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ABREU-22

PRLOGO A LA PRIMERA

EDICIN

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PREFACIO A LA DECIMOTERCERA

EDICIN

LIBRO PRIMERO

PARTE GENERAL

]. Nociones preliminares.-2. Norma y ley natural.-3. El Derecho y la moral; el Derecho y los convencionalismos sociales.-4. El concepto del Derecho. Diversas acepciones de la palabra.-5. El Derecho como producto social.-6. Derecho objetivo y Derecho subjetivo.-7. Derecho natural y Derecho positivo.-8. Caracteres del Derecho objetivo.-9. La sancin de la norma jurdica.-l0. El Derecho como ciencia y como arte.-ll. Los fines del Derecho

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'2: Concepto.-13. Las fuentes reales del Derccho.-14. Las fuentes formales. Directas e indirectas.-15. La costumbre.-16. Diversas especies de costumbres. Los usos y la costumbre.-17. La ley. Caracteres de la ley. Diversas especies de leyes.-18. La codificacin.-19. La jurisprudencia como fuente en el Derecho Mexicano.-20. La doctrina.-21. Los principios generales del Derecho.-22. La equidad .... ( . . . . . . . . . . . . . . . .

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23~ La unidad del Derecho.-24. Derecho nacional y Derecho inte,nacionaI. 25. Estructura jerrquica del orden jurdico.-26. Derecho pblico y ~':

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recho privado.-27. El Derecho social.-28. Inters y fundamento prctico de la distincin entre Derecho pblico y Derecho privado.-29. Derecho federal y Derecho comn o local.-30. Las ramas del Derecho pblico.-31. Las ramas del Derecho privado.-32. El Derecho civil. 33. El Derecho mercantil.-34. El Derecho cannico.-35. Relacin entre el Derecho civil y el Derecho procesal civil

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3. El concepto del Derecho civil.-37. El jus civile.-38. El Corpus Jucis Civilis.-39. El Derecho de los pueblos brbaros.-40. La labor de los glosadores y postglosadores.-41. Derecho prehispnico en el Valle de Anhuac.-42. El Derecho civilhispnico.-43. La legislacin civil en la Nueva Espaa.-44. El Derecho civil en la poca moderna.-45. El Derecho Civil Mexicano despus de la Independencia.-46 Principales innovaciones del Cdigo Civil de 1928, para el Distrito Federal

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47. La ley como producto de la legislacin.-48. Fundamento de la obligatoriedad de la ley.-49. Etapas del proceso legislativo; la iniciativa, la discusin, la aprobacin.-50. Etapas del proceso legislativo (continuacin). El derecho de veto. La promulgacin. La publicacin de la ley. 51. La iniciacin de la vigencia. Diversos sistemas. La vacatio legis. Las leyes ad tempus.-52. Abrogacin y derogacin de la ley.-53. La ignorancia de la ley. El artculo 17 del Cdigo Civil.-54. Las leyes materiales y las leyes formales.-55. Los reglamentos, los decretos y las circulares administrativas.-56. Las leyes de orden pblico.-57. El orden pblico y la autonoma privada. !flS cogens y j1/S dispositivfJm

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Lugar de apl1icacinde la ley.-59. Personalidad y territorialidad de la ley.-60. Conflictos de leyes en el espacio.-61. Los postglosadores. 62. Escuela francesa.-63. Escucla holandesa.-64. Doctrinas modernas. 65. Doctrina de PilIet.-66. La posicin en los derechos nacionales. 67. Derecho positivo mexicanO.-6R. Los conflictos de leyes en nuestro . rgimen legislativo federal 140

69. Los principios bsicos.-70. La fuerza imperativa de la ley.-71. El principio de irretroactividad.-72. El concepto de irretroactividad.-73. Teoras de la irretroactividad.-74. A) Teora de los derechos adquiridos. 75. B) Teora de SAVIGNY SIMONCELLI.-76. C) Teora de los hechos y cumplidos (COVIELLO).-77. D) Teora de PLANIOLy PAUL ROUBIER. 78. E) Teora de BONNECASE.-79. Excepciones al principio de la irretroactividad.-80. El orden pblico (teoras).-81. El Derecho positivo mexicano.-82. La jurisprudencia .... :.......................... 160

83. Concepto de interpretacin.-84. La interpretacin de la ley.-85. El objeto de la interpretacin.-86. Mtodos de interpretacin.-87. Las lagunas de la ley y la interpretacin del Derecho.-88. La analoga. 89. Los principios generales del Derecho.-90. Las nuevas corrientes. Breve resea.-91. La interpretacin, como tcnicas jurdicas

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92. El hecho jurdico.-93. La funcin de los hechos jurdicos.-94. Hechos jurdicos y actos jurdicos.-95. Oasificacin de los actos jurdicos.-96. actos lcitos e ilcitos.-97. El negocio jurdico.-98. Estructura y elementos del negocio jurdico.-99. Las partes, los terceros, los representantes, los causahabientes

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100. La voluntad y la declaracin.-101. Falta de la voluntad y defectos en la formacin de la voluntad.-102. Los vicios de la voluntad.-103. El error.-104. El dolo.-105. La violencia.-106. La lesin.-107. Discrepancia entre voluntad y declaracin (error obstativo) .-108. El objeto.-;-109. La forma de la declaracin

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110. Los lmites de la autonoma de la voluntad.-111. Los actos eficaces y los actos vlidos.-1l2. Los grados de la invalidez.-113. Las nulidades en el Derecho romano y en los canonistas.-114. El Derecho consuetudinario francs antes de la codificacin napolenica.-1l5. La teora clsica de las nulidades.-1l6. Las teoras de Japiot y de Piedelievre.-11 7. La tesis de Bonnecase.-118. La invalidez en el Derecho italiano.-119. La invalidez en el Derecho positivo mexicano. El Cdigo Civil para el Distrito Federal, de 1928.-120. Convalidacin, ratificacin, confirmacin y conversin de los negocios jurdicos CAPTULOXII MODALIDADES DE LOS ACTOS JURIDICOS 121. Las estipulaciones esenciales, naturales y accidentales del acto jurdico. 122. Los actos puros y simples. Las modalidades.-123. La condicin. 124. Las condiciones suspensivas y resolutorias.-125. La condicin potestativa, casual y mixta.-126. Requisitos de la condicin. Las condiciones imposibles.-127. Efectos de la condicin.-128. El plazo o trmino.-129. Requisitos del trmino.-130. Los efectos del trmino.-131. El modo o carga . CAPTULOXIII LA APLICACIN JUDICIAL DEL DERECHO

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132. Nociones previas.-133. El derecho procesal.-134. El concepto de accin.-135. Diversos tipos de acciones.-136. Las excepciones procesales.-137. Juicio.-138. Las pruebas.-139. Diversas clases de pruebas. 140. Los sistemas de prueba.-141. Categoras de pruebas admitidas en nuestro derecho.-142. La sentencia.-143. El concepto de instancia. 144. Los recursos

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LIBRO SEGUNDO EL DERECHO DE LA PERSONA

CAPTULO1 LA PERSONA FISICA 145. El concepto ~e pe.rsona.-146. personalidad lOdlVldual.-148. El concepto de personalidad.-147. La Principio y fin de la personalidad. El

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nacimiento y la muerte.-149. La proteccin del ser concebido.-149 Atributos de la personalidad

bis. 301

150. La persona y el Derecho.-151. Los derechos de la personalidad como derechos esenciales.-152. La proteccin de la persona.-153. Frente a terceros.-154. Derechos originales y absolutos.-155. Persona y personalidad.-156. Naturaleza y autonoma de los derechos de la personali. dad.-157. El objeto de tales derechos: los valores humanos.-158. Ensayo de una definicin.-159. El dao moral. 160. El derecho sobre el propio cuerpo y la salud.-161. Derecho a la vida y a la libertad humana.-162. La vida privada.-163. El dao moral por violacin de los derechos de autor y de inventor.-l64. La responsabilidad civil: su naturaleza compensatoria

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165. La personalidad colectiva.-166. Las asociaciones, sociedades y fundaciones.-167. Teortica de la personalidad colectiva. A.-Teoras negativas.-168.-B.-Teoras realistas.-169.--C. Teoras formalistas.-170. Principio y fin de la personalidad colectiva.-171. Atributos de las personas colectivas

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"l72. Concepto jurdico del nombre.-173. El nombre de las personas fsicas: estructura y elementos.-174. Historia.-175. Funcin del nombre.-176. El derecho al nombre.-l77. Caracteres del nombre.-178. La adquisicin del nombre.--179. El nombre de la mujer casada.-180. El nombre de los hijos extramatrimoniales.-181. Cambio del nombre.-182. El seudnimo y el apodo.-183. La proteccin del nombre.-184. El nombre de las personas morales

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185. Definicin del domicilio.-186. Domicilio y residencia.-187. Domicilio y poblacin.-188. Efectos del domicilio.-189. Domicilio de las personasjurdicas.-190. Cla:c;esde domicilio.-191. La ausencia.-192~_ Perodos de la ausencia . . . .................... '.

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193. El estado de la persona.-l94. Caracteres del estado.-195. El estado, la situacin jurdica, la relacin jurdica.-196. El estado y la capacidad. 197. El estado civil.-198. Las pruebas del estado civil.-199. La posesin del estado.-200. Acciones de posesin de estado.-201. Efectos de las sentencias pronunciadas sobre acciones de estado.-202. El estado poltico.-203. La capacidad de la persona fsica.-204. Restricciones. 205. Capacidad de las personas morales. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. 394

206. Personas incapaces.-207. Grados de incapacidad.-208. La emancipacin.-209. Cmo se produce la emancipacin.-210. Efectos de la emancipacin.-211. La mayora de edad.-212. La capacidad del menor emancipado

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213. Naturaleza.-214. Las actas del estado civil.-215. Antecedentes del Registro Civil.-216. Sistema del Registro Civil.-217. Los jueces del Registro Civil.-218. Fuerza probatoria de las actas.-219. Personas que intervienen en las actas del Registro Civil.-220. Redaccin de las actas. 221. Rectificacin de las actas del Registro Civil

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LIBRO TERCERO DERECHO DE FAMILIA

272. Conceptos previos.-223. Evolucin de la familia.-224. La familia en el Derecho mode~no.-2~5. La familia como institucin jurdica.-226. Fundamentos y fmes SOCIales e la familia.-227. Divisin del derecho d de ~a.mi1ia.-228. La patria potestad y la tutela.-229. El patrimonio famdiar.-230. Las fuentes del derecho de familia "

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231. Concepto.-232. Fuentes constitutivas.-233. Especies de parentesco. 234. El parentesco consanguneo.-235. El parentesco por afinidad.-236. La adopcin. Generalidades.-237. Efectos del parentesco.-238. Lneas y grados de parentesco " 465

239. Concepto.-240. Contenido.-241. Fundamento de la obligacin ali menticia.-242. La obligacin alimenticia.-243. La deuda alimenticia de losascendientes.-244. La deuda alimenticia del testador.-245. Caracteres de la obligacin.-246. Pago de la deuda alimenticia.-247. A.seguramiento.-248. Cesacin de la deuda

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249. Concepto.-250. Evolucin.-251. Naturaleza jurdica delmatrimonio.252. Matrimonio y concubinato.-253. Efectos jurdicos del concubinato

REQUISITOS PARA CONTRAER MATRIMONIO LOS IMPEDIMENTOS 254. La celebracin del matrimonio.-255. Elementos y requisitos del matrimonio.-256. Los impedimentos en general.-257. Edad.- 258. Dispensa de edad.-259. Consentimiento.-260. Impedimentos dirimentes.-261. Los impedimentos impedientes.-262. Esquema.-263. Otros requisitos .. 323. Los hijos nacidos fuera de matrimonio. La filiacin natural.-324. La prueba de la filiacin extramatrimonial. a) Elreconocimiento.-325. Contradiccin del reconocimiento.-326. La prueba de la filiacin extramatrimonial. b) Investigacin de la maternidad y la paternidad.-327. El procedimiento de investigacin: a) a quin corresponde el ejercicio de la accin, b) contra quin.- 328. Los medios probatorios , : .

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264. El matrimonio como acto solemne.-265. Las solemnidades.-266. Requis~tos formales.-267. El juez del Registro Civil.-268. La comparecenCl.ade. los contrayentes.-269. Las oposiciones para la celebracin del matnmomo.-270. El acta de matrimonio. La posesin de estado.-271. El matrimonio celebrado en el extranjero. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. 524

272. Consideraciones generales.-273. Los principios que informan la invalidez del matrimonio.-274. Derecho cannico.-275. Matrimonios inexistentes

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276. Las causas de nulidad.-277. El error sobre la persona.-278. Los impedimentos dirimentes.-279. Falta de formalidades.-280. La posesin de estado.-281. Providencias cautelares.-282. La sentencia de nulidad. 283. El matrimonio putativo.-284. El matrimonio ilcito

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285. Notas caractersticas.-286. El deber de cohabitacin.-287. El deber de fidelidad.-288. El deber de asistencia.-289. Efectos del matrimonio en relacin con los hijos.-290. Otros efectos del matrimonio

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EFECTOS DEL MATRIMONIO CON RELACIN A LOS BIENES 291. Los efectos patrimoniales del matrimonio.-292. Donaciones antenupciaIes.-293. Donaciones entre los futuros cnyu~es.-294. Las donacio-

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nes de extraos.-295. Donaciones entre consortes.-296. Las capItulaciones matrimoniales.-297. La sociedad conyugal.-298. Rgimen de separacin de bienes.-299. La presuncin muciana.-300. Las cargas del matrimonio

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301. Concepto. -302. Noticia histrica.-303. El problema sociojurdico. 304. Especies de divorcio.-305. La separacin de cuerpos.-306. Los procedimientos de divorcio.-307. Competencia internacional de los jueces en materia de divorcio.-308. Divorcio por mutuo consentimiento .. 597

DIVORCIO ,09.

(Continuacin)

El divorcio contencioso. Presupuestos de la accin.-310. Las medidas provisionales.-311. Las causas de divorcio.-312. Efectos de la sentencia de divorcio.-313. Los conflictos de leyes

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314. Concepto.-315. Los elementos constitutivos de la filiacin en general. 316. Las diversas especies de filiacin.-317. Los hijos nacidos de matrimonio.-318. La accin de desconocimiento de la paternidad.-319. Prueba de la filiacin de los hijos nacidos de matrimonio. Las actas del estado civil.-320. Prueba de la filiacin de los hijos nacidos de matrimonio: la posesin de estado.-321. Reclamacin de estado.-322. Con flictos de paternidad

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FILIACIN:

B) LOS HIJOS NACIDOS FUERA DE MATRIMONIO

323. Los hijos nacidos fuera de matrimonio. La filiacin natural.-324. La prueba de la filiacin extramatrimonial: a) el reconocimiento.-325. Contradiccin del reconocimiento.-326. La prueba de la filiacin extramatrimonial: b) Investigacin de la maternidad y la paternidad.-327. El procedimiento de investigacin: a) a quien corresponde el ejercicio de la accin, y b) contra quien.-328. Los medios probatorios~. . . .. 654

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329. Concepto.-330. Antecedentes histricos.-331. Naturaleza jurdica de la adopcin.-332. Caracteres.-333. La adopcin en el derecho actual.334. Requisitos.-335. Procedimientos de adopcin.-336. Efectos ....

337. Concepto de patria potestad.-338. Evolucin de la institucin.- 339.Fundamento de la autoridad paterna.-340. Naturaleza de la patria potestad.341. Caracteres de la relacin paterno filial.-342. El contenido de la patria potestad.-343. Los sujetos.-344. Efectos sob're la persona del hijo.-345. Efectos sobre los bienes del hijo.-346. La responsabilidad civil derivada de la administracin de los bienes del hijo.-347. Extincin y suspensin de la patria potestad.-348. De la violencia familiar .

349. Concepto.-350. Naturaleza de la tutela.-351. Historia.-352. Sistemas tutelares en derecho moderno.-353. Organizacin de la tutela.354. rganos de la tutela.-355. Especies de tutela.-356. El tutor interino.-357. Nombramiento de tutor, defericin y discernimiento del cargo.- 358.Garantas que debe prestar eltutor.-359. Publicidad e inspeccin de la tutela.-360. Ejercicio de la tutela.-361. Cuentas de la tutela.362. Fin de la tutela.-363. Responsabilidad de los rganos tutelares ..

364. Concepto y definicin.-365. Orgenes y desarrollo del patrimonio de famUia.-366. El patrimonio de familia en nuestro derecho.-367. Constituci~del patrimonio de familia.-368. Modificacin y extincin del patrimonio de familia .
NDICE ALFABTICO DE MATERIAS NDICE DE. AUTORES CITADOS . . .

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NDICE DE PRECEPTOS LEGALES CITADOS EN EL TEXTO

ESTA OBRASE TERMIN DE IMPRIMIR EL DlA IS DE SEPTIEMBRE DE 2007 EN LOS TALLERES DE FUENTES
Cmlmo,

IMPRESORES,

S. A.

109. 09810, Mhio. D. F.

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DOCTOR EN DERECHO Y PROFESOR EM~RITO POR LA UNIVERSIDAD NACIONAL AUTNOMA DE MXICO, PROFESOR TITULAR DE LA MATERIA EN LA FACULTAD DE DERECHO DE LA MISMA UNIVERSIDAD, MIEMBRO DE NMERO DE LA ACADEMIA MEXICANA DE JURISPRUDENCIA Y LEGISLACIN, CORRESPONDIENTE DE LA DE ESPAA.

DERECHO CIVIL
VIGSIMA QtJINTA ~DICIN
PUESTA AL DIA

EDITORIAL

PORRA

AV.REPOlltlCA ARGENTINA, 15 . ''PtttXICO. 2007

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PRLOGO A LA PRIMERA EDICI6N


Con la publicaci6n de esta, obra pretendo poner al alcance de los alU1'DJilOS del Primer' Curso de Derecho Civil, la informacin que sobre los temas en ella tratados, he recogido a travs de las explicaciones de ctedra. Tiene por consiguiente una finalidad didctica y se presenta siguiendo el programa de la materia,. vigente en la Facultad de Derecho de la U.N.A.M. Es propsito fundamentl, no excluye 'la utilidad que pueda rendir este trabajo ms all de las aulas para los profesionales del derecho, que ya en el foro, ya en la judicatura, requieran alguna informaci6n sobre el contenido del curso. , Las notas de pie de pgina pueden parecer excesivas; sin, embargo, tienen un doble prop6sito a saber: acercar en lo posible a los alumnos en el conocimiento de obras y tratados de mayor aliento, para infundir en 'ellos el hbito de la frecuentaci6n de las fuentes, y por otra parte constituyen.una bibliografa inicial para quieoes pretendan llevar al cabo una labor de investigaci6n ms detenida, sobre las Olestiones que se tratan en el texto. . podra agregar en este respecto, que habiendo recopilado a travs de varios lustros este material de informaci6n, el autor se sentir compensado, si no se pierde el modesto resultado de SU personal esfuerzo. Se incluyen resmenes que contienen una sntesis de cada captulo y se han agre~ gado enseguida, Olestionarios sobre los temas que se van desarrollando. Lo primero, puede servir a los alumnos para la comprensi6n de lo que se expone en el captulo, tomando ste en su,conjunto y procurando que en ninguna manera el resumen pueda ser un sustituto de las explicaciones del captulo, sino un complemento didctico de ste. El Olestionario plantea al lector interrogantes que lo obligan a, revisar la lectura del tema y ,a consultar por s mismo los conceptos bsicos y la problemtica fundamental, que se contiene en la exposicin del texto, mirando a travs de sus diversas facetas y examinando por su cuenta en concreto, el contenido de la instituci6n a que se refiere la pregunta. No se ha dejado de lado en esta obra de texto, hacer referencia -cuando el caso as lo requiere- a la jurisprudencia de la Suprema Corte de Justicia de la Naci6n, para llevar al lector a las resolucion~ que el ms alto Tribunal ha dado, sobre las cuestiones que se tratan en este trabajo. Si alguno de estos prop6sitos para m como catedrtico de Derecho Civil tiene particular relevancia, habr que decir que lo fundamental es despertar en los alumnos el inters por el conocimiento cada vez mayor, de los temas que en l se tratan. Quiero dejar constancia de gratitud para quienes me ayudaron a dar cima a esta tarea, en la transcripci6n taquigrfica del texto y en la mecanografa de la obra: a mis hijas, las seoritas Mara del Consuelo Galindo Abreu y Mara del Carmen Galindo Abreu y a la seorita Mara de los Angeles Snchez,Cabrera, quienes, cOn pa- . ciencia, prestaron su valiosa cooperaci6n en la conclusin de esta obra. Dejo tambin constancia de mi agradecimiento a la seorita licenciado Estela Ros Gonzlez, quien hito una primera revisi6n del borrador de este trabaJo.

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Mxico, D. F., octubre de 1972.

PREFACIO A LA VIGSIMA QUINTA EDICIN


Ofrezco a los profesores y estudiantes de Derecho Civil la vigsima quinta edicin de esta obra, con el afn de seguir contribuyendo en la medida de mis posibilidades, al conocimiento y aplicacin de esta primera parte del Derecho Civil, que comprende como podr verse ms adelante a las nociones introductorias, los derechos de la persona y de la personalidad y el rgimen jurdico de la familia. No se debe perder de vista que se trata sencillamente de un resumen pedaggico. Agradezco la colaboracin de mi sobrino Julio Csar Galindo Diego, en la revisin, actualizacin y correccin de esta edicin, as mismo a mi hija Mara del Carmen, mis nietos Gerardo, Paulina y Alejandro Boy Galindo en la transcripcin y ordenacin de la obra. El fruto final de mis esfuerzos se recoger, si Dios as lo quiere, por las futuras generaciones de abogados. Ser mi mejor recompensa. Mxico, D. F., agosto 2006.
EL
AUTOR.

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l.-Nociones pre/imnares.-2. Norma y ley natural.-3. El derecho y la moral; el derecho y los convencionalismos sociales.-4. El concepto del derecho. Diversas acepciones de la palabra.-5. El derecho como pro. dIJeto social.-6. Derecho objetivo y derecho subjetivo.-7. Derecho nao tltral y derecho positivo.-8. Caracteres del derecho objetivo.-9. La sallcin de la 110rma jurdica.-lO. El derecho como ciencia.y como arte.-ll. Los fines del derecho.

1. Nociones preliminares.-La palabra "derecho" connota la idea de rectitud. Se relaciona en nuestra mente, con lo que se ajusta a una regla establecida y' a la vez, parece tambin referirse a aquello que se mueve .directamente" hacia un punto determinado. Si por otra parte, atendemos a la etimolo~a de la palabra, el vocablo "derecho" toma su origen de la voz latina dzrectum o de la 'palabra regere, expresa la idea de algo que es dirigido y que por lo tanto est sometido a una fuerza rectora, a un mandato. La voz latina jus, con la que se designa en Roma el concepto de derecho, no es sino una contraccin de jussum, participio del verbo jttbere que significa mandar. Parece claro que la palabra "mandar" evoca en nuestra mente la representacin de alguien que ordena, frente a otro u otros sujetos que estn sometidos al mandato y que por lo tanto, obedecen. Esta breve reflexin acerca de la morfologa y de la raz de la pala bra "derecho" es slo un primer paso que nos acerca al objeto que nos proponemos conocer. Llevemos ahora ms adelante nuestra indagacin e intentemos hacerla desde otro punto de vista que se relaciona ntimamente con lo expuesto en los prrafos anteriores. Si nos preguntamos por qu dentro del concepto genrico "derecho" hallamos esa idea de sujecin a la regla o mandato, nos parece encontrar la razn de ese sometmiento en que nuestra conducta se desarrolla para alcanzar fines determinados y como quiera que cada uno de nosotros, al pretender conseguir nuestros propios fines, se encuentra en relacin con aquellos seres con los cuales convivimos dentro del grupo social, esa vida

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de relacin impone necesariamente que nuestra conducta haya de estar ordenada por una autoridad que impone ciertas normas que al ser observadas u obedecidas, permiten a todos y cada uno de los miembros del grupo social alcanzar los fines que se proponen, en armona con sus semejantes y en manera pacfica y segura. Pues bien, dentro del conjunto de normas a las que debemos ajustar nuestra conducta, ya se trate de reglas morales, de convencionalismos sociales y reglas de tica y de buena crianza o preceptos de orden religioso, destacan aquellas que de modo inexorable se imponen a nuestra actividad, al punto que si fuete necesario, habrn de ser aplicadas coactivamente por el Estado, en caso de desobediencia a esos mandatos. La regla jurdica, como precepto de observancia obligatoria, es pues una consecuencia de la Vida en comn de los individuos miembros de un cierto grupo social. La exigencia de una reglamentacin imperativa de las relaciones humanas, aparece en el momento mismo en que surge dentro del grupo la organizacin de la familia, el clan, la tribu y del conjunto de tribus, la ciudad, etc. As encontramos otro dato que importa sealar: el concepto de "derecho" se relaciona forzosamente con la idea del grupo social organizado. Ubi societas, ibi jus. As pues, el Derecho no es un fruto primario de la vida del hombre, sino producto secundario de la organizacin social; es con todo, connatural al hombre, en cuanto ste no puede prescindir de la vida de relacin con los dems miembros del grupo social, cuando ha alcanzado un cierto grado de evolucin. La convivencia humana impone el establecimiento de diversos tipos de normas, ya sean morales, ya religiosas, de simple etiqueta o convencionalismos sociales. Todas ellas forman un conjunto de preceptos o sistemas normativos, cuya naturaleza conviene ahora distinguir.
2. Norma y ley natural.-Los fenmenos de la naturaleza pueden ser considerados para conocer las leyes que rigen la produccin de un fenmeno, es decir, las causas productoras de ciertos efectos y entonces su conocimiento, tiene una finalidad explicativa de la naturaleza, que nos proporcionan las leyes de causalidad, y que dan razn del fenmeno. En otras palabras, las leyes de la causalidad o leyes naturales expresan la regularidad de los fenmenos fsicos, qumicos, biolgicos, etc., en presencia de una regularidad de causas. Estas leyes de causalidad son proposiciones de VERDAD: una determinada causa ha de producir unos determinades efectos. La conducta humana, que forma parte de la natural~za, puede ser con:siderada de la misma manera, es decir, tratando de conocer las causas que

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dan lugar a ciertas conductas. La psicologa y la sociologa se proponen dar explicacin desde este punto de vista, de la conducta del hombre, estudiado aisladamente o como miembro de un grupo social. El hombre, que es un ser dotado de razn y de voluntad~ realiza su comportamiento en un plano superior, y su conducta est condicionada fundamentalmente por la realizacin de los fines que se propone alcanzar durante el transcurso de su vida, que elige libremente, en razn de considerar el variadsimo conjunto de fines posibles, segn diversas categoras de valor. En este respecto, la conducta humana puede ser conocida, no desde el punto de vista de la causa eficiente que da lugar a ella, sino mediante un criterio de valor, en el sentido que tal finalidad propuesta debe ser no debe ser. De all, que formando parte el hombre, de los seres y de las cosas que existen, que es el mundo del ser, se halla insertado por as decido, en el plano superior del mundo del deber ser. Pues bien, ese mbito del deber ser se expresa por medio de normas; es decir, por reglas de conducta que suponen un criterio de valor, conforme al cual se exige o se permite la realizacin de un acto y se prohbe la ejecucin de otro. Si los principios de valor que expresa una determinada norma, se fundan en la realizacin del bien, aquella regla es de naturaleza tica. Si tienden a la realizacin de un fin til, se dice que la norma es tcnica, si expresan principios de buena crianza o de cortesa nos encontramos en presencia de las reglas denominadas convencionalismo! sociales. Si esas normas, en fin, exigen que se realice una determinada conducta o prohben un cierro comporramiento y se encuentran fundadas en un criterio de orden, de seguridad y de justicia, sin duda nos hallamos frente a las normas jurdicas.
Las normas jurdicas se manifiestan en forma imperativa y no simplemente enunciativa (ya ordenando, ya prohibiendo, ya simplemente facultando). Contienen una pretensin de validez; en tanto que las leyes naturales contienen una pretensin de verdad. Cuando el principio enunciado por la ley natural no se cumple en la realidad, dicha ley carece de validez cientfica, en cuanto enuncia un principio falso. En cambio, la infraccin de una norma, no ataca en manera alguna su validez; antes bien, la afirma, porque la consecuencia de esa violacin da lugar a su aplicacin coactiva (por medio de la fuerza).

3. El derecho y la moral; el derecbo y IOJ convencioJJaliJmos sociales. En el orden normativo, encontramos diversas disciplinas que regulan la conducta del hombre; todas ellas establecen reglas de actividad de ste. As, las normas ticas o morales y las reglas del trato social. Es preciso establecer la distincin entre una y otras y entre las normas jurdicas y aquellas a que se refiere el prrafo anterior.

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Por lo que se refiere al derecho y la moral, podemos anticipar que ambos proceden de una raz o tronco comn. Histricamente, moral y derecho tienen una raz comn. Las leyes de Mait en la India, el Cdigo de Hammurabi en Babilonia, el libro de los Muertos en Egipto, el Tao-te-king o libro de los Aforismos de Lao-ts, los libros de Confucio en China y el libro de los Salmos del Antiguo Testamento, contienen, en forma no diferenciada, tanto preceptos del orden jurdico, como normas del orden moral. En 'Roma se defina el derecho diciendo que "es el arte de lo bueno y de lo equitativo", "la jurisprudencia es el conocimiento de las cosas divinas y humanas y la ciencia de lo justo y d~ lo injusto"; y se afirmaba que los preceptos bsicos del derecho son: "vivir honestamente, no daar a nadie y dar a cada uno lo suyo". Ciertamente, en algunos pasajes de los jurisprudences romanos de la poca clsica, encontramos algunas referencias que han llegado hasta nosotros como aforismos y que indican que aquellos juristas, distinguan los preceptos de la moral y los del derecho; por ejemplo cuando afirmaban que "no todo lo lcito es honesto", o cuando establecieron la idea de que "nadie obra con dolo cuando se limita a ejercer su derecho".
Por otra parte, en el derecho Justinianeo se introdujeron evidentemente conceptos morales, aludiendo a la "benignidad" y "benevolencia", "humanitarismo", en los que se subordina el precepto jurdico a conceptos ticos.

En la edad media, particularmente en la opinin de SANTO TOMS, es claro el comn fundamento de la obligacin moral y de la relacin jurdica.
El filsofo y jurista alemn de principios del siglo XVIIJ,CHRISTIANTHOMASIUS en su libro Ftmdamenta furis Naturae et Gentium, publicado en 1705, trat de marcar esta distincin, atribuyendo a la moral el fuero interno, ntimo de la persona y adjudicando al derecho, el fuero externo de la conducta del hombre, en sus relaciones con los dem~s. Ms tarde EMMANUEL KANT aludiendo a este mismo problema, intent distinguir los precepto~ de la moral de las normas de dere:ho, partiendo del principio de que los actos morales deben ser libres, por simple ac?,tamiento del deber y en ellos la intencin debe estar exenta de toda coercin. Este autor percibi que la obediencia a la norma jurdica no se apoya en el puro sentimiento del deber, sino que la imperatividad de la norma de derecho descansa fundamentalmente en la coaccin, de que se encuentra provisto el ordenamiento jurdico. Precisamente, deca KANT, la coaccin es el dato distintivo de todo el sistema jurdico. Este filsofo, desarrollando las ideas de TOMASIO, afirm que mientras la moral ,garantiza la libertad interna del hombre, el derecho es una garanta de la libertad en las relaciones externas de ste. En tanto que el objeto de la moral es imponer deberes intcrnos y a la -yJn externos al sujeto, cl derecho se limita a im

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poner slo deberes externos. Mientras la base de la moral est constituida por el imperativo categrico, el derecho se apoya en la decisin de una autoridad investida del poder cOactivo. Al paso que el derecho vale por la coaccin, la validez de la moral, descansa en el fundamento del deber. Algn autor moderno como GEORGES RIPERT ha demostrado claramente, que no existe una diferencia tajante entre las normas jurdicas y las reglas dfT la moral, afirmando pues, que uno de los fines del derecho es la realizacin de la justicia, y la idea. de lo justo es un ideal moral. No puede hablarse como lo afirman los positivistas, de una anttesis o separacin absoluta entre la moral y el derecho; porque la regla moral se convierte en regla jurdica, en el momento en que el mandamiento que contiene sta, reclama obediencia con mayor energa y se halla provisto de una sancin externa para garantizar la efectividad de la norma jurdica.

Evidentemente que hoy en da los preceptos de la moral, conciernen a un mbito de la conducta, diverso del que forma el contenido de las reglas de derecho. Esto no quiere decir que las reglas de la moral y los preceptos de derecho se excluyan entre s. Ciertamente los preceptos jurdicos muchas veces, por su propia naturaleza, reglamentan tipos de conducta que son indiferentes para la moral; pero en los tipos de conaucta en que la moral y el derecho se interesan, lo jurdico no puede ni debe oponerse a la regla moral. Por ejemplo lo jurdicamente lcito est limitado por conceptos ticos, que en derecho se conocen como buenas costumbres. La buena fe (que es un dato eminentemente moral) constituye la base de los intereses jurdicos. En este respecto, las reglas de derecho contienen una exigencia de realizacin de un mnimo tico.
Los conceptos de error y de dolo que entraan una investigacin psicolgica en la voluntad del sujeto, nos ensean que en el campo del derecho privado, ha de tomarse en cuenta el elemento subjetivo para la aplicacin de la norma. Es ms clara la indagacin interna en la intencin de la persona, en el campo del derecho penal, en donde juega principal papel el propsito en el agente del acto delictuoso, de causar un dao a otro, para calificar la gravedad del hecho punible. No es la sola existencia de la sancin la base de la pretensin de vigencia de la norma jurdica; porque as se confundira el fenmeno jurdico, con un brutal acto de flJerza ejercida por el soberano sobre sus sbditos.

El derecho positivo, para ser derecho vigente, es decir, para ser realmente obedecido, exige un principio de acatamiento, de aceptacin por los sujetos destinatarios de l. El derecho pretende, antes que ser aplicado por la fuerza coactiva de los tribunales, ser cumplido voluntariamente pOI aqullos a quienes se dirige. No se concibe la vigencia de un ordenamiento jurdico que requiere en todos y cada uno de los casos, el recurso a la va del proceso para lograr su efectividad en la vida social.

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La sancin es la medida extrema, la ltima ratio para lograr el acatamiento de la norma jurdica. SAN PABLO 1 deca que la ley ha de ser obedecida "no slo por temor del castigo, sino tambin por obligacin de conciencia".
El hombre, destinatario de la regla de derecho, es una unidad espiritual; la personalidad del hombre no puede ser escindida en porciones, para ser considerado como un hombre moral o como hombre jurdico o como hombre econmico; es un todo coherente y armnico y cuando su conducta es juzgada en relacin con la norma de derecho, implcitamente se la estima por lo menos a travs de un mnimo tico, por ello se ha dicho que "la moral constituye el hogar propio del derecho, el cual bajo este aspecto aparece como una parte integrada en el todo del orden moral".2

En el ordenamiento privado, casi todas las normas del derecho de familia, descansan sobre una clarsima base del orden moral y asistencial (deberes de los cnyuges, obligacin alimenticia, relaciones paterno filiales, tutela, etc.).
y aun en el derecho patrimonial se recurre como en el derecho romano, a los conceptos de "buena fe", "moral", "buenas costumbres", "justicia y equidad", etctera.3

El derecho es expresin del sentimiento moral de un grupo social determinado. El derecho se distingue de la moral, en que mientras el primero es bilateral, la segunda est constituida por reglas unilaterales de conducta (obligan pero no facultan) en que el derecho es heternomo (la regla es impuesta por una instancia externa) la moral autnoma (la norma moral es acatada por la propia conviccin del sujeto) y si el derecho cuenta con sanciones determinadas, la sancin de la moral es indiferenciada (el remordimiento de <;onciencia). Las reglas de trato social o convencionalismo s sociales constituyen un tercer grupo de reglas de conducta, formado por aquellos preceptos de buena crianza o reglas de etiqueta social, que nos imponen deberes que cumplir exteriormente en el trato con nuestros semejantes. Los convencionalismo s sociales tienen en comn con las normas jurdicas, su carcter externo; porque los deberes que nos imponen las reglas de buena educacin, se cumplen con slo acatar exteriormente lo ordenado en esos preceptos; pero difieren de aquellas en que las reglas de etiqueta o convencionalismos sociales son de naturaleza unilateral; es deSAN PABLO, Epstola a los RomanoJ, captulo XIII, versculo 5. 2 LEGAZ LACAMBRA, LUIS, Filosofa del Derecho, Barcelona, 1953, pgina 262. 3 Artculos 267 fracci6n V. 270, 411, 1830, 1831, 1894 y, 2370 del C6digo Civil.
1

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cir, la buena educacin nos obliga a realizar o no realizar determinada conducta, pero no da lugar a ninguna pretensin o derecho de los terceros para exigir coactivamente tal conducta positiva o negativa. Las reglas del trato social, coinciden con las normas morales ~ que ambas presentan el carcter de unilateralidad; pero difieren de stas en que los convencionalismo s sociales son normas de conducta externa, en tanto que las normas morales imponen una conformidad absoluta entre la conducta observada y la intencin con que se realiza (interioridad) . Los convencionalismos sociales difieren por otra parte, de las normas jurdicas, en la naturaleza de la sancin, en su intensidad y en la inanera en que sta se aplica en los casos de violacin de sus respectivos preceptos. En tanto, la sancin de que se hallan provistas las normas jurdicas, consiste en la ejecucin forzada, en la nulidad del acto, en la reparacin de los daos o en la aplicacin pe una pena corporal o,pecuniaria, y mientras por lo que toca al derecho, existe una entidad que es el Estado encargado de velar por la aplicaci6n y cumplimiento de las normas jurdicas, las reglas del trato social estn provistas de una sancin de otra ndole: el ridculo o la reprobacin social, que por su propia naturaleza indeterminada, no tiene la eficacia 9 intensidad necesaria para lograr el cumplimiento eficaz de la regla violada; ni existe por otra parte, rgano pblico o privado que tenga como funcin la aplicacin coercitiva de las reglas del trato social. Estas ltimas, ocupan un rango intermedio entre las normas de la moral y las normas del derecho.
,.<

4. El concepto del derecho. Dit'ersas acepciones de la plabra.-El


vocablo "derecho" ha sido empleado por los juristas, atribuyndole diversas acepciones. Es, por tanto, un trmino equvoco. Denota: a) el conjunto de reglas o preceptos de conducta de observancia obligatoria que el Estado impone a sus sbditos; b) se refiere tambin a la disciplina cientfica que tiene por objeto el conocimiento y la aplicacin de esas reglas de conducta, ciencia a la cual los romanos llamaron jurisprudentia; c) alude, en fin, al conjunto de facultades que un individuo tiene y que le permiten hacer o dejar de hacer algo frente a los dems y frente al Estado mismo. Se habla entonces de mi derecho de propiedad, mi derecno a la libertad, etc.
Desde otro punto de vista, con la palabra derecho se designa a veces, lo que es justo y equitativo. Empl~ando esta ltima acepcin se alude a un derecho ideal, cuya fuerza de obligar es independiente de l ley positiva. Es el patrn de justicia para juzgar el valor intrnseco de un precepto o conjunto de preceptos legales y concretos.

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Frente a esta multiplicidad de conceptos que abarca el trmino derecho, fcilmente se comprender las graves dificultades con que se tropieza para encontrar una definici6n que los comprenda a todos. La pretensin de definir el derecho, constituye uno de los problemas ms espinosos de la filosofa jurdica; es, sin embargo, una exigencia de mtodo, pues ha de ser definido previamente, aunque en rigor, debiera ser el coronamiento de un estudio completo de la ciencia y de la filosofa del derecho, despus de abarcar y conocer todas sus ramas. Es necesario, sin embargo, ofrecer una nocin sinttica del Derecho que sirva de punto inicial, junto con otros conceptos fundamentales, para el estudio de esta rama del conocimiento. Hemos visto que etimol6gicamente, la palabra derecho encierra la idea de mandato, o pautas de conducta imperativamente formuladas. Esta connotacin original y primaria del concepto coincide con la opinin comn o emprica, acerca del concepto del derecho. La experiencia diaria y la razn nos indican que en el trato con nuestros semejantes, en nuestra vida de relacin, nos hallamos sometidos a un variado conjunto de reglas de conducta que presentan diversa naturaleza, entre las cuales existen unas -las reglas de derecho- que en caso de ser violadas, nos sern impuestas, aun en contra de nuestra voluntad. Ahora nos encontramos frente a la idea de una cierta especie de sujecin, que' se nos impone imperativamente; en tal forma, que posee una fuerza coercitiva para lograr su eficaz cumplimiento. Un civilista moderno (JOSSEllAND) afirma que "El Derecho parece ser la regla social obligatoria", obligatori.a por antonomasia. y sin embargo, no basta para aprehender el concepto del Derecho aludir al elemento de la coaccin exterior () fsica. Es decir, el empleo de la fuerza para dar cumplimiento forzado la una regla de conducta, no basta para declarar sin ms, que se trata de una norma jurdica. La orden de W1 dspota, es coercible y sin embargo no es por ello una norma jurdica. Es necesario recurrir a otros caracteres formales, para enunciar en forma sinttica la nocin de lo jurdico. 4 Al concepto del derecho no puede llegarse por induccin, porque los datos de la experiencia suponen el concepto de "lo jurdico". Est constituido ciertamente por el conjunto de normas de conducta y a la vez ~r la conducta misma, realizada por los hombres dentro del grupo sociaI:
4 LECAZ LACAMBRA, LUIS, dice a propsito del tema (El concepto del Derecho): tiene que ser sinttico, debe incluir todas las posibles notas de lo jurdico. No debe ser logrado por induccin, tio puede ser extrado de la experiencia, sino que es presupuesto en toda experiencia jurdica. Ha d ser fm'mal por cuanto que no puede dejar fuera ningn dato posible de la experiencia jurdica. Nd en el sentido de forma geomtrica; porque a la forma del Derecho pertenece su dimensin ontolgica. Por eso... preferimos afirmar su carcter esencial... El Derecho es una ordenaci~de relaciones vitales, nace en la vida, en ella crece y se desarrolla. . .. bis Por ltimo, como resumen de lo expuesto, podemos sealar como notas dominantes o caracteres del Derecho los siguientes: ,,) Constituido el Derecho por un conjunto de normas sobre la conducta social humana, destaca en primer trmino su carcter de bilateralidad a alteridad. as! como por otra parte su 01:l1~s~0!iedado imp~ratividad, que es en cierta medida la

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Por otra parte, ese conjunto de preceptos normativos e imperativos, no tendran razn de ser si no se realizaran en la conducta de los hombres. El concepto debe ser considerado desde el punto de vista de la orden o mandato general y abstracto que contiene la regla jurdica (derecho objetivo) y desde el punto de vista de las facultades y deberes que en forma particular y concreta atribuye el precepto a determinada persona, a quien le est permitida y garantizada la realizacin de ciertos actos (derecho subietivo).
PLANIOL afirma que el derecho est constituido por "el conjunto de leyes; es decir, las reglas jurdicas aplicables a los actos humanos".5 En el segundo sentido, es decir, como facultad de obrar, el derecho (mi derecho) puede ser definido por RUGGIERO, segn se ver ms ade~ante, como "el poder de la voluntad del hombre para satisfacer sus propios intereses, en conformidad con la norma jurdica".6 La nocin del derecho objetivo, de acuerdo con lo que se ha expuesto, podra expresarse as: sistema racional de normas de conducta, que impuesto coercitivamente por el Estado, tienen como finalidad la realizacin del orden, la seguridad y la justicia en el grupo social en el cual se aplican. 5. Et derecho como producto sociat.-En un sentido, las normas jurdicas nacen dentro del grupo social, en el cual tiene lugar la vida de relacin de los miembros de ese grupo. En otro sentido, la cohesin del grupo requiere necesariamente un orden armnico, una coordinacin de la conducta de sus miembros, de acuerdo con ciertas.pautas generales que establece la norma jurdica.

El agregado social, para subsistir y desarrollarse exige necesariamente un orden,~ una ORGANIZACIN. Una mUche~umbre reunida en una plaza-pblkl, que s610 es la suma de los individuos que la componen, no es un grupo. social. S lo es en cambio la familia, el municipio, la naci6n, una asociaciQn civil o una sociedad mercantil. El dato que distingue al grupo socialmente constituido, consiste en que en ellos los componentes han establecido y mantienen ste, mediante una organizacin conforme a la cual la conducta de cada uno de sus miembros se somete a unas determinadas reglas que disciplinan las relaciones de los asociados entre s y de stos con el ente social.
-diferencia de otras normas sociales o morales. Caracteres a los que algunos, todava, aaden el de generalidad, cuestin que es ms propio s~a.estud~da a propsito de la' norma jurdica en concreto. De los Mozos Jos Luis, Derecho Civil Espanol, 1, Parte General, Vol. 1, Introduccin al Derecho Civil, Salamanca 1977. p~na 23. Es una forma de vida social. Pero vida s~ial es para la persona "por causa del hombre existe el Derecho" (Hermo,geniano)... La persona se encuentra implantada en el ser para realizarse. Vivir es vivir con las cosas, con los dems y con nosotros mismos, en cuanto vivientes. Lo soci~l existe porque hay el hecho previo y radical de la coexistencia, de la existencia compartida. La vida humana transcurre en dos planos ontoigicos distintos, una vida personal y lIna vida social... Lo social se traduce en mandatos y preceptos impersonales (vida deshumanizada e impersonalizada). En la vida personal el hombre est ante sus normas, como ser libre. En la vida social, las normas imponen su dictadura. Opus cit., pginas 169 y siguientes. 1> Tratado Elnnltal de Derecho Ci"il, traduccin de la 12' edicin francesa, por e! licenciado Jos Ma. Cajica Jr., Puebla, Mxico, slf, tomo 1, pgina 19. 6 DE RUGGIERO, ROBERTO, InIt;tuciones de Derecho Ci,.;, Madrid, slf, tomo 1, pgina 208.

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La sociedad es un instrumento que vincula a los hombres entre s, organizando aunque sea en un cierto aspecto, el proces~ de su actividad, para permitir la vida en comn. Por esta razn, dentro del grupo social, el comportamiento de cada uno de sus componentes se encuentra regulado por un conjunto de preceptos que deben obedecer y respetar.

La sociedad es un medio conservador que vincula al hombre con su pasado y que le permite recibir y aprovechar hoy, todo el acervo de cultura general acumulado en el pasado y proyectarse vigorosamente hacia el futuro. Pues bien, ese aparato conservador y generador de la tcnica, la ciencia, la cultura, slo puede subsistir, permanecer y desenvolverse merced a la estructura del derecho. La mxima conforme a la cual el grupo social requiere de un orden jurdico (ubi societas, ibi jus), significa que la sociedad es la condicin necesaria y suficiente para la manifestacin del fenmeno jurdico y alude a la vez, a la necesidad del Derecho para que sea posible la convivencia humana.7 Si nos detenemos un poco en la naturaleza intersubjetiva, es decir, bilateral del derecho, habremos de convenir en que este dato expresa el aspecto eminentemente social de la norma jurdica. Es verdad que el derecho a la vez que mira a la subsistencia de la sociedad, persigue, como ltimo de sus fines, los intereses del individuo, de la persona humana, siempre en relacin con el comportamiento de otros sujetos, miembros del grupo social. Por otra parte, la norma de derecho se relaciona con un conjunto de fenmenos que slo pueden tener lugar en la vida social. De la fuerza impositiva que reclama todo orden jurdico, se concluye que la creacin y la aplicacin de ese orden, supone la distincin entre los miembros del grupo social, investidos de un poder de mando y aquellos que se encuentran sometidos al mandato. De all tambin que la existencia y la aplicacin del derecho, supongan una organizacin bien diferenciada dentro del grupo social. El derecho, dice LEGAZLAcAMBRA: s una forma necesaria de vivir E social, lo mismo que el vivir social es una forma ineliminable de la existencia humana.8
El derecho, pues, desde el punto de vista socia!, garantiza al hombre las condiciones de vida que le permiten su desarrollo. . Aun aquellas definiciones individualistas del derecho (JELLINEK) reconocen que ste tiene un mnimo tico, que permite la existencia de las condiciones de conservacin de la sociedad.
7 LEVJ, AJ.ESSANDRO, TefJra Generale del Dit-itto, 8 LEGAZ LAcAMBRA, LUIS, OPUJ cit., pgina 184.

Padova,

1953,

pgina 36.

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Estas condiciones son necesarias para que en concepto de KANT, "el arbitrio de cada uno pueda coexistir con el arbitrio de todos los dems". Estos autores que no ven en el derecho sino un lmite a la. libertad individual, no pueden negar que sta slo es posible en el grupo social y en tanto el derecho garantiza la existencia de esas condiciones o de un "mnimo tico" que haga posible el juego de la libertad de todos y cada uno de los inoividuos en la coexistencia humana.

Las normas del derecho contribuyen a hacer posible la solidaridad social aun entre los diversos grupos o clases que se presentan en la sociedad. As, en el derecho, encontramos normas que tienen por objeto hacer posible la .solidaridad domstica o familiar (solidaridad de familia). Otro grupo de normas se propone lograr la solidaridad econmica (solidaridad patrimonial) y el derecho pblico en general, que tiende a hacer posible la solidaridad del individuo en sus relaciones con el estado (solidaridad poltica) . El derecho es, pues, desde el punto de vista social, una estructura formal de la vida de relacin, un orden preestablecido, al cual ha de sujetarse la conducta del hombre y la organizacin del grupo mismo; sin el cual no sera concebible una pacfica comuf)idad de vida. Este aparato estructural que hace posible el orden interno del grllpO y la organizacin social (solidaridad, interdependencia, divisin del trabajo) forma, por decido as, el aparato seo del grupo, sin el cual ste se desintegrara, carecera de cohesin y de fuerza. . La violacin de toda norma jurdica y en principio toda transgresin a lo ordenado en el precepto, es un acto lesivo de los intereses de todo el . grupo social, aun cuando en forma inmediata el desacato lesione intereses particulares. Por ejemplo: cuando el estado interviene a travs de los tribunales para hacer cumplir un contrato, protege a la vez que el inters particular del contratante, un inters social superior, que es el restablecimiento del orden jurdico violado, lo cual se logra por el medio de la ejecucin forzada de la sentencia.9 Cuando se habla del derecho como producto social, se ha de entender el concepto de los siguientes sentidos: aparte que el derecho slo es concebible dentro de un grupo o agregado humano, este agrupamiento requiere una organizacin en cierto grado elaborada, que permita a los miembros del grupo y al grupo mismo, la cohesin y solidaridad necesarias para su subsistencia y desarrollo. Por nacer el derecho del grupo social y porque la vida del grupo social requiere de la existenc1a de normas jurdicas, el derecho lejos de estar desvinculado de la realidad de la vida del grupo, debe ser la expresin
9 En es~e sentido DANTE defina el derecho: us esl realis el personalis hominis ad homi. nem proporllo, ,!~4JI!~v4la hominllm sert/al .rocieJatem,el corrupta, co"Umpil. (Es la real y

personal prnporClon eXIstente entre los hombres que si es observada perturbada, la destrul'e.) DE MONARtHlA, L 2, captulo 11.'

conserva

la sociedad' ,

y si

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formal normativa de los datos que surgen de la convIvencia efectiva del grupo, de la cual el derecho es una de sus ms claras ma.nifestaciones.

6. Derecho objetivo y Derecho sttbjetivo.-El Derecho objetivo est constituido por el conjunto de reglas de conducta del hombre, de las cuales se ha dado una nocin en el nmero 4 de este captulo. A este sistema de reglas de Derecho, se llama tambin ordenamiento jurdico. El Derecho subjetivo es el conjunto de facultades o prerrogativas que corresponden a una persona determinada, de acuerdo con el ordenamiento jurdico. Bien considerado, no se trata de dos trminos dismbolos, sino de dos aspectos de un solo concepto. En efecto, del Derecho se postula su bilareralidad, la relacin entre dos o ms sujetos que produce consecuencia de derecho. El Derecho objetivo, es decir, la norma jurdica, postula obligaciones o deberes a cargo de una persona frente a otra persona o frente a otro grupo de personas. El pretensor a quien la norma reconoce un determinado derecho subjetivo, es titular de esa facultad de exigencia, en la medida en que el Derecho objetivo 10 faculta para ejercer vlidamente tal derecho frente al obligado. Las normas de Derecho (derecho en sentido objetivo) establecen la regulacin de las relaciones jurdicas entre los sujetos y estas normas estn constituidas por un conjunto de deberes y sujeciones que se corresponden entre s, con ciertas facultades y pretensiones. & bis El Derecho subjetivo se distingue del Derecho objetivo en que este ltimo es regla de conducta, norma agendi, mientras el Derecho subjetivo es la pretensin a una cierta prestacin, es facultas agendi. Si bien se observa, ambos no son sino diversos aspectos del concepto del Derecho. El Derecho objetivo se caracteriza por su imperatividad, en tanto que el contenido del Derecho subjetivo es libertad de actuar. Posibilidad del titular del derecho para moverse a su arbitrio dentro de los lmites del Derecho subjetivo, para 10 cual cuenta con la garanta, con la proteccin del Derecho objetivo, a esa su libertad de ejercer cuando le plazca y dentro de los lmites autorizados por la norma, las facultades en que consiste su derecho subjetivo. Si el derecho subjetivo es una suma de facultades que se
9 bis "Norma" --en latn, la escuadra para trazar ngulos rectoses otra metfora para indicar los criterios impuestos por aquella potestad imperativa, en tanto los criterios en general. aunque no sean oficialmente imperativos, se llaman "reglas", es decir, por metfora del instrumento que sirve para trazar lneas rectas (regula, en latn). La palabra "norma" aparece en el siglo N despus de Cristo para designar los re~lamentos de los tributos, pero sehll ~erali-. zado y difundiao mucho en nuestro siglo, por lOfluencia alemana t "die Norm" ,. "Regla", en cambio, es una palabra ms usada desde antiguo, sobre todo por los autores de libros para la enseanza del derecho, que deban extraer principios generales por razn de economa del esfuerzo, y equivalia a la palabra griega canon, que se utiliza para designar los PRlCeptos del Dccho de la Iglesia., el Derecho Cannico; el trmino "regla" se utiliza muy comnmente entre lOS anglosajones ("rule o law"); "norma", entre los alemanes. D' oes Alvaro, Una Intruccin al Estudio del Derecho, Ediciones Rialp, 3~ edicin, Madrid 1977, pgina 23.

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ejercen dentro de un" .~bito d~ libert~d, est~blecido-y garal~tiz"ado por .la norma de derecho obJetivo, qUiere decir que el derecho subJetlvo no Significa tanto una actividad efectiva, sino la posibilidad de llevar al cabo un comportamiento, cuyo ejercicio discrecional encuentra su garanta en la norma jurdica. La garanta establecida en la norma jurdica, que permite el libre eJer-cicio del derecho subjetivo, evoca la idea de discrecionalidad. Quien se halla facultado por la norma jurdica para actuar en determinado sentido, goza de una garanta jurdica, para que su conducta sea respetada por los dems mientras no exceda los lmites dentro de los cuales puede actuar. ,Hasta aqu, todos los autores estn de acuerdo en reconocer al derecho subjetivo como facultas agend. A partir de este momento, se suscitan las ms hondas diferencias de criterio, .para determinar en qu consiste esta facultad de actuar. WINSCHEID define el derecho subjetivo como "un poder o seoro de la voluntad reconocido por el orden jurdico". Es el poder o facultad que tiene un sujeto de querer lo que sirve a la realizacin de su propio inters. A WINSCHEID se objeta: la potestad de querer es una facultad natural, que no puede ser atribuida por el orden jurdico, pero adems se dice, WINSCHEID olvida que en muchos casos, el titular del derecho objetivo, nada quiere o nada desea y sin embargo su derecho existe. Por otra parte, no explica esta teora, cmo tratndose de menores o incapacitados., que carecen \de una voluntad consciente, gozan de derechos subjetivos reconocidos por el orden jurdico; finalmen~e, que existen derechos subjetivos que -no dependen del poder de la voluntad por ser irrenunciables y an existen algunos subjetivos de ejercicio obligatorio (el derecho de voto por ejemplo). IHERING, en vista de estas serias objeciones a la teora ~e WINSCHEID, formul su concepto del derecho subjetivo diciendo que "es un inters jurdicamente protegido". Esta definiciPn tiene un doble mrito: a) pone en relieve que el ordenamiento jurdico protege intereses, su finalidad no es tutelar la voluntad de los sujetos y b) pone en claro que el derecho subjetivo est constituido por un doble elemento: un dato formal, que es la proteccin; y un dato sustancial, que es la utilidad o el inters.lo A este autor, sin embargo, se le objeta en primer lugar que el inters no es la nota esencial del derecho subjetivo, porque puede faltar ste en algn caso, puede no haber utilidad o beneficio para el sujeto, sin que ello impida que la norma jurdica garantice el derecho subjetivo correspondiente. Por otra parte existen intereses cuya realizacin no est protegida o garantizada por el derecho objetivo, lo que nos llevara a concluir que el
gina 196.
.10 PUGLIA'ITI SALVADOR,

Introdlluin al Estlldio del Dere~ho Civil, Mxico, 1943, p-

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'

elemento esencial de derecho subjetivo sera la proteccin jurdica, y no el objeto protegido o rntelado. l\ Tal vez por ese reparo opuesto a la opinin de lHERNG, para THON, el derecho subjetivo es el medio de proteccin del inters. Explica que de la norma jurdica emana un derecho subjetivo cuando su transgresin funde una pretensin del sujeto para realizar coactivamente -lo que la ley ordena.12 En contra de la opinin de THON se dice: el derecho subjetivo es ciertamente proteccin o tutela; pero no exclusivamente proteccin, ni necesariamente frente a una ofensa; el derecho subjetivo existe, tanto cuando es necesario hacer valer la proteccin jurdica, como cuando es reconocido y respetado voluntariamente por los dems. El derecho subjetivo no debe ser considerado slo como un derecho o pretensin que puede hacerse valer en contra de alguien, sino como conducta lcita para satisfacer determinados intereses que la norma jurdica reconoce, sustrayndolos a la agregacin de los otros miembros de la colectividad.13 "La doctrina que nos parece aceptable es la que-resulta de la armnica conciliacin de los dos puntos de vista, tomando como criterio no exclusivamente el concepto del 'poder de querer o el del inters perseguido, sino ambos criterios unidos. El derecho subjetivo puede definirse segn esta concepcin,' en la que se inspiran la mayora de los escritores como "el poder de la voluntad del hombre, de obrar para satisfacer los propios intereses, en conformidad con la norma jurdica".H "La definicin comprende dos elementos, uno formar y el otro material. a) El
elemento formal est constituido por el poder que se confiere a la voluntad. Acogiendo en la definicin el concepto de voluntad, no se. debe entender sta como la voluntad pura, una voluntad ab-stracta... Debemos, por lo contrario, representarnos una voluntad concreta, con contenido determinado y esto no puede darse sino por una voluntad que se dirige a un fin de la vida, a la satisfaccin de una necesidad o una utilidad.

rr El concepto que denota la satisfaccin de una utilidad individual como la tenencia de una wsa, o el c(lmportamiento de- otra persona, o bien con el cual satisface una necesidad Inters, necesidad, utilidad, bien, son conceptos que el Derecho toma prestados de la economa y a los que adapta su particular forma de conocimiento y de valoracin. LEVI ALESSANDRO' Teoria Generale del Di,.iuo, Padova, 1953, pgina 264. IHERING distingue entre el element~ for~al y el su~tancial de.I.Derecho subjetivo. El frim,;ro es la proteccin otorgada al sujeto medIante la aCCIn en JUICIO y el segundo es el Illteres protegido por el Derecho, de donde :es~lta que; Derecho. s.ubetivo es "un inters jurdicamente protegido..... el error de este Junsta r;dlca en defllllr el Derecho que es un medio, por el fin que se persigue con l. Prueba de ello es que una persona bien puede no tener ningn inters en su derecho y sin embargo ser titular del mismo y tambin es posible que tenga un inters sin tener ningn derec~~ que lo proteja. l\foRINEAU, SCAR, Ertudio. del' Derecho, Mxico, 1953, pgina 123. l~ B~RBERO, DOMENICo, Sis1em(1 IstiJuzionale del Diril10 p,.ivato ltaliarlO, Torino, 1949, tomo 1, pagllla 1 16. 13 BARBERO, ot'us cit., tomo 1, pgina 121. 14 DE Rl1GGlERO, ROBERTO, lnJtituciones de Derecho Cit1i/, traduccin de la cuarta edicin italiana, Madrid, slf, tomo 1, pgina 208.

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De esto deriva que a la potestad o querer de uno, corresponde un deber de los dems: a la pretensin, una obligacin que se llama deber jurdico. b) El elemento material est constituido por el fin, en cuanto que. representa una utilidad y es garantizado por un Derecho objetivo. Toda utilidad humana, toda necesidad o inters, puede ser objeto de la voluntad, y por consiguiente, fin del Derecho. Por ello ste no slo protege los intereses o necesidades materiales, sino tambin los de orden intelectual y moral ... Es, pues, la tutela jurdica, concretada en la posibilidad de la coaccin, el criterio que sirve para distinguir y caracterizar el Derecho subjetivo." 15

El concepto que corresponde correlativamente al derecho subjetivo, es el de deber jurdico. El deber jurdico consiste en la necesidad de ajustar al libre arbitrio de cada uno a la regla jurdica. Psicolgicamente la voluntad es libre para adoptar una norma de conducta u otra; pero frente a la norma jurdica, se encuentra en la necesidad de optar por aquella conducta conforme a la regla de Derecho. El deber jurdico debe distinguirse del concepto de obligacin. El primero se refiere a la necesidad general y abstracta, sin especfica indicacin de un individuo determinado, de acatar lo .dispuesto en la norma jurdica. La obligacin es la denominacin especfica del deber de uno o de varios sujetos determinados, frente a uno o varios sujetos tambin determinados, de adoptar un cierro comportamiento, ya sea positivo o negativo, en virtud de un vnculo jurdico establecido entre ambos.16 La contrapartida de la obligacin, considerando la relacin jurdica desde el punto de vista activo, consiste en el derecho de crdito, que tiene lugar en el caso en que una persona determinada (acreedor) est autorizado -por la ley jurdica- para exigir del otro sujeto de la relacin (deudor) el cumplimiento de una obligacin de dar, hacer o no hacer determinada cosa.
Debemos referimos al otro concepto relacionado con el nombre de "carga". P.sta se distingue del deber jurdico en que mientras el cumplimiento de ste se realiza en inters de un tercero denominado acreedor o derechohabiente, el cumplimiento de la carga se realiza en inters del propio sujeto sobre el cual pesa sta. Por ejemplo, el deber jurdico de cumplir con la obligacin de pagar una deuda de dinero, se realiza en beneficio del acreedor; la carga de probar en juicio la propia afirmacin, se establece en inters de aqulla de las partes a quien corresponde probar los hechos constitutivos de la accin o la excepcin que hizo valer en el juicio.

El deber jurdico presenta otro aspecto, el de responsabilidttd, que es la sujecin a las consecuencias previstas en el ordenamiento jurdico por
15 DE RUGGIERO, ROBERTO, 16 BARBERO, opus cit., tomo

opus cit., tomo 1, pgina


1, pgina 111.

211.

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el incumplimiento de una obligacin preexistente, establecida en la norma como deber coercible. La responsabilidad nace, pues, del incumplimiento de un primer deber. 17,
El derecho potestativo (concepto muy debatido) o poder jurdico, como se llama en la doctrina alemana, en donde tuvo su origen este concepto, fue introducido en Italia por el ilustre procesalista CHIOVENDA quien ensea que est constituido por aquel conjunto de poderes del derecho-habiente "de producir mediante una manifestacin de voluntad un efecto jurdico en el cual aquel tiene inters, o la cesacin de un estado jurdico que le perjudica". El caso tpico del Derecho potestativo es la accin procesal,18 que consiste en el derecho de recurrir a la jurisdiccin para que por medio de su propia organizacin repare, reprima o prevenga una violacin al orden jurdico.10 A la accin corresponde la excepcin procesal, que es el medio de resistir a una ofensa consumada mediante una demanda judicial que se ha instaurado, careciendo del derecho de accin.20

Los derechos subjetivos se clasifican: en pblicos y privados, segn que puedan ser ejercidos frente al Estado o frente a los particulares; en originarios y derivados. Son derechos subjetivos originarios, aquellos cuyo nacimiento no depende de la voluntad del titular (derecho a la libertad, de la personalidad, etc.). Son derivados, los que se originan en negocio jurdico translativo realizado por el adquirente y el titular de ese derecho (por ejemplo: un contrato, un testamento, etc.). Desde otro punto de vista, los derechos subjetivos son transmisibles e intransmisibles. Ejemplo: de los primeros son casi todos los derechos patrimoniales y de los segundos, el derecho a la vida. El derecho subjetivo es absoluto o relativo, segn que pueda hac.erse valer frente a todos (como el derecho de propiedad) o relativamente, frente a una persona determinada (el derecho de crdito).
17 BARBERO,opus cit" tomo 1, pgina
18

112.

ALESSANDRO LEV!, opus cit" pg. 290. ALLARA, MARIO, opus cit., pg. 237, dice: No aceptamos la categora del Derecho potestativo... aparte la dificultad que se presenta en identificar tal categora, y distinguir los derechos relativos a ella, de la capacidad de ejercicio, aparte tambin las dud lS que nacen cuando se' trata de incluir ciertos casos en esa categora, falta, sobre todo en el Derecho potestativo, la relalio ad alterumj si en el caso hablamos de un derecho, falta el correspondiente deber y falta, por tanto, una relacin jurdica. 19 Se suele distingui!' entre poder y potestad. La potestad se atribuye no en inters del titular, sino que es propia de la funcin inherente a un cargo detenninado. Su ejercicio no es libre, sino necesario, Se habla entonces de que su ejercicio constituye un deber y as algunos autores (Crcu) han hablado de poderes deberes. El poder jurdico consiste en la posibilidad atribuida a un sujeto para realizar actos relevantes que determinen una modificacin jurdica. En esta categora se ha querido comprender los llamados derechos potestativos y el poder de ejercicio. 20 BARBERO, pus cit" tomo 1, pgina 129. o

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7. Derecho natural y derecho positivo.-El derecho positivo est constituido por el conjunto de reglas jurdicas promulgadas por el Estado, cualquiera que sea su carcter particular. Se dice positivo (del latn positum, partiC1pio pasado del verbo ponere) en el sentido de que ha sido impuesto por la autoridad competente; es decir, por mandato u orden imperativa del Estado. En este sentido, el derecho vigente es derecho positivo: pero no todo derecho positivo es derecho vigente, porque el pttimero es aquel que ha regido efectivamente en un determinado momento histrico (aunque en la actualidad ya no sea vigente) .21 Las notas caractersticas del derecho positivo son las siguientes: a) Eficacia dentro de una realidad social, y b) Posibilidad de ser aplicado coercitivamente a travs de la va del proceso. Al quedar comprendido el derecho vigente dentro de la connotacin del vocablo "positivo", entendemos que el ordenamiento es positivo, porque sus reglas constituyen un objeto de estudio concreto y cierto; se presentan bajo una frmula fija y precisa y resultan de un conjunto de hechos y de nociones de cuya existencia no puede dudarse. El derecho natural, aunque no existe un concepto uniforme en relacin al mismo, se distingue sin embargo, del positivo. Algunos lo identifican con el sentimiento innato de la justicia; otros encuentran el fundamento del derecho natural, en la mente de la divinidad; otros estiman que el fundamento' de tal derecho es un dato de la naturaleza que se funda en la necesidad innata de los hombres de vivir en sociedad (apetitus societatis). ARISTTELES deca que el derecho natural es "aquello que la recta razn demuestra ser conforme con la naturaleza <lel hombre". Se trata de un derecho inmutable que ni la voluntad humana ni la divina podra cambiar. Se califica a este derecho de natural, porque debe coincidir con la naturaleza del hombre. Se puede tambin entender por derecho natural aquel que es comn a todos los pueblos (jus gentium). Hay quienes consideran que no es sino una frmula para referirse a los principios fundamentales que informan a todo el derecho positivo (los principios generales del derecho). Si pretendiramos resumir en una clasificacin, tan diversas opiniones, la historia del desarrollo de las ideas jusnaturalistas, nos revela la pre, 21 El profesor GARdA MYNEZ hace la distincin, desde otro punto de vista: "la vigencia es un atributo puramente formal, el sello que el Estado imprime a las reglas jurdicas consuetudinarias o escritas, sancionadas por l. La positividad es un simple hecho que estriba en la observancia de cualquier precepto jurdico vigente o no vigente." GARcfA MYNEz, EDUARDO, lnlrodll(~in al Estudio del Dere~ho, Mxico, 1949, pg. H.

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sencia de dos corrientes del pensamiento nalista y la concepcin cristiana.

diferentes:

la concepcin

racio-

Los filsofos griegos y romanos fundan su concepcin del derecho natural indistintamente en la divinidad o en la razn. PLATN opona las leyes divinas no escritas e inmutables, a los decretos de los mortales que no pueden prevalecer sobre aqullas. ARISTTELESapela a la recta razn para fundar el concepto del derecho natural. Los estoicos ensean la existencia de una ley natural fundada en la razn, rectora de todo e! Universo y que se refleja en la conciencia individual. En tanto qU CICERN entiende por derecho natural aquella norma trascendental a todos los pueblos, que deriva directamente de Dios. En la poca clsica de! derecho romano, GAYO identifica el derecho natural con el jus gen#l/m, fundado en la natl/I'alis ratio. ULPIANO, a su vez establece la distincin entre jlls vile (que es derecho de los ciudadanos romanos) el jl/s Kentitlm (que es e! derecho comn a todos los pueblos) yel jlls natl/rate (fundado en principios universales de la razn). La esclavitud es una institucin del derecho de gentes contra natllram. En la Edad Media SAN AGUSTN establece la distincin entre la ley divina (derecho natural) y la ley humana (derecho positivo). Se debe a SANTO TOMS la ms clara concepcin cristiana del derecho natural "Participacin y reflejo en el hombre, de la ley eterna" "la impresin en nosotros, de la razn y de la ley divina". A travs de la ley eterna, rectora de todo el Universo, el derecho se incorpora al orden moral, dndole una base tica. Para la escuela espaola del derecho natural (VITORrA, SOTO, SUREZ) el derecho natural no es slo aquella norma conforme a la razn, sino la que participa adems del principio de lo justo. La escuela racionalista del derecho natural debe su mayor desarrollo al movimiento protestante. Concibe al Derecho natural como el derecho ideal, promulgado por la razn, que siendo eterno y universal contiene todos los preceptos del orden jurdico, hasta en sus ltimos detalles "aunque Dios no exista o aunque no cuidase de las cosas humanas, la razn natural sera suficiente para fundar el derecho natural autnomo". A esta escuela pertenecen HUGO GROCIO, que funda el derecho natural en el instinto de sociabilidad; PUFFENDORF, que lo atribuye al sentimiento de debilidad humana y TOMASSIO,que lo apoya en el anhelo humano de dicha. Dentro de la escuela racionalista encontramos una posicin formalista representada por KANT, FICHTE y LEIB.NIZ. El primero fundaba e! derecho natural en e! concepto del imperativo categrico: "obra de tal manera que la norma de tus actos pueda servir como norma de universal observancia". La escuela histrica sostiene que el derecho natural es aquel ideal de justICIa que responde mejor a las necesidades concretas de una determinada sociedad. No deriva de la razn, sino de la conciencia social, es relativo y mutable, segn las circunstancias. Dentro de esta escuela podemos considerar a los exgetas y positivist<ls del siglo XIX que niegan la existencia del derecho natural como principio in~1llt:lble y lo identifican con los principios generales del derecho, que informan e msplr~m las disposiciones concretas de un ordenamiento jurdico determinado.

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Para los positivistas es posible conocer estos prlfiClplos general~ por la va de abstraccin de los preceptos de un cdigo, y elevndose mediante la coordinacin lgica y racional del conjunto, hasta encontrar las ideas fundamentales, directrices que inspiraron al legislador. PUNIOL dice que el derecho natural est constituido "por un pequeo nmero de reglas" fundadas en la equidad y en el buen sentido, que se 1 impone al legislador mismo y de acuerdo con las cuales se aprecian, alaban o critican las obras legislativas. En la poca contempornea, STAMMLER postull! un concepto de derecho natural de contenido variable. En este aspecto, se identifica con la escuela histrica positivista. DEL VECCHIOafirma que el derecho natural es un derecho ideal cuyo principIO es el carcter absoluto de la persona. KELSEN niega toda posibilidad de existencia de derecho natural y acepta slo como derecho vlido, el derecho positivo.

En cuanto las relaciones que deben existir entre el derecho natural y el derecho positivo, pueden adoptarse tres soluciones: a) Un criterio formal. Desde este punto de vista, el derecho es aquel conjunto de normas de conducta que han sido puestas en vigor por el Estado,siguiendo un proceso legalmente establecido para crear reglas de conducta generales, abstractas y obligatorias. b) El criterio material que identifica el derecho positivo con el derecho natural: slo es derecho, el derecho justo, y e) El criterio sociolgico, que se basa en el reconocimiento de los componentes de la comunidad jurdica, para considerar derecho vlido slo a aquel que cuenta con la aceptacin del grupo social y ste es el derecho justo. Al respecto, podemos decir que ciertamente, el derecho positivo que no participa de la justicia, no es propiamente derecho. Sin embargo, sus normas obligan, porque una de las finalidades del derecho, es garantizar la seguridad jurdica. Es de advertir, sin embargo, que el derecho injusto se cumple por el ejercicio de la fuerza coactiva del Estado en cada caso. Es decir, no es obedecido, sino impuesto mediante la aplicacin de l, por los tribunales. Todo derecho que no cuente con un mnimo de aceptacin o reconocimiento por sus destinatarios, carece de eficacia. la Edad Media, SANTOToseal los caracteres formales de la norma jurdica: exterioridad, bilateralidad y coercibilidad. Se postula la exterioridad de la norma jurdica, en el sentido de que para el derecho, lo relevante de la conducta es la manifestacin externa del acto humano, aun cuando tome en cuenta la intencin de quien lo ejecuta.
MS

s. Caracteres del dereCho objetivo.-En

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Es una regla bilateral de conducta, aludiendo a que frente a un deudor, existe siempre un pretensor: hay alguien a quien el derecho confie.re la facultad de exigir al deudor la conducta debida. El derecho es siempre coercible, en cuanto la norma jurdica es susceptible de ser impuesta por la fuerza (coaccin) si el obligado viola el precepto.22 GARcfA MYNEZ 23 despus de resumir las diversas acepciones de la palabra derecho, afirma que ella se puede emplear en tres sentidos principales: a) Como derecho formalmente vlido (derecho, positivo) constituido por las normas bilaterales de conducta que el Estado declara obligatorias en un determinado pas, mediante los procedimientos legales establecidos para tal efecto; b) Como derecho intrnsecamente vlido (derecho JUSto), cuya validez radica en el contenido de justicia que encierra la norma, independientemente que haya sido o no promulgada por el Estado, y e) Como derecho vigente, que est constituido por el conjunto de preceptos que efectivamente se cumplen en una poca y lugar determinados, tambin con total independencia del acto formal del Estado para poner dichas normas en vigor. La norma jurdica es un mandato imperativo de conducta que se dirige a todos los sometidos a la soberana y demanda observancia general. Porque la norma contiene un mandato general, no particular, impersonal, no individual. El concepto de abstraccin se re1ac;ionantimamente con la estructura de la norma jurdica. En efecto, como veremos despus, la aplicacin de la norma est condicionada a que se realicen los supuestos de hecho que la misma prev. Si es A debe ser B. Todo precepto de derecho contiene una hiptesis o supuesto jurdico
22 BONET, RAMN FRANCISCO, seala como caracteres del Derecho los siguientes: 1. Mandato. 2. Universalidad. -3. Coaccin y sancin. 4. Bilateralidad o cuasi es~talidad. La norma de derecho aparece como la imposicin de una regla de conducta emitida por la sociedad respecto a todos los coasociados, con eficacia obligatoria para su observancia. Coercibilidad: el derecho recurre y debe recurrir en primer lugar al espontneo consentimiento de los asociados y a su buena voluntad de acomodarse al derecho mismo. Mas frente a la repugnancia de algn individuo particular a obedecer... puede y debe recurrir a medios de constriccin contra los recalcitrantes, y siendo ste una de las caractersticas que distinguen al derecho de las otras normas sociales. Derecho Ch'il, Barcelona, 1946, tomo 1, Parte General, pginas 29 a 31. 23 GARCA MYNEZ, EDUARDO,opus cit., pgina 60. MIGUEL VILLORO TORANZO, propone la siguiente definicin: "Derecho es un sistema racional de normas sociales de conducta, declaradas obligatorias por la autoridad, por considerarlas soluciones justas a los problemas surgidos de la realidad histrica." 11ltroduccin al Estudio del Derecho, Mxico, 1966, pgina 127.

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y una consecuencia o efecto de derecho, que se produce cuando se ha realizado el hecho previsto en lahiptesis. La abstraccin significa que la norma se aplica en todos aquellos casos comprendidos dentro del supuesto previo previsto en ella. En tanto el carcter de generalidad se refiere a los sujetos, el carcter de abstraccin alude a los acontecimientos que deben tener lugar previstos como condicin para que tenga lugar la consecuencia establecida. Algunos autores sostienen que la generalidad y abstraccin no son caractersticas de la norma jurdica. Piensan que el derecho est constituido an por normas individualizadas (KELSEN) entre las cuales figuran el contrato y la sentencia judicial. Sobre ello puede decirse que el contrato y la sentencia crean o declaran la existencia de relaciones jurdicas particulares (derechos y obligaciones) y constituyen los actos de aplicacin del derecho. 9. La sancin de la norma jurdica.-El precepto de derecho contiene una regla de conducta formulada imperativamente, que debe ser acatada por los destinatarios a los que est dirigida. La regla jurdica no se limita a ordenar o estatutir aquella conducta. La norma se halla provista de un elemento, la sancin que garantiza directa o indirectamente el cumplimiento de la orden contenida en un determinado precepto. La sancin tiende a asegurar el acatamiento de la conducta prevista y querida por la no!ma. Estas medidas aseguradoras de la realizacin de la norma jurdica puede ser de diversa ndole (estmulos, premios, penas, ejecucin forzada, nulidad del acto violatorio de la norma, etc.). Sancin, es el medio que el legislador adopta para lograr que la norma alcance efectivo cumplimiento. As, los estmulos, premios o ciertas ventajas que la ley establece en los caso.s en que se cumple voluntariamente con lo establecido en el precepto (sancin premial). La sancin puede consistir en la amenaza de un mal que se sigue en contra de aquel que no acate la conducta debida (coercibilidad). La ejecucin de aquella amenaza pata lograr la restauracin del orden jurdico violado, por medio de la fuerza pblica, es la coaccin. En algunos casos la consecuencia de la violacin de la conducta que la norma establece, es el desconocimiento por el orden jurdico, de os efectos que las partes esperan con la realizacin de un acto (invalidez del acto). La sancin. suele presentarse tam. bin bajo la forma reparatoria o restitutoria de los daos y perjuicios causados como consecuencia de su violacin (responsabilidad civil). Los efectos jurdicos que entraa la violacin de ciertos deberes f}lndamentales desde el punto de vista social, puede llegar a la privacin /de la libertad corporal del infractor, como acontece en el Derecho Penal.

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Propiamente, la sancin en s misma, es un precepto de orden secundario, establecido para garantizar la eficacia del cumplimiento de la norma primaria. En la norma sancionadora, el supuesto jurdico est constituido por la violacin de la norma primaria, y la consecuencia es la aplicacin de las medidas adoptadas por el derecho para su eficaz observancia. Al lado de las medidas punitivas o reparadoras, existe la recompensa que la norma sancionadora puede ofrecer a quien cumple con el precepto jurdico para estimulado por este medio a la obediencia del mandato normativo. , El derecho recurre las ms de las veces a la sancin punitiva o reparadora para asegurar la eficacia de sus normas. Desde este punto de vista, la aplicacin de la sancin puede consistir en el cumplimiento forzado del deber jurdico violado (pago de unadeuda, restitucin de la cosa debida, restauracin de un bien destruido, demolicin de una obra nueva o peligrosa). La sancin no constituye propiamente un concepto jurdico fundamental; es una forma especfica en que se manifiestan las consecuencias de DerechOi.3 'bis 2 Las consecuenciasde la violacin de la norma pueden ser de diversa naturaleza: a) El deber que se impone a cargo de ciertos rganos pblicos, de aplicar la sancin prevista. La aplicacin de este deber por el poder pblico, constituye propiamente la sancin. b) En ciertos casos la consecuencia de la violacin del deber jurdico da lugar a la legtima defensa. 10. El derecho como ciencia y como arte.-Los juristas romanos ofrecan el concepto de la jurisprudencia (ciencia del derecho) diciendo que es "la ciencia de lo justo y de lo injusto" y desde entonces el estudio sistemtico de los problemas jurdicos, la ordenacin de las diversas cuestiones que sobre ese particular se suscitan y las soluciones que presentan los juristas acerca de esos problemas, se consideran como un conocimiento cientfico. En 1847 KIRCHMANN, afirm que los estudios jurdicos no pueden constituir en verdad una ciencia.24 Este autor funda su opinin en que la ciencia en general tiene por objeto el conocimiento de los fenmenos de la naturaleza, partiendo de
-23 bis Poi~ eso, el/fundamento del Derecho hay que encontrarle en la propIa naturaleza humana, en 'la realidad del hombre como ser libre y como ser sociable, lo que parece incontrovertible, pues en la vida social humana vienen a identificarse y a confundirse su fundamento _ y su finalidad. De los Mozos Jos Luis, opus cil., pg. 29. 24 KIRCHMANN }ULIUS, HERMANN, LA falla de va/;r de la iurisprudenc~~omo-ciencia,

1847.

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sus principios y sus causas, para descubrir las leyes rectoras a las que en manera uniforme y constante se hallan sometidos tales fenmenos y las cosas mismas, ya se trate de las ciencias exactas que postulan los principios, axiomas y teoremas en que se fundan las ciencias exactas (matemticas) o las causas que producen los diversos cambios en los fenmenos de la naturaleza (ciencias naturales). Ahora bien, dice KIRCHMANN, el derecho no se ocupa de conocer los principios y las causas para enunciar las leyes que rigen las mutaciones en presencia de una causa o varias causas determinadas, y menos tiene por objeto la jurisprudencia, la formulacin de principios abstractos que en manera exacta, nos permitan conocer los resultados que se obtienen pr medio de las relaciones que se presentan tomando en cuenta nicamente al aspecto cuantitativo y abstracto. El derecho se propone formular reglas de conducta. Contra esta opinin se ha afirmado que la ciencia tiene por objeto fundar, ordenar y sistematizar en forma coherente y metdica los conocimientos de la realidad, del mUndo fsico, qumico, biolgico, social, etc. y que un conjunto de conocimientos cientficos se ocupa de los fenmenos de la naturaleza (ciencias fisicomatemticas) para enunciar las leyes o principios que rigen, en presencia de una causa, la produccin de ciertos efectos. Sus leyes expresan regularidades de fenmenos y se agrega que aparte de las ciencias naturales existe un conjunto de conocimientos sistemticamente ordenados, con mtodo propio de investigacin, que partiendo de ciertos principios no de verdad sino de valor, se ocupa de la formulacin de las reglas a las que debe sujetarse la conducta huinana; toma como objeto de conocimiento, al mundo del ser sino el mbito del deber ser. En tanto que las ciencias naturales tratan de conocer las causas de los fenmenos, las ciencias del espritu investigan los fines que en el rea de la libertad se propone realizar el hombre, y si considera que esos fines son valiosos, el Derecho ordena o permite su consecucin; por lo contrario, calificndolos de no valiosos o indeseables, prohbe que se realicen. En otras palabras, las ciencias naturales organizan su conocimiento en torno al principio de la causa/idad, para llegar en ltima instancia a conocer la verdad. Las ciencias del espritu o ciencias normativas, organizan sus conocimientos en torno a una idea de valor, para percibir la conducta que debe ser, atendiendo a la idea de finalidad. Puede decirse, que en ese sentido el derecho como ciencia (jurisprudencia) est constituido por un conjunto de conocimientos, exclusivos qe ella, c?n ~ mtodo propio de la investigacin, que se propone alcanzar la realIzaCin del orden, la seguridad y la justicia. Si el fenmeno jurdico tiene caracteres de contingencia y diversidad, de acuerdo con el lugar y el momento histrico en que se presenta (as el derecho ingls difiere del derecho continental europeo) en cuanto

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a las sOlUCiones ue ofrece respecto de los problemas jurdicos particuq lares de cada uno de los pueblos y si por otra parte, la historia nos enseiia que el derecho hind o el derecho romano de pocas anteriores, difieren en cuanto a las soluciones que ofrece en relacin con los problemas del mundo moderno, este carcter contingente no impide que en los diversos pueblos o en las distintas pocas en que han regido sistemas jurdicos, tambin diversos, no hayan tenido como finalidad comn, la realizacin del orden, la seguridad y la justicia en un momento histrico determinado o en lugar geogrfico concreto. Es el derecho una tcnica, en el sentido de que por una parte, la ley debe ser la expresin de una norma jurdica fundada en los datos que presenta la vida social. Por otra parte, en el sentido de que tanto la elaboracin de la ley, como su interpretacin y .aplicacin, se hallan sometidos a ciertos principios bsicos, a ciertas reglas que el legislador, el intrprete y el juez, estn obligados a conocer y a aplicar en el ejercicio de su funcin.211 El derecho es tambin un arte. Cuando menos, en el aspecto de que la labor del legislador y del intrprete, es una labor que tiende a la creacir:.de normas de conducta humana (el arte es una obra de cr~acin) y constituye la expresin del sentimiento de lo justo, de su autor.25b 11. Los fines det derecho.-El derecho como norma o regla de conducta supone un fin. Postula lo que debe ser. Pretende realizar la sinergia social, el equilibrio de las fuerzas sociales, en suma, la solidaridad social. El derecho concebido con esa finalidad, no puede ser una disposicin arbitraria de la autoridad estatal. Pretende garantizar la tranquilidad pblica y el respeto a los altos valores -humanos,para lograr la coexistencia pacfiCay ordenada de los miembros de la colectividad. Mira a garantizar. que a travs de la justicia, el orden y la seguridad,
211 Respecto de la distincin entre ciencia y tcnica, observar el propio auor antes citado, que "teniendo en cuenta que el Derecho no es slo algo qu.e los hombres vive':l' que el. orden jurdico no slo es un sector de la conducta racional y libre del hombre" smo tambin en gran medida un artefacto de ste, una obra de arte, parcenos incuestionable que, en el panorama total del saber jurdico hay un comportamiento para la tcnica, donde se determinar --de acuerdo con la misin propia de sta que es "recta ratio factibili~m"- las condici?n~ y , reglas para la perfecta construccin del sistema de normas --!!upues~a slempr~ la dete~m~cl~~ prudencial del contenido de stas (130)y para su conveniente mterpretaCln y aplicaCin. DE LOS Mozos, Jos LUIS, opus ciJ., pgina 44. 211bl. El artista en verdad, cuenta lo que sus ojos y no los ojos de la muchedumbre alcanzaron a ver en el fondo de la realidad, donde se unen el pasadQ y el futuro. Arte por tanto, tambin aquel de los hombres, que buscan representar a los dems las leyes del espritu como las leyes de la naturaleza. Y si alguno de mis lectores necesitase concretar esta idea con un ejemplo, le aconsejo pensar en los juristas romanos, que si no cultivaron la ciencia del derecho, en su significacin ins moderna y propia, fueron artistas tales, que consiguieron para Roma, en la historia, un puesto no inferior a la altura de Atenas. CARNELUITI, FRANCEseO, ArJe del Derecho, Ediciones jurdicas Europa-Amrica, Buenos Aires, 1948, pgina 36.

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cada uno pueda realizar a la vez que sus fines particulares, el bien de todos, el inters colectivo. Por la justicia, el orden y la seguridad, se crean las condiciones que permiten que "el arbitrio de cada uno pueda coexistir con el .arbitrio de los dems" (KANT). El derecho supone juicios de valor y por tanto una jerarqua en los actos que va a reglamentar (LE FUR). El derecho positivo est subordinado a los fines que se propone (sean stos polticos, sociales, morales, etc.) los cuales le dan una orientacin y le imponen un contenido. Es un instrumento o un medio que se juzga idneo para realizar los fines propuestos. Estos, a su vez, imprimen una direccin, un sentido de la norma jurdica. El primero de los bienes comunes a los hombres, es la existencia misma de la sociedad, de un orden en sus relaciones sociales, en cuanto este bien comn sirva a la persona humana (DELOS).
"El derecho no es 10 ms importante ni 10 ms alto que hay en la vida; pero sin l el hombre no puede vivir, Porque los hombres, para poder perfeccionar y desarrollar su ser personal y las sociedades para desenvolverse progresivamente, necesitan un orden cierto, seguro y justo. Cierto, eS decir, que les indique aquello a 10 que puede atenerse respecto a sus relaciones con los dems. Seguro, es decir, que lleve aneja esencialmente la garanta de que ese orden ser cumplido a todo trance. Y dicho orden seguro, debe ser un orden justo, pues la justicia es el valor supremo que el derecho debe realizar. Ahora bien, la justicia en una sociedad tan solo puede realizarse a travs y por medio de un orden cierto y seguro. La necesidad de certeza es 10 que determina el esquematismo, el carcter de nonna gen. tica que el derecho positivo tiene." 26

La pa/abra "derecho" implica la nocin de rectitud, de actividad encaminada a un fin determinado. Dicha palabra proviene de la voz latina directllm o regere,. que expresa algo que est sometido, que es dirigido por un mandato. La conducta del hombre para alcanzar determinados fines propuestos en concordan~ia con el inters del grupo social, se encuentra sometida a la regla jurdica, que es precepto de observancia obligatoria, en tanto dicha regla es necesaria para la subsistencia y la organizacin social. La ley natural es una proposicin de verdad que nos explica la relacin de causa a ef~o de los fenmenos fsicos, qumicos, biolgicos, etc. Si su encuentro no se cumple, pierde su validez cientfica. La norma eq cambio, es la expresin de un juicio de valor. La infraccin de
26 RECASNS SICHES, LUIS, las Antinomias de la Profesin Juddica, Revista de la Fa(lIltad de Deruho de Mxi(o, tomo V, nmero 17-18, enero-junio de 1955, pgina 81.

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la norma jurdica no afecta su validez, sino que da lugat a su aplicacin coactiva. El Derecho y la Moral tienen histricamente un origen comn, aunque con el transcurso del tiempo se han sealado sus distinciones, sin negar que el Derecho es la expresin del sentimiento moral de un gmpo social. La norma del derecho se caracteriza por ser externa, bilateral, heternoma y provista de una sancin deter minada. En tanto que la norma moral es interna, unilateral, autnoma y su sancin es indiferenciada. Los convencionalismossociales son extemos, unilaterales, heternomos y su. sancin tambin es indeterminada. La voz derech es equvoca, pues comprende varias acepciones; como regla de conducta obligatoria (norma jurdica), como disciplina cientfica (ciencia del De recho), como. facultad de un individuo! (derecho subjetivo), como algo ideal o patrn de justicia (Derecho natural). Desde el punto de vista objetivo se concibe el derecho como el mandato con tenido en una regla juridica, y desde el punto de vista subjetivo como conjunto de facultades y deberes que se atribuyen o pertenecen a una persona. El Derecho objetivo forma un sistema racional de normas de conducta impuesto coercitivamente por el Estado, que tiene como finalidad la realizacin del orden, la seguridad y la justicia en el grupo social donde se aplica. El Derecho subjetivo encierra un conjunto de facultades y prerrogativas del sujeto, es en s facultad de exigencia, una pretensin lcita, acorde con la norma jurdica. El Derecho positivo comprende el conjunto de reglas jurdicas emanadas del Estado, cuya observancia puede ser exigida coactivamente. El Derecho natural es un concepto difcil de precisar; as algunos autores lo consideran un derecho supremo, inmutable, que emana de la divinidad, otros lo conciben como un producto de la razn, inherente a la naturaleza humana; tam~ bin se le entiende como ideal de lo justo, o bien como los principios generales del Derecho; pero en su conjunto, todo ello nos muestra el Derecho natural como aquel Derecho por encima de cualquier sistema jurdico positivo, tiene validez universal, como orden racionalmente justo. La sancin de la norma jurdica es el medio para garantizar su eficaz cumplimiento y puede consistir en un premio, J1naamenaza o la ejecucin de esa amenaza, la nulidad o inexistencia del acto voluntario, la responsabilidad civil, la pena, etc. Encierra una norma de carcter secundario, para lograr el cumplimiento de la norma primaria. El Derecho es una ciencia, porque aun cuando su objeto de estudio no sea determinar, partiendo de las causas y sus efectos, las leyes rectoras de los fenmenos naturales (COJllO ocurre en las ciencias naturales y las ciencias exactas); parte de principio de valor, para fijar reglas de conducta, que rigen en el mbito del deber ser, para que los fines supremos de la colectividad tengan adecuada realizacin. "El Derecho se considera tambin como un arte, porque la tara del legislador y del intrprete es una labor creativa que expresa el sentimiento de su autor sobre la justicia. El Derecho tiene como fin ltimo, lograr la armon~ social, el orden, la seguridad y la justicia.

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1. Qu significa etimol6gicamente la
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palabra "Derecho"? Qu justifica la existencia del De recho y la obediencia a sus normas por el individuo y el grupo social? Qu caracteriza a las leyes natura les y qu las distingue de los principios normativos? Seale los caracteres que distinguen a las normas jurdicas de las morales y de trato social, respectivamente. Haga usted un anlisis de los caracteres de las normas jurfdicas. Qu principales acepciones se atribuyen a la palabra Derecho? Cules son las razones que justifican la existencia de la norma iurdiQu relaci6n existe entre la bilateralidad de la norma de Derecho y la necesidad del orden jurldico en la sociedad? Cul es el concepto del Derecho subjetivo? Escriba usted la clasificacin de los derechos subjetivos.

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C6mo se define el Derecho subjetivo? Mencione usted las notas caractersticas del Derecho positivo y seale su definici6n. Cmo se concibe el derecho natu7 ral en sus diversos sentidos? Qu es el Derecho natural para la escuela racionali,Sta? Explique la importancia de los caracteres de generalidad y abstraccin en los preceptos de Derecho. Seale algunas de las formas que adopta la sancin como medio para lograr el efectivo cumplimiento de la norma jurdica. Por qu se dice que la sancin tiene el carcter de norma secundaria? Con qu argumentos se destruye el criterio de los negadores del Derecho como ciencia? En qu consiste la tcnica del Derecho y por qu se le considera un arte? Cules son los fines del Derecho?

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12. Concepto.-13. Las ftentes reales del Derecho.~14. Las fuentes formales. Directas e indirectas.-15. La costumbre.-16. Diversas especies de costumbres; Los usos y la costumbre.-17. La ley. Caracteres de la ley. Diversas especies de leyes.-18. La codificacin.-19. La jurisprudencia como fuente en el Derecho Mexicano.-20. La doclrina.-21. Los principios generales del Derecho.-22. La equidad.

12. Concepto.-En general, se entiende por fuente del Derecho, los orgenes o ~ausas generadoras de la norma jurdica. Desde este punto de vista, es evidente que la fuente ltima o suprema del Derecho est constituida por la vida social misma: el Derecho es un producto social, en el sentido de que su existencia slo es concebida dentro del grupo social en cuanto las relaciones humanas exigen que la conducta de los hombres entre s, se sujete a ciertas reglas de observancia obligatoria. El ~onceptode fuente de Derecho tiene Otro sentido ms restringido: significa las formas en que el Derecho positivo se manifiesta, la expresin de las reglas jurdicas por medio de las cuales adquieren una determinacin concreta, y en este sentido, se dice que fuente es el modo como se presenta la regla de Derecho bajo el aspecto de precepto obligatorio. En otro sentido, cuando se habla de fuentes del Derecho, se alude a las condiciones bajo las cuales la regla jurdica es establecida. El concepto suele entenderse en tres sentidos diferentes: a) Como fuente u origen del derecho objetivo, y entonces nos referimos a los hechos sociales; es decir, a aquellos acontecimientos de la vida del grupo que revelan los datos (econmicos, polticos, morales, ideolgicos, etc.), para elaborar el precepto de acuerdo con las exigencias de una poca determinada. Entonces hablamos de fuentes reales del Derecho; b) Como fuente de conocimiento del Derecho, particularmente del Derecho antiguo y en este concepto se alude a los documentos en los cuales una legislacin puede estudiarse. Por ejmplo: es fuente ,del conocimiento del Derecho ro-

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mano la Ley de las Doce Tablas y lo /es tambin el Digesto, las Pandectas, etc. Aludimos as a las fuentes histricas del Derecho; c) Finalmente el concepto "fuente", alude en particular -y ste es el sentido que por el momento nos interesa subrayar- a las diversas maneras como el Derecho se manifiesta dentro del grupo social: las fuentes formales.1 PLANIOL dice que las fuentes del derecho son "las diferentes formas por medio de las cuales se establecen las reglas jurdicas".2
Hablando estrictamente, esta denominacin, secularmente aceptada, es impropia, porque no podemos hablar adecuadamente del origen Q causa del derecho aludiendo a la manera o forma (oral o escrita) como sta se manifiesta. Es distinto el origen de una cosa a la forma como sta se presenta, o sea, el aspecto que reviste para ser reconocida o identificada por nosotros. Pero como quiera que esta designacin gramatical ha sido aceptada comnmente por los estudiosos de la ciencia del derecho con la connotacin convencional a la que nos hemos referido, seguiremos usando esta palabra para indicar con ella un concepto formal de constitucin o manifestacin de la norma jurdica.3

13. Las fuentes reales del derecho.-Designamos como fuentes reales a las causas sociales que en un momento dado han hecho surgir una norma jurdica. Se les denomina tambin racinales u originarias. Como se ve, en este sentido, .el concepto de fuente real del derecho
1 El vocablo "fuente" se ha entendido y se entiende como: a) el 6rgano o medio productor de la norma jurdica en su realidad y contenido concretos; b) las formas o manifestaciones de las normas jurdicas; y c) el fundamento de validez jurdica de las normas. Estas tres acepciones merecen estrictamente la denominaci6n de "Fuentes Jurdicas" o "Fuentes del Derecho Positivo". .,. desde el punto de vista del sujeto cognoscente, se entiende tambin por "fuente" toda manifestaci6n externa, huella, resto o constancia escrita o verbal que pero mite a nuestros se'ntidos captar la existencia de normas o conductas jurdicas pretritas o actuales, reconstruirlas y estudiarlas. Aqu nos encontramos frente a las fuentes de COnOcimiento jurdico, hist6ricas o actuales, que son las que conciernen a la investigaci6n del Derecho. BAscuN VALDEZ.ANBAL. Introduccin al Estudio d~ las Ciencias Jurdicas y Sociales, Santiago de Chile, 1960, nmero 66, pgina 128. 2 PLANIOL, opus cit., tomo 1, pgina 23. 3 Las fuentes del derecho son las formas como aparecen las normas que integran el ordenamiento jurdico. La palabra fuente se refiere a dos problemas que es fcil .separar: la causa productora y el medio de producci6n (causa material y causa formal). Fuentes materiales: todos los factores y elementos que provocan la aparici6n y determinan el contenido de las normas jurdicas: morales, sociales, ideol6gicos y de orden tcnico. La norma jurdica traduce en forma ms o menos perfecta este sentir comn de lo que debe ser el derecho. Las fuentes materiales, son en realidad ajenas al derecho, constituyen su antecedente 16gico y natural, prefiguran su contenido y encierran en potencia las soluciones que han de adoptar las normas jurdicas. Las fuentes formal~ son ya la manifestaci6n exterior de una volu::ltad dispuesta a crear el derecho, a dar nacimiento a una norma jurdica. (Ley, costumbre, sentencia, etc.) No es otra cosa que el medio de exteriorizacin de la voluntad creadora del orden jurdico. L~ fuente es el medio de p~0?ucci6n del derecho, la norma es el resultado. La primera se refiere a la norma que se utiliza, la segunda al contenido. Las fuentes formales no son notl1as, sino que las contienen y las traducen al lenguaje para su conocimiento y apJicaci6n. MOUCHET, CARLOSy ZoRRAQUN BECU, RICARDO,Introduccin al Derecho, 3' edicin, Buenos Aires, 1947, pginas 151 a 1:53.

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es un concepto sustancial y no formal; pues por fuente real se entiende el conjunto de los fenmenos sociales que hacen brotar la regla jurdica, que dan lugar a su establecimiento, que originan su aparicin.
Un hecho determinado aparece en el grupo social y su existencia demanda que se regule las relaciones a las que da lugar ese hecho del cual el legislador parte para normar la conducta de los sujetos de esa relacin, vgr.: la aparicin del maquinismo, de las clases obrera y patronal; la sujecin y dependencia del trabajador y de su familia a la organizacin del trabajo en una sociedad capitalista, dio lugar al nacimiento de un conjunto de normas tutelares de los intereses del trabajador con miras a regular la proteccin de la clase econmicamente ms dbil, mediante las normas que constituyen el derecho del trabajo o laboral.

Las fuentes reales del Derecho, son los hechos sociales, el dato experimental que el legislador encuentra y no crea. Este dato est constituido por los fenmenos sociales, por las aspiraciones de los hombres que para poder desarrollarse en el medio social, necesitan que sus intereses sean reconocidos y protegidos del mejor modo posible por la norma jurdica. As pues, las reglas de derecho; estn ligadas ntimamente a la vida social y se proponen realizar la armona de la vida colectiva. La vida en sociedad determina la existencia de las reglas de derecho; para obtener la conservacin y desarrollo del grupo, pero fundamentalmente para el desarrollo del individuo en toda su plenit!1d, como persona humana.
En el transcurso del siglo XIX la escuela histrica del derecho atribuy particular relevancia al acontecer social, por la influencia que ejerce en la norma jurdica el hecho social, se pens que sta no era sino, la expresin de la conciencia popular. SAVIGNY deca: "Es el espritu popular viviente y activo en todos los individuos el que crea el derecho positivo, el cual por esto necesariamente se revela nico e idntico de fa conciencia de los hombres." En tanto que la sustancia humana fija el dato experimental, las aspiraciones representan aquello que es movible y se halla indefinidamente en la transformacin histrica. Evidentemente en esta concepcin del derecho, encontramos un dato que no puede ser despreciado por quien investiga las fuentes reales del derecho: las condiciones histricas, el solo dato social, las circunstancias fsicas o geogrficas, morales, culturales, polticas y econmicas son realidades positivas y actuales hechos que influyen grandemente en la convivencia humana, y aunque por s solas no bastan para crear las reglas jurdicas, perfilan cuando menos sus contornos y les imprimen contenido y direccin.

Existe otro elemento constitutivo de la fuente real y es aquel que podemos llamar el dato racional por medio del cual, la razn humana se pone en contacto con el dato experimental y lo tamiza subjetivamente a travs de la nocin del derecho.

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La razn acta como natural reguladora del dato de la experiencia, elevndose por encima de las contingencias o particularidades del escueto acontecer. La razn encuentra en l lo que tiene de general y abstracto y el sentido de justicia que encierra, para insertarlo dentro del orden jurdico y as coordina ese elemento contingente, en el sistema normativo que tiende a disciplinar la conducta del hombre con miras a la realizacin de la armona social. En esta manera, la razn trabajando sobre el dato experimental, crea la norma jurdica. Las fuentes reales del derecho estn constituidas por dos elementos: el uno objetivo (dato social o histrico) el otro subjetivo (la razn humana).
Algunos autores 4 sostienen que propiamente la fuente real delderecho est constituida por el acto de voluntad del Estado que es quien establece la norma jurdica a travs de los procedimientos requeridos en cada ordenamiento positivo, para atribuirle obligatoriedad. Para STAMMLER la nica fuente del derecho es la voluntad humana, pues esta voluntad a travs del acto legislativo, si se trata de una ley o de un reconocimiento espontneo de los obligados, es la nica creadora del nuevo derecho.

14. Las fuentes formales. Directas e indirectas.-Al lado de las fuentes reales aparecen las fuentes formales, que se refieren no a los orgenes o causas determinantes de la norma, sino a la manera como sta se presenta. La doctrina, recQnoceque las fuentes formales directas o inmediatas del derecho, son la costumbre y la ley. La jurisprudencia, la doctrina, los principios generales del derecho y la equidad, son tambin fuentes formales; pero mediatas o indirectas.6
15. La costumbre.-a) El trmino costumbre ha sido usado en la historia del Derecho y en la doctrina, de manera confusa. Se emplea como sinnimo de "derecho no escrito, en contraposicin al derecho legislado. Se la ha identificado a veces con ciertos principios latentes o manifiestos en el grupo social; se emplea indistintamente la palabra para aludir a los
4 ALLARA,MARIO, Le Nozioni FundamentaN del Diritto Civile, 4~ edicin, Torino, 1953, vol. 1~, pg. 76. 5 Las fuentes del derecho se han clasificado en directas o inmediatas y mediatas o indirectas, segn que tengan o no virtud bastante, para por s mismas y sin ms, poner o -producir la regla jurdica. En rigor tratndose de fuentes de origen o produccin slo es posible lgicamente reconocer las primeras en cuya razn se llaman fuentes formales del derecho, en sentido riguroso, tales como la ley y la costumbre. Las otras, mediatas o indirectas, ayudan y colaboran en la concepcin del derecho, son elementos informadores, pero no tienen fuerza bastante para partearla, sirve para la mejor comprensin de la regla, pero no le dan existencia, en cuyo supuesto son ms que fuentes del derecho, fuentes de conocimiento del mismo (Chironi). CLEMENTEDE DIEGO, FELIPll, Instituciones de Derecho Civil Espaol, Madrid, 1950, tomo 1, pgina 100.

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usos y tambin se refiere a la repeticin constante en un cierto sentido, de las resoluciones judiciales (jurisprudencia). Se le llama entonces "costumbre de los tribunales".
No es ajeno a las causas de equivocidad del trmino, el hecho de que en di versas pocas, particularmente durante la Edad Media, se haya usado en Europa la palabra "costumbre" como llstrumento para defender la libertad y autonom; de los feudos, frente a la actividad legislativa de los reyes o del imperio. En Inglaterra, particularmente, varias veces se us el arma de la costumbre (common law) para justificar la defensa de los derechos de los sbditos frente a las intromisiones del poder real. En los principios del Derecho romano no lleg a distinguirse claramente los simples hbitos sociales (inveterata c01Zsuetudo), de las ideas morales que infor maban a ese derecho (mores, mosmajorum), aun cuando s puede decirse que para los hbitos reiterados ante los tribunales, se hablaba propiamente de consuetudo, en tanto que para aludir a las fuentes del derecho civil, se empleaba el trmino mores. Debemos a la doctrina interpretativa del derecho cannico, una mayor precisin del concepto de costumbre. En ese derecho se requera la repeticin inveterada de un hbito social, por un trmino ms o menos largo (40 aos como -mnimo), trmino que coincida con el de la prescripcin adquisitiva (prescripta consuetudo). Si .adems la creencia de que acudiendo a ese hbito constante, se creaba una norma obligatoria, nacan de esa manera derechos y obligaciones entre las partes.

En la actualidad 6 se entiende generalmente por costumbre, fuente. de derecho, los hbitos creados por la repeticin de actos semejantes, reali zados de un modo constante por el pueblo, como espontnea creacin de los miembros de la comunidad social. Es el derecho nacido por natural iniciativa de la sociedad (el jus 11loribus constitutu11l). Esto quiere decir que cuando un hbito se generaliza, dentro de un grupo social y se le considera como una prctica jurdica, ese hecho se transforma en derecho consuetudinario. De esta manera, la prctica cons tante da lugar al nacimiento de una regla de conducta que a pesar de que no ha sido sancionada en forma expresa por el poder pblico, adquiere fuerza jurdica obligatoria. A este elemento material que consiste en la repeticin constante de una cierta manera de obrar, debe _.agregarse la conviccin de que es necesario acatar ese hbito, pues de no cumplir con l. puede ser coactivamente impuesto al obligado.7 La costumbre es la repeticin de un hbito que da nacimiento al derecho no escrito, el derecho consuetudinario.
6 CASTRO y BRAVO, FEDERICO,

Derecho Civil de Espaa, Madrid, 1953, tomo 1, pgi-

nas 416 y siguientes.


7 GARcfA MYNEZ, EDUARDO, opus cil., pgina 75, PUGLlAITI, SALVADOR, Introduccin al Estudio del Derecho Civil, Mxico, 1943, pginas 96 y 97. ROJINA VILLEGAS, RAFAEL, Derecho Civil Mexicano, tomo 1, Mxico, 1955, pgina 392.

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La repeticin constante y prolongada' en el tiempo, de una cierta conducta en las relaciones humanas,. constituye solamente un hecho social (dato objetivo) la reiteracin de cierta conducta. Junto con este hecho debe existir en quien lo realiza, la conviccin (dato subjetivo) de la necesidad u obligatoriedad de comportarse de la manera en que en situaciones semejantes se han conducido siempre los dems. La teora llamada romano cannica, expresa la reunin de estos dos elementos, el uno material y el otro subjetivo, cuya reunin constituye la norma de derecho consuetudinario: illveterata cOlls//etndo et opinio jnris sett necessitatis.

La conviccin. de que al acatar el hbito, se cumple con una norma jurdica, de necesaria obligatoriedad, ha de recaer sobre prcticas o hbitos lcitos, justos y tiles a la comunidad.8 Cuando el derecho reconoce fuerza de obligar a una determinada prctica o hbito repetido y constantemente realizado, se sirve de l, para proteger la seguridad jurdica; es decir, para garantizar aquella conviccin general de que si se viola la prctica normalmente seguida, su cumplimiento ser impuesto coactivamente por el Estado.
El papel de la costumbre en el derecho moderno ha ido quedando relegado a segundo trmino en la mayora de las organizaciones polticas o estatales. En efecto, si bien es cierto que la costumbre es la manifestacin ms o menos espontnea de los hbitos y las aspiraciones sociales y que por ello se adapta mejor a la mutabilidad histrica de las relaciones sociales, tambin es verdad que en la naturaleza flexible y mutable de la costumbre, se oculta el germen de la inseguridad y de la dificultad ante la que se halla el intrprete, para determinar con exactitud en qu momento se ha operado un cambio o transformacin en las relaciones sociales, que justifique un cambio paralelo en la nOrma jurdica consuetudinaria aplicable al caso concreto.

Por lo dems, en la mayora de las sociedades polticas organizadas, el poder pblico reclama para s la facultad de dictar las reglas de conducta del grupo social, constituyndose en el rgano de expresin de esa supuesta voluntad colectiva, que juega papel primordial en la constitucin de la costumbre.
En los pases anglosajones (Inglaterra y los Estados Unidos de Amrica) el common law (derecho consuetudinario) ha subsistido al lado del derecho estatuido por el poder pblico, merced al carcter conservador del pueblo ingls y a la cuidadosa elaboracin de los precedentes judiciales, que recopilando las costumbres a travs de las sentencias de los tribunales, ha logrado paulatinamente formar un cuerpo de derecho relativamente fcil de ser consultado en las compilaciones jurisprudenciales, que constituyen la principal fuente de conocimiento del derecho anglosajn. En todos los pases de derecho legislado, la costumbre tiene escasa fuerza normativa, particularmente en derecho privado. Carec de toda fuerza obligatoria en el

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derecho penal, conforme al cual no existen delitos que no hayan sido expresamente catalogados en la ley punitiva. Tiene mayor campo de accin la costumbre en ciertas ramas del derecho pblico, como en el derecho internacional pblico, en el derecho constitucional, en el derecho administrativo y en el derecho del trabajo.

16. Diversas especies de. costumbre. Los usos y la costumbre.-En relacin COnla ley, la costumbre puede presentarse bajo tres aspectos: a) La costumbre interpretativa (secundum legem) cuya funcin es simplemente instrumental, para fijar y precisar el alcance de un texto legislativo, en los casos en que el precepto puede dar lugar a confusiones. b) La costumbre supletoria (praeter legem) que acta como fuente de derecho, a falta de ley escrita, para completar o llenar los vacos del derecho legislado y, finalmente, . c) la costumbre contraria a la ley (contra legem) que aparece en abierta oposicin a disposiciones legislativas expresas. Las costumbres contra legem pueden contrariar un texto legal, creando su inaplicabilidad por desuso (desuetudo), o costumbre derogatoria. En nuestro derecho positivo la costumbre interpretativa y la costumbre supletoria, como fuente de derecho tienen escaso valor. La costumbre derogatoria carece de fuerza jurdica. El artculo 99 del Cdigo Civil establece que "la ley slo queda abrogada o derogada por otra posterior que as lo declare expresamente o que contenga disposiciones total o parcialmente incompatibles con la ley anterior", y el artculo 10 del mismo Cdigo estatuye que "contra la observancia de la ley no puede alegarse costumbre, desuso o prctica en contrario". Las normas de costumbre contra legem (desuetudo y costumbre derogatoria) quedan tOtalmente excluidas de nuestro derecho positivo.9 La costumbre interpretativa (secundum legem) no es propiamente fuente directa o inmediata de derecho, sino medio de interpretacin de la ley. En nuestro rgimen jurdico positivo, la costumbre interpretativa es fuente de derecho a travs de las sentencias de la Suprema Corte de Justicia, y slo en los casos y con los requisitos que seala la Ley de Amparo para que pueda integrarse la jurisprudencia. La costumbre praeter legem (complementaria de la ley) es reconocida en nuestro derecho positivo como fuente jurdica normativa, cuando el texto legal remite expresamente a ella en casos especficos.10
9 En el derecho espaol, la primera de las leyes de Toro (ao 1505) ordena que se cumpl"n las leyes "no embargante se diga y alegue que no son usadas y guardadas" y el proyecto del Cdigo Civil Espaol de 1851, antecedente legislativo de nuestra Legislacin Patria, deca: "Las leyes no pueden ser revocadas, sino por otras leyes y no valdr contra su observancia el desuso o prctica en contrario, por antiguos y universales que sean." 10 Vanse los artc\!los 996 y 997, 2456, 2457, 2496, 2607, 2741, 2751, 2754 Y 2760 del Cdigo Civil del Distrito Federal.

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Se dice que la costumbre praeter legem es delegada, en aquellos casos en que la ley remite a ella para la solucin de determinadas controversias. La costumbre es delegante cuando por medio de una norma jurdica no escrita, se autoriza a una determinada instancia u rgano, para crear derecho escrito.u
En nuestro rgimen constitucional, de divisin de poderes con facultades expresas a cada uno de ellos, el Poder Legislativo de la Federacin o de los Estados, en sus respectivas competencias, constituyen las nicas instancias con facultades para legislar. Sus poderes en esta materia, se originan en disposiciones expresas de la Constitucin Federal o de las constituciones de los Estados. En ningn caso, las facultades del Poder Legislativo pueden derivar de una norma consuetudinaria la potestad de crear derecho. Queda excluida en nuestro derecho positivo, la costumbre delegante.

Ahora, conviene distinguir el "uso" de la costumbre. El trmino uso, como la palabra costumbre, es un vocablo equvoco. Se aplica para designar el hecho escueto de la repeticin de cierta mnducta o manera de actuar. En este caso se puede hablar de que el uso es simpl~mente el elemento objetivo de la costumbre, como reiteracin de una prctica o de un hbito social. Se emplea tambin el concepto "uso" para aludir a ciertos hbitos generalizados, y propios de un gremio o un grupo social, conforme a los cuales se interpretan los contratos o negocios jurdicos y as s habla por ejemplo, de los usos y prcticas bancarias,12 de la costumbre entre los comerciantes, etc. En este sentido el uso es el modo normal de proceder en cierto tipo de negocios (uso de los negocios). Por ejemplo el artculo 1796 del Cdigo Civil, estatuye que "los contratos se perfeccionan por el mero consentimiento; excepto aquellos que deben revestir una forma establecida por la ley. Desde que se perfeccionan, obligan a l~ contratantes no slo al cumplimiento de lo expresamente pactado, sino tambin a las consecuencias que segn su naturaleza son conformes a la buena fe, al uso, o a la ley". El artculo 1856 establece que el uso o la costumbre del pas, se tendrn en cuenta para interpretar las ambigedades de los contratos. Se ha aplicado la palabra uso para connotar prcticas o costumbres regionales o locales, en determinadas circunscripciones geogrficas o provinciales, cuya generalidad no alcanza a cubrir sino una porcin territorial concreta y determinada. Slo en este aspecto puede asimilarse el concepto de uso al de costumbre; pues entonces la diferencia entre aqulla y ste depende de su extensin en el espacio, en cuanto los usos son prctica de
cit., pgina 78. la ley de Ttulos y operaciones de Crdito reconoce a los usos bancarios y mercantiles la naturaleza de fuente formal de derecho como costumbre praeter legem, respecto de la materia a que dicha ley se refiere.
11 GARCA MYNEZ, EDUARDO, opus 12 La fraccin III del artculo 2~ de

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slo determinadas regiones geogrficas. (Vase por ejemplo los artculos 2457 y. 2607 del Cdigo Civil.) As pues, la palabra uso puede referirse: a) al elemento objetivo de la costumbre, b) a la manera corriente y aceptada en que en ciertos gremios o profesiones se interpretan las clusulas de los contratos y c) a la extensin o magnitud que comprende los efectos de un hecho jurdico en determinado lugar o regin del pas.
17. La ley. Caracteres de la ley. Diversas especies de leyes.-La palabra ley, aplicada a los fenmenos de la naturaleza, enuncia que en presencia de una cierta causa se producirn determinados efectos, siempre que se presente el conjunto de condiciones para que estos efectos tengan lugar. La ley natural expresa una relacin necesaria entre el efecto' y su causa. fS diferente el concepto de ley desde el punto de vista jurdico. La etimologa de la palabra nos indica que, la voz lex deriva de ligare, aquello que liga u obliga. Sugiere tambin la idea de orden, de imposicin, de mandato y a la vez la existencia de una autoridad investida del poder suficiente para hacer efectiva esa orden imperativamente formulada. Como fuente de derecho la ley ha sido definida como "una regla social obligatoria establecida con carcter permanente por la autoridad pblica, sancionada por la fuerza".13 La ley, como fuente de derecho, se distingue de la costumbre en que en tanto sta tiene un carcter espontneo, la leyes un fruto reflexivo de la actividad del legislador, es decir del Estado, Como resultado de un proceso intelectual, la ley se manifiesta por medio de palabras escritas. La legislacin en este sentido, es derecho escrito, que se distingue as del derecho consuetudinarioY Propiamente, la fuente del derecho legislado no es la ley, sino la autoridad del legislador, porque en las palabras de la ley se halla contenida aquella voluntad. La ley expresa lo que el legislador ha querido. Sin embargo se ha aceptado que la ley es una de las fuentes formales del Dere13 PLANIOL, opus cit., tomo 1, pgina 87. SANTO TOMS, Summa Teo16gica, tomo l. 2~, Qu 91. Art. 4~, define la ley diciendo: "es una ordenacin racional al bien comn y solemnemente promulgada por el que tiene el cuidado de la comunidad", Las Partidas (ao de 1263) decan de la ley que es "leyenda en que yace enseamiento scripto que liga o apremia la vida del horne que non faga mal, e muestra e insea el bien. que el home debe hacer e usar; es dicha ley, porque todos sus mandamientos deben ser leales e derechos, segn Dios e segn justicia". CLEMENTEDE DIEGO, FELIPE, Instituciones de Derecho C1/il, tomo l. pgina 79, define la ley como "norma de derecho establecida por el poder legislativo del Estado" . 14 La gramtica y la historia del derecho nos ensean que la lex es lo que se lee: lex se halla con legere en la misma relacin que rex con regere (regir). La ley de las XII Tablas (ao 304 a. C.) contena escrita en las tbulas las normas jurdicas que redactaron en Roma los Decenvirus.

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cho. La principal y ms importante fuente formal en los pases de derecho escrito. La ley, come expresin de un mandato jurdico, segn la concepcin tomista, debe tener: a) Legitimidad interna, pues quien la promulga o la impone, debe tener potestad legtima, competencia. b) Ha de ser una orden o mandato y no simple expresin de un consejo o de una J:)uena intencin. e) Provendr de un poder soberano, lo que quiere decir que ha de tener origen en el ms alto poder de gobierno. d) Ha de tener por finalidad la organizacin de la comunidad. De estas caractersticas de la ley, deriva en ltima instancia, su fuerza de obligar, su calidad de acto de imperio. La ley no debe ser elaborada para regular casos especficos concretos y determinados, ni debe ser aplicable solamente a ciertas y determinadas personas con exclusin de cualesquiera otras. De all deriva que el precepto legal ha de ser enunciado en forma general, es decir impersonal; ha de ser adems, enunciado en forma abstracta,15 es decir, objetiva. La ley debe ser general, en cuanto sus disposiciones son aplicables a un nmero indeterminado de personas; es decir, a todos aquellos que se encuentran en la situacin prevista en la ley, como el supuesto considerado que condiciona su aplicacin. La ley debe ser abstracta, porque el mandato contenido en la norma es aplicable en todos los casos en que se realicen los supuestos previstos en la hiptesis contenida en la norma. La generalidad implica indeterminacin subjetiva, la abstraccin implica indeterminacin objetiva. Todas las disposiciones del poder soberano que presenten estas caractersticas, son leyes en sentido material. Se dice de la ley, que adems ha de ser de observancia obligatoria. Esta obligatoriedad puede llegar a la imposicin coactiva (por medio de la fuerza) a quienes no acaten voluntariamente sus mandatos. Para ser efectivo el acatamiento de la ley, en caso de la violacin de lo que ella dispone, se produce el efecto de aplicacin de la sancin prevista, a quien no ha obedecido la orden o mandato en ella contenido. Las leyes, desde el punto de vista de la naturaleza de la sancin, se clasifican en leyes: a) Leyes perfectas si la sancin consiste en privar de efectos al acto violatorio de la norma (inexistencia, nulidad); b) Leyes menos perfectas, si la violacin da lugar a la aplicacin de una sancin que consista en el pago de una suma de dinero ya sea como pena (multa) o como equivalente de la obligacin que no se cumpli (resarcimiento de
pgina 49.
15 JEZE, GASTN, Los Principios

Gene"ales del Derecho Administrativo,

Madrid,

1928,

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daos); e) Leyes imperfectas, que carecen de una sancin jurdica (los hijos deben amar a sus padres).
(En Derecho romano) ciertos negocios eran nulos por su contenido... b) Los que infringan una prohibicin legj,l. Estos negocios no fueron tratados uni formemente en el Derecho Clsico, sino que su suerte dependa de los efectos que la norma jurdica prohibitiva asociaba a su infraccin (sanctio legis) ... La teora distingui (Ulp. 1-2) por esto las leyes que declaraban nulos los nego cios prohibidos por ellas (leges perfectae; por ejemplo, la Lex Faleidia ... ) las que nicamente sancionaban la contravencin con una sancin o un perjuicio (leyes minus qlam perfectae, por ejemplo, la Lex Fmia testamentaria ... ) y las que no contenan precepto alguno sobre su infraccin (leges imperfectas; por ejemplo, la Lex Cincia). La cuestill de la determinacin de la clase a que cada ley perteneca y de la forma de completar la falta de sancin legal haba de ser resuelta .por la interpretacin en cada casO.16

La ley ha de ser establecida por autoridad pblica, a) a travs del rgano competente del Estado para dictar las leyes y b) con estricta sujecin a los preceptos taxativamente establecidos en la Constitucin Poltica de la Repblica, conforme al proceso de formacin de la ley. Todos los actos 'que emanen del Poder Legislativo, aun cuando desde el punto de vista material o sustancial, no presenten las caractersticas de la generalidad y la abstraccin, son leyes desde el punto de vista formal.
En efecto, de la lectura del artculo 73 Constitucional se desprende que entre las facultades de! Congreso de la Unin, figura un nmero importante de actos que e! Poder Legislativo puede vlidamente realizar, que no crean situaciones generales, impersonales, objetivas, sino que por el contrario establecen situaciones concretas, personales y particulares. As, por ejemplo, cuando e! Congreso de la Unin (artculo 73, fr:accin IV) arregla definitivamente los lmites entre dos Estados de la Federacin, terminando las diferencias de lmites que se susciten en tre ellos, desde e! punto de vista sustancial, su resolucin tiene carcter de una verdadera sentencia, pronunciada en un juicio contencioso (sustancialmente ejerce un acto jurisdiccional y no legislativo). Cuando de acuerdo con la fraccin XII del mismo precepto constitucional declara la guerra en vista de los datos que le presente el Presidente de la Repblica, sustancialmente ejerce una facultad ejecutiva y no legislativa. Cuando la Cmara de Diputados, de acuerdo con el artculo 74 de la Constitucin se erige en colegio electoral para clasificar la eleccin de! Presidente de la Repblica y cuando el Senado de la Repblica se constituye en gran jurado (artculo 76, fraccin VII) para conocer de los delitos oficiales de los altos funcionarios de la Federacin, ejerce facultades jurisdiccionales, y no legislativas, aun cuando en - todos estos casos, desde el punto de vista formal, los actos que realizan desde el punto de vista externo, tengan los signos aparentes de una ley.
16 ]aRS, PAUL y KUNKEL, WOLFANG, Derecho Prit'ado Romano, L. Prieto Castro, Editorial Labor, S. A., Barcelona, pgina 149. versi6n castellana de

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Debe distinguirse pues, "la ley como acto del Poder Legislativo de la regla de derecho propiamente dicha".17

De acuerdo con nuestra Constitucin Poltica, el rgano del Estado, con potestad legtima para legislar, es el Congreso de la Unin, en el que reside el Poder Legislativo (artculo 73 de la Constitucin General de la Repblica) . Leyes formales, o actos que revisten la forma de ley, son aquellos que emanados del Congreso de la Unin o slo de alguna de las dos cmaras legisladoras, no crean verdaderas normas jurdicd.s, son actos administrativos (que en otras circunstancias seran propios del Poder Ejecutivo) y actos reglamentarios aplicables a casos especficos o situaciones concretas; por ejemplo, cuando el Congreso de la Unin crea o suprime empleos pblicos de la Federacin, aumenta o disminuye sus dotaciones (artculo 73 fraccin XI). 18. La codificacin.-Las disposiciones legislativas que se refieren a cada una de las ramas del Derecho, han suscitado la conveniencia de su unificacin en un solo cuerpo de leyes. Esta ordenacin sistemtica y unitaria con la finalidad de establecer un orden jurdico de conjunto de las normas aplicables a determinada materia, constituye la labor de codificacin!' '''o
Las ordenanzas de CoLBERT, que no constituyen tcnicamente codificacin, sino una recopilacin de costumbres, son producto de un movimiento que en Francia empez a manifestarse en el ao de 1560, en que el Estado de Orlens y ms tarde en el Blois, se solicit del -Rey la expedicin de una coleccin de leyes que debera guardarse y respetarse en lo futuro por los sbditos. En 1731 HENRYFRANCOIS DAGUESSEAu, Procurador General del Parlamento de Pars, redact y public tres ordenanzas que se referan a donaciones, testamentos y sustituciones, que reglamentaron en conjunto materias parciales del Derecho civil. Se les consi der superiores a las Ordenanzas de Colbert. Muchas de sus disposiciones fueron recogidas por el Cdigo Napolen.

La primera labor legislativa de codificacin civil se realiz en Francia bajo el Primer Cnsul, en el ao de 1804. La comisin redactora estuvo
17 KELSEN, HANS,

Teora Pura del Derecho, Eudeba Editorial Universitaria, Buenos Aires,

1940, pgina 36.


17 bis GONZLEZ MARA DEL REFUGIO, Notas para el estudio del Proceso de la codifC'acin cit.il en Mxico en Estudios sobre la Historia del Derecho Ct!i/ en Mxico durante el siglo XIX. Instituto ~e InvestigacIOnes Jurdicas. UNAM, 1971, pg. 71. La ~odi~i~acin: s una e forma particular de recoger la legislacin sistematizndola y elaborn~ola ~entl~l~amente. Codificar viene a significar "reducir una rama del derecho a una ordenaCIn SI~entatlCalde reglas legales". es pues "la reduccin a una unidad orgnica d~ todas las normas. vIgentes en. W? ~eterminado momento histrico", agrupando las que se refIeren a un~ de~ermmada rama JUlldlca. La codificacin, como uno de los resultados de la escuela racIOnalIsta del. derecho natura!, es la "consumacin lgica de la concepcin de la obra llevada a cabo d~r~ntc: SIglos por las ';Inl, versidades", bajo ehigno de la razn que gobema1?afil.mundo. La codifIcaCIntuvo por objeto acabar con la fragmentacin del derecho y la multiplICIdad de las costumbres.

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integrada por TRONCHET,BlGOTDE PREAMENEAU, PC?RTALIS ~ALLEy VILLE.Sin embargo, la influencia personal de NAPOLEONfue deCiSivaen la redaccin definitiva del cdigo que lleva su nombre. La gran tarea que realizaron los redactores del Cdigo Napolen, culmin en la redaccin de un cuerpo legislativo congruente y armnico, denominado Cdigo Civil, que contiene las normas jurdicas aplicables a las _ personas, la familia, los bienes, las sucesiones y a las obligaciones y los contratos, que se inspir en las ideas del liberalismo econmico y el individualismo pol~ico de la Revolucin francesa, como principios fundamentales de la sociedad. Es verdad que antes del Cdigo Civil francs de 1804 ya eran conocidas otras grandes compilaciones legislativas bajo el nombre de cdigos (Cdigo de Justiniano, Cdigo <le las Costumbres de Tortosa, Codex Juris Canonici, etc.) pero tambin es cierto que el contenido de las colecciones de leyes hasta entonces conocidas, comprendan las ms diversas materias jurdicas, algunas de ellas, sin la adecuada coherencia y ordenacin, y otras, fueron compilaciones del derecho positivo consuetudinario, vi gente hasta entonces. Empero, ninguna de ellas haba tenido como finalidad la idea de sistematizar, reuniendo en forma congruente, aquel conjunto de normas que lo constituyen y se ordenen en vista de la regulacin metdica y unitaria de un conjunto de instituciones de derecho civil a las que el Cdigo se refiere, con exclusin de cualesquiera otras que perte.necen a otras ramas del derecho privado. La codificacin as concebida y realizada, facilita la interpretacin y la aplicacin del Derecho y la consulta de sus prec~ptos. 19. La jurisprudencia como fuente en el Derecho mexicano.-La jurisprudencia y la doctrina, los principios generales del Derecho y la equidad, son fuentes formales mediatas o indirectas de derecho. Por jurisprudencia se entendi en Derecho romano, la ciencia del Derecho (jurisprudentia) .18 a En la actualidad, esta palabra con tal connotacin, ha venido siendo cada vez menos usada. El vocablo, hoy en da se aplica al contendo de las decisiones de los tribunales, pronunciadas en igual sentido, al resolver cuestiones semejantes. A estas decisiones se atribuye en ciertos casos, una determinada autori dad o fuerza obligatoria. La jurisprudencia es el conjunto de principios y doctrinas. contenidos en las decisiones de los tribunales.18 Debemos agregar, que esas decisiones pronunciadas en sentido uniforme para que constituyan jurisprudencia, necesitan ser pronunciadas en forma constante y reiterada. La jurispru~encia es una especie de costumbre, la costumbre de los tribunales.
18 Vase
lila

GARCA MYNEZ.

opus

dI., p.l:ina

82.

D. I. I. 10. 2.

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En Roma, los magistrados, al hacerse cargo de la magistratura, solan publicar ciertas declaraciones en las que establecan las normas conforme a las cuales iban a sujetar su proceder. Estas declaraciones eran conocidas con el nombre de "edictos". A travs de los edictos de los magistrados se fij el llamado Derecho pretoriano, que fue suavizando la rigidez del Derecho civil, interpretndolo, supliendo sus lagunas o enmendando sus preceptos segn 10 requeran los cambios operados en el pueblo romano.Hlbis En los pases de Derecho escrito, como el nuestro, la jurisprudencia tiene un gran valor como fuente interpretativa, al fijar el sentido y el alcance de una norma de Derecho y aun cuando se ha negado que sea una fuente creadora de Derecho, por su naturaleza ordinariamente interpretativa, adquiere la funcin de fuente creadora directa, cuando el contenido de la tesis jurisprudencial no es simplemente interpretativa, sino integradora, cuando el caso concreto no est previsto en norma expresa y sea preciso que el juez en su decisin deba llenar las lagunas de la ley. En el Derecho ingls, la sentencia judicial crea Derecho en el sentido de que establece la norma jurdica aplicable al caso concreto y fundamep.talmente en que la decisin especfica constituye un precedente, para casos posteriores, incorporndose en esta forma al Derecho consuetudinario (common law).

El problema acerca de si la jurisprudencia es fuente de Derecho, ha de resolverse atendiendo a las disposiciones del Derecho positivo vigente en cada pas, que es de donde hay que partir para determinar si las decisiones de los tribunales pueden crear con sus resoluciones, reglas de conducta que v,lidamente puedan ser invocadas como precedente al que deben sujetarse las controversias que se susciten con posterioridad. En el Derecho mexicano la jurisprudencia tiene fuerza obligatoria nicamente en ciertos casos: cuando la decisin se contiene en sentencias pronunciada! por la Suprema Corte de Justicia de la Naci6n, siempre que las resoluciones jurisprudenciales se refieran a la interpretaci6n de la Constituci6n, leyes federales o tratados celebrados con potencias extranjeras. Su fuerza de obligar vincula a la propia Suprema Cone de Justicia, a los tribunales federales y a las juntas de conciliacin y arbitraje (artculos 192, 193 Y 193 bis de la Ley de Amparo).
De acuerdo con dichos preceptos legales, las ejecutorias pronunciadas por la Suprema Corte de Tusticia funcionando en pleno, constituyen jurisprudencia, siem18 bis D'ORS, LVARO, opus cit., pgina 26, dice: La Justicia es una virtud volitiva quede p~o nos~ervi!a si no se completara cor: una v!rtud intelectiva '!!le !los indique ql! es "S~)O" qu~ debe.mos ~ a cada uno. Esa vlftud mt~lect1va.es l~ Prudencia, otra virtud cardinal, que la gracIa santltcante eleva con la correspondIente VIrtud mfusa y con el don d~l Consejo. La Prudencia es la virtud intelectiva que nos indica lo que debemos hacer y lo que no debemos hacer. Por lo 9ue al derecho afecta, la Prudencia se presenta en forma de "Eubulia", es decir, de PrudenCia para dar respuestas acerca de los conflictos propios del derecho pero tambin como "Synesis", que es \a prudencia para enjuiciar bien quien tiene el cargo juzgar; del mismo modo ~ue la "G:nome" es la Pru~cncia de gobernar bien quien tiene el cargo de mandar. Pero, en r~z?~ del objeto a que se refIere, la virtud de la Prudencia del juicio o del asesoramiento del JUICIO puede llamar Prudencia del Derecho en general, es decir, como dedan los roma. s~ nos y segUImos diciendo hoy: Jurisprudencia, que definan aqullos como la ciencia de lo justo y de lo injusto.

de

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pre que lo resuelto en ella se encuentre en cinco ejecutorias no interrumpi?a;; por otra en contrario y que hayan sido aprobadas por lo menos por catorce m1filstros. Las eJecutonas de las salas de la Suprema Corte de Justicia, constituyen jurisprudencia siempre que lo resuelto en ellas se enruentre en cinco ejecutorias no interrumpidas por otra en contrario y que hayan sido aprobadas por lo menos por cuatro ministros. En materia tributaria, conforme al artculo 156 del Cdigo Fiscal de la Fede racin, la jurisprudencia del Tribunal Fiscal ser obligatoria para el propio Tribunal, aun cuando las salas podrn dejar de aplicada siempre que hagan constar los motivos para la modificacin. De -la lectura de estos preceptos, puede concluirse que la fuerza obligatoria de la jurisprudencia en nuestro derecho positivo, queda reducida a los casos que se han mencionado.

En un rgimen poltico de divisin de poderes -como es el caso de nuestro pas- la funcin principal del rgano jurisdiccional es aplicar el derecho y no creado a travs de la interpretacin, y por lo tanto, la actividad judicial, se halla sometida al mandato contenido en aquella regla jurdica y poltica que limita la funcin y la competencia de los rganos del Estado y que circunscribe los poderes de los rganos judiciales dentro de ciertos lmites claramente establecidos. El artculo 19 del Cdigo Civil, impone a los tribunales, al resolver las controversias judiciales, la obligacin de ajustarse a la letra de la ley o a su futerpretacin jurdica. Por lo tanto, en principio, el juzgador al dictar sus resoluciones se encuentra sometido a la norma de derecho ya su interpretacin.19
y sin embargo, una de las finalidades de la interpretacin, quiz la ms importante, consiste en ir adaptando paulatinamente el precepto de la ley a los nuevos fenmenos sociales que presenta la vida de la -comunidad, y el juz~or cuenta con medios tcnicos adecuados para colmar las lagunas de la ley, mediante la interpretacin extensiva O restrictiva o recy.rriendo a la analoga, a los principios generales del derecho y a la equidad, para hallar la solucin aplicable a los casos no previstos por el legislador.

La funcin de la jurisprudencia como fuente de derecho se manifiesta, cuando de manera excepcional se presenta al juzgador casos absolutamente no previstos en el texto de la ley ni susceptibles de hallar solucin por medio de la interpretacin propiamente dicha, pues ante el imperativo de
19 PuGLlATll, SALVADOR, Introduccin al Estudio del Derecho Civil, Mxico, 1943, pgina 60. Menos an es fuente de derecho objetivo, la sentencia del magistrado; la sentencia no es por regla general tampoco fuente de derechos subjetivos, porque declara y afirma solamente el derecho preexistente. La sentencia, en efecto, por su funcin propia, no atribuye, no crea derechos subjetivos, sino slo los declara. Sin embargo, existen sentencias que, con fundamento en uria precedente declaracin, crean entre las partes una situacin jurdica nueva, que puede decirse que tiene su causa en la sentencia (sentencias constitutivas); tambin estas sentencias, que por otra parte no constituyen la regla, tienen por objeto la declaracin de derechos, que, por su naturaleza particular, dan nacimiento a una nueva situacin jurdica entre los sujetos interesados. (CHIOVENDA. )

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pronunciar una sentencia que ponga fin al litigio, el juez deber encontrar la norma no escrita que preste fundamento jurdico a su sentencia. En la prctica, las sentencias de los tribunales desempean un papel orientador muy til, y as la interpretacin judicial de la ley, en forma indirecta, influye en la vida y desarrollo del derecho positivo.20 20. La doctrina.--Est constituida por los trabajos de investigacin, sistematizacin e interpretacin que llevan al cabo los jurisconsultos en sus obras. La historia del derecho nos ensea que frente a la regla jurdica, la mente humana ha elaborado opiniones e ideas, construcciones jurdicas que han sido expuestas en las obras de los estudiosos del derecho, cuando tratan de conocer el alcance de las normas dictadas o establecidas en la ley escrita o de la costumbre y tambin con la finalidad de sealar los errores en que ha incurrido el legislador al prescribir una determinada conducta, a fin de orientar nuevas soluciones para lo futuro.
El legislador y el juez se inspiran de hecho, muy frecuentemente en las con. cepciones jurdicas dominantes entre los tratadist . Y si bien es cierto que mus chas veces la ciencia jurdica va a remolque de la legislacin -yeso justifica parcialmente el dicho de KIRCHMANN; "tres palabras rectificadoras del le~islador hacen intiles bibliotecas jurdicas enteras"- tambin se da el caso contr'!-, rio, a saber, que la legislacin va tan influida por la ciencia jurdica que se llega a una total oposicin al Derecho popular, y no es la legislacin la que crea muchos de los conceptos jurdicos que recoge, sino la ciencia del Derecho la que los impone al legislador. Tambin sobre el juez, ejerce la ciencia jurdica una influencia constante en materia de intetp(etaci6n. La ciencia jurdica posee igualmente un valor decisivo en la determinacin de los principios.generales del derecho, los cuales, en gran nmero de casos, sern precisamente aquellos principios de la ciencia jurdica que es posible aplicar, a falta de norma escrita o consuetudinaria,al caso controvertido.u,2 2

En Roma, aun cuando esta labor interpretativa de los jurisconsultos no lleg a realizarse en forma sistemtica, las responsa prudentium, que eran el conjunto de respuestas a las consultas que los clientes formulaban a los jurisprudentes, influyeron grandemente en la interpretacin y aplica20 La jurisprudencia, lejos de renovar, segn la opini6n general, debera subordinarse a la nonna escrita a la cual no puede derogar. A pesar de lo cual ira en contra de la realidad de las cosas, quien negare a la jurisprudencia una participaci6n en la forjacjn del derecho, siquiera indirecta. BATI'AGLIA,FIlLICE, Curso de Filosofa del Derecho, Versin castellana de Francisco EUas Tejada y Pablo Lucas Verdu, Madrid, 1S'51, volumen n, pgina 318. 21 1JGAZUCAMBRA, LUIS, opus dt., pginas 438, 439 Y 441. 22 . la ciencia del Derecho ejerce una funci6n indirecta sobre las dems fuentes, sobre la costumbre, sobre la ley y la jurisprudencia; mayor sobre la costumbre y sobre la jurispru dencia y menor bien que en mltnera alguna indiferente, sobre la ley. BATI'AGLIA,FELIcE. OPIlJ dt., volumen n, pgina 321.

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clon de la ley. Bajo el emperador Augusto se concedi a ciertos jurisconsultos, el jus publice respondendi; para dar a sus opiniones autoridad interpretativa sobre las opiniones de otros peritos que carecan de esa patente oficial de ejercicio. Bajo Adriano se promulg la Ley de citas atribuyendo fuerza de ley, a los dictmenes emitidos anteriormente por Papiniano, Ulpiano, Gayo y Modestino, confiriendo en caso de discrepancia de pareceres, autoridad decisoria a la opinin de Papiniano. Pero estas opiniones, no fueron nunca fuente de derecho; lo cierro es que esos jurisconsultos estaban investidos de una funcin verdaderamente legislativa por medio de una delegacin contenida .en la Ley de Citas.23 Ms tarde (a partir del siglo XII) la escuela de los glosadores, entre los cuales destacan Irnerio y Acursio, llevaron al cabo la tarea de aclarar con notas o glosas marginales el Co-rpus Juris Civile. Mediante esa labor, terminaron por eliminar el estudio directo de las fuentes, haciendo prevalecer sus propias opiniones. En el siglo XIV la escuela de los postglosadores, bajo el pretexto de interpretar el derecho romano, llegaron a elaborar, sobre aquella base, en derecho nuevo y en cierto sentido independiente de los romanos clsicos. Sus principales exponentes fueron BARTOLO SAXOFERRATO, DE BALDOY CINO DE FISTOYA. En el siglo XVIdurante el Renacimiento, el pensamiento europeo fij la atencin en las fuentes grecolatinas, actitud que en las ramas del arte y de la filosofa constituye la posicin del humanismo renacentista y que influy decisivamente en la ciencia del derecho, hacia una reconstruccin del derecho romano, acudiendo directamente a sus mismas fuentes, tratando de sistematizar los principios que informaron a la legislacin romana. Varios son los nombres que se destacan en este movimiento renacentista del derecho: ALCIATO,ACOBO, UJACIOY HuGO DoNEAU. ] C En Francia. la recopilacin del derecho consuetudinario (costumbres) que se llev al cabo principalmente bajo Luis XIV, promovida directamente por .Colbert (Ordenanzas de Colbert) dio motivo a que la doctrina se circunscribiera a comentar dichas recopilaciones de derecho consuetudinario. En este periodo son conocidos los nombres de Dumoulin, D' Argentre y Domat. Al promulgarse el Cdigo Civil francs de 1804, conocido bajo el nombre de Cdigo Napolen, se produjo en la doctrina un cambio radical, pues al unificar en un solo texto legislativo, todo el derecho civil de aquel pas (movimiento que se conoce con el nombre de "Codificacin") el prestigio de Napolen y la creacin de lo que se consider entonces como un monumento legislativo insuperable, influy en la doctrina. As naci
23 FLORIS MARGADANT, GUlLLERMO,

El Derecho Privado Romano Editorial Esfinge


"

Mxi

co, 1960, pgina

72.

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una escuela de juristas cpnocida como escuela de la exgesis, que se caracteriza por el culto excesivo a los textos del Cdigo, a la letra de sus preceptos y a la investigacin de la presunta voluntad del legislador. Brillan en esta escuela los nombres de TROPLONG, UBRYET RAu, LAURENT, A BAUDRY LACANTINERIE, etc. A fines del siglo XIX y durante el transcurso del siglo xx, la escuela cientfica reaccion en contra de este culto exagerado a los textos legales, que aprislonaba el pensamiento de los juristas, cuya labor se cea en la Escuela de la Exgesis a simples comentarios y a veces a slo anotaciones de los preceptos del Cdigo Civil francs, en el orden en que aparecen en el Cdigo. El principal expositor de la Escuela Cientfica fue el profesor FRANCOIS GENY. Esta escuela principi por distinguir con toda claridad la esencia o contenido de la norma jurdica (fuente real) y la forma que reviste para imponerse (fuente formal). Las fuentes reales del derecho son dos: una experimental y otra racional. La primera constituida por las aspiraciones del medio social y la naturaleza permanente del hombre.24 El elemento racional est constituido por la nocin de derecho, que sirve para regular o tamizar el elemento experimental. La Escuela Cientfica, distingue la ciencia del derecho, de la tcnica y el mtodo jurdicos, la primera se ocupa en el estudio de las fuentes reales, consideradas en s mismas y en sus bases permanentes. La segunda, o sea la tcnica, estudia el conjunto de medios de que se dispone para elaborar, declarar', transformar, interpretar y aplicar las reglas del derecho. El mtodo est constituido por las reglas a que debe sujetarse la actividad del espritu humano, para descubrir aquellos datos del elemento experimental y del elemento racional, que informan un precepto legal determinado. El precursor de esta escuela, en el segundo tercio del siglo pasado, fue Atanasio ]ourdan; pero fue el profesor Geny quien expuso por primera vez en forma sistematizada y coherente los principios y e~ mtodo de la Escuela Cientfica. En la rama del derecho civil el profesor MARCEL PLANIOL, ue es sin duda el ms grande civilista de nuestra poca, aplic q al estudio de esta rama del derecho, con mtodo magIstral, los principios de la Escuela cientfica. Siguen a esta escuela Bonnecase, ]osserand, Ripert, Messineo, Ruggiero, Scialoja, Carnelutti, Castn Tobeas, Snchez
24 El derecho civil constituye el dominio en el cual la sustancia fija del elemento experimental, desempea el ms grande papel, puesto que el derecho civil considera a la persona tanto en s mism1 y sus relaciones con la familia, como en sus relaciones con terceros. BONNBCASE, ]UUN, Elementos de Derec'bo ClJil, versin castellana de J. M. Cajica ]r., Puebla, Mxico, 1945, tomo 1, pgina 145.

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Romn, Felipe Clemente de Diego y entre nosotros, por slo citar los nombres de los maestros ms ilustres de la actual generacin, Borja Soriano, Esteva Ruiz, Garca Rojas, De la Cueva, Garca Mynez, etc.
21. Los principios generales del derecho.-Los principios generales, en el derecho civil mexicano, son fuente de derecho. El principio enunciado en el artculo 14 de la Constitucin General de la Repblica que impone a los jueces el deber de no aplazar ni omitir la resolucin de las controversias que se someten a su decisin, es de tal naturaleza, que el juzgador no slo est obligado a esclarecer las dudas que susciten las disposiciones legales aplicables al caso, recurriendo a la interpretacin, sino que a falta de ley aplicable, deben resolver la controversia recurriendo a los principios generales del derecho (artculo 19 del Cdigo Civil). Los principios generales son fuente de derecho para colmar las llamadas lagunas de la ley. A ellos debe recurrir el juzgador nicamente en el caso de que la ley sea omisa, es decir, cuando faltando el texto aplicable no sea posible resolver la controversia mediante los mtodos de interpretacin. De lo dicho, se deduce que junto al derecho legislado, al lado de la costumbre, existen otras normas que no emanan de la autoridad del Estado, ni de las prcticas consuetudinarias obligatorias, pero que es posible descubrir, porque sirven de fundamento racional a las leyes mismas. En Grecia, el derecho fue concebido como una manifestacin del orden universal. Junto a la ley escrita existe una ley no escrita basada en la equidad y la tradicin o impuesta por los principios morales y religiosos. En Roma, la funcin del pretor y los prudentes se apoya precisamente en esas leyes no escritas de que habla Cicern y de donde se desprende todo el derecho de gentes. Es la ratio "rs, la more antiqui moris, que permiti a los jurisconsultos romanos dar al derecho en Roma esa sorprendente unidad y uniformidad, a travs de los siglos.

En la Edad Media y aludiendo ahora a la doctrina tomista, los principios generales del derecho se identificaban con el derecho natural? .es decir, con el derecho justo y no se les concibe como ~a f~ente sub~idiaria, sino como el elemento que implcito en la ley e~c~it~,Slrve para identificar sta con el derecho natural revelado por la D1V1mdad. La escuela de la exgesis defendi la codificcin del derecho civil francs, sosteniendo que la leyes autosuficiente para resolver todos los problemas que puedan presentarse. .. . . . A partir de la obra de Geny -ya se diJO-, se distmgue la rnterpretacin (que es una labor indagatoria del sentido del precepto legal) de la labor de integracin de la ley que se lleva a cabo, para colmar las lagunas u omisiones que presenta la obra legislativa.

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bn nuestros das, diversas teoras han sido elaboradas para determinar el contenido de esos principios jurdicos fundamentales e informadores, que unifican y dan coherencia a los textos legislativos. Algunos autores niegan la existencia de esos principios; otros los identifican con las normas del derecho natural; hay tratadistas que se refieren a ellos, como expresin de la idea de justicia, de lo justo y de lo equitativo; otros consideran que se trata de los principios ms generales de la ciencia del derecho, es decir, de la doctrina, y finalmente una corriente del pensamiento sostiene que los principios generales del derecho son normas jurdicas independientes del derecho legislado, que se alcanzan por la progresiva abstraccin de las distintas normas, hasta llegar a los presupuestos necesarios de todo el ordenamiento jurdico. Quienes niegan la existencia de los principios generales del derecho, sostienen que a falta de ley, el juez es libre para crear la norma jurdica aplicable, partiendo de la base de que esos principios no pueden ser conocidos a travs de un proceso lgico de abstraccin y generalizacin (Escuela del Derecho Libre). Hay quienes afirman que los principios generales del derecho no son sino el derecho natural, que se identifica con la idea de justicia y parten de la base de que el fundamento racional de las leyes escritas se encuentra en la validez intrnseca del precepto, de modo que los principios generales que informan la legislacin, coinciden con el derecho natural. Reputados tratadistas sostienen que los principios generales del derecho, no son otra cosa que las reglas o aforismos jurdicos que se han ido formando desde el Derecho romano hasta nuestros das y que sirven de gua al intrprete y sirvieron de fundamento a los redactores de la ley para formular los preceptos legislativos. Ninguna de estas doctrinas parece satisfacer plenamente: La que identifica los principios generales con el derecho natural, considera que ste es la expresin ideal del derecho justo, y sostiene la posicin de que los principios generales expresan la suprema razn de la justicia, por que olvida que lo que se trata de buscar es la pauta que nos indica qu es "lo justo"; es decir, aquella solucin que satisfaciendo las exigencias de la razn, nos permita establecer qu norma no escrita se ajusta a aquellos principios, para resolver el caso no previsto en la ley. Por otra parte, hablar de los principios generales del derecho, identificndolos con los del derecho natural o con la suprema idea de justicia, nos lleva directamente al subjetivismo jurdico. El juez podr resolver el caso de acuerdo con su opinin personal sobre lo que es justO' o sobre las normas que constituyen el derecho natural. Este subjetivismo jurdico desemboca abiertamente eJ;llos resultados que alcanza la escuela del derecho libre, que niega la existencia de los principios generales del derecho.

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En cuanto a las escuelas que identifican los principios generales del derecho con los aforismos jurdicos, debemos decir que estas reglas son simples medios nemotcnicos a los que no pueden atriburseles sino el papel de sencillas guas p~ra la interpretacin, ms no para la creacin del derecho. Suelen ser la expresin del pensamiento de algn autor para simplificar su doctrina; ya Paulo sealaba que no debe concederse a tales aforismos una gran importal'lcia. Por otra parte, es posible encontrar dentro de la multitud de reglas o aforismos, otra regla que contradiga la idea expresada en l. Los principios generales del derecho son aquellos conceptos fundamentales que pueden ser conocidos mediante inducciones sucesivas, coordinando las normas o preceptos que regulan una institucin jurdica hasta llegar, objetivamente, por abstraccin, a encontrar esos conceptos o ideas centrales que presiden y dan vida y sentido a cada institucin. Porque las normas contenidas en la ley, forman un sistema coordinado mediante el cual se explican y se complementan recprocamente. Un caso determinado da lugar a relaciones jurdicas que encuentran su fundamento en un precepto o conjunto de preceptos legales, los que a su vez forman parte de una institucin de derecho, de acuerdo con un sistema informador del cuerpo legislativo considerado en su totalidad. Del conocimiento del sistema en su conjunto, se desprenden los principios generales del derecho que lo informan y de los cuales puede partir el intrprete, una vez conocidos, para resolver un caso particular no previsto, ni semejante a otros, considerados en preceptos de la propia ley.25 Desde este punto de vista, los principios generales del derecho que sirven de base a todo un sistema legislativo, desempean una doble funcin a la vez interpretativa e integradora.
25 Los tales principios (generales del derecho) no pueden ser otros que los principios fundamentales de la misma legislacin positiva, que no se encuentran escritos en ninguna ley, pero que son los presupuestos lgicos necesarios de las distintas normas legislativas, de los cuales en fuerza de la abstraccin deben exclusivamente deducirse. Pueden ser de h~cho principios racionales superiores, de tica social y tambin principios de derecho romano y universalmente admitidos por la doctrina; pero tienen valor, no porque son puramente racionales ticos o de derecho romano o cientfico; sino porque han informado efectivamente el sist~ma positivo de nuestro derecho y llegado a ser de este modo, principios de derecho positivo y vigente. COVIELLO,NICOLS,Doctrina General del Del'echo Civil, traduccin de Felipe ]. Tena, Mxico, 1938, pgina 96. El valor de aquellos principios generales, se revela an con mayor intensidad ya que representan no slo un elemento fundamental de un sistema determinado, sino una fuerza viva que domina todos los sistemas y acta sobre la estructura de stos, haciendo que se modifiquen y evolucionen, segn los principios (lternos de la justicia, inherentes a la naturaleza humana. DEL VECCHIO, JORGE,Los principios Generales del Del'echo, Barce~ona, 1933, pgina 86. Nosotros nos pronunciamos abiertamente por la interpretacin segn la cual los principios generales del derecho son principios jurdicos fundamentales de validez universal absoluta, o sea, principios de derecho natural. Pero en tanto que se hable de ellos no en un plano puramente filosfico-jurdico, sino en el de la dogmtica jurdica, ha de h1Cerse la salvedad de que tales principios de derecho natural deben estar incorporados a b legi3lacin positiva; de lo contrario, su validez ideal no ser ttulo suficiente para que pu~dan ser alegados como fuente de derecho en el sentido por ejemplo, del artculo 6~ de nuestro Cdi~o

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Como medio de interpretacin nos ayudan a conocer la ratio legis; es decir la razn de ser del precepto, su valor intrnseco. Como fuente de derecho no slo nos revelan la fuerza ordenadora de las disposiciones jurdicas, sino que son el ms firme y seguro apoyo para resolver los casos no previstos en la ley, en concordancia y en armona con el conjunto de disposiciones que integran la ley misma o un cuerpo de leyes o cdigos. En el primer aspecto, los principios generales del derecho, nos permiten resolver las posibles ~ontradicciones que existen entre los textos legales. No son consecuencia de las disposiciones legales, sino que constituyen la base en que stas se apoyan. Determinan el mbito de 10 jurdico y de lo extrajurdico, precisan cules son las fuentes jurdicas, los orgenes histricos, sociolgicos, econmicos, morales, etc. y nos indican la finalidad del precepto. Sirven tambin los principios generales para orientar la labor interpretativa, indicndonos cul es la frmula de interpretacin que se debe elegir, y nos hace advertir la flexibilidad o rigidez de las disposiciones. 22. !-A equidad.-Es pteciso distinguir los principios generales del derecho, de la equidad. Este vocablo procede de la palabra latina aequitas que envuelve la idea de rectitud y de justicia. En un sentido amplio quiere decir tambin moderacin, medida; aquello que conviene y se adapta a algo para responder a la ntima naturaleza de ese algo.26 Pero la equidad consiste en adaptacin de la norma jurdica a los casos concretos. Tiende a aliviar, a procurar la conciliacin entre el carcter abstracto y rgido de la ley y las particularidades que presenta el caso concreto, para evitar que una norma abstractamente justa pueda resultar injusta por las especiales circunstancias de hecho que en el caso concurran.2? Se ha dicho de la equidad que es la justicia del caso particular.28
Civil. Pero su misin, como normas aplicables, no es rectificar, sino completar las determinaciones de los preceptos del derecho escrito y consuetudinario, de donde resulta la figura del orden jurdico como un t.odo hermticamente pleno. LEGAZ LACAMBRA, LUIS, opus cit., pgiu. 43l. 26 La norma jurdica contiene [a previsin abstracta de una situacin tipo. En algunos casos, la aplicacin del mandato contenido en la ley, dara lugar a soluciones contrarias al sentimiento de justicia. Para obviar este inconveniente, en esos casos especiales, la ley puede remitir a la equidad (pero debe hacerla en forma expresa) para templar la rigidez de la norma escrita. La equidad se ha definido, como la justicia del caso concreto. No puede admitirse que este recurso a la equidad se permita en todo caso. El ordenamiento jurdico sacrifica la experiencia de la justicia a la de la certeza del derecho, en cuanto considera peligroso acogerse a la valoracin subjetiva del juez y prefiere que los particulares conozcan previamente cules son los preceptos que deben observarse y cules son las consecuencias de su inobser'ancia. TORRENTE, ANDREA, Manuale di Diritto Privato, Miln, 1952, pginas 7 y 8. 27 BONET, RAMN FRANCISCO, opus dt., tomo 1, Introduccin y Parte General, pgina 55. 28 ... Puede haber casos en los cuales sea oportuno atenuar en el caso particular el rigor de las normas abstractas, para evitar que el Jummum iUJ se convierta en summa injuria. En estos casos se recurre a la equidad, mediante la cual el derecho adquiere elasticidad mayor y

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Cuando e! juez procede por equidad, en los casos en que la ley lo autoriza, ajusta el precepto a las distintas circunstancias singulares de la cuestin que se le plantea. En la equidad encontramos siempre un elemento de benignidad, ante el rigor de la ley frente al caso concreto. Se distingue la equidad de los principios generales del derecho; porque estos ltimos son los conceptos ms abstractos en que se apoya un determinado ordenamiento jurdico positivo. Los principios del derecho son el resultado de una operacin lgica de abstraccin, en tanto que la equidad se inspira en la particularidad del hecho.
Ha sido variada en diversos pases y pocas histricas la funcin que desempea la equidad. La rigidez de la ley de las Doce Tablas en el derecho romano, dio lugar para que el pretor y los prudentes en el derecho honorario elaboraran sus concepciones de gran fuerza creadora, "ayudando, supliendo y corrigiendo" al Derecho Civil. Junto al NS civile, la aeqttitas fue plegndose paulatinamente al desenvolvimiento social del pueblo romano.

Actualmente, el papel de la equidad, como fuente de derecho, es muy limitado. El juez slo puede recurrir a ella, en aquellos casos en que la ley expresamente lo autriza (Ejemplo: los artculos 20, 21, 1845 Y 1847 del Cdigo Civil).21I Su funcin est bien definida y su campo de aplicacin perfectamente acotado. No slo en cuanto a los casos en que limitativamente el juez pueda hacer uso de ella, sino en e! sentido de que para aplicada no ha de tomar en cuenta libremente su propio criterio, sino que en su aplicacin est obligado a ponderar con la debida mesura, todas las circunstancias objetivas del caso particular; pues son precisamente stas particularmente, los factores que determinan la solucin que se funda en la equidad como justicia del caso particular. En el derecho laboral, la equidad desempea una funcin ms amplia, es fuente de derecho (artculo 17 de la Ley Federal del Trabajo). As el
una mayor idoneidad para adaptarse al caso particular. La equidad es, por lo tanto, un precioso instrumento moderador de la rigidez, algunas veces excesiva, de la norma jurdica. PUGLIATTI,SALVADOR, Introducci6n al estudio del Derecho Civil, Mxico, 1943, pgina 38. 29 Sea cual fuere la posicin que se adopte frente al problema, creemos que en cualquier caso debe la equidad ser considerada como un principio general del derecho y, en realidad, como el primero de ellos o el supremo, ya que sirve de base a todos los otros. Pues si se hace una interpretacin positivista de la expresin "principios generales del derecho" y se sostiene que para llegar al establecimiento de los mismos, tiene el juez que elevarse por induccin hasta las normas ms abstractas que sea posible obtener, partiendo del estudio de la rica multiplicidad de las disposiciones especiales del derecho positivo, habr que admitir que en el fondo de todas estas disposiciones late el anhelo -logrado o no-- que sus auto~es tuvieron, de hacer de lls mismas, preceptos justos. GARCA MYNEZ, EDUARDO,opus CIJ . pgina 378.

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artculo 775 de la misma ley, concede a las juntas de conciliacin y arbitraje la facultad de juzgar, en conciencia. Los tribunales del trabajo son de acuerdo con la Constitucin, verdaderos tribunales de equidad.

Se entiende por fuente de Derecho, los orgenes o causas generadoras de la norma jurdica. Expresa tambin las formas en que el derecho positivo se manifiesta, es decir, el modo como se presenta la regla del derecho bajo el aspecto de precepto obligatorio. Se entiende as mismo por fuente, las condiciones bajo las cuales se establece la regla jurdica. . Las fuentes del derecho atendiendo a su origen son: reales, histricas y formales. Las fuentes reales son los fenmenos sociales que se toman en consideracin para elaborar el precepto, de acuerdo con las exigencias de una poca determinada. Las fuentes histricas aluden a los documentos en los cuales una legislacin puede estudiarse. Las fuentes formales se refieren a las diversas formas como el derecho se manifiesta. Las fuentes formales se clasifican en: directas (la costumbre y la ley) e indirectas (la jurisprudencia, la doctrina, los principios generales del derecho y la equidad). Actualmente se entiende por costumbre, fuente de derecho, la repeticin de actos semejantes realizados de un modo constante por el pueblo y con la conviccin de su necesidad jurdica. Est constituida por un elemento objetivo, es decir, la repeticin constante de cierta manera de obrar y el elemento subjetivo, o sea, la conviccin de que es necesario acatar ese hbito. Encontramos diversas clases de costumbre: La costumbre interpretativa, cuya funcin es fijar el alcance de un texto legislativo en caso de que ste no sea claro. La costumbre supletoria, que acta como fuente de derecho a falta de la ley escrita. Costumbre contraria a la ley que aparece en abierta oposicin a disposiciones legislativas expresas. Se dice que es costumbre derogatoria de la ley. En nuestro derecho, la costumbre supletoria y la interpretativa tienen escaso valor. La derogatoria carece en absoluto de fuerza jurdica (artculos 9 y 10 del Cdigo Civil). La costumbre es delegada, cuando la ley remite a ella para la solucin de ciertas controversias; y es delegante cuando una norma jurdica autoriza a una determinada instancia u rgano para crear una norma de derecho escrito. El uso se refiere al elemento objetivo de la costumbre (la reiteracin de una conducta) y designa tambin ciertos hbitos generalizados y propios de un grupo social, o que se siguen en un lugar determinado, conforme a los cuales se interpretan los contratos o negocios jurdicos. La ley se define diciendo que es una regla social obligatoria, establecida con carcter permanente por la autoridad pblica y sancionada por la fuerza. Propiamente, la fuente del derecho legislado no es la ley, sino la autoridad

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del legislador. La ley como expreslOn de un mandato jurdico, debe tener legitimidad interna, ha de tener un carcter general y abstracto, debe constituir un mandato, provenir de un poder soberano y ha de tener como fin, la organizacin de las relaciones humanas dentro de la comunidad social. La ley, adems, ha de ser de observancia obligatoria. Esta obligatoriedad puede llevar a la imposicin coactiva; su violacin implica la aplicacin de la sancin. En Derecho Romano, desde el punto de vista de su sancin, las leyes se clasificaban segn la naturaleza de las sanciones que se aplicaban en: perfectas, menos perfectas e imperfectas, estas ltimas carecen de sancin. La ley debe establecerse por autoridad competente y sujetndose en su formacin estrictamente a los preceptos taxativamente sealados en la Constitucin. Desde el punto de vista formal, todo acto emanado del Poder Legislativo es ley, aun cuando desde el punto de vista material no lo sea (art. 73 constitucional), por carecer de los caracteres de generalidad y abstraccin propios de la ley. La ordenacin sistemtica unitaria de las normas apricables a determinada rama del derecho, constituye la labor de codificacin. La primera labor legislativa de codificacin es el cdigo de Napolen. La jurisprudencia es el conjunto de principios y doctrinas contenidos en las decisiones de los tribunales, pronunciadas en sentido uniforme y en forma reite rada y constante. En Derecho mexicano, la Jurisprudencia es fuente del derecho, cuando la decisin se contiene en sentencias pronunciadas por la Suprema Corte de Justicia de la Nacin, siempre que las resoluciones judiciales se refieren a la interpretacin de la Constitucin, de leyes federales o tratados celebrados con potencias extranjeras (artculos 192, 193 Y 193 bis de la ley de amparo). Propiamente, la jurisprudencia interpretativa no es fuente de derecho, slo ser fuente de derecho la jurisprudencia, cuando se presenten al juzgador casos no previstos en la ley (integracin de la ley). La doctrina est formada por los trabajos de investigacin, sistematizacin e interpretacin que llevan a cabo los jurisconsultos en sus obras. En Derecho romano, surge en cierta forma con los respo11Sa pmdentium. Con la promulgacin ae la Ley de Citas se otorg fuerza de ley a ciertos dictmenes emitidos por jurisconsultos romanos autorizados por dicha ley. A partir del siglo XII la escuela de los glosadores constituye un cuerpo de doctrina, haciendo glosas marginales al Corpus 11tris Civile. En el siglo XN la escuela de los post-glosadores por medio de su actividad, cre un derecho nuevo diferente al de los romanos clsicos, a quienes se pretendi interpretar. En el Renacimiento el pensamiento jurdico europeo fij su atencin en las fuentes romanas, con la recopilacin del derecho consuetudinario en Francia, los juristas hacan simples comentarios a las costumbres jurdicas establecidas. Al promulgarse el Cdigo de Napolen, surge la escuela de la exgesis, que se caracteriza por el culto excesivo a los textos legales. A fines del siglo XIX aparece la Escuela Cientfica, que se aparta de ese culto exagerado a los textos legales, creando verdaderos mtodos cientficos para la investigacin en el Derecho. En Derecho mexicano los principios generales del Derecho constituyen verdadera fuente del derecho, segn lo establece el artculo 14 de la Constitucin y el artculo 19 del Cdigo Civil. Algunos autores niegan la existencia de esos principios, en tanto que otros, los identifican con las normas de Derecho natural; otros dicen que constituyen la expresin de la idea de justicia, de lo justo y de lo equitativo; hay quienes consideran que se trata de los principios ms generales de la ciencia del derecho; y

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finalmente tambin se sostiene que los principios generales del derecho, son normas independientes del derecho legislado, a las que se llega por la progresiva abstraccin de las distintas normas, hasta llegar a los presupuestos necesarios de todo ordenamiento jurdico. .' La equidad consiste en la adaptacin de la norma jurdica a las particularidades en los casos concretos; tiende a conciliar el carcter abstracto de la l~, con los peculiares aspectos del caso concreto; para evitar que la norma abstractamente justa pueda resultar injusta, por las circunstancias especiales de hecho' que en el caso concurran. Se distinguen los principios generales del Derecho de la equidad, en virtud, de que los primeros son el resultado de una operacin lgica de abstraccin, en tanto que la equidad se inspira en la particularidad del hecho al cual se aplican. El papel de la equidad como fuente del derecho, es muy limitado en nuestro sistema positivo; el juez slo puede recurrir a ella en aquellos casos en que la ley expresamente lo autoriza (artculos 20, 21, 1845 Y 1847 del Cdigo Civil). En el Derecho del trabajo, la equidad desempea una funcin ms amplia (artculos 17 y 775 de la Ley Federal del Trabajo).

1. Qu se entiende por fuente del De2.

12.

3. 4. 5. 6.
7. 8.

9.
10. 11.

recho? Cules son las fuentes del Derecho? Cules son las fuentes histricas? Y las fuentes reales? Cules son las fuentes formales? Distincin entre fuentes directas e indirectas. Definicin de costumbre. Elementos de la costumbre. Diversas clases de costumbre. Funcin de la costumbre en Derecho mexicano. Diferencia entre la costumbr y los usos.

Definicin de ley. 13. Caracteres de la ley. 14. Ley en sentido material y ley en sentido formal. 15. Nocin de la codifiCacin. 16. En qu consiste la jurisprudencia? 17. El valor: de la jurisprudencia en el Derecho mexicano. 18. Cul es el concepto de principios :8enerales del Derecho? 19. Por qu se dice que la doctrina es fuente de Derecho? 20. Definicin de equidad.

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23. La unidad del Derecho.-24. Derecho nacional y Derecho intemacional.-25. Estructlll'a jerrquica del ordm j1l1'dico.-26. Derecho pblico y Derecho prit ado.-27. El Derecho social.-28. Inters y funda: mento prctico de la distincin mtre Derecho pblico y Derecho privado.-29. Derecho federal y Derecho com,n o local.-30. Las ramas del Derecho pblico.-31. Las ramas del Derecho privado.-32. El Derecho civil.-33. El Derecho mercantil.-34. El Derecho cannico.-35. Relacin mtre el Derecho civil y el Derecho procesal civil.
1

23. La unidad del Derecho.-El Derecho considerado como ciencia o como conjunto de normas que lo constituyen, y tambin desde el punto de vista de la relacin jurdica que nace entre el sujeto obligado y el sujeto pretensor, es un todo unitario. Todas sus ramas se encuentran coordinadas entre s. Las normas de derecho, las relaciones jurdicas y la conducta humana, en tanto que sta es objeto de la regulacin jurdica, tienen una naturaleza comn, que hace posible desde el punto de vista cientfico, el conocimiento y la organizacin de un todo coordinado y armnico, que se presenta como unidad. El concepto o la nocin del Derecho, tiene en manera uniforme los mismos caracteres (bilateralidad, heteronoma, coercibilidad y abstraccin); desde el punto de vista objetivo, el derecho positivo est constituido por un conjunto de normas que forman parte de un sistema coherente armnicamente dispuesto en forma tal, que entre cada una de las normas que lo constituyen no puede admitirse tericamente oposicin, que significara la negacin misma del principio lgico de contradiccin: lo jurdicamente permitido excluye lo jurdicamente prohibido; desde el otro punto de vista, es decir, en consideracin a la conducta establecida por el derecho objetivo, la relacin jurdica siempre se dar entre dos o ms sujetos, de los cuales, uno o ms podrn exigir como acreedores de otro o de otros como deudores, una determinada prestacin. La unidad del fenmeno jurdico, se refleja necesariamente en el orde-

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namiento positivo. Todas las normas de Derecho, en su aspecto fundamental, presentan datos que las identifican, en cuanto a su esencia, aunque difieren en mayor grado respecto a su manifestacin. El ordenamiento jurdico no es simplemente una suma de preceptos, de cdigos o de leyes yuxtapuestas. La totalidad del derecho objetivo tiene positividad, desde el punto de vista extrnseco o formal, por su coordinacin con la ley fundamental de un pas; desde el punto de vista intrnseco o material, por cuanto su propia razn de ser tiende a la realizacin de una finalidad comn: el establecimiento de la seguridad, de la justicia y del orden, dentro del grupo social.
Manifestacin y declaracin de voluntad. Cualquiera que sea la forma que presente as como la fuente de que derive, el Derecho objetivo es siempre y por su naturaleza, regulador de las situaciones de los sujetos que a ella se encuentren sometidos. En todo ordenamiento, la norma jurdica, cualquiera que sea su extensin, representa una voluntad, la cual imponindose a los sujetos, establece cul es la situacin que guarda frente al ordenamiento, y en particular, regula situaciones in tersubjetivas.1

y as se explica, cmo en el intento de conocer una porcin del orde namiento jurdico, no procederamos en forma adecuada si tomramos a dicha porcin, ya se trate de un cdigo, de una ley o de un procedimiento legal, en forma aislada enteramente de todo el conjunto, "del mismo modo que no se puede tener una idea exacta de los miembros del cuerpo humano o de las diversas piezas de una mquina, si no se determina lo que es el hombre O la mquina".2 Se debe a los comentaristas de la obra de Justiniano, la divisin fundamental del Derecho en dos grandes ramas; pero no ha de olvidarse que entre los germanos y particularmente en el derecho gtico, no se percibe en forma tan acusada o aun contrapuesta, la suma divisin entre el derecho pblico y el derecho privado. Los pueblos brbaros en la baja Edad Media, no encontraron razn alguna para escindir el cuerpo total del derecho en porciones o compartimientos, como pareci ocurrir siglos ms tarde como reaccin contra el absolutismo, en que los juristas encontraron fuente de inspiracin, recurriendo a los comentaristas de Justiniano y a la opinin de Ulpiano, para distinguir lo individual y lo colectivo, a la persona humana y al estado, como dos extremos opuestos.
la Ley Tercera, ttulo IJ, libro 1, del Fuero Juzgo, en que no se establece la separacin del Derecho pblico y el Derecho privado "La Ley govierna la cibdad
1 LEVI, ALESSANDRO,

gina 99.
2 ROMANO, SANTI,

Teora Generale del Diritto,

segunda edicin, Padova, 1953, p-

L'ordinamento Giuridico, Firenze, 1951, pgina 11.

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e govierna a omne en toda su vida, es dada a los barones, cuerno a las mugieres, a los grandes cuerno a los pequennos, as a los sabios cuerno a los non sabios, as a los fijosdalgo cuerno a los villanos; que es dada sobre todas las otras cosas por la salud del prncipe del pueblo, reluze cuerno el sol en defendiendo a todos". "Todas las cosas que son comunales dvelas gobernar -el fazedor de las leyes- con amor de toda la tierra: las que son de cada uno dvelas defender omildosamientre, que toda la universidad de la yente la ayan por padre, cada uno lo aya por sennor, as la amen los grandes, lo teman los menores en tal manera, que ninguno non yaya dubda del servir, todos se metan aventura de muerte por su amor" (Ley Octava, ttulo 1, libro 1).

La divisin del derecho en diversas ramas, se explica y se justifica solamente desde dos puntos de vista: a) Porque la mente humana para alcanzar un conocimiento claro y distinto del objeto, debe proceder por etapas, aprehendiendo diversas porciones de ese objeto, y b) Porque en lo que atae al derecho, considerado desde el punto de vista positivo, el estudio del mismo ha de ser dividido por ramas o secciones, en cuanto a que cada una de esas ramas o secciones, no obstante la unidad misma del concepto de lo jurdico, presentan diversa estructura. Slo en este sentido y sin perder de vista la unidad a que me he referido, desde el Derecho romano se considera el estudio del Derecho, desde diferentes "posiciones" o puntos de vista. A esos puntos de vista se refieren los prrafos subsecuentes. La primera distincin separa el derecho en dos grandes ramas, el Derecho interno o Derecho nacional de cada pas y el Derecho internacional. Otra importante divisin encontramos a su vez en el Derecho interno y en el Derecho internacional: el derecho privado y el derecho pblico. Desde otro punto de vista, el Derecho, atendiendo al objeto que persigue la norma jurdica, se divide en derecho material y derecho procesal.

24. Derecho nacional y Derecho internacional.-El primero est constituido por el conjunto de disposiciones que integran el Derecho positivo de un determinado estado poltico; es decir, de una nacin particularmente considerada (Derecho mexicano, francs, espaol, etc.). El Derecho internacional se aplica a las relaciones de Estado a Estado, como entidades soberanas (Derecho internacional pblico). En otro aspectO, el Derecho internacional establece tambin la forma de llevar al cabo la aplicacin extraterritorial de las leyes dictadas por un Estado (Derecho internaci(mal privado) . El primer problema que se presenta respecto del Derecho internacional, consiste en saber si las disposiciones que lo integran son verdadera-

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mente derecho. Esta cuestin surge, porque las normas de Derecho imernacional carecen de sancin. En este respecto, puede decirse que el Derecho internacional no quedara comprendido dentro del concepto que del Derecho tienen algunos tratadistas, en el sentido de que par~ ellos la sancin es un dato esencial a la idea de lo jurdico. Debe recordarse que la coercibilidad, como dato del Derecho, alude nicamente a la posibilidad de que las normas jurdicas sean impuestas por medio de la fuerza; pero no significa que la coaccin que es la aplicacin forzada de sus normas, sea el dato distintivo del Derecho. El Derecho internacional es la obra de los Estados soberanos en sus relaciones con otros Estados soberanos, y tiene como fuente primordial los tratados o convenios internacionales. Es obra de la voluntad de sus destinatarios; pero ello no excluye la posibilidad de que la ejecucin del Derecho internacional, se logre bien, mediante la aplicacin en cada Estado, de los preceptos contenidos en los convenios celebrados o bien, sometiendo los conflictos internacionales, a la decisin de tribunales de arbitraje: o en casos extremos, por medio de la guerra, que es obviamente el ejercicio de la fuerza. As, en el mbito interno, el Derecho internacional confa su realizacin al derecho particular de cada Estado, al incorporar a su propio rgimen jurdico normativo el contenido de las convenciones internacionales. De acuerdo con el artculo 133 de la Constitucin- de la Repblica, los tratados internacionales que celebre el Presidente de la Repblica, con aprobacin del Senado, forman parte de la ley suprema de toda la Unin. Esta recproca relacin entre el Derecho internacional y el Derecho interno, es un ndice bien claro, del carcter jurdico de las normas del Derecho internacional. Debe hacerse notar, sin embargo, la falta de una entidad superior, con autoridad y poder coactivo suficiente sobre los Estados, para hacer valer las normas del Derecho internacional. Como ocurre en el Derecho interno, se ha clasificado el Derecho internacional en dos amplias ramas: a) El Derecho Internacional Pblico, que es aquel conjunto de normas que regulan las relaciones directas entre los Estados, tanto en tiempo de paz como en tiempo de guerra. b) El Derecho Internacional Privado, que determina la ley aplicable para regular -dentro del propio Estadolas relaciones en que intervienen personas de un estado extranjero o bien aquellas relaciones y hechos j~rdico.s que naciendo en un Estado han de producir efectos en otro. MedIante el Derecho internacional privado se establece el grado de aplICabilidad de las leyes particulares de cada Estado, en el territorio de las otras

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naciones. Por medio de l se determinan los lmites dentro de los cuales la ley de cada Estado tiene autoridad (imprio) en otros Estados. Ser necesario recurrir a las fuentes de Derecho interno de cada pas para encontrar l~ normas aplicables a los mltiples casos que se presentan en la prctica, cuando las leyes de un Estado pueden ser aplicadas en otro.

25. Estructura jerrquica del orden jurdico.-HANs KELSEN,3 explica en manera muy clara, la nocin del sistema jurdico de una nacin, en forma que ese sistema adquiere unidad y armona gracias a lo cual, la validez formal de una ley, se desprende de la subordinacin jerrquica entre los grupos de normas que constituyen tal sistema. Dicho autor seala que todo sistema de Derecho regula su propia creacin en doble sentido: a) Establece la forma como debe ser creada una norma, y b) En ciertos casos, cul debe ser su contenido. De esa relacin de subordinacin de una norma a otra, depende la validez formal de un orden jurdico positivo. Esta relacin de subordinacin normativa, parte de la norma fundamental, es decir, de la Constitucin Poltica de cada pas, la cual en unin de los tratados internacionales, se encuentra colocada en el grado superior del Derecho positivo. En efecto, en toda Constitucin encontramos la designacin de los rganos encargados de la creacin de las normas generales abstractas y obligatorias y el procedimiento estatuido para la formacin de las leyes. La Constitucin puede establecer en ciertos casos, no slo el proceso que debe seguirse para la creacin del Derecho positivo legislado; sino que tambin en la propia Constitucin puede quedar sealado el contenido de ciertas leyes futuras, al prohibir o prescribir un sentido determinado de las normas de grado inferior que de ella habrn de derivar. Inmediatamente de la Constitucin y de los tratados internacionales celebrados por el Presidente de la Repblica y aprobados por el Senado, se encuentran las leyes federales. En un rango inmediatamente inferior, los reglamentos de dichas leyes federales y los decretos y circulares administrativos para su aplicacin. A continuacin, las Constituciones de cada uno de los Estados de la Unin, sus leyes reglamentarias, los reglamentos de dichas leyes y los decretos y circulares, a ellas relativos. Despus, se encuentran las leyes ordinarias de cada Estado de la- Federacin y los reglamentos de las mismas. Siguen las leyes municipales, reglamentos de polica y disposiciones administrativas.

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En opinin de Kelsen, en el ltimo estado inferior, se encuentran las normas individualizadas que estn constituidas por la sentencia, el contrato y los negocios jurdicos. En los pases en que la fuente del Derecho est constituida por la costumbre, la formacin de las normas se realiza en manera paulatina a travs de la reiteracin constante de ciertos actos, en las relaciones jurdicas que determinan por medio de la inveterata consuetudo, por crear una norma de conducta jurdicamente obligatoria. 4 26. Derecho pblico y Derecho prvado.- Ya se dijo que esta distincin fue apuntada en la jurisprudencia romana. Las normas jurdicas aplicables a la actividad del Estado, constituan el Derecho pblico; en tanto que los preceptos aplicables a la actividad propia o particular del individuo, pertenecan a la esfera del Derecho privado. Junto a la potestad del rey o del emperador, encontramos la potestad del pater familias; al lado del concilium regs, aparece el concilum domesticum, junto a la lex publicae, la ley prvate.
A la cada del imperio, los pueblos germnicos que tenan una concepcin unitaria del Derecho, no distinguieron el que era- aplicable al Estado y aquel que se refera al individuo. En la Edad Media no es posible distinguir clara y precisamente entre Derecho pblico y Derecho privado. El Estado se identifica con la persona del soberano y el ejercicio de los poderes pblicos, es algo que se encuentra integrado a los poderes patrimoniales del seor feudal. La propiedad privada tiene su origen en prerrogativas o concesiones pblicas, la confusin entre dominirlm e imperium es completa. El servicio militar y el pago de impuestos a su vez, se fundan en un pacto entre el seor y sus sbditos: el contrato de vasallaje. La propiedad feudal otorgada por el soberano al seor, llevaba implicito el derecho de impartir justicia sobre los vasaIlos, el poder de poli da, el derecho de percibir tributos y la servidumbre personal. Con la recepcin del Derecho romano, los Glosadores sealaron, en el estudio de las fuentes, las funciones de los rganos estatales que reglamentan la prestacin de servicios pblicos y la existencia de normas de derecho privado, aplicables a la familia, a la propiedad, al trfico mercantil. Pero es el caso que en tanto las normas de Derecho pblico, por la ausencia de un Estado nacional fuertemente orgnizado, no encuentra campo propicio de aplicacin, las normas de Derecho privado en cambio, fueron objeto de los comentarios que haban llevado al cabo los Glosadores y desarrollaron ampliamente.
4 En resumen es doble la nueva y ltima tarea del Derecho, tarea que preforma y anuda sus trminos, indicando atribuciones y cargas que especifica y fija las conductas personales y las posturas institucionales y que las considera integradas en un sistema ms amplio... con lo que se abre al Derecho una funcin ms amplia: la de contribuir a los fines de una paula. tina integracin de! individuo en e! seno de la institucin, para que mediante ella, llegue a coincidir con e! Estado; y por otro lado que el Estado al organizarse e institucionalizarse, se aproxime cada vez ms en mayor grado, al individuo. BATIAGLIA, FELICE. Curso de Filosofa del Dere&ho, volumen I1, El Concepto del Derecho, Madrid, 1951, pgina 300.

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En el Renacimiento, el Derecho privado se enfrenta y se opone al Derecho del Estado, puesto que aqul tiene como fin ante todo, garantizar la mayor suma de libertad del individuo. Posteriormente KANT y FICHTE sealaron. la necesidad de distinguir entre el Derecho pblico y el Derecho privado. Esas ideas filosficas, aparecen desarrolLedas en lo poltico, por la Revolucin Francesa, con base en el individualismo, por ella proclamado. La obra codificadora, representa el resultado final de esta posicin de doctrina jurdica. En el siglo XVlII, SAVIGNYrazon contra esta anttesis atribuyendo a tal distincin, un carcter simplemente tcnico. Durante el siglo XIX, se trat de distinguir en la actividad del Estado dos aspectos: aquel en que ejerce su actividad pblica y acta como sujeto de Derecho pblico y aquella otra posicin, en la cual ejercita derechos patrimoniales, actuando como ente de Derecho privado.

En la actualidad, la distincin entre Derecho pblico y Derecho privado, no tiene el alcance y la dimensin que a partir de los comentaristas del Derecho romano se pretendi dar a tal divisin, ni se sostiene hoy en da, una completa o absoluta separacin entre ambas ramas del derecho.:; AJ Las teoras que tratan de explicar la distincin entre Derecho pblico y Derecho privado, puede clasificarse en tres grandes grupos: aJ Aquellos que toman como fundamento de la distincin, el inter';J predominante: cuando protege el inters general, son normas de Derecho pblico, en tanto que las que tienden a garantizar el inters particular, sern de derecho privado. bJ Las teoras que miran al contenido de la norma: sern Derecho pblico aquellas normas que organizan y establecen la jerarqua de los rganos y las funciones del Estado, al paso que las normas de Derecho privado organizan y regulan aquella parte de la vida en sociedad que el Estado no ha incorporado a su estructura. c) Las teoras que toman en cuenta la situacin de los slljetos de la relacin jurdica: si las partes en la relacin, se encuentran en pie de igualdad una frente a la otra y la norma trata de coordinar sus derechos y sus obligaciones, se trata de precepto de Derecho privado; en tanto que si una de ellas se encuentra subordinada a la otra, que ejerce en dicha relacin un derecho de imperio, las relaciones son de Derecho pblico. Dentro de la primera categora se coloca el punto de vista del Derecho romano que viene del famoso pasaje de Ulpiano: HujuJ Jtlld!i dU{le .r/mt

positiones, publicum

et privatum.

Pub/ieum jus est, quod {Id statum

rei

5 ... El Derecho pblico, es derecho ni ms ni menos que el Derecho rrivado y su diferencia con ste, no radica en ningn contenido del que a priori pueda decirse que pertenece a uno o a otro de los sectores jurdicos, sino en una diferente estructur; de la norma, en el modo de regular la condicin a cuyo cumplimiento se vincula la aplicacin de las (pnsecuencias jurdicas. LEGAZ LACAMBRA, LUIS, Filosofa del Derecho, Barcelona, 1953, p,gina 346.

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Romanae spectat; privatum quod ad singulorum utHitatem. " (2 Ley Primera, ttulo 1 de 1 ustitia et Jure, libro 1 del Digesto.) "En el estudio del Derecho, son dos las posiciones o puntos de vista: el Derecho pblico y el privado. El Derecho pblico es el que se refiere al estado romano, el privado atae a la utilidad de slo los particulares ... " JELLINEK, ha expuesto con gran claridad, la divisin fundada en las ideas de coordinacin y subordinacin. Cuando el Estado interviene como soberano, ejercita un poder reglamentado por el Derecho pblico; en cambio cuando entra en relaciones con los particulares en situacin de igualdad, con independencia de su imperio, acta dentro del campo del Derecho privado, como lo hara cualquier particular. Advirtase que conforme a esta opinin, la diferencia no descansa en la calidad de los sujetos, sino en la situacin en que intervienen, dentro de la relacin jurdica.6 BJ Frente a las teoras que aceptan la distincin entre Derecho pblico y Derecho privado, otras la niegan categricamente, a saber: aJ Teora positivista. Al negar la existencia del Derecho subjetivo, reconociendo nicamente como Derecho, el derecho objetivo, niega el principio mismo de la distincin. El Derecho no es sino expresin de la voluntad del Estado, cualquiera que sea su contenido; por lo tanto, como expresin de la voluntad absoluta del soberano, no es posible establecer en ella lo que es pblico y lo que es privado: el Derecho positivo o derecho estatal es el nico que existe. bJ Para Kelsen 7 la particin entre Derecho pblico y Derecho privado, no tiene razn de ser desde el punto de vista jurdico. Obedece a una intromisin de la poltica en la teora del Derecho, que no tiene nada que ver con la naturaleza del mismo y que por otra parte, en opinin de tan ilustre autor, ha resultado "funestsima". Agrega KELSEN que la oposicin entre Derecho pblico y Derecho privado, "mdula de toda sistemtica teorico-jurdica, no tiene una base cierta ni la fijeza necesaria para poder establecer claramente el dato que distingue al Derecho pblico del Derecho privado; el campo del Derecho pblico y el campo del Derecho privado ha sido establecido de una manera enteramente convencional, segn la opinin de los autores que la sostienen". Derecho y Estado, en la tesis de Kelsen, se identifican plenamente; el Estado no es sino el aparato coactivo creado para la realizacin del Derecho; es decir, para lograr su cumplimiento por medio de la fuerza pblica, en caso necesario. El Derecho, que es el orden jurdico impuesto por el Estado, participa por su propia naturaleza, del carcter pblico.
6 LEGAZ LACAMBRA, LUIS, opus cit., pgina 350. 7 KELSEN, HAN S, Teora General del Estado, versin MxiCo, 1957, pginas 105 y siguientes.

al castellano

de Luis Legaz Lacambra,

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No hay razn entonces, para establecer ese dualismo entre Derecho pblico y Derecho privado, que ha persistido hasta hoy y que desgarra la unidad del sistema jurdico, porque nos conducira a contraponer el Estado y el Derecho, a negar por lo menos parcialmente la naturaleta jurdica del Estado, lo cual es, en la tesis de KELSEN una contradiccin. En la concepcin de la Escuela Vienesa fundada por KELSEN, el orden jurdico descansa en la norma jurdica fundamental hipottica, que encuentra su expresin en la constitucin poltica de todo Estado; de esta ley fundamental derivan inmediatamente las leyes federales, en ella se apoyan las leyes fundamentales o constitucionales, las leyes comunes, los reglamentos y en todo este orden armnico y unitario encuentran su fundamento la sentencia judicial y los pactos y contratos celebrados entre los particulares, estos dos ltimos son la expresin concreta del orden jurdico que se aplica en la resolucin de cuestiones individualizadas.8 Aceptando este principio fundamental, unitario, nada impide que puedan subdistinguirse las normas en pblicas y privadas o si se quiere, como la diferencia. entre dos maneras en que se produce el Derecho; ya sea por medio de actos pblicos o por medio de negocios jurdicos privados, que celebran los particulares. El Derecho privado es la forma especfica jurdica por medio' de la cual el aparato del Derecho en general, se ocupa de la proteccin y garanta de los intereses particulares; pero no olvidando que es funcin del Estado (y por lo tanto del Derecho), la proteccin de los intereses particulares. En esta manera, KELSEN encuentra unificado el ordenamiento jurdico y agrega que si cabe una distincin entre el Derecho pblico y el Derecho privado, sta slo se advierte en el hecho de que en el Derecho pblico (que organiza al Estado y le atribuye poderes y competencia), el titular de la potestad, el poder pblico, puede por s mismo, cumpliendo determinados requisitos, ejercer la coaccin para hacer cumplir por el obligado, la norma violada, como ocurre por ejemplo en la facultad econmicocoactiva, que ejerce el poder pblico en materia fiscal, en contra del causante, para hacer efectivo el impuesto que es a cargo de este; en tanto que en el Derecho privado, los particulares no pueden hacerse justicia por su propia mano; pues en caso de desconocimiento o de violacin de su derecho, la reparacin del orden jurdico violado y la ejecucin forzada de la obligacn contrada por el deudor, debe llevarse al cabo con intervencin de la autoridad judicial, mediante una sen~encia, que el rgano judicial ha de pronunciar despus de un proceso o juicio en que las partes exponen cad~ una sus pretensiones y sus defensas.

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Esto ocurre en el caso de la violacin de un contrato legalmente celebarado en que el deudor falta al cumplimiento de sus obligaciones. c) Al lado de las teoras que sostienen o niegan la bipartici6n entre Derecho pblico y Derecho privado, algunos autores han considerado que en lugar de dos grandes ramas del Derecho, existen en realidad tres grandes ordenaciones o categoras de normas. Es evidente que si se mantiene la distincin tajante entre Derecho pblico y Derecho privado, como si se tratara de dos esferas distintas, entre las cuales no hay ninguna relacin, habremos de dar cabida a esa tercera categora de normas. Pero si negamos esa separaci6n, y consideramos que no es posible establecer una oposicin entre normas de Derecho pblico y normas de Derecho privado, no es posible admitir esa categora intermedia de normas. Dentro de la tesis que reconoce la existencia de una tercera rama en la gran divisin del Derecho, se encuentra la opini6n de ANTONIOCIcu.9 Quien sostiene que al lado del Derecho pblico y del Derecho privado debe existir una rama que l denomina derecho de familia. lO Parte de la distinta posici6n en que el individuo se encuentra en el Derecho pblico y en el Derecho privado, de subordinacin en el primero y de libertad en el segundo, origen de la diversa estructura de la relacin jurdica en uno y otro Derecho. En el Derecho privado, la estructura de la relaci6n, se basa en la existencia de intereses opuestos, distintos en el pretensor y en el obligado, mientras que en el Derecho pblico no hay sino un solo inters, el inters superior del Estado, para cuya realizacin, las voluntades son convergentes. Observa CIcu 11 que en el Derecho de familia se produce la estructura del Derecho pblico, porque el inters impuesto por la norma es siempre superior al inters individual. En el Derecho de familia este segundo inters se subordina al inters superior. As, por ejemplo, la relaci6n conyugal y la relacin paterno filial prueban esta afirmacin. No debe pues, incluirse en el D~recho privado, sostiene CIcu, el Derecho de familia, pero tampoco puede estar comprendido dentro del Derecho pblico, porque la familia no es un ente pblico. De all se concluye, que al lado de las dos tradicio9 El Derecho de Familia, traduccin de Santiago Sents Melendo, Buenos Aires, 1947, pgina 443. 10 PUGLlATI'I, SALVADOR, opus cit., pg. 30.... una moderna concepcin, que tiene como jefe a Cicu y que es adoptada por la ms reciente y autorizada doctrina, haya podido considerar el Derecho de familia como un Derecho pblico que en realidad se trata de un conjunto de normas que, aunque son de Derecho privado, adquieren caracteres pblicos, porque son en su mayora normas coactivas. Esto es debido al hecho de que la familia, si no puede ya configurarse en nuestra sociedad como organismo poltico menor, de acuerdo con la concepcin de los romanos, es, sin duda, un organismo cuya vida y garanta interesa intensamente al Estado, que cada da se vuelve ms solcito hacia la familia. 11 Opus cit., pgina 220.

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nales grandes ramas del Derecho, debe aceptarse la existencia de una tercera rama, el Derecho de familia.12 e) Otros autores niegan la divisin del derecho en ramas (ROSMINl y RAvA) y sostienen que todo el Derecho es privado, porque el sujeto de todo el Derecho es siempre el hombre y por causa de l se ha establecido en razn de hacer posible la coexistencia humana, en manera que pueda cada uno de los individuos en particular existir, y por lo tanto, de acuerdo con esta opinin, la rama del Derecho que se conoce como derecho pblico, no tiene razn de ser, ni fundamento, porque todo el orden jurdico se ha instituido en funcin del hombre. Desde el punto de vista histrico, es posible advertir la distincin, pues el Derecho pblico aparece despus del Derecho privado: en la gens o en el clan primitivo el jefe del grupo, mediante el ejercicio de la potestad o autoridad que les era reconocida, creaba dentro del propio clan, un Derecho privado interno, verdaderas normas de Derecho, que despus se transformaran, en posteriores perodos histricos, en la base de la organizacin poltica estatal. 27. El Derecho social.-Algunos autores (VADALA PAPALE, GURVITCH defienden la tesis de que debe hacerse no una divisn bipartita del Derecho, pues aparte del Derecho pblico y el privado, se ha ido formando cierto Derecho especial, constituido por un grupo de normas que presentan a la vez las caractersticas del Derecho pblico y del Derecho privado, y por tal razn, no quedaran bien encuadradas en una u otra de las ramas tradicionales, debiendo quedar ubicadas dentro de una nueva rama a la que se le denomina Derecho social (GURVITCH) o Derecho mixto (ROUBIER). GURVITCH13 afirma que existen algunas relaciones jurdicas en las que la clara oposicin de intereses entre deudor y acreedor cede su lugar a la idea de integracin y de comunin. En las relaciones de Derecho privado
y DUGUIT, entre otros)
12 Retengamos la exposicin de Savigny, nicamente, que el dominio jurdico de la fami lia, lejos de ser artificial, est soberanamente dominado por la naturaleza orgniG\ del hombre y que lleva en sus fundamentos, el sello de la necesidad ... En el terreno de la ciencia positiva y en el biolgico -escribe el profesor Grassetexiste una clara idea de la familia humana, que lgicamente se deriva de todo lo que acabo de decir, sobre los caracteres biolgicos del hombre. Como todas las familias animale" la humana tiene por razn de ser y por fin, la con tinuacin y perpetuidad de la especie. Esto se deriva de los caracteres comunes al hombre y a los animales. Pero debe tomarse en consideracin t1mbin.la caracterstica biolgica propia del hombre, desde este punto de vista, el fin biolgico de la familia no es ya nicamente dar nue vos hijos a la especie humana. La familia no solamente debe procrear hijos; debe tambin foro marlos, educarlos en forma tal, que les permita llegar a ser hombres en toda la extensin de la palabra; participar a su vez activa y personalmente en el proceso psquico de la humanidad. 13 VADALA, PAPAI.E, Diritto Privato Codice Privatto Sociale, 1893. DUGUIT, fRANCOIS, Les trans/ormations Generales de Droit Prt', Depuis le Code Napolen, 1912. GURVITCH, GEORGES,

L'ide du Droit Social. Notion et Systeme du Droit Social, 1932.

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la situacin del pretensor y del obligado aparte de presentarse frente a frente, se realizan en una situacin de igualdad"; en las relaciones de Derecho pblico uno de los sujetos se encuentra colocado en la situacin de sumisin o de inferioridad que obedece a las directivas de una autoridad superior (el Poder Pblico). En las Relaciones de Derecho social, uno de los sujetos de la relacin o ambos, actan como rganos de una entidad colectiva a la que pertenecen como "miembros", en cuyo inters comn realizan determinada actividad inters colectivo que se confunde, por su calidad de miembro de la entidad, con su propio inters particular, aun cuando anteponga en la realizacin de su conducta, los 'intereses generales del grupo a su inters privado. Este tipo particular de relaciones jurdicas, se encontrara regido por el Derecho social. Las relaciones de Derecho privado se desarrollan en coordinacin, las relaciones de Derecho pblico son de subordinacin y las relaciones de Derecho social son segn GURVITCH, de integracin o inordenacin. PAUL ROUBIER14 considera que aparte del Derecho pblico y el Derecho privado, existe un grupo de normas que integran lo que l llama "Derecho mixto", el cual puede ser concreto o provisional (Derecho mercantil, Derecho laboraL Derecho agrario) y que se ha ido gestando en forma consuetudinaria, en forma paralela a las necesidades de cada profesin; adems existe en opinin de ROUBIERun Derecho mixto abstracto o regulador, integrado por preceptos sancionadores que aluden a la aplicacin de otras ramas del Derecho (Derecho procesal, Derecho penal, Derecho internacional privado y Derecho transitorio).Actualmente, la idea del Derecho social ha sido aceptada con aprobacin de los especialistas de algunas de las ramas que de acuerdo con la opinin de los autores citados, presentan sos caracteres de integracin o inordinacin. Por lo que se refiere a nuestro Derecho positivo, no ha sido necesario recurrir a la creacin de esa tercera rama divisoria del Derecho. Cuando en ciertas relaciones jurdicas, el inters colectivo aparece en forma preponderante sobre el inters particular de una persona o grupo de personas o de una clase social, estas relaciones jurdicas han entrado a formar parte del Derecho pblico, pues el Estado en ejercicio de su poder soberano y con el propsito de tutelar el inters general de un grupo o de una clase social, establece, en manera imperativa, las normas a las que quedan subordinadas las partes, sin posibilidad de renunciar a ellas, al establecerse entre ellas la relacin jurdica. As ocurre por ejemplo en el contrato de trabajo, en el contrato de seguro y en la institucin del matrimonio.
14

Teora

General del Derecho,

versin al castellano de Jos Mara Cajica, Puebla, M

xico. s/f, pginas 321 y siguientes.

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28. Inters y fundamento prctico de la distincin entre Derecho pblico y Derecho privado.-Si bien, parece claro que el Derecho, por su esencia y tambin por su naturaleza y la persecucin de sus fines, se presenta como -un objeto de conocimiento idntico a s mismo, ya sea en su aspecto objetivo, ya en su aspecto subjetivo, existen sin embargo razones de orden didctico y tambin de orden prctico, que justifican la conveniencia de estudiar separadamente cada una de las ramas en que se divide, en COnsideracin a los diversos aspectos que presentan unas y otras. Es decir, que se contempla un mismo objeto de conocimiento, desde dos diversas perspectivas; o para emplear las palabras del Digesto, adoptando el observador dos posiciones (duae sunt positiones).
Ulpiano mismo, a cuyo texto se dio un alcance exagerado, hizo notar que en el estudio del Derecho son "dos las posiciones que se ofrecen: el Derecho pblico y el privado; es Derecho pblico el que contempla la condicin del estado romano; privado el que atiende al inters de los particulares".

y desde estos dos puntos de vista se realiza el estudio del Derecho, tomando en cuenta las dos grandes ramas que ste ofrece para su conocimiento y aun para su aplicacin. a) En la relacin jurdica de Derecho pblico, destaca la posicin del Estado, como entidad soberana investida del poder pblico. En ejercicio de esa suprema autoridad, el Estado promulga las normas jurdicas que se impone a s mismo en su organizacin, en las relaciones de derecho entre sus propios rganos y entre stos y los particulares, con motivo de la prestacin de los servicios gubernamentales. En las relaciones de Derecho privado, los sujetos de ellas, se encuentl;an sometidos a las normas de Derecho que no han sido creadas ni impuestas por ellos, simplemente a ellas se encuentran sometidos. lIS b) En el Derecho pblico, el concepto de soberana tiene un papel muy principal y la idea de poder o de imperio es fundamental; en tanto que en el Derecho privado, el concepto de autonoma de la voluntad y la nocin de la libertad del individuo, son la base de sustentacin de las relaciones jurdicas segn sea la rama que disciplina y organiza. c) Tambin y por estas mismas razones en la relacin jurdica de Derecho pblico, uno de los sujetos de ella -el Estadoacta en una
15 MALBERG, CARRE DE: Teora General del E-rtado, Versin' espaola de Jos Len Depetre, F.C.E. Mxico, 1948, pg. 81. Tomada en su acepcin precisa. la palabra soberana designa no ya una potestad, sino una cualidad, cierta forma de ser, cierto grado de potestad. La soberana es el carcter supremo de un poder; supremo en el sentido de que dicho poder no admite ningn otro, ni por encima de l ni en concurrencia con l. Por lo tanto, cuando se dice que el Estado es soberano" hay que entender por ello que, en la esfera en que su autoridad es llamada a .ejercerse, posee una potestad que no depende de ningn otro poder y que no puede ser igualada por ningn otro poder.

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situacin de preeminencia, en tanto que el otro de los sujetos desenvuelve su actividad jurdica en una situacin de subordinacin frente al rgano de gobierno; al paso que en el mbito del Derecho privado los sujetos de la relacin jurdica se encuentran colocados en posicin de igualdad o paridad.
La diferencia entre ambas especies de relaciones jurdicas representa un valor irrenunciable y posee una justificacin tica. Es importante que todas las formas de convivencia adopten el mdulo de la "coordinacin", porque entonces sera imposible la "autoridad" que es un factor inilimitable de la existencia; pero tampoco puede reducirse todo a "subordinacin", porque ello sera destruir la "libertad" que es la raz de la existencia. La distincin no responde a una mera necesidad didctica, como 10 quera Duguit. Responden en verdad a esa realidad histrica y social del poder del Estado y a la necesidad de hacer prevalecer, en caso de conflicto, los intereses generales sobre los particulares. Finalmente debe insistirse en que esta divisin del Derecho es fundamental mente conceptual. En la realidad de la vida jurdica se entrecruzan e interfieren ambos derechos. Dice ENNEccERus que se trata "de una distincin histricamente condicionada, pero no lgicamente necesaria" (Tratado de Derecho Civil, tomo 1, pgina 131).16

En el Derecho privado, por regla general, prevalece directamente la proteccin de los intereses de los particulares en cuanto gozan dentro de un mbito ms o menos amplio de libertad, para buscar por s mismos la realizacin de sus fines individuales y la proteccin y desarrollo de su inters privadoP
Actualmente puede invocarse otra razn, para seguir manteniendo la distincin entre esas dos grandes ramas, que constituyen y deben seguir constituyendo la summa divissio del derecho. Tal razn consiste en que en nuestros das el estado propende constantemente por diversas razones de orden histrico y econmico a invadir el campo de la libertad del hombre y de all la posicin de algunos tratadistas al defender que todo el Derecho es Derecho pblico; pues como emanacin del Estado, es el instrumento del que ste se sirve para realizar sus propios fines, ya se trate de la organizacin de los servicios pblicos o de la tutela de los derechos de los particulares. Sin discutir, pues no es la oportunidad, en qu medida legtimamente puede intervenir en la esfera de la actividad particular, estamos lejos
MouCHET, CARLOSy ZORRAQUNBECU, RICARDO,opus cit., pginas 271 y 277. BETTI, EMILIO, Teora General de Negocio Jurdico, versin espaola de A. Martn Prez, Madrid, s/f, pgina 43. Esta gnesis que suelen ofrecer los negocios en el campo social, respondiendo a la exigencia de la circulacin de los bienes, muestra c1ar<lmente cmo aqullos brotan de la iniciativa privada y son esencialmente actos con los que los particulares atienden, en vista de aquella exigencia a regular por s intereses recprocos: actos de autonoma privada en este sentido, es decir, actos de autodeterminacin, de autorregulacin de los intereses propios entre los mismos interesados. Autorregulacin que en la conciencia social es ya considerada como obligatoria para las partes ...
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de considerar a la divisin de que venimos tratando, como algo "funestsimo", segn ha afirmado errneamente KELSEN. El Derecho privado contribuye en gran medida a lograr el progreso y desarrollo de la sociedad, garantizando jurdicamente la posibilidad de que mediante el ejercicio de su libre, lcita actividad, la persona humana promueva la consecucin de los propios, trascendentales fines de s mismo, segn se los proponga, de acuerdo con su propia e intransferible individualidad humana.

Es posible que la solucin de esa supuesta antinomia o contradiccin entre las ramas del Derecho, se pueda encontrar, coordinando o armonizando entre s los dos grupos de normas que reconocen una misma ltima finalidad: la posibilidad de realizar la convivencia ordenada, dentro de la jsticia y la seguridad entre los individuos como particulares y entre ellos y los grupos sociales organizados (la familia, los municipios, el Estado y aun dentro de la comunidad de las naciones).
29. Derecho federal y Derecho comn o local.-De acuerdo con la organizacin federal de la Repblica, los Estados miembros de la Federacin, ejercen su soberana en todo lo concerniente a su rgimen interior, en tanto que los poderes federales se encuentran investidos de la suma de facultades necesarias para legislar en aquellas materias que expresamente le han sido reservadas por la Constirucin Poltica de los Estados Unidos Mexicanos (artculos 40 y 124). Los artculos 40 y 41 de la Constitucin Poltica de los Estados Unidos Mexicanos, establecen que la soberana nacional se ejerce en un doble nivel: por medio de los poderes de la Unin en los casos de la competencia de stos y en un segundo plano, la soberana es ejercida por los poderes de cada Estado miembro de la Federacin. en lo que atae a sus regmenes interiores, de acuerdo con las constituciones particulares de cada Estado y dentro de los lmites del territorio, que geogrficamnte corresponde a cada entidad o Estado miembro de la Federacin. El Cdigo Civil aplicable en el Distrito Federal ha servido de modelo a la mayor parte de los Cdigos de los Estados de la Repblica. De hecho (no de Derecho) la mayora de los Cdigos civiles de los Estados, particularmente en materia de Derecho de Familia reproducen literalmente las disposiciones relativas a esta materia y por lo tanto el rgimen jurdico de esta institucin de Derecho Privado, es aplicable en todos los estados de la Federacin de manera uniforme.

Si tomamos en cuenta la circunstancia de hecho y no de derecho de que el Cdigo Civil ha servido de modelo a los cdigos de los Estados, con algunas variantes, el resultado es que tenemos unidad,.no slo en materia de comercio, sino en general de las obligaciones. Esto es una de las manifestaciones del Derecho Civil como Derecho comn." 17 bis
17 b;. Vid. El Nuevo Federalismo. Ral Medina Mora. Separata del Foro. rgano de la Barra Mexicana Colegio de Abogados. 8" poca. Tomo n, Nmero n, 2 Semestre 1996. Mxico.

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La caracterstica del Derecho de familia mexicano es uniforme, lo cual nos lleva a considerar la conveniencia de unificar su rgimen jurdico aplicable en todos los Estados de la Repblica, a semejanza del Cdigo Civil suizo de las obligaciones y en el caso, a la organizacin y rgimen jurdico deja familia mexicana. Por tanto, la delimitacin de las materias regidas por el Derecho federal, se determinar fcilmente por exclusin: si en la propia Constitucin, de manera expresa, una determinada facultad no se ha reservado a la competencia de los poderes federales; corresponde al poder de cada Estado de la Unin, legislar respecto de esa materia. El Derecho federal est constituido, en orden jerrquico, por:

a) En primer lugar por la Constitucin Poltica de los Estados Unidos Mexicanos que ocupa un rango superior y como ley fundamental, es el ms importante ordenamiento federal. A sus preceptos deben ajustarse todas las leyes, ya federales, reglamentos y todos los actos que realizan dentro de sus funciones, las autoridades del Pas. En ella encuentra su base el orden jurdico de la Repblica, ya se trate de otras leyes federales, de las legislaciones de los Estados, o de los municipios (artculo 133 de la Constitucin) . b) En igual jerarqua, por disposicin del precepto constitUcional mencionado y formando parte del Derecho federal, se encuentran los tratados internacionales que celebre el Presidente de la Repblica, con al?robacin del Senado. Dichos tratados internacionales, siempre que estn de acuerdo con la Constitucin, forman en unin del Cdigo Poltico fundamental, la ley suprema de toda la Unin. e) A continuacin se colocan las leyes federales, que establecen las normas aplicables a las materias sobre las cuales, por mandato expreso de la Constitucin, es de la competencia federal, legislar.
La fraccin X del artculo 73 de la Constitucin Federal de la Repblica confiere competencia al Poder Legislativo de la Federacin, para legislar en toda la Repblica sobre hidrocarburos, minera, industria cinematogrfica, comercio, juegos con apuestas y sorteos, instituciones de crdito y energa elctrica, para establecer el Banco de Emisin nico, en los trminos del artculo 28 de la Constitucin y para expedir las leyes del trabajo reglamentarias del artculo 123 de la Constitucin; la fraccin XVI del mismo artculo faculta al Poder Legislativo de la Fe deracin para dictar leyes sobre naciorialidad, condicin jurdica de los extranjeros, ciudadana, naturalizacin, colonizacin, migracin, inmigracin y salubridad general de la Repblica; la fraccin XVII, para dictar leyes sobre vas generales de comunicacin y sobre postas y correos, para expedir leyes sobre el uso y aprovechamiento de las aguas de jurisdiccin federal; la fraccin XVIII para establecer casas de monedas, fijar las condiciones que sta deba tener, determinar el valor de la extranjera, y adoptar un sistema decimal de pesas y medidas; la fraccin XIX,: para fijar las reglas a que deba sujetarse la ocupacin y enajenacin de terrenos baldos y el precio de stos; la fraccin XXI, para definir los delitos y faltas contra la Federacin; la fraccin XXV, para legislar en materia de educacin; la

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fraccin XXIX-A, para leRislar en materia de impuestos en las ramas que la misma seala y el prrafo final de dicho precepto faculta al Poder Legislativo Federal para dictar las leyes que son necesarias con objeto de hacer efectivas las facultades que la Constitucin otorga a los Poderes de la Unin. 18

d) En seguida hallamos los reglamentos administrativos federales que promulga el Poder Ejecutivo en ejecucin de la facultad que le otorga la fraccin 1 del artculo 89 de la Constitucin. e) Constituyen finalmente el Derecho federal, los decretos promulgados por el Presidente de la Repblica y las circulares de los Secretarios de Estado que se refieren a la aplicacin de la legislacin federal. El derecho local de cada estado de la Federacin, est constituido: a) Primeramente, por la Constitucin particular de cada entidad poltica.11l20 b) Por el Derecho comn propio de cada entidad federativa. e) Por las leyes reglamentarias de los preceptos del Derecho comn. d) Por los -decretos y circulares promulgados aqullos y expedidas stas por el Gobierno de cada Estado, en las materias que son de su competencia. e) Por el Derecho Municipal y los bandos de polica y buen gobierno, que promulgan las autoridades de cada municipio. El Dereho civil de cada entidad de la Federacin, ya se trate de los
18 Se ha pretendido que adems de leyes constitucionales y leyes ordinarias, existen otras categoras, como son las leyes orgnicas o reglamentarias y de leyes que emanen de la Constitucin. Respecto de las leyes orgnicas y de las reglamentarias podemos afirmar, desde el punto de vista formal, no existe ninguna diferencia que las separe de las ordinarias, ya que, al igual que stas, son elaboradas por el Poder Legislativo constituido, siguiendo el procedimiento normal consagrado en el artculo 72 de la Constitucin. De tal manera que. por ese concepto, las leyes llamadas orgnicas y las reglamentarias, tienen la misma autoridad formal que las leyes ordinarias, sin que haya razn para dades preeminencia sobre estas ltimas. FRAGA,GABINO, Dere,ho Administrativo, quinta edicin, Mxico, 1952, pg. 43. 111 Segn el sentido gramatical del texto que acabamos de citar (artculo 133 de la Cons. titucin) queda establecida la subordinacin de todo el Derecho local (incluso de las Consti. tuciones de las entidades federativas) al Derecho federal. Evidentemente esta interpretacin gramatical es inadmisible, pues acabara con el sistema federal y hara nugatoria la sobera. na (sera ms correcto decir: autonoma) de los estados de que hablan los artculos 40 y 41 constitucionales. En realidad no existe tal supremaca del Derecho federal sobre el local. Uno y otro estn subordinados a la Constitucin, pero no se subordinan entre s. Se trata de dos esferas de validez independiente la una de la otra cuyas facultades limita expresamente la Constitucin en el artculo 124. VILLOROTORANZO,MIGUEL, opus cit., pgina 308. 20 Hay aqu sin duda (se refiere al artculo 133 de la Constitucin) imprecisin en el uso de los trminos. El precepto se est refiriendo a las leyes y tratados "constitucionales" como en otro lugar lo advertimos. Claro que las leyes y tratados federales, cuando son "constitucionales" prevalecen sobre las leyes "inconstitucionales" de los Estados ... ; pero esta primaca no proviene de desigualdad de las jurisdicciones, sino que en caso de conflicto entre stas goza de supremaca, la que est de acuerdo con la Constitucin. Se trata en ltimo anlisis de la supremaca nica de la Constitucin, que se comunica a los actos que estn de acuerdo con la Constitucin frente a los actos que estn en desacuerdo con la misma. No se trata de la primaca de lo federal sobre lo local. sino de lo constitucional sobre lo inconstitucional. TENA RAMREZ,FELIPE, Dere,ho Constitucional Mexhano, segunda edicin, Porra, Mxico, 1949, pgina 446. -

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estados de la Repblica o del Distrito Federal, constituye una parte importante del Derecho local o comn.2l Conviene destacar, que las disposiciones del Cdigo Civil del Distrito Federal, rigen como Derecho comn o local en el Distrito Federal y a la vez, sus disposiciones tienen el carcter de legislacin civil federal; por lo tanto, se aplican en toda la Repblica en lo que se refiere a la materia civil federal. As, por ejemplo, el Cdigo Civil del Distrito Federal es aplicable a lo que se refiere al rgimen de los bienes de propiedad federal, como ley civil supletoria de la ley de Bienes Nacionales; el Estado y la capacidad de las personas para la realizacin de actos y celebracin de contratos que se refieran a bienes federales, se rige por el Cdigo Civil del Distrito Federal y de la misma manera se aplica a los casos deservidumbres, usufructo de bienes nacionales, etc. Las disposiciones del Cdigo Civil federal, se aplican siempre que no existan preceptos en contrario en las leyes federales que se refieran particularmente a la materia de que se trata. 30. Las ramas del Derecho pb!ico.-EI Derecho pblico comprende: a) el Derecho poltico, que se refiere a la estructura del Estado, b) el Derecho administrativo que atae al funcionamiento de los poderes pblicos en sus distintas dependencias y organismos, c) el Derecho penal que tiende a reprimir la conducta ilcita que implcitamente prohibida es castigada con las sanciones que establece de manera expresa el Cdigo Penal, ch) el Derecho procesal est constituido por aquel grupo de normas jurdicas que se refieren a la organizacin del poder judicial y al ejercicio de la funcin jurisdiccional. En el Derecho positivo mexicano forman parte del Derecho pblico, por razones histrico polticas, d) el Derecho agrario que establece y organiza la distribucin de la tierra entre los campesinos (artculo 27 constitucional), el Derecho laboral que norma las relaciones jurdicas obrero patronales (artculo 123 de la Constitucin, fracciones VII a XVIII), f) y las leyes que regulan la propiedad y explotacin de las aguas propiedad de la N acin y la riqueza del subsuelo (artculo 27 de la Constitucin, prrafos tercero a quinto). 31. Las ramas del Derecho prilJado.-EI derecho privado est constituido por la legislacin civil y mrcantil y en general, por el conjunto de normas que regulan las relaciones de los particulares entre s o las relaciones entre stos y el Estado, cuando ste ltimo no ejerce en la relacin de que se trata, funciones propias del poder pblico actuando en ejerci:n En cada estado de la Repblica y en el Distrito Federal, tiene vigencia y aplicacin, un Cdigo Civil que rige con independencia de las disposiciones contenidas en los Cdigos civiles, particulares de los otros estados de la Federacin. Sin embargo, en la prctica, algunos estados de la Repblica, con algunas modificaciones, han promulgado legislaciones civiles que siguen de cerca a las disposiciones del Cdigo Civil del Distrito Federal y en esta forma, existe prctica uniformidad en lo fundamental, en el sistema de la legislacin civil en el pas.

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cio de la soberana (ejemplo: una dependencia gubernamental celebra un contrato de arrendamiento de una casa para instalar sus oficinas). 32. El Derecho cilJil.-El Derecho civil de acuerdo con FELIPECLEMENTEDE DIEGOse define como '~el conjunto de norma~ regu1adoras de las relaciones ordinarias y ms generales de la vida en que el hombre se manifiesta como sujeto de Derecho, de un patrimonio o como miembro de una familia, para el cumplimiento de los fines individuales de su existencia, dentro del concierto social" .22 Esta rama del Derecho tiene pues por objeto, determinar las "consecuencias esenciales de los principales hechos y actos de la vida humana (nacimiento, mayora de edad, matrimonio) y la situacin del ser humano en relacin con sus semejantes (capacidad civil, derecho de crdito) o en relacin con las cosas (propiedad, usufructo, etc.)".22 El Derecho civil tiene por contenido tres materias fundamentales, la persona, la familia y el patrimonio. El Derecho de las personas estudia la personalidad jurdica y sus atributos, nombre, domicilio, la capacidad y el estado civil. El Derecho de familia conoce de las normas relativas al matrimonio divorcio, legitimacin adopcin, matrimonio y concubinato, patria potestad, tutela y patrimonio de familia. El Derecho patrimonial comprende: a) el estudio de los derechos reales (propiedad, posesin, usufructo, uso, habitacin, servidumbre, etc.), b) el Derecho sucesorio, establece las normas aplicables a la sucesin por causa de muerte y c) finalmente, el Derecho de crdito o de las obligaciones, las fuentes de las obligaciones y los contratos. Por razones histricas, dado que el Derecho civil comprenda todo el Derecho de un pueblo, entendido como Derecho comn, se estudian en esta rama del Derecho, aquellos principios que son comunes a toda la disciplina jurdica (doctrina de las fuentes, disposiciones generales sobre las leyes, normas de Derecho internacional privado, etc.). En el Captulo IV se estudia en partieular la formacin del Derecho civil y su contenido aaual, con particular referencia al Derecho civil mexicano. 33. El Derecho mercantil.-Forma parte del Derecho privado y junto con el Derecho civil, abarca casi por completo el mbito que corresponde a aquella rama del Derecho. El Derecho mercantil, se desprendi del Derecho civil, a travs de un proceso histrico que en seguida explicaremos. En .Roma, no existan propiamente reglas especiales a las que se sometiera a los comerciantes.
22 InSlilUciolleJ

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23 G!\RCA MYNEZ, EDUARDO,

Civil EJpaol, Madrid, 19~9, tomo 1, pgina 41. OPUJ cit., pgina 155.

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La naturaleza dinmica y flexible del jus civile, la perfeccin de sus construcciones y su sistema de aplicacin pretoriana integrada por el jus honorarium as como la incorporacin paulatina del jus gentium (el Derecho aplicable a quienes no er~n ciudadanos romanos) y- los edictos del magistt;ado, hicieron innecesaria la distincin dentro del Derecho privado, de una rama aplicable a los actos civiles y de otra rama aplicable a los actos mercantiles. Propiamente fue en la Edad Media, cuando el Derecho mercantil comenz a adquirir fisonoma particular como Derecho especial, con propia autonoma, indepen~iente del Derecho civil. En la formacin de este Derecho especial de los comerciantes, contribuy un poco la formacin de las corporaciones de mercaderes, sujetas a sus propias costumbres y usos mercantiles y la creacin del consulado como tribunal que ejerca jurisdiccin sobre el gremio de los comercintes. En su nacimiento, el Derecho mercantil tuvo un carcter subjetivo: era el Derecho aplicable nicamente a los comerciantes miembros de las corporaciones. No tena como actualmente tiene, naturaleza objetiva como Derecho aplicable a los actos de comercio, independientemente de quien los realiza, sea comerciante o no comerciante. En el siglo XVII, aos de 1673 y 1681 Y debido al desarrollo del comercio, fue necesaria la expedicin de ordenanzas (de Colbert en Francia, de Bilbao en Espaa) que abarcan las disposiciones aplicables al comercio terrestre y martimo. Transcriban en gran parte la legislacin estatutaria italiana, que haba sido hasta entonces aplicable nicamente a los mercaderes que formaban parte de las corporaciones. As qued escindido el Derecho privado en dos grandes ramas: por una parte el Derecho civil y por la otra el Derecho mercantil. Merced a la labor doctrinal, principalmente debida a tratadistas italianos, se ha sostenido que la separacin entre el Derecho mercantil y el Derecho civil ya no tiene razn de ser. Actualmente las- disposiciones del Derecho mercantil, se aplican en razn de que se ejecuten actos de comercio y por lo tanto se hallan sometidas las relaciones de los particulares, independientemente de la profesin que ordinariamente tealice quien las ejecute. Las diferencias de detalle que pueden haber, se dice, no justifican suficientemente esa separacin.
34. El Derecho cannico.-Particular referencia ha de hacerse al Derecho cannico al que se le denomina tambin Derecho Eclesistico; porque si bien est constituido por un conjunto de normas aplicables por los rganos competentes de la Iglesia Catlica, en cuanto a su propia organizacin y a la conducta de los fieles, en pocas anteriores algunos de sus principios infiuyeron no slo en la organizacin de la familia, el matrimonio, las causas de nulidad de esta institucin, pero tambin en cierto aspecto en el

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Derecho patrimonial, en particular en lo que se refiere al principio de la buena fe, de las buenas costumbres (concepto de lo ilcito) aplicables en el Derecho de las obligaciones. El Derecho cannico junto con el )erecho romano, influyeron decisivamente en la formacin del Derecho' civil, en los pueblos de Occidente. En raZn de que slo es aplicable dentro del mbito particular de la Iglesia Catlica y atendiendo tambin a que no aparece muy claramente su carcter coactivo, se ha considerado que el Derecho cannico no es un ordenamiento jurdico, es un conjunto de normas de carcter tico, moral y de orden general, pues su obligatoriedad depende exclusivamente de la voluntad de los que pertenecen como miembros o como fieles a la Iglesia. Este criterio, parte de la base de que el Derecho slo puede ser obra exclusiva del estado poltico; pero en contra de esta tesis, puede argirse que la coaccin no es elemento esencial de la norma jurdica, sino extraa a ella, cuyo papel y funcin se desempea despus de que ha ocurrido la violacin del ordenamiento jurdico. La coercibilidad de la norma se transforma en coaccin, en el caso de violacin del precepto, y en tanto la coercibilidad consiste en una amenaza de llevar al cabo la aplicacin de la coaccin, sta, la coaccin, es un hecho sustitutivo que opera nicamente en el caso en que se presenta el desacato a la norma. La coercibilidad tiene por objeto asegurar el cumplimiento del precepto. A esta finalidad se puede llegar a travs de la ejecucin forzada (que es la sancin extrema de que puede estar provista la norma), pero tambin la garanta del cumplimiento de los deberes que ella impone puede realizarse por otros medios, tales como la nulidad del acto o a travs de premios o recompensas (sancin premial) en el caso de realizar una conducta deseable. Debe observarse, que la amenaza de aplicacin de la sancin, tiende antes que a su aplicacin, a operar como determinante en la voluntad del sujeto para lograr una determinada conducta y que en la prctica las conductas jurdicas se realizan antes de que haya lugar a la aplicacin de la sancin. En este respecto, la amenaza de la sancin coactiva no es diferente a la amenaza de cualquier otra sancin (pago de daos y perjuicios, pena de prisin, multas, etc.). De aqu se concluye que el Derecho cannico es verdaderamente un orden jurdico aplicable dentro de la sociedad eclesistica.24 35. Relacin entre el Derecho citJil y el Derecho procesal civil.-La distincin entre el Derecho civil y el procesal civil, se basa en la materia que regula cada uno de esos dos grupos de normas y en la finalidad que persigue cada una de ellas.
24 DEL GIUDlCE, VINCENZO, Nociones Pedro Lombarda. Pamplona, 1955, pg. 3.

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Cannico. Traduccin y notas, de

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En diferentes pocas los tratadistas han designado respectivamente al Derecho civil y al Derecho procesal como Derecho sustantivo y adjetivo, determinador y sancionador, sustancial y formal, material e instrumental, etc. Se ha llamado al Derecho procesal, Derecho garantizador o Derecho para el Derecho. El Derecho material, est constituido por un conjunto. de normas con finalidad propia y subsistentes por s mismas. Fija la regla de conducta establecida, sealando las facultades y deberes de cada cual. El Derecho procesal -se dice- est constituido por una serie de normas con existencia dependiente y subordinada, cuya finalidad es el establecimiento de aquellos medios coactivos para que se aplique la regla de Derecho sustantiva. Se agrega que tiene una funcin instrumental: de tutela del Derecho material. Dcese finalmente que el Derecho procesal es un Derecho formal, porque regula la forma en que actan los rganos jurisdiccionales del Estado. Hemos de convenir, sin embargo, en que el Derecho procesal no se encuentra subordinado al Derecho material. La pretensin procesal, es un fin que se persigue con independencia al Derecho material: puesto que este ltimo puede faltar y no obstante, el Derecho procesal encuentra plena aplicacin. Pinsese por ejemplo en un juicio que concluye en sentencia declaratoria de que el demandante carece de accin para exigir del demandado, el pago de una suma de dinero que ste en realidad no debe. Se sostiene -tal vez con ms claridad- que el Derecho material y el Derecho procesal operan Sobre realidades diferentes. Ni el Derecho procesal es un instrumento del Derecho material, ni ste lo es de aqul. Persiguen finalidades superiores, a las que ambos ordenamientos estn subordinados. El Derecho material gira sobre los conceptos de acreedor y deudor, cumplimiento de las obligaciones legalmente contradas, transmisin de bienes, derechos y obligaciones. El Derecho procesal se ocupa fundamentalmente' en el ejercicio del poder jurisdiccional. No resulta por tanto admisible, la dualidad que se ha querido establecer sobre los conceptos de sustantividad y subordinacin entre ambas ramas del Derecho. Ni se trata tampoco de un Derecho formal o de un Derecho sustancial. En el Derecho procesal encontramos un aspecto formal; el de las normas del procedimiento y un Derecho procesal material, que es el regulador de los requisitos, condiciones y efectos de los actos de procedimiento.

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El estudio del Derecho, requiere que se le considere, desde diversos puntos de vista o ngulos. As los romanos dividan el estudio del derecho en dos grandes ramas: pblico y privado. No as en los pueblos brbaros, quienes no hicieron distin. cin alguna. La divisin del Derecho en diversas ramas, se explica en razn de que, el es tudio del Derecho se diversifica en atencin a las diversas finalidades de sus ramas, a pesar de que como ya se explic, constituye un todo unitario y coordinado. Son razones de orden prctico y didctico las que justifican el estudio de cada una de las ramas en que se divide el derecho; en atencin a los d.iversos aspectos que presentan y por ello se estudia al Derecho en sus dos grandes ramas, tanto para su conocimiento como para su aplicacin. As pues, en atencin a esta divi sin se dice: a) En la relacin de derecho pblico destaca la posicin del estado como entidad soberana investida de poder pblico. En las relaciones de derecho privado, los sujetos de ellas se encuentran sometidos a normas de derecho que no son creadas ni impuestas por ellos. b) En la relacin con el derecho pblico, el concepto de soberana es primordial. En tanto que en derecho privado son los conceptos de autonoma de la voluntad y libertad, los que constituyen la base de dichas relaciones. e) En la relacin jurdica de derecho pblico, el sujeto estado acta en situacin de preeminencia y el otro se encuentra subordinado. En el Derecho privado los sujetos se encuentran en una posicin de igualdad. Por lo que hace a la relacin jerrquica del orden jurdico, Hans Kelsen, seala, que todo sistema de derecho, regula su propia creacin en un doble sentido: a) Establece la forma como debe ser creada una norma; y b) En ciertos casos, cul debe ser su contenido. De la relacin de subordinacin de una norma a otra, depende la validez formal de un orden jurdico positivo. Esta relacin de subordinacin normativa, parte de la norma fundamental; es decir, de la constitucin poltica de cada pas, la cual se encuentra colocada en el plano superior del Derecho positivo. Existen tres grupos de teoras que tratan de explicar la diferencia entre el Derecho pblico y el Derecho privado, a saber: a) En funcin del inters predominante. Si protegen el inters general son normas de Derecho pblico; si protegen el inters particular sern derecho privado. b) Atendiendo al contenido de la norma. Son normas de Derecho pblico, aquellas que organizan y establecen la jerarqua de los rganos y las funciones y actividades del estado; o norma de derecho privado, las que organizan y regulan. la parte de la vida en sociedad que el estado no incorpora a sus funciones. I e) En atencin a la situacin que en cada relacin guardan los sujetos de la relacin jurdica. Si se trata de una relacin de coordinacin, son normas de derecho privado; si se trata de relaciones en que una parte se encuentra subordinada a la otra, sern de derecho pblico. Jellinek apoya esta teora. Frente a las teoras que aceptan esta distincin, existen otras que la niegan, a saber: a) Teora subjetivista: afirma que el derecho no es sino expresin de la voluntad del estado, no da lugar a hacer una distincin entre el derecho pblico y. el derecho privado.

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b) Para Kelsen, la distincin slo obedece a una intromisin de la poltica en la teora del Derecho sin que tenga relacin con la naturaleza del mismo. Derecho y Estado, en la tesis de este autor, se identifican plenamente; de esta manera Kelsen encuentra unificado el ordenamiento jurdico; y agrega, qu,= si cabe una distincin entre el derecho pblico y derecho privado, sta slo se advierte en ei hecho de que en el derecho pblico (que organiza el Estado y le atribuye poderes y competencia) el titular de la potestad, el poder pblico, puede por s mismo ejercer la coaccin para hacer cumplir pare! obligado la norma violada; en tanto que en el derecho privado, los particulares no pueden hacerse justicia por propia mano. e) Hay autores que niegan la divisin del derecho en ramas (Rosmini y Rav) afirmando todos que el derecho es privado, en virtud de que el sujeto de todo derecho es siempre el hombre. El orden jurdico se ha instituido en funcin del hombre y por 10 tanto no tiene razn, referirse al derecho pblico. d) Algunos autores sostienen que existen normas que deben quedar ubicadas dentro de una rama a la que se denomina Derecho Social (Gurvitch). Gurvitch afirma que en las relaciones de Derecho Social uno de los sujetos de la relacin o ambos, actan como rganos de una entidad colectiva a la que pertenecen como miembros, en cuyo inters comn realizan determinada actividad. Este tipo de , relaciones se encuentra regido por e! Derecho Social, que contempla y regula los l, derechos, obligaciones y deberes de los sujetos de la relacin, como miembros de grupos o clases sociales (derecho laboral, derecho agrario, etc.). e) Dentro de las tesis que reconocen la existencia de una tercera rama en la divisin de Derecho se encuentra la de Antonio Cicu, quien sostiene qqe al lado de estas dos ramas del derecho se encuentra el derecho de familia, porque el inters impuesto por la norma es siempre superior al inters individual, reproducindose de esta forma la estructura del derecho p1?lico; pero tampoco puede estar comprendido dentro del derecho pblico, porque la familia no es un ente pblico. f) Paul Roubier considera que hay un grupo de normas que integran e! llamado derecho mixto; el cual es de naturaleza profesional (derecho mercantil, derecho laboral, derecho agrario) que se ha gestado en forma consuetudinaria, paralelamente a las necesidades de cada profesin; o tambin puede ser derecho abstracto o regulador integrado por preceptos sancionadores, o que aluden a la aplicacin de otras normas (derecho procesal, penal, internacional, privdo y transitorio). De aCuerdo con el rgimen federal de la Repblica Mexicana, los estados miembros de la federacin, ejercen su soberana en todo lo relativo a su rgimen interior, en tanto que los poderes federales se encuentran investidos de las facultades necesarias para legislar en aquellas materias que expresamente le han sido reservadas por la Constitucin. El derecho federal est constituido en orden jerrquico por: a) la Constitucin Poltica de los Estados Unidos Mexicanos, b) los tratados internacionales, e) las leyes federales, d) los reglamentos administrativos federales, que promulga e! Poder Ejecutivo, en ejecucin de la facultad otorgada en el arto 89 constitucional, f) los decretos promulgados por el Presidente de la Repblica y g) las circulares de los Secretarios de Estado que se refieren a la aplicacin de la legislacin federal. El Derecho local est formado por: a) las constituciones particulares de cada estado de la Federacin, b) por d derecho comn de cada entidad federativa, e) por las leyes reglamentarias, d) por los decretos y circulares, expedidas stas por el gobierno de cada uno de los estados, f) por el derecho municipal y los bandos de polica y buen gobierno que promulgan las autoridades de cada uno de los Estados.

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Hay que destacar, que las disposiciones del Cdigo Civil para el Distrito Federal, rigen como derecho comn, en el Distrito Federal; pero tambin tiene carcter federal en lo que se refiere a la materia civil federal; estas disposiciones se aplican, siempre que no existan preceptos en contrario en las leyes federales que se refieran particularmente a la materia de que se trata. Las ramas del Derecho pblico son: el Derecho Poltico, el Derecho Administrativo, el Derecho Penal, el Derecho Procesal y en nuestro -rg:trnen,- forman parte tambin el Derecho Agrario y el Derecho Obrero. El Derecho Privado est constituido por la legislacin civil y la mercantil y en general por las normas que regulan las relaciones de los particulares entre s, o las relaciones entre stos y el estado cuando este ltimo no acta como ente de poder pblico. Comprende el Derecho Civil y el Derecho mercantil. El derecho cannico constituido por el conjunto de normas aplicables por los rganas competentes de la iglesia catlica en cuanto a su organizacin y la conducta de los fieles. El Derecho procesal est constituido por normas relativas a la organizacin y ejercicio del poder jurisdiccional.

1. La razn de ser de la unidad del Derecho. 2. Razones de la divisin del Derecho en diversas ramas. 3. Antecedentes histricos de dicha divisin. 4. Derecho Nacional y Derecho Internacional. Concepto. 5. Estructura jerrquica del orden jurdico, segn Hans Kelsen. 6. Ramas del Derecho en atencin al inters protegido. 7. Divisin del Derecho, en atencin al contenido de la norma. 8. Divisin del Derecho segn sea el sujeto de la relacin jurdica. 9. Teoras negativas de la distincin entre Derecho Pblico y Derecho Privado.

10. Teora subjetivista. 11. Punto de vista de Hal1S Kelsen. 12.

13.

14.
15. 16.

17. 18.

19. 20.

Su fundamentacin. Distincin del Derecho Pblico, Privado y Social. Teora de Antonio Cicu. , Teora de Gurvitch sobre el Derecho Social. Teora de Rosmini y Rav. Inters y fundamento de la distincin entre Derecho Pblico y Derecho Privado. Derecho Federal y Derecho Comn Local. Las ramas del Derecho Pblico. Las ramas del Derecho Privado. Nocin de Derecho Procesal.

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36. El concepto del Derecho civil.-37. El jus civile.-38. El Corpus ttris Civilis.-39. El Derecho de los ptteblos brbaros.-40. La labor de los glosadores y postglosadores.-41. Derecho prehispnico en el Val/e de Anhuac.-42. El Derecho civil hispnico.-43. La legislacin Civil en la Nueva Espaa.-44. El Derecho civil en la poca moderna.-45. El Derecho dvil mexicano despus de la Independencia.-46. Principales innovaciones del Cdigo Civil de 1928, para el Distrito Federal.

36. El concepto del Derecho civit.-La parte del Derecho privado constituida por el conjunto de normas que regulan las situaciones jurdicas y las relaciones comunes u ordinarias del hombre en lo que atae a su personalidad, a su patrimonio, y a la institucin de Ja familia, constituye el Derecho civil. El centro de las normas que lo integran, es la persona humana, considerada con tal calidad, con independencia de otra consideracin, ya poltica, ya econmica, profesional, etc. CAsTNTOBEAS apunta ese aspecto, que imprime al Derecho civil, 1 el carcter de Derecho general o comn, y a su vez FEDERICO CASTRO DE y BRAVO ensea que "es el Derecho ms propio y arraigado en el vivir 2 del pueblo; pero a la vez y por ello, el que est ms cerca de la rbita inmediata del Derecho natural". Tal vez por esta r~zn, los intentos que hasta ahora se han emprendido para ofrecer una definicin formal, comprensiva, del Derecho civil desde el punto de vista lgico, han resultado infructuosos. La vida del hombre, en su actividad corriente y cotidiana, escapa a la posibilidad de ser reducida y expresada cabal y unitariamente. La etimologa del vocablo "civil" (del latn cives, civitatis) nos permitir captar mejor el concepto. Desde este punto de vista, el Derecho civil est constituido por un complejo de normas aplicables a los hombres que viven en sociedad. Unginalmente en Roma, el aves (el hombre de la ciudad) era el sujeto capaz de adquirir derechos y obligaciones, a l se apli1 2

Defe(ho Civil Espaol, Comn y Poral, Madrid, 1955, pgina 87. Deruho Civil de Espaa, Parte General, Madrid, 1955, tomo 1, pgs. 128 Y siguientes.

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caba en su plenitud el ordenamiento jurdico propio de quien ostentaba la calidad de. persona, de ciudadano. Pero debe advertirse, que el Derecho civil durante las sucesivas etapas del desarrollo del Derecho romano, adquiri diversos significados y que al fin, el concepto despus de la cada de Roma, en la Edad Media y en las pocas moderna y contempornea de la historia, ha sufrido varias mutilaciones; ya sea porque de su mbito se han separado conjuntos de normas que, dada la complejidad creciente de las relaciones humanas, han formado otras disciplinas del Derecho (Derecho mercantil, Derecho laboral, Derecho agrario), ya sea porque en cada momento histrico el Derecho civil, rama principal u originaria del Derecho privado, ha reflejado en su contenido, en manera directa o indirecta, las vicisitudes de la organizacin poltica, econmica y social de cada pas o de cada regin. No es pues para sorprender, que la materia de nuestro estudio haya tenido diversas connotaciones, ni que parezca a las veces, que su contenido se reduce. Hoy mismo, no podramos fijar con precisin hasta donde alcanza la amplitud y generalidad de sus disposiciones.3 Una definicin descriptiva del Derecho civil, de la que puede inferirse la funcin que le es propia en la organizacin social y que nos permita ubicar a esta disciplina, dentro del Derecho privado, podra ser la siguiente: conjunto de normas que se refieren a la persona humana como tal y que comprende los derechos de la personalidad (estado y capacidad), los derechos patrimoniales (oblif!.aciones, contratos, sucesin hereditaria) y las relaciones jurdico familiares (parentesco, filiacin, matrimonio, patria potestad y tutela).3bis En razn de que en sus orgenes el J us Civile comprenda todo el derecho de Roma (privado y pblico) y porque el Derecho civil constituye el tronco comn del Derecho privado, actualmente en su estudio, quedan incluidas ciertas materias que no son privativas o exclusivas de esta disciplina, sino que en rigor pertenecen a todo el campo del derecho o a ciertas ramas del mismo, tales como la teora de las normas jurdicas, sus funciones V su interpretacin; la teora de los derechos subietivos y los conflictos de leyes en el tiempo yen el espacio.
3 VALVERDE ALVERDE, ALIXTO,Tratado de- Derecho Civil EJpaol tomo I parte GeV C neral, Madrid, 1935, pgina 21. ' , B bis La evolucin histrica nos presenta al Derecho Civil como aquella parte o sector del ordenamiento jurdico que, conteniendo los principios cardinales de la organizacin jurdica de la comunidad, tiene como objeto preferente la proteccin y defensa de la persona y de la realizacin de sus fines, la ordenacin de la familia y la .disciplina del patrimonio y del tr fico de los bienes. Hasta aqu un concepto clsico del Derecho Civil, repetido en gran nmero de ocasiones y transmitido, como moneda legtima y de curso legal, de unas manos a otras. Y, sin embargo, un anlisis atento permite descubrir una serie de tendencias modernas, que pueden dejar marcado su sello en un prximo devenir histrico y dar al traste con aquel concepto que, convenientemente matizado, debe todava ser mantenido. DIEZ-PICAza, LUIS y GULLN, ANTONIO, SiJtema de Derecho Cit'il, Volumen I, Introduccin. Derecho de la Pero sana. Negocio Jurdico, Editorial Tecnos, S. A., Madrid, 1976, Tomo 1, pgina 51.

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Para lograr en mejor manera, fijar los linderos del Derecho civil, debe- mos hacer .un somero anlisis del desarrollo de esta disciplina, que abarca en su evolucin, dos milenios y medio, a partir de la ley de las Doce Tablas en Roma, en el ao 527 a. C. hasta nuestros das. 37. El jus civile.-El contenido del Derecho civil, como Derecho privado, era aquella porcin del Derecho romano que atenda a la determinacin de los derechos y a la solucin de los conflictos entre particulares, en razn exclusivamente del inters individual; pero el concepto moderno del Derecho civil, no se refiere ya a todas las materias que en Roma quedaban comprendidas dentro del vastsimo campo del jus privatum. Sin abandonar el campo del Derecho romano, el concepto tena diversos significados. Los vocablos jus civile se referan: a) "Al Derecho que cada pueblo constituye exclusivamente para s y que es propio de los individuos de cada ciudad." 4 b) Al Derecho propio de los ciudadanos romanos, no aplicable a los "peregrinos" (extranjeros). En este sentido el jus civile se entenda en contraposicin al Derecho honorario constituido por los edictos de los magistrados, plebiscitos, senado consultos y constituciones imperiales, un Derecho menos formalista y menos rgido que el antiguo jus civile y que sirvi para suavizar la rigidez del Derecho civil, con el cual en el principio se hallaba en oposicin. . c) En un tercer sentido el jus civile, tena un significado que lo distingua del jus gentium, pues en tanto el primero aluda al orden jurdico vigente en el Imperio Romano, aplicable a los quirites o ciudadanos romanos (jus quiritium), se entenda por jus gentium, el Derecho perteneciente a otros pueblos. Ms tarde aludi este ltimo concepto a una especie de Derecho internacional, constituido por aquellas normas de comn aplicacin en las relaciones entre el Imperio, sus colonias y los otros pueblos no sometidos a la dominacin romana, con los cuales sin embargo, Roma mantena relaciones derivadas principalment del trfico comercial.
Las palabras jtlS gentllm o derecho de gentes, terminaron por connotar aq~e Hos principios bsicos de orden racional, de aplicacin universal en el orbe conocido "que por razn natural se aplican a todos los hombres" (quod natttralis rato cOilsttut) .

d) El Derecho civil, originalmente contenido en la Ley de las Doce Tablas, fue objeto a travs del tiempo, de una labor de interpretacin que llevaron al cabo durante el Imperio los jurisconsultos, plasmada en las respuestas que formulaban a las consultas que sobre casos concretos les hacan las part~s. Estas respuestas de los "prudentes" constituyeron lo que se denomm 1US honorario, distinto del tus civile, es decir, de la ley escrita.

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De todas estas acepciones, la definicin del jurisconsulto GAYO, goz de partirular preeminencia. Comprenda entonces tanto al Derecho pblico como al Derecho privado y se deca "civil" para indicar en esa manera. que sus normas eran la expresin del espritu de la ciudadana romana, de la comunidad de ciudadanos, que como partes integrantes del pueblo de Roma, de aruerdo con su particular idiosincrasia y manera de ser haban dictado para s, sus propias reglas de convivencia jurdica. Los ltimos tres significados que tuvo el jus civile en Roma, se encuentran en cierta manera subordinados al primero, con el que no estuvieron en abierta pugna. Toda esta labor secular de interpretacin, debida a los jurisconsultos romanos, que se desarroll desde la Monarqua, la Repblica, el Consulado y el Imperio, fue recogida en el siglo v del cristianismo, en la obra de compilacin ordenada en Bizancio por el emperador Justiniano, en la Instituta, el Digesto, el Cdigo y las Novelas, obras todas cuatro, que constituyen la compilacin justiniana. (Corpus juris civilis.)
Propiamente las Novelas son un apndice que contiene constituciones imperiales expedidas por Justiniano despus de la segunda edicin del Cdigo. Por lo tanto no forman parte de la compilacin del Derecho romano propiamente dicho, sino de la legislacin bizantina de poca posterior a aqul.

La obra de Justiniano es la principal fuente de conocimiento del Derecho romano, en su ltima etapa de desarrollo; aunque ese texto tal como ahora lo conocemos, contiene numerosas interpolaciones y alteraciones realizadas por los compiladores.
Sobre este ordenamiento jurdico, ensea uno de sus modernos expositores 11 "La verdadera comprensin de la historia, de la literatura y de la legislacin de este pueblo (el romano) a quien se le ha llamado el pueblo rey, se enruentra en el fondo de estos estudios. Y para nosotros los jurisconsultos hay tambin en el conocimiento del proceso histrico, algo ms importante que desentraar: la gestacin de nuestro Derecho civil actual."

38. El Corpus Juris Civilis.-A la cada del Imperio Romano, SigUIO su desmembramiento. El establecimiento de los pueblos brbaros en el territorio europeo, dio origen a la coexistencia de derechos autnomos vigentes en las diversas regiones en donde se fueron estableciendo los invasores. Ms tarde en el feudalismo, los municipios y el florecimiento de las corporaciones, producen derechos locales, propios de cada feudo o reino, de naturaleza consuetudinaria, que se establecan en los pactos feudales, celebrados entre el seor y sus vasallos o entre aqul y los municipios o entre stos y las corporaciones y as nacen los fueros en Espaa, los esta tutos en Italia, las costumbres en Francia. El Derecho romano sin embargo, a travs de la compilacin de Justiniano sobrevivi, por lo menos tericamente, como expresin de .una idea
. 11]. ORTOLAN, Explication Historique des lnstituts de L'empet"eur lustinien, Llvres 1 et II des Instituts, pgina 11.

Pars, 1883,

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de unidad de ,-derechouniversal que en aquella compilacin tom el nombre de Corpus Jurs Cvits, del cual deriv la iglesia catlica (ecumnica), su propia legislacin redactada en el Cdigo de Derecho Cannico o Corpus
Juris Canonci.

La funcin primordial que cumpli el Corpus Juris Cvilis en esa poca, particularmente a partir del siglo VIde la Era Cristiana, fue la de servir de elemento transmisor de la tradicin jurdica romana, durante la Edad Media y de base para realizar una interpretacin nueva, acorde con los tiempos, las ideas y los principios que informaron el antiguo Derecho de Roma, que sigui desenvolvindose lentamente a travs de las interpretaciones del Corpus Juris Civlis. Este cuerpo de leyes mantena su autoridad, a pesar de la existencia de tan diversos sistemas jurdicos locales o regionales, a veces contradictorios entre s. Era expresin de la existencia de principios jurdicos rectores de validez universal y aplicables a toda convivencia humana. Tales principios aparecan o se desprendan de la labor de interpretacin. de las disposiciones contenidas en el Corpus Juris Civilis. 39. El Derecho de los puebtos brbaros.-Mientras, en el Imperio Romano de Oriente, la compilacin de Justiniano tuvo aplicacin constante en Europa, despus de la muerte de este emperador bizantino; en el ao 565, el Corpus Jurs Civlis, pierde gran _parte de su fuerza. Los distintos invasores -brbaros impusieron en cada una de las regiones ocupadas por ellos, un Derecho particular al que se hallaban sometidas, con exclusin de otro Derecho, las personas pertenecientes a cada grupo invasor. No obstante, el Derecho romano sigui aplicndose, en las Leges Romanoe Barbarorum. El Breviario de Aniano o Cdigo de Alarico (ao 506), es Espaa, es una versin muy influida por el Derecho romano, de- esta conjuncin que tuvo lugar en Europa entre el Derecho germnico y el Derecho romano. 40. La labor de los g/osado res y los postglosadol'es.-En los siglos XII YXIII,un grupo de juristas estudiosos del Derecho, sistematizaron y organizaron el conocimiento y anlisis de los textos de la Compilacin de Justiniano que hasta entonces se haba llevado al cabo mediante una exgesis aislada de ciertas partes del Corpus Juris Cvilis. La labor de los glosadores se realiz mediante notas interlineales o marginales, llamadas glosas (de all el nombre de la Escuela de los Glosadores) interpretando o precisando el alcance y significado de los prrafos del Di,gesto. En esta Escuela se destacaron dos grandes juristas: IRNERIo, profesor de Derecho romano en Bolonia (ao de 1100) y ACURSIO (muri el.ao de 1259). Compusieron adems breves exposiciones llamadas Summae o sumarios del contenido de cada una de las partes del Oigesto. Se ocuparon asimismo, en sealar contradicciones entre los diversos pa-

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sajes del Corpus Juris e intentaron precisar el significado de aquellos que parecan oscurs. Se debe a Acursio una compilacin metdicamente ordenada de las diversas anotaciones que realizaron los glosadores. A esta parte se la denomina la gran glosa o glosa ordinaria de Acursio, que fue sustituyendo al Corpus Juris Civitis y se convirti as, en la fuente primordial para el conocimiento del Derecho romano. Despus en los aos de 1250 a 1500 floreci la Escuela de los postglosadores cuyos principales epgonos fueron: BARTOLODE ~AXOFERRATO (1314-1357), BALDODE UBALDIS(1327-1400) y aNO DE PISTOYA que muri en el ao de 1335, gran arhi~o de Dante y Petrarca. Los postglosadores, partiendo de la Gran Glosa, intentaron adaptar el pensamiento de los glosadores, a las necesidades de su poca y bajo la aparente interpretacin del Derecho romano, trataron tambin de estudiar y coordinar los Derechos estatutarios vigentes y los Derechos consuetudinarios, fundamentalmente con propsitos prcticos y an casusticos; son los continuadores, en esta manera de la evolucin del Derecho, particularmente porque so capa de la interpretacin del Corpus Juris, exponan sus propias opiniones mediante razonamientos y distinciones; y as sus comentarios estaban animados por la intencin de incorporar y coordinar los Estatutos y las Costumbres vigentes en cada regin de Italia, con los principios rectores del Derecho romano. En los siglos xv Y XVI,se desarroll en Francia el movimiento que se conoce como Jurisprudencia Humanista o Elegante cuyos principales expositores fueron DoNEAU (1527-1591) y CU]ACIO (1522-1590). Doneau expona en su ctedra, imprimiendo a sus explicaciones una direccin sistemtica y empleando un mtodo de investigacin fundamentalmente racional y lgica X por lo tanto personal, con independencia de las opiniones de las autoridades medievales, a las que hasta entonces se sometan los juristas e investigadores; Se anunciaban ya en el Derecho los albores del humanismo renacentista. 41. Derecho prehispnico en el Valle de Anhuac.-En este punto de evolucin del Derecho europeo y antes de continuar la exposicin particular de este proceso en Espaa, es oportuno dar una noticia compendiosa, del panorama jurdico que hallaron los conquistadores espaoles a su arribo a las costas de nuestro pas en el si~lo XVI. . __ . Escasa informacin se nene, que permita conocer el Derecho de las diversas tribus o pueblos que habitaban el territorio de Mxico en aquella poca. Los investigadores han encontrado mayores datos, aunque en verdad bien escasos, sobre la legislacin de los aztecas y por ello debemo.s concree tamos a consignar aqu, los frutos alcanzados hasta ahora por SOCilogos historiadores en esta materia.

Seguiremos en la exposicin, la valiosa informacin que nos proporciona el doctor Lucio Mendieta y Nez.8 El Derecho civil. Fuentes: la costumbre y las sentencias del rey y de los jueces. a) Condicin de las personas. Los esclavos. La esclavitud, era en los pueblos mexicanos una institucin. En principio, casi todos los hombres nadan libres. Podan perder su libertad, cayendo prisioneros en la guerra, o como pena impuesta por la comisin de algn delito o vendindose a s mismos como esclavos. De la misma manera, el tahr que prometiendo pagar no pagaba, era vendido -como esclavo; el qe privaba de la vida a un hombre que mviera mujer e hijos, queda esclavo de sta: el que robaba mazorcas de un granero, perda su libertad. Una o ms familias, se obligaban con su seor noble y rico, a propor<:ionarle un esclavo a perpetuidad. Cumplan su contrato, poniendo sucesivamente a cada uno de sus hijos, al servicio del acreedor. En la mayora de los casos, los hijos' de los esclavos, nacan libres. Personas libres. No exista propiamente, igualdad ante la ley; en ciertas relaciones civiles, muchas personas gozaban de ciertos privilegios, de acuerdo con su categora. La nobleza era hereditaria, pero los guerreros, podan adquirirla, cuan<lo se distinguan en la guerra. Los nobles no pagaban el tributo y slo ellos podan ocupar los ms altos puestos administrativos. Los nobles de nacimiento, constituan la clase social ms poderosa. b) Organizacin de la familia. Estaba basada en el matrimonio. Los mexicanos acostumbraban la poligamia, principalmente los nobles y los ricos; pero entre todas las mujeres, distinguan a la legtima, que era aquella con la que se haban casado, de acuerdo con las formas del matrimonio solemne. La ceremonia del matrimonio, no se llevaba al cabo ante los sacerdotes ni los funcionarios del poder pblico, sino mediante una serie de actos de origen religioso, en los que intervenan slo los parientes y amigos de los contrayentes. :Estos se renan, acordaban que el mancebo deba casarse y le escogan mujer; comunicaban su decisin a la familia de la elegida por medio de ciertas seoras de edad, cuyo oficio era intervenir en los casamientos. Una vez concertado el matrimonio, las familias de ambos contrayentes, sealaban el da para su celebracin, llegado el cual se organizaba una fiesta; en ella ~e ofrecan delante del fuego, diversos present~s. Las
8 Derecho P,'ecolonial, segunda edicin, Instituto de Investigaciones Sociales de la 'UNAM. Mxico, 1961. Tambin puede consultarse Apuntes de Introduccin al Estudio del Derecho Civil, del doctor Trinidad Garca, 4~ edicin, Editorial Porca, Mxico, 1949, e His.Joria del Pensamiento Jurdico Mexicano, por el doctor Javier de Cervantes, Apuntes de Ctedra, Mxico, 1952. Vid. Floris Margadant, Guillermo, Introduccin a la Historia del De'#'echo, Mxico, UNAM. Mxico, 1971.

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casamenteras ataban los vestidos del novio y de la novia. A esta ceremonia se le daba un valor legal indudable. Distinguan los grados de parentesco por consanguinidad y afinidad. Estaba prohibido el matrimonio entre esos parientes. La edad para contraer matrimonio, era de veinte a veintids aos para el varn y de quince a dieciocho, para la mujer. Patria potestad: el hombre era el jefe de la familia; pero ante el Derecho estaba colocado en igualdad de circunstancias con la mujer, dentro del grupo familiar. El padre se encargaba de castigar y educar a los hijos varones y la mujer se haca cargo de la educacin de las hembras. El padre poda vender a sus hijos como esclavos, si por su pobreza era imposible mantenerlos. Al cumplir quince aos, los hijos de los nobles ingresaban en el Calmecac, que era un establecimiento educativo en donde permanecan cuatro o cinco aos, hasta que sus padres concertaban el matrimonio. Divorcio. Se reconocan como causas de divorcio, la diferencia de caracteres, la mala conducta de la mujer y la esterilidad. Disuelto el vnculo conyugal, los hijos quedaban al lado del padre y las mujeres permanecan con la madre. El cnyuge culpable perda la mitad de sus bienes, los divorciados no podan volver a casarse; la violacin de esta prohibicin se castigaba con la muerte. e) Sucesiones. Heredaba del padre muerto, el primognito, habido con la esposa principal; a falta de ste, heredaba un nieto y en su defecto, un nieto segundo; a falta de todos, heredaba un hermano, al que se consideraba mejor por sus dotes, entre varios. Exista, sin embargo, la libertad para testar. Si mora una persona sin dejar hijos, heredaba el hermano o el sobrino. d) Diferentes clases de propiedad: primer grupo: propiedad del rey, de los nobles y de los guerreros; segundo grupo: propiedad de los pueblos; tercer grupo: propiedad del ejrcito, de los dioses y de ciertas instituciones pblicas. Primer grupo: la propiedad plena, corresponda solamente al monarca. Poda transmitida, en todo o en parte, por donacin, enajenarla o darIa en usufructo. Poda cederla a los miembros de la familia real, bajo la condicin de transmitida a sus hijos. Estos nobles en cambio, rendan vasallaje al rey y le prestaban servicios partcula Adems de los nobles, los guerreros reciban propiedades del rey, en recompensa de sus hazaas. La propiedad de las tierras, se remonta a la poca en que fueron fundados los reinos. Eran labradas en beneficio de sus propietarios, por macehuales o peones de campo o bien por medieros, que no tenan derecho alguno sobre las tierras que trabajaban.

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La conquista no signific un despojo absol~to para !os primitiv~s. pral" pietarios; stos continuaban poseyendo las t1er~as, baJ? l~. cond1ClOnes que les imponan sus nuevos dueos. Se conver~l~ en mq~l~mos o aparceros (mayeques) con privilegios, que les era liC1totransmitir a sus descendientes. Segundo grupo: propiedad de los pueblos. Al ocupar un territorio, cada tribu, se reuna en pequeas secciones en donde edificaba sus hogares y se apropiaba las tierras necesarias para su subsistencia, calpullis. Con el tiempo, merced a una nueva distribucin de la poblacin, los antiguos propietarios se movilizaron del lugar y los usufructuarios, ya no fueron gente de la misma cepa. El usufructo era transmitido de padres a hijos, sin limitacin y sin trmino; pero este derecho se perda, si la familia dejaba de cultivar la tierra durante dos aos consecutivos o si dejaba de vivir en el barrio al que perteneca la parcela usufructuada. Las tierras del calpulli, constituan la pequea propiedad de los indgenas. Adems del calpulli, haba otra clase d~ tierras que. se destinaban a los gastos pblicos del pueblo y al pago del tributo: eran trabajadas por todos los vecinos, en horas determinadas. Estos terrenos se denominaban altepetlalli y se asemejaban mucho a los ejidos propios de los pueblos espaoles. Tercer grupo: grandes extensiones de tierra, estaban destinadas al sostenimiento del ejrcito en campaa y otras a sufragar los gastos del culto. Estas tierras se daban en arrendamiento a quienes las solicitaban o eran labradas por los habitantes del pueblo, colectivamente. En la misma situacin se encontraban las tierras destinadas a los gastos del cuito o a ciertas instituciones. Por ejemplo, las destinadas al sostenimiento de los jueces y magistrados. e) Contratos. La compraventa, se celebraba sin formulismos. Se conoca el contrato de prenda. Las obligaciones se transmitan a los herederos. Se admitan la prisin p.or deudas y la esclavitud por el mismo motivo. Era conocida la fianza, para garantizar los contratos. Generalmente la fianza consista en que el fiador se volva esclavo del acreedor, si el deudor . . pr~c1pal no pagaba. Se acostumbraba una especie de fianza colectiva, que obligaba a una o varias familias. ~e pra<:ticaba el contrato de mutuo, con o sin intereses, aunque parece segun Zunta, que el primero estaba prohibido. Las transacciones mercantiles, se celebraban generalmente en los mercados, por medio de la compraventa y permuta. Se c~noda el contrato de comisi6n. Pues era costumbre' entre los comer-

ciantes, dar a otros sus.mercancas, -para que las vendiesen en otros pueblos o regiones. Los contratos de aparcera y alquiler se celebraban, cuando en algn pueblo haba tierras vacantes. El contrato de trabajo era muy comn, pues se alquilaba gente para prestar algn servicio, transportar mercancas, etc. Todos los contratos eran verbales. 42. El Derecho civil hispnico.-La pennsula espaola, habitada antes de la dominacin romana por los iberos y los celtas, fue ms tarde colonizada por fenicios, cartagineses y griegos. De ellos se sabe que practicaban el matrimonio monogmico, que conocieron los esponsales y que vivan bajo un rgimen de propiedad comunal. Los primitivos pobladores de la pennsula ibrica, al ser dominada por Roma, recibieron de sus conquistadores el Der~ho romano; pero siguieron practicando su propia vida jurdica, de acuerdo con las normas tradicionales, no escritas, que desde muchos sigl$>santes haban regido en el pas. Cuando se produjo la invasin de los brbaros, los godos permitieron q~e en la pennsula ibrica se siguiera aplicando el Derecho de los pueblos conquistados, a la vez que las normas del Derecho gtico, se aplicaban entre los conquistadores. La primera obrll.jurdica importante que se conoci en la pennsula hispnica fue el Cdigo de Eurico (ao 465-485), cuerpo de leyes en que predominan las disposiciones del derecho brbaro. Un siglo despus, se percibe la influencia del Derecho romano, en un segundo cuerpo de leyes que se conoce como Cdigo de Leovigildo (ao de 568~586). Esta influencia romanstica se manifest ms claramente en el Cdigo de Alarico o Breviario de Aniano (ao de506) al cual ya hemos hecho mencin.7 .En efFtiiro juzgo (ao de 554) de clara tendenCia romamstica, se per- . cibe tambin la influencia del Derecho cannico, particularmente en lo que atae a los impedimentos para el matrimonio, a la institucin de los esponsales, a la dote que es a cargo del marido y al ejercicio conjunto de)a patria potestad, por el padre y la madre. El Fuero Juzgo introduce en la Espaa de la poca, la sucesin legtima. Sin embargo, no podemos hablar, tratndose del Derecho espaol, de una recepcin del Derecho romano, ni de la Glosa italiana. En Espaa se produce una versin independiente espaolizada, de la corriente doctrinal
7 Cuando los godos invadieron la Pennsula, su respeto al Derecho existente determip6 que observarall lo que se llama legislacin de castas y q.ue hicieran dos Cdigos: uno el de Eurico, para los vencedores, formado sobre el Derecho germano, con alguna influencia romana, y otro, el de AJarico, para los vencidos, formado sobre el Derecho romano (algunos ttulos de los Cdigos Gregorianos, Hermogeniano y Teodosiano, novelas de T~dosio Va lentiano 1, Marciano Mayoriano y Severo; eptome de las instituciones de Gayo, cinco libros de las sentencias de Paulo y un fragmento de las respuestas de Papiniano). DE DIEGO FEUPE CLEMENTE.nstitucione.r de DereCho Civil EsfJaol. Madrid. 1959. DJ1;ina l 6~.

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recogida a travs del Corpus 1 uris y del pensamiento de los glosadores y postglosadores. En la pennsula, la dominacin rabe, impuso oficialmente el Derecho musulmn; pero las costumbres jurdicas arraigadas en el pueblo, no desaparecieron del todo. Despus de la dominacin rabe, se desarrollaron vigorosamente los fueros municipales, entre los que destaca el Fuero de los Fijosdalgo (1138), que despus qued refundido en el Ordenamiento de Alcal y el Fuero viejo de Castilla (1212) que public el rey don Pedro en las Cortes de Valladolid.8 Se conoci ms tarde, el Fuero de Burgos o Libre de las Fezaas, Albedros y Costumbres ,de Espaa. Antes, en el ao de 1264 el rey Alfonso X el Sabio, public el'Septenario, el Fuero Real o Fuero de las Leyes que se denomin Libre de los Consejos de Castilla, Flores de Leyes y posteriormente, el Espculo y las Par1idas (1256-1263). Las Leyes de Estilo (expedidas por Alfonso XI) es un trabajo doctrinal propiamente, que se public para aclarar algunas disposiciones del Fuero Real. Es una obra interpretativa, cuyas disposiciones no gozaron de vigencia por s mismas, excepto aquellas que fueron incorporadas siglos ms tarde, en la obra que se conoce como Novsima Recopilacin. Las Siete Partidas probablemente fueron redactadas entre 1246 y 1263 (o segn la era vulgar entre 1294 y 1301). Se admite comnmente que en la redaccin de las Partidas hayan intervenido el maestro Jacobo Ruiz, Fernando .Martnez y el maestro Roldn. Las Partidas contienen preceptos de Derecho romano, captulos de Derecho cannico y algunas disposiciones tomadas de los fueros particulares de cada regin. Su comentarista, es el clebre GREGORIO LPEz, Las Siete Panidas es una obra de gran erudicin en su gnero, muy clara y precisa en sus disposiciones, elegante y rotunda en su expresin. ~sta obra jurdica reviste capital importancia porque entre otras, rigi en el territorio de la Nueva Espaa hasta mediados del siglo pasa.do.lIbis . .El. U.rdenmieneto de Alcal, que data de 1348, contiene un conjunto de dISpos1CIones ue precisaron y corrigieron aquellas anteriores que deberan q prevalecer.
1I MONEVAy PUYOL, JUAN, Introduccin al Derecho Hispnico, tercera edicin, EditorIal :tabor, ~arc~lona, 1942, pgina 58. M' ~ b.s GoNZLEz, ~A DEL REFUGIO,Estudios sobre la historia del Derecho Civil en eX1co, durante el. SIglo XIX, UNAM, 1981, pgina 67. En el camoo del derecho pri ~o, a taita ete COC1IgoS naCIOnales,SODrevlviael derecho colonial fundamentalmente. Hemos . . recordar que ste estaba compuesto por un conjunto de normas de diverso origen. En tr. m~ ~erales, el derecho qu~ ~e. aplIcaba dentro del territorio de la Nueva Espaa estaba ~ttui~o por: a) las. normas Jurldlcas ~tel!~ q~e por su sola promulgacifi en Espaa telan validez. en AmrIca; b) las normas Jurldlcas dIctadas por las autoridades metropolitanas las Indias en ,general, o p~ ~a uno de los ~er~itorios americanos en particular, conjunto e nonn~ que reCIben la denommaCIn de derecho md.ano; e) las normas jurdicas dictadas por las au~orI~ades l~es en uso de la facultad delegada del rey, conjunto que ha sido l1amaoo de. recho mdiano mol1o; d) las costumbres indgenas o no indgenas que podan aducir en los tri.

ru

bunales.

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bn aquellos tiempos y pese a la promulgacin de las Siete Partidas y del Fuero Real, los nobles se regan por leyes especiales, mientras al pueblo se aplicaba el Fuero Real y los fueros municipales, situacin confusa en perjuicio de la administracin de la justicia. Se dict entonces el Ordenamiento de Alcal que en sus quince primeros ttulos contiene disposiciones de Derecho procesal, en los tres siguientes, leyes relativas al Derecho penal y a los delitos, el Ttulo XXIII Y los siguientes, se ocupan de la usura, pesas y medidas, de la prescripcin, etc. El Ordenamiento de A1cal (1348) puso orden en la situacin imperante y otorg fuerza de ley a las Siete Partidas como derecho supletorio, a falta de disposicin expresa en el propio Ordenamiento, en el Fuero Real o en los fueros municipales. Importa mencionar, que en el Ordenamiento de A1cal se encuentra establecido el principio de que la fuerza obligatoria de los contratos descansa en la sola voluntad de las partes, de modo que stas quedan obligadas en la manera y trminos en que aparezca que quisieron hacerlo, sin que la validez del contrato dependa de formalismo o solemnidades. Este principio ha sido recogido por muchos Cdigos civiles modernos, entre ellos los nuestros. Bajo los Reyes Catlicos, Alfonso Daz de Montalvo redact las Ordenanzas Reales de Castilla, u Ordenamiento de Montalvo (1485) y durante el mismo reinado, se mandaron formar las Leyes de Toro expedidas por las Cortes reunidas en Toledo en 1502, para resolver las dudas de interpretacin y las contradicciones, que todava seguan encontrndose en las Leyes de Partida y en algunos fueros. Sus principales comentaristas fueron: Antonio Gmez y don Sancho Llamas y Molina. La Nueva Recopilacin que data de 1567 sustituy al Ordenamiento de Montalvo y las Leyes de Toro. La Nueva Recopilacin a semejanza de los anteriores cuerpos de leyes, es un conjunto vasto y heterogneo de normas y disposiciones dictadas en Espaa hasta entonces y abarca como las anteriores obras legislativas, una variedad de materias de Derecho administrativo, procesal, civil, penal, y municipal. Esta recopilacin, distingue la hipoteca de la prenda y crea el Registro Pblico de la Propiedad que deben llevar los Ayuntamientos de cada lugar, para tomar nota de las sucesivas transmisiones de inmuebles y sus gravmenes. Fueron sus autores DoN PEDROLPEZ DE ALCOCER, l doctor Escue DEROy los licenciados PEDRO LPEZ DE ARRlETAY BARTOLOM DE ATIENZA. Esta obra sufri sucesivas ampliaciones, a medida que se hacan nuevas ediciones. La ltima de ellas corresponde al ao de 1777 y fue comentada por ALFONSO ACEVEDO.

- En 1805 se realiza una nueva recopilacin del Derecho espaflol vigente, en la obra que se denomina Novsima Recopilacin de las Leyes' de Espaa. Contiene doce libros, de aplicacin a diversas materias jurdicas, pero es poco sistemtica. As en el captulo relativo a contratos, aparecen disposiciones que se refieren al uso del papel sellado. En ellas se incluye el Derecho de Alcabala, de ndole fiscal. El Libro XI se dedica al Derecho procesal civil y en el captulo relativo al comercio, moneda y minas, pueden hallarse algunas disposiciones tpicas del Derecho privado. MARTNEZ MARINApublic en 1820 un comentario sobre esta compilacin. 43. La Legislacin Civil en la Nueva Espaa.-La legislacin espaola, tuvo aplicacin en la Nueva Espaa, an despus de la Independencia, hasta la promulgacin de los primeros cdigos civiles. En primer lugar fueron aplicadas las Leyes de Toro, hasta la publicacin de la Nueva y la Novsima Recopilacin y supletoriamente el Ordenamiento de Alcal, Las Siete Partidas, el Fuero Real y el Fuero Juzgo. Durante el virreinato, la Corona de Espaa puso en vigor una legislacin aplicable a todas sus colonias en Amrica, que en consecuencia, rigi en el territorio de la Nueva Espaa. Son dos los actos legislativos de esta naturaleza que conviene mencionar, a saber: la Recopilacin de las Leyes de Indias de 1570 que se form por orden de Felipe II y que contiene las disposiciones dictadas por la Monarqua para sus dominios en Amrica desde la conquista y con posterioridad la Real Ordenanza de Intendentes, que se sancion en el ao de 1786, bajo el reinado de Carlos 11. Deben mencionarse numerosas pragmticas, ordenanzas, cdulas y autos acordados por el Consejo de Indias y numerosas provisiones de diversa ndole, las cuales en mucha parte aparecen publicadas en el Cedulario de PI!!.a, dado a la estampa en el ao de 1563. 44. lit Derecho Civii en la poca moderna.-En los albores del siglo XIX, se produce en Europa, la gran obra de codificacin del Derecho privado. El Derecho civil se independiza del Derecho romano y, en razn del individualismo econmico y del fenmeno poltico de las nacionalidades, que fortalece el concepto del Estado como rgano de Gobierno, se distingue entre Derecho pblico y Derecho privado. En Francia, la obra de DoMAT, que lleva por ttulo Les Lois Ct'iles dans Leur Ordre Naturel, estudia el Derecho privado como un orden jurdico n~cional, frente a otra obra del mismo autor que lleva por ttulo Le Droit Publico La Asamblea constituyente y la Convencin en Francia, reunida por obra de la Revolucin Francesa de 1789, al referirse al Derecho civil, entienden hacer alusin a todo el Derecho privado y Portalis haca notar que el concepto de Derecho civil, ya no abarca como en el Derecho romano, todo el Derecho de la ciudad, sino el de los ciudadanos en general, en sus relaciones comunes entre s.

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Ms tarde los autores y comentaristas del Cdigo civil italiano de 1865, afirmaban que los derechos civiles son aquellos de carcter meramente privado, establecidos en razn individual, regulados por el Cdigo y relativos a la propiedad y a la familia. Sin duda, la obra de codificacin del Derecho civil ms importante, fue llevada al cabo en Francia, por iniciativa de Napolen, cuando era Primer Cnsul. La Comisin Redactora de esta magna obra legislativa, que sirvi de modelo a casi todos los cdigos civiles promulgados durante el siglo XIX, estuvo formada por TRoNcHET, Presidente del Tribunal de Casacin y partidario del Derecho de las costumbres o Derecho consuetudinario, PORTALIS, BIGOT-PREAMENEAU y MALLEVILLE. Del Cdigo de Napolen no puede decirse que sea una obra enteramente original, sino una sabia, ponderada coordinacin del' antiguo Derecho consuetudinario francs, los principios del Detecho romano y del Derecho revolucionario. Esta observacin es el mejor elogio que puede hacerse a la obra de los codificadores: BAUDRY UCANTINERIE citando a Laurent, dice: "La legis9, lacin de un pueblo no puede surgir ntegramente del cerebro de un jurisconsulto; es el resultado de una labor de seleccin que hace el legislador, trabajando sobre materiales acumulados por siglos. Un legislador sabio ha de saber inspirarse en el pasado e innovar aquella parte que ha de tener aplicacin." El Cdigo Civil francs de 1804, influy en la legislacin civil espaola del siglo pasado, a travs del proyecto de Cdigo Civil de 1851, comentado por don FLORENCIO GARCA GoYENA.Esta obra no lleg a tener vigencia, porque habiendo seguido de cerca los lineamientos del Cdigo Civil francs de 1804, pretenda dejar de lado los derechos forales de las diversas provincias espaolas. Sin embargo los comentarios del ilustre jurista don Plorendo Garca Goyena,se citan frecuentemente por los estudiosos del Derecho civil espaol, en los trabajos de interpretacin del Cdigo Civil vigente en Espaa, que entr en vigor el primero de mayo de 1889. Los comentaristas de los Cdigos latinoamericanos, hemos de recurrir tambin al pensamiento de ese ilustre jurista espaol, en razn de que nuestros cdigos civiles de 1870 y 1884 se inspiraron en el Cdigo Civil Napolenico y en los trabajos de Garda Goyena. Por lo que se refiere a Espaa, debe hacerse mencin a la labor legislativa sobre Derecho civil, de escasa vigencia, emanado de la Constitucin de Cdiz de 1812 a 181<L 45. El Derecho civil mexicano despus de la Independencia.-Consu-

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mada la Independencia, contina en vigor como ya se dijo, la legislacin espaola, hasta la promulgacin del primer Cdigo Civil para el Distrito y Territorios Federales, de 13 de diciembre de 1870, aun cuando las leyes de Reforma promulgadas por el presidente Jurez en 1856 y 1859, contienen disposiciones sobre materias propias del Derecho civil, a saber: el desconocimiento de personalidad a las asoeiaciones religiosas, el matrimonio como contrato civil y la institucin del Registro Civil.1O El Cdigo civil de 1870 tiene como antecedente un proyecto que por encargo oficial redact en 1859 el doctor don JUSTOSIERRA: ste proyecto E fue concluido en el ao de 1861; pero la situacin polticay el estado de guerra por el que atravesaba entonces el pas, impidieron que sus disposiciones se pusieran en vigor.lobis El proyecto del doctor don Justo Sierra, se inspir en su myor parte, en el Cdigo civil francs de 1804, en el Cdigo Albertino de Cerdea, en los Cdigos civiles portugus, austraco y polands, as como en las concordancias del proyecto del Cdigo civil espaol de 1851, redactadas por Florencio Garca Goyena. Fue uno de los ms avanzados cdigos de-su tiempo y por su sistema y claridad de expresin, es a la vez uno de los cuerpos de leyes mejor redactados. Consta de 4126 artculos, es casustico y prolijo. Pronto hubo de ser revisado por una comisin integrada por don EDUARDO RUIZ, don PEDROCOLLANTES BUENROSTRO don MGUELS. y y MACEDO. Partiendo de los trabajos de esa comisin revisora, una nueva comisin dio cima a la obra, redactando un nuevo Cdigo civil que ntr en vigor el primero de junio de 1884 y que fue promulgado el 31 de marzo del mismo ao. La comisin redactora del Cdigo civil de 1884 fue integrada por don MANUEL yEZ, don Jos MARA LACUNZA,don ISIDROMONTIEL y DUARTE,don RAFAELDoND Y don JOAQUNEGuA LIZ. El Cdigo expresa fundamentalmente las ideas de individualismo en materia econmica, la autoridad casi absoluta del marido sobre la mujer y los hijos, consagr la desigualdad de los hijos naturales, estableci la indisolubilidad del matrimonio, instituy la propiedad como un ~~erecho abso10 En el ao de 1869 y en el Estado de Veracruz, fueron promulgados los Cdigos civil, penal y de proredimientos civiles y penales que son conocidos como "Cdigos Corona" en honor de su autor, e! ilustre jurista veracruzano don Juan Fernando de Jess Corona, aunque no entraron en vigor por e! estado de guerra en que se encontraba entonces el pas cOn el Imperio de Francia, a causa de la intervencin de esa potencia extranjera. En 1828, se promulg en Oaxaca, el primer Cdigo civil que tuvo vigencia en Mxico Independiente, aunque por un corto lapso; aparentemente slo hasta 18)6. En diciembre de 1828 se formul en el Estado de Zacatecas un proyecto de Cdigo civil, que no lleg a entrar en vigor. En Jalisco, en 1839 se realiz un intento para sistematizar la legislacin hispana, que se aplicaba entonces en Mxico. Vase Gonzlez, Mara de! Refu:io, opus l.EI Derecho civil en Mxico, 18211871 (apuntes para su Estudio) UNAM, 1988. lObis El proyecto Sierra, fue revisado por rdenes de! gobierno de Maximiliano. Se le conoce como "Cdigo del Imperio"; aunque no entr en vigor.

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luto, exclusivista e irrestricto y como novedad ms importante, introdujo la libertad de testar, que el Cdigo Civil anterior desconoca absolutamente. Durante la vigencia del Cdigo civil de 1884, don Venustiano Carranza primer jefe del Ejrcito Constitudonal, en pleno perodo revolucionario, promulg en Veracruz, la Ley del Divorcio de 29 de diciembre de 1914, cuyas disposiciones se incorporan ms tarde, en la Ley de Relaciones Familiares de 9 de abril de 1917.10 ter, La Ley de Relaciones Familiares, recogiendo en sus disposiciones los preceptos de la ley de 1914, instituy el divorcio como medio jurdico para disolver el vnculo matrimonial durante la vida de los consortes. El Cdigo Civil de 1884 no reconoca el divorcio vincular, sino la simple separacin de cuerpos de los cnyuges, en los casos muy limitados en que era permitida esta separacin. El Cdigo civil de 1884 fue reformado posteriormente, prohibiendo las ventas con pacto de retroventa. El 30 de agosto de 1928 se promulg el Cdigo civil actualmente en vigor, que entr en vigor el primero de octubre de 1932. Sus disposiciones son aplicables en el Distrito Federal en materia comn y en toda la Repblica en materia federal. Este cdigo se encuentra influido por la idea de socializacin del Derecho. Las ideas que lo inspiraron, han sido tomadas en parte del Cdigo de 1884, de la Ley de Relaciones Familiares y de los cdigos alemn, suizo, argentino y chileno, as como del proyecto de Cdigo de Obligaciones y Contratos talo-francs que formul la Comisin de Estudios de la Unin Legislativa de estos dos pases. La exposicin de motivos de dicho cdigo informa: "Nuestro actual Cdigo civil (se refiere al Cdigo de 1884), producto de las necesidades econmicas y jurdicas de otras pocas; elaborado cuando dominaba en el campo econmico la pequea industria y en el orden jurdico un exagerado individualismo, se ha visto incapaz de regir las nuevas necesidades sentidas y las relaciones que aunque de carcter privado, se hallan fuertemente influenciadas por las diarias conqlllstas de la gran industria y por los progresivos triunfos del principio de la solidaridad. Para transformar un Cdigo civil, en que predomina el criterio individualista, en un cdigo privado social, es preciso reformado sustancialmente, derogando todo cuanto favorezca exclusivamente el inters particular con perjuicio de la colectividad e introduciendo nuevas disposiciones que se armonicen con el concepto de solidaridad. El pensamiento que informa el nuevo Cdigo civil puede expresarse brevemente en los siguientes trminos: armonizar los intereses individuales con los sociales, corrigiendo el exceso de individualismo que impera en el Cdigo civil de 1884. .. La reforma del Cdigo civil era un
- -- -j-tc-'~\lide SNCHEZ MEDAL, RAMN, Los G''alldes Cambios ell el Del'e.ho de Familia ./~ Mxi.o, Editori~l Porra, S. A. Mxico, 1979, pgs. 24 Y sigs.

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deber ineludible de la Revolucin; pero en tanto que la organizacin de la familia, el concepto de la propiedad y la reglamentacin fcil y expedita de las transformaciones diarias no se armonizaran con las exigencias de la vida moderna, el antiguo rgimen, vencido en los campos de batalla seguira gobernando nuestra sociedad."
Jos CASTN TOBEAS 11 dice: "Fuera de ciertas modificaciones en el orden de los ttulos y de algunos ttulos nuevos (como los relativos al patrimonio de la familia, a la transmisin de las obligacioo.es y a los contratos preparatorios) conserva el nuevo cdigo la sistemtica no muy perfecta del anterior. Falto de parte general, incluye ilgicamente la prescripcin de acciones (a la que llama prescripcin negativa) en el libro dedicado a los bienes. Y falto tambin de una distincin neta entre los derechos reales y los de crdito, estudia dentro de los contratos, instituciones como la prenda y la hipoteca, que tendra sede ms adelante en el tratado de propiedad o de los derechos reales."

46. Principales innovaciones del Cdigo cid de 1928, para el Distrito Federal. a) Establece la igualdad de capacidad jurdica del hombre y la mujer (artculo 29). . b) En el artculo 21 faculta a los jueces para que, en vista del notorio atraso de algunos individuos, su apartamiento de las vas de comunicain y su miserable situacin econmica, puedan eximirlos de acuerdo con el Ministerio Pblico, de las sanciones en que hubieren incurrido por falta de cumplimiento de la ley que ignora, o de ser posible, concederles un plazo para que la cumplan, siempre que no se trate de leyes que afecten directamente al inters pblico. e) Por decreto presidencial de 11 de diciembre de 1987, que aparece publicado en el Diario Oficial de la Federacin el 7 de enero de 1988, fueron publicadas las reformas a los artculos 12, 13 Y 14 del Cdigo Civil del Distrito Federal, que se refieren a la aplicacin del derecho extranjero en el territorio nacional. El artculo 12 establece el principio lgico necesario de la territorialidad de la ley mexicana, tanto en lo que se refiere a las personas, como a los hechos y actos jurdicos y a los bienes, muebles e inmuebles. Dicho precepto permite que la ley extranjera tenga aplicacin en territono mexicano cuando as lo establezcan los tratados y convenclOnes internacionales que Mxico haya suscrito. El artculo 13 del mismo cdi~o ordena que las situaciones jurdicas creadas vlidamente en los estados de la Repbl1ca o en el extranjero, se~n respetadas en nuestro pas; que sea la ley del domicilio la que se aplique respecto al estado y capacidad de las personas; que la ley aplicable en materia de derechos reales sobre bienes muebles e inmuebles, as como
11 El Nuevo Cdigo Civil l\Iexicano, un Ensayo de Cdigo Privado Social, R~vista General de Derecho y Jurisprudencia, dirigida por Alberto Vzquez del Mercado, MXiCO, 1930, tomo 1, pginas 53 y siguientes.

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respecto a los contratos de arrendamiento y USO temr.0ral de los mismos, es la ley de la ubicacin de dichos bienes. La forma <le los actos jurdicos que deban tener efecto en el Distrito Federal o en la Repblica se regir por la ley del lugar en que se celebren, pero podr sujetarse a la ley del lugar donde deban tener ejecucin. . En cuanto a los efectos jurdicos de los actos y contratos, tambin se sometern a la ley del lugar donde hayan de tener ejecucin, si las partes no se han sometido a otro derecho. El artculo 14 establece las reglas a las que se sujetarn los jueces para la aplicacin del derecho extranjero en nuestro pas. U bi. ch) Reconoce personalidad jurdica a los sindicatos (artculo 25). d) La ruptura de la promesa de matrimonio (artculo 143), produce el efecto de obligar a quien la quebrante a resarcir al prometido, a la reparacin de los daos y perjuicios que sufra con este motivo y aun a cubrir una compensacin en dinero, por concepto de reparacin moral. e) Se declara expresamente que en el hogar, el marido y la mujer tendrn autoridad y consideraciones iguales (artculo 168). f) Se introduce la exigencia de un certificado prenuptial como requisito previo para la celebracin del matrimonio (artculo 98 fraccin VI). g) Adems de los impedimentos para contraer matrimonio reconocidos en el Cdigo de 1884 (falta de edad, falta de consentimiento de los que ejercen la patria potestad, parentesco de consanguinidad y de afinidad, adulterio, etc.) consagra como impedimentos la imposibilidad en cualquiera de los cnyuges para cumplir los fines biolgicos y sociales de la institucin (artculo 156). h) Establece y reglamenta la institucin del patrimonio de familia (artculos 723, 727 Y 730). i) El rgimen de los bienes de los cnyuges se establece sobre cualquiera de estas dos bases: sociedad conyugal o separacin de bienes de los consortes (artculos 98 fraccin V y 178). j) Se prescinde de la distincin entre hijos legtimos e ilegtimos, por lo que toca a la paternidad y al ejercicio de la patria potestad (artculos 324 y 360), Y se clasifica a los hijos como hijos de matrimonio e hijos nacidos fuera de matrimonio. Respecto de estos ltimos ha tratado de borrar toda distincin que parecera infamatoria entre hijos adulterinos e incesmSos, a los que aludan expresamente el Cdigo Civil de 1884. k) Se reconoce ciertos efectos jurdicos al concubinario. As, la personacon quien el causante viva como si fuera su cnyuge, durante cinco aos
---.u
bU Vid. Vzquez Panclo Fernando. Comentarios sobre el Nuevo Dere,ho Inte,,!,a,!ona/ Privado Mexi,ano. Revista de la Facultad de Derecho de Mxico. T. XXXIX enero'Jun~o de 1989, nmeros 163, 164 Y 165. Garca Moreno Victor Carlos. Reformas a la Legisladn Civil en Materia de Dere,ho InternadonaJ. Revista cit. Prez-Nieto Castro I.eonel. Notas sobre las reformar al .c..di?,oCivil del D. F. Revista cit.

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CJueprecedieron inmediatamente a su muerte o con la CJuetuvo hijos, siempre CJueambos hay.an permanecido libres de matrimonio durante el concubinato, tiene derecho a recibir alimentos, de la herencia, mientras observe una buena conducta y permanezca soltera (artrulo 1368 fraccin V) y si el causante muere intestado tiene derecho a una cuota de la herencia, variable segn los herederos con CJwenesconcurra (artculo 1635). 1) Establece el divorcio por mutuo consentimiento (artculo 274) y an este ltimo, si los cnyuges que pretenden divorciarse son mayores de edad, no tienen hijos y han convenido en liCJuidar la sociedad conyugal, puede obtenerse sin intervencin judicial, por la simple comparecencia ante el Juez del Registro Civil, CJuienadministrativamente puede declarar en ese caso la disolucin del vnculo matrimonial (artculo 272). ll) Se reglamenta la institucin de la tutela, apartndose del sistema latino de la tutela de familia por el sistema germnico de la tutela de autoridad y crea el consejo local de tutelas como rgano de vigilancia y de informacin y encarga a un funcionario especial, el juez pupilar, la investigacin en los asuntos relativos a la tutela (artculos 626,631,632 y 633). m) Establece la posibilidad, mediante un sistema permisivo limitado, de investigar la paternidad en los casos de rapto, estupro o violacin, cuando la poca del delito coincide con la de la concepcin, cuando el demandante se encuentra en posesin de estado de hijo del presunto padre, cuando haya sido concebido durante el tiempo en CJuela madre habitaba bajo el mismo techo con el presunto padre, viviendo maritalmente y cuando el hijo tenga a su favor un principio de prueba en contra del pretendido padre (artculo 382). n) Por lo CJuese refiere a la propiedad, establece el uso y goce de la cosa objeto de ella, sujeto a ciertas restricciones en inters de la sociedad (artculos 16, 830 Y 840). o) En materia de sucesin, se confirma la libre testamentacin y se instituye la obligacin de proporcionar alimentos a las personas CJueen vida del autor de la herencia, tienen el derecho de exigirla de l (artculos 1368 y 1374). p) En el captulo de obligaciones en el artculo 1912, introduce la idea del abuso de los derechos. q) Limita la libre autonoma de la voluntad individual por razones de solidaridad social (artculo 2449).11 ter ,.) Reglamenta la promesa de contratar (artculo 2243) Y concede expresamente efectos jurdicos a la declaracin unilateral de voluntad. s) En materia de nulidades de los actos jurdicos, establece la distind.n tripartita entre actos inexistentes por falta de consentimiento o de objeto (artmlo 2224) y establece CJuela nulidad podr ser absoluta o relativa, segn lo disponga la ley (artmlo 2225). Los actos ejecutados con. . lller J:?erogado por decreto de julio de 1993, publicado lulto del mIsmo ao.

en el

Diario Ofhial de 21 de

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tra el tenor de las leyes prohibitivas o de inters pblico estn afect-ados de nulidad absoluta (artculo 89). Y de ella puede prevalerse todo interesado (artculo 2226). t) El error, el dolo, la violencia y la incapacidad de cualquiera de los autores del acto. as como la falta de forma si no se trata de actos solemnes. da lugar a la nulidad relativa (artculo 2228). Aun cuando se ha pretendido ver en el Cdigo civil de 1928 un cdi~ de Derecho privado social, el reconocimiento de divorcio por mutuo consentimiento, la facultad de testar libremente, la supresin de la prodigalidad como causa de interdiccin, contrasta gravemente con esta idea, porque se inspiran en ideas francamente individualistas; aun cuando en otro aspecto, particularmente en materia de propiedad, el libre ejercicio de la voluntad queda restringido frente a los intereses sociales. Por otra parte, la exposiin de motivos de dicho cdigo nos hace conocer que los redactores de l, "no tuvieron reparo en inspirarse en las legislaturas extranjeras en aquellos puntos en que era deficiente la legislacin Patria y en tomar en cuenta la opinin de reputados tratadistas europeos para proponer algunas reformas. .. y sobre todo procurando encauzar en el Cdigo civil los anhelos de emancipacin econmica de las clases populares que alent nuestra ltima revolucin social y que cristalizaron en los artculos 27. 28 v 123 de la Constitucin Federal de 1917",12
12 Los artculos 1873 a 1881 de! Cdigo Civil fueron derogados tcitamente de acuerdo con el artculo primero de la Ley General de Ttulos y Operaciones de Crdito, de fecha 26 de agosto de 1932 (Diario Oficial de 27 de agosto de! mismo ao). El artculo 390 reformado por decreto de 28 de febrero de 1938. (Diario Oficial de 31 de diciembre de 1938.) Los artculos comprendidos en e! Ttulo Octavo Libro Segundo de! Cdigo Civil fueron derogados por la Ley Federal sobre Derecho de' Autor, por decreto de 31 de diciembre de 1947. (Diario Oficial de 14 de enero de 1948.) Dicha ley fue abrogada por la Ley Federal sobre Derechos de Autor, decreto de 29 de diciembre de 1956 (Diario Oficial de 31 de diciembre de 1956), que a su vez fue reformada y adicionada por decreto de 4 de novimbre de 1963 (Diario Oficial de 21 de diciembre de 1963). El artculo 730 del Cdigo Civil fue reformado por decreto de 27 de diciembre de 1950 (Diario Oficial de 27 de febrero de 1951). Los artculos 163, 169, 170, 171, 282 fraccin 1I, 372, 489 Y 496 fueron reformados por decreto de 31 de diciembre de 1953, publicado en el Diario Oficial de 9 de enero de 1954. El artculo 730 del Cdigo Civil fue reformado por decreto de 27 de diciembre de 1954, publicado en Diario Oficial de 31 de diciembre del mismo ao. La ley sobre el Rgimen de Propiedad y Condominio de los Edificios divididos en pisos, departamentos, viviendas o locales establece e! sistema de condominio como una de las formas de propiedad a que se refiere el artculo 951 de! Cdigo Civil, segn decreto de 2 de diciembre de 1954, publicado en e! Diario Oficial de 15 de diciembre del mismo ao (vase la fe de erratas de dicho decreW publicada en el Diario Oficial de 11 de enero de 1955). El artculo 2320 del Cdigo Civil fue derogado tcitamente por decreto de 26 de diciembre de 1966, publicado en e! Diario Oficial de 31 de diciembre del mismo ao que adicion en su artculo 54, la Ley del Notariado para e! Distrito y Territorios Federales. Por decreto oublicado en el Diario Oficial de 4 de enero de 1973, se reform el artculo 951 del Cdigo 'Civil, asimismo, en el Diario Oficial de 28 de diciembre de 1972, se public la Ley Sobre el Rgimen de Propiedad en Condominio de Inmuebles, para el Distrito y Territorios Federales, que abrog la I.ey Sobre el Rgimen de Propiedad y Condominio de 1954. Por decreto de 8 de febrero de 1973 (publicado en el Diario Oficial de 14 de marzo del mismo ao) se rt,'formaron los siguientes artculos del Cdigo Civil para el Distrito y Te '- rritorios Federales: 35, 36, 37. 38. 41. 42. 46. 47, 48. 49, 50, 52, 53, 54, 55, 57, ~_8..Ll;

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Derecho Civil, es la parte del Derecho Privado constituida por un co~unto de normas que se refieren a la persona humana como tal, como titular de un patnmonio (obligaciones, contratos, sucesin hereditaria) y las relaciones como miembro de una familia (relaciones, parentesco, filiacin, matrimonio, patria potestad y tutela). Los vocablos Tus Civile tenan diversas acepciones: a) como el derecho exclusivo de cada pueblo, propio de los individuos de cada ciudad; b) como el derecho de los ciudadanos romanos, distinguindose en este sentido del Derecho honorario, que era menos formalista y menos rgido que la ley de las Doce Tablas, y e) como el orden jurdico vigente en todos los confines del Imperio Romano, en tanto que el jus gentium era el perteneciente a los otros pueblos. El us gentium lleg a convertirse en una especie de Derecho Internacional. El Corpus uris Civile (siglo V d. C.) del emperador Justiniano, constituye la fuente principal del conocimiento del Derecho romano, en la ltima etapa de su evolucin. Con las invasiones brbaras, surgen derechos autnomos, vigentes en diversas regiones, aunque coexistiendo con el Derecho Romano vulgar. Sin embargo, el Derecho Romano a travs de la Compilacin de Justiniano, sobrevivi como la expresin de una idea de unidad de Derecho universal. Los pueblos brbaros impusieron en cada una de las regiones que invadieron, un derecho particular al que se sometan, excluyendo cualquier otro derecho, los integrantes del grupo invasor. Sin embargo, el derecho romano se aplic a travs de leyes romanoe barbarorum. _ En los sialos XII y XIU surgen los glosadores quienes mediante notas interlineales
63, 65, 69, 71, 72, 74, 76, 83, 84, 88, 89, 93, 97, 99, 100, 101, 102, 103, 105, 107, 108, 110, 111, 112, 113, 114, 117, 118, 120, 121, 122. 126, 127, 128, 131, 132, 133, 138. 148, 151, 153, 241, 250, 252, 272, 291, 369, 371, 401, 410, 460 Y 631. Por decreto de 20 de diciembre de 1974, (publicado en el Diario Oficial de 23 de diciembre del mismo ao) se reformaron diversas leyes, entre ellas el Cdigo Civil, para el Distrito Federal en Materia Comn y para toda la Repblica en Materia Federal, en los siguientes articulos: 1, 14, 15, 16, 33, 35, 38, 51, 53, 148, 151, 545, 631, 728, 730, 735 fraccin 1, 786, 1148, 1167 fracciones V y VI, 1313, 1328, 1593, 1594, 1596, 2736, 2773 Y 3005 fraccin l. Por decreto de 16 de diciembre de 1975 (publicado en el Diario Oficial de 22 del mismo mes V ao, se reform el artculo 1915 del Cdigo Civil. Por decreto de 27 de diciembre de 1975 (pubhcado en el Diario Oficial de 30 de diciembre del mismo ao) se adicion el artculo 58 y se reformaron las fracciones 1 y 11 del artculo 389 del Cdigo Civil para el Distrito Federal. Por decreto de 26 de mayo de 1976 (publicado en el Diario Oficial Je 29 de junio del mismo ao) fueron reformados los artculos 730, 2317 Y 2917 del Cdigo Civil. Por decreto de 23 de diciembre de 1976 (publicado en el Diario Ofirial de 29 de diciembre del mismo ao) se reform el artculo 76 del Cdigo Ovil. Por decreto de 11 de diciembre de 1987 (publicado en el Diario Oficial el 7 de enero de 1988), fueron ref01'lIlaOOsos arts. 12, 13, 14, l 15, 25-VII, 28bis 30, 31, 32, 2736 Y 2737. Por decreto publicado en e! Diario Oficial de 21 de julio de 1993, fueron reformados los artculos 2398, segundo prrafo' 2406 2412 fraccin 1; 2447; 2448; 2448-B; 2448-C; 2448-J; 2448K; 2478; 2484; 2487' fracci~ 1; Y 2490; se adicion el artculo 2489 con las fracciones IV y V' Y se deroga;'n los aro ticulos 2407; 2448-D, segundo prrafo; 2.44.8.1; 2.448L; 2449; 2450; 2451; 2452; 2453: 24.85.; 248~\ 2488; 2491; 249~; Y 3042. ultimo parrafo (vase el decreto publicado en el Dlarto OfICIal de! 23 de septiembre de 1993, por e! que se modifican los artculos trans'. torios del decreto publicado en el Diario Oficial de 21 de julio de 1993). Por decreto pu. blicado en el Diario Oficial de la Federacin de 6 de enero de 1994 se reformaron lo' artcul.~ 1500 fraccin .IP, 1503, 151.1 al 1514, 1517, 1518, 1519, 2555' fraccin J[ y 2556~ se adICionan una fracclOn IV al articulo 1500, un Captulo IIIBis al Ttulo Tercero del Libro Tercero y un artculo 1549-bis y se derogan los artculos 174 175 Y 1515 Por dp. creto publicado en el DiIJrio OficilJi de 10 de enero de 1994 se refor~aron los artc~los 1916 prrafos primero y segundo, 1927 y 1928.

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o marginales llamadas "glosas" interpretaban el sentido y alcance de los prrafos del Digesto. Los principales representantes de esta escuela fueron Imerio y Acucsio; este ltimo hizo una compilacin de la obra de los glosadores, llamada la Gran Glosa o Glosa Ordinaria de Acursio. En los aos de 1250 a 1500 aparece la escuela de los postglosadores cuyos principales representantes fueron Bartolo de Saxoferrato, Baldo de Baldis y Cino Je Pistoya. En los siglos xv y XVI, se desenvuelve en Francia un movimiento conocido como Jurisprudencia Humanista o Elegante, representado principalmente por Doneau y Cujacio, quienes en el estudio del Derecho, usaron mtodos lgicos y racionales. La primera obra jurdica en el Derecho Civil Hispnico fue el Cdigo de Eurico (465-485) donde predominan las disposiciones del Derecho brbaro. Ya bajo la influencia del Derecho Romano, surgen el Cdigo de Alarico o Breviario de Aniano (506) el Cdigo de Leovigildo (568-586) y el Fuero Juzgo (554) este ltimo que recibe influencia del Derecho Cannico. -~ Durante la dOlmnacl<)n rabe en Espaa, se impuso oficiaimente el dereeno musulmn; pero despus de dicha dominacin, se desarrollaron los fueros municipales, entre los que destacan: El Fuero de los Fijosdalgo, y el Fuero Viejo de Castilla, el Fuero de Burgos. Algunas de estas leyes, despus se incorporaron a la Novsima Recopilacin. Las Siete Partidas (1294-1301) redactadas bajo el reinado de Alfonso X el Sabio, contienen principios de Derecho Romano, Derecho Cannico y. algunas disposiciones de los fueros. El Ordenamiento de Alcal, que data de 1348 contiene un conjunto de disposiciones que precisaron y corrigieron las anteriores leyes promulgadas. Bajo los Reyes Catlicos, fueron redactadas las Ordenanzas Reales de Castilla; y posteriormente se expidieron las Leyes de Toro en 1502, por las Cortes reunidas en Toledo. Estas fueron sustituidas por la Nueva Recopilacin que es un conjunto de normas y disposiciones dictadas en Espaa, y abarca como los anteriores ordenamientos, diversas normas de Derecho. En 1805 re-promulga la Novsima Recopilacin de las Leyes de Espaa con. tenidas en dote libros~ de aplicacin a diversas materias jurdicas, la cual es poco sistemtica en su ordenacin. Derecho Prehispnico. Entre los mexica, fuente principal del derecho eran la costumbre y las sentencias de los jueces y del rey. Las personas nacan libres; sin embargo, podan caer en esclavitud, ya por venta, por comisin de delito o por caer prisioneros en la guerra. La nobleza era hereditaria; la familia tena como base el matrimonio, y aunque exista la poligamia, slo era reconocida como esposa legtima, aquella con la cual haba celebrado matrimonio, de acuerdo con el ritual establecido. Se distinguan los grados de parentesco por afinidad y por consanguinidad. Se prohiba el matrimonio entre parientes. El padre tena la facultad de vender a sus hijos y era adems el encargado de la educacin de los hijos varones, en tanto que las hembras quedaban al cuidado de la madre. Por lo que se refiere a las sucesiones, exista la sucesin legtima y la libertad para testar. Existan tres clases de propiedad: la propiedad del rey, de los nobles y de los guerreros; el segundo grupo formado por la propiedad de los pueblos y el tercero formado por la propiedad del ejrcito, de 10s dioses y de ciertas instituciones pblicas. Con relacin a los contratos, se conocieron el de compra-venta, prenda, fianza, . el mutuo, la comisin, la aparcera, el alquiler y el contrato de trabajo, todos eran contratos verbales.

La legislaci6n Espaola, tuvo vigellcia an despus de la independencia. Hasta la promulgaci6n de los primeros C6digos Civiles, se aplicaron las Leyes de Toro, la Nueva y la Novsima Recopilaci6n. Supletoriamente, el Ordenamiento de Alcal, Las Siete Partidas, el Fuero Real, y el Fuero Juzgo. Rigi6 tambin la Recopilaci6n de Leyes de Indias de 1570 (legislaci6n aplicable a las colonias espaolas) la Real Ordenanza de Intendentes, del ao 1786. En el siglo XIX, el derecho mercantil, se separa del Derecho Civil. La primera labor de codificaci6n civil llevada a cabo fue el C6digo de Napole6n (1804) constituye una sabia coordinaci6n del antiguo derecho consuetudinario francs, los principios de Derecho Romano y el Derecho Revolucionario. En 1808 se promulga en Francia el C6digo de Comercio. El c6digo francs de 1804, influy6 en el proyecto del c6digo civil espaol de 1951 comentado por Florencio Garca Goyena. Sus comentarios, an sirven de base en algunos aspectos, a la interpretaci6n del C6digo Espaol de primero de mayo de 1889. (An vigente et;l aquel pas europeo.) En Mxico continu6 aplicndose la legislaci6n espaola, hasta la promulgaci6n del C6digo Civil para el Distrito Federal, promulgado el 13 de diciembre de 1870. Este C6digo tiene como base un proyecto de 1859, de don Justo Sierral (Que no lleg a entrar en vigor.) Una nueva comisin designada para revisar el Cdigo de 1870, dio cima a la obra, redactando un proyecto de Cdigo Civil, que fue promulgado en 31 de marzo de 1884 y entr6 en vigor el primero de junio del mismo ao. Este C6digo expresa fundamentalmente las ideas del individualismo en materia econmica. Durante la vigencia del C6digo Civil de 1884, don Venustiano Carranza promulg en Veracruz la ley de Divorcio de diciembre de 1914, cuyas disposiciones se incorporaron ms tarde a la ley de Relaciones Familiares de 19 de abril de 1917. El 30 de agosto de 1928 se promulg6 el C6digo Civil, que entr6 en vigor el primero de octubre de 1932. Sus disposiciones son aplicables en el Distrito Federal en materia comn y en toda la Repblica en materia federal. Este cdigo se encuentra influido por la idea de socializacin del Derecho.
CUESTIONARIO l. Qu partes comprende actualmente el 12. Qu disposiciones legales rigieron en la Den;cho Civil? . . . Nueva Espaa? 2. Cual era el con temdo del Derecho Clvl1 13. Cules fueron las causas que produjeron en el Derecho Romano? el desmembramiento del Derecho Civil 3. Diversas acepciones de Jus Civileen Dereen los pases europeos? cho Romano. 14 es l' . d di' ua C'l a ImpO;tanCla e . d 1C'd' IVIC"l oIgo 4 . Que- matenas compren e 1C' orpus e e f rances e 1804en e 1d ' d . C '1' ;> esarro 11 d 1 D o e eJ uns IVIIS. h P' d ;> 5. Qu influencia tuvo el Derecho de los rec ? nva o ~~ropeo. , . pueblos brbaros en la evolucin del De- 15. Que ~d<:as pohucas y e~onomlcas exprerecho Civil? sa el cdIgo de Napoleon? 6. Cul fue el papel de los glosadores en el 16. Qu normas de Derecho Civil se aplicaconocimiento y desarrollo del Derecho ron en Mxico inmediatamente despus Civil? de la Independencia? 7. Cmo influy la escuela de los 17. El Cdigo Civil de 1870, sus antecedentes Posg}osad<:>res? .,.. y su contenido. 8. Que modlficaclOn mtrochuo en los estu- 18 El Cdigo de 1884 Sus principios rectodios jurdicos lajurisprudencia Humanis. res '" taco ~legante? . 9. uantas formas de prol)Iedad se conocan entre los aztecas? 10. Cmo estaba organizada la familia en el Derecho precolonial? 11. Qu influencias recibieron las disposiciones de las Siete Partidas? 19. N~rmas de Derecho Civil promulgadas d 1 R 1 .. M' P" .urante a ~vo uClon eXICana. nncIplOSestabl~cld<:>~. . 20. Actua~ ~egls1ac.lOn ma~na de. D~reen ch~ CIVILC:0rnen te que sIgue. Pnnclpales mnovaclOnes.

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47. La ley como producto de la legislacin.-48. Fundamento de la obligatoriedad de la ley.-49. Etapas del proceso legislativo; la iniciativa, la discuJn, la aprobacin.-50. Etapas del proceso legislativo (continuacin). El derecho de veto. La promulgacin. La publicacin de la ley.-51. La iniciacin de la vigencia. Diversos sistemas. La vacatio legis. Las leyes ad tempus.-52. Abrogaci11 y derogacin de la ley.-53. La ignorancia de la ley. El ar/Ctllo 17 del Cdigo Civil.-54. Las leyes materia/es y las leyes forma/es.-55. Los reglamentos, los decretos y las circulares administrativas.-56. Las leyes de orden plblico.-57. El orden fblico y la autonoma prit!ada. ll/s cogens J' jlS dispositiv1lm.

47. La ley como producto de la legislacin.-La ley, como fuente de


Derecho se distingue de la costumbre, en que en tanto sta se forma espontneamente, la leyes un fruto reflexivo de la actividad del legislador, eS decir, del Estado. Como manifestacin de un proceso intelectual, se expresa por medio de palabras escritas contenidas en su texto. Los textos legales constituyen el Derecho legislado o Derecho escrito, mientras el Derecho consuetudinario, se manifiesta a travs de la costumbre.l Propiamente, la fuente del Derecho legislado no es la ley sino la autoridad del legislador; porque en las palabras de la ley se halla contenida la expresin de la norma. La ley expresa lo que el legislador ha querido que se imponga como conducta obligatoria. En realidad, las fuentes formales son la costumbre y la legislacin. Sin embargo, tradicionalmente se ha aceptado que la leyes fuente del Derecho, la principal y ms importante fuente formal, en los pases de Derecho legislado. En sentido genrico, la legislacin es todo el conjunto de leyes, decretos, reglamentos, circulares, que en su unidad, son expresin del orden jurdico que rige en los pases de Derecho escrito.

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48. Fundamento de la obligatol'iedad de la ley.-En el estudio de las fuentes reales del Derecho, se investigan las razones de la fuerza de obligar de la norma jurdica. En el estudio de la ley como fuente formal o fruto de un proceso legislativo, atendemos simplemente a los caracteres de que se halla revestida esa declaracin imperativa de voluntad para imponerse a la colectividad social.:! En ese sentido la fuerza obligatoria de la ley descansa en el hecho de que la voluntad del legislador ha pasado a travs del proceso legislativo. La leyes la expresin de la norma en ella contenida. La norma escueta, desnuda del ropaje de la ley, adquiere al ser declarada por medio de la palabra escrita, la precisin que no tena antes. Se torna por decido as visible para todos; y declarada, conocida por aquellos a quienes obliga, es aplicable con seguridad y certeza, a todas las situaciones previstas en el precepto legal. Certeza deriva de la palabra latina "cernere" que quiere decir ver.3 49. Etapas del proceso legislatit'oj la iniciativa, la discusin, la aprobacin.-En nuestro derecho positivo, de acuerdo con el artculo 71 de la
Constitucin Poltica de la Repblica, la iniciativa de las leyes corresponde: a) al Presidente de la Repblica, b) a los diputados y senadores y c) a las legislaturas de los Estados. La iniciativa, es la mocin que se presenta ante la Cmara de Diputados o la Cmara de Senadores para su conocimiento, discusin y aprobacin; es la propueSta de ley con que se inicia el proceso legislativo. Las legislaturas de los Estados de la Federacin es decir, el poder legislativo de cada Estado, actuando como cuerpo colegiado, pueden iniciar el pro:l Norma de Derecho (en sentido objetivo) es segn nuestra opinin, toda manifestacin o declaracin de voluntad, de la cual deriva una disciplina de situaciones o comportamiento objetivo --es decir, una declaracin que no se refiere solamente al sujeto del cu'!l ella emanaporque es una expresin del querer social, o porque su poder normativo le ha sido atribuido por el ordenamiento jurdico, en forma general o porque finalmente, e~e ordenamiento confiere tal poder normativo a la voluntad de uno o varios sujetos. Fuente de Derecho objetivo en sentido tcnico, es aquella manifestacin o declaracin de voluntad social que por s, es decir, por la inmediata autoridad que lleva implcita, regula la situacin de un nmero indeterminadu de sujetos e impone una cierta disciplina a un nmero indeterminado de relaciones. La voluntad normativa, cuando adopta la forma de Derecho objetivo, no regula solamente esta situacin o aquelb relacin intersubjetiva de sujetos singulares, tiene la potestad de disciplinar todos los comportamientos, todas 'las situaciones V todas las relaciones concretas, que presenten las caractersticas en aquellas declaraciones de voluntad previstas, de modo general y abstracto. ALESSANDROLEV!, Teo,.ia Geflet"ale del Dit;tto, Padova, 1953, pgina 102. :l Si la ley sustituye as a la norma jurdica, esto sucede para lograr el beneficio de la certeza. Tambin es sta una palabra que se usa continuamente por los juristas sin reflexionar demasiado en torno de su valor, que sin embargo se transparenta ntidamente de su origen: cernere, de donde viene certeza, quiere decir ver. La necesidad de certeza, no es otra cosa que la necesidad de ver lo ms claro posible en lo futuro. FRANCISCO CARNELUlTI, Teora General del Derecho, Madrid, 1955, versin al casteIlano de Francisco Javier Osset, pginas 56 y sigs. .

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ceso legislativo, en materia federal ante las cmaras que componen el Congreso de la Unin. Conviene precisar qUe esta facultad de iniciar las leyes que la Constitucin Poltica de los Estados Unidos Mexicanos confiere al poder legislativo de cada Estado, se refiere a la creacin de leyes federales. Las constituciones particulares de cada Estado, atribuyen a los diputados locales la facultad de iniciar leyes estatales, es decir, que rigen dentro del mbito territorial de cada Estado, sobre materias que no siendo de carcter federal, compete legislar al poder legislativo de cada entidad de la Federacin. El proceso legislativo (en el caso de leyes federales) puede iniciarse indistintamente en cualquiera de las dos Cmaras, ya la de diputados ya la de senadores, excepto cuando se trate de proyectos que se refieran: a) a emprstitos y b) reclutamiento de tropas, las cuales forzosamente debern discutirse primero en la Cmara de Diputados (artculo 72 prrafo h de la Constitucin Poltica de los Estados Unidos Mexicanos). La iniciativa de ley, puede ser presentada por la diputacin federal de los Estados; quiere decir que si bien cada uno de los diputados en forma individual tiene la facultad de iniciar leyes, dicha facultad puede ser ejercida conjuntamente por los diputados que representan a los distritos electorales ubicados dentro de la circunscripcin geogrfica de un Estado de la Federacin. Las iniciativas presentadas por el Presidente de la Repblica, por las legislaturas de los Estados o por las diputaciones de los mismos, pasarn desde luego a Comisin. Las que presenten los diputados o los senadores, se sujetarn al tr.mite que establece el Reglamento de Debates de cada una de las Cmaras. Presentada la iniciativa de la ley o decreto, el proyecto se discutir sucesivamente en cada una de las Cmaras (excepto cuando se trate de facultades legislativas de la competencia exclusiva de la Cmara de Senadores o de la Cmara de Diputados). Se llama "cmara de origen", aquella donde se inicia la discusin de una ley y se designa "cmara revisora", a aquella que conoce de la iniciativa, despus de haber sido aprobada en la cmara de origen. Las iniciativas de leyes o decretos, se discutirn preferentemente en la Cmara en que se presenten; a menos que transcurra un mes desde que pasen a la comisin dictaminadora, sin que sta rinda dictamen; en tal caso, el proyecto de ley o decreto puede presentarse y discutirse en la otra Cmara (inciso i del artculo 72 de la Constitucin Poltica). Varias hiptesis pueden tener lugar respecto de la aprobacin o no aprobacin de la iniCiativa: a) El caso en que el proyecto haya sido aprobado sucesivamente en

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la cmara de origen y en la cmara revisora, el proyecto aprobado por ambas Cmaras, se remitir al Presidente de la Repblica, quien como se ver ms adelante, puede hacer las observaciones que juzgue pertinentes. Si el Presidente no objeta el proyecto que le han enviado las Cmaras, deber promulgado. b) Si un proyecto de ley o decreto, fuere desechado totalmente por la cmara revisora, volver a la cmara de origen con las observaciones que aqulla llUbiese hecho y en el caso de que la cmara de origen insistiere por la mayora absoluta de votos de los miembros presentes, el proyecto originalmente aprobado por ella, volver a la cmara revisora para que, si lo aprueba en esta segunda ocasin por la misma mayora de votos, pasar al Ejecutivo. Si en este segundo examen, la cmara revisora reprobase nuevamente el proyecto, no podr volver a presentarse en el mismo perodo de sesiones. c) Si un proyecto de ley o decreto no fuere aprobado en parte o fuere modificado o adicionado por la cmara revisora, volver a la cmara de origen para nueva discusin, nicamente de la parte desechada en la cmara revisora o de las reformas o adiciones propuestas por esta ltima. Si en la segunda revisin, por mayora absoluta de votos presentes, la cmara revisora no insistiere en las adiciones o reformas propuestas por ella, el proyecto pasar al Ejecutivo. d) Si por lo contrario, la cmara revisora, por_ mayora absoluta de votos, insistiere en dichas adiciones o reformas, todo el proyecto no podr presentarse sino hasta el siguiente perodo de sesiones; a no ser que ambas Cmaras acuerden, por mayora absoluta de sus miembros presentes, turnar el proyecto slo con los artculos aprobados al Ejecutivo, para los efectos de su promulgacin o del ejercicio del derecho de veto. Los adicionados o reformados se reservarn para su examen y votacin, en las sesiones siguientes.
50. Etapas del proceso legislativo (continuacin). El derecho de veto. La promulgacin. La publicacin de la ley.-EI poder ejecutivo podr hacer observaciones al proyecto aprobado por las cmaras, dentro del trmino de diez das tiles. Esta facultad del ejecutivo se denomina derecho de veto. Si transcurrido ese trmino, el poder ejecutivo se abstiene de ejercer el derecho de veto, se entender que el proyecto de que se trata ha sido sancionado, es decir aprobado por el Presidente de la Repblica. El Ejecutivo deber dar a conocer a la cmara de origen, las observaciones que hiciere al proyecto de ley que se le ha remitido, para que vuelva a ser discutido sucesivamente por las dos Cmaras. En este caso, se requiere una mayora de votos de dos terceras partes, en cada una de las Cmaras para que el proyecto sea ley o decreto. El Presidente de la

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Repblica, deber promulgar la ley. No tiene, en esta segunda ocasin, la facultad de hacer observacionesal proyecto. .l?lPresidente de la Repblica carece del derecho de veto, contra las resoluciones del Congreso o de algunas de las Cmaras: a) cuando ejercen funciones de cuerpo electoral, b) de jurado, c) cuando la Cmara de Diputados declare que debe acusarse a uno de los funcionarios de la Federacin por delitos oficiales, y d) tampoco podr hacer observaciones al decreto de convocatoria a sesiones extraordinarias que expida la Comisin Permanente (inciso j del artculo 72 de la Constitucin). En el caso de que el Presidente de la Repblica no hiciere uso del derecho de veto dentro del trmino que para el caso seala la Constitucin, o cuando ambas Cmaras insistan en el proyecto que ha sido vetado por el Ejecutivo, el proyecto pasa a la etapa de la promulgacin. La PROMULGACIN es la manifestacin formal y expresa de la voluntad del poder ejecutivo, aprobando la ley que se somete a su autoridad, para dotada de fuerza obligatoria. La promulgacin tiene un triple efecto: atestiguar la existencia de la regularidad de la ley, ordenar su aplicacin y dar a los agentes de la ley, un mandamiento de ejecucin. La publicacin de la ley tiene por objeto dar a conocer su contenido a quienes deben cumplida y aplicada. Presenta los caracteres de una verdadera notificacin. La publicacin de la ley se hace por medio del peridico oficial de la Federacin (Diario Oficial) (segn se trate de una ley federal o de una ley aplicable en el Distrito Federal). La publicacin de la ley en la forma antes dicha tiene su origen en un acuerdo del ao de 1867, que se relaciona con la disposicin del artculo 39 del Cdigo Civil. En las leyes (y en los reglamentos) se distinguen dos perodos, el de l'a confeccin de la ley y el de la iniciacin de su vigencia al que se refiere el artculo 39 del Cdigo Civil. No puede iniciarse la vigencia de la ley sin que previamente se haya hecho la publicacin de su texto, en el peridico oficial. As lo dispone claramente el artculo cuarto del Cdigo Civil. La Suprema Corte de Justicia de la Nacin en Jurisprudencia N9 124, visible en la pgina 2j2 del Apndice al Semanario Judicial de la Federacin, Jurisprudencia de la Suprema Corte de Justicia de la Nacin de los fallos pronunciados en los aos de 1917 a 1965, ha establecido lo siguiente:
Leyes, fuerza obligatoria de las, por la promulgacin. La ob.ligacin para los habitantes del pas, de cumplir con la ley, no debe existir, sino hasta que conozcan

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los mandatos de la misma, y como es materialmente imposible que una ley promulgada en determinado lugar, sea conocida en todo el pas, el mismo da de su publicacin, el legislador ha establecido, en el Cdigo Civil del Distrito que para que se repute promulgada una ley, en los lugares en que no reside la autoridad que hace la promulgacin, debe computarse el tiempo de acuerdo con las distancias que existen entre la ciudad en que la ley se promulg y las dems en que debe reglr. La Suprema Corte de Justicia de la Nacin en tesis nmero 1529 pronunciada en el amparo en revisin 5700/51 por ejecutoria de 28 de febrero de 1958, publicada en la pgina 77 del informe del Presidente de la Suprema Corte de Justicia de la Nacin, correspondiente a 1958 (Segunda Sala) ha declarado lo siguiente: 1529, Leyes fiscales, vigencia de las (importacin 15% ad-valrem). Cuando la fecha de entrada en vigor de un ordenamiento es anterior a la de su publicacin, por haberse retrasado, sta, no puede tener eficacia y debe considerrsele como inexistente para los efectos de su vigencia, debiendo aplicarse 'entonces el artculo 7'! del Cdigo Fiscal de la Federacin, en cuanto previene que las leyes, reglamentos y dems disposiciones fiscales federales entran en vigor, salvo lo que cada una de ellas establezca, el decimoquinto da siguiente al de su pnblicacin en el Diario Oficial. Este criterio debe aplicarse al Decreto de 28 de julio de 1949, que establece los casos de excepcin para el cobro del 15% ad-valrem, y a la Circular nmero 10 de 24 del mismo mes, que modific la lista de precios oficiales para el cobro del propio impuesto, porque establecieron que entraran en vigor y produciran sus efectos el 30 de dicho junio y su publicacin en el Diario Oficial fue posterior, hasta el 4 de julio siguiente, por lo que su fecha de entrada en vigor no puede tomarse en cons,ideracin, y como no existe disposicin a este respecto, la vigencia de esos ordenamientos debe computarse a partir del decimoquinto da siguiente al de la publicacin. Amparo de revisin 5700/51. Baltasar Salgado, 28 de febrero de 1958. Unanimidad de 4 votos. Ponente: Franco Carreo. Segunda Sala.-Informe 1958, pgina 77.

Tiene importancia sealar, que la fecha de una ley se determina no por el da en que entra en vigor, sino por la fecha de su promulgacin.
51. La iniciacin de la vigencia. Diversos sistemas. La vacatio legis. Las leyes ad tempus.-La fuerza imperativa de la ley, significa que-sus disposiciones contienen la expresin de rdenes o mandatos que deben ser obedecidos por las personas que se encuentren colocadas en las situaciones o hiptesis que la ley prev y significa adems que en el caso de que tales rdenes no sean acatadas, pueden ser aplicadas coaetivamente para lograr, por medio de la fuerza pblica, que sean obedecidas en manera inexorable. Este carcter imperativo de la ley y su fuerza coactiva, requieren necesariamente que se conozca con toda precisin el momento a partir del cual adquiere fuerza de obligar, es decir, cuando se inicia el perodo de su vigencia. Normalmente, en un captulo especial del texto promulgado que se coloca al final del decreto que da a conocer la propia ley bajo el robro

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de "Artculos Transitorios" el legislador seala expresamente el da o el momento inicial en que la ley entrar en vigor. Es esencial que entre la fecha de la publicacin y el da en que deba empezar a regir la ley, transcurra un plazo durante el cual sus disposiciones no son an obligatorias, no obstante que la ley est promulgada y publicada. A este perodo de tiempo, en el cual la ley no puede todava ser aplicada, se le denomina vacatio legis. Este plazo preventivo se. concede con el objeto de que durante l, pueda tenerse cabal conocimiento de sus disposiciones.3bis Cuando la ley no seala plazo o fecha precisa a partir de la cual va a entrar en vigor, el artculo tercero del Cdigo Civil establece que la iniciacin de la vigencia tendr lugar tres das despus de su publicacin en el peridico oficial y que en los lugares de aquel en que se publique el periodico oficial, se necesita adems del plazo de tres das antes sealados, un da ms por cada cuarenta kilmetros o fraccin que exceda de la mitad. El artculo cuarto del Cdigo Civil ordena que si en la ley se seala da en que debe comenzar a regir, obliga desde ese da, con tal de que su publicacin haya sido anterior. Existen pues dos sistemas para la iniciacin de la vigencia: a) El sistema sincrnico, conforme al cual la ley entra en vigor simultneamente en todo el territorio en donde ha de ser aplicada, precisamente en la fecha que ha sido sealada de manera expresa en el decreto que la promulga, y b) El sistema sucesivo a que se refiere el artculo tercero del Cdigo Civil, de acuerdo con el cual, si la ley no seala fecha para la iniciacin de la vigencia, debern transcurrir tres das contados a partir de su publicacin y un da ms por cada cuarenta kilmetros de distancia o fraccin que exceda de la mitad, entre el lugar en que se hizo la publicacin en el peridico oficial y el lugar donde entrar en vigor. En esta segunda hiptesis, la vacatio legis no es uniforme, sino distinta para cada lugar, segn la distancia geogrfica en que se encuentre respecto del lugar en donde se publica el peridico oficial. El carcter de permanencia de la ley, se relaciona con el perodo de vigencia. Se dice que una leyes permanente en cuanto a que rige o tiene fuerza imperativa a partir del da de su vigencia y normalmente por un
3 bis DOMNGUEZ, VIRGILIO dice: "Por lo que toca al principio i.~no>.lfltia legis non cxcusat, este presupone que los particulares tienen obligacin de conocer las leyes... por lo que el Estado tiene el deber de conceder la vacatio legis para que los particulares tengan la oportunidad de cumplir dicha obligacin", La l'acatio legis en el Derecho Mexicano, Mxico, 1972, pg. 28.

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tiempo indeterminado, hasta en tanto no pierda vigor por otra ley posterior que la abrogue. Excepcionalmente, algunas leyes y en particular las que se promulgan para regir durante ciertos estados de emergencia, sealan el perodo de tiempo durante el cual estarn en vigor, pues se promulga para hacer frente a perturbaciones o calamidades pblicas qu~ ocurren dentro del grupo social. Son las leyes ad tempus, las cuales por estas circunstancias, no presentan la caracterstica de ser permanentes: sealan desde el momento de su promulgacin, la fecha en que dejarn de estar en vigor. As pues, cuando se dice que una leyes permanente, se expresa la idea de que el tiempo durante el cual habr de regir es indefiriido, mientras no sea derogada expresa o tcitamente por un acto legislativo posterior, pues ni el desuso, costumbre o prctica en contrario puede invocarse para eludir su cumplimiento, segn lo dispuesto por los artculos noveno y dcimo del Cdigo Civil. 52. Abrogacin y derogacin de la ley.-El artculo 99 del Cdigo Civil del Distrito Federal, establece el principio de que una ley slo dejar de tener vigencia cuando ha sido abrogada o derogada por otra posterior que as lo declare expresamente o cuyas disposiciones sean total o parcialmente incompatibles con la anterior. As pues, y este es el procedimiento generalmente adoptado, una nueva ley, en sus disposiciones transitorias, declara la abrogaci~n de otra ley anterior, que se refiere a la materia sobre la cual ha estatuido la nueva ley. La abrogacin de la ley anterior puede hacerse estableciendo en los artculos transitprios de la nueva disposicin legislativa que quedan derogadas todas las disposiciones anteriores, que contraren el contenido de la ley que entra en vigor. Esta declaracin general y abstracta, resulta pIconstica y puede dar lugar a confusiones porque deja al criterio del juez o del intrprete, la labor de precisar cules son las disposiciones legales -que se oponen a las de la nueva ley. En fin, aun cuando la ley no declare de manera expresa que la anterior queda abrogada, o qu preceptos concretos han quedado derogados por la nueva ley, el artculo 99 del Cdigo Civil, debe interpretarse en el sentido de que carecen de fuerza obligatoria, aquellas disposiciones total o parcialmente incompatibles con las nuevas normas que han entrado en vigor (abrogacin tcita). En el caso de la abrogacin tcita de la ley, debern tenerse en cuenta estos principios: a) Cuando la materia queda regulada ntegramente por la ley posterior, debe entenderse que las disposiciones anteriores han sido derogadas, en virtud de que los hechos 'Objetivos de la legislacin en vigor, han sido

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tratados legislativamente en forma distinta y que se rigen de acuerdo con las disposiciones de la nueva ley, y b) Cuando hay incompatibilidad entre disposiciones concretas de la ley anterior y de la ley nueva, deben entenderse derogadas las' normas anteriores incompatibles con las disposiciones nuevas. e) Puede ocurrir que la ley anterior sea ms extensa que la ley nueva, es decir, que comprenda supuestos jurdicos y abarque hechos jurdicos que la nueva ley no contempla. En el caso de que la nueva ley no haya abrogado expresamente, la ley anterior, debe entenderse, que la incompatibilidad no va ms all del lmite de aplicacin de la nueva ley y por consiguiente, quedarn en vigor, las disposiciones que comprenden el campo ms extenso de la ley anterior, que la nueva ley se ha abstenido de regular. d) Por ltimo, puede acontecer que una ley abrogue a otra ley a su vez abrogatoria. En este caso la ley abrogada por la primera, no vuelve a tener vigor. En relacin con el problema de la abrogacin de la ley, debe tenerse presente el principio establecido en el artculo 10'" del Cdigo Civil en el que se ordena, que contra la observancia de la ley no puede invocarse desuso, costumbre o prctica en contrario. Ya hemos tenido oportunidad de referimos a la validez que tiene la costumbre derogatoria; pues dentro del sistema de Derecho escrito, la costumbre no es fuente de Derecho, sino cuando es conforme con la ley (secundum legem) o se ha desarrollado paralelamente a la ley, sin violar u oponerse a ninguno de sus preceptos (praeter legem). Los trminos abrogacin y derogacin tcnicamente no son sinnimos.
En Derecho romano por "rogatio" se entiende el hecho de presentar una ley en los comicios; se hablaba de "derogatio" para referirse a la derogacin parcial de una ley; se empleaba el vocablo "abrogatio", cuando a la ley se le privaba total mente de efectos. Se usaba la voz "subrogatio", cuando la leyera reformada o adicionada con nuevos preceptos.

Actualmente las palabras derogacin y abrogacin tienen el mismo significado que tuvieron en el Derecho romano, para aludir respectivamente a la privacin parcial de vigencia de la ley y a la privacin total de vigencia de sta. 53. La ignorancia de la ley. El ar:culo 17 del Cdigo Civil.- Toda ley reclama el acatamiento a sus disposiciones, de todas aquellas personas que se encuentran comprendidas en las situaciones o hiptesis que la propia ley establece. Para que sea obligatoria una ley debidamente promulgada, slo se requiere que su publicacin sea anterior a la iniciacin de su vigencia.

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El requisito de la publicacin tiene por objeto dar a conocer formalmente sus disposiciones, por manera que todos los obligados a cumplida se encuentren en posibilidad de conoceda. Pero esto no quiere decir que su aplicacin est condicionada a que determinadas personas hayan conocido efectivamente el texto legal. De all que la ignorancia de la ley no excusa su cumplimiento. La obligacin de obedecer sus mandatos no se basa en la presuncin de que stos sean conocidos por todos. La fuerza obligatoria de la ley descansa o se funda en el deber jurdico -y moralde ajustar nuestra conducta social a las leyes en vigor en un momento dado, si stas han sido debidamente promulgadas y publicadas. Nadie puede tener la pretensin ni aun los ms sabios juristas, de conocer todo el Derecho ni todas las leyes, ni siquiera todo el contenido normativo en sus ms diferentes manifestaciones de un conjunto de leyes aplicables a una institucin particular. No se trata pues de apoyar la imperatividad de la ley en la suposicin de su conocimiento "nuestro Derecho, dice FEDERICODE CASTROy Bu vo 4 no tiene por qu acudir a la farsa gigantesca y monstruosa de suponer en toda persona, una sabidura inasequible hasta a los mejores juristas: la de no ignorar nada en el Derecho". El principio de la inexcusabilidad del cumplimiento de la ley, expresa la naturaleza heternoma y coercible del orden jurdico en su conjunto. El artculo 22 del Cdigo Civil de 1884 postulaba con toda precisin y de manera absoluta siguiendo en esto a la tradicin jurdica espaola, el principio escueto de la inexcusabilidad de la ignorancia del Derecho.
El Fuero Juzgo 5 alude al principio de la generalidad de la ley del cual es corolario la inexcusabilidad de su cumplimiento pues nadie est eximido de guardar sus mandatos. El Fuero Real dice: "Por poder que haya ni por dignidad ni por orden, ni mager que diga que non sabie las leyes ni el Derecho; porque la .ley es tambin para los homes como para las mujeres. E tambin para los mancebos como para los viejos e tambin para los sabios como para los no sabios e tambin para los de la ciudad como para los de fuera." 6

Este principio, tan rigurosamente formulado fue criticado duramente en Espaa a principios de este siglo por don JOAQUN COSTA, en una famosa monografa publicada en el ao de 1901 bajo el rubro "El Problema de la Ignorancia del Derecho y sus Relaciones con el Status Individual, el Referendum y la Costumbre", en la cual sostuvO que en algunos casos, particularmente tratndose del error de derecho que puede producir la ineficacia
4 Opus cit., T. 1, pg. 589. 5 Ley segunda, Ttulo primero, Libro segundo. 6 Fuero Real, Ley Primera, Ttulo Sexto, Libro

Primero.

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d~ ciertos actos jurdicos, la regla que contiene ese principio debe sufrir muy graves excepciones. El artculo 21 de nuestro Cdigo Civil promulgado en 1928, despus de enunciar este principio de la general aplicacin de la ley, confiere a los jueces la facultad de eximir de la aplicacin de las sanciones en que hubieren incurrido por la falta de conocimiento de la ley que ignoraban o bien los autoriza para conceder un plazo para que la ley sea cumplida, en favor de aquellas personas que por su notorio atraso intelectual, su apartamiento de las vas de comunicacin o su miserable situacin econmica, no se encuentran en posibilidad de conocer las disposiciones de dicha ley. Debe hacerse notar que el sentido de la segunda parte de este precepto legal, no exime del cumplimiento de la ley, a las personas que se encuentren colocadas en los casos que el precepto establece, sino nicamente de la aplicacin de las sanciones en que incurrieron o bien en la concesin de un plazo de gracia para que cumplan con lo que la ley establece. Esta facultad discrecional de los jueces est sujeta: a) a la aprobacin del Ministerio Pblico, b) no puede ser ejercida en los casos de aplicacin de leyes de inters pblico, y e) que no resulte perjuicio a terceros.
"Se moder el rigor del precepto de que la ignorancia de las leyes debidamente promulgadas y pu\;>licadasno excusa su cumplimiento, precepto que se apoya en una ficcin legal constantemente desmentida por la experiencia, y se facult a los jueces, para que teniendo en cuenta el notorio atraso de algunos individuos, su apartamiento de las vas de comunicacin y su miserable situacin econmica, pudieran eximidos, de acuerdo con el Ministerio Pblico, de las sanciones en que hubieren incurrido por la falta de cumplimiento de la ley que ignoraban; o de ser posible, concederles un plazo para que la cumplan; siempre que no se trate de leyes que afecten directamente al inters pblico y que no resulte perjuicio a tercero." 1

54. Las leyes materiales y las leyes formales.-De la lectura del artculo 73 Constitucional, se desprende que entre las facultades del Congreso de la Unin, figura un nmero importante de actos que el Poder Legislativo puede vlidamente realizar y que no crean situaciones generales, impersonales y abstractas, sino que por lo contrario, establecen situaciones concretas, personales y particulares. As por ejemplo, cuando el Congreso de la Unin (artculo 73 fraccin IV) arregla definitivamente los lmites entre dos Estados de la Federacin, terminando las diferencias de lmites que se susciten entre ellos, desde el punto de vist sustancial, su resolucin tiene carcter de una verdadera sentencia, pronunciada por un juicio contencioso (acto jurisdiccional y no legislativo); cuando de acuerdo con la frac-

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cin XII del mismo precepto constitucional declara la guerra en vista de los datos que le presente el Presidente de la Repblica, sustancialmente ejerce una facultad ejecutiva y no legislativa; cuando la Cmara de Diputados, de acuerdo con el artculo 74 de la Constitucin se erige en gran jurado (artculo 76 fraccin VII) para conocer de los delitos oficiales de los altos funcionarios de la Federacin, ejerce facultades jurisdiccionales y no legislativas. Efectivamente en esos supuestos, no se ha creado por ese medio, Derecho objetivo; simplemente se trata de una ley en sentido formal. Esta expresin es criticable, ya que podra hablarse mejor para evitar confusiones, de que el acto de creacin tiene forma legal. 8 Leyes formales, o actos que revisten la forma de ley, son aquellos que emanados del Congreso de la Unin o separadamente de alguna de las dos cmaras legislativas, no crean verdaderas normas jurdicas, a saber: actos administrativos (que en otras circunstancias seran propios del Poder Ejecutivo) y actos reglamentarios de un caso especfico o de una situacin concreta; por ejemplo el Congreso de la Unin crea o suprime empleos pblicos de la Federacin, aumenta o disminuye sus dotaciones (artculo 73 fraccin XI).
5~. Los reglamentos, los decretos y las circulares administrativas.-De acuerdo con la fraccin I del artculo 89 de la Constitucin Poltica, es de la competencia del Presidente de la Repblica "proveer en la esfera administrativa a la exacta observancia de las leyes". As pues, corresponde a este rgano del Poder, adoptar los medios adecuados para facilitar y hacer po sible la ejecucin de las leyes. En los reglamentos administrativos, el Presidente de la Repblica dic ta en forma general y abstracta, las reglas generales conforme a las cuales se ha de llevar al cabo la aplicacin y ejecucin de la ley a la que se re fiere el reglamento. Como puede observarse, el reglamento no difiere de la ley desde el punto de vista material; pues aquel y sta, participan de los caracteres de generalidad, abstraccin y obligatoriedad. El reglamento se distingue de la ley: a) Desde el punto de vista formal, atendiendo el rgano de poder que lo crea, pues mientras la ley encuentra el origen de sus preceptos, en el rgano legislativo, el reglamento es expedido por el rgano ejecutivo del Estado, es decir, por el Presidente de la Repblica; b) En que existe una relacin de subordinacin jerrquica entre la ley

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y el reglamento; pues la ley ocupa un rango superior al del reglamento y ste que atiende a las medidas necesarias para poner en ejecucin los preceptos legales, no puede contener disposiciones que bajo el pretexto de ejecucin alteren, o modifiquen los preceptos legislativos.
La Suprema Corte de Justicia de la Nacin en tesis jurisprudencial nmero 224, publicada en el Apndic de Jurisprudencia de 1917 a 1965, Tercera parte, Segunda Sala, pgina 269, ha resuelto lo siguiente: Reglamentos administrativos. Si el ejecutivo dicta una disposicin de carcter legislativo, en uso de la facultad que la Constitucin le otorga para proveer en la esfera administrativa a la exacta observancia de las leyes, y por medio de ella crea una obligacin de naturaleza general, pero dicha disposicin no tiene un carcter autnomo, ya que su finalidad es la de evitar situaciones que condena un precepto constitucional, es decir, es una disposicin que tiende a la exacta observancia de una ley expedida por el Poder Legislativo; esto obliga a considerar tal disposicin desde un punto legal y doctrinal, como un acto reglamentario, sin que para ello sea bice el que exista un reglamento sobre la misma materia, porque no hay imposibilidad legal de que respecto de una misma ley, se expidan varios reglamentos simultneos o sucesivos; pero conforme a nuestro rgimen constitucional, slo tiene facultades para legislar el Poder Legislativo y excepcionalmente el Ejecutivo en el caso de la facultad reglamentaria, que nicamente puede ser ejercida por el titular de este Poder, sin que en la Constitucin exista una disposicin que lo autorice para delegar en alguna otra persona o entidad, la referida facultad, pues ni el poder Legislativo puede autorizar tal delegacin ... ; dando a las Secretaras de Estado, facultades que, conforme a la Constitucin, slo corresponde al titular del Poder Ejecutivo; decir que conforme a los artculos 92, 93 Y 108 de la Constitucin, los Secretarios de Estado tienen facultades ejecutivas y gozan de cierta autonoma en las materias de su ramo y de una gran libertad de accin, con amplitud de criterio para resol~ ver cada caso concreto, sin someterlo al juicio y voluntad del Presidente de la Repblica, es destruir la unidad el poder; es olvidar que dentro del rgimen constitucional el Presidente de la Repblica es el nico titular del Ejecutivo, que tiene el uso y el ejercicio de las facultades ejecutivas; es, finalmente, desconocer el alcance que el refrendo tiene, de acuerdo con el artculo 92 constitucional, el cual, de la misma manera que los dems textos relativos, no atribuye a los Secretarios de Estado mayores facultades ejecutivas ni distintas siquiera, de las que al Presidente de la Repblica corresponden.

El reglamento precisa con mayor detalle, las disposiciones' legales en

10 que concierne a la manera de ejecutar los preceptos legislativos, atendiendo en pormenor, a la aplicacin de las normas jurdicas que la ley contiene. Este es otro dato distintivo entre la ley y el reglamento. Es pues, el reglamento el acto administrativo que establece la oportunidad, la forma y los medios de ejecucin para facilitar la eficacia de la ley. De acuerdo con estos principios, el reglamento: a) No puede disponer sobre materias reservadas al legislador; b) No puede contener reglas contrarias a la ley ni a la Constitucin;

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No puede establecer normas sin que exista previamente en vigor una ley debidamente promulgada.9
Los tratadistas sealan dos excepciones a este requisito: el reglamento sobre portacin de armas, consignado como garanta en el artculo 10 de la Constitucin .t'oltica de los ,~stados Unidos Mexicanos en vigor, que autoriza a las iutoridades administrativas para reglamentar directamente dicho .precepto constitucional y la reglamentacin del artculo 21 de la Constitucin en lo que se refiere a castigos de las infracciones de los reglamentos gubernativos y de polica sin que para ello sea necesario la existencia de una ley como lo exiga el artculo 21 de la Constitucin de 1857.10 Existen dos casos en que la facultad reglamentaria no corresponde al Poder Ejecutivo sino al Poder Legislativo: el Presidente de la Repblica no puede reglamentar preceptos constitucionales. La fraccin 1 del artculo 89 de la Constitucin se refiere nicamente a la reglamentacin de las leyes que expida el Congreso de la Unin. De la misma manera al Poder Legislativo compete la facultad para expedir el reglamento del Congreso al que se sujetarn las sesiones del Congreso de la Unin y a cada una de las Cmaras que 10 integran, los reglamentos de una y otra. De la misma manera que el Poder Judicial expide las reglas generales que ataen a su organizacin interior; pero en estos dos ltimos casos no se puede hablar propiamente de facultad reglamentaria, sino de normas de' organizacin y funcionamiento interno de cada uno de estos rganos del Poder Pblico. En el ejercicio de la funcin administrativa, aparte la facultad reglamentaria, el Presidente de la Repblica debe adoptar resoluciones que hagan posible la marcha de la gestin que le ha sido encomendada. En opinin de DUGUIT 11 "Todas las r.esoluciones emanadas del Presidente de la Repblica, toman el nombre genrico de decretos. " el simple decreto es aquel que encierra una decisin individual; por ejemplo, el decreto que contiene el nombramiento o la resolucin de un funcionario o el que dispone la disolucin de un Consejo municipal ... " El acto de poder, que lleva al cabo el Presidente de la Repblica al promulgar una ley, por medio del cual el proyecto aprobado por el poder Legislativo, adquiere fuerza coactiva de obligar; acto por medio del que este funcionario, ordena imperativamente gue aguella ley sea obedecida y se cumpla, se realiza por medio de un decreto presidencial. El decreto, es la orden de ejecucin de una decisin del titular del .Poder Ejecutivo.

el

Por medio de las circulares un rgano del Poder Pblico da a conocer diversas dependencias gubernamentales que lo integran, las instrucciones o los criterios que norman la actividad administrativa de dicho rgano. Las circulares son disposiciones de orden interno para la aplicacin de un precepto administrativo.
9 BIELSA, RAFAEL, Compendio de Derecho Administrativo,
1957, nm. 87, pg. 94.

2~ Edicin, Buenos

Aires,

10 Vase PRAGA,GABINO,Derecho Administrativo, 5~ edicin, pgs. 138 y ss. 11 DUGUIT, J_EN, Manual de Derecho Constitucional, traduccin castellana de Jos G. Acua, Madrid, 1921, pg. 461.

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En ciertos casos, se informa a los funcionarios o empleados acerca de la interpretacin que las oficinas de jerarqua superior y con la necesaria competencia, han establecido respecto de una disposicin legal o reglamentaria. En opinin del doctor GABINO FRAG.A las circulares "deben considerarse como actos materiales, como simples medidas de orden superior y por lo mismo no pueden ser fuente de derecho administrativo" .12
En algunos casos sin embargo las circulares tienen un contenido propiamente reglamentario porque exceden del mbito interno de la competencia gubernativa que expide y afecta al inters de los particulares. En esta hiptesis, tales circulares son inconstitucionales y por lo tanto violatorias de" garantas individuales, porque la facultad reglamentaria de acuerdo con la fraccin 1 del artculo 89, compete privativamente al Presidente de la Repblica y no puede ser delegada ni a los Secretarios de Estado, ni menos a funcionarios de jerarqua burocrtica inferior.

Porque las circulares contienen instrucciones o interpretaciones de orden administrativo interno, su mbito de aplicacin se circunscribe a las dependencias gubernamentales de las que forma parte el funcionario de jerarqua superior que las expide y por lo tanto, no tienen fuerza obligatoria respecto de otros rganos de poder, que no se encuentran subordinados jerrquicamente en la esfera administrativa a la direccin, oficina o dependencia de donde emanan tales crrculares. ..
La Suprema Corte de la Nacin en tesis jurisprudencial nmero 40, publicada en el Apndice de Jurisprudencia de 1917 a 1965, tercera parte" Segunda Sala, pgina 57, ha resuelto lo siguiente: Circulares: Las circulares no pueden ser tenidas como ley, y los actos de las autoridades que se fundan en aqullas, importan una violacin a los artculos 14 y 16 constitucionales. Tesis relacionada (pgina '57). C1'culares. Las circulares no tienen el carcter de reglamentos de polica, pues en tanto que stos contienen disposiciones de observancia general, que obligan a los particulares en sus relaciones con el poder pblico, las circulares, por su propia naturaleza, son expedidas por los superiores jerrquicos, en la esfera administrativa, dando instrucciones a los inferiores,. sobre el rgimen interior de las oficinas, o sobre su funcionamiento con relacin al pblico, o para aclarar a los inferiores la inteligencia de disposiciones legales ya existentes; pero no para establecer derechos o imponer restricciones al ejercicio de ellos. Aun en el caso de que una circular tuviera el carcter de disposicin reglamentaria gubernativa, para que adquiriese fuerza, debera ser puesta en vigor mediante su publicacin, en el Diario Oficial, puesto que las leyes" y reglamentos slo pueden obligar cuando son debidamente expedidos, publicados y promulgados. Tambil'l podra aceptarse que el contexto de una circular obliga a determinado individuo, si le ha sido notificada personalmente; pero si tal circunstancia no se acredita por la autoridad responsable, Jos. actos que se funden en la aplicacin de una circular, resultan atentatorios. Quinta 'Spoca: Tomo XXXII, pgina 47 l.-Ca. "Imperio".

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56. Las leyes de orden pblico.-Con relacin a la aplicacin de la ley, debemos distinguir dos tipos de disposiciones legislativas; las leyes de orden pblico y las leyes de inters privado. A las primeras se les llama tambin leyes de inters pblico. No debe confundirse esta clasificacin con la divisin del D~recho en dos grandes ramas: Derecho pblico y Derecho privado. La divisin del Derecho, en dos ramas: Derecho pblico y Derecho privado atae no al contenido de una disposicin legal concreta, sino a la relacin que existe entre un conjunto de normas jurdicas dispuestas para el ejercicio de los poderes del Estado actuando como rgano de la soberana: en tanto que la clasificacin de las leyes atendiendo al orden pblico y al orden privado, es aplicable a un precepto legal que protege directamente el inters de la sociedad o el inters de los particulares. En seguida veremos que existen disposiciones legales de Derecho privado, que sin perder este carcter, garantizan un principio de inters general o de orden pblico. El orden pblico, es la expresin del inters social y aunque desde este punto de vista, el grupo social est interesado en que -todas las normas jurdicas se cumplan, existen preceptos legales que no pertenecen al Derecho pblico sino que forman parte del Derecho privado, pero que tienden a garantizar los principios que se consideran bsicos, esenciales para la organizacin del grupo social. En efecto, las leyes de orden pblico, tienen una fuerza imperativa absoluta (fus cogens), son irrenunciables por voluntad de los particulares y los sujetos destinatarios de una norma contenida en la ley, no gozan de la libertad que les permita, en la: celebracin de un acto jurdico, prescindir de la aplicacin de un derto precepto legal cuando ste es de ordeu- pblico. Los preceptos de orden pblico se imponen inexorablemente a los destinatarios de la _norma por encima de la voluntad de stos, bien prohibiendo o bien ordenando, sin posibilidad de eludir esa orden, la celebracin de un acto o la forma en que ste ha de ser realizado y ejecutado. En la aplicacin a casos concretos de las leyes de inters privado, tiene particular importancia la voluntad de los particulares. En ellas stos gozan de libertad, de autonoma, para ajustar los actos y negocios jurdicos que celebren, a una determinada disposicin legal o a la norma contenida en otro precepto de ley, aplicables ambos, a eleccin del particular, al negocio o al acto que stos celebren. Las leyes de orden pblico forman un conjunto, en razn de su imperatividad absoluta, que se denomina fus cogens.13 Las leyes de inters pri13 Las normas de Derecho privado se distinguen en normas derogativas, dispositivas e inderogables (cogentes o imperativas) por la voluntad de los particulares. Rigurosamente las llamadas normas derogabtes o supletorias de la voluntad de los particulares, no deberan considerarse como normas jurdicas verdaderas y propias, porque no participan del carcter

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vado, constituyen lo que se conoce como jus dispositivum. En estas ltimas la voluntad de los particulares o autonoma privada, encuentra un mbito de libertad para crear las normas aplicables a los negocios jurdicos que realicen sus autores. El concepto de inters privado se precisar fcilmente, por exclusin, analizando la idea de orden pblico. Se ha dicho con razn, que el concepto de orden pblico, ms que una categora jurdica, es un concepto poltico porque connota una de las finalidades, que con carcter inmediato persigue el Derecho: el orden dentro de la sociedad. De all, de su origen poltico, deriva la imprecisin del concepto de orden pblico. El ordenamiento jurdico, es un sistema regulador y en cierto sentido conservador, tiende a conservar una determinada organizacin social, cualquiera que ella sea; pretende mantener las base'Smorales, econmicas, polticas etc., en que descansa el grupo social, para hacer posible el equilibrio de las relaciones interhumanas. Por ello es que en todo ordenamiento de Derecho se han establecido principios, o preceptos que en forma rgida, fijan determinados lmites a la libertad de los sujetos en sus relaciones privadas, en razn de que la organizacin social, el inters colectivo, exige el impostergable cumplimiento y el respeto ineludible a esos principios, que se consideran fundamentales para la existencia de cierta organizacin social. Las leyes que postulan esos principios, son leyes de orden pblico.14 As por ejemplo, la naturaleza y los fines del matrimonio, son de orden pblico, de all que el artculo 147 del Cdigo Civil establezca que: "Cualquiera condicin contraria a la perpetuacin de la especie o a la ayuda mutua que Se deben los cnyuges, se tendr por no puesta." Algunos autores prefieren llamar a las leyes de orden pblico, preceptos de derecho coactivo y a las leyes de inters privado, disposiciones de derecho voluntario "o si as se quiere, de derecho absoluto y de derecho relativo, de eficacia obligatoria incondicional o condicional" .15
La Suprema Corte de Justicia de la Nacin, ha declarado: Orden pblico, le.ves de. El orden pblico que tiene en cuenta la ley y la jurisprudencia, para establecer una norma sobre las nulidades radicales, no puede estar constituido por una suma de intereses meramente privados; para que el orden pblico est interesado, es preciso que los intereses de que se trate, sean' de tal manera importantes, que, no obstante el ningn perjuicio y an la aquiesencia del interesado, el acto prohil;,ido pueda causar un dao a la colectividad, al Estado o a la Nacin. Semanario
de imperatividad que es propio de la norma jurdica. La caracterstica de ;us cogens de una norma de Derecho privado resulta directamente de su formacin y particularmente de la sancin de que est - investida (la inexistencia o la nulidad absoluta). TORRENTE ANDREA, Manuale di Diritto Privato, Miln, 1952, pgs. 9 Y ss. 14 LEVI, ALESSANDRO, opus cit., pg. 66. 15 COVIELLO,NICOLS, Doctrina General del Derecho Civil, Mxico, 1938, versin castellana de Felipe de J. Tena, pg. 14.

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Judicial de la Federacin. Tomo :XXXVII, pgina 1834.-Diaz Rubin Pedro y


Coags

Son leyes de orden pblico, todas las leyes de Derecho pblico. Las leyes de Derecho privado que presentan los caracteres del orden pblico son las siguientes: a) Las que reglamentan el estado y capacidad de las personas. b) Las que organizan la propiedad, especialmente la propiedad inmueble. c) Las que imponen a las partes, prohibiciones o medidas dictadas en inters de los terceros, y d) Las que tienden a la proteccin de un contratante frente al otro.18 El concepto de lo ilcito, se relaciona estrechamente con las leyes de orden pblico. El artculo 1830 del Cdigo Civil del Distrito Federal establece que "es ilcito el hecho que es contrario a las leyes de orden pblico o a las buenas costumbres" y el artculo 89 del mismo Cdigo establece que "los actos ejecutados contra el tenor de las leyes prohibitivas o de inters pblico, sern nulos excepto en los casos en que la ley ordene lo contrario" . La sancin del acto ilcito en sentido estricto, es la nulidad, de acuerdo con estos preceptos legales. Pero hay que advertir que cuando por la ejecucin del acto se causa un dao a otro, se comete un acto ilcito, que a la-vez, lesiona a particulares. La nulidad no sera la sancin adecuada, porque el efecto daoso del acto ya se ha producido; es necesario entonces, que el autor de ese acto, repare el dao causado. En este evento, nace la responsabilidad civil, a cargo del autor o autores de l.
57. El orden pblico y la autonoma privada. fus cogens y jus dispositivum.- Todas las leyes tienen fuerza obligatoria, por virtud de la cual exigen su fiel observancia a todas las personas y en todos los casos comprendidos en el supuesto normativo. El ordenamiento establece y garantiza el orden social, por la obediencia y sujecin de todos los miembros del grupo, a la legislacin vigente. El primer prrafo del artculo sexto del Cdigo Civil expresa ese postulado jurdico axiomtico, estableciendo en el prrafo inicial de su enun ciado que "la voluntad de los particulares no puede eximir de la observacin de la ley, de alterarla, ni modificarla". En seguida este mismo artculo claramente dispone que: "Slo pueden renunciarse los derechos privados que no afecten directamente al inters pblico, cuando la renuncia no perjudique derechos de tercero."

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El enunciado de este precepto legal no es muy feliz ciertamente; porque el primer prrafo se refiere a la fuerza obligatoria de la ley y el segundo prrafo alude a la validez de la renuncia de los derechos de los particulares, po~~bilidadesque no privan a la ley de su fuerza obligatoria. No es sta la oportunidad de analizar con mayor detenimiento el artculo mencionado, que por su construccin gramatical, se presta a confusiones, sobre la fuerza de obligar de la ley. Es oportuno sin embargo, precisar el alcance de esa disposicin, en relacin con lo dispuesto por el artculo 1839 del propio Cdigo Civil que permite a las partes en la celebracin de actos jurdicos, poner las clusulas que crean conveniente, siempre que con ellas no se violen preceptos de orden o de inters pblico, ni se lesionen derechos de tercero o se desvirte la esencia del acto jurdico de que se trate. Con estas limitaciones, las partes pueden estipular libremente, lo que a su inters convenga y renunciar los derechos que les correspondan, cuando lo juzguen oportuno. Esta interpretacin encuentra adems apoyo en el artculo octavo del Cdigo Civil conforme al cual "los actos y contratos celebrados en contra de las leyes prohibitivas o de inters pblico, sern nulos, excepto en los casos en que la ley ordene lo contrario". De all se concluye que actuando enteramente dentro del mbito de la ley, los particulares pueden, si con ello no lesionan el orden pblico o las buenas costumbres, introducir por su propia voluntad en el acto que realicen, todas las variantes o modalidades que quieran, segn su particular inters. A este campo en que se puede estipular libremente, se denomina autonoma privada o autonoma de la voluntad, reconocida por la ley. A ella Y 1839 del Cdigo Civil. se refieren los artculos 6 La autonoma privada, no es irrestticta o ilimitada aunque establecida por la ley, se desenvuelve de acuerdo con estas reglas: a) La voluntad de las partes no puede atentar en contra del orden o inters pblico, ni contra las buenas costumbres. Los romanos decan "privatorum conventio jure publico non derogat". Las leyes de orden pblico se enuncian en forma de inexorable imperatividad (jus cogens) ya ordenando (leyes preceptivas) ya prohibiendo (leyes prohibitivas) una determinada conducta. b) Por estipulacin de los autores de un acto jurdico, no pueden des conocerse o lesionarse los derechos de tercero, si no ha intervenido en ese acto, prestando su consentimiento. e) Dentro de esa frontera, las leyes permisivas autorizan a las partes que intervienen en la realizacin de un acto jurdico, para regular sus propios intereses privados, como mejor les plazca, adquiriendo derechos, asuQ , ~

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miendo obligaciones, o renunciando a aquellos derechos que les pertenecen y todo ello, por declaracin de su voluntad. d) Puede acontecer, siempre en el mbito de la autonoma privada, que en la celebracin de un acto jurdico, las partes no hayan maniJestado' expresamente cmo habrn de regularse determ\nadas particularidades del negocio que han celebrado; por ejemplo, han omitido mencionar el lugar en donde el vendedor ha de hacer entrega de la cosa vendida o si l comprador deber pagar el precio en el domicilio del vendedor o en su propio domicilio, etc. En casos semejantes, el Derecho suple la voluntad no expresada de las partes, mediante la aplicacin de preceptos o leyes supletorias. e) A' las veces, algunas de las clusulas del acto celebrado, no expresan con toda claridad, cul ha sido aquello que las partes han querido establecer, bien porque el sentido de 10 estipulado aparece Oscuro o bien porque su redaccin se presta a ser interpretada en varios sentidos. Para acudir al remedio de estas situaciones, el legislador ha cuidado de establecer ciertas reglas, para la interpretacin de los contratos y en ciertos casos, para suplir posibles deficiencias de las partes, ha establecido la connotacin de algunos vocablos que se emplean en los contratos, en los testamentos o en otras especies de negocios jurdicos. Estas medidas previsoras del legislador, se encuentran en preceptos que aunque suelen ser considerados comnmente como parte integrante de las leyes supletorias, no tienen como finalidad sustraerse a la voluntad de las partes, sino indagar y esclarecer su sentido, son leyes o disposiciones legales interpreta.$ir,as. Mientras el jus cogens est contenido y declarado n preceptos legales prohibitivos o preceptivos, de absoluta ineludible aplicacin (leyes de orden pblico), el inters privado se halla regulado por el jus dispositivum, que siendo aplicable dentro del mbito de la autonoma de la voluntad, encuen tra su expresin normativa, en las leyes permisivas, supletorias o interpretativas de la voluntad de los particulares.
La conexin que existe entre orden pblico y autonoma privada se relaciona: a) Con el estudio de las fuentes del Derecho y particularmente con las fuentes de las obligaciones: las partes deben conocer cul es el lmite de sus derechos y sus obligaciones; . b) Con la clasificacin de las leyes: leyes de orden pblico, leyes de inters pnvado; .. e) Con la validez y eficacia de los actos jurdicos, los actos celebrados contra el tenor de las leyes prohibitivas o de inters pblico, no producirn efecto legal alguno, y . d) Con la organizacin poltica y econmica de un Estado: liberalismo, indiVIdualismo, dirigismo econmico, organizacin de tendencias socialistas. Ejemplos de leyes imperativas: las disposiciones contenidas en los artculos 69, 103, .23?, 590 y 600 del Cdigo Civil. Leyes prohibitivas, las normas que expresan los SIgUientes artculos: 421, 424, 2402, 2404 Y 2405. Los siguientes ejemplos pue-

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den citarse como preceptos perniisivos, 2259, 2297, 2341 Y 2353. Finalmente son l~es interpretativas, las que consignan los artculos 2080-2084 y 2091, del Cdigo Civil del Distrito Federal.

Dentro de .un estado de derecho, que descansa en una continuacin poltica democrtica, segn 10 observa atinadamente Jos MARfA LPEZ OLACIREGUI,17 tambin "es de orden plbico que exista en determinada medida un campo de autonoma para la voluntad privada". En nuestro rgimen constitucional es de orden pbl~co por ejemplo, el respeto de la autoridad estatal a las garantas individuales.
RESlJMEN En nuestro Derecho Positivo el artculo 71 de la Constitucin Potica, crea y regula el proceso o trnJite que ha de seguir una ley, en su formacin. Este proceso, presenta las siguientes etapas: 1'! iniciativa, 2'! discusin, 3'! aprobacin, 4'! promulgacin, 5'! publicacin, y 6'! iniciacin de la vigencia. La iniciativa de la ley es la nocin que se presenta, sometiendo al poder legislativo, la propuesta de ley para que se discuta y apruebe en su caso. La ley puede ser iniciada indistintamente en la Cmara de Diputados o en la Cmara de Senadores; pero cuando se refiere a emprstito o reclutamiento de tropas, la propuesta de ley debe iniciarse siempre en la Cmara de Diputados. La facultad de iniciar una ley corresponde al Presidente de la Repblica, a los diputados y senadores al Congreso de la Unin y a las legislaturas de los estados. Presentada la iniciativa de ley o decreto se discutir sucesivamente en cada una de las Cmaras. Se llama Cmara de origen a aquella que conoce primero la ini ciativa, y Cmara revisora aquella que discute la iniciativa despus de haber sido aprobada en la Cmara de origen. Varias hiptesis pueden presentar con respecto a la aprobacin o no aprobacin de un proyecto de ley: 1~Cuando el proyecto ha sido aprobado por la Cmara de origen y por la Cmara revisora. Si el poder ejecutivo no hace uso del ,derecho de veto contra el proyecto que le ha enviado, las cmaras procedern a 'su promulgacin. 2'! Si la Cmara revisora rechaza totalmente el proyecto de. que conoc~, deber regresar a la Cmara de origen, con las observaciones que le hayan hecho. Si la Cmara de origen insistiere en el proyecto originalmente aprobado por ella, lo devolver a la Cmara revisora. Si esta vez, la Cmara revisora aprueba el proyecto, pasa al Ejecutivo para su promulgacin y publicacin. En caso contrario, el 'proyecto no podr ser presentado nuevamente en el mismo perodo de sesiones. 3~ Si la Cmara revisora rechaza parcialmente el proyecto o 'hiciere modifica- . ciones, lo regresar a la Cmara de origen, para que sta discuta .la parte revisada o modificada. Si la Cmara de origen aprueba las modificaciones o adiciones que hizo la Cmara revisora, se pasa el proyecto al Ejecutivo para su promulgacin. En caso contrario, es decir, si las adiciones o reformas que hace la Cmara revisora no son aprobadas. por la Cmara de origen el proyecto volver a aqulla, para que tome et. consideracin las razones de la Cmara de origen. Si la Cmara revisora no insistiere en esta segunda revisin en dichas adiciones o reformas, el proyecto en lo que h~a sido aprobado por ambas cmaras pasar al Ejecutivo para su
I 17 SALVAT, RAYMUNDO M., Adiciones al Tratado de Derecho , Parte General, Buenos Aires, 1964, pg. 256.

Civil Argentino,

tomo 1,

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publicacin y promulgacin; si la Cmara revisora insiste en las adiciones o reformas propuestas por ella, el proyecto no volver a presentarse sino hasta el siRUiente perodo de sesiones; excepto que ambas cmaras acuerden por mayora absoluta de sus miembros presentes que se enva la _ley o decreto al Ejecutivo de la Unin en la parte que fue aprobada poi ambas cmaras y se reserven los artculos adicionados o reformados para su examen o votacin en las sesiones siguientes. El Presidente de la Repblica tiene la facultad de hacer observaciones al proyecto de ley aprobada por el Poder Legislativo. A este derecho o facultad del Ejecutivo, se le denomina '~derecho de veto". El Presidente de la Repblica puede hacer uso del veto, dentro del trmino de diez das hbiles contados a partir del da que recibe el proyecto de ley aprobado. Concluido ese trmino, sin que se haga objecin alguna al proyecto de ley, sta se entender sancionada por el Ejecutivo. La sancin, es en este caso, la aprobacin del Presidente de la Repblica al proyecto que le han enviado las cmaras. Si ejercita el derecho de veto, el Ejecutivo enviar el proyecto de ley a la Cmara de origen para que se discuta nuevamente. Despus se enviar a la Cmara revisora. El Presidente de la Repblica, en este caso est obligado a promulgar la ley en la forma aprobada por las cmaras sin que pueda hacer nuevas observaciones. La promulgacin es la manifestacin formal y expresa del Ejecutivo aprobando la ley que se someta a su autoridad, ordenando su fiel cumplimiento e imparcial fuerza obligatoria. La publicacin de la ley tiene por objeto dar a conocer su contenido a quienes deben cumplida y aplicada, las leyes federales o los reglamentos y disposiciones de observancia obligatoria de carcter f~deral as como las leyes, reglamentos, circulares vigentes en el Distrito Federal, se publican en el Diario Oficial de la Federacin. Las leyes, reglamentos y circulares vigentes en los Estados de la Unin se publican en la Gaceta o Peridico Oficial de cada entidad. La iniciacin de la vigencia, es el momento a partir del cual la ley debe ser cumplida y aplicada en manera forzosa. Generalmente en los artculos transitorios de la ley, se seala el da y el momento en que sus disposiciones entran en vigor y la mayora de las veces entre el da de su publicacin y el momento en que entra en vigor una ley, hay un lapso de tiempo; a este perodo se le denomina tiacatio legis. El sistema sincrnico, es aquel conforme al que la ley entra en vigor en todo el territorio donde ha de tener aplicacin, el da que se seala en la ley, siempre que su publicacin sea anterior. Si la ley no seala fecha de iniciacin de la vigencia, adquirir fuerz obligatoria tres das despus de su publicacin y en los lugares distantes de aquel en que se hizo la publicacin entrar en vigor sucesivamente agregando un da ms por cada cuarenta kilmetros de distancia o fraccin que exceda de la mitad. . Excepcionalmente la ley seiala su propio perodo de vigencia; a estas leyes se les denomina leyes ad temp1ls. La ley queda abrogada totalmente: a) cuando una ley posterior regula ntegramente la materia de que se ocupaba la ley anterior, b) cuando hay incompatibilidad ent~e las disposiciones de la ley anterior y la ley nueva. La palabra derogacin se refiere a la prdida parcial de la. vigencia de una ley. La abrogacin alude a la prdida total de la vigencia de una ley. La ignorancia de una ley no exime su cumplimiento ni sirve de excusa; los jueces, sin embargo, pueden dispensar la aplicacin de las sanciones en que incurren por falta de conocimiento de la ley a aquellas personas que por su notorio attaso

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intelectual, su alejamiento de las vas de comunicacin y su miserable situacin econmica, no se encuentra en posibilidades de conocer dicha ley. Las leyes formales, o actos que revisten la forma de ley, son aquellos que emanados del Congreso de la Unin o separadamente de alWlna de las dos cmaras legisladoras y que no crean verdaderamente normas jurdicas (no son disposiciones de orden general, abstracto impersonal) sino disposiciones aplicables a casos concretos y determinados. Son actos administrativos o actos reglamentarios y en algunos casos jurisdiccionales. En los reglamentos administrativos, el Presidente de la Repblica, haciendo uso de la facultad concedida en el artculo 89 fraccin primera de la Constitucin Federal, establece las reglas para hacer aplicable y ejecutar la ley que se reglamenta. El reglamento se distingue de la ley, atendiendo al rgano de poder que lo crea: el Poder Ejecutivo; adems, existe una relacin de subordinacin jerrquica entre la ley y el reglamento, pues ste tiene como funcin crear las medidas necesarias para poner en ejecucin los preceptos legales. De acuerdo COjl estos principios, el reglamento: a) no puede disponer sobre materias reservadas al legislador; b) no puede contener reglas contrarias a la ley, ni a la Constitucin, y c) no puede establecer normas sin que exista previamente en vigor una ley debidamente promulgada. El decreto, es la orden especfica de ejecucin de una decisin del titular del Poder Ejecutivo. Las circulares son disposiciones de orden interno de cada Secretara, para la aplicacin de una disposicin administrativa. El concepto de orden pblico. El orden pblico est constituido por aquellos preceptos legales que tienden a garantizar el cumplimiento de los principios que se consideran bsicos y esenciales para la organizacin del grupo social (us cogens). Las leyes de orden pblico, son todas las leyes de Derecho pblico y las leyes de Derecho privado; a) que reglamentan el estado y capacidad de las personas; b) que organizan la propiedad inmueble; c) que imponen a las partes prohibicin o medidas dictadas en inters de los terceros, y d) que tienen a la proteccin de un contratante frente a otro. El inters privado se halla regulado por el liS dispositivum y enruentra su expresin normativa, en las leyes permisivas, supletorias o interpretativas de la voluntad de los particulares.

1. En qu sentido la legislacin y no la leyes fuente formal del Derecho? 2. ;Cul es el fundamento formal de ia obligatoriedad de la ley? 3. Quines pueden iniciar la formacin' de la ley? 4. En qu casos la formacin de la ley debe iniciarse precisamente, en la Cmara de Diputados? 5. Diversas hiptesis que presenta la discusin y aprobacin de la ley. 6. En qu consiste el Derecho de

7. 8. 9.
10. 11.

veto y a quin corresponde su ejercicio? Qu se entiende por promulgacin de una ley? Distinga usted entre promulgacin y publicacin de la ley. Concepto de vigencia. Momento de iniciacin de la vigencia. Qu se entiende por vacatio legis? Mencione usted los diversos sistemas de iniciacin de la vigencia de una ley.

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12. Cundo

13. 14.

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se habla de leyes ad tempus? Distinga usted entre abrogacin y derogacin de la ley. En qu forma resuelve el Cdigo Civil D. F. el problema de la ignorancia de la ley? Cul es la diferencia que existe entre leyes formales y leyes materiales ? Escriba usted el concepto de regla-

17. 18.

19. 20.

mento, decreto y circular administrativa. En dnde radica la distincin entre ley y reglamento? Qu relacin hay entre los conceptos de ilicitud y orden pblico? Cules son las leyes de orden pblico? Qu papel desempea la voluntad privada en presencia del us eogens y del us dispositivum?

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58. Lugar de aplicacin de la ley.-59. Personalidad y territorialidad de la ley.-60. Conflictos de leyes en el espacio.-61. Los postglosadores. 62. Escuela francesa.-63. Escuela holandesa.-64. Doctrmas modernas.-65. Doctrina de Pillet.-66. La posicin en los Derechos nacionales.-67. Derecho positivo mexicano.-67 bis. El sistema del artculo 121 del Cdigo Civil.-68. Los conflictos de leyes en nuestro regimen . legislativo federal. 58. Lugar de aplicacin de la ley.-La ley, desde el momento en que se inicia su vigencia, tiene fuerza obligatoria dentro de un espacio geogrfico determ.inado, que vara en extensin segn se trate de normas internacionales, o leyes nacionales, locales o municipales. Aparentemente, el problema que presenta el mbito de aplicacin de la ley, es de fcil solucin, puesto que el Estado que suscribe un convenio internacional o que ha puesto en vigor una ley, ejerce su soberana dentro del territorio geogrfico de la nacin. Sin embargo, la cuestin por s misma es compleja. En primer lugar, a primera vista se percibe que los convenios y tratados internacionales tienen fuerza imperativa ms extensa geogrficamente, que las leyes nacionales, porque esos pactos o convenios rigen a la vez, en los territorios de cada uno de los estados signatarios y en zonas consideradas internacionales (alta mar, espacio areo internacional). Dentro del orden jurdico interno las leyes federales son aplicables en todo el territorio nacional; en tanto que las leyes locales, promulgadas por cada uno de los Estados de la Federacin, slo se aplican en principio, dentro de la delimitacin geogrfica de cada entidad federativa; aunque, como se ver ms adelante, en ciertos casos excepcionales, y con determinados requisitos a los que aludiremos en su oportunidad, pueden ser aplicados fuera del territorio propio de cada Estado de la Federacin. Las leyes municipales tienen un mbito espacial de validez restringido a la demarcacin territorial de cada municipio.
"Las normas de un mbito espacial, se hallan respecto de las normas de un mbito espacial menos extenso, en cualquiera de estas dos posiciones: o sirven de

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inspiracin o de criterio regulador a normas de mbito menos extenso o regulan cuestiones no comprendidas por las normas de este ltimo. En el primer caso, hay una subordinacin de las normas del mbito menos extenso a las normas del mbito ms extenso; en el segundo, hay completa independencia (pero no oposicin) entre las normas de un mbito y las del otro." 1

Dentro del orden interno de cada nacin existe organizado por la constitucin de cada pas, un orden jerrquico, en tal manera dispuesto, que jurdicamente ya se trate de normas que regulen la misma materia, de las cuales las menos extensas, se encuentran subordinadas a las ms extensas o ya se trate de normas que regulen materias independientes entre s -que no pueden ser entendidas como opuestas- siempre prevalecer en caso de conflicto, la norma de mbito ms extenso.l bis En las leyes de aplicacin internacional, la cuestin reviste mayor complejidad, porque no existe elaborada una ley suprema o constitucin universal, como existen las constituciones particulares de cada Estado. Empero los pactos o convenios internacionales, por la propia voluntad de las naciones signatarias de ellos, subordinan el Derecho nacional a las normas internacionales pactadas. Las convenciones internacionales celebradas por el Presidente de la Repblica, con la ratificacin del Senado, quedan incorporadas, mientras permanecen en vigor, a la Constitucin General de la Repblica, segn lo dispone el artculo 133 de la Constitucin. Las legislaciones de dos o ms pases, pueden entrar en conflicto, cuando no se han celebrado tratados o convenios internacionales, que establezcan soluciones en los casos en que en determinadas situaciones jurdicas interviene un elemento que est regido por la ley de otro pas, ya se trate a) de los sujetos de la nacin, b) de la ubicacin de los bienes comprendidos en ella, e) de la forma del acto jurdico que se celebr en otro pas distinto en donde dicho acto ha de tener efectos o d) de la jurisdiccin de los tribunales que deben decidir determinada controversia; en razn de que cada una de ellas reclama aplicacin, ofreciendo soluciones que pueden ser contradictorias entre s. En estos casos, se requiere la adopcin de un criterio que permita resolver el problema llamado conflictos de leyes
en el espacio.
As por ejemplo, dos personas contraen matrimonio bajo las leyes de un pas determinado y establecen su domicilio en otro pas, cuya legislacin es diferente, tanto por lo que se refiere a la forma del acto, como por lo que toca a los efectos del mismo. Es necesario saber hasta qu punto se puede aplicar en el pas del domicilio de los cnyuges, la ley del pas conforme a la cual se celebr el acto.
1 VILLORO TORANZO, MIGUEL,

Introduccin al Estudio del Derecho, Editorial Porma, S. A.


CARLOS,

Mxico,
1 bis

1966,

pg.

288.

aro

.RELLANO GARdA

Derecho intemacional privado, Editorial Porma. M-

xico, 1974, pg. 505.

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El problema de los conflictos de leyes en el espacio, es materia propia del Derecho Internacional Privado. Se estudia en el curso de Derecho civil, porque el Cdigo Civil de cada pas (aunque tambin otras leyes), y as en el nuestro, establece las reglas conforme a las cuales debe darse solucin a estas cuestiones, que suelen presentarse en virtud de la coexistencia de rdenes jurdicos diversos, en el mbito internacional, y en vista de la complejidad de las relaciones cada vez mayores, entre las personas de un pas y los extranjeros. Los problemas que se plantean en los conflictos de leyes en el espacio se refieren: a) Al Estado y capacidad de las personas. b) Al rgimen de los bienes muebles o inmuebles que ubicados en un territorio determinado, pertenecen a extranjeros o son materia de actos y contratos celebrados fuera del territorio nacional. c) A las formalidades que deben revestir los actos celebrados en un Estado para que su validez pueda ser reconocida en otro estado donde han de ser ejecutados. d) A la competencia del tribunal que pretende ejercer jurisdiccin, para resolver un litigio al que ha dado lugar una relacin jurdica en la que interviene un elemento susceptible de ser regido por una 'ley extranjera. 59. Personalidad y territorialidad de la ley.-El conlficto de leyes se refiere a la determinacin del mbito espacial de validez de la ley (territorialidad) y al mbito personal de vigencia de los preceptos legales (extraterritorialidad de la ley). 2
Los tres sistemas bsicos. Si se parte de la base de que la ley es una manifestacin d' la soberana del estado que rige el territorio, se comprende que sera contrario a la independencia del mismo Estado y a su soberana, permitir que leyes, ordenaciones, emanadas. de otros estados, tuvieran fuerza y valor obligatorio... La aplicacin estricta del principio, implicara algo brutal e inadmisible: retrogradaramos a la doctrina feudal, que hace del hombre un simple accesorio del suelo que habita, para sustraerlo definitivamente a las leyes del pas a que pertenece; y por otra parte el Estado tiene inters en conservar autoridad sobre sus sbditos, aun cuando traspasen las fronteras. Diametralmente opuesto al sistema del Estado amurallado, impenetrable a cualquier legislacin extranjera, ser aqul en que cada individuo, segn el pas a que perteneciere quedara sometido a su ley nacional. Es eVidente que este sistema conducira fatalmente a la ms grave anarqua, al desorden ms completo.3
2 GARCA MYNEZ, EDUARDO, opus cit., pgina 404. 3 PESClO V., VCTORIO, Manual de Derecho Cit'il, Editorial de Chile, 1962, pgina 346.

Jurdica

de Chile,

Santiago

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Cuando decimos que una ley es territorial queremos expresar que sus disposiciones se aplican a todos los hechos realizados en un determinado
territorio.

Cuando hablamos de que la ley es extraterritorial.nos referimos al caso en que un juez est autorizado para aplicar una ley distinta de la suya, a hechos acaecidos en su territorio.4 Para resolver cuando una ley se aplica territorialmente o extraterritorialmente, desde hace siglos se ha hablado de la personalidad de la ley y de la realidad de la ley. Personalidad de una ley quiere decir que se aplica a los derechos de las personas, que constituye lo que se lama un estatuto personal, constituido ese estatuto por. el conjunto de disposiciones legales que se refieren a la persona de un sujeto determinado, disposiciones que de acuerdo con cierta doctrina siguen a la persona dondequiera que sta se encuentre; se trata entonces de aplicar la ley de un pas, ms all de los lmites de su territorio. La realidad de la ley, alude a las disposiciones legislativas que se refieren a las cosas (en latn res significa cosa) es decir a los l'.ieq.es, que se encuentran sometidos en todo momento a la ley del lugar donde estn ubicados. Esta clase de leyes tiene una aplicacin territorial. Encontramos q';le muchas disposiciones legales no se refieren a las personas ni a las cosas, sino a la forma de los actos, a las obligaciones, a la competencia judkial, etc., con lo cual se pone en relieve nuevamente, la complejidad de! problema de que se trata.
60. Conflictos de leyes en el espacio.-As planteada la cuestin, los juristas, han sealado tres posibles soluciones: a) la aplicacin territorial de la ley, en forma absoluta, b) la aplicacin extraterritorial absoluta, e) la solucin de! problema, combinando los principios de la territorialidad con los de la extraterritorialidad, segn el caso: sistema mixto. En torno de estas tres bases de solucin, han oscilado la doctrina y las soluciones prcticas que en diferentes pocas y durante e! transcurso de los siglos, se ha dado al problema de la eficacia de las leyes en e! espacio. Aun cuando no podemos decir que en Roma, la cuestin de los conflictos de leyes se conoci en forma sistemtica, la obra del pretor peregrino fue introduciendo en e! Derecho quiritario romano, que era e! propio y aplicable a los ciudadanos de Roma, e! reconocimiento de la validez de los actos celebrados en e! extranjero por personas que no tenan lanacionalidad romana. Podemos decir que la penetracin paulatina de los principios del fus gentiu111 en el territorio de Roma, planteaba en casos concretos al pretor, e! problema de la eficacia extraterritorial del Derecho de gentes.4bif
4 J. 4 bis

P. NIBOYET, Prindpios de De,echo Internadonal Privado, Madrid, 1930, pg. 198. En recientes investigaciones, sin embargo, se ha puesto en claro que la cuestin de

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Los germanos al invadir Roma, llevaron consigo sus propios sistemas jurdicos; pero el derecho brbaro slo se aplicaba a los invasores, de modo que subsisti entonces el Derecho romano aplicable a los ciudadanos de Roma y el Derecho germnico, por el cual se regan los invasores. Durante la Edad Media, el Derecho romano era de aplicacin universal; pero en cada regin, subsistan sistemas consuetudinarios o legislativos, que se aplicaban con carcter loal (estatutos en Italia, costumbres en Francia, fueros en Espaa). En este perodo de vinculacin del hombre con la tierra y la divisin de los territorios en diversos reinos y feudos, favoreci grandemente el concepto de aplicacin territorial absoluta de las leyes, que carecan por completo de eficacia ms all de los lmites geogrficos del feudo o del reino.bis el siglo XIV, gracias a la obra de los post61. Los postglosadores.-En glasadores se plantea el problema de los conflictos de leyes, ya con el propsito de encontrar principios que sirvieran de base para acertar con la solucin adecuada en cada caso. La Escuela de los Postglosadores representada principalmente por BARTOLO (1314-1357) es conocida hasta nuestros das como Escuela italiana o Escuela de Bolonia. A ella perteneca BALDO (1327-1400) Y CINO DE PISTOYA.

Sus estudios partieron de una clebre Glosa de Awrsio, comentarista del Cdigo de Justiniano, quien al anotar una constitucin de los emperadores romanos titulada De Summa Trinitate et fide eathotica, en la ley "Cunctos Populos", escriba la siguiente glosa: "Si un habitante de Bolonia se translada a Mdena, no debe ser .iuzgado con arreglo a los estatutos de Mdena, a los cuales no est sometido, como lo demuestra la frase de la ley Cunctos: los que estn sometidos a nuestra benvola autoridad." 5

Partiendo de la glosa de Acursio, Bartola y con l los otros postglosadores desarrollaron su doctrina. La doctrina italiana tiene las siguientes caractersticas: a) Parte del estudio del Derecho romano, que tena el carcter de Derecho Universal, para unificar a travs de las glosas el anlisis de las distintas soluciones "propuestas.
los conflictos de leyes se conocieron en la Grecia Clsica. Vase Lemald Hans, Conflicts de lois danJ le Monde Grec et Romain en Revue critique de dt"Oit international Pril!e, Paris, 1968. Pereznieto Castro Leonel, La Territorialit daS' lois et l'article 12 duCode Cil!il, pour le District Federal et les ten"itories federeaux en Mexique. Tesis de doctorado, Pars 1975. 5 J. P. NIBOYET, opus cit., pg. 208. . 5bis Vid. Calaso, Francesco, Medio Evo del Diritto, Editorial A. Giuffr, ,Mlln, 1954, Tomo 1, pgina 264 y Batiffol Henri, Droit International Priv, 1. G. Det J. P'l!lS 1?70: Arellano Garca Carlos, Derecho Internacional Privado, Mxico, 1974, pginas 498 y siguientes.

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b) Distingue los estatutos reales y personales, segn se refieran a los bienes o a las personas; y concluye que es preciso dar a cada ley. la aplicacin que le corresponde segn su propia naturaleza. La Escuela Italiana, Escuela de los Postglosadores o Escuela de Bolonia. desarroll por primera vez la teora de los estatutos que ha llegado hasta nuestro~ das; pero el mtodo empleado por los postglosadores, fue casustico y se desarroll a travs de una serie de distingos y clasificaciones cada vez ms detallados, que oscurecen las ideas sustentadas por ellos y dificultan la solucin de cada caso. La teora de los estatutos personales y reales se basa en el principio de que el Estado ejerce su poder sobre las personas que estn sometidas a l. sobre los inmuebles y sobre los actos que tienen lugar en el territorio del Estado. Las personas estn sometidas a las leyes (estatutos) del pas al que pertenecen. 62. Escuela Francesa.-Una segunda escuela que aparece en Francia en el siglo XVI,cuyo inicial expositor fue BERTRAND'ARGENTR D (1519-1590), Y DUMoLIN (1500-1566) examin el problema tratando de presentar una doctrina sistemtica, sobre los conflictos de leyes. Esta escuela clasific los estatutos en forma bipartita sobre el principio de la territorialidad de la ley, dejando un campo muy limitado para la aplicin extraterritorial. Tres son los caracteres que presenta esta escuela: a) El objeto de los estatutos se divide en dos grandes categoras: el estatuto real y el estatuto personal. La Escuela Italiana de los Postglosadores, no estableci una clasificacin completa de las leyes. b) La regla es, que el efecto territorial de la ley prevalece sobre el efecto personal; slo en casos excepcionales tiene aplicacin el estatuto personal, adopta pues la aplicacin estricta de la territorialidad de la ley; pero las relaciones internacionales de los pueblos; el comercio jurdico exige que se atene la frmula, reservando un margen a la extraterritorialidad. D' Argeptr hizo notar que ciertas leyes se refieren a la vez a los bienes y a las personas y sin abandonar el principio de la territorialidad, este autor elabora el concepto del estatuto mixto. Pero en rigor, tal estatuto, no es una nueva categora, sino una nueva manera de designar al estatuto real, ya que slo quedan comprendidas en el estatuto personal, aquellas leyes que se refieren al estado y capacidad de la persona. c) El estatuto personal se aplica en los casos excepcionales en que conforme a esta escuela puede aplicarse, con fundamento en la idea de justIcia. Esta concepcin se otorga no a ttulo gracioso, sino que si se admite la aplicacin del estatuto personal, es por exigido as .el Derecho.

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Esta concepcin de la Escuela Francesa comprueba que el principio de la territorialidad de la ley no es absoluto como pretende D'Argentr; puesto que son muchos los casos, que an por va de excepcin exigen la aplicacin extraterritorial de la costumbre. El gran error de la Escuela Francesa deriva de la rgida clasificacin bipal'tita de los estatutos en reales y personales que no corresponde a la verdad de las situaciones, y a la admisin de los llamados estatutos mixtos, que rompe el principio de las categoras fundamentales aceptadas por dicha escuela.
63. Escuela holandesa.-Que data del siglo XVIi, sostenida por Pablo Voet (1619-1677), Juan Voet (1647-1714) y Ulrich Huber (1636-1694). Esta escuela sostuvo el principio bsico de la aplicacin territoriai, en forma absoluta de la Ley. Cuando por determinadas circunstancias una situacin jurdica se encuentra sometida a una ley extranjera, sta slo tiene aplicacin en otro pas, en virtud del principio de extraterritorialidad por mera cortesa internacional. No es exacto, sostiene la Escuela Holandesa, que la aplicacin territorial de la ley, tenga como base un principio de derecho o una razn de justicia, como lo sostiene la Escuela Francesa. Si en un momento dado, el juez aplica la ley extranjera, esta aplicacin extraterritorial de la ley se verifica, por cortesa internacional y en la medida en que se considere que se necesita de los dems. En verdad, la doctrina holandesa, al reconocer la aplicacin extraterritorial de la ley, procede con ms lgica que la Escuela Italiana o la Escuela Francesa, que partiendo de la soberana territorial de las leves. no pueden admitir sin contradiccin la aplicacin extratcllltonal de estas; porque e1l efecto no se trata de un conflicto de leyes, sino de un conflicto de soberanas. de potestad de dos Estados, que se encuentran colocados uno frente al otro en pie de igualdal y en ese caso la aplicacin de una u otra ley slo tiene lugar atendiendo al mayor inters de un Estado en que su propia ley se aplique.
64. Doctrinas modernS.-A) Con posterioridad a la Escuela Holandesa ot~os autores entre ellos SCHAFFiNER sostuvieron el principio de que el juez debe 111dagar ~A LEY QUE MEJOR SE ADAPTE a la cuestin sometida a su jurisdiccin; otros ms, entre ellos ZACHARIAE pretendieron que la ley aplicable es aquella vigente en el lugar donde se hace val~r la relaci?n. j'!rdica (LA .LE';, DEL JUEZ) otros ms entre ellos WXCHTER sostuVIeron el pnncIpIO de la apltcacIon de la ley del juez y el que el Derecho extranjero slo debe aplicarse CUANDO As LO ESTABLEZCA EXPRESAMENTE EL DERECHO INTERNO.

B)Sin embargo la teora que mayor aplicacin tuvo a fines del siglo oasado, es la que formul SAVIGNY.

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Descansa sobre el principio de una comunidad de Derecho internacional, que se encuentra colocada por encima de los sistemas positivos particulares de cada Estado. Esta comunidad de derecho, justifica la aplicacin extraterritorial de la ley. El juzgador' deber investigar a qu esfera de derecho, si a la particular o a la internacional, pertenece la relacin jurdica. El Tribunal no podr, de acuerdo con SAVIGNY, investigar libremente la naturaleza de la relacin, cuando se trate de instituciones no reconocidas por el Estado al que el juez pertenece; una segunda limitacin aparece, cuando las partes pueden elegir libremente la ley que regir el acto que celebren: As pues, se aplicar segn los casos, la ley del domicilio de la persona (lex domicilii) la del lugar en donde el acto se realiz o de la ubicacin de las cosas (lex rei sitae) o la ley que hayan sealado libremente las partes, para elegir el acto, si de acuerdo con la naturaleza de ste puede elegir (lex voluntatis), excepto que motivos de orden pblico, no impongan la aplicacin de la ley del juez (lex fori).
"Una vez ms, corresponde a FEDERICOCARLOSDE SAVIGNYla' gloria de marcar una nueva etapa en la historia de la ciencia jurdica. En el tomo VII (ao 1849) de su Sistema de Derecho Romano Actual, el maestro de Berln sienta las bases del Derecho internacional privado moderno, dejando atrs las ideas estatutarias que con correcciones y modificaciones sucesivas, se haban prolongado por espacio de. varios siglos. "La comunidad de Derecho Internacional coloc a todos los Estados en un pie de igualdad, por lo cual, presentado el conflicto de leyes, debe aplicarse a cada relacin jurdica, aquella ley que sea ms conforme con su naturaleza propia y esencial prescindiendo de que sea nacional o extranjera. Atendiendo a la naturaleza de la relacin jurdica es menester averiguar su radicacin en el espacio o dicho ms simplemente, el asiento de la misma. La ley correspondiente a esta radicacin espacial, ser aplicable. Ahora bien, para averiguar la naturaleza de la relacin jurdica, SAVfGNYlleva al estudio del conflicto de leyes las categoras propias del Derecho Civil. Segn SAVIGNY,es menester tener en cuenta: 1) el estado (capacidad de hecho y de derecho) de las personas; 2) el derecho de las cosas; 3) el derecho de obligaciones; 4) el derecho sucesorio; 5) el derecho de familia y dentro de ste, el matrimonio, la patria potestad y la tutela. "Las relaciones de hecho que pueden servir para determinar el asiento de l.a telacin jurdica y de entre las cuales habr que elegir en cada caso, son: el domt(ilio de las personas a quienes concierne la relacin de derecho, el lugar de un acto jurdico, el lugar del tribunal. En prrafos sucesivos, enumera despus SAVIGNY las soluciones, que sintticamente son: 1) el estado civil se rige por la ley del domicilio de la persona; 2) los derechos reales, por la del lugar de ubicacin de la cosa. En ambas soluciones se aplica el principio de la solucin voluntaria, ya que la persona es libre 'de fijar su domicilio y es evidente que tambin debe transladarse voluntariamente al lugar de situacin de un inmueble, para ejercer un derecho r~al sobre l; 3) las obligaciones por el lugar de ejecucin; 4) el derecho sucesorIO,

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por el ltimo domicilio del causante, y 5) el matrimonio, por el derecho del domicilio del marido." 6

e) Posteriormente, MANCINIsOStuvoque no es el lugar del domicilio de la persona el que determina la aplicacin de una ley u otra, sino el principio de la nacionalidad, es decir, el vnculo poltico determinado por la ciudadana, el que ha de servir de base para aplicar la ley extraterritorialmente. Son cuatro .los principios que denominan al pensamiento de Mancini: a) El de la nacionalidad que se aplica a los derechos personales y de familia as como a los derechos sucesorios; b) El de la teritorialidad, que tiene lugar en todo lo concerniente al ordenamiento del Estado y en general al Derecho pblico; c) El de la autonoma de la voluntad que domina en materia contractual y d) El de orden plbico que limita el principio de extraterritorialidad cuando los principios fundamentales en que descansa la organizacin jurdica de un pas se vean perturbados o desconocidos con la aplicacin de una ley extranjera. En la actualidad, el concepto de orden pblico en esta materia, alude al orden pblico interno de cada pas, constituido por las leyes prohibitivas o imperativas, de obligatoriedad absoluta conforme a la organizacin jurdica de un determinado Estado y los principios de orden internacional que se refiere a las normas aplicables a los ciudadanos y a los extranjeros y que permiten el reconocimiento de una institucin jurdica extraa, aun cuando no sea acogida por una legislacin, excepto que se oponga o sea contraria a los sentimientos ms difundidos en la comunidad de naciones (~or ejemplo, la poligamia o la esclavitud).7 65. Doctrina de Pillet.-D) De acuerdo con PILLET,el Derecho internacional est constituido por un conjunto de normas obligatorias para todos los Estados. Este autor propugna por establecer un Derecho internacional privado, que lo sea verdaderamente. En efecto, observa que en la actualidad lo que se denomina Dered10 internacional, lejos de estar constituido por disposiciones de Derecho, reconocidas como normas de la comunidad internacional, cada Estado, en su Derecho interno y en ejercicio de la soberana poltica que ejerce sobre su territorio, dicta las disposiciones que han de aplicarse para resolver los conflictos de leyes, disposiciones que forman parte del Derecho interno.
ENRIQUE, GARcfA OLANO, FERNANDO y VILLANOVA, JOS, Introduccin al Aires, 1956, tomo 1, pgina 502. "{ ROBERTO .DE RUGGIERO, blStituones de Derecho Civil, versin castellana de la cuarta edicin en italiano, slf, tomo 1, pginas 193 y siguientes. 6 AFT.\L1N

l)erecho, Buenos

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PILLETadvierte que el camino para resolver de manera uniforme, en la comunidad internacional el mbito de aplicacin de las leyes de cada Estado, en sus relaciones extranacionales, es el de' reconocer la existencia de un principio de carcter internacional cuyo postulado es el de que por encima del Derecho particular de cada nacin, existe un Derecho comn a todas ellas, el derecho de gentes, que se funda sobre la base del respeto a las soberanas de los Estados. Este principio pertenece al Derecho internacional pblico. Las soberanas de los Estados, son independientes unas de otras y mientras ms independientes, es mayor la exigencia del respeto que reclama para s cada una de ellas; por lo tanto este respeto ha de ser recproco. No es exacto, que la validez extraterritorial de una ley, se apoye en la simple cortesa internacional, puesto que el principio de respeto a las soberanas es una norma jurdica reconocida en Derecho pblico. Esta escuela sostiene, como segundo punto de apoyo de su doctrina, que es necesario encontrar un criterio que sirva para fijar los lmites de' aplicacin de las leyes extranjeras en un pas determinado. Este criterio o gua que ha de tener en cuenta el juez para resolver los conflictos de / leyes en el espacio, es el objeto social que se proponen las leyes que se encuentran en conflicto en un momento dado. La ley, dice PILLET,tiene dos caracteres fundamentales, es una disposicin de orden permanente y de carcter general. Es permanente en el sentido de que se aplica a los individuos de una manera constante. Es general en cuanto se aplica a todas las personas y a todas las relaciones jurdicas que se presenten en el territorio del Estado que ha promulgado una ley. En el Derecho internacional privado; es decir, para resolver los conflictos de leyes, es absolutamente necesario prescindir de uno de estos caracteres, porque la conservacin de ambos impedira la aplicacin extraterritorial de la ley. As por ejemplo, no puede concebirse que dos personas que han contrado matrimonio, estn sometidas a leyes distintas segtm el pas en que se encuentren; el marido y la mujer deben tener la segul'idad de que al :atravesar varios pases, en todos ellos se les considerar casados. Permanencia quiere decir extrtlterritorialidad, seguir a los individuos desde el comienzo hasta el final del viaje. Generalidad es sinnimo de territorialidad; la ley una vez puesta en vigor, rige a todos dentro de los lmites de un territorio. As se ve que si la ley de n pas es general, rige a todos los individuos que se encuentran en los lmites geogrficos de ese pas, resultar que los extranjeros, dentro dees6 territorio, nunca estarn sometidos a sus' .

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propias leyes. Existe pues una oposicin iireducible, entre la idea de generalidad y la idea de extraterritorialidad. Queda pues, por resolver, en e! camN de! Derecho internacional privado cul de los dos caracteres debe ser sacrificado, para resolver el conflicto de leyes. En otras palabras, es preciso investigar cul de esos dos aspectos de la ley, frente al caso concreto que se plantea, es susceptible de tal sacrificio. No puede darse una regla general que permita prescindir en todo supuesto del carcter permanente de la ley o de su aspecto general. Para saber en qu casos se ha de prescindir de la permanencia de la ley y cundo se ha de prescindir de la generalidad de la misma, debemos tener en cuenta el objeto social de la disposicin. Segn el objeto social de la ley frente a un conflicto, sta perder su generalidad para hacer prevalecer la permanencia. As ocurre en el caso de las leyes relativas a la capacidad de las personas, y en particular a la minora de edad en los cuales, si la ley no conservara su permanencia, no podra cumplir su fin. Inversamente otras leyes no requieren de la permanencia, sino de la generalidad, como acaece en los casos de las leyes penales y fiscales; puesto que ningn pas podra admitir que dentro de su territorio, cada extranjero invocase su propio cdigo penal. El mtodo a aplicar, consiste por 10 tanto -segn PILLET- en encontrar el rasgo ms imp01'tante de la ley y en sacrificar el otro.
Sin embargo, no debe pensarse que el carcter predominante de una ley, hace desaparecer completamente el otro aspecto. Lo cierto es que este rasgo menos importante, no desaparece completamente, simplemente queda neutralizado. Este efecto simp'lemente neutralizador a que conduce la investigacin del objeto social de la ley, es de capital importancia en el Derecho internacional privado; porque hay veces en que las relaciones internacionales, no pudiendo prevalecer el carcter preponderante .de la ley, a la solucin del conflicto, se llega aplicando aquel otro rasgo que permaneca en segundo plano, de acuerdo con el objeto social de la disposicin. As suponemos que se comete un delito a bordo de un btJque que se encuentra navegando en alta mar, en donde ningn pas ejerce soberana. Como no puede aplicarse en este caso la ley del lugar donde el delito se ha cometido, pues en alta mar no rigen las disposiciones legislativas de ningn pas, se tendr que aplicar la ley penal del pabelln del bugue. No rige el principio de generalidad de la ley penal para comprender los hechos acaecidos en alta mar, reaparece el caracter permanente de la ley.

NIBOYET resume as la doctrina de Pillet: al solucionar los conflictos de leyes deben tenerse en cuenta los tres principios siguientes: 1. El respeto internacional de las soberanas, obliga a aplicar las leyes extranjeras. . n. No puede admitirse la clasificacin de las leyes en dos grupos. Stno que habr que admitir tantos grupos como la necesidad exija - (leyes sobre e! estado y capacidad de las personas, leyes sobre derecho hereditario, leyes sobre derechos reales, leyes aplicables a las obligaciones y con-

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tratos, leyes penales, leyes que establecen la torma y solemnidad de los actos, etc.). IIL Los lmites de aplicacin de las leyes, estn determinados en general por el objeto social de las mismas, tal como resulte de su naturaleza jurdica.8 66.. La posicin en los Derechos nacionales.-CovIELLO 9 resume as los principios generales admitidos comnmente en Derecho internacional privado: el principio fundamental del que debe partirse, es el que parece ms evidente respecto a los caracteres de la ley: su territorialidad. En efecto, cada Estado dicta para regir dentro de los lmites de su propio territorio, las leyes que mejor se adaptan a las circunstancias y necesidades de cada nacin. El propio legislador, en cada caso, puede establecer excepciones al principio de la territorialidad de la ley, permitiendo cuando lo juzgue conveniente, la aplicacin dentro de su propio territorio,- de la ley extranjera. Cita el ejemplo de la legislacin italiana, en la cual el estado de las personas, su capacidad y las relaciones de familia se encuentran sometidos a la ley del Estado a que las personas pertenecen. Es la ley de la nacionalidad del individuo, la que sirve para determinar si una persona tiene o no derechos de ciudadana, si tiene la capacidad general o la capacidad especial, para realizar un acto jurdico determinado y cules son las relaciones de familia que preceden o siguen al matrimonio.lo Pero esta regla, dice COVIELLO, tiene un lmite, que es el orden pblico. La aplicabilidad de la ley del Estado a que pertenece la persona o la del lugar en que celebr el acto sufre una derogacin, si el orden pblico de un determinado pas se ve lesionado al reconocer efectos en l, a un acto celebrado en el extranjero. As ocurre por ejemplo en Espaa, pas en que no se reconoce efectos al divorcio y en donde un divorcio decretado por un juez extranjero, no produce en Espaa la disolucin del vnculo matrimonial; pues en ese pas, el matrimonio es indisoluble y los principios de orden pblico, impiden la aplicacin extraterritorial de la ley, dentro de los lmites de aquel Estado. a) En cuanto al rgimen de los bienes y de los derechos reales, la antigua doctrina de los estatutos, estableci dos principios diversos: el de la aplicacin de la ley personal del propietario si se trata de una cosa mueble (lex domicilii) y el de la ubicacin de la cosa si se trata de un bien inmueble (lex rei sitae). Estos dos principios han sido acogidos por casi todas las legislaciones del mundo, con excepcin de la legislacin rusa y la legislacin mexicana, que en este respecto como veremos, se ha separado a partir del Cdigo Civil de 1928, de la corriente legislativa adoptada por la mayor parte de los pases.
8 NIBOYET, opus cit., p,gs. '237 y sigs. \) N. COVIELLO, opus cit .. pgs. 128 y sigs. 10 El Cdigo Civil del Distrito Federal adopta un principio contrario.

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b) El prinClplo de la aplicacin de la ley personal del propietario, cuando se trata de bienes muebles (mobilia ossibus inhaerent) sufre una modificacin, cuando una disposicin especial, interna de cada pas, someta a la ley nacional, el rgimen de todos los muebles, cualquiera que sea su propietario. c) Las obligaciones que nacen de los derechos de familia (como la obligacin de dar alimentos) se rige por la ley personal, en tanto que las obligaciones que nacen entre propietarios colindantes, se rigen .por la lex rei sitae. d) En forma especial y en cuanto a las obligaciones que nacen de contratos, la ley aplicable es la ley del lugar en que el contrato se realiz. Pero en este respecto y como una consecuencia de la autonoma de la voluntad, las legislaciones dejan en libertad a las partes contratantes para elegir la ley conforme a la cual se regir el acto y sus efectos, puesto que aqu se trata de un derecho estrictamente voluntario. e) Las disposiciones que nacen de los hechos ilcitos se rigen por las disposiciones de la ley del pa~ en donde sto~ .ocrren. .
Recordemos el principio de la generalidad de la ley, con menoscabo de su permanencia, a que alude Pillet, tratndose de las leyes penales; lo cual quiere decir que el principio de Derecho internacional generalmente admitido en esta materia, es el de que para clasificar la ilicitud de un hecho se tendr en cuenta el lugar donde se realiz ste, aun cuando no debe olvidarse que la aplicacin extraterritorial de la ley, tiene un lmite fijado por los principios de orden pblico internos de cada pas. Esto tiene lugar especialmente tratndose de delitos penales. Si un sbdito mexicano que se encuentra en el extranjero, realiza un hecho que conforme a la ley del pas donde se encuentra no se califica como delito, pero que es delictuoso conforme a la ley mexicana, incurre en responsabilidad penal y podr ser juzgado por las autoridades mexicanas, al internarse en el territorio nacional.

f) Tocante a la forma de los acto~ jurdicos y en cuanto a las condiciones .extrnsecas de los mismos, se rige por la ley del lugar donde se realizaron (locus regit actum), pero sus autores son libres para acogerse a la. forma de la ley del Estado a que pertenecen, con tal de que esta ley sea comn a todas las partes. Debemos entender como formalidades extrnsecas del acto, las que sirven como medio de prueba (ad probationem) ms no las necesarias para la existencia misma del acto (ad substantiam) pues stas se hallan estabecidas ~ la ley que disciplina los r~quisitos esenciales de la relacin jurdica. Estos sern fijados por la ley del lugar en donde est situado el bien inmueble, si el acto tiene por objeto una cosa inmueble y por la que regula las relaciones de familia, si se trata por ejemplo del reconocimiento de un hijo natural, de emancipar a un hijo, etc. Tratndose de matrimonio, la regla locus reg~ actum y no la ley de las relacio-

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nes de familia, es la que determina la celebracin del matrimonio.u

los requisitos esenciales en el acto de

67. Derecho positivo mexicano.-El Cdigo Civil de 1884, siguiendo al Cdigo de 1870 y a la doctrina tradicional y particularmente la posicin adoptada por el Proyecto del Cdigo Civil Espaol de Garca Goyena, reconoci los siguientes principios: a) El Estado y capacidad de los mexicanos an cuando stos residan en el extranjero, respecto de los actos que deben tener ejecucin en el Distrito Federal se regan por el estatuto personal (artculo 12 del Cdigo Civil de 1884). b) A los inmuebles sitos en el Distrito Federal o territorios, se aplicaba el estatuto real (lex ret sttae) (artculo 13 del Cdigo Civil de 1884). e) Los actos quedaban sometidos en cuanto a su forma, a la ley de su otorgamiento (locus regts actum); pero se permita a los mexicanos o extranjeros residentes fuera de esas entidades la libertad de elegir la ley mexicana, cuando el acto hubiera de tener ejecucin en esas demarcaciones (artculo 14 del Cdigo Civil de 1884). d) Los efectos de los actos (contratos y testamentos) otorgados en el extranjero, se regirn por las disposiciones del Cdigo Civil siempre y cuando tales actos hubiesen de tener ejecucin en el Distrito Federal (artculos 16 y 17 del Cdigo Civil de 1884). e) En cuanto a los requisitos intrnsecos, sustanciales de los contratos y testamentos que debieran ejecutarse en las citadas entidades, el Cdigo Civil de 1884 exiga la aplicacin ineludible de sus disposiciones (requisitos ad substantiam) (artculos 16 y 17 del Cdigo Civil de 1884). El Cdigo Civil de 1928 que rige en el Distrito Federal y que entr en vigor a partir de 1932, se apart de la tradicin que hasta entonces se haba seguido en nuestro Derecho. Respet la teora de los estatutos y estableci que las leyes mexicanas rigen a todas las personas que se encuentren en la Repblica, as como a los actos y a los hechos ocurridos dentro del mbito especial de su jurisdiccin y aquellos que se sometan a dichas leyes, salvo cuando stas prevean la aplicacin de un derecho extranjero y salvo, adems, lo previsto en los tratados y convenciones de que Mxico sea parte (art. 12), de acuerdo con los siguientes principios: a) Debe reconocerse la validez de las situaciones jurdicas creadas fuera del Distrito Federal o de la Repblica cuando estn conforme al derecho del lugar de su creacin (art. 13 fraccin 1). b) El estado y la capacidad de las personas rige por el derecho del lugar de su domicilio (art. 13 fraccin II).
u Con relacin a los efectos jurdicos del matrimonio celebrado por mexicanos en el extranjero, stos ti,enen obligacin, dtlfltro de los tres meses que sigan a su internacin en 14 Repblica Mexicana, de inscribir e! acta de matrimonio en el Registro Civil de! lugar donde se domicilien 100 consortes, para que los efectos civiles se retrotraigan a la fecha en que se efectu el matrimonio. Si el registro se efecta despus de ese plazo, el matrimonio slo producir efectos desde e! da en que se hizo la transcripcin. Artculo 161 del Cdigo Civil.

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e) Los derechos sobre bienes, muebles e inmueble s, se rigen por el derecho del lugar de su ubicacin, an cuando los dueos sean extranjeros (art. 13 fraccin IIO. d) La forma de los actos jurdicos se regir por el derecho del lugar donde se celebren, pero los contratantes tienen la libertad para sujertarse a las formas prescritas por el Cdigo Civil del Distrito Federal si han de tener ejecucin dentro de ste (art. 13 fraccin IV). e) Los efectos de los actos jurdico~ se regirn por el derecho del lugar donde deban ejecutarse, salvo lo establecido en los incisos anteriores y lo convenido por las partes vlidamente respecto de la aplicacin de otro derecho (art. 13 fraccin V). 67 bis. El sistema del artculo 12 del Cdigo Civil. El artculo 12 del Cdigo Civil se reform por decreto de 11 de diciembre de 1987, publicado en el Diario Oficial de la Federacin, edicin de 7 de enero de 1988 en vigor al da siguiente de su publicacin Y bl. Esa reforma al principio de territorialidad absoluta, de la ley mexicana que estableca el artculo 12 del Cdigo Civil, permite ahora abrir un espacio a la aplicacin del derecho extranjero en los casos en que as lo disponga expresamente la ley mexicana (artculo 13 del Cdigo Civil) y cuando los tratados y convenios internacionales en los que Mxico sea parte, establezcan la aplicacin del derecho extranjero. No obstante, la reforma sigue manteniendo el principio de la territorialidad de la ley mexicana, pero permite ahora una mayor flexibilidad. As, el domicilio es el factor decisivo para determinar el estado y capacidad de las personas. A los bienes muebles o inmuebles se les aplica el deredlO del lugar de su ubicacin. Por lo que se refiere a la forma de los actos jurdicos celebrados en el extranjero, el autor o autores del acto podrn acogerse al derecho del lugar donde aqul se celebre o acogerse a la forma prescrita por el derecho mexicano, si el acto ha de tener efectos en nuestra Repblica. En cuanto a los efectos de los actos y contratos, el derecho aplicable ser el que rija en el lugar en que deban ejecutarse, pero las partes pueden disponer la aplicabilidad de otro derecho. Estas disposiciones no tendrn aplicacin en el caso de que las partes acogindose a alguna de estas reglas pretendan evadir maliciosamente el derecho aplicable al acto (traude a la ley) o cuando la aplicacin del derecho extranjero contrare disposiciones de orden pblico.
11 bis La reforma de los artculo 12, 13, 14 Y 1~ del Cdigo Civil para el Distrito y Territorios Federales tom en cuenta las resoluciones de la Convencin Interamericana sobre Normas Generales de, Derecho Internacional Privado, celebrada en Montevideo, Uruguay, en el ao de 1969.

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68. Los conflictos

de leyes en nuestro

rgimen

legislativo

federal.

El artculo 133 de la Constitucin Poltica establece que dicha Constitucin y los tratados internacionales que celebre el Presidente de la Repblica con aprobacin del Senado constituyen la ley suprema de toda la Unin. En dichos tratados, el Presidente de la Repblica puede pactar excepciones al principio de la territorialidad, sobre la base de la reciprocidad internacional. Sobre este particular debe observarse: 1 Que en los casos en que existan tales tratados internacionales, y en ellos se incluyan clusulas o disposiciones relativas a la aplicacin de la ley extranjera en Mxico y a la aplicacin de la ley mexicana en el extranjero, deber aplicarse 10 dispuesto en aquellos tratados aunque se opongan o modifiquen 10 establecido en 10 dispuesto por el Cdigo Civil del Distrito Federal en materia de conflicto de leyes, y 29 Que dichas excepciones contenidas en los tratados internacionales, en cuanto a la manera de solucionar los conflictos de leyes, slo debern aplicarse a los casos particulares a que dichos convenios o tratados Se refieren. El rgimen federativo que establece el artculo 40 de la Constitucin, impone la necesidad de que, de acuerdo con el artculo 121 de la Constitucin Federal, se reconozca en cada una de las entidades que integran la Federacin, la validez de los actos pblicos, registros y procedimientos judiciales llevados al cabo en cualquiera de las otras entidades; porque desde el punto de vista jurdico y poltico, el Estado Federal, est constituido como un todo orgnicamente organizado; y porque as 10 impone la seguridad jurdica necesaria a los habitantes de la Repblica, seguridad que descansa en la certeza del reconocimiento de validez, plena y absoluta, en todas las entidades de la Federacin, de los actos y contratos celebrados conforme a las leyes de cada uno de los Estados integrantes de la Nacin.
Q

La Suprema Corte de Justicia de la Nacin

ha sustentado

la siguiente tesis:

Artculo 121 Constitucional. Obligatoriedad en otro Estado, de lita sentencia promulgada por el Tribunal, cuando no se emplaz personalmente al reo, ni ste se someti al Tribunal que la dict. El artculo 121 Constitucional previene que se dar
fe y crdito en los dems Estados, a los procedimientos judiciales que se practiquen en una entidad federativa. Sin embargo, con arreglo a la fraccin III del mismo precepto, no es ejecutable, fuera de los lmites del correspondiente Estado, una sentencia dictada sin que se haya producido la sumisin expresa o por razn de domicilio, de la persona condenada, a la competencia del Tribunal, o sin que el litigante hubiere sido personalmente citado a juicio, aparte de que, an dentro de los lmites de la entidad en que se pronunci el fallo, ste no es constitucionalmente vlido, cuando el reo no fue personalmente emplazado, todo ello segn lo determina la fraccin III que se invoca, el artculo 14 de la Carta Magna y la Jurisprudencia de la Suprema Corte de Justicia de la Nacin. Amparo en revisin 179/62. Informe del Presidente de la Suprema Corte de Justicia de la Nacin, correspondiente al ao de 1962, 2~ Sala, pgina 41.

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El rgimen poltico de nuestro pas, que de acuerdo con el artculo 40 de la Constitucin General de la Republica, otorga a los Estados integrantes de la Federacin, soberana para legislar en las materias de su competencia, da lugar, en el rgimen interno del Pas, el problema del conflicto de leyes promulgadas por cada uno de los Estados, en la misma forma en que dicho problema se presenta en el mbito internacional. Para resolver los problemas que se suscitan dentro del rgimen jurdico interior del Pas, a propsito de los conflictos de leyes interprovinciales o interestatales, debe tenerse presente la norma contenida en el artculo 121 de la Constitucin general de la Republica. Este precepto declara que en cada Estado de la Federacin se dar entera fe y crdito a los actos publicos, registros y procedimientos judiciales de todos los otros. Las leyes que el Congreso de la Unin apruebe sobr~ el particular, debern sujetarse a las siguientes bases. 1~ Las leyes de un Estado slo tendrn efecto dentro del territorio del mismo (principio de la territorialidad). 2~ Los bienes muebles e inmuebles se regirn por la ley de su ubicacin (lex rei sitae). 3~ Las sentencias pronunciadas por los tribunales de un Estado sobre derechos reales o bienes inmuebles ubicados en otro Estado, slo tendrn fuerza ejecutoria en ste cuando as lo dispongan sus propias leyes (jurisdiccin territorial). 4~ Las sentencias dictadas por los jueces de un Estado, sobre derechos personales, slo podrn ser ejecutadas en otro Estado, cuando la persona condenada se haya sometido expresamente a la competencia del juez que dict la sentencia o cuando la competencia del juez sentenciador haya sido determinada en razn del domicilio de las partes (jurisdiccin territorial). 5~ Los actos del estado civil ajustados a las leyes de un Estado de la Federacin,. tendrn validez en cualquiera de los otros Estados (extraterritorialidad de la ley).

Los conflictos de leyes en el espacio se refieren: a) al estado y capacidad de los extranjeros; b) al rgimen de los bienes muebles e inmuebles, que ubicados en un territorio determinado, pertenecen a extmnjeros o son materia de actos o contratos celebrados fuera del territorio nacional, por extranjeros; e) a las formalidades que deben revestir los actos celebrados fuera del territorio nacional, para que adquieran validez en el lugar donde han de ejecutarse, y d) a la competencia del tribunal para ejercer jurisdiccin sobre la resolucin de un litigio originado por una relacin jurdica, en la que interviene un elemento susceptible de regirse por una ley extranjera.

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En relacin a este problema, desde hace tiempo se han planteado tres soluciones, a saber: La aplicacin territorial de la ley en forma absoluta, la aplicacin extraterritorial absoluta V el sistema mixto. En 'el Derecho Romano, se reconoci la validez de los actos celebrados en el extranjero, por personas que no tenan la calidad de ciudadanos romanos. Con las invasiones brbaras se aplic el derecho romano para los ciudadanos romanos y el derecho brbaro a los invasores. En la Edad Media, el Derecho romano era de aplicacin universal, y en cada regin, haban sistemas consuetudinarios locales; existiendo una estricta territorialidad de la aplicacin de la ley. Los Postglosadores en el siglo XIV plantean la cuestin del conflicto de leyes en el espacio, para encontrar principios bsicos que les permitieran resolver cada caso planteado. Sus estudios partieron del comentario a una glosa de Acursio. Esta escuela desarroll por primera vez la teora de los estatutos (personales y reales) basada en el principio de que las leyes de un estado se aplican a los que sean sbditos de cada estado, aunque radiquen en otro, sobre los muebles y sobre los actos que tienen lugar en el territorio del Estado. Bertrand D' Argentr principal expositor de la escuela francesa seala la divisin concreta entre los estatutos personales y estatutos reales; elabora asimismo el concepto de estatuto mixto; y establece la regla segn la cual, debe aplicarse preferentemente, el estatuto real sobre el estatuto personal. En el siglo XVII sqrge la escuela holandesa, sostenida por Pablo Voet, Juan Voet y Ulrich Huber, sealando el principio bsico de la aplicacin territorial de la ley, en forma absoluta. Sostiene esta escuela, que por cortesa internacional la ley puede aplicarse extraterritorialmente, pues dice que ms que tratarse de un conflicto de leyes, se trata de un conflicto de soberanas. Savigny, se basa en el principio de que existe una comunidad de derecho internacional, que se halla colocada sobre los sistemas particulares de cada Estado. Esta comunidad de derecho, es la que justifica la aplicacin extraterritorial de la ley. El juez investigar a qu esfera del derecho (particular o internacional) pertenece la relacin jurdica para aplicar la ley nacional o la extranjera; salvo que en esta ltima hiptesis, se trate de instituciones no reconocidas por el Estado al que el juez pertenece, o que las partes hayan elegido libremente, la ley que regir el acto que celebren. As pues, se aplicar la ley del domicilio de la persona o bien la del lugar donde se realiz el acto o en fin, la ley de la ubicacin de la cosa. Posteriormente, Mancini sostuvo que la aplicacin de una ley est determinada por el principio de la nacionalidad; sealando que este principio se aplica a los derechos personales, derechos de familia, y a los derechos sucesorios; en tanto, que el principio de territorialidad se aplica en todos aquellos casos relacionados con el ordenamiento del estado y con el derecho pblico. Otro autor, Pillet, sostiene que para resolver de manera uniforme en la comunidad internacional el mbito de aplicacin de las leyes de cada Estado en sus relaciones internacionales, debe recordarse la existencia del principio internacional que establece que sobre el derecho particular de cada nacin, existe un derecho comn a todos ellos, que es el Derecho de gentes, fundado en el respeto a las soberanas estatales; principio sobre el cual se apoya la aplicacin extraterritorial de la ley. La ley, dice Pillet, tiene dos caracteres fundamentales: permanencia y generalidad. Se dice que la leyes "permanente", porque se aplica a los individuos en forma constante: y es "~neral" porqu: se aplica a todas las personas y a todas

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las relaciones jurdicas que se realizan en el territorio del Estado que promulga la ley. Para resolver los conflictos de leyes, es necesario pues, prescindir de uno de estos caracteres, ya que la conservacin de ambos, impedira la aplicacin extraterri torial de la ley. Permanencia significa extraterritorialidad, generalidad es sinnimo de territorialidad. Debe tomarse en cuenta la finalidad social de la misma, para poder prescindir ya sea de un carcter o del otro. Niboyet resume la doctrina de Pillet en los siguientes puntos: El respeto internacional de las soberanas, obliga a aplicar leyes extranjeras; no puede admitirse clasificacin estricta de las leyes en dos grupos, sino que hapr que atender a la necesidad existente; y los lmites de aplicaci6n de la 'ley se determinan gene:l- mente por el objeto social de las mismas, segn resulte de su naturaleza jurdica. Coviello por Sll parte, seala que el principio que debe prevalecer es el de la territorialidad de la ley. Es el legislador quien establece excepciones al principio de territorialiq,ad de la ley, cuando 10 juzgue conveniente. En cuanto al rgimen de los bienes y de los derechos reales, la antigua doctrina estableci dos principios: el de la aplicacin de la ley personal del propietario, si se trata de una cosa mueble; y el de la ubicacin de la cosa, si se trata de un bien inmueble. Ahora bien, las obligaciones <Jue se refieren a los derechos de familia, se rigen por la ley personal, en tanto que las obligaciones entre los colindantes se rigen por la ley del lugar dond~ se encuentren. En cuanto a las obligac.iones que nacen de los contratos, la ley aplicable es la del lugar en que el contrato se realiz; pero respetando la autonoma de la volun tad, las legislaciones dejan en libertad a las partes de elegir la ley conforme a la cual se regir e! acto y sus efectos; puesto que se trata de un derecho estrictamente voluntario. Las relaciones que nacen de los actos ilcitos, se rigen por las disposiciones de la ley del Estado donde se realizan esos hechos. La forma y las condiciones extrnsecas de los contratos, se rigen por la ley del lugar donde se celebran; pero los autores de! acto son libres de acogerse a la forma de la ley del Estado a que pertenecen, con tal de que esta ley sea comn a todas las partes. ' El Cdigo Civil para el Distrito Federal establece los siguientes principios: La aplicacin territorial de la ley exige que se aplique a todas las personas y actos y hechos que se encuentren o que ocurran dentro del territorio nacional. Este principio sufre las siguientes excepciones: A) Puede aplicarse el derecho extranjero por acuerdo de las partes, si con ello no se contrara el orden pblico o si as 10 preven los tratados y convenciones in. ternacionales. B) Se respeta la validez de las situaciones jurdicas creadas conforme a dere cho, en los Estados de la Repblica o en el extranjero. e) El estado y capacidad de las personas fsicas se rige por e! derecho del lugar de su domicilio. D) La constitucin, rgimen y extincin de derechos reales sobre bienes muebles o inmuebles y los contratos de arrendamiento y de uso temporal de inmuebles, se regirn por el derecho del lugar en donde estn ubicados. E) La forma de los actos jurdicos se rige por e! derecho del lugar donde se han celebrado, pero las partes podrn sujetados a la forma que establezcan las leyes mexicanas, si han de producir efectos en territorio nacional.

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F) Salvo las anteriores excepciones los efectos jurdicos de toda clase de actos y contratos se rigen por el derecho del lugar en donde deban ejecutarse excepto que los actores del acto hayan designado vlidamente la aplicacin del derecho extranjero. que, la Constitucin establece que los tratados internacionales celebrados por el Presidente y aprobados por el Congreso, son ley suprema de la Nacin, por medio de estos tratados, puede establecerse el principio de extraterritorialidad de la ley; por lo que deber estarse a lo que en ellos establezca, en virtud del principio jerrquico de las leyes, pero slo se aplicarn en los casos particulares sealados por los mismos. En cuanto a los conflictos que se presentan por leyes promulgadas en cada uno de los estados de la Federacin (conflictos interprovinciales), se resuelve el problema conforme a lo dispuesto en el artculo 1'21 Constitucional. En cada Estado de la Federacin se dar entera fe y crdito a los actos pblicos, registros y procedimientos de todos los otros. Las leyes que el Congreso de cada Estado de la Unin apruebe sobre el particular, se sujetarn a las siguientes normas: las leyes de un Estado, slo tendrn efectos dentro de su propio territorio; los bienes muebles e inmuebles se rigen por la ley de su ubicacin; las sentencias dictadas por 10STCibunales de-un EStado, slo tendrn fuerza en ste, cuando as lo dispongan sus propias leyes; las sentencias pronunciadas por los jueces de un Estado, sobre derechos personales, slo se ejecutarn en otro Estado, cuando la persona condenada se haya sometido expresamente al juez que dict la sentencia, o cuando la competencia del juez sentenciador, se haya establecido en razn del domicilio, y por ltimo los actos del estado civil, ejecutados conforme a las leyes de un Estado, tendrn validez en cualquiera de los otros Estados.

Ya

1. En 2.

3. 4. 5. 6.

7.

8.

9. 10. 11.

qu consiste el conflicto de leyes en el espacio? Cmo se relaciona este conflicto con el principio de soberana? Cules son las soluciones posibles a este problema? Qu solucin se dio a este problema en el Derecho Romano? En qu consiste la teora de los estatutos y quin la apoya? En qu consiste la Escuela Francesa y quin es su principal expositor? Cmo soluciona el problema la Es cuela Holandesa? Explicar la teora de Savigny. Explicar la teora sostenida por Mancini. Explicar la teora de PiUet. Cmo resume Niboyet la doctrina de PiUet?

12. Cul es la doctrina de CovielIo?

13. Qu rgimen se aplica a los bie nes muebles e inmuebles segn la doctrina tradicional? 14. Qu ley rige las relaciones de familia? 15. Qu ley rige la forma de los actos? 16. Qu sistema adopt el Cdigo Ci vil de 1884? 17. Cules son las reglas que establece el Cdigo de 1928 respecto de los bienes? 18. Cul es el principio primordial adoptado por nuestra legislacin? 19. En qu casos se excepta la aplicacin de dicho principio? 20. Cmo soluciona la Constitucin los problemas de conflictos de leyes interprovinciales ?

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69. Los principios bsicos.-70. La fuerza imperativa de la ley.-71. El principio de irretroactividad.-72. El concepto de irretroactividad.-73. Teoras de la irretroactividad.-74. A) Teora de los derechos adquiridos.-75" B) Teora de SAVIGNY y SIMONCELLI.-76. e) Teora de los hechos cumplidos (COVIELLO).-77. D) Teora de PLANIOL y PAUL ROUBIER.-78. E) Teora de BONNECASE.-,-79. Excepciones al principio de la irretroactividad.-80. El orden pblico (teoras).-81. El Derecho positivo mexicano."-s2. La jurisprudencia.

69. Los prmclplOs bsicos.-Unos cuantos pnnClplos fundamentales, deben tenerse en cuenta al aplicar la ley a los casos concretos: la realizacin de los supuestos normativos (hechos jurdicos), la determinacin del mbito espacial de validez y la del momento de iniciacin de la vigencia del precepto. Teniendo en cuenta lo anterior, podemos resolver una cuestin indispensable y previa a la aplicacin de la ley, a saber: si el caso concreto se encuentra sometido a la fuerza imperativa del precepto o del conjunto de preceptos por aplicar. En relacin con el momento de iniciacin de la vigencia, se presenta el problema de saber si los hechos que se realizaron de acuerdo con la ley anterior que ha cesado de tener fuerza imperativa, pueden quedar sometidos a las disposiciones de la ley nueva, problema que se conoce como conflicto de leyes en el tiempo. Para dar respuesta a estas cuestiones, se debe tener en cuenta: A) Que la vigencia no puede iniciarse antes de que la ley haya sido publicada (artculo tercero del Cdigo Civil). B) Que en nuestro rgimen jurdico, la costumbre derogatoria no tiene fuerza de validez alguna (artculo 10),. e) Que la ley pierde su fuerza obligatoria cuando ha entrado en vigor una nueva ley que de manera expresa, abrogue a la anterior o que contenga disposiciones total o parcialmente incompatibles con sta ( artculo noveno del Cdigo Civil).

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D) Que toda sentencia u orden de autoridad judicial o administrativa, ha de fundarse necesariamente en una ley expedida con anterioridad al hecho de que se trate (artculo 14 prrafo 29 de la Constitucin Poltica) y E) Que a ninguna ley se dar efecto retroactivo en perjuicio de per" sona alguna (artculo 14 de la Constitucin y artculo quinto del Cdigo Civil) . Las cuestiones que suscita la aplicacin de los principios anteriores marcados con las letras A) B) Y e) han sido objeto de explicacin en captulos anteriores. Los principios que se han enunciado respecto de la aplicacin de la ley, tienen en comn, que todos se refieren a la aplicacin de la ley en el tiempo. Los mencionados en los incisos D) Y E) presentan especial complejidad, porque es necesario determinar qu se entiende por retroactividad, y cundo se entiende que una ley se aplica retroactivamente. El solo enunciado de estos dos ltimos principios, nos est indicando que es posible en la realidad, aplicar una ley a hechos ocurridos antes del momento en que entr en vigor, siempre que su aplicaci6n ,no resulte retroactiva. Antes de analizar este problema, es necesario explicar algunas cuesti" nes previas, ntimamente ligadas al concepto de la retroactividad.
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70. tuerza imperativa de la ley.-Cuando una disposicin legislativa ha sido promulgada, el legislador ha querido cambiar o modificar un determinado orden jurdico hasta entonces existente, por un nuevo rgimen legislativo, teniendo en cuenta que las exigencias de la justicia, de la seguridad o de los cambios sociales, requieren consecuentemente tma modificacin en las soluciones que hasta antes de la vigencia de la ley, parecan convenientes; en tanto que ahora por consecuencia de la evolucin de la vida social, las soluciones propuestas por el rgimen jurdico anterior, ya no aparecen satisfactorias, justas, adecuadas. Las disposiciones de la ley nueva deberan aplicarse sin excepciones ni distingos en manera uniforme, a todqs los hechos y situaciones que se encuentran o que subsisten dentro del perodo de su vigencia, con inde pendencia del tiempo en que nacieron tales hechos y situaciones. Esto, sin embargo, no es posible en la realidad; porque si as fuera, tendran que desconocerse, con mengua de un elemental principio de justicia, ciertas situaciones y derechos que nacieron vlidamente durante la ley anterior y que continan produciendo efectos durante la \,vigencia de la ley nueva, que establece otro criterio para juzgar de la vdiidez y legitimidad de los actos o hechos que no estaban sometidos a la fuerza imperativa de una disposicin que entonces no' exista.

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Desde el punto de vista material, el legislador no puede cambiar lo pasado, de tal manera que lo que ocurri antes, deje de haber ocurrido. Por otra parte, la seguridad jurdica exige que lo que se realiz conforme a Derecho en su tiempo, no puede por una ley posterior ser declarado ilegtimo. Una ley que contuviera una declaracin de tal naturaleza, perturbara gravemente la convivencia social, la seguridad y la certeza, que son la base y la finalidad de todo orden jurdico. Por estas razones. la fuerza imperativa de la ley, depende de un juicio de valor formado en el tiempo en que fue promulgada y debe ser obligatoria a partir de la iniciacin de su vigencia; de modo que la ley slo estatuye para lo futuro. Las situaciones jurdicas creadas bajo el imperio de la ley anterior, cuando sta ha sido abrogada quedan por decido as abandonadas' a las disposiciones de la nueva ley hasta qu punto deben ser respetadas por la nueva ley, las situaciones creadas con anterioridad y en qu medida deben ser reconocidos los efectos de aquellas situaciones que nacidas bajo el imperio de una ley que ha perdido su vigencia siguen producindolos despus de su abrogacin? Debe aclararse que la cuestin de la retroactividad puede presentarse sin que exista propiamente un conflicto de leyes, en el caso de que las disposiciones de la ley en vigor, sean. aplicables a hechos o situaciones que antes no eran objeto de reglamentacin legislativa; es decir, no se haba promulgado hasta entonces, ley alguna sobre el particular. 71. El principio de irretroactividad.-La declaracin de que la ley no tiene efecto retroactivo, presenta capital importancia, tanto desde el punto de vista terico como en la prctica. Primeramente porque en s misma, parece que tal declaracin resulta superflua, puesto que la ley slo obliga a partir de su vigencia; sin embargo, no existe un criterio establecido en la ley, para saber qu se entiende por efecto retroactivo. Desde el punto de vista prctico, porque es necesario saber, frente a las disposiciones del artculo 14 Constitucional y 5q del Cdigo Civil, si determinado caso concreto, debe estar sometido a la nueva ley o seguir regido por las disposiciones de la ley anterior, para violar el principio de la irretroactividad de la ley. Empecemos por deslindar la cuestin. No se suscitar retroactividad en dos casos: a) Cuando el hecho o la situacin jurdica nacen bajo la vigencia de la ley actual, y b) Cuando habiendo nacido durante la vigencia de la ley anterior, el hecho o la situacin jurdica agot todos los efectos, antes de que haya entrado en vigor la ley nueva, por la razn de que el principio de la seguridad

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jurdica, exige que aquellos hechos o situaciones permanezcan inalterados.1 Esto sin embargo, es slo un principio dirigido a los jueces; pero no suministra un criterio que le permita saber en qu casos la aplicacin del precepto es o no es retroactiva. El cQncepto de irretroactividad.--Cuando una ley nueva entra en vigor, la que rega con anterioridad queda abrogada por aqulla; pero algunas relaciones jurdicas nacidas bajo el imperio de la ley anterior, se prolongan despus de la abrogacin de aquella ley, no slo como hechos ya realizados, sino que sus efectos siguen producindose despus de la vigencia de la nueva ley. Surge entonces la cuestin de saber cul de las dos leyes debe aplicarse: la anterior o la nueva. Si se aplica la anterior, bajo cuya vigencia se crearon relaciones o situaciones jurdicas determinadas, habremos de admitir que esta ley contina rigiendo despus de que ha sido abrogada; si se aplica la ley nueva, tendremos que aceptar que las situaciones y las relaciones jurdicas creadas antes de su vigencia han sido sometidas a un nuevo examen, a la luz de principios o de disposiciones legislativas que no existan en el momento en que surgieron tales situaciones y relaciones jurdicas; y as, en vista de los resultados de este nuevo examen, se tendran que modificar, o suprimir las consecuencias que las partes haban pretendido alcanzar, de acuerdo con las disposiciones de la ley anterior, nica que rega en el momento en <J:uetuvo lugar el hecho o el acto jurdico. La idea de seguridad, demanda que la situacin creada al amparo de un ordenamiento jurdico, no pueda ser alterado libremente por una norma surgida con posterioridad. Vemos que no se puede dar un alcance absoluto al principio de la irretroactividad de la ley. Este principio es una condicin de estabilidad social, de seguridad en el trfico jurdico; pero el desarrollo de las relaciones humanas, la evolucin de toda orRanizacin social, exige tambin el establecimiento de nuevas normas de derecho, cuyo alcance de aplicacin es precisamente lo que hay que determinar. Ciertos estados de derecho, susceptibles de prolon" garse por mucho tiempo .. " como la propiedad, la nobleza, la esclavitud que sobrepasan en mucho, la duracin de la vida humana (y) se transmiten hereditariamente. Estas situaciones estn naturalmente expuestas a los cambios legislativos, que son frecuentes; en principio sufren su efecto. La extensin, naturaleza y forma de ejercitar nuestros derechos y cargas, pueden ser modificados por una nueva ley. Slo en raras hiptesis y por
72.
1 LEY 15, Tit. 14, Parto 3~ dice: "Otros dezimos, que si sobre pleyto o postura o donacin o yerro que fuese fecho en algn temporal, que se judgavan por el fuero viejo, fuere fecha demanda en juizio en tiempo de otro fuero nueuo, que es contrario del primero, que -sobre tal razn como esta, deve ser probado e librado el pleyto por el fuero viejo, e non por el nueuo. Esto es, porque el tiempo en que son comen.;adas e fechas las cosas, deve siempre ser catado; maguer se faga demanda en juizio en otro tiempo sobre ellas."

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razones particulares, algunas situaciones continan regidas por la ley abrogada.2 En el Derecho intertemporal o transitorio, la ley contiene algunas reglas que deben tenerse ~n cuenta para evitar dudas hasta donde sea posible, en aquellos casos en que la ley abrogada tiene eficacia para regir determinadas situaciones, que se sealan concretamente en los artculos transitorios de la nueva ley. Lo cual nos indica que no es suficiente declarar el principio de la irretroactividad de la ley, pues los problemas que en la prctica se presentan, encierran una gran complejidad. As, podemos concluir que en esta materia es preciso determinar primero, qu debe entenderse por aplicacin retroactiva de la ley para conocer despus, en qu casos debe una ley aplicarse retroactivamente. De acuerdo con SIMONCELLI, problema puede ser considerado desde el el punto de vista abstracto y desde un punto de vista estrictamente positivo. Observa RUGGIEROque precisamente, por no haber tenido en cuenta 3 la doctrina esta lnea de separacin entre ambos aspectos del problema, se han presentado dificultades insuperables a veces, para resolver la cuestin de la irretroactividad de las leyes. Si la investigacin especulativa de los principios, se inspira en la justicia intrnseca y en la necesidad de dar seguridad en las relaciones, cuidar que sean intangibles los derechos y las situaciones jurdicas adquiridas bajo el imperio de una norma sustituida despus, por otra diversa y contraria a ella y esto puede ayudar a indicar al legislador, los lmites del ejercicio de su potestad; la determinacin de los principios positivos no puede deducirse sino de las normas que haya dictado el legislador caso por caso o en su defecto del sistema general, indagando su intencin.4
2 PLANIOL, opusdt., tomo 1, pg. 134: "En principio, la ley no tiene eficacia sino desde el momento de su existencia. Es aplicable a todos los casos a los que se refiera la norma contenida en ella con excepci6n de aqullos que han agotado todos sus efectos, en una poca en que la nueva ley no estaba en vigor." "la posibilidad de conflicto surge cuando bajo el imperio de la nueva norma, los actos formados durante la vigencia de la ley anterior, siguen produciendo efectos, porque entonces surge la cuesti6n de saber cul es la eficacia que debe tener la nueva ley sobre tales efectos ... " AZZARlTI y MARTNEZ, Diritto Civile Italiano, Padova, 1943, Tomo 1, pg. 104. 3 DE RUGGIERO,ROBERTO,opus cit., pg. 170. 4 COVIELLO,opus cit., pg. 108 Y sigs., dice: esta mxima "la ley no tiene fuerza retroactiva" que a primera vista parece de sentido comn, es una de las ms oscuras, hasta el punto de que ha habido quien haya preferido desterraria de la ciencia jurdica y algunos cdigos modernos se han guardado bien de reproduciria, separndose as de la antigua tradicin. Si se entendiera en el sentido de que no se puede destruir 10 pasado y hacer que exista un estado de cosas que no ha existido, sera una mxima de buen sentido y muy ingenuo el legislador que la hubiese promulgado. Pero 10 cierto es que si es materialmente imposible que el hecho realizado se convierta en no realizado, es muy posible que el legislador que aplique la nueva ley a los hechos pasados, no slo cuando las controversias relativas a ellos surjan por primera vez, despus de la vigencia de la nueva ley, sino tambin cuando se hayan decidido mediante sentencia o transaccin y con mayor razn ordene su aplicacin a

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Dice COVIELLO que en determinados casos, la ley no se aplica a los hechos que naciendo durance su vigencia, tienen relacin con situaciones que se han creado antes de ella, porque enconces, estaremos llamando retroactividad, a 10 que no es sino la natural eficacia de la ley; es decir, que slo tendr aplicacin a las situaciones nuevas que tengan lugar etre su entrada en vigor y su abrogacin y se llegar a la consecuencia, de que el principio no es la irretroactividad de la ley y la retroactividad la excepcin; "sino viceversa, toda leyes por s, retroactiva y en ciertos casos, esa eficacia general suya encuentra un lmite, que es precisamente la irretroactividad".5 Siguiendo a este mismo autor, la irretroactividad de la ley puede ser encendida en diversa manera: a) En el sentido de que la nueva ley no debe aplicarse a las controversias definitivamente resueltas con anterioridad; b) En el concepto de que la nueva ley no es aplicable a las situaciones relativas a hechos realizados anteriormence; aun cuando la controversia est pendiente en el momento en que la ley entra en vigor o surja despus. Los intereses individuales exigen, que aquello que se ha realizado legalmente bajo el imperio de una ley, se considera vlido y por consiguiente estable an despus de que ha cambiado la legislacin. El problema ms grave que se presenta en propsito de la retroactividad de las leyes, no es el que concierne a su justificacin, sino a determinar el alcance exacto de la aplicacin del principio. PUNIOL nos da un criterio general para resolver el problema y nos dice que la leyes retroactiva cuando vuelve sobre el pasado ya sea para apreciar las condiciones de legalidad de un acto o para modificar o suprimir los efectos ya realizados de un derecho.o
Supongamos que una persona de 16 aos de edad durante la vigencia de una determinada ley, otorg~ un testamento de acuerdo con las disposiciones del ordenamiento en vigor, conforme al cual la capacidad para testar se alcanza a los 16 aos. Que dicha persona fallece despus de que ha entrado en vigor una ley que establece que la capacidad para testar se adquiere a los 18 aos. Surge el problema de saber si el testamento otorgado conforme a la antigua ley es vlido de acuerdo con la nueva ley. Segn PLANIOL, la nueva ley no puede volver sobre el pasado para apreciar la capacidad del testador, que exista en el momento de otorgar el testamento, sujetando a nuevo examen el requisito de edad, que se cumplid en el momento en que el testamento fue otorgado y en relacin con la ley que entonces rega.
los hechos derivados de la situacin creada anteriormente a su vigencia, pero que se realicen despus de que han entrado en vigor las nuevas disposiciones. 5 OPIIJ, /O"IIJ dI. o PLANIOL, OPIIJ dI., tomo 1, pginas 134 y siguientes.

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Supongamos ahora que la nueva ley impide al autor de la herencia disponer por medio del testamento de todo su patrimonio, en favor de sus herederos. La transmisin de la herencia tiene lugar despus de que ha entrado en vigor fa l~ que reduce el capital disponible por medio de testamento. Como los efectos del testamento se realizan en virtud de la apertura de la sucesin, que tiene lugar a la muerte del autor de la herencia (despus de que ha entrado en vigor la nueva ley), se aplicar sta en 10 que se refiere al capital disponible por medio de testamento, reducindolo en la forma y cuanta que la nueva ley establezca. En este caso, se trata de efectos de un acto no realizado todava, cuando la ley nueva entr en vigor.

73. Teoras de la retroactividad.-Se han elaborado diversas teoras, en busca de un criterio para determinar cundo puede decidirse que existe aplicacin retroactiva de la ley y sobre todo, para esclarecer aquellas situaciones en que no existe retroactividad propiamente, aun cuando una ley se aplique aparentemente a situaciones pasadas. En otras palabras, esas teoras pretenden definir los lmites de aplicacin de la ley en el tiempo, de acuerdo con el criterio que cada uno de sus autores sustenta y as algunas de esas teoras pretenden hallar el criterio directivo, en la intenci6n expresa del legislador, sosteniendo que en caso de duda debe aplicarse la ley nueva; otro grupo de autores afirma que el criterio que nos permite dilucidar cundo puede aplicarse retroactivamente una ley, se ofrece en la naturaleza misma de la propia ley, segn se trate de disposiciones de orden pblico o de inters privado, agregando que entre las leyes de orden pblico, slo las prohibitivas y no otras, pueden aplicarse vlidamente en forma retroactiva. No faltan quienes afirmen que las leyes favorables que mejoran las condiciones de los particulares, tienen una vlida aplicacin al pasado. Otros tratadistas en fin, basndose en la distincin entre int~rs y derecho, sustentan la opinin de qu~ la nueva puede aplicarse an a situaciones anteriores, cuando concierne al ser o al modo de ser de los derechos y que no pueden tener aplicacin retroactiva las leyes que se refieren a la adquisici6n de los mismos. EXaJillinemosen seguida las principales teoras expuestas sobre la retroactividad. 74. A) Teora de los derechos adquiridos.-Esta teora se considera clsica en materia de retroactividad de las leyes; su principal expositor fue el jurista francs MERLIN. No basta, dice este autor, que una ley se aplique al pasado, para que se considere retroactiva. Se requiere que su aplicacin al pasado se traduzca en el desconocimiento de derechos adquiridos. La simple espectativa de derecho, puede ser desconocida por una ley posterior, sin que esto indique retroactividad. Se considera que un derecho ha sido adquirido, cuando ha ingresado

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definitivamente en nuestro patrimonio; son derechos adquiridos los que ya pertenecen a su titular, y de los cuales nadie puede privado, ni aun la persona de quien los obtuvo. As por ejemplo los derechos que derivan inmediatamente de un contrato, el derecho que ha adquirido el heredero despus de la muerte del autor de la sucesin, etc. Las espectativas son simplemente las posibilidades de adquirir un derecho, cuando se realice el acontecimiento que ha de dades efectividad; son esperanzas derivadas de un hecho o de un estado actual de las cosas, de adquirir un derecho cuando otro acontecimiento tenga lugar. Por ejemplo, cuando la ejecucin de un contrato dependa de que se realice un hecho futuro e incierto. Es una simple espectativa y no un derecho adquirido, el que tiene el heredero sobre los bienes del autor de la herencia, mientras ste no haya fallecido y la sucesin no se abra. Una persona puede, conforme a una ley tener capacidad de heredar y ser privado de esa capacidad por una ley posterior. Para otros autores (Huc) el derecho adquirido es aquel que se encuentra protegido por una accin y se opone a los simples intereses, que carecen de esa proteccin. Otros tratadistas (LASALLE) sostienen que derechos adquiridos, son los que derivan de un acto voluntario, que los ha incorporado al patrimonio de una persona. La teora de los derechos adquiridos fue msl:lude reelaborada por BAUDRy-LACANTINERIEHOUQUES-FoURCADE, y quienes distinguen entre facultad legal y ejercicio de la misma. Los derechos adquiridos son los que provienen de facultades ya ejercidas. Es pues, el ejercicio de la facultad legal lo que atribuye a sta el carcter de derecho adquirido. A la teora de los derechos adquiridos se han opuesto graves crticas: a) En primer lugar la expresin es impropia; cmo es posible ha blar de un derecho no adquirido, porque si el derecho existe, es porque lo ha adquirido una persona titular de l. b) En segundo lugar se reprocha a la teora, una falta de claridad para resolver el problema planteado> Tal como lo caracteriza MERLIN, slo pueden ser derechos adquiridos, los derechos patrimoniales. No encuentran una proteccin eficaz dentro de la doctrina, aquellos otros derechos que no tienen carcter patrimonial. c) La tercera objecin consiste en que las ms de las veces, no es posible determinar s el derecho ha ingresado o no al patrimonio de una persona; y no slo eso, sino que para saber si ha ingresado ese derecho al patrimonio de alguien, habra que determinar primero si se trata de un derecho adquirido o no.

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d) Finalmente la doctrina no aclara si el respeto a los derechos ad quiridos alcanza a las consecuencias de ess derechos o solamente a su existencia. Ejemplo: consecuencias del derecho de propiedad es el uso, disfrute y goce que tiene el dueo sobre una cosa. Surge la pregunta acerca de la retroactividad de una ley que, sin desconocer el derecho de propiedad, restringiera simplemente las consecuencias de ese derecho, limitando verbigracia la posibilidad de disposicin. La ley reconoce el derecho de propiedad, pero priva al propietario, de la facultad de vender la cosa de que es dueo. La doctrina de MERLINno dara por s misma, un criterio para resolver estos problemas.
e) Se dice tambiQ, contra lesionar ningn derecho adquirido un testamento y se agrega, que tener efecto retroactivo como por leres o establece una moratoria.7 la teora, que puede existir retroactividad, sin y se cita como ejemplo, el cambio de forma de una ley puede lesionar derechos adquiridos, sin ejemplo la ley que rebaja el precio de los alqui-

y HouQuEs-FouRf) En contra de la tesis de BAUDRy-LACANTINERIE CADE. e ha hecho notar que aun cuando es cierto que las facultades exiss ten por decirlo as en potencia, mientras no se ejerciten materialmente, la existencia de ellas no depende de su ejercicio. El derecho existe, independientemente de que sea ejercido o no, del mismo modo que la obligacin existe a cargo del deudor, a pesar de que ste no la cumpla. 75. B) Teora de SAVIGNY SIMONCELLI.-Parte de la distincin de' y todas las leyes o normas jurdicas en dos grandes grupos: por un lado las normas que se refieren a la adquisici6n de los derechos,' es decir las que establecen la unin del derecho con una persona y la prdida del mismo en otra (por ejemplo la nueva ley exige para la transmisin de la propiedad la tradicin, mientras la ley anterior declaraba suficiente el consentimiento). Frente a estas leyes se presentan otras que conciernen a la existencia o inexistencia de una inJtitl(ci6n jllrlJica (por ejemplo, la ley nueva suprime la esclavitud o el derecho de los diezmos, mient(as que la ley anterior reconoca y protega la existencia de estas instituciones). Dentro de este segundo grupo tenemos las leyes que se refieren al modo de ser, es decir, a la transformacin ntima de una institucin, aunque perdure su existencia (por ejemplo, una ley mantiene el reconocimiento del derecho de propiedad, pero lo protege solamente por medio de acciones posesorias, en tanto que la ley antigua la tutelaba con la accin reivindicatoria). En lo que a retroactividad se refiere, a estas dos grandes categoras corresponden dos reglas: las que ataen a la adquisicin de los derechos no

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pueden ser aplicadas retroactivamente, en el sentido de que la ley, no ejerce accin alguna ni en el pasado ni sobre los hechos pasados ni sobre sus consecuencias posteriores; en cambio las leyes que conciernen a la existencia o al modo de ser de un derecho, pueden aplicarse retroactivamente, en el sentido de que al quedar abolida la institucin jurdica, no slo se impide que en lo sucesivo se produzcan situaciones de esa naturaleza, sino que quedan destruidas las relaciones creadas al amparo y durante la vigencia de la ley anterior.8 76. e) Teora de los bechos cumplidos (COVIELLO) .-Para quienes sostienen esta teora, lo que interesa no es averiguar si un derecho ha sido adquirido, sino' si un hecho ha sido realizado durante la vigencia de la ley anterior, porque las leyes operan directamente sobre los hechos para asignades consecuencias jurdicas. COVIELLO sostiene que hay retroactividad, cuando una ley nueva suprime o altera los efectos ya producidos de un hecho anterior.9 La ley se aplica, sin que exista retroactividad a todos los efectos derivados de hechos anteriores a su vigencia, pero que tienen lugar despus de que esa ley entr en vigor.10 77. D) Teora de PLANIOL PAUL ROUBIER.-Se ha dado ya la defi)' nicin de PLANIoLsobre la retroactividad. Este autor sostiene que "la ley es retroactiva cuando vuelve sobre el pasado para apreciar las condiciones de legalidad de un acto o para modificar o suprimir los efeCtos de un derecho ya ,realizado". Fuera de tales casos, no existe retroactividad. La ley puede modificar los efectos futuros de hechos o de actos posteriores sin ser retroactiva. PAULROUBIER agrega, que las leyes se dictan para regular situaciones jurdicas y como la situacin jurdica se prolonga en el tiempo, el Derecho puede intervenir en una poca de su desarrollo. Actuar retroactivamente, si altera 10 que se ha ejecutado antes; pero su efecto ser inmediato y no retroactivo cuando modifique lo que se ha realizado despus de su vigencia. Esta teora, como la de los hechos realizados, toma como base fundamental el momento en que tienen lgar los hechos; aunque relacionados con esta situacin jurdica reconocidos con anterioridad: la teora de Rou8 DE RUGGIERO, opus cit., tomo 1, pgina !I COVIELLO, opus cil., pgs. 118 y sigs. 10 En este mismo sentido F. FERRARA, Mexicano, tomo J, Mxico, J 955, p~. 440 Y 173.

citado por RO]INA VI LLEGAS, Del'echo Civil 441: Segn este escritor, la regla fundamental <:uedomina todas las cuestiones de derecho transitorio es: Tempus l'egil aclum. "Todo hecho Jurdico, sea suceso casual o acto jurdico, est regulado tanto en sus condiciones de forma cllmo' de suh:;tancia, cuanto en todos sus efectos -pasados, presentes, futuros-, por la ley \'igente en el tiempo en que el hecho fue jurdicamente realizado, salvo que la ley nueva no quiera en mayor o menor medida, excluir la eficacia del antiguo ordenamiento jurdico, ..

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BIERtoma en cuenta los hechos considerndolos como derivados de las situaciones que han nacido o que se desarrollan a causa de ellos.u
78. E) Teora de BONNECASE.-JULINBoNNECA5Edistingue las situaciones jurdicas abstractas y las situaciones jurdicas concretas. La situacin jurdica abstracta, es la manera de ser o terica de cada uno en relacin con una ley determinada. La situacin jurdica concreta, es, segn BoNNECA5E,aquella que deriva en favor de cierta persona y en virtud de un acto o hecho jurdico, que pone en juego en su provecho o a su cargo, las reglas de una institucin jurdica e ipso factQ, le confiere las ventajas y obligaciones inherentes al funcionamiento de esa institucin.12 Esta teora, que como veremos ms adelante, ha sido aplicada en algunas ejecutorias por la Suprema Corte de Justicia de la Nacin, significa que la leyes retroactiva, si modifica o restringe las consecuencias jurdicas derivadas de la aplicacin de una ley precedente.
F) Teora de GABBA. La ley debra tener tericamente una eficacia ilimitada y por lo tanto podra ser aplicada retroactivamente. Pero tiene un lmite: los derechos adquiridos. Para GAtlBA es derecho adquirido: "la consecuencia de un hecho id6neo, bajo el imperio de la ley en que el hecho fue realizado y si bien no se hace valer bajo el imperio de esa ley, entr en ese tiempo a formar parte del patrimonio de una persona". Este autor restringe notablemente el concepto de derechos adquiridos, aplicable s610 a los derechos patrimoniales; pero hay que tener' en cuenta que no se trata de proteger derechos subjetivos, sino objetivamente relaciones jurdicas. Se trata en realidad de aplicar el principio por medio del cual la ley n\leva no puede regular los hechos jurdicos realizados, bajo el imperio de la ley precedente. Si estos hechos jurdicos ya realizados, han producido efectos jurdicos, conservan fuerza para producir otros, bajo el imperio de la nueva ley. Lo que ha nacido privado de efectos jurdicos, no puede producidos bajo la ley posterior.

79. Excepciones al principio de la irretroactividad.-Si tenemos en cuenta las diversas opiniones emitidas por los autores antes citados, la ley no puede obrar sobre el pasado para destruir los efectos jurdicos de situaciones creadas de acuerdo con la legislacin anterior; pero esto, slo en el caso en que se infiera perjuicio a alguien, pues tal examen de la ley posterior, sobre hechos anteriores verificados, tienden a no empeorar las condiciones en que se encuentra una persona; pero s{ puede obrar sobre el pasado para mejorar esas condiciones. De all una primera excepcin al principio de la irretroactividad de las leyes, que deriva de la garanra contenida
11 PAUL ROUBIER, Des conflcts de Lois dans le Temps, Pars, 12 Vase GARclA MYNEZ, EDUARDO, opus dt., pgna 397.

1929.

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en el artculo 14 Constitucional, el cual ordena que "a ninguna ley se dar efecto retroactivo en perjuicio de persona alguna". -a) Cuando ese perjuicio no existe, nada impide que la ley pueda ser aplicada retroactivamente. As ocurre, por ejemplo, con una nueva ley penal, que dejar de considerar como delito la realizacin de ciertos hechos que conforme a la ley anterior eran delictuosos. Los procesados y an los reos sentenciados por la realizacin de tales hechos punibles, antes y no ahora, pueden acogerse a lo dispuesto por la nueva ley. b) Las leyes de orden pblico pueden ser aplicadas retroactivamente y desde luego, La Constitucin General de la Repblica. c) Las leyes interpretativas que como dijimos, son aquellas promulgadas para precisar el sentido y alcance de una ley anterior. Propiamente la ley interpretativa no se aplica retroactivamente auncuando pueda afectar situaciones ya realizadas, porque la norma que se aplica en verdad, es la que enuncia la ley que se interpre~a, que ha adquirido vigencia con anterioridad a la realizacin del hecho al cual se aplica por medio de la interpretacin que le atribuye la disposicin interpretativa posterior. Fuera de estos casos rige el principio de. la irretroactividad de las leyes.
80. El orden pblico (teortfs) .-El concepto de orden pblico, es la expresin de un conjunto de principios bsicos en que se apoya la estructura de la organizacin de un grupo social. Estos principios, base de sustentacin de las instituciones sociales, tienen un contenido ya poltico, econmico, tico, religioso, etc., y expresan las caractersticas peculiares del ordenamiento jur1ico particular de una nacin o de un pas determinado. El orden pblico es el resultado de la experiencia histrica y del acervo cultural de cada grupo social. Por lo tanto su contenido vara en cada ordenamiento jurdico. Por estas razones, se trata de una nocin imprecisa, pero perceptible a travs del conocimiento, de los datos reales, que informan todo ordenamiento jurdico. La escuela histrica cuyo principal representante fue SAVIGNY, perciba que el espritu de cada pueblo en particular, revela la existencia de elementos sociales propios y peculiares de cada pas, elementos, "datos", que le imprimen su sello propio y lo distinguen de todos los dems ordenamientos. Por esta razn, an dentro de una .misma cultura, el orden jurdico de un grupo social contiene elementos distintivos de los otros regmenes de derecho, que dentro de la comunidad de naciones y por estos datos integrado res del orden pblico especfico de cada ordenamiento, rompen la unidad del Derecho internacional,l3
13 LLAMBIAS, JORGE JOAQufN,

Tratado de Derecho Civil, Parte General, tomo 1, Buenos

Aires, 1951, pgina 156.

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As, la propiedad de los instrumentos de produccin econmica, la organizacin jurdica de la familia, la autonoma de la voluntad en el campo contractual, la libertad personal en todas sus manifestaciones, el respeto a la dignidad del hombre, ete., son principios bsicos de la organizacin socia! dentro de la cultura occidental. Todos ellos forman parte integrante del orden pblico en nuestro pas.

Para acotar el campo de la nOClon del orden pblico, es conveniente mencionar algunas teoras en este respecto:
1) Teora que identifica el orden pblico con el Derecho pblico. Segn esta opinin, que parece haber sido profesada por los redactores del Cdigo de Napolen, aunque ese criterio ha sido abandonado, se considera que en el Derecho pblico se agota el orden pblico. Sin embargo, existen normas de Derecho privado (por ejemplo las relativas al estado y capacidad de las personas, al matrimonio y a la organizacin de la familia) que son de orden pblico. 2) Teora de la identificacin del orden pblico con el inters pblico. De acuerdo con esta posicin, es el inters general 10 que caracterizara el orden pblico. El Derecho se inspira en el propsito de garantizar el inters pblico, an aquellas disposiciones que de manera .inmediata protegen el inters de los particulares. Por ejemplo, en el Derecho privado el principio que establece que los contratos legalmente celebrados deben ser puntualmente cumplidos y que su validez y cumplimients> no pueden dejarse al arbitrio de uno de los contratantes (artculos 1796, 1797 Y 1832 del Cdigo Civil). La seguridad y estabilidad de las personas, el libre intercambio de bienes y servicios entre los particulares y por lo tanto la economa del grupo social, depende del exacto cumplimiento de los pactos celebrados; en ello est interesado vivamente el orden pblico, porque evidentemente este principio es bsico en toda organizacin social, democrtica y liberal. 3) El orden pblico como expresin de los principios bsicos de un grupo social. El profesor HENRI CAPITANT, postula esta opinin: "el orden pblico es 'la ordenacin de las personas en la sociedad". Esta teora, aun cuando seala la naturaleza del orden pblico, es incompleta. Ha tenido mucho predicamento y aceptacin en el Derecho internacional; pero es incompleta desde el punto de vista del Derecho interno, porque existen instituciones de Derecho privado, que expresan principios de orden pblico y que no tienen una vinculacin directa con los principios bsicos de la organizacin social como por ejemplo las reglas relativas a la mayora de edad de las personas, que puede fijarse como en nuestro pas al alcanzar la edad de 18 aos (artculo 646 del Cdigo Civil), o como ocurre en otros pases (v. gr. en Espaa) en que la mayora de edad se alcanza hasta los 25 aos, sin que por esta diferencia en la edad, podamos concluir que se altera gravemente la organizacin de la sociedad. 4) Teora de la intencin del intrprete. MOURLON deca que el orden pblico "ms se siente que se define". No discutimos esta opinin, que presenta una base intuitiva, ms que cientfica; pero no dejamos de reconocer que apunta en su enunciado ese concepto vago, abstracto, pero perceptible fcilmente que constituye el "espritu del pueblo" y que se intuye y se hace notar en 10 que podramos llamar "el modo de ser" del grupo social. 5) El orden pblico entendido como voluntad del legislador, tiene su principal expositor en Vareilles-Sommieris, para quien el orden pblico J.ueda estable-

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cido por la voluntad del legislador. Es a l, y slo a l a quien compete decidir cules son las normas de orden pblico. No es aceptable esta opinin porque el orden pblico, se impone al legislador emana o surge de las circunstancias histricas, culturales econmicas, polticas, etc., que el autor de una ley est obligado a acatar forzosamente, bajo la pena de que las disposiciones legislativas que el legislador formula, si son arbitrarias y contraran la conciencia popular, no sern acatadas fcilmente y por lo tanto no basta que el autor de la ley declare en un precepto que la norma establecida es de orden pblico, para que esta disposicin efectivamente 10 sea.

Despus de ha~r quedado apuntadas diversas opllliones emitidas en esta materia, remitimos al lector, a lo expuesto sobre las leyes de orden pblico (supra nm. 56). Dicho esto de una manera general, nos acerca a la posibilidad de "sentir" como dice MOURLON y comprender las bases fundamentales del ordenamiento jurdico de un pas, las cuales en su conjunto encuentran expresin en el orden pblico.
81. El Derecho positivo mexicano.-En nuestro derecho, el prinCipIO de que la norma jurdica slo tiene fuerza impositiva para lo futuro, se encuentra en una norma de Derecho Pblico Federal. Ese principio ha sido elevado a la categora de precepto constitucional. Se impone no slo al legislador comn o local, sino que a travs de l, pueden ser examinadas las normas jurdicas de toda ndole jerrquica; es decir, tanto las leyes federales como las locales o municipales no pueden ser aplicadas retroactivamente en perjuicio de persona alguna. Es adems un Derecho subjetivo pblico que el Estado debe respetar frente a los particulares, no slo en el ejercicio de su actividad legislativa sino en sus funciones administrativas y judiciales. El artculo 14 de la Constitucin Poltica de la Repblica, consagra entre las garantas individuales la prohibicin de aplicar la ley retroactivamente en perjuicio de persona alguna. Este principio se encuentra reproducido literalmente en el artculo 5~ del Cdigo Civil del Distrito Federal. Ese precepto ordena que la actividad del Estado, como rgano de la soberana nacional, est limitada entre otros conceptos, por la prohibicin de aplicar retroactivamente una ley y siendo este principio un derecho subjetivo pblico, que el particular puede oponer al Estado, contra actos de ste, cuando se incurra en la violacin de ese precepto, por cualquier rgano de Poder de la Federacin o de los Estados (Legislativo, Ejecutivo y Judicial). En esos casos, el particular en cuyo perjuicio se haya violado ese principio, tiene el derecho de obtener la reparacin de esa garanta individual infringida, ocurriendo ante los tribunales judiciales de la Federacin en la va de amparo, para lograr que el acto concreto del rgano del Estado que ten-

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ga como fundamento de su ejecucin, la aplicacin retroactiva de una ley, quede sin efecto y que se restituya al quejoso en el goce de la situacin jurdica de ql!e disfrutaba, que fue desconocida o alterada, por la aplicacin retroactiva de un precepto jurdico. La irret!oactividad de la ley, fue elevada al rango de garanta individual, en la Constitucin de 1857. El artculo 14 de esa Cnstitucin ordenaba que "no se podr expedir ninguna ley retroactiva". La Constitucin de 1857 proclam ese principio, frente al legislador; pero si una ley no vulnera en su texto el principio de. la no retroactividad puede ocurrir que la autoridad aplique esa ley con efectos retroactivos en uno o varios casos determinados. En la Constitucin de 1917, se modific el artculo 14 constitucional ampliando el concepto de la irretroactividad, para imponerlo no slo al legislador, sino a la autoridad que aplica la ley. El artculo 14 de la Constitucin de 1917 en este respecto dice: a ninguna ley se dar efecto retroactivo en perjuicio de persona alguna. En este segundo aspecto -es decir, en cuanto al principio de la irretroactividad- limita los poderes de todos los rganos del Poder Pblico, no slo los del legislador; el principio de que se trata ha adquirido mayor fuerza de obligar y ms amplitud, en cuanto a las personas que como funcionarios pblicos estn obligados a respetado. De la redaccin del artculo 14 constitucional, se desprende que la prohibicin de aplicar retroactivamente la ley, slo tiene lugar cuando con ese acto de aplicacin sufran lesin los derechos de los particulares. En esta forma, ha quedado establecido con toda claridad en la Cons titucin de la Repblica, que es la ley suprema de toda la Unin, que el principio de la irretroactividad tiene por objeto garantizar el respeto de los derechos de los particulares, con cuyo goce stos se benefician; pero a la vez dichos particulares pueden aprovechar en su beneficio, una disposicin legal promulgada con anterioridad. As ocurre por ejemplo en el caso de las leyes penales, que pueden ser aplicadas retroaetivamente, para mejorar, no para empeorar la situacin en que en un momento dado se encuentra determinado particular.
82. La lurisprudencia.-El problema de la retroactividlj.d ha sido resuelto por los tribunales judiciales federales, aplicando diversos criterios para conocer en qu casos se viola la garanta constitucional que consigna el artculo 14 que se ha mencionado, cuando los jueces aplican una ley que aun siendo por s misma retroactiva, causa un perjuicio al particular. Es interesante sealar que la Suprema Corte de Justicia de la Nacin, en diversas pocas ha venido considerando en su jurisprudencia el proble-

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ma de la irretroactividad de la ley y ha adoptado varios criterios, no siempre en manera uniforme, para declarar cuand existe retroactividad. Aun cuando en la mayor parte de las ejecutorias, la Suprema Corte de Justicia de la Nacin parece adoptar la teora de los derechos adquiridos, en otras resoluciones se apoya en la tesis de Bonnecase, particularmente tratndose de contratos. Algunas veces, ha invocado casi textualmente la definicin de Planiol, para resolver los casos de retroactividad que se le han planteado.
En los juicios de amparo de que ha conocido y que se refiere a materia agraria, a la aplicacin de la ley del petrleo y a la ley minera as como a las leyes monetarias, la Corte ha sostenido uniformemente que los particulares no pueden invocar la violacin de derechos adquiridos y por lo tanto la aplicacin retroactiva de la ley, como fundamento de su demanda de amparo, cuando estos derechos estn en pugna con el inters pblico. As por ejemplo en la Jurisprudencia Definida marcada con el nmero 922, visible en el Apndice al Tomo CXXIl del Semanario Judicial de la Federacin pgina 1718, la Corte ha sostenido; Tesis 922: "Los particulares no pueden adquirir derechos que estn en pugna con el inters pblico,' de suerte que cuando una ley lesiona un derecho de esa clase, no hay retroactividad, aun cuando la existencia del derecho sea anterior a la ley." En la tesis de la Corte relacionada con la jurisprudencia sobre retroactividad de la ley, en ejecutoria que puede verse en el Tomo LXXI, la Compaa del Puente de Nuevo Laredo, pgina 3496, ese alto Tribunal Judicial Federal invoca la teoria de los derechos adquiridos como ha sido expuesto por BAUDRY llCANTINERIE Y dice: "El derecho adquirido es definible, cuando el acto realizado introduce un bien, una facultad o un provecho al patrimonio de una persona y el hecho efectuado no puede afectarse ni por la voluntad de quienes intervinieron en el acto, ni por disposicin legal en contrario; y la espectativa de derecho es una esperanza o una pretensin de que se realice una situacin juridica concreta de acuerdo con la legislacin vigente en un momento dado." En la siguiente ejecutoria la Suprema Corte de Justicia de la Nacin, interpreta el artculo 14 de la Constitucin, fijando la amplitud del concepto de irretroactividad que obliga tanto al legislador como a los juzgadores que aplican el Derecho objetivo: "Al establecer el artculo 14 Constitucional, como garanta del individuo que a ninguna ley se dar efecto en perjuicio de persona alguna, no debe entenderse que la prohibicin se refiere nicamente al legislador, para el acto de expedir la ley, sino tambin comprende a la autoridad que hace aplicacin de ella a un caso determinado, porque as permite interpretada los conceptos mismos de la disposicin constitucional que se comentan, ya que al igual que el legislador, otras autoridades pueden imprimir retroactividad al ordenamiento mismo, haciendo quemodifique o afecte derechos adquiridos con anterioridad; la segunda al aplicada, hace que sea producido el efedo prohi~ido", Tesis, Apndice al Tomo CXXII, pgina 1722. En la tesis que en seguida se cita, la jurisprudencia de la Corte recOnoce que la ley puede aplicarse retroactivamente si no se causa perjuicio al particular. Tesis

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923. "La Constitucin General de la Repblica, consagra el principio de la irretroactividad, cuando la aplicacin de la ley causa perjuicio a alguna persona, de donde es deducible la afirmacin contraria, de que pueden darse efectos retroactivos a la ley, si sta no causa perjuicio." Juri~prudencia de la Suprema Corte de Justicia (aos 1917 a 1954) Mxico 1955, pgina 1720. En la siguiente ejecutoria el criterio de la Corte, toma en cuenta los efectos jurdicos ya producidos de un acto, para estimar si la nueva ley causa perjuicio a una persona y por consiguient si existe retroactividad: Arrendamiento, Retroacti, vidad en caso de. (Legislacin de Durango.) Slo puede estimarse que, en perjuicio de una persona, se aplic retroactivamente la nueva ley, cuando se anulan o destruyen efectos jurdicos de un acto, producidos durante la vigencia de la ley antigua, o se emplea el criterio de la nueva ley, para estima1" la validez o nulidad de un acto celebrado tambin bajo el imperio de la ley antigua. Por tanto, no es retroactiva la aplicacin del precepto legal que establece la prrroga para los contratos de arrendamiento, siempre y cuando dicho precepto rija en el momento de la terminacin del contrato pues, naciendo el derecho a la prrroga, de la cpncIusin del arriendo, no ataca ni lesiona situaciones jurdicas anteriores. En efecto; si el plazo de vencimiento del contrato es una situacin en curso, la nueva ley puede aplicarse sin ser retroactiva. En la duracin del plazo, no hay sino un momento que cuenta, desde el punto de vista del derecho, y es su cumplimiento, de suerte que, en tanto no se haya verificado, la ley nueva puede modificado aumentando o disminuyendo su duracin. (Palacio ngel, pgina 794.) Tomo CXIV. En la siguiente tesis la Corte alude expresamente a la opinin de Planiol que transcribe: La ley slo es retroactiva cuando vuelve sobre el pasado, sea para apreciar las condiciones de legalidad de un acto, o para modificar o suprimir los efectos de un derecho ya realizado. Tomo LXXI, Ojeda Patio Sabs y coag. pgina 980. Se concIuyede lo anteriormente expuesto, que no es suficiente para que la ley sea retroactiva, el hecho de que la ley se aplique al pasado. Una ley puede ser aplicada al pasado si no causa perjuicio a persona alguna., Las leyes de orden pblico o de inters general, de acuerdo con el criterio sostenido por la Suprema Corte de Justicia de la Nacin, violan el principio de la irretroactividad, aun cuando llegaren a desconocer derechos adquiridos, porque stos no pueden estar en contra del inters general o del inters pblico. La legalidad de un acto celebrado antes de la vigencia de una ley y los efectos realizados tambin antes de que sta haya entrado en vigor, no pueden ser desconocidos o alterados por la nueva ley. Pero aquellos ef~ctos que se producen durante la vigencia de la nueva ley, aun cuando deriven o sean consecuencias de actos realizados con anterioridad a su vigencia, s pueden ser modificados o desconocidos, sin que exista retroactividad.

Los principios que rigen en la aplicacin de la legislacin: a) La vigencia de una ley, no puede iniciarse antes de su publicacin; b) la costumbre derogatoria en Mxico no tiene fuerza alguna de validez; e) la ley slo pierdf su imperio cuando ha sido derogada o abrogada por una nueva ley; d) toda sentencia u orden judicial o administrativa debe fundarse en una ley expedida con

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anterioridad al hecho, y e) a ninguna ley podr drsele retroactividad en perJuIcIo de persona alguna. Los dos ltimos principios plantean el problema de la retroactividad de la ley, es decir, la aplicacin de la ley a hechos o situaciones creados antes de su vigencia. El problema de la irretroactividad de la ley se presenta, al pretender resolver hasta qu punto debe respetar la nueva ley, las situaciones creadas anteriormente y en qu medida deben reconocerse los efectos de situaciones nacidas bajo el imperio de la ley anterior, que siguen producindolos despus de que ha sido abragada la antigua ley. Coviello seala a este respecto, que la irretroactividad de la ley puede entenderse de diversas maneras: a) en e! sentido de que la nueva ley, no debe aplicarse a las controversias definitivamente resueltas con anterioridad; b) en el concepto de que la nueva ley no es aplicable a los hechos realizados anteriormente, aun cuando una controversia est pendiente, en el momento en que la ley nueva entra en vigor. Teoras: A) Teora de los derechos adquiridos (MERLIN). No basta que una ley se aplique al pasado, para que se considere retroactiva; se requiere que su aplicacin a hechos pasados se traduzca en e! desconocimiento de derechos adquiridos; las simples expectativas de derecho, mientras no hayan sido ejercidas, pueden ser desconocidas por una ley posterior, sin que se considere retroactiva. Derecho adquirido es aquel que ha ingresado definitivamente en nuestro patrimonio. Las expectativas son simples posibilidades de adquirir un derecho. Para otros autores de esta misma escuela, e! Derecho adquirido es aquel que se encuentra protegido por una accin y se opone a los simples intereses que carecen de esa proteccin. Baudry-Lacantinerie y Houques Fourcade distinguieron entre facultad legal y ejercicio de la misma. Los derechos adquiridos provienen de facultades legales ya ejercidas. Se critica esta teora en virtud de que en primer lugar, no es posible hablar de un derecho no adquirido, ya que si e! derecho existe es porque lo ha adquirido su titular; se le reprocha asimismo, su falta de claridad para resolver e! problema plan~ teado, pues no establece e! criterio para saber cundo un derecho ha ingresado en el patrimonio del sujeto. La tercera objecin que se le hace, consiste, en que la teora no ofrece solucin, cuando se trata de derechos no patrimoniales (la libertad, la vida, e! nombre de una persona). Finalmente, la doctrina no aclara si e! respeto a los derechos adquiridos, alcanza a las consecuencias de esos derechos o solamente a su existencia. B) Teora de Savigny y SimonceIli. Esta teora parte de la divisin de todas las leyes en dos grupos: las normas que se refieren a la adquisicin de derechos; es. decir, las que establecen la unin de! derecho con una persona o la prdida de ese derecho, y aquellas otras normas que conciernen a la existencia e inexistencia de una institucin jurdica. Dentro de este grupo, tenemos las leyes que se refieren a la transformacin ntima de una institucin, aunque perdure su existencia. En lo que a retroactividad se refiere, corresponde aplicar dos reglas, cada una de ellas a las dos categoras de normas ya sealadas; las que ataen a la adquisicin de los derechos, no pueden ser aplicadas retroactivamente; en cambio, las leyes que conciernen a la existencia o modo de ser de una institucin, pueden aplicarse retroacti vamente.

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C) Teora de los hechos cumplidos de Coviello. Lo importante segn esta teora, es averiguar si un hecho ha sido realizado uurante la vigencia de una anterior; porque las leyes operan directamente sobre los hechos para asignarles consecuencias jurdicas. As Coviello sostiene que hay retroactividad,' cuando una ley nueva suprime o altera los efectos ya producidos de un hecho anterior. D) Teora de Planiol y Paul Roubier. Planiol sostiene que la leyes retroactiva, cuando vuelve sobre el pasado para apreciar las condiciones de legalidad de un acto o para modificar o suprimir los efectos de un derecho ya realizado. Fuera de esos casos, no existe retroactividad. Roubier dice, que la ley es retroactiva cuando desconoce las consecuencias de los hechos producidos antes de la vigencia de la nueva ley; en cambio su efecto es inmediato y no retroactivo, cuando modifica los efectos que se han realizado despus. E) Teora de Bonnecase. Este autor distingue las situaciones jurdicas abstractas y las situaciones jurdicas concretas. Las primeras, establecen la manera de ser eventual o terica de cada uno, en relacin con una ley determinada. Las situaciones jurdicas concretas son aquellas que derivan de un acto jurdico, que pone en: juego en provecho o a cargo de una persona, las reglas de una institucin jurdica. La ley es retroactiva cuando desconoce situaciones jurdicas concretas, nacidas durante la vigencia de una ley anterior. F) Teora de Gabba: Para Gabba es derecho adquirido, la consecuencia de un hecho idneo, bajo el imperio de la ley en que el hecho fue realizado y aunque no se haya hecho valer bajo el imperio de esa ley, entr en ese tiempo a formar parte del patrimonio de una persona. Es en realidad, el principio segn la cual una nueva ley, no puede regular los hechos realizados bajo el imperio de la ley precedente. G) Varias tesis de la Suprema Corte de Justicia de la Nacin sobre retroactivi dad se fundan en la distincin de las normas, en leyes de orden pblico y leyes de inters privado. Normas de orden pblico, son aquellas en que predomina el inters del estado, para prohibir u ordenar determinada conducta con el propsito de alcanzar fines superiores a los particulares; en tanto que en las normas de inters privado prevalece el inters particular y la autonoma de la voluntad. Estas ltimas, no pueden aplicarse a los hechos y sus consecuencias que derivan de una ley anterior, aun cuando tales relaciones y efectos sigan produciendo despus de la entrada en vigor de la nueva ley. En tanto, que en las normas de orden pblico, en atencin al inters general pueden aplicarse al pasado para modificar o desconocer derechos adquiridos. Excepciones al principio de Irretroactividad: l\' A ninguna ley se dar afecto retroactivo en peqUlclO de persona al~una; cuando la aplicacin de la ley no causa perjuicio, nada impide que pueda aphcarse retroactivamente (leyes penales). . 2? Las leyes de orden pblico pueden ser aplicadas retroactivamente como la Constitucin General de la Repblica. 3\' Las leyes interpretativas, que son aquellas promulgadas para precisar el sentido y alcance de una ley anterior pueden aplicarse al pasado. La Constitucin de la Repblica, consagra el principio de que la irretroactividad de la ley es una garanta individual.

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l. Principios 2.

3. 4. 5. 6. 7. 8. 9. 10.
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fundamentales en la aplicacin de la ley. En qu momento la ley adquiere fuerza obligatoria? En qu consiste el problema de la retroactividad? Cundo surge? En qu casos la ley no es retroactiva? Concepto de irretroactividad. Opinin de Simoncelli sobre la retroactividad de la ley. Tesis de Coviello. La retroactividad segn Planiol. Teora de los derechos adquiridos. Crtica de la teora de los Derechos adquiridos. Teora de Savigny y Simoncelli.

12. Teora de los hechos cumplidos.

13. 14. 15. 16.

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Teora de Planiol y Paul Roubier. Teora de Bonnecase. Teora de Gabba. Retroactividad en razn de las normas de orden pblico y de las normas de inters privado. Excepciones del principio de irretroactividad. Nocin de orden pblico. Su importancia en relacin con el problema. La retroactividad en el derecho positivo mexicano. Criterios de la Suprema Corte de la Nacin en materia de la retroactivi dad de las leyes.

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83. Cqncepto de interpretacin.--84. La interpretacin de la ley.-85. El ob;eto de la interpretacin.--86. Mtodo! de interpretacin.--87. LaJ laglmaJ de la ley y la integraci11.--88. La analoga.-89. Lo! principios generales del Derecho.-90. Las 1111evasOmentes. Breve resea.-91. f La interpretacin, com. tcnica ;"rdica.

83. Concepto de la interpretacin.-Interpretar en trminos generales, quiere decir captar o aprehender el significado de una expresin artstica, cientfica, intelectual, etc. En este sentido amplio, la interpretacin tiene por objeto conocer "lo que quiere decir" un signo o grupo de signos determinados, ya sean estos gramaticales (las palabras pronunciadas o escritas), ya se trate de signos musicales (una meloda) de signos pictricos, escultricos o de cualquiera otra naturaleza que fueren. En todo caso, cuando hablamos de interpretacin, expresamos la idea de penetrar en el sentido de aquello que sirve de instrumento para expresar una idea o concepto, un sentimiento o un estado de nimo. La interpretacin en este sentido, puede ser simplemente recognoscitiva (filolgica, histrica) reproductiva o representativa (gramatical, musical, etctera), pero puede ser tambin interpretacin normativa,l y en este ltimo sentido constituye uno de los problemas fundamentales de la tcnica jurdica.2 84. La interpretacin de la ley.-Pero en tanto la interpretacin recognoscitiva o reproductiva, se agota en el conocimiento de aquello que expresa el signo objeto de la interpretacin, el proceso de interpretacin normativa va ms all de ese lmite. En efecto, su funcin no es slo la de dar a conocer simplemente el pensamiento que expresan las palabras condella Interpretazione, Miln, 1955, tomo 1, pgs. 343 y sigs. tres grandes partes: a) la dogmtica, b) la sistemtica, ~) la hermenutica (teora de la interpretacin).
1 BETII, EMILIO, Teora General 2 La tcnica jurdica comprende

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tenidas en la frmula legislativa, sino que en la interpretacin jurdica, el conocimiento del precepto es nicamente el primer momento de este particular proceso interpretativo, para penetrar despus en la estructura del juicio de t alo1' que debe encontrarse expresado en el precepto legal. En suma, al intrprete del Derecho no le basta conocer el concepto lgico gramatical de la frmula emplead'a por el legislador, sino identificar el pensamiento all contenido con la estructura lgico-jurdica de la norma de Derecho (supuesto, deber ser, consecuencia). y todo ello, para poder aplicar dicha norma al caso concreto de que se trata. El proceso de interpretacin normativa implica los siguientes pasos: a) el signo representativo, b) la aprehensin de su contenido lgico-gramatical, e) la comprensin o inteleccin de la norma jurdica all contenida, d) con la finalidad de aplicar la norma abstracta al caso concreto. Este proceso intelectual por s mismo complejo, distinto a cualquier otro proceso interpretativo, no se realiza ntegramente si el resultado a que se llega a travs del mismo, no se inserta en el ordenamiento jurdico del que forma parte el precepto interpretado. Requiere pues, en el intrprete, un conocimiento pr~ciso del conjunto total del ordenamiento de que se trata.3 El orden jurdico, entendido en su amplitud, no slo est constituido por las leyes mi~mas, sino por un conjunto variadsimo de actos, actos jurdicos en particular, datos sociales, econmicos, polticos, morales, etc. La leyes una expresin del Derecho; el Derecho acta-a travs de la norma. Pero a la vez, el orden jurdico en su totalidad, acta e influye en la vida de la norma segn las diferentes pocas histricas:~ El proceso de la interpretacin jurdica, que no es cognoscitivo simplemente, debe ser en todo caso compremivo. En suma, la interpretacin jurdica es el proceso de comprensin del contenido de uno o varios preceptos legales, con objeto de determinar el sentido de la norma.5
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85. El objeto de la interp,.etacil'l.-Cuando el intrprete ha logrado captar el sentido de la norma jurdica que expresa la frmula legislativa, despus de haber reconocido la estructura jurdica de esa norma, entonces y slo entonces, estar en posibilidad de aplicada. La finalidad de la interpretacin de la ley -ya se dijo-- es lograr su aplicacin al caso concreto. n intrprete habr de comprobar que un determinado 'caso especfico, presenta los elementos contenidos en el supuesto normativo, para concluir
;1 GALLONI, GIOVANNI, La Interpretazione della Legge, Miln, 1955, pgina 78. 4 RO~IANO, SANTI, L' ordinamellto Giuridico, Florei:ia, 1951, pgina 15. 5 En este sentido LEGAZ LACAMBRA, I.vis, Filosof.1 del Derecho. Barcelona, 1953, pagInas 412 y 414. MARzANo, GABRIELLE, L'Interpretaziolle della Legge, Miln, 1955, pg. 29.

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de all, en la aplicacin de las consecuencias de Derecho derivados de la realizacin de la hiptesis. En rigor, la aplicacin de la norma, se refiere nicamente a las consecuencias establecidas para el caso previsto. El juez al aplicar el Derecho, tiene que proceder a realizar Otro proceso de interpretacin, ahora no respecto de la norma, sino de hechos cuya realizacin produce consecuencias jurdicas. Frente al acontecer del hecho jurdico, el juez no realiza interpretacin normativa alguna: comprueba en la' realida<L si ha acontecido o no, aquello que la norma establece como hiptesis. Algunos juristas, entre ellos AFTALION, ARCA G OLANOY VILLANOVA,6 ensean que el objeto de la interpretacin jurdica no es la ley, sino la "conducta humana!', los jueces no interpretan las leyes o normas, sino que interpretan o comprenden conductas, a travs de ciertos esquemas de interpretacin -tipos, standards- llamados leyes. En mi concepto, tan respetables autores confunden la finalidad de la interpretacin, que es la aplicacin de la norma, con la interpretacin misma y no distinguen, frente a la realizacin del hecho o acto jurdico, que ellos llaman "conducta", la interpretacin propiamente normativa, de la interpretacin tecognoscitiva o declarativa, que ha sabido distinguir pu1cramente EMILIOBETrI, ya citado. Con el problema del objeto de la interpretacin, se relaciona ntimamente la cuestin de las diversas escuelas que han prevalecido en distintas pocas y conforme a las cuales, el objeto o finalidad de la interpretacin es distinto. Algunas sostienen que el objeto de la interpretacin es indagar la voluntad del legislador: otras afirman que la ley una vez promulgada, se desvincula totalmente de aquello que el legislador quiso establecer en la norma y sta adquiere con independencia de la 'Voluntad de su autor, una supuesta voluntad propia, variable segn la poca histrica, el momento y las cir cunstancias de su aplicacin; otras en fin, sin olvidarse de la voluntad legislativa, afirman que el juzgador en cada caso concreto de aplicacin, debe sustraerse a la voluntad presunta del legislador, si el problema no est resuelto en la ley, como si ste estuviera presente en el momento' en que se ha de decidir el conflicto no previsto. Cada una de estas escuelas, a las que me referir en seguida, tiene su propio mtodo de interpretacin. 86. Mtodos de interpretacin.-Aun cuando la labor de interpretacin se llev al cabo desde el Derecho romano y en gran medida a ella se debe la evolucin del Derecho quiritario, mediante la adaptacin del mismo a las

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nuevas formas de vida del pueblo romano, el intento para formular una teora de la interpretacin jurdica no se lleva al cabo, sino a principios del siglo XIX y con motivo de la aplicacin del Cdigo Civil francs de 1804. A) ESCUELA LA EXGESIs.-La magna labor codificadora que se DE realiz en Francia en esa poca, dio lugar a la elaboracin doctrinal de la escuela de la exgesis, a la que se debe el primer esfuerzo sistemtico y metdico sobre la interpretacin de la ley. La escuela de la exgesis se caracteriza: a) Por postular que el cdigo contiene en sus preceptos todo el Derecho civil; b) La labor del intrprete por lo tanto, ha de consistir en indagar el pensamiento del legislador. Esta labor es el nico recurso posible para interpretar la frmula dudosa u oscura; e) La codificacin, obra exclusiva de la voluntad del legislador, no tiene relacin con los antecedentes histricos sociales, polticos, anteriores a la obra de la codificacin; d) Cuando una leyes clara, no es lcito eludir su letra; e) Si la expresin legal es oscura o incompleta, deber buscarse el pensamiento del legislador a travs de los trabajos preparatorios, las condiciones que prevalecan en el momento en que la ley fue promulgada, y t) Slo en el caso extremo de que ni an as se pueda conocer la voluntad del legislador, est autorizado el intrprete para recurrir a los principios generales del Derecho.
"La ley debe ser interpretada segn la voluntad misma que ha presidido su origen. Desprenderla de ella para hacer variar su contenido con el movimiento social y adaptada a las exigencias de la hora presente o a las transformaciones de la existencia, no sera serIe fiel; entQl1ces sera el medio el que hara la ley y no sta la que regira el medio.1

DOGMTICA.-Cuyoxponente de mayor relieve es SAVIGNY. e B) ESCUELA Reaccionando contra el mtodo de la escuela de la exgesis y coordinando su posicin con el criterio sostenido por SAVIGNY, ilustre fundasu dor, afirma que la fuente de todo derecho es el espritu del pueblo y concluye, que la ley no debe ser considerada como un hecho, sino como una significacin lgica que evoluciona y se transforma sin cesar. La escuela dogmtica lejos de ocuparse del anlisis filolgico de las palabras de la ley, para encontrar la voluntad del legislador, considera al ordenamiento jurdico como un todo establecido sistemticamente, en el cual cada norma se encuentra vinculada con las dems, para constituir
1 BAUDRy-LACANTINERIE. HOUQUES-FoURCADE,

Trait ThOl"ique et pratique de droit

~ifJi/, 1907, tomo 1, nm. 258, pginas 207 y 210.

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un sistema coherente y uniforme. Para esta escuela, el Derecho no se agota en la ley, sino en la realidad de la vida social. Para poner en contacto la investigacin lgica con aquella realidad, SAVIGNYpostula el auxilio indispensable de una indagacin histrica, que permitir conocer no slo el contenido del Derecho legislado, sino el contraste entre las normas vigentes y aquellas que fueron derogadas por la actividad legislativa. SAVIGNYsostiene que la interpretacin consta de cuatro elementos: a) El gramatical o filolgico; b) el racional o lgico; c) el histrico, y d) el sistemtico. El primer elemento, nos permite conocer y penetrar en el lenguaje empleado por el precepto; por medio del elemento lgico, descomponemos el pensamiento del legislador para establecer las relaciones entre las distintas partes que lo integran. El dato histrico, nOs lleva a conocer el derecho existente en la poca en que la ley fue elaborada y los cambios que la misma ha introducido, y finalmente, el elemento sistemtico establece el vnculo que liga al precepto, con una institucin y despus con todo el sistema. SAVIGNYhace notar que estos elementos no se excluyen entre s, sino que debe recurrirse a ellos simultneamente. En esto ltimo consiste probablemente la mayor aportacin de SAVIGNYen lo tocante a la interpretacin jurdica.8 C) MTOOO TELEOLGIco.-Contra el dogmatismo conceptual al que llev el mtodo preconizado por SAVIGNY,reaccionaron notables juristas, entre ellos IHERING. Para quienes el intrprete antes que cualquier otro elemento, ha de tener presente la nocin de fin de la norma jurdica, ha de preguntarse en primer lugar, cul es el inters que jurdicamente la norma trata de proteger y despus de conocer este elemento, decidir la controversia, interpretando el precepto de modo que en su aplicacin, resulte efectivamente protegido el inters que el precepto intenta garantizar. D) MTOOO DE SALEILLEs.-Se le conoce tambin con el nombre de mtodo de la Evolucin "Histrica. A principios de siglo, RAYMONDSALEILLES, tratando de completar al historicismo, afirm que el mtodo interpretativo debe partir de la ley, que es la base y la fuente de todo sistema jurdico. La ley sin embargo, como es fruto de las circunstancias sociales que prevalecen en el momento de su elaboracin, puede adaptarse a las nuevas exigencias, que se van presentando al ritmo de la evolucin social. Esta capacidad de adaptacin de la ley, se lleva al cabo a travs de la interpre8 AFTALlN, ENRIQUE; GARCA OLANO, FERNANDO

VILLANOVA,

JOS,

OPIlJ dI.,"

811\35 459 Y 5igs.

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tacin,-que no se realiza ciertamente tratando de buscar la voluntad del legislador, ni teniendo en cuenta slo las necesidades econmicas y socia,les que prevalecan en el momento en que la ley fue formulada, porque el texto mismo tiene una vida propia que no se liga necesariamente con los antecedentes que dieron lugar a su formulacin. El intrprete puede ajustar el texto de la ley y debe hacerlo, eligiendo entre las varias significaciones de los textos legales, aqulla que est en mayor armona con las transformaciones de la vida social. As, SALEILLES,se separa completamente del mtodo tradicional de la interpretacin, que slo tiene en cuenta el precepto legal y del cual extrae a travs de un proceso lgico todas sus consecuencias. Para SALEILLES,lo importante en la interpretacin es acudir a los elementos externos de la ley, a las costumbres, a las concepciones morales y a las modificaciones que se operan en el seno de la sociedad, para hacer que el texto se transforme a s mismo merced a la interpretacin, al ritmo del desenvolvimiento. Se trata pues, de una interpretacin evolutiva que aparte de los textos legales a los que el intrprete en consonancia con las transformaciones de la sociedad, va dando, en cada poca un sentido, una interpretacin, regida por la vida social.9 E) Escuela de la Libre Investigacin Cientfica, cuyo fundador fue FRANCOIS GENY.-Comienza por hacer una crtica de los mtodos de interpretacin de la escuela de la exgesis. La labor del juez se vera frustrada, dice GENY, si en todo caso se limitara a aplicar fl1;ecnicamente el texto gramatical de un precepto, y sin que le estuviese permitido, aun en presencia del texto claro, examinar al mismo tiempo, por medio de elementos extrnsecos, el sentido y alcance racional de la frmula, la finalidad que el legislador persigui al dictar la ley (ratio legis) y las circunstancias que determinaron la aparicin del precepto (ocaSJio legis). Todo ello a un tiempo mismo. Critica la distincin tajante entre interpretacin gramatical e interpretacin lgica. Ambas se complementan necesariamente, pues la interpretacin gramatical, debe ser al mismo tiempo lgica. Si la interpretacin coincide con los elementos .extrnsecos al texto mismo (ratio y ocassio legis) el intrprete debe aplicar el texto sin duda alguna. La norma jurdica se expresa en el precepto por medio del lenguaje, que es slo un instrumento que sirve para expresar algo a la raZn humana, a la cual le est permitido en todo caso indagar si ese instrumento de expresin, manifiesta o declara un concepto que lgicamente puede ser admitido.10
9 AFTALIN, GARcA OLANO 10 "El antiguo aforismo in

y VIl.LANOVA, opus cit., pg. 462. c/a1:is non interpretatio... no tuvo en su origen, ni puede

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La funcin de la ley ha sido completamente desnaturalizada en la escuela de la exgesis, al atribuirle la particularidad de agotar todo el derecho: en primer lugar por la omnipotencia que los racionalistas del siglo XVIII atribuan al poder del legislador, como si su obra hubiera sido elaborada con exactitud matemtica "y mediante el mecanismo de un brutal anlisis de los textos y de razonamientos categricos apoyados en ellos, llegase a veces a resultados extraos verdaderamente, al sano instinto jurdico, cuando no desconciertan el sentido comn ms elemental".n En segundo lugar porque al no quedar agotado todo el Derecho en los textos legislativos, y porque el legislador no pudo tener en cuenta todos los casos posibles, que presenta la vida social en el momento mismo en que fue elaborada la ley, ni menos con posterioridad a su promulgacin, debe quedar excluido "todo procedimiento forzado de investigacin que persiga a todo trance la voluntad del legislador... aun en el caso de que la imperfeccin o silencio del texto, hagan, manifiestamente imposible la averiguacin de aqulla y permitan la expresin del concepto subjetivo de los intrpretes, bajo el pretexto de traducir la ley.12 En los casos de oscuridad o insuficiencia de la ley, la labor del intrprete deca GENY, no es propiamente de interpretacin, sino de integracin de la. norma jurdica, all donde la voluntad del legislador falta totalmente. Distingue este autor la labor propiamente interpre.tativa, de la tarea integradora, que lleva al cabo el juez o el intrprete para colmar las lagunas de la ley. En la parte positiva de su doctrina, GENY afirma que interpretar la leyes simplemente comprender el contenido conceptual del precepto, por la frmula que 10 expresa, labor que debe hacerse sin prejuicios sobre la perfeccin de la norma que se va a descubrir, ni sobre su adaptacin al medio social.
"Ante todo, a la frmula es a la que hay que pedir la revelacin de la voluntad legislativa; desde el momento en que sta /se deduzca del texto, sin contradiccin por parte de elemento alguno exterior, dictar sin vacilacin alguna al intrprete, la decisin. .. Sin salimos de esta frmula, hay que deducir de ella todo su contenido. Acerca de ello y dentro de los lmites impuestos por el buen sentido, me parece que se debe dar al intrprete la mayor latitud.13
que esto: que cuando de las palabras del precepto se deduce de un tener otro significado modo indudable la voluntad legislativa, no debe admitirse, so pretexto de interpretar la norma, la indagacin de un pensamiento y de una vohmtad distintos." DE RUGGIERO, RoBERTO, opus cit., tomo 1, pgina 133. 11 GENV, FRANCISCO, Mtodos de interpretacin y Fuentes en el Derecho Privado PoJitl'o, Editorial Reus, Madrid, 1925, pgina 248. 12 GENV, FRANCISCO, opus cit., pgina 119. 13 GENY, FR/'NCISCO, opus cit., pgina 268.

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Esta investigacin que se lleva al cabo partiendo de las palabras empleadas por la ley, implica una lgica del lenguaje, sin la cual las palabras quedaran sin sentido. La interpretacin lgica interviene conjuntamente, como un elemento interno, "trabajando sobre las palabras expresin de una voluntad inteligente", para prestar fecundidad y racionalidad al contenido del texto. Por otra parte, como la ley no es slo un fenmeno psicolgico, sino fundamentalmente un fenmeno social, es necesario analizar a la vez para poder apreciar su a1cance prctico, las relaciones de hecho que el legislador ha querido regular, las circunstancias que las determina, las exigencias morales, polticas sociales, econmicas a las que el precepto tiende a satisfacer. Todo esto constituye la ratio legis. Debe tenerse presente tambin, el ambiente social y jurdico, el momento histrico en que la ley fue elaborada, las ideas reinantes en la mente de sus autores; es decir, la ocasin en que se promulg el precepto

(ocassio legis).
Podr recurrirse tambin a los trabajos preparatorios, pero sin concederies una desorbitada importancia, como uno de tantos elementos que sirvan para desentraar el contenido de la frmula. Unas veces estas circunstancils extrnsecas, nos servirn para ampliar el a1cance literal de la disposicin (interpretacin extensiva), otras nos autorizan fundadamente para corroborar que la frmula se expres en trminos demasiado amplios, cuando la voluntad del autor de la leyes ms restringida (interpretacin restrictiva).
De esta suerte, inspirndose ante todo en la frmula de la ley escrita, ilustrndola y completndola con los elementos extrnsecos de donde ella tom forma y vida, podr penetrarse la voluntad suprema, que es lo que nicamente constituye su razn de ser y la que da la medida de su fuerza imperativa." 14

'

F) Mtodo de KANTOROWICZ. Este autor fund la llamada escuela del Derecho Libre (1906), que es segn expresin de KANTOROWICZ, una expresin de Derecho natural rejuvenecido. La ciencia del Derecho no se limita al conocimiento de la norma, sino que a su vez dicha ciencia crea derecho. El juez al interpretar el Derecho, crea normas jurdicas, con la finalidad de realizar la jus~icia. KANTORowICZ rechaza toda interpretacin racional y dogmtica de los textos y por lo tanto, en su opinin, la realizacin de la justicia particularmente el llenar las lagunas de la ley, no puede a1canzarse a travs de la analoga, de la interpretacin extensiva ni de los principios generales del Derecho.

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La ausencia de un precepto aplicable, autoriza al ju~z para ocupar el lugar del legislador. En ese evento, el juez se encuentra libre de toda traba dogmtica y aun est autorizado para separarse del sistema del cdigo, y realizar la justicia. Repugna todo concepto de la plenitud hermtica del orden jurdico y sostiene que frente a la insuficiencia de la ley, el juzgador debe realizar una labor personal creadora del nuevo Derecho, colocndose en la misma situacin del legislador. En el Derecho positivo, el Cdigo Civil suizo autoriza al juez para actuar como legislador frente a las lagunas de la ley. Pero aun en esta legislacin, no se lleg al extremo del mtodo de la escuela del Derecho libre, porque el artculo primero del citado cdigo en su parte final, impone al juez la obligacin de "inspirarse en la doctrina o jurisprudencia ms autorizada". Dentro de esta escuela, el juez al pronunciar su fallo, entiende que la norma no formulada, no nace en el momento de la resolucin judicial, sino que el problema jurdico planteado ante l, necesariamente se halla s?metido a la norma que el juez posteriormente se limita a declarar. El juez lo que hace es individualizar esa norma en el caso concreto, inspirndose en aquella norma general expresada antes,. que l declara.5 G) Mtodo de la Teot'a pura del Derecho (KELSEN). De acuerdo con esta teora, cuando hay que aplicar una norma grado inferior, dIe gislador o el intrprete encuentran que esa norma superior prev no slo el procedimiento de la produccin de la norma inferior, sino el contenido de ella. Esta determinacin nunca es completa, siempre queda un margen de aplicacin ms o menos amplio, un marco de posibilidades dentro ~ cual el aplicador de la norma puede moverse legtimamente, bien porque la norma superior haya autorizado el arbitrio del juzgador, o bien porque la disposicin de la norma que trata de aplicarse, es ambigua y permite varias significaciones. La actividad del intrprete debe iniciarse por fijar los lmites de ese marco y por tanto, en el conocimiento de las varias posibilidades que dentro de l estn comprendidas. El juez, opta por cualquiera de las posibilidades que le brinda la ley, ejerce un acto de voluntad y en este sentido, es creador de normas individuales KELSEN ha superado en esta forma el intelectualismo de las escuelas tradicionales, al introducir en la labor de. interpretacin, el dato de la voluntad.
1/\

Cfr.

LUIS RECASENS SICHES,

de Cultura

Econmica,

Mxico,

NuetJa Filo.fo/a de la Inter!>l'etaril1 1956, pginas 58 y siguientes.

del Derecho,

Fondo

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As el juez, cuando elige a tiempo esas posibilidades, ms que un acto de conocimiento, pone en juego un juicio. de valor, que le sirve de base para imprimir un cierto sentido -y no otro- a su sentencia. Respecto de las lagunas de la ley, dice este autor que si en el ordenamiento jurdico no existe una disposicin aplicable, no es posible incluir el caso concreto en lo previsto en el ordenamiento, porque falta la premisa necesaria para aplicar la consecuencia jurdica. Si sobre el particular el ordenamiento jurdico no ha estatuido, el caso previsto es indiferente al Derecho; pero es as que el juez tiene la obligacin de decidir el caso ante l planteado, luego puede aplicar su propio criterio, mediante un acto de voluntad, optando por la aplicacin de una norma individualizada por l, que en ese momento crea por aplicacin del principio de que lo que no est prohibido, est permitido. Pero este apotegma, no forma parte de ningn ordenamiento legal. No tendra aplicacin, sino precisamente en ausencia de una disposicin expresa lo cual quiere decir, que el supuesto de aplicacin de aquella regla, es precisamente la existencia de una laguna de la ley.16 Hasta aqu, Kelsen. El resultado a que conducen los elementos gramatical, racional, histrico y sociolgico, nos puede llevar a tres tipos de interpretacin: a) La interpretacin declarativa, en la que el resultado obtenido concuerda, coincide en toda su amplitud con lo expresado en la frmula del texto. b) La interpretacin es extensiva, cuando el intrprete a travs del empleo de todos esos elementos, comprueba que las palabras empleadas en el texto expresan menos que el verdadero contenido de la norma. En ese caso el intrprete est autorizado para dar una amplitud mayor a la norma por aplicar, que la que tendra si se tomaran las palabras del texto en el significado ms restringido, con que normalmente se usan. c) Por lo contrario la interpretacin es restrictiva, cuando de la investigacin que se ha llevado al cabo para captar o desentraar el sentido del precepto, se concluye que las palabras expresan ms de los que verdaderamente la norma comprende. En esta hiptesis, el intrprete est autorizado para aplicar el precepto con un sentido menos amplio que aquel que tendra, si se atuviera exclusivamente a su expresin gramatical. En todo caso de interpretacin extensiva o de interpretacin restrictiva, no se trata de corregir la norma, sino de atribuirle el valor efectivo, el que realmente tiene, que en cierta manera ha sido desvirtuado al ser expresado en forma inadecuada.
16 KELSEN, HANS, La Teora Pura del Derecho, Buenos Aires, 1960. Vase tambin GARCA MYNEZ, lntroducci,z al Estudio del Derecho, Mxico, 1949, pginas 353 y siguientes.
EDUARDO

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establece claramente la distincin entre la labor interpretativa o la obra integradora de la ley. Esta ltima consiste en suplir el silencio de las normas, completando aqullas mediante la elaboracin de una nueva frmula, que no est contenida en el ordenamiento. La interpretacin supone la existencia de un precepto jurdico; mediante la integracin, el jurista intenta elaborar un nuevo precepto. Ha de buscarse la solucin justa recurriendo en primer lugar a la analoga y posteriormente, si el mtodo analgico resultare ineficaz, deber resolverse el caso conforme a los principios generales del Derecho. La ley, a travs de sus preceptos, no puede prever absolutamente todos los casos posibles que presenta la vida, en sus mltiples, variados aspectos que ofrecen las relaciones humanas, y que por razones de orden, de seguridad y de justicia, deben ser sometidos a las normas jurdicas. El artculo 18 del Cdigo Civil17 impone al juez la obligacin de resolver todas las controversias que se sometan a su decisin, an frente al silencio y oscuridad o insuficiencia de la ley. La situacin que se presenta cuando la leyes omisa, frente a un caso no contemplado por ella, se conoce con el nombre de lagunas de la ley. Estas lagunas deben ser colmadas por el juzgador, mediante el procedimiento de integracin de la ley. La integracin de la ley se lleva al cabo, completando los preceptos mediante la elaboracin de otros que no se encuentran expresamente contenidos en las disposiciones formuladas por medio del acto legislativo. Los procedimientos de integracin y de interpretaci!l de la ley son diversos. En la interpretacin, el intrprete trabaja frente a una disposicin legislativa y su labor consiste en aprehender o desentraar el significado de lo que el precepto expresa; en la integracin por el contrario, la leyes omisa, el caso concreto no est comprendido en la hiptesis de un precepto (se trata de silencio o insuficiencia de la ley). La interpretacin supone la existencia de un precepto jurdico; por medio de la integracin, se trata de elaborar el precepto. La interpretacin es un proceso mental complejo, que se puede llamar de grado nico, mientras que la integracin es un proceso mental de segundo grado. El acto legislativo est constituido por un conjunto conexo y coherente de normas. ordenadas hacia un ~olo fin, que es la regulacin de la actividad humana. presidida por la idea de justicia. Este conjunto organizado de disposiciones, lleva en s, su propia fuerza de expansin que bien empleada sirve para disciplinar todas las relaciones sociales, an las que

87. Las lagunas de la ley y la integracin.-GENY

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no han sido previstas expresamente por el legislador. De all concluyen estos autores que no puede hablarse de lagunas del Derecho.18 No puede negarse que la ley en ciertos casos es omisa, que el legisla~ dar no puede prever todas las hiptesis posibles que han de presentar al juez y en este sentido la ley, como acto legislativo, tiene lagunas. Del Derecho no puede posrolarse la existencia de tales lagunas; porque el Derecho, cuenta con sus propios mtodos de autointegracin, que son la analoga y los principios generales del Derecho. 88. La analoga.-En el caso de las lagunas de la ley, cesa la labor propiamente interpretativa para dar lugar al esfuerzo integrador, que se lleva al cabo en primer lugar por medio de la analoga. Entonces el intrprete no busca la intencin real o supuesta del autor de la ley; por medio de la analoga el juzgador crea una nueva y distinta regla fundada en la identidad de razn, para aplicar un determinado precepto, a un caso no previsto partiendo del principio de que donde existe la misma razn, debe aplicarse la misma disposicin. En otras palabras, cuando un hecho no previsto en la ley presenta las mismas caractersticas fundamentales, de otro previsto en determinado precepto, la razen autoriza aplicar al caso no previsto, la disposicin que se refiere a un caso semejante. Por medio de la analoga se trata de inducir una solucin particular, consagrada por el Derecho, aplicable a un caso semejante, regido por el mismo principio interno. Se parte as de un estudio comparativo entre dos situaciones jurdicas. Una de ellas establecida en la ley, y la otra no. Mediante ese estudio comparativo, se aplica al caso no legislado, la solucin dada al caso legislado, que presenta caracteres similares. La analoga es el mtodo que nos lleva a la fuente original del Derecho, para disciplinar as los casos semejantes, no expresamente contemplados. El fundamento de la analoga, es la aplicacin del principio de igualdad jurdica, en virrod del cual exige que casos semejantes, sean disciplinados por normas tambin semejantes. La analoga excede el mbito de la interpretacin propiamente dicha; pues quien aplica este mtodo debe investigar con qu disposicin el legislador habra regulado el caso si lo hubiera previsto, atendiendo a la razn inspiradora del precepto que se trata de aplicar por analoga.19 El procedimiento analgico no tiende a investigar la voluntad del legislador, sino a conocer la ralo legis de un precepto, para aplicado a un caso semejante no previsto.
18 COVIELLO, NICOLS, 19 TORRENTE, ANDREA,

opus dI., pgina 91. opus dI., pginas 24 y siguientes.

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La cuestin previa y ms importante que debe decidirse para la aplicacin del procedimiento analgico es sta: Si la falta de una determinada disposicin normativa es una simple omisin en que el legislador incurri, o si se trata de una cuestin que no ha sido tomada en consideracin por quedar fuera de todo el sistema. En el primer caso nos encontramos frente a una laguna de la l~y, al cual es aplicable el procedimiento analgico; en el segundo caso (inaplicabilidad del sistema jurdico) la cuestin de que se trata es indiferente al Derecho objetivo "que no modifica aquella original situacin de libertad y que permite al sujeto de la relacin, regularla como le plazca". 20 El juzgador se encuentra frente a dos situaciones: una de ellas, prevista en la norma, la otra diversa, no prevista, pero que contiene elementos de hecho semejantes a los de hecho previstos en la norma. No basta que exista un elemento de semejanza o identidad entre los dos casos para que se autorice la aplicacin del procedimiento analgico. No basta que se trate de dos casos diversos, el elemento de identidad debe ser deci.ril)O para que el tratamiento jurdico sea idntico. El problema prctico consiste en distinguir cuidadosamente: a) cules son los elementos comunes entre los dos supuestos, b) cules son los elementos diversos entre ellos, c) cules son de entre los elementos comunes, aquellos q"ue la norma toma en cuenta decisivamente para dictar la disposicin, d) si los elementos diversos, por su nmero, por su naturaleza, por su contenido o por cualquiera otra razn, no modifica la disposicin del precepto que se trata de aplicar por analoga.21 Slo cuando se encuentre que este elemento de hecho comn, relevante, es en tal forma fundamental, que ha sido la causa de la disposicin legislativa, su razn, puede aplicarse el principio ana lgico ubi eadem ratio, eadem juris dispositio. El intrprete debe tener siempre en consideracin que la aplicacin del procedimiento analgico, est regido por la naturaleza real de la relacin y por el principio del Derecho positivo. Ambos elementos constituyen los lmites infranqueables para la aplicacin de la analoga. El procedimiento analgico no tiene aplicacin cuando se trata de un principio de derecho excepcional (jus singttlare) pues por hiptesis, la disposicin de derecho excepcional, slo es aplicable expresamente al caso o a los casos especficamente determinados por va de excepcin en el precepto, y no a otros, aun cuando sean semejantes. Tampoco es aplicable la analoga en el Derecho penal, en virtud del principio que reza: nttllum crimen nulla paella sine lege, que significa que
20 MARZANO, GABRIELLE, opus cit., pgina 72. 21 LASERA, GIORGIO, L'Inlerprelazione deJla Le!{e, Npoles,

1955, pgina 97.

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un hecho es punible slo en el caso en que expresamente concurran en l los elementos tpicos delictuosos establecidos expresamente en la Ley Penal.
La Suprema Corte de Justicia de la Nacin en ejecutoria que puede leerse en el Tomo :XXVI, pgina 1277 del Semanario Judicial de la Federacin, dice: "Si bien el artculo 14 Constitucional, prohbe imponer penas por simple analoga y aun por mayora de razn, esto no quiere decir que las leyes penales no admitan interpretacin y que deban aplicarse segn su significado literal, que puede ser anti jurdico y aun conducir al absurdo; los tratadistas mismos admiten que puede ser interpretada la ley penal. La prohibicin del citado artculo constitucional debe entenderse en sentido natural y razonable, haciendo uso de los diversos procedimientos de dialctica, tales como la historia, los trabajos preparatorios, el fin de la ley, la concordancia de los textos, etc. En este sentido se ha podido justamente decir que la interpretacin no debe ser ni extensiva ni restrictiva, sino slo declarativa de la voluntad del legislador.

Se distingue entre analoga legis y analoga juris. En la analoga legis se parte de un precepto legal singularmente determinado para aplicarlo a un caso que no coincida completamente con el supuesto de la norma, pero que tiene un elemento comn fundamental con el que la norma disciplina (ratio legis). En la analoga juris el intrprete no toma como base un precepto legal concreto y especfico, sino todo un conjunto o grupo de normas, que se refieren a una institucin, para desprender de ellas el principio rector que ha determinado lo que ellas disponen y aplicar dicho principio, al que se ha llegado por induccin y generalizacin, al caso no previsto en ninguna de esas disposiciones (ratio juris).22 En la analoga juris, nos encontramos frente a la aplicacin de los principios generales del derecho que es el segundo de los procedimientos conocidos para la integracin de la ley.23
J

22 La analoga de la ley parte de una proposicin jurdica concreta. Desenvuelve su idea fundamental purificndola mediante la eliminacin de todos los factores no esenciales y aplica la idea depurada de esta suerte a los casos que encajan en ella y que slo se distinguen de los resueltos en la ley en puntos secundarios, que no afectan intrnsecamente a la esenci:l de la ley ... En cambio, la analoga ;uris arranca de una pluralidad de disposiciones jurdicas singulares y extrae de ellas por va de induccin, principios ms generales y los aplica a casos que no caen b:ljo ninguna de las disposiciones de la ley. ENNEccERus, KrPp, WOLFF, Derecho Civil, versin espaola, Barcelona, 1947, tomo 1, pgina 217. As como la analoga no se confunde con la interpretacin extensiva, la restrictiva no debe ser considerada como una interpretacin limitativa, pues se trata de mejorar el pensa miento de la ley y no de precisar su expresin literal. .LEGAZLACAMBRA, LUIS, opus cit., pginas 404 y 405. 23 .,. Se distingue (artculo 3, Disposiciones Preliminares): a) una analoga legis (cuan. do una controversia no puede decidirse con una disposicin precisa de ley, se tendr en consideracin las disposiciones que regulen casos similaClls o materias anlogas), de una: b) ana loga ;uris (cuando el caso sea an dudoso, se decidir segn los principios generales del Derecho. :estos no son ms que los principios fundamentales sobre los que reposa todo el ordenamiento jurdico positivo, y que puede obtenerse de l por una generalizacin progre

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Si por medio de la aplicacin del mtodo analgico no es posible encontrar la solucin al caso concreto, el juez est obligado a recurrir a los principios generales del Derecho. 89. Los principios generales del Derecho.-Sobre la naturaleza de los principios generales del Derecho, se ha planteado la cuestin de saber en qu consisten. Algunos autores consideran que se trata de los principios de Derecho natural; otros consideran que son aquellos principios heredados del Derecho romano; no falta quien afirma que los principios generales del Derecho, son aquellos que se identifican con la justicia y finalmente una opinin, sostiene que se trata de los principios informadores, fundamentales que vivifican todo un sistema de Derecho objetivo. No es posible aceptar que los principios generales del Derecho sean aqullos, tomados del Derecho romano o la sola idea de la justicia, porque cada sistema de Derecho positivo en el curso de la historia, como producto social, se apoya y encuentra su fundamento, su razn y origen, en fenmenos sociales distintos; ni son los principios de la justicia subjetivamente considerados, porque entonces se dara al juzgador completa libertad estimativa, para fallar el caso, de acuerdo con su libre arbitrio, lo cual sera contrario a la seguridad y certeza del orden jurdico. En cambio puede encontrarse una aproximacin entre las tesis que postulan el conocimiento de los principios generales del Derecho, identificndolos con aquellas normas de validez intrnseca (Derecho natural) vlidas por s mismas y las ideas fundamentales inspiradoras de un sistema concreto de Derecho positivo. En efecto, no se trata de investigar en el caso, cules sean los principios de validez universal y absoluta, lo cual constituye un problema de filosofa del Derecho, sino que estrictamente situados en los lmites de la dogmtica jurdica, se trata de investigar los principios del Derecho natural, incorporados en la legislacin positiva, es decir, las ideas directrices fundamentales, inspiradoras, que ha tomado en cuenta el legislador, para establecer los preceptos que constituyen la ley dictada por l; principios que dan a todo el sistema coherencia, conexin interna, armona, disposicin y congruencia, hacia la realizacin del principio de justicia.24 Lo cual quiere decir que a falta de una disposicin formalmente vlida, en concordancia con el sistema, el juzgador debe formular un princisiva de las normas particulares, de las varias materias y de las diversas instituciones).
GLIATIr, SALVADOR, opus Cil., pgina 332. 24 DEL VECCHIO, opus cil., pginas 23

Pu

y siguientes.

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pio con validez intrnseca, generalizando las disposiciones particulares, hasta llegar por induccin a dichos principios.25 En el mtodo interpretativo, la institucin y el sistema limitan la acti vidad del juez; en cambio al aplicar los principios generales, el sentido de la institucin y la idea del sistema, son el objeco y fin de la investigacin, para que una vez conocidos se desprenda de ellos la ratio juris. En rigor, la analoga juris y la aplicacin de los principios generales del Derecho, son una misma cosa. El papel de la equidad en este caso, sirve para comprobar, para corroborar que se ha llegado a captar esos principios y que la norma individualizada que ha creado el juez para resolver el caso concreto, se ajusta a la armona del sistema y a la justicia del caso particular. 90. Las nuevas corrientes. Breve resea.-Despus de la publicacin de la obra de GENY y como consecuencia de que el pensamiento de este auror neg categricamente que la legislacin constituya la nica fuente del Derecho y neg asimismo que la labor del intrprete tenga por objeto esclarecer la voluntad del legislador, qued abierto el camino, en los pases de Derecho legislado y an en los de Derecho consuetudinario, para que, jusfilsofos, cientficos y tcnicos del Derecho, procedieran a enjuiciar la propia obra de GENY y a desarrollar en diversas direcciones, particulares trabajos de investigacin acerca del mtodo, el contenido y el objeto de la labor del intrprete. Antes de apuntar algunas de las corrientes del pensamiento contemporneo a este precepto, es conveniente hacer notar que el autor de Mtodos de Interpretacin y Fuentes en el Derecho Privado Positivo, aparte del esfuerzo para explicar sistemticamente la tcnica de la interpretacin jurdica, puso en claro que verdaderamente la labor interpretativa que llevaban al cabo (en la doctrina y en la jurisprudencia) jueces y profesores de Derecho, no se diriga en verdad hacia una bsqueda de la voluntad del legislador; pues si bien los intrpretes, haban sido formados dentro de la escuela de la exgesis y afirmaban seguir los principids de este mtodo interpretativo, sus razonamientos metodolgicos discurran las ms de las veces, de otra manera bien diversa a los que preconizaba la escuela de la exgesis. La jurisprudencia de los tribunales franceses, particularmente de la Corte de Casacin, para encontrar la solucin adecuada frente a los nuevos hechos (el individualismo y la transformacin imponente de la sociedad burguesa) llev al cabo una labor de integracin y no de interpretacin; para la cual hubo de olvidarse de la supuesta voluntad del le25 Vase LEGAZ LAcAMBRA, LUIS, EDUARDO, opus l., pgina 372.

opus l., pginas 430 y siguientes,

y GARcfA MYNEZ,

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gislador, fingiendo, en el mejor de los casos, haber descubierto aquella voluntad, cuando en realidad la sentencia pronunciada no era expresin de otra voluntad -si alguna contena- que la del propio intrprete. Un examen, un poco detenido de la Recopilacin Dalloz, en lo que atae a la jurisprudencia de los tribunales en Francia durante el siglo XIX, nos lleva a ese convencimiento. Recordemos solamente el caso de la ingeniosa elaboracin que los jueces y los profesores de Derecho realizaron, partiendo del concepto romano de culpa y de imputabilidad del hecho daoso, para llegar a fundar la responsabilidad de los patrones en el caso de los riesgos a que se hallan sometidos los trabajadores a su servicio. Acaecido el siniestro y no teniendo a la mano el asidero de la culpa, ni en el patrn ni en el obrero, llegaron, por aplicacin del principi? ubi emolumentum ibi onus a la responsabilidad objetiva del dao de la empresa que d~signaron como responsabilidad civil, sin culpa probada. El puro texto del Cdigo Civil ("los textos ante todo") los llevaran por s mismos, al resultado contrario al que llegaron: al caso fortuito. Es decir, a la ausencia de toda responsabilidad del patrn. Algo semejante ocurre ahora, cuando se trata de la interpretacin de la ley. Mientras las diversas escuelas filosficas del Derecho se ocupan en explicar la naturale~a jurdica de la labor del intrprete, en sealar el objeto de esa interpretacin, el razonamiento al que se entrega el jurista para desentraar y conocer la norma contenida en cierto texto legal, discurre por cauces que conducen y han conducido siempre al intelecto del jurista, al descubrimiento de la regla del "deber ser", aunque para ello tenga que apartarse, sin proponrselo conscientemente, de las reglas conceptualmente rgidas dictadas por los tericos del Derecho. Pasemos revista a algunas corrientes doctrinales y al pensamiento expuesto por graves autores, que en esta materia disfrutan de buen predicamento. HANS KELSEN 26 ilustre fundador de la escuela vienesa. Este jurista de relevantes mritos y sus secuaces, no dudan en presentar el proceso interpretativo como un acto de voluntad del juzgador. La labor del juez no es propiamente interpretativa, cada sentencia viene a integrar, a completar todo el aparato del Derecho, porque la decisin es verdaderamente una norma individualizada. El juez, al resolver el caso, est incluyendo dentro de la serie escalonada de normas jurdicas, la sentencia referida al caso particular. Segn entiendo, el pronunciamiento entra a formar parte de todo ese abundante complejo de normas que constituye.n el Derecho, en
26 La Teora Pura del Del"echo, Editorial Losada, Buenos Aires, 1941 y Teora Gel/eral del Derecho y del Estado, traduccin de Eduardo Garda Mynez, Mxico, 1950.

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la medida en que esa sentencia encuentra su apoyo y justificacin en una norma de grado superior. CARLOS COSSIO por su parte, propu.gna por una actitud que denomi27 na "egolgica". Para este autor "aplicar la leyes poner un sentido en la conducta que se considera". Tal sentido ha de ser desentraado de la propia conducta, no de la ley. El sentido jurdico pues, no est en la ley, segn COSSIO, e encuentra en el acto o actos controvertidos y all ha de ir el s juez a buscado, para ponerlo de manifiesto en su sentencia. Otros entienden -y as JOAQuN DUALDE-28 que la labor del intrprete es una indagacin de las causas (conscientes y subconscientes) que actuaron en la mente y en la voluntad de los autores de la ley, para dear una norma determinada. Debe irse en busca de los orgenes, de los "por qu", ocultos o manifiestos, de una norma o de un conjunto de normas que fueron redactadas en tal o cual sentido. Entre nosotros el profesor RECASNS SICHES ensea que debe aban29 donarse en el proceso interpretativo la lgica tradicional, que no nos conducir a buen resultado, para sustituirla por lo que l llama "una 16sica de lo razonable", y conocer as, qu es lo que el orden jurdico positivo quiere respecto de una determinada situacin. Provistos de un juicio de valor suficientemente fundado (idea de justicia) hemos de llegarac($Ol ver el conflicto que se plantea, en la medida de aquella idea de justicia que encontramos en el trasfondo del precepto legal aplicable. En una actitud semejante, dirigida a romper el conceptualismointerpretativo, o mejor, la interpretacin puramente intelectual, formalista, fun dada en la pura lgica matemtica, hallamos la jurisprudencia sociolgica norteamericana que en los pases de Derecho no escrito, ha puesto en relieve que tambin en otras latitudes, ha aparecido una rebelin en contra de la lgica formal. La jurisprudencia sociolgica norteamericana hall que los principios extrados hasta entonces del Derecho consuetudinario, considerados por los tribunales como intangibles axiomas matemticos, han dejado de tener eficacia en la poca actual, frente a los nuevos problemas jurdicos que plantean las transformaciones constantes del mundo moderno. Postula una comprensin de la realidad social de hoy en da y sostiene que el juzgador debe ponderar tales nuevas situaciones frente a los principios inmutables de la justicia aun a costa, cuando sta as lo exige, de un riguroso razonamiento lgico deductivo.3o
El Derecho en el Derecho Judicial, Buenos Aires, 1945. Una Revolucin en la Lgica del Derecho (concepto de interpretacin del Derecho pri. vado), Barcelona, 1933. 29 Nueva Filosofa de la Interpretacin del Derecho, Mxico, 1956. 80 ROSCOBPOUND, Las Grandes Tendencias del Pensamiento Jurdico, versin castellana de Jos Puig Brutau, Barcelona, 1950, pgina 200.
27 28

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sociolgica, plantea el problema de conciliar la fijeza con la constante transformacin, desarrollo y creacin de nuevos hechos, de nuevos problemas e intereses que se plantean al juzgador; es decir, ante el secular conflicto entre la justicia y la seguridad, apunta certeramente que la tcnica de la interpretacin, debe dirigirse en el sentido de unificar la teora del Derecho, con la labor de constante creacin de nuevas formas. Esta es la labor encomendada al intrprete::i1 Esta observacin que formula la jurisprudencia sociolgica, es en mi concepto una indudable verdad, que impone al jurista la vida misma del Derecho y el ejercicio de la prctica en los tribunales. Pero habr que advertir el peligro de una aceptacin lisa y llana de esta realidad, que puede conduCir fcilmente a la solucin del problema por un camino absolutamente indeseable, el del capricho del intrprete, el de la arbitrariedad del juzgador, si como suele ocurrir, quien lleva al cabo esa labor, no se halla provisto de una tcnica interpretativa suficientemente depurada.

La jurisprudencia

y rigidez de la norma jurdica escrita o consuetudinaria,

En este respecto, las escuelas y facultades de Derecho deben incluir la enseanza y prctica de la tcnica de la interpretacin en los programas de ciertos cursos, particularmente en lo que se refiere a la parte introductiva o de introduccin al Derecho, en la exposicin de la ctedra y mejor quiz, en la tarea de los seminarios, porque es parte fundamental en la formacin del futuro jurista. Es casi un lugar comn que los conocimientos tericos o informativos de indudable trascendencia en la enseanza del Derecho, carecen de autntica eficacia, si no van acompaados del conocimiento de aquella parte de la tcnica jurdica que se refiere a la hermenutica; la cual ha de ensearse mejor, por lo que yo entiendo, por medio de ejercitaciones interpretativas de textos legales, para lo cual los seminarios pueden prestar muy eficaz colaboracin.

Ciertamente en esta materia no debera omitirse esfuerzo, en el afn de capacitar al estudiante, en lo que atae a esa tarea magistralmente llevada al cabo por el pretor romano, que se esforz por encontrar la solucin adecuada al caso "ampliando, restringiendo o corrigiendo" el sentido y alcance de la norma jurdica encerrada en el precepto y aprehendida mediante la tarea previa interpretativa, considerada sta strictu sensu. En fin de cuentas, no es otra la posicin que postula la jurisprudencia sociolgica norteamericana. Si el pensamiento de KELSEN se puede relacionar con alguna idea de
31 ROSCOE PoUND: "El Derecho es algo ms que un cuerpo de reglas. Consiste en re glas, principios, conceptos y standars para la conducta y la decisin; pero tambin consiste en doctrinas y formas de pensamiento profesional y reglas de arte profesionales, mediante las que los preceptos de conducta y decisin pueden aplicarse, desarrollarse y alcanzar eficacia, como las f6rmulas del ingeniero representan experiencia, su formulaci6n cientifica y el desarrollo l6gico de su formulaci6n, pero tambin supone destreza e inventiva para concebir nuevas f6rmulas y para llevarlas i la prctica, con una tcnica depurda.' Opus cit., pgina 206.

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NIETZCHE y DUALDE nos hace pensar en la teora de FREUD, RECASNS SICHES parece influido por BERGSON,en tanto que el realismo de GENY y la jurisprudencia sociolgica nos lleva a recordar el pensamiento de ARISTTELES. De propsito he tomado a guisa de ejemplos, algunas consideraciones del pensamiento contemporneo que se ocupan del problema, para poner en relieve en qu diferentes sentidos considera cada autor, la labor del intrprete y cmo en cada uno de ellos, es distinto el contenido de esa labor y el objetivo que se propone el jurista al llevarla al cabo, segn se trate, de la teora pura del Derecho de KELSEN, del pensamiento egolgico de COSSIO, de la jurisprudencia norteamericana de intereses, de la tendencia pragmtica o de la escuela filosfica de los valores que profesan RECASNSSICHESy GARCAMYNEZ.

91. La interpretacin, como tcnica jurdica.-La discusin acerca del problema que entraa la interpretacin de la ley, es una cuestin exclusivamente de tcnica jurdica. Es una labor, de bien modestas proporciones si se la compara con los graves y amplios problemas que el mundo moderno ofrece a la filosofa y a la ciencia del Derecho. Es posible que si nos limitamos a contemplar la cuestin exclusivamente dentro del campo de la tcnica jurdica, podamos hallar un camino menos arduo que nos conduzca al enunciado de las reglas a las que se ha ajustado el pensamiento del jurista, cuando realiza la labor de interpretacin, para que a travs de las palabras empleadas en el texto del precepto, es decir, la frmula, penetrar al contenido de la norma jurdica, que ella expresa, a fin de aplicarla al caso prctico que se presenta (dato real), de acuerdo con el conocimiento que a travs de la dogmtica jurdica, alcancemos de los caracteres "jurdicamente relevantes" que presenta el caso dado. Entonces procederemos a la aplicacin del precepto. No escapa alas anteriores reflexiones que en toda esta labor de interpretacin, intervienen o deben intervenir los datos histricos, sociolgicos, econmicos, polticos, etc., que integran la formacin del jurista, como presupuestos indispensables para captar el contenido y el sentido de la norma subyacente en la frmula. A esta preparacin previa del jurista, necesaria para concluir la labor de sistematizacin que debe llevar al cabo el intrprete, ~rlude el Digesto 1.3.24: "No es lcito juzgar o resolver una conducta, tomando en cuenta slo una parte de la ley, sin haberla estudiado en su conjunto.32
32 lllcit'il est Ilisi tota lege per.rpecta, ulla aliqua particula e;us proposita ;udicare vel respo/ldere (Digesto 1.3.24).

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El proceso de interpretacin normativa implica los siguientes pasos: a) conocimiento del texto legal en sus signos representativos; b) la aprehensin o intelecci6n de su contenido lgico gramatical; e) la comprensin o inteleccin de la norma jurdica all contenida, y d) con la finalidad de aplicar la norma abstracta, al caso concreto. La interpretacin jurdica es el proceso de comprensi6n del contenido de uno o varios preceptos legales, con objeto de determinar el sentido de la norma que se halla expresada en ellos. Existen diversos mtodos de interpretaci6n en atencin a lo que se considera como objeto de la misma. A) Mtodo de la escuela de la exgesis. Esta escuela surgi como consecuencia de la labor codificadora llevada a cabo en Francia en el siglo XIX. Se caracteriza dicha escuela: a) por postular que el C6digo contiene todo el derecho civil; b) por lo tanto, la labor del intrprete debe limitarse a indagar la voluntad del legislador; e) la codificacin, obra del legislador, no tiene relacin con los antecedentes reales, anteriores a la obra legislativa. De acuerdo con estos principios, las reglas de interpretacin son las siguientes: si la leyes clara no es lcito eludir su letra; si la expresin legal es oscura, deber buscarse el pensamiento del legislador, recurriendo a los trabajos preparatorios, a las discusiones del proyecto en el seno del poder legislativo; a falta de conocimiento de la voluntad del legislador por estos medios, se recurrir a los principios generales del derecho. B) Mtodo propuesto por la escuela dogmtica. Expuesta por Savigny, quien considera al ordenamiento jurdico como un todo sistemticamente establecido, en el cual, cada norma se encuentra vinculada con las dems, constituyendo as un sistema coherente y uniforme. Para esta escuela, el Derecho no se agota en la ley, sino en la realidad de la vida social que tuvo en cuenta el legislador en el momento de la elaboracin del precepto, que puede haber cambiado en el momento de la interpretaci6n. Savigny sostiene que la interpretacin consta de cuatro elementos; a) gramatical o filolgico; b) el racional o l6gico; ) el histrico, y d) el sistemtico. Estos elementos no se excluyen entre s, sino que ha de recurrirse a ellos sucesivamente, al realizar la interpretacin. El elemento gramatical, permite conocer el lenguaje del precepto; el elemento 16gico, <lescompone el pensamiento del legislador para establecer relaciones entre sus diversas partes; el dato hist6rico, nos lleva al conocimiento del derecho, en la poca en que se estableci el precepto, as c0!U0 los cambios que ha sufrido, y el elemento sistemtico, vincula el precepto con una instituci6n y despus con todo el sistema. Estos dos ltimos elementos, son propiamente la innovacin propuesta por Savigny. e) Mtodo teleolgico. Su principal representante es Ihering, quien considera que el intrprete debe tener siempre presente la idea de fin de la norma jurdica, analizar cual es el inters jurdicamente protegido por ese precepto. D) Mtodo de Saleilles o mtodo de la evolucin histrica. Para este autor, en la interpretaci6n debe acudirse a los elementos externos de la ley, a las costumbres, a las concepciones morales y a las modificaciones que se operan en el seno de la sociedad, para hacer que el texto se transforme por s mismo, merced

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a la interpretacin, al ritmo del desenvolvimiento social. Es pues una interpretacin evolutiva. E) Mtodo de la escuela de la libre investigacin cientfica. Su fundador fue Francois Geny. Hace una crtica de la escuela exegtica, diciendo que un texto claro, debe interpretarse por medio de elementos extrnsecos para conocer el seno tido y alcance racional de la frmula, la finalidad que el legislador persigui al dictar la ley (ratio legis) y las circunstancias que determinaron la aplicacin del precepto (ocassio legis),. todo ello a su tiempo mismo. Critica la distincin que hacen los autores de diversas escuelas entre interpretacin lgica e interpretacin gramatical, pues en realidad, ambas se completan. Por otra parte, critica que la escuela exegtica, haya pretendido agotar todo el derecho en la ley, desconociendo la realidad social en que surgi el precepto. Distingue este autor la labor propiamente interpretativa, de la labor integradora de la ley. F) Mtodo de Kantorowicz o del Derecho' libre. Este autor rechaza toda interpretacin racional, dogmtica, de los textos y' por lo tanto, en su opinin, la realizacin de la justicia, particularmente al llenar las lagunas de la ley, no puede alcanzarse a travs de la analoga, de la interpretacin extensiva ni de los principios generales del derecho. En ausencia de un precepto aplicable, el juez puede crear el precepto; en esta labor se rompe toda traba dogmtica y an el intrprete est autorizado para separarse del sistema del cdigo, si es necesario para realizar la justicia. En el derecho positivo, el Cdigo. Civil Suizo autoriza al juez para actuar como legislador, frente a las lagunas de la ley. G) Mtodo de la Teora pura del Derecho (Kelsen) de acuerdo con esta teora, cuando hay que aplicar una norma inferior, el legislador o el intrprete encuentran que una norma superior prev no slo el procedimiento de la produccin de norma inferior, sino el contenido de ella. Esta determinacin nunca es completa, siempre hay un margen ms o menos amplio para la aplicacin de la norma, dentro del cual el juzgador puede moverse legtimamente ya sea porque la norma superior autoricl\ al juez, o bien porque la disposicin de la norma que trata de aplicarse es ambigua, permitiendo varias interpretaciones. El juez al optar por las posibilidades que le brinda la ley, ejerce un acto de voluntad o es en este sentido, creador de normas individualizadas. Respecto a las lagunas de la ley, dice este autor, que si en el ordenamiento no existe una disposicin aplicable, no podr incluirse el caso concreto dentro del ordenamiento jurdico; el juez ante esta situacin, puede establecer su propio criterio, mediante un acto de voluntad, creando en ese mOl!1ento una norma indivi dualizada. Especies de interpretacin. El resultado a que conducen los elementos gramaticales, racionales, histricos y sociolgicos, nos lleva a distinguir tres tipos de interpretacin: la declarativa, la extensiva, y la restrictiva. La primera, es aquella que se hace cuando el contenido de la norma concuerda con la declaracin filolgica del texto; la interpretacin extensiva cuando el intrprete se percata de que lo declarado por la ley, es menos de lo que el legislador quiso decir. La interpretacin restrictiva consiste en que '.al desentraar el sentido de la ley, se concluye que las palabras expresan ms de lo que la norma comprende. En cuanto al problema de las lagunas de la ley, es Geny quien hace la distincin entre la labor integradora y la interpretativa. La primera consiste en suplir el silencio de las normas, completando aquellas mediante la elaboracin de una

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norma, que no est contenida en el ordenamiento. La ley, como acto legislati~o, tiene lagunas, en el Derecho no existen lagunas. El Derecho cuenta con sus propIOs mtodos de auto integracin que son: la analoga y los principios generales .. Por medio de la analoga, se induce de una solucin particular para un. caso semejante pero no contemplado, regido sin embargo, por el mismo principio interno: Mediante ese estudio se aplica el caso no legislado, la solucin dada al caso legislado, que presenta caracteres similares. En la analoga juris, el intrprete toma como base todo un conjunto de normas que se refieren a una institucin, desprendiendo de ellas por generalizacin, el principio rector que ha determinado lo que ellas disponen para aplicar dicho principio al caso no previsto. Nuevas corrientes. Surgieron despus de la obra de Geny, nuevas corrientes a consecuencia de que este autor neg que la legislacin constituya la nica fuente del derecho y que el intrprete slo deba esclarecer la voluntad del legislador. Carlos Cossio por su parte, manifiesta que aplicar la ley, es poner un sentido en la conducta que se considera. El sentido jurdico no se encuentra en la ley, sino en el acto o actos controvertidos, all ha de ir el juez a buscarlo, para ponerlo de manifiesto en su sentencia. Otros autores como Joaqun Dualde, sealan que la labor del intrprete, es una indagacin de las causas que actuaron en la mente y en la voluntad de los autores de la ley, para crear una norma determinada. Recasns Siches a su vez, considera que debe abandonarse el proceso interpretativo por medio de la lgica tradicional y atender a "una lgica de lo razonable" y conocer as; qu es lo que el orden jurdico positivo quiere respecto de una determinada situacin. Una actitud semejante ha adoptado la jurisprudencia sociolgica norteamericana abandonando el conceptualismo interpretativo. Postula una comprensin de la realidad social actual y sostiene que el juzgador debe ponderar las nuevas situaciones frente a los principios inmutables de justicia, aun a costa de un riguroso razonamiento lgico, cuando as lo requiera esta situacin.

l. Concepto 2.

3. 4. 5. 6. 7. 8.

de interpretacin en general. Diversas especies de interpretacin. En qu consiste la interpretacin normativa? Cul es el objeto de la interpretacin normativa? Qu se entiende por mtodos de interpretacin? Expl que usted el mtodo de la exgesis. En qu principios descansa el mtodo de la escuela dogmtica? Qu sistema propone el mtodo de Saleilles?

9. Cul es la posicin de la escuela de la libre investigacin cientfica? 10. El mtodo de Kantorowicz. 11. El mtodo que sustenta la Teora Pura del Derecho. 12. Especies de interpretacin jurdica, segn su resultado. 13. Las lagunas de la ley. y la interpretacin de la ley. 14. Diferencia entre la integracin y la interpretacin de la ley. 15. La analoga. Concepto. 16. Especies de analoga: analoga juris y analoga legis.

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17. Cul es el papel del procedimiento analgico, en la integracin de la ley? 18. Los principios generales del Derecho. Diversas teoras.

19. Los principios generales del Derecho y la integracin de la ley. 20. Cules son las nuevas corrientes en la interpretacin e integracin de la ley?

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92. El hecho jurdico.-93. La funcin de los hechos jurdicos.-94. Hechos jllrdicos y actos jurdicos.-95. Clasificacin de los actos jurdic(Js.-96. Actos lcitos e ilcitos.-97. El negocio jurdico.-98. Estmcttlra y elementos del negocio jurdico.-99. Las partes, los terceros, los representantes, los causahabientes.

92. El hecho jurdico.-En sehtido amplio, el hecho jurdico es todo acontecimiento, ya se trate de un fenmeno de la naturaleza o de un hecho del hombre, que el ordenamiento jurdico toma en consideracin, para atribuirle consecuencias de Derecho. La frmula que expresa la norma jurdica es abstracta. Para que sea aplicable a los casos particulares y concretos, se requiere que stos se encuentren previstos en la norma jurdica. La estructura de la norma jurdica se compone de dos elementos lgicamente diferentes, aunque ntimamente vincula.dos: una hip6tesis o supuesto y una disposicin o consecuencia normativa. Cuando se realiza aquella situacin prevista como hiptesis en la norma, tiene lugar la aplicacin del segundo elemento de ella o sea la parte dispositiva; aquello que la norma dispone, como la consecuencia de la realizacin del hecho o acontecimiento previsto, de una manera abstracta. Esquemticamente, el enunciado de toda norma jurdica, sera el siguiente: si tiene lugar el hecho A, debe producirse la consecuencia jurdica B (si es A debe ser B). As por ejemplo: el artculo 30 de la Constitucin Poltica de los Estados Unidos Mexicanos establece en la fraccin 1 de su apartado a) que son mexicanos por nacimiento, las personas que nazcan en la Repblica, sea cual fuere la nacionalidad de sus padres. Este precepto contiene una hiptesis normativa: A) el hecho del nacimiento de una persona dentro de los lmites del territorio nacional y B) una consecuencia o efecto jurdico, que la Constitucin atribuye a ese hecho realizado: la nacionalidad mexicana por nacimiento.

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Aqu se ve cmo tan pronto se produce el acontecimiento previstO, tiene lugar la consecuencia normativa. Pongamos otro ejemplo: el artculo 881 del Cdigo Civil ordena que "el tesoro descubierto en terreno ajeno por obras practicadas sin consentimiento de su dueo, pertenece ntegramente a ste". Hiptesis: a) descubrimiento de un tesoro, b) por obras practicadas en terreno ajeno, c) que las obras se hayan practicado sin consentimiento del dueo. Disposicin normativa: e~ propietario del terreno, ser propietario del tesoro descubierto. El dedo jur.dico del descubrimiento de un tesoro en condiciones tales, es el de que el patrimonio del dueo del terreno acrece, aumenta por disposicin de la ley. Existe una relacin de causa a efecto, entre el hecho previsto y las consecuencias de derecho que su realizacin produce. A esta relacin o vinculacin consecutiva, se la llama ley de la causalidad jurdica; pero esta ley de causalidad, no funciona como las leyes de causalidad que formulan las ciencias naturales; porque mientras en stas, el efecto es ineludible, necesario, en el Derecho, es de carcter contingente. El que ha causado un dao (hecho jurdico) est obligado a reparado (consecuencia jurdica), sin embargo, puede el auror del dao sustraerse a esa obligacin, ya por no tener medios para cumplida, ya por renuncia del acreedor, ya por otras causas que impiden perseguido.1 Aparte esta diferencia entre las leyes de la causalidad fsica y la ley de la causalidad jurdica, existe otra distincin entre ambas, a saber: en tanto que en las ciencias naturales el efecto producido, es propio o intrnseco al hecho generador de la consecuencia, en la causalidad jurdica el efecto de derecho, no forma parte de las propiedades intrnsecas del acontecimiento que se produce; por lo contrario, las consecuencias jurdicas a las que se relaciona, proceden de la norma jurdica en donde han sido establecidas. Puede concebirse pues, que la norma no atribuya a tal hecho tal consecuencia, sino otras consecuencias distintas. Por ejemplo en lugar de la obligacin de reparar el' dao, la imposicin de una multa, o la privacin de la libertad, etc. Por otra parte, si se analiza con detenimiento lo que en este respecto ocurre en el orden jurdico, veremos que aqu se produce el efecto -dentro del variadsimo complejo de fenmenos naturales y de conductas humanas- por la va de seleccin en una serie variadsima de hechos, atribuyendo determinadas consecuencias normativas slo a una parte de ellos y permaneciendo indiferente, frente a otra serie de hechos de la natura1 ROTONDI, MARIO, lnstit)lciones de Derecho Privado, traduccin y concordancias de Francisco F. Villavicencio, Editorial Labor, S. A., Barcelona, 1953. pgina 4.

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leza o de comportamientos del hombre, tos jurdicos de ninguna especie.

que no alcanzan a producir

efec-

De all que en este aspecto, el concepto "hecho jurdico" parezca acertado porque repetimos, hay hechos que son indiferentes para el Derecho y por lo tanto no producen ningn efecto jurdico, no son hechos jurdicos. Pero por otra parte esta expresin puede no ser adecuada, porque el hecho no es por s mismo jurdico o no jurdico. Su juricidad, ajuricidad o antijuricidad, le viene atribuida al hecho por el ordenamiento jurdico.

"Entonces por qu decimos de algunos hechos que son 'jurdicos'? Porque el Derecho ha considerado que poseen relevancia tal, que afecta el orden de las relaciones sociales en manera importante y por lo mismo, los ha instituido en supuestos de normas jurdicas", ya para propiciar o tutelar su realizacin, si se les considera benficos o convenientes, ya para impedir que acaezcan, si son contrarios al orden social. El hecho jurdico es aquel acontecimiento "cuya existencia en alguna forma (ya sea aislada o en funcin de otros hechos) es tomada expresamente en cuenta por una norma en donde estipula consecuencias jurdicas, si el hecho acontece, por considerar que ese hecho no puede producirse sin ser debidamente ordenado." :.! El hecho jurdico propiamente debe ser considerado como la conditio sine qua non o presupuesto lgico jurdico para que se produzcan las consecuencias de derecho.3 SAVIGNY a quien se debe la nocin doctrinaria del hecho jurdico, enseaba que el hecho jurdico es todo acontecimiento natural o del hombre, capaz de producir efectos jurdicos (crear, modificar o extinguir relaciones jurdicas). 93. La funcin de los hechos jurdicos.-Fcil es comprender ahora, por qu se dice que el hecho jurdico es la causa o fuente de vida de las relaciones jurdicas y cmo, una vez creadas estas relaciones, pone en movimiento lo que ALESSANDRO LEVI ha denominado "el ciclo vital de la relacin jurdica" que comprende desde el nacimiento, la transformacin y finalmente la extincin de la relacin de derecho. Es oportuno ahora explicar el proceso conforme al cual, se desarrolla ese ciclo. Sigamos de cerca la expresin del profesor LEVI 4 y tratemos de exponer cmo -para emplear una expresin de BONNECASE que parece cla2 VILLORO TORANZO, MIGUEL, opus cit., pgina 335. PEDRO, Instituciones de Derecho Romano, traduccin drs Larrosa, Editorial Reus, Madrid, slf, pgina 72. 4 LE VI, ALESSANDRO, opus cit., pginas 427 429.
3 BONFANTE,

de Luis

Bacci

y An-

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ra- las situaciones jurdicas abstractas previstas en la norma, se transforman merced a los hechos jurdicos, en situaciones jurdicas concretas. Esto nos llevar a conocer la vinculacin que existe entre la norma de derecho y los hechos jurdicos. Ya se dijo anteriormente que la ley de la causalidad jurdica no pretende explicar experiencias sensibles, sino que enuncia juicios de valor, aquello que debe ser; aun cuando en la realidad de la vida, pueda no ser, por contingencias mltiples. El precepto jur~ico por s solo, no puede modificar o alterar la realidad emprica, slo pretende encauzar sta dentro de los cnones establecidos en la norma, calificando tal conducta debida o caIificando tal otra conducta, de no debida; en el primer caso tutelando los intereses jurdicos queridos por los autores del acto o como consecuencia del hecho realizado; en el segundo caso, tratando de impedir una conducta no valiosa, por medio de castigos o sanciones de otra naturaleza.
El mundo de lo jurdico no es un supramundo contrapuesto al mundo de la realidad o de la experiencia, antes bien, el ltimo ideal de lo jurdico (inalcanzable por cierto) sera el de una total, absoluta coincidencia entre realidad y valor. Empero ya se trate de la conducta debida o la conducta indebida, la funcin que desempean los hechos jurdicos en general, consiste en hacer posible que un puro concepto como es el enunciado en la norma, adquiera vivencia mediante su aplicabilidad. "El hecho -ha escrito con razn CAMMARATA 5_ actualiza el valor, porque sin el hecho, aqul permanecera en un puro estado virtual."

Pues bien, esta materializacin por decido as, o mejor, inserClon del precepto en la realidad de los hechos, se opera en primer lugar, cuando el acontecimiento est comprendido en el supuesto jurdico y a la vez, es calificado por la norma jurdica como debido o no debido. Merced a este doble recproco proceso (comprensin-calificacin) se produce la fecundacin entre el hecho la norma.

As es en efecto, si al ocurrir el hecho, el precepto deja de ser virtul, para convertirse en una realidad prctica, no es menos cierto, que el hecho, merced a la calificacin que la norma jurdica proyecta sobre l, participa de aquel juicio de valor, que como juicio en s, es simplemente virtual. As como la norma es impotente por s sola para modificar la realidad; el hecho, como simple fenmeno de la naturaleza o como conducta del hombre, no es razn suficiente de ningn juicio jurdico.

Los hechos en general, adquieren relevancia para el derecho y por lo tanto reciben el calificativo de jurdicos, cuando sus caractersticas coinciden con los datos establecidos en la hiptesis de la norma. Cuando esto

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ocurre (coincidencia de suceso e hiptesis normativa) estamos en presencia del supuesto jurdico. Realizado el hecho generador de la relacin jurdica, se produce normalmente un conjunto de nuevas relaciones jurdicas o de situaciones jurdicas, derechos subjetivos, deberes, obligaciones, etc., que se enlazan entre s como si dijramos "en. cadena".6
"Si observamos los diferentes procesos que ocurren en el Derecho, podemos comprobar que hay una tendencia a cambiar o fusionar los diferentes supuestos, para unirse en procesos que constituyen verdaderos cuerpos vivos del mundo jurdico; El caso excepcional se presenta cuando se realiza un supuesto y se produce slo una consecuencia, sin provocar posteriormente otro supuesto. La situacin normal ocurre cuando sobreviene un encadenamiento de supuestos y consecuencias, de tal manera que no podemos hablar de situaciones aisladas, sino de situaciones que vienen combinndose para crear verdaderos procesos o secuelas. En estos procesos, la consecuencia vuelve a fungir de supuesto para originar una nueva consecuencia y as sucesivamente, formando un verdadero ciclo ... 7

Examinemos ahora brevemente la relacin jurdica, que es el resultado de la conjuncin del hecho jurdico con el supuesto normativo. En razn de que el hecho jurdico, el acontecer como fenmeno del mundo real, recibe de la norma jurdica su calificacin valorativa, y con ella adquiere la virtud de engendrar consecuencias de derecho, estas consecuencias se manifiestan como un vnculo que entrelaza coactivamente la conducta de una o varias personas (deudores) frente a otra u otras personas (acreedores). Aquellos estn obligados 'merced a la disposicin normativa, a realizar determinada prestacin frente a un acreedor o acreedores, quienes a su vez estn facultados por disposicin de la norma, para exigir en caso necesario, aun por medio de la fuerza pblica, el cumplimiento de la obligacin contrada por los primeros. Aqu se presenta claramente el dato de la bilateralidad (obligado-pretensor) con que se manifiesta el Derecho. La relacin jurdica es pues aquel ~'nculo de derecho que existe mtre dos sujetos de los males uno de ellos (el acreedor) est facultado para exigir coactivamente del otro sujeto (el deudor) una determinada prestacin. ,
La importancia del concepto de relacin jurdica, para el conocimiento an puramente cientfico o dogmtico del Derecho, fue comprendida con feliz intuicin, por los juristas de la escuela histrica que aparecen en la primera mit:td del siglo
6 GARcA MYNEZ, observa que aparte los hechos jurdicos, son supuestos de Derecho las situaciones jurdicas, los derechos subjetivos, las modalidades de los actos, etc. a los que Schreier llama hechos jurdicos de designacin. Opus cit., pgina 322. 7 RO]INA VI LLEGAS, RAFAEL, opus cil., tomo 1, pgna 110.

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pasado

(GUSTAvO HUGO, FEDERICO CARLOS DE SAVIGNY, ARNOLDO HEISE, FEDERICO PUCHTA y otros ms) quienes tuvieron, no slo el mrito particular de haber

sido los primeros en concebir el Derecho fundamentalmente como un fenmeno histrico, en contraste con la abstracta ideologa iluminista; es decir, lo estudiaron como un aspecto de la vida espiritual o de la civilizacin de un pueblo, dando as logro a los modernos estudios de Derecho comparado en torno al ordenamiento jurdico, sino que adems, en forma decisiva, contribuyeron de la manera ms eficaz, a elevar las investigaciones tericas acerca del Derecho, de aquella simple exgesis de los textos legislativos, hasta la construccin dogmtica de todo un sistema que tiene como base precisamente, el concepto de relacin jurdica.S

En la estructura de la relacin jurdica encontramos a los sujetos (deudor y acreedor), al objeto y al vnculo obligatorio (prestacin). Los sujetos de la relacin, son siempre personas fsicas o morales. El vnculo est constituido por un facuItamiento al acreedor y un sometimiento del deudor, que le obliga a dar una cosa, prestar un servicio o abstenerse de realizar una conducta. En esa relacin se encuentran vinculados estrechamente, los sujetos, el objeto y la norma jurdica que impone una accin o abstencin como conducta debida (por ejemplo, transmitir la propiedad de un inmueble o prestar stos a aqullos servicios profesionales o abstenerse de realizar uno o varios actos determinados).
JORGE JOAQUN LLAMnIAS 9 se expresa as: ... Toda relacin jurdica lo mismo que cualquier fenmeno del mundo de la naturaleza, est sujeta al principio de razn suficiente, que conduce a la investigacin de la causa de dicha relacin jurdica. Si analizamos la relacin que vincula al acreedor con el deudor, para determinar exactamente la medida de los derechos y deberes de uno y otro, ser menester acudir al estudio de la causa de esa vinculacin. Segn sea ella un delito, un cuasidelito, un contrato, un enriquecimiento injusto, una situacin de familia u otro hecho generador de prerrogativas jurdicas, as ser el contenido y alcance de la relacin jurdica de que se trate.

En la relacin jurdica, la prestacin del deudor y la pretensin del acreedor, se encuentran tuteladas por el Derecho y su cumplimiento garantizado P9r medio de la sancin establecida en la norma jurdica para lograr su eficacia; sancin que tiene diversa naturaleza y puede llegar a la ejecucin forzada en contra del deudor recalcitrante. . La tutela o proteccin que el Derecho objetivo confiere a la relacin jurdica, tiene como finalidad y como motivacin, el reconocimiento de que determinados intereses econmicos, sociales, morales, polticos, etc., son valiosos y por lo tanto pueden o deben ser realizados por el hombre.
S LEVI, ALESS,INDRO, 9 Tf<t/,ldo de Derecho o/mJ

t .. pgina 28. Cil);!, Parte General,

tomo

n,

Editori,J

Perro!,

Buenos

Aires,

1961,

pgina

257.

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94. Hechos jurdicos y actos jurdicos.-Los acontecimientos que bajo el rubro general de hechos jurdicos, son susceptibles de producir efectos de derecho, se dividen en dos grandes categoras: aquellos fenmenos de la naturaleza, que producen efectos de derecho independientemente de la voluntad del sujeto, son hechos jurdicos en sentido estricto. (Por ejemplo, el nacimiento de una persona). Tambin son hechos jurdicos aquellos en que interviene la conducta humana, pero los efectos de derecho se producen independientemente y a veces contra la voluntad del sujeto. (Por ejemplo, las lesiones causadas a una persona por un automovilista, en una colisin de vehculos.) Existe otra gama muy importante de acontecimientos que producen efectos jurdicos, en los que interviene la voluntad del hombre dirigida expresa y deliberadamente a producir los efectos previstos en la norma jurdica, son los actos jurdicos, en los cuales juega un papel muy decisivo la voluntad del sujeto. Para la validez de ese acto de voluntad y aun para la existencia del mismo, es necesario que concurran ciertos requisitos, en ausencia de los cuales aqul es invlido, ineficaz.
El ejemplo tpico de acto jurdico es el contrato. Los contratantes deben querer realiZar un determinado tipo de convenio para obtener los resultados que la ley atribuye al contrato que se celebra. Las partes deben ser capaces, la voluntad debe ser expresada consciente y libremente, el contrato ha de revestir determinada forma, el objeto o la finalidad propuesta por quienes lo celebran debe ser lcita (conforme a la moral, a las buenas costumbres y no contraria al orden pblico).

Esta distincin bipartita entre simples hechos jurdicos propiamente dichos y actos jurdicos, es la que postula la doctrina francesa y la divisin entre una y otra categoras tiene su base en la direccin de la voluntad, en la intencin que persiguen las partes del acto al realizarlo. Como se ve, de acuerdo con esta posicin, hay una categora de hechos jurdicos, que realiza el hombre voluntariamente, pero su voluntad no pretende realizar los efectos jurdicos previstos en la norma; estos efectos se producen por disposicin de la ley, sin tomar en cuenta qu quiso alcanzar el . autor del hecho jurdico, sino el resultado que se produjo. En el atto jurdico la voluntad del sujeto es el dato que prepondera sobre el resultado; el sujeto quiere realizar el acto jurdico como un medio para obtener los resultados que prev el ordenamiento jurdico. Estos--se producen a travs . de la voluntad del autor. En los hechos jurdicos, en que interviene la conducta humana, los efectos de derecho se producen directamente por aplicacin de la norma jurdica.
En la doctrina italiana la base de la distincin entre hechos jurdicos y actos jurdicos es distinta: se reserva el concepto de hecho jurdico a los acontecimien-

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tos de la naturaleza y se aplica el concepto de acto jurdico a todos aquellos acontecimientos en que interviene la conducta humana, como generadora del acontecimiento. Dentro de los actos jurdicos la doctrina italiana hace la siguiente distincin. Los actos jurdicos se dividen: en actos simplemente voluntarios y en actos de voluntad. Son actos simplemente voluntarios aquellos que si bien presuponefl la voluntad del sujeto, lo que se toma en consideracin es la actividad que se desarrolla: como acontece en el abandono de una cosa con el nimo de perder la propiedad de ella, o en la ocunacin; actos que presuponen la voluntad del sujeto, pero en los cuales es la actividad que se realiza, el dato determinante de las consecuencias jurdicas que se producen (ejemplo: el abandono de una cosa). Actos de voluntad, son aquellos en ls que el dato determinante consiste en la voluntad del sujeto que se toma en consideracin por el Derecho, como el antecedente inmediato de la cual la norma hace producir consecuencias jurdicas al acto.10 Por ejemplo el delito intencional. Los tratadistas italianos reservan el nombre de "negocio jurdico" a aquellos actos de vohlOtad humana en que deliberada y conscientemente se busca producir las consecuencias jurdicas porque las partes pretenden deliberada y libremente la proteccin de su inters jurdico a travs de la declaracin de voluntad, si tiene una finalidad lcita. Ejemplo de negocios jurdicos: el contrato, el testamento, los estatutos de una sociedad.

El siguiente cuadro tomado de la obra del doctor GARCA MYNEZ 11 explica la clasificacin de los actos jurdicos de acuerdo con la doctrina francesa.

Unilaterales Actos (negocios) Hechos ]urdrcos Contratos { Bilaterales Hechos fsicos Cuasicontratos Delitos { Cuasidelitos { CorIvenios

Hechos jurdicos { (strictu sensu)


BoNNECASE

define el acto jurdico diciendo que "es una manifesta-

cin exterior de voluntad, bilateral o unilateral, cuya funcin directa es engendrar, fundndose en una regla de derecho, en contra o en provecho de una o varias personas, un estado, es decir, una situacin jurdica permanente, o al contrario, de efecto limitado que conduce a la formacin, a la modificacin o a la extincin de una relacin de derecho"P
10 PUGI.IATTI, SALVADOR, 11 Opus cit., pgina 189. 12 Suplemento al Tratado 251, pgina 283.

opus cit., pginas

218

y 219.
BAUDRY-LACANTINERIE,

de Derecho CitJil, de

tomo

n,

nme-

ro

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La posicin que el derecho adopta, respecto del acto jurdico, reviste una mayor complejidad: para que se produzcan las consecuencias de derechoprevistas en la norma, es necesario previamente proceder a efectuar un anlisis del acto o negocio mismo; anlisis que se practicar sobre los elementos C011Sfitutit,os del acto (existencia de la voluntad, existencia del objeto, existencia de la solemnidad del acto en ciertos casos). En seguida deber examinarse los que se denominan requiJ"itos de tJalidezj pues no basta que el sujeto quiera realizar el acto y que pretenda alcanzar un fin . determinado; se exige que el sujeto sea capaz, que no haya sufrido violencia o error (ya espontneo, ya provocado) al hacer la declaracin de voluntad; tambin es necesario que la finalidad que las partes pretenden alcanzar con la realizacin del acto, sea digna de proteccin por la norma jurdica (licitud en el objeto) y por ltimo, que la voluntad haya sido declarada en la forma que la ley establece. Del resultado de este examen se podr concluir legtimamente si el acto es susceptible o no lo es, de producir los efectos queridos por las partes o si slo ha de producir unos y otros no. Y todava, a pesar de que el acto haya sido materialmente realizado, hay ciertos casos en que carece de elementos indispensables para su concepcin racional; entonces, para el Derecho, el acto no slo es invalido sino que ni siquiera tiene existencia jurdica, cmo concebir por ejemplo, un contrato de compraventa sin que se especifique la cosa que se vende o el precio que por ella se obliga a cubrir el supuesto comprador? Estas cuestiones sern dilucidadas con mayor detalle en el captulo XI, que se refiere a la inexistencia y nulidad del acto o negocio jurdico.
95. Clasificacin de los actos jurdicos.-Los actos (o negocios jurdicos) se clasifican atendiendo a diversos puntos de vista. A) En relacin con la parte que emite la declaracin de voluntad, el negocio puede ser unilateral o plurilateral. Es unilateral el negocio que procede de una sola parte (ex uno latere) y bilateral o plurilateral cuando procede de dos o ms partes (ex duouel pluribus lateribus).

Puede ocurrir que varias personas celebren un negocio colocadas todas de un mismo lado de la relacin, formando una parte (dos o ms vendedores) frente a otras colocadas todas en el lado opuesto formando la otra parte de la relacin (dos o ms compradores). Esto quiere decir que no es el nmero de las personas que intervienen en el negocio, el que sirve para determinar si el negocio es unilateral o plurilateral, sino las situaciones o posiciones en que los sujetos se encuentran colocados, como centro de intereses en la relacin negocia!. Cuando

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hay un solo centro de intereses aunque est constituido por varias personas, el negocio es unilateral.13 B) Con relacin a la funcin de los negocios, son: a) Mot"tis causa, son aquellos que tienen como funcin, regular para despus de la muerte del sujeto, las relaciones que se originan por la muerte del autor del acto. Los dems negocios son intervivos, aunque se concluyan eventualmente con vistas a la muerte (contrato de seguro sobre la vida) o aunque sus efectos accidentalmente se verifiquen despus de que el autor del acto fallezca (por ejemplo, la compraventa que han de cumplir los herederos por muerte del vendedor) o aun a pesar de que la muerte de uno de ellos sirva como punto inicial o final de tales efectos, el negocio sigue siendo intervivos. h) Negocios de atl'ilJllcn patrimonial y no atributitlos. Los primeros son aquellos por medio de los cuales, una persona acrece el patrimonio de otra, mediante el ingreso en el mismo, de un nuevo derecho o la supresin de un gravamen que pesare sobre aquPl Por lo contrario, cuando en virtud del negocio no ingresa cosa o derecho alguno en el patrimonio de otra persona, el negocio es no atributivo. c) Negocios de disposicin y de obligacin. Son negocios de disposicin los que producen desde luego, la transmisin de un derecho, la extincin del mismo, o la constitucin de un gravamen en el patrimonio del autor. Frente a ellos se colocan los negocios de obligacin, en donde la transmisin, modificacin o extincin de un derecho no se produce inmediatamente, sino que por virtud del negocio una de las partes queda obligada a transmitir el derecho, a modificado o a extinguido en lo futuro. d) Negocio a ttulo oneroso y a ttulo gratuito. Los primeros son aquellos en que una parte a cambio de realizar una determinada prestacin, recibe algo de la otra parte (por ejemplo, la compraventa en que el vendedor entrega la cosa y transmite la propiedad de la misma a cambio
13 Dentro de los negocios plurilaterales se suele distinguir los actos colectivos, los actos <olegiales y los actos complejos. Los primeros son aquellos negocios constituidos por v~rias declaraciones de voluntad que no se funden entre s, pero que tienden a alcanzar un fin comn (copropiedad). El acto colegial est constituido tambin por varias declaraciones de voluntad pero a diferencia de lo que ocurre en el acto colectivo, la conjuncin de esas declaraciones, forman la voluntad de un sujeto diverso y propiamente, la voluntad de una perS003 jurdica (por ejemplo, la deliberacin de una asamblea de accionistas). En el acto complejo las declaraciones tienden a un fin comn y forman una sola voluntad, pero conserva cada una de ellas su finalidad; as ocurre en la declaracin del emancipado o del menor de edad para contraer matrimonio, que no sera suficiente desde el punto de vista legal para la validez de ste, si no concurre la voluntad del em:lncipado con la de quien lo emancipa o la voluntad del menor, con la de quien ejerce sobre l la patria potestad o la del tutor en su caso. 14 ALBALADE)O, MANUEL, El Negocio jmdico, Librera Bosch, Barcelona, 1958, pFina 79.

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de recibir el precio). Son negocios a ttulo gratuito, aquellos en que la atribucin patrimonial tiene lugar, sin que la parte que realiza el acto atributivo, reciba nada en cambio (son negocios gratuitos: el mutuo sin inters y el comodato o prstamo de uso). Es indiferente que el beneficio que se consigue del adquirente, se estipule en favor de quien hace el sacrificio o en favor de un tercero. 96. Actos lcitos e ilcitos.-Una importante gran clasificacin de los actos jurdicos es aquella que los distingue entre actos lcitos y actos ilcitos, segn que sean violatorios de normas de orden pblico, contrarios a las buenas costumbres. El Derecho, en la apreciacin de los actos jurdicos, puede aprobar o rechazar el comportamiento del sujeto que los realiza, como socialmente conveniente o por el contrario, inconveniente. En el primer caso, es decir, en los actos lcitos, el Derecho atribuye a un comportamiento dado, los efectos buscados por la voluntad del sujeto que realiza el acto. En este supuesto se trata de un acto lcito. En la hiptesis contraria, el Derecho priva al acto as realizado, de los efectos que buscan las partes al celebrado; porque el comportamiento del autor, es contrario al orden social establecido. No basta la disconformidad del acto con la norma para concluir sin ms, su ilicitud. Existen actos contrarios a la norma que no son, sin embargo, ilcitos; lo que caracteriza a la ilicitud no es la simple violacin de un precepto de ley, sino la transgresin del orden jurdico establecido, en sus principios bsicos. La sancin propia del acto ilcito en el derecho civil es el resarcimiento del dao causado por el autor del acto. Como veremos ms adelante existen actos disconformes con el ordenamiento, que violan el deber general de ajustar nuestra conducta al ordenamiento jurdico, a los mandamientos postulados en el Derecho (las normas de orden pblico y las buenas costumbres) que no causan dao patrimonial y que son tambin actos ilcitos. En este caso, la sancin con que el Derecho reacciona frente a esa disconformidad con esas leyes, no es el resarcimiento, sino la nulidad del acto, privndolo simplemente de efectos jurdicos. Podramos resumir lo expuesto, diciendo que existe una gradaCin en cuanto a la correspondencia del acto con la norma: a) actas indiferentes al Derecho, b) actos conforme con el ordenamiento jurdico, c) actos contrarios al orden pblico o a las buenas costumbres y d) actos contrarios al ordenamiento y adems daosos. 97. El negocio jwdico.-Como ya se dijo en el nmero 95, y siguiendo a la doctrina italiana, los actos jurdicos s(. clasifican en simples hechos jUt;dicos, actos jurdicos en sentido estricto y negocios jurdicos. En los dos l-

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timos, interviene la voluntad humana; pero la relevancia que sta tiene para la integracin del acto desde el punto de vista jurdico, es diversa. Es un simple acto jurdico, por ejemplo, la ocupacin, la siembra, la construccin de un edificio, etc. A stos se les ha denominado tambin actos reales o materiales porque si bien en ellos interviene la voluntad ya que son ejecutados por el hombre, el contenido del acto y el fin a que ste se dirige, se agota en la realizacin del hecho material, que es precisamente lo que produce efectos jurdicos. A estos actos materiales algunos autores los denominan actos simplemente voluntarios, para distinguidos de los actos de voluntad, de los que en seguida nos ocuparemos. Los actos de voluntad son ciertamente actos jurdicos (y no son simples hechos) porque en ellos el Derecho toma en cuenta fundamentalmente, la voluntad del sujeto que los emite; tiene en ellos capital importancia el contenido de la voluntad, independientemente de la finalidad que se proponga el sujeto que la emite. As, por ejemplo, la declaracin de un testigo requiere en ste, plena consciencia y conocimiento de los hechos sobre los cuales declara, independientemente de que con tal declaracin el sujeto que la emite, tienda a producir determinados fines favorables o desfavorables para las partes que inte{Vienen en el proceso, en el que ste declara; ocurre lo mismo con el acto de intimacin que el acreedor hace a su deudor para obtener el pago de la deuda; caso en el cual el acreedor que slo pretende obtener el pago de lo debido, prescinde y muchas veces ignora, que se produce el efecto jurdico que se llama la constitucin en mora del deudor, el pago de los intereses moratorios y otras consecuencias legales (riesgo de la cosa). En estos dos casos, los efe.ctos del acto voluntario, dependen enteramente de la norma de Derecho, una vez que el acto se ha realizado. Y si es cierto que en ellos la voluntad humana ha intervenido, desde el punto de vista jurdico, esa intervencin se califica slo en cuanto el acto jurdico ha sido querido, aunque sus efectos no hayan sido queridos ni previstos por el autor del acto. Queda finalmente por analizar, el grupo ms importante de actos jurdicos que son los llamados negocios jurdicos en los cuales importa el contenido y adems la finalidad de la voluntad. As, por ejemplo, en el contrato de compraventa, se exige que la voluntad rena los requisitos que el Derecho establece para la realizacin del acto; se exige tambin que los fines propuestos por las partes es decir la direccin de la voluntad, se encaminen a la produccin de los efectos jurdicos que el ordenamiento atribuye al negocio que se celebra. El comprador paga el precio para adquirir la propiedad del bien que trata de comprar; el vendedor recibe ste con la intencin de transmitir al comprador el dominio de la cosa. Las

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voluntades as coincidentes, deben ser emitidas por personas capaces para celebrar el contrato, la voluntad de las partes ha de estar exenta de vicios y la. intencin que ellas se proponen con la realizacin del acto, ha de ser precisamente en el comprador, la de adquirir el dominio de la cosa comprada, mediante el pago del precio y en el vendedor, la transmisin de la propiedad al comprador por el precio que recibe. Estos son los requisitos y los fines que el ordenamiento. jurdico atribuye al contrato de compraventa, que constituye el contenido de la voluntad de ambas partes, en la realizacin del negocio as celebrado. DE CASTRO y BRAVO define el Negocio Jurdico como "la declaracin o acuerdo de voluntades, con que los particulares se proponen conseguir un resultado que el Derecho estima digno de su especial tutela, sea en base slo a dicha declaracin o acuerdo, sea completando con otros hechos o actos".14 bis
Debemos advertir que en nuestra Derecho positivo no se establece una distincin entre los actos y los negocios jurdicos. El Cdigo Civil se refiere exclusivamente a los actos jurdicos en general. Pero en doctrina, es preciso tener en cuenta esta distincin fundamental, para estudiar la naturaleza y los efectos de los diversos tipos de actos jurdicos a que nos hemos referido.

La caracterstica principal que distingue a los negocios jurdicos de otra clase de actos, descansa en que el negocio jurdico es una manifestacin de la autonoma de la voluntad o mejor, de la autonoma privada. Es en otras palabras, consecuencia de la libertad que el ordenamiento jurdico reconoce a la voluntad de los particulares, para regular su propia conducta, dentro de un campo acotado por el mismo ordenamiento, que le permite celebrar o dejar de celebrar los negocios jurdicos que a cada persona convenga; de acuerdo con sus intereses.
Esta clase de actos derivados del ejercicio de la autonoma privada, son actos de voluntad, pero de una voluntad libre y por lo tanto algunos autores los denominan actos libres, en oposicin a los actos debidos, que son ejecutados en el cum plimiento de una obligacin contrada; por ejemplo el pago, que no es negocio jurdico, aunque puede ser efecto o consecaencia de un negocio jurdico, celebrado con anterioridad a la realizacin del acto debido.

Los actos jurdicos

se pueden

clasificar

desde otro punto

de vista:

a) como negocios que segn hemos dicho, constituyen el ejercicio libre de un derecho subjetivo, b) como actos que constituyen el ejercicio de un poder (poderes-deberes), por ejemplo, los actos ejecutados por el tutor, en ejercicio de la tutela, con efectos sobre la persona o los bienes del pupilo, y e) actos debidos que como ya dijimos se realizan en cumplimiento de una deuda (todos estos forman el grupo de actos lcitos)
14 bis DE CASTRO

BRAVO, FEDERICO,

El

Negocio

!1It'dico, Ed. Civitas, S. A., Ma

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drid, 198~, pg. 34.

98. Estructura y elementos del negocio jurdico-.-Generalmente se emplean como sinnimos las voces, elementos y requisitos del negocio jurdico.
Propiamente el concepto elementos alude a los componentes esenciales del negocio jurdico y los requisitos se refieren a los datos que deben calificar a los elementos. Es decir los elementos, deben reunir Ciertos requisitos. As por ejemplo la voluntad (que .es un elemento del acto) debe estar exenta de error, dolo, violencia o intimidacin, etc. (Ausencia de vicios en la voluntad, que es un requisito del acto.)

Los elementos del negocio son: esenciales, naturales y accidentales. Los elementos esenciales, son parte integrante del acto. Si falta alguno de ellos, el negocio no puede ser siquiera concebido. En un contrato de arrendamiento por ejemplo, adems de la voluntad del arrendador y del arrendatario, debe existir un objeto o cosa, materia del arrendamiento y un precio o renta que el arrendatario debe pagar al arrendador. Suprmase cualquiera de estos elementos y no habr contrato de arrendamiento. La voluntad de las partes, no puede suprimidos o modificados sin alterar la substancia misma del contrato. Los elementos naturales, SOn aquellas consecuencias que normalmente acompaan al negocio jurdico que se ha celebrado. Se .entienden implcitos en el negocio, sin necesidad de estipulacin de las partes. Pero los autores del acto jurdico, pueden vlidamente convenir o estipular la supresin de cualquiera de esos elementos naturales. As, es elemento natural del contrato de compraventa, que el vendedor responda ante el comprador, de los defectos o vicios 'no aparentes que tuviera la cosa vendida. Sin embargo, el vendedor puede convenir con el comprador, en que el vendedor queda relevado de responder de los vicios ocultos de la cosa comprada. Los elementos accidentales del negocio jurdico, no forman parte normalmente del tipo o clase de negocio que se celebre. El Derecho objetivo no los establece expresamente, ni presupone su existencia en los diversos tipos o especies de negocios jurdicos que reglamenta. Pero nada impide que los autores del acto o negocio jurdico al celebrado, introduzcan algunos de estos elementos denominados accidentales, que de esta manera, quedan incorporados y forman parte integrante del acto, siempre por ex presa declaracin de voluntad de las partes, v. gr., el autor de un testamento, a las veces, no se limita a instituir heredero a una persona, sino que en la designacin, establece una' condicin (elemento accidental) que para adquirir la porcin hereditaria sealada por el testador, debe cumplir la persona a quien ha instituido heredera; como si dijera el autor del testamento, que instituye heredero a su sobrino Pedro, si a la fecha de la muerte del autor de la herencia, aqul ha contrado matrimonio. Fijando ahora nuestra aterkin en los elementos esenciales del negocio, hay que decir que tales elementos, para que el acto pueda tener como

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pleta validez, deben adems llenar ciertos requisitos. Los elementos esenciales son verdaderos preSUp\lestosdet existencia; los requisitos de validez son ciertas cualidades o caractersticas que deben lrenar ros elementos del acto, para que ste produzca efectos. Examinemos ahora, conjuntamente los elementos de existencia y los requisitos de validez: Recordemos que los elementos esenciales (essentialia negotii) son aquellos de tal manera imprescindibles que si no aparecen en el acto, ste no puede siquiera llegar a formarse. Algunos autores ensean que el nico elemento esencial del negocio jurdico es la voluntad, o si se quiere, la declaracin de voluntad. Generalmente se acepta que un negocio no puede llegar a formarse si el suejto o los sujetos no han prestado su consentimiento, mediante la declaracin de voluntad, o si esta declaracin carece de objeto, de motivo o de fin. Cuando falta alguno de estos elementos el negocio es inexistente y por lo tanto no puede producir ning{m efecto jurdico. Puede ocurrir que el sujeto haya emitido una declaracin de voluntad. Sin embargo, a pesar de que la declaracin exista, si no ha sido emitida por una persona capaz desde el punto de vista jurdico, para ha.cer tal declaracin' (puede tratarse de un menor de edad o de una persona en estado de interdiccin), si dicha declaracin no rene otros requisitos indispensables para que se produzcan los efectos previstos en la norma jurdica. (La declaracin puede estar viciada por error, dolo o violencia) o si la declaracin de voluntad, proviniendo de persona capaz y estando exenta de vicios no ha sido emitida en la forma que la ley establece, cuando se trata de actos formales, el negocio existe pero es nulo porque adolece de un defecto que impide al acto adquirir validez. Para la existencia del acto jurdico (negocio) se requiere que en dicho acto, se renan los siguientes ELEMENTOS: voluntad del autor del acto para realizado, objeto posible (fsica y jurdicamente) y en ciertos casos, cuando se trata de actos solemnes (matrimonio, testamento, reconocimiento) la solemnidad que la ley establece para emitir la declaracin de voluntad. Para la validez del acto, despus de que ha sido integrado debidamente mediante la reunin de los elementos de existencia, es adems necesario, que concurran los siguientes REQUISITOS: capacidad en el autor o los autores del acto; es decir que la declaracin de voluntad se emita por una persona mayor de edad, no sujeta a interdiccin o por persona emancipada si acta dentro de los lmites que la ley establece (ver artculos 641 a 647 del Cdigo Civil; en segundo lugar es preciso que la voluntad del sujeto se halle exenta de vicios; despus, ser necesaria la licitud en el objeto, motivo o fin del acto y finalmente, que los autores del acto, cum-

plan con las formalidades que la norma establece. (Artculo 1795 del Cdigo Civil.) 99. Las partes, los terceros, los representantes, los causahabientes.-Al sujeto de la relacin jurdica, sea que asuma la posicin activa (acreedor) o pasiva en ella (deudor) se le designa con el nombre de parte,. es decir, son partes, las personas que adquieren los derechos y las obligaciones que nacen de la relacin jurdica.15 Al concepto de parte se opone el de tercero. Por tercero se entiende, toda persona que es ajena a los efectos que producen las relaciones que nacen del acto. Quien es tercero, no se encuentra vinculado por el acto, es un extrao a la relacin misma. As, son terceros los testigos que intervienen en la celebracin de un contrato y lo es tambin el notario que autoriza un testamento, aun cuando toman parte en la redaccin del contrato o del testamento, slo intervienen para dar fe o hacer constar la veracidad de lo estipulado por las partes, pero son extraos a los derechos y obligaciones que constituye la relacin jurdica establecida slo entre los autores del acto, que son las partes. Los representantes de las partes, son tambin terceros. Adems de los conceptos de parte y de tercero, en Derecho se conoce el concepto de causahabiente, con el que se designa a las personas que despus de celebrado ste, adquieren derivativamente de los autores de l, por transmisin, los derechos y las obligaciones que nacieron originalmente entre quienes lo celebraron. El causahabiente es, quien con posterioridad al nacimiento de la relacin jurdica, entra en el acto en calidad de sujeto de la relacin, colocndose en la posicin de los autores del acto, a quienes se les denomina causantes. Ahora bien, el causahabiente puede serio a ttulo universal o a ttulo particular. Es causahabiente a ttulo universal, aquel que adquiere la tOtalidad o una parte alcuota del patrimonio del causante. Es causahabiente a ttulo particular, el que se sustituye en el lugar del causante, slo en relacin con un bien o con un grupo de bienes especficamente determinados.
La importancia de esta distincin radica en que al causahabiente a ttulo universal, el causante transmite todos sus derechos y obligaciones o una parte alcuota
15 ... "Parte" es quien con el negocio dicta reglas a un inters propio. De donde, si el inters en juego es nico e idntico, parte ser nica, aun cu~ndo pueda estar constituida por varias personas. Si, al contrario, los intereses afectados son diferentes y divergentes, se encuentran enfrentadas dos o ms partes, aunque tales partes en conflicto puedan ser representadas por una sola persona, como sucede en la figura del llamado "contrato consigo mismo" o .autocontrato"... BETTI EMILIO, Teora General del Negodo Jurdico, Madrid, s/f pgina 70.

la

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de ellos. Este es el caso del heredero, que hasta donde alcanza su porcin hereditaria, queda obligado a cubrir todas las deudas del autor de la herencia. El causahabiente a ttulo particular en cambio, no se sustituye en las deudas que tenga el causante, adquiere solamente, los derechos y las obligacio~es limitadas a la cosa o cosas que recibe en virtud de la transmisin y slo en relacin con ellas. El causahabiente a ttulo particular, es ajeno o tercero respecto de otros derechos u obligaciones que pesan sobre el patrimonio del causante .. Tal es el caso de la persona que adquiere por compra, la propiedad de un inmueble determinado o de un conjunto de inmuebles concretamente sealados en el acto. Slo responde de los gravmenes reales que p~san sobre la cosa o cosas que adquiere; no tanto por ser causahabiente sin~ue al recibir por virtud de la transmisin los bienes y derechos transmitidos, pasan a su pairimonio con los gravmenes que gravan o soporta la cosa misma. Por ejemplo, una hipoteca, un derecho de prenda, un usufruc to, que habiendo sido constituido sobre esos bienes, por el causante, con ante rioridad a la transmisin, el causahabiente recibe en concepto de bienes gravados.

Adems de las anteriores situaciones que pueden presentarse, ocurre que un tercero interviene en la. celebracin del acto en nombre o por cuenta del sujeto de la relacin, en calidad de mandatario o de representante.

El representante propiamente es aquella persona que ejecuta el acto no slo po}:" cuenta de otro, sino en nombre del sujeto de ~a relacin. A pesar de que el representante toma parte en la celebracin o ejecucin del acto, propiamente no es parte en la relacin, pues esta categora corresponde al representado. El representante es un tercero extrao a esa relacin jurdica. La figura jurdica de la representacin, se presenta con mayor frecuencia respecto de las sociedades y asociaciones constituidas por grupos de personas que como tales grupos, carecen de voluntad propia y por lo tanto quieren y actan por medio de sus representantes. Es el representante el que presta su voluntad a la sociedad o asociacin, para que por medio de aquella persona fsica, la sociedad pueda intervenir en el trfico de los negocios jurdicos y realizar as su propia finalidad. Por medio de la representacin, la voluntad de una persona capaz, se sustituye a la voluntad de otra que es incapaz o de quienes no pueden por s, proponerse fines por carecer de voluntad propia, como ocurre con las personas morales, de modo que el negocio celebrado por el representante, produce sus efectos como si lo hubiera celebrado el representado.
Se trata de una construccin jurdica que no fue conocida, en el derecho romano, durante la poca clsica. En poca posterior y en la legislacin justiniana aparecen en principio algunos de sus caracteres. Originalmente el ciudadano romano no poda adquirir derechos ni contraer obligaciones a travs de otra persona. Deba concurrir personalmente a la celebracin del acto. Despus, se estableci el principio de que el padre de familia, poda adquirir derechos y obligaciones a

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travs de sus esclavos, quienes no podan adquirir patas( la propiedad, sino que la transmisin se haca al padre de familia, que los .tena bajo Su potestad.

La sustitucin del propio interesado, por otra persona, en la celebracin del acto jurdico puede tener lugar: a) En la sola emisin de la declaracin, y b) En la formacin de la voluntad misma. Slo existe verdadera representacin en el segundo caso, en tamo que en el primero el llamado representante no lo es en verdad: desempea el papel de simple nui1cio, de mensajero o portavoz, cuya misin es simplemente exteriorizar una voluntad ya formada por el representado. Bste puede valerse lo mismo, del nuncio o de una carta o de un. telegrama o de la va telefnica, para dar a conocer exteriormente su v.oluntad. .' ~
Cuando la representacin tiene lugar en la formacin de la voluntad y no simplemente en la declaracin exteriorizacin de sta, nos encontramos ante dos modos diferentes en la formacin de la voluntad. O bien el representante acta en nombre y por cuenta del representado y en ese caso existe la representaci6n directa o bien el representante celebra el acto en nombre propio pero por cuenta del representado, sin dar a conocer a los terceros el nombre de la persona por quien acta. No hay entonces una representacin que se exteriorice, pues para las personas ante quienes acta, aparece celebrando el acto, nicamente el representante. En el primer caso la representacin es directa, pues las partes que intervienen al celebrar el acto conocen perfectamente que el titular de la relacin jurdica es la persona del representado y no el representante. En el segundo caso nos encontramos frente a la representacin indirecta u oculta. En verdad en la representacin indirecta, no hay propiamente representacin, sino una relacin de representacin no manifiesta, no declarada por el representante que obra en nombre propio frente a los terceros. No hay entonces una verdadera representacin, porque para que los efectos del acto celebrado por el representante indirecto recaigan en el representado, se requiere la celebracin de otro acto en que se transmitan al representado, los efectos jurdicos nacidos del acto celebrado.

Para explicar la figura de la representacin, se ha recurrido a varias teoras de las cuales slo mencionaremos las principales. Segn la teora de la ficcin el representado obra a travs del representante. Se trata de explicar esta institucin fingiendo que la voluntad del representante que celebra el acto no es la suya propia, sino la del representado. . Otra teora sostiene que es el representante quien acta y es su voluntad la que da nacimiento al acto jurdico: pero los efectos del acto, se hacen recaer sobre el representado. De acuerdo con esta posicin, el representado es quien tiene que reunir

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la capacidad para la validez del acto. En cambio, la voluntad que ha de estar exenta de vicios, es la del representante.
En nuestro Derecho, casi todos los actos jurdicos pueden celebrarse a travs de un representante. Existe sin embargo, una importante limitacin en el Derecho de familia, en la cual la regla es inversa: los actos han de ser celebrados precisamente por el interesado y no a. travs de representante, v. gr. la adopcin, el reconocimiento de los hijos naturales, el ejercicio de la patria potestad, la tutela, etc. Todos estos actos slo pueden ser celebrados personalmente por quien reconoce al hijo, por el adoptante, por los ascendientes del menor no emancipado que se encuentra bajo patria potestad, por el autor, etc. El testamento no puede otorgarse a travs de un representante. Sin embargo, nuestro Cdigo Civil, dentro del Derecho de familia permite que el acto de matrimonio pueda celebrarse a travs de un apoderado. Ocurre lo mismo tratndose de divorcio contencioso; no as en el caso de divorcio por mutuo consentimiento en que se requiere la presencia personal de las partes en el proceso, para asistir a las juntas de avenencia que seala el Cdigo en estos casos.

La representacin puede ser legal o convencional. Es legal aquella que independientemente de la voluntad de los interesados, es impuesta por la ley. Tal es el caso de la representacin que compete por ley, a los que ejercen la patria potestad y que representan al menor que se encuentra bajo de ella; o el caso del tutor, a quien incumbe la representacin legal del pupilo. Es -coJ1vencionalo voluntaria la representacin, cuando una persona capaz autoriza o faculta a otra persona tambin capaz, para que en su nombre acte en uno o varios actos. La distincin es importante, porque la representacin legal, tiene lugar para suplir la falta de capacidad del representado; en tanto que la representacin convencional o voluntaria no tiende a suplir la falta de capacidad del representado, antes la supone en forma plena y slo tiene por objeto facilitar la celebracin del acto, que podra ser llevado al cabo directamente por el representado, en tanto que el menor de edad por ser jurdicamente incapaz, requiere necesariamente intervencin de un representante legal, para hacer valer sus derechos y cumplir sus obligaciones.

Hecho jurdico, en sentido amplio, es todo aconte::imiento de la naturaleza del hombre, que el ordenamiento jurdico toma en cnsideracin para atribuirle consecuencias de derecho. Al realizarse el hecho jurdico previsto en la hiptesis o supuesto de la norma, se produce la disposicin o consecuencia normativa (ley de la causalidad jurdica). En un sentido menos amplio, se llama hecho jurdico a los fenmenos de la naturaleza o de la actividad humana, en que los efectos de derecho se producen

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con independencia de la voluntad del sujeto. Los actos jurdicos, por 10 contrario, son aquellos acontecimientos en que interviene la voluntad humana, encaminados directamente a la produccin de los efectos previstos en la norma jurdica. Esta es la clasificacin propuesta por la doctrina francesa. La doctrina italiana, propone la siguiente clasificacin: Hecho jurdico, es el acontecimiento de la naturaleza que produce efectos jurdicos: acto jurdico, es todo acontecimiento en que interviene la actividad humana. Los actos jurdicos a su vez, se dividen en la doctrina italiana, en actos volunte/dos y actos de vollmtad. En ambos interviene la actividad del hombre; pero en los primeros, la voluntad se dirige simplemente a la realizacin del acto; del derecho derivan las consecuencias jurdicas de la actividad desarrollada. En los actos de voluntad, 10 importante es la determinacin volitiva, la cual es tomada en cuenta por la norma jurdica, para la produccin de consecuencias de derecho. Todava dentro de 16s actos de voluntad, hay que distinguir los negocios jurdicas; en los cuales, la voluntad del sujeto se dirige consciente y deliberadamente a producir consecuencias jurdicas. Clasificacin de los actos jurdicos: A) Unilaterales, si la voluntad emana slo de una parte de la relacin, aunque sean varios los sujetos que emitan esa nica declaracin; sus declaraciones se unen en una sola direccin; sern plurilaterales, si las declaraciones de voluntad constitutivas del acto, provienen de dos o ms partes. B) Actos lcitos e ilcitos. Los primeros renen los elementos de existencia y requisitos de validez, sealados en el ordenamiento jurdico; ilcitos, son aquellos contrarios a las leyes de orden pblico, la moral o las buenas costumbres. e) Actos mortis causa e intervivos: los primeros son aquellos en que los efectos dependen de la muerte de su autor, e intervivos son los actos cuyos efectos no estn sujetos a la muerte del autor del acto. D) Atributivos y no atributivos: los efectos de los actos atributivos, son aumentar el patrimonio de una o varias de las partes que en ellos intervienen, en cambio en los actos no atributivos, el patrimonio de sus autores no se modifica. E) A ttulo oneroso y a ttulo gratuito. Son actos a ttulo oneroso, aquellos que producen provechos y gravmenes recprocos; en los actos gratuitos, el provecho es solamente para una de las partes. F) De disposicin y de obligacin: en los actos de disposicin, su autor transmite o se desprende de una cosa o del derecho que le pertenece; en los actos de obligacin, se compromete a realizar un hecho o un acto jurdico en favor de otra persona. El acto jurdico, se forma necesariamente de ciertos elementos en tal manera esenciales, que si no aparecen en el acto, este no puede llegar a formarse (declaracin de voluntad y objeto, en ciertos casos, la solemnidad). Los elementos naturales, son aquellos que normalmente acompaan al negocio jurdico de que se trata, se entienden implcitos en el; no requieren estipulacin de las partes. Estas, sin embargo, pueden convenir vlidamente, en suprimir todos o slo algunos de los elementos naturales. Los elementos accidentales, son los que las partes del acto, convienen de manera expresa, en introducir en negocio jurdico, incorporndose a el. Si no existe esa estipulacin no se entienden comprendidos en el acto. Elementos de existencia del acto jurdico: La voluntad, el objeto posible fsica

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en ciertos casos (actos solemnes) la solemnidad, son elementos esenciales. Requisitos de validez del acto jurdico: Capacidad del autor o autores del acto, voluntad exenta de vicios, licitud en el objeto, motivo o fin del acto }' el cumplimiento de las formalidades que la ley establece. El acto es formal, cuando la formalidad que el derecho esttblece, tiene por objeto probar el acto; sin embargo, ste puede p.robarse de alguna otra manera fehaciente. El acto es solemne, cuando por disposicin de la ley, la voluntad del autor del acto, debe ser declarada precisamente en la forma que el derecho establece. La voluntad del autor o autores del acto, no puede ser declarada vlidamente, en otra forma que no sea la solemnidad establecida~ Las partes, los terceros, los representlmtes! los CCIIIJcJJcibielltes, los CaUJatlteJ. Es parte en la relacin jurdica, la persona que adquiere para s, los derechos y obligaciones que derivan del acto jurdico. Tercero es la persona a quien no benefician los efectos jurdicos del acto. Causahabiente, es aquel o aquellos que despus de que el acto se ha celebrado, adquiere de cualquiera de las partes los derechos y bligaciones que nacieron originalmente entre los que celebraron el acto. Causante es el autor del acto; los causahabientes, pueden ser a ttulo universal o a ttulo particular. El representante es un tercero, extrao a la relacin jurdica, aunque intervenga en el acto, en nombre y por cuenta de cualquiera de las partes. La represnt!cin puede ser legal o voluntaria. Es legal la que deriva directamente de la ley, independientemente de la voluntad del representado. Es voluntaria, cuando el representante es instituido por propia voluntad del representado.

y jurdicamente,

1. Cmo se enuncia la ley de la cau2.

12. Qu se entiende por elementos na-

3. 4. 5. 6. 7. 8.

9.
10. 11.

salidad jurdica? Qu se entiende por hecho jurdico en sentido amplio? Funcin de los hechos jurdicos. Hecho jurdico en sentido estricto. Concepto de acto jurdico. Distincin entre hecho jurdico y acto jurdico. Clasificacin de los actos jurdicos de acuerdo con su forma. Divisin de los actos jurdicos, tomando en cuenta las leyes de orden pblico y las buenas costumbres. Qu se entiende por acto jurdico unilateral? Concepto de acto jurdico bilateral. Cules son los elementos esenciales del acto jurdico?

turales del acto jurdico? 13. Concepto de elementos accidentales del acto jurdico. 14. Distinga usted entre elementos de existencia y requisitos de validez cid acto jurdico. 15. Quines son partes en el acto jurdico? 16. Concepto de "terceros". 17. Qu se entiende por causahabiente? 18. Qu se entiende por causah[:biente a ttulo universal y causahabiente a ttulo particular? 19. Concepto de representante. 20. Distinga usted entre representacin legal y representacin voluntaria.

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100. La voltmtad y la declaracin.-101. Falta de voltmtad y defectos en la formacin de la voluntad.-102. Los vicios de la voluntad.-103. El error.-104. El dolo.-105. La violencia.-106. La lesin.-107. Discrepancia entre voluntad y declaracin (error obstativo) .-108. El objeto. 109. La forma de la declaracin.

100. La voluntad y la declaracin.-Un amplio sector del Derecho privado asegura a los individuos, una esfera de libertad y autonoma, que les permite regular sus propios intereses en sus relaciones con terceros: Dentro de ese mbito de libertad jurdica, la voluntad de los particulares, puede crear vlidamente, relaciones normativas obligatorias y puede asimismo, crear derechos y situaciones jurdicas a favor o en contra de los autQres del acto que se haya celebrado. El negocio jurdico, es el instrumento que reviste mayor importancia, a travs del cual se manifiesta esa autonoma de la voluntad, en el campo del Derecho. No toda declaracin de voluntad es negocio jurdico, porque los efectos reconocidos en el ordenamiento positivo, slo se producen cuando el contenido d la voluntad de los particulares merece ser jurdican1ente protegido. Por otra parte existen declaraciones de voluntad que por diversos motivos son indiferentes para el Derecho, por la materia no jurdica sobre la que recaen. AdeO)s, no basta la existencia de la voluntad, ni que la voluntad sea declarada, sino que dicha voluntad y la declaracin, deben reunir ciertos requisitos. As pues, el poder de la voluntad, la llamada autonoma de la voluntad o autonoma privada, no significa que como se pretendi en alguna poca, sea absoluta, ni la voluntad soberana, porque encuentra como ya se ha visto, ciertos lmites que establece el orden pblico y las buenas costumbres y que circunscriben el concepto de licitud. Por lo dems, la llamada autonoma de la voluntad, como poder que el ordenamiento jurdico reconoce a los individuos para regular sus pro-

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pios intereses, ha venido sufriendo limitaciones en amplias esferas del Derecho: as ha ocurrido por ejemplo en el Derecho laboral, en materia de arrendamiento de inmuebles; en lo tocante a ciertos contratos mercantiles, etc. La autonoma de la voluntad es la expresin de la libertad, en el campo del Derecho privado, y es inherente a la persona humana para alcanzar sus propios fines; pero el negocio jurdico, para realizar esa funcin que le es propia debe celebrarse de acuerdo con los elementos y requisitos que la ley establece. Por ejemplo, no se puede celebrar vlidamente un contrato de compraventa de inmuebles, cuyo valor sea mayor de quinientos pesos, por la sola declaracin de la voluntad de las partes; sta ha de constar necesariamente en escritura pblica, para que ese negocio produzca plenamente sus efectos. Mejor que de autonoma de la voluntad, debemos hablar de autonoma privada,l para indicar simplemente que el ordenamiento jurdico, permite a la voluntad de los particulares regular sus propios intereses privados, en aquellos casos en que el Derecho objetivo no ha optado por regulados imperativam-ente. Empero, en el mbito de los actos jurdicos y particularmente en lo que se refiere a los negocios jurdicos, la voluntad de los particulares es un elemento esencial del acto jurdico, sin la cual el acto no puede ser concebido.2 Para que estos efectos se produzcan, es preciso que la voluntad se manifieste por medio de la declaracin; es necesario que se d a conocer, saliendo por decido as, al exterior. La declaracin de voluntafl negocial, es precisamente la exteriorizacin de lo querido por el autor del acto. Dicha exteriorizacin puede tener lugar por medio de la palabra oral o escrita, por medio de signos o gestos, siempre que el medio que se emplee para declarar la voluntad, sea idneo, para expresar claramente qu es aquello que el sujeto quiere efectivamente declarar. (Artculos 1803 del Cdigo Civil.) Lo que jurdicamente se denomina voluntad consta de dos momentos: a) voluntad de querer realizar determinado negocio, y b) la voluntad de
1 ... el Derecho, al reconocer la autonoma privada acoge, aclara y precisa la concepcin un tanto aproximativa de la conciencia social y al unir al negocio efectos jurdicos congruentes con su tpica funcin econmico-social y, por tanto, al normar la intencin prctica de las partes, establece una correlacin entre ellos y aquellas circunstancias extrnsecas al negocio que, en contraposicin a los elementos constitutivos, se clasifican de presupuestos de validez, referentes unos a los sujetos (capacidad y legitimacin) otros al objeto ... (BETII EMILIO, opus cit., pgina 123). Es preciso aadir an que la disciplina, la ley no se sita ante el contenido del negocio para limitarse a tomar cuenta de l y registrado, tal como las partes lo han fijado, sino que lo recoge, aclarndolo, integrndolo y a veces, incluso corrigindolo ... Ibid., pgina 76. 2 ALBALADE]O,MANUEL, El Negocio Jurdico, Barcelona, 1958 pginas 33 .., siguientes.

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externa realizada, lo que el sujeto quiere. En esa secuencia, encontramos: la voluntad y la declaracin de voluntad ntimamente unidas y concordes. La declaracin ha de permitir que a travs de ella, se conozca con certeza una determinada voluntad. La certeza no puede tener lugar, cuando la declaracin no es inteligible o es ambigua y tampoco puede aceptarse como declaracin de voluntad aquellos medios que no son idneos para interpretar lo querido por el sujeto. Basta ahora concluir que estrictamente, la produccin de los efectos jurdicos se debe a la voluntad, en cuanto esa voluntad ha sido declarada. La declaracin de voluntad puede ser recepticia o no recepticia, expresa o tcita, directa o indirecta. La declaracin es recepticia, cuando est dirigida hacia una persona o varias personas determinadas. Quien quiere comprar algo, emite una declaracin de voluntad dirigida precisamente al propietario de la cosa que se quiere comprar. La declaracin es no recepticia cuando simplemente se emite, sin que est dirigida a nadie en particular. Por ejemplo la declaracin que contiene el testamento y su revocacin, la aceptacin de la herencia. La declaracin es expresa, cuando se emplean medios o signos que por su naturaleza estn destinados directamente a exteriorizar la voluntad (la palabra, la escritura, etc.). Es tcita, cuando consiste en un determinado comportamiento o actitud que en forma racional, nos permita concluir con certeza, cul es el contenido de la voluntad del sujeto; pues en esa manera queda exteriorizada en forma concluyente, el querer de la persona que realiza tales actos' (jacta contundentia). A travs de dicho comportamiento, se advierte sin lugar a duda que quien lo realiza, expresa con su conducta, cul es el contenido de su voluntad (ocupacin de un bien, abandono de una cosa, ejecucin de actos o realizacin de hechos que revelen sin duda alguna haber aceptado la celebracin de un contrato, etc.).
En relacin con la declaracin de voluntad, cabe hacer menClon a los actos omisivos, como el silencio, en el caso de que se proponga por ejemplo, la celebra<:in de un contrato (la persona a quien se dirige la oferta, simplemente calla). Esa conducta omisiva por s sola sera inexpre5iva. No declara propiamente, volun tad alguna.3

declarar por medio de una conducta

La declaracin puede ser directa o indirecta.


3 ALBALADE]O, MANUEL, opus cit., pgina 89: "por ello debe adelantarse algo que cuadra indicar al t!2t~r de la interpretacin del negocio: en efecto, objeto de la interpretacin lo es la declaracin, mas para apreciar al significado de sta es preciso tener en cuenta las <ircunstanciasen que se emite -circunstancias en las que se observa la conducta-: infiriendo de todo ello, dicho significado".

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Es directa cuando la voluntad puede ser conocida en forma inmediata por el solo hecho de la declaracin, por ejemplo la declaracin contenida en una carta que se enva al destinatario de ella; es indirecta, cuando la declaracin se hace a travs de un representante: por ejemplo, mediante un apoderado o comisionista, por medio de un mensajero.
101. Falta de voluntad y defectos en la formacin de voluntad.-Se distingue entre falta de la voluntad, cuando la voluntad no existe, porque no ha nacido, de aquellos casos en que la voluntad nace, pero en forma defectuosa; es decir viciada.4 Podemos sealar como ejemplo en que falta jurdicamente la voluntad, el error obstativo, llamado tambin error obstculo, que consiste en la falta de concordancia entre lo querido y lo declarado (pretendo adquirir una cosa y declaro por error querer comprar otra). Distinto es el caso de la declaracin de voluntad defectuosa propiamente dicha. Las causas por las cuales la voluntad se forma de manera defectuosa, se denominan vicios de la voluntad. El vicio de la voluntad es todo elemento que interviene en la formacinde sta privando al sujeto del conocimiento de la realidad (error, dolo) o de la libertad para decidir (violencia). El vicio incide sobre la voluntad interna, desviando la direccin que el sujeto si no hubiera existido el vicio, habra impreso a su propia voluntad y por lo consiguiente, a la declaracin o exteriorizacin de la misma. El negocio as realizado, ha nacido en forma defectuosa y el Derecho pone al alcance de las partes, el instrumento jurdico necesario para privado de efectos; es decir para invalidado, por medio d~ la accin de nulidad.
102. Los VICIOS de la valuntad.-La voluntad como elemento esencial del acto jurdico, debe formarse de manera consciente y libre. Cuando la voluntad del sujeto, se ha formado sin que este tenga consciencia y libertad, se dice que la voluntad est viciada y a las circunstancias que desvan esa voluntad formada en manera no consciente o no libre, se les denomina vicios de la voluntad. La voluntad as formada, ha nacido
4 Falta y vicios de la voluntad.-La distincin tradicional y fundamental entre los casos en que la voluntad falta y los en que la voluntad est solamente viciada, debe en nuestra opinin mantenerse firme y bien clara. A tal objeto hay que evitar ante todo, que se utilice el trmino vicios de la voluntad en sentido genrico para toda clase de hiptesis en las que se tiene de cualquier manera, una anomala en el terreno de la voluntad, o peor, que se ample el propio concepto de los "vicios de la voluntad" hasta encuadrar dentro de l, por la razn vista, las hi!,tesis en las que la voluntad falta y en las que existe pero est viciada. CARlO;A FERRARA, UIS, El Negocio "Mico, Madrid, 1956, versin castellana de Manuel Albaladeo, L nmero 107, pgina 393.

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ciertamente, de vicios.

pero

de un modo diferente

a como hubiera

nacido, exenta

Propiamente la voluntad viciada, no es la verdadera voluntad del sujeto. Por lo tanto existe una voluntad que se ha formado, aunque desviada frente a otra que no ha podido formarse, en virtud de esas circunstancias que la vician.

La voluntad no es consciente cuando el sujeto padece error; no' es libre cuando se emite bajo coaccin. El error puede ser involuntario o provocado. En el primer caso se habla simplemente de error, en el segundo caso se alude al dolo. Cuando la voluntad del sujeto es arrancada por medio de amenazas o intimidaciones, no puede hablarse de una voluntad libremente formada; en ese caso al vicio de la voluntad se le llama 1.Jiolen[iet o intimidacin. Adems del error, del dolo y de la violencia, el Cdigo Civil considera que la lesin vicia la voluntad, cuando se produce un menoscabo considerable en el patrimonio de una de las partes y en beneficio de la otra.
CASTN reduce a slo dos los vicios de la voluntad: el error (falta de conocimiento) y la violencia (falta de libertad); pero como el error puede venir de maniobras fraudulentas o engaosas y la violencia puede ser fsica o moral, se suele hablar de cuatro vicios de la voluntad: error, dolo, violencia e intimidacin.

La voluntad viciada en cualquiera de los casos que se han mencionado, produce el efcto d~ invalidar el acto jurdico; privndolo de efectos.
103. El erfof.-El error es el falso conocimiento de una cosa (error propiamente dicho) o el total desconocimiento (ignorancia) de ella, y que determina al sujeto en la formacin de su voluntad, en un sentido distinto a aquel que se hubiera formado, sin la existencia de esa circunstancia. Distingamos el error vicio o error nulidad llamado tambin. error diri mente, del error obstativo, error radical. En ambos casos existe discrepancia entre una voluntad que no lleg a formarse y la voluntad. desviada a causa del error.5 En el error obstativo, el error incide sobre la declaracin de voluntad, y no sobre la formacin de la voluntad. La discrepancia existe entre la voluntad declarada y la voluntad interna.
Pero, si normalmente existe correspondencia entre la voluntad real y la declarada, no faltan casos en que, o no existe ninguna voluntad efectiva, aun cuando haya la declaracin o sta expresa una voluntad diversa de la real. En estos casos que aun cuando menos frecuentes, no son, sin embargo, raros, tenemos dos intereses opuestos: el del declarante, que no ha lluerido lo que ha declarado y el destinatario de la declaracin que no est obligado a indagar si la declaracin corresponde a una voluntad real o igual a la que se ha expresado. PuGLIA'ITI, SALVADOR, OPIlS rit., pgina 262.

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En el error V1CIO, la declaracin concuerda puntualmente con la voluntad interna; pero sta, la voluntad .interna, Sl; ha desviado en su formacin. En el error obstativo en cambio, la declaracin no concuerda con la voluntad interna, que se ha formado sin vicio alguno, pero no ha sido manifestado tal como es. El error est en la declaracin. Es necesario distinguir varios tipos de error de la voluntad, segn su naturaleza y su gravedad.
PLANIOL distingue tres tipos de error: el error radical que destruye completamente la voluntad e impide la formacin y el nacimiento del acto jurdico. En este tipo de error radical quedan comprendidos: a) El error obstativo, b) El error sobre la naturaleza del negocio. e) El error sobre la identidad del objeto y d) La vis absoluta que es la violencia fsica, material, actualizada sobre el sujeto que se convierte as en simple instrumento de la voluntad de otro. Frente al error radical PLANIOL seala otro tipo: el de gravedad media que es propiamente el error vicio. No impide que la voluntad Ilegue a formarse, simplemente la desva y produce la invalidez del acto. Finalmente, este autor alude a un tercer tipo de error, el error leve que es lfldiferente al Derecho y que por 10 tanto, no influye sobre la validez del acto.6

El error puede ser de hecho o de derecho, segn que recaiga sobre las condiciones materiales del negocio o que signifique un parcial o total desconocimiento de una norma jurdica. Uno y otro, producen igualmente la invalidez del acto jurdico (artculo 1813 del Cdigo Civil).7 Para que el error ya sea de hecho o de derecho, produzca la invalidez del acto jurdico, ha de ser esencial o determinante, es decir, que ha de recaer sobre los elementos esenciales del acto (la formacin de la voluntad
6 Se distinguen tres grados: 1~ Error destrutivo de la voluntad, que origina la inexistencia del. contrato o del negocio jurdico, denominado en la doctrina "error-obstculo", 2~ Error que simplemente vicia la voluntad y que motiva la nulidad relativa del acto o contrato; 3~ Error indiferente para la validez del acto jurdico. ROJINA VILLEGAS, RAFAEL, opus cil., tomo 1, pgina 514. 7 &, los vicios de la voluntad, o mejor dicho, las causas que invalidan el acto volitivo son, segn nuestra ley, el error, la violencia y el dolo... Se acostumbra distinguir, segn las disposiciones positivas de la ley, el error de derecho, del error de hecho... Por lo que se refiere al error de hecho, es necesario distinguir: a) La ley considera ante todo el error in subsIillntia, y dispone que el error de hecho produce la nulidad del negocio, cuando recae sobre la sustancia de la cosa que forma el objeto ... El error puede recaer tambin sobre la identidad del objeto del negoc.io jurdico (error in corpore), y a fortiori, en este caso debe con siderarse como causa de nulidad del negocio mismo. . .. El error in ~orpore opera como vicio de la voluntad, cuando el sujeto quiere una determinada cosa y declara quererla, pero su voluntad y la declaracin relativa, se han formado exclusivamente porque el sujeto ha confun-. dido la cosa de que se trata con otra' cosa por l conocida o imaginada, a la que, sin el error, su voluntad y declaracin relativa se habran dirigido. b) El error in persona puede recaer tanto sobre la cualidad de la persona, cuanto sobre su individualidad. El error in persona produce la nulidad del negocio jurdico slo si la consideracin de la persona es la causa principal de la convencin (artculo 1110 del Cdigo Civil). PuGLIATII, SALVADOR, opus cil., pginas 271 a 274.

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o el objeto) y ha de actuar como motivo que impulsa a la voluntad para celebrado (artculo 1813 del Cdigo Civil). El error es esencial o determinante y por lo tanto, invalida el acto e influye sobre la voluntad, impidiendo que se forme o desvindola, en los siguientes casos: a) Cuando es radical y recae sobre la naturaleza misma del negodo (error in negotio). Queriendo yo dar en prstamo, mi contraparte recibe el dinero, pensando errneamente que se trata de una donacin. b) Cuando recae sobre la identidad del objeto e influye radicalmente en la voluntad de modo que sta no ha llegado a formarse (error incorpore). Quiero comprar un caballo y sealo al que tengo ante m, confundindolo con el que realmente quiero comprar. c) Cuando incide sobre las cualidades esenciales que determinan la funcin del objeto materia del acto (error in substantia). No es un error radical sino de gravedad media, que no impide la formacin de la voluntad, simplemente la deforma. Compro una joya creyendo que es de oro y en realidad es de cobre. d) Cuando el error recae sobre las cualidades personales del sujeto (error in persona). Es un error de gravedad media y como el error in substantia, vicia la voluntad sin destruida. Encargo la confeccin de una pintura a una persona creyendo que se trata de un pintor famoso, cuando ste es un aprendiz de pintor.8 Frente a estos tipos de error esencial que vician el acto, tenemos una especie de error que no vicia la voluntad: el error accidental que se clasifica en dos: el error in quantitate (error de clculo o error aritmtico) que se refiere nicamente a la cantidad de cosas que constituye el objeto del contrato, y slo da lugar a su rectificacin (artculo 1814 del Cdigo Civil) y el error in qualitate, que recae sobre las cualidades secundarias (no substanciales) del objeto o del sujeto que interviene en el acto.9
8 El error ;'1 persona, slo es relevante en determinado tipo de negocios jurdicos, que se celebran en raz6n de la identidad. o de las cualidades de una determinada persona. As, el matrimonio es nulo (artculo 235 fracci6n 1 del Cdigo Civil) por error acerca de la persona con quien se contrae, cuando entendiendo un cnyuge celebrar matrimonio con persona determinada lo contrae con otra; pero es de advertir que tratndose de matrimonio, el error s610 es esencial, si se refiere a la identidad de la persona, ms no a las cualidades o supuestas circunstancias que concurren en la persona con quien se contrae matrimonio. y adems, que e! error sea inexcusable; es decir, que no haya habido culpa, negligencia notoria en e! cnyuge que invoca haber sufrido error in persona al celebrar matrimonio. 9 ... no recae sobre el motivo determinante de la voluntad; no afecta, por consiguiente, ni las cualidades sustanciales del objeto, ni se refiere a la persona si se trata de un contrato gratuito o hecho en consideracin a las aptitudes o capacidades del contratante. Simplemente en el error indiferente se tiene una nocin falsa resoecto de ciertas circunstancias accidentales del acto jurdico, o de la cosa objeto de! mismo: que no viene a nulificar la operacin. RO]INA VILLEGAS, RAFAEL, opus dt., tomo 1, pginas 518 a 519.

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104. El dolo.-Est constituido por los artificios engaosos o maquinaciones fraudulentas, 10 por medio de las cuales una persona es inducida por otra a otorgar un acto jurdico, que de otro modo no habra consentido o lo habra celebrado de otra manera, bajo diferente estipulacin (artculo 1815 del Cdigo Civil). El dolo puede ser positivo o negativo. En el primer caso, consiste en las sugestiones o artificios que ejecuta una de las partes para inducir o mantener en error a la otra (dolo propiamente dicho). La simple disimulacin del error de uno de los contratantes una vez conocido constituye la mala fe. Ambos producen los mismos efectos de invalidacin del acto.u Es indiferente que el dolo o la mala fe provengan de las partes o de un tercero; pero en este segundo caso, quien se aprovecha del error proveniente de dolo de un tercero, ha de saber la existencia de esas maniobras o artificios, para que el negocio pueda ser invalidado (artculo 1816 del Cdigo Civil). Si el dolo es recproco, es decir, si todas las partes que intervienen en el acto ejecutan esas maniobras constitutivas de dolo, disimulan el error en que han incurrido las otras, el negocio es vlido y ninguna de ellas tendr derecho a exigir reparacin de los daos que se les causen (artculo 1817 del Cdigo Civil).

El dolo, como vicio de la voluntad, ha de ser determinante; quiere decirse que a causa de l, el negocio ha podido realizarse (dolus causam dans). El dolo llamado incidental (dolus incidens), que recae sobre circunstancias accidentales del negocio, no influye en la validez de ste, slo da lugar a la rectificacin de las estipulaciones, para hacerlas menos onerosas, en favor de quien lo padece. El dolo, como los otros vicios de la voluntad, influye en la determinacin de sta. Propiamente el motivo que vicia la voluntad es el error provocado por las maniobras, que hac.en que la vctima incurra o permanezca en el error. Que el dolo sea determinante de la voluntad del sujeto, significa que sea causa jurdicamente relevante, para decidir a quien lo sufre, a celebrar el acto. La parte que invoque el dolo, debe probar el nexo de causalidad entre la maniobra encaminada a producir el error y el error mIsmo. Debe ofre10 ... El elemento constitutivo esencial del dolo es pues la maniobra, es decir, el con junto de artificios por medio de los cuales se llega a inducir a otro en error; creando o manteo niendo un falso o imperfecto conocimiento. Pero en este caso no es el error, separado de su causa, el que se toma en consideracin, sino ms bien el error como efecto de la maniobra. PUGLIATIT, SALVADOR, pus cit., Mxico, 1943, pgina 274. VID BOR]A SORIANO, MANUEL, o Teora General de las Obligaciones, Mxico, 1962, tomo 1, pginas 250 y siguientes. u Se admite en el Cdigo Civil una clasificacin del dolo, distinguiendo lo que la doc trina ha llamado dolo principal y dolo incidental. El dolo principal o determinante .es el que motiva la nulidad del acto, porque engendra un error que es a su vez la ~ausa mca por la cual se celebr. El dolo incidental origina un error de importancia secundan a, que a pesa~ .de conocerse se hubiera celebrado la operacin. El dolo incidental por consiguiente, no nuliflCa el acto jurdico. RO]INA VILLEGAS,RAFAEL, opus cit., tomo 1, pgina 527.

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cer la comprobacin de que fue inducido a celebrar el acto, por medio de las maniobras dolosas.
105. La violencia.-Se llama violencia o intimidacin, a toda coaccin ejercida sobre la voluntad de una persona, sea por la fuerza material o por medio de amenazas, para determinada a consentir en un acto jurdico (PLANIL) Y La violencia consiste en las amenazas que ejercidas contra el autor del acto, producen en l un temor (metus) bajo cuya accin celebra el negocio jurdico. Propiamente, el vicio de la voluntad consiste en el temor que se hace sentir a la vctima, por medio de las amenazas. Estas, que son actos exteriores, son el medio de que se vale el autor de la violencia, para intimidar al sujeto. Es indiferente que la violencia o intimidacin provenga de alguna de las partes del acto o de un tercero. El efecto de la violencia es el mismo: la invalidez del contrato (artculo 1818 del Cdigo Civil). Distingamos la violencia o intimidacin (vis compulsiva) que no destruye enteramente la voluntad del sujeto porque puede elegir entre sufrir el mal o celebrar el acto, de aQuel caso en que de una manera fsica se ejerce la fuerza sobre el cuerpo del sujeto para llevado materialmente a ejecutar el acto, prescindiendo enteramente de su voluntad (vis absoluta). En este segundo caso, la libertad del autor del acto se ve afectada de una manera tan radical, que no ha podido siquiera nacer.13 Por ejemplo: El estado de hipnosis. "La violencia moral es uno de los vicios de la voluntad... No excluye, no suprime la voluntad, pero altera su proceso de formacin... En otros trminos la amenaza del mal opera como un motivo en la formacin de la voluntad; el sujeto contra el que se ejercita la violencia se decide a realizar el negocio porque ha sido amenazado." 14

En la vis compulsiva, la amenaza que se ejerce sobre el nimo del autor del acto deja en aparente libertad entre decidir entre la declaracin del acto o ser vctima del mal con que se le amenaza. Su voluntad sin embargo se forma bajo el influjo de la coaccin y decide celebrar el acto.
12 opus cit., nmero 277, pgina 143. : Ul B) Vicios. Violencia Moral. La violencia moral (vis C'oacta) consiste. en la amenaza de un mal importante e injusto efectuado para determinar a la otra parte o a un tercero a I~ realizacin del negocio jurdico .. A diferencia de la violencia fsica (vis absoluta), se ejer. cIta sobre el nimo (non C'orpori illata). CARlOTAFERRARA,opus cit., nm. 117, pg. 452. 14 CARlOTA FERRARA,opu.r cit., pg. 453. VON THUR, ANDREAS,Tratado de las Obli gaciones, traduccin de W. Roces, Madrid, 1934, torno 1, pgina 217.

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Su decisin de celebrado proviene de su propia voluntad, pero en realidad la persona amenazada, no ha podido decidir libremente.
"Operando psicolgicamente sobre el declarante, la intimidacin deja un margen de libertad -en cuanto que puede escoger entre tres cosas: primera, emitir la declaracin que se le exige; segunda, soportar el mal con que se le amenaza; tercera, reaccionar contra quien le intimida, procurando as evitar tanto el emitir la declaracin, como sufrir el mal. Pero no se le deja la libertad completa que el Derecho requiere para que el acto sea vlido. No se le deja en cuanto que se le obliga injustamente a elegir entre un mal que jurdicamente no est obligado a soportar, una declaracin que jurdicamente tampoco se halla constreido a realizar, bajo la amenaza de aquel mal, y un riesgo (si reacciona contra quien lo intimida) que no tiene por qu correr. Siendo as que libremente no habra apetecido ninguna de las tres cosas." 15

La amenaza ha de ser sertaj es decir, debe existir la posibilidad de que el mal se realice. Ha de ser tambin grave, de modo que la ejecuClon de la amenaza, importe un mal mayor que el que resulte de la celebracin del acto. La violencia ha de ser injustaj es decir, que no entrae el ejercicio de un derecho legtimo en contra del sujeto. El temor reverencial, esto es, el temor de desagradar a las personas a quienes se debe respeto o consideracin, no basta para viciar la voluntad (artculo 1820 del Cdigo Civil).

106. La lesin.-La lesin consiste en una notoria desproporcin entre lo que se da y 10 que se recibe a cambio. La lesin, no puede presentarse en los actos a ttulo gratuito, ni en los contratos unilaterales. Tiene lugar, en los contratos bilaterales. PLANIOL dice que en la lesin hay un error, en cuanto al valor de lo que se da respecto de lo que se recibe. La lesin, como la nulidad tiene su origen en la restitutio in integrum, que era una accin que se daba en favor de los menores de edad, para recobrar lo que haban dado con lesin de sus intereses. Pero la lesin, no es una accin de nulidad, sino de rescisin. No obstante, el artculo' 2230 del Cdigo Civil, incluye a la lesin, como causa de nulidadY,bls El artculo 17 del Cdigo Civil da derecho a exigir la nulidad del conopus cit., nmero 63, pgina lOS. Pero como quiera que sea la teora, lo cierto es que ella gira, como a continuacin lo ve~('mos, en torno al bsico concepto de la desproporcin el,iden/e de 'res/aciol/es, creemos que bIen podemos concebir a la lesin como "el perjuicio que sufre una de las partes en un contra!:> conmutativo -en el aleatorio, en el unilateral y en el gratuito, dada la naturaleza de stos no es posible que exista- por recibir una prestacin evidentemente desproporcionada a la que ella por su parte se obliga". RTIZ URQUIDI, RAL, Derecho CilJi/ (Parte Gel/era/). Editorial Porra, S. A., Mxico, 1977, pgina 387.
15 ALBALADEJO, MANUEL, l bis

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trato o a la reduccin equitatil!a de la obligacin, ms el pago de daos y perjuicios cuando alguien explotando la suma ignorancia, notoria inexpe. riencia o extrema miseria de otro, obtiene un lucro excesivo, que sea evidentemente desproporcionado a lo que l por su parte, se oblig. 107. Discrepancia entre voluntad y declaracin.-(Error obstativo.) Aparte los vicios de la voluntad, que invalidan el neg9cio jurdico, por me dio de la accin de nulidad, hay casos en que discrepan la declaracin y la voluntad; bien porque el sujeto quiso otra cosa de lo que declar (error obstativo) o bien porque formulada la declaracin, en verdad quien la hace, no quiere nada (simulacin). Por ejemplo: Cayo quiere comprar un in mueble X y por error (obstativo) declara comprar el inmueble y; o bien Ticio, simula que celebra un contrato, cuando en realidad no tiene intencin alguna de realizado verdaderamente. La discrepancia debe ser probada por quien afirma su existencia; el derecho presume, salvo prueba en contrario, que la declaracin coincide con la voluntad del sujeto. "Por ello, aunque la voluntad interna pertenezca exclusivam~nte al fuero de quien la elabora y no puede ser conocida ms que a travs de los signos con los que se manifiesta al exterior, el Derecho se ve en la necesidad de tomada en consideracin para intentar descubrir, en la medida que lo permita la declaracin y hasta donde sea aconsejable, para la seguridad jurdica, cules sean los efectos que se quisieron, o incluso si se quiso algn efecto:' 16
En la simulacin, las partes de comn acuerdo, emiten una declaracin que no coincide con la voluntad interna, con el fin de engaar a terceros. El artculo 2J.80 del Cdigo Civil dice que "es simulado el acto en que las partes declaran o confiesan falsamente lo que en realidad no ha pasado o no se ha convenido entre ellas". Es caso diverso al de la reserva mental. En la simulacin las partes se caluden, se ponen de acuerdo (acuerdo simulatorio) para declarar lo que no es verdad. En la reserva mental, una de las partes oculta a todas las dems, su propsito real, el contenido cierto y positivo de su voluntad. La divergencia entre la declaracin y la voluntad en el acto simulado, debe ser consciente y en esto se distingue la simulacin, del error obstativo, en el cual la discrepancia entre declaracin y voluntad se produce de manera inconsCiente. Algunos autores opinan que en la simulacin no se trata de una discrepancia entre la voluntad y lo declarado, sino que la divergencia se presenta entre una declaracin expresa V otra declaracin (oculta por las partes) que tambin se llama contradeclaracin'j <ue contiene la voluntad real de quienes intervienen en el acto.16bis
16 Rurz SERRAMALERA, RICARDO, LeuioneJ de Derecho Civil (El Negocio Jurdico), Librera ICAI, Madrid, 1977, p~ina 60. 16bis El ne~ocio simulado se distingue: del negocio indirecto, en que ste es un negocio verdadero y querido por las partes, aunque con l se persiga tm dlstmto al que normalmente realice el tipo de negocio utilizado, mientras que el negocio simulado no es ms que un negocio aparente y no querido. Del negocio fraudulento, en que -como el indirect?- tamb!n ste, a diferencia del simulado, es un negocio verdadero y querido, aunque con el se persiga

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108. El objeto de la relacin jurdica.-Desde el punto de vista del acreedor, el objeto de la relacin jurdica consiste en una fa.cultad o conjunto de facultades (crdito); desde el punto de vista del deudor en un deber o conjunto de deberes (deuda), "La relacin jurdica no determina, sino que consiste en el deber de una persona frente a otra, de asumir un determinado comportamiento," El sujeto activo de la relacin (acreedor) se encuentra investido de una facultad jurdica, que le permite hacer efectiva coercitivamente, su pretensin, frente al deudor; si es necesario, aun mediante el auxilio de la fuerza pblica.17

Por lo tanto, podemos decir que el objeto de la relacin jurdica desde el punto de vista del deudor est constituido por el deber a cargo de los sujetos de ella, de observar un cierto comportamiento. El objeto de la relacin jurdica, es decir, la prestacin debida, debe ser posible, lcita, determinada o determinable. El objeto es posible cuando su realizacin es compatible, con las leyes de la naturaleza o con las normas jurdicas que deben regido necesariamente. La imposibilidad es fsica, si a la realizacin de una determinada prestacin, se opone una ley de la naturaleza.
La imposibilidad jurdica tiene lugar, cuando la conducta debida, no puede realizarse por falta de un presupuesto lgico necesario para la realizacin del acto. Ejemplo de hecho jurdicamente imposible: la venta de cosa que no nos pertenece (para transmitir la propiedad previamente debemos ser propietarios) o de una cosa que est fuera del comercio, por ejemplo, una va pblica (artculo 1821 y 1828 del Cdigo Civil).

A su vez la imposibilidad material o jurdica puede ser absoluta o relativa, segn que se refiera a todos los sujetos de la relacin o a un sujeto concreto y determinado. El objeto de la relacin que ha de ser lcito, en el sentido de que el comportamiento debido, no debe ser contrario a las leyes de orden pblico o a las buenas costumbres. Se exige que sea determinado en cuanto se debe especificar concretamente en qu ha de consistir la conducta del obligado (por ejemplo: prstamo de la suma de mil pesos). Este requisito se establece con mayor rigor, cuando la relacin jurdica da origen a derechos reales, pues tratnverifica! el fraude. Lo que. ocurre es que ste se puede realizar, bien mediante un negocio real (por ejemplo, \'~nta. de bIenes con. efecto de defraudar a los propios acreedores) bien medIante un nego.clO SImulad? (P?r ejemplo, venta ficticia de bienes para qile aparentemente stos .hayan salido del patnmomo del deudor). Por eso el negocio simulado no es en s un neg~)(lO fraudulento, aunque pueda servir de medio o instrumento, como cualquier otro neo goClo verdadero, para defraudar. ALBALADE]O, MANUEL, opus cit., nmero 101, pgina 172. 17 ALLARA, MARIO, Le Noziol1e FOlldamental del Drritlo Ct/le, cuarta edicin revisada, Torino, 1953, pgina 232.

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dose de derechos de obligacin, existe la posibilidad de constituir obligaciones genricas o alternativas y an puede estipularse que un tercero sea el que seale el contenido especfico de la relacin.
ALLARA 18 agrega a estos tres requisitos un cuarto elemento, diciendo que la conducta debida, objeto de la relacin, ha de ser tambin voluntaria. Con ello quiere este autor expresar que slo se concibe la relacin jurdica en la medida en que la conducta puede ajustarse a la norma de derecho o puede no ajustarse a ella No se puede constituir una obligacin obligatoria, cuando el deudor se obligue a no observar un comportamiento imposible. El comportamiento negativo en este caso es posible: pero falta el requisito de que el comportamiento contrario, tenga su origen en la voluntad del sujeto.

La relacin jurdica ( acreedor-deudor) est constituida por un conjunto de derechos y obligaciones coercibles, que vinculan entre s a las partes y las colocan respectivamente en la situacin de ejecutar y de exigir, si fuere necesario toactivamente, lo prometido. Desde el punto de vista del acreedor, la relacin jurdica da lugar al nacimiento de un derecho subjetivo: el derecho de crdito: desde el punto de vista del deudor, la relacin se presenta, como una obligacin de dar, hacer o no hacer algo.
109. La forma de la declaracin.-En cuanto a la forma que debe revestir la declaracin o manifestacin de voluntad, los actos pueden ser solemnes, formales o consensuales. El acto es solemne cuando por disposicin de la ley, la voluntad del sujeto ha de ser declarada, precisamente en la forma (y no de otra manera) que el derecho ha establecido. Cuando falta la solemnidad prevista en la norma para ciertos actos, la voluntad del sujeto, a pesar de que exista desde el punto de vista psquico, no tiene vida para el Derecho; porque jurdicamente, la nica forma establecida para exteriorizar la voluntad en los actos solemnes, es la va de la solemnidad requerida. .. Por ello se afirma con razn, que en los actos solemnes, la solemnidad se eleva a la categora de elemento esencial; porque no ha quedado integrado ese elemento de existencia del acto que como ya se dijo, consta de dos momentos: voluntad psquica, unida a la declaracin. As ocurre por ejemplo en el matrimonio, que debe celebrarse de acuerdo con las solemnidades establecidas, por modo que si no se cumple con la solemnidad prescrita, el acto carece de validez, aunque de hecho no haya duda acerca de la firme voluntad de los contrayentes de considerar que son marido y mujer. En los actos solemnes, la forma del acto ha sido establecida ad substanti(lm. La forma de la declaracin integra la sustancia de la voluntad.

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No ocurre lo mismo en el acto formal. En los actos simplemente formales, la ley ha establecido como requisito para la eficacia del acto, que la voluntad se declare con la formalidad requerida y si bien es cierto que cuando las partes no cumplen con esa formalidad, el acto es invlido, existe la posibilidad de .probar por otros medios, que ha sido su voluntad celebrar el acto. Pero a fal~a de este requisito, existen otros medios para probar la existencia de la declaracin de voluntad (varios testigos oyeron pronunciar las palabras intercambiadas por las partes; hay algunos documentos privados suscritos por ellas, en donde constan los elementos del contrato celebrado). La voluntad existe, pero ha sido declarada imperfectamente, en manera defectuosa. En los actos formales, la ausencia de la formalidad requerida por la ley, no afecta a la existencia o substancia de la voluntad, solamente atae a su exteriorizacin; por ello se dice que tratndose de simples formalidades, stas se han establecido ad probationem. Si se trata de un acto solemne y se omite la solemnidad exigida, ese acto no existe en ninguna manera y por lo tanto, no produce ni puede producir ningn efecto. El acto formal en cambio, existe y aunque viciado o defectuoso, puede producir efectos. Uno de ellos es el que establece el artculo 2232 del Cdigo Civil: "cuando la falta de forma, produzca nulidad del acto, si la voluntad de las partes ha quedado de una manera indubitable, y no se trata de un acto revocable, cualquiera de los interesados puede exigir que el acto se otorgue en la forma prescrita por la ley. Se denomina acto consensual, aquel en que la voluntad puede ser declarada vlidamente, en cualquier forma. En los actos consensuales las partes exteriorizan su voluntad de una manera u otra; la forma escogida por ellos para dar a conocer su intencin de celebrar el acto, es indiferente para el Derecho; el acto produce todos sus efectos cualquiera que haya sido la forma de exteriorizar la voluntad; porque en los actos consensuales, la voluntad se tiene por vlidamente declarada ya por medio de escritura pblica, ya por escrito privado, ya verbalmente, y aun por medio de seales o por signos, etc. Cualesquiera que sean los medios empleados, siempre que estn encaminados a dar a conocer en manera direcJa, indubitable, cul es la voluntad de las partes, son igualmente idneos para expresada y se tiene por vlidamente declarada, la voluntad del sujeto que celebra el acto.
Esta especie de actos, en donde predomina la ms completa libertad para que las partes exterioricen su voluntad, es una de las caractersticas del trfico jurdico moderno. Contrariamente a lo que ocurrfa en el Derecho romano primitivo, que se caracterizaba por ser ritualista, solemne, ajustado en la manera ms estricta a la frmula (derecho formulario), hoy en da, en materia de contratos y de negocios jurdicos, la mayor parte de los actos son consensuales. El artculo 1832 del Cdigo

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Civil dice: "En los contratos civiles cada uno se obliga en la manera y tr~mos que aparezca que quiso obligarse, sin que para la validez del. contrato se reqU1era~ formalidades determinadas salvo los casos expresamente deSIgnados por la ley. y todava con mayor claridad el artculo 1796 del Cdigo Civil postula el. ~ismo principio diciendo: "los contratos se perfeccionan po~ el mero consentImIento, excepto aquellos que deben revestir una forma establecIda I:'0r. la ley. Desde que ~e perfeccionan obligan a los contratantes, no. slo al cu~phmlento de lo expresamente pactado, sino tambin a las consecuenClas que segun su naturaleza son conforme a la buena fe, al uso o a la ley".

Autonoma de la voluntad. El ordenamiento jurdico, en el derecho privado, concede a la persona la facultad dentro del mbito de lo lcito, de regular libre mente sus propios intereses. A esta posibilidad jurdica se le denomina autonoma de la voluntad o mejor atltolloma privada. La declaracin de la voluntad, puede hacerse verbalmente, por escrito, por signos, gestos, ete., siempre que el medio empleado sea idneo para exteriorizada claramente. Si la voluntad psquica se exterioriza por medio de la palabra, verbal o escrita, o por medio de signos indubitables, se dice que la declaracin es expresa. Es tcita, si la voluntad se presume razonablemente de la conducta observada por la persona, que en forma indirecta autoriza a presumir cul es el contenido de la voluntad psquica. Generalmente la voluntad es recepticia, si se dirige a ciertas personas determinadas y no recepticia cuando se encuentra dirigida a nadie en particzular. El objeto de la reracin jurdica, es la conducta posible y lcita que deben observar los sujetos de esa relacin jurdica. El deber jurdico, es la sujecin en que la persona (fsica o moral) se encuentra de ajustar su conducta a las disposiciones o mandatos (de accin o de omisin) del derecho. El deber jurdico corresponde a la idea de responsabilidad en caso de incumplimiento. Debe distinguirse entre falta de voluntad en el sentido jurdico y la voluntad viciada. Se dice que la voluntad no existe, cuando hay discrepancia entre la decla racin y la voluntad externa del sujeto. En estos casos la voluntad no existe, no se ha llegado a formar. Se dice que la voluntad est viciada, cuando se ha formado, aunque de manera defectuosa; las causas por las que la voluntad se forma torcidamente, son los vicios de la voluntad. Vicio de voluntad es pues, todo elemento que interviene en la formacin de la misma y que impide la libertad del juicio o el conocimiento pleno de la realidad, por el sujeto autor del acto. La voluntad ha de manifestarse en forma consciente y libre; de tal manera que en presencia de ciertas circunstancias que desvan esa voluntad, esta es una voluntad viciada. Se consideran vicios de la voluntad, el error, involuntario o provocado, la intimidacin y la lesin, que el Cdigo Civil considera tambin, como vicio de la voluntad. El error en su acepcin comn, es el falso conocimiento o total desconocimien to de la realidad, que determina a la voluntad a formarse en un sentido diferente a aquel en que se hubiera fqrmado sin la existencia de dicho error. No todo falso

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conocimiento de la realidad, v.icia la voluntad del autor del acto; se requiere que el error sea determinante; es decir que de no existir tal circunstancia, el sujeto no habra realizado el acto o lo habra realizado de otra manera. Se suele distinguir el error vicio o error dirimente, del error obstativo o error radical. En el error vicio, la declaracin de la voluntad concuerda con la voluntad interna viciada, en tanto que en el error obstativo la voluntad interna, no concuerda con la declaracin. Se seala tambin que el error puede ser de hecho o de derecho, segn que recaiga sobre las condiciones materiales del negocio (error de hecho) o que signifique el total o parcial desconocimiento de una norma jurdica (error de derecho). En ambos casos se produce la invalidez jurdica. El error es determinante y por lo tanto vicia la voluntad en los siguientes casos; A) cuando es radical y recae sobre la ndole misma del negocio. B) cuando recae sobre la identidad del objeto e influye en la voluntad de manera que sta no ha llegado a formarse. C) cuando incide sobre las malidades que determinan la funci6n del objeto material del acto. (Error in substantia). D) cuando el error recae sobre la identidad de la persona e influye en la voluntad, de manera que sta no tiene las cualidades esenciales que se supone rene esa persona. Frente a estos tipos de error que vician la voluntad, tenemos el error accide~tal dividido en dos grandes grupos: el error in quantitate o aritmtico, que se refiere a la cantidad de cosas comprendidas en el objeto del contrato y slo da lugar a la rectificacin y el error in qualitate, que recae sobre las cualidades secundarias del objeto o del sujeto que interviene en el acto. El dolo consiste en los artificios engaosos o maquinaciones fraudulentas, por medio de las cuales una persona es inducida a otorgar un acto jurdico que de otro modo no habra celebrado, o que hubiese celebrado bajo otras estipulaciones. El 'dolo puede ser positivo o negativo, es decir puede consistir en las sugestiones o artificios conducentes a inducir en el error; o bien puede consistir en la disimulacin del error de uno de los contratantes; es lo que se conoce como la mala fe. Ambos producen la invalidez del acto. Cuando el dolo proviene de un tercero, es necesario para que ste sea causa de invalidez del acto, que el que se aprovecha de las maquinaciones o artificios, conozca las manipulaciones que ha realizado el tercero. Si las dos partes actuaron con dolo (dolo recproco) el acto es vlido y ninguna de las partes tendr derecho a exigir la invalidez, ni la reparacin del dao que su celebracin les cause. El dolo como vicio de la voluntad, ha de ser como el error, determinante, esto es, que el negocio se realice por las maquinaciones que constituyen el dolo; a diferencia del dolo incidental que recae sobre circunstancias accidentales del negocio, dando lugar solo a rectificacin de las estipulaciones. Ahora bien, la parte que invoque el dolo, debe probar la relacin causal entre; la maniobra encaminada a producir el error y el error mismo. Se llama violencia o intimidacin a toda coaccin ejercida sobre la voluntad de una rersona, sea por la fuerza material o por medio de amenazas, para determinarla a consentir en un acto jurdico. Propiamente el vicio de la voluntad consiste en el temor (miedo) que se hace sentir a la vctima de la violencia por medio de la coaccin ejercida. La violencia produce la invalidez del acto, no importa que provenga de un tercero o de una de las partes que intervienen en l. Se distingue la violencia moral o vis compulsiva (amenazas) que no destruye la voluntad del sujeto y que consiste en amenazas, de la vis absoluta (violencia fsica) y que se ejerce materialmente sobre el cuerpo del sujeto, para que ejecute el

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acto. En ese caso, la voluntad del sujeto est de tal manera afectada que no ha podido siquiera nacer (el acto es inexistente). En tanto que en la vis compulsiva, ante la amenaza, el autor del acto est en libertad de decidir entre la celebracin del acto o sufrir la ejecucin de la amenaza, producindose en tal caso, la invalidez del acto. Ahora bien, las amenazas han de ser serias (es decir que entraen la posibilidad de realizarse) graves, de tal manera que el autor del acto puede creer fundamentalmente -que la ejecucin de la amenaza importe un mal mayor que el resultante de la celebracin del acto; han de ser injustas, es decir que no entraen el ejercicio de un derecho legtimo en contra del sujeto. El simple temor reverencial, no basta para viciar la voluntad. La lesin consiste en una notoria desproporcin entre lo que se recibe y lo que se da a cambio; sta ha de ser en tal forma grave, que se convierta en un menoscabo patrimonial absolutamente incuo, que sufre la vctima de la lesin. Planiol seala que en la lesin, hay un error en cuanto al valor de lo que se da, respecto de lo que se recibe. La lesin no produce nulidad del acto, tiene efectos reparatorios. Tiene su origen en la reJtitlltio in integrtlm del derecho romano. El artculo 17 del Cdigo Civil da derecho a la nulidad del contrato o a la reduccin e<Juitativa de la obli,ltacin en caso de lesin. Adems de los vicios de la voluntad, existen casos en que la declaracin y la voluntad discrepan, ya sea porque el sujeto quiso en realidad expresar algo distinto. de lo que declar o bien porque formulada la declaracin, quien la hace en realidad no quiere nada (error obstativo). Dicha discrepancia debe ser probada por quien afirma su existencia, ya que el derecho presume, salvo prueba en contrario, que la declaracin coincide con la voluntad interna del sujeto. Aparte el error obstativo, existen otros casos en que no coinciden la declaracin y la voluntad y son: la reserva mental, la declaracin que no se hace en serio y la simulacin. En estos supuestos la discrepancia se produce en forma consciente y deliberada por el sujeto. La reserva mental tiene lugar, cuando el declarante no da a conocer el verdadero contenido de su voluntad, de tal manera que no es posible descubrir la discrepancia entre la declaracin y la voluntad. En estos casos debe tenerse en cuenta la declaracin, independientemente de la voluntad que qued reservada. En otros asos, la declaracin no se hace en serio; entonces no existe la voluntad negocial, no se ha formado la voluntad interna y por lo tanto no existe negocio jurdico. En la simulacin, las partes de comn acuerdo, emiten una declaracin que no concuerda con la voluntad interna de ninguno de los autores del acto, con el fin de engaar a terceros. En la simulacin puede haber un negocio jurdico oculto; descubierta la falsedad de lo declarado, la simulacin no influye en la existencia del acto oculto, disimulado. En cuanto a la forma de la declaracip de voluntad los actos pueden ser solemnes, si la voluntad slo se puede declarar vlidamente en la manera que la ley establece (ad slIbstalltiam). En 10s actos formales la forma de la declaracin de voluntad se ha establecido como medio probatorio de sta (ad probationem) aunque la voluntad puede ser probada por cualquier otro medio idneo. En los actos consensuales la declaracin de voluntad puede hacerse vlidamente en cualquier forma.

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1. Jurdicamente, qu se entiende por

12. Caractersticas de la violencia para

2. 3. 4. 5. 6. 7.
8.

9. 10.
11.

falta de voluntad? Qu se quiere decir por voluntad viciada? Cules son los vicios de la voluntad? En qu consiste el error? Clases de error y sus efectos. En qu consiste el error obstativo y sus efectos? Seale otras clases de errores y seale sus efectos. En qu consiste el dolo? Clases de dolo. Distmcin entre dolo y mala fe. En qu consiste la violencia?

13. 14. 15. 16. 17.


18.

19.

que pueda considerarse como vicio de la voluntad. Distincin .entre la vis compulsiva y la vis absoluta. En qu consiste la lesin? Cules son los efectos de la le sin? Efectos de los vicios de la volun tad en los actos jurdicos. Discrepancia entre la voluntad y la declaracin. Qu se entiende por actos solem nes? Cules son los actos simplemente formales? Concepto de acto consensual.

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110. Los lmites de la autonoma de la voluntad.-111. Los actos eficaces Los grados de la invalidez.-113. Las nulidades en el Derecho romano y en los canonistas.-114. El Derecho consuetudinario francs antes de la codificacin napolenica.-115. La teora clsica de las nulidades.-116. Las teoras de apiot y de Piedelievre.-117. La tesis de Bonnecase.-118. La invalidez en el Derecho italiano.-119. La invalidez en el Derecho positivo mexicano. El Cdigo Civil para el Distrito y Territorios Federales, de 1928.-120. Convalidacin, ratificacin, confirmacin y conversin de los negocios jurdicos.

y los actos vlidos.-112.

110. Lmites de la autonoma de la voluntad.-Los actos jurdicos -los negocios jurdicostienen su origen en la voluntad de los particulares o voluntad privada. En efecto, una parte muy importante de las relaciones jurdicas de contenido patrimonial, nace de los negocios jurdicos. Los bienes de una determinada persona, han sido adquiridos por ella por compra, por herencia, por donacin, etc. La compraventa, el testamento, la donacin, son actos de voluntad del vendedor y del comprador, del testador, del donatario, actos que deben reunir tanto los elementos como los requisitos que la ley exige para la existencia y validez al negocio celebrado. En principio, los particulares son libres para realizar negocios jurdicos y para regular como mejor les plazca, sus relaciones en el campo del Derecho privado. En trminos generales, esta libertad para obligarse por propia decisin, se conoce como autonoma de la voluntad. Sin embargo tal autonoma no es irrestricta, la voluntad de la persona, no acta en este campo en forma soberana; encuentra sus lmites y sus restricciones en el respeto a la libertad de los dems, en el inters general y en las buenas costumbres. Por modo que no sera concebible ni se justificara, que una persona en ejercicio de la autonoma de su voluntad, obligara por propia decisin a otra persona, prescindiendo de la voluntad de sta y de la misma manera, el Derecho objetivo no podra permitir, sin

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abdicar de su propia funcin y naturaleza, que el autor de un actO jurdico, se propusiera a travs de la celebracin de l, fines reprobables desde el punto de vista de la moral o contrarios al inters pblico.!
Las doctrinas individuales, condujeron a los redactores de! Cdigo Civil francs a afirmar el papel primordial de la voluntad: cada uno debe ser libre para modificar a su guisa su propia situacin jurdica; ste es e! principio fundamental de la autonoma de la voluntad. Sin embargo, an en la poca en que se redact el Cdigo Civil, este principio no fue nunca absoluto y ms tarde, la socializacin y e! desarrollo de orden pblico aportaron nuevas restricciones. "Del principio de la autonoma de la voluntad, los redactores del Cdigo Civil, extrajeron una consecuencia de igual importancia; e! artculo 1134 dispone: 'Los convenios legalmente celebrados, tienen fuerza de ley entre las partes'. El individuo es libre de no obligarse as como de reglamentar las condiciones de su obligacin; pero cuando se ha obligado, debe respetar ~u decisin: es e! efecto obligatorio del contrato." 2

111. Los actos eficaces )' los actos vlidos.-Prescindiendo por el momento de los conceptos del inters de los terceros y del inters social, que limitan o restringen la autonoma de la voluntad, no basta que una persona se proponga la realizacin de una cierta finalidad, para que tal expresin de voluntad encuentre adecuada sancin en el orden jurdico. Se requiere que ese acto de voluntad haya sido realizado en tal manera, que en l concurran todos los supuestos de hecho para que sea jurdicamente eficaz. As por ejemplo, un acto pese a ser plenamente vlido, puede no producir efectOs, porque las partes con posterioridad a su celebracin hayan querido que cesen sus efectos o porque los autores del mismo, por propia decisin hay~n sujetado la produccin de esos efectos a la realizacin de un acontecimiento futuro e incierto que nunca lleg a acontecer. El acto revocado, sujeto a condicin suspensiva no realizada, aunque vlido es

ineficaz.
As, es posible distinguir entre el concepto de ineficacia y de invalidez. La ineficacia tiene un contenido ms amplio que la invalidez. El negocio
! "En el dominio de los derechos patrimoniales... los particulares son libres en principio de regular a su guisa sus relaciones jurdicas. Empero esta facultad entraa ciertas restricciones. Primeramente a nadie le sera permitido imponer por un acto de su propia voluntad, obligacin alguna a aquellas personas que a su ve?: no hubieran prestado su consentimiento para ello. La libertad de los terceros no puede menoscabarse sino por disposicin de la ley y los particulares estn obligados a respetar esa libertad. Slo a la autoridad le es permitido someter a deberes especiales, por encima de su voluntad, a los miembros de la sociedad. Es por ello, que las situaciones jurdicas que resultan de la creacin o de la transmisin de derechos reales, no se pueden oponer a los terceros sino dentro de ciertas condiciones fijadas por la ley, por disposiciones de orden pblico que no pueden ser derogadas por las voluntades individuales. Por otra parte, aunque se trate de relaciones particulares entre las partes, stas, estn obligadas a respetar las disposiciones legales de orden pblico." BAUDRy-LACANTINERIE G. Prcis de D1'Oit CitJil, Recueil Sirey, Pars, 1922, tomo 1, nl'lero 117, pgina 63. 2 MAZEAUD, HENRI, LEON ET JEAN. Lecons de Drol Cit1il, Editions Montchrestien, Pa rs, 1955, tomo 1, pgina 288.

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invlido, por defectos en su formacin, no es idneo para producir consecuencias jurdicas. El negocio ineficaz, carece igualmente de aptitud para producir efectos, pero no en razn de una defectuosa conformacin, sino por causas ajenas a su constitucin. En tanto la invalidez proviene de la disconformidad del negocio o del acto con la norma Jurdica; la -simple ineficacia deriva de la voluntad de las partes, que lo privan de efectos, ya porque no lo perfeccionaron, porque lo han revocado o porque la produccin de efectos est sujeta a determinadas circunstancias o al transcurso de cierto tiempo; as es ineficaz (no produce efectos) el acto vlido. Puede decirse que el acto vlido es ineficaz, porque no produce efectos jurdicos y porque los que eve~tualmente llegare a producir, estn destinados a ser destruidos.
Algunos de los autores denominan acto intil a aqul que es ineficaz, cuando tratndose de un acto sujeto a condicin suspensiva sta a la postre no se cumple o cuando el objeto o la cosa sobre la que recae la obligacin, ha perecido o no ha existido jams. En estos casos se habla de acto intil para distinguido del acto invlido. En el primer caso, el acto que ha nacido enteramente regular desde el punto de vista jurdico, no puede producir efectos y no los produce, sin necesidad de intervencin de la ley.3 112. Los grados de la 'walidez.-Cuando decimos que un acto es 1/lido, se entiende que este vocablo connota la idoneidad del acto para

producir todos los efectos jurdicos que de acuerdo con su naturaleza es susceptible de creaq no ocurre lo mismo si de un acto decimos que es invlido, porque el concepto de invalidez presenta varios grados de gravedad, atendiendo a su origen, a los que la ley aplica tambin diverso tratamiento: as por ejemplo hay casos en los cuales se presenta la causa de invalidez, y ataca al acto en forma tan profunda, que no permite siquiera que dicho acto nazca (el acto es inexistente) en tanto que en presencia de otras causas, que no daan al acto tan radicalmente, ste ha podido nacer, pero se ha conformado en forma viciosa. Diramos que ha nacido defectuoso (actos nulos) bien porque el motivo o fin del acto es ilcito o porque la voluntad del autor no se ha formado libre y conscientemente por incapacidad o por vicios de la voluntad o porque la voluntad no ha sido expresada de acuerdo con determinada formalidad. En todos estos casos, la norma de Derecho no permite que el acto produzca sus efectos, porque el negocio jurdico no rene los elementos de exi~tf'riq o los requisitos que la ley seala para la validez del acto.4
GEORGES y ROULANGER, JEAN, Tratado de Derecho ChJil, segn el tratado de ver,in e,paola, Editorial 1 a Ley, Buenos Aires, 1963, tomo 1, pgina 453. -1 Ate'lU3cione' al principio de la autonoma de la voluntad: las condiciones puestas por el legislador, para la validez de los actos jurdicos, se presentan como atenuaciones al principio de la autonoma de la voluntad. :l RIPERT.

Planiol,

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Recordemos que los elementos de existencia del acto jurdico son: a) la decla racin de voluntad; b) un objeto fsico y jurdicamente posible, y en ciertos casos; e) una solemnidad requerida por la ley. Cuando el acto no rene alguno de estos elementos, carece de algo que es fundamental, necesario, para concebir racionalmente el acto, en manera que ante esta carencia se dice de l que es inexistente. Cmo concebir la existencia de un testamento, si el supuesto testador no emite declaracin que contenga disposicin alguna sobre sus bienes para despus de su muerte?, cmo concebir un contrato de compraventa que carece de objeto, materia de la transaccin que se proponen celebrar las partes?

El artculo 1794 del Cdigo Civil establece que "para la existencia del contrato (acto) se requiere: l. Consentimiento. 11. Objeto que pueda ser material del contrato (acto). A su vez el artculo 2224 del Cdigo Civil ordena que "el acto jurdico es inexistente por falta de consentimiento o de objeto que pueda ser materia de l" y que "no producir efecto legal alguno. No es susceptible de valer ni por confirmacin ni por prescripcin; su inexistencia puede invocarse por todo interesado".
Adems de los elementos de inexistencia segn ya qued expresado, el acto ha de reunir ciertos requisitos para adquirir plena validez, a saber: a) la declaracin de voluntad debe ser hecha por pc;rsona capaz; b) la voluntad se ha de formar en manera consciente y ha de ser expresada libremente (exenta de vicios); e) el objeto adems de posible ha de ser lcito, y d) la declaraCin de voluntad ha de ser emitida de acuerdo con las formalidades que la ley establezca en cada caso.

El artculo 1795 del Cdigo Civil, seala estos requisitos y la ausencia de cualquiera de ellos produce la nulidad del acto. Ahora bien, no todos estos requisitos vician o perjudican al acto en igual manera. Fcilmente se percibe que si los autores del acto acuden a l o lo realizan para alcanzar propsitos reprobables para el inters de la colectividad o para la moral, o si el objeto de la obligacin por s mismo es inmoral o ataca las normas de orden pblico, la naturaleza de la violacin en que han incurrido los autores de l, es de mayor gravedad que v. gr., la falta de formalidades o los vicios del consentimiento (error" dolo, violencia) que slo ataen al inters privado de las partes . bis Por estas razones, si bien en ambos casos el acto es invlido, por regla general la nulidad que proviene de la ilicitud en el objeto, motivo, fin o
4 bIS Algunas de estas condiciones tienen por objeto la defensa social contra la realizacin de actos que perturbaran el orden pblico o la moral. Unas de forma excepcionalmente impuestas y otras de tondo, stas siempre requeridas, miran a proteger la voluntad misma contra perturbaciones pasajeras, la inexperiencia o maniobras que puedan presionarIa. Sin que sea una condicin de validez del acto, la ley impone a veces ciertas formalidades de publicidad a fin de que los terceros sean informados. MAZEAUD, HENRI, LEON ET ]EAN, opus cit., tomo 1, pgina 288.

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en la condicin del acto, da lugar por su mayor gravedad, a una invalidez ms severa que se denomina mllidad absoluta (artculo 2225 del Cdigo Civil) . En tanto que la ausencia de cualquiera de los otros tres requisitos (que se refieren al inters privado de los particulares) produce la nulidad relativa del acto. Ms adelante se precisar la diferencia que existe entre la nulidad absoluta y la nulidad relativa. Por ahora basta apuntar lo anterior, para poner en relieve los tres grados que presenta la invalidez.5
113. Las nulidades en el Derecho romano y en los canonistas.-No han llegado hasta nuestros das datos suficientes y claros, acerca de los principios o cuando menos las reglas aplicables en Derecho romano, respecto del problema de la nulidad de un ano o de un contrato. En el Derecho romano primitivo, en que prevaleci el formulismo del jus civi/e, los actos que no reunan los requisitos de fondo que exigan los rgidos preceptos del Derecho civil, caan bajo la sancin de una nulidad absoluta, en manera que no podan producir efecto alguno, en ningn caso: ("quod nullum est, nullum producit efectum"). Parece sin embargo que ms tarde, aun de acuerdo con el jus civi/e, en el perodo de las acciones de la ley, mediante la condictio, introdujeron una especie de -ineficacia de grado inferior que haca valer la parte demandada, para detener la prosecucin de la demanda de un acreedor que exiga por ejemplo, el pago de lo no debido (ausencia de causa) o el cumplimiento de una obligacin que contrajo bajo la influencia de maniobras dolosas del propio acreedor (exceptio dol). Una y otra, eran una especie de accin de anulabilidad del acto; que siendo formalmente vlido, si el demandante renda la prueba del error o del dolo, el magistrado poda hacer cesar sus efectos. Fue la labor del pretor la que en ciertos casos, en el procedimiento formulario, negaba la accin procesal al demandante que fundaba su pretensin en un negocio viciado o defectuoso o bien el pretor admita la demanda, pero inclua en la frmula una excepcin en favor del demandado, con lo cual se indicaba, que ya llevaba consigo la desestimacin de la demanda, o finalmente, mediante un acto especial de imperio, como la
; La invalidez del negocio jurdico significa que ste no tiene los requisitos y condiciones precisas, y que no rene los elementos necesarios para que se produzcall todos los efectos jurdicos. La validez del negocio jurdico depende... de la observancia de una serie de condiciones sin las cuales el negocio jurdico no vale ante el l?erecho, pues constituyen aqullas, elementos esenciales que dan lugar unas veces a no conSiderarse como existente y concluido el acto y otras a poder ser anulado. V AI.VERDEVAI.VERDE,CAI.IXTO, Tratado de Derecho Civil EJpalol, Valladolid, 1935, cuarta edic~6n, to~o. l, Parte; General, pgina 537. Vase tambin, VII.I.ORO TORANZO, MIGUEL, opus CIt., Edltonal Porrua, S. A., Mxico, 1966, pginas 365 y siguientes.

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restitutio in integrum, ordenaba despus de pronunciar la nulidad,

la restitucin de las cosas o de las situaciones, 'al estado que guardaban antes de que se realizara el negocio afectado de nulidad. Mediante la restitutio in integrum, los actos formalmente vlidos celebrados por un incapaz, particularmente por un menor de edad, Ste vean privados de efectos y quien pretenda beneficiarse con ellos, estaba obligado a devolver las cosas que haba recibido mediante un negocio nulo, porque el menor de edad no poda prestar su consentimiento y haba sido as despojado por la celebracin del acto.6 Durante el perodo feudal, se mantuvo la distincin entre aquel tipo de nulidades que presenta mayor gravedad, por infringir los principios del derecho de costumbres o derecho consuetudinario, porque se trata de actos que se realizan en contravencin de normas de inters general, contra las buenas costumbres. Los textos de esa poca con frecuencia hacen alusin a "causas torpes", o "causas ilcitas" o "causas inmorales". En todos estos casos la nulidad operaba de pleno derecho. Se distingua este tipo de nulidades, de otras que ya desde el Derecho romano, por ser menos graves y por instituirse en favor de ciertas personas (menores o incapacitados o de quien ha dado su voluntad inducido por error o engao) que perjudican a un particular, deben hacerse valer forzosamente por el menor o incapacitado o por la vctima del dolo o engao, a quien se daba entonces, la oportunidad de destruir el acto anulable.7
6 La oposlCJon que caracteriza al Derecho privado de la poca clsica entre el Derecho Civil y el honorario se manifiesta tambin en la cuestin de la ineficacia de los negocios jurdicos ... Dentro del concepto civil de la ineficacia se puede distinguir una nulidad absoluta y una ineficacia de grado inferior o simple anulabilidad. El negocio totalmente nulo (negotillm nul/um nul/uJ momenti) no produca por s mi~mo efecto alguno para las partes ni para nadie ... Los negocios anulables, por el contrario tenan existencia, aunque amenazada de nulidad; su nulidad era latente y dependa de la persona que tuviera derecho a pedirla... el pretor ... poda denegar escuetamente la proteccin procesal, no concediendo accin al negocio defectuoso, o su actitud poda ser la de admitir la demanda presentada en reclamacin de la efectividad ,del negocio, pero incluyendo en la frmula procesal una excepcin en favor del demandado cuya estimacin llevaba consigo la desestimacin de la demanda y consecuentemente la nulidad del negocio. Poda por ltimo, anular los efectos que el acto anulable hubiera pro ducido hasta el momento, mediante un acto especial de imperio, por ejemplo, por la restitucin de las cosas a su situacin prstina (in integrum restitutio). JORS P., KUNKEL WOLFANG, Derecho Privado Romano, Editorial Labor, Barc'elona, 1965, pgina 147. En cuanto a los vicios que afectan la validez del negocio, unos deben alegarse en la primera fase del juicio (in jure) para que el juez pueda tenerlos en cuenta durante la segunda; otros son ms peligrosos, ya que el juez debe reconocerlos aunque la parte interesada no los haya mncionado in iure. Encontramos aqu un remoto antecedente de la distincin actual entre los argumentos que el juez puede hacer valer de oficio y otros que las partes deben aportar expresamnte; tambin existe una lejana relacin entre lo anterior y la distincin entre la nulidad absoluta, que vale por s y la anulabilidad, la cual debe alegar la parte interesada. FLORIS MARGADANT . GUlLLERMO, El Derecho Privado Romano, primera edicin, Editorial S., Esfinge, Mxico, 1960, pgina 351. 7 En este respecto sigo de cerca la exposicin que presenta GEORGESLUTZESCOen TeOla

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Dentro de este mismo perodo, conviene citar la obra de los glosadores, particularmente la de IRNERIO. Esta obra, no es ciertamente m~y clara respecto de las nulidades; hizo notar la posibilidad de ratificar aquellos actos invlidos por motivos que afectan slo al inters de los particulares (incapacidad, falta de forma, vicios de la voluntad); actos que no eran nulos en manera radical y absoluta, puesto que podan ser convalidados. Ms tarde los postglosadores y entre ellos destaca la obra de BARTOLO, introdujeron una importante innovacin en materia de nulidad: aparte de que fijaron en manera definitiva la distincin que se vena anunciando ya, entre los actos nulos de pleno derecho y las simples anulabilidades, centraron el problema de la invalidez en torno al viejo concepto romano de la restitucin. En los casos en que la invalidez del acto se funda en motivos de orden pblico, la nulidad est establecida por la ley; en tanto que cuando la nulidad ha sido creada en proteccin de una persona en particular, se requiere que quien sufre el error o es vctima de la violencia, inicie ante el juez una accin de anulabilidad del acto, para privarlo de efectos. Al mismo tiempo en que se desarrollaba en la Edad Media la labor de los glosadores y postglosadores, en otro orden, el Derecho de costumbres, iba adquiriendo cada vez mayor autoridad, en tanto decaa paulatinamente, la aplicacin del Derecho romano.
La influencia que ejerci el Derecho cannico, en pugna siempre con la obra de los glosadores y postglosadores, puso mayor nfasis -merced a la influencia de la Iglesiaen el aspecto moral o de justicia y equidad que debe fundar los pactos entre los particulares. De all que la buena fe en los contratos, el respeto a la palabra dada, reciba de la Iglesia su ms decidido apoyo, por encima del antiguo formalismo romano, que haba dejado de hacer sentir su influencia respecto de los contratos.8

El elemento con el que los canonistas, qUlza sin proponrselo directamente, contribuyeron a disipar la confusin que existi durante la Edad Media en materia de nulidades, fue la introduccin del juramento promisorio que era un medio a travs del cual, las partes quedaban vinculadas jurdicamente y su obligacin sancionada por el Derecho cannico, sin
y P,ctica de la.r Nulidades, versin espaola, Editorial Porra, Mxico, 1945, pginas 113 y siguientes. 8 Al Derecho cannico debe el Derecho civil actual la influencia que a travs de los conceptos de Derecho natural se percibe en la idea moral, el principio de la buena fe en los contratos, la idea de causa final de los actos jurdicos, la equivalencia de las 'prestaciones en los contratos sinalagmticos y el elemento de justo precio y la rescisin de los contratos por una desproporcionada, ostensible falta de equilibrio entre lo que una de las partes de un contrato da y lo que a su vez recibe 'como compensacin.

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que el vnculo contrado por juramento pudiera ser atacado ms tarde, por los vicios o los defectos que en el Derecho civil, s producan la nulidad del acto. La Iglesia lleg a sostener frente a los postglosadores, que el juramento, que se haca ante Dios y en presencia de uno de sus ministros, daba mayor fuerza al pacto celebrado, que la que ste poda adquirir de la ley civil. As quedaba planteada la cuestin de saber, si el juramento promisorio alcanzaba por s mismo la virtud de sanar los vicios de que pudiera adolecer el acto celebrado, por graves que stos fueran; porque en concepto de los canonistas, lo fundamental no era el contrato, sino el juramenta. Fue BARTOLO quien con aguda penetracin y siempre en presencia de una distincin entre la nulidad de orden pblico y la nulidad en razn del inters de los particulares, llega a la conclusin de que la fuerza del juramento, no podra llegar a convalidar los actos celebrados contra la moral o las buenas costumbres, ni poda producir efectos sanatorios, cuando se trataba de actos solemnes; porque los actos solemnes, segn opinin del propio BARTOLO,han sido creados en inters pblico. Poniendo con ello en entredicho y reduciendo grandemente la fuerza convalidante del juramento promisorio, que pretenda hacer valer la Iglesia, para invadir en esta forma un campo que hasta entonces haba sido propio del Derecho civil.
114. El Derecho consuetudinario francs antes de la codificacin napolenica.-En los siglos XVI a XVIII, gracias a la labor de CUYAS y de

DoMAT, se logr conciliar los principios del Derecho romano con los logros obtenidos hasta entonces, en materia de nulidades. Precursores del Cdigo Napolen, estos autores lograron introducir definitivamente el concepto de nulidad de pleno derecho, ligada a los principios de orden pblico, como ya se haba apuntado en la obra de los postglosadores para proteger al inters general. y establecieron que la nulidad del pleno derecho, poda hacerse valer por cualquier persona que tuviera un inters legtimo; y por su naturaleza misma, los efectos y la invalidez del acto, no podan quedar convalidados, de ninguna manera. Esta nulidad produca el efecto de que el acto se tuviera por no celebrado y que no pudiera ser convalidado de ninguna manera: quod nullum est, convalidare non potest. La simple anulabilidad en cambio, fue establecida para defender el inters de los particulares en los casos de error, dolo o violencia, pues ha sido creada exclusivamente en proteccin de la vctima del error, del dolo o la violencia, bajo cuya influencia, el particular ha otorgado el acto, el

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cual produce sus efectos, mientras no sea pronunciada una sentencia judicial que los destruya. El acto viciado de nulidad relativa, puede ser confirmado o ratificado, por la persona a cuyo favor se ha establecido, cuando han cesado las causas de anulabilidad que viciaba su otorgamiento. Hasta este momento, el concepto de nulidad ha tenido siempre el carcter de una sancin para asegurarse el cumplimiento de la ley. En el siglo XVIII a travs de este proceso, se haba elaborado la teora de la invalidez del acto jurdico, reducindola a una frmula bien sencilla y clara: la nulidad absoluta o nulidad de pleno derecho, protega el inters general y la nulidad relativa o simple anulabilidad se conceba en proteccin del inters del particular, de distinta naturaleza y en proteccin de intereses tambin distintos en uno y otro caso. Los resultados de la elaboracin doctrinal y jurisprudencial a que se lleg a travs del tiempo, en el siglo XVIII fueron recogidos por los autores, del cdigo Napolen, adoptando esta divisin. bipartita, de los actos ~ue carecen de validez.
115. La teora clsica de las nulidades,-El Cdigo Civil Francs distingue las nulidades llamadas d~ pleno derecho} de aquellos casos de invalidez que dan lugar simplemente a una accin de anulabilidad. Nulidad de pleno derecho, es aquella que ataca a los actos que se realizan en contra de textos legales prohibitivos o preceptivos (actos celebrados violando el orden pblico o contra la moral o las buenas costumbres). De acuerdo con la doctrina clsica, la nulidad de pleno derecho, es la obra directa de! legislador y por lo tanto no es necesario ejercer una accin de nulidad ante los tribunales, para que el acto sea privado de los efectos que producira, si no estuviera afectado de tal nulidad. La nulidad es inmediata, ataca el acto desde su raz, desde el momento en que se forma; por eso mismo, no puede producir los efectos que las partes pretenden alcanzar con l; quienes lo han otorgado, no se hallan ligados por vnculo jurdico alguno, porque la relacin de derecho no ha podido ser creada, es nula. La nulidad de pleno derecho puede ser invocada por cualquier interesado. La nulidad produce sus efectos frente a las partes y frente a todos los terceros (erga omnes) porque esa causa de invalidez, ha sido establecida por la ley, en proteccin del inters general. Esta nulidad, no puede deYaparecer por la confirmacin o la ratificacin del acto. Adems la nulidad de pleno derecho es imprescriptible esto es, no desaparece por el transcurso del tiempo. As, se expresaba en la antigua regla quod nullum e,st nullo lapsu temporis convalescere potest.

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(El acto viciado de nulidad de pleno derecho, no se convalida con el transcurso del tiempo.) Actos anulables. Son tres las principales causas que producen la simple anulabilidad: la incapacidad del autor del acto, los vicio! de la voluntad y la falta de formalidades que debe revestir al acto. La accin de anulacin, se otorga como medida protectora del inters de personas determinadas: el incapaz o la persona que ha emitido una, declaracin por error, dolo o intimidacin. De este principio se derivan las caractersticas de la anulabilidad. La anulacin del acto debe ser decretada por el juez, requiere siempre el ejercicio de la accin procesal: la accin de anulacin. El efecto de la nulidad no se produce de inmediato, al quedar formado el acto anulable, empieza a producir efectos, los cuales habrn de cesar, cuando se reconoce judicialmente la causa de anulacin. Se dice que el acto vive, bajo una amenaza de muerte. Aunque la nulidad no se produce de manera inmediata, una vez declarada la invalidez por el tribunal, la sentencia de nulidad produce sus efectos retroactivamente, como dice PLANIOL "el acto cae con todos los efectos que haba producido y se extingue an para el pasado". La accin de nulidad, es decir, el derecho de destruir el acto a travs de una sentencia judicial, no se atribuye a todos; se da en favor del incapaz o de quien ha padecido el vicio de la voluntad o de cualquiera de los autores del acto, si este carece de alguna formalidad. La ausencia de las formalidades a las que la ley sujeta el acto, es causa de anulabilidad; porque si bien es cierto que se ha exteriorizado la voluntad, la declaracin no se ha emitido en la forma prescrita por la ley; el acto padece un defecto por falta de aquella formalidad requerida para esa declaracin de voluntad. Tiempo despus de la entrada en vigor del Cdigo Napolen, los tribunales franceses encontraron que en ciertos casos, no puede hablarse propiamente de que existe una voluntad viciada o de falta de formalidades, sino que la causa de invalidez es de tal gravedad que propiamente puede decirse que la voluntad no existe, que falta absolutamente; en otros casos observaron que cuando el objeto del acto es imposible, el acto no es nulo, sino inexistente. Frente a esos supuestos, deca la jurisprudencia de los tribunales franceses, el acto no es nulo, es inexistente; porque carece de algo fundamental, esencial para el acto mismo, sin lo cual no puede si<]uiera concebirse en la mente.
Por ejemplo, en la letra del Cdigo no se encontr un texto que sancione con la nulidad el vnculo conyugal entre personas del mismo sexo. Esta situacin se puede presentar en los casos en que uno de los cnyuges, teniendo la apariencia de

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un sexo (ya masculino, ya femenino) no est dotado del aparato genital pa,ra la procreacin o para la realizacin de la cpula carrial..

Se debe a la penetracin del jurista alemn ZACHARIAE, el acierto de haber encontrado la frmula para privar de efectos a esos actos que tenan la apariencia de matrimonio, pues fue l quien aplic el concepto de inexistencia a tales matrimonios, fundndose en que es un presupuesto necesario para el matrimonio, la diferencia de sexos entre los cnyuges, sin lo cual no puede concebirse la institucin. Favorable acogida encontr la teora de ZACHARIAE que empez a aplicarse tambin para declarar invlidos los matrimonios celebrados sin el consentimiento de cualquiera de los contrayentes; ms tarde se la encuentra adecuada para privar de efectos a los matrimonios celebrados sin las solemnidades que el Cdigo establece. Y despus, ampliando an ms el campo de esta teora, se aplic para lograr la invalidez, no slo de los matrimonios donde se descubran irregularidades muy graves, sino en los actos o negocios de contenido patrimonial en general.
BAUDRy-LACANTINERIE:"Nmero 130. Inexistencia y nulidad. Los actos jurdicos vlidos tienen una eficacia completa. Dan lugar a todos los efectos que son susceptibles de producir." "No ocurre lo mismo con los actos jurdicos viciados de invalidez. Se reconocen varios grados de invalidez; los actos jurdicos pueden ser inexistentes o nulos." "Nmero 131. Primero.-Acto Inexistente. Definicin. Esta palabra no figura en el Diccionario de la Academia; parece haber sido introduda en la ciencia jurdica, por 2ACHARIAE, con la idea que expresa. El acto inexistente o como dicen algunos autores, nulo de nulidad radical, es aquel que no se ha podido formar por carecer de un elemento fundamental, algo que, por as decido, es de definicin. Tal acto carece de existencia a los ojos de la ley; es una apariencia sin realidad. La ley no se ocupa de l porque no tiene por. qu organizar la teora de la nada. El buen sentido basta para indicar que el acto no podr producir ningn efecto." "Hay un elemento que es esencial en todo acto jurdico, cualquiera que sea ste; la voluntad del autor o de los autores del acto, puesto que por definicin los actos jurdicos son emanaciones de nuestra voluntad." "Otros elementos esenciales varan segn los diversos actos jurdicos ... " "Se considera generalmente como causa de inexistencia la ausencia de la forma solemne prescrita para ciertos actos jurdicos. En ellos la forma esencial, forma da! esse rei ... " "Nmero 133. Segundo.-Acto nulo. Definicin. Al contrario del acto inexistente, el acto nulo rene las condiciones esenciales para la existencia de todo acto jurdico. Pero padece un vicio no que impide su formacin, sino que formado el acto no es vlido." "Nmero 134. Subdivisin. Los actos nulos pueden subdividirse en dos categoras: actos nulos de pleno derecho y actos anulables ... " "Nmero 135. Actos nulos de pleno derecho. La nulidad de estos actos presenta los siguientes caracteres:"

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"Primero. Puede ser invocada por todo interesado. Se dice de ella, que es absoluta. Frecuentemente se le designa con este nombre." "Segundo. El acto no puede convalidarse, es decir, adquiere eficacia por confirmacin expresa o tcita emanada de los interesados. Desde estos dos puntos de vista la nulidad de pleno derecho se confunde con la inexistencia.'" "Hay que reconocer que la diferencia como ya se dijo es ms de forma que de fondo. En efecto, desde el momento en que los tribunales deben intervenir en casos en que se discuta la eficacia de un acto, ya sea por inexistencia o porque se pretende nulo, poco importa que el papel del juez se limite a declarar la inexistencia o a pronunciar la nulidad; e! resultado de la decisin judicial ser e! mismo desde e! punto de vista de la eficacia del acto, que en un caso ser considerado como que no ha producido jams efectos y en e! otro como habindolos producido son destruidos retroactivamente.', "Nmero 136. Actos anulables. Los actos anulables son aquellos provisionalmente vlidos pero que pueden dar lugar a una accin de nulidad o de rescisin que los priven de validez." "Aqu la diferencia de lo que tiene lugar en e! acto inexistente y en opinin de algunos autores an para e! acto nulo de pleno derecho, e! juez debe necesariamente intervenir para pronunciar la nulidad del acto." "La nulidad es una medida de proteccin que la ley establece en inters de ciertas y determinadas personas, para permitirIes destruir el acto que ha sido celebrado por ellas de manera imprudente. Estas personas son las siguientes:" "1'! La mayor parte de los incapaces ... " "2'! Las personas que han prestado su conocimiento en forma viciada ... " "3'! Ciertas personas en favor de las cuales se establece una proteccin particular ... " 9 "Un acto es inexistente cuando carece de un elemento esencial para su formacin y de tal naturaleza, que el acto sea inconcebible sin l." "Sin embargo, como la distincin entre la inexistencia y la nulidad absoluta es puramente terica (puesto que esta ltima consiste precisamente en reducir al acto realmente ejecutado al estado de ineficacia jurdica que resultara de su irrealizacin) puede aceptarse la opinin comn y decir que un acto solemne, desprovisto de las solemnidades requeridas, es inexistente." "Los actos inexistentes y los actos nulos de pleno derecho se encuentran as confundidos en la nada; la nica diferencia entre ellos estriba en la causa que los hace estriles: respecto de los actos inexistentes; la ausencia de un elemento necesario para su formacin; por lo que hace a los actos nulos de pleno derecho, la voluntad de la ley." 10 Al respecto BAUDRy-LACANTINERIE expresa as: "No existe en la ciencia se del Derecho materia ms nebulosa que la de las nulidades. Los autores estn en desacuerdo no solamente sobre puntos de doctrina, sino tambin sobre la terminologa que adoptan." "La jurisprudencia es incierta y sus ejecutorias. son bien raras al respecto.
Cit'il, decimatercera edicin, Pars, 1922, tomo 1, pgina 68. cit., Tomo 1, pgina 160. Desde 1804, el lenguaje se ha complicado an ms por la introduccin de un trmino nuevo, el de acto inexistente, aplicado a los actos que no producen ningn efecto n antes de que se declare su nulidad. Este trmino, que parece provenir de la obra alemana de Zachariae, ha sido puesto de moda sobre todo por Demolombe y Laurent.
9 Prcis de Drait 10 PLANIOL,opus

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Algunas consagran la distincin entre actos inexistentes y actos nulos... pero un decreto de la Corte de Casacin ha condenado la aplicacin de la distincin respecto del matrimonio." "Los argumentos que se invocan para apoyar la distincin entre actos nulos y actos inexistentes son sin embargo muy serios. Se les puede resumir as:" "Desde luego esta distincin tiene una base racional. Como sostena DEMoLOMBE (tomo III, nmero 240): "Todo convenio, todo acto tiene sus condiciones de ser, sus condiciones esenciales y orgnicas, sin las cuales no existe," Para dar un ejemplo, podra concebirse como existente el simulacro del matrimonio entre dos personas del mismo sexo? Se concebira que fuera necesaria la intervencin del juez para anular un acto de ese gnero y que ste pudiera producir efectos an provisionales ?" "Varios textos vienen en apoyo de 10 que la razn nos indica." El artculo 146 que dispone "no hay matrimonio sin consentimiento de las partes". Puede expresarse en trminos ms enrgicos que la ausencia de cansen timiento hace al matrimonio inexistente? "No hay que confundir los casos en que el matrimonio no existe con aquellos en que el matrimonio se rompe. Estas palabras son del Primer Cnsul y de ellas parece derivarse por primera vez la distincin desconocida en nuestro antiguo Derecho entre actos nulos y actos inexistentes. El Primer Cnsul sostuvo esta idea con una gran obstinacin. Combatiendo una redaccin que confunda los matrimonios inexistentes y los matrimonios nulos, dijo: 'Se han distinguido en precedentes discusiones, los casos en que el Oficial del Registro Civil supona un consentimiento que no haba dado o que se haba prestado por medio de violencia fsica de aquellos otros casos en que el consentimiento se haba prestado, pero no libremente; se dice que en el primer caso no hay matrimonio y que en el segundo caso hay un matri monio que puede ser declarado nulo'," "Aparece en seguida el artculo 1131 en que se ordena que el contrato sin causa "no puede tener ningn efecto". No equivale esto a decir en otros trminos, que la ausencia de causa impide que el contrato llegue a formarse, porque un contrato que existe producira ciertos efectos, cuando menos provisionales? Tal era el pensamiento del orador del Tribunal Favard: "El proyecto, dijo, no distingue sino dos especies de convenios, a saber: los pactos a los que la ley niega toda existencia y la produccin de efectos y aquellos que solamente son susceptibles de ser rescindidos. Debemos colocar entre los primeros aquellos que se han celebrado sin causa o por una causa ilcita, o por una falsa causa. Hemos de incluir entre los segundos los actos celebrados por los menores de edad, los interdictos, las mujeres casadas y por aquellos cuya voluntad ha sido sorprendida por dolo, error o violencia. En el primer caso no existe obligacin a menos que admitiramos la existencia de efectos sin causa ... " Es por fin el artculo 1339 que dice: "el donante no puede reparar por causa alguna los vicios de una donacin entre vivos; nula sta en la forma, debe celebrarse nuevamente, de acuerdo con las formalidades legales ... " Por qu el vicio que resulta de la ausenia de formas prescritas por la ley no puede ser reparado? No existe otra razn sino que la donacin nula por falta de forma no tiene existencia legal; es la nada y la nada no puede ser confirmada. En la donacin como en todos los contratos llamados solemnes, la forma es esencial para la existencia del acto: forma da! e.rse rei. En la ausencia de la forma prescrita por la ley el acto no existe y he aqu por qu no puede ser confirmada. "Una

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idea cierta y simple, dice HAUBERT, en su Informe Sobre el Ttulo de las Obligaciones, es que slo se puede confirmar y ratificar lo que realmente existe an cuando carezca de fuerza en virtud de algn vicio. De all que resulte que en ninguna manera sean confirmables ni sujetos a ratificacin los pretendidos convenios a los que la ley no reconoce existencia" y agrega a ttulo de ejemplo: "La ley ha establecido que no puede haber convencin sin objeto o sin causa lcita. En este evento, no puede tener lugar la ratificacin." 11 116. Las teoras de apiot y de Piedelievre. 1. Tesis de ]APIOT.-Este autor principia

por elaborar una crtica a la teora clsica de las nulidades diciendo: a) La oposicin entre inexistencia y nulidades, tal como es presentada en la teora clsica, no corresponde a la realidad. b) Esta teora incurre en el error de resolver en conjunto, casos que deben ser objeto de soluciones menos generales, particularmente en lo que se refiere a la intervencin del juzgador, a las personas que pueden hacer valer la nulidad y a la posibilidad de convalidar el acto, por confirmacin y prescripcin. c) La teora clsica, liga la no produccin de efectos, la no ratificacin y la no prescripcin, con el nmero de personas que pueden hacer valer la causa de ineficacia y d) Finalmente, ]APIOT no acepta que el problema de la nulidad y de la inexistencia, deba ser tratado en grupos cerrado's; porque la doctrina clsica' olvida que en presencia de la invalidez de los actos jurdicos, es posible comprobar que existe una variedad muy grande de matices, sobre los efectos que produce o que no produce el acto. Despus de formular esa crtica en contra de la teora clsica de las nulidades, ]APIOT elabora su doctrina, en la siguiente manera: a) La nulidad se ha establecido en el Derecho, como una sancin contra los actos celebrados con violacin a la ley. b) Al estudiar la nulidad, debe tenerse en cuenta el fin que persigue el legislador cuando decreta tal sancin; por lo tanto su aplicacin debe irse graduando, de acuerdo con la intensidad del mal que causara el acto, si produjera efectos y de acuerdo tambin, con las causas por las cuales se decreta la invalidez. c) Es preciso tomar en cuenta lo que ]APIOT llama principio de equilibrio de los intereses en presencia. Es decir, el juez debe tener en cuenta los intereses diversos que se veran afectados al decretar se la nulidad. Sigue ]APIOT: No es verdad que la inexistencia sea "la nada". En los actos inexistentes, hay por lo menos una apariencia de acto, que si se desvanece puede perjudicar los intereses de terceros. As por ejemplo, de

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acuerdo con la teora de la inexistencia, una sociedad, debiendo celebrarse en presencia de notario pblico, se ha formado sin escritura notarial, e interviene como sociedad irregular, en el trfico de las transacciones comerciales, entrando en relaciones con terceros. De acuerdo con la doctrina clsica de las nulidades, no debera producir efedo de ningun~ especie. Sin embargo, ese acto, celebrado fuera de la presencia del notario, ha engendrado otros negocios en los que se han comprometido mltiples intereses, no slo de las partes, sino de los terceros que han adquirido derechos, fundados en esa sociedad aparente, que es nula por falta de forma. Por otra parte, no debe haber una distincin tajante entre nulidades absolutas y nulidades relativas, ni menos debe tomarse en cuenta para decretar una u otra, la violacin de leyes imperativas o de preceptos prohibitivos: porque stos no son sino la forma en que se manifiesta legislativamente la norma jurdica contenida en ellos. Es preciso estudiar, frente a los casos de invalidez, por qu el legislador permiti la convalidacin del acto por prescripcin o por qu el autor de la ley niega la convalidacin por el transcurso del tiempo. De la misma manera, es necesario conocer, por qu razn el acto puede ser ratificado o no puede serio. Propiamente, no debe hablarse de nulidad absoluta y de nulidad relativa segn ]APIOT, sino de simple ineficacia (invalidez) que ser graduada segn cada caso concreto, tomando en cuenta la naturaleza del acto, los intereses en presencia y las consecuencias que producira la aplicacin de la sancin de ineficacia. De esta manera ]APIOT otorga al juzgador lo que llama un derecho de crtica, para estimar, valorar y determinar en cada caso, qu elemento y qu efectos del mismo, de sus consecuencias y de los diversos intereses en presencia deoen mantenerse. d) En esta forma, ]APIOT sostiene que debe abandonarse toda postura que preconice soluciones genricas y rgidas, para llegar a una solucin distinta, segn cada caso en particular. II. Teora de PIEDELIEVRE.--Conforme con el pensamiento de este autor, el proloquio latino quod nullum est, nullum producit efectum, deja de tener validez en muchos casos: Primero. Cuando a pesar de que el acto no es susceptible de producir efectos principales, da lugar a otro tipo de consecuencias que no por ser secundarias, deben pasar inadvertidas. As por ejemplo, la escritura otorgada ante un notario que ha sido suspendido en sus funciones, no vale ciertamente como prueba instrumental pblica, pero nadie puede negar a ese documento firmado por las partes, la fuerza probatoria que tiene como documento privado.

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Segundo. Hay actos que producen sus efectos durante cierto tiempo y an despus de la sentencia que declare su invalidez. No puede decirse ciertamente, en ese caso, que lo que es nulo no produce ningn efecto. Es el caso de las sociedades irregulares a que se refiere el artculo tercero de la ley General de Sociedades Mercantiles y del matrimonio putativo, al que corresponden los artculos 255 y 256 del Cdigo Civil. Tercero. Hay casos, dice PIEDELIEVREen que el acto nulo, pese a su evidente invalidez, produce plenamente sus efectos jurdicos; as ocurre cuando se presenta la situacin del heredero aparente (artculos 1340, 1342 Y 1343 del Cdigo Civil) y en el matrimonio celebrado de buena fe (artculo 255 del mismo Cdigo). Despus de presentar este anlisis, procede PIEDELIEVRE sistematizar a su doctrina y parte del principio contrario al normalmente admitido, a saber: la nulidad o inexistencia de un acto no impide que ste produzca efectos. Pasa en seguida a examinar cules son los efectos del acto nulo () del acto inexistente, que ~eben subsistir. y aqu la doctrina de PIEDELIEVREno parece prestar la misma solidez que revela en su aspecto de crtica, porque l mismo reconoce que no existe una pauta objetiva que permita fijar de antemano cules son los efectos que los actos nulos o inexistentes deben producir. Debe, dice, atenderse simplemente a una tendencia de espritu, para saber cules son los efectos que deben quedar inexistentes, cules deben prevalecer y cules deben quedar destruidos. El acto inexistente, cuando produce efectos, los produce como efectos de derecho y no como simples efectos de hecho. PIEDELIEVRE limita a indicar ciertas orientaciones generales que perse mitan al juez determinar los efectos que debe producir el acto inexistente. a) Es posible aplicar esta tendencia del espritu en donde rige ampliamente el principio de la autonoma privada. b) En donde el formalismo sea menos riguroso. e) En donde se trate de actos de naturaleza compleja y d) Donde finalmente la accin de nulidad, se dirija en contra de las consecuencias del acto y no contra el acto mismo. Adems en toda indagacin, se ha de llegar a conclusiones naturales conforme al Derecho. En presencia de la nulidad o de la inexistencia, se debe tomar en cuenta la buena fe de las partes, la proteccin del inters de los terceros y la seguridad jurdica.
117. La tesis de BoNNEcAsE.-Este autor, que tanto influy en la preceptiva pe los actos invlidos del Cdigo Civil de 1928, ha construido

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su teora de la invalidez, tomando en cuenta la doctrina clsica de las nulidades y el pensamiento de ]APIOT y PIEDELIEVRE. Declara adherirse a la tesis clsica, y sostiene, de acuerdo con ella, que la inexistencia no debe ser absorbida por la nulidad y por lo tanto ~stiene la divisin tripartita entre inexistencia, nulidad absoluta y nulidad relativa. Se aparta sin embargo de la tesis clsica porque afirma que el criterio de distincin no debe ser histrico, no debe apoyarse en la tradicin del Derecho romano, en donde pretende hallar apoyo la teora de las nulidades. El criterio distintivo debe buscarse en los elementos orgnicos del acto inexistente o nulo. El mtodo orgnico dice BONNECASE, ha de tomar en cuenta la naturaleza de las cosas, tal como se presentan en la vida real y tal como se someten al juicio de quien las analiza. La inexistencia tiene lugar, cuando al acto falta alguno de los elementos de definicin y estos elementos son de dos rdenes: el uno psicolgico y subjetivo (la voluntad) y el otro material u objetivo (el objeto o la solemnidad cuando se trata de actos solemnes). La inexistencia se caracteriza: porque el acto no es susceptible de producir ningn efecto, porque la inexistencia pueda hacerse valer por cualquier interesado y no necesita ser declarada por el juez. Si algunos efectos llegare a producir el acto inexistente, no los causa desde el punto de vista jurdico, sino como un simple hecho material. El acto jurdico, que requiere la reunin de todos sus elementos: voluntad, objeto, causa y forma, cuando carece de ellos deja de ser un acto reconocido por el derecho, para quedar como un mero hecho material. La nulidad ataca al acto, porque ste se ha realizado imperfectamente, carece de alguno de los requisitos que la ley exige. Mientras los efectos del acto viciado de nulidad (absoluta o relativa) no sean destruidos por medio de una sentencia, el acto produce efectos como si fuera enteramente regular. Al ser declarada la nulidad, los efectos del acto por regla general sern destruids retroactivamente; pero esto no ocurre ni debe ocurrir siempre, porque la seguridad y el equilibrio de los intereses exige que se mantenga alguno de los efectos que el acto ha producido. BoNNECASE distingue entre la nulidad absoluta o de inters general y la nulidad relativa o de inters privado. _ La nulidad es absoluta cuando rene todos estos caracteres: a) puede ser invocada por cualquier interesado; b) l~ nulidad no desaparece por confirmacin; c) la accin de nulidad no se extingue por prescripcin. La nulidad es relativa: a) cuando slo puede ser invocada por deter-

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minadas personas, b) si la nulidad puede desaparecer por confirmacin o c) cuando la accin de nulidad se extingue por prescripcin. Los actos viciados por falta de capacidad de las partes, por vicios de la voluntad o por falta de las formalidades establecidas en la ley, producen, siempre la nulidad relativa; porque el ejercicio de la accin de nulidad slo puede ser ejercida por el representante del incapaz, o la vctima del error, del dolo o la violencia o slo puede ser hecha valer por las partes si el acto carece de formalidad requerida por la ley. Hasta aqu hl teora Bonnecase, coincide con la teora clsica. Se separa de ella, en cuanto la ilicitud en el objeto, motivo o fin del acto, que en la doctrina clsica produce siempre la nulidad absoluta, en la teora Bonnecase la ilicitud en el objeto, motivo o fin del acto, puede producir la nulidad absoluta o relativa, si en este ltimo caso, el acto puede ser confirmado, la accin es prescriptible, o en los casos en que exista alguna disposicin legal que confiera la accin de nulidad slo a determinadas personas.
118. La inttalidez en el derecho italiano.-Los negocios invlidos en la doctrina y en la legislacin italiana, se dividen en dos grupos: a) negocios nulos y b) negocios anulables. a) El negocio es nulo, cuando le falta Ufl requisito esencial, cuando es contrario al orden pblico, a las buenas costumbres o bien cuando infringe una norma imperativa (artculo 1418 del Cdigo Civil italiano). Como se ve, dentro de la categora de los negocios nulos, quedan comprendidos los que la doctrina francesa denomina actos inexistentes y actos viciados de nulidad absoluta. En el Derecho italiano no se requiere una declaracin judicial de nulidad en cada caso. Basta la declaracin general contenida en la ley para que el negocio sea invalidado de pleno derecho. La nulidad puede ser expresa o tcita. Es lo primero, si el legislador la ha establecido en un precepto especfico, que as lo dispone (por ejemplo cuando falta el consentimiento en el contrato o la causa o el fin del negocio es ilcito). La nulidad es tcita en caso de que no existiendo ninguna norma concreta que prive de efectos al negocio (por ejemplo el matrimonio celebrado entre personas del mismo sexo) la invalidez deriva de los principios que la ley supone previos, respecto de una determinada institucin. La nulidad no puede producir ningn efecto, porque "lo que es nulo ningn efecto produce" aun cuando de hecho (no de derecho) produzca ciertas consecuencias. De all se sigue que no sea necesario destruir mediante una accin judicial la consecuencia que el acto no ha producido: pero la persona a quien se demande en juicio la ejecucin de un acto nulo, puede defenderse oponiendo la excepcin de ',nulidad contra el demandante que pretenda ejecutar un acto que es invlido, en manera absoluta.

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La accin puede hacerse valer por cualquiera que tenga inters (las partes, sus herederos, sus causahabientes y los acreedores). La nulidad no se convalida por ratificacin, confirmacin o prescripcin. Si el negocio de hecho se ha ejecutado, las cosas deben reponerse en su estado anterior como si nunca se hubiera realizado. b) El negocio es anulable cuando estn viciados algunos de sus elementos esenciales o de los presupuestos necesarios para que surja a la vida jurdica. La anulabilidad es un estado intermedio entre actos vlidos y los actos nulos. En el caso de la anulabilidad las partes tienen el derecho de elegir entre impugnar el negocio o pedir su anulacin. Por lo tanto, para invalidar el negocio, se requiere una sentencia judicial que declare su anulacin. La anulabilidad se establece en favor de determinadas personas. El acto anulable puede convalidarse por el transcurso de un cierto lapso de tiempo (prescripcin) o porque las partes, cuando ha desaparecido la causa de anulacin, ratifiquen el acto otorgado nuevamente o lo confirmen, celebrando un nuevo acto diverso que basado en el negocio invalidado suponga lgicamente la intencin de las partes de no atacar el acto invlido. El derecho de promover la accin de anulacin corresponde nicamente a la persona en cuyo favor ha sido establecida la invalidez del negocio de que se trata.12

119. La invalidez en el Derecho positivo mexicano. El Cdigo Civil para el Distrito Federal de 1928.-El Cdigo Civil de 1928 establece en
su artculo 2224 que la falta de consentimiento o de objeto produce la inexistencia del acto. La inexistencia, presenta las siguientes caractersticas: el acto no es susceptible de valer por confirmacin-ni por prescripcin y su inexistencia puede invocarse por todo interesado. Este precepto enuncia en una forma legal, la teora de la inexistencia de los actos por falta de los elementos esenciales, orgnicos del negocio jurdico, que tambin son llamados por BONNECASE, elementos de definicin.I3
"En nuestro Cdigo slo se habla en general, dad. Pero no cabe duda nocen la distincin entre Civil (espaol) no aparece el trmino inexistencia (pues de actos nulos) ni est reglamentada esta especie de nulique diversos artculos, especialmente el 1261 Y 1310 recoella y la simple anulabilidad." 14

En los Cdigos anteriores al Cdigo Civil vigente en el Distrito Federal. la nulidad relativa tiene lugar por falta de capacidad, por vicios de consentimiento y por falta de las formalidades que la ley establece. En estos casos el acto anulable produce provisionalmente efectos, los que sern destruidos retroactivamente, cuando el juez decrete la nulidad.
12 Cfr. STOLFI GIUSEPPE, TeOla del Negocio Jurdico. Editorial Revista de Derecho Pri vado, Madrid, 1959, pginas 97 y siguientes. 13 "Para la existencia del contrato se requiere: '1. Consentimiento; n. Objeto que pue da ser materia del contrato' (artculo 1794 del Cdigo Civil)." 14 CASTNTOBEAS,Jos, Dererho Civil Espaol, Comln }' Poral, Madrid, 1955, tomo n, p,gina 684. -

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El artculo 2225 del Cdigo Civil actual, estatuye que la ilicitud en el objeto, en el motivo o en la condicin, produce la nulidad del negocio jurdico y esta nulidad puede ser absoluta o relativa, segn lo establezca la ley. As para saber si un acto cuyo objeto, motivo o condicin son ilcitos, es nulo o es anulable, ser preciso establecer qu es lo que la ley dispone sobre lo particular. Para ello es preciso detenemos en el examen del sistema que ha seguido el Cdigo Civil en materia de nulidades. El artculo 2226 seala cules son las caractersticas de la nulidad absoluta, a saber: a) No desaparece por confirmacin o prescripcin, y b) Puede hacerse valer por todo interesado. El artculo 2227 establece el criterio segn el cual la nulidad es relativa, cuando la accin de invalidez, no rene las caractersticas a que se refiere el artculo 2226. La falta de forma que la ley establece, siempre que no se trate de actos solemnes, la incapacidad y los vicios de la voluntad producen siempre la nulidad relativa del acto (artculo 2228). En resumen: la nulidad es relativa: a) cuando la accin de nulidad no rene todas las caractersticas propias de la accin de nulidad absoluta, y b) Cuando proviene de incapacidad. vicios de la voluntad o falta de formalidades propias del acto. Ejemplo de ello se presenta en el caso de la falta de forma establecida por la ley, porque aun cuando compete a todos los interesados, es susceptible de desaparecer como causa de nulidad, por la confirmacin (artcu102231). y ms claro atm es el artculo 2232 cuando ordena que a pesar de que

el acto carezca de la formalidad legal, si la voluntad de las partes ha quedado constante de una manera indubitable y no se trata de un acto revocable, cualquiera de los interesados puede exigir que el acto se otorgue en la forma prescrita por la ley. La nulidad absoluta por regla general, no impide que el acto produzca provisionalmente sus efectos; los cuales sern destruidos retroactivamente, cuando se pronuncie por el juez la nulidad (artculo 2226). La nulidad relativa, siempre permite que el acto produzca efectos provisionales (artculo 2227). La confirmacin se retrotrae al da en que se pronuncie la sentencia de nulidad, sin perjuicio de los derechos de terceros. Si el acto fuere bilateral y las obligaciones consisten en sumas de din~ro o en cosas productivas de frutos, no !>ehar la restitucin respectiva de

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intereses o de frutos, sino desde el da de la demanda de nulidad. Los intereses y los productos percibidos hasta esa fecha, se compensan entre s. Esta regla es aplicable tanto a la nulidad absoluta, como a la nulidad relativa.15 120. Conralidacin, ratifican, confirmacin y convet'sin de los negocios jurdicos.-Los actos viciados de nulidad relativa, pueden ser convalidados. Es decir, los autores del acto pueden hacer desaparecer el vicio que produca la nulidad; en manera que la convalidacin no es otra cosa, que la purgacin del defecto o de la irregularidad que hasta entonces impeda que el acto produjera plenamente sus efectos.
15 Nulidad e inexistetlcia en los textos legales. "El artculo 2224 del Cdigo Civil del Distrito no tiene, en cuanto a la base que pretende dar para establecer la distincin entre la inexistencia y la nulidad, sino meros efectos tericos, ya que el tratamiento que en l reciben las inexistencias es el de las nulidades, como lo demuestra el siguiente anlisis de casos de inexistencia tratados, como si fueran de nulidad." "La falta de objeto hace inexistente el acto, segn dicho artculo 2224, mas sin embargo, en los artculos 1427, 1434, 1436, se prevn factiespecies de inexistencia y se las trata como nulidades." "Los contratos sobre cosas que estn fuera del comercio, tcnicanente carecen de objeto: pero los artculos 1826 y 2950, fraccin 111, que se refieren a la transaccin sobre una sucesin futura, prevn uno de estos casos de falta de objeto y lo tratan por medio de la nulidad." "El objeto de la compraventa es, indiscutiblemente, la transferencia del derecho de propiedad, segn el artculo 2248; pero, ello no obstante, a la venta de cosa ajena se le llama nula en el artculo 2270." "Y si de la venta de un crdito inexistente se trata, mismo que en el momento de la cesin engendra, segn el artculo 2042, el efecto de obligar all:edente a prestar la garantia de su existencia, no hay sino decir que esta situacin no se compagina con la institucin de la inexistencia, que es la nada jundica." "Lo mismo puede decirse en el caso del contrato de renta vitalicia declarado nulo por el artculo 2779, si el beneficiario muere antes del otorgamiento." "Y si a falta de consentimiento se refiere, los artculos 1802, 2182 Y 2183 que preven algunos de estos casos, les dan el tratamiento de nulidad, mismo que deber darse, por falta de texto adecuado, al caso del acto celebrado por un incapaz en quien la ausencia del consentimiento es absoluta, pues habr que tratado por el sistema de las incapacidad es, origina. doras de la nulidad relativa, segn el articulo 2230." "El profesor BORlA SORIANO, que segn las "Notas" de GARCA TLLEZ inspir la adopcin de hs inexistencias en el Cdigo Civil vigente, pasa, de la inexistencia a la nulidad sin puente alguno, al referirse precisamente al artculo 1802: "Cuando una persona --dice, Teo,.a Genel'al de l,/s Obligaciones, tomo 1, pginas 361 y 362, primera edicin --celebra un contrato a nombre de otra, sin ser su representante, a ese contrato le falta uno de los ele mentas esenciales: el consentimiento del representado. No hay hasta ntonces la oferta del otro contratante; no existe an contrato por falta de consentimiento. Esta es, pues, la naturaleza de la nulidad a que se refieren los artculos citados en el nmero anterior." "Directo 2596/1957. Federico Baos Islas. Resuelto el 8 de mayo de 1958. Por unanimidad de cuatro votos. Ausente el Sr. Mtro. Guzmn Neyra, Ponente el Sr. l\Itro. Garca Rojas, Srio. Lic. Ral Ortiz Urquidi." "Precedentes: Directo 1205/952. Manuel Ahued, Resuelto el 8 de julio de 1952; Directo 3068/651. J. Jess Nuo, fallado el 9 de junio de 1955." Boletn de Info,.macin Judicial, Ao XIII, 1958, nmero 125, pgs. 339 y 340. Amparo directo 8286/1963. Concretos Premexclados, S. A. Junio 24 de 1965. Unanimi dad de 4 votos. Ponente: Mtro. Rafael Rojina Vi llegas. S. C. de J. 3"" Sala. Sexta :epoca, Volumen XCVI, Cuarta Parte, pg. 67. Jurisprudencia y Tesis Sobresalientes 1966.1970, Actualizacin 11 Civil, pgs. 83 y 84. Mayo Ediciones.

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Esta convalidacin se produce, bien por la confirmacin o bien por la ratificacin del acto anulable. La ratificacin se realiza a travs de un nuevo acto que celebran las partes, subsaaando el defecto o los defectos que padeca el acto en su origen. Por ejemplo las declaraciones de voluntad no revistieron la formalidad que la ley exige para determinado negocio jurdico. Las partes, al advertir esta irregularidad otorgan de nuevo el acto, observando las formalidades de las que careca el acto invlido. El artculo 2231 del Cdigo Civil establece que "la nulidad de un acto jurdico por falta de forma establecida por la ley se extingue por la confirmacin de ese acto, hecho en la forma omitida" (debera decir ratificacin). y el artculo 2332, establece que si la nul1dad proviene de la falta de forma y la voluntad de las partes consta de una manera fehaciente, cualquiera de ellas puede exigir que se d al acto la formalidad omitida, siempre que no se trate de un acto revocable (actio pro forma). . 1\.SlmlSmo,os actos y contratos celebrados por un menor de edad o un l incapacitado, estn viciados de nulidad relativa; pero este acto puede sanar de esa causa de nulidad, si el menor de edad o el incapacitado que lootorg confirman el acto o el contrato, despus de que ha desaparecido la incapacidad que les impeda celebrar por s mismos, toda clase de actos o negocios jurdicos. La confirmacin es otra especie de convalidacin, en la cual las partes, sin otorgar de nueva cuenta el acto, y cuando ha cesado la causa de nulidad aceptan los efectos producidos y los que en lo futuro produzca el acto hasta entonces invlido (ratificacin tcita). La ratificacin y la confirmacin, retrotraen sus efectos al da en que se verific el acto nulo, sin perjuicio de los derechos de tercero (artculo 2235). Una forma especial de convalidacin es aquella en que celebrado un acto viciado de nulidad relativa, las partes con posterioridad otorgan uno huevo, pero de distinta naturaleza (novacin). Este nuevo acto se tiene como ratificacin tcita. La novacin hace desaparecer la causa de nulidad que estaba atacando la validez de aquel acto, en cuyo lugar se s\lstituye el acto nuevamente otorgado. El pago o cumplimiento de la obligacin es una manera de ratificar tcitamente un acto atacado de nulidad relativa, siempre que dicho pago se haga con el conocimiento de la existencia de la causa que viciaba la obligacin que el deudor cumple voluntariamente.16 Por ltimo, la conversin, es aquella figura en virtud de la cual, un Acto otorgado bajo cierto tipo, que es nulo como tal acto, puede ser vlido, si rene en s los elementos esenciales y los requisitos de validez, propios del acto de que se trata, v. gr., un testamento puede ser nulo

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como testamento pblico testamento olgrafo. Para que tenga lugar estn de acuerdo en que especie, valga bajo cierta

cerrado; pero puede ser plenamente vlido como la conversin, se requiere adems que las partes el acto nulo en su origen, como acto de cierta otra especie.
RESUMEN

La actividad de los particulares, para producir efectos jurdicos, debe desarrollarse en concordancia con los requisitos que la norma establece. De otra manera, el acto carecer de eficacia. Distinguimos la eficacia, de la invalidez. La invalidez es una especie de ineficacia del acto. El acto puede ser ineficaz desde su origen, porque la voluntad de las partes no sea seria, o porque nacido el ,acto, durante el transcurso de su existencia surja alguna circunstancia que 10 prive de eficacia, por ejemplo, la falta de realizacin de la condicin suspensiva, bien porque los autores del acto, convengan en hacer cesar sus efectos o porque se cumpla la condicin resolutoria o llega el momento del vencimiento del trmino extintivo (ineficaz para 10 futuro) que las partes han estipulado como una modalidad del contrato o bien finalmente porque se trata de un acto invlido. En cambio el acto invlido es aquel que por tener defectos en su formacin no es idneo para producir efectos jurdicos. La invalidez comprende: la inexistencia y la ,nulidad, que puede ser absoluta o relativa, atendiendo a la gravedad. de la causa que produce la invalidez del acto. Cuando el autor o los autores del acto, persiguen con su celebracin un objeto ilcito, el inters social, directamente lesionado por el acto, impone la absoluta necesidad de privar al acto de todos sus efectos, as en lo pasado, como en lo futuro (nulidad absoluta o nulidad de pleno derecho). Junto a esta clase de actos, existen otros que carecen de los requisitos necesarios para su validez y por 10 tanto deben ser anulados para privados de eficacia. En estos casos, la privacin de efectos del acto, obedece directamente a la proteccin del inters particular de la persona que pretende la invalidez del acto, por medio de la accin de nulidad (nulidad relativa). En el Derecho romano primitivo, los actos que no reunan los requisitos de fondo o de forma prescritos por las rgidas disposiciones del tlS Civile, no producan ningn efecto en Derecho. En el perodo de las acciones de la ley, era posible detener la prosecucin de una demanda de pago, cuando faltaba la causa o sta era ilcita o el acto se haba otorgado por error o dolo. Despus, en el procedimiento formlario, poda el pretor negarse a conceder la accin fundada en un acto viciado y conceder al demandado la frmula para obtener la reJtitttio in il1tegmm. Esta dualidad en materia de invalidez de los actos jurdicos, se mantuvo dur~nte la Edad Media. Fue Ienerio entre los gIosadores, quien introdujo la posibilidad de convalidar los actos invlidos mediante ratificacin o confirmacin, cuando los actos nulos slo afectaban los intereses de particulares. Y despus Bartola, cntre los postglosadores fij definitivamente la distincin entre los actos nulos de pleno derecho y las simples anulabilidades. Entre los canonistas, cuando se prestaba el juramento promisorio, las partes quedaban vinculadas jurdicamente, aun cuando el acto estuviera viciado de nuli-

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dad, contorme a los principios de Derecho Civil. Y fue Bartolo Quien hizo notar certeramente, que la fuerza de ese juramento no poda llegar a convalidar los actos celebrados contra el orden pblico o las buenas costumbres (acto ilcito) ni podra producir efectos, cuando las partes omitieren la solemnidad prescrita por la ley. En Francia, en el siglo XVII, Cuyas y Domat y ms tarde Pothier apuntaron que la nulidad de pleno derecho poda hacerse valer por cualquier persona y que el acto no era convalidable por confirmacin ni por prescripcin; en tanto que en las simples anulabilidades, poda desaparecer la nulidad por confirmacin o por prescripcin. . ES,tas ideas sobre la invalidez del acto jurdico, fueron recogidas en el Cdigo Civil francs de 1804; la ilicitud en el objeto del acto, produce la nulidad de pleno derecho e invalida aquellos actos que se celebran contrariando preceptos legales imperativos o prohibitivos; es obra directa de legislador y no necesita por lo tato el ejercicio de ninguna accin ante los tribunales. Ataca al acto desde su raz; puede ser invocada por cualquier interesado y produce sus efectos frente a las partes y frente a los terceros; no puede desaparecer por confirmacin o ratificacin; adems la nulidad de pleno derecho, es imprescriptible. Las simples anulabilidadqs toman su origen de la incapacidad de alguno de los autores del acto, de los vici~s del consentimiento o de la ausencia de formalidades. La accin de anulabilidad, I se otorga como medida de proteccin del inters de personas determinadas siempre se necesita que sea declarada por el juez; mientras tanto, el acto produce efectos. La sentencia de nulidad se encargar de destruidos retroactivameAte. La accin de anulacin, slo se da en favor de la persona cuyo inters partiCU:lar protege y la nulidad desaparece por confirmacin o por prescripcin. Posteriormente la jurisprudencia de los tribunales franceses siguiendo las ideas del tratadista alemn Zachariac y en presencia de algunos casos en que la voluntad no se ha formado, cuando el acto recae sobre un objeto imposible o bien cuando el acto requiere una determinada solemnidad y se ha omitido sta, agregaron una tercera categora de actos ineficaces: los actos inexistentes. En rasgos generales, as queda expuesta la teora clsica de las nulidades, que fue casi unnimemente aceptada por la doctrina y por la jurisprudencia, durante todo el siglo XIX. En los albores de nuestro siglo, Ren Japiot, elabora un trabajo de crtica contra la teora clsica de las nulidades diciendo, que la distincin entre actos inexistentes y actos nulos no corresponde a la realidad; que la teora incurre en el error de dar soluciones de conjunto, en bloque, para resolver un problema (el de la invalidez de los actos jurdicos) que presenta una infinidad de matices; que tal teora liga el nmero de personas que puedan hacer valer la nulidad, con la no produccin de efectos, y con la no ratificacin. En la parte constructiva de su doctrina, Japiot seala: el) que b nulidad es una sancin para privar de efectos a los actos celebrados con violacin de la ley. Es necesario tomar en cuenta, cul es el fin que ha perseguido el legislador al estlblecer esa sancin, cules son los intereses que ha pretendido proteger al estab1ecerIa; b) debe el juez tener en cuenta, al decretar la privacin de efectos de un acto, "el equilibrio de los intereses en presencia"; es decir los diversos intereses, que se veran afectados con la sentencia de nulidad, juzgando con ponderacin "el medio" en donde el acto se ha desarrollado; e) no es exacto que como, lo afirma la doctrina clsica, la inexistenCIa sea la nada jurdica, todos los actos invlidos, an los inexistentes, tienen por lo menos una apariencia de acto: d) por

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lo tanto, concluye, no se debe hacer una distincin tajante entre las nulidades de pleno derecho y las simples anulabilidades, sino una sola categora de actos invlidos cuya privacin de efectos, debe irse graduando en cada caso concreto. El juzgador en concepto de Japiot, debe gozar de lo que llama derecho de crtica. D acuerdo con las ideas de Piedelievre, el proloquio latino en el sentido de que el acto nulo no produce ningn efecto, es falso. Deja de tener validez como se comprueba: a) cuando a consecuencia de la nulidad, el acto no produce sus efectos principales, pero puede ser susceptible de producir consecuencias secundarias; b) un acto que ha sido declarado nulo, puede producir efectos durante cierto tiempo, an despus de que el juez ha decretado la nulidad; e) un acto nulo, puede producir plenamente sus efectos jurdicos, como los producira un acto enteramente eficaz. Para resolver el problema de la invalidez de los actos jurdicos Piedelievre se limita a afirmar que debe atenderse a una "tendencia del espritu", que el juez aplicar con mayor libertad en los casos: a) en que rige el principio de la autonoma de la voluntad; b) en donde el formalismo es menos riguroso; e) cuando se trata de actos de naturaleza compleja, y d) en donde la accin de nulidad se dirija en contra de las consecuencias del acto y no en contra del acto mismo. El profesor Bonnecase, empieza por declarar que acepta en principio la clasificacin tripartita, que distingue entre actos inexistentes y actos nulos y clasifica a los actos nulos, como lo hace la doctrina clsica, en actos nulos de pleno derecho y actos viciados de nulidad relativa. El acto es inexistente, cuando carece de voluntad o de objeto posible o de solemnidad (si se trata de un acto solemne). La inexistencia se caracteriza porque el acto carece de un elemento (voluntad, objeto posible y solemnidades) que' es indispensable para que conciba el acto. En este concepto, el acto no es susceptible de producir efectos jurdicos de ninguna especie; los que eventualmente 11egare a producir el acto inexistente, no seran consecuencias jurdicas, sino simples efectos materiales. La inexistenda puede hacerse valer por cualquier interesado y no necesita ser declarada por el juez. La nulidad, conforme a la doctrina de este autor, ataca el acto no en su existencia sino en sq estructura, pues ste se ha realizado, pero de una manera imperfecta. Carece de uno de los requisitos que la ley exige para adquirir validez (de all que se les denomine requisitos de validez) que son la incapacidad de las partes, los vicios del consentimiento, la ilicitud en el objeto y la falta de formalidades. Su invalidez, requiere de una declaracin judicial, que destruir los efectos que el acto ha producido provisionalmente antes de la sentencia de nulidad, siempre que lo permita la naturaleza del acto. Distingue Bonnecase la nulidad absoluta o de inters general, de la nulidad relativa o de inters privado (nulidades de pleno derecho y simples anulabilidades de la doctrina clsica). La nulidad absoluta puede invocarse por cualquier interesado, el acto no puede ser convalidado por confirmacin o ratificacin y la accin de nulidad es imprescriptible. La nulidad relativa, slo puede invocarse por la parte en cuyo favor, la invalidez ha sido establecida, permite la convalidacin del acto, por confirmacin o ratificacin y la accin de nulidad es prescriptible. La anulabilidad debe ser declarada por la autoridad judicial. En el derecho italiano, la inva1idez se divide en negocios nulos y negocios anulables. El negocio es nulo, cuando carece de un requisito esencial (actos inexistentes en la doctrina francesa) o cuando tiene un objeto ilcito (nulidad absoluta en el Derecho francs). La invalidez de los negocios nulos, no requiere la intervencin judicial.

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La nulidad en el sistema italiano puede ser expresa o tcita, segn que exista un precepto legal que especficamente la establezca, en el caso concreto de que se trate o que por lo contrario, en ausencia de una disposicin legislativa, la nulidad procede de la aplicacin de un principio implcito en el ordenamiento. Las qmsas de anulabilidad, siempre estn establecidas en la ley, no existen anulabilidades tcitas y siempre requieren una declaracin judicial. El acto anulable, puede ser convalidado por confirmacin o por ratificacin y la accin de anulacin es prescriptible. En el Cdigo Civil para el Distrito Federal, la falta de voluntad o de objeto que pueda ser materia del acto, produce su inexistencia, de la misma manera que la falta de solemnidades en los actos que las requieran conforme a la ley. El acto inexistente no produce ningn efecto y la inexistencia puede hacerse valer por cualquier interesado; no puede confirmarse el acto ni convalidarse; la inexistencia no desaparece por prescripcin (artculo 2224). La ilicitud en el objeto, motivo, fin o condicin del acto, producen su nulidad ya absoluta, ya relativa, segn lo disponga la ley (artculo 2225). La nulidad es absoluta cuando presenta los siguientes caracteres: 1'! por regla general permite que el acto produzca sus efectos, los cuales sern destruidos retroactivamente, cuando se pronuncie la sentencia de nulidad. 2'! de ella puede prevalerse todo interesado. 3'! no desaparece por confirmacin o por prescripcin (artculo 2226). La nulidad es relativa, cuando falta alguno de los caracteres propios de la nulidad absoluta. Siempre permite que el acto produzca provisionalmente sus efectos (artculo 2227). Expresamente el Cdigo establece que la incapacidad de las partes, los vicios del consentiiniento, la lesin y la falta de formalidades requeridas por la ley, producen la nulidad relativa del acto; que la accin de nulidad en estos casos, slo puede invocarse por el que ha sufrido los vicios del consentimiento, se ha perjudicado por la lesin o es el incapaz, en tanto que la accin y la excepcin por falta de formalidades competen a todos los interesados (artculos 2228, 2229 Y 2230). La falta de formalidades del acto, produce adems, el efecto de que si la voluntad de las partes ha quedado probada de una manera fehaciente, siempre que no se trate de un acto revocable, cualquiera de los interesados puede exigir que se otorgue el acto, en la forma prescrita por la ley (artculo 2232). Por la convalidacin, un acto que es anulable, adquiere plena validez. La conva lidacin se produce, por medio de confirmacin o por ratificacin. Por medio de la conversin de un acto que es nulo si se le considera dentro de cierto tipo, puede ser vlido si rene los elementos esenciales y los requisitos de validez, que corresponden a otro tipo de acto. Para que se produzca la conversin, se requiere el consentimiento de sus autores.

de la voluntad? 2. Cules son los lmites de la autonoma privada? 3. Qu indica la ineficacia de un acto jurdico?

1. Qu se entiende por autonoma

4. En qu consiste la invalidez de un acto jurdico? 5. Cules son los diversos grados de invalidez? 6. Cundo era nulo un acto, en el Derecho romano primitivo?

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7. Qu relacin existe entre la restitutio in integmm y la teora de las nulidades? 8. Cul era el sistema de las nulidades en la Edad Media? 9. Influencia del juramento promisorio del derecho cannico en el desarrollo de las nulidades. 10. Aportacin de Cuyas y Domat a la teora de las nulidades. 11. Teora clsica de las nulidades. 12. Distincin entre nulidad de pleno derecho y anulabilidades segn la teora clsica.

13. Caractersticas de la inexistencia en la teora clsica. 14. Crtica de Japiot a la teora clsica. 15. Teora de Japiot sobre la invalidez de los actos jurdicos. 16. Teora de Piedelievre. 17. Tesis de Bonnecase. 18. Sistema italiano sobre nulidades. 19. La posiGin adoptada por el Cdigo Civil del Distrito Federal. 20. Concepto de convalidacin, diversas formas.

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121. Las estipulaciones esenciales, naturales y accidentales del acto lurldico.-122. Las actos puros y simples. Las modalidades.-123. La condicin.-124. Las condiciones SIIspensivas y resolutorias.-125. La condicin potestativa, casual y mixta.-126. Requisitos de la condicin. Las condiciones imposibles.-127. Efectos de la condicin.-128. El plazo o trmino.-129. Requisitos del trmino.-130. Los efectos del trmino.-131. El modo o carga.

121. Las estipulaciones esenciales, naturales y accidentales del acto jurdico.-Las clusulas que integran un negocio jurdico, se clasifican en

tres grandes grupos: Las estipulaciones esenciales (essentialia negotii) sin las cuales el acto no puede llegar a formarse. Algunos autores sealan que el nico ele mento esencial del negocio jurdico es la voluntad, o si se quiere la declaracin de voluntad.
Generalmente se acepta que un negocio no puede llegar a formarse vlidamente, si el sujeto o los sujetos no han prestado su consentimiento, mediante la declaracin de voluntad o si esta declaracin carece de objeto, de motivo o de fin. Cuando falta alguna deestas-est;p-ulacioneS~clnegOClO es inexistente y por lo tanto carece de validez, no es idneo pa!'lproduc!r ningn efecto jurdico.

Al lado de las clusulas esenciales tenemos las clusulas nattl1'ales el acto (natltra!ia negotii), que son aquellos elementos propios del negocio, que aparecen normalmente en l; pero que pueden ser suprimidos por las partes que lo celebran, porque no son indispensables para la vida del acto mismo y su ausencia no priva a ste de efectos.
As, por ejemplo, el vendedor responde ante el comprador, de los d:fectos no aparentes de la cosa vendida (vicios ocultos) para el caso de que S.l. stos existen, el vendedor debe resarcir al comprador, de los daos que tales VICIOS le ocasionen.!

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Pero el comprador, sin que se altere en lo absoluto el contrato de comprayenta, puede eximir al vendedor, de esta responsabilidad por los vicios ocultos.

Puede as advertirse fcilmente, que los naturalia negotii no son propiamente elementos del acto o del negocio mismo, sino consecuencias o efectos que la ley atribuye por regla general al negocio. Adems de las clusulas esenciales y las naturales del negocio jurdico, los interesados pueden agregar otras, a las que denomina clusulas accidentales (accidentalia negotii) mediante estipulaciones expresas en cada caso. Estas estipulaciones accidentales, forman parte integrante de la voluntad (elemento esencial) que se ha autolimitado, sujetando los efectos del negocio jurdico de que se trata, a la presencia de aquellos elementos. Por ejemplo, en un contrato de compraventa, las partes pueden agregar una clusula, estipulando una pena pecuniaria a cargo de la parte que incurra en mora en el cumplimiento del contrato o imponiendo la obligacin a cargo del comprador, de entregar al vendedor en garanta del cumplimiento de la obligacin contrada, una suma de dinero en calidad de arras. 122. Los actos puros y simple.r. La.r modalidades.-Normalmente, la voluntad se expresa en el acto jurdico, lisa y llanamente, sin que el sujeto subordine los efectos de su declaracin a ningn otro acontecimiento. Todas estas figuras constituyen las modalidades del acto jurdico. Por mutua voluntad de las partes los efectos del acto jurdico celebrado pueden producirse: a) Instituyendo como acreedores o deudores a varios sujetos activos o pasivos quienes podrn exigir en su caso ejecutar las obligaciones establecidas en el negocio jurdico celebrado. La pluralidad de sujetos puede presentar diversas variantes (mancomunidad, solidaridad, conjuntividad, alternatividad) (ver arts. 1961 a 2010 del Cdigo Civil). b) La produccin o cesacin de los efectos de un negocio jurdico pueden sujetarse a la realizacin de un acontecimiento futuro e incierto (condicin) (art. 1938 a 1952 del Cdigo Civil) o a la llegada de un da cierto (trmino) (arts. 1953 a 1960 Cdigo Civil). El autor en ediciones anteriores de esta obra, calific a las modalidades como limitaciones de la voluntad, siguiendo la opinin generalmente adoptada por la doctrina. Sin embargo, estudiando el punto con mayor detenimiento he llegado a la conclusin de que las modalidades del acto jurdico no son verdaderamente limitaciones que las partes establecen a la voluntad declarada. Se refiere simplemente a la posibilidad de que los efectos del acto se producen segn que haya pluralidad de sujetos o de objetos de la relacin jurdica cuando las partes difieren la produccin de dichos efectos hacindolos depender de un acontecimiento futuro e incierto (condicin) o seilalando una fecha cierta (trmino) para que se produzca o cese de producirse. Son variantes que puede presentar la relacin contractual. Como se ve la esencia de la voluntad contractual no se sustancia. Son

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sus efectos los que presentan esas diversas maneras o modos en cuanto a su realizacin.

Las modalidades no son elementos esenciales del negocio, ni lo acompaan normalmente, no van implcitos en la naturaleza del acto; se incorporan al acto jurdico por voluntad de las partes. En tanto el autor del acto o las partes, no introduzcan en el act una modalidad, que es un elemento accidental, se dice que el negocio es puro y simple.
Aunque, desde el momento en que se estipula que los efectos del acto quedan sujetos a una modalidad, sta forma parte del contenido del acto mismo, se incorporan a la voluntad que es un elemento esencial del acto, elemento en el cual queda inserta; en tal forma, que determina la idoneidad del acto para producir efectos. Por ello se dice que las modalidades modifican los efectos normales del negocio, que se produciran de inmediato, si no se sujetaran a esas modalidades, de las cuales las partes han hecho depender el nacimiento de la relacin jurdic, o sus efectos.

Tres son las ms importantes modalidades del acto jurdico: la condin. el trmino y el modo.2 123. La condicin.-Cuando la eficacia del acto o la cesacin de sus efectos, se sujeta a la realizacin de un acontecimiento futuro e incierto, la modalidad se denomina condicin. Tambin se llama condicin al acontecimiento !pismo del que depende la eficacia o la resolucin de los efectos del acto.3
Debemos distinguir la modalidad condicin (conditio facti) tos que exige la ley para la existencia o para la eficacia de los (conditio juris). Estos ltimos son los presupuestos legales o exige para la validez del acto. Por ejemplo: es condicin legal de una herencia, que antes se haya realizado la muerte del autor de los presupuesnegocios jurdicos de hecho que se para la aceptacin de ella.

La condicin legal no depende de la voluntad de las partes, es un requisito establecido en la norma jurdica. El artculo 1938 del Cdigo Civil (que alude a la condicin, como modalidad) dice: "La obligacin es condicional cuando su existencia o su resolucin dependen de un acontecimiento futuro e incierto." 124. Las condiciones suspensivas y resolutorias.-Desde el punto de vista de los efectos, la condicin puede ser suspensiva o reso1utoria. Es condicin suspensiva (artculo 1939 del Cdigo Civil) el acontecimiento futuro de realizacin incierta, del que depende que el acto jurdico produzca efectos. Cuando la condicin se halla pendiente, el negocio
Condicin, modo y trmino son modalidades que se denominan accidentales (accidellcon respecto al tipo o gnero del negocio, en el sentido de que son extraas a su estructura tpica, pero que asumen carcter esencial en relacin al negocio concreto en que se incluyen, en cuanto se conviertan en un elemento de su contenido preceptivo y determinan por ello, su supuesto de hecho ... BEITI EMIUO, opus ciJ., pg. 383. 3 Se llama condicin, tanto la previsin hipottica de un evento futuro y objetivamente incierto como tambin este evento mismo, en cuanto la parte haga depender de su realizacin
2

!.:Jlia llego:ii)

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se ha formado; pero mientras la condicin no se cumpla, el acto no puede producir efectos. 4, 5 "Es resolutoria, cuando de su realizacin depende que cesen los efectos del negocio (artculo 1940 del Cdigo Civil). Los efectos de la condicin, ya sea suspensiva o resolutoria, una vez realizada se retrotraen al momento en que se realiz el negocio y operan en el futuro, desde ese momento. Realizada la condicin, si es resolutoria, quedan destruidos todos los efectos del acto y si la condicin es suspensiva, el acto produce efectos desde su celebracin, como si fuera puro y simple, si las- partes no han estipulado en manera diferente (artculo 1941 del Cdigo Civil).6
La presencia de esta retroacci6n de la condicin no es necesaria ni forzosa; puede no existir, si las partes designan -tra fecha a partir de la cual quedan destruidos esos efectos, o el acto empiece a producidos, si se trata de condicin suspensiva.

Tampoco opera retroactivamente la condicin, una vez realizada, cuando por la naturaleza del acto, los afectos no pueden ser fsicamente destruidos. Por ejemplo, un contrato de arrendamiento sujeto a condicin resolutoria. El uso y goce de la cosa arrendada, no pueden ser destruidos retroactivamente por la condicin. En este caso el negocio se resuelve solamente para lo futuro.
125. La condicin potestativa, casual y mixta.-Desde el punto de vista del origen de la condicin, sta puede ser potestativa, casual o mixta.
el valor vinculante del negocio. Propiamente, condicin es una disposicin de la parte que enlaza por un nexo hipottico el precepto del negocio a una determinada previsin, para suspender o resolver, al producirse, la regulacin de intereses establecida. BETI'I EMILIO, opus cit., pg. 384. 4 ... Verdaderamente, el hecho admitido por condicin llega a realizar no el negocio, sino aquel supuesto complejo de que el negocio forma parte. No ha de confundirse la parte con el todo, el negocio con el supuesto entero. El negocio en s se encuentra ya completo al concluirse, porque 10 que entra a ser factor integrante de l es slo la previsin hipottica del evento y no ya este mismo evento objetivamente considerado. BETTI EMILIO, opus cil,.. pgina 387. 5 ... El negocio bajo condicin crea, por tanto, una situacin jurdica caracterizada por algunos efectos provisionales y preliminares, destinados a asegurar la actuacin de la regulacin de intereses delineada por las partes, en caso de cumplimiento de la condicin; efectos que despliegan una funcin de garanta y tutela de la expectativa, con vistas al cumplimiento futuro o la futura resolucin de la relacin actual. Ante todo, el titular de la expectativa posee una accin de mera constatacin de la relacin condicionadas, naturalmente como relacin futura que surgir con el cumplimiento. BETI'I EMILIO, opus cit., pg. 403. 6 ... En Derecho moderno" en cambio, la condicin resolutoria despliega al verificarse una eficacia inmediata y automtica, que configura una verdadera caducidad de la relacin. Mientras que en el rgimen romano slo el ejercicio del poder de revocacin crea en la otra parte la obligacin de restituir cuanto ha alcanzado y eliminar as las consecuencias de la fase de pendencia del negocio (por lo que se habla entonces de una revocacin y "retroactividad obligatoria", como subrogado de la retroactividad verdadera y propia), en ~l sistema moderno la eficacia automtica de la condicin cumplida, sea suspensiva o resolutona, asume verdaderamente el carcter de revocacin o retroactividad. calificndose, por anttesis, de real. .. BETI'I EMILIO, opus cit., pg. 408.

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La condicin es potestativa, si su realizacin depende exclusivamente la voluntad de una de las partes.

de

Sin embargo en ningn caso el rumplimiento de la condicin puede quedar abandonado a la exclusiva voluntad del deudor. Una condicin de esta naturaleza anula la obligacin (artrulo 1944 del Cdigo Civil). Ejemplo: Te vender mi casa, si quiero.

De all se desprende que el cumplimiento de la condicin pueda quedar sujeto a la voluntad del acreedor. Ejemplo: te dar cien mil pesos, si decides marchar a Europa. Trat;ndose de condiciones resolutorias potestativas, la cesacin de los efectos del negocio, puede quedar abandonada a voluntad del deudor o del acreedor, si as lo han estipulado las partes contratantes. Ejemplo: un contrato de arrendamiento celebrado con la clusula de resolucin sujeta a la voluntad de cualquiera de las partes (indistintamente del acreedor o del deudor). La condicin es casual, si depende de circunstancias enteramente fortuitas, ajenas a la voluntad de las partes y tambin si su realizacin depende de la voluntad de un tercero (artculos 1352, 1353 Y 1356 del Cdigo Civil). Es mixta, si la realizacin de la condicin depende de la voluntad de las partes y a la vez de otras circunstancias ajenas a esa voluntad. Ejemplo: te donar 'mi casa si permaneces soltero hasta la edad de 25 aos. Desde el punto de vista de su naturaleza, la condicin puede ser posititla o negativa, segn que dependa de un cambio en el estado existente de cosas (si te casas) o en la. no alteracin de un estado (si permaneces soltero) (artculos 1946 y 1947 del Cdigo Civil). 126. Requisitos de la condicin. Las condiciones imposibles.-Es ca racterstica esencial de la condicin, que se trate de un acontecimiento futufo, incierto, posible, lcito y estipulado por las partes. Que el acontecimi~nto sea futuro, quiere decir que no se puede estipular como condicin un hecho ya realizado, pero que las partes ignoren. Ejemplo: te comprar tu hacienda si Ticio fuere nombrado Cnsul en Roma. Una condicin de esta naturaleza anula la obligacin, si Ticio ya haba sido nombrado Cnsul. Que la condicin sea incierta, indica que su realizacin pueda o no tener lugar. Excluye toda idea de realizacin fatal y necesaria. Que sea posible la condicin, quiere decir que sea realizable. No es condicin, en cuanto su imposibilidad hace desaparecer completamente la voluntad en el autor del acto. Es clsico en Derecho romano el siguiente ejemplo: Te vender mi casa si llegas a tocar el firmamento. La condicin fsicamente imposible, destruye la obligacin (artculo 1943 del Cdigo Civil). La imposibilidad puede ser fsica o jurdica. Es imposible fsicamente, aquello que no puede darse, por ser contrario a una ley de la naturaleza.

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Por ejemplo estipular como condicin suspensiva oresolutoria, que se realice un hecho contra la ley de la gravitacin universal. La imposibilidad jurdica es aquella que deriva de un hecho cuya realizacin siendo posible fsicamente, es contraria a una norma de derecho que deba regido necesariamente y que constituye un obstculo insuperable para su realizacin. Ejemplo: Te vender una tonelada d trigo si compras la Columna de la Independencia. Esa obra artstica no puede ser adquirida por los particulares, porque est fuera de comercio por disposicin de la ley (artculo 1828 del Cdigo Civil). Debe aludir se ahora al caso en que se estipula como condicin, no hacer cosa imposible. En este caso el negocio no es nulo, simplemente la condicin se tiene por no puesta (artculo 1943 del Cdigo Civil). El acto es nulo si la condicin es ilcita; es decir si sus efectos dependen de un acontecimiento contrario a la moral, a las buenas costumbres o a las leyes de orden pblico (anculos 1943 y 2225 del Cdigp Civil).
Las condiciones ilcitas se distinguen enteramente de las condiciones imposibles. En efecto, l~ ilicitud es un concepto que se refiere a los actos que violan las leyes de orden pblico o son contrarias a los preceptos de la moral o de las buenas costumbres (artculo 1830 del Cdigo Civil). La imposibilidad es en cambio, un concepto que alude a la irrealizacin del acontecimiento de que se trata, aunque dicho suceso no contrare leyes de orden pblico ni sea inmoral ni ataque a las buenas costumbres. La imposibilidad que impide la realizacin del acto puede ser fsica, porque sea contrario a las leyes de la naturaleza. Puede tambin el acto ser imposible desde el punto de vista jurdico, porque su realizacin sea incompatible con una norma de derecho. De modo que la ley de la naturaleza o la norma jurdica constituyen un obstculo insuperable para su realizacin (artculo 1828 del Cdigo Civil). As por ejemplo es imposible fsicamente que un cuerpo suspendido en el espacio deje de caer porque a ello se opone la ley de la gravitacin universal (imposibilidad fsica). Existe imposibilidad jurdica insuperable para celebrar el contrato de compraventa, sobre cosas que se encuentran fuera del comercio.

127. Efectos de la condicin.-En los actos condicionales, deben distinguirsetres momentos: 1 Cuando la realizacin de la condicin est pendiente. 2 Cuando la condicin se ha cumplido. 3<;> Cuando la condicin
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no se ha realizado.
La estipulacin de una condicin para cuya realizacin existe una imposibilidad fsica o jurdica, .impide por definicin, que nazca la voluntad de obligarse o de establecer un vnculo jurdico. El acto es no slo intil. Evidentemente carece de voluntad vinculatoria. Esta reflexin vale para la condicin suspensiva. Si la condicin fue resolutoria y las partes hacen depender la cesacin de los efectos del acto de una condicin imposible, el acto es puro y simple. La condicin debe tenerse por no. puesta; parece clara la intencin de las partes, de que el acto no cese de prodUCIr efectos porque la condicin por imposible, no habr de realizarse nunca. En este cso, la condicin imposible debe tenerse por no puesta.7

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7 El artculo 1943 dcl Cdigo Civil declara que son nulos los actos sujetos. a condicin imposible o ilcita. ya se trate de condiciones suspensivas o resolutorias. Convengo cn lo que

10 La condicin est pendiente (pendente conditione) cuando el suceso en que ella consiste no se ha realizado an, pero puede verificarse. Si la condicin pendiente es suspensiva, los efectos del negocio son inciertos. No se sabe, ni se puede saber, si el acto ha de producidos o no; pero puesto que es factible que la condicin llegue a cumplirse, el deudor queda vinculado en manera que durante ese lapso de expectativa, debe abstenerse de todo acto que impida que la obligacin pueda cumplirse oportunamente (artculo 1942). y a su vez, el acreedor podr adoptar las medidas necesarias para que no se menoscabe su derecho, si la condicin llegare a cumplirse (actos conservatorios de la cosa objeto de la obligacin) .
Si pendiente la condicin la cosa se perdiere o deteriorare sin culpa del deudor, la obligacin se extingue o en su caso ste cumple su obligacin, entregando la cosa al acreedor en el estado en que se encuentre al cumplirse la condicin. Si la cosa se perdiere o deteriorare por culpa del deudor, ste queda obligado al resarcimiento de daos y perjuicios, si la obligacin se hiciere exigible porque la condicin lleg a cumplirse. Cuando la cosa se deteriore por culpa del deudor, el acreedor puede optar por la resolucin de la obligacin o por su cumplimiento, con la indemnizacin de daos y perjuicios en ambos casos. Pendiente la condicin, la cosa mejora en beneficio del acreedor (artculo 1948 del Cdigo Civil).

Pendiente la condicin, el derecho eventual del acreedor puede ser transmitido por acto intervivos o mortis causa. Si la condicin es resolutoria, el negocio produce todos sus efectos como si fuera puro y simple, en tanto la condicin no se cumpla. La incertidumbre de la realizacin de la condicin, influye nicamente sobre la estabilidad de los efectos del acto, que son susceptibles de desaparecer si sta se cumple. 20 Se dice que la condicin se ha cumplido cuando el suceso previsto se realiza. Se tiene por cumplida, si el interesado impide voluntariamente su realizacin (artculo 1945 del Cdigo Civil). Al cumplirse la condicin, cesa la situacin de incertidumbre que prevaleca durante todo el perodo de pendencia: el acto empezar a producir efectos o cesar de producidos, segn que se trate de condiciones suspensivas o resolutorias. Por lo tanto, si la condicin es suspensiva, al cumplirse, el negocio se considera celebrado como si fuera puro y simple, desde un principio. Si la condicin es resolutoria, el acto jurdico se tiene por no celebrado desde su iniciacin. Se resuelven los efectos producidos durante la pendencia, salvo que las partes, estipulen que la produccin de efectos o la cesacin de ellos, deban ser referidos a fecha distinta.
se refiere a las condiciones ilcitas; en las condiciones suspensivas o de imposible realizacin, el acto no es nulo sino inexistente, porque no habr de nacer nunca (artculo 1938 del Cdigo Civil). Las condiciones resolutorias imposibles (fsica o jurdicamente), que no ha brn de realizarse nunca, revelan la intencin de las partes de que el acto sea puro y simple. Me parece que este precepto legal no encaja y es contrario a las disposiciones contenidas en los artculos 1832, 1851 prrafo final y 1853 del Cdigo Civil. El acto no ser inexistente mientras el objeto del mismo sea posible. No se trata de un caso de nulidad mientras el objeto del contrato sea lcito. La condicin en ningn caso afecta o se relaciona con el objeto de la relacin, sino exclusivamente funciona en el mbito de la voluntad de las partes.

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3 Si la condicin no se cumple, se dice que falta la condicin. Falta la condicin, no slo cuando no se ha verificado sta, sino cuando no puede ya verificarse (artculos 1946 y 1947 del Cdigo Civil). Si falta la condicin y sta es suspensiva, el negocio no existe, es totalmente ineficaz. Las partes han celebrado un acto intil, no nulo. Si la condicin es resolutoria y falta (no se cumple) quedan firmes todos los efectos producidos por el acto. La condicin falta, cuando se tiene la certeza de que el acontecimiento, del cual depende la cesacin de tales efectos, ya no se realizar (artculo 1947 del Cdigo Civil).
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128. El plazo o timino.-Se llama trmino O plazo, al momento futuro y de realizacin ciet'ta, en el que el acto jurdico debe comenzar a producir efectos (trmino inicial) o debe cesar de producidos (trmino final). El artculo 1953 dice: "es obligacin a plazo, aquella para cuyo cumplimiento se ha sealado un da cierto". Los efectos del acto sujeto a plazo, empezarn a producirse no a partir de la celebracin de aqul, como ocurrira si el acto fuera puro y simple, sino desde que se realice un acontecimiento futuro y de realizacin cierta (plazo inicial), o bien esos efectos empiezan desde luego a producirse inmediatamente y cesan el da en que las partes lo estipulen (plazo final).8 Fundamentalmente, la condicin y el plazo difieren en que, en tanto la realizacin de la condicin es incierta, la llegada del trmino o vencimiento del plazo es cierto, existe la .certeza de que el plazo ha de llegar fatalmente. El trmino no influye sobre el nacimiento o la existencia de la relacin jurdica sujeta a l, como ocurre con la condicin, simplemente obra sobre los efectos del acto jurdico, para que comiencen a producirse desde un cierto da o para que se produzcan desde luego y cesan a partir de un cierto da. Por lo tanto, el trmino puede ser inicial (dies a quo), que se refiere al momento en que el acto inicia sus efectos, o final (dies ad quem) que seala el momento de la cesacin de tales efectos. El acto jurdico con trmino inicial, surge desde el momento de la declaracin de voluntad; los derechos y obligaciones provenientes de l han nacido con toda certeza; slo queda en suspenso su ejercicio y su ejecucin. Asimismo, hasta el momento de cumplirse el trmino final, el acto estar
8 CU:lOdo la parte no tiene motivos para dejar en suspenso o sumir en incertidumbre el "alor vinculante del negocio, y s, en c.llnbio, inters en definir o limitar en el tiempo su realizacin prctica, hacindola comenzar o cesar en una cierta fecha, lo obtiene imponindole 'Un trmino. De este modo, la vida de la relacin jurdica que el negocio engendra: a) pero manece inerte hasta el vencimiento del trmino, all donde ste tenga carcter suspensivo o inicial, o bien, b) est destinada a decaer con el advenimiento de aqul, cuando sea de naturaleza resolutoria o final. .. BElTI EMILIO, opus I., pg. 412.

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produciendo efectos, mientras no llega el da de vencimiento del plazo. Los efectos que se produzcan, no se destruyen por el vencimiento del trmino. Este vencimiento slo seala el momento en que el acto deja de producir efectos en lo futuro. No puede hablarse nl de retroactividad ni de pendencia. El trmino inicial, no suspende el nacimiento de la obligacin; la obligacin ha nacido, nicamente se retardan sus efectos hasta el vencimiento del trmino.
129. Requisitos del trmino.,-..(J)mo la condicin, el trmino ha de ser futuro; pero en contraste con aqulla, debe ser cierto, aun cuando se ignore el da mismo en que llegar; basta que se tenga la certeza de que el hecho ha de llegar (artculo 1954 del Cdigo Civil). Por ejemplo: el da de la muerte de una persona. Por lo tanto, pueden presentarse las siguientes hiptesis en cuanto al trmino; trmino cierto en el da (dies certus an et quando): primero de enero de 1978. Si la incertidumbre consistiere en si ha de llegar o no el da, la obligacin s~r condicional (artculo 1955 del Cdigo Civil). Por ejemplo: el da en que seas mayor de edad; porque esa persona puede morir antes de que alcance la mayora de edad (incertus an et certus quando). Da cierto en cuanto a qe ha de llegar, pero incierto en cuanto al momento en que vence: el da de mi muerte (dies certus an te incertus quando).9 Trmino incierto en cuanto a su realizacin y a su fecha: el da del nacimiento de alguien que an no ha sido concebido. En esta hiptesis, se trata de una verdadera condicin y no de un trmino (incertus. an et quando). El trmino adems de cierto y futuro ha de ser posible, no slo en cuanto a que el momento pueda llegar" sino en cuanto al hecho de que ha de llegar: el 380 da del ao de calendario. No puede hablarse de un trmino, cuando no lo permita la naturaleza del negocio; usufructo constituido con un trmino inicial a partir de la muerte del sufructuario. Trmino imposible por la naturaleza del usufructo, que es el derecho de disfrutar bienes ajenos mientras el usufructuario viva. Tambin puede ser imposible el trmino por la brevedad del tiempo. El ejemplo que en la poca del Imperio Romano sola ponerse era clsico: te pagar en Cartago maana, si la estipulacin se hizo hoy en Roma, poca en que no era posible trasladarse en un da, de uno de esos puntos al otro.
9 La diferencia entre trmino y condicin suspensivos, entre trmino y condicin resolutorios, se revela rietamente, an a travs de sus respectivas analogas. Carece el trmino de aquella nota de incerteza (sobre el verificarse o no del hecho previsto) que caracteriza a la condicin, y ello aun cuando pueda ser imprecisa la fecha, como sucede en el llamado dies 'certus an, incertus quando. " BETrI EMILIO, opus cit., pg. 413.

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130. Los efectos del trmino.-El trmino inicial, produce los efectos de que el acreedor no puede exigir el cumplimiento de la obligacin; pero puede realizar los actos necesarios para la conservacin dt:; su derecho.10 En cuanto al deudor que paga anticipadamente, carece del deredto de reclamar del acreedor la devolucin del pago hecho por l. Slo tendr derecho a exigir los intereses o los frutos que le hubiere producido antes del vencimiento del pago, si ignoraba la existencia del plazo. Lo contrario ocurre en las obligaciones sujetas a condicin: el deudor que paga anticipadamente tiene derecho a la devolucin de lo pagado y esto en razn de que pendiente de realizarse la condicin suspensiva, el acto jurdico puede no producir efectos; en tanto que antes de vencerse el trmino el acto existe plenamente, aunque con efectos retardados. Por donde se ve que la condicin afecta con mayor intensidad al acto jurdico, puesto que incide sobre la existencia de los efectos de la obligacin del deudor. No as el trmino, que slo influye sobre el momento en que producir efectos el acto o dejar de producidos.

En general el trmino o plazo, se entiende establecido en favor del deudor, a menos que de las estipulaciones constitutivas del acto, se desprenda que el plazo se estableci en favor del acreedor o de ambas partes (artculo 1958 del Cdigo Gvil).
131. El modo o carKa.El modo es una declaracin accesoria de la voluntad, que se aade a los actos a ttulo gratuito. Por medio de l, se impone al beneficiario la obligacin de realizar una prestacin,11 que debe cumplir en manera paralela al beneficio recibido. El modo slo tiene lugar, en los actos de liberalidad (herencia, legado, donacin) ya sean por causa de muerte o intervivos.12 Es una manera de limitar la liberalidad que grava al heredero, donatario o legatario, con determinadas cargas.
10 La disciplina jurdica del trmino se determina ms exactamente con respecto a los efectos del trmino inicial. El caso normal es que el trmino sea establecido a favor del deudor (artculos 1184 y 1818; cfr. artculo 1127 C. C. esp.). 'Segn el artculo 1185 (cfr. arto 1126 c.c. esp.), el acreedor no puede exigir la prestacin antes del vencimiento, sino en el caso excepcional de que el trmino, por el contrario, haya sido convenido exclusivamente a su favor ... BETIl EMILIO, opus cit., pg. 414. 11 Quien desea, al celebrar un negocio a ttulo gratuito, mortis causa o intervivos, y que la ventaja patrimonial sea' destinada, en todo o en parte, a un determinado fin, en inters propio o de un tercero, provee a ello disponiendo un modo, es decir, imponiendo a la atribucin patrimonial una carga, que es al mismo tiempo un lmite (m.odus) obediente a aquella finalidad... BETII EMILIO, opus cit., pg .. 415. 12 El modus es una determinacin accesoria de la voluntad, consistente en el establecimiento de una carga o peso impuesto al sujeto beneficiario de una liberalidad. El modo puede ponerse a un negocio unilateral mortis causa, por lo que se habla de legado modal, o puede acompaar a un contrato de donacin (artcl,llo 1051 c.c.). El modo es compatible nicamente con los negocios a ttulo gratuito, y no es suficiente para transformados en negocios a ttulo oneroso, porque entre el objeto de la liberalidad y la carga no hay correlacin causal. PUGLIATIISALVADOR, opus cit., pg. 295.

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El beneficiado recibe la liberalidad y con ella la carga, por la voluntad de quien le gratific, para destinar todo o p'arte de ella a la realizacin de cierto fin sealado, que puede quedar establecido en favor del propio disponente o en favor de un tercero (te lego mi propiedad y t te obligas a sostener la educacin de mi hijo). Por medio del modo, el disponeote busca un fin accesorio, que se aade a un fin principal y que acta como mvil ulterior del acto de liberalidad. El modo o carga presenta los siguientes caracteres: 1 Debe ser introducido por voluntad del disponente; no como una contraprestacin (elementos esenciales de los actos a ttulo oneroso) sino como una limitacin de la liberalidad, que por la carga modal, se ve disminuida. 29 Como mvil ulterior, no se eleva a causa determinante del negocio. El derecho del beneficiado para recibir la liberalidad, no depende de que l cumpla con la carga impuesta. El cumplimiento forzado de las obligaciones impuestas a travs de la carga, se realiza con independencia del acto de liberalidad. Es, sin embargo, necesario que el beneficio haya sido recibido por el deudor, para que la carga sea exigible. En esto se distingue de la condicin suspensiva: en cuanto que sta impide que el negocio produzca efectos hasta que aqulla se realice y la carga requiere que el disponente haya cumplido antes con la ejecucin que se impuso a s mismo, por un acto de liberalidad. Por medio del modo se trata de conseguir un fin paralelo al acto de la liberalidad. Es condicin, la estipulacin que diga: "te doy en donacin SI t ... "; por lo contrario, la carga se presentara diciendo: "te doy en donacin;
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PERO t ... ".

39 Es una obligacin impuesta al gratificado que pese a que de su cumplimiento no depende la existencia del acto de liberalidad, es sin embargo coercible (artculo 2336 del Cdigo Civil) .13
13 Sin embargo, el sealamiento del fin ulterior con o sin la reserva para el caso de incumplimiento no influye hasta el punto de transformar la disposicin en un negocio a ttulo oneroso, ya que la carga, por gravosa que sea, no desempea nunca la funcin de compensacin, y la tipicidad de los negocios, vigente an en nuestro sistema jurdico como tipicidad social de causas (n. 23), impide admitir una figura anfibia de negotium mixtum cum donatione ... BEITI EMILIO, opus cit., pg. 416. El modus debe distinguirse de la condicin. El modo no opera como condicin suspensiva, .porque el negocio modal es inmediatamente perfecto y tanto el beneficiario de la liberalidad, cuanto el beneficiario de la prestacin modal, pueden pretender todo lo que a cada uno de ellos respectivamente se atribuye. La propiedad de uno y otro objeto se transmite inmediatamente: &i se trata de negocio entre vivos, inmediatamente despus de celebrado el negocio; si se trata de. negocio mortis causa inmediatamente que se abre la sucesin. La diferencia respecto a la condicin resolutoria se pone de relieve principalmente cuando se piensa que la condicin resolutoria tiene eficacia retroactiva, mientras que el modus opera ex nunc. PUGLIATTI,SALVADOR, opus cit., pgina 296.

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49 El gravamen impuesto al heredero, legtimo o donatario, nace por efecto de la aceptacin de la liberalidad. 59 El modo debe ser posible y lcito. La imposibilidad fsica O jurdica y la ilicitud del hecho que debe prestar el beneficiario, convierten al acto modal, en puro y simple. No producen la nulidad del acto a ttulo gratuito. Desaparece la modalidad, pero el acto de liberalidad es plenamente vlido. He aqu una importante diferencia que no debe olvidarse, entre los efectos de la condicin suspensiva imposible (inutilidad del acto) la condicin ilcita (nulidad) y la carga que presente esos mismos caracteres, pero deja inmune el acto de liberalidad.

Los elementos esenciales del acto jurdico, son aquellos sin los cuales el acto no puede constituirse; al faltar la declaracin de voluntad o el objeto del acto jurdico de que se trata, se considera que el acto es inexistente. Es una estipulacin esencial en la compraventa, la cosa vendida y el precio que las partes han fijado por ella. Las clusulas naturales son aquellas propias del negocio jurdico de que se trata y aparecen implcitas en l; pero pueden ,ser suprimidas por estipulacin expresa de las partes, pues no tienen el carcter de indispensables. Las clusulas accidentales son aquellas que pueden ser agregadas por las partes mediante estipulaciones expresas en cada caso. De esta forma, los autores del acto introducen en l, estos elementos accidentales, que entonces forman parte de la voluntad que de esta manera, se ha autolimitado, sujetando los efectos del negocio jurdico de que se trata, a la presencia de aquellos elementos. Estos elementos accidentales pueden ser el trmino, la condicin o el modo, que constituyen lo q\le generalmente se conoce como modalidades de los actos jurdicos. Un acto es puro y simple, cuando la voluntad se expresa lisa y llanamente, sin que se subordinen los efectos de la declaracin a otro acontecimiento. Un acto est sujeto a condicin, cuando la eficacia o cesacin de los efectos del acto, dependen de la realizacin de un acontecimiento futuro e incierto. Se llama condicin tambin al acontecimiento mismo del que depende la eficacia o resolucin del acto. No debemos confundir la condicin propiamente dicha con la condicin legal; pues sta constituye un presupuesto necesario establecido por la ley como hecho previsto para la aplicacin de la norma. Ejemplo: es condicin, en este sentido, que el vendedor sea propietario de la cosa que pretende vender. La condicin es suspensiva cuando del acontecimiento futuro, de realizacin incierta, depende la produccin de los efectos del acto. Los efectos de la condi cin una vez realizada, se retrotraen al momento en que se celebr el negocio y operan en el futura desde ese momento. Es resolutoria la condicin cuando de su realizacin depende que se extingan los efectos del negocio. En este caso quedan destruidos todos los efectos del acto cuando se cumple la condicin resolutoria. Esta retroaccin de la condicin, no es necesaria, pues la naturaleza del acto no siempre lo. permite, o las partes pueden estipular que los efectos cesen slo a partir del momento en que se cumpli6 la condicin.

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Desde el punto de vista del origen, la condicin se divide en potestativa, casual o mixta. Es potestativa, si su realizacin depende exclusivamente de la voluntad del acreedor. Empero, tratndose de la condicin resolutoria potestativa, el cumplimiento de la condicin puede quedar sujeto a la voluntad del acreedor o del deudor. La condicin es casual, si depende de circunstancias, ajenas a la voluntad de las partes. Tambin es casual la condicin si su realizacin depende de la voluntad de un tercero. La condicin es mixta, si la realizacin de la condicin depende de la voluntad de las partes y a la vez de otras circunstancias ajenas. Requisitos de la condicin. Las condiciones imposibles. Es esencial en la condicin que se trate de un acontecimiento futuro, de realizacin incierta, posible, lcito y estipulado por las partes. El acontecimiento debe ser futuro, pues no puede estipularse como condicin un hecho ya realizado, aunque sea ignorado por las partes. Una condicin as, anulara el acto. Que la condicin sea incierta, indica que su realizacin pueda o no tener lugar. Que sea posible, significa que sea realizable: la posibilidad debe ser fsica y jurdica. . Es imposible fsicamente, aquel acontecimiento que no puede darse por ser contrario a las leyes de la naturaleza; la imposibilidad jurdica tiene lugar, cuando es contraria a una norma de derecho que deba regido necesariamente y que constituye un obstculo insuperable para su realizacin. La condicin imposible, se tiene por no puesta. Se distingue el acto ilcito del hecho o acto imposible, en que el acto ilcito puede realizarse, es posible pero vedado por la norma; en tanto que el segundo nO puede siquiera tener lugar, porque para su existencia se requiere que se den ciertas circunstancias anteriores al nacimiento del acto. Efectos de la condicin. En los actos condicionales se distinguen tres momentos: 1) Cuando la realizacin de la condicin est pendiente; 2) Cuando la condicin se ha cumplido; 3) Cuando la condicin no se ha realizado. Si la condicin pendiente es suspensiva, los efectos del negocio son inciertos, porque es posible que la condicin llegue a cumplirse o pueda no cumplirse. Mientras no se tenga la certeza del incumplimiento de la condicin, el deudor queda vinculado. En tanto la condicin suspensiva no se ha cumplido, el acreedor puede adoptar las medidas necesarias para que no se menoscabe su derecho, si la condicin llegare a cumplirse. Si la condicin es resolutoria, el negocio produce todos sus efectos como si fuera puro y simple, en tanto la condicin no se cumpla. La condicin se cumple, cuandp el suceso previsto se realiza. Se tiene por cumplida, si el interesado impide voluntariamente su realizacin. Al cumplirse la condicin cesa la situacin de incertidumbre y se modifica la situacin anterior, por efecto de la retroactividad de la condicin cumplida. Falta la condicin cuando no puede verificarse ya; y por tanto, si es suspensiva el negocio no lleg a producir efectos, se trata de un acto intil; si es resolutoria, quedan firmes los efectos que el acto empez a producir, desde que se celebr. Se llama plazo o trmino al momento futuro, de realizacin cierta, en el gue el acto jurdico debe comenzar a surtir sus efectos, o debe dejar de producidos, segn se trate de trmino inicial o trmino final. El trmino debe ser futuro y cierto, aun cuando se i~nore el da preciso en

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que llegar; basta que se tenga la certeza de que el hecho ha de llegar fatalmente. El trmino adems de cierto y futuro debe ser posible, no slo en cuanto al momento que pueda llegar, sino en cuanto que pueda llegar el vencimiento. El trmino inicial, produce los efectos de que el acreedor no puede exigir el cumplimiento de la obligacin mientras no se venza el plazo; pero puede realizar actos necesarios para la conservacin de su derecho. Por regla general, el trmino se establece en favor del deudor salvo estipulaciones en contrario. Con la llegada del trmino tinal, los etectos dejan de produCIrse, para lo tuturo. El modo o carga es una declaracin accesoria de la voluntad, que se aade a los actos de ttulo gratuito. Eor medio de l, se impone al beneficiario, la obligacin de realizar una prestacin que debe cumplir paralelamente al beneficio recib:do. Es una forma de limitar la liberalidad, imponiendo al heredero, donatario o legatario, el cumplimiento de ciertas obligaciones. El incumplimiento, no altera el acto de liberalidad, da lugar a la reparacin del dao y a la ejecucin forzosa . .Es sin embargo, neces~C1Opara la exigibilidad de la carga, que el beneticiado con el acto de liberalidad haya recibido la prestacin con 1ue le benefici el testadar o el donante; porque la carga est anexa al acto de iberalidad. Es una obligacin impuesta al gratificado; su incumplimiento no afecta la existencia del acto de liberalidad. es de ejecucin coercible. El modo debe ser posible y lcito. La imposibilidad fsica o jurdica y la ilicitud del hecho que debe prestar el bene(cado, convierten el acto modal en puro y simpJe.

1. Cules son los elementos esenciales 2.

10. Condiciones 11. 12.

3. 4. 5. 6. 7. 8. 9.

del acto o negocio jurdico? Distincin entre los elementos naturales y esenciales del acto o negocio jurdico. Definicin de los elementos accidentales del acto o negocio jurdico. Cules son los actos puros y sim pIes ? Las modalidades. Concepto. Concepto de condicin. Clases de condicin. Elemento de la condicin. La condicin suspensiva y la condicin resolutoria.

13. 14. 15. 16. 17.


18.

19.
20.

casuales, potestativas y mixtas. En qu copsisten? Cules son las condiciones imposibles? Efectos de la condicin pendiente. Efectos de la condicin cuando se cumple. Efectos cuando la condicin no se cumpli. El plazo o trmino. Definicin. Elementos del trmino. Clases de trmino. El modo o carga. Definicin. Caractersticas del modo () carga. Distincin entre la condicin y el modo o carga.

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132. Nociones pret,ias.-133. El derecho procesal.-134. El concepto de accin.-135. Dit'ersos tipos de acciones.-,-136. Las excepciones procesales.-137. !uicio.-138. Las pruebas.-139. Diversas clases de pruebas. 140. Los sistemas de pmeba.-141. Categoras de Pruebas admitidas en nuestro derecho.-142. La sentencia.-143. El co,ncep10de instancia. 144. Los recursos.

132. Nociones previas.-Aplicacin, tiene su raz en las voces latinas ad, que q~iere decir junto a o hacia y plicatio que deriva a su vez de plico que vale tanto como aproximar, acercar una cosa a otra, plegar. Aplicacin significa, en el caso, acercar las reglas generales a los casos concretos; individualizar lo general, concretar el concepto genrico y abstracto que expresa la norma jurdica, a un caso particular. En efecto, el mandato u orden que contiene la norma jurdica se halla expresado en la ley, de una manera general y abstracta, y a la vez se dirige a los destinatarios para que stos cumplan lo ordenado en ella, en cada caso que se presente, comprendido en la hiptesis de la norma. Debemos recordar que el derecho objetivo exige de los sujetos a quienes est dirigida, por virtud de su imperatividad, una obediencia absoluta, un acatamiento, que en el caso de no realizarse por la sola voluntad de ellos, ha de ser impuesto coactivamente por el Estado, an contra la voluntad de quienes a ella se hallan sometidos. Si el derecho no se cumple en cada caso concreto o si se detiene su cumplimiento, se ha de aplicar coactivamente. Es al Estado, por medio de los rganos jurisdiccionales, a quien compete la aplicacin del derecho. La aplicacin se lleva al cabo mediante I;1nexamen que realiza el juez, para cerciorarse de que el caso concreto que se somete a la decisin, cae dentro de la hiptesis prevista en la norma, a fin de hacer que se cumpla lo que en ella se ordena. Este examen se realiza por medio de un verdadero silogismo en que la premisa mayor es la ley, la menor el hecho o

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relacin de que se trata y la conclusin es la sentencia que pronuncia el juzgador. Antes de efectuar este examen, el juez debe indagar los hechos que se pretende se hallan comprendidos en la norma, cules son las normas jurdicas aplicables al caso, en seguida conocer su sentido por medio de la interpretacin y finalmente, pronunciar la sentencia. Todo este proceso se lleva al cabo, dentro de un juicio o secuencia de actos procesales que se inician con la demanda propuesta por el actor y la contestacin que debe producir el demandado. Una vez hecho esto, queda planteada la controversia judicial. En seguida las partes deben probar ante el juzgador la verdad de sus afirmaciones y la existencia de los hechos en que fundan su peticin. Este segundo momento del juicio o fase probatoria del mismo, se desarrolla ya sea dentro de un perodo de tiempo fijado por la ley procesal, ya en una audiencia en que se reciben las pruebas de las partes en los casos de juicio sumario. Cerrado este perodo, se abre un tercer momento en que actor y de. mandado sucesivamente, pueden hacer las consideraciones que juzguen prudente, acerca del resultado a que conducen las pruebas rendidas por las partes. Este perodo se denomina de alegatos. Concluida esta fase informativa del juicio, el juzgador est en aptitud de pronunciar la sentencia en que decidir el debate planteado al iniciarse el proceso.
133. El derecho procesal.-EI derecho procesal define y delimita la funcin jurisdiccional, constituye los rganos de esa funcin y establece las normas procesales que integran el rito judicial. Comprende pues tres

aspectos: la organizacin judicial, el derecho probatorio y las leyes del procedimiento. Estas ltimas tienen por objeto preparar, desarrollar y llevar hasta su conclusin el juicio.1 El derecho procesal es una rama del derecho pblico; pues si bien, el inters inmediato de las partes, da lugar al ejercicio de las acciones procesales, no es sta la finalidad primordial de las normas del derecho procesal. El inters de las partes, facilita el impulso de la actividad estatal, para conseguir en cada caso la realizacin del derecho objetivo. El proceso civil es un complejo de actos coordinados, cuya finalidad es la actuacin de la ley en relacin con el bien que se pretende garantizar con ella, por los rganos de la jurisdiccin. El proceso civil es una orde1 Cfr. CASTILLO

cesal Civil, Mxico 1950, 1961, pgs. 11 y sigs.

LARRAAGA, Jos y DE PINA, RAFAEL, pgs. 14 y sigs. PALLARES EDUARDO,

Instituciones de Derecho ProDerecho Procesal Civil, Mxico,

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naClon adecuada que salvaguarda al mismo tiempo los intereses de los particulares y el inters pblico que se manifiesta en el mantenimiento de la legalidad. Las normas procesales, garantizan una buena administracin de justicia. Son tan necesarias como las formas sociales en las relaciones entre los hombres. El juicio es una controversia o discusin legtima de un negocio entre dos o ms partes, ante juez competente, para que ste pronuncie la sentencia y determine con arreglo al derecho. En otro sentido se emplea tambin la palabra juicio: como la decisin judicial o sea la sentencia que pone fin al proceso. 134. El concepto de accin.-La accin procesal, es la potestad de provocar la actividad jurisdiccional del Estado.2 Se ha dicho que la accin es una cubierta protectora de todo derecho, que acompaa a ste y que refleja su estructura. En la escuela procesal moderna alemana e italiana, el derecho de accin es un derecho autnomo encaminado a la aplicacin de la ley por la va del proceso. Se dirige al mismo tiempo contra el Estado y contra el adver sario, como un derecho pblico al juicio y la sentencia. ALCAL ZAMRA se inclina, por ver en la accin, la posibilidad de obtener la tutela jurdica del Estado.3
HUGO ALSINA dice: "As concebida, la aCClon se distingue del derecho substancial, bajo diversos aspectos: 1'?) Por su origen, pues el derecho nace de un contrato, de un cuasi contrato, un delito, un cuasi delito o deriva de las relaciones de familia (art. 495), en tanto que la accin nace de un conflicto entre dos personas, sobre la existencia, la inexistencia o la interpretacin de un derecho: 2'?) Por sus condiciones de ejercicio, ya que estn sometidas a reglas distintas; una persona puede tener capacidad para adquirir un derecho y ser incapaz para defenderlo en justicia; la accin supone una actividad, y el proceso donde ella se desarrolla, est sujeto a reglas propias, en tanto que el derecho supone una situacin jurdica cuya proteccin se obtiene mediante la accin: 3'?) Por su objeto, desde que la accin tiende a la obtencin de una sentencia, mientras que el derecho es, precisamente, la
2 .. creemos ms acertado reputar h accin como facultad, poder, potestad o posibilidad; pero de las cuatro denominaciones propuestas cul debemos estimar preferible? En nuestra opinin, la ltima facultad, adems de emplearse usualmente como sinnimo de derecho subjetivo, tiene significado distinto de poder, a su vez este trmino y potestad, presentan ms de una acepcin jurdica y en ambos, la idea de dominio, prevalece sobre la de posibi; lidad de actuar y de peticionar que es para nosotros, el rasgo. distinto de la accin. ALcALA ZAMORA y CASTILLO,NrCETO, Enseanzas }' Sugerencias de algunos Procesalistas Sudamericanos, acerca de la Accin, Ediar Sociedad Annima Editores. Buenos Aires, 1946, pg. 43. 3 ALcAL-ZAMoRA dice que la accin es la posibilidad jurdicamente encuadrada de recabar los proveimientos jurisdiccionales necesarios, para obtener el pronunciamiento de fondo y en su caso, laejeccin, respecto de una pretensin litigiosa. Opus cit. p~. 44.

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regla que la sentencia va a aplicar para la solucin de la situacin litigiosa; 4'?) Por sus efectos, porque la accin agrega al derecho un nuevo elemento." 4

135. Diversos tipos de acciones.-Desde el punto de vista del derecho protegido, las acciones pueden ser: reales: que garantizan el ejercicio de un derecho real. Tpica de tal naturaleza es la accin reivindicatoria; personales: si tienen por objeto garantizar una obligacin personal, como la derivada de un contrato y la que se intenta para exigir el cumplimiento de una obligacin; finalmente las acciones son mixtas, cuando participan de ambas caractersticas, por ejemplo la accin de particin de herencia, la de divisin de la cosa comn y las acciones de deslinde. Desde el punto de vista de los fines que persiguen, las acciones pueden ser: a) de condena, si tienen por objeto el cumplimiento de una determinada prestacin; b) declarativas, si se proponen obtener la dF:claracin de la existencia de una determinada situacin jurdica o de un hecho jurdicamente relevante como por ejemplo en el caso de las acciones de estado civil; c) constitutivas, si tienen por objeto obtener la modificacin de un estado jurdico existente, como ocurre con el ejercicio de la accin de divorcio; d) cautelares, si con su ejercicio se busc conseguir una resolucin judicial provisional, que garantice la efectividad del derecho substancial (la accin ad exhibendum) y finalmente e) son ejecutivas aquellas acciones que se ejercitan para obtener coactivamente lo que es debido o su equivalencia en dinero.5 el punto de vista procesal 136. Las excepciones procesales -Desde se entiende por excepcin, la oposicin que el demandado formula frente a las acciones contenidas en la demanda, poniendo un obstculo, ya sea definitivo o provisional a la pretensin del actor. La excepcin puede considerarse como el reverso del derecho de accin. Es el mismo derecho de accin que se presenta como defensa, segn la distinta posicin de los sujetos en la relacin procesal. En el derecho francs se distingue la defense que es obstculo de fondo
4 Tratado Terico Prctico de Derecho Procesal Civil y Comercial, Ca. Argentina de Editores, Buenos Aires, 1941, Tomo 1, pg. 185 Y el mismo autor agrega: Pero no obstante ser autnomo, la accin y el derecho, estn tan estrechamente vinculados, que puede decirse que se completan. la accin no tiene funcin especfica, sino que es instituida en miras a la proteccin del -derecho; puede ste faltar no obstante haberse intentado la accin, pero ello no autoriza a suponer que la accin pueda deducirse sin otro objeto que su propio ejercicio. Recprocamente el derecho no siempre requiere la proteccin de la accin como ocurre en el caso del cumplimiento voluntario pero resultara no eficaz si no se contase con ella cuando el obligado pretende sustraerse al cumplimiento de su obligacin. ALSINA HuGO, Tratado Terho Prctico de Derecho ProceJdJ Civil y Comercial, Ch. Argentina de Editores Sociedad de Responsabilidad limitada, Buenos Aires, 1941, tomo 1, pg. 185. ; PALLARES,EDUARDO,opus cit., pgs. 152 Y sigs.

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que se hace valer contra la accin y la exeeption que se hace valer nicamente en relacin con la regularidad de las formas de procedimiento. As pues las excepciones pueden ser simplemente dilatorias (incompetencia, falta, de personalidad, litis pendencia) si se refieren exclusivamente a la regularidad observada en la forma de presentar la demanda o bien perentorias, si atacan el fsmdo del derecho controvertido en el juicio, bien porque no haya existido ste, bien porque se haya extinguido por pago, por prescripcin, transaccin, etc.6 137. Juieio.-La palabra juicio deriva del verbo latino judieare (jus derecho y dieere que significa declarar). En este sentido estricto, el juicio es la declaracin pronunciada por el juez, del derecho aplicable al caso. En un sentido ms amplio, el juicio est constituido por la serie de actuaciones llevadas al cabo por las partes y por el juez, dentro del proceso desde la demanda hasta la sentencia. En este aspecto el concepto de juicio se identifica con el proceso. Se distingue de lo que se llama propiamente litigio, en cuanto ste ltimo expresa no el procedimiento, sino el contenido de la cuestin o cuestiones que se someten a la decisin del juez. En tanto el litigio significa la discusin o controversia, el juicio alude a las diferentes fases por las que el debate que surge entre actor y demandado, debe pasar para concluir en la sentencia. Advirtase que el litigio puede concluir sin que necesariamente se abra una controversia judicial, sin que se recurra al juicio. En efecto, la cOntroversia o discusin, puede encontrar feliz arreglo entre las partes y concluir sin necesidad de juicio, bien porque una de ellas se allane voluntariamente a la pretensin de la otra o bien, porque de comn acuerdo decidan transigir o arreglar particularmente y en forma pacfica su disputa. 138. Las pmebas.--eerrado el perodo de la litis se abre una segunda etapa dentro del juicio en la cual, las partes actor y demandado, debern presentar ante el juez las pruebas de los hechos aducidos por cada uno de ellos como fundamento de su accin o de su excepcin. El actor debe probar su accin y el demandado su excepcin. Es la regla general que las partes no estn obligadas a probar los hechos negativos que hagan valer en sus escritos de demanda, y contestacin, a menos que se trate de un hecho negativo que implique una afirmacin. Slo los hechos estn sujetos a prueba. El derecho lo est, cuando se invoca derecho extranjero, la costumbre o la jurisprudencia. Por pruebas se entiende "la averiguacin que se hace en juicio, de alguna cosa dudosa" (ley L ttulo XIV, partida 3~).

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De acuerdo con la opinin de CASTILLO LARRAAGAY DE PINA, la prueba. ~esigna los medios probatorios "elementos de conviccin que somete el lltJgante,. en la forma que la ley previene, ante el juez del litigio y que son propIas segn derecho, para justificar la verdad de los hechos alegados" en el pleito.7 Quien carece de prueba, an existiendo el derecho, no tiene ms que la sombra de un derecho. La prueba se dirige al juez, no al adversario. Debe distinguirse la prueba civil de la prueba penal: en la prueba civil, la carga (obligacin de probar) corresponde a las partes nicamente; en el proceso penal, el juez goza de una facultad discrecional amplsima para proceder de oficio en el descubrimiento de la verdad. En tanto que en el proceso civil la confesin de-.u1a de las partes hace prueba plena, en el proceso penal, no basta la confesin del inculpado para que se tenga por probados los hechos que han dado lugar a ese proceso. En el proceso civil la sentencia debe fundarse en una prueba o conjunto de pruebas que lleven a la mente del juzgador una conviccin completa, en tanto que en el. proceso penal, basta la sola verosimilitud, para que el juez pueda pronunciar una sentencia condenatoria. 139. Diversas clases de pruebas.-Debemos distinguir las pruebas propiamente dichas de las presunciones. Las primeras son elementos directos de conviccin que se presentan en el juicio para acreditar la verdad de los hechos; en tanto que las segundas son elementos que conducen a la conviccin del juez, a travs de un razonamiento que parte de los datos que suministran las presunciones. Las leyes procesales incluyen dentro de las pruebas o elementos probatorios, a las presunciones. Veamos -ahora la clasificacin de las pruebas en plenas y semiplenas. Las primeras alcanzan un resultado positivo. Evidencian los hechos del proceso en forma completa y absoluta. La prueba semiplena, no es una prueba frustrada; autoriza al juez para derivar de ella, la conclusin que funda la sentencia; pero para que as ocurra, es preciso que el juez cuente con otros elementos de conviccin, que fortalezca la conviccin de la verdad de los hechos a que se refiere la prueba semiplena. Desde otro punto de vista, la prueba es directa cuando con ella se demuestra la certeza de los hechos sin ninguna interferencia.' Es indirecta cuando por medio de ella y a travs de otras, se demuestra esta certeza, en virtud de que el hecho que se trata de probar est ntimamente relacionado con estos segundos elementos de prueba. Las pruebas pueden ser reales. cuando el juez por s mismo y en forma

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inmediata, conoce el hecho que se trata de probar, por ejemplo la inspeccin judicial, el examen directo de libros y documentos pblicos. Se dice que la prueba es personal cuando conduce a la certeza mediante un testimonio humano (prueba de testigos y peritos). Las pruebas son simples y constituidas dentro del proceso y preconstituidas, si se han formado antes del proceso.8
140. Sistemas de pruebas.-EI sistema de prueba libre consiste en que el juez queda en absoluta libertad para apreciar y dar valor a cada una de las probanzas, ofrecidas, aplicando las mximas de experiencia para su valoracin. (Sistema de la prueba libre). Este sistema constituye un grave obstculo para el resultado delproceso, que por medio de l se vuelve incierto. En oposicin al sistema de la prueba libre se conoce el de la prueba legal o tasada. En l, el valor que tiene cada prueba no depende del criterio del juez, sino que aqul se encuentra previamente regulado por la ley, con independencia de cualquier conviccin personal del juzgador. Forma una hiptesis antinatural entre el conocimiento humano y el jurdico. El juez dentro de este sistema, se convierte en un verdadero autmata. Finalmente el sistema mixto que inspira a la mayor parte de los cdigos procesales modernos, tiende a resolver el contraste tradicional entre la necesidad de la justicia y la de la certeza (Carnelutti). Ha sido adoptado por el Cdigo de Procedimientos Civiles en Vigor, en su artculo 424.9 141. Categoras de pruebas admitidas en ni/estro derecho.

a) La confesin. (Artculo 308 del Cdigo de Procedimientos Civiles.) Se llama confesin a la declaracin judicial o extrajudicial, mediante la cual una parte capaz de obligarse y con nimo de proporcionar a la otra una prueba en perjuicio propio, reconoce total o parcialmente, la verdad de una obligacin o de un hecho que se refiere a ella y que es susceptible de producir efectos jurdicos. Slo puede tener por objeto aquellos hechos cuya existencia es necesario demostrar en juicio. No puede ser rendida respecto de los hechos que caen bajo la accin de los sentidos, por su existencia permanente. Se ha de referir nicamente a un hecho jurdico que perjudique al litigante y ha de recaer sobre un hecho propio del confesante. En general la confesin debe hacerse ante el juez competente. Hay razones para dudar de la autenticidad de una confesin extraju8 CASTILLO LARRAAGA, JOS y DE PINA RAFAEL, opus cit., pgs. 231 y sigs. 9 CARNELUTTI, FRANCISCO, Instituciones de Nuevo Proceso Civil Italitlllo, Traducci6n Jaime Guasp, Bosh Casa Editorial Barcelona 1942, pgs. 154 y sigs. de

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dicial. Se reputa confesin extrajudicial, la que no se hace ante el juez del litigio. b) La prueba instrumental (artculo 327 del Cdigo de ProcedimientOs Civiles), puede ser de carcter pblico o privado (artculo 334 del Cdigo de Procedimientos Civiles). Se entiende por instrumento, todo escrito en el que se ha consignado algn hecho. La ley 1~, Ttulo 18, Partida 3~, deca que todo instrumento es "escritura de que nace averiguamiento de prueba, es toda carta que sea fecha por mano de escrivano, dice que hay otra escritura que se llama instrumento pblico que es fecha por mano de escrivano pblico del Consejo". Se requiere que el instrumento sea redactado con plena consciencia de lo que se hace y que tenga por objeto testificar o dar fe de los hechos consignados en l. e) La prueba pericia! ( artculo 346 del Cdigo de Procedimientos Civiles) . Es el dictamen u opinin tcnica debidamente fundada, q,ue rinden ante el juez terceros extraos al juicio, versados en la ciencia, tcnica o arte determinados, para opinar sobre el sentido o valor de ciertos hechos. La prueba pericial est indicada en aquellos casos en que para conocer o apreciar algn hecho de influencia en el pleito, son necesarios o convenientes conocimientos cientficos, artsticos o prcticos. Consiste en un dictamen u opinin de expertOs (juicio de peritos). No se trata de mel:OStestigos, sino que comprende la emisin de un juicio, respecto a la naturaleza y los efectos que han formado esos hechos, segn sus conocimientos prcticos o facultativos. Los peritos se convierten as en verdaderos auxiliares del juez, para ayudado por medio de sus conocimientos especiales, al conocimiento de la verdad. d) El reconocimiento (artculo 354). Cuando se trata de hechos que caen bajo el dominio de los sentidos, el juez est autorizado para practicar en examen de "visu". Por medio de este examen directo de las cosas, el juez ilustra su nimo acerca de los hechos de que se trata y que han existido hasta el momento en que se les hace constar (inspeccin judicial). En el procedimiento penal, esta prueba se denomina de inspeccin ocular, con que se alude a la naturaleza de ella. Puede ocurrir que al examen de los hechos se agrege el dictamen de peritos, quienes en ese caso, con sus conocimientos facilitan grandemente al juzgador, la forma de practicar .la inspeccin que lleva a cabo el juez.

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e) Prueba testimonial (artculo 356 del Cdigo de Procedimientos Civiles) . Consiste en las declaraciones que rinden ante el juez personas, extrRas al -juicio, a quienes les consta la existencia de los hechos que se trate de probar. En Roma se conceda a la prueba testimonial el ms alto grad,9 de certidumbre y en la Edad Media esta prueba tuvo mucha impo(tncia, en virtud de que se prestaba bajo juramento. Se admita dc\tlfl manra ilimitada. Actualmente la prueba testimonial no constituye la regla., sino la excepcin. En general los testigos no son admitidos a probar los c0nvenios celebrados entre las partes, los que comnmente constan en un documento. f) La fama pblica (artculo 376). En el sentido comn, por fama pblica se entiende la reputacin, la nombrada, el concepto de que disfrute una persona. Jurdicamente, la fama pblica, es el medio de probar la opinin comn o creencia que tienen todos los vecinos de un pueblo o la mayor parte de ellos acerca de un hecho, afirmando haberlo visto u odo referir a personas verdicas y fidedignas que los. presenciaron. La fama pblica debe probarse con testigos calificados, que no slo estn exentos de cualquier causa que invalidara su testimonio, sino que por su edad, por su inteligencia y por la independencia de su posicin, merezcan verdaderamnte el nombre e fidedignos. Debe aclararse que las declaracion~s de los testigos calificados, no son las simples apreciaciones' subjetivas de ~ada uno de ellos, sino que tienen que estar apoyags eh la tradicin racionaj o en: algunos hecpos que comprueben esa fap.u pblica, aunque indirecta.h1ente. Han de dei~arar no slo sobre los hechos mismos de la fama, sino de las causas proIjab1es en que descansa la creencia de la sociedad. g) Las presunciones (artculo 379 del Cdigo de Procedimientos Civiles) . Es la consecuencia que la ley o el juez deducen de un hecho conocido para averiguar la verdad de otro desconocido. Las presunciones pueden ser legales o humanas. La presuncin es legal, cuando la consecuencia derivada de un hecho queda establecida expresamente en un precepto de la ley. Es humana, cuando el juez sin que esa consecuencia haya sido establecida en la ley, parte de un hecho conocido para descubrir otro desconocido, como consecuencia ordinaria de aqul. Quien tiene a su favor una presuncin, est obligado a probar el hecho conocido, bien para hacerlo entrar en la hiptesis de la ley, o bien

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para poner al juez en condiciones razonables, que le permitan llegar a la conclusin de que la existencia del hecho desconocido deriva de la realizacir. del hecho conocido. Por ejemplo: se presume que son hijos del marido, los que ha dado a luz una mujer casada; despus de 180 das de celebrado el matrimonio. 142. La sentencia.-Es la resolucin judicial por la cual el rgano jurisdiccional competente, aplica la norma al caso concreto, a la cuestin planteada por las partes. En la sentencia eneontramos dos elementos constitutivos: uno de carCter lgico, constituido por los razonamientos que apoyan la resolucin o decisin judicial y el otro que tiene la naturaleza de un acto de autoridad o un mandato, en el que se contiene propiamente la decisin a que llega el juez, de acuerdo con los hechos probados en el juicio. Se ha dicho que la sentencia constituye una ley especial, en cuanto aplica la norma al caso particular. La potestad del juzgador se ejerce en ese caso sobre el caso concreto que motiva la resolucin. En relacin con este segundo elemento o mandato de la autoridad jurisdiccionl, debemos recordar los conceptos sobre la aplicacin del derecho. IbI este momento decisorio, es cuando tiene lugar la aplicacin de la nO.l'1Ilaal caso concreto por medio de la resolucin judicial. Pronunciada la sentencia, surge la obligacin impuesta imperativamente por el Estado, a la parte vencida, de comportarse de acuerdo con la declaracin de derecho formulada por el juez. En la decisin que resuelve la cuestin debatida en el juicio, va implcito el poder coercitivo del Estado para hacer cumplir la sentencia, imponindola coactivamente a las partes por medio de la ejecucin forzada. Clasificacin de las sentencias. De la misma manera que la accin, las sentencias pueden ser: a) De condena. Cuando imponen al demandado la obligacin de una prestacin. En este caso la sentencia tiene carcter ejecutivo. b) Declarativas. Ellas contienen la declaracin de la certeza de la proteccin jurdica respecto de un estado o situacin de derecho. Por ejemplo la sentencia que decide qu persona es propietaria de un bien. c) Constitutivas. Cuando por efecto de la resolucin que contiene la sentencia, se produce un estado jurdico que antes de pronunciarse aqulla, no exista. Tal ocurre en la sentencia de divorcio. Estas sentencias slo de una manera excepcional son retroactivas. 143. El concepto de instancia.-La palabra instancia, puede ser entendida en dos sentidos: en el sentido de peticin o solicitud que se hace

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a la autoridad, o en el sentido del ejercicio de la accin hasta la sentencia.lo La funcin jurisdiccional del Estado, se encuentra organizada conforme a ciertos grados y jerarquas a travs de los cuales se ejerce el poder decisorio estatal. Un primer grado est constituido por el juicio entendido como proceso de conocimiento desde la demanda hasta la sentencia. En los juicios demayor cuanta la decisin pronunciada por el juez de primera instancia, puede someterse a un nuevo examen y fallo de la cuestin debatida por un rgano jurisdiccional distinto, de jerarqua superior, a aqul que dict la resolucin recurrda (tribunal de segunda instancia). La primera instancia, se lleva al cabo ante el juez inferior, que conoce por primera vez de la cuestin debatida. La segunda instancia, se abre despus de la sentencia que pronuncia el juzgador, mediante la interposicin del recurso de apelacin, '<!uehace valer la parte inconforme con el sentido de la sentencia, para provocar un nuevo examen de la cuestin debatida. La segunda instancia supone que es una misma la accin que se ejercita, pues no se puede traer ante la autoridad judicial que revisa la sentencia del inferior, otras cuestiones que no hayan sido precisamente las debatidas en la primera instancia del juicio. El Conde de la Caada dice: "la segunda instancia enmienda los agravios que los jueces pueden causar por ignorancia o malicia; suple y corrige las omisiones y defectos de los litigantes al alegar y probar los hechos en que apoyan su gestin; evita los perjuicios e iniquidades que tal vez cometan los jueces inferiores, si no temiesen que otros los descubrieran y llena de satisfaccin a los interesados, al ver que muchos jueces concurren a declarar su derecho".n De acuerdo con las normas del Cdigo de Procedimientos Civiles, la apelacin o recurso de apelacin, es el medio concedido a las partes para provocar ante un tribunal superior el examen de 10 actuado y resuelto por el juez de primera instancia. Este recurso, puede tener diversos efecms: se
10 La palabra instan da con que designamos el elemento dinmico de la acci6n, tiene procesalmente ms de un significado. La hemos escogido, no obstante, porque es la que mejor .expresa la funci6n impelente de la accin, su carcter provocativo de un acto ajeno dira Camelutti segn revelan frases de tan corriente empleo procesal como la de instar el curso de las actuaciones, pleitos o uidos o b.ien la de proceder a instancia de parte.. . Por otro lado, las dems acepciones de instancia ... se pueden reemplazar por otros trminos ... con el alcance que es fcil inferir de algunos grandes prcticos espaoles como Crist6bal de Paz para quien "instancia es la exercitaci6n de la accin en juicio, despus de la contestacin hasta la sentencia definitiva, con cierto trmino coartada. ALCAL-ZAMORA CASTILLO, Eny seanzas )' Sugerencias. .. cit. pg. 51. 11 Instituciones Prcticas de Juicios Civiles, Tomo 1, pg. 120, citado por PaJ1ares Eduardo, Diccionario de Derecho Procesal, Editorial Porra, S. A. Mxico, 1956. Voz Instan cia Vnica, pg. 332.

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dice que la apelacin tiene slo efectos devolutivos cuando el recurso interpuesto no impide que la sentencia se ejecute. La apelacin es en el efecto suspensivo o en ambos efectos, cuando interpuesto el recurso, el juez que dicta la sentencia, debe abstenerse de ejecutada, hasta en tanto el tribunal resuelve si confirma o modifica la decisin pronunciada por el juzgador, en primera instancia. 144. Los recursos.-Son uno de los medios procesales establecidos para impugnar las resoluciones judiciales. El juzgador en sus resoluciones, puede incurrir en errores de interpretacin de la ley o de aplicacin del derecho. A fin de que las partes puedan obtener la reparacin de los agravios que les cause una resolucin judicial infundada, la tcnica procesal ha creado los recursos que permiten se abra un nuevo examen de la cuestin, ya sea por el mismo juzgador que dict la resolucin o por un tribunal de superior jerarqua. El Cdigo de Procedimientos Civiles del Distrito Federal establece: a) El recurso de revocacin (artculos 684 y 685 del Cdigo de .procedimientos Civiles); y b) El recurso de reposicin (artculo 686 del Cdigo de Procedimientos Civiles). De ambos conoce el juez que dict la resolucin impugnada. e) El recurso de apelacin que tiene como fii:ialidad, que otro tribunal de jerarqua superior, realice un nuevo examen de la resolucin judicial contra la que se interpone el recurso (artculos del 688 al 722 del Cdigo de Procedimientos Civiles). d) La queja, que se interpone cuando un juez niega la admisin de la apelacin u otro recurso o cuando in.curre en faltas en la administracin de justicia (artculos 723 al 727 del Cdigo de Procedimientos Civiles). Adems de estos recursos, existen otros medios de impugnacin como, la nulidad de actuaciones u otros medios extraordinarios de defensa, como el juicio de amparo, que no es propiamente un recurso en el sentido de la tcnica procesal, sino un juicio constitucional. Las leyes procesales, establecen un trmino para hacer valer los recursos procedentes, contra las resoluciones judiciales, para que la parte agraviada pueda vlidamente solicitar la revisin de la decisin pronunciada, vencido ese trmino, la providencia dictada no puede ser modificada. La resolucin judicial, contra la cual no se ha hecho valer en tiempo recurso alguno o cuando ha sido pronunciada por el tribunal de segunda instancia, es una decisin firme y definitiva que puede ser impuesta coactivamente a las partes en el proceso; porque contra ella no procede recurso alguno. Se dice entonces, que la resolucin adquiere fuerza de cosa juzgada.

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La aplicacin jurisdiccional del derecho, es la actividad mediante la cual el juez resuelve que un caso o una serie de casos, quedan comprendidos en el supuesto previsto en la norma a ellos aplicable. Accin procesal, es la potestad de provocar la actividad jurisdiccional. Clasificacin de las acciones: A) Por la naturaleza del derecho material que se ejercita en juicio: a) reales; que tienen por objeto garantizar el ejercicio de algn derecho real; b) personales; las que tienen por objeto garantizar un derecho personal, y e) mixtas; cuando participan de ambas caractersticas. B) Por lo que pide el actor en: a) acciones de condena; son aquellas en que el actor pide que se imponga al demandado el cumplimiento de una determInada prestacin; b) declarativas; que persiguen la afirmacin de la existencia de una determinada relacin jurdica o de un derecho nacido de un negocio jurdico, y tambin excepcionalmente, la declaracin de existencia o inexistencia de un hecho jurdico, que puede dar origen a una relacin de derecho; e) constitutivas; que se dirigen a modificar un estado jurdico existente; d) cautelares; que tienen por objeto conseguir una resolucin judicial de carcter provisional, que garantice la efectividad del derecho sustancial, y e) ejecutivas; son las que tienden a obtener coactivamente lo que es debido o su equivalencia de dinero. Excepcin procesal, es la oposicin o defensa que el demandado formula frente al demandante. Procedimiento es la forma de desarrollar de un ploceso, los trmites que lo constituyen. Los perodos del juicio son: a) exposicin de la litis; b) prueba; e) alegatos, y d) sentencia y ejecucin. l.a exposicin se integra por la demanda y la contestacin; el perodo de prueba consta del ofrecimiento, la admisin y el desahogo de los elementos de conviccin (documentos, testigos, etc.) por medio de los cuales se lleva a conoaimiento del tribunal, la verdad de los hechos que apoyan las preten~iones de las partes; el perodo de alegatos, es aquel momento del proceso en el cual las panes, en consideracin a las pruebas rendidas, presentan las argumentaciones jurdicas sobre la existencia de su derecho. La sentencia, es la decisin que pr'-l<1uncia el tribunal sobre la procedencia o improcedencia de las pretensiones y defC.Qsasaducidas por las partes. La ejecucin est constituida por los actos judiciales en virtud de los cuales el tribunal impone coactivamente el cumplimiento de la decisin pronunciada en el juicio. Sistemas de pruebas: A) Sistema de prueba libre. Este sistema, otorga al juez una absoluta libertad en la estimacin de las pruebas, la conviccin del juez se formar, con la valoracin personal de las pruebas rendidas por las partes. B) Sistema de prueba legal o tasada. La valoracin no depende del criterio del juez. La valoracin de cada uno de los medios de prueba, se encuentra previamente sealada en la ley y el juez debe ajustarse forzosamente, sea cual fuere su criterio personal. C) Sistema mixto. Es aquel que combina los dos sistemas. Es el sistema adoptado por el Cdigo de Procedimientos Civiles, para el Distrito Federal.

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Medios de prueba: A) La confesin. Es la declaracin de una parte capaz de obligarse, sobre la verdad de los hechos en disputa. B) Prueba documental. Es aquella que consta por escrito o en expresin grfica (carta, fotos, etc.), de donde puede depender la verdad o falsedad de los hechos en que se apoyan las demandas o contestaciones. C) Prueba pericial. No es propiamente medio de prueba, sino una forma de asistencia prestada al juez, por peritos en determinado arte o' ciencia. D) Reconocimiento o inspeccin judicial. Consiste en un examen directo que realiza el juez, de la cosa mueble o inmueble, para formar su conviccin sobre el estado o situacin en que se encuentra, en el momento que realiza dicha inspeccin. E) Prueba de testigos. El testigo es una persona extraa al juicio, que comunica al juez la existencia de hechos que ha presenciado o sobre los cuales ha sido informado. P) Fama pblica. Es la opinin general que se tiene con respecto a una persona o un heclo en un determinado medio social. G) Presunciones. Son los razonamientos por los que de un hecho conocido, se infiere uno descOflQcido. Es la consecuencia que la ley o el juez, deducen de un hecho y que autoriza razonablemente a tener por probada la existencia de otro hecho desconocido. Concepto ~e instancia: En el uso forense tiene dos acepciones el trmino insJancia. 1\') Solicitud, peticin o splica, v. gr., que el juez debe proceder a "ins tancia de parte" quiere decir actuar a peticin .de la misma. 2\') Por instancia se entiende tambin el proceso judicial, desde que se inicia hasta que termina. Escriche define la instancia como la "accin en juicio desde la contestacin hasta la senten cia del juez del conocimiento". Es juez de primera instancia aquel ante quien se plantea y tramita un proceso, desde la demanda hasta la sentencia y se llama tri bunal de segunda instancia aquel que desempea la funcin de revisar la sentencia pronunciada en primera instancia, si contra ella se hace valer el recurso correspondiente para obtener esa revisin. Los medios procesales establecidos, para impugnar las resoluciones judiciales se denominan recursos.

l. Cul es

2.

3. 4. 5. 6.
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la diferencia entre cum8. Cul es el concepto de denunda? plimiento voluntario y aplicacin de 9. Qu se entiende por contestacin la norma jurdica? de la demanda? Concepto de derecho de accin pro . la. Cmo queda integrado el perodo cesal. de exposicin de la litis? Definicin de acciones reales y ac11. A qu se denomina medios de prue ciones personales. ba en derecho procesal? ;C(lmo se clasifican las aCCIones por 12. Cules son los medios de prueba io que pide el actor? admitidos en nuestro derecho proNocin cle excepcin procesal. cesal? Qu se entiende: a) por proceso, y 13. Cuntos sistemas de prueba puede b) procedimiento? usted sealar? Cuntos y cules son los perodos de un juicio? 14. Qu se entiende por alegatos?

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15. En qu momento del juicio se abre el periodo de alegatos? 16. Concepto de recurso procesal. 17. Qu acto procesal POne fin a la primera instancia?

18. Qu finalidad se persigue en la .segunda instancia? 19. Concepto de cosa juzgada. 20. Cuntas instancias euede tener un juicio?

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145. El concepto de persona.-146. El concepto de personalidad.-147. La personalidad individual.-148. Principio y fin de la personalidad. El nacimiento ., la muerte.-149. La proteccin del ser concebido.149 bis. Atributos de la personalidad. 145. El concepto de persona.-El vocablo "persona", en su aceptacin comn, denota al ser humano, es decir, tiene igual connotaci9n que la palabra "hombre", que significa individuo de la especie humana de cualquier edad o sexo. La persona es a la vez, una hiptesis de trabajo y un valor fundamental para el derecho: el hombre en toda su plenitud, considerado como un ser dotado de voluntad y al mismo tiempo como destinatario de las disposiciones legisltivas. Esto es as porque la persona humana no es un dato que el_derecho haya elaborado. No es una construccin del derecho, es una realidad biolgica y social; aunque no haya sido entendido as en otras pocas histricas (la coherencia no es un fin ni un valor primordial para el derecho). La persona humana es un valor metajurdico, en el sentido de que es el fundamento de mltiples reslas de derecho, al punto que el derecho no puede negar su existencia, sin negarse a s mismo; pero tampoco puede ni debe pretender definir a la persona. Como realidad biolgica, psicolgica y social, se encuentra ms all de lo jurdico. El legislador y el jurista deben tener la prudencia necesaria, para recibir esta nocin de la tradicin ancestral y limitarse a tratar de mejorarla si ello es posible, partiendo del reconocimiento de su existencia y procurando no introducir en el concepto sino aquellas distinciones que sean indrsPensables.1

.. 1 ATlAS, CHRISTIAN, Les Personnes. Les IncapMits, Colection Droit Fundamental. Droit CVil. Les Presses Universitaires de France. Pars. 1985. J>lt. 14.

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En este sentido, el vocablo comprende una porcin de seres que