TEMA 4: DELITOS CONTRA LA VIDA HUMANA DEPENDIENTE CONSIDERACIONES GENERALES: Bajo el nombre del aborto se recogen en el titulo II del

libro I (ARTCULOS 144-146) del cdigo penal una serie de conductas que afectan a la vida humana no independizada. El BIEN JURDICO PROTEGIDO es la vida humana dependiente o la vida del feto. Pero la proteccin jurdico-penal de la vida humana en su fase dependiente ofrece particularidades que la distinguen necesariamente de la proteccin jurdico-penal que se otorga a la vida ya independizada. En primer lugar la vinculacin orgnica que existe durante el embarazo entre el feto y la embarazada determina una especial relacin de dependencia de aquel respecto a sta que condiciona la proteccin jurdico-penal que merece la vida humana dependiente. A veces la proteccin absoluta de la vida dependiente afecta a otros bienes jurdicos dignos de proteccin como la vida, la salud, la libertad o la dignidad de la embarazada. Pero muchas veces el embarazo afecta seriamente a esos otros bienes jurdicos plantendose un conflicto de intereses que debe resolverse conforme al principio general de salvaguarda del inters ms importante. El problema se plantea porque algunos piensan que el inters preponderante es la vida del feto convirtindose la mujer en simple refugio del feto. Otros en cambio consideran que el inters importante es siempre el de la mujer embarazada, constituyendo el feto una simple prolongacin del vientre de la mujer, carente por completo de proteccin al margen de la que merece la mujer. La primera postura coincide con la oficial de la Iglesia Catlica que defiende la penalizacin total del aborto provocado sin ningn tipo de excepciones. Esta es la postura que adopt el legislador espaol hasta la reforma de 1985. La segunda postura conduce a una despenalizacin total del aborto realizado con el consentimiento de la embarazada a la que se le reconoce un derecho absoluto a disponer de su propio cuerpo. Frente a estas dos posturas enfrentadas ideolgicamente se ha ido abriendo una postura intermedia que partiendo de la proteccin jurdico-penal que merece tambin la vida dependiente y por tanto de la punibilidad de toda destruccin voluntaria de la misma procura tener en cuanta los intereses de la embarazada afectados por el embarazo, admitiendo mediante la creacin de los oportunos instrumentos legales, un nmero mayor o menos de excepciones a esa punibilidad genrica del aborto que se acepta como punto de partida. DELITO DE ABORTO: En el mbito del derecho penal el aborto puede definirse como la muerte del feto voluntariamente ocasionada bien en el seno de la embarazada, bien provocando su expulsin prematuramente en condiciones de no viabilidad extrauterina. El BIEN JURDICO

PROTEGIDO es la vida del feto o vida humana dependiente pero teniendo en cuenta adems otros interese como la vida, la salud, la libertad o la dignidad de la embarazada.

COMIENZO DE LA VIDA DEPENDIENTE. CUESTIN DEL PLAZO: El cuando comienza la vida dependiente ha tenido muchos problemas. A lo largo de la evolucin se han dado unos criterio distintos que con la posterior evolucin de la medicina ha obligado sin embargo a revisar este criterio y a fijar el comienzo de la vida en otros momentos posteriores tales como la anidacin en el tero del vulo ya fecundado, el comienzo de la actividad cerebral del feto etc., que son determinantes de la existencia de algo ms que un mero proceso biolgico. Aqu nos encontramos otra vez como en otras veces el silencio de la propia naturaleza de cuando comienza la vida y desde que tiempo se debe de proteger. La doctrina dominante se inclina por admitir el comienzo de la vida humana en el momento de anidacin o de la implantacin en el vulo fecundado en el tero materno a los 14 das de la fecundacin. A partir de aqu se dan varios argumentos: -solo a partir de la anidacin se produce una vinculacin orgnica entre el embrin y la embarazada. Hasta ese momento existe un 50% de posibilidades de que por causas naturales no llegue a crecer el tero. Si todo acto de destruccin del vulo fecundado fuera aborto, surgira el problema de demostrar cuando el vulo fecundado muri a consecuencia de maniobras abortivas o fue por causas naturales. -admitir que la fecundacin determina el comienzo de la vida habra de considerar aborto a la destruccin del vulo fecundado en laboratorio antes de su implantacin en el seno materno? -hace referencia a si castigar los medios anticonceptivos. No se puede porque no afectan a una vida surgida sino que se toman para que no surja pero no se atenta contra la vida de un feto. Es evidente que sobre todo en los tres primeros meses del embarazo hay un periodo de incertidumbre respecto a los datos ms caractersticos de la vida humana (actividad cerebral, aparicin de malformaciones del feto..). Tambin es cierto que la interrupcin del embarazo en ese periodo de tiempo realizada en condiciones adecuadas es una operacin sencilla y sin apenas problemas. Hay que contar tambin con la incertidumbre de la existencia del embarazo mismo, sobre todo en el primer mes de gestacin. Precisamente en la actualidad se emplea una pldora para interrumpir el embarazo que administrada en las primeras 6 semanas de la presunta gestacin, determina la aparicin de la regla sin que ni siquiera llegue a comprobarse si el embarazo existi. Algunos OJ como el alemn o el francs han determinado por despenalizar el aborto voluntariamente provocado en los 3 primeros meses de gestacin. Esta solucin es la que acogi el OJE en la reforma de 2010 aunque ampliando el plazo a 14 primeras semanas. A partir de estas

14 semanas si se da el aborto provocado con consentimiento de la madre salvo en casos que veremos despus podr ser un hecho constitutivo de delito para los que lo realicen y la embarazada es castigada solo con una pena de multa. Otro problema interesante es el de la determinacin del momento a partir del cual hay que computar las semanas de embarazo ya que de ello depende que se aplique o no el sistema del plazo. Este criterio como no puede ser exacto matemticamente se le otorgar el criterio al mdico especialista que deber computarlo de acuerdo con los criterios cientficos dominantes en ese momento. -Tipo objetivo: La ACCIN dirigida a producir la muerte del feto puede ofrecer las ms variadas manifestaciones y los medios empleados para tal fin (fsicos, mecnicos o qumicos). El resultado es la destruccin del feto. El aborto es por tanto un delito de lesin en el que es necesario que el resultado se produzca para que el delito se consume. El SUJETO ACTIVO puede ser cualquier persona que intervenga en la realizacin de un aborto ilegal, con o sin consentimiento de la embarazada. La mujer que consiente en un aborto ilegal o se provoca ella misma el aborto ilegal ser castigada con una pena de multa de 6-24 meses. Sin embargo cuando la ilegalidad del aborto derive de una infraccin de los requisitos procedimentales establecidos (145 bis: 1. Ser castigado con la pena de multa de seis a doce meses e inhabilitacin especial para prestar servicios de toda ndole en clnicas, establecimientos o consultorios ginecolgicos, pblicos o privados, por tiempo de seis meses a dos aos, el que dentro de los casos contemplados en la Ley, practique un aborto: -sin haber comprobado que la mujer haya recibido la informacin previa relativa a los derechos, prestaciones y ayudas pblicas de apoyo a la maternidad; -sin haber transcurrido el perodo de espera contemplado en la legislacin; -sin contar con los dictmenes previos preceptivos; -fuera de un centro o establecimiento pblico o privado acreditado. En este caso, el juez podr imponer la pena en su mitad superior. 2. En todo caso, el juez o tribunal impondr las penas previstas en este artculo en su mitad superior cuando el aborto se haya practicado a partir de la vigsimo segunda semana de gestacin. 3. La embarazada no ser penada a tenor de este precepto) -Tipo subjetivo: el aborto realizado por un 3 fuera de los casos permitidos legalmente, es punible tanto si se ocasiona dolosamente, como si se provoca por imprudencia grave. Sin embargo solo es punible la comisin dolosa (sujeto que acta con dolo: quiere cometer el aborto sabiendo que el feto morir y que el acto es ilcito) en el caso de la mujer que realiza su propio aborto o consiente en uno ilegal quedando exenta de pena en el caso de aborto causado por imprudencia.

MODALIDADES DE ABORTO: -aborto doloso causado por un 3 con o sin consentimiento de la mujer. -aborto doloso ocasionado por la embarazada misma. -aborto ocasionado imprudentemente por un 3. 1.- aborto doloso causado por un 3 con o sin consentimiento de la mujer. Distinguimos: -aborto sin consentimiento regulado en el artculo 144: aunque el consentimiento de la embarazada no justifica por s mismo la realizacin de un aborto, el legislador le da relevancia para determinar la pena que correspondera a un 3. El 144 castiga con la pena de 4-8 aos e inhabilitacin especial para ejercer cualquier profesin sanitaria o para prestar servicios en clnicas o establecimientos ginecolgicos pblicos o privados por un tiempo de 3- 10 aos al que produzca el aborto de una mujer sin su consentimiento. El consentimiento no es irrelevante; sin ste o teniendo ste a travs de violencia, amenaza o engao puede dar lugar a otros delitos de comisin (cometer). En estos casos la participacin de la mujer es impune ya que sta no es ms que un mero instrumento. Si el 3 cree errneamente que la mujer consiente no ser castigado por este delito sino por lo previsto en el 145.1: 1. El que produzca el aborto de una mujer, con su consentimiento, fuera de los casos permitidos por la Ley ser castigado con la pena de prisin de uno a tres aos e inhabilitacin especial para ejercer cualquier profesin sanitaria, o para prestar servicios de toda ndole en clnicas, establecimientos o consultorios ginecolgicos, pblicos o privados, por tiempo de uno a seis aos. El juez podr imponer la pena en su mitad superior cuando los actos descritos en este apartado se realicen fuera de un centro o establecimiento pblico o privado acreditado.) -aborto con consentimiento (artculos 145.1 y 145 bis). El artculo 145.1 castiga al que produzca el aborto de una mujer con su consentimiento fuera de los casos permitidos por la ley con la pena de prisin de 1-3 aos e inhabilitacin especial para ejercer cualquier profesin sanitaria o prestar servicios de toda ndole en clnicas pblicas o privadas, establecimientos o consultorios ginecolgicos de 1-6 aos. En el delito recogido en el 145.1 la conducta del tercero que realiza el aborto no es de mera participacin sino de autntica autora. A la embarazada se le castiga con una pena inferior que al 3 pero si la conducta de el 3 es de mera participacin en el aborto realizado por la embarazada el marco penal a aplicar ser el del 145.2: 2: (La mujer que produjere su aborto o consintiere que otra persona se lo cause, fuera de los casos permitidos por la Ley, ser castigada con la pena de multa de seis a veinticuatro meses). El 145.3 prev las penas previstas en su mitad superior cuando el aborto se haya practicado a partir de la semana 22 de gestacin. El consentimiento de la mujer es muy importante. Si el consentimiento

se ha obtenido a travs de violencia, amenazas o engao ha de considerarse inexistente y estaramos adems ante la presencia de un concurso entre el delito de aborto sin consentimiento y el delito o delitos a los que haya dado lugar la utilizacin de tales medios. El 145 bis castiga: 1. Ser castigado con la pena de multa de seis a doce meses e inhabilitacin especial para prestar servicios de toda ndole en clnicas, establecimientos o consultorios ginecolgicos, pblicos o privados, por tiempo de seis meses a dos aos, el que dentro de los casos contemplados en la Ley, practique un aborto: -sin haber comprobado que la mujer haya recibido la informacin previa relativa a los derechos, prestaciones y ayudas pblicas de apoyo a la maternidad; -sin haber transcurrido el perodo de espera contemplado en la legislacin; -sin contar con los dictmenes previos preceptivos; -fuera de un centro o establecimiento pblico o privado acreditado. En este caso, el juez podr imponer la pena en su mitad superior. 2. En todo caso, el juez o tribunal impondr las penas previstas en este artculo en su mitad superior cuando el aborto se haya practicado a partir de la vigsimo segunda semana de gestacin. 3. La embarazada no ser penada a tenor de este precepto. 2.- aborto doloso producido por la embarazada regulado en el 145.2: La mujer que produjere su aborto o consintiere que otra persona se lo cause, fuera de los casos permitidos por la Ley, ser castigada con la pena de multa de seis a veinticuatro meses. En este precepto se castiga tambin a la persona que consintiere que otra persona le cause el aborto fuera de los casos permitidos por la ley pero aqu solo vamos a referirnos al supuesto en el que la propia mujer causa su aborto siendo ella la nica autora del aborto. La pena es la misma cuando lo consiente que cuando lo realiza. En este supuesto tambin puede intervenir un 3 pero a ttulo de partcipe, induciendo o auxiliando a la embarazada. Tambin es posible la autora mediata (AUTORA MEDIATA. Es el caso en el que el sujeto, dominando el hecho y teniendo todas las caractersticas especiales de la autora, se sirve de otro para la ejecucin de la accin tpica. Hay una subordinacin del instrumento al autor mediato aunque es difcil que ste no sepa que este no sepa que est provocando un aborto. Tambin aqu es aplicable el artculo 145.3: En todo caso, el juez o tribunal impondr las penas respectivamente previstas en este artculo en su mitad superior cuando la conducta se llevare a cabo a partir de la vigsimo segunda semana de gestacin. 3.- aborto ocasionado por imprudencia grave: regulado en el 146 : El que por imprudencia grave ocasionare un aborto ser castigado con la pena de prisin de tres a cinco meses o multa de seis a 10 meses. Cuando el aborto fuere cometido por imprudencia profesional se impondr asimismo la pena de inhabilitacin especial para el ejercicio de la profesin, oficio o cargo por un perodo de uno a tres aos. La embarazada no ser penada a tenor de este precepto.

El aborto puede ser consecuencia tambin de una conducta no directamente dirigida a producirlo pero realizada de manera imprudente. El 146 castiga la imprudencia grave. Algunos de estos casos de imprudencia grave pueden producirse en el curso de una intervencin mdica realizada durante el embarazo o en el momento del parto como pueden ser una serie de maniobras incorrectas en el empleo de frceps durante el parto. Si como consecuencia de la misma el feto muere o nace en condiciones no viables, el aborto debe ser castigado en la medida en que la accin se haya realizado sin la diligencia debida por el profesional que atiende a la mujer. Este supuesto de imprudencia profesional lleva adems de la pena de prisin o multa la de inhabilitacin especial para el ejercicio de su profesin. Esta modalidad requiere una relacin de causalidad entre la accin imprudente y el aborto producido. Si a pesar de la imprudencia no se produce el aborto pero el feto sufre lesiones se impondr el artculo 158: El que, por imprudencia grave, cometiere los hechos descritos en el artculo anterior, ser castigado con la pena de prisin de tres a cinco meses o multa de seis a 10 meses. Cuando los hechos descritos en el artculo anterior fueren cometidos por imprudencia profesional se impondr asimismo la pena de inhabilitacin especial para el ejercicio de la profesin, oficio o cargo por un perodo de seis meses a dos aos. La embarazada no ser penada a tenor de este precepto. El 146 tambin es aplicable en los casos en los que el aborto se produzca como consecuencia de violencias o malos tratos sobre la mujer que ya de por s constituyen una conducta imprudente respecto a la produccin del aborto cuando el sujeto sabe que la mujer a la que maltrata o golpea est embarazada. Si el aborto es probable por el avanzado estado de gestacin y el sujeto actu asumiendo ese resultado podra apreciarse dolo eventual y aplicarse el homicidio doloso o asesinato. La induccin al suicidio a la mujer embarazada tambin puede entrar en la participacin del aborto doloso producido por la embarazada. INTERRUPCIN DEL EMBARAZO POR CAUSAS MDICAS: La regulacin introducida en el 2010 ha modificado la situacin anterior del siguiente modo: -deja fuera del derecho penal el aborto realizado con consentimiento de la mujer en las primeras 14 semanas de gestacin. -se justifica excepcionalmente el aborto realizado con consentimiento de la mujer entre las 14 y las 22 semanas de gestacin en los casos de grave riesgo para la vida o la salud de la embarazada o riesgo de graves anomalas al feto. -finalmente admite un supuesto especial de justificacin del aborto con consentimiento de la mujer, sin lmite temporal, cuando se detecten anomalas fetales incompatibles con la vida o se detecte en el feto una enfermedad extremadamente grave e incurable en el momento del diagnstico.

En el artculo 15 de esta LO del 2010 bajo el nombre de interrupcin por causas mdicas se trata realmente de autnticas causas de justificacin en las que adems del cumplimiento de determinados requisitos procedimentales se requiere la comprobacin mdica de los presupuestos objetivos que sirven de base a la justificacin: el grave riesgo para la vida o la salud de la embarazada o las anomalas fetales. Tanto una como otra clase de justificacin tienen que cumplir determinados requisitos: -Requisitos comunes: 1.- consentimiento expreso y por escrito de la mujer embarazada o en su caso del representante legal. Tambin se ha introducido ahora que en el caso de las mujeres de 16 y 17 aos podrn dar el consentimiento voluntario como si fuera un +18 aos. El aborto a una menor de 16 requiere siempre que se informe a los representantes legales de la menor. Ms complejo es el caso de los incapaces cuya decisin de abortar debe ser corroborada por la de sus representantes legales debiendo drsele en todo caso preferencia a la voluntad de la incapaz de continuar el embarazo salvo que sta sea absolutamente incapaz de comprender o asumir las consecuencias de su decisin o se trate de un caso de urgencia por riesgo vital de la gestante. 2.-practicado por un mdico o bajo direccin. 3.-en un centro sanitario, pblico o privado acreditado. -Requisitos especficos: A) LA JUSTIFICACIN PROCEDIMENTAL: ART 14 LO 2/2010. 1.-Que la mujer embarazada se haya informada sobre los derecho, prestaciones, ayudas pblicas en los trminos que fija la ley. 2.-Que haya transcurrido un plazo de al menos 3 das desde que se da la informacin hasta que se realiza la intervencin. B) LA LLAMADA INTERRUPCIN MDICA: ART 15 LO 2/2010. Dice que excepcionalmente el embarazo podr interrumpirse por causas mdicas cuando concurran alguna de las siguientes circunstancias: -que no se superen las 22 semanas de gestacin y siempre existe un grave riesgo para la vida o la salud de la embarazada y as conste en un dictamen emitido con anterioridad a la intervencin por un mdico especialista distinto del que practique la intervencin si existiera urgencia podr prescindirse de dicho dictamen (ABORTO TERAPUTICO). -podr interrumpirse si no se superan las 22 semanas de gestacin siempre que exista un riesgo de graves anomalas en el feto y as conste en un dictamen emitido antes de la intervencin por dos mdicos especialistas distintos del que practique intervencin (ABORTO EMBRIOPTICO) -podr interrumpirse cuando se detectan anomalas fetales incompatibles con la vida y as conste en un dictamen emitido con anterioridad por un mdico distinto del que practique la intervencin

o cuando se detecta en el feto una enfermedad extremadamente grave o incurable y as lo confirma el comit clnico (ABORTO EMBRIOPTICO). EXCUSA ABSOLUTORIA PARA LA MUJER: El artculo 145 bis .3 del cdigo penal recoge una clusula general de impunidad para la mujer embarazada que aborte dentro de los casos contemplados por la ley, cuando no se cumplan los requisitos de que el aborto se practique en un centro acreditado, no se hayan emitido los dictmenes mdicos exigidos, no haya transcurrido el periodo de espera, no se haya comprobado que la embarazada ha recibido la informacin preceptiva o el aborto se practique a partir de la semana 22 de gestacin. Esta escusa solo es aplicable a la mujer embarazada no a quien practique el aborto. En cualquier caso sin perjuicio de que en inters de la propia salud de la embarazada se exijan los requisitos formales, siguen siendo aplicables los pp generales del estado de necesidad. TENTATIVA Fuera de los casos que est permitida o justificada la interrupcin del embarazo, el aborto sigue siendo un hecho punible y por tanto tambin puede serlo cuando se queda en fase de tentativa. Cuando el aborto se intenta realizar y no llega a producirse no se queda impune porque ha habido tentativa de aborto. Los limites objetivos representados por la puesta en peligro siquiera sea lejana del bien jurdico protegido, en este caso la vida humana dependiente, impiden, a mi juicio, el castigo de la tentativa en este caso, debiendo estimarse un delito imposible o tentativo absolutamente idnea de aborto no punible conforme al artculo 16 del CP: 1. Hay tentativa cuando el sujeto da principio a la ejecucin del delito directamente por hechos exteriores, practicando todos o parte de los actos que objetivamente deberan producir el resultado, y sin embargo ste no se produce por causas independientes de la voluntad del autor. En los dems casos de tentativa de aborto es necesario que comiencen los actos ejecutivos del mismo, no siendo suficiente con la realizacin de actos preparatorios como la compra de algn producto abortivo, exploracin previa a la mujer