1 DERECHO PENAL I UNIDAD IV MBITO DE VALIDEZ DE LA LEY PENAL IV-1. MBITO TEMPORAL DE VALIDEZ DE LA LEY PENAL. El principio general.

El principio general es el de que las leyes rigen para el futuro. Puede hallarse en el Cdigo Civil (art. 3), pero de todos modos tiene fundamento constitucional para la materia penal, pues no es ms que una derivacin del nullum crimen nulla poena sine lege (art. 18, C.N.). Si un hecho se comete bajo la vigencia de una ley, es juzgado y sentenciado bajo esa misma ley y la condena se cumple y concluye tambin bajo la misma ley, no hay problema. Pero suele suceder que la legislacin vara a lo largo de este periplo, y entonces se plantea el problema de la sucesin de leyes. Segn Soler, la cuestin que se presenta es la de investigar con qu ley debe juzgarse un hecho, a saber: si con aquella que rega cuando el hecho se cometi, o con las que rega cuando se dicta la sentencia, o mientras se cumpla la condena, o con una ley intermedia. El principio es la irretroactividad, pero reconoce una importante excepcin.1 Tiempo del delito. A los efectos de resolver una sucesin de leyes, es capital determinar el tiempo del delito. Como las leyes a sopesarse van desde que se comete el hecho hasta que se cumple la condena, debe fijarse cundo tuvo lugar el delito. Distinguiremos tres hiptesis: 1) Delito instantneo. Lo hay cuando la accin que lo consuma se perfecciona en un solo momento (Soler). Ejemplo es el homicidio y el hurto: matar o apoderarse se dan en un instante, sin que importe que haya un lapso entre las lesiones y la muerte o que el ladrn retenga la cosa. No hay que confundir el que un delito sea instantneo con que pueda tener o no efectos permanentes: los tiene siempre un homicidio, los tiene un hurto salvo que se recupere la cosa. 2) Delito permanente. Se da dice Soler cuando la accin delictiva misma permite, por sus caractersticas, que se la pueda prolongar voluntariamente en el tiempo: por ejemplo, un secuestro o un rapto. Tratndose de un rapto (art. 130, C.P.), puedo decir que estoy reteniendo a alguien para menoscabar su integridad sexual (en retener consiste el delito); pero con un homicidio no puedo decir que estoy matando sino que se impone decir que he matado. 3) Delito continuado. Hay delito continuado que se estudiar en la Unidad XV-1 cuando la serie de acciones, idnticamente violatorias del derecho, son ejecutadas con una unidad de resolucin (Soler). Es el caso del cajero que durante seis meses sustrae una pequea cantidad de dinero diariamente, con el propsito de apoderarse de una suma total que no puede sustraer en una nica oportunidad porque sera descubierto. Lo que nos interesaba era saber cul es la ley del momento del hecho. Si se trata de un delito instantneo, no hay problema. Distinta es la solucin para los delitos continuados y permanentes: en estos casos en que la conducta se proyecta en el tiempo, la ley del momento del hecho ser la ley vigente al momento de realizarse el ltimo acto parcial del delito continuado, o del ltimo instante del delito permanente. Esto as aunque esta ley sea la ms gravosa. Concepto de ley en el art. 2 del Cdigo Penal. Ley no es slo la sancin, sino que lo es tambin el precepto (Soler). Deben juzgarse todos los elementos que la integran, siendo ley el total organismo jurdico que regula la imputacin y sus consecuencias en un caso concreto (Nez). Como sabemos, a las leyes penales en blanco el precepto se los completa otra disposicin: pues bien, si vara tal disposicin, vara la ley. Adems, a veces el precepto penal est condicionado por disposiciones que pertenecen a otras ramas del derecho: Las variaciones de las mismas deben considerarse comprendidas en la ley (el Cdigo se refiere a la ley, no a la ley penal). Con ejemplo de Soler, si para constituir una
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Echemos luz sobre algunos trminos que se usarn: hay extraactividad cuando una ley

se aplica fuera de su perodo normal de vida legislativa, bien sea que el fallo aplique una ley no vigente en el momento del hecho (retroactividad) o que el fallo aplique una ley ya derogada (ultraactividad). Hay algo de impropio en esta ltima expresin, pues bien podra decirse irretroactividad, que significa que no se aplique una ley no vigente al momento del hecho.

2 figura delictiva entra como elemento constitutivo la edad de la vctima (como en cierta figura de la corrupcin) y, despus del hecho, la ley civil fija la mayor edad en veinte aos, la figura penal puede desaparecer y la sentencia debe ajustarse a la nueva norma. Distintas hiptesis de sucesin de leyes. Las hiptesis posibles son cuatro. Una primera para la cual el hecho no es delito al momento de acontecer, y otras tres para las cuales el hecho es delito al momento de acontecer. a) La ley nueva crea una figura delictiva, y aplica pena a un hecho antes impune.2 b) La ley nueva quita carcter delictivo a un hecho reprimido por la ley anterior. c) La ley nueva establece condiciones ms gravosas que la ley anterior, ya sea en los elementos de la figura delictiva, ya en la sancin, ya en las condiciones de aplicabilidad de sta. d) La ley nueva establece una modificacin de la ley anterior que la hace menos gravosa, variando favorablemente los elementos. Retroactividad y ultraactividad de la ley penal ms benigna. Declara el art. 2 del Cdigo Penal argentino: Si la ley vigente al tiempo de cometerse el delito fuere distinta de la que exista al pronunciarse el fallo o en el tiempo intermedio, se aplicar siempre la ms benigna. / Si durante la condena se dictare una ley ms benigna, la pena se limitar a la establecida por esa ley. / En todos los casos del presente artculo, los efectos de la nueva ley se operarn de pleno derecho. Ante el principio general que planteamos la irretroactividad de la ley penal, surge la excepcin que hace la ley penal ms benigna: Debe aplicarse la ley bajo cuyo imperio se cometi el delito, salvo en el caso de que la ley nueva sea ms benigna (Jimnez de Asa). Bastaba con decir esto: irretroactividad como principio y retroactividad benigna como excepcin. Otros autores dicen que si la nueva ley es ms gravosa, entonces la ley del momento del delito es ultraactiva. No es necesario decir esto porque el principio, segn dijimos, es que se aplica la ley del momento del delito y no la del momento del fallo, salvo que sta sea ms benigna. No obstante esto, Creus adopta ambas frmulas, pues esto muestra la supervivencia de la ley ms all de su perodo de existencia legislativa: retroactividad y ultraactividad de la ley penal ms benigna. Incluso lo simplifica: extraactividad de la ley penal ms benigna. Determinacin de la ley ms benigna. No es posible fijar una frmula para determinar cul es la ley penal ms benigna: no es slo la que desincrimina o la que establece una pena menor. Puede tratarse de la creacin de una nueva causa de justificacin, de una nueva causa de inculpabilidad, de una causa que impida la operatividad de la penalidad, etc. Por otra parte, la mayor benignidad puede provenir tambin de otras circunstancias, como puede ser un menor tiempo de prescripcin, una distinta clase de pena, una nueva modalidad ejecutiva de la pena, el cumplimiento parcial de la misma, la previsiones sobre condena condicional, libertad condicional, etctera (Zaffaroni). Debe resolverse ante el caso concreto, no en abstracto. Para von Liszt, el juez debe proyectar mentalmente tantas sentencias como leyes haya en juego, y optar por la que produce en el caso concreto el resultado ms favorable para el autor: especialmente es ley ms benigna la ley no penal (Mezger). Debe aplicarse de oficio por el juez: de pleno derecho (art. 2, C.P.). Como se deja ver, puede ser que una ley sea en parte ms benigna y en parte ms gravosa que la otra. De todo modos, el juez debe elegir una de las leyes comprometidas en la sucesin, no pudiendo tomar institutos de una y de otra para regular el caso con esa mezcla. En tal situacin, no estara aplicando ninguna ley, sino creando una tercera ley (lex tertia). Ahora bien, esta prohibicin de combinar varias leyes tiene una excepcin: En el cmputo de la prisin preventiva se observar separadamente la ley ms favorable al procesado (art. 3, C.P.). La ley intermedia. El principio resume Zaffaroni exige que se aplique la ley ms benigna entre todas las que han tenido vigencia desde el momento de comisin del delito hasta el momento en que se agotan los efectos de la condena, es decir, abarcando las llamadas leyes intermedias. Esto es receptado por el Cdigo que recordmoslo dice: Si la ley vigente al tiempo de cometerse el delito fuere distinta de la que exista al pronunciarse el fallo o en el tiempo intermedio [...] (art. 2, C.P.). Ley temporaria y ley excepcional.
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Nadie considera que deba enjuiciarse segn la ley nueva ese hecho antes impune, pues

no puede existir contradiccin entre lo que se hace y una ley que an no es (Carrara).

3 Suele plantearse as la cuestin: se aplica la ley temporaria ms gravosa a todos los hechos ocurridos durante su vigencia, aunque en el momento del fallo haya vuelto a regir la ley comn ms benigna? Antes de resear las tres soluciones que se han esbozado, conviene sealar una distincin que algunos acogen: leyes temporales son las leyes temporarias que autodeterminan un tiempo fijo de vigencia, especificando el momento de su derogacin; y leyes excepcionales son las leyes temporarias que autodeterminan su lmite de vigencia pero con relatividad, ya que lo condicionan a la permanencia de la situacin que motiv su sancin. Vengan ahora las tres tesis: a) La ley temporaria es siempre ultraactiva. Siempre debe aplicarse la ley del momento del hecho. Esto porque de no ser as, en los ltimos perodos de vigencia de la ley temporaria la pena no producira efectos de prevencin general, pues el agente al cometer el hecho podra perfectamente tomar en consideracin que no le correspondera su aplicacin. b) La ley temporaria no es excepcin al principio de extraactividad de la ley ms benigna. Ello es as porque la ley temporaria no ha hecho ms que suspender el derecho comn, y el que este ltimo haya renacido al momento del fallo implica que ha cesado la suspensin del derecho comn y, por tanto, desaparecido la necesidad social que motiv la sancin de la ley temporaria. c) La ley temporal es siempre ultraactiva; la ley excepcional no es excepcin al principio de extraactividad de la ley ms benigna. Esta distincin obedece al hecho de que en la ley temporal se sabe con exactitud cuando concluir su vigencia (el delincuente puede llegar a prever que no se le aplicar, como dijimos en a); en cambio, como en las leyes excepcionales es imposible predeter-minar el lmite final de su autoderogacin (por no saberse cundo va a desaparecer la circunstancia social excepcional), stas siguen teniendo el efecto de prevencin general. Zaffaroni entiende que, en virtud del Pacto de San Jos de Costa Rica, debe aplicarse el principio de extraactividad de la ley penal ms benigna a todo supuesto de sucesin de leyes: Nadie puede ser condenado por acciones u omisiones que en el momento de cometerse no fueran delictivos segn el derecho aplicable. Tampoco se puede imponer pena ms grave que la aplicable en el momento de la comisin del hecho. Si con posterioridad a la comisin del delito la ley dispone la imposicin de una pena ms leve, el delincuente se beneficiar de ello (art. 9). Las leyes interpretativas y de fe de erratas. En los casos de interpretacin autntica (v. III-3), la ley interpretativa no es una nueva ley sino que viene a estar integrando la ley interpretada. No siendo un caso de sucesin de leyes, no sera de aplicacin el art. 2 del Cdigo. Se aplicara retroactivamente a los hechos cometidos antes de su vigencia sea cual fuere la incidencia que tenga, siempre sin afectar la sentencia firme. Leyes de fe de erratas son las que se dictan para rectificar errores materiales de imprenta: por ello no puede estimarse como otra ley, sino que es la misma ley nuevamente publicada sin equivocaciones. Tienen igual consecuencia que las leyes interpretativas. En definitiva, tanto leyes interpretativas como leyes de fe de erratas se aplicarn retroactivamente a los hechos que cometidos antes de su vigencia hayan entrado en conflicto con las leyes que se encargan de interpretar o de subsanar en sus errores, a condicin de que verdaderamente se traten de leyes interpretativas o de fe de erratas: no sera extrao suponer una ley que, so pretexto de interpretar o rectificar, implicase una autntica modificacin. Las medidas de seguridad. Corresponde dilucidar si el principio-excepcin que dejamos sentado, se aplica tambin a las medidas de seguridad. Se las ver en detalle en las Unidades XVI y XX, pero por ahora spase que se clasifican en curativas, educativas y eliminatorias. Hay tres posturas al respecto: a) Las medidas de seguridad hacen excepcin al principio de extraactividad de la ley penal ms benigna. Se debera aplicar siempre la ley del momento del fallo, pues su particular finalidad teraputica impone que se empleen las medidas ms actualizadas tanto social como cientfica-mente, y no las obsoletas que, por ello, han sido sustituidas. b) Las medidas de seguridad curativas y educativas hacen excepcin al principio; no as las medidas de seguridad eliminatorias. Se distingue entre las medidas que operan a favor del sujeto a quien se las impone (las curativas y las educativas) y las que tienen estricto carcter defensivo (las eliminatorias): con aqullas, siempre la ley del momento del fallo; con stas ltimas, rige el principio de retroactividad y ultraactividad de la ley penal ms benigna. c) Con las medidas de seguridad tambin rige el principio de extraactividad de la ley penal ms benigna. sta es, segn Creus, la tendencia de la doctrina ms moderna. Se entiende

4 que ambas, medidas de seguridad y penas, independientemente de las finalidades para su aplicacin, significan un mal para el sujeto y la coartan en sus derechos (Juan Bustos Ramrez). IV-2. MBITO ESPACIAL DE VALIDEZ DE LA LEY PENAL. Concepto. La determinacin del mbito espacial de validez de la ley penal es el resultado de un conjunto de principios jurdicos que fijan el alcance de la validez de las leyes penales del Estado con relacin al espacio: es errneo referirse como lo hace Rivarola a este tpico como a los efectos de la ley penal con relacin al territorio, porque el mbito espacial de validez de un orden jurdico es mucho ms amplio que el territorio: el territorial es el principio dominante pero sufre una serie de excepciones determinadas por la aplicacin de otros principios. La cuestin sobre el lugar del delito. Previo a la exposicin de las teoras que dan cuenta de dnde se tiene por cometido el delito, consideremos los delitos de trnsito y los delitos a distancia. Son delitos de trnsito aquellos en los que la accin se prolonga a travs de distintos territorios que constituyen distintas jurisdicciones (por ejemplo, un secuestro a travs de varios pases): se da aqu prioridad al Estado que primero captura al delincuente. En cambio, son delitos a distancia aquellos en los que el autor realiza actos ejecutivos en un lugar y el delito termina consumndose en otro lugar distinto (por ejemplo, si envo desde Cuba un explosivo que detona en Argentina). Ahora s, las teoras: 1) Teora del lugar de la manifestacin de voluntad. Da por cometido el delito en el lugar donde se exterioriz la accin: ah el autor se puso en contradiccin con la ley. 2) Teora del lugar del resultado. Para sta, el delito se tiene por cometido donde se produce el resultado. No resuelve el problema de la tentativa, en la cual no hay resultado. 3) Teora de la ubicuidad. El hecho se considera cometido tanto en el lugar donde se produjo la manifestacin de voluntad como donde se concret el resultado. Esta teora es prctica, pues resuelve la situacin de impunidad que se dara si en el caso de la bomba desde Cuba a Argentina Argentina adhiriese a la teora de la manifestacin, y Cuba a la del resultado. En general, se entiende que nuestro Cdigo sigue esta teora, mientras que el Tratado de Derecho Penal Internacional de Montevideo (1889) seguira la del resultado. Derecho penal internacional. Llmase derecho penal internacional a las reglas de derecho nacional referentes a los lmites de aplicacin de la ley penal en el espacio. Fue Bentham quien as lo bautiz, y la denominacin ha sido objeto de crtica, dado el evidente divorcio entre epgrafe y contenido (Jimnez de Asa), de momento que no es derecho internacional sino interno de un Estado. Otra cosa es el derecho internacional penal, que procura la tipificacin internacional de delitos por va de tratados y el establecimiento de una jurisdiccin penal internacional. Los principios in abstracto. Cuatro son los principios a los que acuden las legislaciones del orbe para regular el mbito espacial de validez de la ley penal. En Argentina, bsicamente se trata del art. 1 del Cdigo. 1) Principio de territorialidad. La ley penal se aplica exclusivamente a los hechos cometidos dentro de los lmites del territorio del Estado que la sanciona, sin atender ni a la nacionalidad del autor ni a la del inters vulnerado por el delito. (En rigor, bastaba con decir que la ley penal se aplica a los delitos cometidos en el territorio del Estado, pero recalcamos lo otro para mejor distinguir este principio de los otros tres.) 2) Principio real o de defensa. Se determina la competencia de un Estado para el ejercicio de sus pretensiones punitivas conforme sea nacional el inters vulnerado por el delito (Soler). Ejemplo clsico es el delito de falsificacin de moneda cometido en el extranjero, que afecta sobre todo el inters del Estado cuya divisa se falsifica. 3) Principio de personalidad. Las leyes penales deben aplicarse a todos los delitos perpetrados por los ciudadanos del Estado, cualquiera que sea el sitio territorio estatal o territorio extranjero en que esos hechos delictivos fueren cometidos (Jimnez de Asa). Ahora bien, qu ocurre con el extranjero que comete delitos en el territorio del Estado? Esta doctrina acude a una ficcin, que es la de considerarlo, a esos efectos, subditus temporarius. Se distingue un principio de personalidad activo (que es el que vimos) y uno pasivo (cuando la vctima sea nacional), aunque este ltimo es una forma extrema del principio real o de defensa.

5 4) Principio de universalidad o de la justicia mundial. Es aquel segn el cual la ley penal de cada Estado tiene validez universal, de modo que la accin penal puede ser promovida por un Estado, cualquiera sea el lugar de comisin del delito o la nacionalidad del autor, o el bien jurdico violado (Soler). Se basa en que la naturaleza de la ley penal hace que ella sea aplicable a acciones de extraordinaria inmoralidad, que afectan por igual la cultura de todas las naciones. Los principios en el derecho penal argentino. 1) Principio de territorialidad. El Cdigo Penal (art. 1, inc. 1) declara que se aplica: Por delitos cometidos [...] en el territorio de la Nacin Argentina, o en los lugares sometidos a su jurisdiccin. Hay en nuestra ley penal una aplicacin dominante del principio territorial. El territorio es un concepto jurdico, no natural: no hay extraterritorialidad si se aplica la ley fuera de los lmites fsicos del territorio, sino slo si se aplica fuera de sus lmites jurdicos. Debe fijarse la extensin del territorio argentino: la tierra (dentro de los lmites histrica y geogrficamente fijados y de acuerdo con los tratados suscriptos con las naciones limtrofes), las aguas jurisdiccionales (aguas internas + mar territorial, hasta 12 millas marinas desde la costa) y el subsuelo y el espacio areo correspondiente a los lmites prefijados. Tambin el territorio flotante (naves o buques), y hoy deben agregarse los aeronaves.
Dentro de los lmites fijados

TIERRA

En caso de guerra, se extiende hasta el lmite ocupado por el ejrcito

AGUAS JURISDICCIONALES (aguas internas + mar territorial)

SUBSUELO y ESPACIO AREO

Naves pblicas (antes, TERRITORIO FLOTANTE naves de guerra)

Ley del pabelln (ley argentina)

Alta mar Naves privadas (antes, naves mercantes) Mar territorial

Ley del pas en cuyas aguas se encuentre

AERONAVES (vase abajo)

Aeronaves. Las aeronaves tambin son territorio argentino, y el Cdigo Aeronutico (ley 17.285) establece cul es la ley aplicable en caso de delitos cometidos a bordo de ellas, siendo para las aeronaves pblicas siempre la ley de la bandera de la aeronave. Si una aeronave privada sobrevuela territorio argentino al momento de cometerse el delito: se aplica la ley argentina si es aeronave privada argentina; siendo aeronave privada extranjera se aplica la ley argentina slo si se infringen leyes de seguridad pblica o militares o fiscales, o reglamentos de circulacin area, o si se compromete la seguridad u orden pblico del Estado o si se afecta un inters del Estado o de personas domiciliadas en l. Tambin se aplica la ley argentina si el primer aterrizaje posterior al hecho es realizado en Argentina, siempre que no mediase pedido de extradicin (arts. 199 a 201). Embajadas. Los locales de embajadas argentinas en el extranjero no caben dentro del concepto jurdico de territorio, del mismo modo que los locales de las extranjeras acreditadas ante nuestro pas no se excluyen del concepto de territorio argentino. Antes se apelaba desde Grocio a una ficcin de extraterritorialidad, pero hoy se considera que son del territorio del pas en que se encuentren, slo que estn exentas de la jurisdiccin de ese pas. Por ello dice el Cdigo: en el territorio de la Nacin Argentina, o en los lugares sometidos a su jurisdiccin (art. 2). 2) Principio real o de defensa. 2-a) El Cdigo Penal (art. 1, inc. 1) declara que se aplicar: Por delitos [...] cuyos efectos deban producirse en el territorio de la Nacin Argentina, o en los lugares sometidos a su jurisdiccin.

6 Para Soler, debe distinguirse los delitos a distancia de los delitos que afectan al Estado, que son aquellos contra la seguridad del Estado y las falsificaciones de su sello, moneda o ttulos. Respecto de los primeros, se aplicara no el principio real sino el territorial, pues se tiende a considerarlos como cometidos en el territorio, sea por la teora del resultado o la de la ubicuidad. La expresin efectos estara refirindose slo a los delitos que afectan al Estado: si Argentina tuviere al reo de uno de estos delitos, lo juzgara; si no lo tuviere, lo solicitara va extradicin. 2-b) Tambin declara el Cdigo que se aplicar: Por delitos cometidos en el extranjero por agentes o empleados de autoridades argentinas en desempeo de su cargo (art. 1, inc. 2). Trta-se de delitos de funcionarios argentinos en el extranjero, cometidos en desempeo de su cargo: clara aplicacin del principio real o de defensa porque, en definitiva, se trata de delitos contra la Administracin Pblica argentina. 3) Principio de personalidad. Una nica aplicacin tiene en nuestra derecho: el nacional argentino es extraditable, salvo que ejerza la opcin de ser juzgado por los tribunales argentinos, que aplicarn la ley argentina para juzgar un hecho cometido fuera del territorio de la Nacin. Con esto, damos noticia del llamado derecho penal por representacin: el tribunal argentino que juzgue el caso segn la ley argentina, aplica un Derecho Penal que representa al de dicho Estado. Lo veremos en detalle al tratar la extradicin (ley 24.767, art. 12). 4) Principio de universalidad o de la justicia mundial. Se entiende que lo consagra el art. 118 de la Constitucin, al mencionar a los delitos cometidos fuera de los lmites de la Nacin, contra el derecho de gentes. Argentina, al firmar tratados, se ha obligado a juzgar ciertos delicta iuris gentium: piratera, ruptura de cables submarinos, trata de blancas y de esclavos, narcotrfico, lavado de dinero, tortura, apartheid, etc. Instrumentos internacionales. Los tratados suscriptos por la Repblica con las naciones limtrofes sirven para establecer a ciencia cierta cul es el territorio nacional, y esto para el principio de territorialidad. Vinculados al principio de personalidad, inciden sobre la misma varias Convenciones de Viena sobre relaciones diplomticas, relaciones consulares, representacin de los Estados en sus relaciones con organizaciones internacionales de carcter universal; y una de Nueva York sobre misiones especiales. Volveremos sobre esto al hablar de la inmunidad de jurisdiccin (v. IV-3). En relacin con el principio universal o cosmopolita, hay innmeros tratados. Algunos crean instancias jurisdiccionales internacionales (como la Comisin y Corte Interamericana de Derechos Humanos, creados por el Pacto de San Jos de Costa Rica) o instancias de control internacional (los Convenios sobre derechos humanitarios para la proteccin de las personas en caso de conflictos armados: el control lo efecta la Cruz Roja; el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos y la Convencin contra la Tortura y otros Tratos o Penas Crueles, Inhumanos o Degradantes); otros establecen normas de inters universal: proteccin de cables submarinos, sustancias psicotrpicas, represin del apoderamiento ilcito de aeronaves, eliminacin de todas las formas de discriminacin racial, represin de la trata de personas y de la explotacin de la prostitucin ajena, etc.). La aplicacin de la ley extranjera y el reconocimiento y eficacia de sentencias dicta-das en el extranjero. Se habla de impenetrabilidad del orden jurdico, en el sentido de que la ley penal extranjera nunca sera aplicable por parte de los jueces nacionales. Ello vulnerara la soberana nacional: El juez argentino aplica en un juicio penal siempre Derecho Penal argentino;3 lo cual no significa que no deba, en ciertos casos, tener en cuenta la ley extranjera o reconocer una sentencia extranjera. Ejemplo de situacin en que deba tener en cuenta la ley penal extranjera: a los fines de la extradicin, para saber si ha prescripto o no la accin penal en el Estado requirente. La cuestin del reconocimiento de la sentencia dictada en el extranjero nuestra legislacin no la trata especficamente, pero puede considerarse implcitamente resuelta por el art. 50, C.P., que reconoce la condena sufrida en el extranjero a los efectos de considerar al reo como reincidente, cuando la motiv un hecho de los que, por la ley argentina, dan lugar a extradicin (v. XVII-6).
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Werner Goldschmidt, Derecho internacional privado, Buenos Aires, El Derecho, 1970,

p. 524. Soler entiende que podra admitirse una pequea excepcin, para el caso de que un juez argentino deba aplicar una ley extranjera en virtud de un tratado entre Argentina y otro/s pas/es.

7 La extradicin de delincuentes. La extradicin es el acto por el cual un Estado entrega un individuo a otro que lo reclama, a objeto de someterlo a un juicio penal o a la ejecucin de una pena (Soler). O sea, un Estado reclama un individuo a otro Estado, para juzgarlo penalmente o (en caso que ya haya sido juzgado y condenado) para que cumpla su condena. Hay extradicin activa de parte del Estado que reclama un delincuente; hay extradicin pasiva de parte del que lo tiene y lo entrega.4 En general, hay un tratado por el cual dos naciones se comprometen a hacerse recproca entrega de procesados y condenados; no obstante, a veces se entregan igualmente los delincuentes sin haber tratado: ya sea por costumbre internacional o por una ley interna. As, nuestra ley 24.767 subordina la ayuda a la existencia u ofrecimiento de reciprocidad (art. 3). (Nada de esto tiene razn de ser si el propio sujeto requerido se entrega voluntariamente.) Que quede claro que, haya o no tratado, Argentina puede denegar la solicitud de extradicin, al inicio del trmite o al final: Tampoco proceder la extradicin cuando existan especiales razones de soberana nacional, seguridad u orden pblicos u otros intereses esenciales para la Argentina, que tornen inconveniente el acogimiento del pedido (art. 10). Si, dndose todos los requisitos, se deniega la extradicin del sujeto, Argentina tiene el deber de juzgarlo por su cuenta, siempre que el Estado requirente renunciase a su jurisdiccin y remitiese el papelero necesario para ello. EXTRADICIN CON TRATADO Entre Argentina y el otro Estado, rige el tratado tanto para extradicin activa como pasiva. Cancillera revisa los requisitos formales de la solicitud y la pasa al Poder Judicial que aplica el tratado (si se dan las condiciones). EXTRADICIN SIN TRATADO Se aplica la ley 24.767 para la extradicin pasiva, y para la activa Argentina debe estarse a la ley interna del Estado del cual se trate. Cancillera verifica los requisitos y evala la conveniencia diplomtica o no de establecer reciprocidad y, si le hace lugar, lo pasa al Poder Judicial, que aplica en esto la ley 24.767.

Principios aplicables. a) Principio de amplia y pronta cooperacin (art. 1). Argentina prestar a cualquier Estado que lo requiera la ms amplia ayuda relacionada con la investigacin, el juzgamiento y la punicin de delitos que correspondan a la jurisdiccin de aqul, actuando con la mayor diligencia para que la tramitacin se cumpla con una prontitud que no desnaturalice la ayuda. b) Principio de subsidiariedad (art. 2). Si hubiera un tratado entre Argentina y el Estado requirente, el trmite de la ayuda se regir por ese tratado, aunque las normas de la ley 24.767 servirn para interpretar el texto del tratado y para todo lo que no disponga en especial el tratado. c) Principio de reciprocidad (art. 3). En ausencia de tratado que la prescriba la ayuda estar subordinada a la existencia y ofrecimiento de reciprocidad. Condiciones relativas a la calidad del hecho. 1) Doble incriminacin (art. 6). La conducta debe configurar delito para ambas legislaciones. Dos aclaraciones: si son varios los delitos por los que se lo requiere, basta con que en uno se d esta condicin (art. 6); y si se trata de leyes penales en blanco (v. III-1), no es necesario que la ley extrapenal que completa el precepto sea simtricamente igual en ambas legislaciones (art. 7). Nunca es aceptada la extradicin por faltas o contravenciones. 2) Principio de especialidad (art. 18). El Estado requirente no puede enjuiciar ni castigar al sujeto ms que por el delito que motiv la extradicin (obviamente, si comete un delito una vez entregado, s puede juzgrselo por ste). Si durante el proceso cambia la calificacin del delito, puede proseguirse ste siempre que la nueva calificacin hubiera permitido la extradicin. 3) No debe tratarse de un delito poltico o militar (art. 8, incs. a y b). Militar es el previsto exclusivamente por la legislacin militar (por ejemplo, un motn). Nada dice sobre qu es un delito poltico (v. V-2), s sobre qu no se considerar delito poltico (art. 9): a) Crmenes de guerra y crmenes contra la humanidad.

Las provincias no hacen y deshacen tratados de extradicin entre ellas: La extradicin

de los criminales es de obligacin recproca entre todas las provincias (art. 8 de la Constitucin Nacional).

8 b) Atentados contra la vida, integridad corporal o libertad de un jefe de Estado o de gobierno (o un miembro de su familia); de personal diplomtico u otra persona internacionalmente protegida; o de poblacin o personal civil no comprometido en un conflicto blico. c) Delitos contra la seguridad de la aviacin o de la navegacin civil o comercial. d) Actos de terrorismo. e) Delitos respecto de los que Argentina hubiera asumido una obligacin convencional internacional de extraditar o enjuiciar. 4) No procede si el reclamado hubiese sido considerado por la ley argentina como inimputable por razn de la edad si hubiese cometido el delito en la Argentina (art. 11, inc. c). La ley 22.278 establece en lo que nos interesa que no es punible el menor de 16 aos, y que tampoco lo es el menor de 18 cuando la pena privativa de libertad no excede de 2 aos (art. 1). 5) En cuanto al proceso. No proceder la extradicin en estos casos: a) Si el proceso se llevase adelante por una comisin especial (art. 8, inc. c). b) Si el requerido ya hubiese sido juzgado por ese hecho (art. 11, inc. b). c) Si existieren motivos fundados para suponer: A - Que el juicio se deba a propsitos persecutorios en razn de raza, religin, sexo, nacionalidad u opiniones polticas; o que esto afecte la defensa en juicio (art. 8, inc. d). B - Que el requerido puede ser sometido a tortura u otros tratos o penas crueles, inhumanos o degradantes (art. 8, inc. e). d) Si el Estado requirente no diere garantas de: A - Que no se aplicar la pena de muerte (art. 8, inc. f). B - Que, habiendo una condena en rebelda, el caso se reabrir (art. 11, inc. d). C - Que se computar, a los efectos de la posible condena, el tiempo de detencin que demande el trmite extraditorio (art. 11, inc. e). 6) Concurso de demandas de extradicin. Argentina debe establecer la preferencia, valorando una serie de circunstancias, que enumeraremos, sin ms. a) Varios pases lo solicitan por el mismo hecho (art. 15). Debe considerar la existencia de tratado de extradicin, fechas de solicitudes y progreso alcanzado por la tramitacin, si el hecho se cometi en territorio del Estado requirente, facilidades de cada Estado para conseguir pruebas para el proceso, nacionalidad del requerido, en cul de los Estados est el domicilio de la persona requerida o de la vctima interesada, que clase y monto de penas coincidan con la ley argentina. b) Varios pases lo solicitan por distintos hechos (art. 16). Debe considerarse la mayor gravedad de los delitos, segn la ley argentina; y la posibilidad de que una vez concedida la extradicin a uno, ste acceda luego a la extraditarlo hacia otro de los Estados requirentes. Condiciones relativas a las personas. Noticia dimos del derecho penal por representacin: la opcin, a favor del nacional argentino, de ser juzgado por los tribunales argentino, que aplicarn la ley argentina para juzgarlo por un hecho cometido fuera del territorio argentino. Veremos qu extremos deben darse (art. 12). La calidad de nacional argentino debe haber existido al momento de la comisin del hecho, y subsistir al momento de la opcin. En tal caso, puede optar por ser juzgado por los tribunales argentinos, a no ser que fuere aplicable un tratado que obligue a la extradicin de nacionales. Si ejerce la susodicha opcin, la extradicin ser denegada y el nacional ser juzgado en Argentina, segn la ley penal argentina, siempre que el Estado requirente prestase su conformidad, renunciase a su jurisdiccin y enviase los antecedentes y pruebas que permitan el juicio (puede ser que no haga nada de esto, a la espera de dar captura al nacional no bien salga del territorio). Condiciones relativas a la punibilidad. a) Accin penal o pena no extinguidas, segn la ley del Estado requirente (art. 11, inc. a). b) La pena a imponerse en ambas legislaciones debe ser privativa de libertad (art. 6). c) Debe ser al menos de un ao (art. 6): 1) La semisuma del mnimo y el mximo de la pena, en ambas legislaciones (por ejem-plo, de 3 a 10 aos: 3 + 10 = 13 y 13 : 2 = 6 aos 6 meses). 2) Lo que faltare cumplir de pena, al momento de presentarse la solicitud (recordemos que en la extradicin se pide un individuo o para juzgarlo o para que cumpla su condena). IV-3. MBITO PERSONAL DE VALIDEZ DE LA LEY PENAL. El principio de igualdad ante la ley y las limitaciones personales y funcionales.

9 El principio general es el del art. 16 de la Constitucin Nacional: no hay fueros personales y todos los habitantes son iguales ante la ley. Lo corrobora el Cdigo Civil, en su art. 1: Las leyes son obligatorias para todos los que habitan el territorio de la Repblica, sean ciudadanos o extranjeros, domiciliados o transentes. Las excepciones al principio de la igualdad ante la ley pueden ser personales o funcionales, segn dependan de la persona de quien goza del privilegio, o de la funcin que sta desempee. Como la democracia es la esencia de nuestro Estado, no debemos buscar en l ningn privilegio que no sea en razn de la funcin. Objeto de distincin. No deben confundirse las indemnidades con las inmunidades. 1) Una indemnidad es un privilegio de irresponsabilidad, o sea, una verdadera limitacin del alcance de las leyes penales; 2) una inmunidad es un privilegio procesal que consiste en la substraccin temporaria del sujeto a la ley procesal comn: trtase de un impedimento que posterga el proceso comn hasta que se hayan producido ciertos actos no jurisdiccionales (desafuero, destitucin) (Soler). Limitaciones provenientes del derecho interno y del derecho internacional. Las inmunidades si bien su estudio, dado su carcter procesal, corresponde ms bien al Derecho Constitucional o Procesal tienen una doble fuente: el derecho interno (antejuicio) y el derecho internacional (representantes extranjeros). Bajo estos ttulos los veremos, y veremos a su vez, relacionado con el antejuicio, lo que dispone la ley 25.320. Interesa tambin ver si hay casos de irresponsabilidad penal en nuestro derecho (o sea, indemnidades): en efecto, hay uno y es aquel del cual gozan las opiniones parlamentarias. El antejuicio. Dicho est que la inmunidad es un impedimento que posterga el proceso comn hasta que se hayan producido ciertos actos no jurisdiccionales (Soler). Pues bien, estos actos no jurisdiccio-nales que son requisito previo al juicio penal configuran lo que se conoce como el antejuicio: el juicio poltico, el desafuero y el enjuiciamiento. As, el juicio poltico: la Cmara de Diputados acusa al presidente, al vice, al jefe de gabinete, a los ministros o a los miembros de la Corte Suprema ante el Senado (art. 53, C.N.), y ste los juzga (art. 59): Su fallo no tendr ms efecto que destituir al acusado, y aun declararle incapaz de ocupar ningn empleo de honor, de confianza o a sueldo de la Nacin. Pero la parte condenada quedar, no obstante, sujeta a acusacin, juicio y castigo conforme a las leyes ante los tribunales ordinarios (art. 60). Tambin hay el llamado desafuero para los legisladores (diputados y senadores). stos no pueden, desde el da de su eleccin hasta el de su cese, ser arrestados, salvo que sean sorprendi-dos in fraganti en la ejecucin de algn delito, de lo cual debe darse cuenta a la Cmara respectiva (art. 69); sta podr [...] suspender en sus funciones al acusado, y ponerlo a disposicin del juez competente para su juzgamiento (art. 70). Asimismo, el Consejo de la Magistratura decide la apertura del procedimiento de remocin de los magistrados (art. 114, inc. 5), y stos son remo-vidos por un jurado de enjuiciamiento (art. 115): Su fallo, que ser irrecurrible, no tendr ms efecto que destituir al acusado. Pero la parte condenada [...] (contina igual al art. 60).5 La ley 25.320. Para el caso de que se abra una causa penal en la que se impute la comisin de un delito a un legislador, funcionario o magistrado sujeto a desafuero, remocin o juicio poltico, el tribunal competente seguir con el procedimiento judicial hasta su total conclusin. El llamado a indagatoria (que es la declaracin que se toma a alguien que se sospecha cometi un delito) no se considerar medida restrictiva de libertad: puede llamrselo a indagatoria. Si concurre, bien; si no concurre, el tribunal deber solicitar su desafuero, remocin o juicio poltico. Puede dictarse alguna medida que vulnera la inmunidad de arresto (art. 69, C.N.), pero sta no se har efectiva hasta tanto no sea separado de su cargo. Su domicilio o las oficinas de los legisladores no pueden allanarse ni interceptarse su correspondencia o comunicaciones telefnicas si no es con la autorizacin de la respectiva Cmara. Si fuese un legislador sorprendido in fraganti y arrestado, de inmediato el tribunal pondr en conocimiento del hecho a la Cmara correspondiente que, dentro de los 10 das, decidir por
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Otro tanto dicen las Constituciones provinciales: en Santa Fe, vanse los arts. 51, 91 y

98-105. Esto de las inmunidades lo recogen los Cdigos Procesales Penales, para indicar cmo debe procederse en los casos de desafuero, juicio poltico o enjuiciamiento (Santa Fe, art. 11; Nacin, art. 8).

10 dos tercios de votos su desafuero. Si lo denegase, se dispondr inmediata libertad para el legislador. Cuando el desafuero, la suspensin o remocin solicitadas fuesen denegados, el tribunal declarar que no puede proceder o mantener la detencin, y continuar la causa segn su estado. Siempre que se pidiese el desafuero de un legislador por el supuesto del art. 68 de la Constitucin (que veremos a rengln seguido), corresponde su rechazo in limine. Las opiniones parlamentarias. Ninguno de los miembros del Congreso puede ser acusado, interrogado judicialmente, ni molestado por las opiniones o discursos que emita desempeando su mandato de legislador (art. 68, C.N.). Se establece que un legislador nunca (ni siquiera cuando haya cesado su cargo) puede ser acusado, interrogado judicialmente, ni molestado por sus opiniones siempre que hayan sido emitidas en desempeo de su mandato. Esto es as porque tales opiniones podran, eventualmente, ser delictivas: calumnias, injurias, apologa del delito, revelacin de secretos de Estado, etc. Significa esto que tal acto es lcito? En general, la doctrina entiende que no: El acto, pues, no es lcito; est exento de la autoridad de los magistrados, slo en referencia al que desempeaba la funcin (Soler). Zaffaroni, en postura casi solitaria, entiende que implica un no-incriminacin de la conducta. A nivel prctico, con la primera postura no puede rechazarse la legtima defensa contra el acto del legislador y son perseguibles los cmplices e instigadores; siguiendo a Zaffaroni, en cambio, quedan excluidas tales conductas. El principio reconoce slo una excepcin por expresa disposicin constitucional: El Congreso no puede conceder al Ejecutivo nacional, ni las legislaturas provinciales a los gobernadores de provincia, facultades extraordinarias, ni la suma del poder pblico, ni otorgarles sumisiones o supremacas por las que la vida, el honor o las fortunas de los argentinos queden a merced de los gobiernos o de persona alguna. Actos de esta naturaleza llevan consigo una nulidad insalvable, y sujetarn a los que los formulen, consientan o firmen, a la responsabilidad y pena de los infames traidores a la patria (art. 29). sta alcanza, ms que a la opinin, al voto mismo (Soler).6 Representantes extranjeros. La Convencin de Viena sobre Relaciones Diplomticas (1961) establece que el agente diplomtico gozar de inmunidad de la jurisdiccin penal del Estado receptor (art. 31), lo cual no le exime de la jurisdiccin penal del Estado acreditante. La inmunidad de jurisdiccin de que goza se extiende a los miembros de su familia, al personal administrativo y tcnico, y al de servicio por actos en desempeo de sus funciones (siempre que no sean nacionales del Estado receptor). Si alguna de las personas beneficiadas con esa inmunidad comete un delito, o se le atribuye la comisin de un delito, ella no puede ser juzgada ni sometida a ninguna medida coercitiva por parte del Estado en donde est cumpliendo sus funciones, salvo que el Estado al cual pertenece la persona en cuestin renuncie expresamente a la inmunidad para que pueda ser juzgada. Si el Estado requerido no renuncia a la inmunidad de su agente, puede declarrselo persona non grata, y exigir su remocin y que se vaya del pas. (Tratndose de un delito que el agente diplomtico cometa en desempeo de sus funciones, corresponde que lo juzgue el Estado representado, por aplicacin del principio real o de defensa.) La situacin de los agentes diplomticos es similar a la de los Jefes de Estados extranjeros que se hallasen en el pas, y violar las inmunidades de un Jefe de Estado o representante de potencia extranjera es delito (art. 221, C.P.). Lo mismo sucede con una fuerza armada que se encuentra en el territorio en tiempo de paz y con acuerdo del gobierno.

Los miembros de las Convenciones Constituyentes gozan de la misma indemnidad, y

muchas Constituciones provinciales lo mismo establecen para sus legisladores y sus convencionales.