crdito. Adems, llegado el da del vencimiento de la tarjeta y no renovada o caducada su vigencia por parte del banco, automticamente se entender vencida la concesin de la apertura de crdito y la entidad bancaria queda facultada para cobrar el total de lo adeudado en la forma que lo estime conveniente. 11. Contenido del contrato de apertura de crdito. El contrato que permite a la institucin financiera conceder crdito al usuario de la tarjeta debe contener, a lo menos, las siguientes estipulaciones: a) Plazo en que el cliente habr de pagar las facturas que presenten los establecimientos comerciales al banco o sociedad financiera, por las compras efectuadas o los servicios prestados; b) Fecha de inicio y fecha de trmino de la vigencia de la tarjeta; c) Monto mximo que el titular de la tarjeta puede adeudar, por este concepto, al banco o sociedad financiera;

d) Responsabilidad del cliente por extravo de la tarjeta y especficamente las diligencias que deber efectuar en este caso; e) Intereses que deber pagar el titular de la tarjeta por la utilizacin del crdito concedido por el banco; f) Cobros que se cargarn al cliente por la apertura de crdito y por el manejo de la tarjeta; g) Intereses que se cobrarn en caso de mora en el pago del crdito utilizado; h) Causales que justifican la revocacin de la tarjeta y la manera en que la institucin financiera lo comunicar al titular de ella; e i) Garantas que podr otorgar el cliente a la institucin de crdito. 12. Derechos y obligaciones entre el banco y el titular de la tarjeta de crdito. Es preciso distinguir los efectos jurdicos provenientes del otorgamiento del crdito de aquellas consecuencias que emanan de la entrega y del uso de la tarjeta de crdito bancaria. Los derechos y obligaciones entre el banco y el denominado tarjetahabiente provienen de los actos jurdicos que permiten la ejecucin de la apertura de crdito. As, el banco tiene derecho para aumentar o disminuir el monto del crdito convenido en el documento que contiene la apertura de crdito, en forma unilateral y sin expresin de causa. Puede tambin poner trmino al crdito convenido y exigir el pago de lo adeudado hasta esa fecha. Cuando la apertura de crdito contiene la clusula que permite al usuario solicitar avances en efectivo, el banco se reserva el derecho de fijar a su arbitrio el mximo del avance requerido, tiene derecho a cobrar intereses por el avance que otorgue hasta el pago del respectivo estado de cuenta y una comisin fija independientemente del monto solicitado, pagadera junto con las dems obligaciones que pesan sobre el titular. En virtud de la apertura de crdito, el banco queda autorizado para debitar en la cuenta corriente o con cargo a los depsitos a plazo que mantenga o de la cuenta de ahorro a la vista del usuario, los valores adeudados tanto por concepto de capital prestado, intereses, comisiones, impuestos o cualquier otro gasto que origine la operacin. Tratndose de derechos originados por la entrega y uso de la tarjeta, ellos tienen tambin su fuente en el documento donde se consigna la apertura de crdito, el llamado contrato de afiliacin al sistema y uso de tarjetas de crdito, que importa un verdadero reglamento del uso de la tarjeta de crdito. De aqu surge para la entidad bancaria el derecho de otorgar tarjeta de crdito a quienes la soliciten, reservndose la facultad de rechazar su otorgamiento sin expresin de causa. En este mismo orden de ideas, el banco tiene la prerrogativa de renovar o no la tarjeta vencida, revocar su vigencia anticipadamente o suspender el derecho a utilizarla. En caso de no pago del crdito utilizado, la entidad emisora queda habilitada para suspender el uso de la tarjeta de crdito y/o cancelarla exigiendo su inmediata devolucin al usuario y el pago de las sumas adeudadas. Todos estos derechos que venimos sealando son efectos de uno esencial y bsico: el banco es el dueo de la tarjeta de crdito que emite para su cliente. Cuando la cancelacin de la tarjeta se origina en la muerte de su titular, se establece en el reglamento que el banco podr exigir el pago de la cantidad adeudada por el titular a cualquiera de sus herederos. Tal estipulacin es contraria a derecho, porque es preciso que se acepte o repudie la herencia del causante, y en la ltima situacin, si se acept pura y simplemente o con beneficio de inventario y segn el caso, se determinar si el heredero responde o no de la deuda y, en la afirmativa, hasta la concurrencia de qu monto. Por otra parte, en virtud de la apertura de crdito, el banco est obligado respecto del titular de la tarjeta a conceder el crdito en el tiempo y por el monto acordados. En ejecucin de

esta obligacin, el banco paga las compras efectuadas por el tarjetahabiente en los establecimientos afiliados, compras o servicios requeridos que implican usar de crdito puesto a su disposicin por la entidad bancaria. Asimismo, el banco est obligado a otorgar los avances en efectivo solicitados por el titular de la tarjeta. Derivado de la emisin, entrega y uso de la tarjeta de crdito, debe establecerse un estado de cuenta relativo a las cantidades que adeuda el titular de la tarjeta. Esta obligacin la cumple la sociedad administradora de tarjetas de crdito (Bancard S.A.) por cuenta del banco emisor. En el reglamento de uso de la tarjeta se consigna una autorizacin expresa del usuario al banco, para que este ltimo pague las compras efectuadas o los servicios requeridos de los establecimientos afiliados, mediante crditos cursados por el banco en favor del tarjetahabiente, los que debern ser pagados en la forma descrita en dicho reglamento. Se trata de reiterar una obligacin que pesa sobre el banco y que tiene su origen en la apertura de crdito. El cliente tiene los derechos correlativos de las obligaciones que se originan para el banco de la ejecucin de la apertura de crdito. Adems, tiene algunas facultades derivadas de la entrega de la tarjeta de crdito bancaria. Puede, en consecuencia, adquirir los bienes y requerir los servicios de los establecimientos afiliados, renunciar al uso de la tarjeta, debiendo comunicarlo por escrito al banco, y finalmente est facultado para solicitar tarjetas de crdito adicionales a nombre de las personas que indique. Las tarjetas adicionales se consideran como una sola con la otorgada al propio usuario y las compras que en uso de ellas se efecten se pagan con la misma lnea de crdito, sin que la emisin de las mismas aumente en modo alguno el crdito rotativo concedido. Finalmente, en lo concerniente a las obligaciones del titular de la tarjeta, tienen su fuente en los actos jurdicos a travs de los cuales hace uso del crdito puesto a su disposicin por el banco en la apertura de crdito. En el documento donde se conviene la apertura de crdito se establece que el usuario estar obligado a pagar al banco, en un plazo no superior a un ao, las sumas utilizadas, de acuerdo con las condiciones que ste fije. En consecuencia, se practican liquidaciones mensuales que tienen que ser solucionadas en la fecha fijada y el total de lo adeudado debe pagarse dentro del plazo mximo de un ao. En relacin con la entrega y uso de la tarjeta misma, el titular est obligado a no excederse del monto del crdito autorizado, en las adquisiciones de bienes o en el pago de los servicios. Al hacer uso de la tarjeta en los establecimientos afiliados, tiene el deber de identificarse con su cdula nacional y entregarla para confrontar sus datos con los de la tarjeta de crdito y firmar el comprobante de venta respectivo. Las sumas adeudadas por el usuario de la tarjeta deben ser pagadas mensualmente como figuran en el estado de cuenta, sin necesidad de requerimiento, concurriendo al banco, autorizando a ste para debitarla de su cuenta corriente o en cualquiera otra forma sancionada por la costumbre bancaria. Por ser la emisin de la tarjeta de crdito un vnculo personalsimo entre el banco y el titular de la misma, este ltimo no puede ceder su uso ni hacerse sustituir por terceros en el ejercicio de sus derechos o en el cumplimiento de sus obligaciones derivadas de la operacin. En el evento de prdida, hurto o robo de la tarjeta, el usuario est obligado a hacer la correspondiente denuncia al tribunal del crimen y dar aviso inmediato por escrito a la sociedad administradora; en caso contrario, queda responsable de las compras o servicios pagados empleando la tarjeta perdida, hurtada o robada. 13. Relacin jurdica entre el banco y el establecimiento afiliado. La operacin de tarjeta de crdito bancaria supone asimismo un contrato entre el banco emisor y los establecimientos

de comercio o de servicios que deseen vender sus mercaderas o prestar servicios de esta manera. Segn lo previsto en el art. 8 de la Circular N 1936-16-890524, del Banco Central de Chile, los bancos o sociedades financieras pueden celebrar contratos con los establecimientos afiliados, mediante los cuales stos se comprometen a recibir los comprobantes de venta o consumo suscritos por los titulares de las tarjetas por el importe de los bienes y servicios suministrados. A su vez, los bancos o sociedades financieras se obligan a pagar en los plazos convenidos un monto igual al importe de los comprobantes de venta o consumos mencionados menos las comisiones pactadas sobre las ventas realizadas. El llamado contrato de afiliacin que liga al banco con el establecimiento comercial adscrito al sistema origina derechos y obligaciones recprocos. As el banco resulta obligado a pagar, en los plazos convenidos, un monto igual al importe de los comprobantes de venta o consumo presentados por el establecimiento mercantil afiliado al programa. El pago, generalmente, se efecta mediante abono del importe de los comprobantes de ventas, deducida la comisin, en la cuenta corriente que el establecimiento comercial mantiene con el banco. Tambin la entidad crediticia queda obligada a comunicar a los comerciantes adscritos al rgimen las tarjetas de crdito que se han dejado sin efecto antes de la fecha indicada en ellas para su vencimiento. De conformidad con el artculo 10 de la Circular N 1936-16-890524, del Banco Central, que regula la materia, las tarjetas de crdito no pueden ser usadas para obtener dinero en efectivo por sus titulares, de parte de los establecimientos de comercio o de servicios afiliados al sistema. Queda de manifiesto, segn la norma citada, que la obligacin del afiliado concierne slo a la prestacin del servicio o la realizacin de la venta respectiva, de acuerdo con su giro. La obligacin esencial del establecimiento afiliado consiste en admitir que se pague el importe de los bienes o servicios suministrados, mediante la presentacin de la tarjeta de crdito y la firma del comprobante respectivo por el usuario. En la ejecucin de esta obligacin, los establecimientos mercantiles deben comprobar la identidad del usuario con la cdula nacional respectiva, comprobar que la tarjeta de crdito est vigente, verificar que la firma puesta en el comprobante corresponda a la que figura en la tarjeta de crdito o en la cdula de identidad. Incumbe tambin al afiliado sujetarse en cada venta o consumo al monto mximo autorizado para el titular de la tarjeta o para cada compra o consumo efectuados en dicho establecimiento y vender a los precios establecidos para sus operaciones al contado. 14. Contenido del contrato de afiliacin. Estos contratos debern contener, a lo menos, las siguientes estipulaciones: a) Aspectos de forma del comprobante de venta que se utilizar en el sistema y los datos que en l tendr que estampar el comerciante; b) Plazo en el cual el banco o sociedad financiera pagar al establecimiento afiliado el importe de los comprobantes de venta suscritos por los titulares de las tarjetas; c) Plazo de que dispondr el comerciante para enviar los comprobantes de venta al banco; d) Cobros y descuentos que se harn efectivos al comerciante; e) Responsabilidad del comerciante en la identificacin del titular de la tarjeta y en la comprobacin de la vigencia de la misma; f) Normas de seguridad y control que deber observar el comerciante del establecimiento afiliado y la responsabilidad por el incumplimiento de tales normas;

g) Obligacin del comerciante de sujetarse, en cada venta o consumo, al monto mximo autorizado para el titular de la tarjeta o para cada venta o consumo; h) Obligacin del establecimiento mercantil afiliado al sistema de vender a los precios establecidos para sus operaciones al contado, y, por ltimo, i) Sistema que emplear la institucin de crdito para comunicar a los establecimientos comerciales las tarjetas de crdito que ella deje sin efecto antes de su vencimiento original. 15. Relacin jurdica entre el titular de la tarjeta de crdito y el establecimiento afiliado. Este vnculo jurdico es tan importante que justifica la existencia de todos los otros actos y contratos que forman parte de la operacin en estudio. Es el nexo que une los dems contratos para el logro de la finalidad perseguida con la tarjeta de crdito bancaria. La relacin jurdica se traduce en diversos contratos celebrados entre el tarjetahabiente y el establecimiento afiliado, tales como: compraventa, transporte, seguro, arrendamiento, hospedaje, etc. La nica modalidad especial en ellos es que el precio, el porte, la prima y la renta, en su caso, en vez de pagarse en dinero efectivo o en documentos representativos de dinero a la vista, se paga con la tarjeta de crdito bancaria. 16. Otros actos jurdicos y documentos integrantes de la operacin tarjeta de crdito bancaria. Para facilitar el cobro de las sumas adeudadas por el titular de la tarjeta al banco, ste otorga un mandato especial a la sociedad administradora de la tarjeta, en virtud del cual sta queda facultada, actuando en representacin del titular de la tarjeta, para aceptar letras de cambio, suscribir pagars y reconocer deudas en beneficio del banco respectivo, por los montos de capital, intereses, costos y dems gastos que se originen con motivo del crdito concedido por la institucin bancaria para la operacin que nos ocupa. Frente a la situacin de incumplimiento por parte del titular de la tarjeta, la sociedad administradora, en ejercicio del mandato ya sealado, procede a documentar las obligaciones en mora, empleando los ttulos de crdito ya mencionados. Se trata de un mandato comercial para el mandante (usuario), en cuanto a que el objeto del mismo es la realizacin de operaciones sobre letras de cambio y pagars, que son actos mercantiles formales, en conformidad con el art. 3 N 10 del Cdigo de Comercio. Mientras el usuario de la tarjeta cumpla con efectuar los pagos al banco, el mandato no tiene aplicacin, si bien es cierto se mantiene vigente. Generalmente el documento que se suscribe por la sociedad administradora de la tarjeta, en representacin del titular de la misma, es un pagar, porque atendidas sus caractersticas, es ste el que ms se presta para los fines que se trata de alcanzar en la operacin de tarjeta de crdito bancaria. Para conferirle mrito ejecutivo al ttulo, la firma del suscriptor se autoriza ante notario. La suscripcin del pagar no causa novacin respecto de las obligaciones emanadas de los actos o contratos mediante los cuales el titular de la tarjeta emple el crdito puesto a su disposicin por el banco, segn lo previsto en el art. 12, en relacin con el art. 107, ambos de la Ley N 18.092, sobre Letra de Cambio y Pagar. Tampoco se acostumbra convenir expresamente que la suscripcin del pagar origine la novacin sealada. Fuera de las enunciaciones esenciales de todo pagar, el documento que la sociedad administradora suscribe por el tarjetahabiente en favor del banco, contiene algunas clusulas accidentales, como aquella que permite al deudor anticipar el pago de la obligacin, siempre que pague ntegramente el capital ms los intereses convenidos, calculados hasta el vencimiento del plazo pactado. Esta enunciacin, que ni esencial ni naturalmente pertenece al pagar, tal como se acostumbra establecerla, no incentiva al deudor al pago anticipado, a menos que el banco renuncie total o parcialmente al plazo

pactado. Asimismo, el pagar contiene otra enunciacin accidental, que faculta al acreedor para cobrar el inters mximo permitido estipular para operaciones no reajustables, en caso de mora o simple retardo, intereses que se calculan sobre todo el saldo insoluto y hasta la fecha del pago total. Mencin aparte merece otra clusula que se agrega al pagar en estudio, segn la cual el banco beneficiario del documento puede hacer exigible el monto total de lo adeudado, caducando los plazos pendientes, por el solo hecho de habrsele protestado al deudor, por falta de pago o de fondos, cualquier documento, letra de cambio, pagar o cheque, aceptado o suscrito por l. Esta clusula evidencia el propsito del banco de ponerse a cubierto de una eventual insolvencia del deudor, pero en la prctica slo tiene aplicacin cuando ya el deudor ha dejado de cumplir con las obligaciones emanadas de la operacin, circunstancia que ha determinado la suscripcin del pagar. Seccin III Naturaleza jurdica de la tarjeta de crdito bancaria 17. Diversas teoras. Los autores han dado diversas explicaciones acerca de la naturaleza de las relaciones jurdicas que origina la tarjeta de crdito bancaria. Al respecto existen la teora de la apertura de crdito, de la asignacin, de la asuncin de deuda, y de la interrelacin mltiple. 18. Teora de la apertura de crdito. Se trata de una nocin que se ha impuesto en los diversos pases donde se emplea la tarjeta de crdito bancaria y particularmente en nuestro pas. Ella explica las relaciones jurdicas entre el banco emisor y el titular de la tarjeta de crdito. En efecto, en virtud de la operacin bancaria apertura de crdito, el banco pone a disposicin del cliente un crdito determinado por un lapso tambin preestablecido. El cliente acreditado tiene muchas posibilidades de hacer uso del crdito, ya sea mediante sobregiro en su cuenta corriente, descuento de documentos, girar letras contra el banco, obtener crdito para boletas bancarias de garanta y prstamos de diversa ndole. Ahora bien, el titular de la tarjeta puede emplear el crdito precisamente en el uso de su tarjeta porque el banco paga al establecimiento afiliado las compras o servicios del tarjetahabiente y ms tarde este ltimo paga a la institucin bancaria peridicamente y mediante estados de cuenta, dichas compras o servicios. Mediante la apertura de crdito se evitan las mltiples dificultades que se originaban anteriormente cuando se operaba con un reconocimiento de deuda, firmado por el titular de la tarjeta al establecimiento afiliado, por el monto de las compras o servicios, y el banco emisor pactaba con dicho establecimiento una cesin de deuda, lo que impeda el ejercicio de acciones personales por parte del banco en contra del usuario. En nuestro pas el Compendio de Normas Financieras del Banco Central, Captulo III I-1, art. 3, exige que la expedicin de tarjetas de crdito tenga como resultado la celebracin previa con el titular de la tarjeta de un contrato de apertura de crdito. No obstante explicar adecuadamente las relaciones entre el banco y el tarjetahabiente, la doctrina de la apertura de crdito no comprende el nexo existente entre el banco y el establecimiento afiliado. 19. Teora de la asignacin. Segn esta teora, la tarjeta de crdito es un acto por el cual una persona (titular de ella) da orden a otra (banco) de hacer un pago a un tercero (establecimiento afiliado). Esta nocin tiene su origen en el derecho norteamericano, donde se emplea una forma contractual llamada asignacin, en virtud de la cual el asignante da orden al asignado para hacer un pago a un tercero. Sin duda que se trata de una de las tantas

aplicaciones que tiene en el derecho norteamericano la figura del trust. La idea resulta un tanto compleja, porque no se sabe en qu momento debe darse la orden, si al celebrar el contrato previo o en el instante de hacerse uso del crdito. Se aparta asimismo de la realidad, porque no es el titular de la tarjeta quien pone en relacin al banco con el establecimiento afiliado, sino que, en el hecho, es la institucin bancaria la que establece los diversos vnculos entre los sujetos de la operacin. Admitir la teora de la asignacin implicara que el banco siempre estara obligado a pagar al establecimiento las compras del tarjetahabiente, lo que tampoco es cierto, porque su responsabilidad es mnima o muy limitada. 20. Teora de la asuncin de deuda. En virtud de ella, la tarjeta de crdito puede explicarse como una asuncin de deuda, utilizando como medio indirecto la concesin de crdito, en cuanto el titular de la tarjeta compra en un momento y paga despus. Ello es as porque un tercero, la entidad emisora, se obliga al pago de lo adquirido ante ese establecimiento afiliado, desvinculando al adquiriente, quien reembolsar la suma en un plazo determinado. Para estos efectos, se entiende por asuncin de deuda la convencin en virtud de la cual un nuevo deudor asume las obligaciones derivadas de una deuda ya existente, reemplazando a quien era deudor. La asuncin de deuda requiere que tanto el acreedor como el deudor original y el que va a asumir la deuda estn de acuerdo en realizarla. Adems, se necesita que la obligacin quede a cargo del cesionario con todas las garantas necesarias al convenirse la operacin, y por ltimo, supone que la obligacin asumida extingue el vnculo primitivo y exonera al deudor primario respecto del acreedor. La explicacin tampoco es satisfactoria, porque se limita a resolver el problema del vnculo entre el banco y el negocio afiliado, y no considera en nada la relacin entre el titular de la tarjeta y la institucin emisora. 21. Teora de la interrelacin mltiple. Esta concepcin distingue las diversas vinculaciones que se producen en la tarjeta de crdito bancaria. Existe un primer vnculo jurdico entre el banco emisor y el titular de la tarjeta, que es sin duda una apertura de crdito. En esta apertura de crdito puede distinguirse una etapa de perfeccionamiento jurdico, en la cual se conviene el monto del crdito puesto a disposicin del acreditado, el plazo estipulado y otras condiciones, y una etapa de ejecucin en la cual el cliente hace uso del crdito a su favor. Tiene adems la particularidad que el banco pone a disposicin del usuario todos los establecimientos afiliados, donde puede efectuar compras o recibir servicios por el lmite del crdito concedido. Cuando el titular de la tarjeta hace uso del crdito otorgado, debe presentarla al establecimiento comercial afiliado, no como un simple elemento de identificacin, sino como un instrumento esencial para realizar la operacin. Una segunda relacin se origina entre el banco y el establecimiento mercantil adscrito al sistema, la que adopta la forma de una promesa de asuncin de deuda seguida, en el momento en que el titular de la tarjeta realiza la compra o requiere el servicio, de una verdadera asuncin de deuda. En esta asuncin de deuda, el deudor primitivo no se libera de su obligacin con el comerciante, quien es su acreedor, sino cuando el banco haya cubierto las cantidades adeudadas por el empleo de la tarjeta. Esta asuncin se caracteriza porque el titular de la tarjeta da su consentimiento en acto previo para que la institucin bancaria emisora asuma futuras obligaciones. Existe, segn esta doctrina, una tercera y ltima relacin que tiene por objeto establecer un nexo entre las dos relaciones jurdicas anteriormente mencionadas, a fin de lograr el propsito que se persigue con la tarjeta de crdito bancaria. Esta relacin jurdica, vinculante de las otras, est constituida por los diversos actos o contratos que ejecuta o

celebra el titular de la tarjeta en uso de la misma, como compraventa, arrendamiento, pasajes, hospedajes, servicios, etc. En general, se trata de contratos nominados, que se encuentran reglamentados por el legislador, por lo que no corresponde en el contexto de este trabajo referirse en especial a ellos. Sin duda, es sta la teora que propone la explicacin cientfica sobre la tarjeta de crdito bancaria que ms se aviene con el carcter de operacin bancaria que ella tiene. Seccin IV Aspectos prcticos de la tarjeta de crdito 22. Tipos de tarjeta de crdito bancaria. Existen tres tipos diferentes de tarjeta de crdito bancaria, a saber: a) tarjeta titular, es la que se otorga al solicitante que celebra la operacin con el banco emisor; b) tarjeta adicional, es la emitida a peticin del usuario, a nombre de otra persona, pero con idntico nmero y estados de cuenta del titular. La existencia de una o ms tarjetas adicionales no aumenta el crdito concedido al titular, porque ellas son emitidas bajo su responsabilidad, y l asume las obligaciones derivadas de su uso. Las tarjetas adicionales se consideran como una sola con la del usuario, dejndose estipulado esto expresamente en el contrato de apertura de crdito. En el reglamento de uso de la tarjeta, que se entiende forma parte del contrato de apertura de crdito celebrado entre el usuario y el banco emisor, se establece adems que los asociados adicionales se constituyen en todo caso en codeudores solidarios por las deudas que se contraigan por el uso de las tarjetas adicionales; y c) tarjeta empresa, es la que se otorga a sociedades, corporaciones y en general a entidades dotadas de personalidad jurdica, para el uso de sus miembros o representantes. Ellas se emiten con el nombre o la razn social, segn corresponda, de la entidad titular y adems se agrega el nombre del funcionario facultado para usarla. La persona jurdica se obliga a pagar todas las deudas a que d origen el uso de la tarjeta de crdito bancaria emitida en su nombre. 23. Menciones de la tarjeta de crdito bancaria. Las tarjetas de crdito deben emitirse con las enunciaciones establecidas por las normas y cualesquiera otras que la entidad emisora juzgue convenientes para la seguridad y eficacia del sistema. Segn el art. 2 de las normas, la tarjeta de crdito bancaria deber contener las siguientes menciones: a) Denominacin del banco o sociedad financiera que la emite y que otorga el crdito respectivo; b) La numeracin codificada de la tarjeta. Es un elemento indispensable de identificacin de la tarjeta, que permite efectuar el control, especialmente por parte del establecimiento comercial afiliado, para comprobar si la tarjeta est o no incluida en el boletn de seguridad emitido por la sociedad administradora; c) El nombre y la firma del titular de la tarjeta. Se trata de la identificacin del usuario. Algunas personas dudan poner la firma en el dorso de la tarjeta, por temor de que ella pueda ser imitada en caso de prdida, hurto o robo de ella, no obstante que la tarjeta debe contenerla. Pero si la tarjeta no lleva la firma del titular, en el caso indicado, se corre el riesgo de que la persona que la encontr o rob haga una firma que pueda fcilmente repetir para el uso malicioso de ella; d) Fecha de trmino de la vigencia de la tarjeta. Se emite por un plazo determinado, que es de dos aos; e) La indicacin de que la tarjeta slo puede ser utilizada en Chile o bien la circunstancia de tratarse de una de uso internacional; y

f) Cualquiera otra especificacin que sea autorizada por la Superintendencia de Bancos e Instituciones Financieras. 24. Revocacin o anulacin de la tarjeta. De conformidad con lo previsto por el art. 6, de las normas, los bancos o sociedades financieras dejarn sin efecto las tarjetas de crdito de sus titulares que no cumplan con las obligaciones establecidas en dichas normas y en sus disposiciones conexas, o en el respectivo contrato. El titular tiene asimismo derecho a comunicar al banco emisor su intencin de renunciar a la tarjeta de crdito, de acuerdo a lo convenido en el contrato. 25. El cupo. Se trata del monto del crdito autorizado en virtud del contrato de apertura de crdito celebrado entre la entidad emisora y el usuario. El cupo puede ser utilizado tanto por el titular de la tarjeta como por el beneficiario de tarjeta adicional. Se denomina cupo disponible el margen que queda del cupo total autorizado al deducirle los compromisos adquiridos mediante el empleo de la tarjeta. Es esencial que el usuario est en conocimiento de su cupo disponible, a fin de que no exceda el cupo autorizado. En caso de excederlo, da origen a la cancelacin anticipada de la tarjeta, lo que autoriza al banco adems para cobrar de inmediato las cantidades que se adeuden, sin perjuicio de las acciones legales pertinentes. 26. Pago mensual. Cada mes se establece un estado de cuenta que corresponde a la adquisicin de bienes o al pago de servicios efectuados por el titular de la tarjeta durante dicho perodo, incluyendo adems intereses y otros cargos como gastos de administracin. Los estados de cuenta deben pagarse en la fecha que en ellos se indica, pudiendo el usuario optar por el pago total o por el pago mnimo. A falta de pago oportuno, se devengarn intereses moratorios. 27. Avances en efectivo. Adems del pago de bienes y servicios, el usuario puede asimismo obtener avances en dinero efectivo con cargo al crdito autorizado. En cuanto al monto del avance, ste vara segn los bancos emisores, lo que constituye un elemento para atraer clientes. En el contrato de apertura de crdito se deja constancia del monto de los avances en efectivo que se convienen en favor del titular de la tarjeta y ellos aparecen en los estados de cuenta. Tambin se establece que cada avance da derecho al banco para el cobro de una comisin fija, independiente de su monto, que se incluir en el respectivo estado de cuenta. 28. Extravo, hurto o robo de la tarjeta de crdito. Producido uno cualquiera de estos sucesos, el titular de la tarjeta debe dar aviso inmediato a la institucin emisora y formular la denuncia penal, en su caso. El aviso puede darse personalmente o mediante comunicacin telefnica, pero debe complementarse con un documento escrito que lo contenga. El aviso telefnico permite otorgar al titular un cdigo especial, que incorporado al sistema computacional impide el uso malicioso que puede hacerse de la tarjeta, al menos en lo referente a retiros en efectivo, pues resulta imposible evitar que el que la encontr, hurt o rob pueda engaar a otras personas. El aviso escrito hace cesar la responsabilidad del usuario de la tarjeta, a partir del da subsiguiente de haberse recibido tal comunicacin. La notificacin de alguno de estos sucesos posibilita a la sociedad administradora obstruir o bloquear el uso de la tarjeta mediante la insercin del cdigo de la misma en el boletn de seguridad que ella edita y que distribuye entre los comerciantes afiliados al sistema. Como el comerciante tiene la obligacin de verificar las tarjetas en el boletn de seguridad, antes de aceptar el pago de bienes o servicios, establecido el hecho que la tarjeta est bloqueada, se negar a efectuar la operacin. Si no efecta dicha comprobacin, el banco se negar justificadamente a pagarle el comprobante de una operacin, realizada mediante el uso de una tarjeta que figura obstruida en el boletn de seguridad.

Hasta el da subsiguiente a la notificacin escrita a la sociedad administradora del extravo, hurto o robo de la tarjeta de crdito, el titular permanece responsable ilimitadamente por las operaciones efectuadas con ella. Despus de ese da cesa la responsabilidad del usuario. Sin embargo, los bancos otorgan a los titulares de tarjeta de crdito un seguro que los protege de las compras efectuadas por el uso malicioso de la tarjeta extraviada o robada y que se verifiquen desde el instante en que se d el aviso escrito de haberse perdido, hurtado o robado. La clusula pertinente en el contrato seala: Cesar la responsabilidad del titular por el uso de la tarjeta que le fue entregada, a partir de la 00.00 hora del da subsiguiente de recibirse por el banco el aviso escrito, debiendo aqul, en todo caso, pagar al banco las compras fraudulentas que se efectuaren durante dicho lapso hasta por un monto mximo de UF 3,8. Por su parte, el banco responder por las compras fraudulentas efectuadas con la tarjeta extraviada, robada o hurtada que excedan de UF 3,8, que se ha fijado como de responsabilidad del titular, monto que podr ser modificado por el banco unilateralmente previo aviso al titular con 30 das de anticipacin a travs del estado de cuenta. El banco responder, a partir del vencimiento del plazo antedicho, por la totalidad de las compras efectuadas sin perjuicio de los seguros que el banco pudiera contratar para cubrir los riesgos mencionados. ANEXO 1 NORMAS PARA LOS BANCOS, SOCIEDADES FINANCIERAS Y EMPRESAS QUE EMITAN TARJETAS DE CREDITO U OPEREN SISTEMAS DE TARJETAS DE CREDITO I. GENERALIDADES 1. Para los efectos de estas normas se entiende por Tarjeta de Crdito (en adelante Tarjeta(s)), cualquier tarjeta u otro documento destinado a ser utilizado por su Titular o Usuario en la adquisicin de bienes o en el pago de servicios vendidos o prestados por establecimientos afiliados al correspondiente sistema, sin perjuicio de las prestaciones adicionales que podrn otorgar al Titular de la Tarjeta. 2. Empresa Emisora de Tarjetas (en lo sucesivo Empresa(s) Emisora(s), Emisor(es)) es aquella persona jurdica que emite y pone en circulacin una determinada tarjeta. 3. Empresa Operadora de Tarjetas (en adelante Empresa(s) Operadora(s), Operador(es)) es aquella persona jurdica que en virtud de un contrato con el Emisor que as lo determine, proporciona a ste los servicios administrativos que se requieran. 4. La afiliacin de los establecimientos, como asimismo la responsabilidad de pago por las adquisiciones que en stos hagan los Titulares de las Tarjetas, corresponden a las Empresas Emisoras. Sin perjuicio de lo anterior, los Operadores podrn afiliar establecimientos y responsabilizarse del pago a los mismos, de conformidad con lo que se establece en el N 1 del Ttulo VI. 5. No obstante cualquier estipulacin en contrario, los establecimientos podrn estar afiliados a las Empresas Emisoras u Operadores que deseen. 6. Los emisores podrn operar por s mismos las Tarjetas de su propia emisin o bien contratar la operacin total o parcial de las mismas con una o ms Empresas Operadoras. 7. Las entidades que tengan la propiedad de una Tarjeta y que no deseen hacer ellas mismas la emisin, podrn encargarla a uno o ms Emisores. 8. Quedan exceptuadas de las presentes normas las Tarjetas que fueren emitidas por casas comerciales para las compras que en ellas efecten sus clientes; como, asimismo, las que emita otra empresa para el solo fin de ser utilizadas en las compras que se efecten en una determinada casa comercial.

II. ENTIDADES AUTORIZADAS PARA EMITIR U OPERAR SISTEMAS DE TARJETAS DE CREDITO Slo podrn emitir u operar sistemas de Tarjetas las entidades que se indicarn, una vez que hubieren sido autorizadas al efecto por el Banco Central de Chile (en adelante el Banco Central), el cual podr aprobar o denegar la correspondiente solicitud, sin expresin de causa: 1. Las empresas bancarias y sociedades financieras establecidas en Chile, y 2. Las sociedades annimas o de responsabilidad limitada constituidas en el pas, cuyo giro consista en la emisin u operacin de Tarjetas. Las empresas bancarias y sociedades financieras no podrn actuar como Operadores de Tarjetas que no fueren emitidas por ellas. Para los efectos de estas normas, se entender que no tienen la calidad de Operadores en los actos que realicen para dar aplicacin a lo establecido en el N 2 del Ttulo VI y en el N 1 del Ttulo IX, cuando hubieren convenido con el establecimiento que ste recibir Tarjetas de distintos emisores, con la misma marca. Tampoco la tendrn en la situacin prevista por la letra b) del N 2 del Ttulo IX. Las autorizaciones del Banco Central se otorgarn para cada marca de Tarjeta a ser emitida u operada por las respectivas entidades. La autorizacin para emitir tarjetas de crdito supone que la persona autorizada podr realizar, por s misma, todas las actividades propias de la administracin u operacin de la Tarjeta que emita. Las entidades autorizadas para emitir u operar Tarjetas slo podrn iniciar sus actividades como tales una vez que se publique en el Diario Oficial el correspondiente acuerdo de autorizacin, que adoptar el Comit Ejecutivo del Banco Central. III. REQUISITOS PARA LAS EMPRESAS EMISORAS DE TARJETAS A. Empresas bancarias y sociedades financieras. Las empresas bancarias y sociedades financieras establecidas en Chile, por el solo hecho de tener la calidad de tales, estn facultadas para emitir Tarjetas. No obstante lo anterior, para que puedan iniciar las actividades propias de una Empresa Emisora es menester que en forma previa enven una comunicacin al Banco Central, para los efectos de que ste adopte el acuerdo a que se refiere el inciso final del Ttulo II. B. Sociedades annimas y de responsabilidad limitada. 1. Contar con la autorizacin del Banco Central. Slo podrn optar a dicha autorizacin las entidades que acrediten un capital pagado y reservas no inferior a 200.000 Unidades de Fomento. 2. Mantener el capital pagado y reservas mencionado en el nmero precedente; 3. El total de las obligaciones no podr exceder de 15 veces el capital pagado y reservas; 4. Las operaciones activas, en trminos de plazo o reajustabilidad, no podrn exceder ni ser inferiores a las correspondientes operaciones pasivas, en ms de una vez el capital pagado y reservas; y 5. Mantener una reserva tcnica por un monto no inferior al 3% de su pasivo exigible, en instrumentos emitidos por el Banco Central de Chile o la Tesorera General de la Repblica, para cuyo vencimiento no falten ms de 90 das. Dicha obligacin se cumplir manteniendo diariamente inversiones en los instrumentos sealados, por un monto mnimo equivalente al 3% del pasivo exigible, determinado el ltimo da hbil bancario del mes anteprecedente al de que se trate. IV. REQUISITOS PARA LAS EMPRESAS

OPERADORAS DE TARJETAS 1. Contar con la autorizacin del Banco Central. Slo podrn optar a dicha autorizacin las entidades que acrediten un capital pagado y reservas no inferiores a 25.000 Unidades de Fomento. 2. Mantener el capital pagado y reservas mencionado en el nmero precedente. 3. Los Operadores que contrajeren directamente la responsabilidad de pago con los establecimientos afiliados debern cumplir los requisitos sealados en la letra B del Ttulo III. V. DE LOS CONTRATOS DE LOS EMISORES CON LOS TITULARES DE TARJETAS 1. Los Emisores celebrarn con cada Titular de Tarjeta un Contrato de Afiliacin al Sistema y Uso de la Tarjeta (en adelante el Contrato), en el cual se establecer el monto mximo de las adquisiciones que podrn realizar con cargo a la Tarjeta, sea en moneda nacional o extranjera. Dicho monto podr ser limitado cuando el Emisor califique que el Titular de la Tarjeta posee reconocida solvencia y suficiente capacidad econmica. 2. En el evento que el Titular de una Tarjeta sea una persona jurdica, el Contrato y la Tarjeta debern indicar la persona natural autorizada para su uso. En estos casos, la responsabilidad pecuniaria por las compras o gastos que se realicen a travs de la Tarjeta corresponder a la respectiva persona jurdica. 3. El Contrato slo se entender perfeccionado una vez que se haya entregado la respectiva Tarjeta a su Titular, correspondiendo al Emisor la prueba de su entrega. 4. El Emisor y el Titular de la Tarjeta pueden convenir que el pago por las adquisiciones efectuadas con la Tarjeta, entre fechas de emisin de estados de cuenta, se efecte al contado a la fecha de vencimiento que se indique en el ltimo estado o con cargo al crdito que hubieren convenido; establecindose, en este ltimo caso, el porcentaje mnimo que debe pagarse al contado. Si el Titular se acoge a la modalidad de cargo al crdito, podr estipularse el pago de intereses por el saldo insoluto de la deuda, los que se devengarn entre las fechas de vencimiento de estados de cuenta o entre las fechas de facturacin de los mismos. Sin perjuicio de lo anterior, podr convenirse que el Titular pueda efectuar abonos al crdito entre fechas de emisin de estados de cuenta o de la facturacin de los mismos, en cuyo caso los intereses se devengarn sobre el saldo deudor diario. Podr tambin estipularse la compra de bienes y pago de servicios de cargo inmediato, los cuales se podrn cargar al crdito a la fecha de pago de los mismos a los establecimientos afiliados. 5. Los Emisores podrn autorizar que los Titulares de Tarjetas giren en dinero efectivo, con cargo al crdito que hayan convenido. El monto de los giros no podr exceder del mximo previamente determinado para estos efectos y los intereses slo podrn cobrarse desde la fecha del giro. 6. El Contrato deber establecer: a) El plazo de vigencia del mismo, que podr ser indefinido; b) El plazo en que se har exigible la obligacin de pago del Titular de la Tarjeta por las adquisiciones que se realicen con cargo a la misma; c) El costo que represente para el Titular la mantencin de la Tarjeta y la oportunidad de su cobro; d) Determinacin del recargo por mora que se aplicar y en qu situaciones;

e) La modalidad de tasa de inters aplicable al crdito o avance en efectivo que pueda otorgarse y perodos de pago; y f) Procedimiento y responsabilidades en caso de robo, hurto o prdida de la Tarjeta. 7. Los cobros en moneda extranjera que se hagan al Titular por la utilizacin de la Tarjeta de Crdito en el extranjero, como, asimismo, la remesa de la correspondiente moneda extranjera estarn sujetos, en lo que corresponda, a las disposiciones establecidas en el Compendio de Normas de Cambios Internacionales del Banco Central de Chile. VI. DE LOS CONTRATOS CON LOS ESTABLECIMIENTOS AFILIADOS POR LAS TARJETAS QUE SE UTILICEN EN EL TERRITORIO NACIONAL 1. Los contratos con los establecimientos afiliados pueden ser celebrados por los Emisores o por los Operadores con quienes aqullos hubieran convenido la administracin de la Tarjeta. Los Operadores podrn celebrar los mencionados contratos ya sea en representacin del Emisor o actuando a nombre propio, en cuyo caso asumirn directamente la obligacin de pago con el establecimiento afiliado. Para que el Operador pueda actuar a su propio nombre deber cumplir los requisitos sealados en la letra B del Ttulo III. 2. Los establecimientos se obligarn a aceptar la Tarjeta emitida por un determinado Emisor, como, asimismo, si as se conviniera expresamente, otra u otras que, aunque no fueren emitidas por ste, pertenezcan a la misma marca. 3. La responsabilidad de pago a los establecimientos afiliados en los plazos convenidos por el monto de las ventas o servicios recaer sobre el Emisor. Sin perjuicio de lo anterior, dicha responsabilidad recaer sobre el Operador cuando ste, actuando a su propio nombre, celebre el contrato con el establecimiento afiliado. 4. En el evento que las partes no hubieran precisado cul es el ttulo o documento que autoriza al establecimiento afiliado para exigir los respectivos pagos, se entender que tiene tal carcter el comprobante de ventas y servicios emitido por el establecimiento y suscrito por el Titular de la Tarjeta. 5. El Contrato deber contener las normas que las partes determinen, tendientes a precaver el uso indebido de la Tarjeta, ya sea porque no se encuentra vigente o por otras causas. 6. El Emisor u Operador, en su caso, no podr eximirse de la obligacin de pago al establecimiento por las ventas que ste realice sin cumplir con los requisitos convenidos, cuando se haya recibido el reembolso de la respectiva transaccin. VII. DE LOS CONTRATOS DEL OPERADOR CON EL EMISOR 1. El Operador podr otorgar los servicios de administracin de las Tarjetas a uno o varios Emisores, celebrndose, al efecto, un contrato que deber establecer: a) Las obligaciones que contraiga el Operador y que emanen de la administracin de la Tarjeta, dejndose claramente establecido qu actos constituyen dicha administracin, y b) Las obligaciones que contraiga el Emisor y que emanen de la administracin de la Tarjeta por el Operador. VIII. DE LA OPERACION DEL SISTEMA 1. Las Tarjetas se emitirn a nombre de su Titular, sern intransferibles y debern contener, a lo menos, la siguiente informacin: a)Identificacin del emisor; b)Numeracin codificada de la Tarjeta; c)Identificacin de la persona autorizada para su uso. En el caso de que el Titular sea una persona jurdica, deber llevar el nombre o razn social de sta y la individualizacin de la persona natural autorizada para su uso;

2. A lo menos una vez al mes, el Emisor deber remitir al Titular de la Tarjeta un estado de cuenta en que se seale el monto de cada compra de bienes o pago de servicios efectuado en el perodo con cargo a la Tarjeta; 3. El Emisor u Operador deber contar con medios adecuados para informar a los establecimientos afiliados acerca de las Tarjetas que se dejen sin efecto antes de su vencimiento y de aquellas que, por cualquier causa, no se puedan utilizar. IX. TARJETAS DE CREDITO EMITIDAS EN EL EXTRANJERO PARA SU USO EN TERRITORIO NACIONAL 1. Las Tarjetas emitidas en el extranjero podrn ser aceptadas por los establecimientos comerciales que, en el pas, estuvieren obligados a aceptar Tarjetas emitidas en Chile de la misma marca, siempre que as se hubiere convenido en el respectivo contrato a que se refiere el Ttulo VI. En tal caso, la responsabilidad de pago al establecimiento recaer sobre el Emisor u Operador con quien se celebr dicho contrato, sin perjuicio del derecho a obtener el reembolso o restitucin del Emisor externo. 2. Las Tarjetas emitidas en el extranjero y que no se encontraren en la situacin prevista en el nmero precedente slo podrn ser utilizadas en Chile cumplindose con alguno de los siguientes requisitos: a) Que el Emisor extranjero contrate la administracin de la Tarjeta en Chile con un Operador nacional, debidamente autorizado, en cuyo caso la responsabilidad por el pago al establecimiento afiliado recaer sobre el Operador. Los Operadores, en esta situacin, debern cumplir con todos los requisitos sealados en la letra B del Ttulo III. b) Que el Emisor extranjero acte en Chile a travs de alguna empresa bancaria debidamente autorizada por el Banco Central para estos efectos. En este evento corresponder a la empresa bancaria, actuando como mandataria del Emisor extranjero, efectuar los pagos a los establecimientos afiliados. En todo caso, la responsabilidad por el pago recaer sobre el mandante. 3. Las operaciones de cambios internacionales a que d origen la utilizacin de estas Tarjetas en el pas debern sujetarse a las disposiciones contenidas en el Compendio de Normas de Cambios Internacionales del Banco Central de Chile. X. SUSPENSION Y REVOCACION DE LA AUTORIZACION PARA EMITIR U OPERAR TARJETAS 1. En las situaciones que se indican en este nmero, la Superintendencia de Bancos e Instituciones Financieras podr adoptar las medidas correctivas que considere adecuadas, incluyendo, previo informe favorable del Comit Ejecutivo del Banco Central, la suspensin o revocacin de la autorizacin para emitir u operar Tarjetas de Crdito: a) Cuando el Emisor u Operador no cumpla lo dispuesto en las normas que rigen el sistema de Tarjetas de Crdito; b) Cuando considere que el sistema o la administracin de l no se conduce dentro de sanas prcticas financieras; y c) Cuando el capital pagado y reservas se redujeren a una cantidad inferior al mnimo establecido en estas normas. En este caso, puede dejar sin efecto la medida proponiendo un plan de capitalizacin al Banco Central de Chile, el cual podr aprobarlo o denegarlo sin expresin de causa. 2. En caso que se suspenda o revoque la autorizacin para emitir u operar Tarjetas de Crdito, la Superintendencia de Bancos e Instituciones Financieras deber dictar las instrucciones necesarias para adecuar el funcionamiento o el finiquito de las operaciones pendientes. En estos casos podr solicitar que se pongan a su disposicin los sistemas de

informacin y administracin correspondientes y solicitar cualquier antecedente que estime conveniente. 3. Los Emisores o, en su caso, los Operadores a los cuales se suspenda o revoque la autorizacin, no podrn entregar nuevas Tarjetas ni afiliar nuevos establecimientos, y debern ajustar sus dems operaciones a las normas que, al efecto, imparta la Superintendencia de Bancos e Instituciones Financieras. XI. OTRAS DISPOSICIONES 1. Se faculta a la Direccin de Poltica Financiera del Banco Central de Chile para dictar las disposiciones que se estimen necesarias para la adecuada operacin de las normas contenidas en este Captulo. 2. La Superintendencia de Bancos e Instituciones Financieras, en uso de sus atribuciones, dictar las normas contables y de control que sean pertinentes y fiscalizar a las Empresas Emisoras u Operadores de Tarjetas, incluidas aquellas a que se refiere el Ttulo IX de este Captulo, sin perjuicio de establecer, adems, aquellas disposiciones que le competen en conformidad a estas normas y a la ley. 3. Para los efectos establecidos en estas normas y otras que les sean aplicables, los Emisores u Operadores se obligarn a proporcionar al Banco Central de Chile y a la Superintendencia de Bancos e Instituciones Financieras, cualquier antecedente o registro que stos requieran para asegurar el adecuado cumplimiento de las mismas. XII. NORMAS TRANSITORIAS Las presentes normas regirn a contar desde el 1 de julio de 1989. En consecuencia, hasta el 30 de junio de 1989 permanecieron en vigencia las normas establecidas en el Acuerdo de Comit Ejecutivo N 1528-31-830818 y sus modificaciones, como asimismo aquellos acuerdos que haban autorizado la emisin u operacin de Tarjetas de Crdito. Los contratos que se hubieren celebrado hasta el 30 de junio de 1989, de conformidad con la normativa vigente, podrn continuar rigindose por las disposiciones que hubieren convenido las partes, por un plazo que no exceder de doce meses a contar desde dicha fecha. Vencido este plazo, tales contratos debern adecuarse a las normas establecidas en el presente Captulo. ANEXO 2 REGLAMENTO DE USO DE LA TARJETA DE CREDITO VISA El presente Reglamento regir el uso de la tarjeta de crdito bancaria VISA administrada por la Sociedad Administradora de Tarjetas de Crdito Bancard S.A., en adelante BANCARD, cuyos trminos declara conocer y aceptar en todas sus partes el firmante de la presente solicitud. Primero: La Sociedad Administradora de Tarjetas de Crdito Bancard S.A. es la encargada de administrar la Tarjeta de Crdito VISA emitida por los Bancos afiliados a BANCARD que operan en el pas. Segundo: El Banco otorgar tarjetas de crdito a las personas que lo soliciten, previa calificacin de las mismas, pudiendo rechazar su concesin sin expresin de causa. Tercero: La Tarjeta tiene un plazo de validez de dos aos y no puede ser utilizada con posterioridad a la fecha de caducidad establecida, la cual figura impresa en la propia Tarjeta. Es facultativo del Banco emisor renovar la Tarjeta vencida. Cuarto: Las Tarjetas de Crdito administradas por BANCARD son personales e intransferibles y constituyen una credencial que habilita al asociado para adquirir bienes y

requerir servicios en cualquiera de los Establecimientos Afiliados al programa BANCARD que opera en el pas. Quinto: La adquisicin de bienes y servicios en los Establecimientos Afiliados por parte del asociado mediante el uso de su Tarjeta de Crdito da origen a un crdito, el que se otorga sin costo para el asociado por el perodo comprendido entre la fecha de compra y el vencimiento del prximo estado de cuenta. El asociado no podr por ningn motivo excederse del monto de crdito autorizado, y en caso de que lo haga dar lugar a la cancelacin de la Tarjeta y a exigir el pago inmediato de las sumas pendientes, sin perjuicio de las acciones legales que fueren procedentes. Sexto: Al solicitar la adquisicin de bienes y requerir servicios en alguno de los Establecimientos Comerciales afiliados, el asociado deber identificarse con su respectiva cdula de identidad y entregar su Tarjeta de Crdito para su examen y confrontacin de datos, sindole devuelta luego de procederse a la firma que deber estampar en el correspondiente comprobante de venta. Sptimo: Mensualmente BANCARD, por cuenta del Banco, liquidar mediante un Estado de Cuenta de acuerdo a las condiciones del programa las sumas que adeude el asociado, las cuales incluyen el valor de las adquisiciones de bienes y servicios requeridos por el asociado mediante la Tarjeta de Crdito y los intereses y/o cargos que correspondan, los que desde ya declara aceptar. Octavo: Las sumas adeudadas por el asociado que figuren en el Estado de Cuenta debern ser canceladas mensualmente por ste, sin lugar a requerimiento, dentro de los plazos y condiciones fijados en el Estado de Cuenta, los que desde ya declara aceptar. Noveno: Cuando el asociado reciba el Estado de Cuenta deber cancelar, dentro del plazo estipulado, una cantidad que en ningn caso sea inferior al mnimo en l establecida. De lo contrario se devengarn intereses de mora por la diferencia entre el pago mnimo establecido en el Estado de Cuenta y el monto de los intereses corrientes que correspondan a aquella parte de la deuda que no se encuentre en mora. Para los efectos del pago el asociado podr: 1) Concurrir a cualquiera de las oficinas del Banco que le otorga la tarjeta de crdito y efectuar directamente el pago; 2) Enviar un cheque por correo a la Casilla de BANCARD (que figura en el Estado de Cuenta), adjuntando el cupn de pago anexo al Estado de Cuenta. El cheque deber ser nominativo y extenderse a nombre del Banco que le otorga la Tarjeta de Crdito. La fecha considerada para el pago ser la de recepcin del envo. Dcimo: En caso de que el asociado no reciba su Estado de Cuenta oportunamente, ste deber optar por una de las siguientes alternativas: 1) Consultar telefnicamente a la Central de Autorizaciones de BANCARD el monto del pago mnimo y proceder a efectuar un pago no inferior a ese monto por cualquiera de los mecanismos explicitados en el punto anterior. En caso que el pago se efecte por correo, deber indicar su nombre y el nmero de su Tarjeta en el reverso del cheque. 2) Concurrir al Banco que le otorga la Tarjeta de Crdito, el cual le informar el monto de su saldo deudor, y proceder de todas formas a efectuar un pago no inferior al monto mnimo sealado mediante una boleta de pago especial que estar disponible para este efecto. En ningn caso podr el asociado invocar el no recibo del Estado de Cuenta como causa de incumplimiento en el pago.

Undcimo: En lo referente a intereses corrientes y de mora y/o cargos, el asociado acepta las tasas y montos que para estos efectos establezca el Banco. Duodcimo: El pago de los intereses de mora no impide las dems acciones a que hubiere lugar, quedando el Banco facultado por intermedio de BANCARD para suspender el uso y/o cancelar la Tarjeta de Crdito, exigir su inmediata devolucin y la cancelacin inmediata de todas las sumas adeudadas por el asociado. Decimotercero: El asociado adquiere la obligacin de registrar su domicilio y direccin, notificar por escrito a la oficina correspondiente al Banco y/o BANCARD todo cambio al respecto y cuando se ausente, temporal o definitivamente, indicar con la debida anticipacin la persona y direccin a quien deba presentrsele los Estados de Cuenta para su pago. Decimocuarto: La entrega de la Tarjeta de Crdito se hace en consideracin a las condiciones personales del asociado y, en consecuencia, ste no la podr ceder por ningn motivo ni hacerse sustituir por terceros en el ejercicio de sus derechos o en el cumplimiento de las obligaciones que tanto la Tarjeta como este Reglamento le imponen. Decimoquinto: La Tarjeta de Crdito es de propiedad del Banco, el cual podr en forma unilateral revocarla anticipadamente o no renovarla, pudiendo expresar o no los motivos; para estos efectos, el Banco comunicar tal decisin a travs de BANCARD. Decimosexto: Decretada la caducidad o cancelacin de la Tarjeta de Crdito, por intermedio de BANCARD se exigir el pago inmediato de la totalidad de la deuda de cargo del asociado, el cual queda obligado a devolver de inmediato la Tarjeta de Crdito y pierde, en forma automtica, el derecho a seguir disfrutando de las distintas prerrogativas y servicios ofrecidos a travs de la misma. En caso de que la cancelacin de la tarjeta se origine por muerte del asociado, el Banco podr exigir el pago de la totalidad de la deuda pendiente a cualquiera de sus herederos. Decimosptimo: El asociado podr renunciar al uso de la Tarjeta de Crdito expedida a su nombre, comunicando tal decisin por escrito al Banco. En este caso regirn las mismas disposiciones establecidas en el punto decimosexto. Decimoctavo: En caso de extravo, hurto o robo de la misma, el asociado queda obligado a formular denuncia penal y dar aviso inmediato por escrito a las oficinas de BANCARD. Lo anterior no obsta a que el asociado avise previamente por telfono a BANCARD, en cuyo caso se le comunicar un cdigo comprobatorio del aviso. En caso de no hacerlo, responder de todas las utilizaciones o compras que se hagan con la Tarjeta extraviada, hurtada o robada. Si posteriormente el asociado recuperara la Tarjeta, deber comunicarlo por escrito a BANCARD. Cesar toda responsabilidad del asociado a partir del da subsiguiente de recibirse el aviso por escrito. Decimonoveno: El Banco y BANCARD no asumen responsabilidad en caso de que cualquier Establecimiento Afiliado a BANCARD rehse admitir el uso de las Tarjetas administradas por esta ltima, como tampoco de la calidad, cantidad, marca o cualesquiera otros aspectos de las mercaderas o servicios que adquiera u obtenga con la Tarjeta, asuntos todos que debern ser resueltos directamente con el Establecimiento Afiliado. Vigsimo: El asociado acepta desde ya que los Establecimientos Comerciales retengan la tarjeta al momento de su presentacin en el evento de que el Banco y/o BANCARD as lo hayan dispuesto; en tal caso el Establecimiento Comercial deber otorgar al asociado el recibo correspondiente. Adems, el asociado autoriza en forma irrevocable a BANCARD

para que, si fuese el caso, publique el cdigo que lo identifica como deudor moroso en el boletn de seguridad que se distribuye a los Establecimientos Afiliados. Vigsimo primero: En todo caso el suscrito autoriza desde ya al Banco para que cancele las compras efectuadas y/o servicios requeridos mediante la Tarjeta de Crdito a travs de crditos cursados por el banco a su favor que debern ser cancelados de acuerdo a las formas y procedimientos descritos en este Reglamento. Vigsimo segundo: El asociado podr solicitar al Banco o a BANCARD Tarjetas de Crdito adicionales a nombre y para ser usadas por la o las personas que l indique, reservndose el Banco la facultad de otorgarlas o no. En caso de ser aprobadas, el asociado principal se obliga a cancelar todas las deudas a que d origen la utilizacin de la(s) Tarjeta(s) de Crdito adicional(es), de acuerdo a las disposiciones generales del sistema, que a su solicitud sea(n) otorgada(s). Los asociados adicionales se constituyen en todo caso y desde ya en codeudores solidarios por las deudas que se contraigan por el uso de la(s) Tarjeta(s) de Crdito adicional(es) y el pago de esta deuda se efectuar en idnticas condiciones que las de la Tarjeta principal. Vigsimo tercero: Cuando el solicitante sea una persona jurdica podr requerir Tarjetas de Crdito para ser usadas por la o las personas que ella indique, reservndose en cada caso el Banco la facultad de otorgarlas. En caso de ser aceptadas, la persona jurdica se obliga a cancelar todas las deudas a que d origen la utilizacin de la(s) Tarjeta(s) de Crdito por ella solicitada(s), de acuerdo a las disposiciones generales del sistema. Vigsimo cuarto: El presente Reglamento y sus posteriores complementaciones y/o los contratos que deban suscribirse con el Banco regirn las relaciones del asociado con BANCARD y el Banco durante todo el tiempo que tenga emitida a su nombre una Tarjeta de Crdito vlida y vigente, as como sus obligaciones derivadas de su revocacin o caducidad. Vigsimo quinto: BANCARD, de acuerdo con el Banco, podr cancelar, discontinuar, limitar, modificar, suprimir o adicionar los trminos y condiciones de este Reglamento, as como los privilegios y condiciones de uso de la Tarjeta de Crdito. ANEXO 3 CONTRATO DE APERTURA DE CREDITO TARJETA DE CREDITO N ............. Entre el Banco, Sociedad Annima Bancaria, por una parte, representado por don., en adelante el BANCO, ambos domiciliados en, de la ciudad de Santiago, y don, en adelante USUARIO, se ha acordado celebrar el siguiente contrato de apertura de crdito en moneda nacional, de acuerdo a las estipulaciones que se indican. Primero: Por el presente contrato el BANCO otorga al USUARIO de la Tarjeta de Crdito N un crdito rotatorio hasta por la suma de $ con el fin exclusivo de ser utilizado por ste, o las personas para las cuales ha solicitado una Tarjeta Adicional, en la adquisicin de bienes y servicios en los establecimientos comerciales afiliados al sistema de Tarjeta de Crdito Visa mediante el uso de la(s) Tarjeta(s) de Crdito Visa, emitida(s) por el BANCO. El citado crdito cubre, asimismo, las eventuales renovaciones de la tarjeta cuya identificacin se determina por el instrumento que al momento de la renovacin el USUARIO debe suscribir. El referido instrumento se entender parte integrante del presente contrato, para todos los efectos legales. Asimismo, el USUARIO podr obtener

Avances en Efectivo con cargo a la mencionada lnea de crdito, en las condiciones que el BANCO seala a continuacin. Los usuarios de Tarjeta de Crdito Visa del Banco podrn solicitar Avances en Efectivo con cargo a la lnea de crdito otorgada hasta un.% de su monto. Dichos Avances sern sumados a la deuda que eventualmente pudiese mantener el USUARIO por la utilizacin de su tarjeta y se incorporarn al Estado de Cuenta conjuntamente con los intereses correspondientes. El BANCO se reserva el derecho de fijar a su entero arbitrio un mximo por cada Avance solicitado, el que desde ya el titular de la Lnea de Crdito declara aceptar. Cada Avance generar intereses en favor del Banco........... desde el da en que ste se otorgue, hasta la fecha de pago del respectivo Estado de Cuenta. La tasa de inters ser la vigente para las operaciones con Tarjetas de Crdito Visa del BANCO que rija al momento de otorgarse el Avance. Por cada Avance otorgado el BANCO cobrar una comisin fija independientemente de su monto, la que se cobrar en el respectivo Estado de Cuenta y cancelar junto con las dems utilizaciones de la Tarjeta de Crdito. Cada vez que el titular y/o adicional de la Tarjeta solicite y reciba un Avance, deber documentarlo mediante su firma en el formulario Comprobante de Avance Efectivo que para estos efectos le proporcionar el BANCO. En todo caso, el BANCO se reserva el derecho de aumentar o disminuir el monto del crdito en cualquier poca en forma unilateral y sin expresin de causa. Asimismo, el BANCO podr poner trmino a este crdito en cualquier momento exigiendo el pago de todo lo adeudado a esa fecha. Segundo: El USUARIO dispondr del crdito sealado en partidas sucesivas o en su totalidad si fuere necesario, entendiendo que por la rotatoria del crdito los pagos parciales que efecte le confieren derecho a nuevas disponibilidades hasta el lmite del crdito abierto a su favor. Tercero: Para disponer del crdito, el USUARIO, cada vez que adquiera bienes y/o servicios en los establecimientos afiliados, deber cumplir con todas y cada una de las normas consignadas en el Reglamento de Uso de Tarjeta de Crdito Visa, que se entienden forman parte integrante de este contrato. Cuarto: El USUARIO deber pagar al BANCO en un plazo no superior a un ao las sumas utilizadas de acuerdo a las condiciones que ste le fije. La tasa de inters que el BANCO cobrar por la utilizacin del todo o parte del crdito rotatorio ser la equivalente a la de colocacin vencida determinada por el BANCO para las operaciones corrientes en moneda nacional de 30 das ms un punto. No obstante lo anterior, el BANCO podr, en forma unilateral, fijar la tasa por debajo de ese valor. Para estos efectos, el BANCO por s o a travs de BANCARD, remitir al USUARIO mensualmente un estado de cuenta que indicar la tasa de inters, las sumas adeudadas y las cantidades a pagar por concepto de Capital, Intereses y Gastos. En consecuencia cada liquidacin mensual remitida en la forma antedicha deber quedar cancelada en su totalidad en el plazo mximo de un ao. Quinto: El simple retardo en el pago de una cualquiera de las cuotas de amortizacin de capital o de inters faculta al BANCO para decretar vencido el plazo acordado y solicitar el pago ntegro de toda la deuda, quedando facultado el BANCO para cobrar por concepto de intereses el mximo que la ley permita cobrar para operaciones de corto plazo. Sexto: El USUARIO autoriza al BANCO para que, si lo estima conveniente, debite en su cuenta corriente o con cargo a depsitos a plazo que mantenga o cuenta de ahorro a la vista,

los valores adeudados tanto en capital, intereses y comisiones; y en general, cualquier gasto o impuesto devengado. Lo anterior es una facultad exclusiva del BANCO, quien se reserva el derecho de hacerla efectiva. Sptimo: La lnea de crdito indicada en las clusulas anteriores se mantendr vigente en tanto lo est la Tarjeta de Crdito emitida a nombre del USUARIO, sin perjuicio del derecho del BANCO de poner trmino a sta, segn lo dispuesto en la clusula primera. Llegado el da de vencimiento de la misma y no renovada o caducada su vigencia por parte del BANCO, automticamente se entender vencida y terminada la concesin de la lnea de crdito, pudiendo el BANCO cobrar el total de lo adeudado en la forma que estime conveniente. Octavo: Por el presente instrumento, solicito el otorgamiento de una Tarjeta Adicional para, tarjeta que se considerar como una sola con la del USUARIO, para los efectos de la lnea de crdito acordada precedentemente, sin que ello signifique de modo alguno que se aumenta el monto de crdito rotatorio aprobado. El USUARIO tendr, con respecto a las Tarjetas Adicionales, las mismas responsabilidades y obligaciones que ha adquirido para obtener su Tarjeta de Crdito y, en especial, la obligacin de pago, la cual cumplir como si se tratare de una obligacin propia. Noveno: La Tarjeta de Crdito tiene una duracin y vigencia de dos aos. Vencida su vigencia, el USUARIO deber proceder de inmediato a su inutilizacin, partiendo la tarjeta en dos partes. El uso de sta con posterioridad a la fecha de su vencimiento ser de exclusiva responsabilidad del USUARIO y sin perjuicio de las sanciones civiles y penales que procedan, se deja expresamente establecido que el referido uso no est cubierto por las estipulaciones del presente contrato. Dcimo: El BANCO se reserva el derecho de efectuar cobros, ya sea en forma mensual, semestral o anual, por la apertura y manejo de la Tarjeta de Crdito emitida a nombre del USUARIO y/o Tarjetas Adicionales. En, a de de 200 Banco Usuario RUT.: AUTORIZACION NOTARIAL: Firm ante m don ... En, a de . de 200 FIANZA SOLIDARIA: Por el presente documento, yo me constituyo en fiador y codeudor solidario de todas las obligaciones que don pueda tener en favor del Banco como consecuencia del Contrato de Apertura de Crdito que antecede, el cual declaro conocer y aceptarlo en todas sus partes. Asimismo, acepto desde luego las prrrogas o esperas que el Banco acordare sobre las citadas obligaciones, quedando subsistente la obligacin solidaria. Nombre o razn social Firma AUTORIZACION NOTARIAL: Firm ante m don En, a de de 200 ANEXO 4 CONTRATO DE AFILIACION

DE ESTABLECIMIENTO COMERCIAL Entre la Sociedad Administradora de Tarjetas de Crdito BANCARD S.A., en adelante denominada BANCARD, por s y en representacin de los Bancos e instituciones financieras afiliadas a BANCARD y el Establecimiento Comercial solicitante, en adelante denominado el Establecimiento, se celebra un Contrato de Afiliacin en los trminos y condiciones siguientes: Primero: BANCARD es una empresa constituida con el objeto de administrar Tarjetas de Crdito VISA, MASTERCARD, MAGNA y otras emitidas por cualquier Banco o institucin financiera afiliada a BANCARD. Dichas tarjetas de crdito confieren a su titular la posibilidad de adquirir bienes o requerir servicios, cuyo valor neto ser abonado al Establecimiento por uno de los Bancos o instituciones financieras afiliados a BANCARD. Segundo: 2.1. Por el presente instrumento, el Establecimiento se obliga a aceptar que los usuarios de Tarjetas de Crdito administradas por BANCARD cancelen el importe de los bienes y/o servicios que efecten en la(s) sucursal(es) y/o agencia principal del Establecimiento mediante la presentacin de su Tarjeta de Crdito y la firma del comprobante de venta respectivo, siempre y cuando dichas adquisiciones se efecten dentro de los lmites y condiciones establecidos ms adelante. 2.2. Asimismo, dentro del mismo programa que rige para las Tarjetas de Crdito administradas por BANCARD y bajo las condiciones que ms adelante se sealan, el Establecimiento se obliga a aceptar la utilizacin de las Tarjetas de Crdito VISA y/o MASTERCARD emitidas por bancos extranjeros y que sean de uso internacional. Tercero: 3.1. El Establecimiento recibir la cancelacin de las ventas de bienes y servicios efectuadas por intermedio de Tarjetas de Crdito, descritas en la clusula precedente, mediante el abono a efectuarse por el Banco y en la cuenta que se seala en el anverso. 3.2. El valor consignado en los comprobantes de venta vlidamente emitidos por el Establecimiento y deducida la comisin a que se refiere la solicitud ser abonado en la cuenta corriente del Establecimiento de acuerdo al programa sealado en sa, o bien cancelado en la oficina respectiva de BANCARD; se entender por venta para estos efectos el precio del bien o servicio ms el impuesto IVA correspondiente. Asimismo, el Establecimiento autoriza expresamente a los Bancos e Instituciones Financieras afiliados a BANCARD para deducir la comisin pactada por ste con BANCARD, de cada comprobante de venta y abonar la diferencia directamente en su cuenta corriente. Cuarto: El programa de abono ser el siguiente: Opcin de abonoComprobantesAbono al presentadosEstablecimiento al Banco das:da (o hbil siguiente) a) Mensual28 mes anterior8 mes siguiente al 27 mes en curso b) Semanal28 mes anterior23 mes en curso al 5 mes en curso 6 al 13 mes en curso1 mes siguiente 14 al 20 mes8 mes siguiente 21 al 27 mes en curso16 mes siguiente Quinto: El Establecimiento utilizar para el detalle y facturacin de las ventas, consumos o servicios que efecten los usuarios de Tarjetas de Crdito, la documentacin propia de su Establecimiento, pero el importe total de las facturas o boletas deber constar en el formato de Comprobantes de Ventas que BANCARD suministrar al Establecimiento para los

efectos de acreditarse dichas operaciones de venta al usuario. Para todos los efectos y fines del presente contrato, el Manual de Procedimiento forma parte integrante de este contrato. Asimismo, declara que dicho Manual es de su pleno conocimiento y dominio operativo y que, en consecuencia, se obliga a cumplirlo ntegramente y a acatar cualquier modificacin que se introduzca en el mismo. En caso de incumplimiento por parte del Establecimiento de alguna de las disposiciones de las clusulas anteriores, quedar a criterio de BANCARD la cancelacin de los montos que figuran en los comprobantes de ventas en que se produjeran los incumplimientos. Especialmente el Establecimiento no podr exigir el pago de los comprobantes de venta cuando no haya dado cumplimiento a alguna de las siguientes disposiciones: a) Cuando el monto de la venta excede del lmite asignado al Establecimiento, sin que exista autorizacin previa del Centro de Autorizaciones de BANCARD para el exceso y/o no se haya consignado el nmero de la autorizacin en el comprobante de venta. b) Cuando la Tarjeta ha vencido con anterioridad a la fecha de la venta, entendindose por fecha de vencimiento de la Tarjeta la que aparece grabada en el anverso de la misma. c) Cuando la venta se efecte mediante una Tarjeta mencionada en el boletn de seguridad. d) Cuando el comprobante de venta no consigne la firma del titular de la Tarjeta, o sta no corresponda a la del titular de la misma. e) Cuando medie un perodo superior a 10 das entre la fecha de venta y fecha de depsito. Se deja establecido adems que es obligacin del Establecimiento procurar la oportuna recepcin del Boletn de Seguridad que emitir BANCARD. Sexto: El Establecimiento se obliga a que los precios que facture por la venta de las mercaderas o los servicios que proporciona a los usuarios de las Tarjetas regidas por el presente contrato sern los mismos fijados para operaciones al contado, esta obligacin del Establecimiento rige, inclusive, para aquellas oportunidades en las cuales el Establecimiento efecte promociones y ofertas especiales. Su no cumplimiento ser causal de caducidad del contrato, lo cual podr ser informado a los asociados de Tarjetas de Crdito. Sptimo: El monto de las compras o consumos en bienes y/o servicios que efecten los usuarios de las Tarjetas de Crdito en el establecimiento no podr exceder el lmite de venta, sin consulta previa a BANCARD, fijado para cada tipo de Tarjeta, segn el anverso y el Manual de Procedimiento. No obstante, y con el fin de no frustrar ventas por importes superiores a los lmites indicados, BANCARD ofrece al Establecimiento un servicio de autorizaciones especiales, que opera en la forma detallada en el Manual de Procedimiento para estos casos. Igualmente, el monto de las compras o consumo de bienes y servicios no podr ser inferior al lmite que se seala en el anverso de la presente. En caso que el Establecimiento efecte ventas mediante Tarjetas de Crdito por valores inferiores al valor mnimo antes estipulado, ste deber cancelar el cargo adicional que BANCARD determine, el que ser dado a conocer oportunamente al Establecimiento. Sin perjuicio de lo expuesto en los prrafos anteriores, se deja expresa constancia que los lmites precisados podrn ser modificados peridicamente por BANCARD, lo cual ser informado oportunamente al Establecimiento. Octavo: La Tarjeta de Crdito no confiere a los usuarios el derecho de solicitar ni obtener del Establecimiento dinero en efectivo ni el cambio de cheques personales. Toda transaccin contraria a la presente estipulacin ser de exclusiva responsabilidad del Establecimiento.

Noveno: BANCARD no asume responsabilidad alguna por la calidad, cantidad, marca, devoluciones o cualquier otro aspecto de las mercaderas, productos o servicios que los usuarios adquieran u obtengan con la Tarjeta de Crdito, materias todas las cuales debern ser resueltas directamente entre el Establecimiento y el usuario. Dcimo: El Establecimiento no podr ofrecer a los usuarios de las Tarjetas de Crdito ninguna modalidad de pago a plazo, descuentos o beneficios para su aplicacin dentro de las regulaciones del sistema de Tarjetas de Crdito que no estn autorizados expresamente por BANCARD. Undcimo: El Establecimiento se compromete a exhibir en sus locales las calcomanas, display y dems propaganda y material publicitario que le proporcionar BANCARD. El Establecimiento, asimismo, acepta que su nombre se incluya en el Directorio de Establecimientos Afiliados al Sistema BANCARD y que ste editar peridicamente para ser distribuido tanto a nivel nacional como internacional. Duodcimo: En caso de que el Establecimiento sea vendido, asignado, arrendado o transferido, se acuerda que dicha venta, asignacin, arriendo o transferencia deber consignar las normas de este contrato, el que ser obligatorio sobre sus sucesores y designados. El Establecimiento avisar por escrito a BANCARD en el menor plazo posible de cualquier transferencia y los cargos que correspondan durante ese perodo sern obligatorios sobre su sucesor hasta que BANCARD reciba dicho aviso. Este contrato podr ser asignado por BANCARD a cualquier persona natural o jurdica autorizada a participar en el Programa de Tarjeta de Crdito. Decimotercero: Las condiciones del presente contrato podrn ser modificadas unilateralmente por BANCARD, para cuyos efectos bastar un aviso, otorgado por escrito con al menos 30 das de anticipacin, que se deber dar al Establecimiento y a travs del cual se le debern comunicar las nuevas condiciones. Se entender que el Establecimiento est conforme con las nuevas condiciones si dentro de dicho plazo no plantea ninguna objecin a las mismas. La afiliacin del Establecimiento al Sistema VISA, MASTERCARD, MAGNA y otros tendr una duracin indefinida, pudiendo cualquiera de las partes ponerle trmino mediante aviso otorgado por escrito, con una anticipacin de a lo menos 30 das a la fecha en que se quiere materializar dicha accin, plazo durante el cual las partes contratantes quedan obligadas a cumplir los trminos del presente contrato. Al trmino de la relacin Establecimiento-BANCARD ste proceder a devolver a BANCARD toda la documentacin que haya recibido en relacin con el presente instrumento. El Establecimiento resultar responsable por cualquier documentacin recibida que retenga indebidamente en su poder despus del trmino del presente contrato. Entregada la documentacin tambin ser obligatorio para el Establecimiento retirar de sus locales todo el material publicitario y de propaganda que le haya sido proporcionado por BANCARD. El Establecimiento declara conocer los Bancos e instituciones financieras afiliados a BANCARD y los documentos en los cuales conste la personera de BANCARD para actuar en representacin de ellos, razn por la cual no se insertan. El presente instrumento se firma en dos ejemplares, quedando uno en poder de cada una de las partes. ANEXO 5 MANDATO ESPECIAL (Para Personas Naturales)

Por el presente instrumento don ., titular de la Tarjeta de Crdito Visa N, emitida por el Banco viene en otorgar poder especial a la Sociedad Administradora de Tarjetas de Crdito S.A., a fin de que sta, en mi nombre y representacin, acepte letras de cambio, suscriba pagars y reconozca deudas en beneficio del mencionado Banco, por los montos en capital, intereses y dems gastos que se originen con motivo del o de los crditos que me sean concedidos por dicho Banco con ocasin de la utilizacin de la citada Tarjeta de Crdito, todo ello en relacin con el contrato de apertura de crdito celebrado para estos efectos con el mencionado Banco. El presente Mandato tendr el carcter de irrevocable en tanto est vigente la Tarjeta de Crdito. Extinguida la vigencia de sta por cualquier motivo, la revocacin del Mandato slo tendr efecto a contar de las 48 horas siguientes al aviso dado por escrito en tal sentido, el cual deber ser efectuado a travs de un Notario Pblico, mediante carta dirigida al efecto al representante legal de la Sociedad Administradora de Tarjetas de Crdito S.A. Firma . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . R.U.T.: . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . AUTORIZACION NOTARIAL Firm ante m don . En . . . . . . . . . . . ., a . . . . . . . . . . .de 200 . . POR AVALES En nuestra calidad de avales del presente instrumento, nos constituimos en codeudores solidarios del suscriptor, y aceptamos desde luego las eventuales prrrogas o esperas que, con o sin protestos, y con o sin abonos pudieren convenirse entre el deudor y el Banco, o quien sus derechos represente. Convenimos, asimismo, en que la falta de protesto en tiempo y forma no perjudicar nuestra calidad de avales y codeudores solidarios del suscriptor en el presente documento. En, a de de 200 Firma del avalista Nombre o Razn Social . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Domicilio . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Rol Unico Tributario . . . . . . Telfono . . . . . . . . . . . . . . . ANEXO 6 PAGARE Por valor recibido, debo(emos) y pagar(mos) a la orden del Banco la suma de $ a pagar totalmente en la Oficina del citado Banco, ubicada en sucursales, el da de de 200. siempre que sea da hbil bancario. En caso contrario, el pago se efectuar el da hbil bancario siguiente. El inters que devenga esta obligacin es de% por todo el plazo pactado y se encuentra incluido en la suma adeudada. El deudor podr anticipar el pago de esta obligacin, siempre que pague ntegramente el capital ms los intereses estipulados, calculados hasta el vencimiento del plazo pactado, a menos que el Banco renuncie parcial o totalmente a ese plazo. En caso de mora o simple retardo en el cumplimiento de esta obligacin, sta devengar en favor del acreedor o de quien sus derechos represente y a partir de esa misma fecha, el inters mximo que la ley permita estipular para obligaciones no reajustables, intereses que corrern sobre todo el saldo insoluto hasta la fecha de su pago total. Adems, el deudor pagar los gastos, impuestos y costas personales y procesales que correspondan. Todas las

obligaciones que emanen de este Pagar sern solidarias para el(los) suscriptor(es) avalista(s), y dems obligados al pago y sern indivisibles para sus herederos conforme al art. 1526 del Cdigo Civil. Igualmente, el Banco podr hacer exigible de inmediato el monto total adeudado, expirando todos los plazos pendientes por el solo hecho de habrsele protestado al deudor, por falta de pago, cualquier documento, pagar, letra o cheque, aceptado o suscrito por l. En, a de de 200 Firma del suscriptor Nombre o Razn Social . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Domicilio . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Rol Unico Tributario . . . . . . Telfono . . . . . . . . . . . . . . . Captulo II OPERACION DE FRANQUICIA COMERCIAL O FRANCHISING 29. Utilidad econmica. La actividad mercantil de nuestros das no slo se efecta con la mira de obtener una ganancia proveniente de la diferencia entre el costo de adquisicin de los bienes del productor y el precio de venta al consumidor, sino adems con el propsito de actuar en forma eficiente para lograr resultados favorables, en una palabra, en procura del xito comercial. La antigua nocin de lucro, piedra angular del comercio tradicional, ha sido reemplazada por la idea de eficiencia, en el trfico mercantil moderno. El empresario de comercio intenta ahora conseguir la eficiencia vinculndose con otro empresario propietario o titular de una organizacin, de un nombre de comercio, de una marca de comercio o de servicio, de smbolos distintivos, de know-how o saber hacer, con una cadena de establecimientos de comercio sobre un determinado territorio. El empresario dueo de la idea o de la organizacin se denomina franquiciante y el empresario que contrata con l, enajenando en cierta medida su libertad de iniciativa individual, pero asegurando su xito comercial, se llama franquiciado. La relacin que los une se denomina franchising, que algunos han traducido al espaol, literalmente, como franquicia comercial, llamando, en consecuencia, a los participantes en la operacin, franquiciante y franquiciado. La vinculacin entre el franquiciante y el franquiciado es recprocamente beneficiosa. El franquiciante se beneficia porque obtiene una contraprestacin en dinero, representada por una tarifa inicial, initial fee, y un pago continuo de royalties denominado Continual Royalty Payment, adems de una ganancia conjunta con todos los miembros de la red o cadena de establecimientos. El franquiciado se favorece econmicamente porque a l se le confa el uso del nombre comercial, de la marca, de los smbolos distintivos, del know-how y en general se beneficia con la idea y la organizacin que son propiedad del franchisor. Asimismo, el franquiciado recibe asesoramiento en los aspectos contables, financieros, de publicidad, de relaciones pblicas, de marketing o produccin de tcnicas de comercializacin, de manejo de personal, etc. Con ello el franquiciado tiene los elementos para enfrentar eficientemente su actividad, se encuentra en el comercio por s mismo, para s mismo, pero no est solo. La franquicia es ms que un mtodo adecuado de distribucin de productos o servicios, ms que una concesin en sentido lato del trmino, es una forma desarrollada de actividad negocial. Constituye un mecanismo exitoso de comercializacin que implica que los nombres, las marcas, las licencias de marcas, el know-how, el marketing y la asistencia

tcnica son puestos por el franquiciante a disposicin del franquiciado, manteniendo inters permanente en el negocio de este ltimo. En los Estados Unidos de Norteamrica, donde tuvo su origen esta operacin, segn informaciones del Ministerio de Comercio, durante 1988, las compaas vendieron mediante ella productos al menudeo por 640.000 millones de dlares. La gente vinculada a este mecanismo de cooperacin mercantil ese mismo ao fue de 7,5 millones de personas, con 520.000 establecimientos en todo el pas. No es exagerado sealar que de cada 3 dlares que un norteamericano gasta por da, uno de ellos va a un negocio que opera en franquicia comercial. Durante el ao 1986, en Francia, el 15% de los negocios se hacan mediante la operacin de franquicia; en Espaa, en la misma poca, el 10% de las actividades comerciales adoptaban la forma de esta operacin. La operacin de franquicia no es desconocida en el continente latinoamericano, donde actan grandes empresas norteamericanas tales como Coca-Cola, McDonalds, etc., que emplean este tipo de negociacin en sus actividades. En Chile, si bien es cierto que hasta ahora no se conocen cifras, no es menos cierto que la operacin se encuentra en aplicacin. 30. Legislacin aplicable a la franquicia. En el derecho chileno no existen normas que regulen la operacin de franquicia, no obstante que encontramos una referencia a ella en el Compendio de Normas de Cambios Internacionales del Banco Central de Chile, en el captulo sobre Regalas. Por ser la franquicia una operacin integrada por varios actos jurdicos o contratos, al convenirla debern observarse, respecto de todos ellos, las reglas y los principios del derecho comn. Generalmente la operacin se celebra con el solo consentimiento de los sujetos que en ella intervienen, aunque en ciertos casos es necesaria la firma de determinados contratos o la suscripcin de ciertos documentos, especialmente cuando implica cesin o traspaso de marcas comerciales, de patentes o de modelos industriales o de licencias, con el propsito de practicar las inscripciones o las anotaciones correspondientes, en los respectivos registros, que faculten al franquiciado para ejercer los derechos o las prerrogativas cedidas o transferidas por el franquiciante. La autonoma de la voluntad, principio consagrado en diversas disposiciones de nuestro Cdigo Civil (arts. 12, 1545, etc.) es la fuente de donde emana el derecho a celebrar esta operacin y a darle el contenido que convenga a quienes intervienen en ella, con tal que no se infrinja ninguna disposicin de orden pblico. Gracias a la libertad contractual los sujetos interesados pueden integrar la operacin con determinados actos jurdicos o con ciertos contratos, de los cuales surgirn los derechos y las obligaciones recprocos. Atendida la circunstancia que la operacin de franquicia se inserta en el dominio de la distribucin y en la comercializacin de bienes y servicios, suelen pactarse clusulas de exclusividad de compra, de exclusividad de venta y otras que podran atentar contra las normas que regulan la libre competencia. Creemos que cuando la operacin en estudio tenga mayor aplicacin prctica en Chile, se requerir de normas que la regulen sistemticamente, como ocurre en los Estados Unidos de Norteamrica y en los pases de la Comunidad Econmica Europea, donde se ha demostrado que ella, en vez de ser un obstculo, es un mecanismo que favorece la competencia en el trfico comercial, caracterizado por la bsqueda de la eficiencia y no del simple fin lucrativo. Seccin I Aspectos generales de la franquicia comercial

31. Concepto de franquicia. El primer concepto que en Europa se dio a la operacin en estudio tiene su origen en una sentencia del Tribunal de Bressier, Francia, en 1973, nocin que posteriormente fue adoptada por la Federacin Francesa de Franchising. Se le defini como: un mtodo de cooperacin entre una compaa que ofrece una franquicia por una parte y otra o muchas compaas que actan como franquiciadas, por la otra. Para el franquiciante esto involucra primeramente la propiedad de un nombre de comercio, de smbolos distintivos, de una marca de comercio o de servicio, as como cierto know-how que son confiados al franchisee . UNIDROIT, Instituto de Derecho dependiente de las Naciones Unidas, con sede en Roma en 1987, recomienda a los pases una definicin uniforme de franquicia, en los siguientes trminos: Es una operacin de franquicia aquella que se conviene entre un franquiciante y un franquiciado, en la cual el franquiciante ofrece o es obligado a mantener un inters permanente en el negocio del franquiciado, en aspectos tales como know-how y asistencia tcnica. El franquiciado opera bajo un nombre comercial conocido, un mtodo y procedimiento que pertenece o que es controlado por el franquiciante, y en el cual el franquiciado ha hecho o har una inversin sustancial en su propio negocio con sus propios recursos. En ninguno de los grandes pases europeos existe una definicin legal de franquicia comercial, no obstante que hay acabados estudios sobre la materia. La Comisin de las Comunidades Econmicas Europeas ha dictado, en el marco de la legislacin sobre libre competencia, una reglamentacin general relativa a la franquicia, que entr en vigencia el 1 de febrero de 1989, en la cual se le define para los efectos de exceptuar estos contratos de las normas sobre competencia contempladas en el art. 85, inciso 3, del Tratado de Roma. En Japn, Corea y Taiwn, donde en la prctica se utiliza la franquicia, no est reglamentada sistemticamente en el derecho positivo. Definiciones legales de franquicia se han establecido en aquellos ordenamientos jurdicos que han legislado sobre la materia, como ocurre en Estados Unidos de Norteamrica y en Canad, donde se ha reglamentado a nivel federal y estatal. En los Estados Unidos, la legislacin federal no define particularmente la operacin de franquicia, sino regula la oferta pblica de franquicia, en la mira de proteger la buena fe respecto de personas inescrupulosas que venden negocios inexistentes. La normativa federal norteamericana contempla las condiciones mnimas que deben reunir las ofertas pblicas de franquicia y las sanciones civiles y penales que se aplican a quienes las trasgreden. Entre los requisitos de la oferta pblica de franquicia deben indicarse los antecedentes del franquiciante, las caractersticas del negocio que ofrece, no slo en cuanto al objeto del mismo sino tambin su rentabilidad, a la competencia en el rubro y en general una serie de detalles que tienden a cautelar el inters del franquiciado. A nivel estatal se han formulado definiciones de franquicia en los estados de Minnesota, de California y de Nueva York. Las diferencias estriban en que la legislacin del estado de Minnesota destaca la relacin continua como la caracterstica fundamental de la franquicia, tanto que las otras legislaciones ponen de relieve como elemento esencial el mtodo que se transmite. Segn la normativa legal de Minnesota, el trmino franquicia significa cualquier relacin comercial continua creada por un acuerdo o acuerdos por el cual: a) una persona denominada franquiciante ofrece, vende o distribuye a cualquier persona diferente al franquiciante, bienes, mercaderas o servicios que estn identificados por una marca, marca de servicio, nombre comercial, publicidad o cualquier otro smbolo comercial

que designa el franquiciante, directa o indirectamente, y asimismo, en segundo lugar, debe cumplir con los estndares de calidad prescritos por el franquiciante bajo cuyo nombre comercial opera utilizando su marca, su marca de servicio, la publicidad u otro smbolo comercial designado por ste, b) el franquiciante ejerce o tiene autoridad para ejercer un grado significativo de control sobre el mtodo de operacin del franquiciado, incluyendo pero no limitado a la organizacin de negocios del franquiciado, sus actividades promocionales, gerenciales o su plan de negocios o actividades. En la legislacin de California se define la operacin en estudio en los siguientes trminos: La franquicia es un acuerdo expreso o implcito en forma oral o escrita entre dos o ms personas por el cual al franquiciado se le concede el derecho de ingresar en el negocio de ofrecer, vender o distribuir bienes o servicios bajo un plan de mercadeo o sistema prescrito o sugerido en parte sustancial por el franquiciante, y la operacin del negocio del franquiciado de acuerdo con este plan o sistema, est materialmente asociada con la marca del franchisor, la marca del servicio, el nombre comercial, el logotipo, la publicidad o cualquier otro smbolo del franchisor o una afiliada de sta, y la persona a la cual se le concede el derecho de ingresar a dicho negocio se le requiere a pagar directa o indirectamente, un derecho de franquicia de US$ 100 o ms dlares. La normativa legal del estado de Nueva York no alude a la cantidad de 100 o ms dlares y dice que la franquicia es un acuerdo en forma oral o escrita entre dos o ms personas por el cual al franquiciado se le concede el derecho de ingresar a un negocio, de ofrecer, vender o distribuir bienes o servicios, la operacin del franquiciado se hace de acuerdo con el plan de negocios o sistema sustancialmente asociado con la marca del franquiciante y el franquiciado debe pagar directa o indirectamente, un honorario. En la doctrina se ha definido la franquicia comercial como la concesin de una marca de productos o servicios a la cual se le agrega la concesin del conjunto de mtodos y medios propios que permitan a la empresa franquiciada asegurar la explotacin racional de la concesin y de administrar su gestin comercial que es su soporte, en las mejores condiciones de rentabilidad para s misma y el franquiciante. Este mismo autor seala, esclareciendo la nocin definida, que: Se admite que una empresa pueda hacer pagar sus consejos y su colaboracin cuando es propietaria de una marca y cuando ofrece un conjunto de productos o de servicios especficamente originales y explotados obligatoria y totalmente segn tcnicas comerciales renovadas, lo que es denominado franquicia. Para la doctrina nacional, la franquicia es un contrato por el cual un fabricante o, ms en general, un prestador de servicios que se llama franchisor llammosle tambin concedente da a un comerciante independiente llamado franchisee llammosle tambin concesionario, el derecho a explotar o a comercializar una marca sobre un determinado producto o sobre un servicio comprometindose, adems, a asistirlo en la organizacin, en la formacin, en las tcnicas de comercializacin, etc., mediante el pago de un precio. En nuestro concepto el franchising es una operacin mercantil que vincula, mediante diversos actos jurdicos, a una persona o empresa denominada franquiciante que otorga a otra llamada franquiciado, a cambio de una retribucin, una franquicia comercial consistente en el derecho de explotar una actividad econmica, generalmente relativa a la comercializacin de diversas clases de bienes o servicios incluyendo el uso de un nombre comercial comn, una presentacin uniforme de las instalaciones, la comunicacin de un know-how o saber cmo y el suministro continuo de asistencia tcnica mientras la relacin se mantenga vigente.

Creemos que la franquicia es una operacin y no un simple contrato, porque involucra una serie de actos jurdicos que lo integran o le sirven de soporte, tales como el contrato de licencia sobre uso de marca comercial, el contrato de suministro de know-how o saber cmo y el contrato de prestacin de asistencia tcnica, por mencionar slo los ms importantes. 32. Clases de franquicia. En los Estados Unidos de Norteamrica, de donde es originaria la operacin que nos ocupa, se distingue entre: a) product franchising y b) format franchising. El product franchising, como su nombre parece indicarlo, consiste fundamentalmente en un sistema de distribucin, que supone la entrega de un producto para comercializarlo o la enseanza acerca de cmo prestar cierto servicio. El format franchising implica no slo la entrega de un producto a distribuir o la instruccin relativa a la forma de prestar un servicio, sino el traspaso de la informacin completa para operar un negocio de venta de productos o de prestacin de servicios. En esta ltima clase de franquicia el franquiciado no requiere tener ningn tipo de experiencia para emprender la actividad de que se trata. Resulta un tanto difcil imaginar que un sujeto obtenga una franquicia para comercializar automviles, sin ser un empresario avezado en el mundo de los negocios, pero es perfectamente posible suponer que una persona pueda vender langostas o aprender a cocinarlas, sin tener ninguna experiencia. El segundo tipo de operacin que hemos sealado se denomina tambin business format franchising o franquicia de empresa. En Alemania se distingue tambin entre Produkfranching y Vertriebfranchising, ejerciendo estas nociones una gran influencia en el orden conceptual sobre los otros pases europeos. Sin embargo, estas dos clases de franquicia no son operaciones estticas, sino dinmicas, porque se advierte que el product franchising, basado en la distribucin de un producto, evoluciona hacia el business format franchising, implicando generalmente la eventualidad para el franquiciante de aumentar la red de distribucin y para el franquiciado la posibilidad de iniciar un negocio en el que tiene todo explicado. En Europa, en general, se distinguen tres clases de operaciones de franquicia: la de productos, la de servicios y la industrial. Esta ltima est excluida de las normas que regulan la proteccin de la libre competencia, porque en ella el franquiciado no entra en contacto con el pblico. La franquicia industrial consiste, fundamentalmente, en el otorgamiento de una licencia de fabricacin para desarrollar un bien intermedio. Tocante a la forma de otorgar las franquicias, se advierte el empleo de dos mtodos diferentes, que permiten distinguir entre el denominado development agreement y el llamado master franchise agreement. En el primer tipo de franquicia se otorga a un sujeto la facultad de comercializar un producto en una determinada regin, con el compromiso de tener un cierto nmero de locales propios. En cambio en el master franchisee agreement, se concede el derecho de subfranquiciar a terceros la franquicia otorgada. En esta ltima operacin el franquiciado acta como tal y al mismo tiempo como franquiciante frente a los terceros respecto de quienes subcontrata la franquicia comercial. 33. Diferencias entre la franquicia y otras operaciones y contratos. La operacin de franquicia est inserta en el campo de la distribucin mercantil, pero tiene caracteres propios que la diferencian de otras operaciones y contratos que aparentemente resultan muy similares a ella, tales como la agencia, el contrato de distribucin y la concesin, por sealar slo los ms conocidos.

La agencia, la distribucin y la concesin son figuras que tienen sus propias caractersticas y difieren de la operacin de franquicia, como veremos a continuacin. Las diferencias con la agencia, no con el agente artstico ni el agente martimo o teatral, sino con el agente que vende productos, mercaderas o servicios, consiste en que ste siempre vende por cuenta y orden del comitente, en tanto que el franquiciado tiene un negocio propio, donde vende por su cuenta y riesgo. La diferencia con el contrato de distribucin radica en que el distribuidor tiene el derecho exclusivo de reventa, pero normalmente no tiene la prestacin de garanta y de otras ventajas tales como la asistencia tcnica, que el franquiciado adquiere mediante la operacin de franquicia comercial. A diferencia del simple distribuidor exclusivo, el concesionario asume la responsabilidad directa de prestar garanta de los productos que vende mediante la concesin, por lo que su relacin con el concedente es mucho ms ntima y profunda, a tal punto que puede afirmarse que no existiran diferencias notables con el vnculo entre el franquiciante y el franquiciado, especialmente tratndose del product franchising. Ahora bien, en el caso del business format franchising o franchising de empresa, existe similitud con la concesin slo porque tanto el concesionario como el franquiciado actan por su propia cuenta, pero en la franquicia se le ensea cmo desarrollar un negocio conforme a un mtodo. As por ejemplo, en la concesin, al concesionario se le venden automviles para que los revenda sin ensearle tcnicas de venta, en cambio al franquiciado se le traspasa toda la metodologa de la venta y una completa asistencia en mercadotecnia a tal punto que el franquiciado no necesita ser comerciante experimentado en el rubro. 34. Diferencia entre la franquicia y el contrato de licencia. Lo caracterstico del contrato de licencia es que, en virtud de l, un sujeto titular de una patente de invencin o de una marca, denominado licenciante, faculta a otro llamado licenciatario, para que la use y registre en un espacio territorial en forma exclusiva, pero sin desprenderse de su dominio. El objeto del contrato consiste en autorizar a una persona para que explote una invencin patentada por otra o en suministrar una frmula de fabricacin para que la otra persona elabore un producto. El contrato de licencia obliga al licenciatario a producir el invento bajo las mismas condiciones tcnicas que el producto original sin alterar el procedimiento de elaboracin patentado. Se advierte que el objeto del contrato de licencia es diverso del propsito que se persigue con la operacin de franquicia, que es mucho ms vasto y que precisamente incluye, en el conjunto de aspectos que comprenden la franquicia, el uso de una patente de invencin, esto es, una licencia. As el franquiciado debe producir por s mismo los artculos o servicios objeto de la distribucin, respecto de los cuales el franquiciante le ha concedido licencia, toda vez que este ltimo tiene la patente de invencin registrada a su nombre. De esta suerte, el franquiciante deja de tener monopolio absoluto sobre el producto o servicio, permitiendo que el franquiciado lo fabrique y distribuya en el espacio territorial convenido, cautelando que se venda o se preste segn las tcnicas y procedimientos propios de la patente. 35. Diferencia entre la franquicia y la cesin de patente. El contrato de cesin de patente se caracteriza porque el titular de ella transfiere su propiedad y todos los derechos emergentes de su calidad de propietario industrial, a su cocontratante. Al igual que en la situacin anteriormente analizada, la diferencia con la franquicia estriba en la extensin del objeto. Por ser la franquicia una operacin mercantil integrada por varios contratos, sin duda, es factible que el franquiciante, titular de la patente, convenga en cedrsela al franquiciado,

reservndose, en el caso que explote un establecimiento, la facultad de usarla y registrarla en la zona en donde desarrolla sus actividades. 36. Diferencia entre la franquicia y el know-how. La expresin del idioma ingls knowhow puede traducirse literalmente por saber cmo, esto es, poseer los conocimientos necesarios para hacer una cosa. Se emplea esta alocucin para referirse a procesos complejos y precisos cuyo valor pecuniario se encuentra en el grado de novedad y secreto de los mismos. La doctrina de los autores ha elaborado numerosas definiciones de la idea de know-how; as por ejemplo, para Guillermo Cabanellas es un conjunto de invenciones, procesos, frmulas o diseos no patentados o no patentables que incluyen experiencia y habilidad tcnica acumulada la que puede ser transmitida preferentemente o exclusivamente, a travs de servicios personales. Se trata de traspasar a ttulo oneroso el conocimiento de una empresa a otra, generalmente de distinto nivel tecnolgico. Habida consideracin de su objeto, el know-how es diferente de la operacin de franquicia, pero nada obsta a que forme parte de ella, como ocurre frecuentemente en la prctica. En la franquicia no slo se trata de tener el uso de un nombre o de una patente o marca, sino tambin de tener acceso al conocimiento del mtodo que permite explotar con xito un determinado negocio. La franquicia suele estar integrada por un contrato de suministro de know-how cuando comprende el sector de la preparacin de alimentos donde se requiere crear o mantener la novedad, que es lo que permite conservar e incrementar la clientela. El dueo del procedimiento o tcnica, en lugar de optar por el registro o la patente del mismo, que implica revelar el secreto, puede omitir este trmite y conceder al beneficiario una proteccin de hecho mediante el know-how, que conlleva la preservacin del secreto. 37. Comparacin entre franquicia, aprovisionamiento y suministro. El contrato de aprovisionamiento tiene por objeto proveer de cosas muebles a una persona natural o jurdica, durante un tiempo determinado, para satisfacer ciertas necesidades, mediante un precio convenido de antemano y que se mantendr durante toda la vigencia del contrato. Es frecuente que las empresas pblicas y privadas celebren estos contratos para proveerse de determinados bienes muebles que requieren durante todo el ao. Por su parte, el suministro es un contrato por el cual una parte se obliga, a cambio de un precio, a ejecutar a favor de otra una prestacin peridica o continuada de un bien o de un servicio, para satisfacer una necesidad particular o colectiva de carcter permanente. El contrato de suministro representa un mecanismo jurdico apropiado para lograr la satisfaccin de necesidades generalmente colectivas y permanentes de la vida en sociedad, tales como el uso de agua potable, electricidad, gas, telfono, telecomunicaciones, medios de comunicacin masiva, etc. A menudo la operacin de franquicia comporta aprovisionamiento y suministro, sobre todo cuando se trata del product franchising, que tiene por objeto la distribucin de productos o bienes corporales. En tales casos el franquiciado queda obligado a aprovisionarse en forma permanente, continua y generalmente exclusiva, de las existencias del franquiciante, si ste es un industrial. Asimismo, se compromete a obtener en forma permanente ciertos suministros de determinadas empresas del franquiciante o vinculadas a l. Como puede advertirse, los contratos de aprovisionamiento y de suministro pasan a integrar una operacin econmica de ms amplios alcances. 38. Comparacin entre franquicia y engineering. Lo que tipifica al engineering es un conjunto de operaciones previas o vinculadas a la realizacin de una obra, que, no obstante, se pueden separar de su ejecucin propiamente tal.

Mediante el engineering un sujeto se obliga a proporcionar a otro determinados antecedentes y estudios tcnicos, generalmente de un alto nivel de especializacin, relativos a un proyecto especfico y se compromete adems a efectuar la instalacin industrial de que se trata. A primera vista la operacin de franquicia comercial y el engineering no tienen nada en comn, toda vez que la primera concierne a un mecanismo de distribucin y ventas y el segundo se refiere a la industria. Pero como hemos venido indicando en todas las otras comparaciones, la franquicia puede estar integrada tambin por el engineering, sobre todo cuando se trata de la instalacin y la explotacin de los distintos establecimientos afiliados a la red de franquicia que requieran de conocimientos de gran especializacin tecnolgica o cientfica. Gracias al engineering una empresa, vinculada al franquiciante, se compromete a asesorar tcnicamente o a efectuar la instalacin y el montaje del establecimiento o industria que requiere el franquiciado. La operacin de engineering la toman a cargo empresas o entidades especializadas en ciertos rubros, que cuentan con equipos dotados de tecnologa de punta, que estn relacionadas con otras en el plano nacional e internacional, lo que les permite llevar a cabo, en inmejorables condiciones, los proyectos e instalaciones industriales. Seccin II Efectos de la franquicia comercial 39. Explicacin previa. Los derechos y obligaciones que la franquicia genera para las partes no pueden enunciarse de manera precisa y determinada. Se trata de una operacin compuesta de varios actos o contratos, que se conviene bajo diversas modalidades, gracias a la autonoma de la voluntad y segn las necesidades y condiciones del mercado. Es preciso adems para determinar los efectos de la operacin, distinguir el caso de la franquicia destinada a la distribucin de bienes corporales y la franquicia relativa a distribucin de servicios. En el primer caso, los derechos y obligaciones se originarn en ciertas estipulaciones de exclusividad, que comportan una renuncia, en gran medida, de la libertad comercial de las partes. Asimismo, debe considerarse que la franquicia crea una serie de obligaciones de naturaleza especial, que no siempre estn expresamente sealadas, pero que se entienden incorporadas a ella, teniendo en cuenta el fin econmico perseguido. As por ejemplo, el franquiciante est obligado a animar y a dirigir la red de establecimientos comprendidos en la operacin, para lograr el cumplimiento de los objetivos comunes perseguidos por las partes. Con todo, intentaremos sistematizar los principales derechos y obligaciones que la franquicia origina para las partes, destacando el carcter eventual y variable de algunos de ellos. 40. Derechos del franquiciante. A cambio del conjunto de prestaciones que el franquiciante ejecuta en favor del franquiciado, tiene como derecho esencial el de percibir determinadas retribuciones o remuneraciones. En primer lugar, el franquiciante est facultado para exigir del franquiciado el pago de una cantidad de dinero, denominada derecho de entrada, que se estima equivalente al derecho de este ltimo a formar parte de la red de establecimientos integrados en la operacin y de la prerrogativa de usar la marca o los signos distintivos que pertenecen al primero. Su monto se conviene en relacin al prestigio que el nombre comercial, la marca y los otros signos tengan en el mercado. Este derecho de entrada se paga por una sola vez cuando se conviene la operacin, salvo pacto expreso en contrario. Conjuntamente con el derecho de entrada, el franquiciante est autorizado para exigir del franquiciado el pago de determinadas sumas, por perodos de tiempo convenidos, que se

llaman rentas peridicas destinadas a retribuir los servicios y ayuda que regularmente le presta. Las rentas peridicas se fijan estipulando un tanto por ciento sobre las ventas brutas mensuales, trimestrales, o semestrales y se pagan por todo el tiempo que dure la operacin. Otra prerrogativa que le corresponde al franquiciante es la de establecer las directivas financieras, administrativas, comerciales y de control a las que debe ajustarse el franquiciado. En el ejercicio de este derecho el franquiciante pasa a ser un rgano ejecutor y de control, quedando autorizado para elaborar y hacer respetar todas las directivas que estime adecuadas para el logro de los objetivos econmicos de la operacin. Tal facultad se ejerce mediante circulares, misivas, memorndumes, etc., que revelan una presencia del franquiciante en el establecimiento del franquiciado. Este ltimo debe organizar administrativamente su negocio segn el modelo creado por el franquiciante, con lo cual se facilita el control de su gestin y se garantizan un buen servicio y la calidad de los productos ante el pblico. En el plano financiero, el franquiciante tiene la facultad de establecer la suma de dinero que el franquiciado debe disponer, inicialmente, para financiar las operaciones de instalacin y explotacin. Puede tratarse de recursos propios o facilitados por el franquiciante para que los utilice estrictamente en los objetivos sealados y se los restituya en la forma y tiempo pactados. Asimismo, es costumbre que el franquiciante se reserve la facultad de fijar volmenes mnimos de operaciones y de aplicar medidas correctivas si stos no se observan. Tratndose de la organizacin comercial, es donde la presencia del franquiciante en la empresa del franquiciado resulta ms notoria, en trminos que este ltimo, en cierta medida, renuncia a su libre iniciativa para integrarse al mtodo de comercializacin ideado por el primero. Esto se advierte claramente por el ejercicio de las siguientes facultades de que goza el franquiciante: derecho de establecer la forma y decoracin del establecimiento mercantil del franquiciado; derecho a determinar los procedimientos y tcnicas de comercializacin; derecho a determinar la calificacin tcnica y comercial del personal; derecho a fijar zonas de exclusividad territorial; derecho a fijar volmenes mnimos de venta; derecho de abastecer exclusivamente al franquiciado de sus existencias o a indicar fuentes de abastecimiento complementarias, y derecho a establecer precios, catlogos, etc. En el dominio del control, el franquiciante est facultado para vigilar las instalaciones materiales, la calificacin tcnica del personal, y la aptitud de los mtodos de trabajo empleados por el franquiciado. Esta supervisin es fundamental para el buen funcionamiento de la cadena de negocios, para la comercializacin de los productos y la adecuada prestacin de los servicios, porque el cliente compra cuando se le proporciona informacin tcnica sobre el empleo o el manejo de un determinado artculo y cuando se le asegura un servicio de postventa. Por ltimo, en lo relativo al control de gestin, el franquiciante puede examinar los resultados logrados peridicamente por el franquiciado, en el ejercicio de su actividad. La fiscalizacin permite al franquiciante enterarse del contenido de la contabilidad del franquiciado, de sus balances ordinarios, ordenar la confeccin de balances extraordinarios, como tambin de adoptar y aplicar diversas medidas, salvo en cuanto entorpezcan el rubro

de actividad de este ltimo. No debe perderse de vista que del control de los resultados depende el monto de las rentas peridicas que cobra el franquiciante. 41. Obligaciones del franquiciante. Una de las obligaciones esenciales que el franquiciante tiene consiste en permitir que el franquiciado use su nombre comercial, su marca y signos distintivos para que este ltimo pueda explotar su establecimiento con esa individualidad frente al pblico. El derecho correlativo del franquiciado consiste en poder usar esos signos, imprimirlos y exhibirlos en todos sus documentos, instalaciones, etc. De esta suerte el franquiciado se beneficia del prestigio y del renombre que el franquiciante ya ha conquistado en el mercado regional, nacional o internacional. El franquiciante debe asimismo proporcionar al franquiciado el conocimiento y el empleo de tcnicas y de los sistemas de comercializacin del producto o del servicio, que corresponden a las utilizadas en el establecimiento modelo. En el evento en que los procesos de comercializacin y otros estn jurdicamente amparados bajo una patente o un registro de know-how, ser preciso ceder legalmente el uso de la patente o de la licencia o del know-how, en su caso. Incumbe al franquiciante la obligacin de prestar permanentemente al franquiciado asistencia y determinados servicios, en todo lo concerniente a la instalacin y a la explotacin de su negocio. Dicha asistencia depender de la clase de productos o de servicios objeto de la distribucin o comercializacin y de los diversos requerimientos que se le planteen al franquiciado durante la vigencia de la operacin. En la generalidad de los casos se traduce en asistencia para la localizacin de un buen lugar para el establecimiento, cuando el franquiciado no lo tiene, ayuda para la construccin, instalacin y decoracin del local donde funcionar el establecimiento, capacitacin tcnica y comercial del personal, desarrollo de programas de promocin y de publicidad, asistencia financiera, asistencia jurdica y servicio de aprovisionamiento. 42. Derechos del franquiciado. Son correlativos de las obligaciones que gravan al franquiciante y adems emanan de ciertas modalidades bajo las cuales se conviene la operacin. Al franquiciado le asiste: el derecho de usar los signos distintivos o la marca del franquiciante; la facultad de conocer y utilizar ciertas tcnicas y procedimientos de comercializacin de un producto o de un servicio; el derecho de gozar de la ayuda y de los servicios que regularmente debe prestarle el franquiciante; el derecho de proponer al franquiciante polticas generales de administracin, de comercializacin, de control, como as tambin las formas de su aplicacin, y el derecho a ejecutar sus propias polticas en la explotacin de su establecimiento. 43. Obligaciones del franquiciado. La obligacin fundamental del franquiciado consiste en pagar al franquiciante el derecho de entrada y las rentas peridicas, como as tambin los otros valores provenientes de crditos, de servicios adicionales y de aprovisionamiento de mercaderas. El franquiciado est obligado a cumplir en la explotacin de su establecimiento con las directivas financieras, administrativas, comerciales y de control creadas por el franquiciante. Esta obligacin se traduce en mantener un establecimiento cuyo aspecto y decoracin interior se ajusten al modelo de la organizacin, en aplicar los mtodos de publicidad, de promocin y ventas propiciados por el franquiciante, en disponer de instalaciones materiales y de personal cuya calificacin tcnica corresponda a los mtodos de comercializacin utilizados por la red, en poseer un stock de piezas de recambio y un

stock de seguridad, en emplear los crditos en la forma y para las finalidades estipuladas, en someterse al control tcnico y financiero ejercido por el franquiciante, y finalmente, respetar las clusulas de exclusividad convenidas en la operacin. 44. Clusula de exclusividad de compra. En todos aquellos casos en que la operacin tiene por finalidad la distribucin de bienes corporales, se conviene que el franquiciado se obliga a proveerse solamente de los productos elaborados por el franquiciante o por un tercero sealado por ste. Tal es la denominada clusula de exclusividad de compra, cuyo propsito es lograr y mantener la cohesin y la uniformidad en la cadena de establecimientos explotados bajo la franquicia. Gracias a esta estipulacin el franquiciante logra excluir a todo proveedor concurrente, obteniendo que los establecimientos vendan, distribuyan o comercialicen un producto de una sola marca, de igual presentacin e idntica calidad. 45. Clusula de exclusividad de compra y de venta recprocas. Cuando la franquicia contiene esta estipulacin, el franquiciado queda obligado a proveerse exclusivamente con el franquiciante, quien se compromete, a su turno, a abastecerlo nicamente a l. De esta suerte se configura un doble vnculo de exclusividad: el franquiciante se obliga a entregar sus productos solamente al franquiciado y ste se compromete a abastecerse nicamente de aqul. 46. Clusula de exclusividad territorial. Si la operacin de franquicia est destinada a crear una red homognea de distribucin de bienes corporales, se establecen territorios exclusivos, con lo cual se logran ventajas recprocas para el franquiciante y el franquiciado. Esta clusula implica que cada afiliado debe circunscribir sus actividades a una zona territorial determinada, la cual ser su asiento y donde su tarea ser distribuir o comercializar segn las directivas del franquiciante. Puede convenirse una clusula de territorialidad simple, en la cual el franquiciante otorga al franquiciado un privilegio de aprovisionamiento exclusivo dentro de su zona, pero no se compromete a protegerlo de la competencia que puedan hacerle otros franquiciados ubicados fuera de dicha zona. Tambin puede pactarse una clusula de territorialidad reforzada, segn la cual el franquiciante, tal como en el caso anterior, se obliga a proveer exclusivamente al franquiciado situado en la zona convenida, pero este ltimo queda obligado a no vender a clientes localizados fuera de ella y a no enviar vendedores a otras zonas. Seccin III Decisiones de la Comisin Resolutiva de la Libre Competencia y la operacin de franquicia comercial 47. Explicacin. Por encontrarse la operacin de franquicia inserta en el dominio de la distribucin y comercializacin de bienes y de servicios, en cierta medida, las diversas modalidades que ella puede adoptar suelen considerarse como atentatorias a las normas que regulan la libre competencia. En el caso del derecho positivo nacional sabemos que tales reglas estn contenidas, bsicamente, en el Decreto Ley N 211, que contempla tanto las figuras que segn dicha normativa atentan contra la libre competencia, como as tambin los organismos preventivos y resolutivos que se crean para tales fines. En el contexto de esta obra slo nos limitaremos a transcribir algunas de las decisiones de la Comisin Resolutiva de la Libre Competencia, sobre la materia, tomando como fuente las publicaciones de la Fiscala Nacional Econmica. 48. Resolucin N 31 de 14 de julio de 1977. En virtud de esta decisin la Comisin Resolutiva de la Libre Competencia determin la ilegalidad del mecanismo de comercializacin utilizado por una empresa productora de vinos y de aguardientes. En el

hecho la empresa aprovisionaba de sus productos a los distribuidores, quienes slo revendan dicha produccin. Extractamos a continuacin lo pertinente del fallo de la aludida Comisin: Que la al realizar parte de la comercializacin de sus vinos por intermedio de personas naturales o jurdicas que denomina distribuidores, otorga un trato preferencial en cuanto al precio en que les vende los productos y a las facilidades que les da para el pago. Esta distribucin implica, adems, exclusividad de venta de los productos de la via, prohibindosele al distribuidor comerciar otros productos similares que provengan de una lnea distinta. Los cargos recin descritos, a juicio de la Fiscala, constituyen otras transgresiones al citado Decreto Ley, pues importan actos ilegtimos y discriminatorios del productor u oferente del bien, respecto de los denunciantes compradores del mismo llegando incluso a una intromisin y control en las actividades comerciales de stos. Que esta Comisin concuerda asimismo con el requerimiento de la Fiscala en cuya opinin el comerciante independiente que acta a su propio nombre y por su propia cuenta y riesgo, no puede ser limitado en su libertad de comercio por ningn vendedor ni en cuanto a los artculos que pueda comerciar. 49. Resolucin N 28 de 19 de enero de 1977. En este caso la Comisin Resolutiva objet la clusula de compra y venta recprocas en un contrato en el cual se estipulaba que una empresa norteamericana era el nico comprador de toda la produccin de pisco de tres empresas nacionales y que era el nico distribuidor de tal produccin en los mercados de Estados Unidos y Canad. La empresa norteamericana se obligaba adems a no adquirir ni distribuir productos de otras empresas distintas a las tres mencionadas. Al respecto la Comisin Resolutiva decidi: Que conforme con los antecedentes que ya se han expuesto, esta Comisin Resolutiva comparte el planteamiento del seor Fiscal en su requerimiento, en cuanto a que las clusulas 10 y 13 del contrato materia de esta causa contravienen la legislacin aprobada por el Decreto Ley N 211 de 1973, sobre defensa de la libre competencia. Sin embargo, la Comisin hace extensivo su reproche a la clusula primera del contrato, en cuanto asume la distribucin exclusiva de tres productores nacionales de un mismo artculo. En primer trmino la clusula primera se encuentra en abierta contradiccin con los arts. 1 y 2, letra c) del Decreto Ley 211 por cuanto, de acuerdo con ella pasa a ser el nico comprador o distribuidor de pisco de tres distintos productores nacionales para los mercados de Estados Unidos de Norteamrica y de Canad. Dicha firma, por el hecho de constituirse en comprador nico de dichos mercados, respecto de tres distintos productores nacionales, asume la distribucin exclusiva de stos para la exportacin de esos mercados. A la inversa, la clusula 10 del contrato constituye una verdadera prohibicin para la empresa toda vez que no puede adquirir pisco con destino a Estados Unidos y Canad a productores nacionales distintos de su contratante. 50. Resolucin N 90 de 28 de enero de 1981. Este fallo constituye un precedente importante respecto de la validez de los sistemas de distribucin de automviles y de repuestos que se contienen en contratos de concesin que normalmente contemplan copulativamente las estipulaciones de exclusividad de compra y venta recprocas. La Comisin Resolutiva fall al respecto: Las razones que tuvo en cuenta la H. Comisin Preventiva Central para estimar que los sistemas de distribucin de vehculos motorizados y repuestos actualmente empleados por las empresas automotrices atentan contra las normas

antimonoplicas, y que la Fiscala Nacional hace suyas en el requerimiento, son las siguientes: Los contratos de concesin presentan las siguientes caractersticas esenciales comunes a la generalidad de los contratos de distribucin de automviles El concesionario reconoce el derecho exclusivo y privativo de la compaa para calificar y designar a los revendedores que actuarn como distribuidores autorizados de sus productos, los que conformarn una red de concesionarios en el pas, habilitados para revender y prestar los dems servicios a que se refiere el contrato. Lo anterior significa que a determinados distribuidores, cuyo nmero y ubicacin territorial son fijados por la propia compaa, se les reserva el derecho de ser los nicos compradores que puedan adquirir vehculos a dicha compaa, y por lo tanto, ellos se constituyen en los nicos vendedores a nivel de los consumidores o usuarios. No es admisible la existencia de sistemas de distribucin comercial que excluyan la posibilidad de terceros de concurrir y competir en la adquisicin y reventa de determinados productos. En este sentido, las empresas deben fijar condiciones objetivas, de general aplicacin, que permitan a cualquier comerciante que cumpla con dichas condiciones, tener acceso a las mercaderas ofrecidas. Para la autoridad antimonoplica la independencia entre el fabricante, importador o distribuidor y sus concesionarios o distribuidores, no admite limitacin o restriccin alguna. Por ser as, el fabricante, importador o distribuidor debe satisfacer los pedidos de todos los requirentes de sus productos y bajo las mismas condiciones y los concesionarios o distribuidores pueden abastecerse de cualquier fuente y de cualquier marca. Cualquiera imposicin o acuerdo que restrinja dicha libertad, como el haber pactado clusulas de exclusividad, es un atentado a la libre competencia. Sin duda que la exclusividad de compra y venta impide que cualquier persona adquiera y comercie los artculos de un determinado fabricante, pero no siempre comporta una prctica contraria a la libre competencia, por cuanto constituye un exceso condenar, sin excepcin, todos los actos que conllevan algn grado de exclusividad, porque se le da a la ley protectora de la libre competencia un alcance ms amplio, incluso, que el querido por el propio legislador. 51. Resoluciones de la Comisin relativas a clusulas de territorialidad. Mediante esta estipulacin se pone a cada uno de los miembros de la red al abrigo de la competencia interna que pudiera generarse en sta, porque los obliga a circunscribir sus actividades a sus propias zonas. Ningn franquiciado puede enviar revendedores a otros territorios ni aceptar pedidos de clientes domiciliados fuera del suyo. En el evento en que la clusula de exclusividad reforzada se estipule conjuntamente con la exclusividad de compra y venta recprocas, ello implica que el producto del franquiciante ser distribuido solamente a travs de los miembros afiliados a la cadena de la franquicia y nicamente por el franquiciado de cada zona. Este tipo de exclusividad territorial es de dudosa legalidad frente al art. 2, letra c) del Decreto Ley N 211. La autoridad de control, al igual que respecto de las otras exclusividades, ha estimado que es atentatoria a la libertad de mercado bajo todo respecto y, por ende, ilcita. A continuacin transcribiremos algunas decisiones relativas a esta materia. 52. Resolucin N 9 de 9 de abril de 1975. La decisin de la Comisin Resolutiva seala: el concesionario es un comerciante independiente que acta a su propio nombre y por su propia cuenta y riesgo, con capital y organizacin comercial tambin propios De acuerdo

con lo anterior, la prohibicin que se impone al concesionario de extender su actividad comercial fuera de los lmites de una zona o territorio que se le asigne, importa el reparto de zonas de mercado o de distribucin a que se refiere la letra c) del art. 2 del Decreto Ley N 211, de 1973, y en todo caso un arbitrio contrario a la Libre Competencia. 53. Resolucin N 48 de 27 de septiembre de 1978. En lo pertinente la resolucin indica: Sobre este punto, se ha estimado, en diversas oportunidades, que si un productor o proveedor vende sus productos a un comerciante est obligado a venderles en las mismas condiciones a todos los que se interesen en comprarle, conforme a criterios generales, objetivos y razonables relacionados con la venta misma, como volumen, forma de pago, etc., sin que le sea lcito formular otras discriminaciones entre ellos Debe sealarse, adems, que esta afirmacin de la denunciada permitira suponer que el seor tendra asignado un sector o zona determinada, dentro del cual ha dejado de vender a ciertos comerciantes minoristas que actualmente seran abastecidos directamente por la Compaa. Esta asignacin de mercado tambin constituira una clara infraccin de las normas del Decreto Ley N 211, de 1973. 54. Resolucin N 90 de 28 de enero de 1981. Al respecto el fallo seala que: En primer lugar, cabe hacer presente que, como se ha sostenido en ms de alguna oportunidad, la garanta, la asistencia tcnica y la existencia de repuestos, como aspectos relacionados con el prestigio de la marca, son circunstancias que, por lo comn, son propias de cualquier comercio o, al menos, del comercio de bienes de cierto valor, como sucede con los vehculos motorizados. Sin embargo, ocurre en la prctica que ello sirve de pretexto para otorgar una posicin privilegiada en favor de determinados comerciantes elegidos a voluntad del productor o fabricante, sin que ese privilegio, que puede traducirse en pactos de exclusividad y/o en diferencias de precios, tengan una justificacin objetiva en las condiciones de la venta misma, sino en elementos extraos o ajenos a ella que miran ms bien al inters exclusivo del productor y/o del comerciante, situacin esta que ha sido invariablemente reprochada por las Comisiones Antimonopolios Seran, por ende, reprochables, por atentatorias al principio de la libre competencia, clusulas que impusieran al concesionario exclusividades Lo seran, tambin las clusulas que exigieran la compra de determinadas unidades por parte del concesionario o le fijaran condiciones para determinar el precio de venta al pblico, o le impusieran zonas determinadas para actuar. 55. Franquicia comercial y derecho antitrust norteamericano. En el derecho norteamericano la concesin de una licencia de marca obliga al licenciante a mantener un adecuado control de la calidad y de la naturaleza de los productos o servicios que el licenciatario distribuye o fabrica bajo la marca del licenciante. Hemos expresado que la operacin de franquicia por lo general se integra por un contrato de licencia que permite al franquiciado distribuir o fabricar los productos de la marca del franquiciante. La licencia de una marca sin ejercer medidas de control de calidad puede dar origen al denominado abandono de la marca, que la legislacin norteamericana sobre la materia (Lanham Act) define como cualquier conducta del titular de la marca, que incluye tanto actos de accin como de omisin, que causan, de una parte, que la marca se convierta en una denominacin genrica para los productos o servicios sobre o en relacin con los que se usa o, de la otra parte, que pierda su significacin como marca. Asimismo la legislacin citada establece que puede cancelarse el registro de una marca si ella ha sido abandonada. Siendo as, la simple licencia de marca que no va acompaada de un efectivo control de calidad, puede implicar la prdida de la marca en cuanto smbolo que indica el origen del

producto como tambin la cancelacin de su inscripcin en el registro. Para cumplir con las exigencias de la legislacin sobre marcas y evitar las consecuencias ya indicadas, el franquiciante que concede autorizacin al franquiciado para que aplique la marca al producto o simplemente para que distinga los servicios que presta con su marca, suele estipular en la franquicia distintas medidas de control que varan segn los casos. Entre ellas estn las que consisten en el suministro al franquiciado, ya sea por el propio franquiciante o por un tercero autorizado por ste, de determinados productos cuyo empleo en el proceso de fabricacin o comercializacin del producto o servicio lo distingue de los dems. Por el hecho que el franquiciante establece entre las medidas de control de la marca el suministro de los productos que identifican a la marca o de ingredientes o componentes que se emplean en los procesos de fabricacin o comercializacin de los productos o servicios, se originan problemas jurdicos importantes, a saber, la licitud de la medida de control en el marco del derecho protector de la libre competencia y las consecuencias que se derivan del incumplimiento de las medidas de control por el franquiciado. El control consistente en el suministro de productos o ingredientes da lugar a reiterados conflictos entre franquiciante y franquiciado, sobre todo cuando se tipifica la figura denominada tying agreement. El fallo de la Corte Suprema de los Estados Unidos en la causa Northern P.R. Co. v. United States, defini los tying agreements como acuerdos por los cuales una de las partes subordina la venta de un producto (tying product) a la condicin de que el comprador adquiera un segundo producto (tied product). Los tying agreements limitan la competencia fundada en los propios mritos y el acceso de los competidores al mercado del tied product, no por el hecho que la parte que los impone tenga un mejor tied product o su precio sea ms bajo, sino porque aprovecha la ventaja econmica que detenta en el mercado del tying product para obligar a la adquisicin del segundo producto. Los consumidores resultan asimismo perjudicados por este tipo de prctica restrictiva, porque se ven conminados a renunciar a su libertad de eleccin entre los tied products que pueden competir entre s en el mercado. De la nocin de tying agreements formulada por la Corte Suprema de los Estados Unidos de Norteamrica, se desprende que la piedra angular de estos acuerdos es la existencia de dos prestaciones separadas e independientes entre s (two products rule). Tratndose del caso citado, cuando el franquiciante adopta como medida de control el suministro a los franquiciados de productos, ingredientes o componentes, la franquicia se califica, por la jurisprudencia norteamericana (Susser v. Carvel Corporation; Siegel v. Chicken Delight, Inc.; Krehl v. Baskinn-Robbins Ice Cream Co.; Principe v. Mc Donalds Corp. y Jefferson Parish Hospital Dist. N 2 v. Hyde) como un tying agreement, en el cual el tying product (prestacin principal) es la licencia de marca y el tied product (prestacin subordinada) son los productos que se distribuyen bajo la marca del franquiciante o los ingredientes o componentes utilizados en la fabricacin de los productos o en la prestacin de los servicios objeto de la franquicia. En el caso Jefferson Parish Hospital Dist. N 2 v. Hyde, la Corte Suprema de los Estados Unidos estableci una pauta general para la valoracin de la regla de las dos prestaciones separadas e independientes. Se discuta en el citado caso si los servicios de anestesia proporcionados por el Hospital indicado eran separables del resto de los servicios quirrgicos que ofreca dicho establecimiento. Para la Corte Suprema de Estados Unidos, un tying agreement no puede existir a menos que se identifiquen dos mercados separados, uno para el tying product y otro para el tied product, en el cual exista una demanda para el tied product separada de la demanda del

tying product. En este caso el Tribunal Supremo sostiene que no hay un tying agreement a menos que exista una demanda suficiente para la adquisicin de los servicios de anestesia sin los servicios generales del hospital, de forma que sea posible la identificacin de un mercado en el que sea eficiente el ofrecimiento de los servicios anestsicos sin los servicios del hospital. Agrega el fallo del caso citado que la prueba rendida hace concluir que los pacientes diferencian los servicios de anestesia de los otros servicios facilitados por el hospital. Al ser as, la imposicin de unos servicios anestsicos determinados a los pacientes combina la adquisicin de dos servicios separados y distinguibles, por un lado los servicios de anestesia y, por otro, los servicios generales del hospital. BIBLIOGRAFIA ADAMS, John, Practice and precedents in business format franchising, K.V. Prichard Jones, 2nd ed., Butterworths, London, 1987. BALDI, Roberto, Distributorship, franchising, agency, community and national laws and practice in EEC, Deventer, Kluwer and Law and Taxation Publishers, 1987. BAUCHE GARCIADIEGO, Mario, La empresa: nuevo derecho industrial, contratos comerciales y sociedades mercantiles, 2 edicin aumentada y actualizada, Editorial Porra, Mxico, 1983. BROWN, Harold, Franchising: realities and remedies, Rev. Ed. New York N.Y. Law Journal Seminars Press, 1989, 1 v. Business Franchise Guide, Chicago III, Commerce Clearing House, 1984, 2 v. CALVO, J., Contrat de franchise et droit communitaire, Jurisclasseur Priodique: Cahier de droit de lentreprise suppl. 2, 25, Mai, 1989. CANO RICO, Jos Ramn, Manual prctico de contratacin mercantil, 2 ed., Madrid, Tecnos, 1987, 2 v., Coleccin Prctica Jurdica. CARDELUS GASSIOT, Lluis, El contrato de franchising, Promociones y Publicaciones Universitarias, Barcelona, PPU, Espaa, 1988. Commercial agency and distribution agreements: law and practice in the member states of the European Community, General editor Guy-Martial Weijer, London, Graham & Trotman, 1989. Conference on Agency, Franchising and Distributorships, 3rd. 1989, Waidring, Austria, Editors, Denis Campbell, Louis Lafli, Deventer, Kluwer and Taxation Publishers, 1990. EKKENGA, Jens, Die Inhaltskontrolle von Franchise-Vertraegen: eine Studie su den zivilrechtlichen Grenzen der Vertragsestaltung im Bereich des Franchising unter Einschluss des Vertragshaendlerrechts, Heidelberg Verlag Recht und Writschaft, 1990. FRIGNANI, Aldo, Il diritto del commercio internazionale: manuale teorico-pratico per la redazione dei contratti, Milano, 1986. GAST, Oliver, Les procedures europeennes du droit de la concurrence et de la franchise, Paris, Jpiter, 1989. GLICKMAN, Gladys, Franchising, New York, Bender, 1969, 4 v. HALLER, Thierry, Le contrat de franchise en droit suisse, Imprimeries Populaires, Lausanne, Suisse, 1978. International trade: law and practice, Edited by Julian D.M. Lew and Clive Standbrook, London, Euromoney Publications, 1990. KAUFMANN, David J., Franchising 1989: business strategies and compliance issues, New York, N.Y. Practice Law Institute, 1989. KONIGBERG, Alexander S., International franchising: commonly used terms, International Bar Association, London, 1989, 1 v.

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b) El leasing financiero consiste en que el requiriente de un bien de capital productivo solicita a la compaa de leasing que adquiera dicho bien del fabricante o proveedor y que posteriormente le ceda su uso con opcin de compra. La finalidad econmica es otorgar financiamiento y se caracteriza porque se celebra por un tiempo determinado e irrevocable, entre la empresa de leasing, que es un intermediario financiero, y el usuario, que requiere solventar la adquisicin del bien por un mecanismo diverso de una operacin de crdito comn. Si se considera la naturaleza mueble o inmueble de los bienes cuya adquisicin se financia mediante el leasing, se distingue entre el leasing mobiliario, y el leasing inmobiliario. c) El leasing mobiliario, es el que recae sobre bienes muebles y tiene mayor aplicacin prctica en nuestro pas. Cuando los bienes objeto del leasing mobiliario no son de gran valor, se celebra por instrumento privado al cual se adiciona un pagar o letras de cambio cuyas firmas son autorizadas ante notario. Tratndose de bienes de elevado monto se conviene mediante escritura pblica, logrando de esta suerte una prueba fehaciente y precaviendo asimismo su recuperacin en caso de quiebra del usuario. d) El leasing inmobiliario, como su nombre lo indica, versa sobre bienes races y es imprescindible celebrarlo por escritura pblica para efectuar la inscripcin y tradicin cuando se ejerce la opcin de compra por el usuario y para inscribir las hipotecas y las prohibiciones que se imponen sobre el predio, mientras no se ejerza dicha opcin. Puede asimismo distinguirse entre leasing directo y leasing indirecto. e) El leasing directo se caracteriza porque permite la adquisicin de un bien elegido por el usuario, que no es de uso corriente, debido a lo cual implica un riesgo de recolocacin para la empresa de leasing. f) El leasing indirecto, denominado tambin vendor program, que tiene por objeto bienes de uso corriente, comporta un acuerdo entre el fabricante y la empresa leasing para que sta financie a los usuarios, garantizando el fabricante la operacin con el servicio tcnico y la reposicin del bien si ste no funciona como corresponde. Si bien es cierto que en nuestro medio el leasing tiene las ventajas econmicas ya indicadas, no es menos cierto que tiene el grave inconveniente de carecer de una reglamentacin sistemtica, que aborde todos sus aspectos. Por eso la operacin se convierte en un contrato innominado, en el cual los sujetos se encuentran, tericamente, en libertad de convenir sus estipulaciones en igualdad de condiciones. Sin embargo, la ausencia de normativa se traduce en la prctica en una ventaja para la empresa de leasing, que generalmente hace predominar su voluntad frente a la del usuario, llegando a constituirse en otro de los tantos contratos de adhesin. 58. Sntesis histrica del leasing. La expresin inglesa leasing proviene del verbo to lease, que en su traduccin literal significa alquilar. Ella fue empleada por el empresario norteamericano D.P. Boothe Jr., en 1952, para describir un arrendamiento de bienes que le permiti cumplir con un suministro al ejrcito de los Estados Unidos, sin recurrir al crdito comercial bancario, logrando financiar la adquisicin de la maquinaria. Al obtener resultados satisfactorios, cre la empresa US Leasing, con un capital de 20.000 dlares, que ms tarde aument a 500.000 dlares, gracias a un prstamo del Bank of America, comenzando a financiar el arrendamiento de equipos. Posteriormente fund la Boothe Leasing Corporation, que se convirti en la segunda empresa del rubro en los Estados Unidos, con 2.700 clientes y 66 millones de dlares en contratos, en el ao 1961. La operacin de leasing tuvo una rpida acogida por los bancos norteamericanos y fue considerada por los empresarios como un excelente medio para usar los modernos bienes

de capital, disociando la vida econmica del bien de su vida fsica. En la actualidad las empresas de leasing de los Estados Unidos han expandido sus actividades a Europa, mediante filiales o participaciones en sociedades nacionales. En Francia el desarrollo del sistema se inicia en la dcada del 60 con la creacin de la Sociedad de Credit Bail, denominada Locafrance, con participacin del Banco de Indochina. En el ao 1966 se dict en Francia la Ley N 66-455, que fue complementada posteriormente mediante una serie de reglamentos y decretos, que dieron a las empresas leasing, denominadas empresas de credit-bail, el carcter de establecimientos financieros. En Gran Bretaa, se constituy una sociedad de leasing afiliada a los United States Leasing Corporation y ms tarde la Mercantile Leasing Company entr a funcionar en combinacin con el grupo ingls Mercantile Credit Company. En otros pases de Europa surgieron asimismo empresas de leasing tales como Bail Corporation, en Italia, y Locabail S.A., en Blgica. Durante el ao 1978, surgen en nuestro pas las primeras empresas de leasing gracias a la liberacin del comercio exterior. La operacin de leasing fue convirtindose en un mecanismo financiero alternativo para los empresarios chilenos, por las ventajas econmicas y legales que existan al tiempo de su implementacin, muchas de las cuales subsisten en la actualidad. Tales ventajas en el orden econmico estn representadas por las rebajas de aranceles aduaneros, la simplificacin de los procedimientos de importacin, las franquicias tributarias, etc. En el orden legal, las sociedades de leasing nacieron sin necesidad de una autorizacin especial, organizndose voluntariamente como sociedades annimas. Los poderes pblicos no se han preocupado de reglamentar sistemticamente la operacin de leasing, sino de dictar normas para el ejercicio de esta actividad, por filiales de bancos comerciales e instituciones financieras, como la Ley N 18.576, de 27 de noviembre de 1986, que modific la Ley General de Bancos, art. 83 N 11 bis, disponiendo que las entidades bancarias podan constituir sociedades filiales destinadas a complementar su giro. Mediante la Circular N 2.257, de 22 de mayo de 1987, de la Superintendencia de Bancos e Instituciones Financieras, se establecieron reglas relativas a la formacin de las sociedades, a su operacin y fiscalizacin. Dichas normas fueron complementadas ms tarde por la Circular N 2.393, de 7 de octubre de 1987, destinada a delimitar el dominio de las actividades de las sociedades filiales de los bancos, cuyo objeto debe ser exclusivo, limitando la participacin de los bancos salvo en la inversin necesaria para el desarrollo del giro y que no puede exceder del 5% del capital pagado de la sociedad donde se realice la inversin. La Ley N 18.707, de 19 de mayo de 1988, modific nuevamente la Ley General de Bancos e impuso la normativa contenida en la circular antes mencionada. En la actualidad la actividad de leasing, asumida por sociedades filiales de bancos, se encuentra normada por la Circular N 2.392, de 9 de septiembre de 1988, de la Superintendencia de Bancos e Instituciones Financieras, que imparte instrucciones sobre las operaciones de leasing, complementada por las circulares nmeros 3 y 6, de 2 de noviembre de 1988 y de 4 de julio de 1989, respectivamente, de la misma entidad fiscalizadora. En el pas existen numerosas empresas de leasing organizadas bajo una entidad privada denominada Asociacin Chilena de Empresas de Leasing. 59. Descripcin de la operacin de leasing. La persona que desea obtener el uso y goce de un bien de capital productivo, acude a una empresa de leasing para que sta lo adquiera del fabricante o del proveedor y le ceda su uso por el tiempo convenido, a cambio de una contraprestacin en dinero, que paga fraccionadamente y que asciende al valor que la empresa de leasing pag al fabricante, incrementada en los gastos, intereses y utilidades,

reconocindosele al usuario la facultad de adquirir el dominio del bien, en una poca estipulada, pagando el precio preestablecido, en el cual se consideran, en parte, los pagos realizados como renta de arrendamiento. En la operacin participan tres sujetos, lo que inicialmente permite distinguir un par de relaciones. Para que la operacin se concrete es preciso que el usuario proceda previamente a escoger el equipo o maquinarias que necesita, tomando contacto con el fabricante o proveedor. Una vez elegido el bien, el usuario se dirige a la empresa de leasing, que le exige llenar una solicitud de leasing. Tal solicitud contiene: el nombre de la persona natural, razn social o nombre social de la persona jurdica, los principales socios o accionistas; capital de la sociedad y nmero de acciones emitidas, en su caso; individualizacin de los administradores o de los miembros del directorio, segn corresponda; bancos en los cuales opera habitualmente; giro o rubro de actividad del usuario, monto de sus ventas, principales clientes; bienes o equipo escogido y su valor; individualizacin del fabricante o proveedor; lugar donde se utilizar el equipo; fecha en que lo necesita instalado; etc. Junto con la solicitud de leasing, se exige asimismo un estado de situacin del usuario, con sus referencias comerciales y bancarias, relacin de sus activos y pasivos; avales y garantas constituidas en favor de terceros. Con tales antecedentes la empresa de leasing procede a un estudio de factibilidad para determinar si aprueba o no la operacin de financiamiento. Aprobada la solicitud, la empresa de leasing propone al usuario las condiciones de la operacin y una vez aceptadas por ste, ella se formaliza por la suscripcin de un instrumento pblico o privado. 60. Concepto de leasing. En Francia, la Ley N 66-455, de 2 de julio de 1966, define al leasing, o credit-bail, como una operacin de arrendamiento de bienes de equipo, de herramientas o de bienes inmobiliarios de uso profesional, especialmente comprados con el objeto de este alquiler, por empresas que se mantienen como propietarios de tales bienes, cuando dicha operacin, cualquiera que sea su denominacin, faculta al arrendatario para adquirir todo o parte de los bienes alquilados, por un precio convenido, teniendo en cuenta al menos en parte las entregas efectuadas a ttulo de alquileres. En Chile la Circular N 2.392, de 9 de septiembre de 1988, de la Superintendencia de Bancos e Instituciones Financieras, define la operacin de leasing como si fuera un solo contrato, en los siguientes trminos: El leasing es un contrato en virtud del cual una de las partes, denominada empresa leasing, adquiere a solicitud de la otra, denominada arrendatario, bienes de capital para el uso de este ltimo, a cambio de pagos que recibir, por un plazo determinado, pudiendo el arrendatario ejercer al fin del perodo una opcin de compra. La doctrina nacional le atribuye al leasing el carcter de contrato, definindolo de la siguiente forma: El leasing es un contrato en virtud del cual la compaa de leasing adquiere, a peticin expresa del cliente, determinados bienes para entregrselos en arrendamiento, mediante una renta mensual y con opcin para el arrendatario de adquirirlos bajo ciertas condiciones. Tambin se le ha conceptuado como el contrato en cuya virtud una empresa de leasing da en arrendamiento un bien determinado que ha elegido un usuario y que sta adquiere para tal propsito, obligndose el arrendatario a pagar un canon peridico, por un tiempo determinado e irrevocable, en que ha asumido el arrendatario todos los riesgos y gastos de conservacin de la cosa durante la vigencia del contrato y estndole permitido a su

finalizacin optar por su adquisicin a un precio predeterminado, renovar el contrato en las condiciones que se acordaren o restituir el bien. A nuestro parecer el leasing es una operacin financiera mediante la cual la empresa de leasing adquiere de un fabricante o proveedor, ciertos bienes de capital productivo, elegidos por un usuario determinado, con la finalidad de ceder su uso, por un plazo convenido, a este ltimo, mediante un pago peridico y facultndolo para optar, al trmino del mismo, por la compra de los bienes a un precio predeterminado, por la renovacin del uso bajo otras condiciones, por la devolucin de los bienes u otra opcin que se estipule. Lo ms singular es que esta operacin origina relaciones jurdicas entre la empresa de leasing y el fabricante de los bienes productivos, que se vinculan mediante un contrato de compraventa, y entre la empresa de leasing y el usuario, que, fundamentalmente, se concretan en un contrato de leasing, en cuya virtud se cede el uso y goce del bien a cambio del pago de una renta, por un perodo irrevocable, quedando facultado el usuario, en una poca convenida, para optar por la compra del material, por la devolucin del mismo o por la renovacin de la cesin del uso y goce en otras condiciones. 61. Caractersticas de la operacin de leasing. Aparece en la prctica como una operacin unitaria, integrada por varios contratos. Tal operacin no coincide con ninguna de las categoras dogmticas del derecho de las obligaciones y de los contratos, situacin que no es exclusiva del leasing, sino que se presenta tambin tratndose de otras operaciones que constituyen medios de financiamiento en la actividad mercantil. Lo caracterstico en ella es la cesin del uso y goce de un bien, elemento en torno al cual es preciso determinar el rgimen jurdico aplicable. Para lograr esto ltimo los autores le han atribuido la categora de contrato, y la han asimilado a alguno de ellos o a una combinacin de los mismos. Sin embargo, cualquiera sea la asimilacin que se haga, no por ello deja de ser una figura atpica, proveniente del sistema de Common Law, cuyo origen se encuentra en la creatividad del derecho contractual norteamericano. 62. Carcter mercantil de la operacin de leasing. El carcter comercial del leasing no est determinado en la enumeracin que de los actos de comercio hace el art. 3 del Cdigo de Comercio chileno de 1865, poca en la cual no se conoca la operacin. No puede pretenderse que ella se encuentre comprendida en el art. 3 N 1, donde el legislador contempla la compra de cosas muebles hecha con el nimo de venderlas, arrendarlas o permutarlas y la venta, permuta o arrendamiento de esos mismos bienes, porque dicha disposicin se refiere slo a los bienes muebles objeto de los contratos indicados y no a una operacin o conjunto de actos relativos tanto a muebles como inmuebles. Sin embargo, es posible establecer la naturaleza comercial o civil de los contratos que integran la operacin, para las partes que los celebran. As, tratndose de la compraventa de un bien de capital productivo, para la empresa de leasing no hay duda de que se trata de un acto de comercio, porque ella compra un bien, generalmente mueble, con el nimo de arrendarlo con fines de lucro. En lo que concierne a la cesin del uso del bien entre la empresa de leasing y el usuario del bien, asimilada a un arrendamiento, para la primera es un acto de comercio, por estar precedido de una compra mercantil, y para el segundo ser acto de comercio cuando auxilie, complemente o garantice una actividad, una profesin o un acto principal mercantil, y ser acto civil, en caso contrario. Por ltimo, la venta del bien de capital productivo hecha por la empresa de leasing al usuario, es mercantil para la primera por estar precedida de una compra de igual naturaleza, y para el segundo es civil o comercial, atendiendo al principio o teora de lo accesorio.

Seccin II Efectos jurdicos del leasing 63. Cuestin previa. Para determinar los derechos y obligaciones emanados de la operacin de leasing no debemos olvidar que ella est compuesta esencialmente por dos contratos: el de compraventa, celebrado entre la empresa de leasing y el fabricante o proveedor del bien de capital, y el contrato de leasing, que une al usuario con la empresa de leasing. Estos contratos estn unidos por las finalidades econmicas que persiguen los sujetos intervinientes en ella: la cesin del uso del bien a ttulo oneroso y con opcin de compra, para el usuario, y hacer una colocacin financiera, obteniendo utilidades y recuperar la inversin en el trmino convenido, para la empresa de leasing. Al final de la operacin generalmente se traspasa el bien de la empresa de leasing al usuario, sin que se requiera celebrar otro contrato. 64. Obligaciones de la empresa de leasing. Para la empresa de leasing la operacin comporta una serie de obligaciones y derechos que se originan en las relaciones jurdicas que se establecen entre los diversos sujetos que en ella intervienen. En trminos generales la empresa de leasing est obligada a comprar el bien de capital, a ceder su uso y a respetar la opcin del usuario. a) Obligacin de comprar el bien. El leasing constituye un mecanismo financiero para adquisicin de ciertos bienes de capital, que la empresa de leasing pone a disposicin del usuario. Lo interesante de esta obligacin es que la empresa de leasing compra un bien al fabricante o proveedor, elegido por el usuario, quien determina con este ltimo las condiciones de la entrega y de la instalacin, para satisfacer las necesidades del usuario. Si no se cumple cabal y oportunamente por la empresa de leasing con la obligacin de comprar el bien, ello puede dar lugar para que el usuario demande la resolucin o el cumplimiento forzado, en ambos casos con indemnizacin de perjuicios. No compartimos la idea que la compra del bien sea un contrato autnomo, independiente del leasing, porque la empresa de leasing slo efecta la compra a solicitud escrita y a eleccin del usuario, una vez que ha concertado con ste la operacin, con la mira de colocar dicho bien, en el marco de un mecanismo de financiamiento. A la empresa de leasing no le interesa tener bienes en stock, sino colocarlos para obtener rentabilidad y recuperar la inversin al momento de la venta al usuario. Por otra parte, en la operacin en estudio, se estipula que el bien comprado por la empresa de leasing ser entregado por el fabricante directamente al usuario. b) Obligacin de ceder el uso del bien. Se trata de una obligacin esencial y caracterstica del leasing, que lo distingue de otras operaciones o de otros negocios. En efecto, el usuario persigue como finalidad disponer del uso del bien para cumplir una necesidad econmica, que puede satisfacerse sin ser el dueo del mismo. Naturalmente que esta obligacin que pesa sobre la empresa de leasing tiene como contrapartida la obligacin del usuario de pagar una renta por la cesin del uso del bien, lo que visto desde el ngulo de la empresa de leasing, comporta un derecho a cobrar dicha renta. La cesin del uso del bien por la empresa de leasing al usuario ha sido asimilada, en nuestro derecho, en defecto de una normativa sistemtica en la materia, a un arrendamiento, toda vez que comporta la entrega de una cosa a ttulo de mera tenencia y el pago de una renta por el uso de la misma. Con todo, las obligaciones propias del arrendamiento que debe cumplir el arrendador consistentes, segn el art. 1924 del Cdigo Civil, en entregar al arrendatario la cosa arrendada, en mantenerla en estado de servir para el fin para el cual ha sido arrendada y en librar al arrendatario de toda la turbacin o embarazo en el goce de la

cosa arrendada, sufren modificaciones jurdicas considerables en el leasing. En lo tocante a la obligacin de entregar la cosa, acordado el leasing, la empresa efecta la compra del bien y ste es entregado por el fabricante o proveedor directamente al usuario, en el lugar de su utilizacin. La obligacin de dar, que consiste en entregar la cosa, que debe cumplir el arrendador, en el hecho la cumple un tercero, el fabricante o proveedor, que no es parte en el contrato. Ello es posible porque, a juicio de algunos, existira un mandato entre la empresa de leasing, como mandante, y el fabricante, como mandatario. No compartimos tal explicacin, porque no se compadece con la realidad del leasing. En efecto, el arrendadormandante (empresa de leasing) no es responsable frente al usuario de la buena ejecucin de la obligacin por parte del fabricante o proveedor, porque en la operacin de leasing se estipula que la entrega y la instalacin del bien se hacen por cuenta del usuario, quien pasa a ser responsable de los riesgos, peligros y gastos. Curiosa manera de cumplir una obligacin. Ahora bien, en el arrendamiento, la falta de entrega del bien faculta al arrendatario para pedir el cumplimiento forzado o la resolucin del contrato, segn las reglas del art. 1489 del Cdigo Civil, toda vez que no se ha verificado una prestacin esencial del mismo. En el leasing, suele ocurrir que el fabricante o el proveedor no cumple la obligacin de entregar el bien, por diversas razones, como por ejemplo, huelga del personal, caso de fuerza mayor o incluso declaratoria de quiebra. En tales eventos, habindose convenido la operacin, el usuario debe seguir pagando la renta a la empresa de leasing, porque as se estipula generalmente en el documento en el cual ella se consigna. Es preciso considerar que la compra del bien se ha hecho a solicitud del usuario, quien busc al proveedor y fij con l las condiciones de precio, la oportunidad y el lugar de la entrega. Siendo as, es posible librar al arrendador de algunas responsabilidades relativas a la entrega del bien, pero no podra extremarse la situacin en cuanto a mantener vigente la operacin y el usuario seguir pagando la renta, si no se realiza la entrega. La empresa de leasing toma las providencias del caso para evitar que la operacin se resuelva por falta de entrega del bien, por cuanto a ella le interesa recuperar la inversin mediante el pago de la renta peridica convenida y/o posterior compra del bien por un precio predeterminado. La obligacin de mantener la cosa arrendada en buen estado durante el arrendamiento, que corresponde al arrendador, consiste, segn el art. 1927 del Cdigo Civil, en hacer las reparaciones necesarias, con exclusin de las locativas. Tratndose de una obligacin que no es de la esencia del arrendamiento, es posible alterar, mediante estipulaciones expresas, su contenido. En el leasing la empresa que se dedica a este rubro, se libera ntegramente de la obligacin de hacer las reparaciones necesarias, las que se estipulan del exclusivo cargo del usuario. Es comprensible esta alteracin de la obligacin de mantener la cosa arrendada en estado de servir para el objeto del arriendo, slo en la mira que el usuario podr llegar a ser su dueo, si hace efectiva la opcin de compra del bien al trmino de la operacin. En el simple arrendamiento, cuando el arrendatario efecta reparaciones necesarias, que son normalmente de cargo del arrendador, se conviene una compensacin de su valor en el pago de la renta. La obligacin de liberar de toda turbacin en el goce de la cosa arrendada y de garantizar que el arrendatario no sufrir perturbaciones de terceros, que pesa sobre el arrendador, tambin es esencialmente diferente en la operacin en estudio, en la cual la empresa de leasing hace renunciar al usuario al derecho que la ley le otorga, en estos casos, de solicitar una disminucin de la renta pactada. Tratndose de la turbacin proveniente de terceros, la empresa de leasing impone al usuario su total exoneracin de responsabilidad. Slo la falta

de una normativa expresa en la materia permite estas injustas ventajas para la empresa de leasing, que se ampara en reglas del arrendamiento, que no son de orden pblico, para dejarlas sin efecto convencionalmente. Si consideramos las obligaciones del arrendatario de pagar la renta, de usar la cosa segn los trminos del contrato, de cuidarla como buen padre de familia, de ejecutar las reparaciones locativas y de restituirla al trmino del plazo convenido para el arrendamiento, ellas no se conciben, no se pactan ni se cumplen en la misma forma en la operacin de leasing. En efecto, a diferencia del arrendamiento, la determinacin de la renta no depende exclusivamente de la utilidad y de las bondades del bien arrendado, sino del valor de compra del bien por la empresa de leasing, de la vida econmica del mismo, del valor de ste al final de su vida til, de los impuestos sobre los beneficios que gravan a la empresa de leasing, de las rentas generadas por su utilizacin durante el plazo convenido, del inters que se pague por el endeudamiento del usuario y de los gastos de transporte y de instalacin del equipo financiado por el leasing. Por otra parte, en el arrendamiento, de conformidad con lo previsto en el art. 1943 del Cdigo Civil, la renta puede fijarse con posterioridad a la entrega de la cosa arrendada. En la operacin de leasing, por el contrario, la renta se fija antes de la entrega del bien, al tiempo de convenirse el negocio, porque el usuario necesita saber exactamente el monto de ella, para escoger la empresa que le ofrezca un valor ms favorable en el financiamiento. Tratndose de la obligacin del arrendatario de usar la cosa segn los trminos o el espritu del contrato, en el leasing se pacta una limitacin del uso del bien cedido solamente en el giro de los negocios del usuario. Atendida la circunstancia que la obligacin de cuidar la cosa como buen padre de familia y de hacerle las reparaciones locativas, favorece a la empresa de leasing; por lo general no sufre alteraciones en la operacin que nos ocupa. Por ltimo, la obligacin del arrendatario de restituir la cosa arrendada, resulta asimismo esencialmente alterada, porque ella se cumple, sin necesidad de poner en mora al usuario, al trmino del alquiler debiendo entregarse el equipo en buen estado de mantenimiento o bien quedar en poder del usuario al reconducirse la operacin o al optar el usuario por la compra del mismo. Como podemos apreciar, la cesin del uso del bien por la empresa de leasing al usuario no resulta adecuadamente regulada con la aplicacin de las normas sobre arrendamiento del derecho comn, lo que hace imprescindible una normativa especial que cubra las singularidades de la operacin de leasing. c) Obligacin de respetar la opcin del usuario. Es de la esencia de la operacin de leasing que al trmino de la cesin del uso del bien, el usuario pueda optar por varias alternativas, que la empresa de leasing est obligada a respetar. Las alternativas son las siguientes: restituir el bien objeto del uso; convenir una nueva cesin del uso bajo otras condiciones; y adquirir el bien por un precio predeterminado al convenirse la operacin. Atendida la circunstancia que las dos primeras alternativas no son de gran aplicacin prctica ni presentan problemas de orden jurdico, nos limitaremos a analizar la ltima. El problema fundamental que se presenta es determinar de dnde emana la obligacin de la empresa de leasing de respetar la opcin de compra del usuario y cul es su fundamento jurdico. La opcin del usuario de adquirir el bien debe ser estipulada en el documento que se suscribe al momento de convenir la operacin, facultndolo para aceptar o rechazar la

oferta respectiva, dentro de un plazo determinado, una vez expirado el tiempo que dur la cesin del uso del mismo. Se trata de una estipulacin contractual que contiene la opcin irrevocable en favor del usuario, que unida a la cesin del uso permite cumplir la finalidad que las partes persiguen con la operacin. La opcin debe convenirse en trminos que la empresa de leasing quede comprometida a esperar la aceptacin o el rechazo en el plazo que se establezca. De esta suerte, la opcin es irrevocable, por cuanto es preciso que ella se mantenga para que sea admitida o desechada, en la poca estipulada, al trmino de la cesin del uso del bien. En el derecho chileno, fundamento jurdico de la opcin es el art. 1545 del Cdigo Civil, segn el cual todo contrato legalmente celebrado es una ley para los contratantes y no puede ser invalidado sino por su consentimiento mutuo o por causas legales. Ahora bien, teniendo plena eficacia jurdica la opcin, el usuario podr ejercer la prerrogativa de aceptar o desechar la oferta, en la poca fijada, al tiempo de convenir la operacin. Admitida la oferta, pagar el precio preestablecido y se har dueo del bien en virtud de la tradicin que, en este caso, tendr lugar en la forma prevista en el art. 684 N 5 del Cdigo Civil. En el evento que la empresa de leasing pretendiera revocar la oferta, incumpliendo la obligacin de respetarla, el usuario que la hubiera aceptado oportunamente podra pagar el precio predeterminado por consignacin, en conformidad a lo previsto en los arts. 1598 y siguientes del Cdigo Civil. Otro fundamento legal de la opcin del usuario de comprar el bien y de la obligacin de la empresa de leasing de respetarla, se encuentra en el art. 99 del Cdigo de Comercio, segn el cual el proponente puede arrepentirse en el tiempo que medie entre el envo de la propuesta y la aceptacin, salvo que al hacerla se hubiere comprometido a esperar contestacin o a no disponer del objeto del contrato, sino despus de desechada o de transcurrido un determinado plazo, siempre que el usuario se lo comunique a la empresa dentro del plazo que se haya convenido. El fundamento jurdico de la opcin de compra del usuario en el leasing no es la promesa unilateral de celebrar un contrato bilateral, situacin contemplada en el art. 1554 del Cdigo Civil, por cuanto como vimos se basa en el art. 1545 del mismo cuerpo de leyes y en el art. 99 del Cdigo de Comercio. El art. 1554 del Cdigo Civil consagra la posibilidad de prometer la celebracin de cualquier contrato y no en especial el de compraventa. La promesa unilateral implica que una sola de las partes se compromete a celebrar un contrato prometido, sin que la otra parte pueda compelerla a cumplir dicha promesa. La opcin es diferente, en cuanto a que para la celebracin del contrato ofrecido, no se requiere nuevamente de una manifestacin de voluntad del oferente. La voluntad ya se manifest al momento de convenirse la operacin de leasing y se mantiene vigente en virtud de la oferta, limitndose el usuario slo a aceptarla, en el tiempo estipulado para ello. Cuando el usuario elige la alternativa de comprar el bien, la empresa contrae la obligacin de venderlo en las condiciones pactadas, y ante su incumplimiento el usuario puede exigir el cumplimiento forzado o la resolucin del contrato, en ambos casos con indemnizacin de perjuicios. 65. Obligaciones del usuario. Las principales obligaciones que el usuario contrae en la operacin de leasing son: a)elegir el o los bienes objeto de la operacin; b)pagar la renta; c)usar el bien en los trminos convenidos; d)mantener y reparar el equipo;

e)restituirlo al trmino del contrato; f)colocarle placas para individualizarlo frente a terceros; y g)contratar seguros. a)Obligacin del usuario de elegir los bienes materia de la operacin. Permite distinguir el leasing financiero del simple arrendamiento, en el cual slo puede elegir dentro del stock que tiene el arrendador, y del leasing operativo, el cual se celebra con la sociedad proveedora de los bienes. b) Obligacin de pagar la renta. Ella afecta al usuario en favor de la empresa de leasing y representa la retribucin por la cesin del uso y goce de los bienes de capital durante el perodo convenido. El pago de la renta se fracciona en todo ese lapso, constituyendo una obligacin de tracto sucesivo. Si el usuario deja de pagar la renta, se estipula como sancin la resolucin inmediata de la operacin, que trae aparejado el cese del uso del bien, desde el momento mismo en que se produce el incumplimiento. En la prctica, la empresa enva un requerimiento por carta certificada, conminando al usuario a satisfacer la prestacin. La restitucin del bien, en buen estado, debe hacerse en el lugar indicado por la empresa, siendo de cargo del usuario los gastos de desmontaje, embalaje y transporte. Adems, debe pagar a la sociedad de leasing una indemnizacin igual al importe de la renta pendiente hasta el final del perodo establecido inicialmente. c) Obligacin de usar el bien en los trminos convenidos. El documento que da cuenta de la operacin contiene las reglas relativas a la forma de usar el material, como por ejemplo, las personas que deben manipularlo, las horas de uso, el deber de no ceder el uso a terceros, etc. En caso de que el usuario desee ampliar o modificar el primitivo destino de los bienes de equipo, est obligado a comunicar por escrito esta circunstancia. d) Obligacin de mantener y reparar el equipo. Se trata de una obligacin que en el arrendamiento pesa sobre el arrendador. En el leasing la empresa del rubro, en su calidad de ente financiero, no se obliga a la mantencin ni a la reparacin de los bienes objeto de la operacin, limitndose tan slo a ceder la garanta del fabricante o proveedor. e) Obligacin de restituir los bienes de equipo al expirar el trmino estipulado. Debe cumplirse por el usuario en el lugar convenido o en el domicilio de la empresa de leasing, a menos que ste ejerza la opcin de adquirirlos o la de pactar una nueva cesin de uso de los mismos, situaciones en las cuales no saldrn de su poder. f) Obligacin de colocar placas distintivas. Con el propsito de dar a conocer a terceros que los bienes de equipo no son de propiedad del usuario, se conviene la obligacin de colocar placas distintivas, indicando el nombre de la empresa de leasing duea de los mismos. g) Obligacin de contratar seguros. Por ltimo, como el usuario debe responder de los bienes entregados en leasing, se le obliga a contratar seguros por los riesgos de incendio, de robo, etc., que pueden sufrir dichos bienes. El usuario, en su carcter de tal, tiene inters asegurable respecto de los bienes que recibe en leasing, lo que legitima el seguro que puede contratar sin ser dueo de los bienes expuestos a riesgos. La empresa de leasing tambin puede tomar estos seguros con cargo del usuario. 66. Derechos de la empresa de leasing. En la operacin en estudio, la empresa tiene esencialmente dos derechos o facultades. exigir el pago de la renta en la forma y plazo convenidos. exigir que el equipo se use, se mantenga y se asegure en la forma acordada. Aparte de ellos existen otros, como las facultades de exigir la colocacin de placas, la constitucin de garantas, la contratacin de seguros, inspeccin de los bienes, etc. Se trata de derechos que corresponden a obligaciones correlativas del usuario, respecto de las cuales

hemos tenido ocasin de referirnos con algunos detalles, por lo que no es del caso volver sobre ello. 67. Terminacin de la operacin de leasing. Normalmente la operacin concluye por la expiracin del plazo convenido para la misma, sea que la extincin del trmino se produzca de manera voluntaria o involuntaria para las partes. Por tratarse de una operacin que comporta la cesin del uso de un bien, asimilada en el derecho chileno al arrendamiento, en general, las causas de terminacin son imputables al usuario y relacionadas con el cumplimiento de sus obligaciones, por ejemplo, la falta de pago de la renta, el uso descuidado del equipo, etc. La accin judicial destinada a recuperar el bien por su mal uso se ejerce generalmente con aquella encaminada a obtener el pago de las rentas atrasadas. Tales acciones se sujetan al procedimiento reglamentado en el Ttulo VI del Libro II del Cdigo de Procedimiento Civil, denominado Juicios Especiales del Contrato de Arrendamiento. Empleando el procedimiento contemplado por el art. 607 del Cdigo de Procedimiento Civil, el arrendador puede demandar la terminacin del arrendamiento en los casos previstos por los arts. 1938, 1972 y 1973 del Cdigo Civil. Asimismo, puede valerse dicho procedimiento para cobrar indemnizacin de perjuicios. Cuando se trata tan slo de cobrar las rentas atrasadas por la cesin del uso de bienes muebles, se puede utilizar el procedimiento de cobro de pesos, mediante juicio ordinario, contemplado en los arts. 253 y siguientes del Cdigo de Procedimiento Civil o empleando la va ejecutiva en conformidad a los arts. 434 y siguientes del mismo cuerpo legal. Como en la mayor parte de los casos, la obligacin de pagar la renta peridica se documenta en letras de cambio o pagars aceptados o suscritos ante notario, tales instrumentos se emplean como ttulos ejecutivos para iniciar el procedimiento compulsivo de cobro e incluso se utilizan como acreencias insolutas para pedir la declaratoria de quiebra del usuario que ejerce una actividad comercial, industrial, minera o agrcola, conforme al art. 43 N 1 de la ley N 18.175, sobre quiebras. Para el caso del cobro de rentas por la cesin del uso de un inmueble leasing inmobiliario, debe aplicarse el procedimiento contemplado en el art. 611 del Cdigo de Procedimiento Civil, relativo a las reconvenciones de pago, que facilita el cobro de las rentas insolutas y de otras prestaciones similares que se adeuden. La destruccin de los bienes cedidos representa tambin una causa de terminacin del leasing. Si la destruccin del equipo se produce mientras est en poder del usuario, ste debe responder a la empresa de leasing, como el arrendatario al arrendador, en el derecho comn. Si la prdida de los bienes se debe a caso fortuito, generalmente ese riesgo quedar cubierto por el seguro que el usuario est obligado a contratar en la operacin. 68. Quiebra de las partes en el leasing. Para analizar los efectos que se originan en la operacin de leasing en el evento de la quiebra, es preciso distinguir si ella afecta al usuario o a la empresa de leasing. a) Quiebra del usuario. Si la declaratoria de quiebra se pronuncia una vez que se han cumplido las obligaciones que pesan sobre el usuario, es decir, una vez que haya optado por la compra o la devolucin del bien, no va a producir ningn efecto relativo al trmino de la operacin. El sndico, en representacin del usuario, requerir la tradicin del bien, si tal obligacin se encontraba pendiente en su ejecucin por la empresa financiera de leasing. En caso que la quiebra se declare encontrndose pendiente el cumplimiento de las obligaciones recprocas contradas por las partes, la operacin no termina, porque la quiebra no produce normalmente ese efecto. Conviene distinguir cuando la quiebra se declara

durante el perodo de vigencia irrevocable de la cesin del uso del bien o cuando el usuario ha ejercido la opcin de compra, pero an no ha pagado el precio preestablecido en el contrato. En la primera situacin, aplicando las reglas del arrendamiento, a falta de normas expresas sobre leasing, de conformidad con lo previsto en el art. 1968 del Cdigo Civil, la insolvencia declarada del arrendatario no pone necesariamente fin al arriendo. El acreedor o acreedores pueden sustituirse al arrendatario, prestando fianza a satisfaccin del arrendador. No siendo as, el arrendador tiene derecho a dar por concluido el arrendamiento. El precepto legal ratifica el principio enunciado, facultando a la masa de acreedores, representada por el sndico, para sustituirse en los derechos y obligaciones del fallido, manteniendo la cesin del uso del bien y pagando la renta correspondiente. Slo en el caso en que el sndico no ejerza la prerrogativa sealada, la empresa de leasing puede solicitar que se declare terminada la operacin, invocando el incumplimiento de obligaciones por parte del quebrado. Conviene asimismo precisar que, en virtud de lo establecido en el art. 71, inciso final de la Ley N 18.175, sobre quiebras, durante los treinta das siguientes a la declaracin de quiebra, el arrendador no puede perseguir, por los arriendos vencidos, la realizacin de los muebles destinados a la explotacin de los negocios del fallido, sin perjuicio de solicitar las providencias conservativas que le convengan. En la segunda situacin, cuando el quebrado ha ejercido la opcin de compra y tiene pendiente el pago del precio, el sndico determinar; si el contrato es beneficioso para los intereses de los acreedores, pagar dicho precio y exigir que se efecte la tradicin del bien objeto de la operacin, si sta no se ha realizado en la forma prevista en el art. 684 N 5 del Cdigo Civil. En el documento que contiene el leasing suele estipularse que la quiebra del usuario pone trmino ipso facto y de pleno derecho al contrato. Por ende, convenida dicha clusula, el fallido, representado por el sndico, debe restituir de inmediato el bien objeto de la operacin y si no lo hiciere, la empresa de leasing puede reivindicarlo o recuperarlo administrativamente solicitando su entrega al sndico. b) Quiebra de la empresa de leasing. No es usual que ello ocurra, pero en ese evento, surge un conflicto de intereses entre los acreedores de la fallida (fabricantes o proveedores) y los usuarios a quienes se les cedi el uso y goce de los bienes en leasing. Los acreedores exigirn que los bienes sean realizados para pagarse de sus crditos con el producto del remate. Los usuarios que hayan cumplido sus obligaciones demandarn el cumplimiento de la opcin de compra de los bienes. Tratndose de una operacin que genera obligaciones recprocas, el sndico, si la considera beneficiosa para los intereses de la masa, puede perseverar en ella y al trmino del perodo de la cesin del uso del bien, en la poca convenida, el usuario podr hacer efectiva la opcin de compra. En este ltimo caso, no se requiere consentimiento ni intervencin alguna de la empresa fallida para la compraventa ni para la tradicin, porque ese consentimiento ya se haba expresado al celebrarse la operacin, cuando la empresa estaba en su sano crdito. Si el sndico estima que la operacin no es favorable a la masa, estando convenida la opcin de compra con el usuario para algunos, este ltimo no podr retener el bien ni podr serle transferido, porque la empresa de leasing, encontrndose en quiebra, no puede efectuar la tradicin. A nuestro parecer, tanto la venta como la tradicin pueden efectuarse, porque el consentimiento para ellas se expres al convenirse la operacin y en ese instante la empresa no estaba en falencia. Si se incumple la obligacin el usuario tiene derecho a indemnizacin de perjuicios, pudiendo incluso retener la cosa hasta que se le

asegure el pago de los daos, en conformidad con los arts. 1937 del Cdigo Civil y 71 de la Ley N 18.175, sobre quiebras. Seccin III Aspectos contables y tributarios de la operacin de leasing 69. Aspectos contables de la operacin de leasing. Sabemos que la operacin en estudio comporta la cesin del uso y goce de un bien, adquirido con ese fin, que puede llegar a ser de dominio del usuario si ejerce su opcin de compra. A la empresa de leasing pertenece la propiedad del bien y al usuario el uso y goce del mismo a cambio de una renta. Siendo as, la operacin, contablemente, debe registrarse por parte del usuario del bien de capital productivo. En los Estados Unidos de Norteamrica, donde el arrendamiento financiero es, fundamentalmente, una venta con pago diferido del precio, transfirindose los bienes al usuario al momento de contratar y reservndose la empresa de leasing la propiedad tan slo con fines de garanta, resulta consecuente con ello que la entidad financiera no contabilice dichos bienes en el activo de su balance, anotando slo el monto de los pagos que recibe por la cesin del uso de ellos, durante el perodo de vigencia de la operacin. Las normas de contabilidad norteamericanas, denominadas FASB 13, han servido de inspiracin al Boletn Tcnico N 22, de fecha 11 de enero de 1983, del Colegio de Contadores de Chile A.G., que establece reglas que no tienen valor legal sobre la forma de registrar las operaciones de leasing. Sin embargo, las normas de contabilidad contenidas en el aludido boletn, no se condicen con la realidad jurdica del leasing en nuestro medio, toda vez que no parece lgico que un bien ajeno figure en el activo del balance del usuario, aunque se haga una nota explicativa adicionando dicho balance, con lo cual tampoco se logra reflejar la realidad de la operacin. Una adecuada contabilidad en el caso del leasing supone distinguir la situacin de la empresa de leasing, que se equipara con el arrendador, y la situacin del usuario, a quien se le compara con el arrendatario. Para la empresa de leasing el registro contable de la operacin debe ser el siguiente: 1. El bien materia de la operacin tiene que contabilizarse en el Activo Fijo, sujeto a correccin monetaria y a depreciacin; 2. El contrato debe registrarse con cargo a una cuenta por cobrar (Activo) y con abono a un Pasivo transitorio por ingresos no devengados; 3. Las rentas percibidas durante el ejercicio tienen que contabilizarse con abono a Resultados; 4. Las rentas vencidas y no pagadas deben anotarse como ingresos devengados (Resultados) y deben ir a cuentas por cobrar (Activo); 5. Los gastos iniciales del arrendador, originados con motivo de la operacin, tienen que activarse y amortizarse durante la vigencia del contrato; 6. Los desembolsos que corresponden al arrendador tienen que contabilizarse con cargo a gastos (Resultados); y 7. En el momento de ejercerse por el usuario la opcin de compra del bien, se debe eliminar del Activo Fijo y reversar las depreciaciones. Respecto del usuario, la operacin de leasing debe registrarse contablemente de la siguiente forma: 1. Las rentas y gastos del ejercicio deben contabilizarse como Gastos; 2. Cuando el usuario hace efectiva la opcin de compra del bien, es preciso contabilizar dicho bien en su Activo Fijo, segn su valor de adquisicin;

70. Aspectos tributarios del leasing. Las normas tributarias sobre Impuesto a las Ventas y Servicios, contenidas en el Decreto Ley N 825, de 1974, son aplicables a la operacin de leasing en la medida en que ella implica la compra de un bien, mueble o inmueble, para ceder su uso mediante el pago de una retribucin y con opcin de compra del bien de que se trata. Cuando la operacin versa sobre bienes muebles est afecta a los siguientes tributos: 1. La compra del bien mueble por la empresa de leasing est gravada con Impuesto al Valor Agregado (IVA) y se puede compensar el crdito respectivo con los dbitos que se produzcan; 2. Segn el art. 27 bis del D.L. N 825, el arrendatario que hubiese importado un bien de aquellos que normalmente se destinan al activo fijo, puede recuperar el IVA pagado cuando se produzcan remanentes de crdito fiscal durante perodos tributarios consecutivos, quedando autorizado para imputar el remanente a cualquier clase de impuestos fiscales y a los tributos que se perciban por intermedio de las aduanas, u optar a que dicho remanente le sea reembolsado por la Tesorera General de la Repblica. La circular N 36 del Servicio de Impuestos Internos, publicada en el Diario Oficial del 3 de octubre de 1987, imparte instrucciones sobre la aplicacin del art. 27 bis del D.L. N 825 ya referido; 3. Cuando se factura la renta peridica, la empresa de leasing debe recargar el IVA correspondiente al respectivo perodo, segn lo previsto en el art. 8, letra g) del D.L. N 825; 4. Al trmino de la operacin, ejercida la opcin de compra por el usuario, al traspasarse el bien no corresponde pagar IVA, por tratarse de una venta de un bien perteneciente al Activo Fijo de la empresa de leasing (arrendadora) y que no constituye una venta habitual que efecte dicha entidad. En el hecho, el Servicio de Impuestos Internos (S.I.I.) suele exigir que se pague IVA sobre el monto de la transferencia, y el hecho de que exista crdito fiscal no implica que no se origine ninguna consecuencia prctica, aparte de un costo financiero por el uso del monto del dinero. Lo que no puede admitirse es que el S.I.I. pretenda tasar el valor de la transferencia, lo que puede impugnarse fundado en la improcedencia del impuesto; y 5. El usuario del bien en leasing puede emplear como crdito fiscal el IVA pagado y compensarlo con el dbito de su operacin normal. Cuando la operacin de leasing tiene por objeto un inmueble, queda sujeta al siguiente rgimen tributario: 1. En el caso de compra del bien raz por la empresa de leasing (arrendadora) a una sociedad inmobiliaria o a personas o empresas que no sean calificadas de constructoras, no estar afecta a IVA dicha adquisicin y lo que tampoco procede es efectuar recuperacin alguna por no existir crdito fiscal; 2. En el evento que la compra del inmueble se haga a una empresa constructora, gravada por ello con IVA, la empresa de leasing al convenir la cesin del uso y goce del bien (arrendamiento) afecta a IVA, puede recuperar su crdito contra el dbito correspondiente. Tal situacin se presenta si el bien raz cedido en leasing se entrega provisto de instalaciones, para una actividad industrial o comercial o se entrega amoblado. Ahora bien, en el caso que la cesin del uso y goce del predio no estuviere afecta a IVA, habiendo la empresa de leasing soportado el tributo, se le autoriza cargar el mayor costo que esta situacin comporta a resultados, como prdida y con cargo a la depreciacin del bien;

3. Para el usuario que pague IVA por el contrato de leasing que celebre, dicho impuesto se considera crdito fiscal que podr deducir del IVA que se origine en sus propias operaciones; y 4. De igual forma que tratndose de bienes muebles, ejercida la opcin de compra, la venta que se realiza al trmino de la operacin no est sujeta al pago de IVA. La vendedora no es una empresa constructora, sino una entidad financiera que cedi el uso y goce del bien para que fuese adquirido al trmino de la operacin. Seccin IV Naturaleza jurdica de la operacin de leasing 71. Diversas concepciones. En la familia del derecho continental europeo, a la cual pertenece nuestro ordenamiento jurdico, no se ha hecho un intento serio por determinar la naturaleza jurdica del leasing, sino que, por el contrario, los autores han tratado de asimilarlo a las categoras dogmticas del derecho de las obligaciones y de los contratos, atribuyndole el carcter de contrato de arrendamiento, de mandato, de opcin o bien una combinacin de los contratos ya mencionados. Pasaremos revista a las diversas concepciones elaboradas acerca de la naturaleza jurdica de leasing. 72. El leasing concebido como arrendamiento. El acercamiento de la operacin de leasing al contrato clsico de arrendamiento se justifica tan slo en cuanto en ambas figuras existe un elemento comn, cual es la cesin del uso y goce de un bien a cambio del pago peridico de una renta. Pero, mientras en el arrendamiento se trata de una simple concesin del uso y goce de un bien mueble o inmueble, de tipo corriente, por un plazo y renta convenidos, en la operacin de leasing la cesin de uso recae sobre un bien de capital productivo, adquirido con esa finalidad, y respecto del cual el usuario puede ejercer una opcin de compra. La finalidad econmica y jurdica del arrendamiento es diversa de la del leasing, en cuanto a que este ltimo implica, ante todo, una forma de financiamiento para adquirir bienes de capital. Esta diferente finalidad se manifiesta en la forma en que se conciben y se ejecutan las obligaciones en el arrendamiento y en la operacin de leasing. En virtud del arrendamiento el arrendador queda obligado a proporcionar al arrendatario el goce del bien arrendado. Segn el art. 1924 del Cdigo Civil ello implica: a) entregar al arrendatario la cosa arrendada; b) mantenerla en estado de servir para el fin a que ha sido arrendada; c) librar al arrendatario de toda turbacin o embarazo en el goce de la cosa arrendada. Tales obligaciones sufren alteraciones jurdicas profundas en la operacin de leasing. En efecto, tratndose de la obligacin de entregar la cosa, acordada la operacin, la empresa de leasing compra el material al fabricante o proveedor, quien lo entrega directamente al usuario en el lugar de su utilizacin. La obligacin de dar que debe cumplir el arrendador, consistente en entregar la cosa arrendada, en el hecho la cumple el fabricante. Ello se explica porque existira una relacin de mandato en la cual la empresa de leasing, en calidad de mandante, encarga al fabricante la entrega del bien al usuario. Con todo, la explicacin no se compadece con la realidad, porque el arrendador-mandante (empresa de leasing) no es responsable frente al usuario de la buena ejecucin de esta obligacin por parte del fabricante, toda vez que las compaas de leasing estipulan que las entregas e instalaciones se hacen por cuenta del usuario, quien queda, en consecuencia, responsable de los gastos, riesgos y peligros.

La obligacin de mantener la cosa arrendada en buen estado durante el arrendamiento pesa sobre el arrendador, segn el art. 1927 del Cdigo Civil, consiste en hacer todas las reparaciones necesarias, a excepcin de las locativas, que corresponden al arrendatario. En la operacin de leasing es usual que la empresa del rubro se libere totalmente de la obligacin de hacer reparaciones necesarias, las que quedan a cargo exclusivo del arrendatario. En lo concerniente a la obligacin de liberar de toda turbacin en el goce de la cosa arrendada y de garantizar que el arrendatario no sufrir perturbaciones de parte de terceros, hay que sealar que, en la prctica, la empresa de leasing conviene con el usuario en que este ltimo renuncie a los derechos que la ley le concede, de pedir una disminucin en la renta, una indemnizacin e incluso la resolucin del contrato. Respecto de la turbacin de terceros, la empresa de leasing establece clusulas de exoneracin total de responsabilidad, que se consideran lcitas, porque las normas del derecho comn que consagran estas obligaciones no son de orden pblico, pudiendo en consecuencia ser derogadas por acuerdo de los contratantes. Asimismo las obligaciones del arrendatario se conciben y se ejecutan de una forma diversa en el leasing, como lo sealramos al referirnos a los efectos jurdicos de la operacin. Otro tanto se advierte al trmino del arrendamiento, en cuanto a que el arrendatario debe restituir la cosa arrendada, a requerimiento o reconvencin del arrendador, que de esa suerte lo pone en mora de cumplir dicha obligacin. En el leasing la restitucin se produce en la fecha fijada al final del alquiler y el usuario debe devolver la cosa en buen estado de mantenimiento, siempre que no haya ejercido oportunamente la opcin de compra. Como podemos apreciar, la asimilacin del leasing al arrendamiento de cosas no es apropiada, porque las finalidades econmicas y jurdicas perseguidas en uno y otro caso no son las mismas. 73. La operacin de leasing concebida como forma de mandato. Esta doctrina puede formularse bajo dos hiptesis: a) La empresa de leasing es mandante y el usuario es mandatario; b) La empresa de leasing es la mandataria y el usuario es el mandante. Segn la primera variante de esta concepcin, la empresa de leasing encarga al usuario que realice los trmites de seleccin del material con el objeto que ella celebre ms tarde el contrato de compraventa. El mandato surge de una convencin entre la empresa y el usuario, que se denomina condiciones generales para el arrendamiento de bienes, que es un contrato normativo destinado a regir la conducta de las partes en la operacin en su conjunto. Asimismo el mandato tiene su origen en la orden de compra emanada de la empresa de leasing y que corresponde a la aceptacin de la oferta contractual que ha efectuado el fabricante al enviarle la factura proforma. Esta alternativa de la doctrina del mandato altera el orden de los hechos, por cuanto la relacin entre el usuario y el fabricante es anterior a cualquier vnculo con la empresa de leasing, de manera que el mandato sera posterior a la ejecucin de los actos que constituyen el contenido del encargo. Asimismo, resulta poco adecuado sostener que la empresa de leasing encarga a un tercero la seleccin de un bien para adquirir posteriormente su dominio, porque en esa eleccin el usuario hace predominar su propio inters y no el de la mandante. Tampoco se admite el fundamento de esta nocin derivado de las condiciones generales, porque ellas se limitan a dejar constancia que el material ser elegido por el arrendatario, sin especificar la cosa ni el precio, ni convenir expresamente ningn encargo. La orden de compra que extiende la empresa de leasing no

constituye la determinacin del mandato, sino un acto destinado a la ejecucin de la operacin de leasing. La segunda alternativa de esta doctrina explica la colaboracin especial para la compra del material a travs de un mandato en el cual la empresa de leasing sera mandataria del usuario. Esto implica admitir que la compra se efecta por cuenta del arrendatario, lo que en definitiva hara del leasing una venta a plazo disfrazada. 74. Nuestra opinin acerca de la naturaleza sui gneris de la operacin de leasing. Las doctrinas tratadas precedentemente pretenden resolver la incgnita de la naturaleza jurdica del leasing comparndola o asimilndola a otras figuras contractuales conocidas, sin formular un planteamiento que valga por s mismo como explicacin independiente. La operacin de leasing constituye un negocio jurdico abierto, es decir, cada caso se individualiza por la eleccin o exclusin de diversas posibilidades. La eleccin se efecta atendiendo a la voluntad de las partes y a las caractersticas particulares que cada operacin tendr en su caso. El carcter sui gneris del leasing proviene de su origen en el derecho de Common Law, en el cual la idea de propiedad es muy diversa a la nocin de dominio propia del sistema romanista. En efecto, en el derecho angloamericano interesa ante todo la facultad de usar la cosa, de obtener provecho de ella, ms que la prerrogativa de disponer de la misma, que da al dominio el carcter de seoro. En consecuencia, el leasing logra dar al usuario la finalidad econmica que ste persigue, usar y gozar del bien, de tal suerte que la alternativa de llegar a ser su dueo absoluto puede diferirse en el tiempo. El leasing es una figura compleja integrada por diversos elementos que, a pesar de los trminos en que aparezca redactado, no debe equipararse con el arrendamiento, ni con la opcin de compra, ni siquiera con el arrendamiento con opcin de compra, sino que por su causa nica, constituye una realidad unitaria e independiente. Por otra parte, al no coincidir con ninguna de las instituciones reglamentadas sistemticamente en nuestro ordenamiento jurdico, debemos destacar su carcter de figura atpica, lo que no dispensa de determinar su rgimen legal. La figura atpica pone a prueba la capacidad de percepcin por el jurista de las manifestaciones ofrecidas por la realidad econmica, as como su ajuste al ordenamiento legal existente. La atipicidad es fuente frecuente de perplejidad para el estudioso del derecho, al verse privado de la seguridad que proporciona el hecho que los conceptos y las categoras estn explicitados en el derecho positivo. No obstante lo complejo que resulta formular una idea acerca de la naturaleza de la operacin en estudio, teniendo en cuenta que en ella existen dos elementos perfectamente determinados, la cesin de uso de un bien y una opcin en favor del usuario, concluimos que se trata de una operacin o negociacin abierta, de carcter sui gneris, que no puede asimilarse en especial a ninguna de las categoras dogmticas de contrato reconocidas en el derecho romanista de las obligaciones y de los contratos. Mientras no sea regulado sistemticamente deben aplicrsele, adems de las reglas generales de los contratos, aquellas concernientes a la figura contractual que ms se le asemeje, atendida su naturaleza y finalidad. Seccin V Jurisprudencia administrativa del Servicio de Impuestos Internos sobre la operacin de leasing 75. Diversos impuestos. Transcribiremos algunas decisiones de la jurisprudencia administrativa del Servicio de Impuestos Internos sobre leasing relativas a Impuesto a la Renta e Impuesto al Valor Agregado, por el inters que presentan.

76. Impuesto a la Renta. a) Doctrina: Rentas de arrendamiento y los desembolsos efectuados por concepto de mantenimiento de un bien corporal mueble, segn contrato de leasing, constituyen gastos deducibles del ejercicio en que ello ocurra. Las rentas de arrendamiento y los desembolsos efectuados por concepto de mantenimiento de un bien corporal mueble, segn contrato de leasing, constituyen para el arrendatario gastos deducibles en el ejercicio en que ello ocurra, siempre que tales gastos sean necesarios, tanto por su naturaleza como por su cuanta para producir la renta. Lo expuesto, por cuanto el tipo de convencin denominado contrato de leasing tiene como caracterstica esencial la opcin de compra, la que constituye una promesa unilateral que obliga slo al arrendador cuando el arrendatario hace uso de la opcin o alternativa de comprar o no comprar el o los bienes materia del contrato de arrendamiento. Vencido el plazo de arrendamiento pactado, si el arrendatario opta por la adquisicin del bien, ste pasa a incrementar su activo inmobilizado como cualquier otro bien y, en su calidad de bien adquirido usado y conforme al estado en que se encuentre, su valor de adquisicin queda sujeto a las depreciaciones de acuerdo al art. 31, N 5, de la Ley de la Renta. Oficio N 6.365, de 7-9-1979. Subdireccin de Operaciones. Departamento de Renta. b) Doctrina: Tratamiento tributario de las cantidades que se paguen, se abonen en cuenta o se pongan a disposicin de una empresa extranjera de leasing. Las cantidades que se paguen, se abonen en cuenta o se pongan a disposicin de una empresa extranjera de leasing, sin domicilio ni residencia en Chile, por concepto de contratos de leasing sobre bienes situados en Chile, constituyen rentas de arrendamiento de bienes muebles y, en virtud de lo dispuesto en el artculo 10 de la Ley de la Renta, como la fuente de la renta se encuentra en el pas, estn afectas al impuesto de Primera Categora por corresponder a una actividad clasificada en el N 3 del art. 20 de la ley del ramo, y al Impuesto Adicional del inciso primero del art. 60 de la misma ley. Ahora bien, los arrendatarios de bienes de propiedad de empresas extranjeras de leasing estn obligados a retener el Impuesto Adicional, con una tasa provisional del 20%, conforme seala el art. 74 N 4, de la Ley de la Renta, la que debe aplicarse sobre el valor del arrendamiento pactado sin deduccin alguna. Las cantidades retenidas previsionalmente se dan de abono a los impuestos de 1 Categora y Adicional del inciso primero del art. 60 citados, que gravan definitivamente a las rentas de arrendamiento. Por su parte, las referidas rentas de arrendamiento constituyen para el arrendatario gastos necesarios para producir la renta durante el ejercicio comercial correspondiente y, por lo tanto, susceptibles de rebajarse de la renta bruta, para los efectos de la determinacin de la renta lquida imponible de Primera Categora, de acuerdo con lo establecido en el art. 31 de la Ley de la Renta. Adems las rentas de arrendamiento deben tributar con el Impuesto del Valor Agregado, conforme a lo dispuesto en el art. 8, letra g), del D.L. N 825, sobre Impuesto a las Ventas y Servicios. Oficio N 3.198, de 29-8-1985. Subdireccin Normativa. Depto. Impuestos Directos. c) Doctrina: Contratos de leasing sobre bienes situados en Chile que se paguen a una empresa extranjera son rentas de fuente chilena afectas a impuestos de Primera Categora y

Adicional. Las rentas derivadas de estas operaciones que provengan de bienes situados en Chile o de actividades desarrolladas en el pas, cualquiera que sea el domicilio o residencia del contribuyente, se encuentran afectas a los impuestos de Primera Categora y Adicional de la Ley de la Renta, establecidos en los arts. 20 N 3 y 60 inciso primero, respectivamente. Todo ello, en conformidad a lo dispuesto en el artculo 10 de la Ley de la Renta, en el cual se establece que para los efectos de determinar si una renta es de fuente chilena debe atenerse a su origen, considerando la situacin de los bienes y el lugar en que se desarrollan las actividades. Al efecto, en la presente situacin, la renta proviene del arrendamiento de un bien corporal mueble con opcin para el usuario chileno, para adquirirlo o para restituirlo, al final de un perodo determinado que se conviene, al arrendador si no le interesa comprarlo, dicha renta se genera a medida que se produce el goce de la cosa arrendada, naciendo as el derecho para el arrendador sobre el precio o valor por el goce del bien concedido. Oficio N 3.198, de 29-8-1985. Subdireccin Normativa. Depto. de Impuestos Directos. d) Doctrina: Tipo de convencin denominado contrato de leasing o arrendamiento con opcin de compra. El tipo de convencin denominado contrato de leasing es jurdicamente un contrato de arrendamiento de bienes, que tiene como caracterstica la opcin de compra, y puede tambin recaer en bienes intangibles o incorporales, siempre que concurran los elementos esenciales de este contrato. Sobre el particular, cabe tener presente que el contrato de leasing como tal, dentro del ordenamiento jurdico chileno, no est expresamente definido ni se han establecido normas que lo regulen. En la prctica, este tipo de contratos se ha asimilado al contrato de arrendamiento en razn a que la empresa de leasing acta como arrendadora, al entregar a la contraparte, por el plazo pactado, el uso y goce de un bien, la que paga por dicho uso y goce una renta determinada. Al final del perodo de arrendamiento, el arrendatario tiene la opcin de adquirir dichos bienes, conjuntamente con el pago de la ltima cuota, o bien, restituirlos al arrendador si no se interesa en comprarlos. En efecto, el leasing es jurdicamente un contrato de arrendamiento de bienes, ya que concurren en l las condiciones sealadas en el art. 1915 del Cdigo Civil; vale decir, la obligacin de una de las partes de conceder el goce de una cosa y la consiguiente obligacin de la otra de pagar por dicho goce un precio determinado. Por su parte el art. 1916 del mismo cuerpo legal establece que son susceptibles de arrendamiento todas las cosas corporales o incorporales que pueden usarse sin consumirse, excepto aquellas que la ley prohbe arrendar. Ahora bien, los ingresos derivados de los contratos de leasing deben computarse en el ejercicio en que las cuotas respectivas se devenguen, es decir, en las fechas que han sido fijadas en el contrato para el cumplimiento de la obligacin por parte del deudor; sin perjuicio de que, en caso que las cuotas sean pagadas anticipadamente, o bien, cuando se hagan exigibles de conformidad a lo estipulado en el contrato respectivo, se considere como ingreso bruto al momento de su cancelacin. Por otra parte, aquellas cuotas que al 31 de diciembre de cada ao estn vencidas deben considerarse como ingresos del ejercicio, aun cuando no se hayan cancelado efectivamente, toda vez que el acreedor ha adquirido un derecho que constituye un crdito en su favor.

En cambio, aquellas cuotas que en definitiva no se cancelen, ya sea por incumplimiento total o resciliacin del contrato de leasing, podrn ser castigadas en los trminos sealados en el N 4 del art. 31 de la Ley de la Renta. Lo anterior, en atencin a que el art. 29 de la Ley de la Renta dispone que para los efectos de determinar la base imponible de la Primera Categora, dentro de la cual se clasifican las rentas derivadas de los contratos de leasing, deben considerarse todos los ingresos provenientes de la explotacin de bienes y actividades incluidas en dicha categora, con excepcin de aquellos a que se refiere el art. 17 de la misma ley. Para estos efectos, expresa la misma norma, el monto a que asciende la suma de los ingresos mencionados ser incluido en los ingresos brutos del ao en que ellos sean devengados o, en su defecto, del ao en que sean percibidos por el contribuyente. Oficio N 3.067, de 8-9-1988. Subdireccin Normativa. Depto. de Impuestos Directos. 77. Impuesto al Valor Agregado. a) Doctrina: Concepto del tipo de convencin denominado contrato de leasing. El tipo de convencin denominado contrato de leasing tiene como principal caracterstica que el arrendador compra bienes de capital a indicacin y bajo la responsabilidad del futuro arrendatario, quien mediante una clusula especial insertada en estos contratos se obliga a recibirlos en arrendamiento y a pagar una renta determinada por un perodo que se conviene, teniendo opcin, al final de ese perodo, para adquirir estos bienes o para restituirlos al arrendador si no le interesa comprarlos. De acuerdo con lo expuesto, se desprende que la referida convencin es jurdicamente un contrato de arrendamiento de un bien corporal mueble, toda vez que en la especie concurren los elementos esenciales de este tipo de convencin y, durante su vigencia, la especie permanece en dominio del arrendador en su activo inmovilizado. Atendido a que, durante la vigencia del contrato, las rentas de arrendamiento se devengan mes a mes, a medida que el arrendatario permanezca en el goce de la cosa, estas rentas deben tributar con el Impuesto al Valor Agregado (IVA), conforme a lo dispuesto en el art. 8, letra g), del D.L. N 825, sobre Impuesto a las Ventas y Servicios, en vigencia. Oficio N 7.950, de 21-12-1978. Subdireccin de Operaciones. Departamento de Compraventas. b) Doctrina: Transferencia de bus efectuada por una empresa de leasing adquirido para destinarlo al arrendamiento a un empresario de locomocin colectiva, se encuentra gravada con IVA, cuando este ltimo efecta su opcin de compra. La transferencia de un bus efectuada por una empresa de leasing que lo adquiri a un importador o armador nacional para destinarlo al arrendamiento a un empresario de locomocin colectiva, cuando este ltimo ejercita su opcin de compra, se encuentra gravada con el Impuesto al Valor Agregado (IVA), por cuanto dicho vehculo no ha perdido su condicin de nuevo por el hecho de ser objeto de un contrato de leasing. Ahora bien, al ejercer el arrendatario su opcin de compra, la base imponible del IVA, ser el valor residual del vehculo, pudiendo el Servicio de Impuestos Internos, de acuerdo a lo dispuesto en el art. 64 del Cdigo Tributario, tasar dicho valor en los casos en que ste sea notoriamente inferior a los corrientes en plaza, considerando las circunstancias en que se realiza la operacin. Lo expuesto, atendido a que la venta del bus al arrendatario cuando ste ejerce la opcin de compra no se encuentra amparada por la exencin del IVA que contempla el art. 41,

inciso final, del D.L. N 825, en vigencia, dado que en la especie no se trata de la transferencia de un vehculo motorizado usado cuyo destino natural sea el transporte pblico de pasajeros, sino de la venta de un vehculo que tiene la condicin de nuevo en los trminos del art. 64 del D.S. N 55, de 1977, Reglamento del D.L. N 825. En efecto, el vehculo de que se trata no puede estimarse que ha salido del circuito importador, fabricante o armador, distribuidor, concesionario, subdistribuidor o comerciante habitual del ramo, ya que de conformidad al art. 2 N 3, del D.L. N 825, y arts. 2, letra l, y 4 del Reglamento de la ley, la empresa de leasing tendr la calidad de vendedor habitual de los referidos vehculos a los arrendatarios que opten por adquirirlos, quienes en definitiva sern realmente los usuarios de los mismos. La circunstancia de que la empresa a que se alude adquiera los buses para darlos en leasing no significa que para los efectos de la aplicacin del IVA tenga la calidad de usuario de ellos, puesto que el destino de estos vehculos es el transporte pblico de pasajeros, uso que en definitiva se lo dar el adquirente, empresario de locomocin colectiva, quien, de acuerdo a la naturaleza de este tipo de contratos podr llegar a ser dueo de la mquina si opta por adquirirla, alternativa implcita en la convencin habitual de estos bienes. Oficio N 9.460, de 21-12-1979. Subdireccin de Operaciones. Departamento de Compraventas. Seccin VI El leasing internacional 78. Aspectos generales. La funcionalidad del leasing financiero ha potenciado su empleo en el mbito internacional, de tal manera que numerosos usuarios recurren al financiamiento, para la adquisicin de bienes de capital, de compaas de leasing situadas en otros Estados. El llamado leasing internacional se caracteriza porque la sociedad de leasing, el usuario y, a veces, el proveedor, tienen sus centros de operacin o establecimientos en Estados diferentes. El caso ms interesante de leasing internacional es el llamado crossborder leasing, en el que se combinan elementos procedentes de tres sistemas nacionales diferentes, porque concurre un proveedor o suministrador con establecimiento en un Estado determinado, una sociedad de leasing que acta o se sita, en un Estado diverso y un usuario que utiliza el bien en un tercer Estado. La difusin del leasing internacional plantea numerosos problemas jurdicos, porque la regulacin del leasing en los distintos ordenamientos nacionales no es uniforme, tanto en el plano sustantivo como en el orden fiscal. La ausencia de una normativa uniforme es fuente de conflictos, particularmente ante la incertidumbre en torno a la naturaleza jurdica del leasing financiero y en cuanto al problema del control de las condiciones generales del contrato, impuestas a menudo por las sociedades de leasing. Las razones precedentemente sealadas y la extraordinaria importancia econmica que ha alcanzado el leasing financiero en todos los pases desarrollados, han determinado un movimiento internacional destinado a unificar su regulacin, el que se ha concretado a travs del Instituto Internacional para la Unificacin del Derecho Privado (UNIDROIT), cuyos esfuerzos concluyeron en el Convenio de UNIDROIT sobre leasing internacional, de 28 de mayo de 1988. 79. Orgenes del Convenio de UNIDROIT. Todo comienza cuando el Consejo UNIDROIT, en sesin celebrada en 1977, decide crear un Grupo de Estudio para preparar la normativa uniforme, cuyos trabajos plasmaron en un Proyecto de Convenio, adoptado el 30 de marzo

de 1984, teniendo en cuenta las observaciones hechas en los congresos de Nueva York y de Zurich, organizados sobre esta materia en 1981, como asimismo las recomendaciones de la 1 Convencin Mundial sobre leasing celebrada en Hong Kong en 1983. El texto del Convenio fue objeto de numerosas crticas, lo que motiv la elaboracin de un nuevo Proyecto, en 1985, que no fue el ltimo, porque un comit de UNIDROIT redact otro Proyecto, en 1987. Hay que citar tambin como antecedente el informe del Grupo de Trabajo de expertos en leasing internacional, elaborado por el secretario de UNIDROIT. Los convenios de UNIDROIT, sobre leasing y factoring internacionales, fueron aprobados en la conferencia diplomtica celebrada en Ottawa del 9 al 28 de mayo, en la que participaron 55 Estados, entre ellos Chile. Los referidos instrumentos jurdicos internacionales quedaron abiertos a la firma por todos los Estados, cuya adhesin podra producirse hasta el 31 de diciembre de 1990. Nos referiremos en particular al Convenio de UNIDROIT sobre leasing internacional (en adelante el Convenio). 80. Contenido del Convenio. El texto uniforme que nos ocupa comienza con un prembulo, donde se reconoce la importancia de eliminar ciertos impedimentos jurdicos relativos al leasing mobiliario internacional y se destaca el propsito de procurar el justo equilibrio de los intereses de las distintas partes de la operacin. Asimismo, el prembulo del Convenio advierte sobre la necesidad de adaptar las reglas jurdicas que habitualmente regulan el contrato tradicional de arrendamiento, a la relacin triangular que se crea en la operacin de leasing. Por tratarse de un convenio que constituye una fuente del Derecho Mercantil Internacional, generada por la voluntad soberana de los Estados y que asume la forma de tratado internacional, concordante con una de las caractersticas de esta nueva normativa jurdica, se reconoce que su objeto es establecer reglas uniformes relativas a los aspectos de Derecho Civil y Mercantil, es decir, normas que disciplinan el aspecto jurdico-privado del leasing mobiliario internacional; relaciones entre particulares: sociedad de leasing, proveedor o fabricante y usuario. 81. Carcter internacional del leasing. Esta caracterstica, o ms bien este aspecto esencial para determinar la materia regida por el convenio, est establecida en el artculo 3.1, y en sntesis consiste en que el arrendamiento financiero o leasing es internacional cuando se estipula entre una sociedad de leasing y un usuario cuyos establecimientos estn radicados en Estados diferentes. El artculo 3 del Convenio fija su mbito de aplicacin, que veremos a continuacin. 82. Ambito de aplicacin territorial del Convenio. De conformidad con lo previsto en el artculo 3: 1. El presente Convenio se aplicar cuando el arrendador y el arrendatario tengan sus establecimientos en diferentes Estados y siempre que: a) esos Estados, as como el Estado donde el proveedor tiene su establecimiento, sean Estados contratantes; o b) el contrato de aprovisionamiento y tanto el contrato de leasing sean regidos por la ley de un Estado contratante. El factor determinante de la aplicacin del Convenio es el carcter internacional del leasing, esto es, cuando la sociedad de leasing, denominada en el Convenio el arrendador y el cliente o usuario, llamado arrendatario por el instrumento uniforme, tengan sus establecimientos en diferentes Estados, siempre que esos Estados, al igual que el Estado en que tenga su establecimiento el proveedor, sean Estados partes del convenio de UNIDROIT, o bien, siempre que tanto el contrato de suministro, denominacin que el

mismo texto da al negocio por el cual se adquieren los bienes muebles o equipos que sern objeto del leasing y que se celebra entre la sociedad de leasing y el proveedor, respecto de bienes elegidos por el usuario, como el contrato de leasing se rijan por la ley de un Estado contratante. 83. Ambito de aplicacin material del Convenio. La materia regulada por el convenio, como lo seala su art. 1.1, es el leasing o arrendamiento financiero de bienes muebles. Esta operacin es aquella en la cual una parte, la sociedad de leasing (el arrendador, para el convenio), celebra a indicacin del cliente o usuario (el arrendatario, para el convenio), un contrato (llamado por el convenio contrato de suministro) con otra parte (el proveedor), en virtud del cual la sociedad de leasing adquiere un bien de equipo, material o utillaje (el equipo), en las condiciones aprobadas por el usuario, en la medida en que le afecten, y celebra un contrato (el contrato de arrendamiento, segn el convenio) con el usuario, en el que concede a ste el derecho a utilizar el equipo mediante el pago de rentas (cnones, para el convenio). 84. Caractersticas del leasing internacional. Ellas estn indicada en el apartado 2 del artculo 1 del Convenio, y son las siguientes: a) el usuario especifica el material y elige al proveedor sin depender de manera primordial de la habilidad y del juicio de la sociedad de leasing (el arrendador); b) el material o el equipo se adquiere por la sociedad de leasing, en virtud del contrato de leasing que ha sido celebrado o que est por celebrarse, entre la sociedad de leasing y el cliente o usuario, del cual contrato el proveedor tiene conocimiento; c) las rentas o cnones estipulados en el contrato de leasing se calculan teniendo en cuenta especialmente la amortizacin de la totalidad o de una parte importante del costo del material; El Convenio se aplica a las operaciones de leasing financiero relativas a cualquier bien mueble, material o equipo, salvo que tales bienes vayan a ser utilizados por el cliente o usuario principalmente para uso personal familiar o domstico (art. 14). Esto evidencia que el concepto de comercio internacional que regula el derecho uniforme tiene una connotacin empresarial o profesional, excluyendo la aplicacin de sus reglas a aquellos actos, contratos u operaciones que no se realicen con finalidad empresarial o profesional, como ocurre cuando los particulares adquieren bienes para su consumo o uso personal, o domstico, mbito que se deja reservado a las normas del derecho interno, generalmente de carcter imperativas, destinadas a brindar proteccin a los consumidores en sus relaciones con los fabricantes o distribuidores. Es evidente que el Convenio que nos ocupa regula, adems, los principales aspectos estructurales del leasing financiero, como el objeto jurdico del mismo, es decir, los derechos y las obligaciones de las partes, estableciendo asimismo las distintas responsabilidades en que ellas pueden incurrir. Finalmente, el artculo 4.1 del Convenio establece que sus disposiciones no dejan de aplicarse por el mero hecho de la incorporacin o la fijacin del equipo a un inmueble. 85. Exclusin de la aplicacin del Convenio. Segn el art. 5.1, slo puede excluirse su aplicacin si cada una de las partes del contrato de suministro (sociedad de leasing y proveedor) y cada una de las partes del contrato de leasing financiero (sociedad de leasing y usuario) consienten en dicha exclusin. De acuerdo con el artculo 5.2 del Convenio, pueden las partes, en sus relaciones recprocas, dejar de aplicar cualquiera de sus disposiciones o modificar los efectos de las

mismas, salvo que se trate de disposiciones imperativas, como ocurre en el caso del artculo 8, apartado 3, y el artculo 13, apartado 3 letra b) y apartado 4. 86. Responsabilidad de las partes en el leasing internacional. El aspecto ms relevante de este tema es el relativo a la responsabilidad de la sociedad de leasing, sobre el cual trataremos en primer lugar. El principio general es que, a menos que en el Convenio se establezca otra cosa o que se haya pactado por las partes, la sociedad de leasing no incurre en ninguna responsabilidad frente al usuario, respecto del material, excepto en la medida que el usuario haya sufrido perjuicio por depender de la habilidad y del criterio de la sociedad de leasing y por la intervencin de sta en la eleccin del material, de las caractersticas del mismo y del proveedor (art. 8.1). La sociedad de leasing garantizar al usuario de la eviccin y que no ser molestado por una persona que tenga un ttulo de derecho o de preferencia, o que haga valer un ttulo o derecho de preferencia judicialmente, siempre que dicho ttulo o demanda no derive de un acto u omisin del usuario (art. 8.2). Agrega el art. 8.3 del Convenio de UNIDROIT sobre leasing financiero internacional, que las partes no podrn establecer excepciones a las disposiciones del prrafo precedente ni modificar sus efectos, si el ttulo o derecho preferencial se originan en un acto de omisin intencional de la sociedad de leasing o en su falta grave. Las obligaciones del proveedor que resulten del contrato que le une con la sociedad de leasing, que el Convenio llama contrato de suministro, pueden ser invocadas por el usuario, como si l mismo hubiere sido una parte de dicho contrato y como si el material debiera serle suministrado directamente. Con todo, el proveedor no es responsable ante la sociedad de leasing y ante el usuario por un mismo hecho (art. 10.1). En todo caso, el usuario no tiene derecho de rescindir o anular el contrato de suministro, sin el consentimiento de la sociedad de leasing. 87. Responsabilidad por no entrega o entrega con retraso del material. En el caso en que el material no sea entregado o sea entregado con retraso o no est conforme con el contrato de suministro: a) el usuario tiene derecho ante la sociedad de leasing de rechazar el material o de rescindir el contrato de leasing: b) la sociedad de leasing tiene derecho de subsanar la falta de cumplimiento de su obligacin de entregar el material, conforme a las estipulaciones del contrato de suministro, como si el usuario hubiera comprado el material a la sociedad de leasing conforme a los mismos trminos del contrato de suministro (art. 12.1). Agrega el artculo 12.2 del Convenio, que los derechos contemplados en el prrafo precedente se ejercern y se perdern en las mismas condiciones que si el usuario hubiera comprado el material a la sociedad de leasing, conforme a las mismas estipulaciones del contrato de suministro. Asimismo se contempla el derecho del usuario de retener el pago de las rentas o cnones convenidos en el contrato de leasing, hasta que la sociedad de leasing haya subsanado el incumplimiento de su obligacin de entregar el material conforme al contrato de suministro o el usuario haya perdido el derecho de rechazar el material (art. 12.3). Por otra parte, cuando el usuario haya ejercido su derecho de rescindir el contrato de leasing, (este usuario) podr recuperar cualesquier cnones y otras sumas pagadas por adelantado, salvo una suma razonable que corresponda al beneficio que l haya podido eventualmente obtener del material o equipo (art. 12.4).

El cliente o usuario no tiene otra accin contra la sociedad de leasing por falta de entrega del equipo, sino en la medida en que esto resulte de un acto u omisin de la sociedad de leasing (art. 12.5). Nada de lo previsto en el Convenio en torno a la responsabilidad de la sociedad de leasing por falta o retraso en la entrega del equipo afecta los derechos del usuario en contra del proveedor, en conformidad con el art. 10 del Convenio (art. 12.6). Tratndose de la responsabilidad del usuario, el principio general es que en caso de incumplimiento de su parte, la sociedad de leasing puede reclamar el monto de los cnones impagos que se hayan acumulado, junto con los intereses moratorios y los daos y perjuicios. As lo dispone el art. 13.1 del Convenio que nos ocupa. En caso de un incumplimiento substancial por parte del cliente o usuario, y bajo reserva de lo dispuesto en el prrafo 5 del mismo artculo 13 del Convenio, la sociedad de leasing puede tambin exigir el pago anticipado del valor de las rentas futuras, si esto lo estipula el contrato de leasing, o podr resolver el contrato de leasing. Despus de resuelto el contrato de leasing, la sociedad financiera de leasing puede recuperar la posesin del equipo o material y reclamar por los daos y perjuicios una indemnizacin que la coloque en la situacin en que ella se hubiera encontrado si el usuario hubiera cumplido el contrato de leasing tal como ste haba sido convenido (art. 13.2). El contrato de leasing podr establecer la manera en que sern cancelados los daos y perjuicios que pueden ser percibidos por la sociedad de leasing en el caso ya indicado. Esta estipulacin ser vlida para las partes, a menos que ella resulte en una indemnizacin excesiva en relacin con los daos y perjuicios a que hemos aludido. El art. 13.2.b) establece que las partes no pueden derogar las disposiciones a que este apartado se refiere, ni modificar sus efectos. En el evento en que la sociedad de leasing haya resuelto el contrato de leasing, no tiene derecho a hacer valer una clusula de ese mismo contrato que estipule el pago anticipado del valor de las rentas futuras, pero el valor de esas rentas o cnones podr considerarse para calcular los daos y perjuicios conforme a lo previsto en el prrafo 2 letra b y conforme al prrafo 3 del artculo 13 del Convenio. Esta disposicin, contemplada en el prrafo 4 del art. 13 del Convenio, es imperativa, no puede derogarse por acuerdo de las partes ni modificarse en sus efectos. Cuando la sociedad de leasing haya dado al usuario una posibilidad razonable de remediar su falta de cumplimiento, si esto es remediable, no puede exigirle el pago anticipado de las rentas futuras ni resolver el contrato de leasing de acuerdo a lo dispuesto en el artculo 13, prrafo 2, del Convenio. Esta prohibicin est contenida en el art. 13.5 del texto uniforme sobre leasing financiero internacional. Por ltimo, de conformidad con lo previsto en el art. 13.6 del Convenio, la sociedad de leasing no tiene derecho a percibir daos e intereses en la medida en que no haya tomado todas las precauciones necesarias para limitar su perjuicio. ANEXO 1 CONFERENCIA DIPLOMATICA PARA LA ADOPCION DE LOS PROYECTOS DE CONVENCIONES DE UNIDROIT SOBRE EL FACTORING Y EL LEASING INTERNACIONALES 1. CONVENCION DE UNIDROIT SOBRE EL LEASING INTERNACIONAL Los Estados Partes en la presente Convencin,

Reconociendo la importancia de eliminar ciertos obstculos jurdicos para el leasing mobiliario internacional y de velar por el equilibrio entre los intereses de las diferentes partes en la operacin, Conscientes de la necesidad de hacer accesible el leasing internacional, Conscientes que las reglas jurdicas que habitualmente rigen el contrato de arrendamiento merecen ser adaptadas a las caractersticas relaciones triangulares que nacen de las operaciones de leasing, Reconociendo en consecuencia la utilidad de establecer ciertas reglas uniformes relativas a la operacin de leasing internacional en sus aspectos concernientes esencialmente al derecho civil y comercial. Han convenido lo que sigue: Captulo I: CAMPO DE APLICACION Y DISPOSICIONES GENERALES CAMPO DE APLICACION Y DISPOSICIONES GENERALES Artculo 1 1. La presente Convencin rige la operacin del leasing descrita en el inciso segundo, en la cual una parte (la empresa de leasing) a) celebra, por la iniciativa de otra parte (usuario), un contrato (el contrato de aprovisionamiento) con una tercera parte (el proveedor) en virtud del cual adquiere un bien de capital, material de equipo o de herramientas (el material), en los trminos aprobados por el usuario en cuanto a l conciernen, y b) celebra un contrato (el contrato de leasing) con el usuario dndole a ste el derecho de utilizar el material mediante el pago de rentas de arrendamiento. 2. La operacin de leasing aludida en el inciso precedente es una operacin que presenta las siguientes caractersticas: a) el usuario elige el material y el proveedor sin recurrir de forma determinante al concurso de la empresa de leasing; b) la adquisicin del material incumbe a la empresa de leasing en virtud del contrato de leasing, celebrado o por celebrar entre ella y el usuario, del cual el proveedor tiene conocimiento; c) las rentas estipuladas en el contrato de leasing son calculadas teniendo en cuenta particularmente la amortizacin de la totalidad o de una parte importante del costo del material. 3. La presente Convencin se aplica tanto en el caso en que el usuario tenga o no tenga, al origen o ms adelante, la facultad de comprar el material o de arrendarlo de nuevo, aun por un precio o una renta simblica. 4. La presente Convencin rige las operaciones de leasing relativas a todo material, con excepcin de aquel que debe ser utilizado por el usuario a ttulo principal para su uso personal, familiar o domstico. Artculo 2 En caso de una o de varias operaciones de subleasing o de subarriendo relativas a un mismo material, la presente Convencin se aplica a cada operacin que constituya una operacin de leasing y que se rige por la presente Convencin, como si la persona del primer usuario (tal como se define en el inciso 1 del artculo precedente) que ha adquirido el material fuera el proveedor y como si el contrato en virtud del cual el material se adquiri fuera el contrato de aprovisionamiento. Artculo 3

1. La presente Convencin se aplica cuando la empresa de leasing y el usuario tienen su establecimiento en Estados diferentes y siempre que: a) esos Estados as como el Estado donde el proveedor tiene su establecimiento sean Estados contratantes, o b) el contrato de aprovisionamiento y el contrato de leasing sean regidos por la ley de un Estado contratante. 2. El establecimiento al cual se hace referencia en la presente Convencin designa, si una de las partes de la operacin de leasing tiene ms de un establecimiento, aquel que tenga la relacin ms estrecha con el contrato en cuestin y su ejecucin, teniendo en cuenta las circunstancias conocidas de las partes o previstas por ellas en un momento cualquiera antes de la celebracin o al momento de la celebracin de ese contrato. Artculo 4 1. Las disposiciones de la presente Convencin no dejan de aplicarse por el simple hecho de la incorporacin o de la fijacin del material a un inmueble. 2. Las cuestiones relativas a la incorporacin o a la fijacin del material a un inmueble, as como los respectivos derechos de la empresa de leasing y de los titulares de un derecho real que se originen sobre el inmueble, se rigen por la ley del Estado de la ubicacin de dicho inmueble. Artculo 5 1. La aplicacin de la presente Convencin no puede ser descartada sino cuando una de las partes del contrato de aprovisionamiento y cada una de las partes del contrato de leasing consienten en su exclusin. 2. Cuando la aplicacin de la presente Convencin no se descarta conforme al inciso precedente, las partes pueden, en sus relaciones mutuas, derogar una cualquiera de sus disposiciones o modificarlas, con excepcin de lo previsto en el inciso 3 del art. 8, en la letra b) del inciso 3, y en el inciso 4 del art. 13. Artculo 6 1. Para la interpretacin de la presente Convencin se tomar en cuenta su objeto, sus fines tal como ellos se enuncian en el prembulo, su carcter internacional y la necesidad de promover la uniformidad de su aplicacin como asegurar el respeto de la buena fe en el comercio internacional. 2. Las cuestiones relativas a las materias regidas por la presente Convencin y que no estn expresamente decididas por ella sern regidas por los principios generales en que ella se inspira o a falta de ellos, segn la ley apreciable en virtud de las reglas del Derecho Internacional Privado. Captulo II DERECHOS Y OBLIGACIONES DE LAS PARTES Artculo 7 1. a) Los derechos reales de la empresa de leasing sobre el material son oponibles al sndico de quiebras y a los acreedores del usuario, incluso los acreedores que tengan un ttulo ejecutivo definitivo o provisorio. b) Para los fines del presente inciso, el trmino sndico de quiebra comprende al liquidador, al administrador o toda otra persona designada para administrar los bienes del usuario en el inters de los acreedores. 2. Cuando la ley aplicable somete la oponibilidad de los derechos reales de la empresa de leasing a persona contemplada en el inciso precedente, al respecto de reglas de publicidad, dichos derechos no le sern oponibles sino cuando tales reglas sean respetadas.

3. Para los fines del inciso precedente, la ley aplicable es la ley del Estado que, al momento en que la persona contemplada en el inciso 1 tiene el derecho de invocar las reglas previstas en el inciso 2, es a) en lo que concierne a las naves y los buques matriculados, la del Estado en el cual la nave o el barco estn matriculados a nombre de su propietario. Para los fines del presente inciso, el fletador a casco desnudo no es considerado como un propietario; b) en lo que concierne a las aeronaves matriculadas conforme a la Convencin relativa a la Aviacin Civil Internacional celebrada en Chicago el 7 de diciembre de 1944, es la ley del Estado en la cual la aeronave est inscrita; c) en lo que concierne a otro material, perteneciente a una categora que puede desplazarse de un Estado a otro, tales como los motores de aeronaves, la ley del Estado del establecimiento principal del usuario; d) en lo que concierne a todo otro material, la ley del Estado en el que el material se encuentra. 4. El inciso 2 no atenta contra las disposiciones de todo otro tratado que obliga a reconocer los derechos reales de la empresa de leasing sobre el material. 5. El presente artculo no rige la categora de los acreedores titulares de: a) un privilegio o una garanta mobiliaria sobre el material constituida o no en virtud de un contrato, con excepcin de aquellas que derivan de un ttulo ejecutivo definitivo, o b) un derecho de embargo, de retencin o de disposicin referido especialmente a naves o barcos o aeronaves, reconocido por una disposicin de la ley aplicable en virtud de las reglas del Derecho Internacional Privado. Artculo 8 1. a) Bajo reserva de las disposiciones de la presente Convencin o de las estipulaciones del contrato de leasing, la empresa de leasing est exonerada de toda responsabilidad ligada al material respecto del usuario salvo en la medida en que ste haya sufrido un perjuicio resultante del hecho de haber recurrido a la competencia de la empresa de leasing y de la intervencin de ella en la eleccin del material, de sus caractersticas o del proveedor. b) La empresa de leasing est exonerada, en su calidad de arrendadora financiera, respecto de terceros, de toda responsabilidad en caso de muerte, perjuicios a las personas o a los bienes causados por el material. c) Las disposiciones del presente prrafo no rigen la responsabilidad de la empresa de leasing, derivadas de otra calidad, tal como la de duea. 2. La empresa de leasing garantiza al usuario de la eviccin o de toda turbacin en el goce derivada del derecho de propiedad de una persona o de un derecho superior, o que hace valer tal derecho en el mbito de un procedimiento judicial, cuando ese derecho o esa pretensin no provengan de un acto o de una omisin del usuario. 3. Las partes no pueden dejar sin efecto las disposiciones del inciso precedente ni modificar sus efectos cuando el derecho o la pretensin provengan de un acto o de una omisin intencional de la empresa de leasing o de su culpa grave. 4. Las disposiciones de los incisos 2 y 3 no atentan en contra de cualquier obligacin de garanta ms amplia respecto de la eviccin o de toda turbacin en el goce, que incumba a la empresa del leasing conforme a la ley aplicable en virtud de las reglas del derecho internacional privado, y de las cuales ella no pueda abstraerse. Artculo 9

1. El usuario debe cuidar el material, utilizarlo en condiciones razonables y mantenerlo en el estado en el que se le entreg, teniendo en cuenta el desgaste consecutivo a un uso normal y toda modificacin del material convenida por las partes. 2. Al trmino del contrato de leasing, el usuario debe restituir el material a la empresa de leasing en el estado descrito en el inciso precedente, a menos que l lo haya comprado o renovado el leasing. Artculo 10 1. Las obligaciones del proveedor que provengan del contrato de aprovisionamiento pueden igualmente ser innovadas por el usuario como si el mismo fuera parte de ese contrato y como si el material debiera entregrsele directamente. Sin embargo, el proveedor no es responsable respecto de la empresa de leasing y del usuario por los mismos perjuicios. 2. El presente artculo no da derecho al usuario para resciliar o para anular el contrato de aprovisionamiento sin el consentimiento de la empresa de leasing. Artculo 11 En virtud de la presente Convencin no se puede atentar contra los derechos del usuario, provenientes del contrato de aprovisionamiento mediante una modificacin cualquiera de una estipulacin del contrato de aprovisionamiento que se haya convenido previamente, a menos que l haya consentido a esa modificacin. Artculo 12 1. A falta de entrega, en caso de entrega tarda o de entrega de un material que no corresponda al indicado en el contrato de aprovisionamiento: a) el usuario tiene derecho, respecto de la empresa de leasing, de rechazar el material o de resciliar el contrato de leasing. b) la empresa de leasing tiene derecho a remediar la falta de ejecucin de la obligacin de entregar el material conforme al contrato de aprovisionamiento. 2. Los derechos previstos en el inciso precedente se ejercen y se pierden en las mismas condiciones que si la empresa de leasing y el usuario hubieran celebrado un contrato de venta en los mismos trminos del contrato de aprovisionamiento. 3. El usuario puede retener las rentas estipuladas en el contrato de leasing hasta que la empresa de leasing haya remediado el incumplimiento de su obligacin de entregar el material conforme al contrato de aprovisionamiento o hasta cuando el usuario haya perdido su derecho de rechazar el material. 4. Cuando se haya resciliado el contrato de leasing, el usuario puede recuperar todas las rentas y otras sumas pagadas anticipadamente, rebajadas en una suma razonable respecto del beneficio que pudo eventualmente obtener del material. 5. El usuario no tiene otra accin contra la empresa de leasing por el hecho de la falta de entrega, de la entrega tarda o de la entrega de un material que no corresponda, sino en la medida en que ella provenga de un acto o de una omisin de la empresa de leasing. 6. El presente artculo no atenta en contra de los derechos reconocidos al usuario por el artculo 1 respecto al proveedor. Artculo 13 1. En caso de incumplimiento del usuario, la empresa de leasing puede percibir las rentas devengadas e impagas as como los intereses moratorios y los perjuicios causados. 2. En caso de incumplimiento substancial del usuario y bajo reserva de lo dispuesto en el inciso 5, la empresa de leasing puede igualmente exigir el pago anticipado del valor de las rentas, cuando el contrato de leasing as lo estipula, o resciliar dicho contrato, y despus de la resciliacin puede:

a) recuperar el material; b) percibir indemnizacin de perjuicios que la coloque en la misma situacin en la cual se encontrara si el usuario hubiera cumplido convenientemente el contrato de leasing. 3. a) El contrato de leasing puede determinar el modo de calcular los perjuicios que pueden percibirse en virtud de lo previsto en la letra a) del inciso 2. b) Esta estipulacin es vlida entre las partes a menos que ella conduzca a una indemnizacin excesiva en relacin con los perjuicios previstos en la letra b) del inciso 2. Las partes no pueden dejar sin efecto las disposiciones de la letra b) del presente inciso ni modificar sus efectos. 4. Cuando la empresa de leasing ha resciliado el contrato de leasing, ella no puede hacer valer una clusula de dicho contrato estableciendo el pago anticipado de las rentas no devengadas, pero el valor de esas rentas puede considerarse para el clculo de los perjuicios que puede percibir en virtud de la letra b) del inciso 2 y del inciso 3. Las partes no pueden dejar sin efecto las disposiciones del presente inciso ni modificar sus efectos. 5. La empresa de leasing no puede percibir el pago anticipado de las rentas no devengadas ni resciliar el contrato de leasing en virtud del inciso 2, sino cuando ha ofrecido al usuario una posibilidad efectiva de remediar su incumplimiento, cuando ello sea posible. 6. La empresa de leasing no puede percibir indemnizacin de perjuicios en la medida en que ella no ha tomado todas las precauciones necesarias para limitar su perjuicio. Artculo 14 1. La empresa de leasing puede convenir garantas sobre el material o ceder todo o parte de sus derechos sobre el material o los que ella tiene en virtud del contrato de leasing. Tal cesin no liberar a la empresa de leasing de ninguna de las obligaciones que le incumben provenientes del contrato de leasing ni alterar dicho contrato ni modificar el rgimen jurdico tal como resulta de la presente Convencin. 2. El usuario puede ceder el derecho de uso del material o todo otro derecho proveniente del contrato de leasing, con tal que la empresa de leasing consienta en esa cesin y bajo reserva de los derechos de los terceros. Captulo III DISPOSICIONES FINALES Artculo 15 1. La presente Convencin estar abierta para la firma en la sesin de clausura de la Conferencia diplomtica para la adopcin de los proyectos de Convencin de UNIDROIT sobre el factoring internacional y sobre el leasing internacional y estar abierta a la firma de todos los Estados en Ottawa hasta el 31 de diciembre de 1990. 2. La presente Convencin est sujeta a ratificacin, aceptacin o aprobacin por los Estados que la han firmado. 3. La presente Convencin est abierta a la adhesin de todos los Estados que no son signatarios, a partir de la fecha en la cual estar abierta para la firma. 4. La ratificacin, la aceptacin, la aprobacin o la adhesin se efectan mediante el depsito de un instrumento en buena y debida forma a este efecto ante el depositario. Artculo 16 1. La presente Convencin entra en vigencia el primer da del mes siguiente a la expiracin de un perodo de seis meses despus de la fecha de depsito del tercer instrumento de ratificacin, de aceptacin, de aprobacin o de adhesin. 2. Para todo Estado que ratifique o apruebe la presente Convencin o adhiera despus del depsito del tercer instrumento de ratificacin, de aceptacin, de aprobacin o de adhesin,

la Convencin entrar en vigor respecto de ese Estado el primer da del mes siguiente a la expiracin de un perodo de seis meses despus de la fecha del depsito del instrumento de ratificacin, aceptacin, de aprobacin o de adhesin. Artculo 17 La presente Convencin no prevalece sobre un tratado ya celebrado o por celebrar, en particular ella no atenta contra la responsabilidad que pesa sobre toda persona en virtud de tratados existentes o futuros. Artculo 18 1. Todo Estado contratante, que comprenda dos o ms unidades territoriales en las cuales se apliquen sistemas de derecho diferentes en las materias regidas por la presente Convencin, podr, al momento de la suscripcin, de la ratificacin, de la aceptacin, de la aprobacin o de la adhesin, declarar que la presente Convencin se aplicar a todas sus unidades territoriales o solamente a una o varias de ellas y podr en todo momento modificar esta declaracin por una nueva declaracin. 2. Estas declaraciones sern notificadas al depositario y sealarn expresamente las unidades territoriales a las cuales la Convencin se aplica. 3. Si en virtud de una declaracin hecha conforme al presente artculo, la presente Convencin se aplica a una o varias unidades territoriales de un Estado contratante, pero no a todas, y si el establecimiento de una de las partes est situado en ese Estado, este establecimiento ser considerado, para los fines de la presente Convencin, como no encontrndose situado en un Estado contratante, a menos que l se encuentre situado en una unidad territorial en la cual se aplique la Convencin. 4. Si un Estado contratante no hace la declaracin en virtud del inciso 1, la Convencin se aplicar al conjunto del territorio de ese Estado. Artculo 19 1. Dos o ms Estados contratantes que en las materias regidas por la presente Convencin apliquen reglas jurdicas idnticas o vecinas pueden en todo momento, declarar que la Convencin no se aplica cuando el proveedor, la empresa de leasing y el usuario tienen su establecimiento en esos Estados. Tales declaraciones pueden hacerse conjuntamente o ser unilaterales y recprocas. 2. Todo Estado contratante que, en las materias regidas por la presente Convencin, aplica reglas jurdicas idnticas o vecinas a las de uno o varios Estados no contratantes puede, en todo momento, declarar que la Convencin no se aplica cuando el proveedor, la empresa de leasing y el usuario tienen su establecimiento en estos Estados. 3. Cuando un Estado respecto del cual se haya hecho una declaracin en virtud del inciso precedente deviene un Estado contratante, la declaracin mencionada tendr, a partir de la fecha en la cual la presente Convencin entrar en vigor respecto de ese nuevo Estado contratante, los efectos de una declaracin hecha en virtud del inciso 1, a condicin que el nuevo Estado contratante se asocie o haga una declaracin unilateral a ttulo recproco. Artculo 20 Un Estado puede, al momento de la suscripcin, de la ratificacin, de la aceptacin, de la aprobacin o de la adhesin declarar que l sustituir el inciso 3 del art. 8, si su derecho interno no permite a la empresa de leasing exonerarse de su falta o de su negligencia. Artculo 21 1. Las declaraciones hechas en virtud de la presente Convencin al momento de la suscripcin, estn sujetas a confirmacin al momento de la ratificacin, de la aceptacin o de la aprobacin.

2. La declaracin y la confirmacin de las declaraciones se harn por escrito y formalmente notificadas al depositario. 3. Las declaraciones tendrn efecto a la fecha de entrada en vigencia de la presente Convencin respecto del Estado declarante. Sin embargo, las declaraciones notificadas formalmente al depositario despus de esa fecha tendrn efecto al primer da del mes siguiente a la expiracin de un perodo de seis meses contado desde la fecha de su recepcin por el depositario. Las declaraciones unilaterales y recprocas hechas en virtud del art. 19, tendrn efecto el primer da del mes siguiente a la expiracin de un perodo de seis meses despus de la fecha de la recepcin de la ltima declaracin por el depositario. 4. Todo Estado que hace una declaracin en virtud de la presente Convencin puede en todo momento retirarla mediante una notificacin formal dirigida por escrito al depositario. Este retiro tendr efecto al primer da del mes siguiente a la expiracin de un perodo de seis meses despus de la fecha de recepcin de la notificacin por el depositario. 5. El retiro de una declaracin hecha en virtud del art. 19 caducar, respecto del Estado que la ha hecho, a partir de la fecha de entrada en vigencia de toda declaracin conjunta o unilateral y recproca hecha por otro Estado en virtud de ese mismo artculo. Artculo 22 No se admite ninguna otra reserva distinta de las expresamente autorizadas por la presente Convencin. Artculo 23 La presente Convencin se aplica a una operacin de leasing cuando el contrato de leasing y el contrato de aprovisionamiento se celebran ambos despus de la entrada en vigor de la Convencin en los Estados Contratantes considerados en la letra a) del inciso 1 del art. 3, o en el Estado o los Estados contratantes contemplados en la letra b) del inciso 1 de dicho artculo. Artculo 24 1. La presente Convencin puede ser denunciada por uno cualquiera de los Estados contratantes, en todo momento, a contar de la fecha en que ella haya entrado en vigencia respecto de ese Estado. 2. La denuncia se efecta mediante depsito de un instrumento a este efecto ante el depositario. 3. La denuncia tendr efecto el primer da del mes siguiente a la expiracin de un perodo de seis meses despus de la fecha del depsito del instrumento de denuncia ante el depositario. Cuando en el instrumento de denuncia se especifica un perodo ms largo para que tenga efecto la denuncia, ella regir al final del perodo en cuestin despus del depsito del instrumento de denuncia ante el depositario. Artculo 25 1. La presente Convencin ser depositada ante el gobierno del Canad. 2. El gobierno del Canad a) Informa de todos los Estados que han firmado la presente Convencin que han adherido a ella y el Presidente del Instituto Internacional para Unificacin del Derecho Privado (UNIDROIT): i)de toda nueva firma o de todo depsito de instrumento de ratificacin de aceptacin, de aprobacin o de adhesin y de la fecha en la cual esa firma o ese depsito tuvo lugar. ii)de toda declaracin efectuada en virtud de los arts. 18, 19 y 20. iii)del retiro de toda declaracin, efectuada en virtud del inciso 4 del art. 21; iv)de la fecha de entrada en vigor de la presente Convencin;

b) Transmite las copias certificadas de la presente Convencin a todos los Estados signatarios y a todos los Estados que adhieran a ella, y al Presidente del Instituto Internacional para la Unificacin del Derecho Privado (UNIDROIT). Damos fe que los plenipotenciarios debidamente autorizados por sus respectivos gobiernos han firmado la presente Convencin. Hecha en Ottawa, el 28 de mayo de 1988, en un solo original cuyos textos, en ingls y francs, son igualmente idnticos. ANEXO 2 FORMULARIO DE LEASING MOBILIARIO En Concepcin a de 200, comparecen, por una parte y como arrendadora y, por la otra y como arrendataria y exponen que han convenido en la celebracin de un contrato de arrendamiento sujeto a las siguientes estipulaciones: Primero: Por instrucciones de la arrendataria, la arrendadora proceder a adquirir para s a, en adelante el proveedor, los siguientes bienes (muebles): . Segundo: Por el presente instrumento, la arrendadora da en arrendamiento a la arrendataria los bienes descritos en la clusula primera, quien los toma para destinarlos a sus propias actividades comerciales consistentes en Tercero: La arrendadora instruir al proveedor para que entregue los bienes directamente a la arrendataria en y la arrendataria estar obligada a mantenerlos en ese lugar, salvo autorizacin escrita previa de la arrendadora en contrario. Cuarto: El presente contrato tendr un plazo fijo de vigencia de, contado desde que se entreguen los bienes a la arrendataria. Quinto: La arrendataria pagar por concepto de renta de arrendamiento las siguientes cantidades: a) el equivalente en moneda nacional a unidades de fomento, ms IVA, que se paga en este acto en dinero efectivo a la arrendadora, quien declara haberlo recibido a su entera satisfaccin; b) cuotas iguales, mensuales y sucesivas, equivalentes a unidades de fomento, ms IVA, cada una de ellas, que se pagarn todos los das en cada mes a partir del de 200 . Para facilitar el cobro de las cuotas, la arrendataria acepta por este acto letras de cambio por unidades de fomento, cada una de ellas, y con los mismos vencimientos indicados. El monto de las letras incluye el Impuesto al Valor Agregado con la tasa actual del 18%. Si dicha tasa fuere modificada, se aplicar la nueva tasa vigente. Si dejare de existir una fijacin oficial de la Unidad de Fomento, las cuotas pendientes de vencimiento sern iguales a la ltima suma pagada bajo el rgimen de dicha unidad de fomento y se reajustarn en igual porcentaje a la variacin experimentada por el Indice de Precios al Consumidor que determine el Instituto Nacional de Estadsticas o el organismo que haga las veces, entre la fecha de pago de la citada suma y la fecha de pago efectiva de cada una de las cuotas. Sexto: Una vez entregados los bienes, la arrendataria deber dirigir una comunicacin a la arrendadora indicando la fecha en que se efectu dicha entrega, bajo su firma o la de su representante legal. Dicha comunicacin deber remitirse dentro de un plazo mximo de cinco das contados desde la fecha de la entrega; en caso contrario, se entender suficiente la comunicacin que al respecto entregue el proveedor. Lo anterior es sin perjuicio de lo pactado en la clusula siguiente referente a la responsabilidad por falta de entrega oportuna. Sptimo: Atendida la circunstancia de haber sido seleccionados libremente por la arrendataria tanto los bienes como su proveedor y por haber sido adquiridos stos por la

arrendadora por instrucciones de la arrendataria y con el nico objeto de entregrselos en arrendamiento, aqulla declara que se exime de toda responsabilidad por la falta de entrega oportuna, por defectos de fabricacin o funcionamiento o por ineptitud de los bienes para el objeto a que estn destinados. Cualquiera reclamacin en este sentido ser formulada directamente al proveedor. Con tal finalidad, la arrendadora cede a la arrendataria cuantos derechos le correspondan para exigir al fabricante o proveedor el cumplimiento de la garanta y/o los servicios de mantencin adecuados, subrogando la arrendataria a la arrendadora para estos efectos. Octavo: La arrendataria deber mantener los bienes en perfecto estado de funcionamiento, efectuando las reparaciones que fuesen necesarias, debiendo reemplazar los repuestos y accesorios a su propio cargo, realizando las inspecciones necesarias y ordenar los servicios de mantencin adecuados para ello, utilizando en todo caso los servicios, elementos y repuestos recomendados o autorizados por el fabricante o proveedor. La arrendataria no tendr derecho a reembolso ni indemnizacin alguna por las reparaciones y/o mantenciones que efecte, ni por los repuestos, accesorios y cualquier otro elemento que reemplace o incorpore a los bienes arrendados, los que pertenecern a la arrendadora desde el momento de su incorporacin y no podrn ser retirados al trmino del arriendo. Noveno: Sin el consentimiento escrito de la arrendadora, la arrendataria no podr hacer modificaciones o alteraciones a los bienes, ni introducirles cambios en su funcionamiento. Dcimo: Sin el consentimiento escrito de la arrendadora, la arrendataria no podr adherir los bienes a un inmueble ni mantenerlos en un inmueble de propiedad de terceros. En el evento que la arrendataria solicite este consentimiento, debe entregar a la arrendadora una declaracin del dueo del inmueble reconociendo el dominio de la arrendadora sobre los bienes y sealando que no considera los mismos como inmuebles por adherencia ni destinacin y comprometindose a no ejercer ningn tipo de derecho sobre ellos. Undcimo: La arrendadora estar facultada para adherir a los bienes placas, etiquetas u otras marcas que indiquen que ellos son de su propiedad y la arrendataria no podr retirarlos bajo ninguna circunstancia. La arrendataria deber utilizar los bienes de acuerdo a las aptitudes de los mismos, cumpliendo estrictamente las disposiciones de las autoridades pertinentes y las reglas generales relativas al uso, conservacin, transporte o destino de ellos. La arrendataria se obliga a permitir el acceso de la arrendadora, sus agentes o dependientes a cualquier hora razonable, para que inspeccionen los bienes y el lugar en que se encuentren ubicados. Duodcimo: La arrendataria reconoce que el dominio de los bienes pertenece a la arrendadora y, por tanto, se compromete a no transferirlos, venderlos, enajenarlos ni ejecutar acto alguno que pueda alterar la titularidad del dominio. La arrendataria no podr subarrendar ni constituir ningn derecho sobre los bienes en favor de terceros. Tampoco podr ceder bajo ningn ttulo el uso de los bienes o la mera tenencia de ellos, salvo consentimiento escrito de la arrendadora. Si se impugnare o desconociere el ttulo de dominio de la arrendadora, la arrendataria deber darle aviso inmediato, debiendo ejercitar a su propio cargo cuantas acciones, excepciones o reclamaciones fueren necesarias para acreditar el dominio de los bienes por parte de la arrendadora. Decimotercero: La arrendataria asume y soporta los riesgos de prdida o dao de los bienes, cualquiera que sea la causa a que respondan y sin limitacin alguna, incluido el caso fortuito y aun cuando ellos provengan de defectos de fabricacin o funcionamiento de los mismos. La arrendataria asume tambin los riesgos de cualquier accidente producido por la posesin, utilizacin u operacin de los bienes arrendados que ocasione dao en personas o

en bienes de terceros, los que sern de su entera responsabilidad. Los bienes arrendados sern entregados a la arrendataria asegurados, obligndose la arrendadora a mantener dicho seguro por toda la vigencia del contrato, por las siguientes coberturas, segn las condiciones particulares y generales correspondientes: incendio ordinario, daos materiales causados por rotura de caeras y/o desbordamiento de estanques; incendio y daos materiales a consecuencia de huelga, sin incluir gastos de proteccin; prdida y daos materiales por actos terroristas y/o maliciosos; riesgos de la naturaleza, excluyendo terremoto; incendio causado por terremoto y daos materiales causados por conmocin terrestre, en conjunto, y daos materiales causados por explosin. El monto asegurado ser siempre igual al valor real de los bienes, valor que a esta fecha las partes estn de acuerdo que es el equivalente a unidades de fomento, quedando la arrendadora facultada expresamente por la arrendataria para ajustar dicha cantidad si variaren las actuales condiciones. El seguro ser contratado con una franquicia por la cobertura de terremoto de 2% con un mnimo de 50 unidades de fomento por toda y cada prdida, la cual ser cubierta por la arrendataria. Las partes dejan expresa constancia que las sealadas coberturas fueron acordadas por ellas y que, aun cuando el seguro ser tomado por la arrendadora y a su nombre, sta obra con expreso consentimiento de la arrendataria en la materia, sin perjuicio de que dichas coberturas o las condiciones generales de los seguros sean modificadas por determinacin de la autoridad correspondiente. La arrendataria podr, a su propio cargo, asegurar los bienes contra cualquier otro riesgo. Sin embargo, el hecho de no hacerlo no la liberar de la responsabilidad establecida en la clusula octava. Ser de cargo de la arrendataria cualquier otro seguro que se tome como consecuencia de la aplicacin del presente contrato o que pudiera establecerse en carcter de obligatorio y que no est comprendido dentro de lo estipulado en la presente clusula. Asimismo, la rehabilitacin de todos los seguros en caso de siniestro ser de cargo de la arrendataria. Decimocuarto: En caso de siniestro, daos o prdida de los bienes, cualquiera sea su causa y su gravedad, la arrendataria deber informar a la arrendadora, sin demora, del accidente sobrevenido, indicando su fecha, lugar y circunstancia, as como la naturaleza y monto estimado de los daos. Si el siniestro fuere parcial, la arrendataria continuar pagando las rentas de su arrendamiento, sin descuento alguno. Si el siniestro fuere total, la arrendataria deber continuar pagando a la arrendadora las mismas cantidades estipuladas en la clusula quinta y en las mismas oportunidades all sealadas, hasta la fecha en que el asegurador pague a la arrendadora la correspondiente indemnizacin. Producido dicho pago la arrendataria podr optar, dentro de un plazo de 30 das, a que la arrendadora le ceda la correspondiente indemnizacin. El precio de la cesin ser igual a la suma de las siguientes cantidades: lo pagado desde la fecha del siniestro, el equivalente de las cuotas pendientes de vencimiento hasta el trmino inicialmente pactado y el precio indicado en la clusula decimosexta. Si la arrendataria no optare por la sealada cesin dentro del plazo indicado, la arrendadora le restituir, sin intereses, los montos pagados desde la fecha del siniestro, previa deduccin de toda cantidad que la arrendataria le adeude, por cualquier concepto. Decimoquinto: Atendido que las partes han acordado las coberturas y montos que se contratarn con la compaa aseguradora, si la indemnizacin que sta pague por un siniestro cualquiera, total o parcial, fuere insuficiente para reparar ntegramente o sustituir los bienes arrendados, la arrendataria deber hacerlo a sus expensas, en cuyo caso continuarn aplicndose las normas del presente contrato, o completar a la arrendadora una indemnizacin equivalente a las cuotas de pago ms el precio indicado en la clusula decimosexta.

Decimosexto: El presente contrato finalizar irrevocablemente al trmino del plazo que se estipula en la clusula cuarta, sin necesidad de requerimiento previo alguno. Al trmino del plazo, si la arrendataria hubiera cumplido con todas las obligaciones que para ella emanan del presente contrato, podr optar por alguna de las siguientes alternativas: a) Devolver los bienes a la arrendadora, en el lugar que sta le indique, en perfecto estado de mantencin y funcionamiento, sin ms desgaste que el normal de su propio uso; b) Celebrar un nuevo contrato de arrendamiento, el que se regir por las estipulaciones que oportunamente se acuerden por las partes; o c) Adquirir los bienes arrendados. En este caso, el precio de la compraventa ser U.F. , ms el Impuesto al Valor Agregado y cualquier otro impuesto que corresponda y su pago se har al contado dentro de los cinco das siguientes al trmino del arrendamiento. La arrendataria deber comunicar su decisin a la arrendadora, dentro de los ltimos 30 das de vigencia del contrato. Si no lo hiciere, se entender que ha optado por la alternativa indicada en la letra a), por lo que deber restituir los bienes en la forma y condiciones que se sealan en esta clusula para ese supuesto. Asimismo, la falta de pago oportuno del precio de la compraventa extinguir el derecho a adquirir los bienes arrendados, los que, por lo tanto, debern ser restituidos en la forma ya indicada. Decimosptimo: El incumplimiento de cualquiera de las obligaciones asumidas por la arrendataria en el presente contrato y especialmente la falta de pago oportuno de una cualquiera de las cuotas pactadas en la clusula quinta, facultar a la arrendadora para ejercer, a su opcin, uno cualquiera de los siguientes derechos: a) Dar por terminado ipso facto el contrato, sin necesidad de trmite ni declaracin alguna y, por lo tanto, exigir la inmediata devolucin de los bienes arrendados, el pago de la totalidad de las cuotas vencidas y en concepto de clusula penal, un 25% de las cuotas que se encontraban pendientes de vencimiento a la fecha del incumplimiento. En este caso, la arrendadora estar facultada para entrar a los lugares en que se encontraren los bienes a fin de hacerse cargos de los mismos y retirarlos, sin autorizacin judicial ni intervencin de autoridad alguna, ya que la arrendataria le presta desde ya su autorizacin para tal efecto, en trminos irrevocables, o bien, b) Exigir de inmediato y sin sujecin a trmite ni declaracin alguna el pago de todas las cuotas vencidas y el pago anticipado de todas las cuotas pendientes de vencimiento hasta la terminacin del contrato, todas las cuales se considerarn de plazo vencido. Si todas las cuotas fueren pagadas, la arrendataria conservar su derecho a ejercer una de las opciones pactadas en la clusula decimosexta, en los mismos trminos, plazos y condiciones all sealados. Decimoctavo: En caso que se solicite la quiebra de la arrendataria o de alguno de sus deudores solidarios, aun cuando ella no hubiere sido declarada, o si alguno de ellos propusiera convenios preventivos, la arrendadora podr optar por declarar la caducidad del presente contrato y exigir la devolucin de bienes, efectuando su retiro, o por exigir el pago anticipado de todas las cuotas pactadas en la clusula quinta, sin necesidad de declaracin judicial alguna, bastando una comunicacin en tal sentido dirigida a la arrendataria por carta certificada. Decimonoveno: Cualquier pago que la arrendataria realice con posterioridad a la fecha pactada en el presente contrato, dar derecho a la arrendadora para cobrar el inters mximo que la ley permite estipular, sobre el total de la obligacin insoluta y hasta la fecha de su pago efectivo. Igual regla se aplicar al reembolso de cualquier gasto que la arrendadora deba realizar por cuenta de la arrendataria.

Vigsimo: La arrendadora se reserva la facultad de ceder a terceros el derecho de cobrar las cuotas pactadas en la clusula quinta y/o los dems derechos que para ella emanan del presente contrato, ya sea en dominio o en garanta, o bien, para designar un diputado para su cobro. Las partes convienen expresamente que, si en virtud del derecho que se le otorga en la presente clusula, la arrendadora prendare a favor de un tercero los crditos que este contrato le otorga en contra de la arrendataria, ser notificacin suficiente para sta el aviso que se le enviare por carta certificada. Vigsimo primero: Sern de cargo de la arrendadora los gastos, derechos e impuestos de celebracin del presente contrato, incluido el correspondiente a las letras de cambio a que se refiere la clusula quinta. Los dems gastos e impuestos que tengan su origen en el contrato sern de cargo de la arrendataria, as como tambin los que tengan su causa en el incumplimiento de las obligaciones que para ella emanan del mismo, incluidas las costas procesales y personales. Vigsimo segundo: Para todos los efectos del presente contrato, las partes fijan domicilio en la ciudad y dentro de la comuna de, sometindose a la jurisdiccin de sus tribunales. La personera de don por consta de escritura pblica de fecha de de 200, ante el Notario de, don............. . La personera de don por consta de escritura pblica de fecha . de.. de 200, ante el Notario de, don . ANEXO 3 LEASING INMOBILIARIO En Concepcin, a de 200 comparecen, por una parte, don, chileno, casado, cdula nacional de identidad N, en representacin de en adelante la arrendadora, sociedad comercial del giro de su denominacin, ambos con domicilio en esta ciudad, calle N, por la otra don, chileno, casado, cdula nacional de identidad N en representacin de en adelante o la arrendataria, sociedad comercial, todos domiciliados en Concepcin, quienes acreditan su identidad con las cdulas mencionadas, y exponen: Primero: La sociedad es duea del construido en el inmueble ubicado en calle N esquina con de la ciudad, comuna y Provincia de Concepcin y duea, adems, de los derechos en proporcin de lo adquirido, en unin con los otros copropietarios, en los bienes comunes, entre los cuales se encuentra el terreno, cuyos deslindes, segn sus ttulos, son los siguientes: Al Norte,.; Al Sur,.; Al Poniente,...; Al Oriente,.... . El referido edificio se construy por, de acuerdo con los planos que se encuentran archivados en el Conservador de Bienes Races de Concepcin bajo los Nos. con fecha de de 200 La arrendadora adquiri la propiedad individualizada precedentemente, por compra a, segn consta de la escritura pblica de compraventa otorgada con fecha de de 200, ante don Notario Pblico de inscribindose el dominio a su nombre a fojas N del Registro de Propiedad del Conservador de Bienes Races de Concepcin, correspondiente al ao 200

Segundo: Por el presente acto, la sociedad da en arrendamiento a para quien acepta dony don, la propiedad individualizada en la clusula primera anterior. Tercero: El contrato tendr una duracin de meses, contados desde esta fecha, en consecuencia, el contrato expirar el . Cuarto: La renta de arrendamiento ser la suma equivalente a unidades de fomento mensuales, la que se pagar dentro de los primeros das de cada mes, a contar del El pago se har en pesos, moneda nacional, de acuerdo al valor oficial de la Unidad de Fomento al momento del pago efectivo. La unidad de fomento es aquella definida por el art. 4 de la Ley N 18.010. Si dejare de existir una fijacin oficial de la Unidad de Fomento, las rentas de arrendamiento pendientes sern iguales a la ltima suma pagada bajo el rgimen de dicha unidad reajustada en igual porcentaje a la variacin experimentada por el Indice de Precios al Consumidor (IPC) que determine el Instituto Nacional de Estadsticas o el organismo que haga sus veces entre el ndice del mes calendario anterior al correspondiente al ltimo en que rigi la Unidad de Fomento y el del mes calendario anterior a aquel en que se realice el pago efectivo de la renta. La mora en el pago de dos rentas cualesquiera de arrendamiento, har exigible de inmediato el resto de ellas, las que por este solo hecho se considerarn de plazo vencido, sin ms trmite, sin perjuicio de otros derechos que competen a la Compaa. En todo caso, el no pago total y oportuno de una renta de arrendamiento devengar un inters penal equivalente al inters bancario para operaciones reajustables con el mximo recargo que permita la ley, a contar de la fecha del atraso y hasta el pago efectivo del total de la deuda. Quinto: El inmueble arrendado ser utilizado por la arrendataria para pudiendo subarrendarlo para el mismo objeto, previa aprobacin de la arrendadora de la persona del subarrendatario y debiendo sealarse en el contrato de subarriendo que el inmueble es de propiedad de la arrendadora. Sexto: La arrendataria deber mantener el inmueble en buen estado de conservacin, realizando cuanto fuere necesario para su mantencin. Sern de cuenta exclusiva de la arrendataria todos los gastos de mantencin y conservacin del inmueble, as como las reparaciones locativas y no locativas del mismo. Asimismo sern de su cargo las mejoras necesarias, tiles o voluptuarias que deseare introducir en el inmueble arrendado, quedando ellas en beneficio de la propiedad, sin que aqulla pueda retirarlas al devolver el inmueble, salvo que los materiales puedan separarse sin detrimento del inmueble y/o se haya convenido expresamente su pago por la arrendadora, ni exigir a la arrendadora ningn reembolso ni indemnizacin. Cualquiera transformacin del inmueble que no signifique menoscabo o deterioro que disminuya su valor podr ser llevada a cabo durante la vigencia del arrendamiento sin autorizacin escrita previa de la arrendadora. La arrendadora tendr, en todo momento, la facultad de inspeccionar la conservacin y utilizacin del inmueble, as como las reparaciones y mejoras que se efecten, para cuyo efecto podr designar a una o ms personas, informando previamente de ello a la arrendataria, la que deber proporcionar todas las facilidades necesarias para la inspeccin. Sptimo: La arrendataria deber pagar oportunamente todos los consumos domiciliarios as como los gastos comunes, impuestos directos y contribuciones que graven al inmueble arrendado. Octavo: La arrendataria deber cumplir con las siguientes obligaciones: a) Mantener un permanente cumplimiento de las normas de contabilidad generalmente aceptadas; b) No incurrir en mora o simple retardo de pagar una obligacin, ya sea directa o indirecta, para

con acreedores preferentes cuyo incumplimiento pudiere afectar las obligaciones contradas en el presente contrato; entregar semestralmente a la arrendadora una informacin veraz de la situacin financiera, que incluya su balance, su estado de resultados con sus notas correspondientes. Noveno: La compaa arrendadora no responder en manera alguna por los perjuicios que puedan producirse a la arrendataria con motivo u ocasin de incendios, inundaciones, uso de ascensores, filtraciones, explosiones, atentados, roturas de caeras, efectos de humedad o calor, o hechos semejantes que afecten al inmueble arrendado, por cualquier causa y cualquier caso fortuito o fuerza mayor. La arrendataria responder de cualquier dao que por su hecho o culpa cause a las propiedades circundantes o a sus ocupantes, librando de responsabilidad a la arrendadora. Dcimo: La arrendataria deber contratar un seguro para el bien raz arrendado, en una de las Compaas que figuren en una terna que la arrendadora confeccionar con este objeto y que cubrir al menos los siguientes riesgos: a) Incendio ordinario, daos materiales causados por rotura de caeras y/o desbordamiento de estanques; b) Incendio y/o daos materiales a consecuencia de huelga, sin incluir gastos de proteccin; c) Prdidas y daos materiales por actos terroristas y/o maliciosos; d) Riesgos de la naturaleza, excluyendo terremoto y/o granizo; e) Incendio causado por terremoto y daos materiales causados por conmocin terrestre, en conjunto; f) Daos materiales causados por explosin. El monto asegurado ser siempre igual al valor real del inmueble, valor que a esta fecha las partes estn de acuerdo que es el equivalente a Unidades de Fomento. El seguro se tomar en beneficio de la arrendadora, siguiendo fielmente sus instrucciones sobre la materia. La pliza deber ser aprobada por la arrendadora, y en ella se sealar que la arrendataria es slo usuaria del inmueble y que el pago de la indemnizacin, en caso de siniestro, deber practicarse directamente por el asegurador a la arrendadora. La arrendataria podr, a su propio cargo, asegurar el inmueble contra cualquier otro riesgo. Sin embargo, el hecho de no hacerlo no la liberar de la responsabilidad establecida en la clusula sexta. Ser de cargo de la arrendataria cualquier otro seguro que se tome como consecuencia de la aplicacin del presente contrato o que pudiera establecerse en carcter de obligatorio y que no est comprendido dentro de lo estipulado en la presente clusula. Asimismo la rehabilitacin de todos los seguros en caso de siniestro ser de cargo de la arrendataria. La arrendataria se obliga a pagar puntualmente las primas. Si no efectuare tal pago, la arrendadora podr pagarlas por cuenta de la arrendataria y repetir contra sta, a objeto de obtener la restitucin de lo pagado y sus intereses. En caso de siniestro total que por alguna causa no quedare totalmente cubierto por la indemnizacin que pagare la compaa aseguradora, la arrendataria deber completar a la arrendadora una indemnizacin equivalente a las cuotas pendientes de pago ms el precio de la compraventa que se estipula en la clusula decimotercera, letra c), hasta el valor comercial del inmueble a la poca del siniestro. En caso de insuficiencia de la indemnizacin pagada por el asegurador por un siniestro parcial, el arrendatario se obliga a completar a sus expensas la total reparacin del inmueble. Undcimo: En caso de siniestro que afecte al inmueble, cualquiera sea su causa y su gravedad, la arrendataria deber informar a la arrendadora sin demora del accidente sobrevenido, indicando su fecha y circunstancias, as como la naturaleza y monto estimado de los daos. Si el siniestro fuere parcial, la arrendadora continuar pagando las cuotas estipuladas en la clusula cuarta, sin descuento alguno. Si el siniestro fuere total, la arrendataria deber continuar pagando a la arrendadora las mismas cantidades estipuladas

en las clusulas cuarta y decimotercera letra c) en las mismas oportunidades all sealadas, hasta la fecha en que el asegurador pague a la arrendadora la correspondiente indemnizacin. Producido dicho pago, la arrendataria deber solicitar dentro del plazo de 30 das, que la arrendadora le ceda la correspondiente indemnizacin y le transfiera el inmueble arrendado. El precio de la cesin y transferencia deber pagarse al contado y ser igual a la suma de las cuotas pendientes de pago hasta el trmino inicialmente pactado, ms el precio indicado en la clusula decimotercera letra c). Al valor de cada cuota se descontar, en tal caso, el correspondiente a la tasa de inters de% mensual por el tiempo que media entre el pago anticipado y el vencimiento de la cuota. Duodcimo: Queda facultada la arrendadora para vender el inmueble arrendado y/o ceder el presente contrato, imponiendo en todo caso, al cesionario y/o comprador el deber de respetar todas y cada una de las obligaciones contradas por la arrendadora en el presente contrato en favor de la arrendataria, hasta su total terminacin o hasta el ejercicio, por parte de ella, de la opcin anticipada de compra, en su caso. Sin perjuicio de lo anterior, la Compaa y su sucesor no podrn constituir hipoteca, ni gravmenes de ninguna especie sobre el inmueble arrendado durante la vigencia del presente contrato. La arrendataria acepta desde ya esta cesin, estando las partes de acuerdo en que ser notificacin suficiente para ello el aviso que se le enviare al efecto por carta certificada. Decimotercero: El contrato de arrendamiento finalizar irrevocablemente al trmino del plazo fijado en la clusula tercera, sin necesidad de requerimiento previo alguno. Al trmino del plazo la arrendataria tendr opcin para: a) Devolver el inmueble arrendado, en cuyo caso deber desocuparlo ntegramente a la fecha de trmino del plazo, entregndolo al arrendador en perfectas condiciones de utilizacin y mantencin. La permanencia del arrendatario en el inmueble con posterioridad a la fecha de vencimiento del presente contrato no significar en modo alguno la renovacin del contrato de arrendamiento ni aun en los casos contemplados en el inciso final del art. 1956 del Cdigo Civil; b) Celebrar un nuevo contrato de arrendamiento, en las condiciones que oportunamente se acuerden entre las partes, por un plazo no inferior a un ao; c) Adquirir para s el inmueble arrendado, en un precio equivalente a Unidades de Fomento, que pagar al contado. En este evento el contrato de compraventa deber celebrarse en el plazo mximo de 60 das contados desde la terminacin del contrato de arriendo o desde que la arrendataria lo comunique por escrito en el caso de la clusula decimosexta. Si la arrendataria no manifestare su intencin de celebrar un nuevo contrato o de adquirir el inmueble se entender restituirlo en forma inmediata. Este aviso deber darse precisamente dentro de los ltimos 60 das de duracin del contrato. En caso que la arrendataria haya comunicado con anterioridad su decisin, deber reiterarla dentro del plazo que se estipula en esta clusula. Decimocuarto: Los impuestos, derechos y gastos de cualquier naturaleza que origine este contrato, as como los que se produzcan con motivo de las inscripciones y subinscripciones que se deban efectuar en el Conservador de Bienes Races con motivo del mismo, sern de cargo exclusivo de la arrendataria, como tambin lo sern los que origine la eventual transferencia a la arrendataria del bien raz materia del presente contrato. Asimismo sern de cuenta de la arrendataria cuantos gastos se ocasionen en virtud del incumplimiento por parte de la misma de las obligaciones que asuma, incluso costas procesales y personales a que fuere condenada. Decimoquinto: En cualquier perodo de la vigencia del contrato, la arrendataria podr hacer valer anticipadamente su opcin de compra, pagando todas las cuotas que falten para completar las rentas pactadas, ms el valor residual equivalente a Unidades de Fomento.

Al valor de cada cuota se descontar, en tal caso, el correspondiente a la tasa de inters por el tiempo que medie entre el pago anticipado y el vencimiento de la cuota de acuerdo a la frmula que debidamente firmada por las partes, se protocoliza en esta Notara, con esta fecha, en fojas, bajo el nmero y que se considera parte integrante del presente contrato para todos los efectos legales. Decimosexto: La arrendataria caer en grave incumplimiento del contrato en los siguientes casos: a) Si no paga oportunamente cualquiera de las rentas de arrendamiento, o no efecta oportunamente cualquier otro pago que deba hacer de acuerdo a los trminos del presente contrato. b) Si no cumple oportuna y totalmente cualquiera obligacin establecida en el presente contrato en especial las establecidas en la clusula dcima. c) Si fuere pedida su quiebra, solicitare o propusiese convenios preventivos, cayere en estado de insolvencia, en cesacin de pagos, acordare la disolucin o entrare en liquidacin. Decimosptimo: El incumplimiento de cualquiera de las obligaciones asumidas por la arrendataria en este contrato y en especial las contempladas en la clusula decimosexta anterior, facultar a la arrendadora para exigir, a su opcin: a) la terminacin inmediata del contrato de arrendamiento, que se producir por el solo hecho del incumplimiento, sin necesidad de declaracin judicial alguna, en cuyo caso la arrendataria deber restituir el inmueble en forma inmediata y pagar a la arrendadora el monto de las cuotas vencidas hasta la fecha de restitucin del inmueble ms el inters corriente para operaciones reajustables con el mximo recargo que permita la ley, que se aplicar sobre el monto de las referidas cuotas por la mora o simple atraso. Adems deber pagar, en concepto de clusula penal, un 25% de las cuotas pendientes de vencimiento a la fecha del incumplimiento. Para la efectividad de lo aqu convenido, la arrendataria se compromete a facilitar la entrada de los personeros de la arrendadora a objeto de que se hagan cargo del inmueble, sin necesidad de previa declaracin u orden judicial, renunciando expresamente desde ya a oponerse por cualquier medio a la actuacin de la arrendadora en tal sentido, o b) El pago anticipado y sin sujecin a trmite alguno de todas las cuotas de arrendamiento hasta la fecha de trmino del contrato, todas las cuales se entendern totalmente vencidas por el no pago de cualquiera de las rentas o el incumplimiento de cualquiera otra de las obligaciones asumidas por la arrendataria en el contrato. En este caso, si todas las cantidades sealadas fueren pagadas, la arrendadora transferir a la arrendataria el inmueble arrendado. Decimoctavo: Cualquier pago que la arrendataria realice con posterioridad a la fecha pactada en el presente contrato, dar derecho a la arrendadora para cobrar el inters mximo que la ley permite estipular, sobre el total de la obligacin exigible y hasta la fecha de su pago efectivo. Igual regla se aplicar al reembolso de cualquier gasto que la arrendadora deba realizar por cuenta de la arrendataria. Decimonoveno: Para todos los efectos del presente instrumento las partes fijan su domicilio en la ciudad de y se someten a la jurisdiccin de sus Tribunales. Vigsimo: Todas las dudas y dificultades que se susciten entre las partes con motivo de las estipulaciones del presente contrato, ya sea que ellas se refieran a la apreciacin de su existencia o inexistencia, validez o nulidad, cumplimiento o incumplimiento, aplicacin, interpretacin, resolucin, ejecucin o a cualquier otra materia relacionada directa o indirectamente con el mismo, sern resueltas por un rbitro arbitrador, quien podr actuar cuantas veces sea necesario, sin forma de juicio, y en contra de cuyas resoluciones no proceder recurso alguno, renunciando las partes expresamente a los que puedan hacer valer, excluido el recurso de queja. El tribunal arbitral estar permanentemente abierto, de tal manera que el rbitro que corresponda podr ejercer el cargo cuantas veces fuere

necesario y tendr, en cada caso, el trmino de dos aos para cumplir su cometido, aun cuando hubiere empezado a desempear el cargo en reemplazo de otro rbitro que ya lo estaba ejerciendo. Las partes acuerdan desde ya designar rbitro a don y en caso que ste no quiera o no pueda aceptar o no pueda continuar desempeando el cargo, se designa en su reemplazo a don . Si ninguno de los nombrados quisiere o pudiere desempear el cargo, el rbitro ser designado por las partes de comn acuerdo y, a falta de acuerdo, por el Juzgado de Letras que sea competente, pero en este ltimo caso el nombramiento deber recaer necesariamente en alguna persona que haya desempeado el cargo de profesor de Derecho Comercial, que se haya desempeado en tal calidad a lo menos por cinco aos en una cualquiera de las Facultades de Derecho de las universidades de Concepcin, Diego Portales, Catlica de Chile. El rbitro designado por la Justicia Ordinaria se desempear como rbitro de derecho, pero actuar como arbitrador en cuanto al procedimiento. Se faculta al portador de copia autorizada del presente instrumento para requerir las inscripciones, anotaciones y subinscripciones que procedan. La personera del seor por la sociedad consta de la escritura y la del seor por consta de escritura pblica de fecha de de 200 ante el Notario de don ANEXO 4 SOLICITUD DE LEASING I.Identificacin del solicitante N Nombre o razn social RUT Direccin Lugar y fecha iniciacin actividades Solicitud presentada por Cargo Telfonos II.Detalle de la solicitud Descripcin de los equipos Valor Plazo requerido del leasing meses Nombre empresa(s) proveedora(s) Contacto Sr. . Importacin Compra nacional Lease back Propsito de uso de los equipos Renta expresada en: Unidades de Fomento Pesos Otra III.Antecedentes del requiriente Nombre de los socios o accionistas:RUT: 1.- 2.- 3.- 4.- 5.- Administracin: Presidente Vicepresidente Gerente General Gerente Finanzas

Contador IV.Otros antecedentes Bancos con que opera Principales clientes Monto ventas ltimos 12 meses $ Ultimo mes $ Saldo deudas de leasing vigentes $ Nmero de cuotas que restan Compaas de leasing con las que ha operado Auditores externos Abogados DECLARACION El solicitante que firma declara que todos y cada uno de los datos del presente formulario, as como los documentos que lo acompaan, son expresin fiel de la verdad. Al mismo tiempo se obliga a comunicar a Leasing S.A. cualquier variacin de los antecedentes. Lugar y fechaFirma solicitante ANTECEDENTES REQUERIDOS De sociedades annimas y de responsabilidad limitada 1.Dos ltimos balances generales (incluyendo estado de resultados). 2.Doce ltimas declaraciones y pago del IVA. 3.Escritura de constitucin de la sociedad, sus modificaciones, inscripciones y publicaciones. 4.Copia de inscripcin en el Registro de Comercio, con anotaciones y vigencia. 5.Poderes autorizados. 6.Estados de situacin personal de avales. De empresa por cuenta propia 1.Dos ltimos balances generales (incluyendo estado de resultados). 2.Doce ltimas declaraciones y pago del IVA. 3.Estado de situacin personal y de los avales (en formulario de Leasing). De profesionales 1.Estado de situacin personal y de los avales (en formulario de Leasing). 2.Dos ltimas declaraciones de renta anual. De otras personas naturales 1.Estados de situacin personal y de los avales (en formulario de Leasing). ANEXO 5 MODIFICACION DE LEASING MOBILIARIO 1)Usuario a)Persona natural Nombre Nacionalidad Estado civil Profesin. Cdula nacional Domicilio Ciudad b) Persona jurdica Nombre Domicilio Ciudad RUT Representantes: Nombre Nacionalidad Estado civil Profesin Cdula nacional

Domicilio Ciudad Nombre Nacionalidad Estado civil Profesin Cdula nacional Domicilio Ciudad 2)Contrato Fecha Notara 3)Modificaciones a) Bienes:Excluir:..... Incluir:.. Fecha entrega bienes: b) Rentas: Pagadas Por pagar Nuevo monto Nueva fecha de pago c) Seguros: Cambio cobertura Cambio contratante Cambio monto asegurado.. d) Plazo aumenta de a meses Contado desde.. e) Clusulas especiales: Traspaso derechos aduana (adjuntar resolucin): Resolucin N Otros f) Garantas: Actuales -Fianzas. Hipotecas. Prendas Fianzas. Hipotecas Prendas 4)Observaciones Firma BIBLIOGRAFIA BIGLIAZZI GERI, Lina, Diritto civile: Obligazioni e contratti, Francesco Busnelli, Umberto Breccia, Torino: UTET, 1989, v. 3. CANO RICO, Jos Ramn, Manual prctico de contratacin mercantil; con la colaboracin de Antonio Jorge Serra Mallot, 2a ed., Madrid, Tecnos 2 v., Coleccin Prctica Jurdica, 1987. CIFUENTES MUOZ, Eduardo, El leasing y su incorporacin al derecho colombiano, Bogot, Temis, 1988. Credit manual of comercial laws, New York, National Association of Credit Management. DEMBERG, Gisela, Finanzierungsleasing bewglicher Anlagegueter (equipement leasing) in den Vereinigten Staaten der U.S.A. und der Bundesrepublik Deutschland: eine rechtsvergleichende untersuchung, Frankfurt am Main, P. Lang, 1986.

DIAZ BRAVO, Arturo, Contratos mercantiles, 2a ed., Coleccin textos jurdicos universitarios, Mxico, Harla, 1987. Diplomatic Conference for the Adoption of the Draft Unidroit Convention on International Factoring and International Financial Leasing, Acts and Proceeding, Volume 1, English and French, Rome: Unidroit, 1991. DRUKARCZYK, Jochen, Finanzierung: eine Einfuehrung ueberarbeitete aufl, Stuttgart, 1989. ESCOBAR GIL, Rodrigo A., El contrato de leasing financiero, Bogot, Temis, 1984. FREEMAN C., Roberto, Leasing: trama financiera de las empresas, Santiago, Ediar Editores, 1984. Government leasing, a fifty state survey of legislation and case law, George M. Mardikes, Pamela Cone, Julie Van Horn. LAGUNA CABALLERO, Javier, Leasing, rgimen legal peruano, Lima, Cultural Cuzco, 1987. The law of international trade finance, edited by Norbert Horn, Deventer, The Netherlands, Kluwer, 1989. Leasing: eine neue Form del Anlagenfinanzierung Eine Bibliographie, zusammengfestellt von Wilhelm G. Franken. Leasing finance, edited by Tom Clark, London, Euromoney Publications, 1985. LEWISON, Kim, Drafting business leases, 3a ed., London, Longman, 1989. MIN FA YUEAN, Li, Basic principles of civil law in China, Edited by William C. Jones, Armonk, N.Y. M.E. Sharpe, 1989. ROSEN, HOWARD, Leasing law in the European Community, London, Euromoney Books. VIRASSAMY, Georges J., Les contrats de dependance, essai sur les activites professionnelles exercees dans une dependance economique, Pars, Librairie gnrale de droit et de jurisprudence, 1986. Captulo IV OPERACION DE FACTORING Seccin I Aspectos generales del factoring 88. Idea preliminar. Analizamos ahora una operacin de origen financiero y de colaboracin en la empresa moderna denominada factoring, expresin anglosajona, cuya traduccin al espaol resulta difcil por no existir un trmino equivalente descriptivo de la misma. No obstante que al igual que leasing creemos que se trata de una operacin compuesta de diversos actos jurdicos unidos para un fin econmico determinado, la doctrina de los autores emplea frecuentemente las expresiones contrato de factoring para referirse a ella. Hay quienes traducen estas expresiones al espaol como contrato de factoraje, lo que no pasa de ser un barbarismo en el uso del idioma, mientras tal traduccin no sea admitida por la Real Academia de la Lengua. En el terreno de la terminologa empleada en esta operacin, conviene advertir de inmediato que el trmino factor, con el que se acostumbra denominar a la empresa de factoring, no equivale a la expresin factor de comercio, con la cual se designa al que se encarga de la administracin de todo o parte de un establecimiento comercial o fabril, segn su prudencia, por cuenta de su mandante. La funcin del factor en la operacin de factoring es la de un intermediario financiero que efecta para los comerciantes las tareas de gestin y cobro de sus crditos mercantiles, prestndole adems un conjunto de servicios

especializados complementarios de contabilidad, estudios de mercado, investigacin de clientela, etc. Aparte de la empresa de factoring, intervienen en la operacin el adherente o cliente, que es la persona natural o jurdica que transfiere la totalidad de las facturas que tenga para cobrar a plazo. Adems se alude en ella al comprador o los compradores, que son los adquirentes de los bienes o beneficiarios de los servicios prestados por el cliente. 89. Origen del factoring. El origen de la operacin en estudio se encuentra en el derecho anglosajn, de donde surge gracias al empleo de novedosos mecanismos de financiamiento y de colaboracin empresarial, de manera que la nocin de institor, propia del Derecho Romano y la idea de factor de comercio, desarrollada en la era industrial, no constituyen antecedentes histricos del factoring moderno. A fines del siglo XIV en Londres, la empresa Blackvell Hall se dedicaba a aceptar tejido de lana en consignacin para venderlo a terceras personas, con la particularidad que ocasionalmente daba al fabricante una cantidad como adelanto sobre las mercaderas cuya venta le haba sido confiada. Durante los siglos XVI al XIX, la actividad de los factores ingleses logra un gran auge debido a la colonizacin inglesa del nuevo mundo. El factor se encargaba de la venta de las mercaderas britnicas dirigidas hacia las colonias y una vez all, mediante su contacto con otros factores, se preocupaba de la distribucin y venta de las mismas, llegando a constituir cadenas de factores. En la segunda mitad del siglo XIX, los factores se ven obligados a diversificar sus funciones debido al desarrollo de la industria norteamericana y a la creacin por ella de sus propios sistemas de distribucin y venta. Se trata ahora de satisfacer la necesidad de liquidez de la industria y del comercio, porque la operacin de descuento era prcticamente desconocida en la tradicin bancaria norteamericana. El factor asume esta nueva funcin sin dejar de cumplir las otras que primitivamente prestaba a sus clientes. El desarrollo del factoring en los Estados Unidos de Norteamrica se debe esencialmente a su funcin crediticia, sea bajo la forma de bancos o la de holding o trust y de all se implanta de nuevo en Europa, de donde era originaria la operacin. 90. Descripcin de la operacin de factoring. Se trata de una actividad financiera y de colaboracin, mediante la cual la empresa de factoring adquiere los crditos de que son titulares los comerciantes en contra de sus clientes, garantizando el pago de los mismos y presentando adems servicios complementarios de contabilidad, estudios de mercado, etc., a cambio de una retribucin, anticipando el valor de tales acreencias con devengo de intereses. Ni la operacin de factoring ni la actividad de la empresa que se dedica a este rubro estn reguladas en nuestro ordenamiento jurdico ni en la mayor parte de los pases del sistema romanista de derecho. Como elemento esencial de la operacin debe efectuarse una cesin de crditos, pero adems se requiere de otras prestaciones que no son propias ni especficas de la cesin de crditos, como la asuncin del riesgo de insolvencia, la gestin de cobro, el hacerse cargo de la contabilidad, etc., que slo pueden explicarse jurdicamente admitiendo que ella est integrada por otros actos o contratos. 91. Concepto de factoring. En la legislacin espaola sobre Rgimen de Entidades de Financiacin (art. 1, de la Orden del 17 de febrero de 1978) se define la operacin de factoring como: La gestin de cobro de crdito en comisin de cobranza o en su propio nombre como cesionario de tales crditos, as como el anticipo de fondos sobre los crditos de que resulte cesionario, cualquiera que sea el documento en que se instrumenten. El inciso 5 de la misma disposicin, complementando el concepto, agrega: se entendern

como actividades directamente derivadas de la principal las de investigacin de mercados, llevanza de contabilidad y gestin de cuentas, informacin comercial estadstica y cualquier otra similar. Dicha definicin de la operacin de factoring fue modificada en la posterior Orden de 13 de mayo de 1981, destinada a especificar la regulacin de las Entidades de Financiacin, correspondientes al subsector de actividades de factoring. As, despus de caracterizar en el art. 1 dichas actividades, como las que tienen por objeto principal ya no exclusivo la realizacin de las operaciones de gestin de cobro de crditos y de anticipo de fondos sobre los mismos, en el prrafo II del propio precepto precisa que la gestin de cobro de crditos se podr realizar en comisin de cobranza o en su propio nombre como cesionario de tal crdito como asuncin de los riesgos de insolvencia de los mismos. En doctrina se ha sealado que: La operacin de factoring, que previamente ha sido materializada por la firma de un contrato, pone en escena a tres personas: cliente o proveedor, factor y deudor o comprador, y consiste en la compra del crdito comercial a corto plazo del cliente por el factor, quien a su vez se encarga de efectuar el cobro y cuyo buen fin garantiza, tanto en el caso de morosidad como de fallido. El factoring consiste, pues, en la compra de los crditos originados por la venta de mercancas a corto plazo. Asimismo se ha indicado que la operacin consiste en: un convenio de efectos permanentes, establecido entre el contratante y el factor, por el cual el primero se obliga a transferir al factor todas o la parte de las facturas que posee de terceros deudores y a notificarles esta transmisin; en contrapartida, el factor se encarga de efectuar el cobro de estas deudas, de garantizar el resultado final, incluso en caso de morosidad del deudor, y de pagar su importe, sea por anticipado o a fecha fija o por deduccin de los gastos de su intervencin. 92. Tipos de empresas de factoring. Las empresas que se dedican a la actividad de factoring pueden hacerlo de diferentes formas, lo que permite distinguir entre Old line factoring y New style factoring. El Old line factoring se utiliza en Europa, donde el factor slo compra los crditos que poseen sus clientes de sus compradores y deudores. Es una cesin de crditos, por lo cual el factor renuncia a todo recurso contra sus clientes. Puede financiar el pago de los crditos cedidos, pero se limita slo a eso sin prestar otros servicios. La operacin New Style Factoring se emplea en los Estados Unidos de Norteamrica y consiste en que adems de la cesin de crditos, estas compaas prestan una gama ms amplia de servicios a su clientela y, poco a poco, van operando como si fueran banqueros. Veremos ms adelante cules son los servicios que prestan. En el factoring internacional el factor hace de importador de mercaderas que estn en el extranjero y se compromete a pagar las facturas extendidas por su cliente comprador. Aqu el cliente del factor es extranjero y se compromete a transmitir a un factor nacional los crditos que detenta en contra de los clientes nacionales. Es ms corriente que el factoring internacional facilite las tareas del exportador, toda vez que se convierte en un instrumento de promocin de ventas para la exportacin. En ese caso la empresa de factoring que se encuentra en el pas del exportador-vendedor, proporciona informes al factor importador sobre los exportadores, a quienes este ltimo compra las facturas. En el caso de la exportacin, la empresa de factoring adquiere todos los crditos que poseen sus clientes sobre deudores extranjeros. Se informa por medio de las cadenas de factoring y asume riesgos de cambio, intransferencia e inclusive riesgos polticos. Los pagos se harn en el domicilio del factor. Puede aceptar o no las facturas que le presente el cliente. Acreditar el

dinero en la cuenta de su cliente de acuerdo con la forma de pago que convengan. Generalmente, al vencimiento, sumando los retrasos del cobro y transferencias, etc. Si no hubiere tomado el factoring alguna factura del cliente, puede igualmente gestionar su cobro y acreditarlo en su cuenta, pero no toma los riesgos del cobro. Otra forma es la confirmacin del pedido de exportacin, generalmente para ventas de bienes de equipamiento que necesitan facilidades para su exportacin. Debe ser por una suma importante. El factor, a pedido del comprador-exportador, confirma el pedido de compra y da al proveedor una garanta solidaria de pago, y se compromete a pagar por anticipado el monto de la factura contra entrega del documento de expedicin y los requisitos exigidos en el contrato. El factor no puede pedir la devolucin del dinero al exportador en caso de incumplimiento del comprador, salvo por defecto en la ejecucin tcnica o comercial del pedido. Existen tres cadenas internacionales principales: International Factors, W.E. Factoring y Factory Chain. Las dos primeras cadenas son cerradas, es decir que las operaciones slo pueden hacerse a travs de los miembros de la cadena, y cada pas de la cadena slo posee un corresponsal, generalmente de los ms importantes, con el que debern ser realizadas las operaciones locales. En estas cadenas no hay competencia entre los corresponsales, pero si cierra el nico corresponsal del pas requerido, se queda sin representante en dicho pas. La ltima cadena mencionada es abierta, es decir que la sociedad admite nuevos miembros siempre que sean reconocidos como solventes e importantes. Aqu varios factores se reparten el mercado nacional, tendrn un mejor conocimiento de los clientes pero compiten entre s los corresponsales. Para el factoring internacional no rige convenio alguno, pero se recurre generalmente a las cmaras de comercio internacional. 93. Clases de factoring segn su ejecucin. Si se tiene en cuenta la manera en que se ejecuta la operacin se distingue entre Notification factoring y Non notification factoring. En el Notification factoring, los clientes de los factores se comprometen a incluir, en toda factura enviada, una clusula que notifica a sus deudores que slo quedarn vlidamente liberados haciendo el pago al factor. El cliente se obliga a enviar a la compaa factoring todos los pagos que hubiera recibido por error. La operacin Non notification factoring es de ms reciente aplicacin en los Estados Unidos de Norteamrica, pero se emplea tambin en Europa, donde a los comerciantes les gusta guardar el secreto de las formas de negociacin. Los clientes no quieren que se sepa que operan con un factor. El pago se efecta al acreedor, quien transmite copias de sus facturas al factor, comprometindose a remitirle el importe de las facturas cuando hayan sido abonadas. El factor cubre los riesgos de la insolvencia y una eventual financiacin. Debido a la menor intervencin del factor, no es tan onerosa. 94. Tipos de factoring segn el financiamiento. Desde este punto de vista es posible distinguir el Maturity Factoring, el Credit cash factoring y el Drop shipment factoring. Tratndose del Maturity factoring (factoring al vencimiento), el cliente cede las facturas al factor y ste le paga a un plazo cierto segn el vencimiento normal de las facturas, de 30 a 90 das. Como se advierte, el factor no asume un rol financiero en tal clase de operacin de factoring. En cambio en el Credit cash factoring el cliente pide al factor el pago inmediato de las facturas que remite, cualquiera fuera la fecha de vencimiento. En contrapartida por la movilizacin inmediata, parcial o total de las facturas, la empresa factoring cobra inters por el plazo que falta para su vencimiento. El adherente puede optar por retener algunas facturas cierto tiempo y cederlas cuando estime necesario para su cobro, de esa forma se le

abaratan los intereses. Los vencimientos generalmente son entre 30 a 90 das, excepcionalmente hasta 180 das. Por ltimo, el Drop Shipment factoring se utiliza en Estados Unidos de Norteamrica para fomentar la creatividad de las empresas. Si un cliente quiere innovar con alguna idea para la mejor marcha de su negocio y no puede hacerlo por falta de capital, se dirige a un factor y le expone su negocio. Si el factor lo cree conveniente, se firma este tipo de contrato y el factor se compromete a garantizar al productor el pago de todas las facturas por mercanca entregada, previa aprobacin del pedido. 95. Cmo se realiza una operacin de factoring. Para iniciar una operacin de esta naturaleza, el interesado debe llenar un formulario requiriendo los servicios de factoring. La empresa de factoring examinar la situacin del cliente, las actividades del mismo, qu productos vende, servicios que presta, estudio del mercado y su futuro. Adems ella exige la presentacin de los ltimos balances y las cuentas de ganancias y prdidas; examina las caractersticas de la clientela, si es no numerosa, cuanto menor el nmero de clientes y ms importantes, mejor. Luego de un tiempo breve y prudencial acepta o rechaza la presentacin. Aprobada la operacin, el cliente enviar al factor todas las facturas y solicitar la aprobacin de cada una de ellas. El factor, de acuerdo con la solvencia del deudor, abrir o no lneas de crdito para las deudas habituales de sus clientes, de quienes conoce su solvencia. Los montos de esos crditos sern revisados regularmente y variarn segn la calidad de los deudores. El factor exigir generalmente que se le comuniquen previamente a la venta las facturas para descontar, a fin de aprobarlas dentro de las 24 horas. En otros pases las compaas de seguros, que se dedican a los seguros de crdito y bancos fundan filiales para hacer operaciones de factoring. Para los buenos clientes la empresa de factoring abre un Revolving credit. Ello implica que el factor otorga determinado crdito por cada cliente, paga las facturas aceptadas, por cada pago el crdito disminuye con relacin al importe facturado, pero en el momento que el deudor salda su deuda, el crdito se restablece en su totalidad. Respecto al factor, el cliente se compromete a no rebasar la lnea de crdito abierto; si se sobrepasa, es por su cuenta y riesgo y bajo su responsabilidad. La empresa de factoring examina las facturas recibidas, luego el original es enviado al deudor, en el cual dir que el pago para ser liberatorio deber ser efectuado al factor. El factor enva al cliente un recibo de la factura que hace las veces de recibo subrogatorio. Una vez en posesin del recibo, el cliente enva el recibo subrogatorio semanal o mensual juntamente con los documentos que comprueben la expedicin al factor, si la entrada de la factura ha sido asentada en la cuenta corriente. El cliente podr elegir el momento de envo del recibo cuando desee que se le pague el crdito que tiene a su favor. Debe notificar inmediatamente al deudor a fin de que ste pague al factor. No es vlido el pago que se efecte al cliente una vez notificada la cesin de crditos (art. 1902 del Cdigo Civil). El cliente debe enviar inmediatamente lo cobrado al factor, si no lo hiciera no queda liberado el deudor originario. Vencido el plazo para el cobro, la sociedad exigir que le paguen las deudas actuando como acreedor subrogado; cuando vence el plazo el factor enviar cartas de requerimiento a intervalos regulares. En el documento en que se deja constancia de la operacin de factoring se estipulan clusulas por las cuales se establece que no se iniciarn acciones judiciales contra el deudor sin autorizacin expresa del cliente y/o adherente. Esto se debe a que el adherente muchas veces no quiere perder un buen cliente por el mero hecho de que

tenga dificultades transitorias de caja. En ese caso las pagan los propios adherentes. Si no pudiera cobrar la factura, es el factor quien sufre las consecuencias y no puede reclamar a su cliente, salvo que ste, al vender la mercadera, hubiera sabido que el deudor se hallaba en cesacin de pagos o en quiebra. Es difcil que no se paguen las facturas, porque los factores ejercen su comercio con muchas empresas y al no cumplir el deudor, se le corta el crdito en todas las dems empresas con las cuales trabaja el factor y ste tambin hace pblico y notorio el no cumplimiento de los deudores, ya que informa estos hechos a quien quiera saberlo. En los casos en que el factor no haya aprobado ciertos crditos, igualmente podr, si el adherente se lo pide, gestionar el cobro de los mismos, pero no se hace responsable por el resultado. 96. Naturaleza jurdica del factoring. La doctrina de los autores no ha dedicado a la naturaleza jurdica del factoring un inters muy marcado, esencialmente porque se trata de una operacin que proviene de otro sistema jurdico. Con todo, las principales concepciones se fundan en las categoras conocidas del derecho de las obligaciones y de los contratos, de suerte que se le considera como un contrato autnomo, como un negocio jurdico indirecto y como un contrato atpico. a) El factoring como contrato autnomo. La operacin nace del fenmeno de la contratacin en masa, caracterstico del trfico mercantil moderno, en el cual la solucin de los problemas de liquidez y de financiamiento es tan importante como resolver la carga que implica la organizacin de un servicio especializado de cobranza. Tratndose de una necesidad nueva para la empresa que puede satisfacerse globalmente, se recurre a la empresa especializada para tal fin: la empresa de factoring. La operacin de factoring libera al empresario de la necesidad de mantener un departamento de crdito, convirtindose adems el factor en consejero financiero, que le ayuda a resolver problemas de esta ndole, descuento, seguro de crdito, organizacin contable y otros. La naturaleza de contrato autnomo de factoring se funda en que como negocio complejo tiene una funcin econmica y un objeto propio. b) El factoring como negocio indirecto. Sera un negocio indirecto por cuanto en el factoring se utiliza un negocio tpico: la cesin de crdito mediante el cual las partes se proponen efectivamente que los crditos se transfieran de uno a otro titular, del cliente al factor, pero no es esto el fin ltimo que se proponen, sino otro fin distinto cual es el financiamiento, gestin de cobro, seguro de crdito, organizacin contable y estadstica, que en su conjunto no tienen una forma tpica nica en el sistema jurdico. Sin embargo, el hecho de utilizar una o varias figuras jurdicas tpicas para conseguir un fin ulterior diverso, no es determinante para considerar al factoring como negocio indirecto, por cuanto cada contrato o figura jurdica empleada mantiene su fin tpico y es el conjunto lo que adquiere un fin distinto. c) El factoring como contrato tpico. La operacin en estudio consiste en crear una situacin jurdica vinculante para el factor y su cliente, que hace posible la cesin global sucesiva de todos los crditos que el cliente tenga contra sus compradores, respecto de los cuales puede haber un anticipo en el cobro y prestarse otros servicios. El objeto que se persigue y los efectos que se crean con la figura en estudio, no corresponden a ningn contrato tpico. La autonoma de la voluntad permite no slo celebrar contratos tpicos, sino tambin aquellos que no encajan dentro de los tipos previstos por la ley e incluso es dable combinar varias figuras tpicas en una relacin entre ellas, de forma que resulten tiles para

los fines deseados por las partes. Esos fines no pueden lograrse empleando aisladamente las figuras contractuadas tpicas. Sin embargo, el fundamento del negocio atpico en el principio de la autonoma de la voluntad debe entenderse con las limitaciones que este principio tiene en nuestro derecho, porque de lo contrario puede conducir a situaciones abusivas del factor que entorpezcan o paralicen las actividades econmicas del cliente. De esta suerte el negocio atpico factoring se funda en una cooperacin basada en la confianza mutua de las partes. Siendo as, la buena fe juega en l un rol fundamental. Pensamos que el factoring es una operacin compleja integrada por actos, pactos, acuerdos y contratos que se orientan a lograr una finalidad de cooperacin econmica entre empresas, satisfaciendo necesidades de financiamiento, gestin de cobro, organizacin contable y otras, como un solo todo, que no pueden satisfacerse recurriendo aisladamente a los contratos que reglamenta el derecho, gracias a la autorregulacin que permite la autonoma de la voluntad y dentro de los mrgenes de la buena fe. Seccin II Estructura jurdica del factoring 97. Presupuesto bsico. La actividad del cliente que recurre a la operacin ha de ser compleja para que se justifique recurrir a la operacin de factoring. El cliente debe mantener una actividad mercantil generndose de crditos contra sus compradores o respecto de quienes presta servicios, durante todo el tiempo previsto en el factoring. El presupuesto sealado es tan importante, que la cesacin o la interrupcin de la actividad mercantil del cliente puede originar un incumplimiento contractual con todas las consecuencias legales del caso, cuando existe un pacto expreso en ese sentido. 98. Presupuestos jurdicos esenciales. El mecanismo jurdico esencial que hace posible la operacin de factoring es la cesin de crditos que el cliente hace al factor. Pero la cesin de crdito se perfeccionara una vez que hay acuerdo en orden a llevar a cabo la operacin. Ahora bien, como no todos los crditos que se generan en la actividad mercantil del cliente van a ser admitidos para el factoring, existen en una fase previa dos elementos esenciales: la oferta de factoring y la facultad de aprobacin. A. La oferta de factorizacin. Corresponde hacerla al cliente quien ofrece la operacin y no el crdito que an no ha nacido. Es el factor quien aprueba el riesgo que puede entraar la operacin que originar el crdito. La oferta se concreta en una presentacin o proposicin del deudor, de cuya solvencia depender el mayor o menor riesgo que asumir el factor al aprobar la operacin. El factor cumple aqu una tarea muy similar al seguro de crdito. La oferta de factorizacin puede referirse tanto a operaciones proyectadas cuyos crditos no se han originado todava, como a crditos ya nacidos con pago diferido, caso este ltimo en el que la etapa previa se reduce a un simple negocio de cesin de crdito, con el cual se da comienzo a la operacin de factoring. En consecuencia la oferta de factorizacin puede adoptar dos modalidades concretas: a) oferta de cesin de un crdito futuro con un comprador determinado y b) oferta de un crdito actual con pago diferido. B. Facultad de aprobacin. Como el cliente ofrece para la factorizacin sus operaciones comerciales al factor en forma global dentro de su giro comercial o en un territorio determinado, corresponde al factor aprobar la operacin de factorizar los crditos globalmente, como tambin puede no hacerlo, rechazando en su conjunto la factorizacin o bien individualmente respecto de operaciones o crditos determinados. Cuando el factor aprueba la oferta, se pasa a efectuar la cesin de los crditos asumiendo el riesgo de insolvencia del deudor por haberse convertido en nuevo titular del crdito.

En el caso en que el factor rechace tratndose de crditos ya nacidos con pago diferido, no se va a concretar la posterior transmisin del crdito, y tratndose de operaciones cuyos crditos no se han generado an, el rechazo importa una verdadera revocacin de la operacin ofrecida, la cual probablemente no llegar a concretarse entre el cliente y su comprador. La facultad de aprobar la oferta de factorizar es esencial, porque la no aprobacin excluye la factorizacin de los crditos. De manera que esta facultad se conviene en una clusula especfica del documento que da cuenta del factoring, para que no pueda ser ejercida en forma exclusiva o faltando el factor a la buena fe. La funcin de cooperacin que el factoring cumple mediante la realizacin conjunta de servicios y prestaciones que el cliente puede obtener por separado recurriendo al descuento bancario, seguro de crdito, empresas de cobro, etc., permitindole concentrarse en la fabricacin, distribucin o venta de sus productos y en la prestacin de sus servicios, junto con restituir la originalidad de la operacin en estudio, determinan que la facultad de aprobacin quede convencionalmente regulada de manera que no lesione ni el inters del cliente ni el del factor, que, a su turno, realiza tambin una actividad mercantil en la cual pretende obtener lucro. 99. La cesin de crditos. Este es el contrato esencial para que se realice la operacin de factoring, pero al mismo tiempo es preciso sealar que se trata de uno de los tantos actos o contratos que ella comprende. Ella permite en definitiva el traspaso del crdito al factor del cual es acreedor el cliente, pero su alcance es diferente al de la cesin ordinaria aisladamente considerada. La primera complicacin que presenta la cesin de crdito en el factoring es la relativa al objeto de la misma, esto es, a lo que se cede. Como la oferta del cliente puede referirse tanto a crditos ya nacidos con pago diferido como a operaciones cuyos crditos no han surgido a la vida jurdica, es lgico pensar que la cesin slo puede efectuarse en el primer caso. El cliente no puede ceder una mera expectativa de hecho, porque si no ha nacido el crdito frente al comprador no existe calidad de acreedor que pueda cederse al factor. Por otra parte, la cesin de crditos no slo produce efectos entre las partes, sino tambin respecto del deudor cedido, para lo cual es necesario notificarlo o que sea aceptada por ste (arts. 1901 y 1902 del Cdigo Civil). La notificacin debe hacerse con exhibicin del titular que llevar anotado el traspaso del derecho con la designacin del cesionario y bajo la firma del cedente. La aceptacin puede ser expresa, cuando se da en trminos formales y explcitos, compareciendo, por ejemplo, el deudor cedido con ese objeto en el contrato, o bien tcita, cuando hay un hecho que la supone, como litis-contestacin con el cesionario o un principio de pago al cesionario. La simple notificacin al deudor cedido de la cesin del crdito no le impide oponer al cesionario las excepciones personales que tena contra el cedente, en tanto que si dicho deudor acepta la cesin no podr oponer tales excepciones. En nuestro derecho el que cede un crdito a ttulo oneroso se hace responsable de la existencia al tiempo de la cesin, esto es, de que verdaderamente le perteneca en ese tiempo, pero no responde de la solvencia del deudor, si no se compromete expresamente a ello. Comprometindose a la solvencia del deudor slo responde de la presente y no de la futura, a menos que expresamente se haya obligado a esta ltima. En todo caso, la responsabilidad se extiende hasta la concurrencia del precio reportado por la cesin, salvo que se estipule otra cosa (art. 1907 del Cdigo Civil). En el factoring una de las finalidades de la operacin consiste en que el factor asume el riesgo de la insolvencia posible de los deudores del cliente cuyos crditos ha aceptado al

admitir la oferta de factorizacin. En los contratos suele incluirse una clusula en la que el factor declara asumir expresamente la insolvencia de los deudores de los crditos cedidos, pero basta una cierta cantidad y slo en el caso de insolvencia judicialmente declarada (quiebra) o en casos de insolvencia notoria. Tal pacto no libera totalmente al cliente cedente del crdito de responsabilidad de insolvencia, porque responde ms all de la cantidad fijada por el factor al aprobar el crdito sometido a factorizacin. El cliente asume parcialmente el riesgo de insolvencia del deudor cedido y sin dicha clusula se vera totalmente libre de dicho riesgo. 100. Cuenta corriente. Otro de los contratos que comprende la operacin de factoring es la cuenta corriente. Como el precio de los crditos cedidos al factor no lo paga ste de una manera especfica e individualizada, sino mediante saldos procedentes de liquidaciones peridicas que se practican a vencimiento medio y dado el hecho que el factor tambin tiene crditos en contra de su cliente por comisiones, intereses de anticipos y posibles reintegros, la cuenta corriente es un mecanismo apropiado para llevar a cabo la operacin de factoring. El movimiento de la cuenta corriente se lleva a efecto mediante asientos que reflejan en el Haber el precio de las cesiones de crditos contra terceros derivados de los negocios del cliente y en el Debe todos aquellos crditos que el factor tenga contra el cliente. La compensacin es el medio jurdico que permite determinar el saldo a favor de una de las partes (cliente o factor), en forma automtica y en fecha fija. 101. El anticipo, medio de financiamiento para el cliente. Se trata de un pacto no esencial en la operacin de factoring. Es una concesin de crdito independiente y unilateral que el factor otorga al cliente con deduccin de un inters y afecto al pago de comisin, respecto de los crditos cedidos. Al producirse la cesin, las partes han sustituido el momento de la exigibilidad del crdito equivalente al precio de la cesin que debe pagar el factor, por el plazo de vencimiento medio que globalmente ha sido fijado para cada liquidacin. El precio de la cesin del conjunto de los crditos constituye la remesa que produce el asiento en el Haber del cliente en la cuenta. El momento de pago efectivo del precio es el momento de la liquidacin y la cantidad a pagar es la que arroja el saldo; independientemente del momento que sea exigible cada uno de los crditos cedidos, considerados individualmente sobre la base que el factoring opera mediante cuenta corriente, tcnicamente no puede tratarse de un anticipo del valor de cada crdito respecto del instante de su vencimiento. La entrega de una cantidad anticipada lo sera respecto del momento sealado, vencimiento medio determinante de la liquidacin peridica convenida, que es la que permite establecer el saldo. El anticipo del saldo no es posible mientras no se practique la liquidacin, porque hasta entonces se ignora si habr saldo favorable al cliente. En verdad el anticipo es un verdadero prstamo con inters y no un pago anticipado. El pago de este prstamo queda garantizado no slo con el saldo que pueda producirse en favor del cliente en una liquidacin, sino con los saldos futuros. Seccin III Aspectos tributarios del factoring 102. Cuestin previa. La naturaleza jurdica que se atribuye al factoring es determinante para resolver los aspectos tributarios del mismo. Nuestro propsito no es resolver las cuestiones que en materia fiscal suscita la operacin del factoring, sino ms bien una aproximacin al tema, que debe ser investigado con mayor acuciosidad por especialistas.

Para fines tributarios sealaremos que el factoring hay que considerarlo como una operacin financiera compleja mediante la cual se vinculan varios actos jurdicos o contratos con la finalidad esencial de descontar facturas y prestar otros servicios conexos. Ahora bien, como el factoring suele convenirse para ciertos crditos que el cedente an no ha documentado en las respectivas facturas, se tratara en dicho caso de una promesa de descuento. 103. Situacin tributaria del factor. El factor o la empresa de factoring en la prctica se encuentra en presencia de una cesin de crditos comerciales contenidos en facturas que le hace su cliente y respecto de las cuales juega el rol de descontante asumiendo el riesgo de la cobranza. En el caso que la empresa de factoring anticipe valores por los crditos que surjan de las ventas futuras de su cliente, estaramos en presencia de un prstamo que se ira solucionando con el producto de la cobranza de dichos crditos, asumiendo tambin en esta situacin el factor el riesgo del cobro. Por ser de esta manera, para el factor o la empresa de factoring, la actividad de factoring es una operacin financiera cuya renta se clasifica en el art. 20 N 3 de la Ley de Renta, gravada en Primera Categora, sobre la renta lquida imponible, segn las reglas generales. Los servicios conexos de cobranza, contabilidad, marketing u otros, en general, no se cobran por separado por el factor de manera que, para la determinacin de la renta lquida imponible de la empresa de factoring, se deben cargar a resultados los gastos necesarios derivados de los servicios que ella proporciona, los del proceso de cobranza, incluso los castigos por crditos incobrables. Se deben controlar como si fueran una cuenta de activo realizable las facturas que dan cuenta de los crditos cedidos y abonar a resultados el producto de la cobranza. La utilidad o la prdida que deje esta operacin quedara indirectamente reforzada en los resultados tributarios, al igual que si se tratara de cualquiera otra operacin financiera; cuando el factoring implica promesa de descuento de futuros crditos, ocurrira lo mismo, con la diferencia que hay que abonar a resultados los intereses y reajustes devengados por los anticipos que haga la empresa de factoring, que ms adelante se compensaran en la cuenta corriente con los montos cobrados de los respectivos crditos. Tratndose del Impuesto al Valor Agregado, por ser la operacin de factoring en esencia una cesin de crditos personales, no se configurara el hecho gravado denominado venta. Siendo as, no estara afecta la operacin a este tributo. Ahora bien en el caso de un factoring que comporte una virtual promesa de cesin de crditos futuros con anticipo de valores que generen el devengo de intereses en beneficio de la empresa de factoring, cabra considerar la posibilidad de aplicar la exencin contenida en el art. 12, letra E, N 11, del D.L. N 825, sobre Impuesto al Valor Agregado. Por ltimo, tratndose de los impuestos de Timbres, el descuento de facturas, considerado como operacin de crdito de dinero, queda gravado con 0,1% por mes o fraccin de mes, con tope de 1,2% sobre el capital objeto de la operacin. 104. Situacin tributaria del cliente. Para el cliente que cede sus facturas, la operacin de factoring implica disponer de cuentas por cobrar generando probablemente una prdida, dado que por la evaluacin del riesgo de cobranza que asume la empresa de factoring, el precio de la cesin ser nominalmente inferior al valor nominal que aparezca contabilizado en el activo de los crditos cedidos. Esta prdida para el cliente o cedente es plenamente deducible. Seccin IV El factoring internacional

105. Normas aplicables. Est regulado por la Convencin de UNIDROIT sobre Factoring Internacional (en adelante la Convencin), aprobada en Ottawa, Canad, el 28 de mayo de 1988. En el prembulo del instrumento uniforme los Estados partes sealan que estn conscientes del hecho que el factoring internacional tiene que cumplir una funcin importante en el desarrollo del comercio internacional. Los Estados partes reconocen, en consecuencia, la necesidad de adoptar reglas uniformes que establezcan un marco jurdico que facilite el empleo del factoring internacional y que permitan velar por el equilibrio entre los intereses de las diferentes partes de la operacin de factoring. 106. Campo de aplicacin y disposiciones generales. En el artculo 1 se fija el mbito de aplicacin del texto de derecho uniforme del comercio internacional que estamos comentando, en los siguientes trminos: 1. La presente Convencin rige los contratos de factoring y de cesin de crditos descritos en el presente captulo. 2. En el sentido de la presente convencin, se entiende por contrato de factoring un contrato celebrado entre una parte (el proveedor) y otra parte (la empresa de factoring de ahora en adelante denominada el cesionario), en virtud del cual: a) el proveedor puede o debe ceder al cesionario crditos nacidos de contratos de ventas de mercaderas celebrados entre el proveedor y sus clientes (deudores), excluidos aquellos que versan sobre las mercaderas compradas a ttulo principal para su uso personal, familiar o domstico. b) el cesionario debe hacerse cargo de dos de las siguientes funciones: el financiamiento del proveedor, particularmente el prstamo o el pago anticipado; el llevar las cuotas relativas a los crditos; el cobro de los crditos; la proteccin contra el incumplimiento de los deudores. c) la cesin de los crditos debe notificarse a los deudores. 3. En la presente Convencin, las disposiciones que se aplican a las mercaderas y a su venta se aplican igualmente a los servicios y a su prestacin. 4. Para los fines de la presente Convencin: a) una notificacin por escrito no necesita ser firmada, pero debe indicar por quin o a nombre de quin ella se hace; b) una notificacin por escrito comprende igualmente los telegramas, los tlex, as como todo otro medio de telecomunicacin que deje una traza material; c) una notificacin por escrito est efectuada cuando ella es recibida por el destinatario. Puede advertirse que la disposicin transcrita no slo establece el mbito de aplicacin de la Convencin respecto de la materia objeto de la misma, sino que al mismo tiempo define algunas nociones generales que son importantes para fijar su sentido y alcance. 107. Carcter internacional del factoring. Ya hemos visto el objeto de la Convencin sobre los contratos de factoring y de cesin de crditos. El factoring tiene carcter internacional cuando los crditos cedidos en virtud de l nacen de un contrato de venta de mercaderas celebrado entre un proveedor y un deudor que tienen su establecimiento en Estados diferentes, siempre que: a) esos Estados as como el Estado donde el cesionario tiene su establecimiento, sean Estados miembros de la Convencin, o b) que el contrato de venta de mercaderas y el contrato de factoring sean regidos por la ley de un Estado contratante.

Cuando una de las partes tiene ms de un establecimiento, el establecimiento al cual hace referencia la Convencin es aquel que tiene la relacin ms estrecha con el contrato en cuestin y con su ejecucin, habida cuenta de las circunstancias conocidas de las partes o consideradas por ellas en cualquier momento antes de la celebracin o en el momento de la celebracin del contrato. 108. Exclusin de la aplicacin del texto uniforme. De conformidad con el artculo 3 de la Convencin, su aplicacin puede excluirse: a) por las partes del contrato de factoring, o b) por las partes del contrato de venta de mercaderas respecto de los crditos nacidos en el momento o despus de notificar por escrito de dicha exclusin al cesionario. Cuando se excluye la aplicacin de la Convencin, dicha exclusin debe versar sobre el conjunto de la misma. 109. Interpretacin de la Convencin. Segn lo previsto en el artculo 4 del instrumento uniforme que nos ocupa, para su interpretacin deber tenerse en cuenta su objeto, los fines enunciados en su prembulo, su carcter internacional y la necesidad de promover la uniformidad en su aplicacin, as como garantizar el respeto de la buena fe en el comercio internacional. Las cuestiones que no estn especialmente resueltas en sus disposiciones se regirn por los principios generales en los cuales ella se inspira, y a falta de ellos, conforme a la ley aplicable en virtud de las reglas del derecho internacional privado. 110. Efectos del factoring internacional. Nos ocuparemos de comentar los efectos jurdicos ms originales que produce la figura internacional en estudio, para tratar ms adelante de las obligaciones de las partes contratantes. En primer trmino, es preciso indicar que en las relaciones entre las partes de un contrato de factoring es vlida la clusula que contemple la cesin de crditos existentes o futuros, aun cuando no se designen individualmente, si al momento de la celebracin del contrato de factoring o al momento de su nacimiento, estos crditos son determinables. Por otra parte, tratndose de crditos futuros, cuando en el contrato de factoring se conviene la cesin de los crditos, se produce su traspaso al cesionario a partir del nacimiento de dichos crditos, sin que sea necesario un nuevo acto de transferencia. Otro efecto jurdico interesante consiste en que, de acuerdo con el artculo 6.1 de la Convencin, la cesin de crdito por el empresario proveedor puede hacerse a la empresa de factoring, no obstante cualquier prohibicin al respecto estipulada entre el proveedor y el deudor. Sin embargo, dicha cesin no produce efecto respecto del deudor que, al momento de celebrar el contrato de venta de mercaderas, tiene su establecimiento en un Estado contratante que ha hecho la declaracin autorizada por el artculo 18 de la Convencin, en virtud de la cual la prohibicin de ceder los crditos mantiene todo su valor. 111. Obligaciones del deudor. En los trminos del artculo 8 de la Convencin, el deudor est obligado a pagar al cesionario (empresa de factoring) si no ha tenido conocimiento de un derecho preferente y si la notificacin por escrito de la cesin: a) se le ha hecho al deudor por el empresario proveedor o por la empresa de factoring en virtud de un poder conferido por el proveedor; b) precisa de manera suficiente los crditos cedidos y el cesionario a quien o por cuenta de quien el deudor debe hacer el pago; y c) concierne los crditos que nacen de un contrato de venta de mercaderas que fue celebrado antes o al momento en que se hizo la notificacin.

Agrega el prrafo 2 del artculo 6 de la Convencin, que el pago por el deudor a la empresa de factoring es liberatorio si se ha hecho conforme al prrafo 1 de la misma disposicin, sin perjuicio de cualquiera otra forma de pago igualmente liberatoria. Cuando la empresa de factoring (cesionario) demanda de pago al deudor del crdito nacido del contrato de venta de mercaderas, este ltimo puede oponerle todas las excepciones o defensas derivadas de dicho contrato que l habra podido oponer al empresario proveedor si ste lo hubiera demandado (art. 9.1). El deudor puede asimismo hacer valer contra la empresa de factoring toda compensacin relativa a derechos o acciones existentes contra el empresario proveedor en cuyo favor naci el crdito y que el deudor pueda invocar en el momento en que se le hizo la notificacin por escrito de la cesin (art. 9.2). No obstante la posibilidad de oponer las defensas que le confiere el artculo 9 de la Convencin, el deudor no puede recuperar el pago hecho a la empresa de factoring, aunque tenga una accin de repeticin en contra del empresario proveedor fundada en el incumplimiento o cumplimiento defectuoso o tardo del contrato de venta de mercaderas. Sin embargo, el deudor puede recuperar el pago que ha hecho a la empresa de factoring, cuando esta ltima no ha cumplido su obligacin de pagar al empresario proveedor los crditos cedidos y cuando la empresa de factoring ha pagado en un momento en que tena conocimiento del incumplimiento o cumplimiento defectuoso o tardo por el empresario proveedor del contrato de venta de mercaderas del cual emanan los crditos pagados por el deudor. CONCLUSION La Convencin de UNIDROIT sobre factoring internacional es un instrumento que regula el carcter transfronterizo de esta figura de financiamiento, puesto que la mayor parte de los pases cuenta con legislacin nacional sobre la materia, y a falta de normativa interna, en muchos pases donde es un contrato atpico, como ocurre en Chile, el instrumento internacional constituye un texto de disposiciones modelo, que llenan el vicio existente, que orienten las soluciones y que sin duda sern consideradas en el momento de legislar sobre esta operacin. ANEXO 1 CONVENCION DE UNIDROIT SOBRE EL FACTORING INTERNACIONAL Los Estados Partes de la presente Convencin Conscientes del hecho que el factoring internacional tiene una funcin importante que cumplir en el desarrollo del comercio internacional, Reconociendo en consecuencia la importancia de adoptar reglas uniformes que establezcan un marco jurdico que facilitar al factoring internacional y de velar por el equilibrio entre los intereses de las diferentes partes de la operacin de factoring, Han convenido lo que sigue: Captulo I CAMPO DE APLICACION Y DISPOSICIONES GENERALES Artculo 1 1. La presente Convencin rige los contratos de factoring y las transferencias de crditos descritos en el presente captulo.

2. En el sentido de la presente Convencin, se entiende por contrato de factoring un contrato celebrado entre una parte (el proveedor) y otra parte (la empresa de factoring, de ahora en adelante denominada el cesionario) en virtud del cual: a) el proveedor puede o debe ceder al cesionario crditos nacidos de contratos de venta de mercaderas celebrados entre el proveedor y sus clientes (deudores), con exclusin de aquellos que versan sobre las mercaderas compradas a ttulo principal para su uso personal, familiar o domstico; b) el cesionario debe hacerse cargo de dos de las siguientes funciones: el financiamiento del proveedor, particularmente el prstamo o el pago anticipado; el llevar las cuotas relativas a los crditos; la cobranza de los crditos; la proteccin contra el incumplimiento de los deudores; c) la cesin de los crditos debe notificarse a los deudores. 3. En la presente Convencin, las disposiciones que se aplican a las mercaderas y a su venta se aplican igualmente a los servicios y a su prestacin. 4. Para los fines de la presente Convencin: a) una notificacin por escrito no necesita ser firmada, pero debe indicar por quin o a nombre de quin ella se hace; b) una notificacin por escrito comprende igualmente los telegramas, los tlex as como todo otro medio de telecomunicacin que deje una traza material; c) una notificacin por escrito est efectuada cuando ella es recibida por el destinatario. Artculo 2 1. La presente Convencin se aplica cuando los crditos en virtud de un contrato de factoring nacen de un contrato de venta de mercaderas entre un poseedor y un deudor que tienen sus establecimientos en diferentes Estados y que: a) esos Estados as como el Estado deudor donde el cesionario tiene su establecimiento son Estados contratantes; o b) el contrato de venta de mercaderas y el contrato de factoring estn regidos por la ley de un Estado contratante. 2. El establecimiento al cual se hace referencia en la presente Convencin designa, si una de las partes tiene ms de un establecimiento, el establecimiento que tenga la relacin ms estrecha con el contrato en cuestin y su ejecucin habida consideracin de las circunstancias conocidas por las partes o previstas por ellas en un momento cualquiera antes o a la celebracin de ese contrato. Artculo 3 1. La aplicacin de la presente Convencin puede excluirse: a) por las partes en el contrato de factoring; o b) por las partes en el contrato de venta de mercaderas respecto de los crditos nacidos sea al momento o despus que se haya notificado por escrito de esta exclusin al cesionario. 2. Cuando se excluye la aplicacin de la presente Convencin conforme el inciso precedente, tal exclusin no puede referirse sino sobre el conjunto de la Convencin. Artculo 4 1. Para la interpretacin de la presente Convencin, se tendra en cuenta su objeto, sus fines tal como han sido enunciados en su prembulo, su carcter internacional y la necesidad de promover la uniformidad de su aplicacin as como asegurar el respeto de la buena fe en el comercio internacional.

2. Las cuestiones relativas a las materias regidas por la presente Convencin y que no estn expresamente decididas por ella sern reguladas segn los principios generales en los cuales ella se inspira o en defecto de esos principios, conforme a la ley aplicable en virtud de las reglas del derecho internacional privado. Captulo II DERECHOS Y OBLIGACIONES DE LAS PARTES Artculo 5 Slo en las relaciones entre las partes del contrato de factoring: a) una clusula del contrato de factoring estableciendo la cesin de crditos existentes o futuros es vlida, aun cuando ellos no se determinen individualmente, si al tiempo de la celebracin del contrato o al momento del nacimiento de tales crditos ellos son determinables; b) una clusula del contrato de factoring en virtud de la cual se ceden crditos futuros origina el traspaso al cesionario desde el nacimiento de esos crditos, sin necesidad de un nuevo acto de traspaso. Artculo 6 1. La cesin de crdito por el proveedor al cesionario puede alcanzarse no obstante todo acuerdo entre el proveedor y el deudor prohibiendo dicha cesin. 2. Sin embargo, dicha cesin no produce efecto respecto del deudor que al momento de la celebracin del contrato de venta de mercadera tiene su establecimiento en un Estado contratante que ha hecho la declaracin prevista en el art. 18 de la presente Convencin. 3. Las disposiciones del inciso 1 no atentan contra toda obligacin de buena fe que incumba al proveedor hacia el deudor o a toda responsabilidad del proveedor respecto del deudor derivada de una cesin efectuada en contravencin a los trminos del contrato de venta de mercaderas. Artculo 7 Slo en las relaciones entre las partes del contrato de factoring, el contrato puede vlidamente proveer el traspaso, directo o por medio de un nuevo acto, de todo o parte de los derechos del proveedor provenientes de la venta de mercaderas, comprendido el beneficio de toda estipulacin del contrato de venta de mercaderas que reserve al proveedor la propiedad de las mercaderas o que le confiera toda otra garanta. Artculo 8 1. El deudor est obligado a pagar al cesionario si l no ha tenido conocimiento de un derecho frecuente y si la notificacin por escrito de la cesin: a) se ha hecho al deudor por el proveedor o por el cesionario en virtud de un poder conferido por el proveedor; b) precisa de manera suficiente los crditos cedidos y el cesionario a quien o por cuenta de quien el deudor debe hacer el pago; y c) concierne los crditos que nacen de un contrato de venta de mercaderas que ha sido celebrado sea antes o al momento en que se efectu la notificacin. 2. El pago por el deudor al cesionario es liberatorio si se efecta conforme a las reglas del inciso precedente, sin perjuicio de toda otra forma de pago igualmente liberatoria. Artculo 9 1. En caso en que el cesionario intente una demanda para el pago de un crdito proveniente del contrato de venta de mercaderas contra el deudor, ste puede invocar contra el cesionario todos los medios de defensa derivados del contrato que l podra haber hecho valer si la demanda hubiese sido entablada por el proveedor.

2. El deudor puede tambin ejercer contra el cesionario todo derecho a compensacin relativo a derechos o acciones existentes contra el proveedor en cuyo favor haya nacido el crdito y que l pueda invocar a la poca en que se ha dado la notificacin por escrito de la cesin conforme a las disposiciones del inciso 1 del art. 8. Artculo 10 1. Sin perjuicio de los derechos conferidos al deudor por el art. 9, la falta de ejecucin o la ejecucin defectuosa o tarda del contrato de venta de mercadera no permite al deudor repetir el pago que ha hecho al cesionario, si l dispone de un recurso para repetir de las sumas pagadas al proveedor, o el cesionario ha pagado en un momento en que tena conocimiento de la falta de ejecucin o de la ejecucin defectuosa o tarda por el proveedor del contrato de venta relativo a las mercaderas de las cuales l ha recibido pago del deudor. Captulo III CESIONES SUCESIVAS Artculo 11 1. Cuando un crdito es cedido por un proveedor a un cesionario en virtud de un contrato de factoring regido por la presente Convencin: a) bajo reserva de las disposiciones de la letra b) del presente inciso, las reglas enunciadas en los arts. 5 a 10 se aplican a toda cesin sucesiva del crdito por el cesionario o por un cesionario sucesivo; b) las disposiciones de los arts. 8 a 10 se aplican como si el cesionario sucesivo fuera la empresa de factoring. 2. Para los fines de la presente Convencin, la notificacin al deudor de la cesin sucesiva constituye igualmente notificacin de la cesin a la empresa de factoring. Artculo 12 1. La presente Convencin estar abierta a la firma en la sesin de clausura de la Conferencia Diplomtica para la Adopcin de los Proyectos de Convenciones de UNIDROIT sobre el Factoring Internacional y sobre el Leasing Internacional y permanecer abierta a la suscripcin de todos los Estados en Ottawa hasta el 31 de diciembre de 1990. 2. La presente Convencin est sujeta a ratificacin, aceptacin o aprobacin por los Estados que la han firmado. 3. La presente Convencin estar abierta a la adhesin de todos los Estados que no sean signatarios, a partir de la fecha en la cual ella estar abierta a la firma. 4. La ratificacin, la aceptacin, la aprobacin o la adhesin se efectuarn por el depsito de un instrumento en buena y debida forma a este efecto ante el depositario. Artculo 13 1. La presente Convencin entra en vigor el primer da del mes siguiente a la expiracin de un perodo de seis meses despus de la fecha del depsito del tercer instrumento de ratificacin, de aceptacin, de aprobacin o de adhesin. 2. Para todo Estado que notifique, acepte o apruebe la presente Convencin o adhiera a ella despus del depsito del tercer instrumento de ratificacin, de aceptacin, de aprobacin o de adhesin, la Convencin entra en vigor respecto de ese Estado el primer da del mes siguiente a la expiracin de un perodo de seis meses despus de la fecha del depsito del instrumento de ratificacin, de aceptacin, de aprobacin o de adhesin. Artculo 14 La presente Convencin no prevalece sobre un tratado ya concluido o por concluir. Artculo 15

1. Todo Estado contratante, que comprenda dos o ms unidades territoriales en las cuales se apliquen sistemas de derecho diferentes en las materias regidas por la presente Convencin, podr, al momento de la suscripcin de la ratificacin, de la aceptacin, de la aprobacin o de la adhesin, declarar que la presente Convencin se aplicar a todas sus unidades territoriales o solamente a una o varias de ellas y podr en todo momento modificar esta declaracin por una nueva declaracin. 2. Estas declaraciones sern notificadas al depositario y sealarn expresamente las unidades territoriales a las cuales la Convencin se aplica. 3. Si en virtud de una declaracin hecha conforme al presente artculo, la presente Convencin se aplica a una o varias unidades territoriales de un Estado contratante, pero no a todas, y si el establecimiento de una de las partes est situado en ese Estado, este establecimiento ser considerado, para los fines de la presente Convencin, como no encontrndose situado en un Estado contratante, a menos que l se encuentre situado en una unidad territorial en la cual se aplique la Convencin. 4. Si un Estado contratante no hace la declaracin en virtud del inciso 1, la Convencin se aplicar al conjunto del territorio de ese Estado. Artculo 16 1. Dos o ms Estados contratantes que en las materias regidas por la presente Convencin apliquen reglas jurdicas idnticas o vecinas pueden en todo momento declarar que la Convencin no se aplica cuando el proveedor, la empresa de leasing y el usuario tienen su establecimiento en esos Estados. Tales declaraciones pueden hacerse conjuntamente o ser unilaterales y recprocas. 2. Todo Estado contratante que, en las materias regidas por la presente Convencin, aplica reglas jurdicas idnticas o vecinas a las de uno o varios Estados no contratantes puede, en todo momento, declarar que la Convencin no se aplica cuando el proveedor, la empresa de leasing y el usuario tienen su establecimiento en esos Estados. 3. Cuando un Estado respecto del cual se haya hecho una declaracin en virtud del inciso precedente deviene un Estado contratante, la declaracin mencionada tendr, a partir de la fecha en la cual la presente Convencin entrar en vigor respecto de ese nuevo Estado contratante, los efectos de una declaracin hecha en virtud del inciso 1, a condicin que el nuevo Estado contratante se asocie o haga una declaracin unilateral a ttulo recproco. Artculo 17 Un Estado puede, al momento de la suscripcin de la ratificacin, de la aceptacin, de la aprobacin o de la adhesin declarar que l substituir al inciso 2 del art. 6 de su derecho interno si ste no permite a la empresa de leasing expresarse de su falta o de su negligencia. Artculo 18 1. Las declaraciones hechas en virtud de la presente Convencin al momento de la suscripcin, estn sujetas a confirmacin al momento de la ratificacin, de la aceptacin o de la aprobacin. 2. Las declaraciones y la confirmacin de las declaraciones se harn por escrito y formalmente notificadas al depositario. 3. Las declaraciones tendrn efecto a la fecha de entrada en vigencia de la presente Convencin respecto del Estado declarante. Sin embargo, las declaraciones notificadas formalmente al depositario despus de esa fecha tendrn efecto al primer da del mes siguiente a la expiracin de un perodo de seis meses contado desde la fecha de su recepcin por el depositario. Las declaraciones unilaterales y recprocas hechas en virtud

del art. 17 tendrn efecto el primer da del mes siguiente a la expiracin de un perodo de seis meses despus de la fecha de la recepcin de la ltima declaracin por el depositario. 4. Todo Estado que hace una declaracin en virtud de la presente Convencin puede en todo momento retirarla mediante una notificacin formal dirigida por escrito al depositario. Este retiro tendr efecto el primer da del mes siguiente a la expiracin de un perodo de seis meses despus de la fecha de recepcin de la notificacin por el depositario. 5. El retiro de una declaracin hecha en virtud del art. 19 caducar, respecto del Estado que ha hecho el retiro, a partir de la fecha de entrada en vigencia, toda declaracin conjunta o unilateral y recproca hecha por otro Estado en virtud de ese mismo artculo. Artculo 19 No se admite ninguna otra reserva distinta de las expresamente autorizadas por la presente Convencin. Artculo 20 La presente Convencin se aplica cuando los crditos cedidos en virtud de un contrato de factoring nacen de un contrato de compraventa de mercaderas celebrado despus de la entrada en vigor de la Convencin en los Estados contratantes contemplados en la letra a) del inciso 1 del art. 2 o en el Estado o en los Estados contratantes contemplados en la letra b) del inciso 1 de dicho artculo, a condicin que: a) el contrato de factoring sea celebrado despus de esa fecha o que b) las partes en el contrato de factoring hayan acordado que la Convencin se aplica. Artculo 21 1. La presente Convencin puede ser denunciada por uno cualquiera de los Estados contratantes, en todo momento, a partir de la fecha en que ella haya entrado en vigencia respecto de ese Estado. 2. La denuncia se efecta mediante depsito de un instrumento a este efecto ante el depositario. 3. La denuncia tendr efecto el primer da del mes siguiente a la expiracin de un perodo de seis meses despus de la fecha del depsito del instrumento de denuncia ante el depositario. Cuando en el instrumento de denuncia se especifica un perodo ms largo para que tenga efecto la denuncia, ella regir al final del perodo en cuestin despus del depsito del instrumento de denuncia ante el depositario. Artculo 22 1. La presente Convencin ser depositada ante el gobierno del Canad. 2. El Gobierno del Canad a) informa de todos los Estados que han firmado la presente Convencin que han adherido a ella y el Presidente del Instituto Internacional para la Unificacin del Derecho Privado (UNIDROIT): i)de toda nueva firma o de todo depsito de instrumento de ratificacin, de aceptacin, de aprobacin o de adhesin y de la fecha en la cual esa firma o ese depsito tuvo lugar; ii)de toda declaracin efectuada en virtud de los arts. 16, 17 y 18; iii)del retiro de toda declaracin, efectuada en virtud del inciso 4 del art. 21; iv)de la fecha de entrada en vigor de la presente Convencin. b) transmite las copias certificadas de la presente Convencin a todos los Estados signatarios y a todos los Estados que adhieran a ella, y al Presidente del Instituto Internacional para la Unificacin del Derecho Privado (UNIDROIT).

Damos fe que los plenipotenciarios debidamente autorizados por sus respectivos gobiernos han firmado la presente Convencin. Hecha en Ottawa, el 28 de mayo de 1988, en un solo original cuyos textos, en ingls y francs, son igualmente idnticos. ANEXO 2 EJEMPLO PRACTICO DE OPERACION DE FACTORING En, a de de 200 REUNIDOS: De una parte, la Sociedad (denominada en lo sucesivo el FACTOR), representado en este acto por Don, facultado para suscribir el presente contrato mediante representado en este acto por Don el presente contrato mediante Han decidido suscribir un contrato de Factoring, con arreglo a las siguientes: CLAUSULAS El cliente se obliga a: 1. Ceder al factor todos los crditos y notas de abono que de sus ventas surjan en contra y a favor de sus compradores, con el alcance y en la forma estipulada en este contrato. 2. Someter a la aprobacin del factor todas las operaciones de venta que sus compradores le propongan. 3. Transferir al factor todas las operaciones aprobadas por ste. Si existiera contrato de compraventa, ste deber contener una clusula de cesin de crditos al factor, nombrndole beneficiario de cuantos derechos y acciones puedan dimanarse del mismo, y sometindose a la jurisdiccin de los tribunales de 4. Incluir igualmente en sus facturas de venta un endoso indicativo de que las cuentas correspondientes han sido cedidas al factor, y son pagaderas exclusivamente a l. Las letras o cualesquiera otros efectos o documentos representativos de las cuentas o crditos sern remitidos al factor, acompaados de una hoja de remesa que los relaciona, debiendo adjuntarse en todos los casos las correspondientes copias de facturas de venta y albaranes de entrega o de realizacin de trabajo, debidamente firmados por el comprador o el transportista. 5. Garantizar, bajo su responsabilidad, la vigencia, legitimidad y validez de todas y cada una de las cuentas cedidas, declarando que sobre las mismas no existe gravamen alguno, ni incidencia relacionada con las mercancas o la entrega, y que todas representan ventas verdaderas, en ningn caso condicionadas o en depsito. 6. No conceder bonificaciones, efectuar abonos ni pactar variaciones en el valor de las cuentas cedidas al factor, si no es con la previa y expresa autorizacin escrita de ste para cada caso particular. 7. Notificar al factor cualquier incidencia relativa a las cuentas cedidas, comprometindose a hacerle entrega de cualquier cantidad referentes a las mismas. 8. Otorgar a favor del factor poder suficiente para cobrar o endosar los cheques que el comprador le entregue en pago de los crditos cedidos, otorgando dicho poder, si el factor lo requiere, ante notario; en cuyo caso sern por cuenta del cliente los gastos correspondientes. 9. Asumir, liberando de ellas al factor, todas las responsabilidades a que hubiere lugar por incumplimiento de las obligaciones contradas con sus compradores en relacin con las cuentas cedidas y las derivadas de las reclamaciones por daos y perjuicios, en su caso.

Las controversias y reclamaciones de los compradores en relacin a las cuentas o mercancas, as como cualquier devolucin o deje de cuenta, debern ser inmediatamente comunicados al factor. 10. Ceder, en caso de girar una letra contra el comprador a la orden del factor, el crdito que origin dicho efecto. Para ello entregar al factor, junto con la letra, las facturas representativas de su crdito contra el librado. Cuando los crditos no hayan dado lugar a la creacin de una letra de cambio pero sta pudiese haber sido exigida de acuerdo con los trminos del contrato de venta, el factor tendr derecho en todo momento a librar el correspondiente efecto contra el comprador. El factor podr indicar al cliente aquellos compradores en cuyos contratos deber incluir la posibilidad de librar una letra de cambio. Dicha indicacin podr hacerla el factor, tanto en el momento de aceptar al comprador como en un momento posterior. 11. No intervenir en ninguna gestin de las que el factor realice para el cobro de los crditos, exceptuando la asistencia que preste el factor, a peticin de ste, para ejercitar su derecho en litigio, entregndole los poderes y documentos que fueren necesarios. 12. Separar e identificar, como propiedad del factor, toda mercanca que los compradores, por cualquier causa, no hubieran aceptado. Este depsito servir de prenda en garanta de las cantidades anticipadas al cliente por el factor, hasta donde cubra, saliendo el cliente fiador por el resto. El factor podr exigir que la constitucin de la prenda se otorgue por escritura pblica (art. 1865 del Cdigo Civil) y realizar la prenda cuando lo considere conveniente. 13. Soportar la falta de pago que se produzca por cualquier motivo distinto de la insolvencia del comprador y que no sea imputable al factor. En tal caso, el cliente devolver al factor las cantidades que hubiera recibido de l, y el factor ceder de nuevo al cliente estos crditos. El factor se obliga a: 14. Aprobar las operaciones que el cliente le proponga, bien individualmente, bien estableciendo lmite de clasificacin para cada comprador, pudiendo rechazar aquellas ventas que, a su juicio, no merezcan suficientes garantas o no renan las condiciones adecuadas. A este respecto, el factor se reserva la facultad de retirar en cualquier momento su aprobacin a su comprador o a una operacin previamente aceptada, respetando las operaciones en curso tan slo hasta el importe correspondiente a las mercancas llegadas a destino. 15. Realizar investigaciones acerca de la solvencia de los compradores del cliente. Estas obligaciones podr el factor realizarlas por su propia iniciativa, como medida previa para aceptar la transmisin del crdito. En relacin con ellas, podr en todo momento examinar los libros, documentos y contabilidad del cliente. 16. Abonar al cliente la diferencia entre el importe de los crditos y el de su remuneracin, calculada con arreglo a las clusulas 21 y 22. Este abono lo efectuar el factor al cliente en la forma y lugar que se establecen en las Condiciones Particulares de este contrato, entregndole, en el momento del pago, una relacin por duplicado de los crditos objeto del mismo. El cliente devolver al factor, debidamente firmado, uno de los duplicados, en el que aparezca su conformidad expresa. 17. Anticipar al cliente, a peticin de ste, cantidades en efectivo sobre los crditos cedidos, en el porcentaje que se especifica en las Condiciones Particulares de este contrato. El tipo de inters aplicable se fijar, asimismo, en las Condiciones Particulares, y se descontar de los crditos a medida que le vayan siendo transmitidos al factor.

18. Hacer lo necesario para cobrar el crdito que le ha sido transmitido, actuando conforme a los usos del comercio. A estos efectos, podr utilizar todos los medios legales a su alcance, si bien procurar ajustarse en lo posible a la manera de proceder del cliente con sus compradores. En todo caso, podr el factor transmitir a un tercero los crditos que le hayan sido cedidos por el cliente. En virtud de la cesin, el factor adquirir con exclusividad todos los derechos sobre las cuentas, no slo para cobrar directamente los importes, sino tambin para recibir mercancas devueltas o rechazadas, que quedarn de su propiedad, sin que ello exonere de sus respectivas responsabilidades al cliente ni a los compradores. 19. Asumir el riesgo de insolvencia del comprador declarada judicialmente, hasta el lmite que haya sealado como cantidad mxima al aceptar la transmisin del crdito. El factor asumir dicho riesgo sin necesidad de declaracin judicial, en caso de que la insolvencia del comprador sea notoria. 20. Llevar la contabilidad de ventas del cliente, por medio de extractos que mensualmente le har llegar, con especificacin de los totales cedidos por el cliente al factor hasta la fecha, movimientos por compradores, y el riesgo en curso. 21. El importe de los crditos cedidos ser el de su valor en el momento de su vencimiento. En el supuesto de que el comprador se acoja a bonificaciones por pronto pago o cualquier otra causa en sus operaciones con el cliente, el importe de dichos descuentos se deducir del valor del crdito en el momento del vencimiento. 22. La remuneracin del factor consistir en un porcentaje sobre el valor nominal de los crditos transmitidos, siendo el tanto por ciento aplicable al convenio en las Condiciones Particulares de este contrato. 23. La asuncin del riesgo por el factor a que se refiere la clusula 19, queda sometida a las siguientes condiciones: a) Que el cliente obtenga para cada uno de sus compradores aprobacin previa del factor; b) Que todo crdito transmitido corresponda a una entrega efectiva al comprador, por parte del cliente, de las mercancas o servicios pactados; c) Que el cliente haya transmitido el crdito al factor, de forma que ste haya podido ejercitar su derecho sin impedimento por defecto en la transmisin; d) Que el cliente haya prestado al factor, a peticin de ste, la asistencia necesaria para ejercitar su derecho en litigio, entregndole los suficientes documentos y poderes. 24. La duracin del presente contrato es de un ao, a contar desde la fecha de la firma. Finalizado este plazo, se entender tcitamente prorrogado por perodos iguales, si durante su vigencia no se denuncia expresamente por alguna de las partes. No obstante, podr ser resuelto en todo momento, una vez transcurrido el primer ao de vigencia, por cualquiera de las dos partes, por carta certificada con acuse de recibo. En cualquiera de los supuestos de suspensin de pagos, quiebra, disolucin, liquidacin, cesacin o suspensin de las actividades del cliente, el factor podr resolver el contrato sin necesidad de preaviso. 25. El incumplimiento, por cualquiera de las partes contratantes, de las condiciones estipuladas en este contrato, dar derecho a la otra parte para optar entre la resolucin del mismo, o la exigencia de su cumplimiento, con indemnizacin por daos y perjuicios en ambos casos. 26. Este documento podr ser elevado a escritura pblica en todo momento, por voluntad de una de las partes. Cuando ello se deba a incumplimiento por parte del cliente, sern de su cuenta los gastos originados por tal requisito.

27. Las partes contratantes acuerdan someterse, para cualquiera controversia que pudiere surgir en la interpretacin o aplicacin de este contrato, a la jurisdiccin de los tribunales de BIBLIOGRAFIA BOUSQUET, Jean-Claude, Lentreprise et les banques, Pars, Librairies Techniques, Collection Droit et Gestion, 1977. CANO RICO, Jos Ramn, Manual prctico de contratacin mercantil, con la colaboracin de Antonio Jorge Serra Mallot, 2a ed., Madrid, Tecnos, 1987, 2 v., Coleccin Prctica Jurdica. CAPATINA, Octavian, Tratat de drept al commertului international, Brindusa Stefanescu, Bucuresti, Editura Academiei Republicii Socialiste Romania, 1985. DERAINS, Yves, Jurisprudencia arbitral de la Cmara de Comercio Internacional, Estudio preliminar de Evelio Verdera y Tuells, Madrid: CSC, 1985. DIPLOMATIC CONFERENCE FOR THE ADOPTION OF THE DRAFT UNIDROIT CONVENTIONS ON INTERNATIONAL FACTORING AND INTERNATIONAL FINANCIAL LEASING, Acts and Proceedings, volume 1, English and French, Rome: Unidroit, 1991. FRIGNANI, Aldo, Il diritto del commercio internazionale: manuale teorico-practico per la redacione dei contratti, con la collaborazione di Giorgio Barbeiri, Milano: IPSOA Informatica, 1986. MADRIAN DE LA TORRE, Ramn Eduardo, Derecho Comercial Colombiano, Cmara de Comercio de Medelln, Colegio de Abogados de Medelln, Colombia, 1985. PIEDELIEVRE, Alain, Droit du crdit, 2e ed., Revue et mise jour, Paris: Presses Universitaires de France, 1987, Collection Gestion. REGIONAL SEMINAR ON INTERNATIONAL TRADE LAW (1989: New Delhi, India). Regional Seminar on International Trade Law, New Delhi, 17 to 20 october 1989: report of the Seminar, working papers and legal texts, Organized by The Asian-African Legal Consultative Committee (SSLCC) in collaboration with the United Nations Commission on International Trade Law (UNCITRAL) and hosted by the India Council of Arbitration (ICA), New Delhi (India): AALCC, 1990. SALINGER, Freddy R., Tolleys factoring: a guide to factoring practice and law, Croydon: Tolley Pub. 1984. Factoring law and practice; with a foreword by Roy Goode, London: Sweet & Maxwell, 1991. VASQUEZ DE MERCADO, Oscar, Contratos mercantiles, 2a ed., Mxico, Editorial Porra, 1985. NOTA:Los textos citados en esta bibliografa se encuentran en la biblioteca de la CNUDMI-UNOCITY, Viena-Austria. Captulo V OPERACION DE ENGINEERING Seccin I Nocin y caractersticas 112. Nocin de engineering. Hasta hace pocos aos la nocin de ingeniera no comprenda ms que las prestaciones relativas al conjunto de operaciones previas o concomitantes a la realizacin de una obra, separadas totalmente de la ejecucin de la misma.

Hoy da la evolucin experimentada en este dominio nos conduce a reconocer bajo el trmino ingeniera frmulas ms complejas, en las que se combinan prestaciones relativas a estudios con el suministro de procedimientos y de equipos. Llegamos as a la nocin del engineering, que concierne a la concepcin y la construccin de una unidad industrial al menor costo, en los plazos ms rpidos y con la calidad ms elaborada. En consecuencia, el trmino engineering comprende no slo la ciencia de la ingeniera, esto es, las prestaciones intelectuales relativas a la concepcin de una obra, sino tambin los suministros y las tareas operacionales. 113. Modalidades de engineering. Concebido como un conjunto de prestaciones y de suministros, el engineering puede consistir tanto en la concepcin, la fabricacin y la entrega de una mquina, como en la construccin de instalaciones o talleres que deben integrarse en un conjunto industrial o en la ejecucin misma de ese conjunto en el marco de una convencin llave en mano. As, se distingue el consulting engineering, en el cual la empresa de engineering proporciona a su cliente, mediante una retribucin convenida, determinados estudios tcnicos destinados a la ejecucin de un proyecto industrial o a la ampliacin y modernizacin de una empresa. El commercial engineering consiste en que la empresa de engineering resulta obligada a suministrar ciertos conocimientos, a efectuar estudios tcnicos, y adems a llevar a cabo su ejecucin. Por ltimo la empresa de engineering puede obligarse a la entrega de un establecimiento industrial completamente instalado y en funcionamiento (contratos de llave en mano), o bien con un producto determinado (producto en mano), o un cupo determinado en el mercado (mercado en mano). 114. Definicin. Para Johnston y D. Rowe, se trata de un contrato para el estudio, la fabricacin, la entrega y la instalacin ya sea de edificios (ingeniera civil) o de usinas o maquinarias mecnicas o elctricas. A nuestro entender, el engineering es una operacin mediante la cual una empresa especializada en la materia traspasa, a cambio de una remuneracin, en favor de un adquirente, ciertos conocimientos tcnicos o elabora un proyecto de estudio o hace algunos suministros y, a veces, se encarga de la ejecucin misma de la obra o instalacin industrial, mediante la celebracin de varios actos y contratos ligados entre s para la consecucin del fin econmico y jurdico descrito. 115. Caractersticas del engineering. La operacin en estudio se caracteriza porque tiene por objeto prestaciones intelectuales consistentes en conocimientos contenidos en planos, esquemas o dibujos y ciertos suministros materiales, para la realizacin de una obra o instalacin industrial, que la empresa de engineering puede o no obligarse a llevar a la prctica. Esto ltimo no es lo esencial en la operacin. El carcter intelectual de su objeto determina que no pueda ser embargado ni susceptible de expropiacin. La figura en estudio no est regulada en forma especfica ni sistemtica por el derecho nacional ni internacional. Sin embargo, es preciso reconocer los esfuerzos que se han hecho en el plano internacional, mediante la publicacin de la Gua para la Redaccin de Contratos Relativos a la Realizacin de Conjuntos Industriales, por la Comisin Econmica para Europa de la O.N.U., en 1973, y los trabajos de la Comisin de las Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional (CNUDMI), que culminaron con la publicacin, en 1988, de la Gua Jurdica de la CNUDMI para la Redaccin de Contratos Internacionales de Construccin de Instalaciones Industriales.

El engineering no requiere que la empresa que elabora el proyecto detente la propiedad industrial sobre los conocimientos que pone a disposicin del adquirente. Ella puede obtener las autorizaciones para usar los derechos de propiedad industrial ajenos y convenir las licencias y las cesiones que se requieran. 116. Naturaleza jurdica del engineering. Ante las diversas modalidades que puede revestir el engineering y su complejidad, se plantea la interrogante de saber si se trata de una operacin compleja que comprende varios contratos o de un contrato complejo. Concebido el engineering como una operacin, las prestaciones tienen su origen en los diversos actos jurdicos o contratos que la integran y son regidas por reglas propias. As, el otorgamiento de una licencia sobre una patente queda regido por el contrato de licencia; el traspaso de un know-how, por medio de una operacin de know-how o por un contrato de licencia de know-how; el suministro de materiales y equipos, por las normas del contrato de compraventa o de aprovisionamiento; la ingeniera civil, por el contrato de confeccin de obra civil; y los estudios o proyectos, por medio de un contrato de asesora tcnica o de ingeniera-consulta. Tal es la opinin de Jacques Fournier para quien: se puede pensar, siguiendo las enseanzas de Planiol, que se trata de un complejo de contratos que se origina por la yuxtaposicin de diversos contratos nominados, al cual no se puede aplicar un rgimen jurdico nico, sino las reglas correspondientes a cada uno de los elementos. Es as como se puede distinguir un arrendamiento de servicios en la fase de estudios, una licencia de patente, un know-how si se traspasa un secreto o un procedimiento, una venta de material, un contrato de ejecucin de obra material y as cada vez que se efecta una nueva prestacin, su calificacin vendra a agregarse a las ya existentes. Por el contrario, hay juristas que consideran que a pesar de la combinacin de las diversas prestaciones, nos encontraramos necesariamente en presencia de un contrato nico que tiene una calificacin propia. No existira yuxtaposicin de convenciones conocidas, sino interdependencia entre ellas. Los autores no estn de acuerdo en cuanto a la calificacin que debe atribursele al contrato nico. Para algunos es preciso establecer una jerarqua de las prestaciones y el contrato tendra la calificacin de la prestacin ms importante, de la cual las otras seran accesorias. As, segn el caso, habr un contrato de transferencia de tecnologa acompaado de prestaciones de ingeniera pura y de venta material, o bien un contrato de venta de cosas futuras acompaado de ingeniera o de una ejecucin de obra material. La doctrina precedentemente expuesta tiene el inconveniente que conduce a sondear la intencin de las partes para conocer el grado de importancia que les asignan a las diversas prestaciones. Por ltimo, hay quienes sealan que se trata de un contrato sui gneris que tiene caractersticas propias combinando y amalgamando, en una misma convencin, los elementos de los distintos contratos conocidos. Jean Marie Deleuze considera, ante la interdependencia entre los elementos que componen el contrato, que no hay otra posibilidad que entenderla como un contrato innominado que comporta reglas propias creadas por las costumbres establecidas poco a poco, segn las necesidades y la evolucin de los imperativos econmicos. Aceptar la doctrina anterior tiene la dificultad de determinar las reglas y las costumbres para establecer el rgimen jurdico aplicable al contrato.

Cualquiera sea la concepcin que se siga, lo que est claro es que el engineering no puede clasificarse dentro de las categoras del derecho de las obligaciones y de los contratos del sistema romanista de derecho. Seccin II Efectos jurdicos del engineering 117. Derechos y obligaciones. Los derechos y las obligaciones nacen y se regulan por los diversos contratos que integran la operacin. Atendido el carcter intelectual de las prestaciones que constituyen el objeto del engineering, las obligaciones que se generan son obligaciones de hacer y pertenecen a la categora de las obligaciones de medios. Que las prestaciones de la empresa de engineering constituyan, en su mayor parte, obligaciones de hacer no requiere de ninguna explicacin especial. La circunstancia que ellas sean adems obligaciones de medios, implica que el deudor se obliga a un cierto comportamiento sin garanta del resultado; en consecuencia, para hacer efectiva su responsabilidad se requiere que incurra en una negligencia culpable. Cuando la operacin de engineering comporta la ejecucin de la obra material, no cabe duda que surgen adems obligaciones de resultado, que estn determinadas por el objeto del contrato de ejecucin de obra material comprendido en ella, cuyo incumplimiento se origina por el solo hecho de no lograrse el resultado previsto. Como puede verse, no hay inconveniente en que coexistan en el engineering obligaciones de medios, como por ejemplo la concepcin del proyecto y sus planos generales, y obligaciones de resultado, como en el caso en que en la ejecucin de la obra se garantiza el logro de ciertas performances o cuando la remuneracin se pacta sobre la base del costo del objetivo. La obligacin esencial de la empresa de engineering consiste en cumplir con la misin que se le ha confiado, lo que a su turno comporta ejecutar una serie de prestaciones descritas de manera bien precisa en los documentos que dan cuenta de la operacin, tales como establecer un programa contemplando plazos especficos para el cumplimiento de las distintas etapas, elaborar y proporcionar los documentos (proyecto, planos, esquemas, dibujos, etc.), ejecutar, cuando corresponda, la obra misma de la que se trata o la instalacin industrial. Por su parte el adquiriente se obliga fundamentalmente a pagar la remuneracin a la empresa de engineering, a suministrarle toda la informacin necesaria para conseguir el objeto previsto, a actuar en todos aquellos casos en que se le solicite para el cumplimiento de una determinada prestacin y, por ltimo, a prestar servicios que faciliten a la empresa el cumplimiento de su misin. Seccin III Formas de ejecutar el engineering 118. Sistemas aplicables. El adquirente que desea contratar la construccin de instalaciones industriales puede optar por celebrar una sola operacin con una empresa o contratista, que se encargara de cumplir todas las prestaciones necesarias para completar la construccin, o celebrar contratos separados con distintas empresas o convenir operaciones conjuntas entre el adquirente y empresa de engineering. La alternativa para el adquirente de celebrar una sola operacin con un solo contratista puede fundarse en el hecho que la tecnologa sea sumamente especializada o de propiedad exclusiva de ese nico proveedor, quien deber disear y construir todas las instalaciones. 119. Sistema del contrato llave en mano. Mediante l se conviene con un contratista nico para que cumpla las obligaciones necesarias para terminar todas las instalaciones, esto es, la transferencia de tecnologa, el suministro del diseo, el equipo y los materiales, la

instalacin del equipo y otras obligaciones relacionadas con la construccin (tales como las obras de ingeniera civil y la edificacin). Este sistema requiere que el contratista coordine todo el proceso de construccin y tiene como consecuencia, en principio, que el contratista responda por toda demora en la terminacin de la construccin o por defectos en las instalaciones. Si el adquirente opta por el sistema del contrato llave en mano y decide llamar a licitacin a los posibles contratistas, cada oferta formulada por un posible contratista llave en mano se basar (dentro de los parmetros fijados en el anuncio de licitacin) en un diseo propio. Por consiguiente, el adquirente podr elegir el diseo que responda mejor a sus necesidades. Adems, dado que en un contrato llave en mano es el propio contratista quien suministra el equipo y efecta la construccin siguiendo el diseo contenido en su oferta, es posible que este diseo refleje economas de fabricacin y construccin y tcnicas de que dispone el contratista, con lo que se conseguira que la construccin resultara econmica y eficiente. Pero, por otra parte, puede a veces resultarle difcil al adquirente invitar a todos los posibles contratistas a que indiquen en sus ofertas las ventajas concretas desde el punto de vista del diseo, los mtodos y los elementos de construccin que ellas presentan. En general el sistema contrato llave en mano implica que la empresa de engineering efecte todas las operaciones tcnicas necesarias para la construccin del establecimiento o instalacin industrial y lo entregue con plena capacidad de funcionamiento. 120. Sistema del contrato producto en mano. En algunos casos, el contratista nico, adems de asumir las obligaciones propias del sistema llave en mano, puede comprometerse a garantizar que, despus de terminadas las instalaciones, el personal del adquirente podr hacerlas funcionar y alcanzar los objetivos de produccin convenidos, utilizando las materias primas y otros insumos indicados en el contrato. Este sistema se conoce como sistema del contrato producto en mano. El adquirente puede utilizarlo como medio para que el contratista responda no slo de la terminacin de todas las instalaciones, sino tambin de la transmisin al personal del adquirente de los conocimientos tcnicos y administrativos necesarios para hacer funcionar correctamente las instalaciones. A diferencia del caso en que el contratista se obliga simplemente a capacitar al personal del adquirente en la explotacin de las instalaciones, conforme a este sistema el contratista debe garantizar la eficacia de la capacitacin que imparte. En consecuencia, el contrato debe precisar los resultados que el contratista tiene que lograr mediante la capacitacin. Se puede estipular que, con la capacitacin impartida, el personal del adquirente ha de estar en condiciones de explotar las instalaciones durante el perodo de prueba convenido, siguiendo la orientacin del personal directivo del contratista. El contrato podra imponer mayores obligaciones al contratista si dispusiera que la capacitacin debe permitir al personal del adquirente explotar y administrar las instalaciones de manera independiente durante el perodo de prueba. Es preciso distinguir el sistema del contrato producto en mano de los casos en que el contratista se obliga en el contrato a prestar asistencia con su propio personal en la explotacin de las instalaciones terminadas. 121. Sistema del contrato mercado en mano. Implica que la empresa de engineering proyecta, construye y vende una empresa totalmente terminada y en funcionamiento, garantizando adems una proporcin del mercado regional, nacional o internacional. En los sistemas contrato llave en mano, contrato producto en mano y contrato mercado en mano la empresa de engineering contrae tres tipos de obligaciones: elaborar el proyecto y suministrar los bienes corporales necesarios para la construccin de la usina o instalacin;

traspasar la tecnologa requerida y la facultad de usar los derechos de propiedad industrial del caso; y garantizar el resultado, consistente en el correcto funcionamiento de la empresa, calidad del producto o acceso al mercado prometido. BIBLIOGRAFIA ABBOTT, Philip G., Technology transfer in the construction industry: infrastructure and industrial development, London: The Economist Intelligence Unit, 1985. BASIC CRUCIAL IN MAJOR CONSTRUCTION PROJETS, Papers presented at the Seminar held jointly with the Institution of Civil Engineers in London, June 1987, London: International Construction Contracts Committee of the Section on Business Law of the International Bar Association, 1986, 2 v. BOCCACCIO, Henri, Les contrats dengineering, Industrie du Ptrole N 386, mars 1968. BOON, Jean-Albert, Les contrats cl en main, Manuels de droit et pratique du commerce international, 2e ed. rev. et augm., Paris, Masson, 1987. CALLAHAN, Michael T., Discovery in construction litigation (Contemporary litigation series) Bramble, Charlottesville, Va.: Michie, 1983. CANO RICO, Jos Ramn, Manual prctico de contratacin mercantil; con colaboracin de Antonio Jorge Serra Mallot, 2a ed., Madrid: Tecnos, coleccin Prctica Jurdica, 1987. 2 v. CANTERBURY, Joe F., Texas construction law manual, Colorado Springs, Shepards/McGraw-Hill, 1981. CLOUGH, Richard H., Construction projet management, 2nd. ed., New York: Wiley and Sons, 1979. Construction law reports, Edited by Michael Furmton and Vincent Powell-Smith, London: The Architectural Press, 1985, 3 v. Contract administration for architects and quantity surveyors, The Aqua Group; with sketches by Bryan Bagnail, 6th ed., London: Collins, 1986. COOMBES DAVIES, M., Avoiding claims: a practical guide for the construction industry, London, E. & F. N. Spon, 1989. DEL ARCO, Miguel A., Derecho de la construccin. 2a ed., Editorial Hesperia, 1987. DENZER, Wilhelm, Stellung und Beddeutung des Engineers in den FIDICBauvertragsbedeingungen, Frankfurt am Main: Lang, 1988. DELEUZE, Jean Marie, Nouvelles Techniques Contractuelles, Recueil Dalloz de Droit Commerciel, 1981. DERAINS, Yves, Jurisprudencia arbitral de la Cmara de Comercio Internacional, Estudio preliminar de Evelio Verdera y Tuells, Madrid, 1985. DORTER, John B., Building and construction contracts in Australia: law and practice, Sydney: The Law Book Company Limited, 1981. DUBISSON, Michel, Les groupements dentreprises pour les marches internationaux, Paris: Moniteur, 1979. ELLIOT, Robert Fenwick, Building contract litigation, 2nd ed., London: Longman Profesional, 1985. FOURNIER, Jacques, Engineering in Verbo, Contrats et obligations, Recueil Dalloz de Droit Commerciel, 1981. GUIA JURIDICA DE LA COMISION DE LAS NACIONES UNIDAS PARA EL DERECHO MERCANTIL INTERNACIONAL (CNUDMI) PARA LA REDACCION DE CONTRATOS INTERNACIONALES DE CONSTRUCCION DE INSTALACIONES INDUSTRIALES, Publicacin de las Naciones Unidas, Nueva York, 1989.

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ROWE, Michael, Countertrade, London: Euromoney Books, 1989. SPAIN, Ley de bases de contratos del Estado, Contratos del Estado, Coleccin Textos Legales N 38, 7a ed., Madrid: Boletn Oficial del Estado, 1984. Captulo VI EL KNOW-HOW 122. Introduccin. La expresin know-how, que literalmente traducida significa saber cmo, tiene su origen en el lenguaje coloquial norteamericano y se hizo comn a partir del ao 1943, cuando se emplea como sinnimo de prestar asistencia tcnica. Literalmente traducida la expresin es vaga y carece de un significado pertinente, pues slo sirve para identificar derechos industriales que poseen su propia denominacin, como licencia, marca comercial, etc. En sentido estricto el know-how alude al conocimiento tcnico, procedimiento o conjunto de informaciones necesarias para la produccin industrial, que emanan de la experiencia adquirida en el proceso productivo y que su autor mantiene en secreto, para su uso personal o con el propsito de transferirlo a ttulo oneroso a un tercero. En trminos generales, la nocin de know-how puede conceptualizarse sealando que se trata de un conocimiento tcnico, de carcter relativamente secreto, que tiene un valor econmico y susceptible de ser objeto de contratos o de operaciones mercantiles. Es un conocimiento en el sentido que es el resultado de la experiencia que se obtiene mediante aos de trabajo, que atendida su naturaleza, no queda sometida a registro. El conocimiento es tcnico en cuanto a que comprende la aplicacin tanto de un conocimiento cientfico para la elaboracin de un determinado producto, como as tambin de todas las artes y actividades, en particular la actividad comercial. El know-how no se agota en el proceso productivo, sino que tambin puede abarcar el aspecto comercial organizativo como la poltica de compras, campaas de venta, etc. El conocimiento tcnico es relativamente secreto, en cuanto a que est reservado a un nmero reducido de personas, pero no se halla protegido por un derecho que conceda exclusividad. La exclusividad en el know-how se basa en el carcter secreto del mismo y debido a ello su proteccin legal resulta difcil. Por la circunstancia que para la obtencin del conocimiento ha sido necesario emplear tiempo y dinero, no cabe duda que dicho conocimiento tiene un valor econmico. El conocimiento tcnico tiene valor en la medida en que resulta imprescindible para llevar a cabo ciertos procesos productivos y existe una demanda para su aplicacin prctica. Adems el valor proviene del hecho que es relativamente secreto, toda vez que nadie estara dispuesto a pagar un precio por una informacin de pblico conocimiento. Si bien es cierto que este conocimiento no est protegido por un derecho de exclusividad, nada impide que el que lo posee pueda transferirlo a ttulo oneroso, mediante la celebracin de contratos u operaciones mercantiles. La operacin de know-how es una figura atpica donde pueden quedar comprendidas la cesin de marcas, el usufructo de licencias y de diseos industriales y el traspaso de informacin consensual, que cada da cobra mayor importancia porque se emplea como mecanismo para la transferencia tecnolgica. Este conocimiento no patentado tiene ventajas consistentes precisamente en no estar afecto al pago de patentes y en la posibilidad de guardar en forma ms eficaz el secreto acerca del mismo. Como desventaja, se puede sealar la circunstancia de no conferir a su poseedor un derecho de exclusividad, que le asegure una proteccin jurdica. 123. Utilidad econmica. El know-how es un factor determinante para la explotacin econmica de una empresa junto con los derechos industriales adquiridos por el

empresario, tales como patentes, licencias, modelos industriales. No obstante que se trata de un derecho protegido tan slo por estipulaciones contractuales, suele tener mayor valor que los derechos legalmente amparados. Al igual que un invento que requiere de numerosos trabajos preparatorios antes de alcanzar la proteccin legal, el know-how tambin precisa de prolongados trabajos de desarrollo para su creacin. El empresario puede hacer las inversiones necesarias para la generacin de su propio know-how o bien adquirir el conocimiento tcnico y secreto logrado por otra empresa. El traspaso del know-how permite a las pequeas y medianas empresas llevar a cabo una explotacin racional y moderna, que de otra manera no podran realizar. La transferencia de tecnologa que se desarrolla a travs de la operacin en estudio, conduce al logro de metas globales deseadas en la economa en general. Seccin I Concepto de know-how 124. Diversas definiciones. Tanto la doctrina de los autores como determinadas organizaciones privadas internacionales han intentado formular definiciones acerca del know-how destacando su carcter secreto, como su naturaleza de bien intangible. Segn Guillermo Cabanella de las Cuevas, el know-how es el conjunto de invenciones, procesos, frmulas o diseos no patentados o no patentables que incluyen experiencia y habilidad tcnica acumulada, la que puede ser transmitida preferentemente o exclusivamente, a travs de servicios personales. Para Eduardo Guillermo Cogorno, existe know-how cuando un proveedor se compromete a transmitir un conocimiento tcnico ms o menos secreto a un receptor que gozar de los beneficios del mismo y quien se obliga a no revelarlo a terceros, a cambio de un precio denominado Royalty o Regala. El autor espaol J. A. Gmez Cegade entiende por know-how o secreto industrial todo conocimiento reservado sobre ideas, productos o procedimientos industriales que el empresario, por su valor competitivo para la empresa, desea mantener ocultos. El Comit Ejecutivo de la Cmara Internacional de Comercio expresa que por know-how se entiende la totalidad de los conocimientos, del saber especializado y de la experiencia volcados en el procedimiento y en la realizacin tcnica de la fabricacin de un producto, que puede por tanto ser denominado arte de fabricacin know-how. La misma institucin agrega que Este concepto puede designar no solamente frmulas y procedimientos secretos, sino tambin una tcnica que guarde conexin con procedimientos de fabricacin patentados y que sea necesaria para hacer uso de la patente. Puede tambin designar procedimientos prcticos, particularidades y conocimientos especializados tcnicos, que fueron siendo obtenidos por un productor a travs de investigaciones y que no deben an ser adquiridos por la competencia. Segn el art. 21 de la ley alemana contra restricciones a la competencia (Gesetz gegen Wettbewerbschrnkungen GWB) el concepto de know-how corresponde a inventos, procedimientos de fabricacin, construcciones no protegidas por la ley, otras conquistas que enriquecen la tcnica. Seccin II Elementos del know-how 125. Enumeracin y anlisis. Dentro de los elementos que componen la figura del knowhow podemos sealar los siguientes: las partes, el objeto, el precio y el tiempo.

a) Las partes son el dador o proveedor y el receptor. El dador es la persona natural o jurdica que proporciona a otra el conocimiento tcnico de que se trata. El receptor o adquirente es aquella persona a quien se transfiere el conocimiento tcnico, con obligacin de mantenerlo confidencial. b) El objeto es el conocimiento tcnico que se transfiere. Cuando el conocimiento se traspasa en forma consensual, la obligacin esencial del proveedor es una obligacin de hacer, en tanto que en el caso en que el conocimiento se transfiera incluido en documentos, planos, informes o mediante documentos, estamos en presencia de una obligacin de dar. Lo ms frecuente es que la obligacin de suministrar el conocimiento secreto sea tanto una obligacin de hacer como de dar. No siempre la experiencia se transmite de una sola vez, sino que se va proporcionando en la medida que lo requiera el receptor y se acompaa de un apoyo constante para vencer las dificultades y obtener un alto grado de eficiencia. Hay situaciones en las cuales el proveedor capacita al personal del receptor y visita su fbrica para apreciar en forma prctica la utilizacin del conocimiento transferido. c) Precio o regala. Es la prestacin esencial del receptor a cambio del conocimiento secreto que se le traspasa. Internacionalmente este precio se conoce con el nombre de royalty o regala. El precio puede consistir en una suma fija y global denominada lump sum o en un monto proporcional al uso que se haga del conocimiento. Esta ltima forma de establecer el precio puede asumir distintas variantes: un porcentaje sobre las ventas netas, un porcentaje sobre las ventas brutas, un porcentaje sobre el producto elaborado y un tanto por ciento del producto vendido. d) El tiempo. Sea que la operacin se encuentre regulada por el ordenamiento jurdico o que se rija tan slo por la convencin de las partes, se establece un tiempo durante el cual se efecta la transferencia del conocimiento tcnico secreto. Este plazo suele ser del orden de los 5 aos o menos, con el objeto de evitar que los conocimientos se vuelvan obsoletos debido al avance de la tecnologa y de la ciencia. Seccin III Caractersticas del know-how 126. Principales caractersticas. Ante todo, el know-how es un conocimiento secreto que se aplica a un determinado proceso o a una determinada cosa, por lo que pertenece a la categora de los bienes inmateriales y no debe confundirse con el sustrato material al cual se integra. Se caracteriza asimismo porque tiene una determinada valoracin econmica, toda vez que se trata de conocimientos necesarios para el correcto funcionamiento de alguna tcnica o para el ptimo aprovechamiento de algn producto. Como lo esencial en l es la experiencia y la habilidad acumuladas para aplicar el conocimiento secreto a una determinada invencin, el solo traspaso de una patente o el otorgamiento de una licencia aislada no tiene inters econmico si no va acompaado del know-how. Por otra parte, tanto la expresin como la figura jurdica del know-how no pertenecen a las categoras propias del derecho de las obligaciones y de los contratos del sistema jurdico romnico, sino que como lo indicramos precedentemente, tienen su origen y se han desarrollado en el derecho angloamericano. El know-how, a diferencia de la patente, no concede a su titular un derecho exclusivo para la cesin y resguardo del invento, porque su proteccin se basa en el hecho de mantenerse el conocimiento en secreto, mediante acuerdos establecidos en operaciones y en contratos. El que detenta el conocimiento tcnico secreto lo transfiere a ttulo oneroso a un tercero, dando origen as a la operacin de know-how.

Seccin IV Efectos jurdicos del know-how 127. Idea preliminar. En la doctrina de los autores no existe acuerdo en cuanto a si el knowhow es una nueva figura contractual, distinta de las conocidas, o si por el contrario, se trata de una operacin que implica la celebracin de varios contratos, cuyo objeto es el traspaso del conocimiento secreto. Quienes sustentan que el know-how es un contrato le reconocen su individualidad y caractersticas propias. Para otros autores, el know-how no es ningn tipo nuevo de contrato, sino que es el posible objeto de diversos tipos de contratos (compraventa, licencia, cesin, etc.). Ellos sealan que es impropio hablar de contrato de know-how, como lo sera referirse al contrato de patente. Por lo tanto, la correcta denominacin de un contrato cuyo objeto sea el know-how ser cesin de know-how o licencia de know-how, segn sea el contrato que se celebre. En nuestra opinin, el know-how debe ser analizado como una operacin mercantil integrada por diversos actos jurdicos, destinados a generar o a establecer un vnculo entre los distintos derechos y obligaciones que permiten lograr la finalidad econmica que se persigue, esto es, para el dador o proveedor el traspaso a ttulo oneroso de un secreto no patentado y con obligacin de preservarlo como tal, y para el receptor o adquirente obtener la ventaja econmica que implica el conocimiento transferido y pagar la retribucin correspondiente. Cualquiera sea la posicin que se adopte al respecto, lo cierto es que el know-how es una realidad jurdica que tiene cada da mayor aplicacin prctica, no obstante la falta de una normativa que lo regule sistemticamente en nuestro medio, lo que complica an ms describir sus efectos. 128. Derechos y obligaciones. El traspaso del conocimiento secreto se conviene mediante documentos tipo que cautelan preferentemente los intereses del proveedor en desmedro de los derechos del receptor, que fueron ideados por empresarios norteamericanos y cuya redaccin es diversa al estilo empleado en los contratos de origen romanista o continentales. Tanto el dador como el receptor o beneficiario deben tomar parte en la formalizacin de la operacin, que generalmente se traduce en la redaccin y suscripcin de los documentos que dan cuenta de ella. El otorgamiento de los instrumentos no es un requisito para la validez de la operacin que puede convenirse consensualmente, pero resulta aconsejable para fines probatorios y por la complejidad de la misma. En el caso que se requiera de alguna autorizacin especial, el proveedor tendr que adoptar las medidas necesarias para obtenerla. 129. Obligaciones del dador. Fundamentalmente las obligaciones del dador consisten en transferir el conocimiento de que se trata y en introducir mejoras al mismo. 130. Obligacin de traspasar el conocimiento. El proveedor se obliga a traspasar el conocimiento secreto no patentado, esto es, a brindar toda la informacin que posea sobre el mismo y hacer todo lo que sea necesario para que el receptor pueda beneficiarse econmicamente utilizando la tecnologa cedida. Es preciso estipular claramente esta obligacin detallando con exactitud los planos, juegos de dibujos, modelos y dems antecedentes documentales que tiene que proporcionar el dador para cumplir con ella. En algunas oportunidades el dador deber asumir otras obligaciones complementarias que

permitan el cabal cumplimiento de la que estamos describiendo, tales como la de instruir o entrenar al personal del receptor, enviar ingenieros para montar y supervisar la produccin. Por el hecho que el know-how est relacionado con el uso de una licencia de patente o de marca, la informacin tcnica que se brinda difcilmente puede aplicarse en la prctica sin la ayuda de otros elementos, comprendidos en otros derechos industriales que se traspasan en conjunto. En los documentos en los que se hace constar el know-how es frecuente que se estipule la clusula Package Licencing, en virtud de la cual el proveedor pone a disposicin del receptor un paquete de conocimientos tcnicos, no necesariamente vinculados entre s, ni tampoco destinados a la fabricacin de un determinado producto, lo que implica que si el receptor quiere adquirir algn derecho industrial, debe tambin aceptar los otros que vienen indisolublemente unidos a l y que algunas veces no le resultan de gran utilidad. En relacin con la obligacin del proveedor de traspasar el conocimiento secreto, se plantea la interrogante en torno a saber si puede transferirlo a distintas personas. La mayor parte de los autores estn contestes en que debe existir exclusividad en el empleo de la tecnologa cedida, por lo que el proveedor debe abstenerse de traspasarla a dos receptores situados en un mismo territorio. La exclusividad se admite entendida slo en el mbito territorial. El receptor tiene derecho a usar el conocimiento tcnico transferido en forma exclusiva, en el espacio territorial convenido. En el evento en que se transfiera un mismo conocimiento a diversos receptores situados en distintos pases, pero que no se encuentran asociados entre s, nos encontramos ante un know-how paralelo. Cuando la tecnologa necesaria para lograr un determinado producto no pertenece a un solo proveedor, sino que se complementa con el secreto conocido por otro, los proveedores suelen asociarse para la explotacin econmica formando un pooling o bien contratan separadamente con el mismo receptor. 131. Obligacin de realizar mejoras. Si se ha convenido expresamente en los documentos que dan cuenta de la operacin, el dador tiene adems las obligaciones de realizar mejoras relativas al conocimiento tcnico cedido, de comunicarlas al receptor y de otorgarle el derecho a beneficiarse de ellas. Tales obligaciones pueden pactarse concediendo o no derecho al dador de cobrar por ellas una determinada remuneracin. 132. Obligaciones del receptor. Por lo general el beneficiario o receptor resulta con un mayor nmero de obligaciones a su cargo, a saber, pagar la regala, mantener el secreto, aprovechar el secreto y promover la venta del producto fabricado, introducir mejoras, adquirir exclusivamente piezas y materiales, devolver documentos, etc. 133. Obligacin de pagar la regala. Es esencial que el receptor pague una retribucin por el conocimiento secreto que le transfiere el dador. Como en la mayor parte de los pases y particularmente en Chile no hay normas que regulen sistemticamente el know-how, las estipulaciones relativas a esta obligacin deben ser muy precisas y claras en los documentos en los cuales se deja constancia de la operacin. La obligacin de pagar la regala puede convenirse hacindola consistir en una suma fija y global denominada lump sum o en un monto proporcional al uso que se hace del conocimiento transferido. Esta ltima forma de pactar la obligacin puede asumir distintas variantes, a saber: un porcentaje sobre el volumen de las ventas netas; un porcentaje sobre el volumen de las ventas brutas; un porcentaje sobre cada producto elaborado; un porcentaje sobre cada producto vendido; y un porcentaje sobre cierto tipo de medidas, ya sean de longitud, de volumen o de peso.

En las operaciones de know-how suele estipularse tambin el pago de una regala mnima. En este caso el receptor debe pagar dentro del perodo establecido la suma mnima convenida. La regala mnima permite al dador asegurarse una retribucin por el simple traspaso de sus conocimientos, con independencia de los resultados econmicos que pueda obtener el receptor, tales como el monto de las ventas. Este riesgo lo asume el receptor. Tratndose de la regala mnima, se presenta el problema de saber si el receptor debe pagarla cuando no puede, sin culpa suya, producir o vender el objeto para cuya confeccin adquiri el conocimiento secreto. Se admite que pueda legtimamente exonerarse de este pago cuando es la autoridad pblica (los poderes del Estado) quien decreta la prohibicin de la fabricacin o de la venta del producto de que se trata. Por ltimo, cuando la regala consiste en pagos nicos o peridicos, independientes de las ventas, el derecho del dador nace y se hace exigible en un mismo instante. En cambio, tratndose de regalas por volumen de ventas o de participacin en las ganancias, el nacimiento del derecho y su exigibilidad no son coincidentes. 134. Obligacin de no ceder el conocimiento. Ella consiste en el deber que asume el receptor de no comunicar ni ceder el conocimiento secreto objeto del know-how. Cuando el beneficiario es una persona natural, se requiere un pacto expreso para que se entienda que la obligacin comprende tambin el deber de no traspasar el secreto a sus herederos. Esto ltimo se pacta bajo sancin de poner trmino unilateralmente por el dador a la operacin si la obligacin se infringe. Si el receptor es una sociedad, por el solo hecho que en ella se produzca un cambio en los socios que la componen, no se entiende que se ha violado la obligacin de no ceder el secreto, a menos que se convenga expresamente. Slo con autorizacin expresa del dador el beneficiario puede conceder un subknow-how, debiendo pagarle una parte de la regala que obtenga de su receptor. 135. Obligacin de ejercicio. Consiste en que el receptor se compromete a aprovechar el conocimiento transferido y a activar o promover la venta de los objetos fabricados empleando esa tecnologa. Esta obligacin, que requiere de un pacto expreso, se denomina obligacin de ejercicio y tiene por objeto mantener el mercado del producto y, esencialmente, darle mayor seguridad al dador del know-how de que se le pagar la regala. En virtud de esta obligacin, el receptor tiene que tomar las medidas para iniciar la produccin, aprovechando el conocimiento secreto traspasado. 136. Obligacin de realizar mejoras. Mediante pacto expreso, el receptor puede obligarse asimismo a realizar mejoras relativas al secreto transferido, sobre todo cuando al momento de convenirse la operacin, las partes estaban contestes en que el know-how no haba alcanzado todava el punto ideal de desarrollo o de madurez. Esta obligacin se conviene generalmente complementando la obligacin de ejercicio o de aprovechamiento del secreto y de promocin de las ventas. 137. Obligacin de adquirir materias primas. Tambin suele convenirse en la operacin que el receptor se obliga a adquirir determinadas materias primas u otros productos exclusivamente del dador. Esta clase de estipulacin tiene importancia en las operaciones que se celebran entre sujetos provenientes de pases en desarrollo. La obligacin en anlisis puede ser indispensable para asegurar la calidad deseada del producto que tiene que fabricar el beneficiario del know-how. Los pases desarrollados prohben a veces la importacin de productos terminados, pero permiten que se importen materiales o piezas sueltas. El empresario que quiere exportar hacia esos pases debe convenir un know-how

autorizando la fabricacin del bien de que se trata con la adquisicin exclusiva de materias o piezas que l produce. 138. Obligacin de devolver documentos. Finalmente, al trmino de la operacin, el receptor debe devolver los documentos entregados por el dador que contengan el conocimiento secreto transferido, tales como planos, croquis, manuales de instruccin, dibujos, etc. La obligacin comprende tambin la devolucin de las copias que de tales documentos haya hecho el receptor. Esto ltimo se pacta expresamente en el instrumento que da cuenta de la operacin estudiada. Seccin V Proteccin legal del know-how 139. Fundamento legal de la proteccin. Los autores no estn contestes en cuanto al sistema de proteccin del know-how ni en lo relativo a los fundamentos de dicha proteccin. Al respecto se ha sealado que el fundamento de la proteccin reside en el amparo al empresario frente a la violacin de la confianza depositada en su empleado. Tal argumento resulta insuficiente en el caso en que el poseedor del conocimiento secreto no tenga la calidad de empleador del sujeto a quien se lo confa, como en el evento en que algn tercer competidor se apropie directamente de la tecnologa en forma desleal. Resulta ms acertado sostener que la proteccin del know-how se funda en su carcter de bien inmaterial y en el valor econmico que tiene para quien lo detenta. Sin embargo, es preciso consignar que la proteccin jurdica no puede ser total y absoluta, porque tratndose de una exclusividad de hecho, existe la posibilidad de que un tercero obtenga el conocimiento secreto, en forma independiente y sin vulnerar la proteccin de que pueda gozar el que lo posea. 140. Normas legales de proteccin. En el derecho chileno existen normas jurdicas que especficamente protegen la conservacin del conocimiento secreto, tales como el art. 284 del Cdigo Penal, que se refiere al sujeto que revela secretos de la fbrica en la que ha estado empleado, que textualmente indica: el que fraudulentamente hubiere comunicado secretos de la fbrica en que ha estado o est empleado, sufrir la pena. A este mismo grupo de normas pertenecen el art. 79, inciso 1 de la Ley de Propiedad Intelectual, que castiga conductas que consisten en la utilizacin de las obras de dominio ajeno, y el art. 404 N 4 del Cdigo de Comercio, que prohbe a los socios colectivos explotar por cuenta propia el ramo de industria en que opere la sociedad, y hacer sin consentimiento de todos los consocios operaciones particulares de cualquier especie cuando la sociedad no tuviere un gnero determinado de comercio. En el Derecho Laboral existen asimismo reglas que consagran la obligacin del empleado de guardar el secreto del empleador, pudiendo constituir causal de despido la revelacin de tales secretos. Son normas de proteccin indirecta las que en cierta forma protegen la mantencin del conocimiento secreto, cuando la violacin de este deber implica un acto ilcito civil, sancionado con indemnizacin de perjuicios por el dao causado, tal como el art. 2314 del Cdigo Civil. Captulo VII OPERACION DE UNDERWRITING Seccin I Aspectos generales

141. Inters econmico. La operacin de underwriting se inserta en el dominio de los ttulos de participacin social, tales como: acciones, bonos o debentures y bonos convertibles en acciones. Ella concierne al financiamiento con o sin garanta de la emisin de ttulos o valores mobiliarios. Interesa a la sociedad emisora, que de esta suerte obtiene los recursos necesarios para la emisin de sus ttulos y tambin le conviene a la institucin financiera, que obtendr una retribucin determinada. El underwriting es propio del mercado de capitales, de suerte que para que resulte provechoso tanto para la sociedad emisora de los ttulos como respecto de la entidad financiera, es preciso que se den las condiciones apropiadas en dicho mercado, fundamentalmente estabilidad econmica. Por el contrario, la existencia de un proceso inflacionario agudo y endmico aminora los rendimientos de las empresas y, por ende, desalienta la inversin en valores mobiliarios. Una legislacin que contemple incentivos tributarios puede estimular adecuadamente la inversin en acciones, bonos, debentures, etc., y ser propicia a la operacin que nos ocupa. 142. Nocin de underwriting. Es una operacin celebrada entre una institucin financiera y una sociedad que emite valores mobiliarios (acciones), mediante la cual la primera se compromete a prefinanciar a la segunda una emisin de ttulos. Se trata de una operacin, porque supone un sinnmero de actos y contratos entre la entidad financiera y la sociedad emisora, que se unen o relacionan para el logro del fin econmico perseguido. El rasgo caracterstico de la operacin es el prefinanciamiento que realiza la institucin financiera de la emisin de los ttulos valores. El underwriting representa una alternativa de financiamiento adecuado para una sociedad emisora que lo requiera. 143. Objeto del underwriting. Atendiendo a las necesidades de financiamiento, una empresa puede recurrir a las fuentes de crdito que el mercado ofrece, lo que le obliga a otorgar garantas y la compromete a su oportuna devolucin. La empresa puede satisfacer su necesidad de financiamiento mediante el aumento de su capital, lo que implica en las sociedades mercantiles, una reforma de los estatutos. La persona o la entidad que proporciona los recursos para el aumento de capital no ser un simple acreedor, sino se convertir en socio accionista de la sociedad. Tratndose del aumento de capital en las sociedades annimas, suele ocurrir que sus accionistas no pueden o no quieren suscribir las nuevas acciones. Ante la imposibilidad de colocar la emisin entre sus propios accionistas, la operacin de underwriting surge como una alternativa de solucin adecuada. El underwriting permite prefinanciar la nueva emisin, con lo cual ingresan a la sociedad emisora los recursos necesarios y adems si la entidad financiera, denominada underwriter es conocida y prestigiosa, lograr que la primera ingrese paulatinamente en el mercado burstil o extraburstil. 144. Normas aplicables al underwriting. En el derecho positivo nacional no existen normas que regulen sistemticamente la operacin que nos ocupa, lo que no obsta para que ella se lleve a cabo en la prctica, rigindose por las estipulaciones contractuales, creadas en virtud del principio de la autonoma de la voluntad y por los usos y costumbres del sector bancario y financiero. La Ley N 18.045, de 22 de octubre de 1981, denominada Ley de Mercado de Valores, regula la oferta pblica de valores y sus respectivos mercados e intermediarios, los que comprenden las bolsas de valores, los corredores de bolsas y los agentes de valores.

Tambin regula los emisores e instrumentos de oferta pblica y los mercados secundarios dentro y fuera de las bolsas, aplicndose dicho cuerpo legal a todas aquellas transacciones de valores que tengan su origen en ofertas pblicas de los mismos o que se efecten con intermediacin por parte de corredores o agentes de valores. Sin embargo, esta normativa no contiene reglas relativas a la operacin que nos ocupa. Como lo indicaremos a continuacin, al determinar las operaciones que pueden realizar los bancos comerciales, segn la normativa vigente en la materia, aparece implcita la autorizacin para llevar a cabo operaciones de underwriting, a las cuales el legislador no alude expresamente. 145. Entidades que pueden realizar underwriting. Creemos que en nuestro pas slo los bancos comerciales pueden efectuar esta operacin. Al respecto conviene citar lo previsto por el art. 83 N 12 bis) del Decreto con Fuerza de Ley N 252, de 4 de abril de 1960, conocido como Ley General de Bancos, que dispone: Los bancos comerciales podrn efectuar las siguientes operaciones: 12 bis) Servir de agentes financieros de instituciones y empresas nacionales, extranjeras o internacionales, para la colocacin de recursos en el pas. Este nmero 12 bis del art. 83 de la Ley General de Bancos fue introducido por el art. 1, letra g), del Decreto Ley N 3.345, de 29 de abril de 1980. 146. Ttulos que pueden ser objeto de underwriting. Slo pueden ser objeto de esta operacin las acciones y los debentures de sociedades annimas, descartndose que pueda abarcar a otro tipo de ttulos valores, como ser los cambiarios (pagar, letra de cambio). Cabe agregar que el underwriting es una operacin tpica del mercado de capitales, en el cual afluye el ahorro genuino de la comunidad, y es destinado por las entidades financieras para la capitalizacin de las empresas. Por el contrario, los ttulos cambiarios operan dentro del mercado de dinero, e instrumentan operaciones cuyo destino es la financiacin del giro de las empresas. Seccin II Descripcin, modalidades y efectos 147. Descripcin. Para la comprensin global de la operacin en estudio, es preciso describirla en sus grandes lineamientos y sealar cmo se concreta en la prctica. Hemos expresado precedentemente que, en el supuesto que una sociedad annima decidiera efectuar un aumento de su capital mediante emisin de nuevas acciones, se podran presentar las siguientes situaciones: a) que los primitivos accionistas suscribieran dicha emisin; y b) que los primitivos accionistas no suscriban las acciones de la nueva emisin, en cuyo caso la sociedad para colocarlas las ofrece a terceros. Dicho ofrecimiento lo puede realizar en forma pblica; en tal evento, tratndose de una sociedad annima abierta, deber ajustarse a las disposiciones contenidas en la Ley N 18.045, sobre Mercado de Valores, que regulan la oferta pblica de valores. La sociedad tambin tiene la alternativa de recurrir a una entidad financiera que realice operaciones de underwriting. La actividad propia de estas instituciones no es poseer en su cartera acciones de otras empresas, como en el caso de las sociedades de inversin, o los holdings, sino prefinanciar la emisin de acciones de una sociedad, y procurar desprenderse lo ms rpido posible de dichos ttulos por medio de su colocacin. A partir del momento en que la sociedad emisora comienza las negociaciones con una entidad underwriter (banco comercial), hasta el trmino de la operacin, podemos distinguir tres etapas. La primera de ellas supone el anlisis por parte de la institucin financiera, de la

sociedad emisora que desea realizar el underwriting, que comprende todos los estudios referidos a su situacin econmica, financiera, produccin, rentabilidad, etc. Dicho estudio permitir saber si la emisin a prefinanciar tiene posibilidades ciertas de valorizarse en la posterior colocacin, con respecto al precio pactado en la operacin de underwriting. De lo anterior surgen con claridad las ventajas que la operacin reporta a los intervinientes en ella. La sociedad emisora se beneficia con la obtencin de recursos inmediatamente a la decisin de emitir acciones y el underwriter se favorece con la posibilidad de ganancia que provendr bsicamente de la diferencia entre el valor de las acciones pactado en la operacin y el valor de colocacin de las mismas. La segunda etapa de la operacin que nos ocupa se concreta en la firma de un acuerdo, mediante el cual la entidad financiera se obliga a prefinanciarle la emisin a la sociedad emisora, estipulndose la modalidad de la prefinanciacin, el plazo, el costo, etc. Una vez suscrito el acuerdo, la sociedad emisora deber cumplir todos los requisitos legales y estatutarios, para proceder al aumento del capital y a la emisin de las acciones, posibilitando de esta suerte que la entidad financiera asuma su obligacin de prefinanciarla, como est convenido. La tercera y ltima etapa consiste en la propia actividad del underwriter, esto es, la posterior colocacin en el mercado de las acciones prefinanciadas. El convenio se cumplir en esta etapa segn la modalidad de underwriting pactada, como veremos a continuacin. 148. Modalidades del underwriting. Sabemos que la operacin consiste en prefinanciar una emisin de valores mobiliarios y en su posterior colocacin. Las modalidades que ella puede revestir son: con o sin garanta, o lo que es lo mismo, adquisicin en firme o no en firme por parte de la entidad financiera. En la primera modalidad de la operacin, contra la entrega de las acciones pertinentes, la institucin underwriter adelanta el monto correspondiente a la emisin, convirtindose en accionista de la sociedad, corriendo por su cuenta el riesgo de la posterior colocacin en el mercado. Fundamentalmente, el contrato celebrado con tal propsito no difiere del contrato de suscripcin de acciones, salvo en cuanto el underwriter se obliga a prefinanciar antes de estar acordada estatutariamente la emisin y en que asume el compromiso de colocar en el menor tiempo posible los ttulos prefinanciados. Como variante de esta modalidad puede convenirse un plazo, por lo general breve, durante el cual la sociedad emisora intenta la colocacin directa de los ttulos, expirado el cual las acciones no suscritas son prefinanciadas por el underwriter. La segunda modalidad es aquella en la que la entidad financiera no se obliga en firme, sino que asume la obligacin de realizar los mayores esfuerzos para la colocacin de los ttulos. Mientras bajo la primera modalidad el underwriter asume una obligacin de resultados y adquiere las acciones para colocarlas posteriormente corriendo todos los riesgos inherentes, en la segunda modalidad slo contrae una obligacin de medios y asume el rol jurdico de un prestamista. 149. Efectos del underwriting. Los derechos y las obligaciones emanan de los diversos actos jurdicos a travs de los cuales se concreta la operacin. Esencialmente la sociedad emisora se obliga a efectuar una emisin de ttulos, los que se suscriben por la entidad financiera o underwriter por su valor nominal, la que se obliga a su turno a colocarlos en el mercado, con o sin garanta, mediante una retribucin convenida. Seccin III El underwriting y la ley de sociedades annimas

150. Dificultades legales. Dado el hecho que nuestro ordenamiento jurdico no regula la operacin que nos ocupa, se plantean algunos problemas legales respecto de los cuales vale la pena expresar nuestra posicin. Uno de ellos es el derecho de suscripcin preferente que se les reconoce a los accionistas de una sociedad, para que suscriban, a prorrata de las acciones que detenten, las acciones provenientes de un aumento de capital, con preferencia a los terceros (art. 25 de la Ley N 18.046). Se trata de hacer compatible la modalidad de underwriting en firme, o lo que es lo mismo con garanta, ante el derecho preferente de suscripcin de los accionistas, teniendo en consideracin que la entidad que prefinancia en firme, se convierte jurdicamente en accionista, pero, con la obligacin de colocar cuanto antes dichas acciones. Una alternativa para obviar la dificultad indicada podra consistir en considerar al underwriter como suscriptor provisional, cuyo ttulo podr reducirse ms adelante. Otra posibilidad de solucin consiste en pactar en el acuerdo entre la entidad financiera y la sociedad emisora, una clusula por medio de la cual la primera se obliga a respetar el derecho de preferencia de los accionistas, y, una vez vencido el trmino legal o estatutario, en su caso, ofrecer los ttulos a terceros. Creemos que esta es la solucin ms viable, no obstante ella plantea un problema en el evento en que la emisin sea suscrita en su totalidad por los accionistas, en cuyo caso el precio de colocacin debe ser el valor nominal de la misma, perdiendo el underwriter la posibilidad de obtener diferencia entre el valor nominal de su suscripcin y el que podra haber obtenido de colocar la emisin a terceros. Los actos jurdicos a travs de los cuales se concreta el underwriting deben considerar todas estas situaciones, a fin de prever la rentabilidad de la entidad prefinanciadora. El derecho de suscripcin preferente de los accionistas debe ser compatible con la operacin estudiada, para su efectiva aplicacin en la prctica. 151. Comentario final. En el derecho nacional el underwriting se ve complicado por la ausencia de una normativa que lo regule, al menos en sus aspectos ms esenciales y por la falta de entidades especializadas que lo integren en el dominio de la colocacin. La mayor parte de las operaciones se conviene bajo la modalidad del mejor esfuerzo, sin garanta de colocacin. Debera propenderse a la creacin de una entidad financiera destinada especialmente a este tipo de operaciones, algo as como un banco de valores que intente difundir el underwriting, contando para ello con la capacidad de colocacin masiva de ttulos que implica la vinculacin con los agentes de bolsa. Un banco de valores financiara la colocacin privada de acciones y debentures, garantizndola por medio de la adquisicin global y su posterior reventa en el mercado, dando asesora financiera de la empresa y facilitando los aspectos tcnicos de la emisin. El banco de valores para convenir una operacin de underwriting tendr previamente en cuenta la situacin econmica y financiera de la empresa, la idoneidad y capacidad de sus directivos, y el mercado potencial para sus productos, pudiendo incluso sugerir otras formas de financiamiento diversas de la emisin de acciones. Captulo VIII LAS OPERACIONES DE CREDITO DE DINERO 152. Aspectos generales. Cuando una parte contratante entrega a la otra una suma de dinero, se cumple tanto una funcin jurdica como econmica. En otros trminos, la moneda cumple un rol jurdico en el mecanismo de la teora de las obligaciones y un rol econmico que comprende varias funciones. Tanto el uno como el otro deben encontrarse en armona para el buen funcionamiento del orden jurdico y del orden econmico. Por otra

parte, el anlisis de las funciones jurdicas y econmicas de la moneda permite asimismo precisar los conceptos de valor, deudas de dinero, valorismo y nominalismo. En teora econmica, la moneda cumple las siguientes funciones: a) Medida comn de valores; b) Medio de cambio; c) Medio de circulacin, y d) Medio de pago. En primer trmino, cuando se dice que la moneda es una medida de valores, esta expresin tiene un significado cuantitativo y no cualitativo. As, cuando nos referimos al valor de un objeto queremos expresar no slo si ste vale o no vale, sino ms bien, especficamente, cunto vale. Siendo de esta manera, la voz valor tiene en esta materia un alcance muy diferente a la misma expresin desde el punto de vista tico y especialmente en el campo de la estimativa jurdica. El valor de los bienes en sentido econmico cuantitativo trasciende al campo jurdico, en derecho patrimonial, cuya caracterstica esencial es, precisamente, la nocin de valor econmico. Frente a la necesidad de conocer el valor de los bienes materiales e inmateriales, debe emplearse una medida comn de valores, es decir, un elemento que puede actuar como unidad de valor para medir la cuanta o extensin de valor de lo que se pretende medir. De aqu que la moneda debe ser una unidad de valor. El valor de la moneda est determinado por diferentes factores, de acuerdo con el sistema monetario de que se trate, a saber: Sistema monetario metlico; Sistema de billetes de banco, y Sistema de papel moneda. En el sistema metlico, la moneda tiene cualidades fsicas (peso) y qumicas (ley de fino). En el sistema de billetes de banco es la ley que autoriza la emisin en relacin con el capital de la entidad bancaria. As, en Chile, por una ley de 1860 se autoriz por primera vez la emisin de billetes por banco hasta el 150% del capital de la institucin emisora. El valor de la moneda en el sistema de papel moneda nace de la operacin de cambio en que incide. Tiene un valor representativo, en cuanto a que vale tanto cuanto valgan los bienes recibidos o entregados por su intermedio o a cambio de ella. En trminos macroeconmicos, el poder adquisitivo de la moneda se determina por el total de bienes cambiados y el total de dinero en circulacin. En segundo lugar, por el hecho de que la moneda en el sistema de papel moneda no tiene valor en s misma, sino en relacin con una operacin de cambio, cumple la funcin de servir de intermediaria en el cambio de los bienes, servicios y valores. La moneda es, en consecuencia, un medio de cambio. Por esta razn, a quien recibe moneda a cambio de un bien vendido o de un servicio prestado, no le interesa la cantidad de moneda recibida sino el monto de los bienes que puede adquirir en virtud de la suma entregada. En tercer lugar, la diversificacin constante del trabajo y el aumento de las transacciones hacen que el intercambio sea cada vez ms intenso y ms rpido. Para efectuar el trfico mercantil as caracterizado el medio ms funcional es la moneda, siempre que tenga un valor estable dentro de un perodo previsible. La moneda es pues, tambin, un medio de circulacin. Si ella no tiene un valor estable, no puede cumplir adecuadamente con su funcin de medio de circulacin. Por su parte, las operaciones de crdito suponen el transcurso de un determinado plazo entre la recepcin del dinero a cambio de los bienes o

entrega de los bienes por la moneda. El valor estable de la moneda en el tiempo previsto es fundamental para la equivalencia de las prestaciones. Finalmente, la moneda es un medio de pago cuando la obligacin por su propia naturaleza tiene por objeto dinero. Puede asimismo la moneda representar el cumplimiento por equivalencia de una obligacin cuyo objeto sea diferente. 153. Funciones jurdicas de la moneda. Ella juega un rol fundamental en el mecanismo del efecto de las obligaciones. Para explicar esta funcin es preciso distinguir diversos tipos de obligaciones y sealar en ellas el rol de la moneda. a) Obligaciones de especie o cuerpo cierto. La prestacin consiste en este caso en dar una cosa que est perfectamente determinada: una especie o cuerpo cierto. Si el deudor cumple la prestacin, la moneda no juega otro rol que el de medida de valores para fines tributarios y otros. En cambio, cuando el deudor no satisface su compromiso, la moneda no slo tiene el rol de medida de valores (art. 438 del Cdigo de Procedimiento Civil), sino que adems se convierte en un medio sustitutivo del cumplimiento de la obligacin (arts. 440, 443 N 2, 456 y 510 del Cdigo de Procedimiento Civil). Segn lo previsto en el artculo 440 del Cdigo de Procedimiento Civil, el acreedor tiene derecho a pedir el aumento o disminucin de la tasacin de la especie adeudada a que se refiere el artculo 438 de la misma codificacin adjetiva. De conformidad con el artculo 443 N 2 del referido cuerpo legal, el mandamiento de ejecucin debe contener la orden de embargar bienes suficientes para cubrir la deuda. En igual sentido, la disposicin del artculo 456 del mismo Cdigo autoriza al acreedor para pedir ampliacin del embargo, en cualquier estado del juicio, cuando haya justo temor de que los bienes embargados no bastarn para cubrir la deuda. Por ltimo, una vez realizados los bienes, se har la liquidacin del crdito. As lo establece el artculo 510 del Cdigo de Procedimiento Civil. Las normas legales citadas permiten deducir que el acreedor debe recibir tanto dinero cuanto sea necesario para enterar el valor de la especie debida en el momento del pago. b) Obligaciones de gnero. A ellas se aplican las mismas reglas analizadas respecto de las obligaciones de especie o cuerpo cierto, en lo relativo a la funcin que juega el dinero (art. 438 N 3 del Cdigo de Procedimiento Civil). c) Obligaciones en moneda extranjera. Para cumplirlas debe ponerse en manos del acreedor dinero nacional suficiente para adquirir la moneda extranjera adeudada. La Ley N 18.010, de 27 de junio de 1981, establece un rgimen especial por el cual se rigen estas obligaciones. d) Obligaciones que tienen valor patrimonial. No corresponden a ninguna de las categoras enunciadas. Un ejemplo de esta clase de obligaciones es la que tiene por objeto reparar el dao o indemnizar perjuicios. La reparacin del dao puede satisfacerse reponiendo la especie daada; por ejemplo, si se quiebra un frasco de perfume puede repararse el dao entregando otro de la misma marca y calidad. En este tipo de obligaciones la moneda acta como sustituto eficaz, siempre que se respete el contenido de valor econmico. Si la reparacin no se puede cumplir en especie, deber darse a ttulo de indemnizacin un valor que reintegre el perdido o daado en el patrimonio del acreedor. e) Obligaciones de dinero. El objeto de la prestacin es una suma de dinero. En ella la moneda juega diversas funciones, segn el sistema monetario de que se trate. As, ellas son obligaciones de gnero en el sistema monetario metlico. El acreedor corre el riesgo, como en toda obligacin de gnero, de la variacin que puede experimentar. En el sistema de papel moneda, en el cual el dinero no tiene un valor en s mismo, es necesario analizar el contenido de este tipo de obligaciones:

En la compraventa, el precio representa el valor de la cosa vendida; En el mutuo, el capital representa el valor entregado por el mutuante al mutuario. Segn la naturaleza de la obligacin y la intencin de las partes, debera mantenerse el valor reajustndolo para hacer coincidir las funciones jurdicas y econmicas de la moneda. Para lograr este ajuste y reconocer los efectos jurdicos que implican los fenmenos econmicos de inflacin o de recesin, que determinan variaciones en el valor de la moneda, se ha establecido un rgimen para las operaciones de crdito de dinero y otras clases de obligaciones en la Ley N 18.010, de 27 de junio de 1981. Prrafo I Las operaciones de crdito de dinero en la Ley N 18.010 154. Antecedentes. El Decreto Ley N 455, de 13 de mayo de 1974, publicado en la edicin del Diario Oficial de 25 del mismo mes y ao, legisl por primera vez en nuestro medio sobre operaciones de crdito de dinero, estableciendo el concepto y sus elementos, el mecanismo de reajustabilidad y los diversos tipos de intereses. Sin embargo, el sistema empleado por este cuerpo legal para lograr la reajustabilidad, basado en la variacin del Indice de Precios al Consumidor, fue reemplazado por la Ley N 18.010 por el mecanismo de las unidades de fomento, para adaptar la legislacin en la materia a la realidad econmica de nuestros das. En cualquier caso, el Decreto Ley N 455 y sus posteriores modificaciones constituyen un elemento valioso para comprender y valorar la nueva legislacin en la materia. 155. Concepto de operacin de crdito de dinero. La nocin est definida en el artculo 1 de la Ley N 18.010, de 27 de junio de 1981, en los siguientes trminos: Son operaciones de crdito de dinero aquellas por las cuales una de las partes entrega o se obliga a entregar una cantidad de dinero y la otra a pagarla en un momento distinto de aquel en que se celebra la convencin. Constituye tambin operacin de crdito de dinero el descuento de documentos representativos de dinero, sea que lleve o no envuelta la responsabilidad del cedente. Para los efectos de esta ley, se asimilan al dinero los documentos representativos de obligaciones de dinero pagaderos a la vista, a un plazo contado desde la vista o a un plazo determinado. 156. Elementos de la operacin. Tomando como base la definicin legal, los elementos de la nocin de operacin de crdito de dinero seran los siguientes: a) Entrega u obligacin de una parte de entregar; b) Una cantidad de dinero, y c) Restitucin o pago en un momento distinto de aquel en que se celebra la convencin. Al definir el concepto el legislador emplea el trmino operacin que no pertenece a la categora de lo jurdico sino a la ciencia econmica. La operacin supone uno o ms actos jurdicos relacionados o vinculados entre s para la obtencin de una finalidad econmica. Para que exista operacin de crdito de dinero se requiere que una persona entregue o se obligue a entregar a otra una cantidad de dinero. Este elemento no presenta mayor dificultad de comprensin como no sea el relativo a la forma en que la entrega ha de hacerse o convenirse. Como se trata de una operacin, puede recurrirse a uno o a varios actos jurdicos para realizarla o convenirla. En el inciso 2 del artculo 1 de la Ley N 18.010 se seala que el descuento de documentos representativos de dinero constituye operacin de crdito de dinero, sea que lleve o no envuelta la responsabilidad del cedente. En el Decreto Ley N 455, de 1974, se sealan diversas formas jurdicas que la entrega poda revestir, como, por ejemplo: prstamo, mutuo, depsito, apertura de crdito, avances

o prstamos contra suscripcin de documentos o en cualquiera otra forma, incluyendo especialmente al descuento. En segundo lugar, debemos considerar que lo que la persona entrega o se obliga a entregar es una cantidad de dinero. Para estos efectos se asimilan al dinero los documentos representativos de obligaciones de dinero pagaderos a la vista, a un plazo contado desde la vista o a un plazo determinado (art. 1 inc. 3 de la Ley N 18.010). En otros trminos, el legislador asimila el dinero a los ttulos de crdito cuya prestacin consiste en pagar una suma de dinero, a la vista, a un plazo desde la vista o a da fijo y determinado, es decir, los efectos de comercio. Es muy importante la incorporacin de los ttulos de crdito dentro del concepto de dinero integrante de la operacin de crdito de dinero. Sabemos que los crditos se pueden documentar incorporndolos en ttulos negociables que se caracterizan por ser autnomos, abstractos y literales. Siendo as, la entrega de la cantidad que una persona hace a otra o la obligacin de entregar puede consistir tanto en dinero como en instrumentos negociables. Finalmente, la persona que recibe el dinero se obliga a pagarlo en un momento distinto de aquel en que se celebra la convencin. Este elemento denota el carcter de operacin de crdito, puesto que se difiere el cumplimiento de la obligacin de pagar la suma recibida, a un instante diverso de aquel en que se celebra la convencin. En cuanto a la forma de la restitucin debe estarse a lo convenido por las partes y a la naturaleza de la obligacin, segn lo cual se restituir reajustado o no el capital, con o sin intereses. 157. Operaciones reajustables y no reajustables. La ley establece la distincin fundamental entre operaciones reajustables y no reajustables, que tiene importancia para determinar qu constituye inters en uno y otro caso. En las operaciones no reajustables es inters toda suma que el acreedor recibe o tiene derecho a recibir, a cualquier ttulo, por sobre el capital. En las operaciones reajustables es inters toda suma que el acreedor recibe o tiene derecho a recibir por sobre el capital reajustado. No quedan comprendidas en el concepto de inters las costas procesales y personales. La ley seala expresamente que en ningn caso ellas tendrn el carcter de intereses. 158. Sistema de reajustabilidad. A diferencia del Decreto Ley N 455, de 1974, que estableca tres sistemas diferentes de reajustabilidad, la Ley N 18.010 consagra uno solo. Tratndose de operaciones de dinero reajustables correspondientes a una operacin de crdito de dinero, la reajustabilidad se hace de la siguiente manera: el capital originalmente adeudado se ajustar en la misma proporcin en que haya variado la unidad de fomento entre el da de la entrega del dinero y el del pago de ste. En consecuencia, el nico sistema de reajustabilidad que la ley contempla es el de la unidad de fomento. La forma de determinar la unidad de fomento no vara en cuanto al sistema anteriormente aplicable, vale decir, el valor diario de ella se determina por la Superintendencia de Bancos e Instituciones Financieras, reajustndolo mensualmente de acuerdo con la variacin experimentada por el Indice de Precios al Consumidor durante el mes calendario anterior a su determinacin. La autoridad de control de bancos y financieras est obligada a publicar en el Diario Oficial el valor que tendr la unidad de fomento entre el da 10 del mes en que se fije y el da 9 del mes siguiente. 159. Estipulacin o convencin sobre otra forma de reajustabilidad. De conformidad con lo previsto por el artculo 5 de la Ley N 18.010, se prohbe expresamente pactar otra forma

de reajuste que la que hemos sealado precedentemente o la que autorice el Banco Central de Chile. Si la convencin contiene una forma distinta de las indicadas, dicho pacto se tiene por no escrito y se aplica en reemplazo el sistema de reajustabilidad de la unidad de fomento. 160. Pacto de reajustabilidad. Respecto de la estipulacin o convencin relativa o la reajustabilidad, interesa destacar, fundamentalmente, dos aspectos: a) Debe constar por escrito. Aunque la ley no lo dice expresamente, esta exigencia se deduce de su contexto, en especial del artculo 5, ya que si no fuera de esta forma, la sancin que contiene la norma aludida no tendra ninguna base ni razn de ser, y b) No existe plazo mnimo de las operaciones para pactar la reajustabilidad. Bajo el imperio del Decreto Ley N 455, de 1974, slo se permita convenir reajustabilidad respecto de las operaciones a ms de noventa das. 161. Clases de intereses. Sobre este aspecto la Ley N 18.010 es realmente innovadora respecto al Decreto Ley N 455, de 1974, que rega en la materia. En efecto, se reducen a dos las clases de intereses y, como si esto fuera poco, se elimina el concepto de inters legal, consagrado en el artculo 2207 inciso 2 del Cdigo Civil, regla actualmente derogada. Los tipos de intereses contemplados por la ley que comentamos son los siguientes: 1) Inters corriente. Se le define en el artculo 6 de la Ley N 18.010 en los siguientes trminos: es el inters promedio cobrado por los bancos y las sociedades financieras establecidos en Chile en las operaciones que realicen en el pas. La determinacin del inters corriente corresponde a la Superintendencia de Bancos e Instituciones Financieras, la cual puede distinguir, para estos efectos, entre operaciones en moneda nacional reajustables y no reajustables y tambin atendiendo a los plazos a que se hayan pactado tales operaciones. Asimismo la Superintendencia de Bancos e Instituciones Financieras debe fijar el inters promedio en una o ms monedas extranjeras o expresado en dichas monedas. El organismo de control para establecer los promedios sealados debe hacerlo en relacin con las operaciones efectuadas durante cada mes calendario. Las tasas de inters fijadas por la Superintendencia de Bancos e Instituciones Financieras deben publicarse en el Diario Oficial, durante la primera quincena del mes siguiente para tener vigencia hasta el da anterior a la prxima publicacin. 2) Inters mximo convencional. Est definido en la siguiente forma: es el inters corriente que rija al momento de la convencin, aumentado hasta en un 50% de ese mismo inters (art. 6 inc. final). 162. Sancin por pacto de intereses superiores. La ley no permite que se estipulen intereses por sobre el mximo convencional que ella fija. En caso de contravencin, la sancin consiste en que el pacto se tiene por no escrito y se reducen los intereses al corriente que rija en el momento de la convencin (art. 8). Si se hubieren cobrado intereses en exceso, ellos deben restituirse reajustados de acuerdo al sistema de la unidad de fomento. 163. Reglas especiales para operaciones del Banco Central de Chile. Las limitaciones de intereses no se aplican a las operaciones que efecte el Banco Central de Chile con las instituciones financieras. As lo establece el artculo 7 inciso 1 de la Ley N 18.010 que estudiamos. Esta misma norma establece que la Superintendencia de Bancos e Instituciones Financieras deber fijar una tasa de inters corriente para el caso en que una licitacin de dinero hecha

por el Banco Central de Chile a la que hayan tenido acceso todas las empresas bancarias y financieras, resultare el pago de una tasa de inters promedio superior a la mxima vigente para la respectiva operacin. Para este efecto, el Banco Central debe poner este hecho en conocimiento de la autoridad de control de bancos y financieras. 164. Forma y plazo de la estipulacin de intereses. En las operaciones de crdito de dinero, los intereses slo pueden estipularse en dinero y se devengarn da por da. As lo establece el artculo 11 de la Ley N 18.010, sobre la materia. Agrega la disposicin recin citada que para los efectos de esta ley, los plazos de meses son de 30 das, y los de aos, de 360 das. Se modifica, en consecuencia, la forma de computar los plazos de meses y de aos que establece el artculo 48 del Cdigo Civil. Cuando en una operacin de esta naturaleza no se estipulare plazo, slo puede exigirse el pago despus de diez das de entregado el dinero. Esta regla contenida en el artculo 13 de la ley que analizamos, se inspira en el artculo 778 del Cdigo de Comercio, relativo a los pagars a la orden que no contienen plazo de vencimiento, hoy derogado por la Ley N 18.092, de 14 de enero de 1982, sobre Letra de Cambio y Pagar. En fin, la norma del artculo 13 de la Ley N 18.010 no se aplica a los ttulos de crdito y obligaciones a la vista y, en general, a todas aquellas en que se exprese de cualquier manera que deben pagarse a su presentacin. 165. Estipulacin de intereses. Aparentemente existe una contradiccin entre los artculos 12 y 14 de la Ley N 18.010, sobre la materia, en cuanto a que el primero presume los intereses y el segundo exige que el pacto sobre ellos deba constar por escrito. Creemos que la interpretacin de estas normas debiera ser la siguiente: las operaciones de crdito de dinero, por regla general, devengan intereses corrientes, lo que la ley presume; si se pacta un inters superior al corriente o se exonera de su pago, ello debe constar por escrito, y si no fuera as, la sancin es la ineficacia en juicio del pacto. Esta situacin se origina por un aparente error de redaccin en el artculo 14 de la Ley sobre Operaciones de Crdito. Por otra parte, cuando no se han estipulado intereses y ellos se pagan, no puede pedirse la devolucin de lo pagado por intereses ni imputarse al capital dicho pago (art. 15). 166. Mora del deudor. En el evento de que el deudor no cumpla su obligacin en la fecha convenida, tratndose de una operacin de crdito de dinero, puede dar origen a alguna de las siguientes situaciones: 1. Debe intereses corrientes desde la fecha del retardo y a la tasa vigente en dicha fecha; 2. Si se ha pactado un inters superior al corriente, deber dicho inters, o 3. Si se ha convenido que en este caso no deber intereses, regir dicho pacto. 167. Anatocismo. En las obligaciones regidas por la Ley N 18.010 se permite la estipulacin de intereses sobre intereses. Tal convencin queda sujeta a las siguientes reglas: 1. La capitalizacin de los intereses debe hacerse en cada vencimiento o renovacin; 2. La capitalizacin no puede hacerse por perodos inferiores a treinta das; 3. Si se efecta la capitalizacin infringiendo las reglas precedentemente indicadas, no se produce el incremento del capital y los intereses mantienen su calidad de tales. Existe una norma especial relativa a la situacin en esta materia de las operaciones vencidas, en las cuales los intereses siempre se capitalizan, salvo que expresamente se hubiere pactado lo contrario. Este pacto debe constar por escrito para los efectos probatorios (art. 9).

168. Pago anticipado de una operacin de crdito de dinero. A este respecto se mantiene el criterio de la legislacin anterior (D.L. 455, de 1974), en cuanto a que el deudor de una operacin de crdito de dinero pueda pagarla antes de su vencimiento, aun contra la voluntad del acreedor. Para hacerlo debe sujetarse a las siguientes normas: 1. Si la operacin no es reajustable, debe pagar el capital y los intereses convenidos hasta la fecha del vencimiento; 2. Tratndose de operacin reajustable, pagar el capital reajustado hasta la fecha del pago y los intereses estipulados calculados sobre el capital reajustado en la forma indicada por todo el plazo pactado para la operacin. El derecho a pagar anticipadamente es irrenunciable. 169. Recibo de pago. El otorgamiento de recibo de pago por el capital hace presumir el pago de los intereses y del reajuste (art. 17). El recibo del pago de intereses correspondientes a tres perodos consecutivos y el del capital cuando ste se debe pagar en cuotas, por igual lapso, hace presumir el pago de los intereses o cuotas anteriores (art. 18). Se trata de presunciones simplemente legales y, por consiguiente, admiten prueba en contrario. El peso de la prueba, en este caso, corresponde al acreedor. 170. Aplicacin del inters corriente. Hemos sealado que la Ley N 18.010, sobre Operaciones de Crdito, derog las normas que establecan el inters legal y el inters mximo bancario. Como an numerosos textos legales hacen referencia a dichos intereses, tal alusin debe entenderse hecha al inters corriente. As lo dispone el artculo 19 de la Ley N 18.010, de 27 de junio de 1981. Prrafo II Normas para obligaciones en moneda extranjera o expresadas en moneda extranjera 171. Distincin. Estas normas estn contenidas en el Ttulo II de la Ley N 18.010 que comentamos. Para un anlisis ms apropiado de ellas es preciso distinguir entre obligaciones expresadas en moneda extranjera y obligaciones cuyo pago se ha pactado en moneda extranjera. 172. Obligaciones expresadas en moneda extranjera. Estas obligaciones quedan sujetas a las siguientes reglas: 1. Deben pagarse por su equivalente en moneda nacional. 2. Para este efecto, se aplicar el tipo de cambio vendedor del da del pago, certificado por un banco de la plaza (art. 20). 3. Tratndose de una obligacin vencida, se aplicar el tipo de cambio del da del vencimiento o el del da del pago, segn cual sea superior. Conviene destacar que en las obligaciones expresadas en moneda extranjera no puede convenirse reajustabilidad, por cuanto ella est implcita en la naturaleza de la obligacin (art. 24). 173. Obligaciones cuyo pago se ha pactado en moneda extranjera. Tratndose de esta clase de obligaciones, que slo pueden convenirse en virtud de autorizacin de la ley o del Banco Central de Chile, el acreedor puede exigir su cumplimiento en la moneda estipulada, o ejercer los derechos que establece la correspondiente autorizacin (art. 20 inc. 2). 174. Normas de procedimiento. Los artculos 21, 22 y 23 de la Ley N 18.010 establecen algunas reglas de procedimiento que, por su inters, nos limitaremos a indicarlas. En los juicios en que se persiga el cumplimiento de obligaciones expresadas en moneda extranjera basta un certificado otorgado por un banco de la plaza, referido al da de

presentacin de la demanda o a cualquiera de los diez das precedentes, para cumplir con la exigencia de los artculos 116 y 120 del Cdigo Orgnico de Tribunales (art. 21). En los procedimientos ejecutivos de cualquiera naturaleza en que se persiga el cumplimiento forzado de alguna de las obligaciones sealadas en el artculo 20 de la Ley N 18.010, el acreedor deber indicar en su demanda o solicitud la equivalencia en moneda corriente al tipo de cambio vendedor, de la cantidad lquida en moneda extranjera por la cual pide el mandamiento de ejecucin, acompaando al efecto el certificado ya aludido, y el tribunal ordenar despacharlo por esa equivalencia, sin que sea necesario proceder a una evaluacin previa y sin perjuicio de las reglas siguientes. 1. Se considera justo motivo para solicitar la ampliacin del embargo el mayor valor que experimente en el mercado la moneda extranjera adeudada. 2. El ejecutante que ejercite los derechos que le conceden los artculos 499 N 1 y 500 N 1 del Cdigo de Procedimiento Civil, debe pedir que se le liquide su crdito en moneda nacional, al tipo de cambio que proceda en conformidad al artculo 20 de la Ley N 18.010 de 1981. 3. El pago se hace en moneda corriente al tipo de cambio referido en el nmero anterior. 4. Las cuestiones relativas a la equivalencia de la moneda extranjera no pueden servir de fundamento para la oposicin a la demanda y se ventilan por la va incidental al momento en que se ejerciten los derechos sealados en los dos nmeros precedentes, segn corresponda (art. 22). Para los efectos del pago por consignacin de alguna de las obligaciones comprendidas en el artculo 20 de la ley en estudio, el deudor debe acompaar a la minuta exigida por el artculo 1600 N 5 del Cdigo Civil un certificado de un banco de la plaza otorgado con no ms de dos das de anterioridad a aquel en que se efecta la oferta, en el cual conste la equivalencia en moneda nacional, al tipo de cambio vendedor, de la moneda extranjera adeudada, a la fecha del certificado. El deudor puede, en todo caso, consignar en la moneda extranjera adeudada (art. 23). Tratndose de juicios de cobro de cualquier obligacin de dinero reajustable, el pago se hace en moneda corriente, liquidndose el crdito a esa fecha por el valor que tenga el capital reajustado segn el ndice pactado o la unidad de fomento, segn corresponda. Si es ejecutivo, no es necesaria avaluacin previa (art. 25). Prrafo III Disposiciones varias 175. Procedimiento. En general, las otras disposiciones del Ttulo III de la Ley N 18.010 se refieren a procedimiento, a modificaciones al Cdigo de Comercio y a la Ley de Impuesto a la Renta. No vale la pena referirse a las modificaciones al Cdigo de Comercio, ya que las establecidas por el artculo 27 de la ley que comentamos fueron derogadas por la Ley N 18.092, de 14 de enero de 1982, sobre Letra de Cambio y Pagar. Las modificaciones de orden tributario exceden del mbito de este trabajo. Conviene solamente referirnos al contenido del artculo 26 de la Ley N 18.010, de 1981. Este precepto dispone que lo previsto por los artculos 2 (concepto de inters para operaciones no reajustables y reajustables), 8 (efectos del pacto de intereses que exceden del mximo convencional y devoluciones) y 10 (pago anticipado de una operacin de crdito de dinero) es tambin aplicable a las obligaciones de dinero constituidas por saldos de precios de compraventa de bienes muebles o inmuebles. 176. Vigencia de la Ley N 18.010. Este texto rige desde su publicacin en el Diario Oficial (27 de junio de 1981), por cuanto no contiene norma especial al respecto.

Sin embargo, las operaciones de crdito de dinero y dems clases de obligaciones reguladas por esta ley, anteriores a la fecha de su vigencia, esto es al 27 de junio de 1981, continan rigindose por las leyes vigentes a la poca en que se originaron. Slo para este efecto el Banco Central de Chile continuar fijando el ndice diario de precios al consumidor y la tasa de inters para operaciones a treinta das. Captulo IX CONTRATO DE AGENCIA COMERCIAL 177. Generalidades. Como es sabido, el trfico mercantil moderno procura eficiencia en la produccin y circulacin de los bienes, de los valores y de los servicios. Los resultados favorables se obtienen a condicin de que el empresario de comercio est presente en el mercado. Como el mercado hoy en da comprende todo un pas, una regin de pases o el mundo entero, la presencia del empresario mercantil exige la constitucin de establecimiento filiales de venta en diversos lugares, lo que trae aparejado un elevado costo o bien requiere de una colaboracin integral, la que suele lograrse a travs de empresarios locales, los que actuando en su plaza como agentes se encargan de buscar la clientela o de celebrar los contratos a nombre del empresario principal, actuando en su nombre, pero permaneciendo independientes. El instrumento jurdico que facilita esta ltima forma de actuar es el contrato de agencia comercial. Aunque existen antecedentes remotos sobre la mediacin y la representacin en poca del Derecho Romano y en la Edad Media, la figura del agente comercial y la estructura jurdica denominada contrato de agencia mercantil aparecen en el siglo XIX gracias al desarrollo de la industria y del comercio. La agencia es una figura compleja en la cual concurren los rasgos definitorios de otras estructuras comerciales, tales como la mediacin o corretaje y la comisin. La figura de la agencia comercial importa una colaboracin externa, autnoma, prestada por un empresario cuya actividad consiste precisamente en prestarla a otros empresarios de comercio, mediante una determinada retribucin. Pero no se limita a una simple comisin relativa a la realizacin de una o varias operaciones mercantiles individualmente determinadas, sino que comprende adems la bsqueda de clientes, la promocin de la actividad comercial del empresario principal, la celebracin de contratos en su favor o bien la conclusin de stos actuando el agente por s, pero a nombre y por cuenta de su principal. Entre las ventajas econmicas que tiene la agencia comercial puede indicarse que ella facilita la actividad de un empresario en un lugar geogrfico distinto al de su sede, sin necesidad de contar con un establecimiento filial ni con un empleado permanente. Asimismo, debido a los profundos conocimientos que el agente tiene del mercado, de un rubro determinado de la actividad econmica-mercantil, y gracias a su experiencia, logra llevar a cabo en forma eficiente los contratos que celebra en favor de su principal. Por otra parte, tratndose del comercio exterior, los agentes comerciales constituyen una valiosa fuente de informacin sobre los mercados hacia los cuales se desea orientar la expansin internacional de la empresa. Mas an, en ciertos casos, el agente, adems de la prospeccin de clientes en el extranjero para su principal y de la celebracin de contratos en su nombre, suele encargarse de realizar todas las formalidades administrativas de la importacin, las operaciones de aduana, de cobro de crditos, etc. 178. Nocin de agencia comercial. Tanto la legislacin comparada como la doctrina de los autores han ideado diversas definiciones de la figura jurdica que nos ocupa. La definicin legal ms reciente corresponde a la Ley N 12 de 1992, sobre el contrato de agencia, de Espaa, cuyo artculo 1 dispone que Por el contrato de agencia una persona

natural o jurdica, denominada agente, se obliga frente a otra de manera continuada o estable a cambio de una remuneracin, a promover actos u operaciones de comercio por cuenta ajena, o a promoverlos o concluirlos por cuenta y en nombre ajenos, como intermediario independiente, sin asumir, salvo pacto en contrario, el riesgo y ventura de tales operaciones. En el contexto de la Unin Europea, se dict por el Consejo la Directiva N 86/563, de fecha 18 de diciembre de 1986, destinada a lograr la armonizacin de los derechos de los Estados miembros en materia de agentes comerciales, de suerte que este texto no define el contrato de agencia mercantil, sino lo que ha de entenderse por agente comercial, en los trminos siguientes: toda persona que, como intermediario independiente, se encargue de manera permanente, ya sea de negociar por cuenta de otra persona denominada en lo sucesivo el empresario, la venta o la compra de mercaderas, ya sea de negociar y concluir estas operaciones en nombre y por cuenta del empresario. En Francia, el Decreto de 23 de diciembre de 1958 estableci el estatuto del agente comercial y se le define como el mandatario que a ttulo de profesin habitual e independiente, sin estar ligado por un contrato de arriendo de servicios, negocia y, eventualmente, concluye compras, ventas, arriendos o prestaciones de servicios en nombre y por cuenta de productores, industriales y comerciantes. Este decreto fue sustituido en cumplimiento de la Directiva Comunitaria 86/563, de 1986, por la Ley N 91/593, de 25 de junio de 1991, cuyo artculo 1 define el agente comercial en trminos similares. El Cdigo de Comercio alemn de 1897, luego de una reforma introducida por una ley de 6 de agosto de 1953, seala que es agente de comercio el empresario independiente a quien de una manera estable se le confa por otro empresario la mediacin o la conclusin de negocios en nombre de este ltimo. Finalmente, el Cdigo Civil italiano de 1942, que regula conjuntamente las obligaciones y contratos civiles y comerciales, dispone en su artculo 1742 que mediante el contrato de agencia una parte asume, de forma establece, el encargo de promover, por cuenta de otra, mediante retribucin, la conclusin de contratos de una zona determinada. En la doctrina espaola, Fernando Snchez Calero seala que el contrato de agencia es aquel por el cual un empresario de manera permanente, mediante una remuneracin y con una cierta independencia, asume el encargo de preparar o realizar contratos mercantiles por cuenta de otro empresario.Para Francisco Vicent Chuli, en virtud de la agencia un empresario mercantil llamado agente se obliga a promover y/o a estipular contratos en una zona determinada, por cuenta y en nombre de otro, durante un tiempo determinado o indeterminado, a cambio de una retribucin. En nuestro concepto la agencia es un contrato mercantil en virtud del cual un empresario de comercio llamado agente se obliga, a cambio de una retribucin y de manera permanente, a promover o a promover y concluir actos u operaciones por cuenta y en nombre de un principal, en forma independiente, en una zona predeterminada, sin asumir el riesgo de dichas operaciones. 179. Elementos propios de la agencia. Los requisitos particulares de esta forma jurdica de colaboracin mercantil son la promocin o conclusin de actos, contratos u operaciones en nombre y por cuenta ajena, que realiza el agente, la retribucin, a cargo del principal, y la fijacin de un territorio como mbito espacial del contrato.

La promocin como la conclusin de contratos comprende no slo contratos de compraventa, sino de arrendamiento de servicios, de seguros, de transporte y, en general, cualquier clase de negocio comercial. 180. Rasgos caractersticos de la agencia. El contrato de agencia comercial presenta ciertos rasgos definitorios que permiten diferenciarlo de otras figuras jurdicas que se emplean en el dominio de la colaboracin y distribucin mercantiles. Entre ellos nos limitaremos a examinar los siguientes: a) contrato duradero, es decir, la relacin que se establece entre las partes es estable y continua, por lo mismo, duradera. Este rasgo de permanencia es el que permite diferenciar a la agencia comercial de la comisin mercantil, porque esta ltima se circunscribe a la realizacin de una o varias operaciones de comercio individualmente determinadas, pero una vez ejecutadas no perdura en el tiempo; b) vnculo independiente, esto es, que permite al agente organizar su actividad de acuerdo a su propio criterio, disponiendo libremente de su tiempo, manteniendo independencia respecto del empresario principal. Esta caracterstica permite diferenciar al contrato de agencia mercantil del contrato de trabajo, en el cual existe subordinacin y dependencia, que une generalmente al empresario con los viajantes o representantes de comercio; c) relacin sin riesgo, precisamente para el agente comercial, quien no lo asume respecto de los actos, contratos u operaciones que promueve o celebra por cuenta ajena, aunque en algunos casos puede garantizar su cumplimiento. Esta nota nos lleva a distinguir la agencia comercial de la concesin mercantil. En efecto, en la concesin el concesionario contrata con terceros en nombre y por cuenta propia, asumiendo su propio riesgo respecto de la reventa de los bienes adquiridos al concedente y que afecta a su propio patrimonio, y d) consensual, bilateral y oneroso, en cuanto a que se perfecciona por el mero consentimiento de las partes, como la mayora de los contratos mercantiles; genera obligaciones recprocas y la actividad del agente es remunerada. 181. Efectos de la agencia mercantil. Como lo anticipamos, esta figura jurdica da lugar a derechos y obligaciones para ambos contratantes, quienes deben cumplirlas lealmente y de buena fe. Trataremos por separado, sucintamente, las obligaciones del agente y del principal. A) Obligaciones del agente. La primera obligacin que pesa sobre el agente mercantil es la de ejercitar su actividad de promover o de concluir las operaciones que se le hubiere encargado. Puede hacerlo actuando personalmente o a travs de sus dependientes o de subagentes. En la legislacin espaola, donde el contrato est especficamente regulado por la Ley 12/1992, de conformidad con lo previsto en los artculos 5 y 9.1, el agente ha de cumplir esta obligacin actuando de forma leal, de buena fe y velando por los intereses del empresario principal por cuya cuenta interviene. La obligacin precedentemente indicada implica que el agente debe emplear la diligencia de un ordenado empresario en la promocin y, en su caso, en la celebracin de los actos, contratos u operaciones encomendados por el empresario principal, hacindole saber toda informacin relevante y desplegando su actividad de acuerdo a las instrucciones recibidas, siempre que estas ltimas no afecten a su independencia. Incluso, en virtud de la obligacin que examinamos, el agente puede recibir reclamaciones de terceros. La segunda obligacin del agente es la de no competir, esto es, no ejercer por su cuenta, o por cuenta de otro empresario, actividad profesional relativa a los mismos bienes o servicios iguales o anlogos a los que tiene que promover en virtud del contrato de agencia que lo une con el empresario principal. En otros trminos, el agente, salvo pacto expreso en

contrario, no puede competir con su principal. Mediante estipulacin expresa en el contrato de agencia, se puede extender la obligacin del agente de no competir, aun despus que ste se hubiere extinguido, pero en el caso de la normativa espaola esta extensin no puede ser superior a dos aos, contados desde la extincin del contrato. Por otra parte, la obligacin de no competencia slo puede comprender una zona geogrfica determinada, al grupo de personas confiado al agente y a los bienes o servicios en que ha de efectuarse la promocin y/o celebracin de actos o contratos. B) Obligaciones del principal. El empresario principal est obligado, en primer trmino, a facilitar al agente la realizacin de su actividad, para lo cual ha de suministrarle la informacin necesaria y poner a su alcance los muestrarios, catlogos, tarifas y dems documentos que se requieran. El agenciado, como tambin suele llamrsele al empresario principal, debe, en segundo lugar, informar al agente, dentro de un plazo razonable (en la legislacin espaola son 15 das), su aceptacin o su rechazo de la ejecucin de una operacin comercial que el agente le haya propuesto. Aceptada la operacin, el principal debe comunicar al agente en el plazo ms breve, su ejecucin total o parcial. La tercera obligacin del principal consiste en pagar la retribucin pactada con el agente. Ella puede consistir en una remuneracin fija, en una comisin o en la combinacin de ambas. En silencio de estipulacin contractual, la remuneracin de la agencia ser la que resulte de la costumbre, y en defecto de ella, la que sea razonable segn las circunstancias. En la prctica el contrato de agencia siempre contiene estipulaciones sobre la obligacin que estamos comentando y el mecanismo que se emplea con mayor frecuencia es el de una comisin, que se calcula segn el volumen o el valor de las operaciones promovidas o, en su caso, celebradas con la intervencin del agente. Respecto al instante en que nace el derecho a la comisin o el devengo de la misma, ste surge cuando el empresario haya ejecutado o debido ejecutar la operacin promovida o concluida por el agente, o bien cuando la operacin haya sido ejecutada total o parcialmente por un tercero. La comisin no se devenga, o nacido este derecho se extingue, en caso que la operacin promovida o concluida con la intervencin del agente no llegue a ejecutarse por causas no imputables al agenciado o empresario principal. 182. Extincin de la agencia comercial. Por ser la agencia un contrato de tracto sucesivo, tiene particular importancia establecer cundo se extingue. En el derecho comparado se han contemplado diversas soluciones relativas a la terminacin de este contrato. En algunos ordenamientos jurdicos, como el Cdigo de Comercio de Colombia, se establece que la agencia mercantil termina por las mismas causas de extincin del mandato, aunque este cuerpo de leyes regula en particular la renuncia y la revocacin de la agencia. Otras legislaciones adoptan el criterio de regular detalladamente las causales de extincin de la figura jurdica que nos ocupa, como ocurre con la normativa espaola y comunitaria europea. En fin, en el derecho italiano se establecen algunas normas sobre el contrato de agencia a plazo indefinido, dejando amplio margen a la autonoma de los contratantes y a las decisiones judiciales, para establecer la terminacin de este contrato. Entre las causas de extincin ms frecuentes se encuentra la expiracin del plazo del contrato, si se hubiere convenido. Cuando el plazo no se estipula expresamente, se entiende que el contrato es indefinido, de manera que la terminacin tendr lugar por denuncia unilateral de cualquiera de las partes, mediante un preaviso que debe darse por escrito. El contrato de agencia mercantil se extingue asimismo por el acuerdo de las partes de poner fin a la relacin jurdica que les une.

Concluye, tambin, por incumplimiento total o parcial de las obligaciones establecidas por el contrato o por la ley. La declaracin de quiebra de cualquiera de las partes pone trmino a la agencia comercial, toda vez que ella se caracteriza por ser una relacin establecida intuito personae. La caracterstica recin sealada del contrato en estudio determina, asimismo, su extincin en caso de muerte, real o presunta, del agente. En el caso que el agente sea una sociedad, la disolucin de la misma importa tambin la terminacin del contrato de agencia. 183. Indemnizaciones a cargo del agenciado. En la mayora de las legislaciones en las que esta figura jurdica tiene regulacin en el derecho objetivo, se establece una indemnizacin en favor del agente, como consecuencia de la terminacin del contrato, por la clientela obtenida y, en ciertos casos, por daos y perjuicios. La indemnizacin del agente por la clientela obtenida exige, en el caso de la legislacin espaola, en primer lugar, que el contrato se haya extinguido por el transcurso del tiempo, sea porque era de plazo fijo, sea porque el empresario principal ejercit el derecho a dar el preaviso, si era de plazo indefinido, o por muerte real o presunta del agente (art. 28 Ley 12/1992). En segundo lugar, la indemnizacin requiere que el agente haya aportado nuevos clientes al principal o incrementado sensiblemente las operaciones con la clientela ya existente. Por ltimo, se exige que la actuacin del agente siga produciendo, aun despus de extinguido el contrato, ventajas sustanciales al empresario agenciado y resulte equitativa la obtencin de una indemnizacin. El agente tiene asimismo derecho a una indemnizacin por daos y perjuicios, adems de la indemnizacin por la clientela obtenida, tratndose de un contrato de agencia de duracin indefinida denunciado en forma unilateral por el empresario principal, siempre que la indemnizacin recibida por la clientela no permita al agente la amortizacin de los gastos que, por instrucciones del empresario agenciado, haya efectuado para la ejecucin del contrato. Ninguna de las dos indemnizaciones aludidas tiene lugar cuando la extincin del contrato se deba a denuncia del contrato por el agente, salvo que la denuncia tuviere como causa circunstancias imputables al empresario principal, o se fundare en la edad, la invalidez o la enfermedad del agente y que no pudiera exigrsele razonablemente la continuacin de sus actividades. Tampoco tiene derecho a ninguna indemnizacin el agente en caso de cesin del contrato de agencia a un tercero, con consentimiento del empresario agenciado. BIBLIOGRAFIA AGUINIS, Ana Mara M. de, Contrato de agencia comercial, Editorial Astrea, Buenos Aires, 1991. BOTANA AGRA, M., El contrato de agencia en el derecho espaol. Derecho de los negocios, N 3, 1993, p. 1. FARINA M., Juan, Contratos comerciales modernos, Editorial Astrea, Buenos Aires, 1994, p. 394. GARRIGUES, Joaqun, Los agentes comerciales, en Revista de Derecho Mercantil, Espaa, N 83, 1962, p. 7. JIMENEZ SANCHEZ, Guillermo, Derecho Mercantil, Coordinacin, 2 edicin, Ariel Derecho, Barcelona, 1996, tomo II, p. 263. LLOBREGAR HURTADO, Mara L., El contrato de agencia mercantil, Barcelona, 1994. MARTINEZ SANZ, F., La indemnizacin de la clientela en los contratos de agencia y de concesin, 1 edicin, Madrid, 1995.

MOLAS, Ana Mara, Contrato de agencia (investigacin de jurisprudencia). ED, 100-578, Argentina. SANCHEZ CALERO, Fernando, Instituciones de Derecho Mercantil, 18 edicin, Editorial Revista de Derecho Privado, Madrid, 1995, tomo II, p. 178. SALAS ELJATIF, Fadua, El contrato de agencia comercial, Memoria de Prueba, Universidad de Concepcin, 1997, s.e. URIA GONZALEZ, Rodrigo, Derecho Mercantil, De. Marcial Pons, 19 edicin, Madrid, 1992, p. 663. Captulo X LA COMISION MERCANTIL 184. Definicin de contrato. De conformidad con lo previsto en el artculo 235 del Cdigo de Comercio, el mandato comercial toma el nombre de comisin cuando versa sobre una o ms operaciones mercantiles individualmente determinadas. La comisin es, entonces, una especie de mandato comercial. Segn la definicin legal, para que exista la comisin mercantil deben reunirse los siguientes requisitos: Que se trate de una o ms operaciones mercantiles, y Que dichas operaciones estn individualmente determinadas. En nuestro derecho, la mercantilidad de la comisin se determina atendiendo a la naturaleza del acto que se encomienda y no a la intervencin que puede caberle al comisionista. Tanto la comisin mercantil como el mandato civil son contratos consensuales, vale decir, que se perfeccionan con el solo consentimiento de las partes que concurren a formarlos. 185. Formas de expresar el consentimiento. Se puede manifestar el consentimiento en forma expresa, cuando se hace en trminos formales y explcitos, y en forma tcita. Sobre esta ltima manera de expresarlo existen reglas especiales que debemos analizar. El artculo 2125 del Cdigo Civil contempla el caso en el cual el silencio de una de las partes se mira como aceptacin para los efectos de la formacin del consentimiento y expresa: Las personas que por su profesin u oficio se encargan de negocios ajenos, estn obligadas a declarar lo ms pronto posible si aceptan o no el encargo que una persona ausente les hace, y transcurrido un trmino razonable, su silencio se mirar como aceptacin. El Cdigo de Comercio, por su parte, en el artculo 243 dispone: El comisionista puede o no aceptar a su arbitrio el encargo que se le hace, pero rehusndolo quedar obligado bajo responsabilidad de daos y perjuicios: 1 A dar aviso al comitente de su repulsa en primera oportunidad; 2 A tomar, mientras no llegue al aviso al comitente, las medidas conservativas que la naturaleza del negocio requiera, como son las conducentes a impedir la prdida o deterioro de las mercaderas consignadas, la caducidad de un ttulo, una prescripcin o cualquier otro dao inminente. Como en nuestro pas no existe la profesin de comisionista, la aceptacin tcita que queda reservada a los profesionales no es aplicable, segn nuestra jurisprudencia, a los comisionistas accidentales. Con respecto a la segunda obligacin del artculo 243 del Cdigo de Comercio, se aplican las reglas de la responsabilidad contractual, de suerte que tal obligacin slo existe por un tiempo razonable y no en forma indefinida. Si despus de avisado el comitente no eligiere dentro del plazo razonable al sustituto, el comisionista puede pedir al tribunal el depsito de las mercaderas consignadas y la venta de parte de ellas para reembolsarse de los gastos que hubiera anticipado (art. 244 del Cdigo de Comercio).

186. La capacidad para ser comisionista. El Cdigo no seala reglas especiales al respecto, por lo que se deduce, de acuerdo con las normas generales, que basta tener capacidad para comerciar. 187. Las obligaciones del comisionista. La comisin es un contrato fundado en la confianza que el comitente deposita en la persona del comisionista, de donde resulta que para garantizar su cabal cumplimiento, el legislador se ha visto en la necesidad de reglamentar detenidamente los efectos de este contrato, tanto respecto de las obligaciones que debe cumplir el comisionista cuanto de los derechos que le asisten. 1 Obligacin: ejecutar o concluir la comisin. El artculo 245 seala al respecto: Aceptada expresa o tcitamente la comisin, el comisionista deber ejecutarla y concluirla, y no hacindolo sin causa legal, responder al comitente de los daos y perjuicios que le sobrevinieren. No obstante, el comisionista puede no ejecutar la comisin encargada cuando exista una causa legal que lo autorice para suspender o renunciar al cargo, como ocurre, por ejemplo, cuando para llevar a trmino la operacin encomendada necesita provisin de fondos y sta no se hace por el comitente (art. 272 del Cdigo de Comercio). En cuanto a la forma en que el comisionista cumple con el encargo, hay que distinguir si ha recibido o no instrucciones al respecto. Cuando el comitente ha dado instrucciones precisas, el comisionista deber sujetarse estrictamente a ellas en el desempeo de la comisin. Pero si creyere que cumplindolas a la letra debe resultar un dao grave para su comitente, ser de su deber suspender la ejecucin y darle aviso en primera oportunidad. En ningn caso podr obrar contra las disposiciones expresas y claras de su comitente (art. 268). Si el comitente no ha dado instrucciones, el comisionista deber consultar al comitente y suspender la ejecucin de su encargo mientras no reciba nuevas instrucciones. Si la urgencia y el estado del negocio no permitieren demora alguna, o si estuviere autorizado para obrar a su arbitrio, el comisionista podr hacer lo que le dicte su prudencia y sea ms conforme a los usos y procedimientos de los comerciantes entendidos y diligentes (art. 269). 2 Obligacin: conservar y custodiar los efectos sobre que versa la comisin. El comisionista es responsable de la custodia y conservacin de los efectos sobre que versa la comisin, cualquiera que sea el objeto con que se hayan entregado (art. 246). En ningn caso el comisionista podr alterar la marca de los efectos sin expresa autorizacin del comitente (art. 247). La obligacin de conservacin y custodia de los efectos sobre que versa la comisin, debe ejecutarse desde el momento en que las cosas quedan a disposicin del comisionista y hasta que las expida por cuenta del comitente. Aqu termina la responsabilidad del comisionista y aparece la del comitente, salvo, naturalmente, una estipulacin expresa en contrario (art. 299). Esta disposicin se funda en el hecho de que el contrato est establecido en beneficio del comitente, por tanto el comisionista no puede seguir respondiendo de una cosa que ya no le interesa. Ahora bien, si las mercaderas estn deterioradas o se pierden, la solucin no la proporciona el artculo 249 del Cdigo de Comercio, porque se limita a sealar que el comisionista debe dar aviso al comitente sin demora y hacerle constar legalmente este deterioro o prdida. A falta de una solucin expresa en las normas del Cdigo de Comercio sobre la materia, es preciso recurrir a las reglas dadas para el caso de avera, de manera que si la avera es

manifiesta, debe iniciar juicio y se nombrar tasador, y si la avera no es manifiesta, tiene un plazo de 48 horas para hacer la denuncia ante el juzgado donde lleguen las mercaderas. 3 Obligacin: comunicar el estado de las negociaciones. La ley exige que el comisionista tenga al tanto de las negociaciones al comitente. La razn es lgica: el comisionista est supliendo la actuacin personal del comitente. El artculo 250 del Cdigo de Comercio consagra esta obligacin del comisionista, que tiene por objeto permitir al comitente confirmar, revocar o modificar las instrucciones que haya impartido para la ejecucin del encargo. Varias disposiciones, entre otras los artculos 267, 273, 279 y 302 del Cdigo de Comercio, confirman esta obligacin. 4 Obligacin: rendir cuentas. La comisin es una especie de mandato mercantil y como tal supone la obligacin de rendir cuentas de su ejecucin. El Cdigo de Comercio ha sido muy estricto respecto de esa obligacin en el contrato en estudio, cuando dispone en el artculo 279 que evacuada la negociacin encomendada, el comisionista est obligado a poner en manos del comitente, a la mayor brevedad posible, una cuenta detallada y justificada de su administracin, devolvindole los ttulos y dems piezas que el comitente le hubiere entregado, salvo las cartas misivas. La cuenta debe ser justificada con documentos; si el comisionista fuere comerciante, har constar la comisin en sus libros. En caso contrario, puede ser acusado del delito de estafa (arts. 279 y 280). Ahora bien, una vez evacuada la comisin, si el comisionista no rinde cuentas, debe intereses a su comitente desde la fecha que se ha constituido en mora (art. 281 del Cdigo de Comercio). El artculo 2155 del Cdigo Civil establece la posibilidad de relevar al comisionista de la obligacin de rendir cuentas: El mandatario es obligado a dar cuenta de su administracin. Las partidas importantes de su cuenta sern documentadas si el mandante no le hubiere relevado de esta obligacin. Aun cuando el comisionista no est obligado a rendir cuenta, hay que tener presente que, de conformidad con el inciso 3 de la citada disposicin legal: La relevacin de rendir cuentas no exonera al mandatario de los cargos que contra l justifique el mandante. Como corolario de la obligacin en estudio, surge para el comisionista el deber de devolver al comitente los ttulos y efectos que recibi para llevar a cabo la operacin encomendada (art. 279 N 2, parte final, del Cdigo de Comercio). 5 Obligacin: reintegrar los saldos en favor del comitente. El comisionista no slo est obligado a entregar al comitente el producto del negocio mismo, sino que tambin debe reintegrar el saldo que quede en favor de l. Ejemplo: para la ejecucin de la operacin de que se trata el comitente entrega al comisionista la suma de $ 1.000.000, de los cuales slo invierte $ 800.000. Al rendir cuenta, el comisionista debe reintegrar al comitente los $ 800.000 en el producto invertido y los $ 200.000 restantes, que constituyen el saldo en su favor. Esta obligacin est contenida en el artculo 279 N 3 del Cdigo de Comercio. En cuanto a la forma en que el comisionista ha de efectuar la devolucin de los saldos, en primer trmino hay que atenerse a lo estipulado en el contrato de comisin. A falta de convencin expresa de las partes, debe hacerse la devolucin conforme a los usos generales del comercio. Entre nosotros se recurre al pago por consignacin. 188. Las prohibiciones a que est sujeto el comisionista. En este contrato, como en ningn otro, el legislador ha reglamentado estrictamente las prohibiciones. La razn de ello radica

en el hecho de que la comisin es una especie de mandato en el que una persona asume la representacin de otra, radicndose los efectos del acto o contrato encomendado en el patrimonio del representado. De ah que la ley se interese en proteger al comitente para que la actuacin del comisionista no le perjudique. Estas prohibiciones son, a saber: 1 Prohibicin: alterar las marcas. Segn lo previsto por el artculo 247 del Cdigo de Comercio, en ningn caso podr el comisionista alterar la marca de los efectos sin expresa autorizacin de su comitente. La infraccin de esta prohibicin est sancionada desde el punto de vista civil, con indemnizacin de perjuicios en favor del comitente y, desde el punto de vista penal, el comisionista se hace reo del delito de estafa. 2 Prohibicin: lucrarse con el mandato. Aparte de su remuneracin, el comisionista no puede recibir lucro alguno de la operacin mercantil que se le hubiere encomendado. En consecuencia, el comisionista tiene que abonar a su comitente cualquier provecho directo o indirecto que obtuviere en el desempeo de la comisin (art. 278 del Cdigo de Comercio). En el mbito de la prohibicin que nos ocupa est comprendida la que el comisionista tiene de no dar en prenda, para caucionar obligaciones propias, los bienes que le hubiere entregado el comitente (art. 252 del Cdigo de Comercio). Si el comisionista infringe esta prohibicin, la prenda subsiste; el comitente para liberar sus especies deber pagar al acreedor prendario hasta la cantidad concurrente al valor de las mercaderas, a menos que probare que el acreedor, al recibirlas, tuvo conocimiento de que no pertenecan al comisionista, en cuyo caso tendr derecho a reivindicarlas. Por el mero hecho de la constitucin de la prenda el comisionista comete abuso de confianza, hacindose acreedor de una sancin penal por delito de estafa, y desde el punto de vista contractual, tiene que responder de los perjuicios al comitente. Los artculos 2152 del Cdigo Civil y 317 del Cdigo de Comercio establecen la posibilidad de que se convenga un pacto de garanta o solvencia, por el cual el mandatario toma sobre su responsabilidad la solvencia de los deudores y todas las incertidumbres y embarazos del cobro. En este caso, de acuerdo con lo previsto en el artculo 317 inciso 1 del Cdigo de Comercio, a contrario sensu, tendr derecho a una remuneracin especial aparte del salario convenido. Este precepto no contiene una regla positiva, pues expresa: El comisionista que asegurando la solvencia de los deudores no corriere riesgo alguno, no tendr derecho sino al pago de la comisin simple. En sntesis, este artculo supone que el comitente acepta el pacto de solvencia, pero si ste no comporta riesgo alguno para el comisionista, no est obligado a pagarle mayor remuneracin. La razn de esto radica en que este pacto es una especie de seguro, y sabemos que no hay seguro sin riesgo. 3 Prohibicin: representar intereses contrapuestos. En el fondo, lo que esta prohibicin importa es negar al comisionista la posibilidad del autocontrato. Le est vedado al comisionista representar intereses incompatibles, toda vez que de ello puede resultar perjuicio para alguien. Se ha discutido bastante en la doctrina si el autocontrato tiene o no valor. Lo propio se hace respecto de si ste tiene acogida en nuestro derecho positivo. En el derecho civil se prohbe al mandatario celebrar con su mandante y en su representacin los contratos de compraventa y de mutuo. En los dems contratos no existe prohibicin. En el derecho comercial el Cdigo prohbe al comisionista, a menos que se le autorice formalmente, hacer contratos por cuenta de dos comitentes o por cuenta propia y ajena, siempre que para celebrarlos tenga que representar intereses incompatibles. As, no puede comprar o vender por cuenta de un comitente mercaderas que tenga para vender o que est

encargado de comprar por cuenta de otro comitente; ni comprar para s mercaderas de sus comitentes, o adquirir para ellos efectos que le pertenezcan (art. 271 C. de C.). Si el comisionista obtiene autorizacin de su comitente para la celebracin de un autocontrato, tiene derecho a percibir la mitad de la remuneracin que le corresponde (art. 276 C. de C.). Dada la redaccin del artculo 271 del Cdigo de Comercio: Se prohbe al comisionista, pareciera ser que la sancin al incumplimiento de esta prohibicin fuera la nulidad absoluta del contrato celebrado, pero la jurisprudencia de nuestros tribunales se ha inclinado por la nulidad relativa, lo que no deja de ser favorable, toda vez que permite la confirmacin posterior del acto o contrato. No obstante, la Corte Suprema en un antiguo fallo ha dicho: Sin formal autorizacin del comitente, no puede el comisionista, en la celebracin de un contrato, representar intereses incompatibles, por lo cual le est expresamente prohibido comprar para s mercaderas de su comitente, o adquirir para ste efectos que le pertenezcan. Tales ventas son nulas de nulidad absoluta. En la doctrina nacional, tratndose de este mismo caso, Gabriel Palma Rogers se pronuncia por la nulidad relativa y sostiene que el acto puede ser ratificado. En cambio, a juicio de Ral Varela Varela, la sancin es la inoponibilidad del acto. 4 Prohibicin: delegar la comisin. En el derecho civil la delegacin del mandato est permitida, a menos que se prohba hacerla. En el derecho comercial, en cambio, esta situacin es justamente inversa: se prohbe la delegacin del mandato, a menos que se autorice para realizarla. Hace excepcin a este principio el artculo 262 del Cdigo de Comercio, que permite la delegacin respecto de los actos subalternos que segn la costumbre del comercio se confan a los dependientes. El artculo 261 del Cdigo de Comercio contiene esta prohibicin y se desprende de l que la autorizacin para delegar puede ser expresa, cuando se hace en trminos formales y explcitos en el contrato mismo, y, tcita, cuando se desprende de la forma en que se ha ejecutado la comisin. El artculo 264 contempla un caso de delegacin implcita, que tiene lugar cuando el comisionista estuviere impedido para obrar por s mismo y hubiere peligro en la demora. En cuanto a la forma de hacer la delegacin, hay que atender a la circunstancia que el comitente haya o no designado a las personas que van a servir de delegados. El artculo 263 del Cdigo de Comercio dispone al respecto: Autorizado explcitamente para delegar, el comisionista deber hacerlo en la persona que le hubiere designado el comitente. Si la persona designada no gozare al tiempo de la sustitucin del concepto de probidad y solvencia que tena en la poca de la designacin, y el negocio no fuere urgente, deber dar aviso a su comitente para que provea lo que ms conviniere a sus intereses. Si el negocio fuere urgente, har la sustitucin en otra persona que la designada. Por su parte, el artculo 265 del Cdigo de Comercio establece que el que delega sus funciones en virtud de autorizacin explcita o implcita, no habindose designado la persona por el comitente, es responsable de los daos y perjuicios que sobrevinieren a ste, si el delegado no fuere persona notoriamente capaz y solvente, o si al verificar la sustitucin hubiere alterado de algn modo la forma de la comisin. Tratndose ahora de los efectos de la delegacin, si ella se hace en favor del comitente, se pone trmino a la comisin, toda vez que al ser de esta manera, el comitente acta a nombre propio. Por el contrario, si la delegacin queda a cargo del comisionista, subsiste la comisin con todos sus efectos legales, y se constituye una nueva entre el comisionista delegante, que pasa a ser comitente, y el delegado elegido, que deviene en comisionista.

Finalmente, el artculo 267 del Cdigo de Comercio establece que en todos los casos en que el comisionista delegue la comisin deber dar aviso a su comitente de la delegacin y de la persona delegada. 189. Derechos del comisionista. Entre los principales derechos que el contrato de comisin produce para el comisionista tenemos el de remuneracin, el de provisin de fondos, el de devolucin de anticipos, gastos e intereses, y el de retencin, que analizaremos sucintamente a continuacin. En cuanto al derecho de remuneracin, destacamos que la comisin es por naturaleza asalariada, segn lo dispuesto por el artculo 239 del Cdigo de Comercio. La remuneracin se determina por lo general en el contrato mismo mediante estipulacin expresa en ese sentido. En el supuesto que las partes no hubieren fijado la retribucin, el comisionista podr exigir la que fuere de uso general en la plaza en que hubiere desempeado el encargo, y en su defecto, la acostumbrada en la plaza ms cercana. Si no resulta bien establecido el honorario usual, el juzgado determina la suma que deba abonarse al comisionista, calculndola sobre el valor de la operacin, incluso los gastos (art. 275 del Cdigo de Comercio). Tocante al derecho de provisin de fondos, ste constituye en contrapartida la obligacin del comitente, que debe proveer al comisionista de los fondos y efectos necesarios cuando la comisin requiere de ellos, conforme a lo dispuesto por el artculo 272 del Cdigo de Comercio. El comisionista tiene asimismo derecho a la devolucin de anticipos, gastos e intereses que hubiere significado la comisin. Esta facultad puede hacerla efectiva el comisionista una vez que haya cumplido con el encargo y rendido cuenta justificada del mismo. Aun antes de cumplir con el encargo, el comisionista est autorizado asimismo a exigir que se le paguen al contado sus anticipos, intereses y costos, debiendo rendir cuenta justificada con documentos. Los intereses adeudados al comisionista son slo los intereses corrientes. El derecho de retencin le asiste al comisionista respecto de las mercaderas consignadas hasta el preferente y efectivo pago de sus anticipos, intereses, costos y salario, concurriendo estas circunstancias: que las mercaderas le hayan sido remitidas de una plaza a otra, y que ellas hayan sido entregadas real o virtualmente al comisionista (art. 284 del Cdigo de Comercio). La circunstancia aludida en el N 1 del artculo 284, esto es, mercaderas remitidas de una plaza a otra, se refiere al hecho de que debe existir distancia entre el lugar en que se entregaron y el lugar en que las tiene el comisionista; pero no se exige que el comitente y el comisionista vivan en ciudades diversas. Respecto del N 2 del mismo artculo 284 del Cdigo de Comercio, debe entenderse que hay entrega real cuando las mercaderas estn a su disposicin en sus almacenes o en establecimientos ajenos, en los depsitos de aduana o en cualquier otro lugar pblico o privado. Existe entrega virtual si antes que las mercaderas se hallen a disposicin del comisionista, pudiere ste acreditar, con una carta de porte o con un conocimiento de embarque, que le han sido expedidas. Adems para que el comisionista haga efectivo el derecho de retencin que estamos estudiando, es preciso que esta prerrogativa sea declarada judicialmente y que las cosas que se retienen hayan llegado al comisionista en virtud de una relacin contractual que lo autorice para pedir retencin.

Por ltimo, tratndose de la solidaridad, ella tiene lugar en favor del comisionista cuando la comisin se ha conferido por muchos comitentes. En tal caso todos los comitentes tienen entre ellos obligaciones solidarias a favor del comisionista, del mismo modo que la aceptacin colectiva de un encargo por varios comisionistas produce obligacin solidaria a favor del comitente (art. 290 del Cdigo de Comercio). 190. La extincin de la comisin. En trminos generales, puede decirse que se extingue por las mismas causales que el Cdigo Civil establece para la terminacin del mandato (art. 2163 del Cdigo Civil). Sin embargo, vale la pena destacar que el Cdigo de Comercio introduce modificaciones respecto de la revocacin, de la renuncia y de la muerte del comitente. Veamos estas tres situaciones: 1. La revocacin de la comisin: El Cdigo Civil dispone que el mandante puede revocar libremente el mandato, aun cuando existe la tendencia en la doctrina a restringir esta facultad. Por el contrario, de acuerdo al Cdigo de Comercio, el comitente no puede revocar a su arbitrio la comisin aceptada, cuando su ejecucin interesa al comisionista por la remuneracin a que tiene derecho y a los terceros por la celebracin del acto encargado. 2. La renuncia del comisionista. En principio la renuncia est permitida, pero el comisionista tiene que avisarle con tiempo suficiente al comitente, para que provea personalmente o nombre al sustituto (arts. 2167 del Cdigo Civil y 242 del Cdigo de Comercio). Si la renuncia se hace sin observar la obligacin de dar aviso y de ello se siguen perjuicios graves para el comitente, se puede hacer efectiva la responsabilidad contractual del comisionista para que le indemnice los daos. Por ltimo, no debemos olvidar que la renuncia est permitida en todos aquellos casos en que para la ejecucin de la operacin encomendada el comisionista requiera provisin de fondos y sta no se le haga por el comitente (art. 272 del Cdigo de Comercio). 3. La muerte del comitente. El artculo 2163 N 5 del Cdigo Civil expresa que el mandato termina por la muerte del mandante o del mandatario. El Cdigo de Comercio contempla una solucin diversa: la comisin no termina por la muerte del comitente, pues se trata de cumplir una o varias operaciones determinadas y existe inters para el comisionista en poner trmino a su encargo. Las obligaciones del comitente se transmiten a sus herederos (art. 240 del Cdigo de Comercio). Distinta es la situacin cuando se produce la muerte del comisionista, pues el encargado es estrictamente personal. Si el comisionista fuere una persona jurdica, por ejemplo una sociedad, puede sostenerse que subsiste la comisin, salvo que la muerte del encargado de ejecutarla ponga trmino a la sociedad. 191. Reglas especiales respecto de ciertas comisiones. Estas son las relativas a las siguientes clases de comisin: Comisin para comprar. En este caso aparece de manifiesto la operacin encomendada y es perfectamente determinada: la compra de algo. A este tipo de comisin se le aplican las reglas generales de la comisin ya estudiadas, pero existe adems una norma especial en virtud de la cual el comisionista no puede comprar efectos por cuenta de su comitente a mayor precio del que tuvieren en la plaza los que se le han pedido, aun cuando el comitente le hubiere sealado otro precio ms alto. Si contraviene esta prohibicin, el comisionista abonar al comitente la diferencia entre el precio de plaza y el precio de la compra (art. 296 del Cdigo de Comercio). Comisin para vender. Al igual que en el caso anterior, la comisin en este caso tiene por objeto efectuar una o varias operaciones de compra determinadas. A la comisin para

vender se le aplican asimismo las reglas generales de la comisin, aunque existe una norma especial que obliga al comisionista a verificar la cobranza de los crditos de su comitente en las pocas en que se hicieren exigibles, y no hacindolo, resulta responsable por los perjuicios que causare su omisin (artculo 312 del Cdigo de Comercio). Comisin para el transporte. Segn lo previsto en el artculo 318 del Cdigo de Comercio, comisionista de transportes es aquel que, en su propio nombre pero por cuenta ajena, trata con un porteador la conduccin de mercaderas de un lugar a otro. El concepto transcrito combina elementos del contrato de transporte y del contrato de comisin. A la comisin para el transporte le son aplicables tambin las reglas generales de la comisin mercantil. Como regla de carcter especial en este caso, podemos citar el artculo 321 del Cdigo de Comercio, que le exige al comisionista de transportes asegurar las mercaderas que remitiere por cuenta ajena, teniendo orden y provisin para hacerlo, o dar pronto aviso a su comitente si no pudiere realizar el seguro por el precio y condiciones que le designaren sus instrucciones. Si quiebra el asegurador, pendiente el riesgo de las mercaderas, el comisionista deber renovar el seguro, aun cuando no tenga encargo especial al efecto. BIBLIOGRAFIA ALCOVER GARAU, G., Contrato de comisin. Obligaciones del comisionista, Cuadernos Civitas de Jurisprudencia Civil, 1988, N 17, p. 541. AGUIRRE A., Carlos, Naturaleza jurdica de la comisin mercantil. El comisionista en nuestra legislacin, Imprenta Reguia, Santiago, Chile, 1940. FARINA, M., Juan. Contratos comerciales modernos, Editorial Astrea, Buenos Aires, 1994, p. 380. GARRIDO, Jos Mara, Las instrucciones en el contrato de comisin, Madrid, 1944. GARRIGUES, Joaqun, Mandato y comisin mercantil en el Cdigo de Comercio y en proyecto de reforma, R.C.D.I., 1928, p. 801. JIMENEZ SANCHEZ, Guillermo, Derecho Mercantil, 2 edicin, Ariel Derecho, Barcelona, 1995, tomo II, p. 243. OLAVARRIA AVILA, Julio, Manual de Derecho Comercial, 3 edicin, Barcelona, 1970, p. 184. PALA BERDEJO, F., Naturaleza jurdica de la comisin, Revista de Derecho Privado, Espaa, 1951, p. 905. ROJAS V., Guillermo, El comisionista ante la legislacin social, Editorial Universitaria, Santiago de Chile, 1956. ROVIRA MOLA, A., Comisin mercantil, Nueva Enciclopedia Jurdica Seix, vol. 4, Barcelona, 1954, p. 444. SANCHEZ CALERO, Fernando, Instituciones de Derecho Mercantil, De. Revista de Derecho Privado, 18 edicin, Madrid, 1995, p. 162. URIA GONZALEZ, Rodrigo, Derecho Mercantil, 19 edicin, De. Marcial Pons, Madrid, 1992, p. 647. Captulo XI EL CONTRATO DE MEDIACION O CORRETAJE 192. Nociones generales. El contrato de mediacin es aquel por el que una persona se obliga a abonar a otra, llamada mediador o corredor, una remuneracin por servirle de intermediario en la celebracin de un negocio jurdico con un tercero. El corredor intermedia facilitando la conclusin del contrato de que se trata y su remuneracin est condicionada generalmente a que el negocio se celebre. Por esta razn,

podra sostenerse que este contrato es unilateral, ya que slo resulta obligada a pagar la retribucin al corredor la parte que formula el encargo. Sin embargo, prevalece la opinin que el contrato es bilateral, porque el corredor se obliga asimismo a mediar para que el negocio pueda concluirse entre el que le dio el encargo y el tercero. Se trata pues de un contrato facio ut des de carcter bilateral, en el que el corredor asume una obligacin de hacer y la otra parte una obligacin de dar. El contrato de mediacin o corretaje se asemeja al contrato de mandato o al de comisin, pero no se confunde con l, porque su objeto esencial es la funcin de mediacin consistente en que el corredor pone en relacin a los eventuales contratantes, sin intervenir en el contrato de que se trata, ni actuar como mandatario de ninguno de ellos. El mediador, a diferencia del comisionista o del mandatario, no representa ni contrata por la persona que le dio el encargo. La figura jurdica que nos ocupa difiere tambin del contrato de agencia, porque el agente recibe un encargo estable de parte del agenciado, mientras que el corredor interviene en forma espordica, pasajera, sin vincularse de manera indefinida. Por otra parte, el mediador es una persona que acta tratando de facilitar la celebracin de un contrato, a diferencia del agente, que llega a ser portador de la defensa de los intereses del agenciado. El corredor o mediador acerca a las partes para que sean ellas las que contraten directamente, a menos que excepcionalmente sea, a la vez, comisionista o representante de una de ella. El derecho a la remuneracin del mediador, que se denomina comisin, nace o se devenga en el momento de la celebracin del contrato cuya conclusin ha facilitado, sin que ello dependa del cumplimiento de dicho contrato por las partes que lo celebraron. Pero la obligacin de pago de tal comisin presupone que el contrato que se perfeccione sea el que corresponda al encargado al mediador. El derecho nacional no regula especialmente el contrato de mediacin o corretaje, estableciendo su definicin, efectos y extincin, sino que se limita, por una parte, a mencionarlo en la enumeracin de los actos de comercio (art. 3 N 11), y por otra parte, se ocupa de definir y de disciplinar la actividad de los corredores (arts. 48 al 80 del Cdigo de Comercio). De esta suerte, el contrato se regula, bsicamente, por la autonoma de la voluntad de los contratantes y por las normas imperativas que reglamentan la actividad de los corredores, de las que trataremos enseguida. 193. Definicin de corredor. De conformidad con la norma del artculo 48 del Cdigo de Comercio: los corredores son oficiales pblicos instituidos por la ley para dispensar su mediacin asalariada a los comerciantes y facilitarles la conclusin de sus contratos. La definicin legal transcrita destaca la funcin primordial del corredor, consistente en mediar, esto es, acercar a las partes para que concluyan sus negocios. El concepto legal pone de relieve asimismo que la mediacin es siempre asalariada, porque el mediador contribuye con su esfuerzo a la preparacin y al perfeccionamiento mismo del contrato. En nuestro derecho chileno, los corredores tienen el carcter de oficiales pblicos, lo que equivale a decir que deben ser nombrados por el Presidente de la Repblica. No obstante, el artculo 80 del Cdigo de Comercio deja abierta la posibilidad para que existan corredores particulares y privados que no requieran de este nombramiento y que consecuencialmente no tienen el carcter de oficiales pblicos. De ah que en la prctica la corredura sea ejercida en nuestro pas por corredores privados y sean escasos los corredores nombrados por el Ejecutivo.

Los corredores de comercio, cuando ejecutan estos actos mercantiles de mediacin con sentido profesional, son comerciantes, de acuerdo con lo previsto por los artculos 7 y 3 N 11 del Cdigo de Comercio. Segn las clases de negocio en que presten su mediacin, los corredores se clasifican en: corredores de bolsa, de seguros, martimos, etc. 194. El corredor privado. Desempean el mismo papel que los pblicos, esto es, prestan su mediacin en los negocios de los comerciantes. Para que estemos en presencia de la actuacin de un corredor es necesario que se renan dos presupuestos: a) La mediacin debe ser relativa a actos de comercio (art. 48), y b) La mediacin debe ser prestada a comerciantes (arts. 7 y 48). 195. Principios legales aplicables. Se les aplican las disposiciones que se refieren a los corredores oficiales o pblicos, pero slo en aquella parte que dice relacin con la esencia de la funcin que prestan. La jurisprudencia de nuestros tribunales ha dicho: Al corredor de comercio que no es oficial pblico, porque no tiene nombramiento del Presidente de la Repblica, le son aplicables, sin embargo, las disposiciones del Ttulo III del Libro I del Cdigo de Comercio en cuanto son compatibles con la circunstancia de carecer de dicho nombramiento, ya que el mencionado Cdigo autoriza a cualquiera persona que rena las condiciones legales para ejercer libremente esta clase de mandato comercial, sin exceptuarlas expresamente de las obligaciones impuestas a los corredores. 196. Algunas disposiciones que dicen relacin con la naturaleza de la corredura. Los corredores no quedan personalmente obligados al contrato cuya conclusin o celebracin facilitan, ni a garantir la solvencia de sus clientes (art. 65 del Cdigo de Comercio). En consecuencia, el corredor no puede demandar el cumplimiento de las obligaciones nacidas del contrato, ni hacer efectivos los derechos (art. 75 inc. 1). Sin embargo, cuando se renen en una misma persona las calidades de corredor y de comisionista, quedar sujeta a todas las obligaciones y podr ejecutar todos los derechos que nazcan del contrato (art. 75 inc. 2). 197. Casos en que el corredor se obliga personalmente. Los corredores encargados de comprar y vender efectos pblicos quedan personalmente obligados a pagar el precio de compra o a hacer entrega de los efectos vendidos, y en caso alguno se admitir la excepcin de falta de provisin (art. 67 del Cdigo de Comercio). Los efectos pblicos son: 1. Ttulos de crdito contra el Estado reconocidos como negociables; 2. Los de los establecimientos pblicos y empresas autorizadas para crearlos y hacerlos circular; 3. Los emitidos por los gobiernos extranjeros, siempre que su negociacin no se encuentre prohibida. Se ha pretendido por algunos que las acciones de las sociedades annimas son efectos pblicos, lo que se encuentra en contradiccin con el carcter taxativo de la enumeracin que de los efectos pblicos hace el artculo 68 del Cdigo de Comercio. 198. Corredores de propiedades. Se ha planteado la interrogante acerca de si los corredores de propiedades pueden ser considerados corredores de comercio sujetos a las normas que el Cdigo contiene. La respuesta es negativa, entre otras razones por las siguientes: 1. Realizan negocios relativos a inmuebles, que como bien sabemos, en nuestro Cdigo de Comercio estn excluidos de la mercantilidad; 2. Su mediacin se realiza ordinariamente entre particulares, por lo que no se cumple con el requisito del artculo 48, que exige que ella debe dispensarse entre comerciantes.

No cabe duda de que ejecutan una mediacin, por lo que por analoga podran aplicrseles los preceptos que reglan la corredura, pero en estricto derecho esto no es posible. Ocurre de ordinario que estos corredores tambin se dedican a otras actividades, como prestar dinero o recibirlo en prstamo para determinadas inversiones, actuando en calidad de comisionistas. En estos casos se trata, en verdad, de un agente de negocios que presta variados servicios, de suerte que, si se encuentra organizado como empresa, podemos calificarlo de comerciante por su profesin de agente de negocios y sus actos considerados mercantiles de acuerdo con el artculo 3 N 7 del Cdigo de Comercio. A esta conclusin llega el Profesor Ral Varela V. 199. Libros que debe llevar el corredor. Los corredores estn obligados a llevar un registro foliado en el cual deben asentar, da por da, por orden de fechas, todas las compraventas, seguros, prstamos a la gruesa y, en general, todas las operaciones ejecutadas por su mediacin (art. 56 N 3). Los registros de los corredores no prueban la verdad del contrato a que ellos se refieren; pero estando las partes de acuerdo acerca de la existencia del contrato, se estar, para determinar su carcter y condiciones, a lo que conste de los mismos registros (art. 60). Captulo XII EL CONTRATO DE CONCESION MERCANTIL 200. Concepto. Se trata de una figura jurdica de creciente aplicacin en el mbito de la distribucin de bienes y de servicios en la actividad mercantil. Mediante este contrato un empresario, denominado concesionario, se obliga a adquirir bajo ciertas condiciones determinados productos, generalmente de una marca, a otro empresario, llamado concedente, y a revenderlos tambin sujeto a determinadas estipulaciones dentro de una zona y a prestar asimismo a quienes adquieran dichos bienes una cierta asistencia de posventa. El contrato de concesin facilita la distribucin de los productos del empresario concedente, que puede ser el fabricante o el importador de dichos productos, porque se canalizan hacia los mercados a travs del concesionario, sin que el primero tenga necesidad de crear establecimientos filiales de venta ni mantener relaciones de negocios con mltiples revendedores. Es frecuente en esta figura jurdica convenir un pacto de exclusividad, que puede ser a cargo del concedente o del concesionario, acuerdo que en ciertos casos puede afectar al principio de la libre competencia, que rige en la actividad econmica en casi todos los pases. Por su parte el concesionario, gracias a este contrato, se asegura tanto la adquisicin de los productos que puede revender como una posicin privilegiada para la venta de los mismos dentro de la zona prevista y se beneficia con la publicidad que generalmente paga el concedente. La concesin mercantil representa asimismo una ventaja para el concedente, porque mantiene independencia respecto del concesionario, que ejecuta el negocio por su cuenta y riesgo, en el sentido de que las consecuencias econmicas de las ventas de los productos adquiridos por el concesionario son de su exclusivo cargo. La independencia aludida es sin perjuicio del control que el concedente mantiene sobre el concesionario, con el propsito bsico de conservar el prestigio de la marca de los productos concesionados. Por ltimo, gracias al contrato de concesin mercantil, se asegura la continuidad en el abastecimiento de los productos, de los repuestos, de los accesorios y se garantiza un servicio de posventa a los clientes.

201. Caracteres de la concesin comercial. Aunque se ha dudado mucho acerca de la exacta naturaleza jurdica de la concesin comercial, que se explica tanto como una variante de la compraventa con clusula de exclusividad, como, por tratarse de suministro con exclusividad, un contrato mixto de venta y de agencia comercial, lo que est claro es que se trata de una figura sui gneris, con ciertos rasgos definitorios precisos, que son los siguientes: a) es un contrato estable y duradero, nota distintiva que la acerca al contrato de agencia mercantil, pero del cual difiere por la actuacin en nombre propio y bajo su riesgo del concesionario; b) es intuito personae, en el sentido que el concedente elige al concesionario, y c) es un contrato celebrado bajo modalidades especiales, de las cuales dependen la naturaleza y extensin de las obligaciones contradas por las partes. 202. Efectos de la concesin mercantil. Analizaremos por separado las obligaciones recprocas de ambas partes, por cuanto estamos en presencia de un contrato bilateral, en el que las obligaciones de un contratante son los derechos correlativos del otro. a) Obligaciones del concesionario. Pesa sobre esta parte del contrato la obligacin de adquirir un determinado nmero de productos del concedente durante un cierto plazo, pudiendo convenirse adems que mantendr un stock mnimo de ellos para la reventa. Tratndose de ciertos productos, como en el caso de los automviles, se estipulan ciertas condiciones que el concesionario debe cumplir respecto del servicio de posventa o de garanta. Asimismo, es frecuente, pero no necesario, que el concesionario asuma la obligacin de comprar los productos en forma exclusiva al concedente, abstenindose de adquirirlos respecto de otros fabricantes, salvo que el proveedor concedente se encuentre en la imposibilidad de proporcionrselos. Con todo, la clusula de exclusividad suele regularse estableciendo que el concesionario no la infringe si adquiere productos similares de otros empresarios que se le ofrecen a precios o en condiciones ms ventajosas. La adquisicin de los productos por el concesionario al concedente se hace a los precios que este ltimo tiene establecidos en sus catlogos, pero se estima contrario a la libre competencia la estipulacin en virtud de la cual se impone al concesionario un determinado precio de reventa. Sin embargo, no lesiona el principio de libre competencia el hecho que el concedente comunique al concesionario precios recomendados de reventa, siempre que este ltimo quede en libertad de admitir o no dicha recomendacin. b) Obligaciones del concedente. La obligacin bsica que contrae el concedente consiste en vender o proveer al concesionario de los productos de que se trata, en los trminos convenidos. Es posible que se estipule una clusula de venta o de aprovisionamiento en forma exclusiva a cargo del concedente, en cuyo caso ste se compromete a no vender ni suministrar los productos objeto de la concesin, a otros revendedores establecidos en la zona del concesionario. Esta clusula de exclusividad a cargo del concedente suele ser doblemente restringida: primero en el sentido que el concedente puede celebrar otros contratos de concesin con otros empresarios que acten en la zona en la que ya existe un concesionario, y segundo, en cuanto a que el concedente puede abastecer a ciertos clientes que no sean revendedores, mediante el pago de una determinada indemnizacin al concesionario, en su caso. El concedente, cuando es al mismo tiempo fabricante, ofrece una garanta de sus productos, lo que constituye otra obligacin a su cargo; de estipularse as, se establece en el contrato.

La garanta debe aplicarse con prescindencia del hecho que los productos se adquieran en la zona propia de un concesionario, porque de lo contrario constituye un atentado a la libre competencia, ya que induce a comprar slo al concesionario de la zona en que opera la garanta. Esta ltima ha de ser independiente del lugar original de adquisicin del producto. 203. Trmino de la concesin comercial. Por lo general el contrato se extingue por la clusula que l mismo contempla. Una de las estipulaciones que pone fin al contrato es el plazo convenido por las partes, cuando ste expira. En caso que el contrato sea de plazo indefinido, porque as se ha pactado o porque nada se ha establecido al respecto, las partes pueden ponerle fin mediante una declaracin unilateral de denuncia, que ha de hacerse con buena fe, es decir, con un cierto plazo de preaviso, antes del trmino de la relacin. En defecto del preaviso, el contrato siempre se extingue, pero la parte que no lo dio estando obligada a hacerlo, deber indemnizar los daos y perjuicios. Es preciso sealar que la terminacin del contrato de concesin mercantil suele dar origen a frecuentes controversias, particularmente porque el concesionario estima que se le provoca un dao por la simple extincin de la relacin contractual, debido a las inversiones que ha realizado para poder ejecutarla y que debe resarcrsele por la clientela que ha aportado al concedente. Respecto de esto ltimo, hay que sealar que a diferencia de lo que ocurre en el contrato de agencia comercial, en que existe, en algunas legislaciones, la obligacin legal de indemnizacin al agente por clientela aportada, el contrato de concesin mercantil se rige por normas dispositivas que dan amplio margen a la autonoma de la voluntad, por lo que tal obligacin no tiene una fuente legal. Para evitar estos conflictos se estipula expresamente en el contrato que no ha lugar a indemnizacin alguna, como no sea la recompra, a precio de adquisicin, de todos los productos que haya comprado el concesionario. BIBLIOGRAFIA DOMINGUEZ GARCIA, M.A., Aproximacin al rgimen jurdico de los contratos de distribucin, en Revista de Derecho Mercantil, Espaa, N 177, 1985, p. 419. FARINA, J., Contratos comerciales modernos, Editorial Astrea, Buenos Aires, 1994, p. 427. IGLESIAS PRADA, J., Notas para el estudio del contrato de concesin mercantil, Estudios en homenaje a Rodrigo Ura, p. 251. JIMENEZ SANCHEZ, Guillermo, Derecho Mercantil, Coordinacin, Ariel Derecho, 2 edicin, Barcelona, 1995, t. II, p. 261. MARTI, N., La llamada concesin mercantil (notas para su estudio), en Anuario Facultad de Derecho Universidad La Laguna, 1965-1966, p. 163. PUENTE MUOZ, T., El contrato de concesin mercantil, Madrid, 1976. SANCHEZ CALERO, Fernando, Instituciones de Derecho Mercantil, 18 edicin, De. Revista de Derecho Privado, Madrid, 1995, t. II, p. 185. URIA GONZALEZ, Rodrigo, Derecho Mercantil, 19 edicin, De. Marcial Pons, Madrid, 1992, p. 659. VALENZUELA GARACH, Francisco Javier, El contrato de concesin mercantil y su extincin por denuncia unilateral, en Revista de Derecho Mercantil, Espaa, N 225, julioseptiembre 1997, p. 1297. Captulo XIII CONTRATO DE LICENCIA

204. Ideas generales. En materia de expansin internacional el contrato de licencia constituye un acuerdo entre dos empresas de distintos pases, por medio del cual una de ellas, llamada empresa licenciante, concede a la otra, denominada empresa licenciataria, el derecho a usar una patente, una marca registrada, un proceso productivo, un secreto comercial u otros activos intangibles a cambio de un pago fijo inicial (initial free payment) o de un pago peridico llamado royalty, o de ambas retribuciones a la vez. Para la empresa licenciataria este contrato representa un medio de acceder a una tecnologa, a una marca o a otro activo intangible del cual carece y que le costara mucho dinero, tiempo y esfuerzo desarrollar internamente. Un ejemplo de contrato de licencia es el caso de la empresa francesa Lacoste, fabricante de vestimentas deportivas de reconocido prestigio en todo el mundo, que se elaboran por empresas licenciatarias independientes en cada uno de los pases en que se venden, pero con el diseo y bajo control de calidad de la empresa licenciante. Desde el punto de vista de la empresa licenciante, existen varias razones que justifican emplear el contrato de licencia como forma alternativa de expansin internacional. En efecto, la celebracin de un contrato de licencia es una posibilidad vlida de sustituir a la exportacin, cuando los costos del transporte encarecen demasiado el producto en el pas de destino, o cuando en ese pas las barreras a la importacin o las restricciones de divisas son tan altas que impiden la importacin de dicho producto. Pero la ventaja bsica de la empresa licenciante radica en el hecho que otorgar la licencia no cuesta nada, pues el producto o proceso objeto de la misma ya ha sido desarrollado y, sin embargo, por la sola circunstancia de celebrar este contrato logra obtener ingresos adicionales. Asimismo, el otorgamiento de una licencia es una alternativa vlida para sustituir una inversin directa en otro pas, cuando dicho pas limita o prohbe la inversin extranjera. Existen tambin otras circunstancias en las cuales la celebracin de un contrato de licencia puede ser ms conveniente que realizar la instalacin de una subsidiaria de produccin. As ocurre en los siguientes casos: a) cuando el clima poltico del pas de destino de la inversin directa hace difcil la repatriacin de beneficios o eleva el riesgo de expropiacin; b) cuando el tamao del mercado en dicho pas no compensa el esfuerzo de invertir en l; c) cuando no existen suficientes y adecuadas materias primas y componentes, o no se cuenta con todos los trabajadores especializados que se requieren; d) o cuando, simplemente, la empresa no desea invertir en el extranjero ni involucrarse en el complejo problema de dirigir a distancia. No obstante que la licencia presenta ventajas para el licenciante y para el licenciatario, ella tiene tambin ciertos inconvenientes. La desventaja ms evidente consiste en que la empresa licenciante reduce su potencial de beneficios por haber comprometido menos recursos en penetrar al mercado de destino. Pero el inconveniente ms grave suele ser que al dejar el licenciante el control de las operaciones en manos del licenciatario, corre el riesgo de perder su reputacin, si este ltimo produce por debajo de los estndares de calidad o comercializa siguiendo prcticas que atentan contra el prestigio de la marca. Es lo que le ocurri en Estados Unidos a la empresa propietaria de la marca Lacoste: la empresa licenciataria local sigui una estrategia de venta masiva convirtiendo la marca en una moda ms. Cuando pas la moda, la marca dej de venderse. Por ltimo, la empresa que concede la licencia corre el riesgo de que el licenciatario se convierta en su competidor en otros mercados al extender su jurisdiccin a un mbito geogrfico indebido, o al desarrollar su propia tecnologa apoyndose fuertemente en lo

aprendido durante la validez de la licencia. Este ltimo es el caso de muchas empresas japonesas que obtuvieron licencias americanas en la dcada de los cincuenta y sesenta, y se han dedicado luego a competir en el mercado americano con su propia tecnologa, desarrollada a partir de la adquirida mediante licencias. 205. Concepto de licencia. Segn su sentido natural y obvio, la expresin licencia significa la facultad o permiso para hacer una cosa. En un sentido ms cercano a lo jurdico, la licencia es la concesin por el titular de un derecho de una autorizacin para hacer aquello que, de no contar con dicho permiso, constituira una infraccin de tal derecho. En el mbito del derecho, el concepto de licencia alude a la figura contractual denominada licencing, o bien royalty (regala), que se emplea como mecanismo de transferencia de tecnologa y muchas veces constituye la base sobre la cual se estructuran otras figuras contractuales ms complejas dentro del mbito mercantil, como ocurre en el caso de la franquicia comercial o franchising. La licencia importa asimismo una forma jurdica de colaboracin entre empresas. En la doctrina espaola, Guillermo Jimnez Snchez define la licencia como un contrato en cuya virtud el licenciante, no obstante conserva su condicin de titular de la patente, autoriza mediando una remuneracin y por un perodo de tiempo establecido, al licenciado para que ejercite todas o algunas de las facultades que como titular de la patente, el Ordenamiento le atribuye. En la doctrina nacional, Gabriela Paiva Hantke seala que el contrato es un permiso que otorga el dueo de una patente para que un tercero utilice el invento que ella cubre, por no querer o no poder explotarlo personalmente o como una manera de aprovecharlo y obtener utilidades, explotacin que concede el patentado por un plazo determinado y a cambio del pago de un precio. 206. Elementos del contrato de licencia. De la nocin jurdica de licencia se deduce que el contrato est integrado por los siguientes elementos: a) el objeto, que es el permiso concedido por el dueo de la patente para que un tercero utilice o explote el invento, la marca, o el derecho de que se trata, sin que ello importe la transferencia del dominio de dicho derecho; b) el precio que el licenciatario debe pagar al licenciante por el uso o la explotacin del derecho. Sin embargo, nada obsta a que el licenciante otorgue el permiso en cuestin en forma gratuita, por mera liberalidad, aunque lo normal es que la licencia sea onerosa; c) la explotacin o uso del derecho licenciado se concede por un plazo determinado, que no podr exceder de la duracin de la patente del invento o marca de que se trata. 207. Problemas que suscita la nocin de licencia. Las principales dificultades conciernen, por una parte, al contenido de la licencia, esto es, los derechos que pueden ser objeto de ella, y, por la otra parte, lo que debe entenderse por regala. Tratndose del contenido de la licencia, la doctrina nacional lo limita al permiso que otorga el dueo de una patente para que otro utilice o explote el invento que ella protege, de manera que slo pueden licenciarse los inventos que han sido patentados. Creemos que el contenido de la licencia no puede limitarse tan solo a ceder el uso de una patente, porque al ser de esta manera, quedan fuera del objeto de este contrato otros derechos industriales, como las marcas comerciales, los modelos de utilidad, los diseos industriales y adems todo otro privilegio que las leyes sobre la materia puedan establecer. El contrato de licencia tiene por objeto otorgar permiso para explotar cualquier tipo de propiedad industrial, est o no amparada por una patente. Nuestra posicin se funda en el

Compendio de Normas de Cambios Internacionales del Banco Central de Chile, que admite las licencias cuyo objeto son otros derechos diversos de la patente, que no tienen este amparo legal, como es el caso de las licencias sobre know-how. En lo tocante al concepto de regala (royalty), el origen de esta nocin se remonta a los tiempos de la monarqua absoluta. En esa poca el rey tena derechos exclusivos sobre ciertas cosas (minas de plata, carreteras, etc.), sobre las cuales permita su uso o explotacin a cambio del pago de un precio que se denominaba regala. En la actualidad, el significado jurdico de la palabra regala se ha entendido bsicamente de dos maneras diversas, aunque relacionadas entre s. En una primera acepcin la regala alude al contrato mediante el cual se permite el uso o explotacin de un derecho. As entendida, la regala es sinnimo de contrato de licencia. Un segundo sentido de la expresin regala concierne al nombre que recibe el precio en los contratos de transferencia de tecnologa, particularmente en el contrato de licencia. Este precio puede consistir en un monto nico, en pagos peridicos por el tiempo que dure el contrato, o bien, en un porcentaje sobre las ventas de productos que se elaboren con la tecnologa licenciada. 208. Caractersticas del contrato de licencia. El contrato de licencia es un contrato bilateral, normalmente oneroso, conmutativo, principal, innominado o atpico, solemne y de tracto sucesivo. Es bilateral en la medida en que las partes contratantes se obligan recprocamente: El licenciante se obliga a permitir el uso o explotacin del invento y el licenciatario a pagar por dicho permiso un precio (art. 1439 del Cdigo Civil). No obstante que la licencia sea gratuita y que el licenciatario no tenga la obligacin de pagar un precio, el contrato sigue siendo bilateral, porque sobre este ltimo pesa la obligacin de explotar el invento bajo los trminos y lmites que seale el contrato. Esta obligacin se justifica porque la explotacin es el objeto del contrato, y sin ella el licenciante correra el riesgo de un mal uso de su invento. La importancia del carcter bilateral de la licencia radica fundamentalmente en el ejercicio de la accin resolutoria (art. 1489 del Cdigo Civil). El contrato de licencia es oneroso en la generalidad de los casos, toda vez que el permiso para utilizar o explotar el invento se concede a cambio de una contraprestacin, la cual ser, comnmente, en dinero (art. 1440 del Cdigo Civil). Por excepcin la licencia puede ser gratuita, cuando el referido permiso se otorga por mera liberalidad del licenciante. Siendo la licencia un contrato generalmente oneroso, pasa a ser adems un contrato conmutativo, ya que lo que cada parte se obliga a dar y hacer se mira como equivalente a lo que la otra parte debe dar o hacer a su vez (art. 1441 del Cdigo Civil). El contrato de licencia es adems un contrato principal, toda vez que subsiste por s mismo sin necesidad de otra convencin (art. 1442 del Cdigo Civil). Con todo, existe la posibilidad de que la licencia sea un contrato accesorio cuando ella complemente a otro contrato cuya nica forma de ejecucin consista en la explotacin de una patente, como ocurre en el caso del contrato de franquicia comercial sobre un determinado producto. En el derecho nacional la licencia es un contrato innominado, o ms bien un contrato atpico, en cuanto no tiene un nombre ni una reglamentacin legal. Es interesante que tenga esta ltima caracterstica, porque al no estar reglamentado por la ley, sus efectos quedarn regulados slo por las estipulaciones de las partes y por las normas relativas a los actos jurdicos y a los contratos en general. Sin embargo, en doctrina se sostiene que para interpretar y llenar los vacos de estos contratos, es posible aplicar la analoga, y para ello se har la calificacin del contrato atpico de que se trata, aplicando en subsidio las reglas

del contrato que ms se le parezca, teniendo en cuenta el aspecto especfico que se pretenda interpretar. El contrato de licencia es solemne en cuanto a que su celebracin est sujeta a la observancia de ciertas formalidades especiales, de manera que sin ellas el contrato no produce ningn efecto civil (art. 1443 del Cdigo Civil). En virtud de lo previsto en el artculo 14 de la Ley N 19.039, los derechos de propiedad industrial pueden ser objeto de toda clase de actos jurdicos y por tanto pueden licenciarse. Sin embargo, para que estos actos jurdicos sean vlidos, el citado precepto legal exige que conste por escritura pblica y que sean anotados al margen de la respectiva inscripcin del derecho que se pretende licenciar. Esto tambin est consignado en el artculo 18, inciso 6, de la mencionada ley, y en el art. 90 del Decreto Supremo N 177. Por lo tanto, podemos concluir que si estas formalidades son omitidas, el acto adolecer de nulidad absoluta con todas las consecuencias que sta importe. Por el contrario, Puelma ha sealado que estas formalidades a que nos hemos referido no hacen solemne a la licencia, sino que simplemente constituyen un requisito para que sea oponible a terceros. Nosotros creemos que es solemne por lo dispuesto en el art. 14 de la citada ley, que dispone que todo acto jurdico que tenga por objeto un derecho industrial debe constar por escritura pblica anotada al margen del registro respectivo. El inters en destacar el carcter solemne del contrato radica en que la sancin aplicable en caso de omisin de dichas formalidades ser la nulidad absoluta y no la simple inoponibilidad, en favor de los terceros que no conocieron el acto. La nulidad absoluta es mucho ms rigurosa, en el sentido que afecta a las partes como a los terceros. Finalmente, el contrato que nos ocupa es de tracto sucesivo, en cuanto a que sus derechos y obligaciones se van ejecutando en el tiempo. Este es el rasgo que caracteriza la obligacin del licenciante de permitir la explotacin del derecho por el licenciado, que va siempre acompaada de las otras obligaciones que tambin pesan sobre l, como las de mantener la patente al da, de impedir la extincin de su derecho, de garantizar la posibilidad de desarrollar el invento o conocimiento, y, en general, de garantizar el uso tranquilo y pacfico del derecho licenciado por todo el tiempo que dure el contrato. 209. Naturaleza jurdica del contrato de licencia. El tema relativo a la naturaleza jurdica del contrato de licencia es interesante en la medida en que hay que hacer un esfuerzo para descubrirla, toda vez que nos encontramos frente a un contrato atpico, que no est regulado especialmente por la ley de patentes, ni por ningn otro cuerpo normativo. La calificacin de este contrato es indispensable para determinar las normas que le sern supletoriamente aplicables, en defecto de estipulaciones contractuales precisas. Dicha calificacin es independiente del nombre que las partes hayan dado al contrato, porque lo relevante es la intencin que tuvieron las partes al contratar (arts. 1560 y ss. Cdigo Civil). Para efectuar la calificacin jurdica del contrato, Puelma Accorsi distingue si la licencia otorga slo un derecho de crdito al licenciante para usar y gozar de la patente, marca o modelo, o bien si el contrato confiere el derecho real de usufructo o el mero uso de la patente, marca o modelo a que se refiere. Si el contrato de licencia slo confiere un derecho personal, se asemejara a una compraventa o a un arrendamiento, por lo que habra que aplicarle supletoriamente las reglas de la compraventa y del arrendamiento de cosa incorporal (art. 1916 del Cdigo Civil). Si se sostiene que la licencia confiere un derecho real, equivaldra a un derecho de uso o de usufructo, por lo que tendran aplicacin, supletoriamente, las reglas del uso y del usufructo, establecidas en los Ttulos IX y X del Libro II del Cdigo Civil.

210. Legislacin aplicable. En el derecho chileno no existe una normativa especfica aplicable al contrato de licencia, de manera que queda disciplinado por lo que las partes estipulen, en uso del principio de la autonoma de la voluntad, de acuerdo con lo previsto en los artculos 12 y 1545 del Cdigo Civil. A falta de convencin expresa por los contratantes, deben aplicarse supletoriamente al contrato de licencia las normas del derecho comn, dentro de las cuales podran considerarse las que regulan la propiedad industrial e intelectual. En cuanto al carcter civil o mercantil del contrato de licencia, habra que concluir que asume la naturaleza comercial cuando accede, auxilia o complementa un acto, contrato, actividad, profesin o industria principal de carcter mercantil. Lo ms corriente es que el contrato de licencia sea comercial, toda vez que teniendo por objeto la explotacin de una patente, marca o modelo empleada en una actividad principal fabril o mercantil, acceder, complementar o auxiliar dicha actividad comercial y, en consecuencia, se convertir en acto de comercio regido por el Cdigo de Comercio y las leyes comerciales complementarias. En ausencia de normas en la legislacin comercial, se tendrn que aplicar las reglas del Cdigo Civil (art. 2 del Cdigo de Comercio) y en defecto de ello, la costumbre comercial. 211. Clasificacin de la licencia. Si se tiene en cuenta que existen diversos tipos de licencia, es posible agruparlos segn los criterios de clasificacin que sealaremos a continuacin. a) Atendida la circunstancia que el licenciatario tenga o no que pagar una retribucin por la explotacin del derecho de que se trata, la licencia es onerosa o gratuita. Las licencias gratuitas son poco frecuentes. Bajo la vigencia de la Ley N 18.935, el Estado poda expropiar patentes de invencin cuando stas le permitan asegurar el ejercicio de las garantas contenidas en los nmeros 8 y 9 del art. 19 de la Constitucin Poltica. Expropiada la patente, el Estado pasaba a ser su titular y poda otorgar licencias gratuitas a quien lo solicitara. Hoy da la normativa legal citada est derogada por la Ley N 19.039, que rige en la materia. b) Si se tiene en cuenta la duracin del contrato, la licencia puede ser de menor duracin que el derecho que ella concede o de igual duracin que dicho derecho. Se estima que si el contrato nada dice acerca del plazo por el cual se confiere la licencia, habra que entender que ella se extiende por toda la duracin que tenga el derecho cuya explotacin ella concede. c) Segn que exista o no libertad para elegir al licenciatario, la licencia puede ser voluntaria u obligatoria. La regla general es que sea voluntaria, en virtud de la garanta constitucional de libertad de emprendimiento de actividades econmicas. En virtud de lo previsto en el artculo 51 de la Ley N 19.039, existe la obligacin de otorgar licencia cuando el titular de la patente incurra en un abuso de posicin dominante o constituya un monopolio, de acuerdo a lo decidido por la Comisin Resolutiva, instituida por el Decreto Ley N 211, de 1973. d) Atendiendo a la extensin del permiso para explotar la patente, la licencia puede ser exclusiva o no exclusiva. En las primeras el licenciante garantiza al licenciatario el goce exclusivo de todos los derechos que sean objeto del contrato. En las segundas el licenciante se reserva el derecho de conceder otras licencias, sobre el derecho en cuestin, a otras personas que lo deseen. No obstante que el licenciante haya otorgado una licencia exclusiva, siempre subsiste su derecho a explotar personalmente el derecho que posee, debido a que la celebracin de este contrato no importa la prdida de ninguno de los derechos del titular de la patente.

e) Si se concede o no al licenciatario la facultad para transferir a ttulo oneroso a una tercera persona el derecho que a l le fue otorgado la licencia puede ser transferible o intransferible. f) Segn el alcance de los derechos de explotacin concedidos, las licencias pueden ser totales o absolutas y restringidas. Las restringidas pueden estar limitadas en diferentes aspectos: en cuanto al objeto en que consisten, ya sea un invento, un modelo u otro; en lo relativo al tiempo, terminan antes que el derecho en cuestin; en lo concerniente al territorio, cuando se conceden para una zona geogrfica determinada, y en cuanto limitan el monto de la produccin. g) Segn su objeto, la licencia puede ser sobre patentes de invencin; marcas comerciales; sobre modelos de utilidad; diseos industriales; propiedad industrial no amparada por alguna forma de proteccin legal, como el caso de la licencia sobre know-how, obras literarias, cientficas musicales o artsticas. h) De acuerdo a la fuente de donde emana la licencia, puede ser: privada, que es aquella libremente pactada por las partes mediante un contrato, sin mediacin alguna de las autoridades encargadas de proteger los privilegios industriales, y de oferta pblica, que se otorga tras el ofrecimiento pblico y registral del contrato de licencia por parte del titular de la patente, cuya licencia pretende contratarse con cualquier tercero. En este caso el titular ofrece la licencia, a travs del sistema registral, a terceros que puedan interesarse en el derecho que la patente ampara. 212. Caso de licencia extranjera. En el derecho chileno se reglamenta el caso de ciertas licencias celebradas con un licenciante que reside o est domiciliado en el extranjero. Esta situacin, que parece ser bastante extraordinaria, es, por el contrario, de muy comn ocurrencia, toda vez que el sentido de la transferencia de tecnologa es precisamente el servir como instrumento para subsanar las desventajas econmicas de eficiencia y productividad de que adolecen los sectores menos capacitados econmica e intelectualmente y que no poseen la infraestructura adecuada para realizar investigacin y desarrollo en el mbito tecnolgico. En este sentido el Compendio de Normas sobre Cambios Internacionales, del Banco Central de Chile, dispone que las personas que celebren contratos de regalas (entre los cuales se encuentra la licencia) no estarn obligadas a liquidar a moneda corriente nacional las divisas que adquieran en el Mercado Cambiario Formal, con el objeto de pagar a personas domiciliadas en el extranjero el valor de las regalas que convengan, cumplidos los requisitos que el propio cuerpo normativo dispone. 213. Modalidades en los contratos de licencia. Como ya hemos dicho, el contrato de licencia es un contrato innominado cuyo contenido queda entregado a la autonoma de la voluntad, que no tiene ms lmites que el respeto de la moral, el orden pblico y las buenas costumbres. Si se mantienen los elementos esenciales que constituyen su objeto, esto es, el permiso para explotar y la regala a favor del licenciante, se puede celebrar el contrato de licencia bajo diversas modalidades, como lo analizaremos a continuacin. a) Una clusula de las modalidades frecuentemente empleada consiste en establecer la exclusividad, que impide al licenciante ofrecer a otras personas el bien inmaterial licenciado. b) La otra variedad consiste en que el licenciante se obliga a conceder el uso exclusivo del privilegio o bien a otorgar la explotacin del mismo. En el primer caso el licenciante no puede subcontratar el privilegio concedido, porque el uso es intransferible. En el segundo caso el licenciante podr subcontratar a favor de terceros el goce del referido privilegio.

c) Por ltimo, puede tratarse de un contrato de licencia con clusula sobre mejoramiento del invento, que obliga al licenciatario a comunicar al licenciante todas las mejoras que descubra con posterioridad al contrato, o bien, las nuevas tcnicas en su aplicacin. 214. Efectos del contrato de licencia. Como todo contrato la licencia genera derechos y obligaciones para las partes contratantes, los que analizaremos enseguida distinguiendo la posicin contractual del licenciante y del licenciatario. 215. Derechos del licenciante. La primera facultad que le asiste al licenciante: a) consiste en seguir explotando por su cuenta el invento o la marca objeto del contrato, toda vez que en virtud de la licencia concedida no pierde los derechos sobre dichos privilegios. Aun en el caso en que el licenciante celebre el contrato bajo la modalidad de clusula de explotacin exclusiva, se entiende que ella opera slo respecto de terceros. Un segundo derecho del licenciante consiste en exigir el pago de la regala estipulada a cambio del derecho de uso o de explotacin del invento o de la marca, a menos que se trate del caso excepcional de una licencia gratuita, en el cual dicho carcter tiene que ser convenido expresamente, porque la gratuidad no se presume en los negocios mercantiles. 216. Obligaciones del licenciante. Las obligaciones del licenciante se agrupan en dos categoras: las directas o emergentes del contrato y las indirectas o provenientes de la calidad de beneficiario de una patente que l detenta. Las obligaciones directas se refieren al contenido de las estipulaciones del contrato y a la ejecucin completa o incompleta del mismo. Ejemplos de estas obligaciones son la de proporcionar conocimientos necesarios para poder utilizar adecuadamente el invento patentado y la de reparar los perjuicios que causa el incumplimiento del contrato. Adems, forma parte de esta categora de obligaciones el deber de garantizar al licenciatario la posibilidad de ejecutar la invencin cuya explotacin constituye el objeto del contrato, pues en caso contrario ste deber resolverse. Por ltimo, dentro de las obligaciones directas, se encuentra tambin la de asegurar al licenciatario el uso tranquilo y pacfico del derecho licenciado, porque en caso contrario el licenciante responde a la eviccin en forma similar a la compraventa. Las obligaciones indirectas o provenientes de su calidad de titular de la patente consisten bsicamente en mantener vigente dicho beneficio. Sin embargo, como las patentes no son el nico objeto sobre el cual puede versar el contrato de licencia, si ella no se extiende a los otros privilegios, es evidente que el licenciante no quedar gravado con esta obligacin, respecto de los otros beneficios. 217. Derechos del licenciatario. El principal derecho que el contrato de licencia confiere al licenciatario es el usar o explotar el invento, conocimiento, marca, diseo, etc., en los trminos y segn las modalidades estipuladas en el contrato. Se estima que se tratara de una obligacin, porque si el licenciatario se abstuviera de explotar el derecho, podra exponer al licenciante a la caducidad de la patente por falta de explotacin, hacindose responsable de la prdida del privilegio concedido. Con todo, creemos que no siempre es obligatorio para el licenciatario explotar el derecho a que se refiere el contrato, sobre todo en el caso en que se ha pactado como remuneracin una suma fija pagadera al momento de su celebracin, de manera que si el licenciatario no obtiene provecho del invento, esta situacin sera irrelevante para el titular de la licencia. Adems, el licenciatario slo puede ser investido del mero uso de privilegio, caso en el cual tampoco est obligado a explotarlo. Por ltimo, en caso de la legislacin chilena, no existe la obligacin de explotar el invento cubierto por una patente, de manera que ella no caduca por esta razn, y, siendo as, el licenciatario no expone al licenciante a ningn riesgo de prdida de su derecho.

218. Obligaciones del licenciatario. Ellas tambin se agrupan en obligaciones directas o indirectas. La principal obligacin emergente del contrato, que grava al licenciatario a favor del licenciante, consiste en pagar la regala, a menos que se trate de una licencia gratuita. Dentro de las obligaciones indirectas se encuentra el deber del licenciatario de usar o explotar el privilegio concedido, en los trminos y bajo las modalidades previstas, toda vez que su incumplimiento acarrea perjuicios al licenciante. Un ejemplo de esto ltimo sera la elaboracin de productos de mala calidad por el licenciatario, lo que redundara en el descrdito de la patente o de la marca licenciada. 219. Solemnidades del contrato de licencia. En el contexto de la normativa nacional, para el resguardo de la constatacin del acto jurdico, esto es, para asegurar su validez y la eficacia frente a terceros, el legislador impone la observancia de ciertas formalidades para el perfeccionamiento de los contratos relativos a los derechos industriales, dentro de las que queda comprendida el otorgamiento de la escritura pblica y la anotacin de la misma en el Registro de Propiedad Industrial, que se lleva en el Ministerio de Economa, Fomento y Reconstruccin (arts. 14 y 18 inc. 6, Ley de Propiedad Industrial). La anotacin de la escritura pblica que contiene el contrato de licencia, en el registro mencionado, cumple el rol de transferir el derecho de uso o de explotacin de la patente o de la marca de que se trata, como asimismo de dar a conocer a los terceros la existencia de este contrato. Esta anotacin se efecta previo el pago de un derecho equivalente a media unidad tributaria mensual. La omisin de una cualquiera de las solemnidades indicadas, origina la nulidad absoluta del contrato de licencia entre las partes, la que para producir sus consecuencias jurdicas ha de ser declarada judicialmente. Respecto de terceros, la licencia produce efectos con tal que se haya hecho la respectiva anotacin. 220. Negociacin de un contrato de licencia. Para la comprensin global del contrato en estudio es preciso analizar sucintamente las negociaciones preliminares, destinadas a fijar el contenido definitivo de la licencia. Distinguiremos cmo tiene que negociar cada una de las partes. Tratndose del licenciatario, en la fase de negociacin previa de un contrato de licencia deber preocuparse bsicamente de identificar los derechos del titular de la patente, marca, modelo industrial, como as tambin detectar problemas legales y las exigencias tributarias relativas al privilegio de que se trata. En este orden de materias el licenciatario tendr que lograr que el contrato contenga clusulas de defensa de los derechos licenciados y de indemnizacin de perjuicios, en el caso en que las patentes licenciadas infrinjan derechos de terceros. Tambin le convendr que haya estipulaciones que garanticen el funcionamiento o desempeo de la tecnologa concedida y el cumplimiento forzado de los derechos licenciados, en caso de ser infringidos por terceros. En la etapa de negociacin del contrato, le corresponde al licenciatario identificar el rea de la tecnologa en que incide la licencia que se le conceder, inclinndose por aquella que le proporcione mayores ventajas potenciales en el mercado. Tiene que evaluar tambin la participacin de mercado que detenta el licenciante, gracias a su patente, marca o diseo, y el retorno sobre la inversin, segn el tipo de tecnologa cuya explotacin se le confiere. Por ltimo, le conviene estimar la inversin, los ingresos y el retorno en el caso en que no se le conceda la licencia. En el caso del licenciante, la clave del xito de la negociacin de la licencia consiste en convencer al futuro licenciatario, durante esta fase precontractual, de las ventajas de la

invencin, marca, diseo industrial o conocimientos no patentados, que constituyen el objeto del contrato de licencia. Como el licenciante tiene el derecho concedido sobre la patente, marca o modelo industrial sobre el cual va a otorgar la licencia, le interesa tan slo magnificar sus ventajas para lograr una buena regala gracias al contrato. 221. Aspectos tributarios de la licencia. Este es un aspecto que ha de considerarse en la celebracin de esta clase de contratos, porque la regala que le paga el licenciatario al licenciante constituye para este ltimo renta afecta a impuesto, en el marco de la normativa tributaria. En efecto, segn el artculo 3 de la Ley de Impuesto a la Renta, toda persona residente o domiciliada en Chile debe pagar impuesto sobre sus rentas de cualquier origen, y las personas residentes en Chile deben pagar impuesto sobre sus rentas de fuentes chilenas. De conformidad con lo previsto en el artculo 10 de la citada ley, se consideran rentas de fuente chilena las que provengan de bienes situados en el pas o de actividades desarrolladas en l, cualquiera que sea el domicilio o residencia del contribuyente. Siendo esto as, las regalas, al constituir rentas de fuente chilena, estn gravadas con el impuesto a la renta. Ms explcita resulta en este sentido la disposicin del art. 59 inciso 1 del mismo texto legal, al incluir dentro del impuesto adicional, que grava en un 35% sobre el total de las cantidades pagadas o abonadas en cuenta, a las personas sin domicilio ni residencia en el pas, por el uso de marcas, patentes, frmulas, asesora y otras prestaciones similares, sea que consistan en regalas o cualquiera forma de remuneracin. Incluso es ms riguroso con aquellas regalas que sean calificadas de improductivas o prescindibles para el desarrollo econmico el pas, porque en este caso el Presidente de la Repblica, previo informe de la Corporacin de Fomento de la Produccin y del Comit Ejecutivo del Banco Central de Chile, podr elevar la tasa de este impuesto hasta en un 80%. 222. Aplicacin prctica del contrato de licencia. A la aplicacin prctica del contrato de licencia concierne el anlisis relativo al lugar dnde se va a utilizar, cmo se va a emplear, cules son los beneficios de su aplicacin y en general todos aquellos aspectos que no son propiamente jurdicos, sino de manejo prctico. Para ilustrar este aspecto del tema conviene citar el trabajo de investigacin denominado Concesin de licencias, s o no?, de Hans Knott, quien cuenta su experiencia de incorporar una licencia como rubro principal de su compaa. Relata el citado autor que, siendo propietario de una fbrica de timbres de goma de no muchos recursos, invent un mtodo rpido y sencillo para el proceso de vulcanizacin de los cilindros de goma. Este mtodo era de tal eficacia que en poco tiempo aument la produccin y competitividad de su compaa. Sin embargo, l no se qued en eso, sino que decidi ofrecer a sus competidores, productores de timbres, este nuevo mtodo, a cambio de una cierta regala, la cual iba a ser compensada, con creces, por el aumento en la productividad que garantizaba este nuevo sistema. Fue por ello, por las grandes ventajas que ofreca este descubrimiento, que rpidamente fue solicitado en varios mercados, incluso en otros continentes. As, don Hans Knott comenz a dedicarse exclusivamente al negocio del otorgamiento de licencia, con ventajas econmicas mucho ms favorables. Lo ofreci a otras personas a cambio de una contraprestacin pecuniaria, a las cuales este descubrimiento puede favorecer y que no tienen los medios o el talento para inventar un procedimiento de ese tipo, pero estn dispuestas a pagar por su uso la regala correspondiente.

Este significativo ejemplo es til para demostrar las ventajas prcticas del contrato de licencia. En verdad hemos podido constatar en este caso que Hans Knott, siendo dueo de un procedimiento patentado, la licencia permite en este caso satisfacer las necesidades puntuales, porque junto con lograr la convergencia de las voluntades, presenta una serie de ventajas, como por ejemplo que el licenciante mantenga el dominio del privilegio que ha ofrecido, y por ello ste podr licenciarlo todas las veces que lo desee, salvo que se haya pactado clusula de exclusividad. Adems, el contrato de licencia faculta a cualquier persona para usar o explotar inventos, conocimientos, procedimientos, etc., que difcilmente pueden ser inventados o descubiertos por ella. Siendo as, la licencia beneficia al licenciante, que gana la regala, al licenciado, que puede usar o explotar una invencin o descubrimiento ajeno, y a la comunidad, que puede gozar de bienes y servicios prestados con una mejor calidad o en forma ms econmica. Constituye, como lo hemos indicado precedentemente, un contrato que facilita la internacionalizacin o la multinacionalizacin de las empresas, a la vez que representa una forma especial de colaboracin empresaria. 223. Terminacin de la licencia. El contrato de licencia puede terminar por variadas causas, que pueden ordenarse doctrinariamente en dos grupos: causas normales y extraordinarias. Las causas normales son las que se aplican en general a los contratos, como la resciliacin o el mutuo disenso y la expiracin del plazo vencido. La resciliacin, como forma de terminar el contrato, se aviene con el carcter de contrato de tracto sucesivo que tiene la licencia, de manera que existiendo obligaciones sin ejecutar, ella puede acordarse y producir efectos para el futuro. La expiracin del plazo convenido opera porque el contrato de licencia es, por regla general, un contrato a plazo fijo, aun el caso en que las partes nada han sealado sobre su duracin, que se extender hasta el vencimiento de la patente o derecho que ampare la creacin objeto del contrato. Con todo, cuando se trata de licencia sobre bienes inmateriales no amparados por una patente, el plazo sera irrelevante para el contrato. Las causas extraordinarias tienen su origen, generalmente, en la falta de cumplimiento o la omisin de las formalidades para la celebracin del contrato. Entre ellas se cuentan la resolucin y la nulidad del contrato. Otra causa anormal de terminacin del contrato de licencia es la extincin del derecho del titular de la patente. En este caso ser determinante establecer si la extincin del derecho es o no imputable al licenciante, para los efectos de determinar si procede o no la indemnizacin de perjuicios. La causal en estudio no se aplica al contrato de licencia cuyo objeto consiste en el uso o la explotacin de uno o ms derechos inmateriales que no se encuentran amparados por una patente, como es el caso de la licencia know-how. En todo caso, cabe sealar que cualquiera sea la causa por la cual termine el contrato de licencia, expiran de modo absoluto y definitivo los derechos del licenciatario emanados de dicho contrato y por tanto se convierte en un tercero extrao a la invencin. Esto tiene como consecuencia que le est prohibido seguir aprovechndose del invento, conocimiento, marca o descubrimiento patentado, y en caso de infraccin se le castigara como autor de un delito contra la propiedad industrial.