DIREITO CONSTITUCIONAL

1. TEORIA CONSTITUCIONAL: Pode-se definir a Teoria Constitucional como um mbito do saber jurdico-constitucional que se dedica a traar linhas gerais atinentes ao fenmeno constitucional, sem guardar uma conexo com o direito constitucional positivo de um determinado Estado. Dessa forma, a Teoria Constitucional quer constituir-se numa instncia reflexiva e crtica sobre os problemas que envolvem seu objeto, considerado numa perspectiva cultural que ultrapassa os limites do positivismo. Com efeito, a Teoria Constitucional comeou a delinear-se na metade do sculo XIX, sob a forma de uma concepo crtico-dogmtica sob o conceito de lei fundamental. Tal reflexo buscava servir cultura poltica do liberalismo. Com este objetivo, vinculava a limitao do poder poltico e de proteo do indivduo existncia de instrumentos jurdicos, ou seja, presena especfica de uma Constituio escrita. Ao se firmar como disciplina autnoma, no incio do sculo XIX, na Alemanha, a Teoria Constitucional surge com preocupaes que lhe so inerentes e que caracterizam o seu mbito material. Retomam-se, ento: o conceito e significado de uma constituio escrita; a nfase sobre o poder constituinte e sobre os instrumentos de reforma da constituio; os mecanismos para limitao e organizao do poder poltico; a validade e eficcia das normas constitucionais; a importncia da interpretao constitucional; o controle de constitucionalidade e, finalmente, o conceito e a funo dos direitos fundamentais. Ao assumir estes contedos para si, a Teoria Constitucional demonstra que pretende ser, ao mesmo tempo, uma normatizao jurdica do poltico e uma sistematizao terica de determinados princpios e institutos constitucionais. Requer, portanto, ser compreendida, antes de tudo, com a instncia de anlise e reflexo sobre as relaes entre Constituio, Estado e poder poltico, sustentando-se, principalmente, na procura de consolidao de uma democracia constitucional. 1.1. DIREITO CONSTITUCIONAL: Direito constitucional o ramo do direito pblico interno que analisa e interpreta as normas constitucionais, essas compreendidas como o pice da pirmide normativa de uma ordem jurdica, so consideradas Leis Supremas de um Estado soberano, e tem por escopo regulamentar e delimitar o poder estatal, alm de garantir os direitos considerados fundamentais. O constitucionalismo, teoria que deu ensejo formulao do que formalmente chamado de constituio, surgiu a partir das teorias iluministas e do pensamento que tambm deu base Revoluo Francesa. Porm, diz-se que o primeiro documento formal que esboou o que seria posteriormente chamado de constituio foi a Magna Carta, documento assinado pelo Prncipe Joo SemTerra, por presso dos bares da Inglaterra medieval. Apesar de difundida tal idia, a fixao deste documento como o verdadeiro primeiro documento constitucional, passvel de questionamento, uma vez que os nicos a se beneficiarem com tal direito eram os bares ingleses. Contudo, foi a partir das "Revolues iberais" (Revoluo Francesa, Revoluo Americana e Revoluo Industrial) que surgiu o iderio constitucional, no qual seria necessrio, para evitar abusos dos soberanos em relao aos sditos, que existisse um documento onde se fixasse a estrutura do Estado, e a conseqente limitao os poderes do Estado em relao ao povo.

Com o passar do tempo, em especial com as teorias elaboradas por Hans Kelsen, grande jurista da Escola Austraca da primeira metade do Sculo XX, passou-se a considerar a Constituio no como apenas uma lei limitadora e organizativa, mas como a prpria fonte de eficcia de todas as leis de um Estado. Tal teoria (chamada de Teoria Pura do Direito, de Kelsen), apesar de essencial para a formao de um pensamento mais aprofundado acerca desta norma, no d todo o alcance possvel do poder e funo constitucional. Mais tarde, outros pensadores como Konrad Hesse, Robert Alexy e Ronald Dworkin contriburam sobremaneira para definir a real funo da Constituio. Esta norma, superior a todas, no teria apenas a funo de garantir a existncia e limites do Estado. Ao contrrio, ao invs de apenas ter um carter negativo em relao ao exerccio dos direitos das pessoas, a Lei Maior deve prever os Direitos Fundamentais inerentes a cada pessoa, e prever modos de garantir a eficcia dos mesmos, de modo que o Estado no apenas se negue a prejudicar as pessoas, mas sim cumpra aquela que sua funo precpua: a promoo da dignidade da pessoa humana. Uma constituio, necessariamente, no possui uma constituio formalmente escrita. Em pases onde o direito consuetudinrio comum, a constituio no se encontra positivada num documento escrito. Ela fruto de uma construo histrica das prticas e costumes de toda a populao. Tal tipo de Lei Maior no obsta a existncia de normas escritas de carter constitucional, como acontece na Inglaterra, com o Act of Habeas Corpus, e a prpria Magna Carta. Porm, a maioria das constituies existentes seguem o padro formal, de modo que so o fruto de uma Assembleia de Representantes do Povo (no caso das constituies democrticas), onde se decide acerca de como ser o Governo estatal e quais os direitos a serem previstos neste documento. 1.1.1. DIVISES DO DIREITO CONSTITUCIONAL: Em sentido amplo, pode ser dividido em trs cincias jurdicas, quais sejam: 1.1.1.1. DIREITO CONSTITUCIONAL ESPECIAL: Ou particular, positivo, interno, o que estuda os princpios e normas de uma determinada e vigente Constituio, de um determinado Estado. 1.1.1.2. DIREITO CONSTITUCIONAL COMPARADO: Tem por finalidade o estudo comparativo de uma pluralidade de Constituies, segundo critrios: a) temporal; b) espacial e c) da mesma forma de Estado. A rigor, no se trata propriamente de cincia, mas de um mtodo. 1.1.1.3. DIREITO CONSTITUCIONAL GERAL: Ou comum, tem por fim o estudo da teoria geral do direito constitucional, delineando, sistematizando e dando unidade aos princpios, conceitos e instituies que se acham presentes em vrios ordenamentos constitucionais. 1.2. CONSTITUIO: Constituio, lato sensu, o ato de constituir, de estabelecer, de firmar; ou, ainda, o modo pelo qual se constitui uma coisa, um ser vivo, um grupo de pessoas; organizao, formao. Juridicamente, porm, Constituio deve ser entendida como a lei fundamental e suprema de um Estado, que contm normas referentes estruturao do Estado, formao dos poderes pblicos, forma de governo e aquisio do poder de governar, distribuio de competncias, direitos, garantias e deveres dos cidados. Alm disso, a Constituio que individualiza os rgos competentes para a edio de normas jurdicas, legislativas ou administrativas. Analisando a rea de abrangncia da Constituio, Virglio de Jesus Miranda Carvalho entende "que melhor se definir a Constituio como o estatuto jurdico fundamental da comunidade, isto , abrangendo, mas no se restringindo estritamente ao poltico e porque

suposto este, no obstante a sua hoje reconhecida aptido potencial para uma tendencial totalizao, como tendo, apesar de tudo, uma especificidade e contedo material prprios, o que no autoriza a que por ele (ou exclusivamente por ele) se defina toda a vida de relao e todas as reas de convivncia humana em sociedade e levar autonomizao do normativo jurdico especfico (neste sentido, total - e no apenas tendencialmente - o Direito), bem como distino, no seio da prpria Constituio, entre a sua inteno ideolgica-poltica e a inteno jurdica stricto sensu. Com este sentido tambm poderemos, ento, definir a Constituio como a lei fundamental da sociedade". Importante destacar o chamado conceito ideal de constituio, imposto a partir do triunfo do movimento constitucional no incio do sculo XIX. Como ensina Canotilho, "este conceito ideal identifica-se fundamentalmente com os postulados polticos-liberais, considerando-os como elementos materiais caracterizadores e distintivos os seguintes: (a) a constituio deve consagrar um sistema de garantias da liberdade (esta essencialmente concebida no sentido do reconhecimento de direitos individuais e da participao dos cidados nos actos do poder legislativo atravs do parlamento); (b) a constituio contm o princpio da diviso de poderes, no sentido de garantia orgnica contra os abusos dos poderes estaduais; (c) a constituio deve ser escrita (documento escrito)". 1.2.1. SENTIDOS DA CONSTITUIO: 1.2.1.1. CONSTITUIO EM SENTIDO SOCIOLGICO: aquela concebida como fato social, e no propriamente como norma. O texto positivo da Constituio seria resultado da realidade social do Pas, das foras que imperam na sociedade, em determinado momento histrico. Ferdinand Lassale, representante dessa viso sociolgica, afirma que a Constituio do Pas a soma dos fatores reais de poder que regem nesse Pas. Para ele, convivem no Estado duas Constituies: uma real, efetiva, que corresponde soma dos fatores reais de poder, e outra, escrita, por ele chamada folha de papel, que s teria validade se correspondesse Constituio real, pois num eventual conflito, a Constituio escrita (folha de papel) sucumbiria perante a Constituio real, em virtude da fora dos fatores reais de poder (os grupos dominantes, por exemplo). 1.2.1.2. CONSTITUIO EM SENTIDO POLTICO: aquela considerada uma deciso poltica fundamental, cujo terico principal foi Carl Schmitt. Para ele, a validade de uma Constituio no se apia na justia de suas normas, mas na deciso poltica que lhe d existncia. Para chegar a esse conceito de Constituio, Schmitt estudou e classificou os conceitos de constituio em quatro grupos: sentido absoluto, relativo, positivo e ideal. Em sentido absoluto, a Constituio o prprio Estado, a concreta situao de conjunto da unidade poltica e da ordem social de um certo Estado. Em sentido relativo, a Constituio aparece como uma pluralidade de leis particulares. Em sentido ideal, a Constituio identifica-se com certo contedo poltico e social, s existindo Constituio quando o documento escrito corresponder a certo ideal de organizao poltica. Em sentido positivo, a Constituio considerada como uma deciso poltica fundamental, deciso concreta de conjunto sobre o modo e a forma da existncia da unidade poltica, s sendo possvel um conceito de Constituio quando se distingue Constituio de leis constitucionais, sendo este ltimo sentido (positivo) o verdadeiro conceito de Constituio.

Schmitt, assim, estabeleceu uma diferena entre Constituio e leis constitucionais: a Constituio disporia somente sobre as matrias de grande relevncia jurdica, sobre as decises polticas fundamentais (organizao do Estado, princpios democrticos e direitos fundamentais, entre outras); as demais normas integrantes do texto da Constituio seriam, to somente, leis constitucionais. 1.2.1.3. CONSTITUIO EM SENTIDO JURDICO: aquela compreendida de uma perspectiva estritamente formal. Hans Kelsen, jurista austraco, considera a Constituio como norma, e norma pura, como puro dever-ser, sem qualquer considerao de cunho sociolgico, poltico ou filosfico. Kelsen desenvolveu dois sentidos para a palavra Constituio: a) um sentido lgico-jurdico e b) um sentido jurdico-positivo: 1.2.1.3.1. KELSEN SENTIDO LGICO-JURDICO: Constituio significa a norma fundamental hipottica (pensada, pressuposta), cuja funo servir de fundamento da validade da Constituio em sentido jurdico-positivo. Essa norma fundamental hipottica, fundamento da Constituio positiva, teria, basicamente, o seguinte comando: conduza-se na forma ordenada pelo autor da primeira Constituio. Como Kelsen no admitia como fundamento da Constituio positiva algo de real, foi obrigado a desenvolver este fundamento meramente formal. 1.2.1.3.2. KELSEN SENTIDO JURDICO-POSITIVO: A Constituio corresponde norma positiva suprema, conjunto de normas que regula a criao de outras normas, sem qualquer considerao de cunho sociolgico, poltico ou filosfico. Seu fundamento a norma fundamental hipottica. 1.2.1.4. POSIO BRASILEIRA: O Direito Brasileiro sempre procurou conjugar estas trs vises, mas prevalece na estrutura jurdica a viso ltima, sobretudo pela existncia de outras normas a serem produzidas a partir da Constituio (Sentido Lgico-Jurdico). Neste sentido, a CONSTITUIO seria "o conjunto de regras concernentes forma do Estado, forma de governo, ao modo de aquisio e exerccio do poder, ao estabelecimento de seus rgos, aos limites de sua ao" (Kelsen), ou seja, as normas fundamentais da estrutura do Estado. 1.2.1.5. OUTROS SENTIDOS DOUTRINRIOS: 1.2.1.5.1. SENTIDO MATERIAL E FORMAL: Do ponto de vista material, o que vai importar para definirmos se uma norma tem carter constitucional quando tratar das regras estruturais da sociedade, de seus alicerces fundamentais (formas de Estado, governo, seus rgos). Por sua vez, o critrio formal, no interessa o contedo da norma, mas sim a forma como ela foi introduzida no ordenamento A CF/88 adotou o sentido formal, ou seja, s constitucional, o que estiver inserido na Constituio, seja em razo do trabalho do poder constituinte originrio, seja pela introduo de novos elementos atravs de emendas.

1.2.1.5.2. SENTIDO CULTURALISTA: A Constituio produto de um fato cultural produzido pela sociedade e que sobre ela pode influir. Assim, sob o conceito culturalista de Constituio as [...] constituies positivas so um conjunto de normas fundamentais, condicionadas pela cultura total [CONSTITUIO TOTAL], e ao mesmo tempo condicionantes desta, emanadas da vontade existencial da unidade poltica, e reguladoras da existncia, estrutura e fins do Estado e do modo de exerccio e limites do poder poltico. 1.3. PRINCIPIO HIERARQUICO DAS NORMAS: Estabelece que todas as normas se interliguem atravs de relaes de subordinao, onde a norma de hierarquia superior o fundamento de validade da inferior. Neste sentido, podemos visualizar o ordenamento jurdico de um Estado como sendo uma pirmide, em cujo pice se encontra a Constituio.

1.4. CONCEITO DE CONSTITUCIONALISMO: Constitucionalismo como se denomina o movimento social, poltico e jurdico a partir do qual emergem as constituies nacionais. Em termos genricos e supra-nacionais, constituir-se parte do estabelecimento de normas fundamentais de um ordenamento jurdico de um Estado, localizadas no topo da pirmide normativa, ou seja, sua constituio. Seu estudo implica, deste modo, uma anlise concomitante do que seja constituio com suas formas e objetivos. O constitucionalismo moderno, na magistral sntese de Canotilho, uma tcnica especfica de limitao do poder com fins garantsticos. O termo constitucionalismo apresenta vrios significados. Embora se enquadre numa perspectiva jurdica, tem alcance sociolgico. Em termos jurdicos, reporta-se a um sistema normativo, enfeixado na Constituio, e que se encontra acima dos detentores do poder; sociologicamente representa um movimento social que d sustentao limitao do poder, inviabilizando que os governantes possam fazer prevalecer seus interesses e regras na conduo do Estado. De qualquer modo, o constitucionalismo no pode ser entendido seno integrado com as correntes filosficas, ideolgicas, polticas e sociais dos sculos XVIII e XIX. Andr Ramos Tavares identifica quatro sentidos para o constitucionalismo:

Numa primeira acepo, emprega-se a referncia ao movimento poltico-social com origens histricas bastante remotas que pretende, em especial, limitar o poder arbitrrio. Numa segunda acepo, identificado com a imposio de que haja cartas constitucionais escritas. Tem-se utilizado, numa terceira concepo possvel, para indicar os propsitos mais latentes e atuais da funo e posio das constituies nas diversas sociedades. Numa vertente mais restrita, o constitucionalismo reduzido evoluo histricoconstitucional de um determinado Estado. Canotilho, embora reconhea a existncia de vrios constitucionalismos nacionais (o constitucionalismo ingls, o constitucionalismo americano, o constitucionalismo francs), prefere falar em movimentos constitucionais porque isso permite recortar desde j uma noo bsica de constitucionalismo. Para ele, constitucionalismo a teoria (ou ideologia) que ergue o princpio do governo limitado indispensvel garantia dos direitos em dimenso estruturante da organizao poltico-social de uma comunidade. Neste sentido o constitucionalismo moderno representar uma tcnica especfica de limitao do poder com fins garantsticos. no fundo uma teoria normativa da poltica, tal como a teoria da democracia ou a teoria do liberalismo. Numa outra acepo histrico-descritiva fala-se em constitucionalismo moderno (que pretende opor ao constitucionalismo antigo) para designar o movimento poltico, social e cultural que, sobretudo a partir do sculo XVIII, questiona nos planos poltico, filosfico e jurdico os esquemas tradicionais de domnio poltico, sugerindo, ao mesmo tempo, a inveno de uma nova forma de ordenao e fundamentao do pode poltico. Consoante Uadi Lammgo Bulos, o termo constitucionalismo tem dois significados diferentes: em sentido amplo, significa o fenmeno relacionado ao fato de todo Estado possuir uma Constituio em qualquer poca da humanidade, independentemente do regime poltico adotado ou do perfil jurdico que se lhe pretenda atribuir; em sentido estrito, significa a tcnica jurdica de tutela das liberdades, surgida nos fins do sculo XVIII, que possibilitou aos cidados o exerccio, com base em Constituies escritas, dos seus direitos e garantias fundamentais, sem que o Estado lhes pudesse oprimir pelo uso da fora e do arbtrio. Assinale-se que, como movimento poltico-social objetivando limitar o poder poltico arbitrrio, o constitucionalismo nem sempre se identifica com a existncia de uma Constituio escrita, bastando lembrar o constitucionalismo no escrito da Inglaterra, com antecedente imediato das Constituies escritas do sculo XVIII. Note-se ainda que, como assinala Karl Loewenstein, organizaes polticas anteriores viveram sob governos constitucionais sem a necessidade de articular limites estabelecidos para o exerccio do poder poltico: tais limitaes se achavam to enraizadas nas convices da comunidade poltica e nos costumes nacionais que eram respeitadas por governantes e governados. O constitucionalismo, contudo, como doutrina, envolve a necessidade de uma Constituio escrita para limitar o poder e garantir a liberdade, seja porque esta Constituio deve proclamar os direitos fundamentais do homem e apresentar-se como uma norma imposta aos detentores do poder estatal, seja porque ela obter o equilbrio necessrio a que nenhum deles possa acumular poderes e eliminar a liberdade. Neste sentido, o constitucionalismo dotado de um conjunto de princpios bsicos destinados limitao do poder poltico em geral e do domnio sobre os cidados em particular. O constitucionalismo um arranjo institucional que assegura a diversificao da autoridade, para a defesa de certos valores fundamentais, como a liberdade, a igualdade e outros direitos individuais. Como ideologia, pode-se dizer que o constitucionalismo compreende os vrios domnios da vida poltica, social e econmica: neste sentido o liberalismo constitucionalismo. O constitucionalismo consiste na diviso do poder, para que se evite o arbtrio e a prepotncia, e representa o governo das leis e no dos homens, da racionalidade do direito e no do mero poder.

Nicola Matteucci adverte que a hodierna definio de Constituio demasiado ampla, a de constitucional demasiado restrita, para nelas basearmos o significado que hoje possui o termo constitucionalismo no pensamento e na cincia poltica, ou, melhor, naquela parte da cincia poltica que se preocupa com os problemas da tcnica constitucional. Constitucionalismo no hoje termo neutro de uso meramente descritivo, dado que engloba em seu significado o valor que antes estava implcito nas palavras Constituio e constitucional (um complexo de concepes polticas e de valores morais), procurando separar as solues contingentes (por exemplo, a monarquia constitucional) daquelas que forma sempre suas caractersticas permanentes. Foi dito, usando uma expresso bastante abrangente, que o Constitucionalismo a tcnica da liberdade, isto , a tcnica jurdica pela qual assegurado aos cidados o exerccio dos seus direitos individuais e, ao mesmo tempo, coloca o Estado em condies de no os poder violar. E ao examinar o Constitucionalismo no mbito da democracia poltica, conclui que ele hoje no outra coisa seno o modo concreto como se aplica e realiza o sistema democrtico representativo. 2. OBJETO DO DIREITO CONSTITUCIONAL: O direito constitucional vem vivendo um alargamento de seu objeto. Classicamente, o direito constitucional tinha por fim determinar a forma de Estado, a foram de Governo e os direitos fundamentais. Modernamente, seu objeto consiste no estabelecimento de poderes supremos, a distribuio da competncia, a transmisso e o exerccio da autoridade, a formulao dos direitos e das garantias individuais e sociais. 3. CLASSIFICAO DAS CONSTITUIES: Trata-se de tema no uniformemente abordado pelos doutrinadores. H, porm, certo consenso quanto aos critrios abaixo apresentados. a) quanto forma. b) quanto ao modo de elaborao. c) quanto origem. d) quanto estabilidade. e) quanto ao contedo. f) quanto extenso. h) quanto efetividade. Para cada um desses critrios analticos surgem as respectivas espcies de Constituio. 3.1. QUANTO FORMA: Escrita No-escrita

Denomina-se a constituio escrita aquela que assume uma forma solene, cerimoniosa, litrgica, para expressar o modo de ser jurdico de determinado Estado, apresentando as regras concernentes disciplina do poder soberano sob a tutela estatal. Trata-se de um diploma jurdico no qual so sistematizadas as regras que estruturam os fundamentos do Estado. Constituio no-escrita aquela cuja forma de exteriorizao das regras fundamentais do Estado no se expressam por meio de um codex, de um documento jurdico-positivo. Sua base de elaborao vem das prticas reiteradas num mesmo sentido, gerando a convico de que tais prticas tornam-se obrigatrias na conscincia geral da comunidade em que ela brota e viceja. Trata-se de um modelo de constituio que no revela a essncia do aparelho estatal por intermdio de disposies dogmticas, mas que resulta da lenta evoluo da experincia histrica de determinada nao, fazendo surgir espontaneamente as instituies fundamentais do Estado, colocando-as em prtica a despeito de qualquer solenidade sacramental.

3.2. QUANTO AO MODO DE ELABORAO: Dogmticas; Histricas/Costumeiras.

A constituio dogmtica aquela elaborada por um rgo constituinte que confere a forma escrita ao seu produto final, apresentando as regras fundamentais concernentes s instituies polticas do Estado de modo sistematizado. Constituio histrica aquela elaborada a partir dos usos, costumes e tradies de um povo, e que no reclamam a solenizao de seus preceitos porque estes emergem espontaneamente da lenta evoluo histrica e consolidao das instituies de Estado. D-se como exemplo a Constituio do Reino Unido. Conclui-se, ento, a relao intrnseca entre a constituio dogmtica e a escrita, e a histrica com a no-escrita. 3.2.1. NOTA: As constituies dogmticas so necessariamente escritas, enquanto as histricas so no escritas. 3.3. QUANTO ORIGEM: Classificando-se as constituies quanto origem, salientemos que esse critrio supe o ambiente das constituies escritas. Assim, so espcies de constituio classificadas quanto origem: Popular/Democrtica/Votada/Promulgada; Outorgada.

Constituio democrtica aquela que conta em seu processo de formao com a participao do povo porque instituda a partir de um processo constituinte formal e solene. Essa espcie de constituio resulta de uma assemblia democraticamente constituda, com o propsito de consagrar as bases de sustentao do Estado segundo as expectativas e anseios da sociedade que a legitima. Constituio outorgada aquela instituda por ato unilateral do governante, que excepcionalmente conta com a legitimao popular, e que faz valer suas instituies polticas por meios eficazes de imposio. Considerando o histrico constituinte brasileiro tivemos: Constituio de 1824 - outorgada; Constituio de 1891 - promulgada; Constituio de 1934 - promulgada; Constituio de 1937 - outorgada; Constituio de 1946 - promulgada; Constituio de 1967 - outorgada; Constituio de 1969 - outorgada; Constituio de 1988 - promulgada; Embora com as devidas ressalvas doutrinrias, possvel falar-se ainda na constituio cesarista, retratando um modelo de constituio cuja origem peculiar revela a participao popular por meio de um plebiscito ou de um referendum onde um ditador, um governante, um expoente poltico monopoliza o aparelho estatal e busca legitimar o seu poder nesses expedientes de consulta popular, apresentando ao povo uma constituio unilateralmente elaborada, o que evidencia um processo especial de outorga poltica.

3.4. QUANTO ESTABILIDADE: Conforme o critrio anteriormente estudado, a classificao quanto estabilidade tambm supe o ambiente das constituies escritas. So espcies de constituio consideradas em sua estabilidade ou consistncia: Rgida; Flexvel/Plstica; Semi-rgida.

Entende-se por constituio rgida aquela cujo processo de alterao do texto constitucional vigente imprime toda uma dificuldade para a sua modificao. Assim, o processo de reforma constitucional passa por um ritual solene e cerimonioso criando dificuldades para a alterao do texto vigente. Neste modelo de constituio so previstos procedimentos especiais para a implementao da reforma constitucional, sendo encontradio, inclusive, o elenco das matrias susceptveis e no suscetveis ao alcance do poder constituinte reformador. Esse processo cerimonioso de reforma constitucional marca o timbre de distino entre as leis e a constituio, pois que aquelas tm o seu processo de alterao submetido a um procedimento ordinrio e comum, enquanto nesta a reforma se processa por meio de um rito especial e cerimonioso. Constituio flexvel (tambm conhecida como constituio plstica) aquela cujo processo de alterao do texto vigente no se mostra dificultoso, admitindo procedimentos ordinrios de reforma, tais como aqueles implementados para as leis. Neste caso, no existem marcantes diferenas entre as regras constitucionais e as legais, pois que o processo de alterao dos respectivos diplomas se mostra semelhante. H casos, inclusive, em que a edio de uma lei ordinria chega a ter o poder de alterar o regime constitucional vigente. Eis que neste modelo de constituio no fica evidenciada a questo da supremacia constitucional em sentido formal. Constituio semi-rgida a que contm uma parte rgida e uma flexvel em sua estrutura, ou seja, a constituio que de acordo com o teor matria nela esculpido e sujeito alterao o processo de reforma varia. Assim, tratando-se de tema para o qual o constituinte originrio entenda de maior envergadura e cuidado, a sua eventual alterao processar-se- mediante expediente especial e solene; caso entenda o constituinte originrio tratar-se de assunto de cunho no essencialmente constitucional, embora consignado no corpo da prpria constituio, seu processo de reforma dar-se- por meio de procedimento ordinrio. Logo, nas constituies semi-rgidas existem presentes dois mecanismos de alterao da constituio, um mais brando e outro mais litrgico. a) A distino entre constituies rgidas e flexveis no pretende afirmar que existam, de um lado, constituies imutveis e, de outro, constituies mutveis, uma vez que podemos considerar absurda a idia de se admitir que o texto constitucional de um Estado, destinado a regular a vida de uma sociedade em constante progresso, seja imutvel ou perptuo. O que se faz distinguir aquelas constituies escritas, cujo contedo pode modificar-se s mediante processos mais complexos e solenes do que aqueles previstos para as leis ordinrias, de outras, nas quais o mesmo resultado se pode conseguir com os procedimentos legislativos normais. Em suma, a rigidez constitucional garante, to-somente, a imutabilidade relativa das normas constitucionais; b) A denominao flexvel parece indicar instabilidade, sugerindo que as constituies flexveis seriam instveis, objeto de modificaes freqentes, j que passveis de serem alteradas pelo legislador ordinrio. Por outro lado, as rgidas, por exigirem procedimento especial para sua modificao, seriam estveis. No entanto, se feito um breve retrospecto, ver-se- que a prtica tem refutado essa idia, como exemplificam, de um lado, a Constituio

inglesa, tpica no-escrita e flexvel, que pouco muda (as principais caractersticas do governo ingls continuam sendo as mesmas desde 1689 e 1701) e, de outro, a atual Constituio brasileira, escrita e rgida, que reformada constantemente (em 11 anos, temos mais de 20 emendas); c) O conceito de rigidez constitucional no tem qualquer relao com a existncia de um ncleo imodificvel na Constituio, isto , com as chamadas clusulas ptreas. Nada impede, p. ex., venha uma Constituio flexvel estabelecer um ncleo imodificvel em seu texto: este seria inaltervel, permanecendo os demais dispositivos modificveis por meio de procedimento ordinrio; d) O conceito de rigidez de fundamental importncia para o estudo do Direito Constitucional contemporneo, pois funciona como pressuposto: (1) do prprio conceito de constituio em sentido formal; (2) da hierarquia das leis, possibilitando a distino entre normas constitucionais e ordinrias; (3) da supremacia formal da constituio; e (4) do controle de constitucionalidade das leis. 3.4.1. OBSERVAO: A rigidez tem como decorrncia imediata o denominado princpio da supremacia da Constituio1. Num sistema de Constituio escrita, a rigidez o fundamento maior para o surgimento e a efetivao do denominado controle de constitucionalidade das leis. A rigidez constitucional no tem relao jurdica com a existncia (ou no) de clusulas ptreas, bem como no garante estabilidade Constituio. O Prof. Alexandre de Moraes afirma que a CF/88 super-rgida, pois pode ser um processo legislativo diferenciado mas, excepcionalmente em alguns pontos imutvel. 3.5. QUANTO AO CONTEDO: Material; Formal.

Entende-se por constituio material aquela concebida em sua substncia, considerando os elementos de regramento essencialmente constitucionais. Essa concepo prescinde da forma escrita, pois diz respeito prpria ontologia da idia de constituio. Esse modelo de constituio vem plasmado nas formulaes conceituais apresentadas para o vocbulo constituio, de tal sorte que sua noo se alinha prpria formao da idia de constituio. Se tomada sob a luz das constituies escritas, o termo constituio material estar designando o fato de que o diploma jurdico escrito adstringe seu corpo de regras os assuntos materialmente constitucionais, ou seja, sua disciplina normativa atm-se aos temas concernentes titularidade e ao exerccio do poder, aos modos de aquisio, transmisso e extino do poder, aos limites do poder em face dos direitos e garantias

Significa que a constituio se coloca no vrtice do sistema jurdico do pas, a que confere validade, e que todos os poderes estatais so legtimos na medida em que ela os reconhea e na proporo por ela distribudos. , enfim, a lei suprema do Estado, pois nela que se encontram a prpria estruturao deste e a organizao de seus rgos; nela que se acham as normas fundamentais de Estado, e s nisso se notar sua superioridade em relao s demais normas jurdicas.

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fundamentais dos cidados, bem como aos rgos que exercem as prerrogativas da soberania estatal. Sob a luz das constituies no-escritas o conceito de constituio material se confunde com a prpria noo de constituio, pois esta advm da percepo coletiva da existncia de regras consuetudinrias concernentes organizao poltica fundamental do prprio Estado. Segundo lies de Jos Afonso da Silva: a constituio material concebida em sentido amplo e em sentido estrito. No primeiro, identifica-se com a organizao total do Estado, com regime poltico. No segundo, designa as normas constitucionais escritas ou costumeiras, inseridas ou no num documento escrito, que regulam a estrutura do Estado, a organizao de seus rgos e os direitos fundamentais. Neste caso, s se refere matria essencialmente constitucional; as demais, mesmo que integrem uma constituio escrita, no seriam constitucionais. Constituio formal o modelo ou espcie de constituio cuja forma de externao escrita e solene, independentemente da sua estabilidade (rgida, flexvel ou semi-rgida). Refere-se ao documento formal pelo qual o poder constituinte consagra dogmaticamente seus preceitos, princpios e valores. A categorizao de uma constituio como formal no depende de uma avaliao do contedo de suas regras, podendo estas ser substancialmente constitucionais ou no. Quo mais uma constituio formal limitar as suas regras ao contedo materialmente constitucionais, menor ser a extenso de seu conjunto normativo; na medida em que a constituio formal se permita abranger regras no essencialmente constitucionais, abraando temas que no digam respeito diretamente s instituies e bases polticas fundamentais do Estado, bem como definio de direitos e garantias fundamentais dos cidados, maior ser a extenso do corpo de suas regras. Da a prxima classificao. 3.6. QUANTO EXTENSO: Sintticas/Lacnicas; Analticas/Prolixas.

So consideradas sintticas as constituies que limitam o seu regramento ao conjunto de temas essencialmente, materialmente, substancialmente constitucionais, concentrandose na disciplina dos direitos e garantias fundamentais, bem como na estrutura do Estado em face de seus rgos, agentes e competncias funcionais e institucionais. Analticas so as constituies que incorporam ao seu conjunto de regras a disciplina de temas no contemplados classicamente como de essncia ou substncia constitucional, tais como reforma urbana e rural, propaganda comercial de tabaco, drogas e lcool, etc. A doutrina atual critica eventual postura intransigente no que tange aos temas considerados materialmente constitucionais, quando o posicionamento se mostra inflexvel incorporao de novos valores que expressem essncia constitucional, tais como aqueles ligados especialmente aos direitos difusos, como o direito do consumidor e ao meio ambiente. Tais assuntos seriam inimaginveis perante a doutrina clssica. Entretanto, irrefutvel o reconhecimento do avano do pensamento constitucional quanto incorporao de novos valores gravados com quilate de temas materialmente constitucionais. Da falar-se hoje em doutrina nos direitos fundamentais de 1, 2, 3 e 4 geraes. Considerada esta perspectiva, o critrio quanto extenso deve ser utilizado com adequada ponderao.

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3.7. QUANTO EFETIVIDADE: 3.7.1. NORMATIVA: a constituio efetivamente cumprida. 3.7.2. NOMINATIVA: a constituio que tenta regular a vida do Estado, mas no consegue (constituio morta). 3.7.3. SEMNTICA: Serve para legitimar a manuteno de um governante no poder. No tem o objetivo de regular a vida poltica do Estado. 3.8. OUTRAS CLASSIFICAES: 3.8.1. CONSTITUIO NOMINALISTA: aquela que contm verdadeiros direcionamentos para os problemas concretos, a serem resolvidos mediante aplicao pura e simples das normas constitucionais. Interpretao de forma gramatical-literal. 3.8.2. CONSTITUIO DIRIGENTE: aquela que define fins e programas de ao futura, manifestando preocupao com a evoluo poltica do Estado; preocupa-se no s com o presente, mas tambm com um ideal futuro, buscando condicionar os rgos estatais satisfao de tais objetivos; numa constituio dirigente temos, em grande nmero, normas do tipo programticas, que so comandos destinados aos rgos estatais, estabelecendo um plano de ao para estes, na conduo dos rumos do Estado, utilizando as expresses como o Estado promover, cabe ao Estado. 3.8.2.1. NOTA: As normas programticas no tm eficcia plena, porm, tem a chamada eficcia negativa, ou seja, revogam as disposies em contrrio aos seus comandos e impedem a produo de legislao posterior em desconformidade com o programa por elas estabelecido. Serve de parmetro para interpretao. 3.9. SNTESE: A Constituio Federal de 1988 : democrtica, escrita, dogmtica, formal, rgida (super-rigda), normativa, analtica e dirigente (programtica). 4. PODER CONSTITUINTE: a manifestao soberana da suprema vontade poltica de um povo, social e juridicamente organizado. O titular do Poder Constituinte o povo, sendo as Assembleias Constituintes apenas rgos que exercem essa prerrogativa, por delegao popular.

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4.1. ESPECIES DE PODER CONSTITUINTE: 4.1.1. PODER CONSTITUINTE ORIGINRIO: aquela que inaugura uma nova ordem jurdica, rompendo por completo com a ordem jurdica precedente. 4.1.1.1. SUB-DIVISO - HISTRICO E REVOLUCIONRIO: O poder constituinte originrio pode ser subdivido em histrico e revolucionrio. O histrico seria o verdadeiro poder constituinte originrio, estruturando, pela primeira vez o Estado. Por sua vez, o revolucionrio seriam todos os posteriores ao histrico, rompendo por completo com a antiga e instaurando uma nova, um novo Estado. 4.1.1.2. CARACTERSTICAS: inicial autnomo ilimitado juridicamente incondicionado e soberano na tomada de suas decises incondicionado e soberano na tomada de suas decises

4.1.1.3. PODER CONSTITUINTE ORIGINRIO FORMAL E MATERIAL: a) FORMAL: o ato de criao propriamente dito e que atribui a roupagem com status constitucional a um complexo normativo. Em sentido formal, Constituio um conjunto de normas, um documento escrito, elaborado pelo Poder Constituinte. Para ser alterada ou modificada, submete-se a processos e formalidades especiais. b) MATERIAL: o lado substancial do poder constituinte originrio, qualificando o direito constitucional formal com status de norma constitucional. O material diz o que constitucional. Jos Afonso da Silva ensina que a Constituio material concebida em sentido amplo e em sentido estrito. Em sentido amplo, identificase com organizao total do Estado, com regime poltico. No sentido estrito, designa as normas constitucionais escritas ou costumeiras, inseridas ou no numa Constituio escrita, que regulam a estrutura do Estado, a organizao de seus rgos e os direitos fundamentais. Nesse caso, a Constituio s se refere-se matria essencialmente constitucional; as demais, mesmo que integrem uma Constituio escrita, no seriam constitucionais. 4.1.1.4. FORMAS DE EXPRESSO: Duas so as formas de expresso do poder constituinte originrio: a) OUTORGA: Caracteriza-se pela declarao unilateral do agente revolucionrio. b) ASSEMBLIA NACIONAL CONSTITUINTE ou CONVENO: Nasce da deliberao da representao popular.

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4.1.2. PODER CONSTITUINTE DERIVADO: O poder constituinte derivado (tambm denominado reformador, secundrio, institudo, constitudo, de segundo grau, de reforma) o poder que se ramifica em trs espcies: a) O poder reformador que abrange as prerrogativas de modificar, implementar ou retirar dispositivos da Constituio, por meio de um procedimento especfico, estabelecido pelo originrio. A manifestao do poder constituinte reformador verifica-se atravs de emendas constitucionais. b) O poder constituinte decorrente que consagra o princpio federativo de suas Unidades. Determina a autonomia das federaes na forma de sua constituio, assim, a todos os Estados, o Distrito Federal e at os Municpios este na forma de lei orgnica podero ter suas constituies especficas em decorrncia do Poder Constituinte Originrio, desde que respeitadas as regras limitativas impostas pela Constituio Federal. Como se v, tambm um poder derivado, limitado e condicionado, visto que resultante do texto constitucional. c) Por fim, o poder constituinte revisor que como exemplo de nossa prpria Constituio Federal, possibilita a reviso de dispositivos constitucionais que necessitem de reformas, porm, esta no se confunde com reforma em stricto senso pois, esta de forma mais dificultosa, quorum ainda mais especfico, segundo as regras que ela estabelece. o poder de reforma, que permite a mudana da Constituio, adaptando-a a novas necessidades, sem que para tanto seja preciso recorrer ao poder constituinte originrio. um poder derivado (porque institudo pelo poder constituinte originrio), subordinado (porque se encontra limitado pelas normas estabelecidas pela prpria Constituio, as quais no poder contrariar, sob pena de inconstitucionalidade) e condicionado (porque o seu modo de agir deve seguir as regras previamente estabelecidas pela prpria Constituio). 4.1.2.1. LIMITAES AO PODER CONSTITUINTE DERIVADO (OU DE REFORMA): Essas limitaes ao poder constituinte derivado (ou de reforma) so comumente classificadas em trs grandes grupos: limitaes temporais, limitaes circunstanciais e limitaes materiais. 4.1.2.1.1. LIMITAES TEMPORAIS: As limitaes temporais consistem na vedao, por determinado lapso temporal, de alterabilidade das normas constitucionais. A Constituio insere norma proibitiva de reforma de seus dispositivos por um prazo determinado. No esto presentes na nossa vigente Constituio, sendo que no Brasil s a Constituio do Imprio estabelecia esse tipo de limitao, visto que, em seu art. 174, determinava que to-s aps quatro anos de sua vigncia poderia ser reformada.

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4.1.2.1.2. LIMITAES CIRCUNTANCIAIS: As limitaes circunstanciais evitam modificaes na Constituio em certas ocasies anormais e excepcionais do pas, em que possa estar ameaada a livre manifestao do rgo reformador. Busca-se afastar eventual perturbao liberdade e independncia dos rgos incumbidos da reforma. A atual Constituio consagra tais limitaes, ao vedar a emenda na vigncia de interveno federal, de estado de defesa ou de estado de stio (art. 60, 1). 4.1.2.1.3. LIMITAES MATERIAIS: As limitaes materiais excluem determinadas matrias ou contedo da possibilidade de reforma, visando a assegurar a integridade da Constituio, impedindo que eventuais reformas provoquem a sua destruio ou impliquem profunda mudana de sua identidade. Tais limitaes podem ser explcitas ou implcitas. 4.1.2.1.3.1. LIMITAES MATERIAIS EXPLCITAS: As limitaes materiais explcitas correspondem quelas matrias que o constituinte definiu expressamente na Constituio como inalterveis. O prprio poder constituinte originrio faz constar na sua obra um ncleo imodificvel. Tais limitaes inserem-se, pois, expressamente, no texto constitucional e so conhecidas por "clusulas ptreas". Na vigente Constituio, esto prescritas no art. 60, 4, segundo o qual "no ser objeto de deliberao a proposta de emenda tendente a abolir: a forma federativa de Estado; o voto direto, secreto, universal e peridico; a separao dos Poderes; os direitos e garantias individuais". 4.1.2.1.3.2. LIMITAES MATERIAIS IMPLCITAS: As limitaes materiais implcitas so aquelas matrias que, apesar de no inseridas no texto constitucional, esto implicitamente fora do alcance do poder de reforma, sob pena de implicar a ruptura da ordem constitucional. Isso porque, caso pudessem ser modificadas pelo poder constituinte derivado, de nada adiantaria a previso expressa das demais limitaes. So apontadas pela doutrina trs importantes limitaes materiais implcitas, a saber: (1) A titularidade do poder constituinte originrio, pois uma reforma constitucional no pode mudar o titular do poder que cria o prprio poder reformador; (2) A titularidade do poder constituinte derivado, pois seria um despautrio que o legislador ordinrio estabelecesse novo titular de um poder derivado s da vontade do constituinte originrio; e (3) O processo da prpria reforma constitucional, seno poderiam restar fraudadas as limitaes explcitas impostas pelo constituinte originrio. 4.2. PRINCIPIOS CONSTITUCIONAIS SENSVEIS: So aqueles cuja observncia obrigatria sob pena de interveno federal (CF 1988, art. 34, VII).

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Art. 34. A Unio no intervir nos Estados nem no Distrito Federal, exceto para: I - manter a integridade nacional; II - repelir invaso estrangeira ou de uma unidade da Federao em outra; III - pr termo a grave comprometimento da ordem pblica; IV - garantir o livre exerccio de qualquer dos Poderes nas unidades da Federao; V - reorganizar as finanas da unidade da Federao que: a) suspender o pagamento da dvida fundada por mais de dois anos consecutivos, salvo motivo de fora maior; b) deixar de entregar aos Municpios receitas tributrias fixadas nesta Constituio, dentro dos prazos estabelecidos em lei; VI - prover a execuo de lei federal, ordem ou deciso judicial; VII - assegurar a observncia dos seguintes princpios constitucionais: a) forma republicana, sistema representativo e regime democrtico; b) direitos da pessoa humana; c) autonomia municipal; d) prestao de contas da administrao pblica, direta e indireta. e) aplicao do mnimo exigido da receita resultante de impostos estaduais, compreendida a proveniente de transferncias, na manuteno e desenvolvimento do ensino e nas aes e servios pblicos de sade. 4.2.1. POSIO DO STF: 4.2.1.1. MS 21.041: O instituto da interveno federal, consagrado por todas as Constituies republicanas, representa um elemento fundamental na prpria formulao da doutrina do federalismo, que dele no pode prescindir inobstante a excepcionalidade de sua aplicao , para efeito de preservao da intangibilidade do vnculo federativo, da unidade do Estado Federal e da integridade territorial das unidades federadas. A invaso territorial de um Estado por outro constitui um dos pressupostos de admissibilidade da interveno federal. O Presidente da Repblica, nesse particular contexto, ao lanar mo da extraordinria prerrogativa que lhe defere a ordem constitucional, age mediante estrita avaliao discricionria da situao que se lhe apresenta, que se submete ao seu exclusivo juzo poltico, e que se revela, por isso mesmo, insuscetvel de subordinao vontade do Poder Judicirio, ou de qualquer outra instituio estatal. Inexistindo, desse modo, direito do Estado impetrante decretao, pelo chefe do Poder Executivo da Unio, de interveno federal, no se pode inferir, da absteno presidencial quanto concretizao dessa medida, qualquer situao de leso jurdica passvel de correo pela via do mandado de segurana. (MS 21.041, Rel. Min. Celso de Mello, julgamento em 12-6-91, DJ de 13-3-92). 4.2.1.2. IF 590 QO: A exigncia de respeito incondicional s decises judiciais transitadas em julgado traduz imposio constitucional, justificada pelo princpio da separao de poderes e fundada nos postulados que informam, em nosso sistema jurdico, a prpria concepo de Estado Democrtico de Direito. O dever de cumprir as decises emanadas do Poder Judici-

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rio, notadamente nos casos em que a condenao judicial tem por destinatrio o prprio poder pblico, muito mais do que simples incumbncia de ordem processual, representa uma incontornvel obrigao institucional a que no se pode subtrair o aparelho de Estado, sob pena de grave comprometimento dos princpios consagrados no texto da Constituio da Repblica. A desobedincia a ordem ou a deciso judicial pode gerar, em nosso sistema jurdico, gravssimas consequncias, quer no plano penal, quer no mbito poltico-administrativo (possibilidade de impeachment), quer, ainda, na esfera institucional (decretalidade de interveno federal nos Estados-membros ou em Municpios situados em Territrio Federal, ou de interveno estadual nos Municpios). (IF 590-QO, Rel. Min. Celso de Mello, julgamento em 17-998, DJ de 9-10-98). 4.2.1.3. ADI 3.510: Em concluso, o Tribunal, por maioria, julgou improcedente pedido formulado em ao direta de inconstitucionalidade proposta pelo Procurador-Geral da Repblica contra o art. 5 da Lei federal 11.105/2005 (Lei da Biossegurana), que permite, para fins de pesquisa e terapia, a utilizao de clulas-tronco embrionrias obtidas de embries humanos produzidos por fertilizao in vitro e no usados no respectivo procedimento, e estabelece condies para essa utilizao. Prevaleceu o voto do Min. Carlos Britto, relator. Nos termos do seu voto, salientou, inicialmente, que o artigo impugnado seria um bem concatenado bloco normativo que, sob condies de incidncia explcitas, cumulativas e razoveis, contribuiria para o desenvolvimento de linhas de pesquisa cientfica das supostas propriedades teraputicas de clulas extradas de embrio humano in vitro. Esclareceu que as clulas-tronco embrionrias, pluripotentes, ou seja, capazes de originar todos os tecidos de um indivduo adulto, constituiriam, por isso, tipologia celular que ofereceria melhores possibilidades de recuperao da sade de pessoas fsicas ou naturais em situaes de anomalias ou graves incmodos genticos. Asseverou que as pessoas fsicas ou naturais seriam apenas as que sobrevivem ao parto, dotadas do atributo a que o art. 2 do Cdigo Civil denomina personalidade civil, assentando que a Constituio Federal, quando se refere dignidade da pessoa humana (art. 1, III), aos direitos da pessoa humana (art. 34, VII, b), ao livre exerccio dos direitos... individuais (art. 85, III) e aos direitos e garantias individuais (art. 60, 4, IV), estaria falando de direitos e garantias do indivduo-pessoa. Assim, numa primeira sntese, a Carta Magna no faria de todo e qualquer estgio da vida humana um autonomizado bem jurdico, mas da vida que j prpria de uma concreta pessoa, porque nativiva, e que a inviolabilidade de que trata seu art. 5 diria respeito exclusivamente a um indivduo j personalizado. (ADI 3.510, Rel. Min. Carlos Britto, julgamento em 28 e 29-5-08, Informativo 508). 4.3. PRINCPIO CONSTITUCIONAIS ESTABELECIDOS: So os que limitam a autonomia organizatria dos Estados; so aquelas regras que revelam, previamente, a matria de sua organizao e as normas constitucionais de carter vedatrio, bem como os princpios de organizao poltica, social e econmica, que determinam o retraimento da autonomia estadual, cuja identificao reclama pesquisa no texto constitucional. 4.3.1. LIMITAES EXPRESSAS AO CONSTITUINTE ESTADUAL: a) Vedatrias: Probem os Estados de praticar atos ou procedimentos contrrios ao fixado pelo poder constituinte originrio. Exemplos: arts. 19, 35, 150 e 152, da CF/88. b) Mandatrias: Restries liberdade de organizao.

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b.1) Criar juizados especiais, providos por juzes togados, ou togados e leigos, competentes para a conciliao, o julgamento e a execuo de causas cveis de menor complexidade e infraes penais de menor potencial ofensivo. b.2) Sobre a organizao da Defensoria Pblica. b.3) A segurana pblica, dever do Estado, direito e responsabilidade de todos, exercida para a preservao da ordem pblica e da incolumidade das pessoas e do patrimnio, atravs, dentre outros rgos, das polcias civis, militares e bombeiros. b.4) Sobre sua Administrao Pblica, adotando obrigatoriamente os princpios referidos nos arts. 37 a 41. E etc. 4.3.2. LIMITAES IMPLCITAS AO CONSTITUINTE ESTADUAL: So implcitos ou tcitos, vedam qualquer possibilidade de invaso de competncia por parte dos Estados-membros. Por exemplo, quando a CF, por exemplo, arrola no art. 21 matria de estrita competncia da Unio, implicitamente veda ao Constituinte Estadual cuidar dela; assim como a CF indica matria de competncia exclusiva dos Municpios. 4.3.3. LIMITAES AO CONSTITUINTE ESTADUAL DECORRENTES DO SISTEMA CONSTITUCIONAL ADOTADO: Decorrem de disposies expressas: a) Do princpio federativo: decorre o respeito dos Estados entre si. b) Do mesmo princpio federativo: nenhuma das unidades federadas pode exercer coero sobre outra, nem oferecer vantagens a umas em detrimento de outras. c) Do princpio do Estado Democrtico de Direito: as unidades federadas s podem atuar segundo o princpio da legalidade, da moralidade e do respeito dignidade da pessoa humana. 4.4. PRINCPIOS CONSTITUCIONAIS EXTENSVEIS: So aqueles que integram a estrutura de federao brasileira, relacionando-se, por exemplo, com a forma de investidura em cargos eletivos (art. 77), o processo legislativo (art. 59 e seguintes), os oramentos (art. 165 e seguintes), os preceitos ligados Administrao Pblica (art. 37 e seguintes). 4.5. PODER CONSTITUINTE DERIVADO DECORRENTE NO MBITO MUNICPIOS, DO DISTRITO FEDERAL E DOS TERRITRIOS FEDERAIS: DOS

4.5.1. MUNICPIOS: Os municpios fazem parte da Federao brasileira, sendo, portanto, autnomos em relaes aos outros componentes, na medida em que, tm autonomia financeira, administrativa e poltica, elaborando suas leis orgnicas. As leis orgnicas municipais devero, quanto ao contedo, observar a Constituio Estadual e a Constituio Federal, no exerccio do poder constituinte decorrente. 4.5.2. DISTRITO FEDERAL: O Distrito Federal ser regido por lei orgnica, devendo observar o disposto na Constituio Federal. 4.5.3 TERRITRIOS FEDERAIS: Os territrios federais integram a Unio, no possuindo autonomia, e, portanto, no havendo manifestao do poder constituinte derivado decorrente.

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4.6. PODER CONSTITUINTE DIFUSO: Pode ser caracterizado com um poder de fato e se manifesta por meio da mutaes constitucionais. Trata-se de um mecanismo de modificao da Constituio. Se por um lado a mudana implementada pelo poder constituinte derivado reformador se verifica de modo formal, palpvel, por intermdio das emendas Constituio, a modificao produzida pelo poder constituinte difuso se instrumentaliza de modo informal e espontneo como verdadeiro poder de fato e que decorre dos fatores sociais, polticos e econmicos, tratando-se de um processo informal de mudana da Constituio. 4.7. PODER CONSTITUINTE SUPRANACIONAL: Busca a sua fonte de validade na cidadania universal, no pluralismo de ordenamentos jurdicos, na vontade de integrao e em um conceito remodelado de soberania. Poder Constituinte Supranacional o poder que cria uma Constituio, na qual cada Estado cede uma parcela de sua soberania para que uma Constituio comunitria seja criada. O titular deste Poder no o povo, mas o cidado universal. 5. DIREITO CONSTITUCIONAL INTERTEMPORAL: 5.1. RECEPO: Todas s normas que forem incompatveis com a nova Constituio sero revogadas por ausncia de recepo. Pode-se dizer que, nos casos das normas constitucionais produzidas antes da nova Constituio, incompatveis com a nova situao, no se observar qualquer inconstitucionalidade, mas to somente a revogao da norma no recepcionada, no sendo possvel a utilizao de ao direta de inconstitucionalidade genrica. Por sua vez, ser possvel a argio de descumprimento de preceito fundamental. 5.1.1. POSIO STF: 5.1.1.1. ADI-QO-7:

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5.1.2. CARACTERSTICAS RECEPO:

CONCLUSIVAS

SOBRE

FENMENO

DA

No fenmeno da recepo, s se analisa a compatibilidade material perante a nova Constituio. A lei, para ser recebida, conforme visto no item anterior, contudo, precisa ter compatibilidade formal e material perante a Constituio sob cuja regncia ela foi editada. Como a anlise perante o novo ordenamento somente do ponto de vista material, uma lei pode ter sido editada como ordinria e ser recebida com complementar. Em complemento, um ato normativo que deixa de ter previso no novo ordenamento, tambm poder ser recebido. Se incompatvel, a lei anterior ser revogada, no se falando em inconstitucionalidade superveniente. Neste caso, a tcnica de controle, ou pelo sistema difuso, ou pelo concentrado, mas, neste ltimo caso, somente por meio de ADPF. possvel, ainda, uma mudana de competncia legislativa, ou seja, a matria que era de competncia da Unio, pode perfeitamente passar para a competncia legislativa, dos Estados-Membros. possvel a recepo de somente uma parte da lei, com um artigo ou um pargrafo. A recepo ou revogao acontece no momento da promulgao do novo texto. Contudo, que o STF poder modular os efeitos da deciso, declarando o momento do reconhecimento da inconstitucionalidade e a partir de quando a sua deciso passa a valer.

5.1.3. INCONSTITUCIONALIDADE SUPERVENIENTE: O STF no a teoria da inconstitucionalidade superveniente de ato normativo produzido antes da nova Constituio e perante novo paradigma. Neste sentido, deixa claro o STF que vigora o princpio da contemporaneidade, ou seja, uma lei s constitucional perante o paradigma de confronto em relao ao qual ela foi produzida. 5.1.4. QUESTO DE CONCURSO: Uma lei que fere o processo legislativo previsto na Constituio sob cuja regncia foi editada, mas que, at o advento da nova Constituio, nunca foi objeto de controle de constitucionalidade, poder ser recebida pela nova Constituio se com ela for compatvel?: 5.1.4.1. 1 POSIO DOUTRINRIA: Se a lei produzida antes de 1988 ainda no tivesse sido declarada inconstitucional na vigncia do antigo ordenamento, teoricamente, como ela se presume constitucional, poderia ser recebida pelo novo ordenamento se com ele for compatvel do ponto de vista meramente material. 5.1.4.2. 2 POSIO DOUTRINRIA: O Poder Judicirio, ao fazer a anlise da recepo, ter que verificar, se a lei que pretende ser recebida pelo novo ordenamento era compatvel com a Constituio anterior (cuja regncia foi editada). A lei anterior que nasceu inconstitucional no pode ser recepcionada pela nova Constituio, por orientao do princpio da contemporaneidade, no podendo se falar em uma constitucionalidade superveniente. 5.1.5. REQUISITOS:

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Estar em vigor no momento do advento da nova Constituio No ter sido declarada inconstitucional durante a sua vigncia no ordenamento anterior Ter compatibilidade formal e material perante a Constituio sob cuja regncia ela foi editada (no ordenamento anterior) Ter compatibilidade somente material, pouco importando a compatibilidade formal, com a nova Constituio.

5.2. REPRISTINAO: Como regra geral, o Brasil adotou a impossibilidade do fenmeno da repristinao, salvo se a nova ordem jurdica expressamente assim se pronunciar. 5.2.1. POSIO STF: 5.2.1.1. AGRAAG 235.800/RS:

5.3. DESCONSTITUCIONALIZAO: Trata-se do fenmeno pelo quais as normas da Constituio anterior, desde que compatveis com a nova ordem constitucional, permanecem em vigor, mas com status de lei infraconstitucional. O fenmeno da desconstitucionalizao, como regra geral o Brasil no admite o fenmeno. No entanto, poder ser percebido quando a nova Constituio, expressamente, assim o requerer. 5.4. RECEPO MATERIAL DAS NORMAS CONSTITUCIONAIS: O fenmeno da recepo material das normas constitucionais tem como exemplo as ADCT (Ato das Disposies Constitucionais Transitrias) da Constituio Federal de 1988, que no seu art. 34, caput, e seu 1, que assegura a continuidade da vigncia de artigos da Constituio anterior, com carter de norma constitucional, no novo ordenamento jurdico instaurado. Deve-se observar que as referidas normas so recebidas em carter precrio, por prazo certo. 5.5. GRAUS DE RETROATIVIDADE DA NORMA CONSTITUCIONAL: 5.5.1. RETROATIVIDADE MXIMA OU RESTITUTRIA: A lei ataca fatos consumados. Verifica-se quando a lei nova prejudica a coisa julgada ou fatos jurdicos j consumados. 5.5.2. RETROATIVIDADE MDIA: A lei nova atinge os efeitos pendentes de atos jurdicos verificados antes dela. 5.5.3. RETROATIVIDADE MINIMA, TEMPERADA OU MITIGADA: A lei nova atinge apenas os efeitos dos fatos anteriores, verificados aps a data em que ela entra em vigor. Trata-se de prestaes futuras de negcios firmados antes do advento da nova lei. 5.5.4. POSIO BRASILEIRA SEGUNDO O STF: O STF vem se posicionando no sentido de que as normas constitucionais, fruto da manifestao do poder constituinte originrio, tem por regra, a retroatividade mnima, ou seja, aplicam-se a fatos que venham a acontecer aps a sua promulgao, referentes a negcios passados.

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Portanto, sendo a regra a retroatividade mnima, nada impede que a norma constitucional, j que a manifestao do poder constituinte originrio ilimitado e incondicionado juridicamente, tenha retroatividade mdia ou mxima, contudo, para tanto, deve existir pedido expresso na Constituio. 5.5.5. RESUMO: As regras constitucionais, por regra, tm retroatividade mnima, aplicando-se a fatos ocorridos a partir de seu advento, mesmo que relacionados a negcios celebrados no passado. possvel a retroatividade mdia ou mxima da norma introduzida pelo constituinte originrio, desde que haja expressa previso. Por outro lado, as Constituies Estaduais (poder constituinte derivado decorrente limitado juridicamente) e demais dispositivos legais, bem como as emendas Constituio, esto sujeitos observncia do princpio constitucional da irretroatividade da lei, com pequenas excees, como a lei penal nova que beneficia o ru.

6. EFICCIA E APLICABILIDADE DAS NORMAS CONSTITUCIONAIS: 6.1. OS PLANOS DE CONCRETIZAO DO DIREITO CONSTITUCIONAL: A Constituio, como sistema de normas e princpios, que regula e institucionaliza juridicamente o fenmeno poltico, almeja como qualquer regra de Direito a sua realizao (concretizao) no mundo dos fatos. O Direito Constitucional e o seu objeto - a Constituio - existem para se efetivarem. A efetivao da Constituio ocorre quando os valores descritos na norma correspondem aos anseios populares, existindo um empenho dos governantes e da populao em respeitar e em concretizar os dispositivos constitucionais. Neste sentido, na lio de Maria Helena Diniz (cf. DINIZ, 1992), existem trs planos de concretizao da norma jurdica e da norma constitucional em especial, para que se consiga atingir a efetividade plena das regras de direito: 6.1.1. PLANO SINTTICO: Norma jurdica, para se realizar no mundo do ser, deve ter uma estrutura lgica completa com a descrio detalhada da hiptese, disposio e a respectiva sano em caso de descumprimento. No mbito constitucional, no se deve ser to ortodoxo, podendo a sano ser inferida dos princpios e da interpretao sistmica da Constituio (cf. DANTAS, 1994.2), como o caso da declarao de inconstitucionalidade de uma le que desrespeite dispositivos constitucionais. Um exemplo: uma lei ordinria que cerceie a autonomia do Municpio est agredindo o Princpio Constitucional do Federalismo no Brasil e deve ser expurgada do sistema jurdico por vcio de inconstitucionalidade. O importante neste plano sinttico de concretizao que haja uma harmonia interna entre os diversos subsistemas constitucionais (Poltico, Fiscal, Social, Econmico), que integrados e harmonizados preservaro a conexo NORMA 1SOLADA SISTEMA NORMATIVO, permitindo a aplicao coerente das sanes constitucionais na rbita jurdica. (cf. BOBBIO, 1991) 6.1.2. PLANO SEMNTICO: Alm de necessitar de uma estrutura lgica completa, a norma jurdica, para se efetivar, deve refletir valores que estejam em consonncia com os anseios da Sociedade, sendo essencial haver uma sintonia entre o disposto

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no plano ideal/normativo. do dever ser e o que est presente nas ruas e no dia-adia do cidado no plano da realidade, do ser. Esta conexo do Valor Normativo com a Vontade Social deveras importante para efetividade dos dispositivos constitucionais. Se houver uma dissociao entre o plexo valorativo disposto na Carta Magna e a vontade popular, no a Constituio um texto dotado de legitimidade, nem o Estado se constituir em um ente democrtico, porque no reflete o verdadeiro Poder Constituinte que tem sua titularidade no povo de uma nao. A dissociao Valor Normativo - Realidade Social faz das normas meras peas retricas que refletiro apenas uma imposio de preceitos e estigmas, fruto de um Regime Autoritrio. As normas constitucionais, assim, no tero efetividade social, sendo apenas respeitadas com base em ameaas e mediante a utilizao da mquina repressiva de um Estado totalitrio. Em suma, a Constituio deve para se efetivar, estabelecer Valores que correspondam aos anseios populares com base em anlises histricas, plasmadas num Poder Constituinte legtimo e soberano. A conexo NORMA VALORES SOCIAIS deve ser intima com fins de cumprir a etapa semntica de concretizao. 6.1.3. PLANO PRAGMTICO: Para que se complete a concretizao de uma norma jurdica e ocorra a sua plena efetividade, deve haver, alm da conexo NORMA - SISTEMA; NORMA - VALORES SOCIAIS, o necessrio empenho de governantes/elites e da populao em respeitar o ordenamento jurdico e fazer valer os princpios vetores da ordem normativa. Isto significa que, para a Constituio e suas normas ganharem realmente efetividade social, vital que a populao conhea a Constituio e lute pelos direitos dispostos na Carta Fundamental, forando os governantes a atuar positivamente na consecuo dos objetivos pblicos constitucionalmente delimitados. Deve haver, assim, uma conexo clara entre as NORMAS e os FATOS SOCIAIS, sempre num esforo e mobilizao da comunidade para que a Sociedade Organizada e o Governo trabalhem em beneficio da efetivao de programas e objetivos constitucionais. Sem dvida alguma, este o plano de mais difcil concretizao da norma constitucional, j que o ponto em que fica mais evidente a interpenetrao do POLTICO com o JURDICO. H a necessidade da influncia e presso popular para o respeito de certas disposies que no trazem uma estrutura sinttica completa ou no refletem semanticamente os valores de toda a comunidade. o caso das conhecidas normas programticas. Citamos, como exemplo, a norma estatuidora do Salrio-Mnimo, que determina servir a remunerao mnima para o atendimento de todas as necessidades sociais do cidado como prev o artigo 7, inciso VIII da Constituio Federal Brasileira de 1988. Esta norma no se concretiza no plano pragmtico por falta de empenho das elites e de uma presso social mais ampla. um mero programa constitucional, que infelizmente no tem efetividade. Pode-se, enfim, afirmar que uma norma ordinria ou constitucional se concretiza quando: a) Tem seus elementos completos ou integrados sistematicamente em sua estrutura lgica (eficcia jurdica);

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b) Os valores que esto plasmados na norma correspondem ao plexo axiolgico mdio da comunidade (eficcia jurdico-social); c) H um empenho e esforo natural de governantes e governados no cumprimento das leis e preceitos normativos (eficcia social). Em breve sntese, para que ocorra a efetividade jurdica e social das normas constitucionais, indispensvel que a Constituio seja interpretada sistematicamente (Plano Sinttico), que os valores estabelecidos nas normas estejam em consonncia com a histria e os anseios da coletividade (Plano Semntico), e que haja uma presso popular permanente para que as elites polticas e econmicas cumpram o disposto na Constituio e efetivem os preceitos, princpios e valores l previstos (Plano Pragmtico), evitando-se na medida do possvel a mal afamada frustrao e crise constitucional. 6.2. EFICCIA E APLICABILIDADE DAS NORMAS CONSTITUCIONAIS: 6.2.1. EFICCIA JURDICA E EFICCIA SOCIAL: Como regra geral, todas as normas constitucionais apresentam eficcia, algumas jurdicas e social e outras apenas jurdicas. Michel Temer observa que eficcia social se verifica na hiptese de a norma vigente, isto , com potencialidade para regular determinadas relaes, ser efetivamente aplicada a casos concretos. Eficcia jurdica, por sua vez, significa que a norma est apta a produzir eleitos na ocorrncia de relaes concretas; mas j produz efeitos jurdicos na medida em que a sua simples edio resulta na revogao de todas as normas anteriores eu com ela conflitam. 6.2.2. NORMAS CONSTITUCIONAIS DE EFICCIA PLENA E APLICABILIDADE DIRETA, IMEDIATA E INTEGRAL: So aquelas normas da Constituio que, no momento em que esta entra em vigor, esto aptas a produzir todos os seus efeitos, independentemente de norma integrativa infraconstitucional. Aproximam-se do que a doutrina clssica norte-americana chamou de normas auto-aplicveis. 6.2.2.1. POSIO DO STF: 6.2.2.1.1. ADI 3.569:

6.2.3. NORMAS CONSTITUCIONAIS DE EFICCIA CONTIDA: As normas constitucionais de eficcia contida ou prospectiva tm aplicabilidade direta e

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imediata, mas possivelmente no integral. Embora tenham condies de, quando da promulgao da nova Constituio, produzir todos os seus efeitos, poder a norma infraconstitucional reduzir a sua abrangncia, limitando a eficcia e aplicabilidade da norma constitucional. 6.2.4. NORMAS CONSTITUCIONAIS DE EFICCIA LIMITADA: So aquelas normas que, de imediato, no momento em que a Constituio promulgada, no tm o condo de produzir todos os seus efeitos, precisando de uma lei integrativa infraconstitucional. So, portanto, de aplicabilidade mediata e reduzida, ou, segundo alguns autores, de aplicabilidade diferida. Para Jos Afonso da Silva, aponta que as normas constitucionais de eficcia limitada, possuem eficcia jurdica imediata, direta e vinculante. Sendo que o efeito vinculante das referidas normas, j que: a) estabelecem um dever para o legislador ordinrio b) condicionam a legislao futura, com a consequncia de serem inconstitucionais as leis e atos que as ferirem c) informam a concepo do Estado e da sociedade e inspiram a sua ordenao jurdica mediante a atribuio de fins sociais, proteo dos valores da justia social e revelaes dos componentes do bem comum d) constituem sentido teleolgico para interpretao, integrao e aplicao das normas jurdicas e) criam situaes jurdicas subjetivas

6.2.5. CLASSIFICAO DE JOS AFONSO DA SILVA: 6.2.5.1. NORMAS CONSTITUCIONAIS DE EFICCIA PLENA, CONTIDA E LIMITADA: Tradicional a classificao das normas constitucionais, dada por Jos Afonso da Silva em relao a sua aplicabilidade em normas de eficcia plena, contida e limitada. So normas constitucionais de eficcia plena "aquelas que, desde a entrada em vigor da Constituio, produz, ou tm possibilidade de produzir, todos os efeitos essenciais, relativamente aos interesses, comportamentos e situaes, que o legislador constituinte, direta e normativamente, quis regular" (por exemplo: os "remdios constitucionais"). Normas constitucionais de eficcia contida so aquelas "que o legislador constituinte regulou suficientemente os interesses relativos determinada matria, mas deixou margem atuao restritiva por parte da competncia discricionria do poder pblico, nos termos que a lei estabelecer ou nos termos de conceitos gerais nelas enunciados" (por exemplo: art. 5., XIII livre o exerccio de qualquer trabalho, ofcio ou profisso, atendidas as qualificaes profissionais que a lei estabelecer). Por fim, normas constitucionais de eficcia limitada so aquelas que apresentam "aplicabilidade indireta, mediata e reduzida, porque somente incidem totalmente sobre esses interesses, aps uma normatividade ulterior que lhes desenvolva a aplicabilidade" (por exemplo: CF, art. 192, 3.: as taxas de juros reais, nelas includas comisses e quaisquer outras remuneraes direta ou indiretamente referidas concesso de crdito, no podero ser superiores a 12% ao ano; a cobrana acima deste limite

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ser conceituada como crime de usura, punido, em todas as suas modalidades, nos termos que a lei determinar ARTIGO REVOGADO). 6.2.6. CLASSIFICAO DE MARIA HELENA DINIZ: 6.2.6.1. NORMAS CONSTITUCIONAIS COM EFICCIA ABSOLUTA, PLENA, RELATIVA RESTRINGVEL E RELATIVA COMPLEMENTVEL OU DEPENDENTES DE COMPLEMENTAO: Maria Helena Diniz prope uma nova espcie de classificao das normas constitucionais, tendo por critrio a intangibilidade e a produo dos efeitos concretos. Assim, prope e explica a referida autora, que so normas constitucionais de eficcia absoluta (normas supereficazes): "as intangveis; contra elas nem mesmo h o poder de emendar. Da conterem uma fora paralisante total de toda a legislao que, explcita ou implicitamente, vier a contrarilas. Distinguem-se, portanto, das normas constitucionais de eficcia plena, que, apesar de incidirem imediatamente sem necessidade de legislao complementar posterior, so emendveis. Por exemplo, os textos constitucionais que ampararam a federao (art. 1.), o voto direto, secreto, universal e peridico (art. 14), a separao de poderes (art. 2.) e os direitos e garantias individuais (art. 5., I a LXXVII), por serem insuscetveis de emenda so intangveis, por fora dos arts. 60, 4., e 34,VII, a e b". As normas com eficcia plena "so plenamente eficazes, desde sua entrada em vigor para disciplinarem as relaes jurdicas ou o processo de sua efetivao, por conterem todos os elementos imprescindveis para que haja a possibilidade da produo imediata dos efeitos previstos, j que, apesar de suscetveis de emenda, no requerem normao subconstitucional subsequente. Podem ser imediatamente aplicadas". Por sua vez, as normas com eficcia relativa restringvel correspondem "s de eficcia contida de Jos Afonso da Silva, mas, aceitando a lio de Michel Temer, preferimos denomin-la normas constitucionais de eficcia redutvel ou restringvel, por serem de aplicabilidade imediata ou plena, embora sua eficcia possa ser reduzida, restringida nos casos e na forma que a lei estabelecer; tm, portanto, seu alcance reduzido pela atividade legislativa. So preceitos constitucionais que receberam do constituinte normatividade capaz de reger os interesses, mas contm, em seu bojo, a prescrio de meios normativos ou de conceitos que restringem a produo de seus efeitos. So normas passveis de restrio". Finalmente, "h preceitos constitucionais que tm aplicao mediata, por dependerem de norma posterior, ou seja, de lei complementar ou ordinria, que lhes desenvolva a eficcia, permitindo o exerccio do direito ou do benefcio consagrado. Sua possibilidade de produzir efeitos mediata, pois, enquanto no for promulgada aquela lei complementar ou ordinria, no produziro efeitos positivos, mas tero eficcia paralisante de efeitos de normas precedentes incompatveis e impeditiva de qualquer conduta contrria ao que estabelecerem. No recebem, portanto, do constituinte normatividade suficiente para sua aplicao imediata, porque ele deixou ao Legislativo a tarefa de regulamentar a matria, logo, por esta razo, no podero produzir todos os seus efeitos de imediato, porm tm aplicabilidade mediata, j que incidiro totalmente sobre os interesses tutelados, aps o regramento infraconstitucional. Por esse motivo, preferimos denomin-las normas com eficcia relativa dependente de complementao legislativa".

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6.2.7. CLASSIFICAO DE CELSO RIBEIRO BASTOS E CARLOS AYRES BRI TO: 6.2.7.1. NORMAS CONSTITUCIONAIS DE APLICAO E DE INTEGRAO: Celso Ribeiro Bastos e Carlos Ayres Brito classificam as normas constitucionais em normas de aplicao (irregulamentveis e regulamentveis) e normas de integrao. As normas de aplicao j esto aptas a produzir todos os seus efeitos, dispensando regulamentao (exemplo: art. 2 da CF/88) ou permitindo-as, mas, nesta hiptese, sem qualquer restrio de contedo constitucional. J normas de integrao, como o nome sugere, so integradas pela legislao infraconstitucional. Entre elas e a sua aplicao real coloca-se outra norma integradora de sentido, fazendo surgir uma unidade de contedo entre as duas espcies normativas. Ora so complemetveis (exigem uma legislao integrativa para a completa produo de seus efeitos), ora restringveis (estabelecem a possibilidade do legislador infraconstitucional reduzir o comando constitucional). 6.2.8. CLASSIFICAO DE UADI LAMMGO BULOS: 6.2.8.1. NORMAS CONSTITUCIONAIS DE EFICCIA EXAURIDA E APLICABILIDADE ESGOTADA: Sugeridas por Uadi Lammgo Bulos, as normas de eficcia exaurida, ou esvada, so aquelas que j extinguiram a produo de seus efeitos. Por isso, esto esgotadas, dissipadas, ou desvanecidas, condicionando, assim a sua aplicabilidade. So prprias do ADCT2, notadamente, aquelas normas que j cumpriram o papel, encargo ou tarefa para o qual foram propostas. 6.2.9. NORMAS CONSTITUCIONAIS DEFINIDORAS DOS DIREITOS E GARANTIAS FUNDAMENTAIS E O GRADUALISMO EFICACIAL DAS NORMAS CONSTITUCIONAIS: As normas definidoras dos direitos e garantias fundamentais, de acordo com o art. 5, 1, da CF/88, tm aplicao imediata. Assim podemos concluir que as normas de eficcia plena e contida possuem a referida aplicabilidade imediata, no acontecendo o mesmo com as normas de eficcia limitada, que, normalmente, precisam de lei integrativa infraconstitucional para produzir integralmente os seus efeitos. Em interessante constatao, a Profa. Maria Helena Diniz refere-se a um gradualismo eficacial das normas constitucionais. Diz que [...] h um escalonamento na intangibilidade e nos efeitos dos preceitos constitucionais [...]. Todas tm juridicidade, mas seria uma utopia considerar que tm a mesma eficcia, pois o seu grau de eficacial varivel. Logo, no h norma constitucional destituda de eficcia. Todas as disposies constitucionais tm a possibilidade de produzir, a sua maneira, concretamente, os efeitos jurdicos por elas visados. 6.3. TIPOS DE NORMAS CONSTITUCIONAIS: A Constituio na viso de Lus Roberto Barroso (BARROSO, 1993:281) composta de trs categorias de normas: 6.3.1. NORMAS CONSTITUCIONAIS DE ORGANIZAO: Disciplinam a estrutura bsica do Estado, determinando a forma de Estado, forma de governo, regime poltico, diviso de competncias, separao de poderes. Estas normas tem na sua

Ato das Disposies Constitucionais Transitrias.

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maioria efetividade plena e imediata, pois apenas definem o arcabouo do Estado em seu aspecto burocrtico e esttico. 6.3.2. NORMAS DEFINIDORAS DE DIREITOS: Estabelecem aqueles direitos fundamentais no aspecto civil, poltico e socio-econmico que a Constituio defere populao. Os direitos civis e polticos como o direito de liberdade, igualdade e o de votar e ser votado correspondem a um no-fazer do Estado. Isto , o Estado ao permitir a participao popular na vida poltica e ao no invadir a sua intimidade e liberdade estar dando cumprimento aos direitos individuais de 1 gerao. A obrigao do Estado em relao a estes direitos implica em um non facere, sendo estes preceitos atualmente de aplicao direita e imediata. O problema reside nas normas constitucionais definidoras dos direitos sociais, direitos individuais de 2 e 3 gerao. Estes necessitam para a concretizao de seus valores e sua efetividade, tanto semntica como pragmaticamente, de uma atuao positiva do ente governamental. Assim, o direito educao para todos implica num atuar positivo do Estado na criao de especficas polticas pblicas de cunho social para a concretizao do direito constitucionalmente assegurado. No caso da educao e sade, por exemplo, j h na Constituio Brasileira dispositivos especficos que vinculam recursos e geram direitos subjetivos populao para cobrar do Governo uma atuao positiva nestes setores sociais com a criao de polticas pblicas setoriais. Possuem, assim, alguns destes direitos sociais uma eficcia plena e imediata ou ao menos uma efetividade plena e contida (cf. SILVA, 1982). 6.3.3. NORMAS CONSTITUCIONAIS PROGRAMTICAS: As normas programticas, conforme salienta Jorge Miranda, "so de aplicao diferida, e no de aplicao ou execuo imediata; mais do que comandos-regras, explicitam comandos-valores; conferem elasticidade ao ordenamento constitucional; tm como destinatrio primacial - embora no nico - o legislador, a cuja opo fica a ponderao do tempo e dos meios em que vm a ser revestidas de plena eficcia (e nisso consiste a discricionariedade); no consentem que os cidados ou quaisquer cidados asinvoquem j (ou imediatamente aps a entrada em vigor da Constituio), pedindo aos tribunais o seu cumprimento s por si, pelo que pode haver quem afirme que os direitos que delas constam, mxime os direitos sociais, tm mais natureza de expectativas que de verdadeiros direitos subjectivos; aparecem, muitas vezes; acompanhadas de conceitos indeterminados ou parcialmente indeterminados". Portanto, o juzo de oportunidade e a avaliao da extenso do programa incumbem ao Poder Legislativo, no exerccio de sua funo legiferante e, como salientado por Trcio Sampaio Ferraz Jr.., "a eficcia tcnica, neste caso, limitada. E a eficcia social depende da prpria evoluo das situaes de fato. Da resulta uma aplicabilidade dependente". Maria Helena Diniz cita os arts. 21, IX, 23, 170, 205, 211, 215, 218, 226, 2., da Constituio Federal de 1988 como exemplos de normas programticas, por no regularem diretamente interesses ou direitos nelas consagrados, mas limitarem-se a traar alguns preceitos a serem cumpridos pelo Poder Pblico, como "programas das respectivas atividades, pretendendo unicamente a consecuo dos fins sociais pelo Estado". 6.3.3.1. EFEITOS DAS NORMAS CONSTITUCIONAIS PROGRAMTICAS: Segundo a doutrina contempornea, as normas programticas produzem

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efeitos especficos, o que lhes garante certo grau de imperatividade e efetividade, quais sejam: a) As normas programticas tem uma eficcia muito forte ao vincular o legislador e o governante a certas diretrizes quando da elaborao de normas jurdicas e na execuo de polticas pblicas. Logo, se houver uma contradio entre a atuao concreta do Poder Executivo ou do Poder Legislativo com os iderios das normas constitucionais programticas, os dispositivos legais ou administrativos produzidos sero inconstitucionais devendo ser expurgados do sistema; b) As normas programticas, como nenhum outro dispositivo, refletem o "Esprito da Constituio Social", demonstrando os anseios populares e devendo servir como bandeira de luta em prol das transformaes sociais; c) Estas normas-programas, mediante uma interpretao realstica e evolutiva do Direito Constitucional, devero ganhar mais densidade sinttica rumo a uma concretizao efetiva atravs da utilizao mais constante de certos instrumentos normativos como Mandado de Injuno e a Ao de Inconstitucionalidade por Omisso, alm de outros presentes no Direito Estrangeiro. Entretanto, necessrio ressaltar que atualmente as normas programticas no fazem nascer direitos subjetivos pblicos para os jurisdicionados, tendo apenas um efeito negativo de exigir que o Poder Pblico se abstenha da prtica de atos que atentem contra os ditames destes programas normativos. Em sntese e com brilhantismo peculiar, Lus Roberto Barroso traz objetivamente os efeitos que geram as normas programticas, atestando a sua efetividade/concretizao. Os efeitos imediatos destas normas so: "a) revogam os atos normativos anteriores que disponham em sentido colidente com o principio que substanciam; b) carreiam um juzo de inconstitucionalidade para os atos normativos editados posteriormente, se com elas incompatveis." Quanto ao ngulo subjetivo, as normas programticas conferem aos jurisdicionado direito a: "a) opor-se judicialmente ao cumprimento de regras ou sujeio a atos que o atinjam, se forem contrrios ao sentido do preceptivo constitucional; b) obter, nas prestaes jurisdicionais, interpretao e deciso orientadas no mesmo sentido e direo apontados por estas normas, sempre que estejam em pauta os interesses constitucionais por ela protegidos." (BARROSO, 1993:113). 6.3.3.2. CRITICAS AS NORMAS CONSTITUCIONAIS PROGRMATICAS: Vrias so as crticas s normas programticas, diz-se que as mesmas no tm eficcia imediata e so destitudas de imperatividade - nota comum s normas jurdicas em geral - no passando de meros planos/programas que sero realizadas com a evoluo do Estado. Seriam normas que no vinculariam, no estabelecendo princpios especficos, nem tampouco fundando institutos ou determinando com clareza as bases das relaes jurdicas que acolhem. As crticas expressas acima se resumem em trs aspectos bsicos: a) as normas programticas tm por contedo princpios abstratos e na maioria implcitos; b) as normas enunciam programas polticos no vinculantes; c) as normas estampam regras genricas, vagas e abstratas que acabam por escapar de uma aplicao positiva (BONAVlDES, 1993:220).

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H tambm a observao de que sendo positivadas certas normas com carter meramente programtico estar-se-ia desestimulando a luta social por estes direitos que j aparecem dispostos na Constituio, mas sem fora de realizao efetiva. o que lembra Eros Roberto Grau: "Assim, penso possamos afirmar que a construo que nos conduz visualizao das normas como tais programticas - na texto constitucional tem carter reacionrio. Nelas se erige no apenas um obstculo funcionalidade do Direito, mas, sobretudo, ao poder de reivindicao das foras sociais. O que teria a sociedade civil a reivindicar j est contemplado na Constituio. No se dando conta, no entanto, da inocuidade da contemplao desses ''direitos sem garantias a sociedade civil acomoda-se, alentada e entorpecida pela perspectiva de que esses mesmos direitos um dia venham a ser realizados." (BASTOS, 1994:126) (grifo nosso). Outro aspecto negativo das normas programticas que tem grande carga axiolgica, mas baixo grau de concreo, que a efetividade destas normas depende de fatores eminentemente polticos. Tal fato citado por Celso Ribeiro Bastos: as normas programticas " so extremamente generosas quanto s dimenses do direito que disciplinam, e, por outro lado, so muito avaras nos efeitos que imediatamente produzem. A sua gradativa implementao, que o que no fundo se almeja, fica sempre na dependncia de resolver-se um problema prvio e fundamental: quem que vai decidir sobre a velocidade dessa implementao ? Pela vagueza do Texto Constitucional, essa questo fca subordinada a uma deciso poltica. Trata-se, portanto, de matria insuficientemente juridicizada. O direito dela cuidou, sim, mas sem evitar que ficasse aberta uma porta para o critrio poltico. " (BASTOS, 1994:130) (grifo nosso). As crticas esposadas s normas programticas e principalmente sua falta de eficcia social acabaram por gerar a idia da existncia na Constituio de normas sem aplicao que passaram a receber denominaes comezinhas como: mero programa, proclamaes admoestaes morais, declaraes bem intencionadas, manifestos, sentenas polticas, aforismos polticos, boas intenes, todas com o propsito de recusar eficcia e aplicabilidade quelas proposies cuja presena no texto bsico parecia servir unicamente de emprestar colorido doutrinrio s Constituies. As duas conseqncias mais perversas, na nossa opinio, da falta de efetividade jurdico-social das normas programticas acabam sendo que: I-) juristas de araque e governantes com tendncias despticas podem alegar a falta de efetividade das normas programticas e evadir-se do cumprimento de diversas regras e princpios constitucionais; 2-) ocorre um sentimento de frustrao constitucional dentre a comunidade, passando a haver um divrcio latente do mundo normativo (sollen) do mundo real (sein). Esta frustrao pela no implementao e realizao dos objetivos constitucionais, e a no aplicao de diversos direitos sociais e econmicos levam a populao a descrer na ordem jurdica e no respeitar a Constituio como lei fundamental do Estado. 6.3.3.3. REAES AS CRTICAS FORMULADAS: Em reao a estas criticas sobre a falta de efetividade das normas programticas vem as teorias e argumentos de autores da excelncia de Jorge Miranda, J.J. Gomes Canotilho, Crisafulli e Lus Roberto Barroso. Afirmam que todas as normas so dotadas de eficcia vinculativa imediata dentro de uma anlise sistmica da Constituio, repelindo-se a identifica-

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o das normas programticas como mera inteno futura, simples programas ou mera exortao moral. Sustentam os autores que as normas programticas tem eficcia vinculante e imediata, pois toda a norma constitucional sempre obrigatria, pois derivam do Poder Constituinte sendo dotadas de supralegalidade e todas apontam no pice do ordenamento jurdico a que as demais normas devem respeito. Raul Machado Horta lembra que " a aplicabilidade imediata da norma programtica, que a doutrina contempornea proclama questo diversa da exigibilidade por si mesma da norma constitucional." (HORTA, 1995:223224). Afirma ainda o autor, no lastro de Jorge Miranda, que as normas programticas exigem uma lei que as regulamentem, mas tambm necessitam de providncias administrativas e operaes materiais para que sejam capazes de atingir as estruturas econmicas, sociais e culturais subjacentes Constituio. Neste aspecto, a eficcia destas normas programticas deveras complexa, por no apenas exigir a atuao efetiva do legislador, mas por depender de polticas pblicas a serem desenvolvidas pelo Governo com a fiscalizao, orientao e presso populares. O caminho para a concretizao destas normas penoso, fruto de lutas e conquistas sociais. Lembra Lus Roberto Barroso que "a viso crtica que muitos autores mantm em relao s normas programticas , por certo, influenciada pelo que elas representavam antes da ruptura com a doutrina clssica, em que figuravam como enunciados polticos, meras exortaes morais, destitudas de eficcia jurdica. Modernamente, a elas reconhecido valor jurdico idntico ao dos restantes preceitos da Constituio, como clusulas vinculativas, contribuindo para o sistema atravs dos princpios, dos fins e dos valores que incorporam. Sua dimenso prospectiva ressalta, Jorge Miranda, tambm uma dimenso de ordenamento jurdico, pelo menos no Estado Social." (BARROSO, 1993:111). 6.4. INTERPRETAO DAS NORMAS CONSTITUCIONAIS: O conflito entre direitos e bens constitucionalmente protegidos resulta do fato de a Constituio proteger certos bens jurdicos (sade pblica, segurana, liberdade de imprensa, integridade territorial, defesa nacional, famlia, idosos, ndios etc.), que podem vir a envolver-se numa relao do conflito ou coliso. Para solucionar-se esse conflito, compatibilizandose as normas constitucionais, a fim de que todas tenham aplicabilidade, a doutrina aponta diversas regras de hermenutica constitucional em auxlio ao intrprete. Como definido por Vicente Ro, "a hermenutica tem por objeto investigar e coordenar por modo sistemtico os princpios cientficos e leis decorrentes, que disciplinam a apurao do contedo, do sentido e dos fins das normas jurdicas e a restaurao do conceito orgnico do direito, para efeito de sua aplicao e interpretao; por meio de regras e processos especiais procura realizar, praticamente, estes princpios e estas leis cientficas; a aplicao das normas jurdicas consiste na tcnica de adaptao dos preceitos nelas contidos assim interpretados, s situaes de fato que se lhes subordinam". A palavra intrprete, adverte Fernando Coelho, "tem origem latina - interpres que designava aquele que descobria o futuro nas entranhas das vtimas. Tirar das entranhas ou desentranhar era, portanto, o atributo do interpres, de que deriva para a palavra interpretar com o significado especfico de desentranhar o prprio sentido das palavras da lei, deixando implcito que a traduo do verdadeiro sentido da lei algo bem guardado, entranhado, portanto, em sua prpria essncia".

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Analisando a Constituio Federal, Raul Machado Horta aponta a precedncia, em termos interpretativos, dos Princpios Fundamentais da Repblica Federativa e da enunciao dos Direitos e Garantias Fundamentais, dizendo que " evidente que essa colocao no envolve o estabelecimento de hierarquia entre as normas constitucionais, de modo a classific-la em normas superiores e normas secundrias. Todas so normas fundamentais. A precedncia serve interpretao da Constituio, para extrair dessa nova disposio formal a impregnao valorativa dos Princpios Fundamentais, sempre que eles forem confrontados com atos do legislador, do administrador e do julgador", motivo pelo qual classifica-a de Constituio plstica. A Constituio Federal h de sempre ser interpretada, pois somente por meio da conjugao da letra do texto com as caractersticas histricas, polticas, ideolgicas do momento, se encontrar o melhor sentido da norma jurdica, em confronto com a realidade socio-poltico e econmica e almejando sua plena eficcia. Canotilho enumera diversos princpios e regras interpretativas das normas constitucionais: da unidade da constituio: a interpretao constitucional dever ser realizada de maneira a evitar contradies entre suas normas; do efeito integrador: na resoluo dos problemas jurdico-constitucionais, dever ser dada maior primazia aos critrios favorecedores da integrao poltica e social, bem como ao reforo da unidade poltica; da mxima efetividade ou da eficincia: a uma norma constitucional deve ser atribudo o sentido que maior eficcia lhe conceda; da justeza ou da conformidade funcionai: os rgos encarregados da interpretao da norma constitucional no podero chegar a uma posio que subverta, altere ou perturbe o esquema organizatrio-funcional constitucionalmente estabelecido pelo legislador constituinte originrio; da concordncia prtica ou da harmonizao: exige-se a coordenao e combinao dos bens jurdicos em conflito de forma a evitar o sacrifcio total de uns em relao aos outros; da fora normativa da constituio: entre as interpretaes possveis, deve ser adotada aquela que garanta maior eficcia, aplicabilidade e permanncia das normas constitucionais. Aponta, igualmente, com Vital Moreira, a necessidade de delimitao do mbito normativo de cada norma constitucional, vislumbrando-se sua razo de existncia, finalidade e extenso. CANOTILHO e MOREIRA do-nos o seguinte exemplo: "no h conflito entre a liberdade de expresso e o direito ao bom nome em caso de difamao, dado que no est coberto pelo mbito normativo-constitucional da liberdade de expresso o direito difamao, calnia ou injria". Esses princpios so perfeitamente completados por algumas regras propostas por Jorge Miranda: a contradio dos princpios deve ser superada, ou por meio da reduo proporcional do mbito de alcance de cada um deles, ou, em alguns casos, mediante a preferncia ou a prioridade de certos princpios; deve ser fixada a premissa de que todas as normas constitucionais desempenham uma funo til no ordenamento, sendo vedada a interpretao que lhe suprima ou diminua a finalidade; os preceitos constitucionais devero ser interpretados tanto explicitamente quanto implicitamente, a fim de colher-se seu verdadeiro significado.

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A aplicao dessas regras de interpretao dever, em sntese, buscar a harmonia do texto constitucional com suas finalidades precpuas, adequando-as realidade e pleiteando a maior aplicabilidade dos direitos, garantias e liberdades pblicas. 6.5. INTERPRETAO CONFORME A CONSTITUIO: A supremacia das normas constitucionais no ordenamento jurdico e a presuno de constitucionalidade das leis e atos normativos editados pelo poder pblico competente exigem que, na funo hermenutica de interpretao do ordenamento jurdico, seja sempre concedida preferncia ao sentido da norma que seja adequado Constituio Federal. Assim sendo, no caso de normas com vrias significaes possveis, dever ser encontrada a significao que apresente conformidade com as normas constitucionais, evitando sua declarao de inconstitucionalidade e conseqente retirada do ordenamento jurdico. Extremamente importante ressaltar que a interpretao conforme a constituio somente ser possvel quando a norma apresentar vrios significados, uns compatveis com as normas constitucionais e outros no, ou, no dizer de Canotilho, "a interpretao conforme a constituio s legtima quando existe um espao de deciso (= espao de interpretao) aberto a vrias propostas interpretativas, umas em conformidade com a constituio e que devem ser preferidas, e outras em desconformidade com ela. Portanto, no ter cabimento a interpretao conforme a constituio quando contrariar texto expresso da lei, que no permita qualquer interpretao em conformidade com a constituio, pois o Poder Judicirio no poder, substituindo-se ao Poder Legislativo (leis) ou Executivo (medidas provisrias), atuar como legislador positivo, de forma a criar um novo texto legal. Nessas hipteses, o Judicirio dever declarar a inconstitucionalidade da lei ou do ato normativo incompatvel com a constituio. A finalidade, portanto, dessa regra interpretativa possibilitar a manuteno no ordenamento jurdico das leis e atos normativos editados pelo poder competente que guardem valor interpretativo compatvel com o texto constitucional. Conforme entendimento do Supremo Tribunal Federal, a tcnica da denominada interpretao conforme "s utilizvel quando a norma impugnada admite, dentre as vrias interpretaes possveis, uma que a compatibilize com a Carta Magna, e no quando o sentido da norma unvoco, tendo salientado o Ministro Moreira Alves que "em matria de inconstitucionalidade de lei ou de ato normativo, admite-se, para resguardar dos sentidos que eles podem ter por via de interpretao, o que for constitucionalmente legtimo - a denominada interpretao conforme a Constituio". Para que se obtenha uma interpretao conforme a Constituio, o intrprete poder declarar a inconstitucionalidade parcial do texto impugnado, no que se denomina interpretao conforme com reduo do texto, ou, ainda, conceder ou excluir da norma impugnada determinada interpretao, a fim de compatibiliz-la com o texto constitucional. Essa hiptese denominada interpretao conforme sem reduo do texto. Vislumbram-se, portanto, trs hipteses: interpretao conforme com reduo do texto: essa primeira hiptese ocorrer quando for possvel, em virtude da redao do texto impugnado, declarar a inconstitucionalidade de determinada expresso, possibilitando, partir dessa excluso de texto, uma interpretao compatvel com a Constituio Federal. Assim, na Adin n. 1.1278, o STF, liminarmente, suspendeu a eficcia da expresso ou desacato contida no art. 7., 2., do Estatuto da OAB (Lei n. 8.906/94), concedendo imunidade material dos advogados uma interpretao conforme o art. 133 da Constituio Federal;

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 interpretao conforme sem reduo do texto, conferindo norma impugnada uma determinada interpretao que lhe preserve a constitucionalidade: nessas hipteses, salienta o Pretrio Excelso, "quando, pela redao do texto no qual se inclui a parte da norma que atacada como inconstitucional, no possvel suprimir dele qualquer expresso para alcanar essa parte, impe-se a utilizao da tcnica de concesso da liminar para a suspenso da eficcia parcial do texto impugnado sem a reduo de sua expresso literal, tcnica essa que se inspira na razo de ser da declarao de inconstitucionalidade sem reduo do texto em decorrncia de este permitir interpretao conforme a Constituio. O STF julgou parcialmente procedente ao direta de inconstitucionalidade "para declarar-se inconstitucional a expresso contida no art. 276, 2., da Lei n. 10.098 do Estado do RS, bem como declarar-se que os 3. e 4.desse mesmo artigo s so constitucionais com a interpretao que exclua da aplicao deles as funes ou empregos relativos a servidores celetistas que no se submeteram ao concurso aludido no art. 37, II, da parte permanente da CF, ou referido no 1., art. 19 da ADCT"; interpretao conforme sem reduo do texto, excluindo da norma impugnada uma interpretao que lhe acarretaria a inconstitucionalidade: nesses casos, o Supremo Tribunal Federal excluir da norma impugnada determinada interpretao incompatvel com a Constituio Federal, ou seja, ser reduzido o alcance valorativo da norma impugnada, adequando-a Carta Magna. Nesse sentido, o Supremo Tribunal Federal, "por votao unnime, deferiu, em parte, o pedido de medida cautelar, para, sem reduo de texto e dando interpretao conforme Constituio, excluir com eficcia ex tunc, da norma constante do art. 90 da Lei n. 9.099/95, o sentido que impea a aplicao de normas de direito penal, com contedo mais favorvel ao ru, aos processos penais com instruo iniciada poca da vigncia desse diploma legislativo". Assim, "A interpretao conforme plenamente aceita e utilizada pelo Supremo Tribunal Federal, no sentido de dar ao texto do ato normativo impugnado compatibilidade com a Constituio Federal, mesmo se necessrio for a reduo de seu alcance" (3). Nesse sentido, "o Tribunal, por votao majoritria, indeferiu o pedido de medida cautelar, para em interpretao conforme a Constituio e sem reduo de texto, afastar qualquer exegese que inclua, no mbito de compreenso da Lei Complementar n. 87, de 13-9-96, a prestao de servios de navegao ou de transporte areo". 6.6. DECLARAO DE INCONSTITUCIONALIDADE PARCIAL SEM REDUO DE TEXTO: A declarao de inconstitucionalidade parcial sem reduo de texto pode ser utilizada como um mecanismo para atingir-se uma interpretao conforme a Constituio e, dessa forma, preservar-se a constitucionalidade da lei ou do ato normativo, excluindo-se algumas de suas interpretaes possveis. Apesar da doutrina apontar as diferenas entre a interpretao conforme Constituio - que consiste em tcnica interpretativa - e a declarao de inconstitucionalidade parcial sem reduo de texto - que configura tcnica de deciso judicial - entendemos que ambas as hipteses se completam, de forma que diversas vezes para se atingir uma interpretao conforme a Constituio, o intrprete dever declarar a inconstitucionalidade de algumas interpretaes possveis do texto legal, sem contudo alter-lo gramaticalmente. Gilmar Mendes Ferreira tambm se refere a essa semelhana, afirmando que "Identificase, assim, uma forte semelhana entre a declarao de inconstitucionalidade parcial sem reduo de texto e interpretao conforme Constituio, na qual, como se ver adiante, declara-se, muitas vezes, a inconstitucionalidade de determinadas possibilidades de interpretao com a eliminao de ampla constelao de casos do mbito de aplicao da norma". Bryde, citado por Gilmar Ferreira Mendes, aponta a diferena terica entre as duas espcies, sem porm recusar suas semelhanas quanto

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aos efeitos, bem como o fato do Tribunal Constitucional alemo utilizar-se da declarao de inconstitucionalidade parcial sem reduo de texto, como instrumento para atingir-se uma interpretao conforme a Constituio. Assim, afirma Bryde que "Seria admissvel que o Tribunal censurasse determinada interpretao por consider-la inconstitucional. Isto resultaria, porm, da proximidade entre a declarao de inconstitucionalidade sem reduo de texto e a interpretao conforme Constituio. A semelhana de efeitos dos dois instrumentos no altera a fundamental diferena existente entre eles. Eles somente poderiam ser identificados se se considerasse a interpretao conforme Constituio no como regra normal de hermenutica, mas como um expediente destinado a preservar leis inconstitucionais. No se tem dvida, outrossim, de que a Corte Constitucional utiliza muitas vezes, a interpretao conforme Constituio com esse desiderato. certo, tambm, que, nesses casos, mais adequada seria a pronncia da declarao de nulidade parcial sem reduo de texto. Se utilizada corretamente, a interpretao conforme Constituio nada mais do que interpretao da lei (Gesetzesauslegung), uma vez que qualquer intrprete est obrigado a interpretar a lei segundo as decises fundamentais da Constituio". Ressalte-se, ainda, que o Supremo Tribunal Federal, conforme verificado no item anterior, utiliza-se da declarao de inconstitucionalidade parcial sem reduo de texto como instrumento decisrio para atingir-se uma interpretao conforme a Constituio, de maneira a salvar a constitucionalidade da lei ou do ato normativo, sem, contudo alterar seu texto. 7. MTODOS E PRINCPIOS DE INTERPRETAO CONSTITUCIONAL: 7.1. MTODOS DE INTERPRETAO: No h, na realidade, um nico mtodo de interpretao constitucional. Esta consiste em um conjunto de mtodos que, antes de se exclurem, se complementam. Conforme Canotilho, a interpretao das normas constitucionais um conjunto de mtodos, desenvolvidos pela doutrina e pela jurisprudncia com base em critrios ou premissas (filosficas, metodolgicas, epistemolgicas) diferentes mas, em geral, reciprocamente complementares A doutrina e a jurisprudncia (mundial) adotam, em geral, os seguintes mtodos: 7.1.1. MTODO JURDICO: Tambm chamado de mtodo hermenutico clssico, parte da premissa de que a Constituio , para todos os efeitos, uma lei. Portanto, interpretar a Constituio interpretar uma lei, a chamada tese da identidade. Usam-se, aqui, as regras tradicionais de hermenutica: a) literal; b) sistemtica; c) histrica; e d) teleolgica. Com isso, conduzir-se- a uma interpretao jurdica em que o princpio da legalidade salvaguardado, visto que o texto , ao mesmo tempo, o ponto de partida e o limite da tarefa interpretativa (o intrprete no pode ir alm e muito menos contra o sentido literal da norma). CONSTITUIO = LEI 7.1.2. MTODO TPICO-PROBLEMTICO (TPOI): esquemas de pensamento, raciocnio, argumentao, lugares comuns, pontos de vista. Este mtodo parte das seguintes premissas: a) carter prtico, dado que toda a interpretao visa resolver problemas concretos; b) carter aberto da norma constitucional que resultaria na c) preferncia pela discusso do problema. Por este mtodo, tenta-se adaptar a norma constitucional ao problema concreto, atravs de vrios tpoi, sujeitos prova das opinies favorveis e contrrias, a fim de se chegar a uma interpretao mais conveniente para o problema.

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7.1.3. MTODO CIENTFICO-ESPIRITUAL: Tambm chamado de mtodo valorativo, sociolgico. Parte das seguintes premissas: a) ordem de valores subjacente (subentendido, oculto) ao texto constitucional; b) o sentido e a realidade da constituio como elemento do processo de integrao, obrigando-se a uma captao espiritual do contedo axiolgico da norma constitucional, no se preocupando tanto com os conceitos do texto.

7.1.4. MTODO JURDICO NORMATIVO-ESTRUTURANTE: Parte das seguintes premissas: a) investigao das vrias funes de realizao do direito constitucional (legislao, administrao e jurisdio); b) preocupao com a estrutura da norma e do texto normativo (norma diferente de texto normativo, ou seja, pela teoria hermenutica da norma jurdica, o texto parte da norma); c) resoluo de problemas prticos. Assim, para a concretizao normativa, conectada com as funes (a), deve-se levar em conta dois elementos: primeiro, literal, resultante da interpretao do texto da norma (= programa normativo), e, segundo, a investigao do domnio normativo (= norma, pedao da realidade social).

7.1.5. MTODO HERMENUTICO-CONCRETIZADOR: Este mtodo tem como postulados: a) pr-compreenso do texto e b) mediao entre o texto e a situao concreta (contexto). uma compreenso de sentido, desempenhando o intrprete um papel criador e efetuando uma atividade prtico-normativa, concretizando a norma para e a partir do problema (movimento de ir e vir = circulo hermenutico). H, aqui, o primado do texto constitucional em face do problema, ao contrrio do que ocorre com o mtodo tpico-problemtico, em que h primazia do problema em relao norma.

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O terico deste mtodo foi KONRAD HESSE, constitucionalista e juiz da Corte Constitucional alem, que, alm disso, desenvolveu um catlogo de princpios de interpretao, que veremos mais adiante. Antes, porm, vamos responder a primeira questo, sobre este tema. 7.1.6. MTODO DA COMPARAO CONSTITUCIONAL: A interpretao dos se implementa mediante comparao nos vrios ordenamentos. 7.2. PRINCPIOS DE INTERPRETAO DA CONSTITUIO: Como dito acima, o mtodo hermenutico-concretizador foi criado por HESSE que, a partir disso, desenvolveu um catlogo de princpios de interpretao, hoje ponto de referncia obrigatrio da teoria da interpretao constitucional. Vejamo-los. 7.2.1. PRINCPIO DA UNIDADE DA CONSTITUIO: O texto de uma Constituio deve ser interpretado de forma a evitar contradies (antinomias) entre suas normas e, sobretudo, entre os princpios constitucionalmente estabelecidos. Disso decorre que: a) numa Constituio formal no h hierarquia entre as normas; b) no existem normas constitucionais originrias inconstitucionais; e c) no existem contradies verdadeiras entre os dispositivos constitucionais. 7.2.1.1. EXEMPLO: O art. 5., XXXV (inafastabilidade da jurisdio) e o art. 217, 1. (exceo ao princpio da inafastabilidade da jurisdio). Assim, qualquer ao, com exceo das aes relativas disciplina e competies desportivas, ser apreciada pelo Poder Judicirio. Lembrar que, por fora da lei que o instituiu, o habeas-data tambm integra essa exceo. 7.2.2. PRINCPIO DO EFEITO INTEGRADOR: Corolrio (conseqncia) do princpio da unidade da Constituio, o princpio integrador significa que, na resoluo dos problemas jurdico-constitucionais, deve dar-se primazia aos critrios ou pontos de vista que favoream a integrao poltica e social e o reforo da unidade poltica, evitando conduo ao autoritarismo, por exemplo. 7.2.3. PRINCPIO DA MXIMA EFETIVIDADE: Ou princpio da eficincia ou princpio da interpretao efetiva significa que a uma norma constitucional deve ser atribudo pelo intrprete o sentido que maior eficincia lhe d. Muito aplicado no mbito dos direitos fundamentais. Exemplo: art. 5., caput, que fala da inviolabilidade do direito vida garantido aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no pas. Por aplicao deste princpio, tal direito, por bvio, conferido aos estrangeiros no residentes, tambm. 7.2.4. PRINCPIO DA JUSTEZA (NO SENTIDO DE EQUILIBRIO): Ou da conformidade funcional, estabelece que o rgo encarregado de interpretar a Constituio no pode chegar a um resultado que subverta ou perturbe o esquema organizatrio-funcional estabelecido pelo legislador constituinte. Exemplos: no pode o intrprete alterar a repartio de funes estabelecida pelo poder constituinte originrio; equilbrio nas relaes entre o STF e o Governo e Poder Legislativo. Justeza: propriedade de uma balana analtica que permanece equilibrada quando so colocados pesos iguais em seus pratos. 7.2.5. PRINCPIO DA HARMONIZAO: Ou concordncia prtica impe coordenao e combinao dos bens jurdicos em conflito ou em concorrncia, de

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forma a evitar o sacrifcio (total) de uns em relao aos outros. Fundamenta-se na idia de igual valor dos bens constitucionais (ausncia de hierarquia entre dispositivos constitucionais). Aplicado na resoluo dos conflitos de direitos fundamentais (ponderao). Exemplo: liberdade de comrcio x exigncia de farmacutico (direito sade). 7.2.6. PRINCPIO DA FORA NORMATIVA DA CONSTITUIO: O intrprete deve dar prevalncia aos pontos de vista que, tendo em conta os pressupostos da Constituio (normativa), contribuem para uma eficcia tima desta. Assim, deve-se valorizar as solues que possibilitem uma atualizao normativa, a eficcia, aplicabilidade e a permanncia da Constituio. Exemplos: prestao jurisdicional/inafastabilidade da jurisdio X formalismo processual; observncia das decises proferidas pelo STF. 7.2.7. PRINCPIO DA INTERPRETAO CONFORME A CONSTITUIO: Esse princpio impe que, no caso de normas polissmicas ou plurisignificativas (que admitem mais de uma interpretao), se d preferncia interpretao que lhes d um sentido em conformidade com a Constituio, vale dizer, que no seja contrria Constituio. A regra de conservao da validade da lei, ou seja, ela no deve ser declarada inconstitucional se puder ser interpretada conforme a Constituio. Mas h limites: a) o intrprete no pode contrariar o texto literal e o sentido da norma interpretada, mesmo que, pela interpretao, se consiga uma concordncia da lei com a Constituio; b) s se admite quando existe, de fato, um espao de deciso; c) no caso de se chegar a um resultado interpretativo de uma lei inequivocadamente em contradio com a Constituio, impe-se a declarao de inconstitucionalidade da norma; d) o intrprete deve zelar pela vontade do legislador, devendo ser afastada a interpretao conforme a Constituio quando dela resultar uma regulao distinta daquela originariamente almejada pelo legislador. 7.2.7.1. DIMENSES DO PRINCPIO: 7.2.7.1.1. PREVALNCIA DA CONSTITUIO: Deve-se preferir a interpretao no contrria Constituio. 7.2.7.1.2. CONSERVAO DAS NORMAS: Percebendo o intrprete que uma lei pode ser interpretada em conformidade com a constituio, ele deve assim aplica-la para evitar a sua no continuidade. 7.2.7.1.3. EXCLUSO DA INTERPRETAO CONTRA LEGEM: o intrprete no pode contrariar o texto literal e sentido da norma para obter a sua concordncia com a Constituio. 7.2.7.1.4. ESPAO DE INTERPRETAO: S se admite a interpretao conforme a Constituio se existir um espao de deciso e, dentre as vrias que se chegar, dever ser aplicada aquela em conformidade com a Constituio. 7.2.7.1.5. REJEIO OU NO APLICAO DE NORMAS CONSTITUCIONAIS: Uma vez realizada a interpretao da norma, pelos vrios mtodos, se o juiz chegar a um resultado contrrio a Constituio, em realidade, dever declarar a inconstitucionalidade da norma, proibindo a sua correo contra a Constituio. 7.2.7.1.6. O INTRPRETE NO PODE ATUAR COMO LEGISLADOR POSITIVO: No se aceita a interpretao conforme a

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Constituio quando, pelo processo de hermenutica, se obtiver uma regra nova e distinta daquela objetivada pelo legislador e com ela contraditria, seja em seu sentido literal ou objetivo. Deve-se portanto, afastar qualquer interpretao em contradio com os objetivos pretendidos pelo legislador. 7.2.7.2. EXEMPLO: O STF afastou a aplicao da norma constitucional, prevista na EC 20/98 (que determinava que todos os benefcios previdencirios ficariam limitados ao teto da previdncia), no tocante licena-gestante. Argumentou-se, poca, que, se a empresa tivesse que arcar com a diferena dos valores, haveria um fechamento do mercado de trabalho para a mulher, fulminando a isonomia (ADI 1946 MC). 7.2.7.2.1. ADI 1.946 MC: DIREITO CONSTITUCIONAL, PREVIDENCIRIO E PROCESSUAL CIVIL. LICENA-GESTANTE. SALRIO. LIMITAO. AO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE DO ART. 14 DA EMENDA CONSTITUCIONAL N 20, DE 15.12.1998. ALEGAO DE VIOLAO AO DISPOSTO NOS ARTIGOS 3, IV, 5, I, 7, XVIII, E 60, 4, IV, DA CONSTITUIO FEDERAL. 1. O legislador brasileiro, a partir de 1932 e mais claramente desde 1974, vem tratando o problema da proteo gestante, cada vez menos como um encargo trabalhista (do empregador) e cada vez mais como de natureza previdenciria. Essa orientao foi mantida mesmo aps a Constituio de 05/10/1988, cujo art. 6 determina: a proteo maternidade deve ser realizada "na forma desta Constituio", ou seja, nos termos previstos em seu art. 7, XVIII: "licena gestante, sem prejuzo do empregado e do salrio, com a durao de cento e vinte dias". 2. Diante desse quadro histrico, no de se presumir que o legislador constituinte derivado, na Emenda 20/98, mais precisamente em seu art. 14, haja pretendido a revogao, ainda que implcita, do art. 7, XVIII, da Constituio Federal originria. Se esse tivesse sido o objetivo da norma constitucional derivada, por certo a E.C. n 20/98 conteria referncia expressa a respeito. E, falta de norma constitucional derivada, revogadora do art. 7, XVIII, a pura e simples aplicao do art. 14 da E.C. 20/98, de modo a torn-la insubsistente, implicar um retrocesso histrico, em matria social previdenciria, que no se pode presumir desejado. 3. Na verdade, se entender que a Previdncia Social, doravante, responder apenas por R$1.200,00 (hum mil e duzentos reais) por ms, durante a licena da gestante, e que o empregador responder, sozinho, pelo restante, ficar sobremaneira, facilitada e estimulada a opo deste pelo trabalhador masculino, ao invs da mulher trabalhadora. Estar, ento, propiciada a discriminao que a Constituio buscou combater, quando proibiu diferena de salrios, de exerccio de funes e de critrios de admisso, por motivo de sexo (art. 7, inc. XXX, da C.F./88), proibio, que, em substncia, um desdobramento do princpio da igualdade de direitos, entre homens e mulheres, previsto no inciso I do art. 5 da Constituio Federal. Estar, ainda, conclamado o empregador a oferecer mulher trabalhadora, quaisquer que sejam suas aptides, salrio nunca superior a R$1.200,00, para no ter de responder pela diferena. No crvel que o constituinte derivado, de 1998, tenha chegado a esse ponto, na chamada Reforma da Previdncia Social, desatento a tais consequncias. Ao menos no de se presumir que o tenha feito, sem o dizer expressamente, assumindo a grave responsabilidade. 4. A convico firmada, por ocasio do deferimento

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da Medida Cautelar, com adeso de todos os demais Ministros, ficou agora, ao ensejo deste julgamento de mrito, reforada substancialmente no parecer da Procuradoria Geral da Repblica. 5. Reiteradas as consideraes feitas nos votos, ento proferidos, e nessa manifestao do Ministrio Pblico federal, a Ao Direta de Inconstitucionalidade julgada procedente, em parte, para se dar, ao art. 14 da Emenda Constitucional n 20, de 15.12.1998, interpretao conforme Constituio, excluindo-se sua aplicao ao salrio da licena gestante, a que se refere o art. 7, inciso XVIII, da Constituio Federal. 6. Plenrio. Deciso unnime. 7.2.8. PRINCPIO DA PROPORCIONALIDADE OU RAZOABILIDADE: O Principio da Razoabilidade, por vezes chamado de Princpio da Proporcionalidade ou Princpio da adequao dos meios aos fins, um mtodo utilizado no Direito Constitucional brasileiro para resolver a coliso de princpios jurdicos, sendo estes entendidos como valores, bens, interesses. Tal princpio surge a partir da ideia de razoabilidade da doutrina norte-americana, e foi derivado do princpio do devido processo legal. Somente a partir da dcada de 1970 que o STF passou a substituir o termo razoabilidade por proporcionalidade. A resoluo de conflito de princpios jurdicos e do conflito de valores uma questo de ponderao, de preferncia, aplicando-se o princpio ou o valor na medida do possvel. O princpio da razoabilidade, basicamente, se prope a eleger a soluo mais razovel para o problema jurdico concreto, dentro das circunstncias sociais, econmicas, culturais e polticas que envolvem a questo, sem se afastar dos parmetros legais. Sua utilizao permite que a interpretao do direito possa captar a riqueza das circunstncias fticas dos diferentes conflitos sociais, o que no poderia ser feito se a lei fosse interpretada ao p da letra, ou pelo seu mero texto legal. O princpio da proporcionalidade , ento, um princpio constitucional implcito, porque, apesar de derivar da Constituio, no consta nela expressamente. Analisando terminologicamente, a palavra Proporcionalidade d uma conotao de proporo, adequao, medida justa, prudente e apropriada necessidade exigida pelo caso presente. Neste sentido, tal princpio tem como escopo evitar resultados desproporcionais e injustos, baseado em valores fundamentais conflitantes, ou seja, o reconhecimento e a aplicao do princpio permitem vislumbrar a circunstncia de que o propsito constitucional de proteger determinados valores fundamentais deve ceder quando a observncia intransigente de tal orientao importar a violao de outro direito fundamental mais valorado. A doutrina no pacfica em relao a nomenclaturas, de modo que h preferncias pelos trs termos, e at diferenciaes entre eles. Humberto vila, em Teoria dos Princpios chama ambos de postulados, mas os diferencia sob alguns aspectos. Fernanda Braga tambm os diferencia segundo trs abordagens principais: 1 - origem histrica; 2 - estrutura; 3 - abrangncia na aplicao. A doutrina majoritria no entanto interpreta que o Princpio da Razoabilidade (tambm chamado de Proporcionalidade) seria formado pelos seguintes subprincpios: Princpio da Adequao do meio ao fim; Princpio da Necessidade; e Princpio da Proporcionalidade (em sentido estrito): 7.2.8.1. SUBPRINCIPIO DA ADEQUAO: Trata-se a adequao de um sub-princpio sendo o primeiro pressuposto a ser analisado no exame da proporcionalidade. utilizado como balizador na relao entre meio escolhido para o conseguir do fim pleiteado. Logo, o administrador tem o dever de escolher a medida apta para melhor implementao das finalidades

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albergadas, sob pena de se levar a crivo do judicirio, considerando o princpio da inafastabilidade da jurisdio. Destarte, a atuao discricionria, deve haver nexo de causalidade entre meio (ao) e o fim almejado. O sub-princpio da adequao, tambm denominado pela doutrina como princpio da proibio de excesso "impe que a medida adotada para a realizao do interesse pblico deve ser apropriada prossecuo do fim ou fins subjacentes". (...) "Trata-se, pois, de controlar a relao de adequao medida-fim". Aprofundando no assunto, Humberto vila ensina-nos que o exame da adequao pode ser analisado pelos aspectos quantitativo, qualitativo e probabilstico, seno vejamos: "No aspecto quantitativo, um meio pode promover um fim de forma mais, menos ou igualmente intensa que o outro. Em termos qualitativos, pode a escolha se dar em um meio que promova de maneira melhor, igual ou pior que o outro; e quanto ao probabilstico, que atinja o fim de maneira mais certa (com mais certeza), igual ou menos certa. Esses aspectos nem sempre ocorrem de forma sincronizada, podendo uma medida ser mais idnea em seu aspecto quantitativo, mas no s-la em seu aspecto qualitativo". Suzana de Toledo Barros, por sua vez, ressalta que o exame da idoneidade da medida restritiva deve ser realizado sob o enfoque negativo, ou seja, apenas quando inequivocadamente se apresentar como inidnea para alcanar seu objetivo que a lei ou o ato administrativo devem ser anulados. Portanto, conclui-se que o dever discricionrio a ser aplicado a um determinado caso concreto deve ser adequado ao fim pretendido para que seja garantida a sua validade. 7.2.8.2. SUB-PRINCPIO DA NECESSIDADE: O sub-princpio da necessidade, tambm conhecido como princpio da exigibilidade ou "mxima do meio mais suave", pressupem que a o cidado, lesado em seus direitos ou garantias, tem direito a uma medida estatal menos gravosa possvel. Para Rezek Neto, seu pressuposto de que "a medida restritiva seja indispensvel para a conservao de um direito fundamental, e que esta no possa ser substituda por outra menos gravosa". Canotilho entende que neste princpio tem-se a idia de "que o cidado tem direito a menor desvantagem social" . A doutrina acrescentou alguns elementos ao sub-princpio da necessidade, conforme destaca o constitucionalista luso. Logo se subdivide em exigibilidade material, exigibilidade espacial, exigibilidade temporal e, por fim, exigibilidade pessoal. A exigibilidade material significa que o meio deve ser o mais poupado possvel quanto limitao dos direitos fundamentais, j a exigibilidade espacial, por sua vez, aponta para a necessidade de limitar o mbito da interveno. A exigibilidade temporal pressupe a rigorosa delimitao no tempo na medida coativa do poder pblico e a exigibilidade pessoal significa que a medida se deve limitar pessoa ou pessoas cujos interesses devem ser sacrificados. Segundo Humberto vila:

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"Um meio necessrio quando no houver meios alternativos que possam promover igualmente o fim sem restringir na mesma intensidade os direitos fundamentais afetados. O controle da necessidade deve limitar-se, em razo do princpio da separao dos poderes, anulao do meio escolhido, quando h um meio alternativo que, em aspectos considerados fundamentais, promove igualmente o fim causando menores restries". Para Suzana Toledo de Barros, a necessidade de uma medida traduz-se por um juzo positivo, pois no basta se afirmar que o meio escolhido pelo legislador / administrador no o que represente a menor lesividade. O apreciador da medida deve indicar qual o meio mais idneo (adequado) e por que objetivamente produziria menos consequncias gravosas, entre os meios adequados ao fim pretendido. Vale lembrar que h uma estreita relao entre adequao e necessidade, uma vez que s se fala neste se houver adequao do meio empregado. Logo, conclui-se que a exigibilidade estatal deve ser apresentada de maneira que cause a menor gravidade possvel aos direitos fundamentais, no sendo legtima a medida restritiva tomada pelo Poder Pblico sem observncia deste subprincpio. 7.2.8.3. SUB-PRINCPIO DA PROPORCIONALIDADE (EM SENTIDO ESTRITO): Em relao ao sub-princpio em questo, tambm denominado de "mxima do sopesamento", "mesmo quando uma medida for aplicada e nela j se tenha verificado sua adequao e exigibilidade, ainda assim, deve-se averiguar se o resultado obtido com a interveno proporcional carga coativa da mesma". Para Luis Virglio Afonso da Silva o exame da proporcionalidade em sentido estrito, "consiste em um sopesamento entre a intensidade da restrio ao direito fundamental atingido e a importncia da realizao do direito fundamental que com ele colide e que fundamenta a adoo da medida restritiva". Este autor exemplifica brilhantemente a importncia desta terceira sub-regra, da proporcionalidade. "Se, para combater a disseminao da AIDS, o Estado decidisse que todos os cidados devessem fazer exame para detectar uma possvel infeco pelo HIV e, alm disso, prescrevesse que todos os infectados forrem encarcerados, estaramos diante da seguinte situao: a medida seria, sem dvida, adequada e necessria nos termos previstos pela regra da proporcionalidade j que promove a realizao do fim almejado e, embora seja fcil imaginar medidas alternativas que restrinjam menos a liberdade e a dignidade dos cidados, nenhuma dessas alternativas teria a mesma eficcia da medida citada. Somente o sopesamento que a proporcionalidade em sentido estrito exige capaz de evitar que esse tipo de medidas descabidas seja considerado proporcional, visto que, aps a ponderao reacional, no h como no decidir pela liberdade e dignidade humana (art. 5 e 1, III), ainda que isso possa, em tese, implicar um nvel menor de proteo sade pblica (art. 6)". Vale lembrar novamente que s se examinar a proporcionalidade em sentido estrito, caso a medida estatal tiver sido passada pelo crivo dos juzos

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de adequao e de necessidade. Caso a medida no seja adequada, no ser indagada a sua proporcionalidade em sentido estrito. 7.3. MUTAES CONSTITUCIONAIS VERSUS REFORMAS CONSTITUCIONAIS: 7.3.1. REFORMA CONSTITUCIONAL: Seria a modificao do texto constitucional, atravs dos mecanismos definidos pelo poder constituinte originrio (emendas), alterando, suprimindo ou acrescentando artigos ao texto originrio. 7.3.2. MUTAES: Seriam alteraes no significado e sentido interpretativo de um texto constitucional. A mutao constitucional o [...] processo informal de mudana da constituio, por meio do qual so atribudos novos sentidos contedos at ento no ressaltados letra da constituio, quer atravs da interpretao, em suas diversas modalidades e mtodos, quer por intermdio da construo (construction), bem como dos usos dos costumes constitucionais. 8. CONSTITUIO FEDERAL DE 1988 PREMBULO E ART. 1: 8.1. PREMBULO: Ns, representantes do povo brasileiro, reunidos em Assemblia Nacional Constituinte para instituir um Estado Democrtico, destinado a assegurar o exerccio dos direitos sociais e individuais, a liberdade, a segurana, o bem-estar, o desenvolvimento, a igualdade e a justia como valores supremos de uma sociedade fraterna, pluralista e sem preconceitos, fundada na harmonia social e comprometida, na ordem interna e internacional, com a soluo pacfica das controvrsias, promulgamos, sob a proteo de Deus, a seguinte CONSTITUIO DA REPBLICA FEDERATIVA DO BRASIL.. 8.1.1. ADI 2.076: "Prembulo da Constituio: no constitui norma central. Invocao da proteo de Deus: no se trata de norma de reproduo obrigatria na Constituio estadual, no tendo fora normativa". (ADI 2.076, Rel. Min. Carlos Velloso, julgamento em 15-8-02, DJ de 8-8-03). 8.2. ART. 1 DA CF/88: Art. 1 A Repblica Federativa do Brasil, formada pela unio indissolvel dos Estados e Municpios e do Distrito Federal, constitui-se em Estado Democrtico de Direito e tem como fundamentos: I - a soberania; II - a cidadania III - a dignidade da pessoa humana; IV - os valores sociais do trabalho e da livre iniciativa; V - o pluralismo poltico. Pargrafo nico. Todo o poder emana do povo, que o exerce por meio de representantes eleitos ou diretamente, nos termos desta Constituio.

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8.2.1. MS 26.604: "Relativamente ao mandado de segurana impetrado pelo PSDB, de relatoria do Min. Celso de Mello, o Tribunal, por maioria, indeferiu o writ. Na espcie, a impetrao mandamental fora motivada pela resposta dada pelo Tribunal Superior Eleitoral - TSE Consulta 1.398/DF na qual reconhecera que os partidos polticos e as coligaes partidrias tm o direito de preservar a vaga obtida pelo sistema eleitoral proporcional, se, no ocorrendo razo legtima que o justifique, registrar-se ou o cancelamento de filiao partidria ou a transferncia para legenda diversa, do candidato eleito por outro partido. Entendeu-se correta a tese acolhida pelo TSE. Inicialmente, exps-se sobre a essencialidade dos partidos polticos no processo de poder e na conformao do regime democrtico, a importncia do postulado da fidelidade partidria, o alto significado das relaes entre o mandatrio eleito e o cidado que o escolhe, o carter eminentemente partidrio do sistema proporcional e as relaes de recproca dependncia entre o eleitor, o partido poltico e o representante eleito. Afirmando que o carter partidrio das vagas extrado, diretamente, da norma constitucional que prev o sistema proporcional (CF, art. 45, caput: (...) , e que, nesse sistema, a vinculao entre candidato e partido poltico prolongase depois da eleio, considerou-se que o ato de infidelidade, seja ao partido poltico, seja ao prprio cidado-eleitor, mais do que um desvio tico-poltico, representa, quando no precedido de uma justa razo, uma inadmissvel ofensa ao princpio democrtico e ao exerccio legtimo do poder, na medida em que migraes inesperadas no apenas causam surpresa ao prprio corpo eleitoral e as agremiaes partidrias de origem, privando-as da representatividade por elas conquistada nas urnas, mas acabam por acarretar um arbitrrio desequilbrio de foras no Parlamento, vindo, em fraude vontade popular e afronta ao prprio sistema eleitoral proporcional, a tolher, em razo da sbita reduo numrica, o exerccio pleno da oposio poltica. Asseverou-se que o direito reclamado pelos partidos polticos afetados pela infidelidade partidria no surgiria da resposta que o TSE dera Consulta 1.398/DF, mas representaria emanao direta da prpria Constituio que a esse direito conferiu realidade e deu suporte legitimador, notadamente em face dos fundamentos e dos princpios estruturantes em que se apia o Estado Democrtico de Direito (CF, art. 1, I, II e V). Ressaltou-se no se tratar de imposio, ao parlamentar infiel, de sano de perda de mandato, por mudana de partido, a qual no configuraria ato ilcito, no incidindo, por isso, o art. 55 da CF, mas de reconhecimento de inexistncia de direito subjetivo autnomo ou de expectativa de direito autnomo manuteno pessoal do cargo, como efeito sistmico-normativo da realizao histrica da hiptese de desfiliao ou transferncia injustificada, entendida como ato culposo incompatvel com a funo representativa do iderio poltico em cujo nome o parlamentar foi eleito. Aduziu-se que, em face de situaes excepcionais aptas a legitimar o voluntrio desligamento partidrio a mudana significativa de orientao programtica do partido e a comprovada perseguio poltica , haver-se- de assegurar, ao parlamentar, o direito de resguardar a titularidade do mandato legislativo, exercendo, quando a iniciativa no for da prpria agremiao partidria, a prerrogativa de fazer instaurar, perante o rgo competente da Justia Eleitoral, procedimento no qual, em observncia ao princpio do devido processo legal (CF, art. 5, LIV e LV), seja a ele possvel demonstrar a ocorrncia dessas justificadoras de sua desfiliao partidria. Afastou-se a alegao de que o Supremo estaria usurpando atribuies do Congresso Nacional, por competir a ele, guardio da Constituio, interpret-la e, de seu texto, extrair a mxima eficcia possvel. De igual modo, rejeitou-se a assertiva de que o prevalecimento da tese consagrada pelo TSE desconstituiria todos os atos administrativos e legislativos para cuja formao concorreram parlamentares infiis, tendo em conta a possibilidade da adoo da teoria do agente estatal de fato. Diante da mudana substancial da jurisprudncia da Corte

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acerca do tema, que vinha sendo no sentido da inaplicabilidade do princpio da fidelidade partidria aos parlamentares empossados, e atento ao princpio da segurana jurdica, reputou-se necessrio estabelecer um marco temporal a delimitar o incio da eficcia do pronunciamento da matria em exame. No ponto, fixou-se a data em que o TSE apreciara a Consulta 1.398/DF, ou seja, 27-3-2007, ao fundamento de que, a partir desse momento, tornara-se veemente a possibilidade de reviso jurisprudencial, especialmente por ter intervindo, com votos concorrentes, naquele procedimento, trs Ministros do Supremo. No caso concreto, entretanto, verificou-se que todos os parlamentares desligaram-se do partido de origem, pelo qual se elegeram, e migraram para outras agremiaes partidrias, em datas anteriores apreciao daquela consulta. (MS 26.602, Rel. Min. Eros Grau, MS 26.603, Rel. Min. Celso de Mello, MS 26.604, Rel. Min. Crmen Lcia, julgamento em 4-10-07, Informativo 482) 8.2.2. ADI 2.995: "A questo do federalismo no sistema constitucional brasileiro O surgimento da idia federalista no imprio O modelo federal e a pluralidade de ordens jurdicas (ordem jurdica total e ordens jurdicas parciais) A repartio constitucional de competncias: poderes enumerados (explcitos ou implcitos) e poderes residuais." (ADI 2.995, Rel. Min. Celso de Mello, julgamento em 13-12-06, DJ de 28-9-07). No mesmo sentido: ADI 3.189, Rel. Min. Celso de Mello, julgamento em 13-12-06, DJ de 28-9-07; ADI 3.293, Rel. Min. Celso de Mello, julgamento em 13-12-06, DJ de 28-9-07; ADI 3.148, Rel. Min. Celso de Mello, julgamento em 13-12-06, DJ de 28-9-07. 8.2.3. HC 73.454: "Ningum obrigado a cumprir ordem ilegal, ou a ela se submeter, ainda que emanada de autoridade judicial. Mais: dever de cidadania opor-se ordem ilegal; caso contrrio, nega-se o Estado de Direito." (HC 73.454, Rel. Min. Maurcio Corra, julgamento em 22-4-96, DJ de 7-696). 8.2.4. ADI 3.510: Em concluso, o Tribunal, por maioria, julgou improcedente pedido formulado em ao direta de inconstitucionalidade proposta pelo Procurador-Geral da Repblica contra o art. 5 da Lei federal 11.105/2005 (Lei da Biossegurana), que permite, para fins de pesquisa e terapia, a utilizao de clulas-tronco embrionrias obtidas de embries humanos produzidos por fertilizao in vitro e no usados no respectivo procedimento, e estabelece condies para essa utilizao. Prevaleceu o voto do Min. Carlos Britto, relator. Nos termos do seu voto, salientou, inicialmente, que o artigo impugnado seria um bem concatenado bloco normativo que, sob condies de incidncia explcitas, cumulativas e razoveis, contribuiria para o desenvolvimento de linhas de pesquisa cientfica das supostas propriedades teraputicas de clulas extradas de embrio humano in vitro. Esclareceu que as clulastronco embrionrias, pluripotentes, ou seja, capazes de originar todos os tecidos de um indivduo adulto, constituiriam, por isso, tipologia celular que ofereceria melhores possibilidades de recuperao da sade de pessoas fsicas ou naturais em situaes de anomalias ou graves incmodos genticos. Asseverou que as pessoas fsicas ou naturais seriam apenas as que sobrevivem ao parto, dotadas do atributo a que o art. 2 do Cdigo Civil denomina personalidade civil, assentando que a Constituio Federal, quando se refere dignidade da pessoa humana (art. 1, III), aos direitos da pessoa humana (art. 34, VII, b), ao livre exerccio dos direitos... individuais (art. 85, III) e aos direitos e garantias individuais (art. 60, 4, IV), estaria falando de direitos e garantias do indivduo-pessoa. Assim, numa primeira sntese, a Carta Magna no faria de todo e qualquer estgio da vida humana um autonomizado bem jurdico, mas da vida que j prpria de uma concreta pessoa, porque nativida, e que a inviolabilidade de que trata seu art. 5 diria respeito exclusivamente a um

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indivduo j personalizado. (ADI 3.510, Rel. Min. Carlos Britto, julgamento em 28 e 29-5-08, Informativo 508). 8.2.5. HC 92.961: Uso de substncia entorpecente. Princpio da insignificncia. Aplicao no mbito da Justia Militar. (...) Princpio da dignidade da pessoa humana. Paciente, militar, preso em flagrante dentro da unidade militar, quando fumava um cigarro de maconha e tinha consigo outros trs. Condenao por posse e uso de entorpecentes. No-aplicao do princpio da insignificncia, em prol da sade, disciplina e hierarquia militares. A mnima ofensividade da conduta, a ausncia de periculosidade social da ao, o reduzido grau de reprovabilidade do comportamento e a inexpressividade da leso jurdica constituem os requisitos de ordem objetiva autorizadores da aplicao do princpio da insignificncia. A Lei n. 11.343/2006 nova Lei de Drogas veda a priso do usurio. Prev, contra ele, apenas a lavratura de termo circunstanciado. Preocupao, do Estado, em mudar a viso que se tem em relao aos usurios de drogas. Punio severa e exemplar deve ser reservada aos traficantes, no alcanando os usurios. A estes devem ser oferecidas polticas sociais eficientes para recuper-los do vcio. O Superior Tribunal Militar no cogitou da aplicao da Lei n. 11.343/2006. No obstante, cabe a esta Corte faz-lo, incumbindo-lhe confrontar o princpio da especialidade da lei penal militar, bice aplicao da nova Lei de Drogas, com o princpio da dignidade humana, arrolado na Constituio do Brasil de modo destacado, incisivo, vigoroso, como princpio fundamental (...) Excluso das fileiras do Exrcito: punio suficiente para que restem preservadas a disciplina e hierarquia militares, indispensveis ao regular funcionamento de qualquer instituio militar. A aplicao do princpio da insignificncia no caso se impe, a uma, porque presentes seus requisitos, de natureza objetiva; a duas, em virtude da dignidade da pessoa humana. Ordem concedida." (HC 92.961, Rel. Min. Eros Grau, julgamento em 11-12-07, DJE de 222-08). 8.2.6. ADI 1.950: " certo que a ordem econmica na Constituio de 1988 define opo por um sistema no qual joga um papel primordial a livre iniciativa. Essa circunstncia no legitima, no entanto, a assertiva de que o Estado s intervir na economia em situaes excepcionais. Mais do que simples instrumento de governo, a nossa Constituio enuncia diretrizes, programas e fins a serem realizados pelo Estado e pela sociedade. Postula um plano de ao global normativo para o Estado e para a sociedade, informado pelos preceitos veiculados pelos seus artigos 1, 3 e 170. A livre iniciativa expresso de liberdade titulada no apenas pela empresa, mas tambm pelo trabalho. Por isso a Constituio, ao contempl-la, cogita tambm da iniciativa do Estado; no a privilegia, portanto, como bem pertinente apenas empresa. Se de um lado a Constituio assegura a livre iniciativa, de outro determina ao Estado a adoo de todas as providncias tendentes a garantir o efetivo exerccio do direito educao, cultura e ao desporto [artigos 23, inciso V, 205, 208, 215 e 217, 3, da Constituio]. Na composio entre esses princpios e regras h de ser preservado o interesse da coletividade, interesse pblico primrio. O direito ao acesso cultura, ao esporte e ao lazer, so meios de complementar a formao dos estudantes." (ADI 1.950, Rel. Min. Eros Grau, julgamento em 3-11-05, DJ de 2-6-06). No mesmo sentido: ADI 3.512, Rel. Min. Eros Grau, julgamento em 15-2-06, DJ de 23-6-06. 9. CONCEITO DE REGIME POLTICO: O regime poltico no encontra um conceito uniforme estabelecido na doutrina, constitui aspecto amplo e que refere a certa coerncia de ideologia e de instituies de um determinado Estado. Trata-se de princpio ou diretriz poltica fundamental que modela todas as instituies do Estado e suas atividades. Na atualidade, h dois tipos fundamentais de regimes polticos. De um lado, o regime poltico autocrtico ou ditadura, estruturado de cima para baixo, atravs da soberania do governante, e que reprime os direitos humanos fundamentais. De outro, o regime poltico que estruturado de baixo para cima, com base na soberania do povo, e garante o pleno exerccio dos direitos fundamentais, que o regime

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democrtico. O regime poltico brasileiro institudo pela Constituio de 1988 a democracia representativa (SILVA, 1996). Segundo NORBERTO BOBBIO (1997), por regime poltico se entende o conjunto das instituies que regulam a luta pelo poder e seu exerccio, bem como a prtica dos valores que animam tais instituies. As instituies constituem, por um lado, a classe dirigente e atribuem a cada um dos indivduos empenhados na luta poltica um papel peculiar. Por outro, so normas e procedimentos que garantem a repetio constante de determinados comportamentos e tornam possvel o desenvolvimento regular e ordenado da luta pelo poder, do exerccio deste e das atividades sociais a ele vinculadas Regime poltico, antes de tudo, pressupe a existncia de um conjunto de instituies e princpios fundamentais que informam determinada concepo poltica do Estado e da sociedade, mas tambm um conceito ativo, pois ao fato estrutural h que se superpor o elemento funcional, que implica uma atividade em um fim, supondo dinamismo, sem reduo a uma simples atividade de governo, concluindo que o regime um complexo estrutural de princpios e foras polticas que configuram determinada concepo do Estado da sociedade, e que inspiram seu ordenamento jurdico (SILVA, 1996). 10. EVOLUO CONSTITUCIONAL BRASILEIRA: 10.1. CONSTITUIO DE 1924: O primeiro processo constitucional do Brasil iniciou-se com um decreto do prncipe D. Pedro I, que no dia 3 de junho de 1822 convocou a primeira Assembleia Geral Constituinte e Legislativa da nossa histria, visando a elaborao de uma constituio que formalizasse a independncia poltica do Brasil em relao ao reino portugus. Devido existncia de choque entre o Imperador e os constituintes, a Assembleia dissolvida por um decreto imperial em 12 de novembro de 1823. Aps a dissoluo da Assembleia, o Imperador criou um Conselho de Estado, composto por 10 membros, que tinha por objetivo organizar uma Constituio digna da aprovao Imperial. Outorgada em 1824, a Constituio vigorou com poucas mudanas at o final do Imprio em 1889. A Carta de 1824 instituiu o governo monrquico, hereditrio, constitucional e representativo, bem como estabeleceu a diviso dos Poderes em Legislativo, Moderador, Executivo e Judicirio. O Legislativo era exercido pela Assembleia Geral, composta por duas cmaras: a dos deputados, eletiva e temporria, e a dos senadores, integradas de membros vitalcios nomeados pelo Imperador dentre componentes de uma lista trplice eleita por provncia. No que tange ao Poder Moderador, era a marca mais caracterstica desta Constituio, sendo considerado a chave de toda a organizao poltica, exercido privativamente pelo Imperador, como chefe supremo da nao e seu primeiro representante, para que incessantemente velasse sobre a manuteno da independncia, equilbrio e harmonia dos demais poderes polticos. O Executivo, exercido pelos ministros de Estado, tinha como chefe tambm o Imperador. Por fim, o Poder Judicirio era composto de juzes e jurados (SILVA, 1996). Como Poder Moderador, o Imperador agia sobre o Poder Legislativo pelo direito de dissoluo da Cmara, pelo direito de adiamento e de convocao, bem como pelo direito de escolha na lista trplice dos senadores (SILVA, 1996). Diferentemente de outras Constituies da poca, a atividade jurisdicional no Imprio era tambm exercida pelo Poder Moderador, que a si resguardava no s as competncias para perdoar e moderar as penas, como tambm as de suspender os magistrados do exerccio de suas funes. Consequentemente, as competncias do Poder Judicirio na Constituio do Imprio ficavam limitadas a interpretar os atos do Poder Legislativo para

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aplic-los aos casos de direito privado que lhe eram submetidos, pois, paralelamente aos poderes institudos, a Constituio imperial tambm previu a existncia de um Conselho de Estado, rgo de consulta obrigatria do imperador no uso das atribuies do Poder Moderador. Assim, o Poder Judicirio, embora j firmado como um dos poderes do Estado, no tinha autonomia e independncia, perdendo seu espao para o Poder Executivo e para o Conselho de Estado, ambos comandados pelo Imperador, no primeiro como chefe, no segundo como presidente (LOPES, 2002). Portanto, ao unir em si os Poderes Executivo e Moderador e passando a dominar os outros dois Poderes indiretamente, Dom Pedro I criou uma Constituio com contedo liberal, porm com prtica desptica, basicamente, remetendo o Brasil ao mesmo sistema poltico anterior, ou seja, o da monarquia absolutista, criando e centralizando poderes na sua prpria mo (LOPES, 2002). 10.2. CONSTITUIO DE 1891: Em 02 de dezembro de 1889, pelo decreto n. 29, o Governo Provisrio designou uma comisso com o objetivo de elaborar um projeto de Constituio, que seria apresentado futura Assembleia Constituinte. Os trabalhos da comisso foram imediatamente instaurados e resultaram no projeto apresentado ao Governo Provisrio, que, com algumas modificaes da lavra de Rui Barbosa, foi publicado pelo decreto n. 510, de 22 de junho de 1890, com o nome de Constituio dos Estados Unidos do Brasil. Instalou-se o Congresso Constituinte, composto por uma comisso de vinte e um membros, encarregados de dar parecer sobre o projeto enviado pelo Governo, cujos debates e decises terminaram em 23 de fevereiro de 1891, com uma solene sesso de promulgao da primeira Constituio da Repblica (REALE, 1977). A Constituio de 1891 ps fim ao regime monrquico anterior, dotou o Brasil com a Repblica Federativa Presidencial, que por excelncia o regime da distribuio dos poderes: o Legislativo faz a lei; o Executivo a aplica; o Judicirio julga a sua constitucionalidade e a fidelidade do Executivo na sua aplicao (REALE, 1977). Conforme AMARO CAVALCANTI (apud SILVA, 1996), a Constituio de 1891 era o texto da Constituio norte-americana completado com algumas disposies das Constituies Sua e Argentina. Segundo SILVA (1996), faltara-lhe a vinculao com a realidade do pas, tendo como consequncia a falta de eficcia social, no regendo os fatos que previra, no sendo cumprida Ainda segundo SILVA (1996), o sistema constitucional implantado enfraquecera o poder central e reascendera os poderes regionais e locais. Nesse sentido, o regime inaugurado em 1891 ficou sujeito s influncias oligrquicas, que reduziram a sua mobilidade e limitaram as suas possibilidades de adaptao s novas exigncias da urbanizao e da industrializao. Para vencer essas dificuldades e, principalmente, para viabilizar a continuidade do modelo adotado em 1891, a Constituio Republicana foi reformada e redefinida em 1926. No obstante, a Emenda Constitucional de 1926 no conseguiu adequar a Constituio formal realidade, nem impediu que prosperasse a luta contra o regime oligrquico dominante. Por fim, a Constituio de 1891 sucumbiu ao movimento revolucionrio de 1930, que fortaleceu o Poder Executivo, instalando um regime centralizado e autoritrio, bem como suspendendo as garantias constitucionais. 10.3. CONSTITUIO DE 1934: A Constituio promulgada em 16 de julho de 1934 no era to bem estruturada como a primeira Constituio Republicana. Mantivera da anterior os princpios formais fundamentais: a repblica, a federao, a diviso tripartite de poderes (Legislativo, Executivo e Judicirio, independentes e coordenados entre si), o presidencialismo e o regime representativo. Aumentou os poderes do Executivo e rompeu

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com o bicameralismo rgido, atribuindo o exerccio do Poder Legislativo apenas Cmara dos Deputados, transformando o Senado Federal em rgo de colaborao desta. Sob a influncia da Carta Alem de Weimar de 1919, incorporou ao seu texto matrias alusivas ordem econmica e social, famlia, educao e cultura (SILVA, 1996). 10.4. CONSTITUIO DE 1937: A quarta constituio da histria brasileira, outorgada pelo presidente Getlio Vargas em 10 de novembro de 1937, no mesmo dia em que, por meio de um golpe de Estado, era implantada no pas a ditadura do Estado Novo, foi elaborada pelo jurista Francisco Campos, ministro da Justia do novo regime, e obteve a aprovao prvia de Vargas e do ministro da Guerra, general Eurico Dutra (LOPES, 2002). Sua essncia autoritria e centralista colocava em sintonia com os modelos fascistizantes de organizao poltico-institucional ento em voga em diversas partes do mundo, rompendo com a tradio liberal dos textos constitucionais anteriormente vigentes no pas. Tinha como principal caracterstica a enorme concentrao de poderes nas mos do chefe do Executivo. Do ponto de vista poltico-administrativo, seu contedo era fortemente centralizador, ficando a cargo do presidente da Repblica a nomeao das autoridades estaduais, os interventores. Aos interventores, por seu turno, cabia nomear as autoridades municipais (LOPES, 2002). Conforme SILVA (1996), a Constituio de 1937 no teve aplicao regular, na medida que muitos de seus dispositivos permaneceram letra morta. Houve ditadura pura e simples, com todo o Poder Executivo e Legislativo concentrado nas mos do Presidente da Repblica, que legislava por via de decretos-leis que ele prprio aplicava, como rgo do Executivo. 10.5. CONSTITUIO DE 1946: A Mesa da Assembleia Constituinte promulgou Constituio dos Estados Unidos do Brasil de 1946 e o Ato das Disposies Constitucionais Transitrias no dia 18 de Setembro de 1946, consagrando as liberdades expressas na Constituio de 1934, que haviam sido retiradas em 1937. Constituiu um avano da democracia e das liberdades individuais do cidado (REALE, 1977). Para BONAVIDES (1994), a Carta de 1946 foi, na maioria de seus aspectos, uma reproduo melhorada da lei bsica de 1934, embora sem muitos de seus defeitos e com novas virtualidades a servio do bem pblico. Foram dispositivos bsicos regulados pela carta: a igualdade de todos perante a lei; a liberdade de manifestao de pensamento, sem censura, a no ser em espetculos e diverses pblicas; a inviolabilidade do sigilo de correspondncia; a liberdade de conscincia, de crena e de exerccio de cultos religiosos; a liberdade de associao para fins lcitos; a inviolabilidade da casa como asilo do indivduo; a priso s em flagrante delito ou por ordem escrita de autoridade competente e a garantia ampla de defesa do acusado. No perodo, destaca-se que, com a renncia do Presidente Jnio Quadros, o vicepresidente Joo Goulart foi empossado como Presidente da Repblica sob o regime Parlamentarista, conforme a Lei Constitucional n. 4 promulgada em 02.09.1961 que perdurou at 06.01.1963, quando em consulta plebiscitria, o povo consagrou por maioria esmagadora o regime presidencialista, revogando o ato adicional e restaurando os poderes tradicionais ao Chefe do Executivo da Unio. Conforme BONAVIDES (1994), a Constituio de 1946 vigorou, formalmente, at que sobreviesse a Constituio de 1967. Contudo, a partir do golpe que se autodenominou Revoluo de 31 de maro de 1964, sofreu mltiplas emendas e suspenso da vigncia de muitos de seus artigos. Isto aconteceu por fora dos Atos Institucionais de 9 de abril de 1964 (posteriormente considerado como o de n. 1) e 27 de outubro de 1965 (Ato Institucional n. 2 ou AI-2).

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10.6. CONSTITUIO DE 1967: No dia 06 de dezembro de 1966 foi publicado o projeto de constituio redigido por Carlos Medeiros Silva, ministro da Justia, e por Francisco Campos. Em face de protestos por parte da oposio e da Arena, em 07 de dezembro o governo editou o AI-4, convocando o Congresso Nacional de 12 de dezembro de 1966 a 24 de janeiro de 1967 para discutir e votar a nova Constituio. Enquanto isso, o governo poderia legislar com decretos-leis sobre segurana nacional, administrao e finanas. No dia 24 de janeiro de 1967 foi promulgada, sem grandes alteraes, a nova Constituio, que incorporava as medidas j estabelecidas pelos Atos Institucionais e Complementares (LOPES, 2002). A necessidade da elaborao de nova constituio, com todos os atos institucionais e complementares incorporados, foi para que houvesse a reforma administrativa brasileira e a formalizao legislativa, pois a Constituio de 18 de Setembro de 1946 estava conflitando desde 1964 com os atos e a normatividade constitucional, denominada institucional. O novo regime poltico foi redefinido no sentido de restringir a participao popular, impedindo quaisquer reivindicaes ou movimentos de oposio. A forma federalista do Estado foi mantida, todavia com maior expanso da Unio (LOPES, 2002). A Constituio de 1967 buscou institucionalizar e legalizar a ditadura militar, aumentando a influncia do Poder Executivo sobre o Legislativo e Judicirio e criando, desta forma, uma hierarquia constitucional centralizadora. As emendas constitucionais que eram atribuies do Poder Legislativo, com o aval do Poder Executivo e Judicirio, passaram a ser iniciativas nicas e exclusivas dos que exerciam o Poder Executivo, ficando os demais relevados a meros espectadores das aprovaes dos pacotes, com o seriam posteriormente nominadas as emendas e legislaes baixadas pelo Presidente da Repblica. Em 1969, o Vice-Presidente Pedro Aleixo coordenou uma reforma constitucional a ser promulgada em 1 de setembro, o que no aconteceu, em virtude de uma trombose que acometeu o Presidente Costa e Silva, dois dias antes, incapacitando-o de governar. Como consequncia, os trs ministros militares impediram que o Vice-Presidente Pedro Aleixo tomasse posse, dando um golpe e formando uma Junta Militar que governou o Pas entre 30 de agosto e 31 de outubro de 1969. Nesse perodo foi procedida uma reforma constitucional, de autoria de Gama Filho, Ministro da Justia, que manteve o AI-5 e introduziu uma nova Lei de Segurana Nacional, ainda mais violenta e arbitrria (LOPES, 2002). 10.6.1. A POLMICA SOBRE A EMENDA CONSTITUCIONAL DE 1969: A Constituio de 1967 foi alterada substancialmente pela Emenda N 1, baixada pela Junta Militar que assumiu o governo com a doena de Costa e Silva, em 1969. Esta intensificou a concentrao de poder no Executivo dominado pelo Exrcito e, junto com o AI-12, permitiu a substituio do presidente por uma Junta Militar, apesar de existir o vice-presidente (na poca, Pedro Aleixo). Alm dessas modificaes, o governo tambm decretou uma Lei de Segurana Nacional, que restringia severamente as liberdades civis (como parte do combate subverso) e uma Lei de Imprensa, que estabeleceu a Censura Federal que durou at o governo Jos Sarney. O Ato Institucional Nmero Cinco deu poderes ao presidente para fechar, por tempo indeterminado, o Congresso Nacional, as Assembleias Estaduais e as Cmaras Municipais, para suspender o direito poltico por 10 anos e cassar mandatos efetivos e para decretar ou prorrogar estado de stio. Foi instituda no mandato do Marechal Arthur Costa e Silva. Pode no ser considerada uma Constituio por ter sido outorgada pelos 3 ministros militares sob a aparncia de emenda constitucional durante o recesso forado do Congresso Nacional.

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Neste sentido no existe Constituio Federal de 1969. Existe a Emenda Constitucional n 1 de 17 de outubro de 1969 que modifica a Constituio Federal de 1967. A Constituio de 1967 recebeu em 1969 nova redao por uma emenda decretada pelos "Ministros militares no exerccio da Presidncia da Repblica". considerada por alguns especialistas, em que pese ser formalmente uma emenda constituio de 1967, uma nova Constituio de carter outorgado. 10.7. CONSTITUIO DE 1988: A Constituio brasileira de 1988 a stima a reger o Brasil desde a sua Independncia. Surge como reao ao perodo do Regime Militar e devido s preocupaes de garantia dos direitos humanos e direitos sociais. A Constituio Federal de 1988, ao instituir o Estado Democrtico de Direito estabeleceu, entre outros, a cidadania e a soberania como fundamentos deste Estado. O poder poltico, a cidadania e a soberania ganharam novas bases de compreenso, incorporando uma nova dimenso da legitimidade do regime de governo adotado onde se verifica a participao do povo no poder poltico, ampliando a ideia de democracia para alm do campo restrito da legalidade conforme estabelece o pargrafo nico do art. 1. da CF. A Constituio de 1988 combina representao e participao direta, instituindo, portanto, a democracia participativa. o que dispe o pargrafo nico do artigo 1: Todo o poder emana do povo, que o exerce por meio de representantes eleitos ou diretamente. Para tanto, a Constituio de 1988 previu trs institutos: o referendo, o plebiscito e a iniciativa popular. Rompendo com a lgica autoritria da Constituio de 1967, a Carta de 1988 qualificou como crimes inafianveis a tortura e as aes armadas contra o estado democrtico e a ordem constitucional, criando assim dispositivos constitucionais para bloquear golpes de quaisquer naturezas. Determinou a eleio direta do presidente da Repblica, dos governadores dos Estados e prefeitos, alm de prever as responsabilidades fiscais. A nova constituio ampliou os poderes do Congresso Nacional tornando o Brasil um pas mais democrtico. No obstante, ao passo que a nova Lei Magna restaurou a ordem democrtica, manteve em seu bojo certo entulho autoritrio como a Medida Provisria que surgiu em substituio legislao delegada e ao decreto-lei (BONAVIDES, 1994). A Carta Constitucional sofreu revises a partir de 1995, pois houve emendas que se fizeram necessrias para adequ-la aos novos rumos tomados pela histria, pela poltica e pela tecnologia. Estas alteraes no foram consensuais, havendo muitas discusses nas suas aprovaes. Em funo das modificaes, houve certa desfigurao de seu sentido original de constituio cidad. 11. DISPOSIES CONSTITUCIONAIS TRANSITRIAS: As disposies transitrias de uma constituio nada mais so do que uma das partes constitucionais que tem por objetivo regulamentar o perodo de transio que se d do regime jurdico estabelecido pela velha constituio para o regime jurdico estabelecido pela nova. So, portanto, afetas ao direito intertemporal. de sua importncia este mecanismo de regulamentao, pois, salvo determinao expressa em contrrio na nova constituio, ao ela se tornar eficaz, ab-roga a anterior, ou seja, aniquila absolutamente a eficcia de toda constituio anterior e, como tal ab-rogao tem por conseqncia a mudana brusca do regime constitucional, faz-se necessrio que a realidade

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daquele perodo seja regulamentada para que se adapte nova realidade constitucionalmente imposta. Alm disso, devemos observar que h certas situaes em que a nova constituio pede lei infraconstitucional que venha a regulamentar alguma de suas normas e, para que essa norma no tenha a sua aplicabilidade prejudicada, os ADCT a regulamentam at que lei especfica sobrevenha. o caso do art. 10 dos ADCT, em cujo caput se l que At que seja promulgada a lei complementar a que se refere o art. 7, I, da Constituio. Uma outra ilustrao clara da importncia do Ato das Disposies Constitucionais Transitrias da CF se encontra no art. 27, I, 2 dos ADCT, por meio do qual os ministros do Tribunal Federal de Recursos (TFR) foram alocados em um dos tribunais criados pela nova constituio, qual seja, o Superior Tribunal de Justia (STJ). Como exemplo da importncia dos ADCT e da fora da nova constituio, note que, do ponto de vista estritamente formal, caso os ADCT no houvessem regulamentado a composio do STJ como o fez e, paralelamente, no houvessem dado destino diverso aos ministros do antigo TFR, estes simplesmente deixariam de ser servidores pbicos. Os ADCT, como formadores de uma parte constitucional, assemelham se em certos pontos com a parte dogmtica, mas como diferentes dessa, dela distinguem-se em alguns pontos. As normas transitrias, por vezes, regulam temporariamente determinada matria, at que a regra constitucional permanente possa incidir em sua plenitude. Em outras ocasies, criam ou extinguem determinadas situaes jurdicas para que a Constituio j se depare, na sua aplicao regular, com uma nova realidade. Ou, ainda, suspendem, por um prazo acertado, o incio da eficcia de uma determinada norma constitucional. Averbe-se, no entanto, porque fundamental, que todas as normas inscritas na parte ou no apndice que a Constituio dedica s disposies transitrias so formalmente constitucionais. Vale dizer: desfrutam, independentemente de seu contedo, da supremacia jurdica de tais normas, sendo aplicveis com o grau de eficcia que esta posio hierrquica lhes confere. 11.1. CLASSIFICAO DAS DISPOSIES CONSTITUCIONAIS TRANSITRIAS: Com base na ordenao procedida no pargrafo anterior, possvel identificar as espcies distintas de disposies transitrias, para agrup-las nas trs categorias abaixo. 11.1.1. DISPOSIES CONSTITUCIONAIS PROPRIAMENTE DITAS: Tais so as disposies tpicas, que regulam provisoriamente determinadas relaes, destinamse a vigncia temporria e, de regra, esto sujeitas apenas ocorrncia de uma condio resolutiva ou de um termo. No Ato das Disposies Transitrias aprovado com a nova Carta, so exemplos dessa natureza: Art. 10, 1 At que a lei venha a disciplinar o disposto no art. 7, XIX da Constituio o prazo de licena-paternidade a que se refere o inciso de cinco dias. Art. 23. At que se edite a regulamentao do art. 21, XVI, da Constituio, os atuais ocupantes do cargo de censor federal continuaro exercendo funes com este compatveis, no Departamento de Polcia Federal, observados os dispositivos constitucionais. 11.1.2. DISPOSIES DE EFEITOS INSTANTANEOS E DEFINITIVOS: Nessa hiptese, geralmente abrangente das normas com carter organizatrio, no existe, de regra, hipoteticidade, ou seja, a previso de um fato em tese e a atribuio de um efeito jurdico. A norma opera, quer imediatamente, quer no prazo nela estabelecido, a plenitude de seus efeitos jurdicos, que, realizados objetivamente, se exaurem. Tal o caso, e.g., do art. 13 do Ato das Disposies Constitucionais Transitrias: criado o Estado do Tocantins. Ou do art. 15: Fica extinto o Territrio de Fernando de Noronha, sendo sua rea reincorporada a Pernambuco.

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11.1.3. DISPOSIES DE EFEITOS DIFERIDORES: Por fim, estas so as regras que sustam a operatividade da norma constitucional por prazo determinado ou at a ocorrncia de um determinado evento. Tome-se como exemplo o art. 5 do ADCT: No se aplicam s eleies previstas para 15 de novembro de 1988 o disposto no artigo 16 e as regras do artigo 77 da Constituio. 11.2. CARTER INAUGURAL NO ATO DA PROMULGAO: Veja que a edio original tanto os ADCTquanto de toda a constituio no est subordinada lgica, ao modelo ou razoabilidade formais prvios, de maneira que a regulamentao absolutamente livre, por ser, como estudaremos futuramente, fruto do poder constituinte originrio, que absoluto, embora possa sofrer restries extrajurdicas (de natureza histrica, psicolgica, sociolgica, entre outras, conforme veremos na anlise do poder constitucional originrio). O prprio exemplo, j mencionado, do art. 27, I, 2 do ADCT apresenta uma situao de aproveitamento de servidores para um rgo cuja funo, embora semelhante, no idntica ao rgo de onde esses servidores provieram, pois, como sabemos, o STJ, embora tenha herdado os ministros do TFR, no herdou a sua funo precpua no ordenamento inaugurado pela CF, seno excepcionalmente. Com efeito, o TFR, como o nome o diz, exercia a funo precpua de tribunal de apelao ordinrio no mbito federal, o que, atualmente, o papel desempenhado pelos cinco Tribunais Regionais Federais (TRF) do nosso pas e, apenas excepcionalmente, pela corte superior. No podemos esquecer que as emendas constitucionais aos ADCT, contudo, so controladas em sua constitucionalidade, visto que no mais so frutos da vontade soberana do constituinte originrio. Assim, o carter inaugural que oferece as caractersticas decorrentes do poder ilimitado do constituinte originrio a toda a CF somente se aplica, obviamente, ao texto no emendado. H algumas caractersticas dos ADCT que os diferenciam do resto da constituio. Entre essas, a mais marcante a de que os ADCT so feitos para durarem por curto perodo, sendo, portanto, efmeros, conforme veremos a seguir. 11.3. EFEMERIDADE: Realmente, uma das caractersticas principais dos ADCT a de que eles apresentam carter efmero, como o prprio termo transitrias, presente em seu nome, j sugere. Essa efemeridade, contudo, no quer dizer que as normas dos ADCT so diferentes das do corpo dogmtico da CF no que diz respeito aplicabilidade ou rigidez. Nesses quesitos, no h diferenas entre essas duas partes da constituio. Ademais, veja que a ideia por trs da caracterstica da efemeridade dos ADCT a de que o que deve disciplinar duradouramente a conduta social e regulamentar os elementos do Estado principalmente a parte permanente, ou seja, dogmtica, da constituio, de maneira que outro no poderia ser o entendimento seno o apresentado pela lavra do Min. Seplveda Pertence, segundo o qual o alcance de normas constitucionais transitrias h de ser demarcado pela medida da estrita necessidade do perodo de transio, que visem a reger, de tal modo a que, to cedo quanto possvel, possa ter aplicao a disciplina constitucional permanente da matria, ou seja, a parte dogmtica da constituio (ADI 644-MC, DJ 21/02/92). Em palavras simples, a efemeridade dos ADCT se justifica pela sua finalidade, que a de preparar o terreno para a eficcia plena da parte dogmtica da constituio. 11.3.1. EFEMERIDADE NO IMPLICA REVOGAO: At aqui, parece no haver grandes problemas no entendimento do carter efmero dos ADCT. Um elemento de maior dificuldade, contudo, aparece quando nos perguntamos se essa efemeridade implica revogao dos artigos dos ADCT quando o que dispe so cumpridos.

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Note que alguns artigos dos ADCT referem-se a datas estabelecidas, a pontos especficos na linha temporal, de forma que, ultrapassadas essas datas, o disposto no artigo torna-se sem possibilidade de aplicao. Vejamos, por exemplo, que o art. 2 dos ADCT reza que no dia 7 de setembro de 1993 o eleitorado definir, atravs de plebiscito, a forma (repblica ou monarquia constitucional) e o sistema de governo (parlamentarismo ou presidencialismo) que devem vigorar no Pas, de maneira que, depois de realizada esta consulta (que, por sinal, foi efetuada no dia 21 de abril de 1993 por fora do artigo nico da Emenda Constitucional n. 2 de 1992), no mais h sentido prtico no disposto no referido artigo. Acontece que, da falta de elementos prticos na aplicao de um artigo ou mesmo da impossibilidade de efetivao do que esse artigo dispe, no se pode concluir pela revogao do mesmo. Assim, todos os artigos da ADCT continuam existentes no ordenamento jurdico, mesmo que j tenham cumprido o seu papel e j tenham ultrapassado o tempo por elas fixado, salvo se um ou alguns dos artigos forem expressamente revogados por emenda constitucional. 11.4. EMENDAS CONSTITUCIONAIS E ADCT: Pelo fato de que os ADCT so feitos para durar por tempo curto, determinado, muitos so os que estranham o fato de poderem ser emendados. Realmente, no parece um mecanismo dos mais razoveis possibilitar a modificao dos artigos dos ADCT por emenda constitucional, mas tecnicamente possvel, j que os ADCT fazem parte da prpria constituio. O fato que muitos artigos dos ADCT j foram alterados por emenda constitucional, a comear pelo j mencionado art. 2 que previa a data do plebiscito para definio da forma e sistema de governo. Outras emendas aos ADCT trazem efeitos prticos muito mais severos para a populao, a exemplo do art. 1 da Emenda Constitucional de n. 21, de 1999, que, alterando o art. 75 dos ADCT, prorrogou por 36 meses a cobrana da contribuio provisria sobre movimentao ou transmisso de valores e de crditos e direitos de natureza financeira de que trata o art. 74, o qual, por sinal, fora includo nos ADCT pela Emenda Constitucional de n.12, de 1996. Como estudaremos no captulo referente s emendas constitucionais, embora elas possam alterar o disposto nos ADCT, isso no feito de forma imune apreciao da constitucionalidade pelo STF. No caso supramencionado, qual seja, o referente EC de n. 21: O Plenrio do Supremo Tribunal Federal reconheceu a plena legitimidade constitucional da CPMF, tal como prevista no art. 75 do ADCT, na redao que lhe deu a EC n 21/99, vindo a rejeitar as alegaes de confisco de rendimentos, de reduo de salrios, de bitributao e de ofensa aos postulados da isonomia e da legalidade em matria tributria. Precedente: ADI 2.031/DF, Rel. Min. Ellen Gracie (julgamento definitivo)." (RE 389.423-AgR, Rel. Min. Celso de Mello, DJ 05/11/04). Em outras palavras, o STF foi provocado e se posicionou pela constitucionalidade da EC de n. 21 e, portanto, dirimiu quaisquer dvidas quanto constitucionalidade do art. 75 dos ADCT. Assim, totalmente possvel que um ou mais artigos dos ADCT sejam revogados por emendas constitucionais, mas, enquanto no forem, permanecero no ordenamento jurdico como normas de fora constitucional, mesmo que sem aplicabilidade prtica. 11.5. A MANUTENO DA CONSTITUIO ANTERIOR PELOS ADCT: Em outras palavras, o STF foi provocado e se posicionou pela constitucionalidade da EC de n. 21 e, portanto, dirimiu quaisquer dvidas quanto constitucionalidade do art. 75 dos ADCT.

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Assim, totalmente possvel que um ou mais artigos dos ADCT sejam revogados por emendas constitucionais, mas, enquanto no forem, permanecero no ordenamento jurdico como normas de fora constitucional, mesmo que sem aplicabilidade prtica. A manuteno de pontos da constituio anterior pode vir expressa nos ADCT, mas sempre como exceo. Note que isso diferente de desconstitucionalizao. O termo desconstitucionalizao pode apresentar vrios significados. Um deles, de importncia central para a sociologia jurdica, define o fenmeno que se faz presente quando a constituio gradativamente se separa a da realidade social de cujos anseios deve dar conta. , por exemplo, a definio adotada por Ivo Dantas (na obra Poder constituinte e revoluo). Um outro sentido do termo aparece na possibilidade que a nova constituio tem de manter a constituio antiga, mas com natureza de lei ordinria, ou seja, desconstitucionalizando-a. Os termos em que esse fenmeno ocorre sero estudados na ocasio em que abordaremos o poder constituinte originrio. Por ora, interessa-nos aqui o fato de que os ADCT podem determinar que dispositivos da velha constituio mantenham -se no ordenamento jurdico novo, com fora de norma constitucional, por tempo determinado ou enquanto durarem certas condies. Com isso, a eficcia de determinados pontos da nova constituio postergada, muita vez com o fim de que a sociedade possa se adaptar s novas exigncias por eles impostas. Um exemplo disso pode ser vislumbrado no art. 34, caput , dos ADCT, segundo o qual o sistema tributrio nacional entrar em vigor a partir do primeiro dia do quinto ms seguinte ao da promulgao da Constituio, mantido, at ento, o da Constituio de 1967, com a redao dada pela Emenda n 1, de 1969, e pelas posteriores. Exemplos de manuteno da antiga constituio no por tempo fixo, mas em funo de certas condies, podem ser vislumbrados nos art. 29, 3 e art. 70, dos ADCT. Este ltimo reza que fica mantida atual competncia dos tribunais estaduais at que a mesma seja definida na Constituio do Estado, nos termos do art. 125, 1, da Constituio e tem por objetivo manter a ordem at que o poder constituinte estadual exercesse a determinao da Carta Magna.

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