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JUAN PABLO CABIATI

ABOGADO

Derecho Constitucional.
UNIDAD I.
QUIROGA LAVIE.
LA TEORA CONSTITUCIONAL : Es el conocimiento abstracto pro
emprico de los conceptos constitucionales fundamentales. En razn de
ser abstracto este conocimiento tiene validez universal y gracias a la
ciencia constitucional de cada pas puede sistematizar su objeto.
Es el mtodo que utilizar la ciencia constitucional para su mejor
conocimiento. Elabora el material en bruto, lo que integra la constitucin:
COSTUMBRE, NORMAS y VALORES.
DERECHO CONSTITUCIONAL POSITIVO: Es el conjunto de

normas

jurdicas de competencias supremas de un Estado que son elaboradas


racionalmente por el constituyente (poltico).
Decimos que es un conjunto porque esas normas no estn aisladas sino
integradas a un sistema en forma de estructura por ejemplo el art. 14
establece que: todos los habitantes de la nacin gozan de los siguientes
derechos, conforme a las leyes que reglamentan su ejercicio (principio
de relatividad de los derechos) y a travs del art. 28 reconoce que: los
principios, garantas y derechos reconocidos no podrn ser alterados por
las leyes que reglamenten su ejercicio. Decimos que las normas
constitucionales son de competencia por que ellas habilitan a sus
destinatarios (los rganos pblicos del Estado y los habitantes de la
Nacin a crear normas sancionadoras). Vale decir que las normas
constitucionales no son sancionadoras, su incumplimiento no esta
amenazado

por

HABILITANTES:

ninguna
otorgan

sancin,

validez

no

al resto

son
del

obligatorias
ordenamiento

sino
y

su

incumplimiento solo merece declaracin de inconstitucionalidad. Por ello


precisamente los arts. 22, 29 y 103 C. N. no fijan penas para los delitos
de sedicin y traicin: delegan esta tarea al Congreso Nacional. Si alguna
disposicin de la constitucin del Estado: simplemente sera una norma
del derecho comn (penal o civil) que tendra carcter se suprema por no
poder ser modificada por el legislador ordinario por ejemplo el art. 58 C.
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N. que faculta a cada cmara del Congreso a corregir a cualquiera de sus


miembros por desorden de conducta.
Decimos que las competencias constitucionales son supremas porque
confieren validez al resto del ordenamiento jurdico, pero no dependen de
una validez superior. La validez constitucional no depende de una validez
superior sino de la eficacia de su establecimiento.
CIENCIA

CONSTITUCIONAL

ARGENTINA:

es

el

conocimiento

sistemtico del derecho constitucional positivo de un Estado; por lo tanto


es susceptible de verificacin emprica.
Es el conjunto de doctrinas elaboradas por los constitucionalistas que
tratan de describir a la CONSTITUCIN POSITIVA ARGENTINA.
ORDEN POLTICO Y ORDEN CONSTITUCIONAL: Entre la sociologa
poltica y la ciencia constitucional hay un punto de encuentro: es el poder
constituyente.
En el poder constituyente se tocan los dos ordenamientos de la vida
social: orden poltico y el orden constitucional.

ORDEN POLTICO:
Es el que encarna las fuerzas sociales y a travs del cual se expresa el
espritu del pueblo: cuando madura el orden poltico se traduce en el
poder constituyente, dentro del cual pujan las corrientes polticas en
pugna

con

el

Estado.

Para

llegar

al

funcionamiento

del

poder

constituyente los pueblos deben superar primero sus antinomias y


contradicciones; ellos deben integrarse.
El poder constituyente crea el ORDEN CONSTITUCIONAL que es el que
ordena el funcionamiento y la competencia de los poderes pblicos
ponindoles lmites en salvaguarda de los derechos de los particulares.
ELEMENTOS DE UNA ORGANIZACIN POLTICA:
1)

Hay que tener en cuenta que abarca un grupo total y mximo (grupos
sin discriminacin ni privilegios).
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2)

Espacio fsico (territorio) que nosotros delimitamos.

3) Presupone el bien comn y tambin el desarrollo de la supervivencia


de la especie inferior.
EL OBJETO DEL DERECHO CONSTITUCIONAL Y DE LA CIENCIA
POLTICA:
La ciencia poltica carece de objeto propio que no se superponga con las
dems que se ocupan de Estado como un todo y tiene por objeto las
relaciones sociales vinculada con la denominacin poltica (dominacin
pblica y no privada). Este objeto es real y no ideal pues se integra con
relaciones de conducta social.
La ciencia poltica dentro de su objeto se ocupa de los distintos tipos de
dominacin poltica (legal o burocrtica, carismtica, feudal y tradicional)
de los modos de llegar al poder (partidos polticos y grupos de presin) de
la legitimidad de los que gobiernan, de los distintos tipos de lucha social.
EL

OBJETO

DEL

DERECHO

CONSTITUCIONAL

ESTUDIA

LA

CONSTITUCIN. HAY DERECHO CONSTITUCIONAL AUNQUE NO


HAYA CONSTITUCIN.
El objeto del derecho constitucional es el ordenamiento positivo
normativo que se conoce como CONSTITUCIN vigente en un estado. La
caracterstica de este objeto es que es ideal, pues las normas son
proposiciones formuladas en el mundo del debe ser. Pero como las normas
en cuanto ideas no cumplen ninguna funcin social el constitucionalista
tendr en cuenta las normas constitucionales; tambin estudia la realidad
en la medida que permite verificar la eficacia normativa.
OBJETO DEL DERECHO CONSTITUCIONAL SEGN DUVERGER:
instituciones polticas.
leyes ordinarias.
reglamentos.
decretos.
ordenes ministeriales.
practica, uso, la costumbre y la jurisprudencia.
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LIBERTAD INDIVIDUAL: la polica de seguridad la afecta del siguiente


modo:
Es obligatoria la identificacin de todos los habitantes a travs de la
cdula de identidad o documento nico. Tambin a los efectos de que la
autoridad conozca los antecedentes prontuariales de las personas, estos
pueden ser privadas de su libertad no ms de 48 hs.
Es obligatorio el registro o individualizacin de las personas por razones
de vecindad, no implica restriccin alguna el registro general de la
poblacin de un pas (registro nacional de las personas); por el contrario
es un instrumento que habilita a los habitantes en el ejercicio de todos
sus derechos.
Es obligatorio ser testigo en juicio.
Corresponde la detencin de dementes o furiosos, an antes de ser
declarados incapaces por la justicia, cuando pongan en peligro la
seguridad de terceros. Sin embargo, la Corte ha declarado procedente un
habeas corpus a favor de quin fue recluido en un hospital afectado de
locura moral segn certificado mdico pero sin declaracin judicial de
demencia.
Se debe respetar la regulacin del trnsito (de peatones y de vehculos)
establecida por demarcacin personal y semaforizacin; as mismo es
obligatoria la obtencin de licencia para la conduccin de vehculos.
Est prohibido la mendicidad y la vagancia en la va pblica.
ELEMENTOS DE LA CIENCIA POLTICA:
FILOSFICO : estudia la esencia, el fin, como se consigue para que el
Estado exista.
SOCIOLGICO : relacionado con los grupos humanos, es emprico, o sea,
examina la realidad.
JURDICO : qu orden jurdico organiza el Estado?
HISTRICO : estudia el Estado en su evolucin.
Vista la ciencia poltica como estructura podemos decir que estamos en
presencia de una ciencia que estudia al hombre organizado en su devenir
histrico y lo que pretende es poder explicar el maana.
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EVOLUCIN HISTRICA DEL CONSTITUCIONALISMO


EVOLUCIN

DEL

CONSTITUCIONALISMO

CLSICO:

la

parte

dogmtica le hemos dado el nombre de derecho constitucional de la


libertad porque all se centraliza un ncleo que coincide con la democracia
al conferir instalacin a la persona humana de acuerdo con su dignidad,
su libertad y sus derechos.
El constitucionalismo clsico o moderno surgido a fines del siglo XVIII con
la independencia de las colonias inglesas de Norteamrica y con la
constitucin de los EE.UU., tuvo un carcter de reaccin contra las formas
de organizacin poltica propias del absolutismo monrquico y coloc
como ejes a la libertad y a los derechos civiles conocidos como derechos
individuales.
En lo cual el sujeto pasivo es el estado y la obligacin fundamental que
debi cumplir para satisfacer aquellos derechos era la de OMISIN, se
dise el estado como ABSTENCIONISTA.
Paulatinamente el horizonte se fue ampliando hasta:
Considerar que los particulares son tambin sujetos pasivos, junto con el
estado, obligados a respetar los derechos del hombre.
Aadir a la obligacin de omitir violaciones, la de dar o de hacer algo en
favor del titular de los derechos.
Este primer constitucionalismo de la etapa inicial se denomina LIBERAL, y
el estado por su organizacin: estado LIBERAL.
CONSTITUCIONALISMO SOCIAL.
Las transformaciones sociales y las valoraciones colectivas en avance
dieron lugar a un segundo ciclo que tiene inicio en el siglo XX y es el
constitucionalismo social. La primera constitucin de este sentido es la
MEXICANA de 1917, despus le sigui la ALEMANA de 1919 con mayor
difusin mundial. Despus de la segunda posguerra el constitucionalismo
social cobr curso y auge con las constituciones de ITALIA y de BONN en
Alemania a la que acompaaron mas tarde la ESPAOLA (1978), la
PERUANA (1979), la COLOMBIANA (1991), etc..

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El constitucionalismo social no hace amputaciones al constitucionalismo


clsico sino que lo completa, y lo amplia, porque a los clsicos derechos
civiles o individuales les agrega los derechos sociales que ahora se
desglosan en econmicos, sociales y culturales.
La democracia liberal pasa a ser democracia social; el estado liberal
avanza hacia un estado social, la igualdad formal ante la ley le adiciona
igualdad real de oportunidades, los derechos ya no van a quedar
satisfechos solamente con el deber de abstencin u omisin a cargo del
sujeto pasivo, sino que muchos de ellos van a ser derechos de prestacin,
de crdito o solidaridad, es decir, tratar de facilitar su disfrute en la
dimensin sociolgica o que alcancen vigencia sociolgica.
Tambin el constitucionalismo quiere regular la llamada cuestin social
que se refiere a:
La relacin del hombre en funcin del trabajo.
Las relaciones entre capital y trabajo, clases sociales, factores de
produccin, empleadores y trabajadores, sindicatos y estados
Lo social va unido a lo econmico. El constitucionalismo social considera
que el estado debe estructurar y promover un orden econmico justo que
permita el acceso a todos los hombres, a las fuentes de trabajo y de
produccin y que se haga posible una distribucin equitativa de la riqueza
y de los bienes de produccin y de consumo: de all las pautas
constitucionales sobre el derecho de propiedad. Todas las referencias a la
promocin y la planificacin social y econmica siempre que encuadren
en un espacio de suficiente libertad.
Aparecen las prestaciones positivas que no se satisfacen con garantizar el
libre goce de derechos sino que requiere, adems:
Remover los obstculos que obstruyan o dificulten a algunos hombres o
sectores de la sociedad el efectivo ejercicio de sus derechos por carecer
de similares oportunidades de hecho.
Promover la liberacin y el desarrollo de todos los hombres, suprimiendo
no solo la forma de explotacin y opresin.
Promover la igualdad real de oportunidades y de tratos (el estado
gendarme o polica, que solo cuida y vigila, se pasa a un estado de
bienestar social que hace y promueve).
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En la supresin del liberalismo se produce un intento de organizar y


coordinar el valor de la libertad y de la autonoma individual con la
justicia, la solidaridad y la cooperacin social, pero no mediante un mero
juego de relaciones y competencias privadas, sino a travs de una accin
estatal de intervencin, planificacin y fomento. El estado procura
atenuar

compensar

las

desigualdades

sociales

nivelar

los

desequilibrios sociales y econmicos que surgen del desajuste entre


fuerzas y situaciones de hechos entre situaciones diferentes.
Como en toda ambicin perfeccionista, el estado de bienestar exager a
veces con inflaciones desmesuradas o imposibles de hacer realidad y
agravando su tecnodemocracia. Foment las ilusiones y las promesas, lo
que aument la carga de demandas sociales. El estado de bienestar entr
en crisis.
LA REPUBLICA Y LA REPRESENTACIN (actuar en nombre de otro).
El art. 1 de la C. N. proclama que: la Nacin adopta para su gobierno; la
forma representativa y republicana federal.
TRADICIONALMENTE

LAS

CARACTERSTICAS

DE

LA

FORMA

REPUBLICANA SON:

Divisin de poderes.

Eleccin popular de los gobernantes.

Temporalidad del ejercicio del poder (renovacin peridica


de los gobernantes).

Publicidad de los actos de gobierno.

Responsabilidad de los gobernantes.

Igualdad ante la ley.

LA FORMA REPRESENTATIVA.
Es la democracia indirecta (siglo XVIII) presupone en el orden de normas
donde se encuentra descripta que el gobierno acta en representacin del
pueblo, y que el pueblo se gobierna as mismo por medio de sus
representantes es la vieja tesis de la democracia como forma de gobierno
o democracia popular. Para nosotros no existe ni puede existir. El pueblo
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no gobierna, el pueblo no es soberano, el pueblo no es representable ni


representado. Por consiguiente, la forma representativa no tiene vigencia
porque es irrealizable. Adems de la declaracin del art. 1 : La nacin
Argentina adapta para todo su gobierno la forma representativa,
republicana y federal, segn la establece la presente constitucin. ; el
art. 22: el pueblo no delibera ni gobierna, sino por medio de sus
representantes y autoridades creada por esta constitucin. Toda fuerza
armada o reunin de personas que se atribuyan los derechos del pueblo y
peticiones a nombre de este, comete delito de sedicin. Este artculo
recalca que el pueblo no delibera ni gobierna sino por medio de sus
representantes y autoridades creadas por la constitucin.
De esta norma se desprende que para la constitucin, el gobierno federal
gobierna en representacin del pueblo.
Del art. 22 surge tambin en concordancia con el art. 44: Un congreso
compuesto de dos cmaras, una de diputados de la nacin y otro de
senadores de las provincias y de la ciudad de buenos aires, ser investido
de poder legislativo de la nacin. ; los diputados se consideran
representantes del pueblo o de la nacin. Esta frmula traduce en el
orden normativo la ficcin del mandato representativo conferido por todo
el pueblo a sus supuestos representantes.
El art. 22 termina diciendo: que toda fuerza armada o reunin de
personas que se atribuyen los derechos del pueblo y peticionan a nombre
de este, comete delito de sedicin.
LEGALIDAD.
Art.19 : Las acciones privadas de los hombres que de ningn modo
ofendan al orden y la moral publica, ni perjudiquen a un tercero, estn
solo reservadas a dios y exentas de la autoridad de los magistrados.
Ningn habitante de la nacin ser obligado a hacer lo que no
manda la ley, ni privado de lo que ella no prohbe.
El

principio

de

legalidad

responde

al

de

despersonalizacin

impersonalidad del poder y al de legitimidad racional. No se trata de que


el poder no sea ejercido por los hombres sino de que esos hombres que

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ejercen el poder lo hagan ajustndose al orden jurdico establecido en las


normas Legales. De ah surge que no gobiernan los hombres sino la ley.
La finalidad del principio de legalidad es afianzar la seguridad individual
de los gobernantes. La ley predetermina la conducta debida o prohibida ;
de forma que los hombres pueden conocer de antemano lo que tienen
que hacer u omitir y quedar exento de decisiones sorpresivas que
dependan solamente de la voluntad ocasional de quien manda. Este
aspecto toma en cuenta el valor de previsibilidad.
El principio de legalidad, se completa con el que anuncia todo lo que no
est prohibido est permitido. Aplicado a los hombres significa que una
vez que la ley no ha regulado la conducta de los mismos con lo que les
manda o les impide hacer queda a favor de ellos, una esfera de libertad
jurdica en la que est permitido todo lo que no est prohibido.
La legalidad es netamente formalista en cuanto exige la forma
normativa de la ley para mandar.
DEL ESTADO GENDARME AL ESTADO POSTINDUSTRIAL.
El estado gendarme es aquel estado que no se mete o entromete, es
decir, que es un estado liberal que deja que los sujetos / operadores
sociales se relacionen vigilando este estado que estos sujetos no rompan
las reglas establecidas entre s. Castiga a quienes violentan las reglas de
juego. No intervienen en la economa como en la poltica, dando como
resultado Estados bomberos, en donde los contendientes se apropian del
estado.
El estado liberal por excelencia es el estado gendarme. El estado
postindustrial, es el estado de la globalizacin (todo globalizado : moneda
comn en el comercio ; comunicaciones, culturas ; lenguajes). Los
Derechos Humanos son el primer elemento de la globalizacin.
El Constitucionalismo social atiende las ofertas (de servicios, cosas,
mercaderas). Se tiende a unificar la oferta (alimentos para todos, al igual
que educacin pblica, dcada del 20 y 30 en Argentina). Son
subdesarrollados, debido a que no hay acumulacin de capital por lo que
el Estado hace el trabajo de la burguesa = al Estado de Bienestar. Hay
bienestar interior, por lo que se puede poner su oferta lo que es igual a
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nacionalismo peronista, donde se genera una alta demanda, lo que se


produce no se amortiza con la oferta : comunicaciones, trenes, servicios,
todos estos defectuosos, por lo que la comunidad pide mejoras. Debido a
esto se entrometen las empresas privadas porque el estado comienza a
desprenderse de aquello que no les sirve (los liberales procuran
desprenderse de todo, pero esta decisin tan amplia no es conveniente).
El Constitucionalismo postindustrial es el de la demanda ; cuando la
sociedad aumentan la necesidad de la demanda est referido a las cosas
que se globalizan, al consumo (por lo que se debe dar una proteccin al
consumidor).
Con las privatizaciones el estado se vuelve ms pequeo, ms eficiente y
ms vigilante. Es interventor en cuanto a salud y educacin. El Estado
Gendarme moderno es preventivo, ya que evita el caos.
POSTULADOS DEL CONSTITUCIONALISMO.
Derecho Constitucional es una parte del MUNDO JURDICO, el derecho es
real y perceptible. El mundo jurdico es equivalente a derecho. Tiene tres
dimensiones SOCIOLGICA, NORMATIVA Y DIKELGICA (dike = justicia).
DIMENSIN SOCIOLGICA : (orden de conductas) son comportamientos
humanos que llevan a cabo un REPARTO (adjudica o distribuye) :

Una potencia : todo lo que significa beneficio o ventaja - DERECHO.

Una impotencia : significa carga o perjuicio - DEBER U OBLIGACION.

Cuando el legislador adjudica una contribucin realiza un reparto.


Adjudica a los contribuyentes la impotencia de pagar los impuestos y
la fisco la potencia de recaudarlo.

Cuando el contribuyente reconoce el derecho de asociacin cumple


una conducta de reparto. En ese reparto adjudica a todos los hombres
la potencia de formar una o varias asociaciones de administrarlas, de
obtener el reconocimiento del Estado, etc. y le adjudica al estado y a
otros hombres recprocamente la impotencia de no impedir la
formacin de la asociacin.

Las conductas que le interesan de la dimensin sociolgica al derecho


constitucional, son las conductas (justas e injustas) consideradas
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modelos o sea, pueden ser imitada o repetida en casos anlogos


futuros. Al ser modelos adquieren ejemploridad.

La conducta de ejemplares tienen vigencia sociolgica y derecho


positivo equivale a derecho vigente.

DERECHO CONSTITUCIONAL VIGENTE O POSITIVO ES LOS QUE SE


LLAMA CONSTITUCIN MATERIAL O REAL, ES DECIR, LA QUE
FUNCIONA Y SE APLICA ACTUALMENTE.
DIMENSIN NORMATIVA (orden de normas).
La norma es la captacin lgica de un reparto por parte de un tercero
neutral. Hay dos clases de normas :

Escritas : estn formuladas expresamente.

No escritas : (consuetudinario) no estn formuladas expresamente.

Dimensin del valor o dikelgica : El valor ms importante es la


Justicia. El valor es objetivo y trascendente porque no es creado ni
inventado por los hombres sino nicamente descubierto y conocido por
ellos.

El valor no es auto ejecutorio, o sea, no realiza solo ni lleva a cabo


repartos, ni distribuye a nadie. Hay quienes sostienen que el nico valor
es la Justicia ; otros al contrario postulan que existe un plexo o conjunto
de valores jurdicos como : libertad, cooperacin, solidaridad, orden,
seguridad, paz, etc..
Los valores tambin poseen contravalores = justicia - injusticia.
Los valores jurdicos son en el campo del derecho constitucional valores
polticos que guardan relacin con el Estado.
EL CONTENIDO O MATERIA DE LA CONSTITUCIN.
Se refiere al poder, sus rganos, sus funciones y relaciones entre rgano y
funciones que se llama PARTE ORGNICA.
Se refiere al modo de situacin poltica de los hombres en el Estado ; sea
en las relaciones del hombre con el propio Estado, sea en las relaciones
con los dems se llama PARTE DOGMATICA. En el constitucionalismo
moderno se refiere a la situacin poltica del hombre por el hombre por el
reconocimiento de su libertad y sus derechos.
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LA CONSTITUCIN FORMAL :
El derecho constitucional formal se maneja con una constitucin formal.
Si se piensa en su tipo clsico de constitucin escrita o codificada, la
podemos describir segn estas caractersticas :

la constitucin es una ley suprema.

esa ley es escrita.

la formulacin escrita est codificada, cerrada, reunida en un texto


nico y sistemtico.

por su origen se diferencia de las leyes ordinarias o comunes ya que es


producto

de un poder

constituyente

que formalmente

aparece

elaborndola.

destaca la normatividad.

LA CONSTITUCIN MATERIAL :

El derecho constitucional remite a la dimensin sociolgica.

La constitucin material es una constitucin vigente y eficaz


(derecho constitucional positivo) de un estado aqu y ahora en
tiempo presente.

Es

material

cuando

tiene

urgencia

sociolgica,

actualidad

positividad.

Destaca la vigencia sociolgica.

Segn el derecho constitucional material contiene :

poder (parte orgnica)

hombres en su situacin poltica : Relacin del hombre - hombre.


Relacin del hombre - Estado. (Parte
Dogmtica).

UNIDAD II (por Bidart Campos)


2-1. Clasificacin de normas y Clasificacin de constituciones.
Los tres tipos puros
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Los tipos y las clases de constitucin que manejan

la doctrina y el

derecho comparado.
Un tipo racional-normativo, cuya caracterizacin puede lograrse de la
siguiente forma:
a)

define a la constitucin como conjunto de normas, fundamentalmente


escritas, y reunidas en un cuerpo codificado;

b)

piensa y elabora a la constitucin como una planificacin racional, o


sea,

suponiendo

que

la

razn

humana

es

capaz

de

ordenar

constitucionalmente la comunidad y al estado;


c)

profesa la creencia en la fuerza estructurada de la ley, es decir, en que


las normas son el principio ordenador del rgimen constitucional y de
que tienen en s mismas, y en su pura fuerza normativa, la eficacia para
conseguir, que la realidad sea tal como las normas la describen;

d)

la constitucin es un esquema racional de organizacin, un plan o


programa formulado con pretensin de subsumir toda la dinmica del
rgimen poltico en las previsiones normativas.

El tipo racional-normativo propende a obtener: racionalidad, seguridad,


estabilidad.
El tipo racional-normativo se supone apto para servir con validez general
a todos los estados y para todos los tiempos.
El tipo racional-normativo apunta fundamentalmente a la constitucin
formal.
El tipo historicista, en oposicin al racional normativo, responde a la
idea que cada constitucin es el producto de una cierta tradicin en una
sociedad determinada, que se prolonga desde el pasado y se consolida
hasta y en el presente. La constitucin no se elabora ni se escribe
racionalmente, la constitucin es algo propio y singular de cada rgimen.
El tipo sociolgico, contempla la dimensin sociolgica presente. Enfoca
a la constitucin material tal cual funciona hoy en cada sociedad, como
derecho con vigencia actual, en presente. No le preocupa que la vigencia
sociolgica provenga o no de una lnea precedente de tradicin histrica,
o que sea reciente.
El sociolgico encara la vigencia sociolgica de la constitucin material
presente.
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Las clases de constitucin:


a)

la escrita, formal o codificada, que se caracteriza por la reunin


sistemtica de las normas expresamente formuladas en un cuerpo
unitario;

b)

no escrita o dispersa, que carece de dicha unidad, y puede ser: b)


totalmente no escrita; b) parcialmente no escrita, y parcialmente
escrita

en

normas

dispersas;

b)totalmente

escrita

en

normas

dispersas. El tipo ms frecuente es el mencionado en el sub-inciso b);


c)

la constitucin formal, por la forma externa de la codificacin


normativa;

d)

la constitucin material, que es la vigente y real en la dimensin


sociolgica del tiempo presente, como modo de estructura y ordenacin
de un rgimen;

e)

la constitucin rgida es la que, surgida de un poder constituyente


formal, no se puede modificar sino mediante procedimientos diferentes
a

los

de

la

legislacin

comn;

la

rigidez

puede

consistir

fundamentalmente en que: e) debe seguirse un procedimiento especial


a cargo de un rgano tambin especial que hace la reforma; o sea que
procedimiento y rganos reformatorios difieren de los legislativos
comunes; a este tipo de rigidez se le llama orgnico; e) basta seguir
un procedimiento especial a cargo del mismo rgano legislativo
(parlamento o congreso); o sea que el procedimiento es distinto al de la
legislacin comn, pero el rgano es el mismo; a este tipo de rigidez
ms benigno se lo denomina rigidez por procedimiento agravado, o
rigidez formal;
f)

la constitucin flexible es la que admite su enmienda mediante el


mismo mecanismo empleado para la legislacin comn ; por eso, suele
decirse que falta la distincin entre poder constituyente y poder
constituido, porque el poder legislativo est habilitado para modificar la
constitucin como si fuera una ley comn.

g)

la constitucin

se considera ptrea si adems de ser escrita y rgida se

declara irreformable; no parece posible hablar de una constitucin


totalmente

ptrea.

Sin

embargo,
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sera

viable

repuntar

una

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constitucin ntegramente ptrea durante los perodos de tiempo en


que su reforma est prohibida. Los contenidos ptreos pueden estar
expresamente establecidos, o surgir implcitamente;
h)

la Constitucin es otorgada cuando un rgano estatal la concede o


establece unilateralmente;

i)

La Constitucin es pactada cuando deriva de un acuerdo, compromiso o


transaccin entre un rgano estatal y la comunidad, o un sector de ella;

j)

La Constitucin es impuesta cuando se la supone emanada del poder


constituyente radicado en el pueblo, y surgida de un mecanismo formal
en ejercicio del mismo poder.

2.2

LA

CONSTITUCIN

ARGENTINA:

SU

UBICACIN.

ANTECEDENTES, FUENTES E IDEOLOGA DE LA CONSTITUCIN


NACIONAL.
La Constitucin Argentina de 1853 es escrita o codificada, por lo que
corresponde a la categora de Constitucin formal.
Surgi en 1853 de un acto Constituyente originario y se completo con
otro de igual naturaleza en 1860, al integrarse la Provincia de Bs. As. a la
federacin. Es una constitucin nueva u originaria, que dio nacimiento a
la Repblica Argentina.
Tom del tipo racional-normativo la pretensin de planificar hacia el futuro
nuestro rgimen poltico, pero el constituyente no la elabor con puras
abstracciones mentales ni con un racionalismo apriorstico, sino todo lo
contrario. Tuvo un sentido realista de compromiso con todos los
elementos de la estructura social de su poca: cultura, religin, tradicin,
ideologas, creencias, factores, etc.
La constitucin Argentina amalgama tambin algunos caracteres del tipo
tradicional-historicista,

porque

plasmo

contenidos

que

ya

estaban

afincados en la comunidad social que preexista, y los legitim a titulo de


la continuidad y permanencia que acusaban en la estructura social. De
todo un repertorio de ideas, principios y realidades que la tradicin
histrica

prolongaba,

nuestra

constitucin

consolid

implcitamente

determinados contenidos a los que atribuimos carcter ptreo.

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Entre los contenidos ptreos citamos: a) la democracia como forma de


estado, basada en el respeto y reconocimiento de la dignidad del hombre,
de su libertad, y de sus derechos; b) el federalismo como forma de
estado, que descentraliza al poder con base territorial; c) la forma
Republicana

de

gobierno

como

opuesta

la

monarqua;

d)

la

confesionalidad del estado, como reconocimiento de la iglesia Catlica en


cuanto persona de derecho Pblico.
En la Constitucin Argentina reconocemos tambin una ideologa que le
infunde un espritu intangible. Todo rgimen, toda Constitucin y toda
poltica tiene su ideologa, o si se quiere evitar el trmino, sus ideales
operantes, su idea de derecho, su filosofa poltica o su techo ideolgico.
La reforma de 1994 con haber impreso a la Constitucin de 1853-1860
una fisonoma en muchos aspectos distinta a la del texto originario no nos
hace hablar de una Nueva Constitucin, porque entendemos que ha
mantenido el eje vertebral, primitivo de principios, valores, derechos y
pautas, sin alterar el contenido esencial originario, no obstante las
numerosas enmiendas que le introdujo.
La interpretacin de la constitucin.
Pautas preliminares:
a)

la constitucin formal es un conjunto o complejo normativo (unidad


sistemtica de varias normas) que obliga a correlacionar y coordinar
unas con otras.

b)

la supremaca de la constitucin se proyecta a todo el orden jurdico


infraconstitucional y lo subordina a ella; la constitucin es, toda ella,
jurdica y tiene fuerza o vigor normativo.

c)

la constitucin contiene, en su conjunto, principios y valores, que


irradian su proyeccin a todo el orden jurdico infraconstitucional.

d)

las normas de la constitucin suelen tener generalidad y apertura como


para habilitar opciones y realizaciones mltiples en su interpretacin y
aplicacin.

e)

la constitucin proporciona un parmetro o canon objetivo, en virtud


del cual toda interpretacin, toda aplicacin y todo control han de

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movilizarse dentro de ese marco y no fuera de l, en este sentido, se


dice que es indisponible.
f)

la constituciones jurdicas, por lo que su interpretacin tambin es


siempre

un

operativo

jurdico,

aunque

deba

computar

factores

extrajurdicos (de tipo histrico, cultural, econmico, social, etc.) y


aunque deba tambin prever los efectos que surtir la misma
interpretacin.
g)

por ser norma jurdica, la constitucin tiene fuerza normativa que la


hace aplicable, exigible, y obligatoria.

h)

toda norma de la constitucin sobre derechos de la persona humana,


aunque requiera desarrollo legislativo, tiene como mnimo y mientras la
ley de desarrollo no se dicta, un contenido esencial que es siempre
aplicable.

i)

desde la reforma constitucional de 1994, todos los instrumentos


internacionales de derechos humanos que surgen del art. 75 inc. 22
tienen la misma jerarqua de la constitucin, y por ende, le son
aplicables las mismas pautas de los incs. a) a la h).

Interpretacin de la constitucin y desde la constitucin.


La interpretacin de la constitucin toma en cuenta las normas de la
constitucin formal; diramos que las interpreta en s mismas, y en su
plano.
La interpretacin desde la constitucin desciende hacia abajo, o sea,
hacia el plano infraconstitucional. Empieza valindose de la interpretacin
de la constitucin y, una vez que la ha efectuado, la proyecta a las
normas inferiores a la constitucin y la utiliza para interpretar, desde la
constitucin, todo el resto del orden jurdico derivado.
La nocin de interpretacin de la constitucin, con la interpretacin desde
la constitucin, se vincula con el tema del control constitucional.
Cuando en funcin de control se averigua si normas inferiores a la
constitucin estn o no de acuerdo con ellas, es fcil comprender que en
la comparacin entre normas infraconstitucionales y normas de la
constitucin

se hace imprescindible

interpretar

las

normas

de

la

constitucin y de ah en ms desplazarse desde la constitucin hacia la


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o las normas inferiores cuya interpretacin congruente con la constitucin


requiere

haber

transitado

antes

todo

el

recorrido

que

de

modo

desdoblado se acaba de mencionar.


Que es interpretar
Significa la interpretacin de las normas que componen la constitucin
formal, as como de las normas que, fuera de ella, tienen naturaleza o
contenido constitucional. La interpretacin busca desentraar el sentido
de la descripcin efectuado por el autor de la norma, ello supone dos
cosas:
a)

que el interprete retroceda mentalmente al momento de creacin de la


norma, y a la voluntad creadora en igual momento.

b)

que el intrprete confronte el sentido que a la norma le asigna la


comunidad actual con el sentido que le atribuy el autor.

La voluntad es del autor de la norma (hombres) y no de la norma (ente


lgico). Es esa voluntad real o histrica del autor de la norma, la que tiene
que desentraar l interprete. Y es esa misma voluntad la que debe ser
realmente respetada cuando l interprete hace funcionar la norma.
Clases de interpretacin.
Se denomina:
1) interpretacin literal la que, valindose del mtodo gramatical,
procura reconocer el sentido lingstico de las palabras que la
norma emplea. Por ejemplo en el art. 75 de la C.N se consigna el
verbo arreglar en tres oportunidades, y en ocasin de delimitarse
las competencias del congreso: arreglar el pago de la deuda,
arreglar los correos, y arreglar los lmites del estado. En cada una de
estas veces, la palabra arreglar nos da la pauta de que hace falta
un acuerdo entre partes, y de que no es posible una solucin
unilateral. El tecnicismo del autor de la constitucin salta a la vista,
ya que despus de usar el verbo arreglar para referirse a los
lmites internacionales, lo cambia y hecha mano del verbo fijar
para referirse a los interprovinciales

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2) la interpretacin literal, con ser til, impide detenerse en ella. Hay


que dar el salto a la voluntad histrica del autor de la norma, a fin
de descubrir lo que quiso ese autor. Tal es la interpretacin
histrica.
3) El interprete debe preferir la voluntad real e histrica del autor, a la
formulacin hecha en la norma, o sea, a de prevalecer la
interpretacin histrica sobre la literal. Si la norma dice ms de lo
que quiso describir la voluntad de su autor, la interpretacin ha de
achicar o encoger la norma, para ajustarla a la voluntad del autor;
esto se llama interpretacin restrictiva. Si la norma dice menos de
lo que quiso describir la voluntad de su autor, la interpretacin ha
de ensanchar la norma, tambin para acomodarla a la voluntad del
autor; esto se llama interpretacin extensiva. En tales casos, se
advierte que la interpretacin histrica toma en cuenta el fin
propuesto y querido por el autor de la norma; se trata de ensamblar
por eso la interpretacin finalista.

Ejemplo de interpretacin restrictiva: art. 100: literalmente,


interpretaramos que todos los actos del presidente de la Repblica
requieren refrendo; histricamente, en cambio, creemos que la
voluntad

del

autor

sido

eximir

de

refrendo

algunos

actos

presidenciales personalsimos: como la renuncia.

Ejemplo de interpretacin extensiva: la norma del art. 73 que


impide a los gobernadores de provincia ser miembros del congreso por
la provincia de su mandato. Es menester ampliar la norma para dar
cabida a la voluntad del autor, que suponemos ha sido la de prohibir
que un gobernador sea miembro del congreso no solo por su provincia,
sino por cualquier otra.

La Corte Suprema tiene dicho que por encima de lo que las leyes
parecen decir literalmente, es propio de la interpretacin indagar lo que
ellas dicen jurdicamente y que en esta indagacin no cabe prescindir de
las palabras de la ley, pero tampoco atenerse rigurosamente a ellas
cuando la interpretacin razonable y sistemtica as lo requiere. Tambin
afirm que la primera regla de interpretacin de las leyes es dar pleno
efecto a la intencin del legislador, computando la totalidad de sus
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preceptos de manera que armonicen con el ordenamiento jurdico


restante y con los principios y garantas de la constitucin.
El respeto fiel a la voluntad del autor de las normas no impide la
interpretacin dinmica de la constitucin, que tambin fue querida por
su voluntad.
La integracin.
La carencia de normas: el orden de normas es lagunoso. Ello quiere
decir que hay carencia de normas, y a tal carencia la calificamos como
histrica, porque es el autor de las normas quien omiti formular una o
varias. (el decir que hay lagunas coincide con la teora egolgica, la cual
admite que es materialmente imposible cubrir la vida humana en su
totalidad con normaciones, y que la cantidad de normas positivas est
sumamente restringida). El interprete debe entonces crear una norma con
la cual salvar la omisin de normas y rellenar la laguna. Este proceso se
denomina integracin.
Como siempre es posible integrar el orden normativo, decimos que el
mundo jurdico en su plenitud es hermtico.
Hay otro tipo de carencia denominada dikelgica de norma: la ausencia
de norma proviene de descartar la norma injusta. En este supuesto
tambin se integra el orden normativo creando una norma justa que
reemplace a la injusta que se margina.
Los mecanismos de integracin:
a)

La autointegracin se maneja con la analoga y con la remisin a los


principios generales del mismo orden normativo que debe integrarse.

b)

La heterointegracin prescinde del orden normativo y salta a la


justicia material.

Ambos son utilizables tanto frente a la carencia histrica como a la


carencia dikelgica de normas. Primero hay que acudir siempre a la
autointegracin,

solo

cuando

el

recurso

fracase,

saltar

la

heterointegracin.
Tambin se puede desentraar el sentido de las normas o colmar las
lagunas interpretacin e integracin respectivamente mediante el
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recurso al derecho extranjero. En los casos mencionados autores y


jurisprudencia

reenvan

menudo

al

derecho

constitucional

norteamericano.
La relacin de confluencia entre integracin e interpretacin.
Bien que integracin e interpretacin difieren, no hay que desconectarlas,
porque siempre que se lleve a cabo la integracin de carencias
normativas se traba un nexo con la interpretacin.
En efecto, cuando se descubre la ausencia de norma para determinado
caso concreto, la integracin que s enderezca a colmar el vaco mediante
la elaboracin de una norma sucednea que resuelva el citado caso debe
confluir a interpretar si esa norma sustitutiva de la que falta guarda
congruencia con la constitucin o no. Adems, para dilucidar tales
extremos, tambin hay que hacer interpretacin de la constitucin,
porque no se sabe si la norma fabricada mediante la integracin es
compatible con la constitucin sin conocer, a la vez, el sentido de la
constitucin en la parte que se refiere a la carencia normativa que se
integra, y con la norma que se crea a su reemplazo. Cuando hay una
carencia dikelgica de norma y descartamos la aplicacin de una norma
existente por su injusticia, aparece la interpretacin, ya que no se puede
valorar una norma como injusta si antes no se la interpreta, debido a que
de tal interpretacin emerge la aprehensin de su injusticia. Cuando
desaplicada la norma injusta se integra la carencia que de ese modo se
provoca, la cuestin funciona de modo equivalente al caso de integracin
de la carencia histrica de normas.
La

carencia

dikelgica

de

normas

la

supremaca

de

la

constitucin.
Como principio general, podemos decir que si aceptamos la supremaca
de la constitucin formal, no es fcil admitir en ella casos de carencia
dikelgica de normas. En efecto, si la constitucin formal contiene una
norma no podemos dejar de aplicarla porque nos parezca injusta, ni
elaborar la norma sustitutiva mediante el salto a la justicia material.
Sustituir una norma existente en la constitucin y provocar la carencia
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dikelgica de norma porque a la que existe se la margina a causa de su


injusticia, parece, prima facie, sublevacin contra la voluntad histrica del
autor

de

la

constitucin.

El

procedimiento

solo

sera

viable

excepcionalmente (y tambin como principio) en alguno de los casos


extremos que justificaran una revolucin, o el derecho de resistencia
pasiva.

PREMBULO,

2.3

CONCEPTO,

CONTENIDO

VALOR.

JURISPRUDENCIA
El prembulo contiene y condensa las decisiones polticas fundamentales,
las pautas del rgimen, los fines y objetivos, los valores y principios
propugnados, el esquema del plan o programa propuesto por el
constituyente.
El prembulo suministra un valioso elemento de interpretacin. La propia
Corte ha dicho de algunas de sus clusulas que son operativas, y les ha
dado aplicacin directa en sus sentencias.
La primera definicin que encontramos en el prembulo acoge el principio
de que el poder constituyente reside en el pueblo. Nos los
representantes del pueblo.... De inmediato cuando dice por voluntad y
eleccin de las provincias..., reconoce la preexistencia histrica de
las provincias. Ambas alusiones permiten coincidir en que el sujeto
primario de nuestro poder constituyente ha sido el pueblo de las
provincias o, en otros trminos, el pueblo diversificado en las unidades
polticas provincianas que antecedieron al estado federal.
La mencin al cumplimiento de pactos preexistentes da razn de
una

fuente

instrumental

travs

de la

cual se arrib

al acto

constituyente.
Cuando consigna que la constitucin se establece con el objeto de...,
el enunciado abarcador de seis fines, bienes o valores, condensa la
ideologa de la constitucin y el proyecto poltico que ella estructura: a)
unin nacional; b) justicia; c) paz interior; d) defensa comn; e)
bienestar general; f) libertad.

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a)

Constituir la unin nacional significaba, al tiempo de la constitucin,


formar la unidad federativa con las provincias preexistentes; o dicho de
otro modo, dar nacimiento a un estado (federal) que hasta entonces no
exista.

b)

Afianzar la justicia es reconocerla como valor cspide del mundo


jurdico-poltico. Abarca a la justicia como valor que exige de las
conductas de gobernantes y gobernados la cualidad de ser justas. La
Corte ha dicho que esta clusula es operativa, y que obliga a todo el
gobierno federal.

c)

Consolidar la paz interior fue un propsito

tendiente a evitar y

suprimir las luchas civiles, y a encauzar los disensos dentro del rgimen
poltico. Puede haber adversarios, pero no enemigos. Hoy se actualiza
significando la recomposicin de la unidad social, de la convivencia
tranquila, del orden estable, de la reconciliacin.
d)

Proveer a la defensa comn no es slo la defensa blica. La


comprende, pero la excede en mucho. El adjetivo comn indica que
debe defenderse todo lo que hace al conjunto social, lo que es comn
a la comunidad.

e)

Promover el bienestar general es tender al bien comn pblico; la


Corte ha dicho que el bienestar general del prembulo coincide con el
bien comn de la filosofa clsica. Es el estar bien o vivir bien los
hombres en la convivencia compartida en la sociedad polticamente
organizada.

f)

Asegurar los beneficios de la libertad presupone que la libertad es


un bien que rinde beneficio. La libertad es un valor primordial, como
que define la esencia del sistema democrtico. La libertad forma un
circuito con la justicia: sin libertad no hay justicia, y sin justicia no hay
libertad.

Cuando

el

prembulo

enuncia:

para

nosotros,

para

nuestra

posteridad y para todos los hombres del mundo que quieran


habitar en el suelo argentino, hemos de interpretar varias cosas:
a)

una pretensin de durar y permanecer hacia y en el futuro.

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b)

una indicacin de que los fines y valores de su proyecto poltico deben


realizarse ya y ahora, en cada presente, para nosotros, los que
convivimos hoy, sin perjuicio de su prolongacin para los que nos
sucedan en el tiempo; el futuro no relega ni amputa al presente.

c)

una apertura humanista y universal de hospitalidad a los extranjeros.

Finalmente viene la invocacin a Dios fuente de toda razn y


justicia. Para el constituyente, la medida de lo razonable y de lo justo
proviene de Dios; los valores que el prembulo contiene hunden su raz
ltima en Dios, Sumo Bien.
El prembulo comparte la fuerza normativa de la constitucin, y
como sntesis que es, no agota el arsenal de pautas, principios y valores
que luego se completan en el articulado integral del texto constitucional.
JURISPRUDENCIA : FALLO DE LA SUPREMA CORTE DE JUSTICIA:
RECURSO DE HABEAS CORPUS DEDUCIDO EN FAVOR DE LOS
DEPORTADOS EN EL TRANSPORTE CHACO DE LA ARMADA
NACIONAL.
La presente causa de habeas corpus deducida por los doctores
Sheimberg y Corona Martnez en representacin de 33 extranjeros
detenidos por el poder ejecutivo a quienes se les ha aplicado la ley N
4144; venida a este tribuna (Corte Suprema) por recurso extraordinario
contra la sentencia pronunciada por la Cmara Federal de Apelacin de la
Capital.
FALLO DE LA CMARA FEDERAL:
La facultad de expulsar extranjeros cuya conducta comprometa la
seguridad nacional o perturbe el orden pblico reconocida en el derecho
internacional fndase en la soberana del estado y se relaciona
ntimamente con la funcin primordial del gobierno de mantener el orden
pblico. No podra conciliarse la soberana de un estado con la obligacin
de mantener en su seno a los extranjeros que perturben el orden social
(segn ley 4144: que ha conferido al poder Ejecutivo esa facultad policial
de carcter preventivo contra los que perturban el orden pblico sin
incurrir en hechos ms graves, sean estos delitos o faltas)
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2.4. PODER CONSTITUYENTE: CONCEPTO, CLASES, TITULARIDAD,


CONCEPTOS, LIMITES.
El Poder Constituyente Originario y Derivado.
Concepto : Poder Constituyente es la competencia, capacidad o
energa para constituir o dar constitucin al estado, es decir, para
organizarlo, para establecer su estructura jurdico-poltica.
El Poder Constituyente puede ser originario o derivado. Es originario
cuando se ejercen en la etapa fundacional del estado, para darle
nacimiento y estructura. Es derivado cuando se ejerce para reformar la
constitucin.
El

concepto

de

poder

constituyente

no

puede

limitarse

al

que

formalmente se ejercita para dictar una constitucin escrita; si todo


estado tiene constitucin en sentido material, tal constitucin material
tambin es producto de un poder constituyente.
El poder constituyente originario tiene como titular al pueblo o la
comunidad, porque es la colectividad toda la que debe proveer a su
organizacin poltica y jurdica en el momento de crearse el estado. La
nocin responde a la bsqueda de la legitimidad en el uso del poder
constituyente originario.
Se dice que el poder constituyente originario es, en principio,
ilimitado. Ello significa que no tiene lmites de derecho positivo, o dicho
en otra forma, que no hay ninguna instancia superior que lo condicione.
La ilimitacin no descarta:
a)

los lmites suprapositivos del valor justicia (o derecho natural).

b)

los lmites que pueden derivar colateralmente del derecho internacional


pblico -por ejemplo tratados-.

c)

el condicionamiento de la realidad social con todos sus ingredientes,


que un mtodo realista de elaboracin debe tomar en cuenta para
organizar al estado.

El poder constituyente derivado, en cambio, es limitado. Ello se


advierte claramente en las constituciones rgidas. En las flexibles, que se
reforman mediante ley ordinaria, tal procedimiento comn viene a
revestir tambin carcter limitativo, en cuanto pese a la flexibilidad la
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ABOGADO

constitucin slo admite enmienda por el procedimiento legislativo, y no


por otro.
El Poder Constituyente en el derecho constitucional argentino.
El poder constituyente originario que dio nacimiento y organizacin a
nuestro estado aparece en una fecha cierta: 1853. Todo el proceso
gentico que desde la emancipacin del Virreinato del Ro de la Plata en
1810 prepara la formacin territorial y poltica de la Repblica Argentina,
alcanza culminacin en la constitucin que establece el Congreso
Constituyente reunido en Santa Fe.
Ese poder constituyente originario fue un poder constituyente abierto. Su
ejercicio no qued agotado en 1853, sino que abarc un ciclo que se cerr
en 1860. Porque en ese ao se lleva a cabo lo que se llama la reforma de
1860, con el objeto de que Bs. As. Ingrese a la federacin. El Pacto de
San Jos de Flores da base a dicha reforma y a la incorporacin de Bs.
As. , que como provincia disidente no haba concurrido al acto
constituyente de 1853.
Este poder constituyente originario fue ejercido por el pueblo. Social e
histricamente,

las

condiciones

determinantes

de

la

circunstancia

temporal en que fue ejercido llevaron a que las provincias histricamente


preexistentes enviaran representantes al Congreso de Santa Fe, en
cumplimiento de pactos tambin preexistentes -el ltimo de los cuales,
inmediatamente anterior, fue el de San Nicols de 1852-.
El poder constituyente originario ejercido en 1853 fue ilimitado, porque
no estuvo condicionado por ninguna instancia positiva superior o ms
alta. Pero tuvo en cuenta:
a)

los lmites suprapositivos del valor justicia (o derecho natural).

b)

los pactos preexistentes.

c)

la realidad social de nuestro medio.

Incluir a los pactos preexistentes, significa dar razn de que hay lmites
colaterales tambin en el poder constituyente originario. Los pactos
preexistentes tuvieron ese carcter. No fueron una instancia superior o
ms alta, pero condicionaron colateralmente al poder originario.

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La reforma de la constitucin en el art. 30.


La duda sobre la rigidez.
El poder constituyente derivado encuentra su norma de base en el art.
30 de la constitucin.
Aunque despus de la reforma constitucional de 1994 el art. 30 subsiste
en el texto de la constitucin sin modificacin alguna, sabemos que parte
de la doctrina ha puesto en duda la rigidez de la constitucin.
Ello se debe a que:
a)

hay ahora clusulas constitucionales muy abiertas que requieren su


desarrollo y precisin a travs de leyes, las que segn ciertas
interpretaciones mostraran que el congreso comparte alguna porcin o
dosis de poder constituyente, o que la recibi por delegacin de la
convencin reformadora de 1994.

b)

hay tambin instrumentos internacionales de derechos humanos con


jerarqua constitucional, que amplan el plexo de derechos de la
constitucin, y ello deja a muchos la impresin de que ac hay una
fuente (internacional)

que puede asemejarse en algo al poder

constituyente.
La rigidez de nuestra constitucin se habra hecho ms dbil o atenuada,
pero sin dar paso a la flexibilidad.
La rigidez clsica: los requisitos formales y los contenidos
ptreos.
El art. 30 consagra la rigidez, tanto por el procedimiento de reforma como
por el rgano especial que habilita para realizarla.
a)

Dado el tipo escrito y rgido de la constitucin formal, su revisin debe


efectuarse mediante un procedimiento especial, que es distinto al de la
legislacin ordinario. La rigidez de la constitucin Argentina se acenta
porque el mecanismo de reforma no slo difiere del legislativo comn,
sino que, adems, est dirigido al establecido de una convencin
especial para realizarla. Se trata, pues, de una rigidez orgnica.

b)

Con esta primera caracterizacin de requisitos formales y materiales,


obtenemos la afirmacin de que el poder constituyente derivado tiene
lmites de derecho positivo: unos en cuanto a procedimiento, otros en
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cuanto a la materia. Los lmites al poder constituyente derivado estn


dirigidos: al congreso; a la convencin; a ambos; as el qurum de votos
para declarar la necesidad de la reforma limita al congreso; el temario
de puntos que el congreso declara necesitados de reforma limitada a la
convencin; los contenidos ptreos limitan tanto al congreso como a la
convencin.
c)

La existencia de lmites conduce a sostener que cuando una reforma se


lleva a cabo sin respetarlos la enmienda constitucional es invlida o
inconstitucional.

d)

Los tratados internacionales incorporados a nuestro derecho interno,


muchos de los cuales tienen jerarqua constitucional, imponen un lmite
heternomo, externo y colateral al poder constituyente derivado, de
manera que si al reformase la constitucin se incorpora a ella algn
contenido violatorio de un tratado preexistente, ese contenido que es
producto de la reforma debe calificarse como inconstitucional.

e)

No hay control judicial de constitucionalidad de la reforma, porque la


jurisprudencia de nuestra Corte tiene establecido que se trata de una
cuestin poltica no judiciable; tal fue lo resuelto en el caso Guerrero
de Soria, Juana A. c/ Bodegas y Viedos Pulenta Hnos., fallado el 20 de
setiembre de 1963.

El art. 30 dice que la constitucin puede reformarse en el todo o en


cualquiera de sus partes. Una mera interpretacin gramatical nos llevara
a decir que toda la constitucin y todas sus normas son susceptibles
de reforma.
Pero no es as. La constitucin se puede reformar en el todo o en
cualquiera de sus partes significa que cuantitativamente se la puede
revisar en forma integral y total. Pero cualitativamente no, porque hay
algunos contenidos o partes que, si bien pueden reformarse, no pueden
alterarse, suprimirse o destruirse. Precisamente, son los contenidos
ptreos.
En nuestra constitucin, los contenidos ptreos no impiden su reforma,
sino su abolicin. Ellos son: la forma de estado democrtico; la forma de
estado federal; la forma republicana de gobierno; la confesionalidad del
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estado. Lo prohibido sera; reemplazar la democracia por el totalitarismo;


reemplazar el federalismo por el unitarismo; sustituir la repblica por la
monarqua; suprimir la confesionalidad para imponer la laicidad.
Las etapas de la reforma, y sus requisitos y alcances.
Yendo al procedimiento reformatorio, existen en la doctrina y en el
derecho comparado diversas etapas para su ejercicio.
a)

la etapa de iniciativa o de declaracin.

b)

la etapa de revisin propiamente dicha.

c)

la etapa ratificatoria (o de eficacia).

Nuestra constitucin slo regula dos etapas: la de iniciativa, y la de


revisin; no hay etapa ratificatoria.
La de iniciativa est a cargo del congreso, al que el art. 30 le encomienda
declarar la necesidad de la reforma.
a)

Creemos extraer del derecho espontneo lo que la norma escrita ha


omitido expresamente.

b)

El congreso trabajo con cada una de sus cmaras por separado.

c)

Coincidiendo ambas, el congreso dicta una ley.

El acto declarativo tiene, forma de ley. Est bien? Creemos que no, ese
acto tiene naturaleza poltica, y hasta preconstituyente; no es un acto de
contenido legislativo y, por ende, no debe tomar la forma de la ley;
evitando la forma de ley, se deja bien en claro que en acto no es
susceptible de veto presidencial.
Pero si el derecho vigente por fuente material espontnea nos refleja el
procedimiento antes sealado, ante el silencio del art. 30, el congreso
tambin podra optar por:
a)

hacer la declaracin con sus dos cmaras reunidas en pleno (asamblea


legislativa).

b)

no asignar a la declaracin la forma de la ley.

El derecho espontneo establece que al declarar la necesidad de la


reforma, el congreso debe puntualizar los contenidos o artculo que
considera necesitados de revisin. La convencin no queda obligada a
introducir reformas en los puntos sealados, pero no puede efectuarlas
fuera de ellos.
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El acto declarativo requiere por la norma escrita del art. 30 un qurum


especial. Es tambin el derecho espontneo el que seala la forma de
computarlo. El art. 30 exige dos tercios de votos de los miembros del
congreso.
Del total de miembros en cada cmara por separado; no sobre el total de
los miembros en ejercicio, ni sobre el total de los presentes. Ello porque
interpretando la constitucin en la totalidad de sus normas, advertimos
que cuando quiere que un qurum se compute sobre los miembros
presentes, cuida aadir en la norma respectiva el adjetivo presentes al
sustantivo miembros. Y el art. 30 no contiene el calificativo presentes.
El congreso puede fijar plazo a la convencin. Es optativo, y a veces se ha
establecido, y otras veces no. El derecho espontneo, habilita usar una
solucin y la otra. El art. 30, con su silencio sobre el punto, consiente
cualquiera de las dos.
La etapa de revisin. No pertenece al congreso, ni siquiera con
procedimiento agravado. La constitucin la remite a un rgano ad-hoc o
especial, que es la convencin reformadora.
a)

El art. 30 tampoco dice cmo se compone tal convencin, ni de dnde


surge. El derecho espontneo determina que el cuerpo electoral es
convocado para elegir convencionales constituyentes. El congreso
podra, arbitrar otro medio, estableciendo directamente quines han de
componer la convencin convocada a efectos de la reforma. Lo que no
puede es integrar la convencin con sus propios legisladores.

b)

Si al declarar la necesidad de la reforma el congreso estableciera un


plazo para que la convencin sesionara, el vencimiento del mismo
provocara automticamente la disolucin de la convencin, que
perdera su habilitacin para continuar trabajando o para prorrogar sus
sesiones. Si, al contrario, el congreso se abstiene de fijar aquel plazo al
declarar la necesidad de la reforma, la convencin no est sujeta a
lapso alguno, y nadie puede limitrselo despus. El plazo significa que
las

reformas

efectuadas

despus

de

vencido,

son

invlidas

inconstitucionales.
c)

La convencin tiene lmites:

en primer lugar, los contenidos ptreos.


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en segundo lugar, el temario fijado por el congreso al declarar la


necesidad de la reforma; no est obligada a introducir reformas, pero
slo puede llevarlas a cabo dentro del temario sealados.

en tercer lugar, el lugar, si es que el congreso se lo ha fijado.

Tambin

hay

un

lmite

heternomo

proveniente

de

los

tratados

internacionales preexistentes incorporados al derecho argentino.


Las convenciones reformadoras tienen poderes implcitos, sobre todo en
materia financiera.
La reforma de 1994 entr en vigor (a partir de su publicacin) con la sola
sancin de su texto por la convencin.
Algunos efectos de la reforma.
La reforma constitucional, no puede surtir algunos efectos. As, a ttulo
enunciativo de mero ejemplo, no puede:
a)

modificar por s los perodos de duracin de funciones del presidente,


vicepresidencia,

diputados

senadores

federales

que

fueron

designados conforme a normas constitucionales anteriores.


b)

privar de derechos adquiridos bajo la vigencia de la constitucin


anterior a la reforma.

c)

investir de poder constituyente provincial a rganos provinciales


distintos de los que la constitucin provincial prev para su enmienda, o
variar el procedimiento determinado por dicha constitucin. Tampoco
puede incorporar contenidos violatorios de tratados internacionales
preexistentes incorporados al derecho argentino.

La fijacin del temario que el congreso deriva a la convencin


para su reforma, y el caso de la reforma de 1994.
Con base en los pactos que el justicialismo y el radicalismo convinieron en
noviembre y diciembre de 1993 para encauzar la reforma de la
constitucin, la ley declarativa de su necesidad N 24.309 present
una novedad sorprendente, cual fue el llamado ncleo de coincidencia
bsicas.

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ABOGADO

El conjunto de trece temas o puntos all reunidos tuvo carcter indivisible


y hermtico. Conforme al art. 2, la ley 24.309 estipul que la finalidad,
el sentido y el alcance de la reforma... se expresa en el contenido del
ncleo de coincidencias bsicas....
Por un lado, se prohibi introducir reformas en los 35 primeros arts. de la
constitucin. Por otro, el art. 5 de la ley 24.309 dispuesto que el ncleo
de trece puntos deba votarse sin divisin posible y en bloque, todo por
si o por no. Por eso se lo denomin la clusula cerrojo.
Nuestra opinin frente a la ley 24.309.
Lo fundamental que le incorporamos como aadidura se puede reconducir
a dos cuestiones:
a)

el congreso tiene competencia, cuando declara necesaria la reforma,


para fijar la finalidad o el objetivo que tiene en cuenta en cada tema
que deriva a revisin por parte de la convencin, y la pauta respectiva
es vinculante para la convencin, que no queda habilitada para realizar
la reforma en contradiccin con aquella finalidad sealada por el
congreso.

b)

el congreso tambin tiene competencia para prescribir, con igual efecto


vinculante hacia la convencin, que considera necesaria la reforma de
tal o cual contenido de la constitucin a condicin de que tambin se
reforme otro contenido, todo ello para lograr un equilibrio relacional
entre un tema y otro, conforme a la finalidad que adscribe a las
enmiendas as correlacionadas.

Queda la impresin de que al englobar de modo indisociable e


inseparable trece puntos (muy extensos algunos, y varios con redaccin
preformulada en la ley 24.309) que la convencin deba aceptar
ntegramente o rechazar tambin en conjunto, se le estaba en realidad
limitando su competencia reformadora a una simple ratificacin en caso
de aprobacin.
La convencin constituyente esquiv el duro lmite que la ley declarativa
de la necesidad de reforma le impuso. Lo hizo incluyendo en el
reglamento interno por ella votado una norma equivalente a la que en la
ley 24.309 estableca la clusula cerrojo.
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ABOGADO

De esta forma se dio la imagen de que era la propia convencin la que


adoptaba tal decisin, y que su cumplimiento provena de su voluntad y
no de la del congreso.
Las principales reformas: casos de 1949, 1957, 1972 y 1994.
Excluida la reforma de 1860 (que para nosotros es ejercicio de poder
constituyente originario), se han realizado reformas a la constitucin en
1866, 1898, 1949, 1957, 1972 y 1994.
La de 1949, que estuvo en vigor hasta su supresin por proclama de la
Revolucin Libertadora en 1957 fue objeto, desde gestada con la ley
declarativa de la necesidad de reforma, de mltiples objeciones de
inconstitucionalidad.
La de 1957 se llev a cabo sobre el texto de la constitucin histrico de
1853-1860. Fue realizada por una convencin surgida de eleccin popular,
pero tuvo un vicio de origen cuando, por ser una poca de facto, la
declaracin de la necesidad de reforma no pudo ser efectuada por el
congreso de acuerdo con el art. 30, y lo fue por el poder ejecutivo de
facto. La convencin se desintegr antes de concluir su trabajo, y de ella
qued el art. 14 bis, que no alcanz a ser remunerado y subsiste entre los
anteriores artculos 14 y 15 con aquella denominacin.
La reforma de 1972 fue transitoria, y rigi hasta el golpe de estado del 24
de marzo de 1976. Su vicio deriva de haber sido realizada totalmente por
el poder de facto, que dict el denominado Estatuto Fundamental con el
contenido del texto modificado.
El Poder Constituyente de las Provincias.
Dada la forma federal de nuestro estado, las provincias que lo integran
como partes miembros son tambin estados, y disponen de poder
constituyente para organizarse.
Las

provincias

tienen

capacidad

para

dictar

sus

respectivas

constituciones. Lo establece el art. 5 de la constitucin.


Lo que queda en discusin es otra cosa: si cabe reconocer calidad de
poder

constituyente

al

que

en

sede

provincial

establece

una

constitucin local.
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ABOGADO

El poder constituyente originario de las provincias que se ejercita cuando


dictan su primera constitucin, tiene determinados lmites positivos.
El poder constituyente de las provincias recibe sus lmites de la
constitucin federal. Las constituciones provinciales deben adecuarse:
a)

al sistema representativo republicano.

b)

a los principios, declaraciones y garantas de la constitucin federal.

c)

deben asegurar: el rgimen municipal, ahora con la explcita obligacin


de cubrir la autonoma de los municipios en el orden institucional,
poltico, administrativo, econmico y financiero, a tenor del art. 123; la
administracin de justicia; la educacin primaria. No deben invadir el
rea de competencias federales.

Mutacin constitucional.
Son cambios y transformaciones reales que se operan en la constitucin
material, sin que se produzca modificacin alguna en el texto de la
constitucin formal, es decir, que el orden normativo de la constitucin
formal permanece intacto mientras la constitucin material acusa a una
transformacin respecto de la formal.
Las transformaciones mutativas pueden acontecer, en una gruesa
tipologa, de la siguiente forma:
a)

la primera mutacin es la mutacin por adicin. En ella, se incorpora


o agrega a la constitucin material un contenido nuevo que carece de
norma previsora en la constitucin formal. (ej. : lo encontramos en el
derecho constitucional argentino en los partidos polticos, sobre los
cuales la constitucin antes de la reforma de 1994 careca de norma
expresa, y que hallaron recepcin en la constitucin material por fuente
de derecho espontneo, de ley, y de derecho judicial).

b)

la segunda es la mutacin por sustraccin, que presenta el


fenmeno inverso al anterior. Se produce cuando normas de la
constitucin formal que prosiguen incorporadas a ellas pierden vigencia
sociolgica, o no llegan a alcanzarla en la constitucin material; dos
ejemplos:
1)

entre el acuerdo con la Santa Sede de 1966 y la reforma de


1994 -que suprimi las normas sobre patronato, pase y
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ABOGADO

admisin de ordenes religiosos-, dichas normas perdieron


vigencia sociolgica en virtud del citado acuerdo;
2)

el juicio por jurados nunca adquiri vigencia sociolgica porque


tampoco el congreso dict la legislacin de desarrollo para
aplicarla).

c)

la tercera es la mutacin por interpretacin. En ellas las normas de


la constitucin formal adquieren un modo de vigencia sociolgica que
no coincide con la norma escrita en su formulacin expresa. Ejemplo :
lo encontramos en la distribucin de competencias entre el estado
federal y las provincias, en materia de derecho procesal; la constitucin
formal reserva a las provincias la facultad de dictar leyes procesales
para sus jurisdicciones respectivas, no obstante lo cual, interpretando
las competencias del estado federal en el campo de las relaciones
internacionales, los tratados internacionales sobre derecho procesal
que ratifica el estado federal en uso de su personalidad internacional,
incorporan al derecho interno argentino (con aplicacin obligatoria en
las jurisdicciones provinciales), normas de derecho procesal que el
congreso no podra dictar con ese alcance.

d)

la cuarta es la descontitucionalizacin. Se produce cuando toda la


constitucin formal, o una parte importante de ella, pierden vigencia
sociolgica, a raz de cualquier fuente que la hace decaer al introducir
contenidos opuestos. Ejemplo : en el derecho comparado, se cita el
caso de la constitucin alemana de Weimar, de 1919 que, sin ser
reforma ni derogada, fue sustituida por una constitucin material
divergente durante el rgimen nacionalsocialista.

Algunas mutaciones pueden ser violatorias de la constitucin formal, y


otras pueden no serlo. Hay que observar, en cada caso, si representan
oposicin o deformacin, respecto de la constitucin formal, o si al
contrario se ubican en una zona donde la permisin o la interpretacin de
la constitucin formal dejan margen para considerarlas compatible con
ella.
Tambin resulta de inters, cuando se detectan mutaciones, indagar cual
es la fuente del derecho constitucional que les da origen.

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Las leyes injustas: el tema de la carencia dikelgica se vuelve


importante. Se trata de decidir s los jueces pueden desaplicar leyes y
normas intrnsicamente injustas; una posicin que afirma sustentarse en
el principio de la divisin de poderes, entiende que el juez debe aplicar las
normas tal cual estas les son dadas por sus respectivos autores, y que por
ende no est habilitado para prescindir de ellas cuando las valora como
injustas. Otra posicin razona que la persona intrnseca de una norma
vulnera siempre el mandato de afianzar la justicia contenido en el
prembulo, por cuyo imperio deben los jueces desaplicar dicha norma.
Como en el derecho judicial de la Corte se tiene establecido que los
jueces no pueden prescindir de las normas vigentes que resultan
aplicables a las causas que han de sentenciar ( salvo normas que se
declaren inconstitucionales), para desaplicar una norma injusta el juez
tiene que declararla inconstitucional.
Esto lo logra, primero, buscando en la constitucin algn principio o algn
artculo a los que la norma injusta transgreda, que por tal trasgresin
declarar que la norma injusta vulnera a la constitucin en tal o cual parte
o dispositivo: s fracasa en esa tentativa, creemos que le basta al juez
declarar que la norma injusta que desaplica viola a la constitucin en su
prembulo, cuando este enuncia la clusula de afianzar la justicia
Pautas de interpretacin: la interpretacin de la constitucin formal se
maneja con ciertas pautas fundamentales:
a)

en primer lugar la constitucin debe interpretarse tomando en cuenta


el fin querido por su autor al proponerle describirlo. Y no solo el fin
que podamos rastrear en la ideologa y los principios vertebrales de la
constitucin, sino el particular que cada norma seala. La fidelidad al
fin o los fines previstos en la constitucin impiden interpretarla en
contra de esos fines, pero no veda a coger, con un enfoque de
dinamismo histrico, fines no previstos que no se oponen a los
previstos.

b)

en segundo trmino, la constitucin lleva en s una pretensin de futuro


y de continuidad, por lo cual es necesario interpretarla e integrarla
histricamente, de modo progresivo. Interpretar la voluntad del autor
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ABOGADO

como inmutable y detenida en la poca originaria de la constitucin es


atentar contra la propia voluntad de futuro y de perduracin con que el
autor la ha plasmado. El cambio de valoraciones sociales puede servir
como criterio de valoracin dinmica, y hasta para engendrar una
inconstitucionalidad sobrevinientes en normas que, a partir de ciertos
momentos,

pugna

frontalmente

con

esas

nuevas

valoraciones

circulantes en la sociedad. Pero esta hiptesis ha de manejarse con


suma prudencia y mucha objetividad, porque un simple cambio en esas
valoraciones, de por s difusas, no habilita dar por consumada una
inconstitucionalidad

sobreviniente

entorno

de

una

determinada

cuestin cuando sobre sta nos falte alguna pauta definitoria y clara en
la constitucin.
c)

una tercera regla es que las normas de la constitucin no pueden


interpretarse en forma aislada, desconectndolas del todo que
componen. La interpretacin debe hacerse, al contrario, integrando las
normas

en

la

unidad

sistemtica

de

la

Constitucin,

relacionndolas, comparndolas, coordinndolas y armonizndolas, de


forma que tal haya congruencia y compatibilidad entre ellas.
d)

la

cuarta

regla

predica

la

presuncin

de

validez

constitucionalidad de los actos emanados de los rganos de poder.


Da origen a la teora de la ejecutoriedad del acto administrativo, y en
materia de control de constitucionalidad al principio de que la
inconstitucionalidad solo debe declararse cuando resulta imposible
hacer compatible una norma o un acto estatal con las normas de la
constitucin; por eso, antes de declarar la inconstitucionalidad hay que
hacer el esfuerzo de procurar la interpretacin que concilia aquellas
normas o actos estatales con la constitucin. En el campo de
interpretacin que hacen los jueces, la Corte enuncia que: debe
tomarse en cuenta el resultado axiolgico (que es el del valor), de
manera que el juez necesita imaginar las consecuencias naturales que
derivan

de

una

sentencia,

porque

la

consideracin

de

dichas

consecuencias es un ndice que le permite verificar si la interpretacin


que lleva a cabo para dictar la sentencia es o no es razonable, y si la

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ABOGADO

misma interpretacin guarda congruencia con el orden normativo al


que pertenece la disposicin que trata de aplicar a la misma sentencia.
LETRA, ESPRITU, RAZ HISTRICA: EL TEXTO Y EL CONTEXTO
La constitucin expresa y contiene un orden material o sustancial de
valores, lo que significa que no es neutral porque toma partido por un
sistema axiolgico bien definido.
A la vez, hay en ella, un conjunto de principios que, en comn con los
valores, hacen de ncleos central o de eje para expandir su ubicacin y
obligatoriedad a todo resto del ordenamiento jurdico.
Muchos de ellos figuran explcitamente en las normas de la constitucin,
pero la circunstancia de que consten en su letra no rimen con la
afirmacin de que, en unidad con los implcitos, hacen parten de un
contexto que se afilia al techo ideolgico, y que desde este ltimo debe
drseles desarrollo aplicativo. Por supuesto que los valores y principios
guardan relacin ntima con los fines que la constitucin propone y exige
alcanzar en la dinmica del rgimen poltico. De este modo, la visin
valorativa-principista se enlaza con la visin finalista de la constitucin.
Todo ello a su vez, encuentra una explicacin en la raz histrica de la
constitucin. La constitucin, adems de un para que(fines), tiene un
porque que encuentra su razn de ser en la raz histrica.
Cabe resumir la trinidad letra - espritu - raz histrica y desglosarla en:
a)

normas formuladas en texto;

b)

principios, valores y fines;

c)

raz o razn histrica de la constitucin, para con todo este arsenal


afirmar que la constitucin posee un texto y un contexto.

Veamos el prembulo de la constitucin histrica, que subsiste intacto


despus

de

la

reforma

de

1994,

seala

objetivos

con

sus

correspondientes verbos:

constituir la unin nacional;

afianzar la justicia;

consolidar la paz interior;

proveer a la defensa comn;

promover el bienestar general;


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ABOGADO

asegurar los beneficios de la libertad.

En este enunciado convergen principios, valores, fines y raz histrica.


Constan en la letra de la constitucin, y estn en su texto (porque el
prembulo forma parte de la constitucin y obliga). Pero hay que
interpretarlo y comprenderlo desde el contexto, porque los principios,
valores, fines que la constitucin recoge no son un invento ni una creacin
arbitraria del constituyente.
Tomando en cuenta el tradicional art. 33 C.N, habitualmente llamado
clusula de los derechos implcitos, nos da la pauta, porque el propio
autor de la constitucin advierte que los derechos y garantas no se
agotan en la lista de los que el articulado constitucional enumera en le
texto, lo cual significa dejar abierto un espacio en textura de la
constitucin para reconocer y proteger todos los plus de derechos,
libertades y garantas que haga falta y sea necesario, a medida que en el
transcurso del tiempo histrico van apareciendo nuevas necesidades
humanas y sociales. Ejemplo antes el art. 14 mencionaba la libertad de
prensa. Hoy los medios de expresin fueron progresando con los inventos
y la tecnologa: cine, radio, televisin, comunicaciones satelitales, etc.
Principios, valores y normas:
Cuando an si roturalamos con esas denominaciones, hay que admitir
que los valores y los principios son normas, desde que normas son los
textos en los cuales constan y quedan expresados. Otra cosa distinta es el
contenido de las normas que consignan a los valores y principios, porque
ese contenido con enunciado normativo es el propio de cada valor y de
cada principio que las normas enuncian, y es ese contenido el que no
proviene de un invento o una creacin voluntarista del autor de la
constitucin.
Todas las normas que integran la constitucin, as como las carencias de
normas en texto, han de iluminarse, interpretarse y rellenarse acudiendo
al plexo valorativo-principista. Por eso la interpretacin de la constitucin
(de su letra) tiene que hacerse desde su con-texto.
Con la reforma de 1994 descubrimos: normalmente, cuando dividimos a
la constitucin en una parte dogmtica dedicada a derechos, libertades y
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garantas, y otra parte orgnica, destinada a la estructura del poder,


solemos dar por cierto que es en la primera parte ( y tambin en el
prembulo que precede a las dos) donde se acumulan los valores y los
principios.
La reforma de 1994 incorpor a la parte orgnica ( especialmente en el
sector destinado a las competencias del Congreso -art.75-) numerosos
valores y principios, y hasta derechos personales que, aunque no queden
as rotulados, surgen de normas con suficiente claridad.
Si en la constitucin hay un valor, hay tambin algo que se le reconoce
"valiosidad", y si es as, no cabe mayor duda de que ese mismo valor se
erige en un principio al que hay que prestar desarrollo y aplicacin para
que el valor se realice con signo positivo.
El plexo de principios, valores y derechos en la parte orgnica
Para verificar que, fuera de la parte dogmtica, la reforma de 1994
tambin ha expandido valores, principios y derechos, veremos en el art.
75, sin seguir un orden referido a sus 32 inc. , como los enuncia:

Igualdad real de oportunidades y de trato (inc. 23)

Pleno goce y ejercicio de los derechos reconocidos en la constitucin,


en los tratados internacionales vigentes sobre derechos humanos, y
en las leyes (inc. 23)

Tratados de derechos Humanos, e instrumentos internacionales en la


misma materia, que tiene jerarqua constitucional (inc. 22).

Adopcin de medidas de accin positiva para cuanto indica el inc. 23


(inc. 23).

Particular

proteccin

respecto

de

nios,

mujeres,

ancianos

discapacitados (inc. 23)

Rgimen especial e integral de seguridad social en proteccin del


nio desamparado y de la madre, en la forma y situaciones previstas
en el inc. 23 (inc.23).

Desarrollo humano (incs. 17 y 19).

Progreso econmico con justicia social (inc. 19).

Productividad de la economa nacional (inc. 19).

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Generacin de empleo y formacin profesional de los trabajadores


(inc. 19).

Defensa del valor de la moneda (inc. 19).

Investigacin, desarrollo cientfico y tecnolgico, ms su difusin y


aprovechamiento (inc. 19).

Crecimiento armnico de La Nacin y poblamiento de su territorio.


(inc. 19).

Polticas diferenciadas para equilibrar el desigual desarrollo desparejo


de provincias y regiones (inc. 19).

Respeto de las particularidades provinciales y locales en la educacin


(inc. 19).

Responsabilidad indelegable del estado y participacin de la familia y


la sociedad en la educacin (inc. 19).

Valores democrticos, igualdad de oportunidades y posibilidades sin


discriminacin en la educacin (inc. 19).

Gratuidad y equidad de la educacin pblica estatal (inc. 19).

Autonoma y autarqua de la Universidades Nacionales (Inc. 19).

Identidad y pluralidad cultural (inc. 19).

Libre creacin y circulacin de las obras del autor (inc. 19).

Patrimonio artstico y espacios culturales y audiovisuales (inc. 19)

Reconocimiento,

respeto

garanta

los

pueblos

indgenas

argentinos y los derechos que enuncia el inc. 17 (inc. 17).

Distribucin

de

los

recursos

emergentes

del

rgimen

de

coparticipacin impositiva del inc. 2 en forma equitativa y solidaria,


con propiedad a favor de un grado equivalente de desarrollo, calidad
de vida, e igualdad de oportunidades en todo el territorio (inc. 2).

Integracin en organizaciones supra estatales, que respeten el orden


democrtico y los derechos humanos (inc. 24)

Otras normas de la parte orgnica:

Autonoma municipal (Art. 123)

Regionalismo por decisin de las provincias (art. 124).

Desarrollo econmico y social (art. 124)

Dominio provincial originario de los recursos naturales (art. 124).


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Progreso econmico, desarrollo humano, generacin de empleo,


educacin, ciencia, conocimiento y cultura como competencias
provinciales (art. 125).

Rgimen de gobierno autnomo de la ciudad de Bs. As con facultades


de legislacin y jurisdiccin (art. 129).

Garanta de los intereses del estado federal en la ciudad de Bs. As.


Mientras sea capital de la Repblica (art. 129)

La expansin de sentido del plexo axiolgico en la parte orgnica


a)

Se juzga valioso promover la igualdad real de oportunidades y de


trato para completar la igualdad forma ante la ley, y aquella
igualdad opera como un principio a utilizar para realizar el valor
igualitario, incluso con medidas de accin positiva, lo que acenta un
rasgo del estado social y democrtico de derecho ;

b)

Se proclama como un principio general el respeto, la tutela, y la


promocin de los derechos humanos para hacerlos efectivos,
nutriendo al sistema de derechos con una doble fuente : la interna, y la
internacional (Derecho internacional de los Derechos Humanos) ;

c)

Se asume el principio de que debe darse especial

cobertura

protectora a los sectores ms dbiles, como son los de los nios,


ancianos y las personas discapacitadas ;
d)

Se acenta el principio de que la mujer queda incorporada al


sistema igualitario de derechos;

e)

Las menciones al desarrollo humano bien merecen comprenderse como


reconociendo el derecho al desarrollo entre los que hoy se citan
dentro de la tercera generacin de derechos; ello tanto en alusin
al

desarrollo

personal

que

ha

de

hacerse

disponible

mediante

condiciones propicias, como al desarrollo global de la sociedad que


vendra a coincidir con el crecimiento armnico de toda la Nacin, con
el equilibrio del desigual desarrollo en dimensin de provincias y
regiones, y con la distribucin de la coparticipacin impositiva con
solidaridad para su desarrollo territorial equivalente.
f)

En conexidad con el desarrollo, tambin el progreso econmico con


justicia social presenta los matices de un valor que, para su
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ABOGADO

consecucin, deriva el principio de que hay que proveer lo conducente


a lograrlo en su efectiva realizacin ;
g)

Se aaden pautas de valor para que la economa satisfaga los valores a


cuya realizacin se enderezan los principios antes recordados ;

h)

El principio del pluralismo se disemina por diversas reas : en lo


social, por el reconocimiento de los pueblos indgenas ; en lo territorial,
por las particularidades provinciales, regionales y locales ; en lo
educacional y cultural, por la intervencin del estado, de la familia y de
la sociedad, as como por la no-discriminacin y la atencin a las ya
citadas particularidades lugareas, tanto como por la alusin a la
misma pluralidad cultural, y a la autonoma universitaria ;

i)

El principio federal se desglosa en varios aspectos que, a ms de los


referidos en los otros incs. e) y h), abarcan el regionalismo y la
autonoma de los municipios de provincia y de la ciudad de Bs. As.

Conclusin :
Del plexo total de valores principios y derechos que se insertan en las dos
partes de la constitucin, hemos de recordar que :
a)

Hay que reconocer la

dualidad

de

fuentes: la interna

y la

internacional (Derecho Internac. De los Derechos Humanos).


b)

Tiene silencios he implicitudes (art. 33) a los que debemos de prestarle


atencin para interpretar e integrar a la constitucin.

c)

Hay que predicar el carcter vinculante y obligatorio que reviste,


para que no se suponga que solamente acumula una serie retrica de
consejos, simples orientaciones o proyectos sin fuerza normativa, y
para que no quede a merced de lo que discrecionalmente crean o
quieran sus destinatarios, tanto operadores gubernamentales como
particulares.

JURISPRUDENCIA : FALLO SORIA DE GUERRERO C/ S.A. BODEGAS


Y VIEDOS PULENTA HNOS.
DICTAMEN DEL PROCURADOR GENERAL : el fallo apelado que declara
aplicable al presente caso la doctrina consagrada por la Cmara de
Trabajo en la sentencia plenaria dictada en los autos Amenaza de
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ABOGADO

Fernndez, Carmen vs. Estancias Galli S.R.L., segn la cual toda


vez que la declaracin administrativa de ilicitud de una huelga carece de
eficacia en los juicios originados en ese movimiento de fuerza, el solo
hecho de que durante el mismo el obrero no halla incurrido en injuria
personal contra los intereses del patrn es bastante para que el despido
de aquel deba reputarse arbitrario, aun cuando halla mediado intimacin
de retornar al trabajo.
Conforme

lo

tiene

ya

declarado

V.E.,

esa

doctrina

contrara

la

jurisprudencia de la Corte sobre la materia, la cual ha establecido que


para que sea indemnizable el despido motivado por una huelga es preciso
que la legalidad de esta sea expresamente declarada por los jueces de la
causa sobre la base de las circunstancias jurdicas y fcticas que
configuran el caso juzgado.
En lo que hace a las manifestaciones vertidas en el remedio federal de fs.
206 enderezadas ellas en cuestionar la vigencia del art. 14 nuevo de la
C .N., entiendo que, habiendo reconocido V.E., a travs de muy numerosos
precedentes, la consagracin constitucional, el planteo que efecta el
apelante configura una cuestin insustancial y, por lo mismo, ineficaz
para sustentar la procedencia del recurso extraordinario.
A mrito de las consideraciones que anteceden soy de opinin que no
corresponde en el presente caso la apertura de la instancia pretendida y,
por lo tanto, que debe desestimarse esta queja trada por la denegatoria
de fs, 211 del principal. 27/06/63. RAMN LASCANO.
FALLO DE LA CORTE SUPREMA : CONSIDERANDO :
1)

Que, de conformidad con la doctrina de los precedentes....

2)

Que tal solucin reconoce fundamento en la exigencia institucional de


preservar la separacin de los poderes del Estado, asegurando a cada
uno de ellos el goce de la competencia constitucional que le concierne
en el mbito de su actividad especfica.

3)

Que reconocida, pues, la facultad del P.L. para aplicar la constitucin....

4)

Que si ello es as con respecto a la observancia del procedimiento


constitucional vigente para las Cmaras del Congreso, con mayor razn
la intervencin de esta corte tampoco es pertinente para decidir, como
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ABOGADO

se pretende en el caso si el art. 14 nuevo de la C. N. fue sancionado de


conformidad con las normas del reglamento interno dictado por la
Convencin Constituyente de 1957 relativas a la exigencia de la
aprobacin, por dicho cuerpo, de las versiones taquigrficas de sus
sesiones. No resultando comprobado que la sancin de la norma
constitucional impugnada se encuentre comprendida en el supuesto
excepcional precedentemente recordado, la ndole de las objeciones
formuladas en el caso refirma la estricta aplicabilidad, en el sub. lite, de
la jurisprudencia a que se ha hecho mencin.
5)

Que, toda vez que el agravio referente a la ilegitimidad de la huelga


sobre que versa la causa no fue mantenido ante esta Corte, no cabe
pronunciamiento a su respecto.

Por ello, y habiendo dictaminado el Sr. Procurador General, se desestima


el presente recurso de hecho.
DISIDENCIA DEL SEOR MINISTRO DR. DON LUIS M. BOFFI
BOGGERO : CONSIDERANDO :
1)

Que a fs. 3 la actora entabla demanda contra Bodegas y Viedos


Pulenta Hnos., y se agravia de haber sido dejada cesante con motivo de
su participacin en la huelga general por tiempo indeterminado, que
declar la federacin de obreros y empleado vitivincolas y afines.

2)

Que a fs. 22 contesta la demandada pidiendo el rechazo de la accin,


ya que, si bien admite la vinculacin de trabajo, alega que la citada
huelga fue solo parcial y que, en virtud del art. 11 de la ley 14.786, le
asiste el derecho de disolver el contrato laboral desde que esa norma
autoriza a las dos partes de la relacin a tomar las medidas que
estimasen convenientes una vez vencidos los plazos para las tratativas.
Asimismo, deja planteado el caso federal, alegando la invalidez del art.
14 bis de la C. N..

3)

Que a fs. 186/187 se dicta sentencia, haciendo lugar a la demanda, por


cuanto la huelga en cuestin -segn los elementos obrantes- fue lcita,
siendo indiferente que primeramente fuera parcial y luego general,
toda vez que el ejercicio constitucional del derecho de huelga no exige
como condicin la de que sea general. Considera que el ejercicio solo
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suspende y no extingue la relacin individual de trabajo ; y rechaza


asimismo, la defensa articulada sobre la base de la pretendida invalidez
del art. 14 de la C. N., por cuanto la Corte Suprema de Justicia de la
Nacin no se ha pronunciado ni dicho nada en contrario.
4)

Que apelado el pronunciamiento (fs. 189)...

5)

Que contra esa decisin se interpone el recurso extraordinario (fs.


206/210), por cuanto ella no ha hecho lugar a la defensa de
inconstitucionalidad del art. 14 bis de la C. N., como fuera planteado
oportunamente. Se funda el recurso en que el citado art. 14 bis no
quedo integrado vlidamente por la Convencin Constituyente y por lo
tanto su vigencia qued cuestionada, todo ello debido a que no se
realiz una reunin posterior de la convencin nacional en la que se
deba aprobar el acta y la versin taquigrfica de dicha sancin, segn
tena establecido el reglamento de la propia convencin, en su art. 11.
En cuanto al derecho de huelga sostiene la recurrente que no implica su
violacin el haber procedido al despido previa intimacin a retomar
tareas de los obreros que se mostraron contumaces a la intimacin de
la firma.

6)

Que a fs. 221 la Cmara a quo desestima el recurso incoado, por cuanto
l no rene las condiciones exigidas para su procedencia por los arts.
14 y 15, de la ley 48.

7)

Que en esta causa, pues, se debate acerca de la violacin de un


precepto constitucional y, ms concretamente, se pone en examen la
validez o invalidez con que el se hubiese sancionado por la convencin
constituyente. Vale decir que, con independencia del problema de saber
si el importante derecho de huelga se hallaba o no incorporado al
ordenamiento jurdico efectivo antes de la reforma constitucional de
1957, se trae a examen y decisin previa de esta Corte la cuestin de
saber si la norma que entonces la instituy tiene o no validez
constitucional con el alcance concreto por ella expresado (art. 14 bis, C.
N.).

8)

Que la opinin adversa al juzgamiento por esta corte encuentra su raz


en una doctrina que, con invocacin al principio de la separacin de
poderes, en realidad detrae al Poder Judicial el conocimiento de causas
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ABOGADO

en las cuales, con fundamento precisamente en aquel esencial


principio, a de intervenir segn lo establecen los arts. 100, 101 dela C.
N. y normas afines. En efecto....
9)

Que a este respecto cabe recordar que el pueblo, mediante su decisin


constituyente, distribuy en tres poderes la potestad de gobierno
fijando a cada uno su esfera. Al Poder Judicial le asign, la de decidir las
causas mencionadas en los aludidos arts. de la C. N.

10)

Que si por parte legtimamente interesada se niega la existencia


vlida de un precepto constitucional a mrito de no haberse guardado
el procedimiento establecido por la convencin constituyente, o se
sienta como necesaria la convocatoria de una nueva convencin que, al
declarar existente la norma, en rigor la creara en su misin especfica
que no es de juzgar sino de constituir...

11)

Que, cabe aadirlo, en el sub. lite....

Por lo tanto, odo el Sr. Procurado General, se declara mal denegado el


recurso extraordinario deducido a fs. de los autos principales.

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ABOGADO

BOLILLA N III. Por Bidart Campos


3.1

CONTROL DE CONSTITUCIONALIDAD. SISTEMAS.

La doctrina de la supremaca exige, para su eficacia, la existencia de un


sistema garantista que apunta a la defensa de la constitucin y al control
amplio de constitucionalidad.
El principio de la supremaca llega a la conclusin de que las normas y los
actos infractorios de la constitucin no vales, que son inconstitucionales o
anticonstitucionales, es decir, un remedio para defender y restaurar la
supremaca constitucional violada.
La doctrina de la supremaca pasa de inmediato a forjar el control o la
revisin constitucionales.
En el derecho constitucional argentino, la doctrina de la supremaca y del
control constitucional ha cobrado vigencia sociolgica a travs de fuente
judicial ; la jurisprudencia o derecho judicial la han hecho efectiva. Est
pues en la constitucin material, pero deriva de principios formulados en
la constitucin formal.
3.2

EL

CONTROL

CONSTITUCIONAL,

JUDICIAL.

PRESUPUESTOS :

DERECHOS

SUBJETIVOS,

RIGIDEZ
RGANO

INDEPENDIENTE. MODALIDADES DEL SISTEMA: ORGANOS, VIAS


Y EFECTOS. REQUISITOS Y CARACTERSTICAS DEL CONTROL
JUDICIAL EN EL DERECHO ARGENTINO.
El control judicial de constitucionalidad cuenta con la frmula acuada por
la Corte Suprema desde su fallo del 5 de diciembre de 1865, la cual, si
bien se refiere expresamente a las leyes, se torna extensiva a normas y
actos distintos de las leyes. Dicha frmula dice as: Que es elemento de
nuestra organizacin constitucional, la atribucin que tienen y el deber en
que se hallan los tribunales de justicia, de examinar las leyes en los casos
concretos que se traen a su decisin, comparndolas con el texto de la
constitucin para averiguar si guardan o no su conformidad con sta, y
abstenerse de aplicarlas, si las encuentra en oposicin con ella,
constituyendo esta atribucin moderadora uno de los fines supremos y
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ABOGADO

fundamentales del poder judicial nacional y una de las mayores garantas


con que ha entendido asegurar los derechos consignados en la
constitucin, contra los abusos posibles e involuntarios de los poderes
pblicos.
El control judicial de constitucionalidad, y la eventual declaracin de
inconstitucionalidad de una norma o un acto, es un deber (u obligacin)
que implcitamente impone la constitucin formal a todos los tribunales
del poder judicial cuando ejercen su funcin de administrar justicia, o
cuando deben cumplir dicha norma o dicho acto.
La incidencia en el control interno de constitucionalidad.
Las hiptesis son varias y diversas.
a)

Cuando un derecho interno se otorga prioridad al derecho internacional


por

sobre

la

constitucin,

es

indudable

que

no

hay

control

constitucional sobre el derecho internacional. Dicho de otro modo, el


derecho

internacional

no

es

susceptible

de

ser

declarado

inconstitucional. En cambio, si la constitucin, despus de haberle


cedido su rango al derecho internacional, exhibe alguna contradiccin
con l, el contenido de la constitucin que se le opone queda sometido
a control y se torna inconstitucional. Lo mismo ocurre con todo el
derecho infraconstitucional (leyes, reglamentos, sentencias, actos de
particulares).
b)

Cuando en el derecho interno se reconoce al derecho internacional un


nivel de paridad con la constitucin, tampoco hay control constitucional
ni inconstitucionalidad en ninguno de ambos planos, porque los dos
comparten

igual

rango

se

complementan.

El

derecho

infraconstitucional discrepante con el bloque unitario que componen el


derecho internacional y la constitucin parificados queda sometido a
control y es inconstitucional.
c)

Cuando enfrentamos al derecho comunitario que es propio de un


sistema de integracin, las decisiones de los rganos de la comunidad,
y el derecho comunitario proveniente de ellos, quedan exentos de
control constitucional, porque es presupuesto de la integracin que el
estado que se hace parte en ella inhibe su control interno de
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ABOGADO

constitucionalidad, ya que si ste funcionara podra llegarse a declarar


inconstitucional cualquier contenido del derecho comunitario, y tal
resultado dislocara la existencial, el funcionamiento y la coherencia de
la comunidad supraestatal y de su derecho comunitario que, como
uniforme a toda ella y a los estados miembros, no tolera que stos se
opongan a la aplicacin de sus normas en sus jurisdicciones internas, ni
las descalifiquen por contradiccin con su derecho interno, tanto la
constitucin como las normas infraconstitucionales, en cambio, son
inconstitucionales si colisionan con el derecho comunitario.
LAS RELACIONES ENTRE LA SUPREMACA CONSTITUCIONAL Y EL
CONTROL DE CONSTITUCIONALIDAD.
El panorama despus de la reforma de 1994:
a)

La paridad que asignamos a todo el conjunto normativo de la


constitucin

con

los

instrumentos

internacionales

de

jerarqua

constitucional (art. 75, inc. 22), impiden declarar inconstitucionales :


a norma alguna de la constitucin en relacin con instrumentos
internacionales de derechos humanos de jerarqua constitucional.
a norma alguna de dichos instrumentos en relacin con normas de la
constitucin.
por ende, toda aparente oposicin ha de superarse a tenor de una
interpretacin armonizante y congruente, en la que se busque
seleccionar la norma que en su aplicacin rinda resultado ms
favorable para el sistema de derechos, en razn de la mayor
valiosidad que el sistema de derechos ostenta respecto de la
organizacin del poder.
b)

Obliga a controlar todos los sectores del derecho infraconstitucional, y a


declarar inconstitucional toda norma que en l sea infractoria de la
constitucin y los instrumentos internacionales de derechos humanos
con jerarqua constitucional.

c)

Los tratados internacionales que no gozan de jerarqua constitucional,


como inferiores que son, quedan sometidos a control.

d)

Tambin son controlables los tratados de integracin a organizaciones


supraestatales, y las normas que son consecuencia de ellos.
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ABOGADO
e)

Todo el derecho infraconstitucional, a partir de las leyes, tambin debe


ser controlable en relacin con los tratados sin jerarqua constitucional,
porque el principio general aplicable a este supuesto es el de la
superioridad de los tratados sobre las leyes y, por ende, sobre el resto
del ordenamiento sublegal.

La organizacin del control.


Los sistemas posibles de control:
a)

Por el rgano que toma a su cargo el control, los dos sistemas


principales son:
El poltico, en el que dicho control est a cargo de un rgano poltico.
El jurisdiccional, en el que dicho control se moviliza dentro de la
administracin de justicia o poder judicial. El sistema jurisdiccional
pude dividirse en:
difuso, cuando cualquier rgano jurisdiccional -y todos- pueden
ejercer el control (por ej. en Estados Unidos).
concentrado,

cuando

hay

un

rgano

jurisdiccional

nico

especfico, al que se reserva la competencia exclusiva de ejercer el


control (por ej. Italia, Uruguay, Espaa, etc.).
mixto, cuando tanto un tribunal constitucional como los jueces
ordinarios invisten competencia, cada cual mediante diversas vas
procesales (por ej. Per y Colombia).
b)

Las vas procesales mediante las cuales puede provocarse el control


constitucional de tipo jurisdiccional son :
la va directa, de accin o de demanda, en la cual el proceso se
promueve con el objeto de atacar la presunta inconstitucionalidad
de una norma o un acto.
la va indirecta, incidental o de excepcin, en la cual la cuestin de
constitucionalidad se articula o introduce en forma incidental
dentro de un proceso cuyo objeto principal no es la posible
declaracin de inconstitucionalidad, sino otro distinto.
la elevacin del caso efectuada por el juez que est conociendo de
un proceso, a un rgano especializado y nico para que resuelve si
la norma que debe aplicar es o no inconstitucional.
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ABOGADO

Cul es el sujeto que est legitimado para provocar el control ?. Puede


ser :
El titular de un derecho o un inters legtimo que padece agravio
por una norma o un acto inconstitucionales.
Cualquier persona, en cuyo caso la va es directa y se llama accin
popular.
El ministerio pblico.
Un tercero que no es titular de un derecho o inters legtimo
personalmente afectados, pero que debe de algn modo cumplir la
norma presuntamente inconstitucional, que no lo daa a l pero
que daa a otros relacionados con l.
El propio juez de la causa que la eleva en consulta al rgano
encargado del control para que resuelva si la norma que ese juez
debe aplicar en su sentencia es o no constitucional.
El defensor del pueblo.
Determinados rganos del poder o, de ser stos colegiados, un
determinado nmero de sus miembros.
Las asociaciones cuyo fin atiende a la defensa de derechos o
intereses de personas o grupos.
Fuera de esta enumeracin obliga a individualizar en cada sistema cul es
la va procesal para la cual se habilita a uno o ms sujetos como
legitimados para provocar control.
Fuera de causas judiciables, en los regmenes donde existen otros tipos de
control, se admiten consultas o requerimientos formulados al rgano
encargado del control por otro rgano, a fin de que se pronuncie sobre la
constitucionalidad de normas o actos. En ese supuesto, el rgano que
puede solicitar el control es tambin un sujeto legitimado para provocarlo.
c)

Los efectos del control pueden agruparse en dos grandes rubros :


cuando la sentencia declarativa de inconstitucionalidad slo implica
no aplicar la norma en el caso resuelto, el efecto es limitado,
restringido

entre

partes,

dejando

subsistente

la

vigencia

normolgica de la norma fuera de ese caso.

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ABOGADO

cuando la sentencia invalida la norma declarada inconstitucional ms


all del caso, el efecto es amplio, erga omnes o extra partes.
Este efecto puede revestir dos modalidades :
1)

que la norma inconstitucional quede automticamente derogada.

2)

que la sentencia irrogue la obligacin de derogar la norma


inconstitucional por parte del rgano que la dict.

En

el

derecho

constitucional

federal

de

nuestro

pas,

podemos

sistematizar el control de la siguiente manera :


a)

En cuanto al rgano que lo ejerce, el sistema es jurisdiccional difuso,


porque todos los jueces pueden llevarlo a cabo, sin perjuicio de llegar a
la

Corte

Suprema

como

tribunal

ltimo

por

va

del

recurso

extraordinario legislado en el art. 14 de la ley 48.


Solo el poder judicial tiene a su cargo el control ; en un importante fallo,
la Corte Suprema decidi en el caso Ingenio y Refinera San Martn del
Tabacal c/Provincia de Salta, del 8 de noviembre de 1967, que
cualesquiera que sean las facultades del poder administrador para
dejar sin efecto actos contrarios a las leyes, no cabe admitir que sea
de su resorte el declarar la inconstitucionalidad de stas, porque el
poder judicial es, en ltima instancia, el nico habilitado para juzgar la
validez de las normas dictadas por el rgano legislativo. El principio
constitucional

conforme

al

cual

la

facultad

de

declarar

la

inconstitucionalidad de leyes y de anular actos en su consecuencia, es


potestad exclusiva de los tribunales de justicia, resulta imperativo
-segn la Corte- tanto para el estado federal como para las provincias.
En cuanto a las vas procesales utilizables en el orden federal, no existe
duda de que la va indirecta, incidental o de excepcin es hbil para
provocar el control. Lo que queda por dilucidar es si se trata de la nica
va, o si justamente con ella es posible emplear la va directa o de accin
en alguna de sus modalidades.
Creemos til trazar una lnea divisoria cronolgicamente en el derecho
judicial de la Corte, que gira en torno del ao 1985.
En 1985 se empieza progresivamente a elastizar el concepto rgido de
caso

contencioso

admitir
53

la

existencia

de

acciones

de

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inconstitucionalidad (o vas directas), aunque al da de hoy nunca se ha


llegado a aceptar entre estas ltimas a la accin declarativa de
inconstitucionalidad pura.
Sigue subsiguiente la va indirecta.
La Corte afirma que hay acciones de inconstitucionalidad :
a)

la accin de amparo y el habeas corpus

b)

la accin declarativa de certeza del art. 322 del C. Procesal Civil y


Comercial

c)

el juicio sumario de inconstitucionalidad

d)

el incidente de inconstitucionalidad que se forma de modo anexo a una


denuncia penal para discutir en l una cuestin constitucional.

De acuerdo con nuestra interpretacin de derecho judicial actual, decimos


que :
a)

ahora se tiene por cierto que hay acciones de inconstitucionalidad ;


pero

b)

no hay acciones declarativas de inconstitucionalidad pura, es decir,


sigue no habindolas.

Como sujeto legitimado para provocar el control, ante todo se reconoce al


titular actual de un derecho (propio) que se pretende ofendido.
Las variables del control en el derecho pblico provincial
En

el

derecho

constitucional

provincial

encontramos

algunas

caractersticas diferenciales :
a)

En cuanto al rgano, el sistema es siempre jurisdiccional difuso. Pero en


las provincias donde existe, adems de va indirecta, la va directa o de
accin, sta debe articularse ante el Superior Tribunal provincial, con lo
cual

tenemos

tambin

sistema

jurisdiccional

concentrado.

Las

provincias no pueden negar -no obstante- el uso de la va indirecta.


En consecuencia, podemos decir que para la va indirecta el sistema es
jurisdiccional difuso, y para la directa, jurisdiccional concentrado.
b)

En cuanto a las vas, muchas provincias admiten la va directa, de


accin o de demanda. As, por ej., Bs. As., Santiago del Estero,
Neuqun, Misiones, Chaco, etc.

La constitucin de Tucumn establece un Tribunal Constitucional.


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ABOGADO
c)

En cuanto a los efectos, hallamos asimismo en algunas el efecto amplio


o erga omnes, que produce la abrogacin de la norma declarada
inconstitucional. Las modalidades son variables, y van desde la
derogacin de la norma que el Superior Tribunal de la provincia declara
inconstitucional, hasta el supuesto ms moderado de vinculatoriedad
de la jurisprudencia del Superior Tribunal, que se torna de aplicacin
obligatoria para los tribunales inferiores de la provincia, pasando por
sistemas en los que el efecto erga omnes de las sentencias del Superior
Tribunal que declaran inconstitucional una norma general no se
producen con la particularidad de que en algunas provincias esa
reiteracin deroga automticamente la norma invalida, y en otras es
optativo para el Superior Tribunal asignar ese efecto.

Bases del control


En primer lugar, hace falta una causa judicial, y se expresa a travs de la
forma normal de pronunciamiento de los jueces, que es la sentencia. Este
requisito surge del art. 116 de la constitucin, que al armar la masa de
competencia del poder judicial federal, se requiere siempre a causas o
asuntos. De tal modo la cuestin constitucional se debe insertar
dentro de una causa (o proceso).
En segundo trmino, y segn la jurisprudencia que la ley o el acto
presuntamente inconstitucionales causen gravamen al titular actual de un
derecho. por titular actual se entiende quien realmente ostenta un inters
personal y directo comprometido por el dao al derecho subjetivo.
Conforme al derecho judicial emergente de la jurisprudencia de la Corte
Suprema, el agravio constitucional no puede invocarse, o el control no
puede ejercerse cuando :
a)

el agravio deriva de la propia conducta discrecional del interesado.

b)

ha mediado renuncia a su alegacin.

c)

quien formula la impugnacin se ha sometido anteriormente sin reserva


alguna al rgimen jurdico que ataca.

d)

quien formula la impugnacin no es titular del derecho presuntamente


lesionado.

55

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ABOGADO
e)

no subsiste el inters personal en la causa, sea por haber creado la


presunta violacin al derecho, sea por haberse derogado la norma cuya
inconstitucionalidad se alegaba, etc., con lo que la cuestin judicial a
resolver se ha tornado abstracta.

La jurisprudencia exige que en la causa medie peticin de parte


interesada. El titular del derecho agraviado debe pedir la declaracin de
inconstitucionalidad, y por eso se dice que el control no procede de
oficio, entendindose ac de oficio como equivalente a control sin
pedido de parte.
El juez depende de las partes en lo que tiene que fallar, pero no en como
debe fallar. Por eso, el control de constitucionalidad de normas y actos
que estn implicados en el derecho aplicable a la causa, debe ser
efectuado por el juez en la misma causa sin necesidad de petitorio de
parte interesada.
En orden a este principio de la peticin de parte, hay algunas
excepciones que confirman la regla. La Corte considera que sin
necesidad de peticin de parte, puede declararse de oficio en causa
judiciable la inconstitucionalidad de normas que alteran los lmites de
su propia competencia -por ej. : para mantener en su dimensin
constitucional la competencia originaria y exclusiva del art. 117 En la constitucin material, presupuestos los condicionamientos y
modalidades que limitan tanto al sistema de control cuanto al
marco y a las bases para su ejercicio, cabe observar que el control
de constitucionalidad funciona, o en otros trminos, que reviste
vigencia sociolgica.
El alcance, los caracteres y las posibilidades del control
a)

La jurisprudencia ha acuado una norma de derecho judicial. No se


juzgan ni se controlan en su constitucionalidad las llamadas cuestiones
polticas que, por tal inhibicin, se denominan tambin no judiciables
o no justiciables. Ellas son por ej. : la declaracin del estado de sitio,
la

intervencin

federal,

la

declaracin

de

guerra,

las

causas

determinantes de la acefala presidencial, el ttulo de presidente de


facto, la declaracin de utilidad pblica en la expropiacin, etc.
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ABOGADO
b)

El poder judicial tampoco incluye en el control de constitucionalidad la


revisin de los propsitos del legislador, de la conveniencia, la
oportunidad, el acierto o la eficacia de la ley o de los criterios de su
autor. Por ej. : no entra a averiguar si en vez de un sistema adoptado
por la ley sera preferible otro. Se limita a analizar si el establecido est
o no de acuerdo con la constitucin.

c)

El control de constitucionalidad alcanza la razonabilidad de normas y de


actos, o sea, a la verificacin de la proporcin entre el fin querido y la
medida adoptada para lograrlo. Lo razonable es lo opuesto a lo
arbitrario, y mediante el control de razonabilidad el poder judicial
penetra necesariamente muchas veces en la ponderacin de los
criterios y medios de que se valen los rganos del poder al ejercer sus
competencias.

d)

No pueden promoverse acciones declarativas de inconstitucionalidad


pura mediante las cuales se pretenda impedir directamente la
aplicacin o la eficacia de las leyes. Pero en el derecho judicial de la
Corte posterior a 1985 hay ahora acciones de inconstitucionalidad que,
a diferencia de la declarativa de inconstitucionalidad pura, originan
procesos asimilables al llamado caso contencioso de la ley 27 y son
utilizables para ejercitar el control constitucional.

e)

Dado que las leyes y los actos estatales se presumen vlidos y, por
ende, constitucionales, la declaracin de inconstitucionalidad slo se
debe emitir cuando la incompatibilidad con la constitucin es absoluta
y evidente.

f)

El derecho judicial de la Corte tiene establecido que :

los jueces no pueden dejar de aplicar una norma vigente conducente


a resolver el caso que fallan, salvo que la desaplicacin se
fundamente en la declaracin de su inconstitucionalidad ;

cuando desaplican una norma vigente que conduce a resolver el caso


sin declararla inconstitucional, la sentencia que de esa manera dictan
queda descalificada como arbitraria ;
pero hay que tener presente que, como siempre, para que
vlidamente desapliquen una norma mediante declaracin de su

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ABOGADO

inconstitucionalidad necesitan que se lo haya requerido la parte


interesada en el respectivo proceso judicial.
g)

La Corte tambin tiene establecido que los jueces no pueden prescindir


de lo dispuesto expresamente por la ley respecto al caso que fallan, so
pretexto de la posible injusticia de esa ley. ahora bien, como la propia
Corte seala que la nica salida para que los jueces desapliquen una
norma vigente es su declaracin de inconstitucionalidad, estamos
ciertos de que si un juez declara que una norma es inconstitucional en
virtud de su injusticia (razonando suficientemente el caso) la no
aplicacin de esa norma en nada conculea el primer principio. En suma,
el juez no puede dejar de aplicar una ley por ser injusta, pero si puede
dejar de aplicara declarndola inconstitucional a causa de su injusticia.
De ello surge que para desaplicar una norma injusta, el juez debe
declararla inconstitucional.

h)

Conforme al derecho judicial de la Corte, no cabe la declaracin de


inconstitucionalidad en un fallo plenario, porque por esa va el tribunal
que lo dictar vendra a crear una interpretacin general obligatoria de
orden constitucional, que es

ajena a las atribuciones del referido

tribunal. No estamos de acuerdo con este criterio.


i)

La jurisprudencia de la Corte, aunque la doctrina la juzgue acaso


violatoria de la constitucin, no puede ser declarada inconstitucional
porque traduce la ltima interpretacin posible del derecho vigente, y
no hay va disponible para impugnarla.

j)

El poder judicial no entra a juzgar del modo o procedimiento formal


como se ha dictado la ley.

k)

Cualquiera sea la naturaleza de los procesos judiciales (por ej., el de


amparo, el de habeas corpus, los juicios ejecutivos o sumarios, etc.),
estamos seguros que ni la ley ni los propios tribunales ante los que esos
procesos tramitan pueden prohibir o inhibir en algunos de ellos el
control judicial de constitucionalidad sobre las normas y/o los actos
relacionados con la decisin que en ellos debe dictarse. Esa detraccin
del control es inconstitucional.

l)

No hallamos bice constitucional para que, por va de ley, se extienda


erga omnes el efecto de la sentencia de la Suprema Corte que
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ABOGADO

declaran la inconstitucionalidad de normas generales, con alcance


derogatorio de estas ( o sea, extra partes). Con ley expresa, las
referidas

sentencias

de

la

Corte

quedan

habilitadas

constitucionalmente para producir la prdida de vigencia normolgica


(y por consecuencia, sociolgica) de las normas generales cuya
inconstitucionalidad declaran con el efecto general previsto en la ley.
m) La

inconstitucionalidad de una ley parece contagiar necesariamente de

igual defecto de su decreto reglamentario (que se basa en ella), y


aparejar la de ste, por lo que impugnada solamente la primera, el
control judicial de constitucionalidad debe comprender tambin al
decreto.
3.3

JURISPRUDENCIA : FALLO MARBURY

Es una demanda promovida contra James Madison, ministro de Estado,


exigindosele, por los demandantes la entrega de sus nombramientos de
jueces de paz, que el presidente Adams haba dejado firmados y sellados
antes de abandonar el gobierno.
El caso se produca sobre una materia eminentemente poltica, pues que
se discuta la facultad del nuevo presidente de la Repblica para retener
los nombramientos hechos por su antecesor ; y despus de reconocerse
por la Corte la procedencia de la accin por razn de la materia y por
razn de las personas ; despus de reconocerse que los nombramientos
hechos haban quedado perfeccionados por la aceptacin del Senado, la
firma del presidente y el sello de los EE.UU.; despus de reconocerse que
los tribunal tenan derecho para dirigir mandamus a los miembros del
Poder Ejecutivo, como ya lo haba hecho el gran juez Marshall, respecto
del presidente Jefferson ; la corte concluyo por declarar que, el caso no
caa ante su jurisprudencia originaria, porque la ley que le haba acordado
esa jurisdiccin, era inconstitucional.. Si, pues, los tribunales deben
atender a la Constitucin, y la Constitucin es superior a cualquiera ley de
la Legislatura, la Constitucin y no la ley ordinaria debe regir el caso al
que ambos sean aplicables.
El leading case Marbury c/Madison, del ao 1803, ha sido el
antecedente inmediato en lo Estados Unidos de la doctrina de la
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ABOGADO

supremaca y del control constitucionales, y con su ejemplaridad suscit


seguimiento o imitacin dentro y fuera de los Estados Unidos. De all se
trasplant a nuestro derecho.
FACULTADES PRIVATIVAS DE LOS OTROS PODERES.

3.4

Atribuciones del Congreso :


Art. 75 : Corresponde al Congreso :
2)

Imponer contribuciones indirectas como facultad concurrente con las


provincias. Imponer contribuciones directas, por tiempo determinado,
proporcionalmente iguales en todo el territorio de la Nacin, siempre
que la defensa, seguridad comn y bien general del Estado lo exijan.
Las contribuciones previstas en este inc., con excepcin de la parte o el
total de las que tengan asignacin especfica, son coparticipables.

Una

ley convenio, sobre la base de acuerdos entre la Nacin y las

provincias, instituir regmenes de coparticipacin

de estas

contribuciones, garantizando la automaticidad en la remisin de los


fondos.
La distribucin entre la Nacin, la provincias y la ciudad de Buenos Aires
entre stas, se efectuar en relacin directa a las competencias, servicios
y funciones de cada una de ellas contemplando criterios objetivos de
reparto ; ser equitativa, solidaria y dar prioridad al logro de un grado
equivalente de desarrollo, calidad de vida e igualdad de oportunidades en
todo el territorio de la nacional.
La ley convenio tendr como Cmara de origen el Senado y deber ser
sancionada con la mayora absoluta de la totalidad de los miembros de
cada Cmara, no podr ser modificada unilateralmente ni reglamentada y
ser aprobada por las provincias.
No habr transferencia de competencias, servicios o funciones sin la
respectiva reasignacin de recursos, aprobada por la ley del Congreso
cuando correspondiere por la provincia interesada o la ciudad de Buenos
Aires en su caso.
Un organismo fiscal federal tendr a su cargo el control y fiscalizacin de
la ejecucin de lo establecido en este inc, segn lo determine la ley, la
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ABOGADO

que deber asegurar la representacin de todas las provincias y la ciudad


de Buenos Aires en su composicin.
3)

Establecer

modificar

asignaciones

especficas

de

recursos

coparticipables, por tiempo determinado, por la ley especial aprobada


por la mayora absoluta de la totalidad de los miembros de cada
Cmara.
4)

Establecer y reglamentar un Banco federal con facultad de emitir


moneda, as como otros bancos nacionales.

5)

Acordar subsidios del tesoro nacional a las provincias cuya rentas no


alcancen, segn sus presupuestos, a cubrir sus gastos ordinarios.

6)

Dictar los Cdigos Civil, Comercial, de Minera, penal y del Trabajo y


Seguridad Social, en cuerpos

unificados o separados, sin que tales

cdigos alteren las jurisdicciones locales, correspondiendo su aplicacin


a los tribunales federales o provinciales, segn que las cosas o las
personas cayeren bajo sus respectivas jurisdicciones ; y especialmente
leyes

generales

para

toda

la

Nacin

sobre

naturalizacin

nacionalidad, con sujecin al principio de nacionalidad natural y por


opcin de beneficio de la Argentina ; as como sobre bancarrotas, sobre
falsificacin de la moneda corriente y documentos pblicos del Estado,
y las que requiera el establecimiento y los juicios por jurados.
7)

Proveer lo conducente al desarrollo humano, al progreso econmico con


justicia social a la productividad de la economa nacional ,a la
generacin de empleo, a la formacin profesional de los trabajadores, a
la defensa del valor moneda, a la investigacin y desarrollo cientfico y
tecnolgico, su difusin y aprovechamiento.

Proveer el crecimiento armnico de la Nacin y al poblamiento de su


territorio; promover polticas diferenciadas que tiendan a equilibrar el
igual desarrollo relativo de provincias Y regiones. Para estas iniciativas, el
Senado ser Cmara de origen.
Sancionar leyes de organizacin y de base de la educacin que consoliden
la unidad nacional respetando la particularidades provinciales. Y locales :
que aseguren la responsabilidad indenegable del Estado, la participacin
de la familia y la sociedad, la promocin de los valores democrticos y la
igualdad de oportunidades y posibilidades sin discriminacin alguna ; y
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ABOGADO

que garanticen los principios de gratuidad y equidad de la educacin


pblica estatal y al autonoma autarqua de las universidades nacionales.
Dictar leyes que protejan la identidad y pluralidad cultural, la libre
creacin y circulacin de las obras del autor; el patrimonio artstico y los
espacios culturales y audiovisuales.
20)

Establecer tribunales inferiores a la Corte Suprema de Justicia; crear


y suprimir empleos, fijar sus atribuciones, dar pensiones, decretar
honores, y conceder amnistas generales.

21)

Aprobar o desechar tratados concluidos con las dems naciones y


con las organizaciones internacionales y los concordatos con la Santa
Sede. Los tratados y concordatos tienen jerarqua superior a las leyes.
La Declaracin americana de los Derechos y deberes del Hombre;... La

convencin sobre los derechos del Nio ; en las condiciones de su


vigencia, tienen jerarqua constitucional, no derogan art. alguno de la
primera parte de esta constitucin y deben entenderse complementarios
de los derechos y garantas por ellos reconocidos. Slo podrn ser
denunciados, en su caso, por el poder Ejecutivo Nacional, previa
aprobacin de las 2/3 partes de la totalidad de los miembros de c/cmara.
Los dems tratados y convenciones sobre derechos humanos, luego
de ser aprobados por el Congreso, requerirn del voto de las 2/3 partes de
la totalidad de los miembros de cada cmara para gozar de la jerarqua
constitucional.
24)

Aprobar tratados de integracin que deleguen competencias y


jurisdiccin

organizaciones

supraestatales

en

condiciones

de

reciprocidad e igualdad, y que respeten el orden democrtico y los


derechos humanos. Las normas dictadas en su consecuencia tienen
jerarqua superior a las leyes.
La aprobacin de estos tratados con estados de Latinoamrica
requerir la mayora absoluta de la totalidad de los miembros de cada
cmara. En el caso de tratados con otros estados, el Congreso de la
Nacin, con la mayora absoluta de los miembros presentes de cada
cmara, declarar la conveniencia de la aprobacin del tratado y solo
podr ser aprobado con el voto de l mayora absoluta de la totalidad de
los miembros de cada cmara, despus de 120 das del acto declarativo.
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ABOGADO

La denuncia de los tratados referidos a este inc, exigir la previa


aprobacin de la mayora absoluta de la totalidad de los miembros de
cada cmara.
25)

Autorizar al poder Ejecutivo para declarar la guerra o hacer la paz.

26)

Facultar al Poder Ejecutivo para ordenar represalias, y establecer


reglamentos para las presas.

29)Declarar el estado de sitio uno o varios puntos de la Nacin, en caso


de conmocin interior, y aprobar o suspender el estado de sitio declarado,
durante su receso por el poder Ejecutivo.
31) Disponer la intervencin federal a una provincia o a la ciudad de Bs.
As. Aprobar o revocar la intervencin decretada, durante su receso, por el
poder Ejecutivo.
Atribuciones del Poder Ejecutivo :
Art. 99 : El presidente de la Nacin tiene las siguientes atribuciones :
1)

Es el Jefe supremo de la Nacin, Jefe de Gobierno y Responsable poltico


de la administracin General del pas.

2)

Expide las instrucciones y reglamentos que sean necesarios para la


ejecucin de las leyes de la Nacin, cuidando de no alterar su espritu
con excepciones reglamentarias.

3)

Participa de la formacin de las leyes con arreglo a la Constitucin, las


promulga y hace publicar .
El Poder ejecutivo no podr en ningn caso bajo pena de nulidad

absoluta e insanable, emitir disposiciones de carcter legislativo.


Solamente cuando circunstancias excepcionales hicieran imposible
seguir los trmites ordinarios previstos por esta Constitucin para la
sancin de las leyes, y no se trate de normas que regulen materia penal,
tributaria, electoral o el rgimen de los partidos

polticos, podr dictar

decretos por razones de necesidad y urgencia, los que sern decididos en


acuerdo general de Ministros que debern refrendarlos, conjuntamente
con el jefe de gabinete de Ministros.
El Jefe de Gabinete de Ministros personalmente y dentro de los 10 diez
das someter la medida a consideracin de la Comisin Bicameral
Permanente, cuya composicin deber respetar la proporcin de las
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ABOGADO

representaciones polticas de cada Cmara. Esta comisin elevar su


despacho en un plazo de 10 das al plenario de cada cmara para su
expreso tratamiento, el que de inmediato considerarn las cmaras. Una
ley especial sancionada con la mayora absoluta de la totalidad de los
miembros de cada Cmara regular el trmite y los alcances de la
intervencin del Congreso.
4)

Nombra los magistrados de la Corte Suprema con acuerdo del Senado


por 2/3 de sus miembros presentes, en sesin pblica convocada al
efecto.
Nombra los dems jueces de los Tribunales Federales inferiores en

base a una propuesta vinculante en terna del Consejo de la Magistratura,


con acuerdo del Senado, en sesin pblica, en la que se tendr en cuenta
la idoneidad de los candidatos.
Un nuevo nombramiento, precedido de igual acuerdo, ser necesario
para mantener en el cargo a cualquiera de esos magistrados, una vez que
cumplan la edad 65 aos. Todos los nombramientos de magistrados cuya
edad sea la indicada o mayor se har por 5 aos, y podrn ser repetidos
indefinidamente por el mismo trmite.
5)

Puede indultar o conmutar las penas por delitos sujetos a la jurisdiccin


federal, previo informe del tribunal correspondiente, excepto en los
casos de acusacin por la Cmara de Diputados.

6)

Concede jubilaciones, retiros, licencias y pensiones conforme a las leyes


de la Nacin.

7)

Nombra y remueve a los embajadores, ministros plenipotenciarios y


encargados de negocios con acuerdo del senado ; por si solo nombra y
remueve al jefe de gabinete de ministros y a los dems ministros del
despacho, los oficiales de su secretara, los agentes consulares y los
empleados cuyo nombramiento no esta reglado de otra forma por esta
constitucin.

8)

Hace anualmente la apertura de la sesiones del Congreso, reunidas al


efecto ambas cmaras, dando cuenta en esta ocasin del Estado de la
Nacin,

de

las

reformas

prometidas

por

la

Constitucin,

recomendando a su consideracin las medidas que juzgue necesarias y


convenientes.
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ABOGADO
9)

Prorroga la sesiones ordinarias del congreso, o lo convoca a sesiones


extraordinarias, cuando un grave inters de orden o progreso lo
requieran.
Supervisa el ejercicio de la facultad del Jefe de Gabinete de

10)

Ministros respecto de la recaudacin de las rentas de la Nacin y de su


inversin, con arreglo a la ley o presupuesto de gastos nacionales.
Concluye y firma tratados, concordatos y otras negociaciones

11)

requeridas para el mantenimiento de buenas relaciones con las


organizaciones internacionales y las naciones extranjeras, recibe sus
ministros y admite sus cnsules.
12)

Es comandante y Jefe de todas las fuerzas Armadas de la Nacin.

13)

Provee los empleos militares de la Nacin: con acuerdo del senado,


en la concesin de los empleo o grados de oficiales superiores de las
fuerzas armadas; y por s solo en el campo de batalla.
Dispone de las Fuerzas Armadas, y corre con su organizacin y

14)

distribucin segn las necesidades de la nacin.


Declara

15)

la

Guerra

ordena

represalias

con

autorizacin

aprobacin del Congreso.


Declara el estado de sitio o varios puntos de la Nacin en caso de

16)

ataque exterior y por un trmino limitado, con acuerdo del senado. En


caso de conmocin interior, solo tiene esta facultad cuando el Congreso
est en receso porque es atribucin que corresponde a este cuerpo. El
presidente la ejerce con las limitaciones prescritas en el art. 23.
Puede pedir al jefe de gabinete de ministros y a los jefes de todos

17)

los ramos y departamentos de la administracin, y por su conducto a


los dems empleados, los informes que crea convenientes, y ellos estn
obligados a darlos.
Puede ausentarse del territorio de la Nacin con permiso del

18)

Congreso. En el receso de este, solo podr hacerlo sin licencia por


razones justificadas de servicio pblico.
Puede llenar las vacantes de los empleos que requieran el acuerdo

19)

de

senado,

que

ocurran

durante

su

receso,

por

medio

de

nombramientos en comisin que expirarn al fin de la prxima


legislatura.
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ABOGADO

Decreta la Intervencin Federal a una Provincia o la Ciudad de Bs.

20)

As.

en

caso

de

receso

del

Congreso,

debe

convocarlo

simultneamente para su tratamiento.


Atribuciones del Poder Judicial
Art. 116: Corresponde a la Corte Suprema y a los Tribunales Inferiores
de la Nacin, el conocimiento y decisin de todas las causas que versen
sobre puntos regidos por la Constitucin, y por las leyes de la Nacin, con
la Reserva hecha en el inc. 12 del art. 75; y por los tratados con las
Naciones Extranjeras; de las causas concernientes a embajadores,
ministros pblicos y cnsules extranjeros; de las causas de almirantazgo y
jurisdiccin martima; de los asuntos en que la Nacin sea parte; de las
causas que se susciten entre dos o ms provincias; entre una provincia y
los vecinos de otra; entre los vecinos de diferentes provincias; y entre una
provincia o sus vecinos contra un Estado o ciudadano extranjero.
Art. 117: En estos casos la Corte Suprema ejercer su jurisdiccin por
apelacin segn las reglas y excepciones que prescriba el Congreso; pero
en todos los asuntos concernientes a embajadores, ministros y cnsules
extranjeros, y en los que alguna provincia fuese parte, la ejercer
originaria y exclusivamente.
3.5

JUSTICIABILIDAD

DE

LAS

CUESTIONES

POLTICAS

EL

GOBIERNO DE LOS JUECES


1) Actividad del poder estatal:
a-

Las constituciones provinciales. Su control funciona en el derecho


vigente.

b-

Las leyes. Su control funciona en el derecho vigente.

c-

Los tratados internacionales sin jerarqua constitucional. Su control


funciona en el derecho vigente.

d-

Los derechos, reglamentos, y actos administrativo de contenido


general. Su control funciona en el derecho vigente.

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ABOGADO
e-

Los actos polticos y de gobierno. Su control no funciona en el derecho


vigente, en el que queda inhibido por aplicacin de la doctrina de las
cuestiones polticas no judiciales.

f-

Los actos administrativos individuales. Su control funciona en el


derecho vigente.

g-

Las sentencias. Su control funciona en el derecho vigente (un ejemplo


tpico lo encontramos en el control de sentencias por arbitrariedad)

2) Actividad privada de los particulares:


h-

La actividad d ellos particulares. Su control funciona en el derecho


vigente (un ejemplo tpico lo encontramos en las acciones de amparo
contra actos de los particulares que violan derechos individuales
reconocidos en la constitucin)

3) Actividad del poder constituyente derivado:


e-

Los actos polticos y de gobierno. Su control funciona en el derecho


vigente, en el queda inhibido por aplicacin de la doctrina de las
cuestiones polticas no judiciales.

Una

diferencia

entre

cuestin

constitucional,

cuestin

poltica y control
En primer lugar, cuando postulamos que en toda causa que versa sobre
puntos

regidos

por

la

constitucin

hay

cuestin

judiciable

presuponemos que la cuestin constitucional sometida a decisin


judicial debe hallarse inserta en un proceso judicial. La cuestin
constitucional es,

una cuestin que por su materia se refiere a la

constitucin, y que se aloja en una causa judicial.


En segundo lugar, no debera denominarse, cuestin poltica no
judiciable a aquella cuestin en la que falta la materia propia de la
cuestin

constitucional. Y cundo falta? Ejemplo : si digo que la

declaracin y el hecho de la guerra internacional no son judiciables,


quiero seguramente decir que los jueces no pueden declarar que la
guerra es inconstitucional. S, en cambio, digo que la declaracin y la
puesta en vigencia del estado de sitio debe ser judiciable, quiero decir
que los jueces pueden y deben (aunque la Corte lo niega) examinar en
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ABOGADO

causa judiciable s, al declararlo y ponerlo en vigor, se ha violado o no la


constitucin.
En el caso de la guerra, la constitucin solamente exige que la declare el
ejercicio con autorizacin del congreso, pero nada dice sobre los casos,
causas, oportunidades y condiciones que hacen precedente la declaracin
y realizacin de la guerra; entonces, cuando constitucionalmente la
guerra est bien declarada, los jueces no tienen materia que sea objeto
de su control.
En cambio, en la declaracin del estado de sitio (y en la intervencin), las
normas de la constitucin (art. 23 y 6) marcan un cuadro bien concreto
de causas, ocasiones, condicionamientos ( art. 75 incs. 29 y 31, art. 99
incs.16 y 20) De ah que si tales rganos hacen la declaracin o
intervienen violando aquel marco condicionante, violan tambin la
constitucin;

en

ese

campo

aparece,

claramente,

la

cuestin

constitucional, sobre la cual recae - en causa judicial - la funcin de


controlar si la constitucin ha sido o no transgredida.
El control de constitucionalidad a favor del estado por acto
propio
El control de constitucionalidad es, primordialmente, una garanta de los
particulares contra o frente al estado, para defenderse de sus actos o
normas inconstitucionales. Es poco concordante con su sentido y su
finalidad que el estado arguya la inconstitucionalidad de sus propios actos
y normas contra los particulares, porque no es una garanta del estado
frente a los gobernados. La doctrina y el mecanismo del control no se
instituyeron con ese alcance.
3.6

JURISPRUDENCIA : FALLO CULLEN

El doctor Joaqun M. Cullen expone que en nombre del gobierno provisorio


de la Prov. de Santa Fe, se presenta ante la Suprema Corte, demandando
justicia contra el doctor Baldomero Llerena, que lo ha dispuesto invocando
una ley inconstitucional, y pide que ella resuelva la demanda, declarando
que la ley de intervencin a Santa Fe, promulgada el 18 de agosto de
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1893, es contrara a los arts. 71 y 105 de la C. N.; que el doctor Larena es


responsable para con el gobierno de Santa Fe, de todos los daos y
perjuicios provenientes de la ejecucin de dicha ley, y que debe
restablecer la situacin existente antes de efectuada dicha intervencin.
OPININ DEL PROCURADOR GENERAL:
Entre el reconocimiento de la facultad del Ejecutivo de un Estado
Independiente, y la autoridad nacional existente entonces para resolver el
pago de letras de aduana, que es la clase de asuntos a que se refiere el
fallo invocado, y la de reconocer a una revolucin la facultad de
representar una provincia ligada a la Nacin por los vnculos del pacto
fundamental, existencias distancias inaccesibles. Por eso he credo, que el
fallo citado es de rigurosa inaplicabilidad al caso sub iudice.
Prescindiendo de la falta de jurisdiccin por no ser parte en la demanda
instaurada, la provincia de Santa Fe, y aun admitiendo que lo fuera, la
demanda no caera bajo la jurisdiccin de V.E., segn el art. 1 de la ley
de competencia de 1863.
La suprema corte conocer, segn el inc. 1 de ese art., de las causas que
versen entre dos o ms provincias y algn vecino o vecinos de otra; por lo
jams podra extender jurisdiccin tan limitada, al conocimiento y
decisin sobre las atribuciones de carcter poltico conferidas a los
poderes pblicos, Ejecutivo y Legislativo de la Nacin. Por lo que concluyo,
por tanto, que ni por causa de la personera del demandante ni por razn
del objeto fundamental de la demanda, procede la jurisdiccin originaria
de V.E., en esta causa, y pido a V.E. se sirva as declarado, desestimando,
en consecuencia, la protesta elevada por los miembros de la junta
revolucionaria de Santa Fe. (Sabiano Kier)
FALLO DE LA SUPREMA CORTE:
Es una regla elemental de nuestro derecho pblico que cada uno de los
tres altos poderes que forman el gobierno de la Nacin, aplica e interpreta
la Constitucin por s mismo, cuando ejercita las facultades que ella les
confiere.

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ABOGADO

Por esta razn, no compete a esta Suprema Corte, en la presente


demanda, examinar la interpretacin que la Cmaras del Congreso han
dado al art. 71 de la Constitucin.
Por consiguiente, esta demanda no ha podido ser presentada ante esta
Suprema Corte.
Por

las

consideraciones

presentes

de

conformidad

con

lo

concordantemente expuesto y pedido por el seor procurador, se


resuelve: que esta Suprema Corte carece de jurisdiccin para entender en
la demanda, por razn en la materia sobre que versa.
DISIDENCIA:
Si la Constitucin ha empleado los trmino todas las causa, no puede
racionalmente hacerse exclusiones de algunas causas para declarar sobre
ellas la incompetencia de los tribunales Federales.
Si la Constitucin Argentina ha dado jurisdiccin a los tribunales
federales, en todas las controversias que versen sobre puntos regidos por
la Constitucin, ni la Corte Suprema pueden hacer excepciones.
All donde la Constitucin no ha hecho distinciones, no puede nadie
hacerlas.
En cuanto al juicio de la Corte, sobre las leyes polticas, basta abrir los
volmenes de sus fallos para encontrar muchos de ellos que las juzgan. El
nico objeto ostensible de la demanda, es el de pedir la declaracin de
inconstitucionalidad

de

la

ley

por

violacin

de

los

preceptos

constitucionales que reglan los procedimientos para la sancin de las


leyes.
Es a la forma en que la ley ha sido sancionada, y no al fondo mismo de
ella, adonde se dirige la accin. No se impugna un acto poltico del
Congreso, ni se pretende que l ha ultrapasado los lmites de sus
facultades legislativas, dictando leyes sobre materias ajenas a sus
poderes delegados. Lo que la demanda pretende, es que no hay ley, por
haberse violado los procedimientos sustanciales que la Constitucin ha
marcado para la sancin de las leyes, y esta Corte no podra rechazar de
plano una accin semejante, fundada en que se trata de una cuestin
poltica, sin que su fallo, a propsito de la jurisdiccin, importase un
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ABOGADO

prejuzgamiento respecto del fondo. Tratndose de la demanda trada por


el Dr. Cullen, no puede negarse que ella contiene la resolucin de una
cuestin respecto a la constitucin, puesto que se discute la validez de
una ley que se pretende no existente, por no haber sido sancionada con
los requisitos constitucionales, impugnada en la misma forma en que
podra hacerlo un acto promulgado por el P. E., como ley de la nacin,
habiendo sido sancionada sin el qurum constitucional en una Cmara del
congreso o en ambas. Resolver si tales actos tienen o no el carcter de
ley, es una atribucin eminentemente judicial y no poltica, y, por tanto,
ella corresponde a los tribunales federales.
...por estos fundamentos se declara competente para entender en esta
demanda, y corran los autos en traslado al Dr. Llerena, ...

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ABOGADO

BOLILLA N IV. Por Bidart Campos.


PUNTO 4.1. DERECHO FEDERAL: OTROS SISTEMAS FEDERALES.
La estructura constitucional del estado federal.
La constitucin Argentina de 1853-1860 acoge la forma federal de estado.
Ello importa una relacin entre el poder y el territorio, en cuanto el poder
se descentraliza polticamente con base fsica, geogrfica o territorial. El
federalismo significa una combinacin de dos fuerzas: la centrpeta y la
centrfuga en cuanto compensa en la unidad de un solo estado la
pluralidad de la autonoma de varios. El estado federal se compone de
muchos estados miembros (que en nuestro caso se llaman provincias),
organizando una dualidad de poderes: el del estado federal y tantos
locales cuantas unidades polticas lo forman. Esta dualidad de poderes se
triplica cuando tomamos en cuenta que con la reforma de 1994 no es
posible dudar que dentro de cada provincia, los municipios invisten un
tercer poder, que es el Poder Municipal, tambin autnomo: lo atestigua,
en respaldo de viejo art. 5, y el actual art. 123.
El federalismo argentino.
La gnesis del federalismo argentino:
a)

Por

un

lado,

las

ciudades

que

los

movimientos

espaoles

de

colonizacin fueron fundando a travs de las corrientes del norte, del


oeste y del Ro de la Plata, extendieron sus zonas de influencia y
prepararon las futuras regiones territoriales que conformaron a las
provincias.
b)

Por otro lado, los rganos de gobiernos locales, principalmente los


cabildos, proporcionaron al futuro federalismo una base municipal o
comunal.

c)

Ideolgicamente, desde la Revolucin de Mayo se perfilaron los dos


sectores de opinin: el unitario y el federal.

En la cronologa histrica de nuestro federalismo se componen tres


fuerzas de integracin de ndole distinta :

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ABOGADO
a)

Una fuerza proveniente del medio fsico-natural (mesolgica), donde la


situacin capitalina de Bs. As. Jug como polo de atraccin de las
provincias; dicho medio, aunque algo esfumado en sus comienzos,
conform un mbito territorial preexistente a 1853-1860.

b)

Una fuerza ideolgica, que es la doctrina federal, cuya expresin mejor


sistematizada ha sido el pensamiento oriental, fundamentalmente el de
Artigas.

c)

Una fuerza instrumentadora, que es el proceso de los pactos


interprovinciales.

El derecho federal.
La estructura federal de nuestro estado ha dado curso a la expresin
derecho federal. En el derecho comparado y en el derecho argentino,
dicha denominacin suele usarse latamente para mencionar al derecho
emanado del estado federal a travs del gobierno federal. Al derecho
federal en sentido amplio se lo puede integrar con dos rubros:
a)

Derecho federal en cuanto conjunto de normas emanadas de los


rganos del gobierno federal; a este tpico alude especialmente el art.
31, cuando hace prevalecer el orden jurdico federal sobre el provincial.
(Con esta acepcin cabe incluir en el derecho federal a las leyes de
derecho comn que dicta el congreso, bien que no sean leyes
federales en sentido estricto).

b)

Derecho federal en cuanto abarca, dentro de la federacin:


las relaciones de las provincias con el estado federal.
las relaciones de las provincias entre s. (interprovinciales).

A estos dos tpicos del inciso b les podramos asignar el nombre de


derecho intrafederal. En l hallamos las leyes-contratos, los convenios
entre estado federal y provincias, los tratados interprovinciales, etc.
La supremaca del derecho federal.
La trinidad del derecho llamado federal a que se refiere el art. 31 cuando
en el trmino ley suprema engloba a la constitucin federal, a las leyes
del congreso (federales y de derecho comn), y a los tratados
internacionales, prevalece sobre todo el derecho provincial (incluida la
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ABOGADO

constitucin de cada provincia). Despus de la reforma constitucional de


1994, al art. 31 hay que coordinarlo con el art. 75 inc. 22 en lo que atae
a los tratados y declaraciones internacionales de derechos humanos que
tienen jerarqua constitucional. Las constituciones provinciales, las leyes
provinciales, los decretos provinciales, y la totalidad de las normas y actos
provinciales se subordinan a:
a)

La constitucin federal y los instrumentos internacionales que por el


art. 75 inc. 22 tienen jerarqua constitucional.

b)

Los dems tratados internacionales que por el art. 75 inc. 22 tienen


rango superior a las leyes, y las normas de derecho comunitario que
derivan de tratados de integracin a organizaciones supraestatales, y
que por el art. 75 inc. 24 tambin tienen nivel supralegal.

c)

Las leyes del congreso federal.

d)

Toda norma o acto emanado del gobierno federal en cuanto tal.

PUNTO

4.2.

REGIN :

concepto.

La

regin

en

el

derecho

comparado. Presencia regional en la historia Argentina. Insercin


regional en la constitucin nacional (art. 124 C. N.). STATUS
JURDICO.
Su admisin expresa como en la reforma de 1994.
La constitucin federal no intercala una estructura poltica en la
organizacin tradicional de nuestro rgimen, en el que se mantiene la
dualidad distributiva entre el estado federal y las provincias (y, dentro de
las

ltimas,

los

municipios).

Las

provincias

siguen

siendo

las

interlocutoras polticas del gobierno federal, y el nivel de reparto


competencial. Las eventuales regiones no vienen a sumarse o a
interponerse.

La

regionalizacin

implica

un

sistema

de

relaciones

interprovinciales para la promocin del desarrollo que el art. 124 califica


como econmica y social y, por faltar el nivel de decisin poltica, tales
relaciones entre provincias regionalizadas habrn de ser, en rigor,
relaciones

intergubernamentales,

que

no

podrn

producir

desmembramiento en la autonoma poltica de las provincias. No creemos


que la regionalizacin equivalga a una descentralizacin poltica, porque
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ya dijimos que aun con los rganos que se establezcan para abastecer sus
fines no quede eregida una instancia de decisin poltica que presenta
perfiles de autonoma.
La competencia provincial y su alcance.
Creada una regin, y asignados sus objetivos y sus polticas, la ejecucin
del plan es competencia de cada provincia integrante dela regin. En
cuanto a los rganos provinciales que pueden ser sujetos de la
competencia para acordar la regionalizacin, lo ms sensato es remitirse
a las prescripciones de la constitucin local de cada una de las provincias
concertantes del tratado. Queda en duda, si para este regionalismo,
concurre alguna competencia del estado federal. Por esto se dice que:
a)

la competencia para crear las regiones previstas en el art. 124 es de las


provincias.

b)

el estado federal no puede crearlas por s mismas, pero:


puede participar e intervenir en tratados entre las provincias y l, a
los fines de la regionalizacin.
el mecanismo del anterior punto no tolera que primero el estado
federal cree regiones, y despus las provincias adhieran a tenor de
los mecanismos de una ley-convenio.

En definitiva, la va posible es la de los tratados nter jurisdiccionales del


actual art. 125, correspondiente al anterior art. 107. Si bien la
competencia para crear regiones pertenece a las provincias, el art. 75 inc.
19 deja un interrogante, en cuanto confiere al congreso la facultad de
promover polticas diferenciadas para equilibrar el desigual desarrollo
relativo de provincias y regiones.
Por lo que queda la impresin de que la regionalizacin que acuerden
crear las provincias para el desarrollo econmico y social en ejercicio de
sus competencias deber coordinarse -y, mejor an: concertarse- para
que la regionalizacin guarde armona y coherencia con las polticas
federales diferenciadas del art. 75 inc. 19, todo ello en virtud de que las
competencias provinciales siempre se sitan en el marco razonable de la
relacin de subordinacin que impone la constitucin federal. Solamente
una demarcacin territorializada que, en los agrupamientos que surjan de
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ella, tendr la exclusiva finalidad de lograr el ya aludido equilibrio en el


desigual desarrollo entre provincias y regiones, para propender al
crecimiento armnico y al poblamiento territorial. Estamos ante polticas
federales sobre la base del mapa regional que ha de trazar el congreso,
sin usurpar a las provincias, la facultad propia para crear regiones.
ARTICULO 124 C. N. Insercin regional en la constitucin nacional.
Las provincias podrn crear regiones para el desarrollo econmico social
y establecer rganos con facultades para el cumplimiento de sus fines y
podrn tambin celebrar convenios internacionales en tanto no sean
incompatibles con la poltica exterior de la Nacin y no afecten las
facultades delegadas al gobierno federal o el crdito pblico de la Nacin;
con conocimiento del congreso nacional. La ciudad de Bs. As. tendr el
rgimen que se establezca a tal efecto.
Corresponde a las provincias el dominio originario de los recursos
naturales existentes en su territorio.

PUNTO 4. 3. LA REGIN INTERNACIONAL.


PUNTO 4.4. AUTONOMA DE LAS PROVINCIAS: institucional y
poltica (o autocefala). Condiciones para el goce de la autonoma.
Naturaleza jurdica. Arts. 5,121, 122, 123. C. N. El subsuelo de las
provincias (art. 124 C. N.).
Las provincias son las unidades polticas que componen la federacin.
Con el nombre de provincias nuestra historia constitucional y nuestro
derecho constitucional designan a los estados miembros del estado
federal. Las provincias no son soberanas, pero son autnomas.
Las catorce provincias que existan a la fecha de ejercerse el poder
constituyente originario (1853-1860) y que dieron origen a la federacin
en esa etapa eran las provincias anteriores al estado federal.
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Las nuevas provincias.


El estado federal puede crecer por adicin, aunque no puede disminuir
por sustraccin. Quiere decir que si ninguna provincia puede segregarse,
pueden en cambio incorporarse otras nuevas. Expresamente, el art. 13 y
el art. 75 inc. 15 contemplan uno de los supuestos ms comunes, y el
nico hasta ahora configurado: mediante creacin por el congreso, que
provincializa territorios nacionales. El crecimiento que as se produce es
institucional, en el sentido de que un territorio que no era provincial pasa
a serlo, sumando un estado ms a la federacin, pero no es territorial
porque la nueva provincia no agrega un mayor espacio geogrfico al
estado federal. El art. 13 prev que, mediante consentimiento del
congreso federal y de las legislaturas de las provincias interesadas, puede
erigirse una provincia en el territorio de otra u otras, o de varias formarse
una sola. El mismo art. 13 dice que podrn admitirse nuevas provincias,
y que por otra, el viejo art. 104 (hoy 121) en el aadido final que le
introdujo la reforma de 1860 consigna que, adems de los poderes no
delegados por la constitucin al gobierno federal, las provincias retienen
el que expresamente se hallan reservado por pactos especiales al tiempo
de su incorporacin.
Histricamente, no cabe duda de que se est haciendo mencin de la
incorporacin pactada con Bs. As. en San Jos de Flores en 1859. Pero
creemos que ese agregado deja abierta la puerta que posibilita la
incorporacin de nuevas provincias mediante pactos.
Los lmites y conflictos interprovinciales.
a)

Art. 75 inc. 15 : Corresponde al congreso: arreglar definitivamente


los lmites del territorio de la nacin, fijar los de las provincias, crear
otras nuevas, y determinar por una legislacin especial la organizacin,
administracin y gobierno que deben tener los territorios nacionales
que quedan fuera de los lmites que se asignen a las provincias.

b)

Los conflictos interprovinciales: Art. 127: Ninguna provincia


puede declarar ni hacer la guerra a otra. Sus quejas deben ser
sometidas a la Corte Suprema de Justicia y dirimidas por ella. Sus
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hostilidades de hecho son actos de guerra civil, calificados de sedicin


o asonada, que el gobierno federal debe sofocar y reprimir conforme a
la ley.
Sin embargo, los conflictos de lmites (cuando se trata de fijar esos
lmites) resultan ajenos a esa competencia, porque no son en si mismos
justiciables, al tener establecida en la constitucin su va de solucin a
cargo del congreso, que enviste la facultad para fijarlo. Pero, si la causa
entre dos o ms provincias, a pesar de referirse a una cuestin de lmites,
no requiere fijarlos o modificarlos, sino solamente juzgar relaciones
derivadas de lmites ya establecidos, la competencia de la Corte es plena.
(la Corte Suprema, en su fallo del 3/12/87 dirimi una queja planteada en
forma de demanda y reconvencin entre las provincias de La Pampa y
Mendoza por la interprovincialidad del Ro Atuel).
Supuestos de extraterritorialidad.
Art. 7: Los actos pblicos y procedimientos judiciales de una provincia
gozan de entera fe en las dems; y el congreso puede por leyes
generales determinar cual ser la forma probatoria de estos actos y
procedimientos, y los efectos legales que producirn.
Conformo a la jurisprudencia de la Corte, tales normas exigen no
solamente que s de entera fe y crdito en una provincia a los actos y
procedimientos judiciales de otra debidamente autenticados, sino que se
les atribuya los mismos efectos que hubieran de producir en la provincia
de donde emanaren.
Acreditada la autenticidad de un acto judicial cumplido en una provincia,
las autoridades de otra en la que se quiere hacer valer pueden examinar
si el juez que lo orden obr con jurisdiccin, pero no pueden juzgar de la
regularidad
tampoco

del

procedimiento

pueden

desconocer

seguido.
las

Las

sentencias

autoridades
firmes

de

federales
Tribunales

Provinciales.
Art. 8: Los ciudadanos de cada provincia gozan de todos los derechos,
privilegios e inmunidades inherentes al ttulo de ciudadanos en las
dems. La extradicin de los criminales es de obligacin recproca entre
todas las provincias.
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La unidad y la integridad territoriales.


a)

Esto significa que, no obstante la pluralidad de provincias, el territorio


del estado federal es uno solo. El principio de unidad territorial no
tiende solamente a salvaguardar la unidad integral de la federacin,
sino tambin a resguardar la territorialidad de cada provincia que la
integra. En este sentido, la garanta federal deparada a las provincias
en el art. 5 alcanza a cubrir la defensa e incolumidad de sus
respectivos territorios. Por otra parte, el principio de que las provincias
no pueden desmembrarse asegura tambin la unidad territorial del
estado federal mediante la integracin pluralista de las provincias, en
tanto los arts. 3 y 13 impiden al gobierno federal alterar el elemento
territorial de las mismas sin consentimiento de sus legislaturas.

b)

La integridad de las provincias exige una triple distincin:


las provincias no han delegado al estado federal el dominio de sus
bienes, sean estos pblicos o privados; no obstante, como la
legislacin como las cosas (incluyendo su condicin jurdica) es
privativa del Congreso federal a travs del Cdigo Civil, incumbe a la
ley del congreso determinar cuales son los bienes del dominio pblico
(pblicos o dominicales) y del dominio privado de las provincias.
en cambio, creemos que es de competencia provincial la legislacin
sobre uso y goce de dichos bienes, apartndose del sistema el C. C.
que sujeta a sus disposiciones dicho uso y goce.
el dominio de las provincias sobre sus bienes no coincide con la
jurisdiccin; puede haber dominio sin jurisdiccin, y as en materias
de ros las provincias tienen el dominio de los que corren por su
territorio sin perjuicio de la jurisdiccin federal del Congreso con
respecto a la navegacin y al comercio interprovincial.

El subsuelo de las provincias.


Sin pretender una enumeracin exhaustiva, cabe decir que el principio de
integridad territorial de las provincias rescata a favor de stas el dominio
y la jurisdiccin de sus recursos naturales, su subsuelo, su mar territorial,
su plataforma submarina, su espacio areo, sus ros, lagos y aguas, sus
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caminos, las islas (cuando el lveo es provincial), las playas marinas y las
riberas interiores de los ros, etc.. Las leyes del estado federal opuestas a
estos principios deben considerarse inconstitucionales.
Actualmente, el nuevo art. 124 reconoce a las provincias el dominio
originario de los recursos naturales existentes en su territorio. Debe
quedar a salvo que en toda va de comunicacin interprovincial por tierra,
por agua y por aire, la jurisdiccin es federal a los fines del comercio
interjurisdiccional (interprovincial o internacional) y de la circulacin y
navegacin de la misma ndole. Similar jurisdiccin federal suele
reconocerse implcitamente a los fines de la defensa comn.

PUNTO 4. 5.

OTRAS ENTIDADES: Capital Federal, zonas de

jurisdiccin nacional.
La ciudad de Buenos Aires.
Su autonoma: la reforma de 1994 traz un lineamiento mnimo para la
autonoma de la ciudad de Bs. As., previendo la acumulacin de tal
status con su actual calidad de capital federal.
Artculo 129: La ciudad de Bs. As. tendr un rgimen de gobierno
autnomo, con facultades propias de legislacin y jurisdiccin, y su jefe
de gobierno ser elegido directamente por el pueblo de la ciudad.
Una ley garantizar los intereses del Estado nacional,
mientras la ciudad de Buenos Aires sea la capital de la Nacin.
En el marco de lo dispuesto en este artculo, el Congreso
de la Nacin convocar a los habitantes de la ciudad de Buenos Aires
para que, mediante los representantes que elijan a ese efecto, dicten el
Estatuto Organizativo de sus instituciones.
Es status de la ciudad de Bs. As., diseado de modo sumamente
esquemtico, tiene un eje claro: el rgimen de gobierno autnomo que,
ms

all

de

divergencias gramaticales,

damos

por

equiparado

autonoma (poltica) y, todava ms, con el aadido de que tendr


facultades propias de legislacin y jurisdiccin.

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Si procuramos sintticamente interpretar en armona la conjuncin de un


rgimen de autonoma en la ciudad de Bs. As. con su status de capital
federal, podemos sugerir que:

el territorio de la ciudad no est ya federalizado totalmente, sino


sujeto a jurisdiccin federal nicamente en lo que se refiere y vincula
a los intereses que en ese territorio inviste el estado federal, en razn
de residir all el gobierno federal y de estar situada la capital federal.

la jurisdiccin federal es, entonces, parcial, y de naturaleza o


sentido institucional y competencial, pero no territorial o geogrfico,
porque el territorio no es federal ni se federaliza.

Si hasta la reforma de 1994 nuestra estructura federal se asentaba en dos


pilares, que eran el estado federal y las provincias -ms un tercero dentro
de las ltimas, que eran sus municipios- ahora hay que incorporar a otra
entidad sui generis, que es la ciudad de Bs. As.
No alcanza la categora de provincia, pero el citado art. 129 le depara un
rgimen autonmico que de alguna manera, podemos ubicar entre medio
tradicional de las provincias y el propio de la autonoma municipal en
jurisdiccin provincial.
Creemos que individualizar a la ciudad ayuda a argumentar que s puede
ser intervenida es porque su territorio no est federalizado y porque, a los
fines de la intervencin federal, se la ha equiparado a una provincia.
Creemos de mayor asidero imaginar que el gobierno autnomo de la
ciudad de Bs. As. en un territorio que, an siendo sede del gobierno
federal y capital de la repblica, ya no est federalizado, es susceptible
de ser intervenido porque, en virtud de ese status, puede incurrir, al igual
que las provincias, en las causales previstas en el art. 6 de la C. N.
Artculo 6: El gobierno federal interviene en el territorio de las
provincias para garantir la forma republicana de gobierno, o repeler
invasiones exteriores, y a requisicin de sus autoridades constituidas
para sostenerlas o restablecerlas, si hubiesen sido depuestas por la
sedicin, o por invasin de otra provincia.
Cul es la entidad poltica de la ciudad.

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La naturaleza de la ciudad de Bs. As. despus de la reforma de 1994 ha


abierto una amplia discusin acerca de lo que significa en el art. 129 la
expresin rgimen de gobierno autnomo.
Algunos sostienen que lo que es autnomo es el rgimen pero no la
ciudad en s misma. Otros sostienen que la ciudad de Bs. As. es ahora
autnoma. Coinciden en los siguientes puntos:

ms all de la entidad poltica que se atribuya a la ciudad, queda


claro que no se equipara a la de las provincias.

cualquiera sea la duda en torno de la autonoma, tambin surge del


art. 129 que:

o el jefe de gobierno de la ciudad debe ser elegido por el cuerpo


electoral.
o la ciudad debe tener facultades de legislacin y de jurisdiccin
(judicial).
o una ley del congreso tiene que garantizar los intereses del estado
federal mientras la ciudad sea capital federal.

del paisaje completo de la constitucin reformada se desprende que


la ciudad es actualmente un sujeto de la relacin federal.

Los lugares de jurisdiccin federal.


Las innovaciones con la reforma de 1994: el inc. 30 del art. 75,
sustitutivo del inc. 27 que contena el anterior art. 67 est redactado as:
Ejercer una legislacin exclusiva en el territorio de la capital de la
Nacin, y dictar la legislacin necesaria para el cumplimiento de los fines
especficos de los establecimientos de utilidad nacional en el territorio de
la Repblica. Las autoridades provinciales y municipales conservarn los
poderes de polica e imposicin sobre estos establecimientos, en tanto no
interfieran en el cumplimiento de aquellos fines.
La ciudad capital: en virtud de esta norma, el congreso contina
reteniendo su carcter de legislatura local de la capital federal. Como la
ciudad de Bs. As. tiene previsto su rgimen autonmico en el art. 129,
mientras retenga el carcter de capital federal el congreso slo podr
legislar para su mbito especfico con el objetivo bien concreto de
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garantizar los intereses del estado federal, conforme al citado art. 129. La
letra del art. 75 inc. 30, en cuanto otorga al congreso la competencia de
ejercer la legislacin exclusiva en la capital de la Nacin. Debe
entenderse as :

mientras la ciudad de Buenos Aires sea capital, esa legislacin del


congreso no puede ser exclusiva, porque el art. 129 confiere a la
ciudad facultades propias de la legislacin.

la exclusividad de la legislacin del congreso en la capital federal


slo regir cuando la capital se traslade a otro lugar que no sea la
ciudad de Buenos Aires.

lo dicho en los incs. a) y b) se esclarece bien con el prrafo primero


de la disposicin transitoria decimoquinta.

Los enclaves en las provincias.


Para los enclaves que tienen naturaleza de establecimientos de utilidad
nacional en el territorio de la repblica, el inc. 30 ha reajustado la letra
del anterior inc. 27. En efecto, ya no habla de legislacin exclusiva sino
de legislacin necesaria, habiendo adems eliminado la mencin de que
los establecimientos aludidos se emplazan en lugares adquiridos por
compra o cesin en las provincias. Esa legislacin necesaria queda
circunscripta a los fines especficos del establecimiento, y sobre ellos las
provincias

los

municipios

conservan

sus

poderes

de

polica

impositivos, en tanto no interfieran en el cumplimiento de aquellos fines.


La redaccin actual supera en mucho a la anterior, y se adecua a los
parmetros

del

derecho

judicial

emanado

de

la

Corte

Suprema,

impidiendo que su jurisprudencia pueda retornar a la interpretacin que


sent en 1968, y que siempre juzgamos equivocada por no compadecerse
con nuestro federalismo.
Desde 1976, la Corte retom su jurisprudencia anterior a 1968, y as
prosigui mantenindola en sentencias de los aos 1984, 1986, 1989 y
1991. Este derecho judicial vino a consolidar una continuidad que,
seguramente, indujo a la reforma constitucional de 1994 desembocara en
la norma citada del inc. 30 del art. 75.

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Los territorios nacionales.


El territorio que hoy forma parte de nuestro estado se compone,
exclusivamente, de provincias, ms la ciudad de Bs. As. con su rgimen
autonmico propio segn el art. 129, y su status de capital federal.
El ltimo territorio nacional fue provincializado con el nombre de Tierra
del Fuego, Antrtida e Islas del Atlntico Sur, y en 1991, como provincia
nueva, dict su primera constitucin.
En cuanto al sector antrtico argentino, que forma parte de la provincia
de Tierra del Fuego, Antrtida e Islas del Atlntico Sur, debe tenerse
presente que se trata de un territorio sometido internacionalmente al
Tratado Antrtico de 1959, del que es parte Argentina, y que en lo que
aqu interesa congela el statu quo ante, de modo que si bien no implica
renuncia

menoscabo

de

los

estados

contratantes

cualquier

fundamento de reclamacin de su soberana territorial en la Antrtida,


impide formular nuevos reclamos, y crea una serie de limitaciones (no
militarizacin,

prohibicin

de

ensayos

nucleares

eliminacin

de

desechos radiactivos, etc.).


PUNTO 4. 6. RGIMEN MUNICIPAL (art. 123 C. N.). Los municipios
de Convencin. Funciones municipales.- FALLO : Rivademar
c/Municipalidad de Rosario.Los municipios : de 1853-1860 a 1989.
El texto de la constitucin histrica alude en el art. 5 al rgimen
municipal en las provincias. El vocablo rgimen siempre fue para nuestra
opinin un indicio claro de la autonoma municipal.
No obstante, la jurisprudencia tradicional de la Corte sostuvo, hasta 1989,
que las municipalidades eran simples entidades con descentralizacin
administrativa, lo que les asignaba la cualidad de autrquicas pero no
de autnomas.
A pesar de ello, ms all de la pauta proporcionada por el art. 5, los
municipios tienen autonoma. Por otra parte, ya el Cdigo Civil los inclua
entre las personas jurdicas de existencia necesaria (ahora, de derecho
pblico).
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El constitucionalismo provincial desde 1957 y 1985 a la actualidad de un


dato importante : los municipios provinciales integran nuestra estructura
federal, en la que damos por existente una trinidad constitucional :
municipio-provincia-estado federal. Si bien las competencias municipales
se sitan dentro del rea de cada provincia, y los municipios no son
sujetos de la relacin federal, la base ltima del municipio provincial
arraiga en la constitucin federal. Es sta la que lo reconoce y exige ; por
eso, cuando se habla de competencias duales (federales y provinciales)
hay que incluir y absorber en las provinciales las que pertenecen al sector
autonmico del municipio que, no por esa ubicacin constitucional, deja
de formar parte de la citada trinidad estructural del federalismo
argentino.

El reconocimiento en la reforma de 1994.


Artculo 123 : Cada provincia dicta su propia Constitucin, conforme a
lo dispuesto por el art. 5 asegurando la autonoma municipal y reglado
su alcance y contenido en el orden institucional, poltico, administrativo,
econmico y financiero.
Ahora se consigna expresamente el aseguramiento de la autonoma
municipal, conforme al alcance y contenido que en el orden institucional,
poltico,

administrativo,

econmico

financiero

debe

prever

la

constitucin de cada provincia.


Una dosis mnima es indispensable en las cinco esferas que seal el art.
123 : institucional, poltica, administrativa, econmica y financiera.
FALLO: RIVADEMAR: La jurisprudencia tradicional de la Corte sobre la
autarqua de los municipios, qued superada con el fallo del 21 de marzo
de 1989 en el caso Rivademar c/ Municipalidad de Rosario, en el que se
destacan diversos caracteres de los municipios que no se avienen con el
concepto de autarqua, y se sostiene que la existencia necesaria de un
rgimen municipal impuesta por el art. 5 de la constitucin determina
que las leyes provinciales no slo no pueden omitir establecer municipios
sino que tampoco los pueden privar de las atribuciones mnimas
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necesarias para el desempeo de su cometido. Este nuevo sesgo del


derecho judicial de la Corte, al abandonar uno anterior anacrnico,
merece computarse como antecedente de la autonoma municipal.
PUNTO 4.7.

RELACIONES ENTRE EL ESTADO FEDERAL Y LAS

PROVINCIAS :
subordinacin ;

a)
d)

de

participacin ;

igualdad

b)

coordinacin ;

cooperacin ;

e)

c)

varias.-

Distribucin de competencias : poderes delegados, no delegados,


reservados, prohibidos y concurrentes (arts. 121, 125, 126, 75
inc. 18).
Las tres relaciones tpicas de la estructura federal.
La estructura constitucional de nuestra federacin presenta los rasgos
fundamentales de todos los estados federales ; las tres relaciones
vertebrales son : a) de subordinacin ; b) de participacin, colaboracin o
inordinacin ; c) de coordinacin.
a)

La subordinacin : la relacin de subordinacin se expresa en la


llamada supremaca federal. El equilibrio del principio de unidad con el
de pluralidad tiende a proporcionar cohesin y armona mediante la
subordinacin

de

los

ordenamientos

jurdico-polticos

locales

al

ordenamiento federal, para que las partes sean congruentes con el


todo. Es decir, que la constitucin federal impone ciertas pautas en
las estructuras de lineamiento que deben ser acatadas y reproducidas
por las constituciones de los estados miembros. La relacin de
subordinacin no permite que los gobiernos provinciales se subordinan
al gobierno federal, ni siquiera que las provincias se subordinan al
estado federal, porque lo que se subordina es el

orden jurdico

provincial al orden jurdico federal.


b)

La participacin : la relacin de participacin implica reconocer en


alguna medida la colaboracin de las provincias en la formacin de
decisiones del gobierno federal. Nuestra constitucin la institucionaliza
componiendo dentro del gobierno federal al rgano congreso con un
cmara de senadores, cuyos miembros representan a las provincias.
Nuestro bicamarismo responde, a la forma federal del estado.
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c)

La

coordinacin :

la

relacin

de

coordinacin

delimita

las

competencias propias del estado federal y de las provincias. Se trata de


distribuir o repartir las competencias que caen en el rea del gobierno
federal y de los gobiernos locales.
El reparto de competencias.
Nuestra constitucin ha escogido el primer sistema. As lo estipula el art.
121 : Las provincias conservan todo el poder no delegado por esta
constitucin al gobierno federal, y el que expresamente se hayan
reservado por pactos especiales al tiempo de su incorporacin.
En el reparto de competencias, suele hacerse distincin entre :

Competencias exclusivas del estado federal :

podemos citar

enunciativamente : la intervencin federal ; declaracin del estado de


sitio ; relaciones internacionales ; dictar los cdigos de fondo o de
derecho comn y las leyes federales o especiales, etc.. La casi
totalidad de competencias asignadas a los rganos del gobierno
federal por la constitucin pueden considerarse exclusivas del estado
federal. Paralelamente a estas competencias exclusivas, hallamos en
los arts. 126 y 127 las que estn prohibidas a las provincias. Dentro de
estas competencias implcitas, hay un tipo especialmente contemplado
por la constitucin que es el de los llamados poderes implcitos del
congreso, reconocidos en el art. 75 inc. 32.
ARTICULO 126 : Las provincias no ejercen el poder delegado a la
Nacin. No pueden celebrar tratados parciales

de carcter poltico ; ni

expedir leyes sobre comercio, o navegacin interior o exterior ; ni


establecer aduanas provinciales ; ni acuar moneda ; ni establecer
bancos con facultades de emitir billetes, sin autorizacin del Congreso
federal ; ni dictar los Cdigos Civil, Comercial, Penal y de Minera,
despus que el congreso los haya sancionado ; ni dictar especialmente
leyes sobre ciudadana y naturalizacin, bancarrotas, falsificacin de
moneda o documentos del Estado ; ni establecer derechos de tonelaje ; ni
armar buques de guerra o levantar ejrcitos, salvo el caso de invasin
exterior o de un peligro tan inminente que no admita dilacin dando

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luego cuenta al Gobierno federal ; ni nombrar o recibir agentes


extranjeros.
ARTICULO 127 : Ninguna provincia puede declarar ni hacer la guerra a
otra. Sus quejas deben ser sometidas a la Corte Suprema de Justicia y
dirimidas por ella. Sus hostilidades de hecho son actos de guerra civil,
calificados de sedicin o asonada, que el gobierno federal debe sofocar y
reprimir conforme a la ley.
ARTICULO 75 inc. 32 : Hacer todas las leyes y reglamentos que sean
convenientes para poner en ejercicio los poderes antecedentes, y todos
los otros concedidos por la presente Constitucin al Gobierno de la Nacin
Argentina.

Competencias exclusivas de las provincias : dictar la constitucin


provincial, establecer impuestos directos, dictar sus leyes procesales,
asegurar su rgimen municipal y su educacin primaria, etc.. Esta
masa de competencias se encuentra latente en la reserva del art. 121,
y la autonoma consagrada por los arts. 122, 123 y 124.

ARTICULO 122 : Se dan sus propias instituciones locales y se rigen por


ellas. Eligen sus gobernadores, sus legisladores y dems funcionarios de
provincia, sin intervencin del Gobierno Federal.
ARTICULO 123 : Cada provincia dicta su propia constitucin, conforme
a lo dispuesto por el art. 5 asegurando la autonoma municipal y reglando
su alcance y contenido en el orden institucional, poltico, administrativo,
econmico y financiero.
ARTICULO 124 : Las provincias podrn crear regiones para el desarrollo
econmico y social y establecer rganos con facultades para el
cumplimiento

de sus fines y podrn tambin celebrar convenios

internacionales en tanto no sean incompatibles con la poltica exterior de


la Nacin y no afecten las facultades delegadas al Gobierno Federal o el
crdito pblico de la Nacin ; con conocimiento del Congreso Nacional. La
ciudad de Bs. As. tendr el rgimen que se establezca a tal efecto.
Corresponde a las provincias el dominio originario de
los recursos naturales existentes en su territorio.

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ABOGADO

Competencias concurrentes : son las que pertenecen en comn al


estado federal y a las provincias, se hallan : los impuestos indirectos
internos, y las que surgen del art. 125 concordado con el art. 75 inc.
18, ms las del art. 41 y el art. 75 inc. 17.

ARTICULO 125 : Las provincias pueden celebrar tratados parciales para


fines de administracin de justicia, de intereses econmicos y trabajos de
utilidad comn, con conocimiento del Congreso federal ; y promover su
industria, la inmigracin, la construccin de ferrocarriles y canales
navegables, la colonizacin de tierras de propiedad provincial, la
introduccin y establecimiento de nuevas industrias, la importacin de
capitales extranjeros y la exploracin de sus ros, por leyes protectoras de
estos fines, y con sus recursos propios.
Las provincias y la ciudad de Bs. As. pueden
conservar organismos de seguridad social para los empleados pblicos y
los profesionales ; y promover el progreso econmico, el desarrollo
humano,

la

generacin

de

empleo,

la

educacin,

la

ciencia,

el

conocimiento y la cultura.
ARTICULO 75 inc. 17 : Reconocer la preexistencia tnica y cultural de
los pueblos indgenas argentinos. Garantizar el respeto a su identidad y el
derecho a una educacin bilinge e intercultural ; reconocer la personera
jurdica de sus comunidades, y la posesin y propiedad comunitaria de las
tierras que tradicionalmente ocupan ; y regular la entrega de otras aptas
y suficientes para el desarrollo humano ; ninguna de ellas ser
enajenable, transmisible ni susceptible de gravmenes o embargos.
Asegurar su participacin en la gestin referida a sus recursos naturales y
a los dems intereses que los afecten. Las provincias pueden ejercer
concurrentemente estas atribuciones.
ARTICULO 75 inc. 18 : Proveer lo conducente a la prosperidad del pas,
al adelanto y bienestar de todas las provincias, y al progreso de la
ilustracin, dictando planes de instruccin general y universitaria, y
promoviendo la industria, la inmigracin, la construccin de ferrocarriles y
canales navegables, la colonizacin de tierras de propiedad nacional, la
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introduccin y establecimiento de nuevas industrias, la importacin de


capitales extranjeros y la exploracin de los ros interiores, por leyes
protectoras de estos fines y por concesiones temporales de privilegios y
recompensas de estmulo.
ARTICULO 41 : Todos los habitantes gozan del derecho a un ambiente
sano, equilibrado, apto para el desarrollo humano y para que las
actividades

productivas

satisfagan

las

necesidades

presentes

sin

comprometer las de las generaciones futuras ; y tienen el deber de


preservarlo. El dao ambiental generar prioritariamente la obligacin de
recomponer, segn lo establezca la ley.
Las autoridades proveern a la proteccin de este derecho, a la
utilizacin racional de los recursos naturales, a la preservacin del
patrimonio natural y cultural y de la diversidad biolgica, y a la
informacin y educacin ambientales.
Corresponde

la

Nacin

dictar

las

normas

que

contengan

los

presupuestos mnimos de proteccin, y a las provincias, las necesarias


para complementarlas, sin que aqullas alteren las jurisdicciones locales.
Se prohibe el ingreso al territorio nacional de residuos actual o
potencialmente peligrosos, y de los radiactivos.

Competencias

excepcionales

del

estado

federal

de

las

provincias : las que en principio y habitualmente son provinciales,


pero alguna vez y con determinados recaudos entran en la rbita
federal. As, el establecimiento de impuestos directos por el congreso,
cuando la defensa, seguridad comn y bien general lo exigen, y por
tiempo determinado (art. 75 inc. 2). Hay competencias excepcionales
de las provincias en iguales condiciones. As, dictar los cdigos de
fondo o de derecho comn hasta tanto lo dicte el congreso (art. 126), y
armar buques de guerra o levantar ejrcitos en caso de invasin
exterior o de un peligro tan inminente que no admita delacin, dando
luego cuenta al gobierno federal (art. 126).
ARTICULO 75 inc. 2 : Imponer contribuciones indirectas como facultad
concurrente con las provincias. Imponer contribuciones directas, por
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tiempo determinado, proporcionalmente iguales en todo el territorio de la


Nacin, siempre que la defensa, seguridad comn y bien general del
Estado lo exijan. Las contribuciones previstas en este inciso, con
excepcin de la parte o el total de las que tengan asignacin especfica,
son coparticipables.
Una ley convenio, sobre la base de acuerdos entre la Nacin y las
provincias,

instituir

regmenes

de

coparticipacin

de

estas

contribuciones, garantizando la automaticidad en la remisin de los


fondos.
La distribucin entre la Nacin, las provincias y la ciudad de Bs. As. y
entre stas, se efectuar en relacin directa a las competencias, servicios
y funciones de cada una de ellas contemplando criterios objetivos de
reparto ; ser equitativa, solidaria y dar prioridad al logro de un grado
equivalente de desarrollo, calidad de vida e igualdad de oportunidades en
todo el territorio nacional.
La ley convenio tendr como Cmara de origen el Senado y deber ser
sancionada con la mayora absoluta de la totalidad de los miembros de
cada Cmara, no podr ser modificada unilateralmente ni reglamentada y
ser aprobada por las provincias.
No habr transferencia de competencias, servicios o funciones sin la
respectiva reasignacin de recursos, aprobada por ley del Congreso
cuando correspondiere y por la provincia interesada o la ciudad de Bs. As.
en su caso.
Un organismo fiscal federal tendr a su cargo el control y fiscalizacin de
la ejecucin de lo establecido en este inciso, segn lo determine la ley, la
que deber asegurar la representacin de todas las provincias y la ciudad
de Bs. As. en su composicin.

Competencias

compartidas

por

el

estado

federal

las

provincias : hay tambin facultades compartidas que no deben


confundirse con las concurrentes, porque las compartidas reclaman
para su ejercicio una doble decisin integratoria ; del estado federal y
de cada provincia participante (una o varias). Por ej. la fijacin de la
capital federal, la creacin de nuevas provincias (art. 3 y 13).
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ABOGADO

ARTICULO 3 : Las autoridades que ejercen el Gobierno federal, residen


en la ciudad que se declare Capital de la Repblica por una ley especial
del

Congreso,

previa

cesin

hecha

por

una

ms

Legislaturas

provinciales, del territorio que haya de federalizarse.


ARTICULO 13 : Podrn admitirse nuevas provincias en la Nacin ; pero
no podr erigirse una provincia en el territorio de otra u otras, ni de
varias formarse una sola, sin el consentimiento de la Legislatura de las
provincias interesadas y del Congreso.
En el derecho constitucional material se ha observado una marcada
inflacin de las competencias federales, a veces en desmedro del reparto
que efecta la constitucin formal. Hay pues, en este punto, una
mutacin que, cuando implica violarla, es inconstitucional.
PUNTO

4.

8.

GARANTA

FEDERAL

(art.

122

C.

N.).

INTERVENCIN FEDERAL : concepto, carcter, casos, alcances,


competencia, efectos. Arts. 6, 75 inc. 31, 99 inc.20.- El Interventor
Federal.- Fallo : Orfila.La Garanta federal.
Nuestra Constitucin prev la llamada garanta federal.
La garanta federal significa que el estado federal asegura, protege y
vigila la integridad, la autonoma y la subsistencia de las provincias,
dentro de la unidad coherente de la federacin a que pertenecen. La
propia intervencin federal es el
recurso extremo y el remedio tal vez ms duro que se depara como
garanta federal.
El art. 5 declara que el gobierno federal garantiza a cada provincia el goce
y ejercicio de sus instituciones bajo las precisas condiciones que consigna.
ARTICULO 5 : Cada provincia dictar para s una Constitucin bajo el
sistema representativo republicano, de acuerdo con los principios,
declaraciones y garantas de la Constitucin nacional ; y que asegure su
administracin de justicia, su rgimen municipal, y la educacin primaria.
Bajo de estas condiciones, el Gobierno federal garante a cada provincia el
goce y ejercicio de sus instituciones.
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ARTICULO 122 : Se dan sus propias instituciones locales y se rigen por


ellas. Eligen sus gobernadores, sus legisladores y dems funcionarios de
provincia, sin intervencin del Gobierno Federal.
El art. 6 y los tipos de intervencin.
El art. 6 regula la llamada intervencin federal. Ciertos dislocamientos o
peligros que perturban o amenazan la integracin armnica de las
provincias en la federacin, dan lugar a la intervencin federal con miras
a conservar, defender o restaurar dicha integracin. Y ello tanto en
resguardo de la federacin in totum, cuanto a la provincia que sufre
distorsin en la unidad federativa.
ARTICULO 6 : El gobierno federal interviene en el territorio de las
provincias para garantir la forma republicana de gobierno, o repeler
invasiones exteriores, y a requisicin de sus autoridades constituidas
para sostenerlas o restablecerlas, si hubiesen sido depuestas por la
sedicin, o por invasin de otra provincia.
Hay que tener en cuenta que el citado art. 6 habla de intervenir en el
territorio de las provincias, y no de intervenir a las provincias, o las
provincias, lo que da pie para interpretar que la constitucin no impone
necesaria ni claramente que la intervencin haga caducar, o sustituye, o
desplace, a las autoridades provinciales.
Sin embargo, con la reforma de 1994, el art. 75 inc. 31 establece
Disponer la intervencin federal a una provincia o la ciudad de Buenos
Aires.
ARTICULO 75 inc. 31 : Disponer la intervencin federal a una provincia
o a la ciudad de Bs. As. Aprobar o revocar la intervencin decretada,
durante su receso, por el poder Ejecutivo.
Se puede advertir comparativamente que mientras el art. 6 habla de
intervenir en el territorio de las provincias, el inc. 31 -y su correlativo 20
del art. 99- mencionan la intervencin a una provincia o....
ARTICULO 99 inc. 20 : Decreta la Intervencin Federal a una Provincia
o la Ciudad de Bs. As. en caso de receso del Congreso, y debe convocarlo
simultneamente para su tratamiento.

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Adems, se ha previsto la viabilidad de la intervencin federal a la ciudad


de Bs. As., debido al rgimen que le asigna el nuevo art. 129.
ARTICULO 129 : La ciudad de Bs. As. tendr un rgimen de gobierno
autnomo, con facultades propias de legislacin y jurisdiccin, y su jefe
de gobierno ser elegido directamente por el pueblo de la ciudad.
Una ley garantizar los intereses del Estado nacional, mientras la ciudad
de Buenos Aires sea la capital de la Nacin.
En el marco de lo dispuesto en este artculo, el Congreso de la Nacin
convocar a los habitantes de la ciudad de Buenos Aires para que,
mediante los representantes que elijan a ese efecto, dicten el Estatuto
Organizativo de sus instituciones.
El gobierno federal interviene :
a)

Por s solo : para garantizar la forma republicana de gobierno, o


repeler invasiones exteriores.

b)

A requisicin de las autoridades constituidas : para sostenerlas o


restablecerlas, si hubieran sido depuestas por sedicin o por invasin
de otra provincia.

Las causas de intervencin se pueden sintetizar as :


1)

Sin pedido de la provincia (por decisin propia del gobierno


federal), para :
garantizar la forma republicana alterada en la provincia.
repeler invasiones exteriores.

2)

Con pedido de las autoridades de la provincia para sostenerlas


o restablecerlas (sin han sido destituidas o amenazadas) por :
sedicin (dentro de la provincia).
invasin de otra provincia.

La primera intervencin es dispuesta por el gobierno federal, es decir, sin


pedido de la provincia afectada.
Responde a dos causas :
a)

garantizar la forma republicana de gobierno, lo que supone una


alteracin en ella.
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b)

repeler invasiones exteriores, lo que supone un ataque actual o


inminente.

La forma republicana de gobierno no puede reputarse alterada por


cualquier desorden domstico o conflicto entre los poderes provinciales
tan slo la tipifican :

los desrdenes o conflictos que distorsionan gravemente la separacin


de poderes, el rgimen electoral, etc.

el incumplimiento de cualquiera de las tres obligaciones provinciales


de asegurar : el rgimen municipal, la administracin de justicia, la
educacin primaria.

la violacin grave de los principios, declaraciones y garantas de la


constitucin federal.

La garanta federal juega en la intervencin tendiente a tutelar la forma


republicana, como una facultad y una obligacin del estado federal, que
tanto puede significar sancin a la provincia que la perturba, cuanto
simultneamente reconstruccin o restauracin de sus instituciones (que,
a su vez, implica conservacin de las mismas dentro de la compatibilidad
y congruencia impuestas por la forma federal).
La finalidad de la intervencin dispuesta para repeler invasiones
exteriores es de seguridad, tanto para la federacin cuanto para la
provincia. Luce en ella el carcter protector o tuitivo de la medida.
La segunda intervencin es dispuesta por el gobierno federal a pedido de
la provincia. Son las autoridades constituidas de la provincia las que
han de demandar la intervencin, respondiendo a dos situaciones :
a)

para ser sostenidas ;

b)

para ser restablecidas.

En ambos casos, tanto si concurre :


a)

sedicin ;

b)

invasin de otra provincia.

Est claro que si el art. 6 prev la intervencin para sostener a las


autoridades provinciales, la amenaza de deposicin es causa suficiente.
El auxilio de la intervencin debe ser requerido por las autoridades
constituidas de la provincia. Debe entenderse por tales los rganos
titulares de alguno de los tres poderes : Gobernador, Legislatura, Superior
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ABOGADO

Tribunal de Justicia, aun cuando el texto originario de 1853 mencionaba


slo al Gobernador y a la Legislatura. En caso de estar funcionando una
convencin reformadora de la constitucin provincial, ella tambin
entrara en la categora de autoridad constituida.
De existir duda acerca de la calidad de una autoridad provincial para
saber si es o no constituida, debe atenderse al hecho de que tal autoridad
haya sido reconocida oficialmente por alguna autoridad federal.
Si acaso ninguno de los tres rganos titulares del poder pudiera de hecho
pedir la intervencin, la acefala total permitira al gobierno federal
presumir la requisitoria para intervenir sin solicitud expresa.
Si hay una causal de intervencin por la que el gobierno federal puede
intervenir por s mismo y se le acumula otra por la que puede intervenir
a requisicin de las autoridades provinciales, creemos que el gobierno
federal tiene suficiente competencia interventora de oficio, aunque falte
el requerimiento provincial.
La aplicacin prctica de la intervencin federal.
El panorama que ofrece el funcionamiento de la intervencin federal
puede trabajarse as :
a)

Se ha ejemplarizado la costumbre que habilita a intervenir la


provincia (en vez de en la provincia) y a deponer a las autoridades
locales, en sus tres poderes o en algunos (hay intervenciones que slo
han alcanzado al poder judicial), con reemplazo de las mismas
autoridades por el comisionado federal (interventor).

b)

Se ha ejemplarizado la interpretacin que permite intervenir a causa de


conflictos de poderes locales, y para asegurar el derecho al sufragio.

c)

Se observa que la intervencin requerida por la autoridad provincial se


ha usado, en vez de para sostenerla o restablecerla, para reemplazarla.

El acto de intervencin.
El art. 6 encomienda la intervencin al

gobierno federal, sin

individualizar qu rgano es el competente.


La reforma de 1994 vino a esclarecer la ambigua alusin al gobierno
federal. En efecto, el nuevo inc. 31 del art. 75 especifica que es
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competencia del congreso disponer la intervencin federal a una


provincia o a la ciudad de Bs. As.. El art. 99 inc.20 establece que
corresponde al presidente de la repblica decretar la intervencin federal
en caso de receso del congreso, y que debe convocarlo simultneamente
para su tratamiento. Por fin, el inc. 31 del art. 75 le asigna al congreso
aprobar o revocar la intervencin decretada durante su receso por el
poder ejecutivo.
El acto de intervencin, cualquiera sea el rgano que le emita, es siempre
de naturaleza poltica. Cuando lo cumple el congreso, se reviste de forma
de ley.
El rgano que dispone la intervencin es el que pondera si existe la causa
constitucional para ella.
La intervencin federal es una medida de excepcin y, como tal, ha de
interpretrsela

con

carcter

restrictivo.

La

prudencia

del

rgano

interviniente se ha de extremar al mximo. Su decisin, pese a ser


poltica, debe quedar, a nuestro criterio, sujeta a revisin judicial de
constitucionalidad si concurre causa judiciable donde se impugna la
intervencin. Sin embargo, la jurisprudencia de la Corte Suprema tiene
resuelto, desde el famoso caso Cullen c/Llerena, de 1893, que el acto de
intervencin constituye una cuestin poltica no judiciable y que, por
ende, no puede discutirse judicialmente la inconstitucionalidad o invalidez
de dicho acto.
El interventor o comisionado federal.
Dispuesta la intervencin, cualquiera sea el rgano competente que lo
haga, el nombramiento del interventor federal corresponde siempre al
poder ejecutivo (art. 99 inc. 7 in fine).
El interventor es un funcionario federal, que representa al gobierno
federal, y acta como delegado o comisionado del presidente de la
repblica. Su marco de atribuciones depende del acto concreto de
intervencin, de la finalidad y alcance que le ha asignado el rgano que la
dispuso, y de las instrucciones precisas que se impartan al interventor por
el

poder

ejecutivo.

La

extensin

de

aquellas

atribuciones

debe

interpretarse restrictivamente.
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La intervencin no extingue la personalidad jurdica de la provincia, ni


suprime su autonoma. El interventor debe respetar la constitucin y las
leyes provinciales, apartndose slo y excepcionalmente de ellas cuando
debe hacer prevalecer el derecho federal de la intervencin, y ello, por la
supremaca de la constitucin.
Los actos cumplidos por las autoridades provinciales en el lapso que
promedia entre el acto que dispone la intervencin y la asuncin del
interventor son, en principio, vlidos.
En la medida en que caducan autoridades provinciales y sus funciones
son asumidas por el interventor, ste es, adems de funcionario federal,
un sustituto de la autoridad provincial, y en este carcter local puede
proveer

las

necesidades

locales,

segn

lo

ha

reconocido

la

jurisprudencia de la Corte Suprema.


El derecho judicial derivado de la jurisprudencia de la Corte Suprema
tiene resuelto que el interventor o comisionado federal es representante
directo del poder ejecutivo federal y asume toda la autoridad conducente
a los fines de la intervencin. Ejerce los poderes federales expresos y
transitorios que se le encomiendan, y su nombramiento, sus actos y sus
responsabilidades escapan a las leyes locales. No es admisible, por ende,
la impugnacin de actos del interventor so pretexto de no ajustarse al
derecho local ; ello porque en aplicacin del art. 31 de la constitucin, el
derecho federal prevalece sobre el derecho provincial ; claro ejemplo el
clebre Orfila Alejandro -fallado en 1929-.
En la misma jurisprudencia de la Corte encontramos asimismo esta otra
afirmacin : el tribunal ha declarado, con cita de antiguos precedentes,
que los interventores federales, si bien no son funcionarios de las
provincias,

sustituyen

la

autoridad

local

proveen

al

orden

administrativo de ellas, ejerciendo las facultades que la constitucin


nacional, la provincial, y las leyes respectivas le reconocen.
Conforme al derecho judicial vigente el acto de intervencin no es
judiciable, pero s son justiciables los actos de los interventores ; toda
cuestin judicial que se suscita acerca de medidas adoptadas por ellos en
ejecucin de la intervencin, es ajena a la competencia de los tribunales

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provinciales, ya que por la naturaleza federal de la intervencin debe


intervenir la justicia federal.
Se exceptan los actos llevados a cabo por los interventores como
autoridad local -por ej., las normas de derecho provincial que dictan, o los
actos administrativos que cumplen en reemplazo del gobernador-.
Fallo Orfila: Bs. As., 12 de abril de 1929.
Considerando :
Que la cuestin trada al conocimiento de esta Corte, en el presente
recurso extraordinario, consiste en determinar si la orden de arresto
dictada en un proceso criminal incoado contra el Dr. Alejandro Orfila por
un juez de la provincia de Mendoza cuya designacin dimana del
comisionada

federal

en

aquel

Estado

ha

sido

dictada

por

juez

competente.
Que la competencia del juez ha sido desconocida a mrito de una doble
consideracin :
a)

porque segn se afirma, de acuerdo con el art. 105 de la C. N. el


interventor nacional ni el Poder Ejecutivo a quien representa se hallan
constitucionalmente facultados para nombrar jueces en el territorio de
la provincia intervenida ;

b)

porque aunque tal facultad fuera legtima, los jueces nombrados


careceran de jurisdiccin para conocer en los delitos cometidos con
anterioridad a su designacin, de acuerdo con la garanta conferida a
todos los habitantes de la Nacin por el art. 18 de la C. N. y segn la
cual nadie puede ser sacado de los jueces designados por la ley antes
del hecho de la causa ni juzgado por comisiones especiales.

Que planteada la cuestin en los trminos relacionados corresponde


observar :
a)

que la competencia de los jueces designados por el comisionado


federal, es general y comprensiva de todos los habitantes de la
provincia, lo que aleja la idea de comisiones especiales ;

b)

que ella se aplica tanto a los hechos o delitos anteriores a la fecha del
nombramiento como a los que se produzcan despus, lo que coloca el

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caso dentro de la hiptesis de cualquier designacin derivada de las


leyes que organizan el Poder Judicial en un Estado ;
c)

y por ltimo, que los magistrados nombrados por el interventor en las


condiciones de que se ha hecho mrito, son los jueces propios o
naturales de los habitantes de la provincia intervenida para el caso de
excepcin previstos por los arts. 5 y 6 de la C. N. , esto es, en
presencia de un ley como la 11.460, mediante la cual el gobierno de la
Nacin usando de aquel poder ha reconocido la necesidad de remover
las causas que dentro de la provincia perturban el rgimen federal y la
administracin de justicia.

Que en estas condiciones es evidente la incompetencia del juez federal de


Seccin de la provincia de Mendoza para conocer en el presente recurso
de habeas corpus deducido por don Fernando Orfila a favor de su
hermano, seor Alejandro Orfila.
En su mrito y por las consideraciones concordantes de la vista del seor
Procurador General y las de la sentencia de la Cmara Federal, se
confirma sta en la parte que ha podido ser materia del recurso.

100

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UNIDAD V
EL DERECHO DE LOS TRATADOS INTERNACIONALES
La Convencin de Viena sobre derecho de los tratados
Este tratado internacional regula el rgimen de los tratados; esta
incorporado al derecho argentino, por lo cual resulta de aplicacin
obligatoria.
La Convencin de Viena sobre los tratados define el tratado como un
acuerdo internacional celebrado por escrito entre estados y regido por
el derecho internacional; la doctrina extiende la definicin de tratado a
los acuerdos entre sujetos de derecho internacional, aunque no sean
estados.

La ratificacin en sede internacional


Luego de la aprobacin por el congreso, el tratado necesita, para entrar
en vigor en sede interna, la ratificacin en sede internacional, que es
cumplida por el poder ejecutivo.
El Estado no asume ningn compromiso internacional hasta que el tratado
se ratifica en sede internacional.
Decir que la vigencia de un tratado comienza a partir de su ratificacin
significa que la obligacin internacional se asume en ese momento y que
en l se consuma

asimismo la incorporacin del tratado al derecho

interno. Ello no impide que, a contar de la ratificacin, los efectos se


retrotraigan por una norma expresa del mismo.
En el derecho internacional, el vocablo ratificacin es sinnimo de
aceptacin, aprobacin, y adhesin,

conforme lo estipula la

Convencin de Viena sobre Derechos de los Tratados (Art. 2.1,b) y


significa el acto internacional por el cual un estado hace constar en el
mbito internacional su consentimiento en obligarse al mismo.
Cuando el Art. 75 inc. 22 prev que el congreso puede conferir jerarqua
constitucional a otros tratados de derechos humanos distintos de los que
all mismo enumera e inviste directamente con esa jerarqua, hemos de
pensar que los tratados de derechos humanos que ya se hallan
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incorporados sin tal jerarqua al derecho argentino y que despus la


reciben por decisin especial del congreso, logran el nivel constitucional
inmediatamente en virtud de dicha decisin.
En cambio, si los tratados todava no incorporados al derecho argentino
reciben del congreso la jerarqua constitucional antes de que el poder
ejecutivo los ratifique, estamos seguros de que la decisin del congreso
no les da recepcin en nuestro ordenamiento interno, y que la jerarqua
constitucional

se posterga hasta que el poder ejecutivo, al ratificarlos

intencionalmente, los hace formar parte de aquel mismo ordenamiento.


Artculo 75- Corresponde al Congreso:
22. Aprobar o desechar tratados concluidos con las dems naciones y con
las organizaciones internacionales y los concordatos con la Santa Sede.
Los tratados y concordatos tienen jerarqua superior a las leyes.
La Declaracin Americana de los Derechos y Deberes del Hombre; la
Declaracin Universal de Derechos Humanos; la Convencin Americana
sobre Derechos Humanos; el Pacto Internacional de Derechos Econmicos,
Sociales y Culturales; el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos
y su Protocolo Facultativo; la Convencin Sobre la Prevencin y la Sancin
del Delito de Genocidio; la Convencin Internacional sobre la Eliminacin
de Todas las Formas de Discriminacin Racial; la Convencin Sobre la
Eliminacin de Todas las Formas de Discriminacin Contra la Mujer; la
Convencin Contra la Tortura y Otros Tratos o Penas Crueles, Inhumanos o
Degradantes; la Convencin Sobre los Derechos del Nio; en las
condiciones de su vigencia, tienen jerarqua constitucional, no derogan
artculo alguno de la primera parte de esta Constitucin y deben
entenderse complementarios de los derechos y garantas por ella
reconocidos. Slo podrn ser denunciados, en su caso, por el Poder
Ejecutivo Nacional, previa aprobacin de las dos terceras partes de la
totalidad de los miembros de cada Cmara.
Los dems tratados y convenciones sobre derechos humanos, luego de
ser aprobados por el Congreso, requerirn el voto de las dos terceras

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partes de la totalidad de los miembros de cada Cmara para gozar de la


jerarqua constitucional.

La publicacin de los tratados


Una seria falencia omisiva ha sido, hasta 1992 la no-publicidad de los
tratados internacionales ya ratificados. Fue practica que se publicara en el
B.O. la ley aprobatoria de un tratado, pero como sabemos que en esa
etapa congresional falta todava la ratificacin y que, por ende, el tratado
no se incorpora al derecho interno, se haca dificultoso tener conocimiento
de la fecha de entrada en vigor del tratado.
Esta

anomala

comprometa

un

principio

elemental

del

sistema

republicano cual es el de la publicidad de los actos estatales.


En 1992, la ley 24.080 vino a subsanar la defectuosidad.
Art. 1.- Deben publicarse en el boletn Oficial los siguientes actos y hechos
referidos a tratados o convenciones internacionales en los que la Nacin
Argentina sea parte: a) El texto del instrumento de ratificacin del tratado
o convencin al que se refiere el inciso precedente, con la aprobacin
legislativa en su caso, mas las reservas y declaraciones interpretativas
formuladas por las otras partes signatarias;

b) El texto del tratado o

convencin al que se refiere el inciso precedente, con la aprobacin


legislativa en su caso, mas las reservas y declaraciones interpretativas
formuladas por las otras partes signatarias; c) Fecha de deposito o canje
de los instrumentos de ratificacin o de adhesin; d) Caractersticas del
cumplimiento de la condicin o fecha de vencimiento del plazo al cual
pudiera hallarse supeditada su vigencia; e) Fecha de la suspensin en la
aplicacin del tratado o convencin, o de su denuncia.
Art. 2.- La publicacin en el B.O. se efectuar dentro de los 15 das hbiles
siguientes a cada acto o hecho indicados en el Art. 1
Art. 3.- Los tratados y convenciones internacionales que establezcan
obligaciones para las personas fsicas y jurdicas que no sea el estado
nacional, son obligatorios slo despus de su publicacin en el B.O.

Las reservas en los tratados


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ABOGADO

El problema principal que se nos plantea es el de que rgano de poder


tiene competencia para formularlas.
a) Si conforme a la Convencin de Viena la reserva se formula en el
momento de firmarse el tratado por el poder ejecutivo, es obvio que
el congreso estar en condiciones de tomarla en cuenta cuando
apruebe o deseche el tratado, por lo que la ratificacin que en su
caso efecte despus del poder ejecutivo habr de atenerse a la
decisin del congreso.
b) Si el congreso en la etapa optativa de aprobacin o rechazo del
tratado le introduce modificaciones

(lo que implica alterar

unilateralmente el texto del tratado), tales modificaciones habrn


de ser tomadas en cuenta por el ejecutivo al ratificar el tratado,
consignndolas como reservas (ello s las mismas modificaciones no
hacen retroceder a una renegociacin del tratado)
c) Si el congreso al aprobar el tratado decide que la ratificacin deber
hacerse con reservas, el ejecutivo esta obligado a formularlas si es
que decide ratificar el tratado.
d) Si el congreso aprueba un tratado sin consignar modificaciones ni
reservas, entendemos que al no prohibir que se introduzcan, deja a
cargo del PE la opcin y la habilitacin para que las formule por su
propia voluntad en la etapa de ratificacin.
TENER ESPECIAL CUIDADO CON ESTE TEMA YA QUE SEGN LA CATEDRA
EL TRATADO

NO PUDE SUFRIR NINGUNA MODIFICACIN POR EL

CONGRESO, ESTE UNICAMENTE PUEDE APROBAR O RECHAZAR EL


TRATADO.
Los acuerdos ejecutivos de tramitacin simplificada
En las ultimas dcadas se ha consolidado la practica de que el

poder

ejecutivo celebre acuerdos ejecutivos o simplificados sin someterlos a la


aprobacin del congreso. Tal mutacin constitucional, que escamotea la
intervencin congresional, no es en principio admisible en el caso de
compromisos internacionales que cualquiera sea la denominacin que se
les confiera, configuran por su esencia verdaderos tratados.
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La denuncia de los tratados


En sede internacional, nuestro estado est obligado a subsumir la
denuncia de los tratados en las normas que contiene la Convencin de
Viena sobre derecho de los tratados respecto a su terminacin o extincin
(Art. 54 y ss)
Es menester analizar el procedimiento que constitucionalmente adopta o
exige nuestro derecho interno para proceder a la denuncia.
La alternativa se plantea entre: a) considerar que la denuncia por el poder
ejecutivo requiere la previa aprobacin de dicha denuncia por el congreso;
b) considerar

que tal aprobacin no hace falta, y que la denuncia la

puede decidir por si solo el poder ejecutivo, porque tambin fue l quien
resolvi ratificar internacionalmente el tratado que se denuncia.
Nosotros sugerimos la siguiente; a) si un tratado establece expresamente
que el poder ejecutivo podr denunciarlo, creemos que no hace falta la
intervencin del Congreso con carcter previo a la denuncia, por que el
Congreso al aprobar ese tratado antes de su ratificacin, ya anticipo
conformidad para que luego el poder Ejecutivo lo denuncie por s solo; b)
si tal clusula no existe parece que el paralelismo de las competencias
demanda que en la denuncia converja la voluntad del Congreso y el
Ejecutivo.
Para nuestra opinin el poder ejecutivo no puede denunciar tratados sin la
intervencin del congreso.
En la constitucin material, la denuncia de los tratados ha sido efectuada,
salvo alguna contada excepcin, por el poder ejecutivo sin concurrencia
del congreso.
Para los tratados de derechos humanos con jerarqua constitucional el Art.
75, inciso 22, establece, que solo se los puede denunciar por el poder
ejecutivo con la previa aprobacin de las dos tercera partes de los
miembros de toda la cmara. Nos parece lgico interpretar que si otros
tratados de derechos humanos pueden alcanzar esa misma jerarqua por
decisin del congreso, segn el prrafo tercero del mismo inciso, la

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ABOGADO

denuncia de esos tratados tambin exige la misma aprobacin del


congreso por igual qurum.
Los tratados de integracin supraestatal tambin requieren previa
aprobacin del congreso, para su denuncia por el poder ejecutivo; s
exige la mayora absoluta de la totalidad de cada cmara.

La derogacin por el congreso de la anterior aprobacin de un


tratado.
El congreso no puede derogar, despus de ratificado un tratado, la ley
que le dio aprobacin anterior; si acaso la deroga persiste no obstante los
efectos del tratado, tanto en sede interna como internacional. La
derogacin solo puede servir de antecedente para presumir que el
congreso presta conformidad para que el poder ejecutivo proceda a la
denuncia internacional del tratado.
En el caso Ekmekdjian c/Sofovich, de 1992, la Corte Suprema sostuvo
que la derogacin de un tratado por ley del congreso violenta la
distribucin de competencias impuestas por la constitucin, si es que
mediante ley pudiera derogarse el acto complejo federal de celebracin
del tratado.

Prorroga de los tratados


La prorroga de un tratado implica renovar internacional e internamente la
vigencia del tratado; o sea, prolongar la obligacin internacional en l
asumida, y mantener asimismo al derecho interno. La prorroga se ha de
equiparar a la celebracin de un tratado: es como si el tratado que se
prorroga fuera un nuevo tratado de igual contenido. Por ende, pensamos
que hace falta la conformidad del congreso (equivalente a la aprobacin
originaria) y el acto del poder ejecutivo en sede internacional que exprese
la voluntad de prorrogar el tratado (equivalente a la ratificacin primitiva)

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ABOGADO

Los tratados y el derecho interno


Los tratados en infraccin al derecho interno
El Art. 46 de la convencin de Viena, dispone que el hecho de que el
consentimiento de un estado en obligarse por un tratado haya sido
manifestado en violacin de una disposicin de su derecho interno
concerniente a la competencia para celebrar tratados internos, no podr
ser alegados por dicho estado como vicio de su consentimiento a menos
que esa violacin sea manifiesta y afecte una norma de importancia de su
derecho interno; una violacin es manifiesta si resulta objetivamente
evidente, para cualquier estado que proceda en la materia conforme a la
practica usual y de buena fe.
Cuando se ratifica un tratado habindose omitido la aprobacin del
mismo por el congreso, argentina no puede alegar internacionalmente el
vicio;

por ende: a) la obligacin y la responsabilidad internacionales

subsisten; b) la inconstitucionalidad, y su eventual declaracin judicial,


del tratado defectuoso limita su efecto a la inaplicacin en jurisdiccin
argentina, pero no descarta la responsabilidad

la responsabilidad

internacional.
La nica previsin de la Convencin de Viena sobre la nulidad de un
tratado a causa de infraccin al derecho interno, enfoca una cuestin de
vicio en la competencia interna para celebrar

tratados. Toda otra

trasgresin al derecho interno no puede ser internacionalmente invocada,


conforme lo estipula claramente el Art. 27 de la Convencin (una parte no
podr invocar las disposiciones de su derecho interno como justificacin
del incumplimiento de un tratado; sin perjuicio de lo dispuesto en el Art.
46)
Hay otro punto conexo que se traba con el principio conocido con el
nombre de estoppel. El estoppel implica adoptar la teora de los actos
propios, conforme a la cual no se puede contradecir al propio acto
anteriormente cumplido, mediante el cual se ha inducido a terceros a
comportarse de buena fe con el autor de aquel acto.
Aplicando el estoppel, la Convencin de Viena prev, que en su Art. 45, la
preclusin en determinados casos para impedir que un estado invoque
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ABOGADO

causales de nulidad con el propsito de anular un tratado, o de darlo por


finiquitado, o de retirarse de l, o de suspender su aplicacin.
En virtud de ello, nuestro estado no podra en el futuro alegar nulidades
respecto de los tratados que por el Art. 75 inc. 22 tienen misma jerarqua
de la constitucin, porque esa eventual alegacin posterior a la reforma
configurara una contradiccin palmaria entre la conducta jurdica
consolidada por la Convencin Constituyente, que les asigno aquella
jerarqua.
La ley anterior y el tratado posterior discrepante
Cuando nuestro estado se hace parte en un tratado que discrepa con una
ley anterior, nos hallamos ante un caso tpico de la ley que, sin ser
originariamente inconstitucional al tiempo de su sancin, se vuelve
inconstitucional posteriormente al entrar en contradiccin con una norma
ulterior (tratado), hay quienes dicen que mas que de inconstitucionalidad
sobreviniente, hay que hablar en la hiptesis de derogacin de la ley
anterior por el tratado posterior que la hace incompatible con sus
disposiciones.
El ius cogens
El ius cogens,

consiste en el conjunto de normas internacionales

llamadas imperativas, recogidas en su mbito con el rasgo de la


inderogabilidad o indisponibilidad. No puede ser dejado de lado por
normas opuestas o distintas de un tratado; de acuerdo a la pirmide del
derecho internacional el ius cogens se encuentra en el vrtice de dicha
pirmide. Asimismo se encuentra normado en el Art. 53 de la Convencin
de Viena.
En el actual derecho internacional de los derechos humanos la proteccin
de esos derechos suele considerarse integrativa del ius cogens.
En cuanto a los tratados que son supralegales, la incompatibilidad entre
el ius cogens internacional y nuestra constitucin siempre deja
pendiente la responsabilidad internacional de nuestro tratado.
En la jurisprudencia de nuestra Corte Suprema se registra un interesante
caso (Cabrera Washington c/Comisin Tcnica Mixta de Salto Grande
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ABOGADO

5/12/83) en que el tribunal declaro invalida una norma del Acuerdo Sede
entre Arg.

Y la Comisin demanda por reputarla opuesta a una norma

imperativa del der. Internacional. Aparte de ello, tambin la declaro


inconstitucional dentro de nuestro derecho interno.
La creacin de derecho nuevo por los tratados
Cuando al derecho interno se le incorporan normas cuyo origen es la
fuente internacional los tratados que ingresan al der. Interno tambin
disponen de espacio para crear derecho nuevo u originario, al igual que la
ley interna
Los tratados como ley suprema en el derecho argentino
Conforme al Art. 31 de la C. N., los tratados integran (juntamente con la
constitucin y las leyes del congreso) lo que la norma denomina ley
suprema de la nacin.
Ac el vocablo ley (con el calificativo de suprema) no est empleado
con el alcance equivalente al de ley del Congreso, sino como sinnimo
de norma.
Se incurre por eso en error cdo. se afirma que los tratados son leyes
nacionales o ley de la nacin, porque desde que la ratificacin a cargo del
poder ejecutivo los incorpora a nuestro derecho siguen manteniendo en l
su naturaleza de tratados oriundos de la fuente internacional.
Artculo 31- Esta Constitucin, las leyes de la Nacin que en su
consecuencia se dicten por el Congreso y los tratados con las potencias
extranjeras son la ley suprema de la Nacin; y las autoridades de cada
provincia estn obligadas a conformarse a ella, no obstante cualquiera
disposicin en contrario que contengan las leyes o Constituciones
provinciales, salvo para la Provincia de Buenos Aires, los tratados
ratificados despus del pacto del 11 de noviembre de 1859.

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ABOGADO

La naturaleza federal de los tratados


Todo tratado internacional incorporado a nuestro derecho interno es una
norma de naturaleza federal, cualquiera sea la materia que regule.
Reconocer su naturaleza federal tiene como efecto prctico el hacer
judiciable por tribunales federales toda causa que verse sobre puntos
regidos por un tratado y hacer viable el recurso extraordinario ante la
Corte para su interpretacin.
En el caso Mndez Valles c/Pescio A.M. la C.S.J. afirmo que siempre los
tratados son normas federales cuya interpretacin provoca la instancia
final de la Corte por recurso extraordinario (26/12/95).
Adems de ese carcter orgnicamente federal, todo tratado tambin
es federal en cualquiera de las materias que son objeto de su regulacin
normativa.
Las leyes reglamentarias de los tratados.
No se nos hace difcil reputar que si todo tratado es orgnica y
materialmente de naturaleza federal, la competencia para desarrollar y
reglamentar internamente sus normas a efectos de la aplicacin en
jurisdiccin interna cabe suficientemente entre las propias del congreso,
con independencia de que en el reparto interno de competencias entre el
estado federal y las provincias la materia pueda pertenecer a las
competencias provinciales.
La tesis que admite que el congreso reglamente por ley una o ms
normas de un tratado internacional con vigencia para todo el territorio
obliga a excepcionar algunos casos en los que, indudablemente, el
congreso tiene inhibida esa competencia. As por ejemplo, cuando el Pacto
de San Jos de Costa Rica implanta la instancia doble para el proceso
penal, parece evidente que el congreso no puede crear por ley ni los
tribunales provinciales de alzada ni los recursos locales para acceder a
ellos. De tal modo, la capacidad legislativa que, como principio, es del
congreso para reglamentar los tratados internacionales, debe analizarse
con precaucin caso por caso.

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ABOGADO

La interpretacin de los tratados y el derecho internacional no


escrito en el der. interno.
Atento a que las fuentes internacionales penetran en el derecho interno,
es necesario hacer una serie de consideraciones,
En

primer

lugar,

resulta

interesante

comenzar

con

los

principios

generales. Se desdoblan as: a) principios generales del propio derecho


internacional, que son normas fundamentales del derecho de gentes (no
escrito) y acusan origen consuetudinario; b) principios generales del
derecho, que suelen considerarse de aplicacin supletoria y tiene origen
en el derecho interno de los estados pero son reconocidos y aceptados
por las llamadas naciones civilizadas.
En materia de interpretacin de tratados internacionales y del derecho
internacional consuetudinario consideramos que cuando su aplicacin
(directa o tangencial) incumbe a tribunales argentinos, estos han de
tomar en cuenta las reglas que en el derecho internacional presiden la
interpretacin de los tratados y del derecho no escrito, para lo cual la
jurisprudencia de los tribunales internacionales es un arsenal de pautas.
Concordando

la

constitucin

con

el

derecho

internacional

es

recomendable acoger un repertorio de pautas:


a) tomar en cuenta la jurisprudencia de tribunales internacionales
como orientacin y gua sobre todo cuando se trata de un tribunal
cuya jurisdiccin ha sido consentida y acatada por nuestro estado.
b) a la interpretacin e integracin constitucional se la debe elastizar
para sintonizar, armonioso y congruentemente, a la constitucin
con el derecho internacional.
c) sobre todo en

materia de derechos humanos, tanto los tratados

incorporados a nuestro derecho interno como el derecho de gentes,


han de merecer una interpretacin que acente la tendencia a la
maximizacin y optimizacin progresivas del plexo de derechos,
asumiendo en el mismo nivel constitucional a todos los que
provienen de cualquier fuente interna e internacional.

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BOLILLA N VI. Por Bidart Campos


PUNTO 6.1. PROCESO HISTORICO DE LOS DERECHOS HUMANOS.EVOLUCION DE LOS DERECHOS HUMANOS EN LATINOAMERICA.La conciencia clara y universal de tales derechos es propia de los tiempos
modernos.
Su aparicin en lo poca moderna no represent un proceso tranquilo de
cambio sino el propio de un gigantesco esfuerzo hacia la liquidacin
progresiva del sistema feudal, el despliegue de la modernidad y el
desarrollo de la lucha de antiguos y nuevos sectores oprimidos para poner
trmino a toda opresin. Fue representativo de un comienzo de ruptura
con los poderes tradicionales.
Antigedad.
Escasas restricciones que se imponan al uso del poder, adems de las
limitadas

prcticas

establecidas

por

el

atraso

tecnolgico.

Eran,

postulados morales.
Edad Media.
Cuando las garantas estatales estatuidas de los derechos humanos se
promulgaban en forma documental, la proteccin de derechos rara vez
era

general ;

implicaba

privilegios

para

determinadas

ciudades,

estamentos o clases.
No supone que el hombre medieval no tena derechos fundamentales. En
la Edad Media, durante el llamado antiguo rgimen, conoce derechos
estamentales, derechos propios de los estamentos, en el que aparece
estratificada la sociedad feudal. La sociedad se presenta al hombre
medieval como estructurado en orden jerrquico de estamentos con un
status desigual, en el que la desigualdad se asienta esencialmente en el
principio hereditario condicionado por el nacimiento.
La edad media no desconoca que todos los hombres ms all de su
status social y poltico participaban de un orden tico natural.

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ABOGADO

Si el orden estamental limitaba las oportunidades de los hombres,


consagrando su desigualdad social y poltica, les ofrece proteccin dentro
de su respectivo status : una proteccin que poda revestir la forma de
autotutela de un derecho de resistencia de los estamentos mismos, etc..
Fue el desarrollo del estado moderno (absolutismo monrquico), el que
plante en trmino nuevos el problema de la limitacin del poder del
Estado, que un una primera fase era prcticamente el poder de la corona,
en su relacin con los sbditos en cuanto individuos.
Reforma y contrarreforma.
Constituye, un perodo de transicin. La tolerancia y la libertad religiosa y
de conciencia se impusieron finalmente.

Tolerancia y Derechos Humanos en el siglo XVII y XVIII.


La accin clsico del impero de la ley comprende as la proteccin contra
el poder arbitrario, el principio de que la ley debe prevalecer y que no
puede ejercerse contra el individuo un poder arbitrario.
En la Europa de los siglos XVII y XVIII, la tolerancia y la libertad religiosa y
de conciencias sigui en un primer plano de las controversias, pero ya en
el marco de los derechos civiles y polticos en general.
La reivindicacin de stos se desarrolla con la ascensin de la burguesa,
que proclama la supresin de los privilegios de la nobleza y la igualdad
ante la ley. los derechos fundamentales son los derechos de libertad y
entre ellos el de propiedad.
Inglaterra

tiene

la

vanguardia

en

el

campo

jurdico

positivo

constitucional. Tres fueron los documentos que por su importancia


pertenecen a la historia universal del estado de derecho.
Petitin of Right (1629).
Acta de Habeas Corpus (1678).
Declaracin of Right (1689).
Bajo la proteccin de estas defensas documentales acrecent una
optimista fe en el rgimen legal de garantas. Se daba por sentada que
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ABOGADO

las libertades civiles recientemente garantizadas, protegeran al individuo


contra exigencias gubernamentales arbitrarias, procesos penales injustos
e interferencias polticas.
La idea liberal, nacida en el siglo XVIII, requera acciones limitadas que
protegiesen la libertad al prohibir su intromisin en la vida del individuo.
Son compatibles con una concepcin optimista del hombre como agente
que se autodirige y que vive en un medio materialmente suficiente.
Los derechos civiles y polticos reflejan en general una serie de
adecuaciones legales (siglo XIX), estos derechos responden a una
concepcin igualitaria del hombre como un individuo polticamente
competente, capaz de participar en la elaboracin de la poltica pblica,
unida a una concepcin positiva del gobierno, como una entidad capaz de
utilizar los mecanismos legislativos para mitigar las consecuencias legales
de la desigualdad social. Los derechos polticos y civiles resultantes se
correlacionan, con polticas gubernamentales positivas de proteccin y
observancia de la ley.
Declaracin Francesa de los Derechos del Hombre y del Ciudadano
de 1789.
sta se convirti para Europa en el punto de partida de toda evolucin
posterior en materia de derechos y libertades del hombre con sus
progresos y retrocesos.
Cul fue la teora inspiradora de la Declaracin Francesa de los Derechos
del Hombre y del Ciudadano ?
Ideas de Hobbes y de Locke.
La primera teora : pertenece a Calvino, Beze, Hotman, Duspeliss,
Mornay, Jurieu, Burlamaqui, Knose, Goodman, Buchaman, Cronwell, la de
Locke y la de los Bill of Righ of Amrica. Plantean que hay derechos
naturales del hombre que, para asegurarlos, cuando el pueblo se
constituye en gobierno, realiza un contrato, situando esos derechos lejos
del alcance de la autoridad, y que en el caso en que, a pesar de todo,
estos derechos naturales, sagrados, imprescriptibles, sean violados, la
resistencia es legtima.

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La segunda teora : pertenece a Hobbes y a Rousseau, no hay derechos


naturales, que si los hubiera, deben ser cedidos a la sociedad en el
momento de constituirse mediante un contrato social ; devolvindolo esta
sociedad a cada uno cuando estime oportuno. Los derechos devueltos no
es ni sagrado, ni inviolable, ni imprescriptible.
La sociedad, el estado, permanece como rbitro absoluto y contra esta
autoridad absoluta no hay, en ningn caso, derecho de resistencia.
Se ha insistido mucho en el sentido individualista de la Declaracin, cuyo
ncleo constituye el art. 2 : El fin de toda asociacin poltica es la
conservacin de los derechos naturales e imprescriptibles del hombre.
esos derechos, son la libertad, la propiedad, la seguridad y la resistencia a
la opresin.
En la Declaracin votada por la Convencin y colocada al frente de la
Constitucin del ao I (1793), inspirada por la Robespierre, que a su vez
se inspir en Rousseau, proclamaba tres derechos sociales (las relativas al
trabajo y medios de existencia, la proteccin contra la indigencia y la
instruccin), si es innegable que el mensaje poltico de la Revolucin
Francesa fue en conjunto el advenimiento de los derechos individuales.
Reivindicacin de los Derechos Econmicos y Sociales en los
siglos XIX y XX.
La burguesa liberal ascendente haba logrado el reconocimiento jurdico
positivo de los derechos individuales, de la libertad.
Las primeras consecuencias de la revolucin industrial. Junto al postulado
de la libertad aparece en un primer plano, el de la seguridad social con
sus consecuencias de orden laboral y econmico (derecho al trabajo y a
un salario justo, al descanso, a la educacin).
Estas

nuevas

reivindicaciones

ampliaron

el

espectro

de

derechos

humanos. Su vigencia depende de una poltica afirmativa del gobierno,


estn destinadas a satisfacer necesidades humanas bsicas no atendidas
de otro modo por el sistema socio-econmico.
Los derechos positivos impusieron al gobierno la tarea de proteger a la
gente con los infortunios de la vida industrial. Los derechos negativos
estaban ligados funcionalmente al ideal de autosuficiencia individual.
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Derechos Humanos despus de las Guerras Mundiales.


El auge de los autoritarismos y totalitarios signific en mayor o menor
grado, segn los pases. Los regmenes e incluso las diversas fases de
estos, un eclipse de los derechos individuales. El impacto de los graves
retrocesos explica la preocupacin por asegurar, al finalizar la segunda
guerra mundial, una proteccin ms eficaz , de los derechos humanos.
Los derechos humanos en conflictos armados : en 1864 los pases
occidentales, redactaron la primera convencin de Ginebra para vctimas
de conflictos armados.
Estableca que el personal mdico deba ser neutral. Otra el principio fue
que cada soldado tena derecho, a un mnimo de respeto por su esencia
como persona, a un mnimo grado de humanitarismo, an en la guerra
que es la mayor negacin del humanitarismo.
El Tratado de 1864 revisado en 1906, y en 1929 se proyect un nuevo
tratado para prisiones de guerra.
En 1949, se elaboraron nuevos tratados sobre temas de combatientes
heridos y enfermos, prisioneros de guerra, civiles y guerras internas.
Los Tratados de 1949 fueron reafirmados y suplementados en 1977.
Los Derechos Humanos durante el perodo de la Liga de las
Naciones.
La ley sobre derechos humanos en conflictos armados sigue siendo uno
de los ms importantes avances en derechos humanos previo al perodo
moderno de las naciones unidas.
Otros dos avances anteriores a 1945. El primer intento de la liga de las
naciones para proteger los derechos humanos entre 1919 y 1939, e
incluan en primer lugar los derechos de las minoras, derechos laborales,
y los derechos de las personas en territorios bajo mandatos.
Exista la creencia de que las minoras disconformes de la Europa Central
haban contribuido al estallido de la guerra en 1914.
Los intentos internacionales para proteger legalmente los derechos
laborales tuvieron mejor suerte. La Organizacin Internacional del Trabajo
(OIT)

fue

creada

por

un

tratado
116

en

la

poca

de

la

Liga,

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subsecuentemente desarroll una serie de tratados para proteger los


derechos laborales. Con posterioridad a 1945, la OIT y sus tratados se
expandieron.
La teora de la supervisin internacional, tanto sobre la autoridad nacional
como sobre las personas, es ms digna de ser destacada que lo que se
hizo en realidad, durante los aos entre las dos guerras.
Los Derecho Humanos y la Esclavitud.
Un tercer avance histricamente importante lo conforma el prolongado
esfuerzo para proteger los derechos de aquellos que an vivan en estado
de esclavitud. Fue llevado a cabo por organizaciones no gubernamentales
(ONG), la Liga Antiesclavitud.
ONG persuadi a los pases para que adoptaran la Convencin de 1926.
Avances Contemporneos
La Carta de las Naciones Unidas, de 1945, es una Constitucin global, sin
declaracin de derechos y solo con una escasa mencin de los Derechos
Humanos.
Una guerra relativamente pequea, como la guerra austraca de por la
sucesin condujo a la creacin de los derechos humanos en conflictos
armados de la dcada 1860-1870.
La primera guerra mundial lleg a la confirmacin de los derechos de las
minoras.
La segunda guerra mundial, condujo al ms grande de los esfuerzos para
proteger y promover los derechos humanos.
Esencia de la Ley de las Naciones Unidas : algunas referencias al art. 55.
Las Naciones Unidas promovern :
a)

Niveles de vida ms elevados, completa ocupacin y condiciones de


progreso y desarrollo econmico y social.

b)

Soluciones a problemas econmicos, sociales, sanitarios y otros afines


de carcter internacional ; cooperacin cultural y educacional de
carcter internacional.

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c)

Respeto universal y observancia de los derechos humanos y las


libertades fundamentales para todos sin distincin de raza, sexo,
idioma o religin.

Los Derechos Humanos en el mbito de los Conflictos blicos


Tuvieron su mayor desarrollo en 1949.Su legislacin fue inspirada por los
sucesos de la 2 guerra mundial ; fue suplementada en los aos 70.
Los dos protocolos de Ginebra de 1977 son notables en muchos aspectos.
Por primera vez en la historia mundial existe un tratado relativamente
detallado sobre los derechos humanos en guerras internas.
Los dos protocolos entendan la proteccin legal a los civiles al punto de
prohibir, por primera vez en la historia, la muerte de civiles por inanicin
como acto de guerra. Y el 2, omnicomprensiva para cualquier persona
detenida en conexin con una guerra interna.
Los protocolos de 1977 simbolizan la fuerza de la idea de los derechos
humanos.
EVOLUCIN DE LOS DERECHOS HUMANOS EN LATINOAMRICA
Durante bastante tiempo la tutela jurdica y procesal de los derechos
humanos fue primero de naturaleza individual y a partir de la Constitucin
Mexicana de 1917 de carcter social. Si bien se otorg esencialmente a
los tribunales ordinarios, dicha proteccin se mantuvo prcticamente
estacionaria, y en ocasiones con francos retrocesos en la mayora de los
ordenamientos latinoamericanos, debido a un conjunto de factores.
A partir de la 2 posguerra se ha despertado la conciencia sobre la
necesidad de preservar los D Humanos en virtud de las constantes y
graves violaciones, propiciadas por los gobiernos autoritarios de carcter
castrense, que predominaron en nuestra regin, en una poca reciente,
en particular en las dcadas de los 60 y 70.
El concepto de derechos humanos ha ganado creciente legitimidad en
Amrica del Sur y tambin en el resto de Amrica Latina.
A esto se agrega el desarrollo de numerosas organizaciones creadas para
defender y promocionar los derechos humanos, y la conformacin de una
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comunidad intelectual que estudia los aspectos normativos y polticosociales implcitos en el concepto.
Adquiere creciente relevancia en Amrica del Sur a partir de la
institucionalizacin de regmenes militares en Brasil, Uruguay, Chile y
Argentina.
Las caractersticas de la represin variaron en los diferentes pases.
En argentina la represin clandestina adquiri caracteres extremos,
esconda la renuencia a reconocer que los fines del rgimen requeran de
la utilizacin de los ms repudiables mtodos coercitivos.
La resistencia, se encarn en diversas actividades : el trabajo clandestino
en los partidos polticos puestos fuera de la ley, la mantencin de formas
de expresin cientficas, culturales y artsticas de contenido disidente y
actos individuales de repudio al poder. En Chile, Argentina y Brasil esta
resistencia se expres por excelencia en la labor de las organizaciones de
D Humanos.
La tarea de defensa de los derechos humanos, correspondi en un
comienzo a profesionales progresistas, sacerdotes, pastores, obispos en
los casos de Brasil y Chile ; familiares de perseguidos polticos y de
detenidos

desaparecidos.

Progresivamente,

se

sumaron

actores

institucionales de mayor peso, como la Iglesia, y la Orden de abogados en


Brasil, los partidos polticos y los movimientos sociales.
Las Organizaciones de Derechos Humanos de Sudamrica surgieron en
condiciones histricas diferentes a las que motivaron su creacin en el
mundo desarrollado. Su emergencia en Chile, Uruguay, Brasil y Argentina
correspondi

una

crisis

social

muy

profunda.

Se

constituyeron

dilerazgos ; se crearon instituciones y se produjeron efectos sociales de


considerable importancia. Las instituciones creadas por la Iglesia en Brasil
y en Chile adquirieron notable relevancia. Figuras morales como Madres
de Plaza de Mayo y Adolfo Prez Esquivel ganaron en representatividad al
interior de la sociedad argentina.
Las tareas de defensa de los derechos humanos y de denuncia de sus
violaciones, dieron lugar al surgimiento de organizaciones de diversos
matices ideolgicos, que se encargaron de estimular la denuncia de los

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ABOGADO

afectados, actividades legales en favor de las personas afectadas por la


represin.
Tras la instalacin de gobiernos totalitarios en diferentes pases centro o
sudamericanos, las propias fuerzas de seguridad aplicaron represin y
ms represin como metodologa impuesta para la aplicacin de la
Doctrina de Seguridad Nacional.
La Asamblea Permanente por los Derechos Humanos (APDH) present un
proyecto de ley ante el Congreso de la Nacin para que se considere la
desaparicin forzada de personas como crimen de lesa humanidad.
En 1983, se cre la Comisin Nacional sobre Desaparicin de Personas
(CONADEP).
Tambin ha influido el creciente desarrollo de los convenios o pactos
internacionales sobre derechos humanos que han sido ratificados de
manera paulatina por los gobiernos democrticos, as como por aquellos
que han recuperado a normalidad constitucional en los ltimos aos. Los
Pactos de las Naciones Unidas de 1966, sobre derechos civiles y polticos,
as como de los derechos sociales, econmicos y culturales, y la
Convencin Americana sobre D Humanos, suscrita en 1969 en San Jos
de Costa Rica.
Los derechos establecidos por dichos instrumentos han sido incorporados
al derecho interno de los ordenamientos latinoamericanos.
Un

fenmeno

reciente

generalizado

en

los

ordenamientos

latinoamericanos ha sido el incremento constante de la labor protectora


de los organismos jurisdiccionales respecto a los D Humanos, la labor
esencial de los jueces, se concentra cada vez ms en la resolucin de los
conflictos de carcter constitucional y, en particular, en los que se refieren
a las violaciones de los D fundamentales, pero adems con aplicacin
directa de las normas supranacionales.
Se observa la tendencia de otorgar a los mencionados instrumentos un
carcter superior a las leyes ordinarias, para que estas no puedan
derogarlos, como sucedi en nuestro pas hasta 1992.
PUNTO

6.2.

DEFINICIN.

CONCEPTO.

NATURALEZA

JURDICA.

CARACTERES. DERECHOS SUBJETIVOS. RESPONSABILIDAD


120

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ABOGADO

ESTADO.

SUJETOS

ACTIVOS

PASIVOS

DE

LOS

DERECHOS

HUMANOS. MBITO TERRITORIAL Y PERSONAL DE LOS DERECHOS


HUMANOS. LOS DERECHOS HUMANOS EN EL DERECHO PBLICO
PROVINCIAL ARGENTINO. CONSTITUCIONES DE RIO NEGRO Y
NEUQUEN. RECEPCION EN LA CONSTITUCION NACIONAL DE LOS
TRATADOS DE DERECHOS HUMANOS.
Concepto
Miguel Angel Padilla : es el conjunto de facultades que corresponden a
todos los seres humanos por ser tales, y deben ser reconocidos y
amparados por los Estados.
Gardella : representan espacios de libertad que cada ser humano
necesita, para poder desarrollar su personalidad conforme a sus criterios.
Sobre la justificabilidad de los derechos humanos, existen dos posiciones
clsicas, el Iusnaturalismo y el Positivismo.
Iusnaturalismo : Suearez y Vittoria : siglo 16 y 17, cuyo fundamento se
asienta

en el dictado de leyes eternas por Dios y cuyos principios el

derecho positivo no debe contradecir, si lo hiciese no tendra derecho a


llamarse

derecho.

Siglo

18 :

se

pasa

del

teocentrsmo

al

antropocentrsmo. Las leyes ya no son divinas, sino que son establecidas


por la recta razos, leyes que estn en la naturaleza humana.
Positivismo : los derechos humanos son conquistas de los hombres, son
histricos, relativos, heterogneos.
Bobbio : dice que hay tres vas para fundamentarlos :

Deducirlo por la divinidad : Dios

De las verdades evidentes : nuestros sentidos.

Por el consenso : el consenso es el fundamento de esos valores.

El 10 de diciembre de 1948 se proclama la Declaracin Universal de los D


Humanos, llegando al consenso ms amplio que ha existido en la historia
de la humanidad. Desde ese momento los D humanos son indiscutibles.
Kelsen : dice que los derechos no son absolutos sino relativos a su
sociedad, a su tiempo, a su poca.

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ABOGADO

Los Derechos humanos son la pretensin de encontrar unos principios


fundamentales, que ayuden a resolver estos dilemas, en los cuales cada
uno pueda fundar sus decisiones.

Naturaleza Jurdica
Tiene sentido preguntarse si son de ndole jurdica o si corresponden a esa
categora mestiza constituida por el D natural. Es consistente sin
embargo la tesis que ha llevado a muchos tericos a sostener que los D
H. no tiene origen en el ordenamiento jurdico positivo sino en un D
natural. El reconocimiento se fue materializando en el desarrollo espiritual
de la humanidad. Es por esto que tales derechos se descubren y no se
inventan ; se reconocen y no se otorgan. Tiene como sujeto al hombre
en cuanto pertenece a la especie que llamamos humana. Si cada hombre
es sujeto de estos derechos, todos se hayan en pie de igualdad en la
titularidad de esos derechos. Es al hombre mismo a quien elegimos como
sujeto activo de cada uno de los derechos que componen el catlogo.
Los Derechos Humanos son derechos subjetivos porque se subjetivizan en
la persona humana, corresponden al individuo como tal. Kelsen, para
quien el D subjetivo es la facultad del sujeto de poner en movimiento el
aparato jurisdiccional, para obtener el cumplimiento de lo que le es
debido, y es tambin la participacin en el proceso de formacin de las
decisiones concernientes al poder. Dice Hitters que los derechos humanos
tiene

una

esencia

distinta

de

los

derechos

subjetivos.

Esas

contraposiciones parecan derivar de la pretensin de universalidad de los


D H., frente a la subjetividad o individualizacin que encierra la nocin de
derecho subjetivo. Los D H. tienen como sustrato material, necesidades
humanas socialmente objetivadas. Una distincin fundamental entre
derecho subjetivo entendido como inters jurdicamente protegido y el
concepto de D H.

es que este ltimo comparta una universalidad

dentro de las condiciones de objetivacin social. El derecho subjetivo no


esta constituido en la idea del universal, sino es un cuo que liga al
acreedor versus el deudor y que establece las reglas de resolucin de ese
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conflicto interpartes. La objetivacin social, no apunta, solamente, a la


conciencia

de

necesidad,

sino

que

se

refiere

sobre

todo

los

condicionamientos que se interponen en la satisfaccin de la necesidad :


obstculos geogrficos de clima, de suelo, de grado de desarrollo de los
medios de produccin y de las tcnicas productivas, del atraso, de la
dependencia, de la desinformacin, etc. El marco social del que hablamos
es el de los pases denominados subdesarrollados, en vas de desarrollo,
tercer mundo o tambin el de pases capitalistas dependientes.
Los derechos humanos quedan subordinados a la prevalencia normativa y
jurisdiccional de los D subjetivos. Lo que pretendemos es que se tenga la
capacidad de comprender que los D h. requieren de adecuada tutela
jurisdiccional, para garanta del acceso y mantenimiento en el uso y goce
efectivo de los D H.
Caracteres

Fundamentales : porque son anteriores y superiores a cualquier


autoridad ; tiene vigencia con independencia de cualquier autoridad
que los otorgue porque son inherentes al hombre.

Humanos : porque son atribuidos (sin intermediarios) a la persona


humana como sujeto de derechos.

Universales : los Derechos Humanos son derechos sin frontera, siguen


al individuo en todo tiempo y cualquier lugar que se encuentren.

Histricos : cambian con el tiempo, es decir que el catlogo de


Derechos Humanos se va agrandando en el decurso temporal.

Heterogneos : abarcan desde derechos individuales hasta derechos


sociales (voto, revocacin de mandatos, etc.).

Necesidad : como sustrato material, distinto del inters jurdico que


pertenece al derecho subjetivo.

Parte dogmtica de la Constitucin.


Resuelve el status de las personas dentro del Estado, en sus relaciones
con ste y entre s. El constitucionalismo clsico o moderno, siglo XVIII,
dio la caracterstica fundamental, al proponer y perseguir como fin del

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estado y de su organizacin constitucional la defensa de los derechos y


libertades del hombre.
Las declaraciones de derechos invistieron al hombre de derechos frente
o contra el estado. Se los llam derechos pblicos subjetivos. La
obligacin fundamental del Estado consisti en omitir daarlos.
Paulatinamente se fue ampliando, hasta :
a)

considerar que tambin los particulares son sujetos pasivos, junto con
el Estado, obligados a respetar los derechos del hombre.

b)

aadir a la obligacin de omitir violaciones, la de dar o deshacer algo


en favor del titular de los derechos.

El constitucionalismo clsico se completa aadiendo a los tradicionales


derechos civiles, los que se han dado en denominar derechos sociales
y econmicos.
Declaraciones, Derechos y Garantas.
La Constitucin formal titula a esta parte : Declaraciones, Derechos y
Garantas.
1)

Declaraciones : son el orden de las normas escritas, enunciados


solemnes acerca de distintas cuestiones. Las declaraciones abarcan,
entonces, los principios, las pautas, la ideologa de la Constitucin.

2)

Derechos :

son

facultades

prerrogativas

reconocidas

fundamentalmente a los hombres. Los derechos inherentes al hombre


por su calidad de persona se denominan, tradicionalmente derechos
naturales del hombre, y ahora tambin derechos personales o derechos
humanos. Los derechos aparecen formulados y declarados en el
orden normativo de la constitucin formal. Los derechos son oponibles
erga omnes (contra todos).
3)

Garantas : son instituciones o procedimientos de seguridad creados a


favor de las personas, para que dispongan de los medios que hacen
efectivos el goce de sus derechos subjetivos. Estas son oponibles ante
el estado.

Gnesis Histrica e Ideolgica de la Declaracin de Derechos.

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ABOGADO

El Constitucionalismo moderno puso en boga la costumbre de escribir la


declaracin de derechos.
De dnde surge, o cul es el origen de tal interpretacin formal de los
derechos en las constituciones modernas ?
Se distinguen dos aspectos :
a)

Una cosa es el origen o las fuentes ideolgicas que han dado contenido
a la declaracin de derechos.

b)

Otra

cosa

distinta,

es

la

fuente

origen

formales

de

su

constitucionalizacin escrita. La aparicin histrica de textos escritos


donde se declaran los derechos parece derivar de las colonias inglesas
de Norteamrica y de los EE.UU. O sea, que la filiacin de la forma legal
de la declaracin es americana y no francesa, precediendo a la famosa
Declaracin de los Derechos del Hombre y del Ciudadano.
Caracterizacin de los Derechos y de su Declaracin.
La Constitucin formal Argentina contiene una declaracin de derechos. El
texto originario de 1853/1860 se ha completado luego de la reforma de
1957, que incorpor la tnica mnima del constitucionalismo social. Los
arts. claves 14, 14 bis, 20 y 23.
Reforma de 1994.
El art. 7 de la ley 24309, de convocatoria a reforma, prohiba a la
Conversin introducir modificacin alguna a las declaraciones, derechos
y garantas.
Una resea de las principales contribuciones puede ser la siguiente,
siguiendo la clasificacin tradicional de los derechos y garantas.
a)

Derechos Polticos : se enuncian las siguientes nuevas figuras :


Derecho de Resistencia a la opresin contra los gobernantes de facto
(art. 36).
Derecho al Sufragio (art. 37).
Igualdad real de oportunidades para varones y mujeres en cuanto a
la postulacin a cargos electivos y partidarios. A este fin se legitiman
las acciones positivas (art. 37). Normas como la ley 24012, de cupos
femeninos mnimos.
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Derecho a formar partidos.


Derecho a la iniciativa popular en materia legislativa (art. 39).
Consulta Popular (art. 40).
b)

Derechos

Civiles :

en

estas

rea

quedaron

adosadas

nuevas

prescripciones y otras de reformas introducidas a la parte orgnica de


la Constitucin Nacional, relativo a la estructuracin de los poderes del
estado.
Derechos ecolgicos (art. 41).
Derechos del consumidor y del usuario (art. 42).
Derechos de igualdad. El nuevo texto subray la tesis de igualdad
real de oportunidades y de trato, en general, para los nios, mujeres,
ancianos y discapacitados (arts. 75 inc. 23).
Derechos de los nios y las madres (art. 75 inc. 23).
Derechos de los trabajadores (principio de justicia social, formacin
profesional, etc.) (art. 75 inc. 19).
Derechos de los indgenas (art. 75 inc. 17).
Derechos de los educandos (art. 75 inc. 19).
Derechos de los autores (art. 75 inc. 19).
Derechos

emergentes

de

los

instrumentos

internacionales

(convenciones, tratados, declaraciones) (art. 75 inc. 22).


a)

Garantas Constitucionales : el nuevo art. 43 trat explcitamente


tres garantas.

Accin de Amparo.
Habeas Data.
Habeas Corpus.
Partes Fundamentales.
La caracterizacin de la declaracin de derechos y de los derechos que
ella reconoce, es la siguiente :
a)

Hay derechos enumerados, expresamente reconocidos -por ej. los del


art. 14- y derechos no enumerados o implcitos -por ej. los aludidos por
el art. 33-

b)

Los derechos civiles o del hombre , en cuanto persona pertenecen


tanto a nacionales o ciudadanos cuanto a extranjeros.
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ABOGADO
c)

Los mismos derechos reconocidos a todos los habitantes, obligan como


sujeto pasivo tanto al estado federal como a las provincias. (Art. 5 y 8
de la C. N. De esto surge que :
1)

ni el estado federal, ni las provincias pueden violar o desconocer la


declaracin de derechos contenida en la Constitucin Nacional.

1)

que esta declaracin rige territorialmente en todo el pas y


personalmente para todos los habitantes.

d)

Los derechos que la Constitucin Nacional reconoce no son absolutos


sino relativos. Ello quiere decir que son susceptibles de reglamentacin
y de limitacin, sea para coordinar el derecho de uno con el derecho de
otro, sea para que se cumplan su funcionalidad social en orden al bien
comn. Esto surge del art. 14, 14 bis, 18 y 28.

e)

En orden a la interpretacin de los derechos, la Corte Suprema tiene


dicho que la igual jerarqua de las clusulas constitucionales requiere
que los derechos fundados en cualquiera de ellas, deban armonizarse
con los dems que consagran los otros preceptos constitucionales, ya
sea que versen sobre los llamados derechos individuales o sobre
atribuciones estatales.

f)

Todas las normas que declaran derechos gozan de igual rango. Haya
que afirmar con el derecho judicial de la Corte, que si hay conflicto
entre valores jurdicos contrapuestos, se debe preferir el de jerarqua
mayor.

g)

El goce de los derechos en nuestro estado no puede subordinarse a la


reciprocidad que eventualmente otorguen estados extranjeros en
situaciones equivalentes a las protegidas en nuestra jurisdiccin
interna.

h)

El derecho internacional que se incorpora al derecho interno puede,


crear derechos y obligaciones directas para los particulares.

La relatividad de los derechos presta base constitucional a la teora del


abuso del derecho, dicha teora presupone admitir que los derechos
tienen o deben cumplir una funcin social, todo derecho subjetivo arraiga
y se ejerce en el marco de una convivencia social, conde la solidaridad
impide frustrar la naturaleza social del derecho.

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Los Derechos Subjetivos y la Responsabilidad del Estado.


El derecho judicial de la Corte admite que puede existir responsabilidad
indemnizatoria del estado, cuando su actividad ha sido lcita o legtima.
Tal responsabilidad procede sin que con su ejercicio se haya originado un
perjuicio a los particulares.
a)

como principio, la actividad lcita no ofende (precisamente por su


licitud) a la Constitucin.

b)

si versa sobre polticas gubernamentales, pueden estas escapar al


control judicial, en cuanto a su convivencia, oportunidad, etc.

c)

pero si afecta un derecho adquirido o se causa dao, la actividad lcita


engendra

responsabilidad

desprotegido

el

derecho

del

estado

afectado

para

el

indemnizar.
dao

Dejar

causado,

es

inconstitucional, y no deparar indemnizacin significa violacin de la


Constitucin en perjuicio del particular. Sobre este aspecto de la lesin
y su indemnizacin, procede la intervencin del poder judicial.
El Sujeto Activo o Titular de los Derechos.
Los derechos suelen denominarse derechos individuales o derechos
humanos. Queda individualiza su titular o sujeto activo, que es el hombre.
Toda persona que se halla en el territorio argentino, cuenta con el amparo
constitucional de esos derechos fundamentales.
Se reconoce como sujeto titular a una asociacin a la que se depara la
calidad de sujeto de derecho.
El sujeto activo de los derechos reviste importancia por :
a)

en cuanto a la promocin del control de constitucionalidad, desde que


la jurisprudencia tiene establecido que slo el titular actual del derecho
que se pretende violado puede peticionar y obtener el ejercicio de
aquel control.

b)

en cuanto a la renuncia, ya que el titular puede, en principio renunciar


a su derecho ; habiendo admitido la jurisprudencia que ello es viable en
materia de derechos patrimoniales, interpretando que la renuncia se
presume

si

el

titular

del

derecho

no

articula

la

cuestin

de

constitucionalidad en defensa de su derecho presuntamente agraviado.

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ABOGADO

El Sujeto Pasivo de los Derechos.


El sujeto pasivo es aquel ante quien el sujeto titular o activo hace valer u
opone su derecho para que haga, d, u omita algo. Los derechos existen
frente a un doble sujeto pasivo :
el estado (federal y provincial).
los dems particulares.
La trascendencia de esta dualidad en el sujeto pasivo radica en que :
cualquier actividad -proveniente del estado o de personas o grupos
privados- que lesiona derechos subjetivos, es inconstitucional.
las garantas se deparan para proteger derechos tanto, cuando su
violacin proviene de actividad estatal como cuando emana de
actividad privada.
El mbito Territorial y Personal de Aplicacin de la Declaracin de
Derechos.
Los derechos reconocidos en la Constitucin estn deparados a favor de
los hombres que componen la poblacin, mientras estn en territorio de
nuestro estado. El criterio queda avalado con las normas constitucionales
que hablan de derechos de los habitantes.
El extranjero residente fuera del pas, no obstante no ser habitante, est
protegido por la Constitucin cuando realiza actos, adquiere derechos o
contrae obligaciones en l.
Declaraciones, Tratados y Convenciones Internacionales.
Como regla general se establece que los tratados vigentes en el derecho
interno tienen jerarqua supralegal. Algunos tratados sobre derechos
humanos, luego de ser aprobados y una vez cumplido el requisito de la
mayora especial de las dos terceras partes del total de los miembros de
cada cmara, gozan de jerarqua constitucional. Ciertos tratados sobre
derechos humanos, gozan de jerarqua constitucional.
Declaracin americana de los Derechos y Deberes del Hombre, aprobada
en la IX Conferencia Internacional Americana celebrada el 2 de mayo de
1948 en Bogot, Colombia. Se menciona explcitamente que los pueblos
americanos han dignificado a la persona humana al reconocer en sus
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constituciones que las instituciones jurdicas y polticas tienen como fin


principal la proteccin de los derechos esenciales del hombre.
La Asamblea General de las Naciones Unidas adoptaba y proclamaba la
Declaracin Universal de Derechos Humanos. En ella se aspiraba a que,
inspirndose constantemente en sus clusulas, se promoviera mediante
la enseanza y la educacin el respeto a los derechos y libertades all
consagradas y se asegurara, por medidas progresivas de carcter
nacional e internacional, su reconocimiento y aplicacin universales y
efectivos.
La Convencin sobre la Eliminacin de Todas la Formas de Discriminacin
contra la Mujer y La Convencin sobre los Derechos del Nio. No solo
se ha requerido constitucionalizar tales tratados, sino que, se ha
dispuesto facultar al Congreso el dictado de las llamadas medidas de
accin positiva, entre otros, en favor de las mujeres y de los nios.
En el haz de derechos que estas Convenciones reconocen, el primero y
ms importante de todos, que es el Derecho a la Vida.
El Pacto de San Jos de Costa Rica es an ms expresivo :
Toda persona tiene derecho a que se respete su vida.
...este derecho estar protegido por la ley, en general a partir del
momento de la concepcin.
Por un lado cabe mencionar a la mayora de las constituciones
provinciales posteriores a 1983, y por otro, de mayor importancia (por
emanar de un rgano legislativo federal), la ley 23849, por la que se
aprob por unanimidad en ambas cmaras la Convencin sobre los
Derechos del Nio. El Congreso Nacional estableci : nio es todo ser
humano desde el momento de su concepcin y hasta los 18 aos.
La proteccin del nio requiere, como es obvio, la de la madre.
As lo seala la Declaracin Americana en su art. 7 ; la Declaracin
Universal en su art. 25 y el Pacto Internacional de Derechos Econmicos,
Sociales y Culturales en su art. 10.
Derecho a la Expresin.
Se encuentra ntida y generosamente consagrado en los principales
tratados internacionales. La Declaracin Americana en su art. 4 seala
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que toda persona tiene derecho a la libertad de investigacin, de


opinin y de expresin y de difusin del pensamiento por cualquier medio,
criterio que se reitera en los arts. del Pacto Internacional de Derechos
Civiles y Polticos y que, ha recibido en el mbito, un especial proteccin
por el derecho jurisprudencial argentino.
Este

derecho

no

es

absoluto.

Derechos

deberes

se

integran

correlativamente en toda actividad social y poltica del hombre, de suerte


que si los derechos exaltan la libertad individual, los deberes expresan la
dignidad de esa libertad.
Los deberes de orden jurdico presuponen otros, de orden moral que los
apoya conceptualmente y los fundamentan.
El lmite mnimo -y tambin mximo- del derecho de libertad de expresin
no es otro que el de la dignidad de la persona, la que puede verse
afectada por un mal uno de aquella.
Los derechos humanos, otorgan al afectado por informaciones inexactas
o agraviantes emitidas en su perjuicio a travs de los medios de difusin
legalmente reglamentados y que se dirijan al pblico en general, el
derecho a efectuar por el mismo rgano de difusin su rectificacin o
respuesta en las condiciones que establezca la ley.
Tal derecho se concede a posteriori de la publicacin, por lo que en un
modo alguno podra verificarse la afectacin a la libertad de prensa. Pero
tal ejercicio de la libertad de expresin no lo libera de ulteriores
responsabilidades, si la hubiere. Si grande es la libertad, grande debe ser
la responsabilidad.
Los Tratados se constitucionalizan en las condiciones de su
vigencia.
Los tratados incorporados a la Constitucin Nacional, se incorporan en las
condiciones de su vigencia, tal y como rigen en nuestro derecho.
La vigencia de dichos tratados para la Argentina ha de entenderse de
conformidad

con

el

modo

en

que

nuestro

pas

manifest

su

consentimiento en obligarse por aquellos, es decir, de conformidad con


la declaracin manifestada en el denominado instrumento de ratificacin,
y en el que se explicitan las reservas y declaraciones interpretativas en
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relacin a cada uno de los tratados de que se trate. La ratificacin es el


acto internacional mediante el cual el estado manifiesta en forma
definitiva su voluntad de obligarse por el tratado. Nace a partir del
momento en que los estados negociadores canjean estos instrumentos a
partir del momento del deposito del instrumento ante la persona
designada para tal funcin en el cuerpo de tratados.
En nuestro sistema corresponde al Poder Ejecutivo Nacional.
El inc. 14 del art. 86, otorga al Poder Ejecutivo la facultad de negociar
tratados con potencias extranjeras. Al Congreso corresponde, con carcter
previo, la aprobacin de los tratados que se trate, mediante la sancin de
una ley.
Las reservas son, de acuerdo al art. 2, apartado d) de la Convencin de
Viena sobre los Derechos de los Tratados, aquellas ...declaraciones
unilaterales, cualquiera que sea su enunciado o denominacin, hecha por
un estado al firmar, ratificar, aceptar o aprobar un tratado o al adherirse a
l, con el objeto de excluir o modificar los efectos jurdicos de ciertas
disposiciones del tratado en su aplicacin a ese estado.
Admitir una reserva no importa desnaturalizar el sentido ltimo de los
tratados. Una reserva slo es vlida en la medida que resulte compatible
con el objeto y el fin de la Convencin de que se trate (art. 19 Convencin
de Viena).
Las reservas y declaraciones se refieren a los siguientes aspectos :
cuestiones referidas al inicio de la vida humana : se extiende
por nio todo ser humano desde el momento de su concepcin y
hasta los 18 aos.
cuestiones referidas a los derechos de los nios.
cuestiones referidas a la irretroactividad de la ley penal.
cuestiones referidas a la aplicacin de penas y a la libertad
personal : cuando aquellas sean consecuencias de un hecho
penalmente ilcito anterior independiente.
cuestiones referidas a la defensa en juicio.
cuestiones

referidas

al

derecho

de

propiedad

la

expropiacin.

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ABOGADO

Declaraciones en la Constitucin de Ro Negro.


Se encuentran en la Seccin Segunda, Captulos I, II y III y las Garantas
en el Captulo IV.
Captulo I : artculos 14 y 15. El primero se refiere a la operatividad y el
segundo se refiere a la reglamentacin. Facultades implcitas.
Captulo II : Derechos Personales, artculos 16 al 30.
Captulo III : Derechos Sociales.
Captulo IV : Garantas Procesales Especficas.
Amparo, Habeas Corpus. Mandamiento de Ejecucin y de Prohibicin.
Artculo 43, 44 y 45.
Declaraciones en la Constitucin de Neuqun.
Primera Pare. Captulo I. artculos 12 a 51.
Derechos :
Captulo II. Garantas Sociales. Artculos 52 a 63.

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ABOGADO

BOLILLA N VII. Por Bidart Campos


PUNTO 7. 1. TRATADOS DE INTEGRACIN. Concepto de Tratado. La
integracin:
presupuestos,

anlisis

del

naturaleza

concepto.

Derecho

jurdica,

principios,

Comunitario :
caracteres.-

Derecho Comparado.Concepto de Tratado : se entiende por tratado a cualquier acuerdo de


voluntades susceptible de producir efectos jurdicos, concertados entre
sujetos de la comunidad internacional.
La Convencin de Viena de 1969 sobre Derecho de los Tratados entiende
en sentido estricto por tratado a todo acuerdo internacional celebrado
por escrito entre estados y regido por derecho internacional.
Una nueva forma de relacin : la integracin.
En Latinoamrica esa integracin surge como una medida de autodefensa
de varios pases que tienen intereses y problemas comunes, frente a la
existencia de grandes unidades econmicas en el mbito internacional.
El trmino integrar nos lleva a hablar de partes que forman un todo en
la bsqueda de un inters compartido.
Entonces, cuando hablamos de integracin entre pases nos referimos a
las normas y estructuras institucionales tendientes a establecer entre los
miembros de una comunidad, un sistema de solidaridad en el desarrollo
econmico y social de cada estado parte. A travs de la homogeneizacin
de su legislacin, de medidas concretas que facilitan la circulacin de
personas, bienes y servicios en el mbito integrado y de polticas
comunitarias frente a terceros pases.
Un proceso de integracin conlleva la decisin poltica de modificar
principios estructurales, esenciales o sustantivos del Estado, para llevar a
la prctica el compartir con otros estados. Necesita un pensamiento
poltico que no se limite a lo econmico y cuantitativo que replantee los
problemas de la sociedad, que sea un proyecto de reforma de
pensamiento, de educacin, de solidaridad, de calidad de vida, de
convivencia. Se necesita una apertura a una mentalidad universalista no
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slo en el gobierno, sino tambin en la poblacin. Se persigue la


integracin no para menoscabar a las naciones sino porque se considera
que a travs de ella se ha de lograr un beneficio mayor, econmico, social
y cultural para cada estado en particular.
Al surgimiento de la comunidad tampoco se llega fcilmente, sino que es
un proceso, un itinerario que comienza con la formalizacin de un tratado
de integracin.
En el trnsito hacia esta ltima etapa se suceden diversos estadios en los
cuales se va avanzando paulatinamente para que las estructuras e
instituciones de los estados se acomoden a la nueva realidad.
Varias son las etapas que se pueden diferenciar :
Zona de libre trnsito y libre comercio.
Unin tarifaria.
Unin aduanera.
Mercado comn.
Comunidad econmica.
Unidad monetaria.
La comunidad presupone estados soberanos y democrticos.
Los soberanos deben tomar la decisin de transferir algunos de sus
derechos a un organismo supraestatal lo que implica prdida parcial de
soberana, y al mismo tiempo un cambio cualitativo, porque se ampla esa
soberana, siguen siendo estados soberanos que participan en el poder de
decisin de esa organizacin comunitaria, pero la ejercen conjuntamente.
Democrticos, porque la integracin es un sistema de organizacin de la
administracin y de la economa que debe ser compatible con los
sistemas de organizacin poltica de los pases miembros y slo prospera
en una organizacin poltica que procura la libertad participativa y
descentralizacin del poder, donde existe mercado y estado, competencia
y control, libertad y solidaridad.
Asimismo, debe desarrollarse un procedimiento judicial que controle
regiones sectoriales. La actividad comunitaria tambin produce de modo
directo o indirecto, consecuencias de tipo jurdico ; surgen derechos y
prerrogativas entre las partes intervinientes, traduciendo una relacin
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ABOGADO

jurdica entre los miembros de la comunidad, los individuos y la


comunidad, los individuos entre s, y la comunidad frente a otros estados
que tambin es objeto de estudio del derecho comunitario.
Naturaleza jurdica de la comunidad.
La Comunidad es una creacin de derechos (tiene personalidad jurdica)
por basarse en tratado internacionales. El tratado sera su constitucin, y
el derecho comunitario, el derecho constitucional de la comunidad. No es
un estado, pues carece de poder directo de coercin y ejercicio del poder
de polica, su infraestructura administrativa es limitada, y debe apoyarse
en los estados miembros que la crearon. Es un sistema basado en la
solidaridad, en donde se sumo para todos igualitariamente y se crean
rganos supranacionales que se apoyan en el derecho originado por los
mismos pases integrantes.
a)

Goza de personalidad jurdica internacional.

b)

Dispone de capacidad de ejercer derechos y asumir obligaciones dentro


del marco de los objetivos a alcanzar.

c)

Derecho

ejercitar

acciones

ante

tribunales

responsabilidad

internacional activa y pasiva.


d)

Puede celebrar acuerdos y tener representacin diplomtica.

e)

Tiene capacidad para participar en organizaciones y conferencias


internacionales.

Tiene dos tipos de responsabilidad, la de la comunidad y la de los estados


miembros.
La comunidad tiene responsabilidad ante los dems pases y ante
perjuicios que puedan daar a individuos o pases miembros de la misma.
Asimismo

como

los

estados

siguen

siendo

soberanos

continan

controlando sus relaciones exteriores, si bien trata de adoptarse una


posicin comn a todos.
Principios del Derecho Comunitario.
Econmico : el modelo requiere de dos estados con intereses de
integracin poltica y econmica ; y un lmite mximo : que no sean
todos los estados.

136

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ABOGADO

Institucional :

la

comunidad

presupone

la

existencia

de

organizaciones supranacionales que han recibido poder delegado de los


estados miembros -delegacin de competencias y jurisdicciones-.
Caracteres del Derecho Comunitario.
Autonomista : es un derecho primario no derivado pero de calidad
supletoria de coronar la jerarqua de los textos normativos de cada uno
de Estados en sus relaciones comunitarias.
Subjetivista : es un derecho de persona y no sobre las cosas
(personas pblicas y privadas).
Contractualista: nace de los tratados internacionales.
Estructuralista : crea una organizacin supranacional.
Integracionista : es un carcter de raz constitucional.
Progresividad: se refiere a la formacin gradual de la integracin que
tiene su razn de ser en las dificultades de orden econmico y jurdico
que plantea.
Reciprocidad : es la correspondencia mutua de un estado con otro.
Las competencias que deleguen al organismo supranacional deben ser
las mismas por parte de todos los miembros integrantes y esta es la
base para que el sistema sea comunitario.
Igualdad : entre las partes se salvaguarda la soberana en la medida
en que se integren en una institucin supranacional con participacin
igualitaria de todos los estados.
Solidaridad : es la protagonista de este sistema. Cada uno aporta lo
que tiene para lograr el progreso de todos.
Es importante y necesario que cada pas miembro tenga apertura hacia
este modelo mediante un sistema constitucional adecuado. Nuestro pas
en su reforma a la Constitucin Nacional de 1994, en el art. 75 inc. 24, ha
abierto la posibilidad de la firma de tratados de integracin.
Presupuestos.
Poltico : (Estado democrtico) la comunidad exige participacin y
representacin. La estructura supranacional debe nacer a imagen y
semejanza de la democracia interior de cada estado miembro.
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Econmico : el modelo requiere como mnimo la existencia de dos


estados con intereses dado que las propias leyes supremas permiten
expresamente la real integracin de los Estados.
Derecho Comparado.
EUROPA.
El Tratado de Roma, en marzo de 1957, dio origen a la Comunidad
Econmica Europea, estaban en diferente situacin con respecto a su
ordenamiento constitucional.
Tres de esos pases contenan en sus constituciones preceptos claros de
limitacin a su soberana con la finalidad de servir a la comunidad
internacional. La Ley Fundamental de la Repblica Federal Alemana (art.
24) : La federacin podr transferir por va legislativa los derechos de
Soberana a Instituciones Internacionales, agregando el art. 25 : Las
normas generales del derecho internacional pblico son partes integrante
del derecho federal, normas que tienen primaca sobre las leyes y
constituyen fuente directa de derechos y obligaciones para los habitantes
del territorio federal.
En el Prembulo de la Constitucin de Francia de 1946, se dispona que
bajo la reserva de reciprocidad, Francia consiente en las limitaciones de
soberana necesarias a la organizacin y a la defensa de la paz.
La de Italia (1947) en su art. 11 dice que en condiciones de reciprocidad
con los dems estados, acepta las limitaciones de su soberana que sean
necesarias para el establecimiento de un orden que asegure la paz y la
justicia entre las naciones.
En la Constitucin de los Pases Bajos, se introdujeron en 1956, normas
que posibilitan el adecuamiento constante del orden jurdico interno al
orden internacional. En su texto de 1963 dispone que cuando el desarrollo
del orden jurdico internacional lo haga necesario, un tratado podr dejar
sin efecto las disposiciones de la Constitucin (art. 63), y que las leyes
vigentes en el Reino no sern aplicables cuando sean incompatibles con
las disposiciones de los acuerdos internacionales que tengan fuerza
obligatoria para toda persona, habindose concertado o no, despus de la
aprobacin de tales leyes (art. 66).
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ABOGADO

Hoy, todas las constituciones europeas han adaptado sus normas al


derecho comunitario y han prevista la solucin de este problema.
La espaola establece en su art. 96 : Los tratados internacionales
vlidamente celebrados, una vez publicados oficialmente en Espaa,
formarn parte del ordenamiento interno. Sus disposiciones slo podrn
ser derogadas, modificadas y suspendidas en la forma prevista en los
mismos tratados o de acuerdo con las normas generales del derecho
internacional.
La Constitucin francesa de 1958 dice en su art. 55 : Los tratados o
acuerdos

debidamente

ratificados

aprobados

tendrn,

desde

el

momento de su publicacin, una autoridad superior a la de las leyes, a


reserva, para cada acuerdo o tratado, de su aplicacin por la otra parte.
Con respecto al funcionamiento de la Comunidad Europea, los autores
consultados coinciden en sostener que en caso de conflicto entre
diferentes sistemas de legalidad de la Comunidad y de los Estados, debe
resolverse por la primaca del derecho comunitario.
CENTROAMRICA.
El proceso de integracin tambin se va realizando. Luego del Tratado
General de Integracin Econmica Centroamericana (1960), cuyo fin
principal era constituir la Unin Aduanera, se firm en 1962, por los
pases centroamericanos, menos Panam, la Carta de la Organizacin de
Estados Centroamericanos (ODECA). Por la Carta se establece que Costa
Rica, Nicaragua, Honduras, El Salvador y Guatemala son una Comunidad
Econmica Poltica que aspira a la integracin de Centroamrica. Tiene
rganos supranacionales similares a la Comunidad Europea, aunque no es
obligatoria someter los conflictos de los estados a su decisin.
Es

interesante

destacar

que,

salvo

Costa

Rica,

los

pases

centroamericanos contienen en sus constituciones normas que permiten


los ms amplios acuerdos, incluso para restablecer la Repblica de
Centroamrica, pues algunas de ellas reconocen, como la de Honduras,
que sta es un estado disgregado de la Repblica Federal de
Centroamrica.

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El derecho comunitario, se considera como fuente del derecho y se


interprete ya que el Tratado General engendraba facultad en sus rganos
para generar normas de conductas obligatorias para los Estados y en los
Estados.
LATINOAMRICA.
En febrero de 1967 se realiz en Bogot una Mesa Redonda cuyo objeto
fue estudiar las cuestiones constitucionales que plantea la integracin de
Amrica Latina.
La Mesa Redonda lleg a la conclusin, para expresarlo en trminos
generales, de que las disposiciones constitucionales latinoamericanas
vigentes en esa poca no eran incompatibles con la atribucin a
organismos internacionales de competencia para tomar decisiones erga
omnes, y que esa atribucin de competencias lejos de menoscabar la
soberana nacional, contribua a reafirmarla. A pesar de esto, recomend
como til y provechoso que los estados incorporen a sus constituciones,
disposiciones adicionales que reflejen en su normatividad las realidades
presentes

las

perspectivas

futuras

del

destino

comunitario

latinoamericano.
Ya en 1965, el presidente de Chile proyect reformas constitucionales
cuyo art. 17 propona un agregado al art. 43 de la Constitucin, por el que
con el voto conforme de la mayora de los diputados y senadores, en
actual ejercicio, podrn aprobarse tratados que asignen, en condiciones
de reciprocidad, determinados atributos o competencias a instituciones
supranacionales, destinadas a promover y consolidar la integracin de las
Naciones de Amrica Latina.
La Constitucin del Brasil, enuncia en su art. 3 que la actividad
gubernamental del Estado Federal debe tender a garantizar el desarrollo
nacional, y en su art. 4 dice : La Repblica Federal del Brasil buscar la
integracin econmica, poltica, social y cultural de los pueblos de
Amrica

Latina,

con

vistas

la

formacin

de

una

comunidad

latinoamericana de naciones. No obstante, esta Constitucin ha sido


sealada en el derecho constitucional comparado como un ejemplo
contrario a la tendencia generalizada hacia la apertura de los mercados,
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en especial en relacin con aquellos en los que existe un proceso de


integracin en marcha (MERCOSUR).
Esta observacin se basa en el hecho de que su Carta Magna dispone el
monopolio de reas consideradas vitales para la economa del pas, como
la

minera,

el

transporte

otros

servicios

que

quedan

pues

exclusivamente en manos brasileos (arts. 177 y 178).


El mejor modo de dar cabal vigencia al principio de integracin, es hacer
prevalecer el art. 4, admitiendo que las limitaciones de los arts. 177 y
178, no pueden entorpecer u obstaculizar la integracin econmica y
poltica del Brasil con los restantes pases de Amrica Latina. Una
interpretacin diferente, esto eso, sostener la aplicacin a ultranza de los
arts. 177 y 178 de la Constitucin, incluso imponiendo sus limitaciones a
las empresas nacionales de los pases socios del MERCOSUR, convertir al
art. 4 de la misma, en letra muerta.
La Constitucin de la Repblica del Paraguay, sancionada y promulgada
en junio de 1992, dispone en art. 143, que el Estado, en el ejercicio de las
relaciones internacionales, se ajustar, entre otros, al principio de
cooperacin.
La norma constitucional del Uruguay, precepta en su art. 4 el principio
de soberana, por la cual se reconoce a la Nacin, la potestad exclusiva de
dictar las leyes que regirn en el territorio. La consagracin de este
principio bsico de organizacin estatal no obsta a que se llevan a cabo
procesos de integracin que deleguen facultades legisferantes a rganos
supranacionales.
La reforma de 1967 incorpor en su art. 6 en segundo inciso relacionado
con la integracin cuyo texto reza : La Repblica procurar social y
econmica de los Estados Latinoamericanos, especialmente en lo que se
refiere a la defensa de sus productos y materias primas. Asimismo
propender a la efectiva complementacin de los servicios pblicos. En
el mismo art. 6 se proponen clusulas de

solucin de controversias a

travs del arbitraje u otros medios pacficos en todos aquellos tratados


que celebre el Estado uruguayo con el exterior.

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PUNTO 7.2. LA EXPERIENCIA EUROPEA DE INTEGRACIN. LA


CONSTRUCCIN DE LA COMUNIDAD EUROPEA, PRINCIPIOS Y
FUNDAMENTOS, INSTITUCIONES Y RGANOS. LA COMUNIDAD
EUROPEA COMO FENMENO JURDICO.
La experiencia europea.
El total desmoronamiento de Europa fue lo que permiti dar un impulso a
la idea de un nuevo ordenamiento europeo. La primera piedra para la
realizacin de la Comunidad Europea, fue un proyecto destinado a la
unificacin de la industria europea del Carbn y del Acero. Este plan se
transform en realidad con la conclusin del tratado que constituy la
COMUNIDAD ECONMICA DEL CARBN Y DEL ACERO (CECA), del 18
de abril de 1951 (TRATADO DE PARIS), y su entrada en vigor el 23 de
julio de 1952. Como colofn, unos aos ms tardes se creaba mediante
los TRATADOS DE ROMA, del 25 de marzo de 1957, LA COMUNIDAD
ECONMICA

EUROPEA

(CEE)

la

COMUNIDAD

EUROPEA

DE

ENERGA ATMICA (CEEA o EURATOM). Los estados fundadores de


estas comunidades fueron Blgica, La Repblica Federal de Alemania,
Francia, Italia, Luxemburgo y los Pases Bajos. Luego, en 1973 Dinamarca,
Irlanda, y el Reino Unido adhirieron a la Comunidad. Grecia se incorpor
en 1981, Espaa y Portugal lo hicieron en 1986.
Despus de la entrada en vigor de los TRATADOS DE ROMA, EN 1958,
existen tres comunidades distintas, cada una de ellas basada en su propio
tratado. Persiguen los mismos objetivos de base que figuran en los
prembulos de los tres tratados : la realizacin de una Europa organizada,
el establecimiento de los fundamentos de una unin cada vez ms
estrecha entre los pueblos europeos, y un esfuerzo comn para contribuir
al bienestar de sus pueblos. Por todo ello, en 1978, el Parlamento se
propone

designar

a las tres

comunidades

mediante

la

expresin

COMUNIDAD EUROPEA. El ordenamiento jurdico de la comunidad


est constituido por tratados comunitarios, que cada ao conforman
decisiones que influyen directamente en la realidad de los estados
miembros de la Comunidad y de sus nacionales.
La constitucin de la comunidad europea.
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Toda sociedad tiene una Constitucin que define su sistema poltico ; a


travs de ella se establecen las relaciones de los miembros entre s frente
al conjunto, se fijan los objetivos comunes y se establece el procedimiento
a seguir para la adopcin de decisiones obligatorias. La CE es una
sociedad de estados a la que han sido transferidos una serie de funciones
y de tareas ; su constitucin es asimilable a la Constitucin de un estado.
La Constitucin de la Comunidad resulta de un conjunto de normas y
valores

fundamentales

que

los

responsables

deben

acatar

imperativamente, y que figuran en los tratados y en los actos jurdicos


adoptados por las instituciones, o que en parte derivan de la costumbre.
El ordenamiento jurdico comunitario se asemeja a la organizacin
institucional de un estado. En esta organizacin se han transferido ciertos
campos de actividad de carcter esencial para los estados, desde stos a
la comunidad. La CECA es competente para la gestin comunitaria de la
industria del carbn y del acero, a la CEEA le corresponden las funciones
comunes relativas al sector de la investigacin y utilizacin de la energa
nuclear. La CEE tiene como misin conducir a los estados miembros hacia
una comunidad, mediante el establecimiento de un mercado comn que
una a los mercados nacionales de los estados miembros, y mediante la
aproximacin progresiva de las polticas econmicas nacionales.
Los tratados se limitan a determinar el alcance de las competencias de
accin conferidas. El alcance de las competencias as transferidas, tiene
unos lmites que varan segn el tipo de funciones confiadas a la CE.
A partir de las competencias que les han sido conferidas, las instituciones
comunitarias pueden adoptar actos en calidad de legislador comunitario,
jurdicamente independiente de los estados miembros ; se trata de un
derecho comunitario aplicable uniformemente en todos los pases de la
CE.
Para describir su naturaleza jurdica, se ha impuesto en la terminologa
jurdica el concepto de supranacionalidad, con el cual se pretende
expresar el hecho de que la comunidad es una organizacin particular
dotada

con

derechos

soberanos

con

un

ordenamiento

jurdico

independientemente de los estados miembros al que estn sometidos, en

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los campos que les han sido atribuidos, tanto los estados como sus
nacionales.
Principios fundamentales de la CE.
Entre ellos se encuentran : la consecucin de una paz duradera, la unidad,
la igualdad, la libertad, la solidaridad y la seguridad econmica y social.
Las instituciones y rganos de la CE.
La ejecucin de las tareas encomendadas a las tres comunidades
europeas

CECA,

CEE

EURATOM,

es

competencia

de

cuatro

instituciones : El Parlamento Europeo, el Consejo de Ministros, la Comisin


y el Tribunal de Justicia, as como el Comit Econmico y Social y del
Tribunal de Cuentas.
Hasta 1967 las tres comunidades tenan Comisiones ejecutivas distintas y
Consejos de Ministros independientes desde 1958. Desde entonces existe
una Comisin nica y un Consejo nico que ejercen la totalidad de las
atribuciones anteriormente encomendadas a las antiguas instituciones.
Los rganos auxiliares de la comunidad europea.
Ellos son el Comit Econmico y Social, el Banco Europeo de Inversiones,
y el Tribunal de Cuentas Europeo.

La comunidad como fenmeno de derecho.


Solamente el derecho comunitario puede ser capaz de dar vida y realizar
la organizacin institucional de la CE. La comunidad es desde tres puntos
de vista un fenmeno de derecho : es una creacin de derecho, es una
fuente de derecho, y un ordenamiento jurdico.
La comunidad es una creacin de derecho.
Slo una unin consensuada tiene posibilidades de perturbar. Una unin
que se basa en valores fundamentales tales como la libertad e igualdad, y
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que sea preservada y realizada mediante el derecho. Esta es la base que


subyace en los Tratados constitucionales de la CE.
La comunidad es una fuente de derecho.
La expresin fuente de derecho, tiene un doble significado. En su
primera acepcin significa la razn de ser del derecho, es decir, el
motivo de su creacin. En este sentido, seran fuente del derecho
comunitario la solidaridad internacional y la voluntad de preservar la paz
y crear una Europa mejor, va la interpenetracin econmica. La CE debe
su existencia a estos dos elementos.
En la terminologa jurdica se entiende por fuente del derecho, el origen y
fundamento del derecho.
Los tratados constituyentes como derecho primario comunitario :
En primer lugar, cabe citar los tres tratados que constituyen las
comunidades. Dado que se trata de un derecho que ha sido creado por los
estados miembros, ha sido denominado derecho comunitario primario.
Estas disposiciones definen esencialmente los objetivos y rganos
motores de la CE y establecen un calendario para la realizacin de esos
objetivos. Crean instituciones y rganos que tienen por misin el
completar el marco creado en favor del inters comunitario y a los que se
les confieren, a tales efectos, poderes legislativos y administrativos.
Los actos jurdicos comunitarios, derecho comunitario derivado :
Se llama derecho comunitario derivado, al creado por las instituciones
comunitarias a partir de los tratados. Se trata de un sistema de actos
jurdicos comunitarios cuya concepcin

debi realizarse al crearse la

comunidad.
No se deba interferir ms de lo necesario en los ordenamientos jurdicos
nacionales. El conjunto del sistema normativo-jurdico de la CE obedece al
principio segn el cual las normativas nacionales deben ser reemplazadas
por un acto comunitario cuando sea necesaria una normativa comn a
todos los estados miembros. Sin embargo, cuando no exista esta
necesidad,

deben

tenerse

en

cuenta

los

ordenamientos

jurdicos

nacionales existentes.
Los tratados internacionales de la CE :
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La tercer fuente del derecho comunitario est vinculada al papel de la


comunidad a escala internacional. Siendo uno de los polos del mundo,
Europa

no

puede

limitarse

administrar

asuntos

internos,

debe

igualmente esforzarse en desarrollar sus relaciones econmicas, sociales


y polticas con otros pases del mundo. A tal efecto, la CE celebra
acuerdos internacionales con los pases no miembros de la comunidad y
otras organizaciones internacionales, que van desde los tratados de
cooperacin completa en los campos comercial, industrial, tcnico y
social, a los acuerdos sobre el comercio de ciertos productos.
La comunidad como ordenamiento jurdico.
Regula las relaciones entre las instituciones de la CE y establece los
procedimientos para la toma de decisiones. Le otorga el poder de
actuacin

mediante

reglamentos,

decisiones

generales,

directivas,

recomendaciones, y decisiones individuales.


El derecho comunitario determina tambin las relaciones entre la CE y sus
estados miembros ; estos ltimos deben tomar todas las medidas
apropiadas para cumplir las obligaciones que les incumben en virtud de
los tratados o de los actos de las instituciones comunitarias. Les
corresponde ayudar a la comunidad a llevar a bien su misin y abstenerse
de todas las medidas que puedan poner en peligro la realizacin de los
objetivos de los tratados.
a)

El lugar del derecho comunitario en el conjunto del sistema


jurdico. Instituyendo la comunidad, los estados miembros han
limitado sus poderes legislativos soberanos y han creado un conjunto
jurdicos especfico que les vincula, al igual que a sus nacionales. Estos
derechos afectan a los mismos individuos, siendo cada uno a la vez
ciudadano del estado y ciudadano de la comunidad ; adems, hay que
tener en cuenta que el derecho comunitario slo puede tener vida en la
medida que es aceptable por los ordenamientos jurdicos de los estados
miembros. los ordenamientos jurdicos comunitario y nacionales son
interdependientes y estn entrelazados unos con otros.

b)

La cooperacin entre el derecho comunitario y el derecho


nacional. Las relaciones entre estos dos ordenamientos jurdicos se
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caracterizan en primer lugar por el hecho de que cooperan, se ayudan


y se completan mutuamente. El ordenamiento jurdico comunitario no
est en condiciones de realizar por s solo e ntegramente los objetivos
de la comunidad. Es as que las instituciones de los estados miembros :
poderes Legislativo, Ejecutivo y Judicial, deben no slo respetar los
tratados comunitarios y las disposiciones de ejecucin dictadas por las
instituciones comunitarias, sino tambin ponerlas en prctica y darles
vida.
c)

El conflicto entre el derecho comunitario y el derecho nacional.


Es siempre el caso de cuando una disposicin del derecho comunitario
da a los ciudadanos derechos y obligaciones directos en contradiccin
con una norma nacional. Este problema plantea dos cuestiones :
la aplicabilidad directa del derecho comunitario. La aplicabilidad
directa del derecho comunitario significa ante todo que ste confiere
directamente derechos e impone directamente obligaciones, no slo
a las instituciones comunitarias y a los estados miembros, sino
tambin a los ciudadanos de la comunidad. En su jurisprudencia, el
Tribunal de Justicia de la CE ha establecido que la comunidad
constituye un nuevo ordenamiento jurdico, cuyos sujetos no son
nicamente los estados miembros, sino tambin sus nacionales. Por
consiguiente, el derecho comunitario, con independencia de la
legislacin de los estados miembros, a la vez que crea obligaciones
para los particulares, est igualmente destinado a engendrar
derechos que forman parte de su patrimonio jurdico.
la primaca del derecho comunitario. El conflicto entre el derecho
comunitario y el derecho nacional slo podr resolverse mediante el
reconocimiento de la primaca del primero sobre el segundo, de
forma

que

el

ordenamientos
disposiciones

derecho

comunitario

jurdicos

de

los

estados

que

se

separan

nacionales

pase

sustituir

miembros
de

una

en

los

aquellas

disposicin

comunitaria.
PRIMERO : Los estados miembros han transferido definitivamente
derechos soberanos a una comunidad creada por ellos y no pueden

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posteriormente retractarse de esta transferencia mediante medidas


unilaterales incompatibles con el concepto de Comunidad.
SEGUNDO : El tratado sanciona el principio en virtud del cual ningn
estado miembro puede oponerse a la aplicacin uniforme ni a la validez
del derecho comunitario en el conjunto de la Comunidad.
En este ensayar, poner a prueba, y tener la capacidad de
cambiar, se funda y concreta la idea de progreso, motor primero y
ltimo de toda comunidad poltica, ya sea en forma de estado
tradicional o como una comunidad de naciones.
PUNTO 7. 3. LA EXPERIENCIA ARGENTINA. Antecedentes hasta el
Tratado de Asuncin. MERCOSUR : objetivos, estructura orgnica,
mecanismo de solucin de controversias, arancel externo comn,
futuras integraciones.
INTENTOS DE INTEGRACIN.
En 1941, hubo un proyectos argentino de constitucin de un Bloque
Austral que comprenda tambin a Brasil y cuyo propsito era la creacin
de un bloque aduanero regional. Se afirma la voluntad de ambos pases
de adoptar un rgimen de intercambio libre que permita llegar a una
unificacin aduanera abierta a la adhesin de los pases limtrofes.
La decisin adoptada en noviembre de 1941 qued en los papeles, ya que
luego se produjo el ataque japons a Pearl Harbour, seguido de la
Conferencia de Consulta Interamericana de Ro de Janeiro que dio lugar a
posturas muy distintas adoptadas por las diplomacias de Brasil y
Argentina. El primero asumi una posicin pro-aliada, mientras que
nuestro pas mantuvo una situacin de neutralidad. Estas posturas
dismiles sumadas al enfrentamiento hegemnico entre gobiernos de
diferente orientacin ideolgica y militar, fueron poderosos factores de
separacin entre los dos pases en las dcadas siguientes.
No obstante este distanciamiento entre los dos pases ms importantes
del Cono Sur, en 1948 nace la Comisin Econmica para Amrica Latina
(CEPAL), que propona una unin aduanera.

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En 1956 la CEPAL vuelve a defender la idea de la creacin de un Mercado


Regional Sudamericano como una forma de impulsar el proceso de
industrializacin, objetivo que persegua la mayor parte de los gobiernos
latinoamericanos de la poca. De este modo auspicia tambin la CEPAL la
primera reunin de Consulta sobre Poltica Comercial en el Sur del
Continente, que tiene lugar en Santiago de Chile en 1958. En ella, y sobre
la base del concepto de cooperacin regional, los representantes de
Argentina, Brasil, Chile y Uruguay establecen la conveniencia de que los
gobiernos adopten una liberacin progresiva de su comercio recproco.
En 1959 se celebra la segunda reunin de Consulta sobre Poltica
Comercial en el Sur del Continente donde se elabora en colaboracin con
la CEPAL un proyecto de zona de libre comercio. Otros pases de la regin
como Paraguay, Per y Bolivia deciden adherir al proyecto.
Finalmente, en 1960 tiene lugar la firma del Tratado de Montevideo, que
crea la Asociacin Latinoamericana de Libre Comercio (ALALC). El objetivo
final de la ALALC era la constitucin de un mercado comn regional, a
partir de la conformacin de una zona de libre comercio en un plazo de
doce aos. Firman el tratado que da nacimiento a la ALALC Argentina,
Brasil, Chile, Mxico, Paraguay, Per y Uruguay, a los que se suman
posteriormente Colombia y Ecuador.
El Comit Supremo de la ALALC era la Conferencia de Representantes de
todos los pases miembros que contaban con un voto cada uno as como
tambin cada miembro se reservaba el derecho de veto sobre las
resoluciones.
Durante los primeros aos de la ALALC (1960-1964) se produce la
negociacin multilateral de listas comunes y listas nacionales,
producto por producto, rebajas tarifarias, liberacin del intercambio y
atenuacin de las medidas proteccionistas, medidas stas tendientes a la
ampliacin de los mercados interregionales.
Debemos aclarar que en las listas nacionales se incluyen los bienes que
cada pas juzga convenientes ; sobre ellos se opera una reduccin del 8%
anual en 12 aos de acuerdo al plazo prefijado por la ALALC. En cambio,
la lista comn se hace con todos los bienes exentos de derechos que

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propone cada pas y que no pueden ser retirados una vez incluidos como
tales.
A partir de la segunda mitad de la dcada del sesenta, y hasta la dcada
del ochenta, los pases de Amrica Latina conocen una serie de regmenes
militares y autoritarios, lo que dificulta enormemente la marcha de la
integracin regional ya que los gobiernos dictatoriales manifiestan una
preferencia por regmenes econmicos cerrados con tendencia a la
autosuficiencia.
Como consecuencia de todas las dificultades enumeradas ya en la
segunda mitad de los 60 tiene lugar una paralizacin del proceso
negociador multilateral para las listas comunes de la ALALC.
A fines de la dcada del 60, se produce una fractura entre los pases
comercialistas -Bolivia, Chile, Colombia, Ecuador y Per-. Estos ltimos,
sin abandonar formalmente la ALALC, deciden crear un subgrupo a travs
del Acuerdo de Cartagena (1969) al que denominan Pacto Andino.
Durante sus primeros aos, el Grupo Andino evolucion en forma
bastante dinmica en lo que se refiere al establecimiento de programas
de desregulacin tarifaria, tarifa externa mnima comn, rgimen comn
sobre

patentes,

etc.

Pero

el

carcter

ambicioso

del

programa

integracionista, los problemas econmicos y la falta de homogeneidad


poltica desaceleraron las metas propuestas.
Ante el fracaso de los objetivos de la ALALC los pases de la regin
deciden en 1980 negociar un nuevo Tratado de Montevideo naciendo as
la Asociacin Latinoamericana de Integracin ALADI, en la que produce
una reestructuracin de objetivos, compromisos y modalidades de
integracin econmica en la regin.
La ALADI est integrada por Argentina, Brasil, Bolivia, Colombia, Chile,
Ecuador, Mxico, Paraguay, Per, Venezuela y Uruguay. Estos once pases
estn divididos teniendo en cuenta su desarrollo relativo en : Pases con
desarrollo econmico, pases en mayor desarrollo relativo y de menor
desarrollo relativo. Esto prev una mayor visin integradora, pues
posibilita acuerdos de alcance parcial en los que slo estn obligados los
pases suscriptores. Esta mayor flexibilidad de la ALADI con respecto a su
antecesora, ALAC, permite que se apunta a la consolidacin del mercado
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regional en base a la multilateralizacin de los acuerdos de alcance


parcial : el acuerdo firmado por dos pases miembros se le van sumando
los dems.
Dentro de este marco nace la idea de una integracin preferencial con
Brasil. En 1985 comienza una nueva etapa en las relaciones entre
Argentina y Brasil ; se firma la Declaracin de Iguaz en la que ambos
presidentes se comprometen a acelerar el proceso de integracin bilateral
y crean con este propsito una Comisin Mixta de Alto Nivel presidida
por los ministros de Relaciones Exteriores de ambos pases.
En 1988 se firma el Tratado de Integracin, Cooperacin y Desarrollo
entre los dos pases cuyo objetivo es consolidar el proceso de integracin
bilateral y establecer, en una primera etapa, un espacio econmico
comn en el plazo mximo de diez aos ; se procura la armonizacin de
las

polticas

aduaneras,

comerciales,

agrcolas,

industriales,

de

transportes y comunicaciones, como as tambin la coordinacin de las


polticas monetarias, fiscales y cambiarias.
En junio de 1990 el presidente norteamericano George Bush lanza la
Iniciativa para las Amricas cuyo objetivo final a largo plazo sera el de
llegar al una zona de libre comercio hemisfrico, desde Alaska a Tierra del
Fuego.
En 1990, cuando el proceso entre Argentina y Brasil adquiere un gran
impulso al firmarse el Acta de Bs. As.. donde los dos pases deciden
conformar el mercado comn bilateral para diciembre de 1994, es decir,
reduciendo a la mitad los plazos acordados anteriormente.
Este acuerdo impact en el entorno regional inmediato y es as como se
suman a l Paraguay y Uruguay.
En marzo

de 1991 y como resultado de intensas gestiones, los

presidentes, de Argentina, Brasil, Paraguay y Uruguay, firmaron el Tratado


de Asuncin que pas a regir las relaciones econmicas y comerciales de
los cuatro pases en el perodo de transicin 1991/1994 que precede la
plena conformacin del MERCOSUR.
Nace el MERCOSUR. Se consolida el proceso de integracin.
Modelos integracionistas.
Varios son los modelos de posible aplicacin.
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cuando las tarifas de los pases que componen el conjunto se reducen a


cero y cada uno de ellos conserva sus propias tarifas con respecto a
terceros pases, se est en presencia de una Zona de Libre Comercio,
un ejemplo de ellos es el NAFTA conformado por Mxico, Canad y
EE.UU.
en cambio, cuando se libera an de manera gradual el comercio
recproco y se establece una tarifa externa comn, hay una Unin
Aduanera. Esta es la situacin ms prxima a la del MERCOSUR.
cuando a la libre circulacin de bienes y a la tarifa externa comn, de
mano de obra, se est en presencia de un Mercado Comn como
sucede en la Unin Europea (UE).
El comercio internacional actual reconoce tres centros de irradiacin :
EE.UU., Europa Occidental y Japn. Europa Occidental con un mercado
regional ms perfeccionado con caractersticas que hacen de l un
mercado comn que es la forma de integracin multinacional conocida
ms avanzada. La otra parte es EE.UU. que realiz una reconversin
permitindole recuperar su hegemona econmica y afianzar la paz
poltica y militar mediante el auxilio de Mxico y Canad. Debido a la
heterogeneidad y distinto grado de desarrollo de esos componentes, no
se pudo realizar un mercado comn sino una Zona de Libre Comercio
(NAFTA).
El modelo de Japn es un caso distinto, este pas logr la reconversin en
tecnologa electrnica y en organizacin del trabajo en los aos 60, y al
hacerlo consigui un desarrollo peculiar en el Sudoeste Asitico. Corea del
Sur y Taiwn, por su parte, se apoyaron en las caractersticas del
desarrollo japons.

La creacin del MERCOSUR.


El MERCOSUR es un ambicioso proyecto de integracin econmica en el
que se encuentran comprometidos Argentina, Brasil, Uruguay y Paraguay.
Suscribieron el 26 de marzo de 1991 los presidentes de Argentina, Carlos
S. Menem, de Brasil, Fernando Collor de Melo, de Paraguay, Andrs

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Rodrguez y de Uruguay Alberto Lacalle. Se lo conoce tambin como


Tratado de Asuncin por la Ciudad donde se firm.
Este compromiso presupone crear una zona de libre comercio para la que
se abolirn los aranceles aduaneros y otras barreras comerciales entre los
pases participantes, la fijacin de un arancel comn para todas las
importaciones que provengan del resto del mundo, la combinacin de
poltica macroeconmicas y la consiguiente armonizacin de legislaciones
en todas la reas involucradas al Tratado.
El Consejo de Mercado Comn (CMS), es el rgano superior del
MERCOSUR, lo coordinan los cancilleres y ministros de economa de los
cuatro pases miembros.
El proceso de integracin tiene su mayor dificultad en las fuertes
asimetras que hay entre Brasil y Argentina, y los marcados desniveles
sociales en el seno de cada nacin.
Una consecuencia de esto es que surgieron entre estos dos pases, dos
posiciones encontradas. La Argentina reclamaba la apertura total del
mercado, incluyendo bienes de capital, informtica y electrnica como un
modo de volver competitiva la actividad econmica, esta adems le
permitira un pleno acceso al mercado brasileo. Brasil en cambio,
pretende medidas de proteccin sobre estos sectores que considera
estratgicos para su modelo de desarrollo. La existencia de un mercado
comn implica niveles de proteccin mnimas, es el argumento de Brasil.
Con muy pocas industrias protegidas, y con la economa ms abierta del
bloque, Paraguay reclama un arancel inferior a los dems pases
miembros, con ello aspira a convertirse en un enclave importador de
bienes de origen asitico.
El MERCOSUR ofrece oportunidades y desafos tanto para los gobiernos
como para los sectores privados de cada estado parte, los primeros
debern tomar las medidas necesarias para lograr el marco jurdico y
administrativo del mercado comn y crear las condiciones sociales y
econmicas que permitan cumplir con los plazos y objetivos fijados, los
privados, por su parte debern esforzarse para adaptarse al nuevo
contexto produciendo las reestructuraciones necesarias con el fin de
aumentar su eficiencia y competitividad.
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ABOGADO

Corresponde a los gobiernos de cada regin asegurar un conjunto de


reglas de juego que no habrn de variar inesperadamente.
a)

Objetivos del MERCOSUR : el objetivo bsico del MERCOSUR es el de


aumentar el grado de eficiencia y competitividad de las economas
involucradas, ampliando las actuales dimensiones de sus mercados y
acelerando su desarrollo econmico mediante el aprovechamiento
eficaz de los recursos disponibles. La preservacin del medio ambiente,
el mejoramiento de las comunicaciones, la coordinacin de las polticas
macroeconmicas y la complementacin de los diferentes sectores de
sus economas, la necesidad de lograr una adecuada insercin
internacional.

b)

Implicancias del MERCOSUR : la constitucin del mercado comn


importar :
la libre circulacin de bienes y servicios y factores productivos entre
los pases a travs de la eliminacin de derechos aduaneros y
restricciones no arancelarias a la circulacin de mercaderas y de
cualquier otra medida equivalente.
establecimiento de un arancel externo comn y la adopcin de una
poltica

comercial

comn

con

relacin

terceros

estados

agrupacin de estados.
la coordinacin de polticas macroeconmicas y sectoriales contra los
EP (estados partes), de comercio exterior, agrcola, industrial, fiscal,
monetario, cambiario, de capitales, de servicios, aduaneras y otras
que se acuerden.
el compromiso de los EP de armonizar sus legislaciones en reas
pertinentes y otras que se acuerden.
el compromiso de los EP de armonizar sus legislaciones en reas
pertinentes para lograr el fortalecimiento del proceso de integracin.
c)

Estructura orgnica : es el rgano superior del MC correspondindole


la conduccin poltica y la toma de decisiones que aseguren el
cumplimiento de los objetivos y plazos establecidos. Actualmente
cuenta con once subgrupos :
1)

Poltica comercial.

2)

Asuntos aduaneros.
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3)

Normas tcnicas.

4)

Polticas fiscales y monetarias relacionadas con el comercio.

5)

Transporte terrestre.

6)

Transporte martimo.

7)

Poltica industrial y tecnolgica.

8)

Poltica agrcola.

9)

Poltica energtica.

10)

Coordinacin de polticas macroeconmicas.

11)

Asuntos laborales.

A principios de diciembre de 1991 en Montevideo, representantes de los


parlamentos de los cuatro pases crearon la COMISIN PARLAMENTARIA
CONJUNTA DEL MERCOSUR que tiene a su cargo estudiar los proyectos
de acuerdos especficos negociados por los estados antes de su envo a
los respectivos congresos y realizar recomendaciones a los poderes
ejecutivos.
d)

Solucin de controversias : se estableci que las controversias sern


resueltas por negociacin directa, y de no lograrse una solucin se debe
someter a consideracin del Grupo de Mercado Comn. De no
alcanzarse una solucin dentro de los 60 das se elevar la controversia
al Consejo del Mercado Comn para que adopte las recomendaciones
pertinentes. La constitucin del MC afianza las relaciones comerciales,
polticas,

cientficas,

considerablemente
Finalmente

el

la

acadmicas,
posibilidad

MERCOSUR

culturales,

de conflictos

aparece

como

un

la

cual

aleja

entre los pases.


resguardo

para

la

democracia de los pases intervinientes al posibilitar un mayor grado de


desarrollo econmico con equidad distributiva.
e)

Arancel externo comn : la conformacin de un estado comn, a


diferencia de una zona de libre comercio, incluye la adopcin de un
arancel externo comn frente a terceros pases. Los presidentes de los
pases del MERCOSUR reunidos en Montevideo a fines de 1992
acordaron que durante un perodo de transicin del arancel externo
comn se establecera entre 0 y 20% como mximo a partir de junio de
1993.

155

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ventajas para Uruguay y Paraguay : Paraguay tiene una poblacin de


3,5 millones de habitantes, es socio de Brasil en Itaip y con
Argentina en Yaciret. Importa prcticamente todo lo que consume,
se ha familiarizado con los mercados mundiales especialmente con
los asiticos, por estas caractersticas apunta a ser un puente con el
resto del mundo. El sistema legal uruguayo es el ms abierto entre
los pases del MERCOSUR, facilita la constitucin de empresas
incluyendo las llamadas off-shore que protege el anonimato de sus
directores.
f)

Perspectivas de integracin con otros bloques : con el NAFTA las


estadsticas se encargan de reflejar que entre los miembros de los dos
bloques hemisfricos estn las cinco principales economas de Amrica.
La Unin Europea quiere ser socia del MERCOSUR. Esta organizacin
ratific a fines de noviembre de 1994 su inters por convertirse en el
primer socio comercial e inversor del MERCOSUR al considerar a la
regin como la cuarta en importancia a nivel mundial.

La cultura en el tiempo de la integracin.


Por nuestra cultura nos identificarn nuestros vecinos del planeta, como
pertenecientes a tal o cual lugar. Pero, algo a nuestro favor como
latinoamericanos, es la posibilidad de comunicarnos por medio de la
palabra : casi 18 pases unidos por el idioma y la fe. Es decir que desde
siempre experimentamos la integracin. Avance importante, real y
ventajoso para intentar la tan ansiada institucionalizacin de nuestra
integracin latinoamericana. Hemos tomado como ejemplo a la CE, la que
antes de serlo debi vivenciar el clsico sentimiento de hermandad, con
comunidades con identidad propia, diferentes, pero no tanto como para
saber que el destino de los hombres es comn a todos ellos. No pueden
separarnos

los

valores,

tcnicas,

modalidades,

falsos

egosmos

fronterizos. El MERCOSUR nos enfrenta con la posibilidad de la unin ;


debemos saber que otros intentos unificadores nos han precedido sin
xito. La unin es en beneficio de nuestras democracias, tanto poltica
como econmicamente y si miramos ms all, veremos que en el
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aislamiento no estn las soluciones. Tampoco est en peligro nuestra


soberana, sentimiento que se encuentra en la conciencia nacional de los
pueblos, ms all de las limitaciones territoriales. Tanto es as, que las
zonas de frontera debern buscar soluciones en conjunto, como regin a
los problemas que se le presenten en cuanto a ecologa, produccin, etc..
Regulacin y jerarqua de los Tratados Internacionales, antes de
la reforma.
Antes de concretarse la reforma de la Constitucin Nacional, se
presentaban como obstculos dos factores esenciales :
Tratados no operativos o programticos : el hecho que los tratados
internacionales son actos complejos que estn regulados no slo por el
derecho interno sino tambin por el derecho internacional, hace que se
susciten

problemas

al

momento

de

la

incorporacin

de

normas

internacionales al ordenamiento jurdico interno del pas. Para explicar


esta situacin la doctrina ha apelado a dos teoras : monismo y dualismo.
Monismo : esta tesis sostiene que existe un solo ordenamiento
jurdico y que el derecho internacional tiene primaca sobre el
derecho interno.
Dualismo : para los juristas enrolados en esta teora el derecho
internacional y el derecho interno son dos ordenamientos jurdicos
separados e independientes entre s y por ello no existen conflictos
entre ambos.
Quiroga Lavi se inclin por el dualismo al sostener que el art. 27 de la C.
N. exige que los tratados deben adecuarse a la constitucin. Ramella
sostena que el art. 27 es anacrnico porque muchos tratados ya
firmados por nuestro pas contienen clusulas que no pueden ser
invalidadas por el orden interno, y da como ejemplo la Carta de la
Naciones Unidas ; la convencin de la Habana, etc.. Cassagne afirmaba
que lo nico que pretende el art. 27, por el sentido de su fuente histrica,
es que los extranjeros no pueden tener mayores derechos que los
derechos pblicos consagrados en la constitucin. Por su parte la
jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia, opt por poner el acento
157

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en el contenido de los Tratados internacionales, advirtiendo que algunos


tienen

efectos

inmediatos

(operativos)

y otros

necesitan leyes o

reglamentos para su cumplimiento (no operativos o programticos). Esta


postura de la CSJ se inicia en 1921 cuando consider que la convencin
12 sobre accidentes de trabajo de la conferencia internacional del trabajo,
necesitaba una ley reglamentaria para hacerse efectiva. (La ley interna
exclua a los trabajadores agrarios de las reparaciones por accidentes de
trabajo y el tratado internacional no haca distingo entre agrarios y no
agrarios). Esta fue una posicin reiterada de la CSJ que invalid la
aplicacin directa de numerosos tratados internacionales por largos aos.
Tal situacin hizo crisis con la ratificacin del Pacto de San Jos de Costa
Rica. Este tratado establece que es la Corte interamericana de derechos
humanos la nica con competencia sobre la interpretacin y aplicacin de
las disposiciones del pacto. La Corte Suprema insisti en su postura y
declar que las clusulas del pacto eran meramente programticas
rechazando el derecho a rplica interpuesto en los casos Snchez
Abeleda c/ Editorial la Urraca en 1989 y Ekmekdjian c/ Neustad en ese
mismo ao, con el argumento de que la falta de reglamentacin legal
impide tener a ese pacto como derecho positivo. Es dable recordar que
este fallo se produce con posterioridad a la firma del Tratado de Asuncin,
lo que nos indica que la CSJ respondi favorablemente a los cambios en la
poltica internacional del pas y al proceso de integracin que se iniciaba.
El argumento sostenido fue que exista la posibilidad de incumplimiento
de un tratado internacional por accin u omisin. La Corte resuelve que ni
siquiera por la va de la omisin el estado puede dejar de cumplir un
tratado internacional ; determinando inclusive las obligaciones que deben
asumir

los

distintos

rganos

del

estado

para

hacer

aplicables

inmediatamente las normas de un tratado internacional. El fallo se basa


en la aplicacin de la Convencin de Viena sobre el derecho de los
tratados que impone al pas asignar primaca a los tratados ante cualquier
eventual conflicto con una norma interna. La Corte afirma que (...)lo
expuesto resulta acorde con las exigencias de cooperacin, armonizacin
e integracin internacional de la repblica, cuando la nacin ratifica un
tratado se obliga internacionalmente a que sus rganos administrativos y
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jurisdiccionales lo apliquen concluye el Tribunal Supremo a modo de


despejar cualquier duda.
El problema acerca de la jerarqua de los tratados frente a las
leyes.
En la C. N., antes de la reforma, el problema de la relacin jerrquica de
los tratados internacionales estaba regulado por los arts. 27, 31 y 100 de
la C. N.. Al respecto de las constituciones y leyes provinciales, la
constitucin nacional, es muy clara al establecer la primaca de los
tratados sobre aquellas normas, pero no establece expresamente cual es
la relacin jerrquica entre tratados internacionales y leyes nacionales.
Gonzlez Caldern mantena la preeminencia de las leyes sobre los
tratados. Bidart Campos por el contrario fue el gran sostenedor de la tesis
que le otorgaba primaca a los tratados internacionales sobre las leyes. Su
argumentacin se puede sintetizar en los siguientes puntos :
si el tratado es posterior a la ley, se aplica el principio de que la ley
posterior deroga a la anterior.
si tenemos un tratado anterior y una ley posterior, esta no puede
prevalecer porque el principio bsico del pacta sum servanda impide
la alteracin unilateral del tratado, lo que equivaldra a la denuncia del
mismo. Por su parte la Corte Suprema en su jurisprudencia sostuvo que
ni el art. 100 ni el art. 31 de la C. N. dan prioridad a los tratados sobre
las leyes nacionales, que ambos estaban en un pie de igualdad y que
rega que con respecto a ambos el principio de que las leyes posteriores
derogan a las anteriores. Siendo que una de las caractersticas
fundamentales del derecho de la integracin es la aplicabilidad directa
de sus normas en el territorio de los estados miembros y sobre sus
habitantes, este tipo de dudas y discusiones controversiales impedan
lisa y llanamente esa aplicacin directa, imposibilitando concretar un
real derecho de integracin.
La situacin luego del caso EKMEKDJIAN C/ SOFOVICH.
La derogacin de un tratado internacional por una ley del congreso
violentara la distribucin de competencias impuesta por la misma
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constitucin, porque mediante una ley se podra derogar el acto complejo


de la celebracin de un tratado y tal situacin constituira un avance
inconstitucional del Poder Legislativo por sobre el Ejecutivo. Esta
afirmacin de la Corte fue imprescindible para concluir en la primaca del
derecho internacional sobre el interno, apartndose definitivamente de la
tesis de que ambos tienen el mismo rango, allanando as el terreno para
el proceso de integracin.
POSTERIOR A LA REFORMA.
Rgimen internacional de los tratados.
La cuestin normativa de los tratados internacionales est prevista en el
art. 27 de nuestra Constitucin Nacional, que reza : el gobierno federal
est obligado a afianzar sus relaciones de paz y comercio con las
potencias extranjeras por medio de tratados que estn en conformidad
con los principios de derecho pblico establecidos en esta constitucin....
As, Juan B Alberdi, al escribir Bases y puntos de partidas para la
organizacin nacional, clam por la concertacin de los tratados
internacionales ; deca : firmad tratados con el extranjero, en que deis
garantas de sus derechos naturales de propiedad, de libertad civil, de
seguridad, de adquisicin y de trnsito, les sern respetados. Esos
tratados sern la ms bella parte de la Constitucin. Fue una vocacin
universalista, tanto desde la concepcin de Alberdi, como en el prembulo
y el art. 27, pues seala los caracteres generales en que debe enmarcarse
la poltica Argentina en lo internacional. La reforma estuvo impulsada
entre otras cosas, por el fenmeno de integracin y las crticas que se
produjeron a partir de la firma del tratado de Asuncin, acerca de la falta
de permeabilidad de nuestro ordenamiento jurdico respecto a la adopcin
de cualquier tipo de normativa que tendiese a la integracin. Se incorpora
al art. 75, un inc. referente a los tratados de integracin. La transferencia
de competencias -que el texto denomina delegacin- es un presupuesto
indispensable, una vez que se prev la incorporacin a sistemas de
integracin mediante los tratados que lo organizan. Se impone, una serie
de condiciones para habilitar en ingreso del estado a uno de esos
sistemas ; la norma cita cuatro :
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a)

Reciprocidad.

b)

Igualdad.

c)

Respeto del orden democrtico.

d)

Respeto de los derechos humanos.

Jerarqua de los tratados de integracin.


De aqu en ms, surge el problema de la jerarqua del tratado de
integracin y de las normas derivadas de los rganos del sistema, o
derecho comunitario. Contempla la posibilidad de incorporarse al modelo
de alianzas, comunidades o mercados comunes, que vienen siendo
prctica en las ltimas dcadas, tanto en Europa como en Amrica,
particularmente en caso de la Comunidad Europea, el NAFTA, o el
MERCOSUR. El inc. 24, despus de referirse a los tratados de integracin
que

deleguen

competencias

jurisdiccin

organizaciones

supraestatales, aade : las normas dictadas en su consecuencia tienen


jerarqua superior a las leyes. Esta cita de normas dictadas en su
consecuencia apunta a las que, como distintas del tratado de integracin
surge

-como

consecuencia- de las

organizaciones

supraestatales

creadas por dicho tratado. Es, sin duda, el derecho comunitario. Sabemos
por el actual inc. 22, como principio , los tratados tienen jerarqua
superior a las leyes. Los que versan sobre derechos humanos y vienen
enumerados en dicho inc. invisten la misma jerarqua de la constitucin.
Los tratados de integracin habilitados en el inc. 24 no pueden alcanzar la
misma jerarqua de la constitucin. Concurren dos argumentos para
esclarecer que los tratados de integracin no pueden elevarse al nivel de
la constitucin :
a)

uno derivado de la ubicacin que el constituyente les ha dado, en un


inc. distinto al 22 (que es el 24) y que tiene sus propias y peculiares
previsiones ; hay, entonces, una norma especfica y expresamente
reservada para los tratados de integracin, por separado de las del inc.
22.

b)

otro proviene en cuanto el inc. 22 reserva el factor de la jerarqua


constitucional nicamente para tratados de derechos humanos.

El aludido inconveniente radica en que si, acaso, integrado nuestro


estado, una norma de derecho comunitario, que solo tiene rango
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supralegal es resistida por supuesta incompatibilidad con la constitucin,


y mucho ms si es declarada inconstitucional (especialmente por la Corte
Suprema de Justicia) toda la arquitectura comunitaria se resiente y falla,
con deterioros de su funcionamiento, que debe ser solidario entre cuantos
estados componen el sistema de integracin. En este aspecto, pues, el
inc. 24 no satisface el principio de primaca del derecho comunitario al
modo como cree Bidart Campos, que deba asegurarse para que una
organizacin supra estatal exista y funcione con coherencia, y satisfaga
la finalidad de su creacin, tanto como la que es propia de la
incorporacin de cada estado parte. En 1980, Ramella, lamentaba que en
nuestra constitucin existiera la imposibilidad de buscar fuera de los
propios rganos jurisdiccionales del Estado la garanta de los derechos
individuales para hacer posible esa proteccin internacional. Expresaba
que, se requiere en primer lugar que en la constitucin interna se admita
el recurso de ir a buscar en un organismo de carcter supra nacional la
guarda de los derechos fundamentales violados.
PUNTO 7. 4. LO SUPRAESTATAL : su institucionalizacin.
La institucionalizacin de los mbitos jurisdiccionales supraestatales es
una consecuencia directa del proceso integracionista, que impera como
universalizador de los derechos fundamentales, y que posibilita efectuar
el reclamo del derecho lesionado fuera del espacio nacional o de
pertenencia

del

afectado.

Este

fenmeno

se

manifiesta

en

las

constituciones de Brasil (1988), Paraguay (1992) y Uruguay (1968)


reconociendo expresamente la integracin y el derecho comunitario
internacional.

Las

constituciones

de

los

pases

mencionados,

han

viabilizado la factibilidad del comunitarismo admitiendo la celebracin de


tratados de integracin entre Estados para conformar organizaciones
supraestatales.
En la Constitucin de Brasil.
Principio de desarrollo.
La Constitucin de Brasil enuncia categricamente en su art. 3 uno de los
principios u objetivos rectores hacia los cuales debe tender la actividad
gubernamental del Estado Federal : la de garantizar el desarrollo
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nacional. El art. 4, vincula la bsqueda de ese desarrollo nacional con la


cooperacin entre los pueblos para el progreso..., constituyndose este
principio en directiva o mxima para el Estado en el campo de las
relaciones internacionales. No obstante, esta Constitucin ha sido
sealada en el Derecho Constitucional comparado como un ejemplo
contrario a la tendencia generalizada hacia la apertura de los mercados,
en especial en relacin a aquellos en los que existe un proceso de
integracin en marcha. Esta observacin se basa en el hecho de que su
Carta Magna dispone el monopolio de reas consideradas vitales para la
economa del pas, como la minera, el transporte, y otros servicios que
quedan pues en manos exclusivamente brasileas (arts. 177 y 178).
Principio de Integracin
En efecto, el art. 4 de la mencionada constitucin estable en su prrafo
nico que : La Repblica Federativa de Brasil buscar la integracin
econmica, poltica, social y cultural de los pueblos de Amrica Latina,
con vistas a la formacin de una comunidad latinoamericana de
naciones. El mejor modo de dar cabal vigencia al principio de Integracin
claramente estatuido por el legislador constituyente, es haciendo
prevalecer el art. 4, admitiendo que las limitaciones de los arts. 177 y 178
antes aludidos no pueden entorpecer u obstaculizar la integracin
econmica y poltica de Brasil con los restantes pases de Amrica Latina.
Es obvio que las disposiciones de estos dos arts. deben ceder frente a los
Estados Miembros del MERCOSUR.
En la Constitucin del Paraguay.
Principio de Cooperacin
La constitucin de la Repblica del Paraguay vigente fue sancionada y
promulgada el 20 de junio de 1992.
Dispone en su art. 143 que el Estado, en el ejercicio de las relaciones
internacionales, se ajustar, entre otros, al principio de cooperacin.
Respecto de la pertenencia a organismos y/o grupos internacionales, en la
clusula de renuncia a la guerra (art. 144) se menciona expresamente su
intervencin

como

miembro

de

la

163

Organizacin

de

los

Estados

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Americanos. Finalmente, dicha clusula hace referencia a los tratados de


integracin.
Formacin del orden jurdico supranacional
En su art. 145 se viabiliza la construccin de un orden jurdico
supranacional -concecuencia directa y necesaria de la formacin de
bloques de Estados integrados- a los efectos de garantir la vigencia de los
derechos humanos, de la paz, de la justicia, de la cooperacin y del
desarrollo en los aspectos econmicos, polticos y sociales.
El segundo prrafo del art. contiene una clusula de orden procesal que
dispone la necesidad de contar con mayora absoluta de votos en ambas
Cmara del poder Legislativo para la sancin de una ley que importe la
creacin de un orden jurdico supranacional.
En La Constitucin de Uruguay.
Constitucin de Integracin
Una norma constitucional del Uruguay precepta en su art. 4 el principio
de soberana, por el cual se reconoce a la Nacin la potestad exclusiva de
citar las leyes que regirn en el territorio.
La consagracin de este principio bsico de organizacin estatal no obsta
a que se lleven a cabo procesos de integracin que deleguen facultades
legisferantes a rganos supranacionales.
La reforma de 1967 incorpor al art. 6 un segundo inc., cuyo texto reza :
La Repblica procurar la integracin social y econmica de los Estados
latinoamericanos, especialmente en lo que se refiere a la defensa de sus
productos

y materias primas. Asimismo, propender a la efectiva

complementacin de los servicios pblicos.


Integracin y soluciones de controversias.
Como dato relevante cabe destacar el imperativo establecido en la
Constitucin, en el mismo art. 6, en el sentido de proponer clusulas de
solucin de controversias a travs del arbitraje u otros medios pacficos
en todos aquellos tratados que celebre el Estado uruguayo con el exterior.
Que pretendi nuestro constituyente ?
El constituyente no slo asegura que los tratados de integracin deban
salvaguardar nuestro derecho pblico interno, el orden democrtico y los
derechos humanos, sino que tanto como delegantes, como delegatarios, o
164

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como integrados, esos organismos supranacionales slo pueden estar


conformados por estados que tengan un rgimen poltico democrtico y
hagan un respetuoso culto al resguardo de los derechos humanos.
En cuanto a la jerarqua de los tratados de integracin, la Constitucin los
desiguala, dndoles un distinto orden en la jerarqua del art. 31
(Supremaca de la Constitucin, Leyes Nacionales, Tratados). Supera
aquella vieja interpretacin de que los tratados, como son aprobados por
leyes tienen la misma jerarqua normativa que aquella. Si bien eso
acontece desde el punto de vista formal, desde el punto de vista material,
estos tratados de integracin y las normas dictadas en su consecuencia
tienen jerarqua superior a las leyes, pues justamente de lo que se trata
es de evitar formalizar un acuerdo y aprobarlo por ley, y por otro lado,
despus por otra ley, desaprobado o desnaturalizarlo, convirtiendo la
integracin en una burla institucional unilateral de los estados miembros.
Las normas que dicten las organizaciones supraestatales se incorporarn
al derecho interno en forma automtica, con jerarqua supralegal aunque
infraconstitucional.
La constitucin faculta al Estado Nacional, por va del Congreso, a
formalizar

tratados

internacionales

delegativos

de

competencias

jurisdicciones. Ello permite la integracin internacional, donde la Nacin


pueda, a travs de esos tratados, delegar competencias o atribuciones de
jurisdiccin

que

tienen

conferidos

los

poderes

constituidos

de

la

Repblica. As por ejemplo, los tratados relativos a la integracin


econmica...Han creado organismos supranacionales con jurisdiccin e
imperio obligatorio para los habitantes de los estados signatarios, que
generan derecho comunitario, para lo cual han debido transferir a dichos
organismos atribuciones propias de la soberana en determinadas
materias.
Esa es una de las pautas o de los principios fundamentales que
caracteriza a esta nueva tipologa

de tratados

incorporada

a la

Constitucin.
La soberana nacional y el orden supranacional.

165

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ABOGADO

Autores como Ekmekdjian, creen que la crisis definitiva del concepto de


soberana sobreviene a partir del avance del modelo de la integracin
democrtica de los estados... pareciera que la soberana ha quedado
reducida a la porcin de competencias no delegadas por un estado a la
comunidad internacional. En otras palabras hay una doble soberana,
una para dentro, como superior y legibus solutur, el concepto clsico, en
versin de los nacionalismos, y una soberana para fuera, integrada,
acordada,

participada,

el

concepto

moderno,

en

versin

de

los

internacionalismos porque en esos organismos supranacionales, somos


parte, tenemos una alcuota de soberana participada.
Es interesante tener en cuenta en este anlisis el aspecto subjetivo :
quin es el destinatario ?. El delegante es el estado argentino, el
delegatario solo pueden serlo las organizaciones supraestatales. No
puede serlo un estado extranjero, sino una organizacin, una institucin
supraestatal.
Sobre este particular se plantea un interrogante, que surge de la lectura
de la nueva clusula constitucional. No se indica que el delegatario sea
una organizacin supraestatal de la cual la Nacin Argentina forma parte.
Aclaracin que hubiera sido menester incluir. De lo contrario, pareciera
que

hacemos

un

tratado

internacional

de

integracin

delegando

competencias o jurisdicciones a organismos que no integramos. Debera


haberse redactado as : Organizaciones supraestatales de las que la
Nacin forma parte. De todas maneras, esta es la interpretacin que hay
que hacer.
La interpretacin es que esta hiptesis slo alcanza al Estado Nacional. Si
se integra la nacin toda, delegando competencias y jurisdiccin del
estado nacional, no alcanza a las provincias respecto de las competencias
propias o no delegadas (arts. 121 y concordantes). Distinto es si la
integracin se realiza, por ejemplo, entre un mercado regional integrado
por algunas provincias argentinas, con otras provincias, o con un estado
extranjero. En este caso, la decisin de integracin, como comprende
parcialmente al estado argentino y solamente a algunas provincias, no
puede hacerse sin la participacin de las legislaturas provinciales
afectadas (art. 124).
166

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ABOGADO

Otro aspecto que surge del texto constitucional que es importante tener
en cuenta, es el referido a que estos tratados de integracin, con
delegacin de competencias, se harn con estados en condiciones de
reciprocidad e igualdad. Reciprocidad quiere decir correspondencia mutua
de un estado con otro. Entonces, las competencias que parcialmente la
Argentina delegue al organismo supranacional, tambin las recibe en un
equivalente de otros estado integrantes del organismo. De modo que la
palabra reciprocidad traduce la filosofa misma de la integracin ; no
habr

integracin,

si

no

existe

una

recproca

interdelegacin

intradelegacin de competencias, fundamentalmente las jurisdiccionales,


para crear un Tribunal Superior de resolucin de los conflictos que se
generen por las competencias.
Mecanismos de aprobacin de los Tratados.
Los tratados de integracin tienen diferentes mecanismos de aprobacin
segn se celebren con estados latinoamericanos, y que importen
delegacin de competencias a entidades u organizaciones supraestatales
o con otros estados que no forman parte del rea. Los primeros necesitan
la mayora absoluta sobre la totalidad de los miembros de cada Cmara.
Los dems, desdoblan dicho mecanismo :
a)

en una primera etapa el congreso declara la conveniencia de la


aprobacin del tratado, con la mayora absoluta sobre los miembros
presentes de cada Cmara.

b)

en la segunda etapa lo aprueba con el voto de la mayora absoluta de


la totalidad de los miembros de cada Cmara ; entre una etapa y otra
debe transcurrir un lapso de no menos de 120 das.

La importancia de Latinoamrica para nuestro pas opera motivando al


legislador para que los tratados con piases de esta regin obtengan una
mencin y tratamiento especial, primando as un criterio de poltica
estatal, cual es el de la integracin con los pases del rea de pertenencia
e insercin de Argentina.
Denuncia de los Tratados.

167

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ABOGADO

La

denuncia,

en

cambio,

queda

precedida

por

una

aprobacin

congresional que es comn para ambos supuestos.


El ltimo punto del inc. 24 es el de la denuncia.
Denunciar un tratado es, de alguna manera, retractarse y separarse de
los otros estados que forman parte de los organismos supranacionales
delegatarios de competencia.
Tambin aqu la constitucin exige una mayora calificada idntica a la de
la incorporacin. La denuncia de los tratados de integracin, sea con
estados de Latinoamrica o con otros estado, exige la previa aprobacin
de la mayora absoluta de la totalidad de miembros de cada Cmara.
En suma, la constitucin obliga que tanto para entrar como para salir, la
mayora sea calificada, y a su vez esa calificacin sea resuelta siempre
por el congreso con la mayora absoluta (la mitad ms uno) de la
totalidad de los miembros de cada Cmara.
LOS TRATADOS DE INTEGRACIN Y LAS PROVINCIAS.
Segn la constitucin nacional las provincias conservan todo el poder que
no se haya delegado por esta, al gobierno federal y todo el poder que
expresamente se hayan reservado por pactos especiales.
Este es el art. 121. Cuando se integra la Nacin toda, delegando la
competencia y jurisdiccin del Estado Nacional a rganos supraestatales,
esta delegacin no alcanza a las provincias respecto a sus competencias
propias y no delegadas. (Cabe entender esto ltimo como una hiptesis
pues no est del todo aclarado en la Constitucin Nacional).
Por otra parte, la Constitucin Nacional faculta a las provincias para crear
regiones para el desarrollo econmico y social y adems para establecer
rganos con facultades para el cumplimiento de sus fines.
Esta es la primera parte del art. 124. La regin, como unidad o nivel de
organizacin

institucional

es un espacio territorial

cuya

poblacin

participa por su historia, costumbres, cultura e idiosincrasia de un destino


comn

que

Comunitario,

propende
Dromi,

su

integracin

Ekmekdjian,

Rivera).

desarrollo
Esta

(Derecho

regionalismo

se

materializa en el plano infraconstitucional por leyes-convenio.

168

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ABOGADO

Regionalismo : niveles de relacin posibles.


Este regionalismo puede funcionar en nuestro derecho en orden a tres
niveles

de

relacin :

primero,

de

supraordenacin

(regionalismo

verticalista), que supone el ejercicio de poderes expresos del gobierno


federal ; segundo, de coordinacin (regionalismo concertado), que vincula
la accin concurrente de nacin y provincias ; y tercero, de subordinacin
(regionalismo horizontal), que impulsa la regionalizacin a partir del
mbito provincial.
En otro orden de cosas, la Constitucin Nacional ahora faculta a las
provincias

para

embargo,,

estos

celebrar

convenios

tratados

estn

internacionales

condicionados

por

(art.
los

124).

Sin

siguientes

aspectos :
1)

Que no sean incompatibles con la poltica exterior de la nacin, es


decir, que no entren en conflicto con los tratados internacionales
celebrados por la nacin. Este recaudo se debe a que la poltica exterior
es una de las competencias delegadas por las provincias a la nacin.

2)

Que no afecten ninguna de las facultades que las provincias ya


delegaron al gobierno federal, o sea, que loa tratados internacionales
que hagan las provincias no se entrometan en las atribuciones del
gobierno federal.

3)

Que

no

afecten

el

crdito

pblico

de

la

nacin.

Cualquier

endeudamiento tiene que tener alcance estrictamente provincial.


4)

Que deben hacerlo con conocimiento del Congreso de la Nacin.


Conocimiento no quiere decir aprobacin, ni ad referendum, sino que
el Congreso debe ser notificado de los tratados internacionales
acordados por las provincias para tener conocimiento cabal, serio y
firme a todos los fines polticos correspondientes.

Las Constituciones de Ro Negro y Neuquen


La Constitucin de la Provincia del Neuqun no expresa nada con respecto
a los tratados de integracin internacionales, si manifiesta dentro de las
atribuciones del Poder Ejecutivo provincial, la facultad de representar a la
provincia en sus relaciones con la nacin y con las dems provincias, con
169

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ABOGADO

las cuales podr celebrar convenios y tratados para fines de utilidad


comn, especialmente en materia cultural, educacional, econmica y de
administracin de justicia, con aprobacin de la Legislatura (art. 134 inc.
primero de la Constitucin de la provincia de Neuqun, enmendada en
1994).

Entendemos

que

de

aqu

se

desprende

la

idea

de

regionalizacin.La Constitucin de la Provincia de Ro Negro, si bien en la


seccin undcima se dedica al tema de la regionalizacin, no es el tipo de
regionalizacin que nos interesa. Tal vez se deba a que la sancin de la
Constitucin de Ro Negro viene desde 1988, y no se ha actualizado en lo
que respecta a las facultades conferidas por la Constitucin Nacional
sancionada en 1994.En el seno de la Constituyente se debati un
proyecto (en despacho de minora), que solicitaba la reforma del art. 67 y
pretenda agregar un inciso nuevo luego del inc. 19 del mismo, donde se
estableciera que el tratado o acuerdo internacional debera ser aprobado
por la mayora absoluta de ambas Cmaras y no tendra vigencia hasta
que no se convalidara por las tres cuartas partes de las legislaturas
provinciales. Esto habra sido muy beneficioso para las provincias, en
cuanto a que muchas veces los tratados internacionales en lo que
respecta a la esfera econmica, social, etc.

170

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ABOGADO

BOLILLA N VIII. Por Bidart Campos


PUNTO

8.1

RECURSOS

DEL

ESTADO

FEDERAL :

tributarios,

monetarios y del crdito pblico, patrimoniales y de productos de


actividades industriales del Estado.
La actividad financiera del Estado y el Poder Tributario.
La actividad financiera estatal se exterioriza en la obtencin de recursos y
en la realizacin de gastos lo cual apareja, la recaudacin fiscal y la
afectacin de erogaciones.
La poltica fiscal, la poltica econmica, y el ordenamiento normativofinanciero no se desliga del ordenamiento jurdico constitucional, razn
por la cual es imposible y errneo romper ese nexo y suponer que la
actividad financiera estatal es nicamente de naturaleza econmica, o
que puede anteponer los principios y pautas de esa ndole sin tomar en
cuenta prioritariamente a la Constitucin. Hemos de reafirmar que :
a)

la actividad financiera estatal es jurdico-constitucional.

b)

reviste carcter instrumental.

Se intercalan los fines de la actividad financiera. Ellos son los que hacen
viable el funcionamiento integral del estado democrtico y, en su ncleo,
permiten dar efectividad (en la vigencia sociolgica) a los derechos que
tienen su raz en la constitucin.
No es fcil, pero tampoco imposible, intentar un diseo de los parmetros
que se tienden desde la constitucin hacia la poltica fiscal y la actividad
financiera, para someterlas a fines relevantes. Por ej. :
a)

el desarrollo humano, el desarrollo econmico-social, el equilibrio del


desigual desarrollo relativo de provincias y regiones (art. 75, incs. 17.19
parr. 1 y 2 ; art. 75 inc. 2 parr. 3 ; arts. 41, 124 y 125).

b)

la solidaridad (art. 75 inc. 2 parr. 3).

c)

la igualdad de oportunidades en todo el territorio, la igualdad real de


oportunidades y de trato, la igualdad de oportunidades y posibilidades
en materia educativa (art. 75 inc. 2 parr. 3, inc. 23 e inc. 19 parr. 3).

d)

el progreso econmico con justicia social (art. 75 inc. 19 parr. 1)

e)

la generacin de empleo (diem).


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ABOGADO
f)

la productividad de la economa (diem).

g)

la defensa del valor de la moneda (diem).

h)

el pleno goce y ejercicio de los derechos reconocidos en la Constitucin


y los Tratados internacionales (art. 75 inc. 23).

i)

la consideracin especial de los nios, las mujeres, los ancianos, y las


personas con discapacidad (diem).

j)

globalmente, el funcionamiento de las instituciones de la constitucin.

ARTICULO 75 INC. 2. PARR. 3 : La distribucin entre la Nacin, las


provincias y la ciudad de Bs. As. y entre estas, se efectuar en relacin
directa a las competencias, servicios y funciones de cada una de ellas
contemplando criterios objetivos de reparto ; ser equitativa, solidaria y
dar prioridad al logro de un grado equivalente de desarrollo, calidad de
vida e igualdad de oportunidades en todo el territorio nacional.
INC. 19 PARR. 1 : Proveer lo conducente al desarrollo
humano, al progreso econmico con justicia social, a la productividad a la
economa nacional, a la generacin de empleo, a la formacin profesional
de los trabajadores, a la defensa del valor moneda, a la investigacin y al
desarrollo cientfico y tecnolgico, su difusin y aprovechamiento.
ARTICULO 41 : Todos los habitantes gozan del derecho a un ambiente
sano, equilibrado, apto como el desarrollo humano y para que las
actividades

productivas

satisfagan

las

necesidades

presentes

sin

comprometer las de las generaciones futuras ; y tienen el deber de


preservarlo. El dao ambiental generar prioritariamente la obligacin de
recomponer, segn lo establezca la ley.
Las autoridades proveern a la proteccin de este
derecho, a la utilizacin racional de los recursos naturales, a la
preservacin del patrimonio natural y cultural y de la diversidad biolgica,
y a la informacin y educacin ambientales.
Corresponde a la Nacin dictar las normas que
contengan los presupuestos mnimos de proteccin, y a las provincias, las
necesarias

para

complementarlas,

sin

que

aquellas

alteren

las

jurisdicciones locales.
172

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ABOGADO

Se prohibe el ingreso al territorio nacional de residuos


actual o potencialmente peligrosos, y de los radioactivos.
Estas pautas deben ser tomadas en cuenta cada vez que el Congreso
dicta una ley de coparticipacin federal, cuando aprueba el presupuesto,
y cuando trata la cuenta de inversin.
La tributacin.
En sentido amplio, la tributacin fiscal abarca el sistema de impuestos,
tasas, y contribuciones, y suele vrsela como apoyada en lo que se llama
el Poder Impositivo (o tributario o fiscal) del Estado (federal y
provincial).
A veces, los principios constitucionales de la tributacin fiscal se trasladan
a cargas que no son ni impuestos, ni tasas, ni contribuciones (por ej., los
aportes

un

rgimen

jubilatorio),

que

algunos

denominan

Contribuciones parafiscales.
El poder tributario del Estado admite diversas definiciones, pero todas
ellas apuntan a la posibilidad jurdica (competencia) de crear y exigir
tributos con relacin a personas o bienes que se encuentran en la
respectiva jurisdiccin.
El tributo es, lato sensu, la detraccin que, en virtud de ese poder
tributario, se hace de una porcin riqueza de los contribuyentes a favor
del estado. El tributo es una categora de lo que se llama Ingresos
Pblicos.

Las clases de gravmenes.


La tributacin fiscal abarca el sistema de impuestos, contribuciones y
tasas.
a)

Impuestos es la prestacin patrimonial, generalmente en dinero, debida


al estado

sin contraprestacin

oficial, con el fin

de satisfacer

necesidades colectivas ; en el impuesto, quien lo paga no recibe


beneficio concreto de ninguna ndole, pero el estado atiende con su
recaudacin gastos generales.

173

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ABOGADO
b)

Contribucin (especial o de mejoras) es el tributo debido a quien


obtiene una plusvala o aumento de valor en un bien de que es
propietario, en razn de una obra pblica o una actividad estatal. (las
contribuciones llamadas sociales o de seguridad social no son
incluidas por muchos autores entre las contribuciones de naturaleza
tributaria, por ej. los aportes de nuestro rgimen jubilatorio, las cuales
se introducen en las contribuciones parafiscales.

c)

Tasa es la prestacin que se paga en virtud de un servicio pblico


aprovechado ; hay como en la contribucin, un beneficio recibido por el
contribuyente, a diferencia del impuesto.
La tasa tiene como hecho generador el aprovechamiento. La

utilizacin de tal servicio pblico para cada contribuyente puede ser tanto
efectiva como potenciales. Lo de aprovechado quiere decir que si el
servicio pblico no se presta a favor de quien pague la tasa, dicha tasa
carece de fundamento. Los impuestos como las tasas tienen su
fundamento en el poder tributario del estado. La misma se impone a
quien recibe la prestacin de un servicio pblico, para cubrir el gasto y el
uso (el servicio es determinante del gravamen), mientras el impuesto se
paga en proporcin a la capacidad contributiva del contribuyente, y tiene
como caracterstica su generalidad, ya que se dirige a costear gastos del
estado sin referencia directa a los contribuyentes.
Los impuestos como las tasas tienen su fundamento en el poder tributario
del Estado ; la tasa se impone a quien recibe la prestacin de un servicio
pblico, para cubrir el gasto y el uso.
La tasa puede distinguirse del precio, en tanto la primera es la retribucin
que paga el contribuyente por servicios pblicos de utilizacin obligatoria,
y el segundo es la retribucin por servicios de utilizacin facultativa para
el usuario, la tarifa, no es sinnimo de tasa ni de precio. La tarifa es la
lista de tasas y precios fijados.
La tasa se distingue asimismo del canon : la tasa es la retribucin de un
servicio mientras el canon es el pago debido por uso de un bien del
dominio pblico.

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ABOGADO

COMPLETAR

MONETARIOS

DEL

CREDITO

PUBLICO

PATRIMONIALES Y PRODUCTOS DE ACTIVIDAD INDUSTRIAL DEL


ESTADO.
PUNTO 8. 2.

RECURSOS TRIBUTARIOS. IMPUESTOS DIRECTOS E

INDIRECTOS (arts. 4 y 75 inc.2 y 6).


El poder tributario se halla repartido entre dos fuentes : a) el estado
federal y b) las provincias ; despus de la reforma de 1994 en jurisdiccin
de las provincias, los municipios de cada una de ellas tienen reconocido
por el art. 123 un mbito da autonoma en el que la constitucin
provincial debe reglar el alcance y contenido de la misma autonoma en el
orden econmico y financiero, lo que implica admitir el poder tributario
municipal.
La constitucin denomina tesoro nacional al que se forma mediante la
diversidad de fuentes aludidas en el art. 4, dentro de las cuales se
menciona a las contribuciones.
Artculo 4 : El gobierno federal provee a los gastos de la Nacin con los
fondos del Tesoro Nacional, formado del producto de derechos de
importacin y exportacin ; del de la venta o locacin de tierras de
propiedad nacional ; de la rentas de correo ; de las dems contribuciones
que equitativa y proporcionalmente a la poblacin imponga el Congreso
general, y de los emprstitos y operaciones de crditos que decreten el
mismo Congreso para urgencias de la Nacin o para empresas de utilidad
nacional.
Los impuestos directos e indirectos.
Antes de la reforma de 1994, se interpret que la coordinacin del art. 4
con el que era art. 67 incs. 1 y 2 dejaba en claro que el reparto
competencial en materia tributaria giraba en torno de los impuestos
directos

indirectos.

El

texto

vigente

hasta

1994

se

refera

contribuciones directas en el citado art. 67 inc. 2, y a las dems


contribuciones en el art. 4, previendo en el mismo art. 67 inc. 1 los
impuestos aduaneros con el nombre de derechos de importacin y de
exportacin.
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ABOGADO

Los impuestos indirectos se dividen en : a) indirectos externos, b)


indirectos internos. Los indirectos externos son los aduaneros.
Hay en la constitucin dos prohibiciones bsicas y tajantes al poder
tributario :
a)

no se puede grabar con impuesto alguno la entrada en territorio


argentino de los extranjeros que traigan por objeto labrar la tierra,
mejorar las industrias, e introducir y ensear las ciencias y las artes
(art. 25) ;

b)

los extranjeros no estn obligados a pagar contribuciones forzosas


extraordinarios (art. 20).

c)

una tercera, impide que en materia tributaria el poder ejecutivo dicte


derechos de necesidad y urgencia (art. 99 inc. 3).

d)

una cuarta, sustrae a la iniciativa popular los proyectos de ley referidos


a tributos (art. 39).

PUNTO 8. 3. REGIMEN CONSTITUCIONAL DE LAS ADUANAS (arts.


9,10, 75 inc. 1 y 10).
Los principios constitucionales.
La constitucin formal ha federalizado las aduanas. Las normas que rigen
la materia son :
a)

El art. 9 : en cuanto dispone que en todo el territorio del estado no


habr ms aduanas que las nacionales.

b)

El art. 75 inc. 10 : en cuanto dispone que es atribucin del congreso


crear o suprimir aduanas.

c)

El art. 9 : en cuanto dispone que en las aduanas nacionales regirn


las tarifas que sancione el Congreso.

d)

El art. 75 inc. 1 : en cuanto dispone que corresponde al congreso


legislar

en

materia

aduanera

establecer

los

derechos

de

importacin y exportacin, los cuales, as como las avaluaciones sobre


las que recaigan, sern uniformes en toda la Nacin.
e)

El art. 4 : en cuanto incluye a los derechos de importacin y


exportacin entre los recursos del tesoro nacional.

176

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ABOGADO

Cuando la Constitucin habla de aduanas nacionales se refiere a


aduanas exteriores ; que la competencia federal es exclusiva en ellas, en
orden a los aspectos antes delineados.
El estado federal no puede crear aduanas interiores.
Las provincias no pueden crear aduanas interiores ni exteriores, ni ejercer
en cuanto a las ltimas las competencias exclusivas del estado federal.
PUNTO 8. 4.

BASES CONSTITUCIONALES DE LA TRIBUTACION :

legalidad, no confiscatoriedad, igualdad. Retroactividad fiscal.


Arts. 4, 16 y 17.
Los principios Constitucionales que rigen la tributacin.
Impuestos, contribuciones y tasas tienen en comn su carcter de
tributos forzosos y obligatorios. Su establecimiento debe satisfacer
recaudos constitucionales :
a)

El principio de Legalidad traslada a la materia tributaria la pauta del


art. 19 : nadie puede ser obligado a hacer lo que la ley no manda. Todo
tributo debe ser creado por ley. Las leyes de contribucin deben,
adems, comenzar su tratamiento congresional en la Cmara de
Diputados como cmara de origen (art. 52) ; la ley de coparticipacin
federal, en el senado (art. 75 inc. 2). El principio de legalidad tributaria
surge explcitamente del art. 17 : slo el Congreso impone las
contribuciones que se expresan en el art. 4. Tambin hace falta ley
para establecer exenciones fiscales. Las leyes de exencin tambin
deben comenzar su trmite congresional en la Cmara de Diputados,
porque son leyes de contribuciones. La competencia del Poder Ejecutivo
para dictar decretos de necesidad y urgencia, est absoluta y
expresamente prohibida en materia tributaria (art. 99 inc.3). tambin
lo est la iniciativa popular para proyectos de ley sobre tributos (art.
39). El principio de legalidad exige que la ley establezca claramente el
hecho imponible, los sujetos obligados al pago, el sistema o la base
para determinar el hecho imponible, la fecha de pago, las exenciones,
las infracciones y sanciones, el rgano para recibir el pago, etc.

177

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ABOGADO
b)

El principio de Igualdad Fiscal es una aplicacin especfica de la


regla de igualdad ante la ley. El art. 16 dice que la igualdad es la base
del impuesto ; el art. 4 habla de contribuciones que equitativa y
proporcionalmente a la poblacin imponga el congreso, y el art. 75 inc.
2 -limitado a las contribuciones directas excepcionales- las califica de
proporcionalmente

iguales.

Tambin

la

igualdad

real

de

oportunidades y de trato que alude el art. 75 inc. 23 despus de la


reforma de 1994. La igualdad fiscal no impide discriminar entre los
contribuyentes, impide la progresividad en todo el pas, o sea, prohibe
que el congreso establezca tributos territorialmente diferentes. Cuando
un tributo corresponde a la jurisdiccin provincial, la igualdad no queda
violada si una provincia lo establece y la otra no, pero la que lo
establece ha de respetar en su mbito la uniformidad y generalidad que
derivan de la igualdad fiscal.
c)

El principio de No Confiscatoriedad apunta directamente al derecho


de propiedad ; como el tributo toma parte del patrimonio o la riqueza
del contribuyente, ese quantum debe mantenerse dentro de ciertos
lmites razonables ; cuando la parte absorbida es sustancial, se
configura una confiscacin inconstitucional. El derecho judicial ha
elaborado una pauta, estableciendo que el gravamen que absorbe ms
del treinta y tres por ciento de la materia imponible es inconstitucional
por lesin al derecho de propiedad. El principio de no confiscatoriedad
adquiere un matiz importante en materia de tasas. Para determinar el
monto de la tasa, es necesario ante todo tener en cuenta que la
recaudacin total de la tasa tiene que guardar proporcin razonable con
el costo tambin total del servicio pblico prestado efectivamente.

d)

El principio de finalidad exige que todo tributo tenga un fin de


inters general. La tributacin no tiene como objetivo enriquecer al
estado, sino lograr un beneficio colectivo, comn o pblico. Con frmula
ms clsica, habra que afirmar que la legitimidad de la tributacin
radica en el fin de bien comn al cual se destina la recaudacin. Las
pautas que rigen la actividad financiera del estado son :

en el impuesto, el contribuyente no recibe beneficio alguno concreto y


directo por parte del estado. Parecera, que no hubiera principio de
178

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ABOGADO

finalidad. Pero no es as : todo impuesto debe responder a un fin de


inters pblico.
en la tasa hay una prestacin estatal que beneficia al contribuyente. La
tasa presupone una contraprestacin equivalente al costo del servicio
prestado.
en la contribucin especial, el contribuyente retribuye un beneficio
especial o plusvala obtenidos en una propiedad que ha incorporado un
mayor valor a causa de una obra pblica o actividad estatal.
La razonabilidad .
Los cuatro principios enunciados (legalidad, igualdad fiscal, finalidad, y no
confiscatoriedad), se hallan relacionados con el de razonabilidad, y como
rodeados y alimentados por ej. : la ley tributaria debe ser razonable.
La poltica fiscal.
Toda carga fiscal debe satisfacer un fin social y pblico de inters general.
Hay algo ms, que apunta a lo que en materia de poltica fiscal global se
concibe como una proporcionalidad adecuada y razonable entre la
recaudacin de la carga impositiva total y los beneficios que por ella
recibe la comunidad.
En el derecho constitucional material, la poltica fiscal no slo ha estado
alejada del programa constitucional y de muchos de los principios que l
contiene, sino que sigue incurriendo en numerosas violaciones a la
constitucin.
La generalidad de los tributos.
La generalidad tributaria es un principio conexo con el de igualdad y el de
finalidad, pero hay que interpretarlo correctamente.
La generalidad y uniformidad del tributo pueden examinarse desde el
punto de vista de quienes han de pagarlo (sujetos pasivos de la
obligacin fiscal), y de aqullos a quienes beneficia la recaudacin
(finalidad tributaria).
La generalidad siempre exige, que todos sean contribuyentes en beneficio
de toda la sociedad.
179

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ABOGADO

La relacin y la obligacin tributarias.


La relacin fiscal o tributaria es el vnculo jurdico que se configura entre
el estado y el sujeto afectado por el tributo. La obligacin fiscal o
tributaria es, la que pesa sobre el sujeto obligado a pagar el tributo ; es
una obligacin da dar , pero hay tambin otros aspectos de la obligacin
fiscal que no implican pago. La obligacin fiscal de pagar el tributo se
llama deuda tributaria.
El sujeto activo de la obligacin en la relacin fiscal es, el estado (estadofisco), pero tambin puede serlo un ente u organismo al que el estado
concede la facultad de cobrar el tributo.
El sujeto pasivo de la obligacin fiscal, es generalmente, el contribuyente
que debe pagar el tributo, pero en algunos casos es tambin un tercero
distinto del contribuyente, a quien la ley le obliga a pagar el tributo que
debe el contribuyente.
La llamada determinacin tributaria es el acto de la administracin en el
que

sta

manifiesta

formaliza

su

pretensin

fiscal

contra

un

contribuyente o responsable estableciendo el monto e intimado el pago


de la obligacin.
La libertad fiscal.
La tributacin se vincula con la libertad fiscal. El tema se vincula con la
tributacin del derecho tributario, sobre la cual el derecho judicial de la
Corte sostiene que las normas tributarias no deben necesariamente
entenderse con el alcance ms restringido que su texto admita, sino en
forma tal que el propsito de la ley se cumpla conforme a los principios de
una razonable y discreta interpretacin.
PUNTO 8. 5. RETROACTIVIDAD FISCAL. Arts. 4, 16 y 17.
La retroactividad de la ley fiscal.
La aplicacin del principio de legalidad a la materia tributaria conduce a
una primera consecuencia, si es que no hay tributo sin ley, esta ley
debe ser previa o anterior al hecho imponible.
180

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ABOGADO

El principio de legalidad tributaria y de irretroactividad de la ley fiscal no


termina en el mbito estricto de la normatividad legal. En efecto, cuando
un sistema determinado tiene establecido que las consultas evacuadas
por el fisco a los contribuyente confieren vinculatoriedad a las respuestas,
es inconstitucional dejar de aplicar a las consultas realizadas durante su
vigencia.
El pago de un tributo de acuerdo a la ley vigente al tiempo de efectuarlo,
libera al contribuyente o responsable de la obligacin fiscal.
La revisin judicial de los gravmenes.
La creacin y aplicacin de tributos est sujeta a control judicial de
constitucionalidad. Puede recaer sobre dos aspectos :
a)

la imposicin de contribuciones por el congreso.

b)

la recaudacin de las mismas por el poder ejecutivo.

La revisin judicial debe entenderse a tenor de dos principios bsicos :


a)

el poder judicial est siempre habilitado para pronunciarse sobre la


validez de los gravmenes cuando se los ataca por reputrselos
incompatibles con la constitucin.

b)

en cambio, el poder judicial no puede revisar el criterio, la oportunidad,


la conveniencia o el acierto con que el legislador se ha manejado al
establecer los gravmenes, como tampoco sus efectos econmicos,
fiscales, sociales o polticos.

El solve et repete.
Ha sido regla en nuestro derecho que la inconstitucionalidad de los
tributos no puede alegarse sino despus de haberlos satisfecho. Ello
significa que el contribuyente que paga un tributo no puede atacar la
norma que impone la obligacin fiscal sin haber cumplido previamente
con ella. Esta regla se conoce con el nombre de solve et repete.
Hay doctrina que considera actualmente derogado o improcedente el
principio solve el repete desde la incorporacin del Pacto de San Jos de
Costa Rica al derecho argentino (ahora con jerarqua constitucional).

181

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ABOGADO

PUNTO

8.

PROVINCIA.

6.

DISTRIBUCION
LEYES

IMPOSITIVA

CONVENIO

ENTRE

(art.

75

NACION
inc.

2).

COPARTICIPACION. CIRCULACION ECONMICA. PEAJE (Arts. 10, 11


y 12).
El reparto de competencias.
El poder tributario se halla repartido entre dos fuentes : a) el estado
federal ; b) las provincias ; despus de la reforma de 1994, en jurisdiccin
de las provincias, los municipios de cada una de ellas tienen reconocido
por el art. 123 un mbito de autonoma en el que la constitucin
provincial debe reglar el alcance y contenido de la misma autonoma en el
orden econmico y financiero, lo que implica admitir el poder tributario
municipal.
La constitucin denomina tesoro nacional al que se forma mediante la
diversidad de fuentes aludidas en el art. 4, dentro de las cuales se
menciona a las contribuciones.
El tesoro nacional.
El art. 4 de la constitucin est referido a la composicin de lo que la
norma llama el tesoro nacional. Dice as : El gobierno federal provee a los
gastos de la nacin con los fondos del tesoro nacional, formado del
producto de derechos de importacin y exportacin, del de la venta o
locacin de tierras de propiedad nacional, de la renta de correos, de las
dems contribuciones que equitativa y proporcionalmente a la poblacin
imponga el congreso general, y de los emprstitos y operaciones de
crdito que decrete el mismo congreso para urgencias de la nacin o para
empresas de utilidad nacional.
El art. 75 inc. 2.
Competencias federales y provinciales en materia tributaria :
Impuestos directos :
principio : competencia de las provincias.
excepcin :

competencia

del

estado

federal

(slo

por

tiempo

determinado, y siempre que la defensa, seguridad comn y bien


general del estado lo exijan.
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ABOGADO

Impuestos indirectos :
externos :

competencia

exclusiva

del

estado

federal

(derechos

aduaneros de importacin y exportacin).


internos : competencia concurrente del estado federal y de las
provincias.
Antes de la reforma de 1994 que ha dado al inc. 2 del art. 75 el rgimen
de coparticipacin haba adquirido vigencia sociolgica en la constitucin
material a travs del mecanismo de las leyes-contratos, que ahora el inc.
2 llama ley-convenio.
Dicha norma corresponde las competencias del congreso, y dice as :
Imponer contribuciones indirectas como facultad concurrente con las
provincias. Imponer contribuciones directas ; por tiempo determinado,
proporcionalmente iguales en todo el territorio de la Nacin, siempre que
la defensa, seguridad comn y bien general del Estado lo exijan. Las
contribuciones previstas en este inciso, con excepcin de la parte o el
total de las que tengan asignacin especfica, son coparticipables.
Una ley convenio, sobre la base de acuerdos entre la Nacin y las
provincias,

instituir

regmenes

de

coparticipacin

de

estas

contribuciones, garantizando la automaticidad en la remisin de los


fondos.
La distribucin entre la Nacin, las provincias y la ciudad de Buenos Aires,
se efectuar en relacin directa a las competencias, servicios y funciones
de cada una de ellas contemplando criterios objetivos de reparto.
La ley convenio tendr como Cmara de origen el Senado y deber ser
sancionada con la mayora absoluta de la totalidad de los miembros de
cada Cmara, no podr ser modificada unilateralmente ni reglamentada y
ser aprobada por las provincias.
Un organismo fiscal federal tendr a su cargo el control y fiscalizacin de
la ejecucin de lo establecido en este inciso, segn lo determine la ley, la
que deber asegurar la representacin de todas las provincias y la ciudad
de Bs. As. en su composicin.
El artculo 3 dice :

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ABOGADO

Establecer

modificar

asignaciones

especficas

de

recursos

coparticipables, por tiempo determinado, por la ley especial aprobada por


la mayora absoluta de la totalidad de los miembros de cada Cmara.
Del inc. 2 parece desprenderse claramente que la coparticipacin en l
prevista no es facultativa sino obligatoria, o sea, que no depende de la
voluntad del congreso establecerlas o no.
Las contribuciones y el reparto de competencias.
Las contribuciones indirectas son de competencia concurrente del
congreso y de las provincias.
En orden a las contribuciones directas, se mantiene la competencia
excepcional del congreso, al modo como ya estaba previsto en el anterior
art. 67 inc. 2. Cuando el texto reformado aade que las contribuciones
aludidas en el actual inc. 2, -o sea, las indirectas y las directas- son
coparticipables, a menos que una parte o el total tengan asignacin
especfica.
La cuestin exige un desdoblamiento :
a)

cuando la constitucin menciona las contribuciones previstas en este


inciso y las hace coparticipables, slo habilita :
la

coparticipacin

en

las

directas

cuando

stas

se

sujetan

estrictamente a la transitoriedad y a las causas especficas que prev


el inciso.
pero, al igual que antes, es inconstitucional establecer contribuciones
de modo permanente y, por ende, que tambin es inconstitucional la
coparticipacin, porque no se puede coparticipar recursos derivados
de contribuciones que el congreso no tiene facultad de establecer, ni
las provincias facultad para transferirles sus competencias.
b)

cuando las contribuciones directas respetan estrictamente los requisitos


de temporalidad y de causas especficas, la coparticipacin a que
apunta el inciso es constitucional y, hace compatible el ejercicio de una
competencia excepcional del congreso con la competencia general y
permanente que invisten las provincias para crear impuestos directos
en su jurisdiccin.

El inc. 2 deja fuera de la coparticipacin :


a)

a los tributos aduaneros.


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b)

a toda contribucin que, parcial o totalmente, ha recibido por ley una


asignacin especfica en la recaudacin fiscal.

Mejor que asignacin especfica, sera decir afectacin especfica. De


todas maneras, lo que nos parece incomprensible es que la norma
constitucional deje margen para que tales afectaciones que detraen
fondos a la coparticipacin puedan provenir unilateralmente de una ley
del Congreso, sin acuerdo de las provincias ya que, en el sistema, ellas
son sujetos de la relacin federal para acordar las bases y para tener
parte en la distribucin.
La ley-convenio
La norma estipula el sistema de la ley-convenio para la coparticipacin.
Cuando el inc. 2 alude a una ley-convenio -en singular- abre la duda de
si la coparticipacin debe regularse en una nica ley, o si es viable que
adems de la ley-marco general, otras leyes atiendan parcialmente a un
determinado tributo.
La referencia a una ley-convenio sobre la base de acuerdos entre la
Nacin y las Provincias provoca dos sugerencias :
a)

En tales acuerdos no se incluye a la ciudad de Bs. As. no obstante el


status de autonoma que delinea el art. 129.

b)

Si la ley-convenio surge de acuerdos entre el estado federal y las


provincias, y se asienta sobre esa base, parece que tales acuerdos han
de ser previos a la ley-convenio, con lo que ya no sera aplicable el
modelo de una ley unilateralmente dictada por el Congreso a la que
recin despus adhieren las provincias.

La ley-convenio, pese a ser una ley tributaria, hace excepcin al principio


del art. 52, segn el cual la Cmara de origen en materia de
contribuciones debe ser la de diputados. Ac se prescribe, en cambio, que
la ley-convenio tendr al Senado como Cmara de origen, y adems abra
de sancionarse con la mayora absoluta de la totalidad de miembros de
cada cmara. Dicha ley no admite ser modificada unilateralmente, ni
tampoco reglamentada por el Poder Ejecutivo. Significa que reviste
jerarqua superior a las leyes aludidas en el art. 31.La misma ser
aprobada por las provincias.
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Los acuerdos que deben ser la base de la ley-convenio exterioriza un


modo anticipado de participacin y, hasta de consenso. Esta ley precisa
que la aprobacin sea voluntaria porque, de lo contrario, no tendra
sentido hablar de una

ley convenio si resultara de adhesin provincial

coactiva a la ley emanada unilateralmente del gobierno federal.


La ley-convenio tiene que garantizar la remisin automtica de los fondos
coparticipables.
La distribucin
Dice la norma que la distribucin entre la Nacin, las Provincias y la
ciudad de Bs. As., y entre estas, se har en relacin directa a las
competencias, servicios y funciones de cada una de ellas, y que se
contemplarn

criterios

objetivos

de

reparto.

La

distribucin

ser

equitativa, solidaria y dar prioridad al logro de un grado equivalente de


desarrollo, calidad de vida e igualdad de oportunidades en todo el
territorio del pas.
La norma prohibe transferencia de competencias, servicios o funciones sin
la respectiva reasignacin de recursos, que necesita ser aprobada por ley
del Congreso, y por la Provincia interesada o la Ciudad de Bs. As. en su
caso.
El control
Se dispone la creacin por ley de un organismo fiscal federal para control
y fiscalizacin de la ejecucin de cuanto establece el inc. 2. La ley debe
asegurar en la composicin de dicho ente la representacin de todas las
Prov. y la Ciudad de Bs. As.
La clusula transitoria
La disposicin transitoria 6 dice : Un rgimen de coparticipacin
conforme lo dispuesto en el inc. 2 del art. 75 y la reglamentacin del
organismo fiscal federal, sern establecidos antes de la finalizacin del
ao 1996 ; la distribucin de competencias, servicios y funciones vigentes
a la sancin de esta reforma, no podr modificarse sin la aprobacin de la
provincia interesada ; tampoco podr modificarse en desmedro de las
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provincias la distribucin de recursos vigente a la sancin de esta reforma


y en ambos casos hasta el dictado del mencionado rgimen de
coparticipacin.
La presente clusula no afecta los reclamos administrativos o judiciales en
trmite originados por diferencias, por distribucin de competencias,
servicios, funciones o recursos entre la Nacin o las Provincias.
Hay aqu, como en otras disposiciones tambin transitorias, un plazo
fijado para establecer tanto un rgimen de coparticipacin cuanto para
reglamentar el organismo fiscal federal.
El plazo venci sin haberse cumplido con la legislacin obligatoria.
El derecho

judicial

en

materia

de

competencias

tributarias

federales y provinciales
El derecho judicial que antes de la reforma de 1994 ha interpretado el
reparto de competencias impositivas, comienza con la afirmacin de que
tanto el estado federal como las provincias estn constitucionalmente
autorizados a crear impuestos dentro de los lmites hasta donde alcance
su jurisdiccin. El estado federal no puede impedir a las provincias el
ejercicio del poder que no han delegado o que se han reservado y que el
poder impositivo de las provincias se extiende a todas las cosas que se
encuentran dentro de su jurisdiccin territorial y que forman parte de su
riqueza pblica, con tal que al ejercer ese poder impositivo no vulneren
los arts. 9, 10, 11 y 126 de la Constitucin Federal.

La clusula comercial y el poder impositivo


Se llama clusula comercial a la norma del art. 75 inc. 13 que confiere
al

Congreso

la

facultad

de

reglar

el

comercio

interprovincial

internacional. La regulacin de dicho comercio interjurisdiccional es


privativa del Congreso. En cambio, el poder impositivo, encuentra en la
Constitucin sus normas propias, que dan lugar a un reparto entre estado
federal y provincias ; o sea que en el poder impositivo hay algunas
competencias provinciales ; por ende, la competencia impositiva, y la que
atribuye la clusula comercial, son distintas, y no deben confundirse.
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Las provincias no pueden convertir en hecho imponible a la actividad


misma que implica comercio entre provincias o con el exterior, pero la
ganancia que derivan de esa actividad son hechos imponibles
diferentes de la actividad que los produce, y como diferentes pueden ser
captados por leyes provinciales.
El derecho judicial distingue la clusula comercial y el poder impositivo, y
an cuando por la 1 queda impedido a las provincias reglar el comercio
interjurisdiccional, no queda necesariamente inhibido el poder impositivo
provincial que grava actividades relacionadas con aquel comercio.
Prohibiciones al poder impositivo provincial :
a)

Las provincias no pueden grabar la importacin y exportacin, porque


se trata de impuestos aduaneros exclusivamente federales.

b)

Las provincias no pueden grabar como hecho imponible a la actividad


comercial interjurisdiccional (pero s al ingreso o la ganancia que ella
reporta).

c)

Las provincias no pueden discriminar por razn de su origen, cuando


establecen

las

cargas

tributarias,

al

comercio

exterior

al

interprovincial.
d)

Las provincias no pueden grabar como hecho imponible la entrada o


salida de productos.

e)

Las provincias no pueden establecer un tributo como condicin o con


motivo del ejercicio de una actividad comercial interjurisdiccional.

f)

Las provincias no pueden crear impuestos que entorpezcan, frustren o


impidan

la

circulacin

interprovincial

comercial,

ni

el

comercio

internacional.
La competencia tributaria de los municipios de provincia.
Durante un tiempo, habamos interpretado como admisible que los
municipios de provincia ejercieran por delegacin de la provincia
determinadas competencias tributarias. Posteriormente, evolucionamos
hasta reconocer que los municipios investan poder tributario originario o
propio. Antes de la reforma constitucional de 1994.
Actualmente el art. 123 obliga a las provincias a reglar el alcance y
contenido de la autonoma municipal en el orden econmico y financiero.
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Cada Constitucin provincial ha de reconocer a cada municipio de su


jurisdiccin, un espacio variable para crear tributos, lo que implica que
desde la constitucin federal se de sustento al poder impositivo originario
de los municipios.

La circulacin territorial.
La prohibicin de establecer aduanas interiores se vincula con la
circulacin territorial, la que a su vez se enlaza con la libertad de
comercio, de navegacin, y hasta de trabajar.
La constitucin formal ha querido hacer del estado un solo y nico
territorio a los fines del trnsito o paso de personas, bienes, buques,
vehculos, etc.. Esto es lo que se llama circulacin territorial, como
libertad de circulacin sin trabas emergentes de aduanas interiores o de
gravmenes al trfico territorial interno.
El art. 10 consigna que en el interior de la Repblica es libre de derechos
la circulacin de los efectos de produccin o fabricacin nacional, as
como los gneros y mercancas de todas clases, despachados en las
aduanas exteriores.
El art. 11 aade que los artculos de produccin o fabricacin nacional o
extranjera, as como los ganados de toda especie, que pasen por territorio
de una provincia a otra sern libres de los derechos llamados de trnsito,
sindole tambin los carruajes, buques o bestias en que se transporten ; y
ningn otro derecho podr imponrseles en adelante, cualquiera que sea
su denominacin, por el hecho de transitar el territorio.
El art. 12 dice que los buques destinados de una provincia a otra no sern
obligados a entrar, ansiar y pagar derechos por una causa de trnsito, sin
que en ningn caso puedan concederse preferencias a un puerto respecto
de otro por medio de leyes o reglamentos de comercio. Esta ltima norma
debe coordinarse con la que consagra la libre navegacin de los ros
interiores (art. 26) y con la que dispone que es competencia del congreso
reglamentar esa libre navegacin (art. 75 inc.10).
Lo abolido y prohibido es el gravamen a la circulacin territorial.
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La circulacin llamada econmica es otra cosa ; el derecho judicial


emergente de la Corte Suprema tiene establecido que la exoneracin
impositiva de la circulacin territorial no impide que las provincias graven
mercaderas no producidas en ellas una vez que han entrado en la
circulacin econmica local o se han incorporado a la riqueza provincial.
El peaje.
El peaje como contribucin o pago que debe satisfacer el usuario de una
obra pblica vial (camino, ruta, puente, etc.) no viola la libre circulacin
territorial en tanto se respeten determinadas condiciones como :
a)

que

el

pago

se

destine

solventar

gastos

de

construccin,

armonizacin, uso o conservacin de la obra.


b)

que el uso de la obra est destinado a todos sin discriminacin.

c)

que ese uso no sea obligatorio.

d)

que el monto sea proporcional al costo, uso o conservacin de la obra.

e)

que el monto sea uniforme para todos los usuarios que se hallen en las
mismas condiciones.

f)

que no se encubra un gravamen al trnsito.

Para buena parte de la doctrina, el peaje tiene naturaleza de tasa.

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UNIDAD IX
El Congreso
La constitucin ha querido denominar al congreso poder legislativo;
este rgano detenta con exclusividad la funcin legislativa en sentido
material, pero no agota en ella todo cmulo de sus competencias, en las
que tambin aparece funcin administrativa, ocasionalmente

funcin

jurisdiccional y actividad poltica.


El Congreso es un rgano del poder. Es un rgano colegiado, porque se
compone de varios individuos (diputados y senadores), y es un rgano
complejo porque cada una de sus cmaras tiene naturaleza de rgano.
Aceptando esta categora decimos que:
a- los actos del congreso que exigen competencia compartida de
ambas cmara son actos complejos;
b- los actos de cada cmara que no requieren la competencia
compartida de la otra son actos simples de la cmara que los
cumple.

La reforma del 94
Los arts. 44, 45 y 54 han introducido modificaciones en la composicin de
ambas cmaras, y el art. 54 incorpora adems un cambio importante en
el nmero y eleccin de senadores.
Los arts. 44 y 45 traen dos innovaciones:
a- aaden diputados por la ciudad de Bs. As. (en virtud de su rgimen
autonmico, art. 129);
b- mantienen diputados por la capital federal para el caso de que se
traslade fuera de la ciudad de Bs. As.
De esta manera la cmara de diputados tiene prevista una composicin
tripartita:

a) diputados de cada provincia; b) diputados por la

ciudad de Bs. As.; c) diputados por la Capital Federal (en caso de


traslado).
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El art. 54; a) aade senadores por la ciudad de Bs. As.; b) suprime los
senadores por la capital federal, que dejar de tenerlos si se traslada
fuera de la ciudad de Bs. As.
La composicin del senado es bipartita; a) senadores por cada provincia;
b) senadores por la ciudad de Bs. As.
Adems:
a- eleva de dos a tres el numero de senadores;
b- reemplaza con eleccin directa el sistema mediante el cual se
elegan los senadores por las provincias y por la capital federal
c- reparte las tres bancas de cada jurisdiccin del siguiente modo; dos
senadores al partido que obtiene el mayor numero de votos;

un

senador al partido que le sigue en numero de votos


Artculo 44- Un Congreso compuesto de dos Cmaras, una de Diputados
de la Nacin y otra de Senadores de las provincias y de la Ciudad de
Buenos Aires, ser investido del Poder Legislativo de la Nacin
Artculo 45- La Cmara de Diputados se compondr de representantes
elegidos directamente por el pueblo de las provincias, de la Ciudad de
Buenos Aires, y de la Capital en caso de traslado, que se consideran a
este fin como distritos electorales de un solo Estado y a simple pluralidad
de sufragios. El nmero de representantes ser de uno por cada treinta y
tres mil habitantes o fraccin que no baje de diecisis mil quinientos.
Despus de la realizacin de cada censo, el Congreso fijar la
representacin con arreglo al mismo, pudiendo aumentar pero no
disminuir la base expresada para cada diputado.

Artculo 54- El Senado se compondr de tres senadores por cada


provincia y tres por la Ciudad de Buenos Aires, elegidos en forma directa y
conjunta, correspondiendo dos bancas al partido poltico que obtenga el
mayor nmero de votos, y la restante al partido poltico que le siga en
nmero de votos. Cada senador tendr un voto.

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ABOGADO

La representacin poltica
La constitucin alude en la norma de su art. 44 a los diputados de la
nacin, es decir, del pueblo, como reza el art. 45.
El art. 1 de la constitucin define la forma

de gobierno como

representativo. El art. 22, por su parte, dice que el pueblo no delibera ni


gobierna sino por medio de representantes.
Para nosotros, no hay tal representacin del pueblo por el gobierno; los
diputados no son los representantes del pueblo, sino ms bien, son
representantes de los partidos polticos.

El bicamarismo
La ndole compleja del rgano congreso nos lleva al tema del bicamarismo
o estructura bicameral del rgano.
Nuestro

congreso es bicameral porque el estado es federal: el

bicamarismo federal tiene su modelo en al constitucin de los Estados


Unidos, y responde a la teora de que la cmara de representantes
(diputados) representa al pueblo y la de senadores a los estados
miembros o provincias.
El art. 45 establece un congreso compuesto de dos cmaras, una de
diputados de la nacin, y otro

de senadores de las provincias y de la

ciudad de Bs. As., ser investido del poder legislativo de la nacin. La


cmara de diputados, segn la norma escrita, representa al pueblo o a
la nacin.
El bicamarismo en las legislaturas provinciales
En razn de que las provincias deben, al dictar sus constituciones,
guardar la subordinacin y coherencia de sus respectivos ordenamientos
con el ordenamiento del estado federal, han de reproducir la divisin de
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poderes y, por lo tanto, organizar su poder legislativo (legislatura). Pero


no quedan obligadas a reproducir el bicamarismo federal, porque no
concurre la mima razn que preside la divisin del congreso en dos
cmaras.
El bicamarismo no es una parte esencial de nuestra estructura tripartita
del poder.

La pertenencia de las bancas del congreso


Pensamos que debe distinguirse la banca de diputados, y las de
senadores. Los diputados (que en el orden normativo representan al
pueblo) representan realmente a sus respectivos partidos que postularon
las candidaturas triunfantes.
Cuando un diputado se desvincula por cualquier causa del partido que lo
nomin su candidatura, debe perder su banca.
Hay constituciones provinciales que definen expresamente la pertenencia
partidaria de las bancas.
En el orden federal no hay ninguna norma expresa que defina esta
pertenencia partidaria de las bancas de los diputados. Entonces, para la
eventual perdida de la banca por un diputado que deja de pertenecer al
partido que lo postulo, ha de computarse el art. 66, que otorga a cada
cmara la competencia privativa de remover o expulsar a sus miembros.

Artculo 66- Cada Cmara har su reglamento y podr con dos tercios de
votos, corregir a cualquiera de sus miembros por desorden de conducta
en el ejercicio de sus funciones, o removerlo por inhabilidad fsica o moral
sobreviniente a su incorporacin, y hasta excluirle de su seno; pero basta
la mayora de uno sobre la mitad de los presentes para decidir en las
renuncias que voluntariamente hicieren de sus cargos.

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Las bancas de los senadores


Despus de la reforma del 94 la banca de los senadores ofrece ms dudas
que antes. En primer lugar, hemos de indagar el actual art. 54, que dice
as:
Artculo 54- El Senado se compondr de tres senadores por cada
provincia y tres por la Ciudad de Buenos Aires, elegidos en forma directa y
conjunta, correspondiendo dos bancas al partido poltico que obtenga el
mayor nmero de votos, y la restante al partido poltico que le siga en
nmero de votos. Cada senador tendr un voto.
En segundo lugar, los senadores ya no son elegidos por las legislaturas
provinciales.
En tercer lugar, no cabe duda de que el reparto de las tres bancas entre
dos

partidos

refuerza

la

postulacin

partidaria

de

candidatos

al

electorado.
La imagen que brinda ahora el senado posee un indudable perfil de
representacin partidaria y, nos hace detectar que ac s aparece el
monopolio partidario de las candidaturas.
Los senadores representan a las provincias y a la ciudad de Bs. As. a
travs del partido al que tambin representan.
Cmara de Diputados
El numero de diputados

El Artculo 45 dispone:

La Cmara de Diputados se compondr de

representantes elegidos directamente por el pueblo de las provincias, de


la Ciudad de Buenos Aires, y de la Capital en caso de traslado, que se
consideran a este fin como distritos electorales de un solo Estado y a
simple pluralidad de sufragios. El nmero de representantes ser de uno
por cada treinta y tres mil habitantes o fraccin ) que no baje de diecisis
mil quinientos (modificado por ley 22847, que establece uno por cada
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ABOGADO

161.000 o fraccin de 80.500) Despus de la realizacin de cada censo, el


Congreso fijar la representacin con arreglo al mismo, pudiendo
aumentar pero no disminuir la base expresada para cada diputado.

Los diputados son, de acuerdo con la letra y espritu de la constitucin


formal, representantes de la nacin (art. 44) o del pueblo (art. 45).
Son elegidos por el pueblo; el pueblo es, a este fin, el electorado activo o
cuerpo electoral.
El nmero de habitantes que sirve de ndice bsico para establecer el
numero de diputados debe computarse incluyendo a los extranjeros.
La base de poblacin de la que surge el numero de diputados se reajusta
peridicamente de acuerdo con el censo general.
La base de poblacin fijada en el art. 45 puede ser aumentada pero no
disminuida, de lo que resulta que el numero de diputados extrado de la
poblacin de cada provincia y de la capital puede ser inferior al que existe
antes de cada censo. El art. 45 dice no podr disminuirse, pero si
aumentarse, la base de poblacin que prescribe, o sea, uno por cada
treinta y tres mil o fraccin que no baje de diecisis mil quinientos.

La interpretacin de los art. 45 y 46; el mnimo de dos diputados.


El art. 45 impone a cada distrito el numero de diputados que resulte de su
poblacin. Si se toma en cuenta esta norma aislada, hay que afirmar que
si acaso una provincia de escasa poblacin no alcanza mas que a un
diputado, solo puede tener un diputado. De acuerdo al censo de 1947,
muchas provincias de poblacin reducida solo tenan un diputado al
tiempo de dictarse la ley 15.264 del 59 que les aseguro un mnimo de
dos.
La conclusin que surge de la interpretacin desconectada del art. 45 no
es la mas acertada, porque la constitucin se ha de interpretar en forma
sistemtica, coordinando todas las normas que, entre s, guardan relacin
suficiente.

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ABOGADO

Es as como se debe acudir al art. 46. Este artculo es, en realidad, una
norma transitoria que el constituyente incluy nicamente para
determinar por s mismo la composicin de la cmara de diputados y el
numero de sus miembros en la primera legislatura, pero pese a esa
circunstancialidad

temporal es imprescindible observar que para la

primera vez, ninguna provincia tenia menos de dos diputados. La norma


subsiste despus de la reforma del 94.
Segn los art. 45 y 46 despus de 1853 ninguna provincia puede tener
menos de dos diputado, porque es mnimo lo tuvo para formar el primer
congreso.
Artculo 46- Los diputados para la primera Legislatura se nombrarn en
la proporcin siguiente: por la Provincia de Buenos Aires, doce; por la de
Crdoba, seis; por la de Catamarca, tres; por la de Corrientes, cuatro; por
la de Entre Ros, dos; por la de Jujuy, dos; por la de Mendoza, tres; por la
de la Rioja, dos; por la de Salta, tres; por la de Santiago, cuatro; por la de
San Juan, dos; por la de Santa Fe, dos; por la de San Luis, dos; y por la de
Tucumn, tres.

Eleccin, requisitos y la duracin de los diputados

La eleccin de los diputados se efecta de modo directo y a simple


pluralidad de sufragios.

Artculo 48- Para ser diputado se requiere haber cumplido la edad de


veinticinco aos, tener cuatro aos de ciudadana en ejercicio, y ser
natural de la provincia que lo elija, o con dos aos de residencia
inmediata en ella.

Estas condiciones deben reunirse para ser diputado, o sea, al tiempo de


aprobarse el diploma del electo por la cmara (a diferencia de las
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ABOGADO

condiciones para ser elegido senador, que deben reunirse al tiempo de


la eleccin).
Los diputados duran cuatro aos, y son reelegibles, pero la cmara se
renueva por mitad cada bienio (a cuyo efecto, los nombrados para la
primera legislatura deban sortear, luego que se reuniera, los que habran
de salir en el primer periodo)

Artculo 50- Los diputados durarn en su representacin por cuatro aos,


y son reelegibles; pero la Sala se renovar por mitad cada bienio; a cuyo
efecto los nombrados para la primera Legislatura, luego que se renan,
sortearn los que debern salir en el primer perodo

El art. 51 prescribe que en caso de vacante, el gobierno de la


correspondiente jurisdiccin hace proceder a la eleccin legal de un
nuevo miembro; por eso reputamos de inconstitucional todo sistema
legal, que juntamente con los diputados, obliga a elegir suplentes para
reemplazar a los titulares.

No obstante, el derecho constitucional

material ha incorporado la prctica de elegir suplentes en la eleccin de


diputados para tener sustitutos anticipados en caso de vacantes, por lo
que producidas stas no se realiza una nueva eleccin como lo establece
el art. 51.
Es inconstitucional que el diputado que cubre la banca dejada vacante
por otro durante el plazo de cuatro aos, vea reducido el suyo por uno
menor para solo completar el perodo.

Artculo 51- En caso de vacante, el Gobierno de provincia, o de la Capital


hace proceder a eleccin legal de un nuevo miembro.

Cmara de senadores
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Su integracin
El senado se compone de tres senadores por cada provincia y tres por la
ciudad de Bs. As., cada senador tiene un voto (art. 54); la senadura por la
capital federal ha desaparecido.

Eleccin, requisitos y duracin de los senadores


Los senadores de las provincias ya no son elegidos por sus legislaturas a
pluralidad de votos, conforme al anterior art. 46 de la constitucin, sino
por el cuerpo electoral pues ahora la eleccin es directa (art. 54)
Artculo 54- El Senado se compondr de tres senadores por cada
provincia y tres por la Ciudad de Buenos Aires, elegidos en forma directa y
conjunta, correspondiendo dos bancas al partido poltico que obtenga el
mayor nmero de votos, y la restante al partido poltico que le siga en
nmero de votos. Cada senador tendr un voto.
Los requisitos para ser elegido senador (que deben reunirse, por eso, en
el momento en que la eleccin se realiza, y no en el que el senador se
incorpora a la cmara; sin embargo para la ctedra los requisitos siempre
deben reunirse en el momento de la incorporacin) son: treinta aos,
haber sido seis aos ciudadano de la nacin, disfrutar de una renta anual
de dos mil pesos fuertes o entrada equivalente, y ser natural de la
provincia que lo elige o con dos aos de residencia inmediata en ella (art.
55).
Artculo 55- Son requisitos para ser elegidos Senador: Tener la edad de
treinta aos, haber sido seis aos ciudadano de la Nacin, disfrutar de
una renta anual de dos mil pesos fuertes o de una entrada equivalente, y
ser natural de la provincia que lo elija, o con dos aos de residencia
inmediata en ella

Ya no duran nueve aos en el ejercicio de su mandato sino seis, y son


reelegibles indefinidamente (este adverbio no figura en la clusula de
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reeleccin de los diputados del art. 50) El senador se renueva a razn de


una tercera parte de los distritos electorales cada dos aos.
Artculo 56- Los senadores duran seis aos en el ejercicio de su
mandato, y son reelegibles indefinidamente; pero el Senado se renovar
a razn de una tercera parte de los distritos electorales cada dos aos.
Cuando vaca una plaza senatorial por muerte, renuncia u otra causa, el
gobierno a que corresponda la vacante hace proceder inmediatamente a
la eleccin de un nuevo miembro (atr. 62)
La vacancia por renuncia no se opera por la presentacin de la dimisin,
sino recin a partir del momento en que el senado la acepta. Por ende no
se puede designar nuevo senador antes de dicha aceptacin, porque la
banca

no

esta

vacante.

En

caso

de

realizarse

tal

eleccin

anticipadamente, queda afectada de nulidad e inconstitucionalidad.

CDIGO ELECTORAL NACIONAL


Decreto N 2.135/83 del 18 de agosto de 1983
con las modificaciones introducidas por las leyes N 23.247,
23.476, 24.012, 24.444 y 24.904
CAPITULO II: De la eleccin de senadores nacionales
Art. 156.- Los senadores nacionales por las provincias y la ciudad de
Buenos Aires se elegirn en forma directa por el pueblo de las mismas
que se considerarn a este fin como distritos electorales. La eleccin ser
convocada con una anticipacin de noventa (90) das y deber celebrarse
dentro de los dos (2) meses anteriores al 10 de diciembre del ao 2001 y
as se har sucesivamente en cada renovacin bienal del cuerpo,
respetndose los referidos plazos;
Cada elector votar por una lista oficializada con dos candidatos titulares
y dos suplentes.
Art. 157.-El escrutinio de cada eleccin se practicar por lista sin tomar
en cuenta las tachas o sustituciones que hubiere efectuado el votante.
Resultarn electos los dos titulares correspondientes a la lista del partido
o alianza electoral que obtuviere la mayora de los votos emitidos y el
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primero de la lista siguiente en cantidad de votos. El segundo titular de


esta ltima lista ser el primer suplente del senador que por ella result
elegido. Los suplentes sucedern al titular por su orden en el caso
previsto por el artculo 62 de la Constitucin Nacional.
CAPITULO III: De los diputados nacionales
Art. 158.- Los diputados nacionales se elegirn en forma directa por el
pueblo de cada provincia y de la Capital Federal que se considerarn a
este fin como distritos electorales.
Cada elector votar solamente por una lista de candidatos oficializada
cuyo nmero ser igual al de los cargos a cubrir con ms los suplentes
previstos en el articulo 163 de la presente ley.
Art. 159.-El escrutinio de cada eleccin se practicar por lista sin tornar
en cuenta las tachas o sustituciones que hubiere efectuado el votante.
Art. 160.- No participarn en la asignacin de cargos las listas que no
logren un mnimo del tres por ciento (3%) del padrn electoral del distrito.
Art. 161.- Los cargos a cubrir se asignarn conforme al orden establecido
por cada lista y con arreglo al siguiente procedimiento:
a) El total de los votos obtenidos por cada lista que haya alcanzado como
mnimo el tres por ciento (3%) del padrn electoral del distrito ser
dividido por uno (1), por dos (2), por tres (3) y as sucesivamente hasta
llegar al nmero total de los cargos a cubrir;
b) Los cocientes resultantes, con independencia de la lista de que
provengan, sern ordenados de mayor a menor en nmero igual al de los
cargos a cubrir;
c) Si hubiere dos o ms cocientes iguales se los ordenar en relacin
directa con el total de los votos obtenidos por las respectivas listas y si
stos hubieren logrado igual nmero de votos el ordenamiento resultar
de un sorteo que a tal fin deber practicar la Junta Electoral competente;
d) A cada lista le correspondern tantos cargos como veces sus cocientes
figuren en el ordenamiento indicado en el inciso b).
Art. 162.- Se proclamaran diputados nacionales a quienes resulten
elegidos con arreglo al sistema adoptado en el presente capitulo.

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Art. 163.-En las convocatorias de cada distrito electoral se fijar el


nmero de diputados nacionales, titulares y suplentes. A estos fines se
establecer el nmero de suplentes que a continuacin se expresa:
Cuando se elijan 2 titulares: 2 suplentes.
Cuando se elijan de 3 a 5 titulares: 3 suplentes.
Cuando se elijan 6 y 7 titulares: 4 suplentes.
Cuando se elijan 8 titulares: 5 suplentes.
Cuando se elijan 9 y 10 titulares: 6 suplentes.
Cuando se elijan de 11 a 20 titulares: 8 suplentes.
Cuando se elijan, 21 titulares o ms: 10 suplentes.
Art. 164.- En caso de muerte, renuncia, separacin, inhabilidad o
incapacidad permanente de un diputado nacional lo sustituirn quienes
figuren en la lista como candidatos titulares segn el orden establecido.
Una vez que sta se hubiere agotado ocuparn los cargos vacantes los
suplentes que sigan de conformidad con la prelacin consignada en la
lista respectiva. En todos los casos los reemplazantes se desempearn
hasta que finalice el mandato que le hubiere correspondido al titulan

Clusula Transitoria Cuarta (Constitucin Nacional): Los actuales


integrantes del Senado de la Nacin desempearn su cargo hasta la
extincin del mandato correspondiente a cada uno.
En ocasin de renovarse un tercio del Senado en mil novecientos noventa
y cinco, por finalizacin de los mandatos de todos los senadores elegidos
en mil novecientos ochenta y seis, ser designado adems un tercer
Senador por distrito por cada Legislatura. El conjunto de los senadores
por cada distrito se integrar, en lo posible, de modo que correspondan
dos bancas al partido poltico o alianza electoral que tenga el mayor
nmero de miembros en la Legislatura y la restante al partido poltico o
alianza electoral que lo siga en nmero de miembros de ella. En caso de
empate, se har prevalecer al partido poltico o alianza electoral que
hubiera obtenido mayor cantidad de sufragios en la eleccin legislativa
provincial inmediata anterior.

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La eleccin de los senadores que reemplacen a aquellos cuyos mandatos


vencen en mil novecientos noventa y ocho, as como la eleccin de quien
reemplace a cualquiera de lo actuales senadores en caso de aplicacin
del art. 62, se har por stas mismas reglas de designacin. Empero, el
partido poltico o alianza electoral que tenga el mayor nmero de
miembros en la legislatura al tiempo de la eleccin del senador, tendr
derecho a que sea elegido su candidato, con la sola limitacin de que no
resulten los tres senadores de un mismo partido poltico o alianza
electoral. Estas reglas sern tambin aplicables a la eleccin de los
senadores por la ciudad de Buenos Aires, en mil novecientos noventa y
cinco por el cuerpo electoral, y en mil novecientos noventa y ocho por el
rgano legislativo de la ciudad.
La eleccin de todos los senadores a que se refiere esta clusula se
llevar a cabo con una anticipacin no menor de sesenta ni mayor de
noventa das al momento en que el senador deba asumir su funcin. En
todos los casos, los candidatos a senadores sern propuestos por los
partidos polticos o alianzas electorales. El cumplimiento de las exigencias
legales y estatutarias para ser proclamado candidato ser certificado por
la Justicia Electoral Nacional y comunicado a la Legislatura.
Toda vez que se elija un senador nacional se designar un suplente, quien
asumir en los casos del art. 62.
Los mandatos de los senadores elegidos por aplicacin de esta clusula
transitoria durarn hasta el nueve de diciembre del dos mil uno
(corresponde al art. 54).

El vicepresidente de la republica
El vicepresidente de la republica es el presidente nato del senado y lo es
para no romper el equilibrio de representacin de las provincias dentro de
la cmara. Con respecto al poder ejecutivo, es un rgano al margen de l
(extrapoderes), pero con respecto al senado, lo integra a titulo propio
como presidente nato. Sin embargo solo dispone de voto en caso de
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empate (art. 57), lo que no puede interpretarse como impidindole tener


voz.

Artculo 57- El vicepresidente de la Nacin ser presidente del Senado;


pero no tendr voto sino en el caso que haya empate en la votacin.
Artculo 58- El Senado nombrar un presidente provisorio que lo presida
en caso de ausencia del vicepresidente, o cuando ste ejerce las
funciones de Presidente de la Nacin.

Las incompatibilidades y la remuneracin de los legisladores


Como disposicin comn de ambas cmaras, relacionada con el ejercicio
del cargo parlamentario, el art. 72 consigna que ningn miembro del
congreso podr recibir empleo o comisin del poder ejecutivo, sin previo
consentimiento de la cmara respectiva, excepto los empleos de escala
(por ejemplo profesor universitario). Conviene, asimismo, vincular el tema
de la incompatibilidad con el art. 105 que se refiere a los miembros del
poder ejecutivo, que dice que stos no pueden ser senadores ni diputados
sin hacer dimisin de sus empleos de ministros y viceversa.
Las incompatibilidades de los art. 72 y 105 se fundan en:
a) en un sistema de divisin de poderes que quiere independizar al
congreso del ejecutivo, y viceversa;
b) en el propsito de obtener una dedicacin eficaz e integral al cargo
parlamentario;
c) en el principio tico de que dicho cargo exige una independencia de
criterio y de actuacin que puede resentirse por el desempeo
simultaneo de otras ocupaciones o empleos oficiales o privados.

Tampoco puede acumularse el desempeo de un cargo legislativo con la


funcin judicial.
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Los empleos de escala que se exceptan de la incompatibilidad son los


que constituyen un estado o profesin habitual que no se reciben por
favor o gracia del designante, y en los que se asciende por antigedad en
forma graduada.
El art. 73 estipula que los eclesisticos no pueden ser miembros del
congreso, ni los gobernadores de provincia por la de su mando.
La interdiccin para los primeros se ha basado en la relacin de
dependencia que surge del voto de obediencia de los religiosos que
pertenecen a rdenes o congregaciones; es anacrnica, porque el
legislador de cualquier partido poltico se encuentra ms ligado (incluso
por mandato imperativo) a los comandos polticos, que un eclesistico a
su superior.
En cuanto a los gobernadores, la incompatibilidad es consecuencia de
nuestra estructura federal, que establece un gobierno federal y gobiernos
locales.

Artculo 72- Ningn miembro del Congreso podr recibir empleo o


comisin del Poder Ejecutivo, sin previo consentimiento de la Cmara
respectiva, excepto los empleos de escala.
Artculo 73- Los eclesisticos regulares no pueden ser miembros del
Congreso, ni los gobernadores de provincia por la de su mando.

Del Jefe de Gabinete y Dems Ministros del Poder Ejecutivo


Artculo 105.- No pueden ser senadores ni diputados, sin hacer dimisin
de sus empleos de ministros.

Los miembros del congreso tienen prevista una remuneracin en el art.


74. Esa dotacin debe ser fijada por ley, y pagada por el tesoro de la
nacin.
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La retribucin de los legisladores (dieta) es una mera compensacin por


los servicios prestados.
Artculo 74- Los servicios de los senadores y diputados son remunerados
por el Tesoro de la Nacin, con una dotacin que sealar la ley.

El derecho parlamentario
El derecho parlamentario es la parte del derecho constitucional del poder
que se refiere a la constitucin, los privilegios y el funcionamiento de los
cuerpos parlamentarios.
El derecho parlamentario comprende solamente:
a) la constitucin del congreso en sentido formal; desde las sesiones
preparatorias hasta la incorporacin de los legisladores, abarcando
el juicio sobre la validez de la eleccin-derecho-ttulo de los
mismos, la aceptacin de sus diplomas, el juramento, y la
constitucin de las autoridades;
b) los llamados privilegios o inmunidades;
c) el funcionamiento del congreso: sesiones y sus clases, duracin,
modo de reunin, carcter de las mismas, formas de emisin de los
actos de su competencia, qurum, mayora de votos, etc.
Algunos de estos aspectos estn regulados por la propia constitucin
formal; otros mediante el reglamento interno de cada cmara, que ambas
dictan de acuerdo a la competencia acordada por la constitucin (art. 66);
muchos surgen de la practica o costumbre (derecho espontneo)

Artculo 66- Cada Cmara har su reglamento y podr con dos tercios de
votos, corregir a cualquiera de sus miembros por desorden de conducta
en el ejercicio de sus funciones, o removerlo por inhabilidad fsica o moral
sobreviniente a su incorporacin, y hasta excluirle de su seno; pero basta
la mayora de uno sobre la mitad de los presentes para decidir en las
renuncias que voluntariamente hicieren de sus cargos.
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El juicio de la eleccin por las cmaras

Tambin prev la constitucin una facultad de las cmaras, que es


privativa de cada una de ellas (competencia propia) y que suele incluirse
entre sus privilegios colectivos. Normalmente, se ejercita en las sesiones
preparatorias para constituir la cmara. Es la que el art. 64 contiene en la
formula de que cada cmara es juez de las elecciones, derechos y ttulos
de sus miembros en cuanto a su validez.
Observaciones:
a) El ser juez con el alcance antedicho se limita a conferir el privilegio
de examinar la validez de titulo-derecho-eleccin, y nada ms;
b) Pero juzgar el acto electoral in totum no significa que las cmaras
juzguen los aspectos contenciosos del proceso electoral; todo ello
es competencia extraparlamentaria, y propia de otros rganos;
c) Aun en lo que hace al juicio sobre la validez del titulo-derechoeleccin de los legisladores por cada cmara, estimamos que en
ciertas situaciones especialsimas cabra el control judicial.

Artculo 64- Cada Cmara es juez de las elecciones, derechos y ttulos


de sus miembros en cuanto a su validez. Ninguna de ellas entrar en
sesin sin la mayora absoluta de sus miembros; pero un nmero menor
podr compeler a los miembros ausentes a que concurran a las sesiones,
en los trminos y bajo las penas que cada Cmara establecer.

El planteo de las impugnaciones a los legisladores electos puede


efectuarse en las sesiones preparatorias, y en ellas decidirse la
incorporacin; pero creemos que en sesiones preparatorias no puede
rechazarse el diploma de un electo, porque ello implica la plenitud del
juzgamiento de su eleccin-derecho-titulo en cuanto a validez, y tal
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competencia la tienen las cmaras en el perodo ordinario de sesiones y


no en las preparatorias.
Los reglamentos de ambas cmaras enfocan las causas de impugnacin y
los sujetos legitimados

para invocarlas, as como el mecanismo de

sustentacin; asimismo cada cmara puede, de oficio, ejercer dicha


facultad.
En ejercicio de dicha facultadlas cmaras pueden juzgar si el electo rene
el requisito de la idoneidad para ser diputado o senador. Cuando el art. 66
otorga a las cmaras el poder disciplinario para remover a sus miembros
por inhabilidad fsica o moral sobreviniente a su incorporacin, fluye de
la norma que si su similar inhabilidad es anterior a la incorporacin y la
cmara la conoce, el legislador electo no debe ser incorporado.

Las sesiones del congreso


Las sesiones del congreso se dividen en cuatro categoras; tres previstas
en la constitucin, y una en los reglamentos internos de las cmaras. Las
primeras son: a) las ordinarias; b) las de prorroga; c) las extraordinarias.
La cuarta categora est dada por las sesiones preparatorias.

Las sesiones preparatorias


Tienen por objeto recibir a los electos que han presentado diploma
expedido por autoridad competente, y elegir las autoridades de cada
cmara.
El juramento de los legisladores es exigido por el art. 67, y se presta en el
acto de incorporacin con el objeto de desempear debidamente el cargo
y de obrar en todo de conformidad con lo que prescribe la constitucin.

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Artculo 67- Los senadores y diputados prestarn, en el acto de su


incorporacin, juramento de desempear debidamente el cargo, y de
obrar en todo en conformidad a lo que prescribe esta Constitucin.

Las sesiones ordinarias

El congreso tiene asignado un perodo ordinario de sesiones. El art. 63


dice que ambas cmaras se reunirn en sesiones ordinarias todos los
aos desde el 1 de marzo hasta el 30 de noviembre.
El ejecutivo, en virtud del art. 99 inc. 8, tiene la obligacin constitucional
de convocar las cmaras el 1 de marzo y de abrir sus sesiones
ordinarias; si no lo hace, el congreso tiene competencia para reunirse de
pleno derecho, y debe hacerlo.
Fuera del perodo de sesiones, no queda inhibido el trabajo parlamentario
que no requiere la reunin de las cmaras. Lo que no pueden stas es
sesionar, pero si ejercer las competencias que no demandan sesin.

Artculo 63- Ambas Cmaras se reunirn por s mismas en sesiones


ordinarias todos los aos desde el primero de marzo hasta el treinta de
noviembre. Pueden tambin ser convocadas extraordinariamente por el
Presidente de la Nacin o prorrogadas sus sesiones.

Artculo 99.- El Presidente de la Nacin tiene las siguientes atribuciones:


Inc. 8. Hace anualmente la apertura de las sesiones del Congreso, reunida
al efecto ambas Cmaras, dando cuenta en esta ocasin del estado de la
Nacin, de las reformas prometidas por la Constitucin, y recomendando
a su consideracin las medidas que juzgue necesarias y convenientes.

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Las sesiones de prorroga y extraordinarias

El art. 63 agrega que pueden ser convocadas extraordinariamente por el


presidente de la nacin, o prorrogadas sus sesiones. Concordando este
art. Con el inc. 9 del art. 99 leemos en l que el presidente prorroga las
sesiones ordinarias del congreso o lo convoca a sesiones extraordinarias.
Las sesiones extraordinarias deben siempre ser convocadas por el
ejecutivo, no pudiendo el congreso disponer por s solo su realizacin;
La prorroga de las sesiones ordinarias puede ser dispuesta tanto por el
presidente como por el mismo congreso.

Artculo 99.- El Presidente de la Nacin tiene las siguientes atribuciones:


9. Prorroga las sesiones ordinarias del Congreso, o lo convoca a sesiones
extraordinarias, cuando un grave inters de orden o de progreso lo
requiera.

En la prorroga de las sesiones ordinarias el congreso contina su perodo


anual, y mantiene la plenitud de la competencia del cuerpo, y cada
cmara la propia de sus facultades privativas.
En las sesiones extraordinarias, cuya convocatoria depende de una acto
del

ejecutivo motivado por un grave inters de orden o de progreso

(art. 99 inc. 9) el congreso no dispone de la plenitud de su competencia,


que queda acotada a las cuestiones que provocan la realizacin de las
sesiones, y que son fijadas por el presidente.
Una vez efectuada la convocatoria y determinado el temario, el poder
ejecutivo no puede privar al congreso de su competencia para reunirse y
tratarlo; la facultad del ejecutivo se limita al impulso inicial.

El trabajo parlamentario
210

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ABOGADO

Creemos que nuestra constitucin formal no contiene ninguna norma


general que establezca de que modo trabajan las cmaras para ejercer
las competencias congresionales.
Si nos fijamos en el mecanismo de sancin de las leyes no cabe duda que
la constitucin ha previsto e impuesto el tratamiento de los proyectos de
la ley por cada cmara separadamente; una es cmara de origen, y otra
es cmara revisora. Como nosotros entendemos que no todos los actos
del congreso tienen naturaleza de ley, interpretamos que el trabajo
parlamentario separado est ordenado solamente para las leyes. Para los
casos en que la constitucin no arbitra ese procedimiento, creemos que
reserva al congreso la opcin del trabajo separado o conjunto.
Lo que s contempla la constitucin despus de la reforma del 94 es la
aprobacin de cada cmara de proyectos de ley en particular, conforme al
art. 79.
Artculo 79.- Cada Cmara, luego de aprobar un proyecto de ley en
general, puede delegar en sus comisiones la aprobacin en particular del
proyecto, con el voto de la mayora absoluta del total de sus miembros.
La Cmara podr, con igual nmero de votos, dejar sin efecto la
delegacin y retomar el trmite ordinario. La aprobacin en comisin
requerir el voto de la mayora absoluta del total de sus miembros. Una
vez aprobado el proyecto en comisin, se seguir el trmite ordinario.

La igualdad de ambas cmaras


El congreso tiene parificadas a ambas cmaras; las dos son iguales, y los
actos del congreso son actos complejos en los que concurren dos
voluntades tambin iguales.
De esta igualad de ambas cmaras slo puede hablarse en el caso de
actos del congreso que requieren la aprobacin de diputados y senadores.
En las competencias privativas y exclusivas de una sola de las cmaras, la
comparacin con la otra no es posible (el senado tiene mayor cantidad de
esas competencias que la cmara de diputados)
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ABOGADO

La simultaneidad de las sesiones


Ambas cmaras empiezan y concluyen sus sesiones simultneamente;
ninguna de ellas, mientras se hallen reunidas, podr suspender sus
sesiones ms de tres das sin consentimiento de la otra (art. 65)
En la constitucin material esta norma es incumplida normalmente

La publicidad de las sesiones


Ninguna norma constitucional impone con generalidad el principio de que
las sesiones deben ser pblicas. Hay solamente algunas normas
especiales que la prescriben, como el art. 59 para el juicio poltico en el
senado, el art. 99 inc. 4 para el acuerdo del senado en el nombramiento
de jueces de tribunales inferiores, etc.
Los reglamentos de ambas cmaras prevn la publicidad de las sesiones.
Se trata un requisito esencial del principio republicano de publicidad de
los actos de gobierno; las sesiones secretas son inconstitucionales, salvo
en casos excepcionalsimos de secretos de estado que realmente son
tales objetivamente.

El qurum
Qurum significa el numero de miembros que se necesita para que un
rgano colegiado pueda constituirse, funcionar y adoptar decisiones.
Nuestra constitucin contiene una disposicin

general y bsica sobre

qurum, sin perjuicio de excepciones que ella misma introduce en casos


particulares, el art. 64 establece que ninguna de las cmaras entrar en
sesin sin la mayora absoluta de sus miembros.
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ABOGADO

Mayora absoluta NO es la mitad ms uno, sino ms de la mitad de los


miembros.

El derecho de la minora
La imposibilidad de sesionar sin qurum parece dejar librado a la voluntad
de los legisladores el funcionamiento de las cmaras, porque si no asisten
en numero suficiente para formar qurum, la cmara no puede sesionar.
La constitucin no ha ignorado esa hiptesis y por eso el mismo art. 64
aade que un numero menor nmero podr compeler a los miembros
ausentes a que concurran a las sesiones, en los trminos y bajo las penas
que cada cmara establecer.
Nos inclinamos por la posibilidad de que la minora por s misma disponga
los trminos y las penas de compulsin, a menos que la misma cmara o
su reglamento ya tuviera establecida la norma general pertinente, en
cuyo caso la minora no podra apartarse de esa norma para reemplazarla
por otra ocasional.

Casos varios del qurum


A la general del art. 64 sobre el que es necesario para que cada cmara
se constituya en sesin, hay que aadir situaciones diversas;
a) a veces, si se prescribe para decidir un qurum de votos sobre los
miembros presentes, este qurum se cuenta y extrae sobre los
miembros que en el caso hacen falta para que la cmara sesione;
b) si se establece para decidir un numero de votos sobre el total de
miembros implica un qurum agravado, no basta la mayora de ms
de la mitad, es menester que el qurum de asistencia tambin sea
mayor que el normal a fin de que se pueda alcanzar el qurum de
votos requerido.

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ABOGADO

c) como principio entendemos que cuando una norma exige un


qurum de votos para decidir no dice expresamente que se trata de
los

miembros

presentes,

aquel

qurum

de

votos

debe

computarse sobre el total de los que componen la cmara.

El qurum especial en la reforma de 1994


a- El art. 39 prev que la ley reglamentaria del derecho de iniciativa
popular legislativa habr de sancionarse con el voto de la mayora
absoluta de la totalidad de miembros de cada cmara.
b- El art. 40 fija igual qurum de votos favorables para la sancin de la ley
reglamentaria de la consulta popular.
c- El art. 75 inc. 2 parr. cuarto consigna que la ley convenio en materia
impositiva necesita aprobarse con la mayora absoluta de la totalidad de
miembros de cada cmara.
d- El art. 75 inc. 3 prescribe igual qurum de votos favorables para
establecer

modificar

asignaciones

especficas

de

recursos

coparticipables.
e- El art. 75 inc. 22 se diversifica as: 1) para denunciar uno o ms
instrumentos internacionales de los que taxativamente enumera como
investidos de jerarqua constitucional, hace falta que con anterioridad a
la denuncia que le compete al poder ejecutivo el congreso la apruebe con
dos terceras partes de la totalidad de miembros de cada cmara; 2) igual
qurum de votos favorables se necesita para que otros tratados y
convenciones sobre derechos humanos gocen en el futuro jerarqua
constitucional.

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f- El 74 inc. 24 se diversifica as: 1) los tratados de integracin


supraestatal con estados de Latinoamrica han de aprobarse con el voto
de la mayora absoluta de la totalidad de miembros de cada cmara; 2)
con otros estados no latinoamericanos; primero la declaracin de
conveniencia ha de aprobarse por la mayora absoluta de los miembros
presentes en cada cmara, y despus de transcurridos ciento veinte das
de ese acto declarativo el tratado tiene que ser aprobado por la mayora
absoluta de la totalidad de miembros de cada cmara; 3) la denuncia de
cualquier tratado de integracin (que esta a cargo del ejecutivo) requiere
la aprobacin previa por la mayora absoluta de la totalidad de miembros
de cada cmara.
g- Las leyes modificatorias del rgimen electoral y de partidos polticos
deben aprobarse por mayora absoluta del total de miembros de las
cmaras.
h- El art. 81 prev hiptesis de qurum de votos en el proceso comn de
sancin de las leyes que en su trmite han tenido adiciones o
correcciones; las mayoras all fijadas son; 1)mayora absoluta de los
presentes, o 2) dos terceras partes de los presentes.
i- El art. 86, la designacin y remocin del Defensor del Pueblo ha de
efectuarse con el voto de las dos terceras partes de los miembros
presentes de cada cmara.
j- El art. 85 prescribe que la ley reglamentaria de la Auditoria General de
la Nacin tiene que ser aprobada por la mayora absoluta de los miembros
de cada cmara.
k- El art. 99 inc. 3 parr. cuarto, al regular el trmite a que quedan sujetos
los decretos de necesidad y urgencia dictados por el poder ejecutivo,
establece que la intervencin final del congreso ser reglamentada en su
trmite y en sus alcances por una ley que precisa ser aprobada con el
voto de la mayora absoluta sobre la totalidad de miembros de cmara.
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ABOGADO

l- El art. 99 inc. 4 prev que el acuerdo del senado para la designacin de


los magistrados de la Corte Suprema de Justicia debe prestarse con el
voto de dos tercios de miembros presentes de la citada cmara
m- El art. 101 contempla con respecto del jefe de gabinete de ministros;
a) para ser interpelado a los fines de una mocin de censura hace falta el
voto de la mayora absoluta sobre la totalidad de miembros de cualquiera
de las dos cmaras del congreso; b) para ser removido es menester el
voto de la mayora absoluta de miembros de cada una de las cmaras.
n- El art. 114 dispone que la ley reglamentaria del Consejo de la
Magistratura tiene que sancionarse con la mayora absoluta de la
totalidad de miembros de cada cmara.

Las comisiones del congreso


La constitucin formal no ha previsto con el carcter general las
comisiones legislativas de asesoramiento de las cmaras.
Excepcionalmente, la reforma de 1994 ha incorporado la Comisin
Bicameral Permanente para seguimiento y control de los decretos de
necesidad y urgencia que dicta el poder ejecutivo, para los decretos
dictados por delegacin legislativa, y para la promulgacin parcial de
leyes vetadas parcialmente (art. 99 inc. 3, y art. 100 incs. 12 y 13)

Los privilegios e inmunidades


Estos privilegios se reputan establecidos en el inters del parlamento
como rgano y tiene como finalidad asegurar la independencia, el
funcionamiento y la jerarqua del mismo. Por eso se los llama tambin
inmunidades, en cuanto preservan el rgano.
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ABOGADO

Creemos mas correcto denominarlas garantas de funcionamiento. Son


garantas que se otorgan a un rgano de poder, tanto si tales garantas
cubren al rgano-institucin como si protegen a los rganos-individuo,
porque en ambos casos tienden a resguardar al congreso y a sus
cmaras, que actan a travs de las personas que son sus miembros.
Garantas de funcionamientoson, entonces, tutelas funcionales.
Al

estar

dadas

interpretrselas

para
en

el

el

buen

sentido

funcionamiento
que

no

pueden

del

rgano

debe

ser

declinadas

renunciadas.
Nuestra Corte Suprema en el caso Alem (1893) sostuvo que la
constitucin no ha buscado garantizar a los miembros del congreso con
una inmunidad que tenga objetivos personales; son altos fines polticos
los que se ha propuesto, y si ha considerado esencial esa inmunidad es
precisamente para asegurar no solo la independencia de los poderes
pblicos entre s, sino la existencia misma de las autoridades creadas por
la constitucin.

Su clasificacin
Los privilegios parlamentarios suelen dividirse en dos grupos: colectivos y
personales; los primeros ataen al cuerpo o cmara en conjunto y como
rgano-institucin; los segundos se refieren a la situacin o actuacin
individual de cada hombre que es miembro del cuerpo o cmara, pero no
en proteccin a su persona, sino a la funcin que comparte integrndolo,
para tutelar su libertad, su decoro y su independencia.
Comprendemos que tanto los que se consideran colectivos como los
personales comparten una igual naturaleza de resguardo al rgano.
Entre los privilegios colectivos se incluyen:
a- el juzgamiento de cada cmara de la validez de eleccin-derechottulo de sus miembros;
b- la competencia de cada cmara para hacer su reglamento;
c- el poder disciplinario de cada cmara sobre sus propios miembros y
aun sobre terceros;
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ABOGADO

d- el derecho de cada cmara de hacer comparecer a su sala a los


miembros del poder ejecutivo;
e- se incluye tambin como privilegio el aceptar las renuncias que
voluntariamente hacen de sus cargos los legisladores.
Entre los privilegios personales se cita:
a- la inmunidad de opinin y expresin;
b- la inmunidad de arresto;
c- el desafuero;
d- la dieta.
Para nosotros, el desafuero es a la vez un privilegio personal y un
privilegio colectivo; porque protege al legislador y porque implica para
la cmara la disponibilidad de poner o no a sus miembros a la orden de un
juez.
La dieta no es a nuestro juicio un privilegio, al no tener sta garanta de
irreductibilidad; reviste el carcter de una compensacin de servicios.

El juicio de la eleccin por las cmaras


Tambin prev la constitucin una facultad de las cmaras, que es
privativa de cada una de ellas (competencia propia) y que suele incluirse
entre sus privilegios colectivos. Normalmente, se ejercita en las sesiones
preparatorias para constituir la cmara. Es la que el art. 64 contiene en la
formula de que cada cmara es juez de las elecciones, derechos y ttulos
de sus miembros en cuanto a su validez.
Observaciones:
d) El ser juez con el alcance antedicho se limita a conferir el privilegio
de examinar la validez de titulo-derecho-eleccin, y nada ms;
e) Pero juzgar el acto electoral in totum no significa que las cmaras
juzguen los aspectos contenciosos del proceso electoral; todo ello
es competencia extraparlamentaria, y propia de otros rganos;
218

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ABOGADO

f) Aun en lo que hace al juicio sobre la validez del titulo-derechoeleccin de los legisladores por cada cmara, estimamos que en
ciertas situaciones especialsimas cabra el control judicial.

Artculo 64- Cada Cmara es juez de las elecciones, derechos y ttulos


de sus miembros en cuanto a su validez. Ninguna de ellas entrar en
sesin sin la mayora absoluta de sus miembros; pero un nmero menor
podr compeler a los miembros ausentes a que concurran a las sesiones,
en los trminos y bajo las penas que cada Cmara establecer.

El planteo de las impugnaciones a los legisladores electos puede


efectuarse en las sesiones preparatorias, y en ellas decidirse la
incorporacin; pero creemos que en sesiones preparatorias no puede
rechazarse el diploma de un electo, porque ello implica la plenitud del
juzgamiento de su eleccin-derecho-titulo en cuanto a validez, y tal
competencia la tienen las cmaras en el perodo ordinario de sesiones y
no en las preparatorias.
Los reglamentos de ambas cmaras enfocan las causas de impugnacin y
los sujetos legitimados

para invocarlas, as como el mecanismo de

sustentacin; asimismo cada cmara puede, de oficio, ejercer dicha


facultad.
En ejercicio de dicha facultadlas cmaras pueden juzgar si el electo rene
el requisito de la idoneidad para ser diputado o senador. Cuando el art. 66
otorga a las cmaras el poder disciplinario para remover a sus miembros
por inhabilidad fsica o moral sobreviniente a su incorporacin, fluye de
la norma que si su similar inhabilidad es anterior a la incorporacin y la
cmara la conoce, el legislador electo no debe ser incorporado.

El reglamento de cada cmara

219

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ABOGADO

La facultad de dictar el propio reglamento concede a cada cmara la


competencia de establecer su estatuto interno, por supuesto sin exceder
ni alterar las normas de la constitucin.

El poder disciplinario
Las cmaras disponen de poder disciplinario para corregir, remover y
expulsar a sus miembros. El art. 66 dispone que cada cmara podr, con
dos tercios de votos, corregir a cualquiera de sus miembros por desorden
de conducta en el ejercicio de sus funciones, o removerlo por inhabilidad
fsica o moral sobreviniente a su incorporacin, o hasta excluirle de su
seno.
a- La correccin cabe por cualquier hecho que altere o perturbe el
trabajo parlamentario de la cmara (por ej. Incurrir en insultos,
agravios, etc. La sancin puede ser un llamamiento al orden, un
pedido de que retire las expresiones o las aclare, una multa, etc.)
b- La remocin est prevista por causa de inhabilidad fsica o moral,
posterior a su incorporacin. La medida puede carecer del carcter
de sancin; por ej. Sise remueve a un legislador que ha sufrido una
parlisis

con

privacin

de

sus

facultades

mentales

que

le

imposibilita renunciar.
c- La exclusin no lleva asignacin expresa de causa en el art. 66. La
exclusin queda librada a la discrecin de la cmara, pero siempre,
como todo ejercicio de competencias por los rganos del poder, en
forma razonable y no arbitraria.
Cualesquiera de las hiptesis de sancin parecen exigir que se resguarden
el debido proceso y la defensa, para asegurar la razonabilidad de la
medida.
Artculo 66- Cada Cmara har su reglamento y podr con dos tercios de
votos, corregir a cualquiera de sus miembros por desorden de conducta
en el ejercicio de sus funciones, o removerlo por inhabilidad fsica o moral
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ABOGADO

sobreviniente a su incorporacin, y hasta excluirle de su seno; pero basta


la mayora de uno sobre la mitad de los presentes para decidir en las
renuncias que voluntariamente hicieren de sus cargos.

El poder disciplinario frente a terceros extraos a la cmara


El art. 66 no incluye el poder disciplinario frente a terceros extraos a la
cmara. Se lo ha interpretado como privilegio implcito, consistente en
castigar a los que sin ser legisladores cometen actos que implican una
ofensa al parlamento, o a alguno de sus miembros en su carcter de
tales.
Es habitual distinguir dos hiptesis: a) comisin de hechos que conforme
al cdigo penal configuran algn delito; b) comisin de hechos que no son
delitos del cdigo penal, pero que significan ofensa.
Nosotros desconocemos totalmente cualquier poder disciplinario del
congreso para imponer penas o sanciones a terceros, haya o no delito del
cdigo penal, haya o no haya juzgamiento del hecho por el poder judicial,
haya o no haya condena dispuesta por el mismo.
Solo

admitimos

dos

cosas:

a)

un

poder

disciplinario,

limitado

exclusivamente al mantenimiento del orden de las sesiones; b) un poder


para aplicar sanciones cuando existe una ley previa que tipifica el acto y
concede al congreso la facultad represiva, siempre que el hecho no sea a
la vez delito del cdigo penal, en cuyo caso ni aun con la ley previa puede
el congreso ejercer represin.

El derecho judicial en materia de poder disciplinario


a) Nuestra Corte suprema, al fallar en 1877 el caso Lino de la
Torre, reconoci a las cmaras la facultad de reprimir hechos
ofensivos que no estn tipificados como delitos en el cdigo
penal.
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ABOGADO

b) En cuanto a la facultad para castigar hechos que implican


delitos penales cometidos en agravio del congreso, a misma
corte en el caso Eliseo Acevedo, del ao 1885, interpret
que al calificar la ley el hecho como desacato y designar la
pena con que debe ser castigado, entendi sin duda ninguna
someterlo a la jurisdiccin de los tribunales ordinarios, como
todos los dems delitos que ella comprende. Siendo esto as,
es evidente que una sola de las cmaras no puede reasumir
por acto exclusivamente suyo, una facultad que quedo
conferida al reasumir por acto exclusivamente suyo, una
facultad que quedo configurada al poder judicial en virtud de
una sancin legislativa a que concurrieron, como a la
formacin de todas las leyes, las dos ramas del congreso y el
poder ejecutivo.
c) En el fallo Pelez Vctor, del 15 de octubre de 1995, la corte
hizo lugar a un habeas hbeas y consider justiciable el
arresto que haba dispuesto el senado contra quien haba
efectuado una publicacin periodstica que la cmara reput
ofensiva para sus miembros. La corte sent doctrina que
compartimos, conforme a la cual el poder disciplinario contra
terceros slo procede cuando se entorpece u obstaculiza el
cumplimiento de las funciones de la cmara
La inmunidad de expresin
Reputndose al

congreso un rgano eminentemente deliberativo, la

libertad de expresin de sus miembros ha sido considerada como


imprescindible para el desempeo del cargo. Se lo conoce con el ttulo de
inmunidad de opinin, a tenor del art. 68 de la constitucin.
Artculo 68- Ninguno de los miembros del Congreso puede ser acusado,
interrogado judicialmente, ni molestado por las opiniones o discursos que
emita desempeando su mandato de legislador.
En doctrina penal, hay quienes consideran que la norma del art. 68
consagra no una inmunidad sino una indemnidad. Las indemnidades
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ABOGADO

funcionales son exclusiones de la ley penal, mediante las cuales una


persona queda eximida de responsabilidad penal.
La indemnidad del caso protege opiniones y discursos emitidos en el
desempeo del cargo; lo expresado en el desempeo del mismo goza de
indemnidad vitalicia.
Discursos y opiniones significan toda expresin oral o escrita vertida en el
desempeo del cargo, con ocasin del mismo y en cumplimiento de su
funcin, aunque no sea en el recinto de sesiones, pero siempre con
suficiente conexidad funcional con el cargo de legislador.
Por esos discursos y opiniones no cabe; acusacin, interrogatorio judicial,
ni molestia. O sea, no cabe: a) proceso judicial ni administrativo; ni b)
citacin para comparecer en juicio; ni c) situacin que origine molestia al
legislador.
El no ser molestado implica que tampoco el propio partido del legislador
puede incomodarlo por opiniones protegidas en el privilegio, y por ende el
partido no puede aplicarle sanciones.

El derecho judicial en materia de inmunidad de expresin


La Corte Suprema, caso Fiscal c/Benjamn Calvete, del 19 de setiembre
de 1864, manifest que esta inmunidad debe interpretarse en el sentido
ms amplio y absoluto, porque si hubiera un medio de violarla
impunemente, l se empleara con frecuencia por los que intentaren
coartar la libertad de los legisladores.
En 1960 en el caso Mario Martnez Casas, la propia Corte reiter y
especific su doctrina, que puede resumirse en: a) la inmunidad del 68,
destinada a garantizar la independencia funcional de las cmaras
legislativas, integra en nuestro rgimen el sistema representativo
republicano; b) el carcter absoluto de la inmunidad es requisito inherente
a su concreta eficacia; c) pero los posibles abusos deben ser reprimidos
por los mismos legisladores sin afectar la esencia del privilegio.

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ABOGADO

En 1992 en el caso Varela Cid estableci: a) por las conductas


expresivas durante el desempeo del cargo legislativo del cargo
legislativo no cabe enjuiciamiento; b) por las opiniones vertidas con
anterioridad, la competencia incumbe a la justicia nacional de primera
instancia en lo correccional de la capital.

Nuestra posicin
La aplicacin que la jurisprudencia de la Corte ha hecho del art. 68 es
exacta. En cambio dicha norma es criticable, porque la impunidad total y
absoluta con la que un legislador en ejercicio de su mandato puede
injuriar, calumniar, ofender, etc., no parece ticamente sostenible, sino
una irritante

lesin de la igualdad. Por tal motivo creemos til

interpretarla restrictivamente.

La inmunidad de arresto
Para otros hechos distintos de la expresin, los arts. 69 y 70, aun
consagrando privilegios, admiten la procedencia de causa judicial.
Artculo 69- Ningn senador o diputado, desde el da de su eleccin
hasta el de su cese, puede ser arrestado; excepto el caso de ser
sorprendido in fraganti en la ejecucin de algn crimen que merezca pena
de muerte, infamante u otra aflictiva; de lo que se dar cuenta a la
Cmara respectiva con la informacin sumaria del hecho.
La norma extiende el privilegio en el tiempo, desde la eleccin (y no
desde la incorporacin, como interpretamos implcitamente para le art.
68) hasta el cese. Concluido el mandato, el privilegio termina.
El art. Abarca dos supuestos: a) uno, genrico, y se refiere a la
imposibilidad de detencin; b) otro, que es su excepcin, y que prev la
nica hiptesis en que la detencin es posible.

224

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ABOGADO

La expresin in fraganti admite tres interpretaciones, puede querer


decir: en el instante de cometer el delito; en la tentativa o bien despus
de cometido el delito sise descubre al legislador cuando huye o se oculta,
o se lo sorprende con instrumentos, efectos o armas que permiten
presumir la comisin del delito inmediatamente despus de consumado.

Qu pasa despus de arresto?

Cuando se da cuenta de la detencin a la cmara, lo ms verosmil es que


la cmara, aplicando el art. 70, decida si mediante desafuero suspende o
no al legislador detenido, y si lo pone o no a disposicin del juez penal
para su juzgamiento. La privacin de la libertad no puede prolongarse
despus que la cmara decide no desaforar al legislador arrestado.
Lo que no inhibe la prosecucin del proceso penal en tanto no se adopten
en l medidas de coercin personal.

El desafuero
El art. 70 contempla el desafuero, la norma habilita un procesamiento de
allanamiento del privilegio, para que el juez pueda plenamente actuar su
competencia en el proceso penal.
Artculo 70- Cuando se forme querella por escrito ante las justicias
ordinarias contra cualquier senador o diputado, examinado el mrito del
sumario en juicio pblico, podr cada Cmara, con dos tercios de votos,
suspender en sus funciones al acusado, y ponerlo a disposicin del juez
competente para su juzgamiento.
No se trata de un privilegio de irresponsabilidad que implique una
limitacin personal del alcance de la ley penal, sino de un antejuicio;
consiste, pues, en un impedimento que posterga ciertos actos en el
proceso penal comn hasta que se hayan producido otros actos:
desafuero, destitucin, etc.
225

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ABOGADO

Sin necesidad de desafuero previo, el juez puede incoar la causa penal;


sin embargo si no se dispone el desafuero el juez no puede dictar
sentencia.
Una vez que la cmara ha dispuesto el desafuero de un legislador, el
privilegio queda allanado solamente para la causa penal que da origen a
la medida, y no es posible que en virtud de ese desafuero se sustancien
otros procesos judiciales por hechos distintos.
Sin embargo la Corte Suprema decidi lo contrario en el caso Balbn
Ricardo, con fecha 26 de junio de 1950, estimando que la suspensin del
acusado despoja al legislador de sus inmunidades, y, por ende durante
todo el tiempo de la suspensin y hasta la reincorporacin a la cmara,
sus actos se rigen por el principio de igualdad de todos los habitantes
ante la ley.
El art. 70 enfoca dos facultades de ejercicio optativo: por la cmara; dice
que sta podr: a) suspender al acusado, y b) ponerlo a disposicin del
juez.
Cuando resuelve desaforar, cabe suponer que no necesariamente tiene
que hacer ambas cosas; podra poner al acusado a disposicin del juez
sin suspenderlo (a menos que, ordenada la privacin de libertad, la
detencin del legislador le impidiera desempearse como tal)

Delito anterior a la eleccin


Si al tiempo de la eleccin de un legislador ya est en curso un proceso
penal por un presunto delito cometido antes, la cmara no debera
incorporarlo porque ella, como juez de la eleccin (art. 64), habra de
estimar que no rene la condicin de idoneidad del art. 16

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ABOGADO

En cambio, si por un delito anterior a la eleccin el legislador recin es


sometido a proceso penal despus, debe aplicarse la inmunidad de
arresto y el mecanismo de desafuero.

El desafuero y el juicio poltico


El desafuero se asemeja en algo al juicio poltico, pero en tanto el juicio
poltico implica un antejuicio que mientras no concluye en destitucin
impide promover el proceso penal y significa inmunidad de proceso, el
desafuero no obsta la iniciacin y sustanciacin del juicio penal sino slo a
que en l se prive de la libertad al imputado.

El derecho judicial en materia de desafuero


La jurisprudencia de la Corte ha puntualizado el alcance de este
privilegio, que sintetizamos as:
a) el juez puede formar el sumario y averiguar la verdad del hecho sin
previo desafuero, pero no puede arrestar al acusado hasta que la
cmara de la que es parte allane el privilegio;
b) los art. 69 y 70 no se oponen a la iniciacin de acciones criminales
contra un legislador, ni a que se adelanten los procedimientos del
juicio mientras no se afecte su libertad personal por orden de
arresto o prisin;
c) la inmunidad parlamentaria no impide instruir sumario criminal para
investigar la conducta de los legisladores (excepto en el caso del
art. 68) en tanto no se afecte la libertad personal de los mismos por
orden de arresto o prisin, provisional o definitiva.

Nuestra posicin valorativa


No hallamos razn suficiente para que, si cada cmara puede corregir,
remover o expulsar a un legislador por hechos tal vez menos graves que
227

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ABOGADO

un delito, el poder judicial no pueda condenar por delito sin previo


desafuero parlamentario; supeditar la finalizacin de la causa mediante
sentencia, al permiso de la cmara a que pertenece el legislador
procesado, es menoscabar la administracin de justicia.

Los privilegios durante el estado de sitio


Los privilegios parlamentarios, aun los individuales, por estar cordados en
la constitucin a favor del congreso como rgano del poder independiente
y autnomo, no quedan suspendidos durante el estado de sitio. As lo
declaro la Corte Suprema en el caso Alem de 1893; si el estado de sitio
ha sido previsto para garantir la existencia de las autoridades creadas por
la constitucin, resultara incongruente que el mismo art. 23 autorizara al
presidente de la republica para destruir los poderes legislativo y judicial
por medio del arresto o traslado de sus miembros.

Los privilegios que las constituciones provinciales acuerdan a sus


legisladores
El constitucionalismo provincial tambin prev inmunidades para los
legisladores locales. Dentro de esa jurisdiccin local los privilegios de los
miembros de la legislatura son oponibles a los jueces federales; fuera de
esa jurisdiccin local la Corte ha dicho que no: los privilegios con que las
constituciones provinciales invisten a los miembros de sus legislturas no
tienen la misma eficacia y alcance que los que otorga la constitucin
federal a los miembros del congreso. Por ende no rigen fuera de la
provincia.
Sin embargo, sostenemos que aquellos privilegios son oponibles en todo
el territorio del pas ante la jurisdiccin federal y la jurisdiccin de otras
provincias. El principio de lealtad federal y buena fe aporta una de las
razones existentes para respaldar esta nueva propuesta.
228

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ABOGADO

Con respecto a los concejales; si la constitucin provincial omite toda


norma al respecto, creemos que los concejales carecen de dichos
privilegios.

La llamada interpelacin
a) El art. 71 dispone que cada una de las cmaras puede hacer venir a su
sala a los ministros del poder ejecutivo para recibir las explicaciones e
informes que estime conveniente.
Artculo 71- Cada una de las Cmaras puede hacer venir a su Sala a los
ministros del Poder Ejecutivo para recibir las explicaciones e informes que
estime convenientes.
b) Sin perjuicio del 71, ahora el 101 hace obligatoria la concurrencia del
jefe

de

gabinete

de

ministros

al

menos

una

vez

por

mes,

alternativamente, a cada una de las cmaras. La finalidad es informar


sobre la marcha del gobierno.
Artculo 101.- El jefe de gabinete de ministros debe concurrir al
Congreso al menos una vez por mes, alternativamente a cada una de sus
Cmaras, para informar de la marcha del Gobierno, sin perjuicio de lo
dispuesto en el artculo 71, puede ser interpelado a los efectos del
tratamiento de una mocin de censura, por el voto de la mayora
absoluta de la totalidad de los miembros de cualquiera de las Cmaras, y
ser removido por el voto de la mayora absoluta de los miembros de cada
una de las Cmaras.

c) El art. 100 inc. 11 dispone que al jefe de gabinete le corresponde


producir informes y explicaciones verbales o escritos que cualquiera de
las cmaras solicite al poder ejecutivo.
Artculo 100.- El jefe de gabinete de ministros y los dems ministros
secretarios cuyo nmero y competencia ser establecida por una ley
especial, tendrn a su cargo el despacho de los negocios de la Nacin, y
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ABOGADO

refrendarn y legalizarn los actos del Presidente por medio de su firma,


sin cuyo requisito carecen de eficacia. Al jefe de gabinete de ministros,
con

responsabilidad

poltica

ante

el

Congreso

de

la

Nacin,

le

corresponde:
Inc. 11. Producir los informes y explicaciones verbales o escritas que
cualquiera de las Cmaras solicite al Poder Ejecutivo.
Despus de la reforma del 94, hemos de diferenciar la interpelacin a los
ministros y la interpelacin al jefe de gabinete.
Parece que para los ministros la interpelacin posee nicamente una
finalidad informativa y tiene que recaer slo en cuestiones o materias que
guarden conexidad funcional con una o ms competencias del congreso
o de sus cmaras.
En cambio , el jefe de gabinete tiene responsabilidad poltica ante el
congreso en virtud del art. 100.
Los ministros y el jefe de gabinete no pueden negarse a concurrir, ni su
presencia puede suplirse con la remisin de un informe escrito.
Entendemos que el ministro y el jefe de gabinete interpelados gozan, en
el seno de la cmara que los ha convocado, de todas las inmunidades
propias de los legisladores.
En cuanto al posible requerimiento de informes al poder judicial, creemos
que excepcionalmente procedera si las cmaras los recabaran con un fin
especfico muy concreto, vinculado necesariamente a sus competencias.

Las facultades de investigacin de las cmaras y del congreso


Es posible dividir la facultad investigadora en dos: a) la del congreso
como cuerpo conjunto que rene a ambas cmaras; b) la de cada
cmara por separado. En ambos casos, lo mas frecuente y fcil es que la
investigacin la haga una comisin investigadora formada del seno de
uno o de otra.

230

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ABOGADO

Si todo el congreso, o toda una cmara se constituyen en comisin


investigadora, no hay problemas. Si se forma una comisin, corresponde
decir que estamos ante una imputacin de funciones, que el pleno
efecta a favor de dicha comisin para que investigue; luego la comisin
deber informar al congreso o a la cmara para que se expida.
1- La facultad investigadora es una competencia y es controvertido
que ella constituya un privilegio
2- Base constitucional de la facultad de investigacin; si se reputa
implcita y si los poderes implcitos estn reconocidos en el art.
75 inc. 32 al congreso (y no a cada cmara por separado), no
parece posible decir que los poderes implcitos que la constitucin
atribuye al congreso puedan ser desglosados en un ejercicio
separado y propio por cada cmara del mismo; si se acude a los
poderes implcitos, mejor sera sostener que cada cmara posee,
no los del art. 75 inc. 32 (que son del congreso), sino los que
precisa para ejercer sus competencias, aunque stas acaso no le
sean privativas, sino que pertenezcan al congreso.
3- Con respecto a la comisin bilateral, decimos, que adems de los
poderes implcitos que el art. 75 inc. 32 otorga para legislar,
tambin los hay para todo otro fin que sea conducente al ejercicio
de cualquiera otra competencia congresional.

Artculo 75- Corresponde al Congreso:


Inc 32. Hacer todas las leyes y reglamentos que sean convenientes
para poner en ejercicio los poderes antecedentes, y todos los otros
concedidos por la presente Constitucin al Gobierno de la Nacin
Argentina.

Las pautas bsicas


Principios
231

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ABOGADO

a- El ejercicio de la facultad de investigacin no requiere la existencia


previa de una ley reglamentaria que regule dicha facultad
b- Se trata de una facultad emergente de los poderes implcitos
c- La investigacin as fundada debe; guardar relacin funcional de la
finalidad con alguna competencia del congreso o sus cmaras;
dicha competencia no requiere necesariamente ser de naturaleza
legislativa ni traducirse en la sancin de una ley; la investigacin
debe desarrollarse de modo compatible con todas las limitaciones
que la constitucin impone a los rganos de poder, y con los
derechos y garantas personales
d- La investigacin no puede invadir la zona de reserva del poder
ejecutivo y del poder judicial; violar la privacidad de las personas;
tampoco puede revelar pblicamente informes obtenidos por el solo
hecho de hacer revelaciones
e- Las facultades de investigacin y los medio escogidos para
ejercerlas no son anteriores ni superiores a la ley, de manera que:
se precisa ley reglamentaria en los supuestos en que la constitucin
la exige para casos especficos (por ej. para allanar domicilios, etc);
a

falta

de

ley, es

indispensable

obtener

orden

judicial

de

allanamiento y/u ocupacin


f- El ejercicio de las facultades de investigacin est sujeto a control
judicial de constitucionalidad cuando alega por parte interesada que
se ha incurrido en violacin a la constitucin
g- Ni la cmara investigadora, ni el congreso, pueden sancionar a
terceros ajenos a dichos cuerpos.

La competencia del congreso fuera del art. 75


Las competencias dispersas en la constitucin
La reforma de la constitucin
232

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ABOGADO

Al

Congreso le incumbe privativa y exclusivamente la iniciativa de la

reforma, no la confeccin del proyecto sino la declaracin de que la


reforma es necesaria.
Toda enmienda formalmente tal ( la que modifica, aade o

suprime

normas de la constitucin) exige transitar el procedimiento del art. 30.


Artculo 30- La Constitucin puede reformarse en el todo o en cualquiera
de sus partes. La necesidad de reforma debe ser declarada por el
Congreso con el voto de dos terceras partes, al menos, de sus miembros;
pero no se efectuar sino por una Convencin convocada al efecto.
Por ende sera inconstitucional evitar aquella intervencin mediante
subterfugios como stos:
a- someter la necesidad de la reforma, y/o su contenido a consulta
popular por aplicacin indebida del art. 40
b- disponer que la reforma es necesaria mediante decreto de
necesidad y urgencia por aplicacin tambin indebida del art. 99
inc. 3 prrafo tercero.

Los actos que deben cumplirse con participacin y consentimiento


provinciales
Dada la estructura federal de nuestro rgimen, el congreso cumple ciertos
actos que son de su competencia, con consentimiento o participacin de
las legislaturas provinciales. Es decir que hace falta la concurrencia de un
rgano provincial y de un rgano del gobierno federal.

a- La sede de la capital federal


La fijacin o el establecimiento de la capital federal, donde reside el
gobierno federal, requiere que el congreso declare, mediante una ley
especial, la ciudad capital, previa cesin hecha por una o ms legislaturas
provinciales, del territorio que haya de federalizarse (art. 3) Tal cesin
233

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ABOGADO

debe ser anterior a la radicacin de la capital federal. Interpretamos que


para reintegrar el a una o ms provincias el territorio de la capital federal
(desfederalizarlo) tambin hace falta el consentimiento provincial.

b- Las nuevas provincias


El Artculo 13 determina que podrn admitirse nuevas provincias en la
Nacin; pero no podr erigirse una provincia en el territorio de otra u
otras, ni de varias formarse una sola, sin el consentimiento de la
Legislatura de las provincias interesadas y del Congreso. Por su parte,
cuando el art. 75 en su inc. 15 otorga al congreso la competencia de fijar
los lmites de las provincias, se refiere tambin a la de crear otras
nuevas.
Son viables las adicciones por incorporacin de nuevas provincias, pero
no las sustracciones por secesin, ni por supresin de provincias.
Concordando el art. 13 con el art. 3, decimos que la constitucin
resguarda la integridad territorial de las provincias y que no admite la
disponibilidad del territorio provincial por decisin unilateral del gobierno
federal. Es menester el consentimiento provincial cuando una porcin del
espacio geogrfico de las provincias va a quedar sustrado totalmente del
mbito provincial o de su jurisdiccin.

c- La fijacin de limites de las provincias?


Hay doctrina que incluye entre los actos del congreso requeridos de
participacin provincial a la fijacin de lmites interprovinciales.
No parece que pueda generalizarse esta interpretacin. Hay supuestos en
los que su ejercicio no requiere el consentimiento de las provincias
interesadas.
La delimitacin admite hiptesis:
1- cuando hay una zona litigiosa entre provincias;
234

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ABOGADO

2- cuando

el

congreso

considera

que

hace

redimensionamiento geogrfico de las provincias a

falta

un

las que se

afectara, en cuyo caso estimamos que si se va a desintegrar una


parte sustancial del territorio de una o ms hay que encuadrar la
situacin en el marco de las facultades compartidas. Tambin
puede compartirse la tesis de que el congreso tiene facultad de
aprobar el tratado de lmites interprovinciales que entre s hayan
celebrado

dos

ms

provincias.

Cuando

las

constituciones

provinciales contienen en alguno de sus artculos una definicin de


cules son los lmites de la provincia, la norma pertinente slo debe
ser

interpretarse

como

declarativa

del

mbito

geogrfico

respectivo.

d- La coparticipacin federal impositiva


Cuando se lee e interpreta el art. 75 inc. 2 es fcil ubicar el caso en la
serie de competencias compartidas, aun cuando esta vez no aparezca
fuera del art. 75 sino dentro de l.
Esta coparticipacin requiere: que la ley-convenio tenga base en acuerdos
entre el estado federal y las provincias y que sea aprobada por las
provincias una vez dictada por el congreso.

e- Otros casos
Supuestos que caben en el listado de facultades compartidas, pero con la
modalidad de que a veces la competencia del congreso se ejerce despus
de ejercida una competencia provincial.
Ejemplos:
1- con conocimiento del congreso federal (aprobacin) las provincias: *
celebrar los tratados parciales a que se refiere el art. 125; * crear
regiones para el desarrollo econmico y social conforme al art. 124;

235

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* celebrar convenios internacionales con el marco y los lmites


fijados por el art. 124.
2- Con autorizacin del congreso federal, las provincias pueden
establecer bancos con facultad de emitir billetes. Ello surge del art.
126 que en forma negativa, les prohbe hacerlo sin autorizacin del
congreso.

Otras competencias
Ha de computarse en este rubro todo lo que bajo el nombre de reserva
de la ley (principio de legalidad) implica una competencia para cuyo
ejercicio la constitucin exige ley del congreso.
El art. 4 regula la formacin del tesoro nacional; si bien slo menciona al
congreso cuando le asigna especficamente la competencia para imponer
contribuciones y decretar emprstitos y operaciones de crdito, todos
los otros ingresos del tesoro que prev el mismo art. Implican ejercicio de
facultades que , sin sealarse en l expresamente, incumben al congreso
y estn incluidas en el art. 75.
El art. 7 otorga al congreso la facultad de dictar leyes generales que
determinen la forma probatoria de los actos pblicos y procedimientos
judiciales de cada provincia y los efectos legales que producirn.
El art. 9 asigna al congreso la facultad exclusiva de establecer las tarifas
que regirn en las aduanas nacionales.
El art. 15 estipula que una ley especial reglar lsa indemnizaciones a que
da lugar la abolicin de la esclavitud.
El art. 17 otorga al congreso la competencia exclusiva para declarar y
clarificar por ley la utilidad pblica en caso de expropiacin.

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El art. 18, al estatuir que nadie puede ser penado sin juicio previo
fundado en ley anterior al hecho del proceso, ni sacado de los jueces
designados por la ley antes del hecho

de la

causa, implica atribuir al

congreso la competencia exclusiva para incriminar conductas que


constituyen delitos del cdigo penal, y para establecer la organizacin
estable y permanente del poder judicial.
El art. 19 contiene el enunciado del principio de legalidad.
El art. 21 contempla la obligacin del ciudadano de armarse en defensa
de la patria y la constitucin, conforme a las leyes que dicte el congreso.
El art. 37 prev que las leyes de partidos polticos y rgimen electoral
garanticen la igualdad real de oportunidades entre varones y mujeres.
El art. 38 abre el espacio para la legislacin sobre partidos polticos.
El art. 45 menciona la fijacin por le congreso de la representacin que,
despus de cada censo, compondr la cmara de diputados de acuerdo
con la poblacin. El art. 49 remite al congreso la expedicin de una ley
electoral para proveer a la eleccin de diputados despus de la
instalacin del primer congreso.
El art. 85 prev un ley para la auditoria general de la nacin; etc.

Las obligaciones de omisin como limites a la competencia


Las prohibiciones del congreso
El art. 25, prohibicin de gravmenes a la entrada de extranjeros; el art.
12, prohibicin de leyes preferenciales entre puertos; art. 13, prohibicin
de

desmembrar

consentimiento

la
de

integridad
sus

territorial

legislaturas;
237

art.

de
14

las

provincias

sin

bis,

prohibicin

de

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superposicin de aportes en materia de seguridad social; art. 17,


prohibicin de establecer confiscacin de bienes en la legislacin penal;
art. 45, prohibicin de disminuir la base de poblacin que la norma
expresa para cada diputado; art. 76, prohibicin de delegacin legislativa
a favor del ejecutivo; etc.
Hay normas de la constitucin que no admiten reglamentacin alguna y
en

consecuencia,

implican

prohibir

que

el

congreso

dicte

leyes

reglamentarias de las mismas. Por ej. el derecho de opcin que discierne


automticamente el art. 23 in fine; la competencia originaria y exclusiva
de la Corte Suprema otorgada por el art. 117; las condiciones que fija la
constitucin para determinados cargos, etc.
La constitucin prohbe expresamente al congreso, alterar los principios,
garantas y derechos reconocidos por la constitucin, cuando dicta las
leyes que reglamentan su ejercicio, art. 28; conceder al ejecutivo nacional
facultades extraordinarias, y la suma del poder pblico, art. 29;

dictar

leyes que restrinjan la libertad de imprenta o establezcan sobre ellas la


jurisdiccin federal, art. 32; ejercer competencias que la constitucin
atribuye a las provincias dentro del deslinde propio de nuestra estructura
federal y el que expresamente se hayan reservado por pactos especiales
al tiempo de su incorporacin, art. 121; pero hay poderes implcitos del
congreso que importan delegacin de la misma ndole, no obstante lo cual
nuestro rgimen federal, el principio es la competencia de las provincias y
la incompetencia del estado federal.
El congreso no puede; interferir en la zona de reserva del poder ejecutivo
ni el poder judicial; prohibir a los jueces que en determinados casos o
procesos judiciales ejerzan el control de constitucionalidad o declaren
inconstitucionales; inhibirles el ejercicio de su jurisdiccin en causa
judiciable; etc.

El articulo 85
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El nuevo art. 85 ha incorporado fuera del art. 75 una competencia


explcita.
Artculo 85.- El control externo del sector pblico nacional en sus
aspectos patrimoniales, econmicos, financieros y operativos, ser una
atribucin propia del Poder Legislativo.
El examen y la opinin del Poder Legislativo sobre el desempeo y
situacin general de la Administracin Pblica estarn sustentados en los
dictmenes de la Auditoria General de la Nacin.
Este organismo de asistencia tcnica del Congreso, con autonoma
funcional, se integrar del modo que establezca la ley que reglamenta su
creacin y funcionamiento, que deber ser aprobada por mayora
absoluta de los miembros de cada Cmara. El presidente de organismo
ser designado a propuesta del partido poltico de oposicin con mayor
nmero de legisladores en el Congreso.
Tendr a su cargo el control de legalidad, gestin y auditoria de toda la
actividad de la Administracin Pblica centralizada y descentralizada,
cualquiera fuera su modalidad de organizacin, y las dems funciones
que la ley le otorgue. Intervendr necesariamente en el trmite de
aprobacin o rechazo de las cuentas de percepcin e inversin de los
fondos pblicos.

La norma intenta establecer un nuevo perfil de equilibrio entre el poder


ejecutivo y el congreso, ya que por sector pblico nacional se ha de
entender;
a- la administracin pblica federal; cuya titularidad pertenece al
presidente y cuyo ejercicio incumbe al jefe de gabinete,
b- las empresas y sociedades del estado,
c- los entes privados que prestan servicios al pblico
El control externo abarca al control patrimonial, econmico y financiero, y
al control operacional o de gestin.
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El congreso cuenta con un rgano (extrapoderes) de asistencia tcnica,


que es la auditoria general de la nacin, en cuyos dictmenes es
obligatorio que aqul sustente el examen y ls opinin sobre el desempeo
y la situacin general de la administracin pblica.
Las competencias privativas de cada cmara
Las competencias que en pie de igualdad posee cada una de las
cmaras
El congreso es un rgano complejo, formado por dos cmaras que tienen,
asimismo, cada una separadamente, la calidad de rgano. Por eso
distinguimos entre competencia y actos del congreso y competencia y
actos de cada cmara.
Las facultades privativas de cada cmara se traducen, entonces, en actos
que no son del congreso.
Las competencias de la cmara de diputados
El art. 52 de la constitucin
Puede considerarse como una competencia exclusiva de la cmara de
diputados la iniciativa de las leyes sobre contribuciones y reclutamiento
de tropas, ya que si bien la ley que se sancione ser del congreso, el
tratamiento del proyecto ha de comenzar necesariamente en diputados
como cmara de origen. La competencia propia no es, entonces, la de
sancionar la ley, sino la de iniciarla en la etapa constitutiva.
Las leyes imponen contribuciones o gravmenes pero que no son
propiamente impositivas (parafiscales) parece que tambin han de
comenzar su tratamiento en la cmara de diputados, por analoga con el
espritu del art. 52.
Asimismo, las leyes de desgravacin o exencin impositivas.

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Artculo 52- A la Cmara de Diputados corresponde exclusivamente la


iniciativa de las leyes sobre contribuciones y reclutamiento de tropas.

Los art. 39 y 40 de la constitucin


Conforme al art. 39, de la cmara de diputados debe ser cmara de
origen para que ante ella se presenten los proyectos de ley que propone
el cuerpo electoral en ejercicio del derecho de iniciativa popular.
El art. 40 la cmara de diputados tiene la iniciativa para someter a
consulta popular un proyecto de ley.

Artculo 39- Los ciudadanos tienen el derecho de iniciativa para


presentar proyectos de ley en la Cmara de Diputados. El Congreso
deber darles expreso tratamiento dentro del trmino de doce meses.
El Congreso, con el voto de la mayora absoluta de la totalidad de los
miembros de cada Cmara, sancionar una ley reglamentaria que no
podr exigir ms del tres por ciento del padrn electoral nacional, dentro
del cual deber contemplar una adecuada distribucin territorial para
suscribir la iniciativa.
No sern objeto de iniciativa popular los proyectos referidos a reforma
constitucional, tratados internacionales, tributos, presupuesto y materia
penal.
Artculo 40- El Congreso, a iniciativa de la Cmara de Diputados, podr
someter a consulta popular un proyecto de ley. La ley de convocatoria no
podr ser vetada. El voto afirmativo del proyecto por el pueblo de la
Nacin lo convertir en ley y su promulgacin ser automtica.
El Congreso o el Presidente de la Nacin, dentro de sus respectivas
competencias, podrn convocar a consulta popular no vinculante. En este
caso el voto no ser obligatorio.

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El Congreso, con el voto de la mayora absoluta de la totalidad de los


miembros de cada Cmara, reglamentar las materias, procedimientos y
oportunidad de la consulta popular.

La competencia del senado

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BOLILLA X. por Bidart Campos


FUNCIONES DEL CONGRESO :
10.1) FUNCIN PRECONSTITUYENTE (art. 30) : La Constitucin puede
reformarse en el todo o en cualquiera de sus partes. La necesidad de
reforma debe ser declarada por el Congreso con el voto de dos terceras
partes, al menos, de sus miembros ; pero no se efectuar sino por una
Convencin convocada al efecto.
10.2)

FUNCIN LEGISLATIVA : FORMACIN Y SANCIN DE LAS

LEYES (art.77 a 84). OBSERVACIN PARCIAL O TOTAL. CLASES


DE LEYES QUE SANCIONA EL CONGRESO : FEDERALES, COMUNES
Y LOCALES.
Captulo 5 : Formacin y Sancin de las leyes
INICIATIVA DE LA LEY art. 77 : Las leyes pueden tener principio en
cualquiera de las Cmaras del Congreso, por proyectos presentados por
sus miembros o por el Poder Ejecutivo, salvo las excepciones que
establece esta Constitucin.
[ Prrafo incorporado por la ley 24.430].
Los proyectos de ley que modifiquen el rgimen electoral y de partidos
polticos debern ser aprobados por mayora absoluta del total de los
miembros de las Cmaras. [reproduce al anterior art. 68]
TRMITE DE UN PROYECTO DE LEY art. 78 : Aprobado un proyecto de ley
por la Cmara de su origen, pasa para su discusin a la otra Cmara.
Aprobado por ambas, pasa al Poder Ejecutivo de la Nacin para su
examen ; y si tambin obtiene su aprobacin, lo promulga como ley.
[reproduce textualmente al anterior art. 69]
APROBACIN EN GENERAL. DELEGACIN. APROBACIN EN PARTICULAR.
APROBACIN EN COMISIN. Art. 79 : Cada Cmara, luego de aprobar un
proyecto de ley en general, puede delegar en sus comisiones la
aprobacin en particular del proyecto, con el voto de la mayora absoluta
del total de sus miembros. La Cmara podr, con igual nmero de votos,
dejar sin efecto la delegacin y retomar el trmite ordinario. La
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aprobacin en Comisin requerir el voto de la mayora absoluta del total


de sus miembros. una vez aprobado el proyecto en Comisin, se seguir
el trmite ordinario.
[art. introducido por la Convencin Constituyente de 1994].
APROBACIN TCITA art. 80 : Se reputa aprobado por el Poder Ejecutivo
todo proyecto no devuelto en el trmino de 10 das tiles. Los proyectos
desechados parcialmente no podrn ser aprobados en la parte restante..
sin

embargo,

las

partes

no

observadas

solamente

podrn

ser

promulgadas si tiene autonoma normativa y su aprobacin parcial no


altera el espritu ni la unidad del proyecto sancionado por el Congreso. En
este caso ser de aplicacin el procedimiento previsto para los decretos
de necesidad

de urgencia. [art. introducido por la Convencin C. de

1994].
ADICIN, CORRECCIN O RECHAZO. Art. 81 : Ningn proyecto de ley
desechado totalmente por una de las Cmaras podr repetirse en las
sesiones de aquel ao. Ninguna de las Cmaras puede desechar
totalmente un proyecto que hubiera tenido origen en ella y luego hubiese
sido adicionado o enmendado por la Cmara revisora. Si el proyecto fuere
objeto de adiciones o correcciones por la Cmara revisora, deber
indicarse el resultado de la votacin a fin de establecer si tales adiciones
o correcciones fueron realizadas por mayora absoluta de los presentes o
por las 2/3 partes de los presentes. La Cmara de origen podr por
mayora absoluta de los presentes aprobar el proyecto con la adiciones o
correcciones introducidas o insistir en la redaccin originaria, a menos que
las adiciones o correcciones las haya realizado la revisora por 2/3 partes
de los presentes. En este ltimo caso, el proyecto pasar al poder
ejecutivo con las adiciones o correcciones de la Cmara revisora, salvo
que la Cmara de origen insista en su redaccin originaria con el voto de
las 2/3 partes de los presentes. La Cmara de origen no podr introducir
nuevas adiciones o correcciones a las realizadas por la Cmara revisora.
[art. introducido por la Convencin C. de 1994].
SANCIN EXPRESA .art. 82 : La voluntad

de cada Cmara

debe

manifestarse expresamente ; se excluye, en todos los casos, la sancin


tcita o ficta. [art. introducido en 1994].
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VETO. art. 83 : Desechado en el todo o en parte un proyecto por el Poder


Ejecutivo, vuelve con sus objeciones a la Cmara de su origen ; sta lo
discute de nuevo, y si lo confirma por mayora de 2/3 de votos, pasa otra
vez a la Cmara de revisin. Si ambas Cmaras lo sancionan por igual
mayora, el proyecto es ley y pasa al poder ejecutivo para su
promulgacin. Las votaciones de ambas Cmaras sern en este caso
nominales, por s o por no ; y tanto los nombres y fundamentos de los
sufragantes, como las objeciones del Poder Ejecutivo, se publicarn
inmediatamente por la prensa. Si las Cmaras difieren sobre las
objeciones, el proyecto no podr repetirse en las sesiones de aquel ao.
FORMULA DE SANCIN. art. 84 : En la sancin de las leyes se usar de
esta frmula : El Senado y Cmara de Diputados de la Nacin Argentina,
reunidos en Congreso. . . decretan o sancionan con fuerza de ley.
Las clases de leyes que dicta el Congreso
Las tres clases de leyes que dicta el Congreso son : leyes federales ; leyes
de derecho comn y leyes locales. Las federales y las de derecho comn
tienen mbito de vigencia en todo el territorio del Estado. Las locales solo
en la Capital. A las tres, parte de la doctrina las califica como leyes
nacionales. A las federales, a veces se las ha llamado tambin leyes
especiales del Congreso (art. 75 inc. 12 las menciona como leyes
generales). A las de derecho comn, leyes ordinarias.
Las leyes Federales o Especiales
Las leyes federales, pueden serlo por razn de la materia (fiscal, electoral,
partidos polticos, administracin de justicia, etc.) ; de las personas
(embajadores, ministros plenipotenciarios, etc.) ; y excepcionalmente de
lugar (fronteras).
Como principio, contiene normas de derecho pblico o institucional, sin
excluir la posibilidad referida a relaciones de derecho privado.
Las leyes federales son aplicadas judicialmente en todo el pas por los
tribunales federales. Son tambin federales los decretos que reglamentan
las leyes federales.
Las leyes de Derecho Comn

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Las leyes nacionales u ordinarias de derecho comn son las que sanciona
el Congreso cuando, en el art. 75, inc.12, se alude a los Cdigos llamados
de fondo, que pueden dictarse en cuerpos unificados o separados (Civil,
Penal, etc.).
Las leyes de Derecho Comn son aplicadas judicialmente por tribunales
federales o provinciales segn las personas o las cosas caigan en una
jurisdiccin o en otra (Art. 75, inc.12).
Que el Congreso invista competencia para dictar los Cdigos que cita el
mencionado art. no significa que les pueda asignar cualquier contenido en
el rea de las materias propias de cada uno. Ello quiere decir que la sola
circunstancia de que el art. 75 inc. 12 le adjudique al Congreso la
competencia de dictar los cdigos no exime por s sola de eventual
inconstitucionalidad a las normas de los mismos.
El derecho judicial permite elaborar la categora de leyes de derecho
comn federalizadas. Ello ocurre cuando una ley del Congreso sobre
derecho comn decide, apartar la materia regulada del mbito del
derecho comn. Con lo que sustrae su aplicacin a los tribunales
provinciales.
Esta federalizacin excepcional de materias propias del derecho comn
significa que las normas de derecho comn federalizados son aplicadas
en todo el pas por tribunales federales ; o sea, escapan a su aplicacin
por los tribunales provinciales y, por ende, a la reserva de las
jurisdicciones locales.
Las leyes locales del Congreso
Desde la reforma de 1994 la legislacin nacional local presenta un perfil
distinto al que revesta antes.
Fue normal decir que las leyes nacionales locales eran las que el
Congreso dictaba con mbito de aplicacin en la Capital Federal, en los
territorios nacionales o gobernaciones y para los lugares que se hallaban
sujetos a jurisdiccin federal.
Ahora el panorama es otro. La Ciudad de Bs. As. sigue siendo capital
federal, pero tiene autonoma y facultades de legislacin y jurisdiccin
judicial. La legislacin exclusiva que para la Capital sigue previendo el
art. 75 inc. 30 queda acotada en la disposicin transitoria 7, a tenor de la
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cual slo ejerce, mientras la ciudad de Bs. As. mantenga la capitalidad, las
atribuciones legislativas que el Congreso conserve con arreglo al art. 129.
Es de advertir, que como la ciudad de Bs. As. en tanto capital ya no es un
territorio federalizado, recprocamente la legislacin del Congreso en ella
se limita a la garanta de los interese federales.
Las leyes locales que dicta el Congreso no deben confundirse con las
leyes provinciales que, por reducir su vigencia al mbito de una
provincia, se llaman tambin, dentro de ese mbito, leyes locales. Las del
congreso son leyes nacionales-locales y las de provincia son leyes
locales-provinciales.
Tambin son leyes locales las propias de las competencias de la
Legislatura de la ciudad de Bs. As. (art. 129), anlogas a las de las
legislaturas provinciales.
10.3)

FUNCIN JURISDICCIONAL : EL JUICIO POLTICO

El juicio poltico es el procedimiento de destitucin previsto para que los


funcionarios pasibles de l no continen en el desempeo de sus cargos.
Se lo denomina juicio poltico porque no es un juicio penal que persigue a
castigar, sino separar del cargo. Por eso, su trmite se agota y concluye
con la remocin de donde inferimos que carece de objetivo y finalidad si
el funcionario ya no se halla en ejercicio.
La reforma constitucional de 1994 :
a)

En materia de funcionarios enjuiciables :

en el poder judicial, el juicio se reserva para los jueces de la Corte, y


se suprime para los de tribunales federales inferiores que, por los
arts. 114 y 115, quedan sometidos a acusacin por el Consejo de la
Magistratura y a enjuiciamiento por un tribunal o jurado de
enjuiciamiento.

b)

en el ministerio, se ha incorporado al jefe de gabinete.

En cuanto al procedimiento, el del juicio poltico en el congreso no ha


sido modificado, pero se ha establecido un mecanismo independiente
de enjuiciamiento poltico para los jueces de tribunales federales
inferiores en los arts. 114 y 115.

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ABOGADO
c)

Actualmente

el

juicio

poltico

ha

quedado

reservado

para

las

magistraturas y cargos superiores del gobierno federal.


La intervencin de cada cmara en nuestro rgimen.
Intervienen las dos cmaras, cada una lo hace a ttulo de funcin
privativa, y con alcances distintos ; o sea, no concurren a realizar un acto
comn, sino que cumplen separadamente un acto especial : una acusa
y la otra juzga.
a)

La cmara de diputados declara haber lugar a la formacin de causa,


despus de conocer de la razn que se invoca para el juicio poltico.
Necesita mayora de dos terceras partes de los miembros presentes
(art. 53). En la etapa acusatoria que se cumple en la cmara de
diputados, antes de la decisin que a ella le incumbe, es necesario
cumplir y respetar las reglas bsicas del debido proceso. La omisin no
quedara subsanada, por el hecho de que en la etapa de juzgamiento
por el senado se le diera al acusado la oportunidad de defensa y
prueba.

b)

El senado juzga en juicio pblico a los acusados por la cmara de


diputados. Previamente, los senadores prestan juramento para este
acto. Para la declaracin de culpabilidad tambin se exige una mayora
de dos tercios de los miembros presentes (art. 59). El fallo del senado
no tiene ms efecto que destituir al acusado (fin principal) y aun
declararle incapaz de ocupar ningn empleo de honor, de confianza, o a
sueldo de la nacin (fina accesorio) (art. 60). De tal modo, se puede
destituir sin inhabilitar, pero no inhabilitar sin destituir. Para que el
senado pueda destituir es necesario que el acusado est en ejercicio de
su funcin ; si renuncia mientras pende el juicio poltico -y la renuncia
es aceptada- el juicio poltico concluye ipso facto por falta de objeto
-que es nicamente removerlo del cargo, y no castigarlo-.

Los funcionarios enjuiciables, las causales y la tramitacin del


juicio poltico.
Son pasibles de juicio poltico, conforme al art. 53 :
a)

el presidente de la repblica.

b)

el vicepresidente.

c)

el jefe de gabinete y los ministros.


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ABOGADO
d)

los miembros de la Corte Suprema.

La competencia del congreso en materia de organizacin del poder


judicial federal y la del art. 120 para regular el ministerio pblico habilita
a la ley para incluir a los miembros de dicho ministerio como funcionarios
que slo pueden ser removidos de sus cargos mediante juicio poltico, a
efectos de asegurarles sus inmunidades funcionales.
Las causas de responsabilidad -como las denomina el art. 53- que hacen
viable la acusacin y la destitucin son tres :
1)

Mal desempeo : es lo contrario de buen desempeo. La frmula


tiene latitud y flexibilidad amplias. Mientras los delitos en ejercicio de la
funcin o los crmenes comunes circunscriben la causa a una figura
penal preexistente en la constitucin o en la ley penal, el mal
desempeo carece de un marco definitorio previamente establecido. No
ser descripto el concepto constitucional de mal desempeo.

2)

Delito en el ejercicio de sus funciones : diferente es la causal penal


de delito en el ejercicio de las funciones y de crmenes comunes,
porque ella necesita la incriminacin legal de la conducta (sobre la base
de que no hay delito sin ley previa) lo cual significa que el senado debe
moverse dentro del marco de las figuras del cdigo penal, y que no
puede encuadrar la causa penal del art. 53 de la constitucin si le falta
aqulla incriminacin.

3)

Crmenes comunes.

Cuando el acusado es el presidente de la repblica, el senado debe ser


presidido

por

el

presidente

de

la

Corte

Suprema,

no

por

el

vicepresidente ; la precaucin contenida en el art. 53 obedece a prevenir


que el vicepresidente influya en la decisin para suceder en el cargo al
presidente

en

vicepresidente,

caso
la

de

destitucin.

constitucin

no

Cuando

dice quin

el

acusado

preside

es

el

el senado ;

normalmente, se pensara que debera hacerlo el presidente provisional


del senado, pero nos parece que tambin en este caso, por razones de
cargo e imparcialidad, la presidencia le incumbe al presidente de la Corte
Suprema.

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ABOGADO

El juicio debe ser pblico. Se trata de una funcin jurisdiccional y, por


ende, ha de rodersela de las garantas de defensa y debido proceso. El
fallo debe ser motivado.
El juicio poltico como ante-juicio para habilitar el proceso
penal.
El art. 60 estipula que despus de la destitucin por juicio poltico, la
parte condenada quedar sujeta a acusacin, juicio y castigo conforme
a las leyes ante los tribunales ordinarios. Esto significa claramente que
antes de la destitucin por juicio poltico, es imposible someterla a
proceso penal ordinario, o lo que es igual, que mientras se halla en
ejercicio de su funcin est exenta de proceso penal. Primero hay que
separar a la persona de su cargo mediante el juicio poltico, y luego
quedan habilitados los jueces competentes para el correspondiente
proceso penal.
Esta

imposibilidad

de

juicio

penal

viene

impuesta

por

la

propia

constitucin a favor de los funcionarios taxativamente enumerados en el


art. 53.
Se trata en realidad de un ante-juicio, o privilegio procesal, que establece
determinadas condiciones extraordinarias para el proceso penal de una
persona, y consiste en un impedimento que posterga el proceso comn
hasta que se hallan producido ciertos actos -en el caso, de destitucin por
juicio poltico-. No es una inmunidad penal que derive de la persona, sino
una garanta de funcionamiento a favor del rgano, como inmunidad de
proceso.
El juicio poltico a ex funcionarios.
Se ha discutido si el juicio poltico es viable despus que el funcionario ha
dejado de desempear su cargo. Quienes responden afirmativamente,
alegan que un ex funcionario puede ser sometido a juicio poltico al solo
efecto de que el senado se pronuncie sobre inhabilitacin. Para fundar
esta postura, sostienen que la declaracin de incapacidad para ocupar
empleo de honor, de confianza, o a sueldo del estado, puede ser aplicada
con independencia de la destitucin, porque no es necesariamente un
accesorio de sta.

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ABOGADO

Entendemos que esta tesis es equivocada. El juicio poltico tiene como


finalidad la destitucin, y sta solo es posible mientras el funcionario se
encuentra en el cargo. La inhabilitacin no es sino un accesorio
eventual de la remocin que nunca puede disponerse sino se destituye.
Que la declaracin de incapacidad (inhabilitacin) para ocupar empleo de
honor, de confianza, o a sueldo del estado, no es un accesorio que solo
puede disponerse cuando se destituye al funcionario, surge claramente si
se lee atentamente el art. 60. All se dice que fallo del senado no tendr
ms efecto que destituir al acusado, y an declararle incapaz de ocupar
ningn empleo de honor, de confianza, o a sueldo de la nacin. El no
tener ms efecto significa que la finalidad principal es remover. l (an
declararla incapaz) revela que, adems de destituir, y como accesorio, se
puede inhabilitar. Reparese en que no se ofrece la alternativa de destituir
o inhabilitar.
El control judicial sobre el juicio poltico.
Tal como nuestro derecho constitucional del poder ha institucionalizado el
juicio poltico, no cabe duda de que es competencia exclusiva de cada
Cmara del Congreso, acusar y destituir.
Es posible algn recurso ante el poder judicial, en principio parece que no,
porque es al senado a quien incumbe ponderar la acusacin de la Cmara
de Diputados, investigar los hechos, y resolver si el acusado debe o no ser
destituido e inhabilitado. Pero si parte de ese juicio sobre el fondo del
asunto se incurre en algn vicio grave de forma en el procedimiento, el
recurso extraordinario ante la Corte Suprema de Justicia ha de quedar
expedito a efecto de preservar la garanta del debido proceso.
Ningn rgano, fuera del senado, puede juzgar los hechos, porque el
fondo del asunto es competencia exclusiva y excluyente de esa Cmara ;
pero el aspecto puramente de forma (por ej. : violacin de la defensa) ha
de ser revisable judicialmente, ya que con eso no se invade lo privativo
del senado, sino que se controla el procedimiento ; y el procedimiento
jams es privativo de ningn rgano cuando est comprometida o violada
una garanta constitucional.
ARTICULO 53 : Solo ella ejerce el derecho de acusar ante el Senado al
presidente, vicepresidente, al jefe de gabinete de ministros y a los
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miembros de la Corte Suprema, en las causas de responsabilidad que se


intenten contra ellos, por mal desempeo o por delito en el ejercicio de
sus funciones ; o por crmenes comunes, despus de haber conocido de
ellos y declarado haber lugar a la formacin de causa por la mayora de
dos terceras partes de sus miembros presentes.
ARTICULO 59 : Al Senado corresponde juzgar en juicio pblico a los
acusados por la Cmara de Diputados, debiendo sus miembros prestar
juramento para este acto. Cuando el acusado sea el presidente de la
Nacin el Senado ser presidido por el presidente de la Corte Suprema.
Ninguno ser declarado culpable sino a mayora de los dos tercios de los
miembros presentes.
ARTICULO 60 : Su fallo no tendr ms efecto que destituir al acusado, y
an declararle incapaz de ocupar ningn empleo de honor, de confianza o
a sueldo de la Nacin. Pero la parte condenada quedar, no obstante,
sujeta a acusacin, juicio y castigo conforme a las leyes ante los
tribunales ordinarios.
10.4)

FUNCIN DE CONTROL : a) SOBRE LA ADMINISTRACIN, b)

SOBRE LAS FINANZAS, c) SOBRE EL PODER EJECUTIVO, d) SOBRE


EL PODER JUDICIAL. ART. 75 : ENUMERACIN Y ANLISIS. LA
DELEGACIN LEGISLATIVA (art.76 C.N)
Capitulo 4 : Atribuciones del Congreso. Art. 75 : Corresponde al Congreso :
1)

IMPORTACIN

EXPORTACIN :

Legislar

en

materia

aduanera.

Establecer los derechos de importacin y exportacin, los cuales, as


como las avaluaciones sobre las que recaigan, sern uniformes en toda
la Nacin.
2)

SISTEMA IMPOSITIVO : Imponer contribuciones indirectas como facultad


concurrente con las provincias. Imponer contribuciones directas, por
tiempo determinado, proporcionalmente iguales en todo el territorio de
la Nacin, siempre que la defensa, seguridad comn y bien general del
Estado lo exijan. Las contribuciones previstas en este inciso, con
excepcin de la parte o el total de las que tengan asignacin especfica,
son coparticipables. LEY CONVENIO : Una ley convenio, sobre la base de
252

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acuerdos entre la Nacin y las provincias, instituir regmenes de


coparticipacin de estas contribuciones, garantizando la automaticidad
en la remisin de los fondos. DISTRIBUCIN : la distribucin entre la
Nacin, las provincias y la Ciudad de Bs. As. y entre estas, se efectuar
en relacin directa a las competencias, servicios y funciones de cada
una de ellas contemplando criterios objetivos de reparto ; ser
equitativa, solidaria y dar prioridad al logro de un grado equivalente
de desarrollo, calidad de vida e igualdad de oportunidades en todo el
territorio nacional. La ley Convenio tendr como Cmara de origen el
Senado y deber ser sancionada con la mayora absoluta de la totalidad
de

los

miembros

de

cada

Cmara,

no

podr

ser

modificada

unilateralmente ni reglamentada y ser aprobada por las provincias. No


habr transferencia de competencias, servicios o funciones sin la
respectiva reasignacin de recursos, aprobada por ley del Congreso
cuando correspondiere y por la provincia interesada o la Ciudad de Bs.
As. en su caso. CONTROL Y FISCALIZACIN : Un organismo fiscal federal
tendr a su cargo el control y fiscalizacin de la ejecucin de lo
establecido en este inciso, segn lo determine la ley, la que deber
asegurar la representacin de todas las provincias y la ciudad de Bs. As.
en su composicin.
3)

ASIGNACIN DE RECURSOS : Establecer y modificar asignaciones


especficas de recursos coparticipables, por tiempo determinables, por
la ley especial aprobada por la mayora absoluta de la totalidad de los
miembros de cada Cmara.

4)

EMPRSTITOS : Contraer emprstitos sobre el crdito de la Nacin.

5)

TIERRAS PBLICAS : Disponer del uso de la enajenacin de las tierras


de propiedad nacional.

6)

BANCO FEDERAL : Establecer y reglamentar un banco federal con


facultad de emitir moneda, as como otros bancos nacionales.

7)

DEUDA : Arreglar el pago de la deuda interior y exterior de la Nacin.

8)

PRESUPUESTO : Fijar anualmente, conforme a las pautas establecidas


en el tercer prrafo del inc. 2 de este artculo, el presupuesto general
de gastos y clculo de recursos de la administracin nacional, en base

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al programa general de gobierno y al plan de inversiones pblicas y


aprobar o desechar la cuenta de inversin.
9)

SUBSIDIOS A LAS PROVINCIAS : Acordar subsidios del Tesoro Nacional a


las provincias cuyas rentas no alcancen, segn sus presupuestos, a
cubrir sus gastos ordinarios.

10)

NAVEGACIN FLUVIAL, PUERTOS Y ADUANAS : Reglamentar la libre


navegacin de los ros interiores, habilitar los puertos que considere
convenientes, y crear o suprimir aduanas.

11)

MONEDA : PESAS Y MEDIDAS : Hacer sellar monedas, fijar su valor y


el de las extranjeras ; y adoptar un sistema uniforme de pesas y
medidas para toda la Nacin.

12)

LEGISLACIN COMN Y ESPECIAL. CDIGOS : Dictar los cdigos


Civil, Comercial, Penal, de Minera, y de Trabajo y Seguridad Social, en
cuerpos unificados o separados, sin

que tales cdigos alteren las

jurisdicciones locales, correspondiendo su aplicacin a los tribunales


federales o provinciales, segn que las cosas o las personas cayeren
bajo sus respectivas jurisdicciones ; y especialmente leyes generales
para toda la Nacin sobre naturalizacin y nacionalidad, con sujecin al
principio de nacionalidad natural y por opcin en beneficio de la
Argentina ; as como sobre bancarrotas, sobre falsificacin de la
moneda corriente y documentos pblicos del Estado, y las que requiera
el establecimiento del juicio por jurados.
13)

COMERCIO EXTERIOR E INTERNO : Reglar el comercio con las


Naciones extranjeras, y de las provincias entre s.

14)

SERVICIO DE CORREOS : Arreglar y establecer los correos generales


de la Nacin.

15)

LIMITES Y TERRITORIOS NACIONALES : Arreglar definitivamente los


lmites del territorio de la Nacin, fijar los de las provincias, crear otras
nuevas, y determinar por una legislacin especial la organizacin,
administracin y gobierno que deben tener los territorios nacionales
que queden fuera de los lmites que se asignen a las provincias.

16)

FRONTERAS : Proveer a la seguridad de las fronteras.

17)

IDENTIDAD Y DERECHOS DE LOS PUEBLOS INDIGENAS : Reconocer la


preexistencia tnica y cultural de los pueblos indgenas argentinos.
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Garantizar el respeto a su identidad y el derecho a una educacin


bilinge e intercultural ; reconocer la personera jurdica de sus
comunidades, y la posesin y propiedad comunitaria de las tierras que
tradicionalmente ocupan ; y regular la entrega de otras aptas y
suficientes

para

el

desarrollo

humano ;

ninguna

de

ellas

ser

enajenable, trasmisible ni susceptible de gravmenes o embargos ;


asegurar su participacin en la gestin referida a sus recursos naturales
y a los dems intereses que los afecten. Las provincias pueden ejercer
concurrentemente estas atribuciones.
LEGISLACIN SOBRE BIENESTAR Y PROSPERIDAD GENERAL : Proveer

18)

lo conducente a la prosperidad del pas, al adelanto y bienestar de


todas las provincias, y al progreso de la ilustracin, dictando planes de
instruccin general y universitaria, y promoviendo la industria, la
inmigracin, la construccin de ferrocarriles y canales navegables, la
colonizacin de tierras de propiedad nacional, la introduccin y
establecimiento de nuevas industrias, la importacin de capitales
extranjeros y la exploracin de los ros interiores, por leyes protectoras
de

estos

fines

por

concesiones

temporales

de

privilegios

recompensas de estmulo.
19)

DESARROLLO HUMANO Y ECONMICO. JUSTICIA SOCIAL : Proveer lo


conducente al desarrollo humano, al progreso econmico con justicia
social, a la productividad de la economa nacional, a la generacin de
empleo, a la formacin profesional de los trabajadores, a la defensa del
valor de la moneda, a la investigacin y al desarrollo cientfico y
tecnolgico, su difusin y aprovechamiento. CRECIMIENTO ARMNICO :
Proveer el crecimiento armnico de la Nacin y al poblamiento de su
territorio ; promover polticas diferenciadas que tiendan a equilibrar el
desigual desarrollo relativo de provincias y regiones. Para estas
iniciativas, el Senado ser cmara de origen. BASES Y ORGANIZACIN
DE LA EDUCACIN : Sancionar leyes de organizacin y de base de la
educacin

que

consoliden

la

unidad

nacional

respetando

las

particularidades provinciales y locales : que aseguren la responsabilidad


indelegable del Estado, la participacin de la familia y la sociedad, la
promocin de los valores democrticos y la igualdad de oportunidades
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y posibilidades sin discriminacin alguna ; y que garanticen los


principios de gratuidad y equidad de la educacin pblica estatal y la
autonoma y autarqua de las universidades nacionales. PROTECCIN
DEL PATRIMONIO CULTURAL : Dictar leyes que protejan la identidad y
pluralidad cultural, la libre creacin y circulacin de las obras del autor ;
el patrimonio artstico y los espacios culturales y audiovisuales.
20)

TRIBUNALES,

EMPLEOS,

HONORES

AMNISTA :

Establecer

tribunales inferiores a la Corte Suprema de Justicia ; crear y suprimir


empleos, fijar sus atribuciones, dar pensiones, decretar honores, y
conceder amnistas generales.
21)

RENUNCIA DEL PRESIDENTE DE LA NACIN : Admitir o desechar los


motivos de dimisin del presidente o vicepresidente de la Repblica ; y
declarar el caso de proceder a nueva eleccin.

22)

TRATADOS

CONVENCIONES

INTERNACIONALES :

Aprobar

desechar tratados concluidos con las dems naciones y con las


organizaciones internacionales y los concordatos con la Santa Sede. Los
tratados t concordatos tienen jerarqua superior a las leyes. La
Declaracin Americana de los Derechos y Deberes del Hombre ; la
Declaracin Universal de Derechos Humanos ; el Pacto Internacional de
Derechos Econmicos, Sociales y Culturales ; el Pacto Internacional de
Derechos Civiles y Polticos y su Protocolo Facultativo ; la Convencin
sobre la Prevencin y la Sancin del Delito de Genocidio ; la Convencin
Internacional

sobre

la

Eliminacin

de

todas

las

formas

de

Discriminacin Racial ; la Convencin contra la Tortura y otros Tratados


o Penas Crueles, Inhumanos o degradantes ; la Convencin sobre los
Derechos del Nio ; en las condiciones de su vigencia, tiene jerarqua
constitucional, no derogan artculo alguno de la primera parte de esta
Constitucin y deben entenderse complementarios de los derechos y
garantas por ella reconocidos. Slo podrn ser denunciados, en su
caso, por el Poder Ejecutivo nacional, previa aprobacin de las dos
terceras partes de la totalidad de los miembros de cada Cmara.
JERARQUA CONSTITUCIONAL : Los dems tratados y convenciones
sobre derechos humanos, luego de ser aprobados por el Congreso,

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ABOGADO

requerirn del voto de las dos terceras partes de la totalidad de los


miembros de cada Cmara para gozar de la jerarqua constitucional.
23)

DERECHOS HUMANOS : Legislar y promover medidas de accin


positiva que garanticen la igualdad real de oportunidades y de trato, y
el pleno goce y ejercicio de los derechos reconocidos por esta
Constitucin y por los tratados internacionales vigentes sobre derechos
humanos, en particular respecto de los nios, las mujeres, los ancianos
y las personas con discapacidad. PROTECCIN DEL NIO Y DE LA
MADRE : Dictar un rgimen de seguridad social especial e integral en
proteccin del nio en situacin de desamparo, desde el embarazo
hasta la finalizacin del perodo de enseanza elemental, y de la madre
durante el embarazo y el tiempo de lactancia.

24)

APROBACIN DE TRATADOS : Aprobar tratados de integracin que


deleguen competencias y jurisdiccin a organizaciones supraestatales
en condiciones de reciprocidad e igualdad, y que respeten el orden
democrtico y los derechos humanos. Las normas en su consecuencia
tienen jerarqua superior a las leyes. DENUNCIA DE TRATADOS : La
aprobacin de estos tratados con Estados de Latinoamrica requerir la
mayora absoluta de la totalidad de los miembros de cada Cmara. En
el caso de tratados con otros estados, el Congreso de la Nacin, con la
mayora absoluta de los miembros presentes de Cada Cmara,
declarar la conveniencia de la aprobacin del tratado y solo podr ser
aprobado con el voto de la mayora absoluta de la totalidad de los
miembros de cada Cmara, despus de ciento veinte das del acto
declarativo. La denuncia de los tratados referidos a este inciso, exigir
la previa aprobacin de la mayora absoluta de la totalidad de los
miembros de cada Cmara.

25)

GUERRA Y PAZ : Autorizar al Poder Ejecutivo para declarar la guerra


o hacer la paz.

26)

REPRESALIAS Y PRESAS : Facultar al Poder Ejecutivo para ordenar


represalias, y establecer reglamentos para las presas.

27)

PODERES MILITARES : Fijar las fuerzas armadas en tiempo de paz y


guerra, y dictar las normas para su organizacin y gobierno.

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ABOGADO
28)

ENTRADA Y SALIDA DE TROPAS : Permitir la introduccin de tropas


extranjeras en el territorio de la Nacin, y la salida de las fuerzas
nacionales fuera de l.

29)

ESTADO DE SITIO : Declarar en estado de sitio uno o varios puntos


de la Nacin, en caso de conmocin interior, y aprobar o suspender el
estado de sitio declarado, durante su receso, por el Poder Ejecutivo.

30)

LEGISLACIN EXCLUSIVA SOBRE TERRITORIOS FEDERALES : ejercer


una legislacin exclusiva en el territorio de la capital de la Nacin y
dictar la legislacin necesario para el cumplimiento de los especficos
de los establecimientos de utilidad nacional en el territorio de la
Repblica. Las autoridades provinciales y municipales conservarn los
poderes de polica e imposicin sobre estos establecimientos, en tanto
no interfieran en el cumplimiento de aquellos fines.

31)

INTERVENCIN FEDERAL : Disponer la intervencin federal a una


provincia o a la ciudad de Bs. As. Aprobar o revocar la intervencin
decretada, durante su receso, por el Poder Ejecutivo.

32)

PODERES IMPLCITOS : Hacer todas las leyes y reglamentos que


sean convenientes para poner en ejercicio los poderes antecedentes, y
todos los otros concedidos por la presente Constitucin al Gobierno de
la Nacin Argentina.

ARTICULO 76 : DELEGACIN LEGISLATIVA : Se prohibe la delegacin


legislativa en el Poder Ejecutiva, salvo en materias determinadas de
administracin o de emergencia pblica, con plazo fijado para su ejercicio
y dentro de las bases de la delegacin que el Congreso establezca. La
caducidad resultante del transcurso del plazo previsto en el prrafo
anterior no importar revisin de las relaciones de las relaciones jurdicas
nacidas al amparo de las normas dictadas en consecuencia de la
delegacin legislativa.

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ABOGADO

BOLILLA N XI. Por Bidart Campos


PUNTO 11.1.

PARTE HISTORICA : el Poder Ejecutivo en las

constituciones de 1819, 1826, Pacto Federal de 1831, el Proyecto


de Alberdi y la Constitucin de 1853. Reformas constitucionales
que afectaron el Poder Ejecutivo.
Es necesario encontrar un hilo conductor que permita arribar a una
conclusin general respecto de ella, para seguirla desde el siglo XIX hasta
hoy. Ese elemento catalizador, est en el rgimen presidencialista, que ha
sido y es el rgimen adoptado para satisfacer las necesidades del sistema
poltico de nuestro pas. Los intentos de apartamiento o de desvirtuacin
del sistema presidencialista han sido siempre tentativas fallidas, acaso
por ser contrarios a la filiacin histrica y a la naturaleza de nuestro
sistema constitucional.
En la mayor parte de los Estados, los procesos de toma de decisiones
polticas fundamentales en torno a la independencia, a la forma de
gobierno, a las formas de estado, a la organizacin, etc.. Son simultneos
o consecuentes. En nuestro pas, en cambio, ese proceso se demor a lo
largo de un perodo que abarca la mayor parte del siglo pasado.
La Revolucin se produce en 1810, tarda seis aos en declarar la
Independencia (1816). Recin al trmino de esa dcada se produce una
definicin poltica concreta en torno a la forma de gobierno.
Recin en 1820 la Repblica qued definitivamente consolidada. El Poder
Ejecutivo tuvo al comienzo una forma colegiada (la Junta), luego, frente a
su fracaso manifestado en la incapacidad para conducir una eficacia la
guerra de la independencia, fue sustituida por una forma semicolegiada ;
el Triunvirato. Este fracas a su vez, pues tampoco pudo conducir con
eficacia el proceso de la independencia y fue reemplazado por un
Directorio unipersonal.
En la dcada de 1829 a 1830 surge por primera vez la institucin del
Presidente de la Repblica, que dura un par de aos. Ocupa este cargo un
estadista de formacin y pensamientos europeos : Bernardino Rivadavia.

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ABOGADO

Al poco tiempo de haber asumido, es derribado por la falta de respaldo de


los caudillos.
Entre 1831 y 1852 no se consolida la figura del Presidente, porque se
haba consolidado la Confederacin. Slo le otorgaban, por delegacin, el
manejo de las relaciones exteriores de la Confederacin, al Gobernador de
la Provincia de Buenos Aires.
Recin en 1852, con la reunin del Congreso General Constituyente,
comienza a elaborarse la organizacin definitiva del pas, bajo un sistema
de gobierno republicano, una forma de estado federal y un rgimen
presidencialista.
PUNTO 11. 2.

PRESIDENTE Y VICEPRESIDENTE : condiciones de

elegibilidad, juramente, remuneracin, prerrogativas, residencia,


duracin y cesacin (arts. 87 al 98 de la C. N.).
Artculo 87 : El Poder Ejecutivo de la Nacin ser desempeado por un
ciudadano con el ttulo de presidente de la Nacin Argentina.
Artculo 88 : En caso de enfermedad, ausencia de la Capital, muerte,
renuncia o destitucin del presidente el Poder Ejecutivo ser ejercido por
el vicepresidente de la Nacin. En caso de destitucin , muerte, dimisin o
inhabilidad del presidente y vicepresidente de la nacin, el Congreso
determinar que funcionario pblico ha de desempear la presidencia
hasta que halla cesado la causa de inhabilidad o un nuevo presidente sea
electo.
Artculo 89 : Para ser elegido presidente o vicepresidente de la Nacin,
se requiere haber nacido en el territorio argentino, o ser hijo de ciudadano
nativo, habiendo nacido en pas extranjero ; y las dems calidades
exigidas para ser elegido senador.
Artculo 90 : El presidente y vicepresidente duran en sus funciones el
trmino

de

cuatro

aos

podrn

ser

reelegidos

sucederse

recprocamente por un solo perodo consecutivo. Si han sido reelectos o


se han sucedido recprocamente no pueden ser elegidos para ninguno de
ambos cargos, sino con el intervalo de un perodo.

260

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ABOGADO

Artculo 91 : El presidente de la Nacin cesa en el Poder el mismo da en


que expira su perodo de cuatro aos ; sin que evento alguno que lo haya
interrumpido, pueda ser motivo de que se le complete ms tarde.
Artculo 92 : El presidente y vicepresidente disfrutan de un sueldo
pagado por el Tesoro de la Nacin, que no podr ser alterado en el
perodo de su nombramiento. Durante el mismo perodo no podr ejercer
otro empleo

ni recibir ningn otro emolumento de la Nacin, ni de

provincia alguna.
Artculo

93 :

Al

tomar

posesin

de

su

cargo

el

presidente

vicepresidente prestarn juramento, en manos del presidente del Senado


y ante el Congreso reunido en Asamblea, respetando sus creencias
religiosas, de : desempear con lealtad y patriotismo el cargo de
presidente (o vicepresidente) de la Nacin y observar y hacer observar
fielmente la constitucin de la Nacin Argentina.
Artculo 94 : El presidente y el vicepresidente de la Nacin sern
elegidos directamente por el pueblo, en doble vuelta, segn lo establece
esta constitucin. A este fin el territorio nacional conformar un distrito
nico.
Artculo 95 : La eleccin se efectuar dentro de los dos meses anteriores
a la conclusin del mandato del presidente en ejercicio.
Artculo 96 : La segunda vuelta electoral, si correspondiere, se realizar
entre las dos frmulas de candidatos ms votadas, dentro de los treinta
das de celebrada la anterior.
Artculo 97 : Cuando la frmula que resultare ms votada en la primera
vuelta,

hubiere

vlidamente

obtenido

emitidos,

ms

sus

de

45%

integrantes

de

los

sern

votos

afirmativos

proclamados

como

presidente y vicepresidente de la Nacin.


Artculo 98 : Cuando la frmula que resultare ms votada en la primera
vuelta hubiere obtenido el 40% por lo menos de los votos afirmativos
vlidamente emitidos y, adems, existiere una diferencia mayor de diez
puntos

porcentuales

respecto

del

total

de

los

votos

afirmativos

vlidamente emitidos sobre la frmula que le sigue en nmero de votos,


sus integrantes sern proclamados como presidente y vicepresidente de
la Nacin.
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ABOGADO

PUNTO

11.

3.

INDEPENDENCIA

ACEFALIA.
EN

SUS

GARANTIA

FUNCIONES.

DE

EFICACIA

RESPONSABILIDADES.

DELEGACION LEGISLATIVA. FUNCIONES DEL VICE-PRESIDENTE.


SISTEMA DE ELECCION.La acefala del Poder Ejecutivo.
Significa privado de cabeza o sin cabeza. Acefala del Poder Ejecutivo
quiere decir que el Poder Ejecutivo queda sin cabeza, o sea, sin titular ;
siendo el ejecutivo unipersonal, eso ocurre cuando falta el ltimo titular
que tiene, es decir, el presidente.
Que halla quien lo suceda, es otra cosa ; la acefala desaparecer tan
pronto ese alguien reemplace al presidente de la repblica.
Las causales de acefala.
El art. 88, que en la primera parte, habla de enfermedad, ausencia de
la capital, muerte, renuncia o destitucin, (son los cinco causales). En
la segunda parte, cuando se refiere al presidente y al vicepresidente,
habla de destitucin, muerte, dimisin, o inhabilidad (son los cuatro
causales).
Para los dos supuestos previstos en el art. 88 se trata siempre y
solamente de cinco nicas causales, de forma que las cuatro mentadas en
la segunda parte son iguales a las cinco empleadas al comienzo de la
norma : a) enfermedad o inhabilidad (como equivalentes), b) ausencia de
la capital (y con ms razn del pas), c) muerte, d) renuncia o dimisin , e)
destitucin.
a)

La inhabilidad : nuestro trmino constitucional enfermedad se


refiere a todos los casos de incapacidad o inhabilidad : un presidente
enferme,

demente,

secuestrado,

preso,

etc.,

es

un

presidente

inhabilitado, porque tiene impedimento para desempearse, an


cuando el obstculo sea ajeno a su voluntad. Si el presidente no
reconoce su inhabilidad, la doctrina puede pensar tres soluciones para
dar por comprobada :
que el vicepresidente llamado a suceder al presidente declare que
hay acefala y acceda a la presidencia por su propia decisin ;
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ABOGADO

que el Congreso declare que hay acefala ;


que el presidente sea destituido por juicio poltico.
b)

La ausencia : ausencia de la capital ha de entenderse actualmente


como ausencia del pas. La ausencia de la capital no puede ser hoy, una
causal de acefala, no obstante que no fue suprimida en la reforma de
1994. Ha perdido vigencia sociolgica por desuetudo, al cambiar
radicalmente la situacin existente en 1853. En el actual inc. 18 del art.
99, la autorizacin del Congreso est prevista para que el presidente se
ausente del pas, habindose reformado el inc. 21 del anterior art. 86
que requera dicho permiso para salir de la capital. La ausencia
presidencial es importante cuando se trata de salidas al exterior. Hay
doctrinas en el sentido de que el permiso debe ser conciso e
individualizado, para cada oportunidad de ausencia al extranjero, con la
que se rechaza la especie de autorizaciones en blanco que dejan al
criterio

exclusivo

del

presidente

ponderar

la

oportunidad,

la

conveniencia y el pas de cada viaje futuro.


c)

La muerte y la renuncia : son situaciones tan objetivas que no


ofrecen dudas. Pero la renuncia debe ser aceptada por el congreso (el
art. 75 inc. 21 se refiere a admitir o desechar los motivos de dimisin
del presidente o vicepresidente, lo que tambin revela que la renuncia
debe ser fundada).

d)

La destitucin : la constitucin prev el juicio poltico para el


presidente y el vicepresidente, con el resultado de que, si prospera, el
fallo del senado importa por lo menos destituir al acusado. La
Constitucin no conoce otro mecanismo destitutorio. La remocin por
golpe de estado, revolucin, o cualquier hecho de fuerza, es una causal
extraconstitucional ; por eso quien asume la presidencia es un
presidente de facto y no de jure.

La sucesin del vicepresidente.


Cuando una causal de acefala afecta al presidente, el Poder Ejecutivo
ser ejercido por el vicepresidente, segn rezan la primera parte del art.
89. Hay acefala, pero hay un sucesor.
a)

Si la acefala es definitiva, el presidente cesa y la vacancia debe


cubrirse en forma permanente : el vicepresidente ejerce el Poder
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ABOGADO

Ejecutivo por todo el resto del perodo presidencial pendiente y asume


el cargo en s mismo, y se convierte en presidente ; no es el
vicepresidente en ejercicio del poder ejecutivo, sino el presidente ;
con eso, desaparece la acefala, porque definitivamente el ejecutivo
tiene un nuevo titular.
b)

Si la acefala no es definitiva el ejercicio que el vicepresidente hace


del poder ejecutivo es algo as como una suplencia, hasta que el
presidente

reasuma

sus

funciones ;

el

vicepresidente

es

solo

vicepresidente en ejercicio del poder ejecutivo ; el presidentes sigue


siendo tal, solo que es pero no ejerce, y por eso cuando reasume, no
presta nuevo juramento.
La ley de acefala N 20.972.
La primera ley de acefala, fue la 252, dictada en 1868. Esta ley dispuso
dos etapas : una provisoria hasta que el congreso elija el nuevo
presidente, y otra definitiva a cargo del presidente electo por el congreso
reunido en asamblea. Si la causal de acefala es transitoria, la segunda
etapa no se cumple.
a)

Cuando la vacancia del poder ejecutivo es transitoria y el


vicepresidente no puede suceder al presidente, la ley prev el
desempeo temporario del poder ejecutivo por alguno de los siguientes
funcionarios, en este orden : 1) el presidente provisorio del senado ; 2)
el presidente de la cmara de diputados ; 3) el presidente de la Corte
Suprema de Justicia. El que asume, ejerce el poder ejecutivo hasta que
reasume su titular.

b)

El dispositivo de la ley traduce el mecanismo para la eleccin de


presidente cuando la vacancia es permanente. En tal supuesto, hay dos
etapas :
en la primera, el poder ejecutivo es ocupado transitoriamente por
uno de los funcionarios ya mencionados, en el orden que ella
consigna ;
en

la

segunda,

el

congreso

reunido

en

asamblea

elige

definitivamente al nuevo presidente, entre los senadores federales,


diputados federales, y gobernadores de provincia.

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ABOGADO

El presidente as electo por el Congreso se convierte en presidente


definitivo hasta concluir el perodo de su antecesor, con lo que se burla el
espritu de la constitucin, en cuanto su art. 88 prev la cobertura de la
acefala hasta que un nuevo presidente sea electo.
PUNTO

11.

4.

MINISTROS :

carcter,

condiciones,

incompatibilidades de designacin y remocin. Remuneracin.


Informes y explicaciones al Congreso. Responsabilidades.
Artculo 100 : El jefe de gabinetes de ministros y los dems ministros
secretarios cuyo nmero y competencia ser establecido por una ley
especial, tendrn a su cargo el despacho de los negocios de la Nacin, y
refrendarn y legalizarn los actos del presidente por medio de su firma,
sin cuyo requisito carecen de eficacia.
Al jefe de gabinete de ministros, con responsabilidad poltica ante el
congreso de la Nacin le corresponde :
1)

Ejercer la administracin general del pas.

2)

Expedir los actos y reglamentos que sean necesarios para ejercer las
facultades que le atribuye este artculo y aquellas que le delegue el
presidente de la Nacin, con el refrendo del ministro secretario del
ramo al cual el acto o reglamento se refiera.

3)

Efectuar los nombramientos de los empleados de la administracin,


excepto los que correspondan al presidente.

4)

Ejercer las funciones y atribuciones que le delegue el presidente de la


Nacin y, en acuerdo de gabinete resolver sobre las materias que le
indique el poder ejecutivo, o por su propia decisin, en aquellas que
por su importancia estime necesario, en el mbito de su competencia.

5)

Coordinar, preparar y convocar las reuniones de gabinete de


ministros, prescidiendolas en caso de ausencia del presidente.

6)

Enviar al congreso los proyectos de ley de Ministerios y de


Presupuesto Nacional, previo tratamiento en acuerdo de gabinete y
aprobacin del poder ejecutivo.

7)

Hacer recaudar las rentas de la nacin y ejecutar la ley de Presupuesto


Nacional.
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ABOGADO
8)

Refrendar los decretos reglamentarios de las leyes, los decretos que


dispongan la prrroga de las sesiones ordinarias del Congreso o la
convocatoria

de

sesiones

extraordinarias

los

mensajes

del

presidente que promuevan la iniciativa legislativa.


9)

Concurrir a las sesiones del congreso y participar en sus debates, pero


no votar.

10)

Una vez que se inician las sesiones ordinarias del Congreso,

presentar junto a los restantes ministros memoria detallada del estado


de la nacin en lo relativo a los negocios de los respectivos
departamentos.
11)

Producir los informes y explicaciones verbales o escritos que

cualquiera de las Cmaras solicite al poder ejecutivo.


12)

Refrendar los decretos que ejercen facultades delegadas por el

congreso, los que estarn sujetos al control de la Comisin Bicameral


Permanente.
El jefe de gabinete de ministros no podr desempear simultneamente
otro ministerio.
Artculo 101 : El jefe de gabinete de ministros debe concurrir al
Congreso al menos una vez por mes, alternativamente a cada una de sus
Cmaras, para informar de la marcha del gobierno, sin perjuicio de los
dispuesto en el art. 71. Puede ser interpelado a los efectos del
tratamiento de una mocin de censura, por el voto de la mayora absoluta
de la totalidad de los miembros de cualquiera de las Cmaras, y ser
removido por el voto de la mayora absoluta de los miembros de cada una
de las Cmaras.
Artculo 102 : Cada ministro es responsable de los actos que legaliza ; y
solidariamente de los que acuerda con sus colegas.
Artculo 103 : Los ministros no pueden por s solos, en ningn caso,
tomar resoluciones, a excepcin de lo concerniente al rgimen econmico
y administrativos de sus respectivos departamentos.
Artculo 104 : Luego que el congreso abra sus sesiones, debern los
ministros del despacho presentarle una memoria detallada del estado de
la Nacin, en lo relativo a los negocios de sus respectivos departamentos.

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ABOGADO

Artculo 105 : No pueden ser senadores ni diputados, sin hacer dimisin


de sus empleos de ministros.
Artculo 106 : Pueden los ministros concurrir a las sesiones del congreso
y tomar parte en sus debates, pero no votar.
Artculo 107 : Gozarn por sus servicios de un sueldo establecido por la
ley, que no podr ser aumentado ni disminuido en favor o perjuicio de los
que se hallan en ejercicio.

267

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ABOGADO

BOLILLA N 12. Por Bidart Campos


PUNTO 12. 1. ATRIBUCIONES DEL PODER EJECUTIVO : Jefe Militar.
Jefe

Poltico.

poderes

Conduccin

co-legislativos.

Convocatoria

al

diplomtica,
Indulto

Congreso.

poder

reglamentario,

conmutacin

Nombramientos

de

Art.

penas.

99

C.N :

Enumeracin y anlisis.Las jefaturas presidenciales : antes y despus de la reforma de


1994.
En la Constitucin 1853-1860, el poder ejecutivo asuma cuatro jefaturas :
a) la jefatura del estado ; b) la jefatura de la administracin pblica ; c) la
jefatura local e inmediata de la capital federal ; d) la jefatura de las
fuerzas armadas.
El art. 86 inc. 1 deca : Es el jefe supremo de la Nacin y tiene a su cargo
la administracin general del pas.
El texto reformado en 1994 dice : art. 99 inc. 1 : Es el jefe supremo de la
Nacin, jefe del gobierno y responsable poltico de la administracin
general del pas.
a)

Se mantiene la jefatura del Estado.

b)

El texto actual menciona la jefatura del Gobierno (que no apareca


consignada de esa manera en el anterior, pero que estaba implcita en
la alusin a la jefatura de la Nacin (del estado) y a la jefatura de la
administracin).

c)

La jefatura de la administracin tambin se mantiene, aunque hay una


distincin :
el texto anterior estipulaba que el presidente tiene a su cargo la
administracin general del pas, en tanto
el

texto

actual

reza

que

es

responsable

poltico

de

esa

administracin ; pero
el art. 11 inc. 1 asigna el ejercicio de la administracin al jefe de
gabinete.
d)

La jefatura local e inmediata de la capital ha sido eliminada.

e)

Se mantiene la jefatura de las fuerzas armadas.


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ABOGADO

La jefatura del estado : la jefatura del estado coincide, con la jefatura


del poder ejecutivo. Representa interna e internacionalmente la unidad
del estado como persona jurdica. La supremaca, no es superioridad sino
exclusivamente expresin de la calidad de nico jefe del estado. Ni el
congreso ni la corte suprema invisten esa jefatura, que es excluyente, y
no compartida ni compatible. Al presidente se lo llama tambin primer
mandatario, no porque mande ms sino porque preside el estado como
jefe del mismo. En lo internacional, el presidente como jefe de estado
representa al estado an cuando el congreso ejerza tambin facultades
referentes a las relaciones internacionales.
La jefatura del gobierno.
La reforma de 1994 ha especificado como nueva jefatura del presidente a
la jefatura del gobierno, bien que ha nuestro criterio hay que afirmar :
a)

Exista implcitamente involucrada en la jefatura del estado y en la


jefatura de la administracin.

b)

La mencin explcita de la norma actual no equivale a separar la


jefatura del estado y la jefatura del gobierno en dos rganos distintos,
ni ha implantar un sistema similar al parlamentario, sino sirve para
considerar como la mejor interpretacin posible a la que postula que la
jefatura del gobierno a cargo del presidente significa que es la cabeza
de la administracin, y su responsable poltico, aunque el ejercicio de
tal administracin le incumbe directamente al jefe de gabinete.

La jefatura de la administracin.
La responsabilidad poltica por la administracin general del pas est
atribuida al presidente por el art. 99 inc. 1,
el ejercicio de esa misma administracin le incumbe al jefe de
gabinete,
es posible inferir de ello un desglose entre la titularidad (o jefatura) y
el ejercicio : la primera pertenece al presidente, y la segunda al jefe
de gabinete.
La conduccin de las relaciones exteriores y la representacin
internacional del estado.
El presidente asume la representacin del Estado como persona jurdica
en el mbito internacional. Aunque muchas de las facultades en orden a
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ABOGADO

las relaciones exteriores las ejerce en concurrencia con el Congreso, el


poder ejecutivo conduce esas relaciones. El presidente monopoliza la
facultad de vincularse con los gobiernos extranjeros.
Los tratados : el inc. 11 del art. 99 dispone que el presidente concluye y
firma tratados, concordatos y otras negociaciones requeridas para el
mantenimiento

de

buenas

relaciones

con

las

organizaciones

internacionales y las naciones extranjeras. Segn el art. 75 inc. 22 el


congreso las aprueba o las desecha. Cuando el congreso las aprueba, el
poder ejecutivo tiene competencia para ratificarlos en sede internacional.
La ratificacin de tratados de derechos humanos con jerarqua
constitucional.
Cuando el congreso asigna jerarqua constitucional a un tratado de
derechos humanos ya que se halla incorporado a nuestro derecho interno,
no corresponde una nueva ratificacin internacional, ya que el efecto de
aquella jerarqua constitucional es propio exclusivamente de nuestro
derecho interno. Cuando el congreso atribuye dicha jerarqua a un tratado
que todava no ha ingresado a nuestro derecho interno, es menester
aguardar tal ratificacin para que ingrese el derecho interno y para que
dentro de su ordenamiento revista el mismo nivel de la constitucin.
Indulto y conmutacin de penas.
Concepto : el inc. 5 del art. 99 contiene la facultad del indulto y de la
conmutacin. La norma dice que el presidente puede indultar o conmutar
penas por delitos sujetos a la jurisdiccin federal, previo informe del
tribunal correspondiente, excepto en los casos de acusacin por la
Cmara de diputados. El indulto es conceptuado como el perdn absoluto
de la pena ya impuesta; y la conmutacin, como el cambio de una pena
mayor por otra menor.
La oportunidad de concederlo: el indulto no puede concederse antes,
sino despus de la comisin del delito, porque se indulta la pena
adjudicada al delito; adems, indultar antes de perpetrado el hecho
criminoso sera dispensar del cumplimiento de la ley. Es menester no solo
la existencia de un proceso, sino la sentencia firme imponiendo una pena,
porque la pena que se indulta no es la que con carcter general atribuye
la norma penal a un hecho tipificado como delito, sino la que un juez ha
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ABOGADO

individualizado en una sentencia, aplicndola a un reo. El indulto


presidencial solo puede recaer despus de la condena, y nunca antes. El
indulto anticipado viola el derecho de toda persona a la presuncin de su
inocencia hasta ser convicto de delito por sentencia firme de juez
competente. El indulto es un acto de neta y clara naturaleza poltica y no
jurisdiccional. El poder ejecutivo no cumple funcin de administrar
justicia, sino que concede una gracia, y esta prerrogativa presidencial
es propia de su actividad poltica. Al igual que el congreso al disponer una
amnista, el poder ejecutivo debe actuar ticamente y por notorias
razones de equidad cuando dispensa un indulto. El indulto es facultad
privativa del presidente, cuyo ejercicio no puede transferir a ningn
funcionario.
Los casos en que no procede.
El indulto no procede en caso de juicio poltico. La destitucin dispuestas
por el senado, o por el jurado de enjuiciamiento, no pueden ser objeto de
indulto. Aunque la constitucin guarde silencio, creemos que tampoco
pueden indultarse las penas aplicadas judicialmente por delitos que
define la misma constitucin en los arts. 15, 22, 29, 36 y 119. El
presidente no podra indultarse asimismo. El indulto presidencial se limita
a penas impuestas por tribunales federales, no alcanza a las impuestas
por tribunales provinciales.
PUNTO 12. 2.

JEFE DE GABINETE : atribuciones y deberes.

Remocin (arts. 100 y 101 C. N.).


REMITIRSE A BOLILLA 11.

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ABOGADO

BOLILLA N XIII. Por Bidart Campos


PUNTO

13.

1.

PARTE

HISTORICA.

El

Poder

Judicial

en

la

Constitucin de 1819, 1826, Pacto Federal de 1831, Proyecto de


Alberdi y Constitucin de 1853. Reformas Constitucionales que
afectaron el Poder Judicial.
La Constitucin de 1819 en su redaccin estableca una ALTA CORTE DE
JUSTICIA, integrada por siete jueces y dos fiscales letrados, con ocho aos
de ejercicio profesional y ms de cuarenta de edad, ejerca el Supremo
Poder Judicial. Lo nombrara el Director con acuerdo del Senado. Sus
atribuciones eran tomadas de la Suprema Corte de los Estados Unidos.
La Constitucin de 1826 creaba una ALTA CORTE DE JUSTICIA, conformada
por nueve jueces y dos fiscales, que seran los encargados de ejercer el
Supremo Poder Judicial. Seran letrados con ocho aos de ejercicio,
cuarenta de edad y las condiciones para ser senador. Los nombraba el
Presidente de la Repblica con noticia y consentimiento del Senado.
El pacto Federal de 1831, no estableci ninguna forma de organizacin
del Estado. Slo hace referencia a que en tiempos de paz y dadas las
condiciones favorables para la organizacin de la Nacin se convoque a
un Congreso Federativo para cumplir con este objetivo. El Congreso sera
el encargado de establecer la Divisin de los Poderes y como se integrara
cada uno de ellos.
La Seccin Tercera de la Segunda parte de la Constitucin Nacional (parte
institucional) se titula DEL PODER JUDICIAL, y est compuesta por dos
captulos : el primero se ocupa de su naturaleza y duracin, y el
segundo de las atribuciones del Poder Judicial.
El Poder Judicial se compone de dos estructuras : una la CORTE SUPREMA
DE JUSTICIA y los DEMS TRIBUNALES INFERIORES y dems rganos que
ejercen

la

administracin

MAGISTRATURA

con

de

funciones

justicia ;

otra,

especficas

en

el

CONSEJO

DE

LA

la

seleccin

de

los

magistrados y en la administracin del Poder Judicial.

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ABOGADO

Los rganos del Poder Judicial, a los que genricamente se les llama
tribunales de justicia, son los jueces naturales a los que tienen derecho
todas las personas que habiten en la Nacin (art. 18 C. N.).
El Poder Judicial es el pilar bsico del sistema de control, con competencia
exclusiva para la defensa de la Constitucin, siempre y cuando se invoque
el

menoscabo

de

clusulas,

derechos,

declaraciones

garantas

constitucionales para que se produzca la intervencin de los jueces.


Con la reforma constitucional de 1994, el Poder Judicial argentino como
rgano

de

control

se

ha

visto

fortalecido

por

la

restablecida

independencia del Ministerio Pblico (considerado un rgano extrapoder


con una importante vinculacin con el Poder Judicial) y la creacin de
otras diversas magistraturas independientes como el Consejo de la
Magistratura y el Jurado de Enjuiciamiento, con ms el procedimiento de
audiencia pblica en el Senado para la designacin de miembros de la
Corte Suprema (art. 99 inc. 4, atribuciones del poder Ejecutivo.
El Poder Judicial, por sus funciones especficas, debe tener asegurada su
independencia, para ello distintas normas asientan la independencia del
Poder Judicial. La independencia judicial es en primer trmino, un
imperativo moral. Cada juez debe ser independiente, esto es, debe actuar
a la hora de juzgar, desligado o no dependiente de todo lo que no sea el
imperio de la ley, aplicada e interpretada pro l sin ms instrumentos que
su ciencia y su conciencia, y siempre y slo en trminos de derechos
explcitos y razonados. El juez debe estar sometido nicamente al imperio
de la ley.
PUNTO 13. 2. EL REGIMEN FEDERAL Y EL DOBLE ORDEN JUDICIAL :
justicia federal y local. Reserva de jurisdicciones locales (art. 75
inc. 12 y 126).
La situacin antes y despus de la reforma constitucional de
1994.
El poder judicial de la capital federal suscit originariamente un
problema : saber si por la ndole federal del territorio capitalizado los

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ABOGADO

jueces integraban o no el poder judicial de la nacin, o sea, el poder


judicial federal.
En un comienzo tuvo auge la nocin de dualidad :
a)

jueces de la constitucin (o jueces federales).

b)

jueces de la ley (o jueces ordinarios).

Se trasladaba as, a nuestro juicio errneamente, la divisin que siempre


se acept en las provincias, donde hubo y hay jueces federales con la
competencia especfica que deriva del art. 116, y jueces provinciales
conforme a la constitucin y las leyes de cada provincia, con competencia
que habitualmente se ha denominado ordinaria o comn.
Posteriormente se generaliz la tesis correcta de que todos los jueces de
la capital federal formaban parte del poder judicial federal, que cont con
el respaldo de la jurisprudencia de la Corte Suprema.
La reforma constitucional de 1994 vari el panorama. El art. 129 adjudica
a la ciudad de Bs. As. un status autonmico, con facultades de legislacin
y de jurisdiccin. O sea, que ha de contar con su propio poder judicial. Lo
indefinido ha sido, conforme al texto, la dimensin competencial de dicho
poder judicial local.
La reforma de 1994 : los arts. 75 inc. 12 y 129.
La ciudad de Bs. As. en cuanto capital federal, ofrece dos caras :
a)

la propia de la autonoma de la ciudad.

b)

la propia de su capitalidad.

El art. 75 inc. 12 ha mantenido intacta la frmula del que era el art. 67


inc. 11, conforme a la cual se reserva a las jurisdicciones locales la
aplicacin del derecho comn. La clusula respectiva previ y prev una
justicia federal y una justicia provincial en cada provincia, y consigna que
los

cdigos

de

fondo

no

alterna

las

jurisdicciones

locales

correspondiendo su aplicacin a los tribunales federales o provinciales


segn que las cosas o las personas cayeren bajo sus respectivas
jurisdicciones.
Pese a la ausencia en el art. 75 inc. 12 de toda mencin a los tribunales
de la ciudad, la compatibilizacin coherente del dicho art. con el art. 129
propone :

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ABOGADO
a)

El espritu o filosofa de la reserva que en favor de las jurisdicciones


provinciales hizo originariamente el ex art. 67 inc. 11 (hoy 75 inc. 12)
significa que la justicia federal es de excepcin y recae en razn de
lugar, de materia y de partes conforme al art. 116, pero deja fuera de
su mbito al derecho comn.

b)

El art. 129 depara a la ciudad de Bs. As. facultades de jurisdiccin, para


cuyo ejercicio debe tener tribunales propios.

c)

Si como principio la materia de derecho comn evade la jurisdiccin de


los tribunales federales, no concurre razn para que en la ciudad de Bs.
As. subsistan tribunales federales que la retengan (as se los siga
llamando tribunales nacionales y no tribunales federales).

d)

Se refuerza el argumento de que solamente subsiste jurisdiccin


federal en la ciudad de Bs. As. cuando hay que garantizar en ella
intereses federales mientras sea capital federal.

e)

No existe ningn inters federal que quede comprometido si las


cuestiones de derecho comn en la ciudad de Bs. As. son juzgadas por
tribunales de la ciudad, por lo que retenerlas dentro de la jurisdiccin
de los tribunales federales conspira contra el carcter limitado de la
jurisdiccin del gobierno federal en el territorio de la misma ciudad.

f)

Sustraer a los tribunales de la ciudad tales cuestiones de derecho


comn configura una desigualdad irrazonable entre sus habitantes y los
de las provincias, aspecto ste que de alguna manera roza el derecho
de igualdad de todos los justiciables ante la jurisdiccin judicial.

g)

Reducir la jurisdiccin de los tribunales de la ciudad sin ningn inters


federal que requiera garanta, se nos hace incompatible con la amplitud
de la jurisdiccin que debe tener el poder judicial de la ciudad si la
coordinamos razonablemente con el rgimen de gobierno autnomo
definido en el art. 129, porque gobierno (autnomo) es abarcativo de
las tres funciones clsicas del poder, tambin de la judicial ; y
autnomo quiere decir exento de interferencias ajenas irrazonables.

La ley de garanta de los intereses federales en la ciudad capital (23548)


dispone en su art. 8 : la justicia nacional ordinaria de la ciudad de Bs. As.
mantendr su actual jurisdiccin y competencia continuando a cargo del
Poder Judicial de la Nacin, y que la ciudad de Bs. As. tendr facultades
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ABOGADO

propias de jurisdiccin en materia de vecindad, contravencional y de


faltas, contencioso-administrativa y tributarias locales.
El cuarto prrafo de esta norma establece que hasta tanto se halla
dictado el estatuto organizativo de la ciudad de Bs. As., la designacin y
remocin de los jueces se regir por las disposiciones de los arts. 114 y
115 de esta Constitucin. Cumplido ese perodo transitorio, se daba por
supuesto que los jueces de la ciudad ya no seran jueces nacionales
ordinarios (federales) ni perteneceran al Poder Judicial Federal, sino
jueces locales. Una interpretacin de buena fe nos permite comprender
que cuando alude los jueces de la ciudad de Bs. As. est presuponiendo
que :
a)

en la ciudad solo habran de mantenerse los tribunales federales que,


en igualdad con los existentes en las provincias, son necesarios para
ejercer las competencias que por razn de materia, de partes o de
lugar surgen del art. 116.

b)

los llamados tribunales nacionales ordinarios de la capital federal


habran de dejar lugar a los tribunales locales del Poder Judicial de la
ciudad para resolver todos los procesos excluidos de la jurisdiccin
federal.

Al haberse desvirtuado esta distribucin de justicia federal y local por la


ley 23548, se ha provocado una complicacin, cual es la de saber si los
tribunales nacionales subsistentes en la ciudad aplicarn o no el
estatuto organizativo de la ciudad y las normas inferiores emanadas de
los rganos de poder locales.
Cuando esta norma dice que mientras la ciudad de Bs. As. sea capital, el
congreso ejercer en ella las atribuciones legislativas que conserve con
arreglo al art. 129, solamente puede ejercer las que son necesarias para
garantizar los intereses federales. Todo lo que no conserve el Congreso en
el marco de aquella limitacin, queda residualmente a favor de la
autonoma de la ciudad de forma que sus facultades de jurisdiccin han
de ser amplias en todo cuanto no haga falta sustraerle para la citada
garanta de los intereses federales.

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ABOGADO

Artculo 129 : La ciudad de Bs. As. tendr un rgimen de gobierno


autnomo, con facultades propias de legislacin y jurisdiccin, y su jefe
de gobierno ser elegido directamente por el pueblo de la ciudad.
Una ley garantizar los intereses del Estado Nacional,
mientras la ciudad de Buenos Aires sea capital de la Nacin.
En el marco de lo dispuesto en este art., el Congreso de la
Nacin convocar a los habitantes de la ciudad de Buenos Aires para que,
mediante los representantes que elijan a ese efecto, dicten el estatuto
organizativo de sus instituciones.
PUNTO 13. 3.
CORTE

ORGANIZACIN DEL PODER JUDICIAL FEDERAL .

SUPREMA

DE

JUSTICIA

DE

LA

NACION :

creacin,

composicin, autoridades, funcionamiento. Autonoma funcional.


Poderes de reglamentacin y administracin (arts. 108 a 113).
La Corte Suprema de Justicia de la Nacin.
Artculo 108 : El Poder Judicial de la Nacin ser ejercido por una Corte
Suprema de Justicia, y por los dems tribunales inferiores que el Congreso
estableciere en el territorio de la Nacin.
La Corte es el rgano mximo y supremo del poder judicial. Segn la
propia jurisprudencia de la corte, suprema significa que sus decisiones
son finales, lo que significa ser el tribunal de ltima instancia en el pas,
por lo que ningn otro puede revocarlas ; es la interprete final de la
constitucin, y el de garantas constitucionales. Bidart Campos expresa :
La corte suprema es cabeza y vrtice del Poder Judicial, y esta calidad
no la comparte con ningn otro rgano que forma parte del Poder
Judicial. El texto constitucional no determina el nmero concreto de
miembros de la Corte Suprema, ello es ministerio legal.
Artculo 111 : Ninguno podr ser miembro de la Corte Suprema de
Justicia sin ser abogado de la Nacin con ocho aos de ejercicio y tener
las calidades requeridas para ser senador.
El texto demanda idoneidad al requerir la tenencia del diploma de
abogado y adems exige prctica profesional.

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ABOGADO

Respecto a las mismas calidades para ser senador, debemos resaltar


como ms importantes la de la edad (30 ao) y el ejercicio de la
ciudadana.
Artculo 112 : En la primera instalacin de la Corte Suprema, los
individuos nombrados prestarn juramento en manos del presidente de la
Nacin, de desempear sus obligaciones, administrando justicia bien y
legalmente, y en conformidad a lo que prescribe la constitucin. En los
sucesivo lo prestarn ante el presidente de la misma Corte.
Lo que se refiere a la designacin del cargo del Presidente de la Corte est
determinado en el reglamento para la justicia nacional que dice que el
presidente y los vicepresidentes primero y segundo sern elegidos por
mayora absoluta de los ministros del tribunal y durarn tres aos en el
ejercicio de sus funciones. Los vicepresidentes sustituyen por su orden al
presidente y estos se reemplazan por los dems ministros, segn su
antigedad.

El

presidente

de

la

corte

la

representa,

firma

las

comunicaciones dirigidas a los otros poderes nacionales y provinciales,


etc., y segn la constitucin es quien toma juramento a los jueces de la
Corte y es el que en el supuesto de juicio poltico al presidente de la
Nacin debe presidir el senado de la Nacin.
Artculo 110 : Los jueces de la Corte Suprema y de los tribunales
inferiores de la Nacin conservarn sus empleos mientras dure su buena
conducta,

recibirn

por

sus

servicios

una

compensacin

que

determinar la ley, y que no podr ser disminuida en materia alguna,


mientras permaneciesen en sus funciones.
Las causales de remocin de los miembros de la Corte Suprema de
Justicia y de los jueces de los tribunales inferiores de la Nacin son las
establecidas en el art. 53 de la constitucin ; ellas son mal desempeo,
delito en el ejercicio de sus funciones, o crmenes comunes. Los miembros
de la corte suprema son juzgados y removidos por el senado, mientras
que los magistrados de los tribunales inferiores lo son por un jurado de
enjuiciamiento integrado por legisladores, magistrados y abogados de la
matrcula federal.
Los fondos para hacer frente a los ingresos de los jueces provienen del
tesoro de la nacin.
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ABOGADO

Artculo 113 : la corte suprema dictar su reglamento interior y


nombrar a sus empleados.
La constitucin autoriza a la corte suprema a dictar el reglamento que
haga a su funcionamiento interno y tambin a nombrar a sus empleados,
es decir, a los empleados que estn dentro del mbito de la corte.
PUNTO 13. 4.
CABEZA

DE

LA CORTE SUPREMA COMO TRIBUNAL Y COMO


PODER.

TRIBUNALES

INFERIORES.

LA

DOBLE

INSTANCIA. TRIBUNALES DE LA CAPITAL FEDERAL. NATURALEZA.


El sentido institucional de la Corte Suprema.
La corte es el rgano supremo mximo del poder judicial : es titular o
cabeza de ese poder, como el presidente lo es del ejecutivo y el congreso
del legislativo. El ejecutivo es unipersonal o monocrtico, y el congreso es
rgano complejo, la corte es : rgano colegiado, y rgano en el cual no se
agota el poder judicial, porque existen otros tribunales inferiores que
juntamente con la corte lo integran en instancias distintas, adems de
rganos que no administren justicia pero forman parte del poder judicial
(consejo de la magistratura y jurado de enjuiciamiento).
En el gobierno tripartito la corte tambin gobierna, comparte dentro del
poder estatal las funciones en que ese poder se exterioriza y ejerce. Y las
comparte reteniendo una de ellas, que es la administracin de justicia.
La corte se ha denominado a si misma como tribunal de garantas
constitucionales, para resaltar la funcin que cumple para tutelar los
derechos y garantas personales. Dentro de esto, interpreta y aplica los
tratados de derechos humanos, tengan o no garanta constitucional. En
ese campo, ha invocado y ejercido poderes implcitos para poner en
funcionamiento su competencia. El funcionamiento del tribunal y sus
productos inoculados a la constitucin material ofrece mbito para un
reducido panorama.
Cabe recordar que la corte :
a)

Da desarrollo a la doctrina constitucional en diversos campos, a


medidas que sus sentencias despliegan la interpretacin y la aplicacin
de la constitucin.
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ABOGADO
b)

Ejerce en instancia ltima el control judicial de constitucionalidad,


incluso cuando el derecho provincial discrepa con la constitucin ; esta
especie de intervencin judicial de la corte le asigna un papel relevante
en el diseo de las polticas estatales, segn cual sea la materia sobre
la cual juzga la constitucionalidad de sus contenidos.

c)

Acta como custodio del sistema de derechos.

d)

Vigila que los tratados internacionales no se violen, ni por accin ni por


omisin, para resguardar la responsabilidad internacional del estado
que los ha incorporado a nuestro derecho interno.

e)

Tiende a concertar armoniosamente las competencias federales y las


provinciales para evitar la pugna entre unas y otras.

f)

Integra los vacos normativos de la constitucin y del derecho


infraconstitucional, y confiere desarrollo y contenidos a las normas que,
por su generalidad y apertura, requieren irse completando.

g)

Controla la correcta aplicacin del derecho, especialmente cuando se


hace cargo de las sentencias arbitrarias dictadas por tribunales
inferiores (sean federales o locales).

h)

Ejerce un poder del estado, por lo que comparte el gobierno en orden a


las competencias que les son propias, o sea, es tribunal y es poder.

La supremaca de la Corte Suprema.


Que la corte se llame por imperio de la constitucin Corte Suprema slo
significa que es el mximo y ltimo tribunal del poder judicial. O sea que
en el orden interno no hay otro tribunal superior.
La divisin de la Corte en Salas.
La Corte no puede ser dividida en salas. Ello equivaldra a que sus
sentencias fueran dictadas por una sala, y no por el tribunal en pleno.
Admitimos que la ley fije el nmero de miembros de la Corte, pero una
vez fijado, el cuerpo as constituido es la corte de la constitucin, y
como tal cuerpo debe fallar las causas que por la constitucin le toca
resolver dentro de su competencia.
El presidente de la Corte Suprema.
La constitucin hace referencia al presidente en el art. 112 y en el art. 59
(disponiendo que cuando el acusado en juicio poltico sea el presidente de

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ABOGADO

la repblica el senado ser presidido por el presidente de la corte


suprema).
Su nombramiento.
Podemos

observar

que

hasta

1930,

esa

prctica

ejemplariz

la

designacin del presidente de la corte por el presidente de la repblica.


Desde 1930, el presidente de la corte es nombrado por la corte misma.
Su renuncia.
La renuncia como presidente ha de elevarse a la propia corte y debe ser
resuelta por ella.
La actividad de la corte suprema que no es judicial.
La corte suprema inviste algunas atribuciones no judiciales. La propia
constitucin le adjudica en el art. 113 la de dictar su reglamento interno y
la de nombrar a sus empleados subalternos. Con la reforma de 1994, que
al crear el consejo de la magistratura en el art. 114 le ha asignado
algunas competencias no judiciales hasta ahora ejercida por la corte.
La corte invoc en el art. 113 la decisin que desde el punto de vista
institucional no convena que jueces inferiores revisaran lo decidido por el
alto tribunal en materia de superintendencia.
PUNTO 13. 5.

TRIBUNALES ADMINISTRATIVOS : condiciones de

constitucionalidad. La justicia militar. Juramento. Inamovilidad.


Sueldo. Incompatibilidad. Responsabilidad.
Tribunales Administrativos.
Alguna doctrina ha pretendido sealar (y ahora aparecen algunas
referencias legislativas que sern polmicas, leyes que reglan las
facultades de los entes nacionales reguladores, 24.065, 24.076) que en
ciertos casos cuando el rgano ejecutivo (u otro que ejerza la funcin
administrativa) est facultado para decidir alguna controversia, ejerce
una funcin semejante a la jurisdiccional.
Algunos ejemplos de esta funcin son : dictar una resolucin en un
sumario administrativo por la cual se pueda imponer una sancin a un
empleado

pblico ;

la

constitucin

281

de

tribunales

militares ;

las

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ABOGADO

resoluciones de la Direccin General Impositiva ; de la Aduana ; etc. ; o


simplemente, la decisin de un recurso administrativo.
Cierta parte de la doctrina no comparte el criterio de la existencia de la
funcin administrativa jurisdiccional. Si bien admiten que ciertos actos de
la Administracin resuelven (en sede administrativa) algn tipo de
controversias, a dichos actos le faltan dos de los elementos esenciales
que son constitutivos de la funcin jurisdiccional :
1)

carcter definitivo de la resolucin.

2)

pronunciamiento por un rgano imparcial e independiente.

El rgano judicial es el nico que tiene reservado el ejercicio de la funcin


jurisdiccional, ya que el procedimiento administrativo no es jurisdiccional,
la administracin no es independiente, y se violara el principio contenido
en el art. 109 de la C. N., que veda al poder Ejecutivo ejercer funciones
judiciales.
Cuando la legislacin prev el caso que en particular deba someterse
obligatoriamente

la

jurisdiccin

decisin

de

algn

rgano

administrativo, se debe asegurar (siempre) el control judicial suficiente


posterior, interpretando la Corte Suprema de Justicia de la Nacin en el
caso Fernndez Arias (La Ley, t. 100, p. 59), que dicho control importa
el derecho de recurrir ante los jueces ordinarios, no siendo suficiente el
mero

recurso

extraordinario

inconstitucionalidad

ante

la

arbitrariedad,

propia

ya

que

Corte
ello

no

basado

en

satisface

la
las

exigencias del debido control judicial.


La inamovilidad de los jueces.
La constitucin histrica de 1853-60 consagr para todos los jueces del
poder judicial federal la inamovilidad vitalicia mientras dure su buena
conducta en el art. 96, que se mantiene como art. 110.
La inamovilidad ampara la remocin, que es la violacin mxima.
Resguarda tambin la cede y el grado. Un juez inamovible no puede ser
trasladado sin su consentimiento, ni cambiado de instancia sin su
consentimiento.

Su

nombramiento

lo

es

para

un

cargo

judicial

determinado, y ese status no puede ser alterado sin su voluntad. La


inamovilidad vitalicia se integra y complementa con la inamovilidad en el
cargo ocupado y en el lugar donde se desempea.
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ABOGADO

El art. 99 inc. 4 ha establecido un trmino al desempeo de los jueces


inferiores a la corte en razn de su edad : al cumplir 65 aos cesan, salvo
que recaiga un nombramiento nuevo presidido del acuerdo del senado ; la
nueva designacin de magistrados cuya edad sea la indicada u otra
mayor se puede hacer por cinco aos, susceptibles de repetirse
indefinidamente mediante el mismo trmite.
La inamovilidad de los jueces provinciales.
Establecida en la constitucin federal la inamovilidad de los jueces
federales, hay que enfocar la situacin en las constituciones provinciales
cuando, para sus respectivos jueces locales consagran, en vez de
inamovilidad permanente, designaciones temporales con inamovilidad
limitada al lapso de esas designaciones.
a)

la inamovilidad vitalicia de los jueces provinciales no viene impuesta


por la forma republicana, ni por la divisin de poderes, ni por la
independencia del poder judicial.

b)

cuando aquella inamovilidad es establecida por la constitucin federal


para los jueces federales no cabe interpretar que se trate de un
principio inherente a la organizacin del poder que deba considerarse
necesariamente trasladado por los arts. 5 y 31 a las constituciones de
provincias, ni que stas deban necesariamente reproducirlo para su
poder judicial local.

c)

una perspectiva dikelgica ha de reputar preferible y ms valiosa la


inamovilidad vitalicia de los jueces provinciales que la inamovilidad
durante perodo de designacin temporaria o peridica, por lo que vale
recomendar que las provincias cuyas constituciones no prescriben la
inamovilidad vitalicia, reformen y sustituyan el mecanismo de los
nombramientos temporales o peridicos.

El sueldo.
El art. 110 dispone que la remuneracin de los jueces es determinada por
la ley y que no puede ser disminuida en materia alguna mientras
permanezcan en sus funciones.
Si es la ley la que fija la retribucin de los jueces, el no poder disminuirla
en manera alguna tiene el sentido de prohibir las reducciones
nominales por acto del prncipe, las que dispusiera una ley. Si la ley no
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ABOGADO

puede hacer tales reducciones, mucho menos puede hacerlas cualquier


otro rgano del poder.
Una interpretacin dinmica de la constitucin exige que la prohibicin de
disminucin en manera alguna

se entienda referida no solo a las

mermas nominales o por acto del prncipe sino proveniente de causas


distintas, implica depreciacin del valor real de la remuneracin.
La corte suprema ha establecido que la intangibilidad de los sueldos de
los jueces es garanta de independencia del poder judicial.
Queda

por

descifrar

si

la

garanta

de

irreductibilidad

de

las

remuneraciones impide que estas soporten deducciones por aporte


jubilatorio, cargas fiscales, o cualquier otro concepto que obliga a los
habitantes.
El principio de intangibilidad de las retribuciones de los jueces no puede
ser desconocido en su contenido esencial por el derecho provincial con
independencia de lo que cada constitucin local establezca.
Las incompatibilidades.
La constitucin no contiene ms disposicin sobre incompatibilidad que la
del art. 34, que prohibe a los jueces de las cortes federales serlo al mismo
tiempo

de

los

tribunales

de

provincia.

pero

se

encuentra

tan

consustanciada la incompatibilidad de otras actividades con el ejercicio de


la funcin judicial, que la ley no ha hecho ms que recepcionar una
conviccin unnime : los jueces no pueden desarrollar actividades
polticas,

administrativas,

comerciales,

profesionales,

etc., ni

tener

empleos pblicos o privados. Por excepcin, pueden ejercer la docencia, y


realizar tareas de investigacin y estudios.
No hay que ver estas incompatibilidades como prohibiciones dirigidas a
la persona de los jueces para crearles cortapisas en sus actividades, sino
como una garanta para su buen desempeo en la magistratura y para
el funcionamiento correcto e imparcial de la administracin de justicia.
Las facultades disciplinarias del Poder Judicial.
El poder disciplinario de los jueces tiene mltiples perspectivas :
a)

Una abarca a los funcionarios y empleados del poder judicial.

b)

Otra se dirige a ejercerlo sobre las partes en el proceso, comprendiendo


a los justiciables y a los profesionales que intervienen en l.
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ABOGADO
c)

Otra atiende a la propia dignidad del juez, para sancionar las ofensas y
faltas de respeto hacia l durante el proceso.

El panorama puede ser ste :


a)

La reforma constitucional de 1994 ha conferido el poder disciplinario


sobre los jueces al Consejo de la Magistratura (art. 114).

b)

Respecto de los dems agentes que componen el personal que se


desempea en los tribunales de justicia, el poder disciplinario incumbe
a cada uno de stos respecto de su elenco.

c)

No hay disposiciones expresas en la constitucin acerca del poder


disciplinario del Consejo de la Magistratura para su propio personal, ni
del Ministerio Pblico sobre el suyo.

En cuanto al poder disciplinario de los jueces sobre los abogados,


convendra efectuar un deslinde :
a)

Llamaramos

facultades

disciplinarias

procesales

efectos

de

sancionar inconductas de los profesionales que intervienen en y


durante un proceso.
b)

Lo que llamaramos facultades disciplinarias profesionales, el poder


disciplinario pertenecera a los colegios de abogados en resguardo de la
tica.

El derecho judicial en materia de poder disciplinario.


a)

La Corte ha considerado que la correccin disciplinaria no importa el


ejercicio de jurisdiccin penal, ni del poder ordinario de imponer
penas. Esta facultad siempre se reput inherente a los jueces, porque
sin ella quedaran privados de autoridad.

b)

La sancin requiere estar prevista en la previa.

c)

La facultad disciplinaria de los tribunales judiciales alcanza tambin a


los legisladores que actan en el proceso, cuyos privilegios e
inmunidades ceden ante aquella facultad.

LA UNIDAD DE JURISDICCION.
Nuestro derecho constitucional acoge el principio que consiste en que :
a)

La administracin de justicia est a cargo exclusivamente, y para todos


los justiciables, de los rganos (tribunales) del poder judicial.

b)

Hay una jurisdiccin judicial nica para todos.

285

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ABOGADO
c)

Por ello, existe simultneamente la igualdad de todos los justiciables


ante la jurisdiccin (nica y la misma para todos).

d)

Esa jurisdiccin judicial nica es ejercida por tribunales que deben


revestir el carcter de jueces naturales.

LA JURISDICCION MILITAR.
LA

JURISDICCION

ADMINISTRATIVA

(O

ADMINISTRACION

JURISDICCIONAL)
El ejercicio de la funcin jurisdiccional por la administracin.
En el derecho argentino discrepan tres posiciones doctrinarias :
a)

Una sostiene, nunca la administracin ejerce funciones jurisdiccionales.

b)

Materialmente,

hay y puede haber

funcin jurisdiccional en la

administracin, pero si se la ejerce se viola el art. 109 de la


constitucin, o sea que se incurre en inconstitucionalidad.
c)

La tercera alega que hay y puede haber funcin jurisdiccional en la


administracin, a condicin de que cuando se la ejerce resulte posible
la ulterior revisin por un tribunal judicial.

La jurisdiccin judicial y la jurisdiccin administrativa.


La funcin jurisdiccional a cargo de la administracin sita dentro de la
competencia de la administracin el ejercicio de funciones jurisdiccionales
que, segn definicin de nuestra Corte Suprema, son similares a las que
cumplen los jueces del poder judicial (o sea, las que en el orden normal
de las instituciones incumben a los jueces).
El control judicial sobre la administracin jurisdiccional.
El derecho judicial derivado de la jurisprudencia de la Corte Suprema
enfoca el problema en dos sentidos :
a)

admite que por esencia o naturaleza a veces la administracin ejerce


funcin jurisdiccional, anloga a la que normalmente se asigna al poder
judicial ; o sea, hay funcin jurisdiccional dentro de la administracin,
pero ;

b)

esa funcin jurisdiccional a cargo de la administracin slo es


constitucional

condicin

de

que

cuando

los

rganos

de

la

administracin obren como jueces haya siempre posibilidad de una


instancia de revisin o recurso ante un rgano del poder judicial.
286

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ABOGADO

El control judicial suficiente significa :


a)

la posibilidad de interponer recurso ante los jueces del poder judicial.

b)

la

negacin

de

la

competencia

administrativa

para

dictar

pronunciamientos finales y definitivos de carcter irrevisable.


El principio constitucional que exige posibilidad de revisin judicial de las
sentencias y resoluciones jurisdiccionales de tribunales y organismos
administrativos no se limita al mbito federal, sino que obliga tambin a
que las provincias habiliten aquella revisin respecto de las decisiones
jurisdiccionales que en su mbito dictan tribunales administrativos y
organismos de la administracin provincial.
La funcin jurisdiccional es ejercitable materialmente tanto por el poder
judicial como por la administracin. Se trata de una jurisdiccin especial,
al margen del poder judicial.
La prohibicin constitucional del art. 109 impide al presidente de la
repblica ejercer las funciones judiciales que son propias del judicial.
El ejercicio de funcin jurisdiccional por parte de la administracin debe
reservarse, para resolver controversias entre la administracin y los
administrados en causas regidas por el derecho administrativo.
Los diferendos entre particulares que se rigen por el derecho comn no
deben

como

principio

someterse

totalmente

organismos

administrativos.
La

revisin

judicial

procede

tambin

respecto

de

la

actividad

administrativa del congreso y del propio poder judicial, alcanzando a las


resoluciones de los tribunales judiciales que en ejercicio del poder
disciplinario aplican sanciones a sus agentes.

287

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ABOGADO

BOLILLA N XIV. Por Bidart Campos


PUNTO 14.1. COMPETENCIA DE LA JUSTICIA FEDERAL : EN RAZN
DE LAS PERSONAS, DE LA MATERIA, DE LOS LUGARES. LA
APLICACIN
LOCALES.

DEL

DERECHO

POSIBILIDAD

COMN

POR

CONSTITUCIONAL

LOS
DE

LA

TRIBUNALES
CASACIN

NACIONAL EN MATERIA DE DERECHO COMN.


La jurisdiccin federal es definida por Alsina como la facultad conferida al
Poder Judicial de la Nacin para administrar justicia en los casos, sobre las
personas

en

los

lugares

especialmente

determinados

por

la

Constitucin.
Esta jurisdiccin es ejercida por rganos que se llaman Tribunales de
Justicia o Judiciales, cuyo conjunto integra el Poder Judicial Federal o de la
Nacin.
Adems de la Corte Suprema como cabeza del Poder Judicial, hay por
creacin de la ley Tribunales Federales de Primera Instancia (Juzgados) y
de Segunda Instancia (Cmara de Apelacin).
La jurisdiccin federal y la jurisdiccin provincial
Puede hablarse de jurisdiccin o fuero federal en oposicin a jurisdiccin
provincial, para distinguir el poder judicial federal del provincial. A sido la
dicotoma tradicional en nuestra estructura judiciaria.
Despus de la reforma de 1994, ese deslinde necesita integrarse y
completarse con una tercera administracin de justicia, que es la de la
Ciudad autnoma de Bs. As.
ADMINISTRACIN DE JUSTICIA :

FEDERAL (provincial, tantas como provincias hay)

LOCAL (de la ciudad autnoma de Bs. As., nica)

Los caracteres de la jurisdiccin federal


Esta atribuida a los rganos del Poder Judicial del Estado Federal por los
arts. 116 y 117 de la C. N., y regulada en diversas leyes.
La justicia federal divide su competencia por razn de materia, de
personas (o partes), y de lugar.
Caractersticas principales :
a)

Es limitada y de excepcin : solo se ejerce en los casos que la


constitucin y las leyes reglamentarias sealan.
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ABOGADO
b)

Es privativa y excluyente : en principio, no pueden los tribunales


provinciales conocer de las causa que pertenecen a la jurisdiccin
federal.

La jurisdiccin federal admite que la ley del Congreso regule los casos
de su competencia, sin que se oponga a ello la generalidad de lo
trminos del art. 116, atento que el art. 75. Inc 20 presupone que la
organizacin de los tribunales federales por ley del Congreso incluye
la de atribuirles jurisdiccin y competencia.

Adems de esta regulacin legal, hay casos en que las partes a cuyo
favor esta discernida la jurisdiccin federal pueden prorrogarla a
favor de tribunales no federales, lo que significa que en el proceso en
que acontezca tal prrroga intervendrn tribunales no federales en
vez de federales.

c)

Es improrrogable si surge por razn de materia o de lugar. Al contrario,


es prorrogable cuando slo surge por razn de las personas, salvo los
casos de competencia originaria y exclusiva de la Corte, que se reputan
absolutamente

improrrogables.

En

virtud

del

carcter

limitado,

privativo, excluyente, e improrrogable de la jurisdiccin federal, la


competencia de sus tribunales puede y debe declararse de oficio (o
sea, an sin peticin de parte), tanto por :

El tribunal provincial si corresponde intervenir a uno federal.

El tribunal federal si corresponde intervenir a uno provincial.

La regulacin por ley de la jurisdiccin federal.


Entre los distintos caracteres de la jurisdiccin federal inferimos que las
causas de su competencia quedan sujetas a reglamentacin razonable
por la ley del Congreso. Solamente la jurisdiccin originaria y exclusiva de
la corte impide total y absolutamente que la ley la ample o la disminuya.
La ley puede :
a)

Incluir en la jurisdiccin federal otras causas no enumeradas en el art.


116.

b)

Excluir algunas de las enumeradas en el art. 116.

c)

La ley no puede excluir ninguna de las tres causas precedidas en el art.


116 de la palabra todas.

Las causas de jurisdiccin federal


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ABOGADO

El art. 116 : abarca genricamente la jurisdiccin federal, en cuanto


seala qu causas y asuntos corresponde conocer y decidir a la
Corte Suprema y a los Tribunales Inferiores de la Nacin, sin hacer
divisin de instancias ni adjudicar competencias a favor de tribunales de
primera instancia o de alzada.
La instancia federal apelada en las causas de materia federal resueltas en
jurisdiccin provincial
El art. 116 estipula que son de conocimiento y decisin de los tribunales
federales todas las causas que versan sobre puntos regidos por la
Constitucin, las leyes federales, y los tratados internacionales.
La competencia de los tribunales federales surge ac por razn de
materia federal, pero :
a)

Dicha competencia solo es inicialmente federal y solo obliga a radicar el


proceso ante un tribunal federal cuando la causa queda directamente
e inmediatamente regida por el derecho federal ;

b)

Cuando no queda directamente ni inmediatamente regida por el


derecho federal, pero guarda relacin con l, la causa no es
inicialmente de competencia de los tribunales federales por su materia,
y debe tramitar (si as corresponde) ante un tribunal provincial ;

c)

El supuesto del inc. b) obliga a que haya una instancia apelada en


jurisdiccin federal.

Las causas regidas por el derecho federal.


Se agrupan tres clases de causa que en el art. 116 vienen precedidas por
la palabra todas y que son federales por razn de la materia :
a)

La constitucin federal ;

b)

Las leyes federales ;

c)

Los tratados internacionales.

Las causas que son federales por razn de materia


En el residuo que queda fuera de las causas regidas por el derecho
federal hay que incluir al derecho provincial, lo que significa que las
causas que versan sobre su aplicacin corresponden a los tribunales
provinciales, con las salvedades siguientes :
a)

Pueden alguna vez ser de jurisdiccin federal por razn de personas (si
por ej., litigan los vecinos de distintas provincias) ; en ese caso, la
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ABOGADO

aplicacin del derecho provincial corresponder al tribunal federal que


deber entender en la causa.
b)

Pueden anidar una cuestin federal conexa y, en ese caso, la causa


radicada y resuelta en jurisdiccin provincial debe poder llegar
finalmente a la jurisdiccin federal apelada, una vez resuelta por el
superior tribunal local.

El derecho intrafederal
Las causa regidas por el derecho no federal que corresponden a la
jurisdiccin federal por razn de personas o de lugar.
Las causas que por razn de materia (no federal) se sustraen a la
jurisdiccin federal, pueden llegar a pertenecer a dicha jurisdiccin por
razn de personas (o partes) o por razn de lugar, pese a que su
materia sea de derecho comn, o de derecho provincial.
Por ende, la jurisdiccin federal est habilitada a aplicar normas de
derecho no federal (que no corresponden a sus tribunales por razn de
materia)

cuando

la

competencia

federal

procede por

razn

de

personas (o partes). As en una causa entre un vecino de la provincia de


Santa Fe y un vecino de la provincia de Entre Ros -que es de jurisdiccin
federal por razn de las personas- debe entender un tribunal federal,
aunque la causa verse sobre un contrato de locacin regido por el Cdigo
Civil, que es derecho comn.
La justiciabilidad de las provincias.
Las provincia son personas jurdicas estatales, o sea, son estados con
personalidad de derecho pblico.
Una provincia puede estar en juicio ante :
a)

Tribunales federales (jurisdiccin federal).

b)

Tribunales provinciales (jurisdiccin provincial o local).

Cuando la provincia es justiciable en jurisdiccin federal, la jurisdiccin


federal surge de la Constitucin Federal ; por eso, las normas de derecho
provincial (constitucin provincial, leyes provinciales, etc.) no pueden
regularla, porque la materia les es totalmente ajena a su competencia. De
ah que el derecho judicial emanado de la Corte Suprema considere
inconstitucional a toda norma del derecho provincial que reglamenta o
condiciona la justiciabilidad de las provincias ante tribunales federales.
291

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ABOGADO

Como contrapartida, si una provincia demanda al estado federal no


necesita cumplir el recaudo de la reclamacin administrativa previa que
exige la ley 3952 de demandas contra el estado.
Al contrario, las provincia pueden reglar razonablemente su acceso a los
tribunales propios. Igualmente el procedimiento.
Esta dualidad hace observar que una misma ley provincial (la que
condiciona y reglamenta la justiciabilidad de la provincia), puede ser a la
vez constitucional (cuando se la aplica para los juicios en que la provincia
es parte ante sus propios tribunales) e inconstitucional (si se la pretende
aplicar a los juicios en que la provincia es parte ente tribunales federales).
Los casos en que la jurisdiccin federal surge porque es parte una
provincia.
Las posibles cuatro causas de jurisdiccin federal por razn de personas
en que aparece una provincia como parte a tenor del art. 116, son :
a)

una provincia con otra u otras ;

b)

una provincia y vecinos de otra ;

c)

una provincia y un estado extranjero ;

d)

una provincia y un ciudadano extranjero.

Hay dos causas en que, pese a ser parte una provincia, es improcedente
su agregacin a las nicas cuatro antes citadas.
a)

Entre una provincia y el estado federal (la nacin), que son de


jurisdiccin federal porque es parte el estado.

b)

Entre una provincia y sus vecinos.

La materia de las causas en que es parte una provincia.


La jurisdiccin federal por razn de personas y la relacionamos con la
jurisdiccin federal por razn de la materia, tal como surge de la ley y
del derecho judicial.
a)

entre dos o ms provincias, no interesa la materia de la causa, ya


que el art. 127 obliga a someter las quejas entre ellas a la Corte,
cualquiera sea su ndole.

b)

entre una provincia y vecinos de otra. Ac ya no caben todos los


asuntos, sino solo las causas civiles, y cualquiera otra de las que por
razn de materia, surten la jurisdiccin federal.
292

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ABOGADO
c)

entre una provincia y un estado extranjero, tampoco interesa la


materia.

d)

entre una provincia y un ciudadano extranjero (dem al inc. b).

Critica.
Cuando la ley y/o por derecho judicial se exige una determinada materia
de la causa (civil) en algunas de las cuatro causas anteriores en que es
parte una provincia, y en caso de tratarse de otra materia distinta la
causa se excluye de la competencia originaria de la Corte estamos ciertos
de que se configura inconstitucionalidad, por las siguientes razones :
a)

Como en estas cuatro causas se trata de competencia por razn de


personas, no hay que introducir ni mezclar la materia de la causa (o
el derecho que la rige).

b)

Como estas cuatro causas son de competencia originaria y exclusiva de


la Corte, tal competencia no puede ampliarse ni disminuirse (ni por ley
no por jurisprudencia de la Corte), toda reglamentacin y todo derecho
judicial que la alteran en virtud de la materia frustran lo dispuesto en
los arts. 116 y 117.

La competencia originaria de la Corte por razn de personas (partes)


siempre es constitucionalmente insusceptible de condicionarse por la
ndole de la materia de la causa.
Las cuestiones de lmites interprovinciales.
Hay una cuestin entre provincias que no puede llevarse a juicio, o sea
que no es justiciable y se configura cuando la controversia interprovincial
requiere que se fijen los lmites entre provincias.
Ello es as porque la fijacin de tales lmites est exclusivamente
encomendada al congreso por el art. 75 inc. 15, de forma que si dos o
ms provincias discuten entre s los lmites interprovinciales que no estn
ya fijados por el congreso, el diferendo no puede ser resuelto
judicialmente. Por ende, en tal supuesto se excepciona la jurisdiccin que
el art. 127 le atribuye a la Corte para dirimir las quejas entre provincias
y la competencia que el art. 117 le otorga para decidir las causas entre
dos o ms provincias.

293

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ABOGADO

PUNTO 14.2. COMPETENCIA DE LA CORTE SUPREMA : a) Originaria


y exclusiva (art. 117) ; b) Apelada (art. 116 y 117). Apelacin
ordinaria y extraordinaria (art. 14 de la ley 48). Diferencia entre
la

competencia

originaria

la

apelada.

Ampliacin.

Las

cuestiones polticas).
LA JURISDICCION Y LA COMPETENCIA DE LA CORTE SUPREMA.
La divisin en instancia originaria e instancia apelada.
La jurisdiccin federal estipulada en el art. 116 determina globalmente las
causas y los asuntos que, en trminos generales, son de jurisdiccin de
los tribunales federales, sin dividir instancias ni competencias.
La constitucin slo especfica luego -en el art. 117- los casos en que esa
competencia es originaria y exclusiva de la Corte Suprema de Justicia.
De ello surge que se prevn dos clases de instancias para la Corte :
a)

originaria y exclusiva, en la que conoce como tribunal de instancia


nica.

b)

apelada, en la que conoce causas que le llegan de un tribunal inferior,


donde han sido juzgadas (a veces en ms de una instancia, e inclusive
por tribunales provinciales, o por tribunales ajenos al poder judicial,
como los militares y los administrativos).

En instantes de apelacin, la Corte ejerce actualmente su competencia de


acuerdo con una subdivisin :
a)

por va ordinaria.

b)

por va extraordinaria (sta es la que encarrila el recurso extraordinario.

La jurisdiccin apelada de la Corte.


a)

Que las causas en que resulta competente la Corte en jurisdiccin


apelada dependen de lo que establezca la ley que dicta el congreso
reglamentado esa jurisdiccin, de forma que :
no es imposicin constitucional que todas las causas del art. 116
puedan acceder en apelacin a la Corte ; pero
estando previsto en la constitucin que debe existir la jurisdiccin
apelada de la Corte, algunas de esas causas han de poder llegar a
tal jurisdiccin, a criterio de la ley del Congreso.

294

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ABOGADO
b)

La jurisdiccin apelada de la Corte puede ser mayor o menor, segn lo


disponga la ley del congreso con reglas y excepciones.

c)

Jurisdiccin

no

es

totalmente

suprimible,

de

forma

que

sera

inconstitucional su inexistencia y la ley del congreso que eliminara en


forma absoluta la jurisdiccin apelada de la Corte.
d)

La primera parte del art. 116, en cuanto prescribe que son de


jurisdiccin federal todas las causas que versan sobre puntos regidos
por la constitucin, las leyes del congreso -excepto las de derecho
comn- y los tratados internacionales, obliga a que tales causas puedan
llegar por lo menos una vez en ltima instancia a jurisdiccin federal
apelada (si es que inicialmente no se radican en jurisdiccin federal),
pero de ninguna manera significa que necesariamente esa jurisdiccin
federal apelada deba abrirse ante la Corte, pudiendo la ley del
congreso optar porque : se abra ante la Corte, o se abra ante un
tribunal federal inferior a ella.

Los diversos casos legales de acceso a la Corte.


La ley ha regulado, dentro de su margen elstico, los diversos supuestos
de acceso a la Corte que son ajenos a su jurisdiccin originaria, entre los
que citamos las vas recursivas en :
a)

causas en que el estado es parte (de acuerdo al monto) ;

b)

causas de extradicin de criminales ;

c)

causas de jurisdiccin martima ;

d)

supuestos de revisin, aclaratoria, y queja (por retardo de justicia) ;

e)

supuestos de apelacin denegada ;

f)

las cuestiones de competencia y los conflictos que en juicio se planteen


entre jueces y tribunales del pas que no tengan un rgano superior
jerrquico comn que deba resolverlos ;

g)

casos en que debe decidir sobre el juez competente cuando su


intervencin sea indispensable para evitar una efectiva privacin de
justicia ;

h)

la va extraordinaria de apelacin consistente en el clsico recurso


extraordinario del art. 14 de la ley 48, que se llama tambin remedio
federal.

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ABOGADO

Los conflictos de poderes en sentido estricto no tienen previsin


especfica, pero cuando excepcionalmente la Corte ha entendido que un
tribunal judicial ha invadido la zona reservada a otro poder del estado,
ha tomado intervencin en el caso con salteamiento de instancias
procesales intermedias.
Los poderes implcitos de la Corte Suprema.
El derecho judicial emanado de la jurisprudencia de la Corte sostiene que
el tribunal tiene, como rgano supremo del poder judicial y cabeza de uno
de los poderes del estado, poderes implcitos que le son connaturales e
irrenunciables para salvaguardar la eficacia de la administracin de
justicia.
La interpretacin, el uso y la aplicacin de estos poderes implcitos
depende de la prudencia razonable del propia tribunal en cada caso.
La jurisdiccin discrecional de la Corte.
Ha quedado claro que la jurisdiccin de la Corte es una jurisdiccin
reglada (por la constitucin y por la ley), y que no existe una jurisdiccin
de equidad.
Con ambos presupuestos, hay que dar por cierto al da de hoy que la
jurisdiccin de la Corte ha ido cobrando perfiles de discrecionalidad.
Jurisdiccin discrecionalidad no significa que la Corte la ejerza a su puro
arbitrio voluntario. Ms bien quiere decir que en las que son de su
competencia ; ella misma dispone de un margen que, habilitado por la ley
o por su propia interpretacin constitucional, le permite seleccionar las
causas a decidir y las causas cuya decisin declina.
Si hubiramos de esbozar cules han sido los cauces a travs de los
cuales cobr perfil la jurisdiccin discrecional de la Corte, citaramos
ejemplificativamente :
a)

la doctrina de las cuestiones polticas no judiciables, con cuya


aplicacin ha retrado el control judicial de constitucionalidad en los
asuntos que, con ciertas variaciones, incluy en el listado ajeno a su
competencia.

b)

la doctrina de las competencias que, por considerar atribuidas en su


decisin final y definitiva a los rganos polticos, ha reputado extraas
a su decisin judicial.
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ABOGADO
c)

la doctrina de la arbitrariedad de sentencias, con la que a partir de


1909 incorpor en las causales habilitantes del recurso extraordinario la
de sentencias arbitrarias, incluso para abrir su jurisdiccin en causas
regidas por derecho comn o derecho provincial.

d)

la doctrina de la gravedad institucional (bajo esa denominacin o sus


equivalentes

de

trascendencia

institucional,

inters

institucional,

trascendencia constitucional), en cuya aplicacin -sobre todo a partir de


1960-

hizo

procedente

el

recurso

extraordinario,

sea

aliviando

requisitos formales de admisibilidad, sea llegando a crear una causal


independiente al margen de toda cuestin federal como sustitutiva de
sta.
e)

la aceptacin excepcional del per saltum para avocarse a la decisin


de causas con salteamiento de instancias intermedias.

f)

el empleo del certiorari a partir de la reforma al art. 280 del cdigo


procesal en 1990, tanto para rechazar a su sana discrecin el recurso
extraordinario como, a la inversa, para seleccionar los casos que
consider requeridos de su jurisdiccin extraordinaria.

g)

a lo mejor, no fuera osado aseverar que tambin la invocacin y el


empleo de sus poderes implcitos le ha servido a la Corte para disponer
discrecionalmente de su jurisdiccin.

Hay tendencia suficientemente difundida en el mundo de fin de siglo a


conciliar dos cosas : por un lado, facilitar y ampliar en los tribunales de las
instancias inferiores el acceso a la justicia y ampliar en los tribunales de
las instancias inferiores el acceso a la justicia eficaz ; por el otro, limitar
en las instancias superiores el acceso de causas judiciales para
circunscribirlo a las de fuerte relevancia y proyeccin institucionales.
De ser as, volvemos a sugerir que muchas de las causas que actualmente
disponen de posible recurso ante la Corte bien podran distribuirse por ley
en tribunales federales especiales, como es el supuesto de la casacin
federal.
Artculo 116 : Corresponde a la Corte Suprema y a los tribunales
inferiores de la Nacin, el conocimiento y decisin de todas las causas
que versen sobre puntos regidos por la Constitucin, y por las leyes de la
Nacin, con la reserva hecha en el inc. 12 del art. 75 ; y por los tratados
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ABOGADO

con

las

naciones

extranjeras ;

de

las

causas

concernientes

embajadores, ministros pblicos y cnsules extranjeros ; de las causas de


almirantazgo y jurisdiccin martima ; de los asuntos en que la Nacin sea
parte ; de las causas que se susciten entre dos o ms provincias ; entre
una provincia y los vecinos de otra ; entre los vecinos de diferentes
provincias ; y entre una provincia o sus vecinos, contra un Estado o
ciudadano extranjero.
Artculo 117 : En estos casos la Corte Suprema ejercer su jurisdiccin
por apelacin segn las reglas y excepciones que prescriba el Congreso ;
pero en todos los asuntos concernientes a embajadores, ministros y
cnsules extranjeros, y en los que alguna provincia fuese parte, la
ejercer originaria y exclusivamente.
Ley

48

Jurisdiccin

competencia

de

los

Tribunales

Nacionales.
Artculo 14 : Una vez radicado un juicio ante los tribunales de Provincia,
ser sentenciado y fenecido en la jurisdiccin provincial, y slo podr
apelarse a la Corte Suprema de las sentencias definitivas pronunciadas
por los tribunales superiores de Provincia en los casos siguientes :
Inciso 1 : Cuando en el pleito se haya puesto en cuestin la validez de un
tratado, de una ley del Congreso, o de una autoridad ejercida en nombre
de la Nacin, y la decisin haya sido contra su validez.
Inciso 2 : Cuando la validez de una ley, decreto o autoridad de Provincia
se haya puesto en cuestin bajo la pretensin de ser repugnante a la
Constitucin Nacional, a los tratados o leyes del Congreso, y la decisin
haya sido en favor de la validez de la ley o autoridad de Provincia.
Inciso 3 : Cuando la inteligencia de alguna clusula de la Constitucin, o
de un tratado o ley del Congreso, o una comisin ejercida en nombre de la
autoridad nacional haya sido cuestionada y la decisin sea contra la
validez del ttulo, derecho, privilegio o exencin que se funda en dicha
clusula y sea materia de litigio.

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ABOGADO

BOLILLA N XV.
PUNTO 15.1.

CONSEJO DE LA MAGISTRATURA : antecedentes.

Legislacin comparada : Estados Unidos, Francia, Italia, Espaa,


Per. El instituto en el Derecho Pblico Provincial.
PUNTO 15.2.

REFORMA DE 1994 PROYECTO Y DEBATES. EL

CONSEJO DE LA MAGISTRATURA EN LA CONSTITUCION NACIONAL


(art. 114 y 115). ANALISIS DE LA LEGISLACION VIGENTE.
Una innovacin fundamental en el marco del poder judicial en el orden
nacional del consejo de la magistratura como organismo de jerarqua
constitucional, que tiene funciones especficas en la seleccin de los
magistrados y en la administracin del poder judicial. Una ley especial,
que exigir la mayora absoluta de la total de los miembros de cada
cmara, regular su funcionamiento.
Al consejo de la magistratura le caben tareas administrativas, vinculadas
con la designacin de los jueces, el aspecto disciplinario y las facultades
reglamentarias de la organizacin judicial.
Las reformas que ese sentido establece la constitucin, obedecen a la
necesidad de acentuar la independencia externa del poder judicial ; es
decir, aquella relacionada con el principio fundamental de la divisin de
poderes, la plena autonoma de la funcin jurisdiccional.
Un antecedente del consejo de la magistratura es el decreto 1179/91 que
crea la Comisin Asesora de la Magistratura. Esta comisin fue concebida
con el objeto de jerarquizar al poder judicial, dotndolo de los mejores
recursos humanos conforme a la valoracin objetiva de las cualidades de
todos aquellos profesionales que aspiren a ser designados o promovidos
como magistrados.
Artculo 114 : El Consejo de la Magistratura regulado por una ley
especial, sancionada por la mayora absoluta de la totalidad de los
miembros de cada Cmara, tendr a su cargo la seleccin de los
magistrados y la administracin del Poder Judicial.

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ABOGADO

El Consejo ser integrado peridicamente de modo que se


procure el equilibrio entre la representacin de los rganos polticos
resultantes de la eleccin popular, de los jueces de todas las instancias y
de los abogados de la matrcula federal. Ser integrado, asimismo, por
otras personas del mbito acadmico y cientfico, en el nmero y la forma
que indique la ley.
Sern sus atribuciones :
1)

Seleccionar

mediante

concursos

pblicos

los

postulantes

las

magistraturas inferiores.
2)

Emitir propuestas en ternas vinculantes, para el nombramiento de los


magistrados de los tribunales inferiores.

3)

Administrar los recursos y ejecutar el presupuesto que la ley asigne a la


administracin de justicia.

4)

Ejercer facultades disciplinarias sobre magistrados.

5)

Decidir la apertura del procedimiento de remocin de magistrados, en


su caso ordenar la suspensin, y formular la acusacin correspondiente.

6)

Dictar los reglamentos relacionados con la organizacin judicial y todos


aquellos que sean necesarios para asegurar la independencia de los
jueces y la eficaz prestacin de los servicios de justicia.

Artculo 115 : Los jueces de los tribunales inferiores de la Nacin sern


removidos por las causales expresadas en el art. 53, por un jurado de
enjuiciamiento integrado por legisladores, magistrados y abogados de la
matrcula federal.
Su fallo, que ser irrecurrible, no tendr ms efecto que
destituir al acusado. Pero la parte condenada quedar no obstante sujeta
a acusacin, juicio y castigo conforme a las leyes ante los tribunales
ordinarios.
Corresponder archivar las actuaciones y, en su caso,
reponer al juez suspendido, si transcurrieren 180 das contados desde la
decisin de abrir el procedimiento de remocin, sin que haya sido dictado
el fallo.
En la ley especial a que se refiere el art. 114, se
determinar la integracin y procedimiento de este jurado.

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ABOGADO

LEY 24.937 : CONSEJO DE LA MAGISTRATURA.


TITULO PRIMERO.
DEL CONSEJO DE LA MAGISTRATURA.
CAPITULO 1.
ARTICULO 1 : El Consejo de la Magistratura es un rgano permanente del
Poder Judicial de la Nacin, que ejercer la competencia prevista en el art.
114 de la C. N.
ARTICULO 2 : El Consejo estar integrado por 20 miembros, de acuerdo
con la siguiente composicin :
1)

El presidente de la Corte Suprema de Justicia de la Nacin.

2)

Cuatro jueces del Poder Judicial de la Nacin, elegidos por sistema De


Hont, debindose garantizar la representacin igualitaria de los jueces
de Cmara y de primera instancia y la presencia de Magistrados, con
competencia federal del interior de la Repblica.

3)

Ocho legisladores. A tal efecto los presidentes de las Cmaras de


Senadores y Diputados, a propuesta de los respectivos bloques
designarn cuatro legisladores por cada una de ellas, correspondiendo
dos al bloque con mayor representacin legislativa, uno por la primera
minora y uno por la segunda minora.

4)

Cuatro representantes de los abogados de la matrcula federal,


designados por el voto directo de los profesionales que posean esa
matrcula. Para la eleccin se utilizar el sistema De Hont debindose
garantizar la presencia de los abogados del interior de la repblica.

5)

Un representante del poder Ejecutivo.

6)

(Texto segn ley 24.939) Dos representantes del mbito cientfico y


acadmico que sern elegidos de la siguiente forma :
Un profesor titular de ctedra universitaria de facultades de
Derechos Nacionales, elegido por sus pares. A tal efecto el Consejo
Interuniversitario Nacional confeccionar el padrn y organizar la
eleccin respectiva.
Una persona de reconocida trayectoria y prestigio, que haya sido
acreedor de menciones especiales en mbitos acadmicos y/o
cientficos que ser elegida por el Consejo Interuniversitario Nacional
con el voto de los dos tercios de los integrantes.
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ABOGADO

Los miembros del consejo, en el acto de su incorporacin, prestarn


juramento de desempear debidamente el cargo por ante el
presidente de la Corte Suprema de Justicia de la Nacin.
Por

cada

miembro

titular

se

elegir

un

suplente,

por

igual

procedimiento, para reemplazarlo en caso de renuncia, remocin o


fallecimiento.
ARTICULO 3 : Duracin. Los miembros del Consejo de la Magistratura
durarn cuatro aos en sus cargos, pudiendo ser reelegidos por una vez
en forma consecutiva. Los miembros del consejo elegidos por su calidad
institucional de jueces en actividad, legisladores o funcionarios del poder
Ejecutivo, cesarn en sus cargos si se alterasen las calidades en funcin
de las cuales fueron seleccionados, debiendo ser reemplazados por
suplentes o por los nuevos representantes que designen los cuerpos que
los eligieron para completar el mandato respectivo.
ARTICULO

4:

Requisitos.

Para

ser

miembro

del

consejo

de

la

magistratura se requerirn las condiciones exigidas para ser juez de la


Corte Suprema de Justicia de la Nacin.
ARTICULO 5 : Incompatibilidades e inmunidades. Los miembros del
consejo de la magistratura estarn sujetos a las incompatibilidades e
inmunidades que rigen para sus calidades funcionales. Los miembros
elegidos en representacin del Poder Ejecutivo, de los abogados y del
mbito cientfico o acadmico estarn sujetos a las mismas inmunidades
e incompatibilidades que rigen para los jueces. Los miembros del consejo
de la magistratura no podrn concursar para ser designados magistrados
o ser promovidos si lo fueran, mientras dure su desempeo en el consejo
y hasta despus de transcurrido un ao de plazo en que debieron ejercer
sus funciones.
CAPITULO 2 : FUNCIONAMIENTO.
ARTICULO 6 : Modo de actuacin. El Consejo de la Magistratura actuar
en sesiones plenarias, por la actividad de sus comisiones y por medio de
una Secretara del Consejo, de una Oficina de Administracin Financiera y
de los organismos auxiliares cuya creacin disponga.
ARTICULO 7 : Atribuciones del Plenario. El Consejo de la Magistratura
reunido en sesin plenaria, tendr las siguientes atribuciones :
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ABOGADO
1)

Dictar su reglamento general ;

2)

Dictar los reglamentos referidos a la organizacin judicial y los


reglamentos complementarios de las leyes procesales, as como las
disposiciones necesarias para la debida ejecucin de esas leyes y toda
normativa que asegure la independencia de los jueces y la eficaz
prestacin de la administracin de justicia ;

3)

Tomar conocimiento del anteproyecto de presupuesto anual del Poder


Judicial que le remita el presidente y realizar las observaciones que
estime pertinentes para su consideracin por la Corte Suprema de
Justicia de la Nacin ;

4)

Designar su vicepresidente ;

5)

[texto segn ley 24.939] Determinar el nmero de integrantes de cada


comisin y designarlos por mayora de dos tercios de miembros
presentes ;

6)

Designar al administrador general del Poder Judicial de la Nacin y al


secretario general del Consejo, a propuesta de su presidente, as como
a los titulares de los organismos auxiliares que se crearen, y disponer
su remocin ;

7)

[texto segn ley 24.939] Decidir la apertura del procedimiento de


remocin

de

magistrados

-previo

dictamen

de

la

acusacin-, formular la acusacin correspondiente ante

comisin

de

el Jurado de

Enjuiciamiento y ordenar despus, en su caso, la suspensin del


magistrado, siempre que la misma se ejerza en forma posterior a la
acusacin del imputado. A tales fines se requerir una mayora de dos
tercios de miembros presentes.
Esta decisin no ser susceptible de accin o recurso judicial o
administrativo alguno.
8)

Dictar las reglas de funcionamiento de la Secretara General, de la


Oficina de Administracin Financiera y de los dems organismos
auxiliares cuya creacin disponga el Congreso ;

9)

Reglamentar

el

procedimiento

de

los

concursos

pblicos

de

antecedentes y oposicin en los trminos de la presente ley ;


10)

Aprobar los concursos y remitir al Poder Ejecutivo las ternas


vinculantes de candidatos a magistrados.
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ABOGADO
11)

Organizar el funcionamiento de la Escuela Judicial, dictar su


reglamento, aprobar sus programas de estudios y establecer el valor de
los cursos realizados, como antecedentes para los concursos previstos
en el inciso anterior. Planificar los cursos de capacitacin para
magistrados, funcionarios y empleados del Poder Judicial para la eficaz
prestacin para los servicios de justicia.
Todo ello en coordinacin con la Comisin de Seleccin y Escuela

Judicial.
12)

Aplicar las sanciones a los magistrados a propuesta de la Comisin


de Disciplina. Las decisiones debern adoptarse con el voto de los dos
tercios de miembros presentes. La Corte Suprema y los tribunales
inferiores mantienen la potestad disciplinaria sobre los funcionarios y
empleados del Poder Judicial de la Nacin, de acuerdo a las leyes y
reglamentos vigentes.

13)

Reponer en sus cargos a los magistrados suspendidos que,


sometidos

al

Tribunal

de

Enjuiciamiento,

no

hubieran

resultado

removidos por decisin del Tribunal o por falta de resolucin dentro del
plazo constitucional.
14)

Remover a sus miembros de sus cargos por el voto de las tres


cuartas partes de los miembros totales del cuerpo, mediante un
procedimiento que asegure el derecho de defensa del acusado, cuando
incurrieran en mal desempeo o en la comisin de un delito, durante el
ejercicio

de

sus

funciones.

El

acusado

no

podr

votar

en

el

procedimiento de su remocin.
ARTICULO 8 : Reuniones. El Consejo de la Magistratura se reunir en
sesiones plenarias ordinarias en la forma y con la regularidad que
establezca su reglamento interno o cuando decida convocarlo su
presidente, el vicepresidente en ausencia del presidente o a peticin de
ocho de sus miembros.
ARTICULO 9 : (Texto segn ley 24.939). Qurum y decisiones. El qurum
para sesionar ser de doce miembros y adoptar sus decisiones por
mayora absoluta de miembros presentes, salvo cuando por esta ley se
requiere mayoras especiales.
CAPITULO III.
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ABOGADO

AUTORIDADES.
ARTICULO 10 : Presidencia. El presidencia de la Corte Suprema de
Justicia de la Nacin presidir el Consejo de la Magistratura, ejerciendo las
atribuciones que dispone esta ley y las dems que establezcan los
reglamentos que dicte el Consejo. Mantendr el cargo y ejercer sus
funciones mientras desempee la presidencia de la Corte Suprema. El
presidente tiene los mismos derechos y responsabilidades que los
miembros del Consejo y en caso de empate en una votacin, su voto se
computar doble.
ARTICULO 11 : Vicepresidencia. El Consejo de la Magistratura elegir
entre sus miembros un vicepresidente que ejercer las funciones
ejecutivas que establezcan los reglamentos internos y sustituir al
presidente en caso de ausencia o impedimento.
CAPITULO IV.
COMISIONES Y SECRETARIA GENERAL.
ARTICULO 12 : Comisiones. El Consejo de la Magistratura se dividir en
cuatro comisiones :
a)

de Seleccin de Magistrados y Escuela Judicial ;

b)

de Disciplina ;

c)

de Acusacin ; y

d)

de Administracin y Financiera.

Las comisiones elegir un presidente que durar dos aos en


sus funciones y fijarn sus das de labor.
ARTICULO 13 : (Texto de los prr.1 y 2, segn ley 24.939). Comisin de
Seleccin y Escuela Judicial. Es de su competencia llamar a concurso
pblico de oposicin y antecedentes para cubrir las vacantes de
magistrados judiciales, sustanciar los concursos designando el jurado que
tomar intervencin, confeccionar las propuestas de ternas elevndolas al
plenario del Consejo y ejercer las dems funciones que le atribuye esta
ley y el reglamento que se dicte en consecuencia. Asimismo ser la
encargada de dirigir la Escuela Judicial a fin de atender la formacin y el
perfeccionamiento de los funciones y los aspirantes a la magistratura.
La concurrencias a la Escuela Judicial no ser obligatoria para aspirar o
ser promovido pero podr ser evaluada a tales fines.
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ABOGADO

Esta comisin deber estar integrada por los representantes de los


mbitos

acadmicos

cientficos,

preferentemente

por

los

representantes de los abogados, sin perjuicio de la representacin de los


otros estamentos.
a)

Del concurso : la seleccin se har de acuerdo con la reglamentacin


que apruebe el plenario del Consejo por mayora de sus miembros y se
ajustar a las siguientes directivas :
los postulantes sern seleccionados mediante concurso pblico de
oposicin y antecedentes. Cuando se produzca una vacante la
Comisin convocar a concursos dando a publicidad las fechas de los
exmenes y la integracin del jurado que evaluar los antecedentes
y las pruebas de oposicin de los aspirantes.
previamente

se

determinarn

los

criterios

mecanismos

de

evaluacin y los antecedentes que sern computables.


las bases de la prueba de oposicin sern las mismas para todos los
postulantes. La prueba de oposicin escrita deber versar sobre
temas directamente vinculados a la funcin que se pretenda cubrir y
evaluar tanto la formacin terica como la prctica.
b)

Requisitos : para ser postulantes se requerir ser argentino nativo o


naturalizado, abogado con ocho aos de ejercicio y treinta aos de
edad, como mnimo, si se aspira a ser juez de Cmara y seis aos de
ejercicio y veintiocho aos de edad, como mnimo, si se aspira a ser
juez de primera instancia.

La nmina de aspirantes deber darse a publicidad para permitir las


impugnaciones que correspondieran respecto a

la

idoneidad de los candidatos.


c)

Procedimiento : el Consejo -a propuesta de la Comisin de Seleccinelaborar anualmente listas de jurados para cada especialidad. Dichas
listas debern estar integradas por jueces, abogados de la matrcula
federal, con quince aos de ejercicio de la profesin y profesores
regulares, titulares y adjuntos, de derecho de las universidades
nacionales, que adems cumplieren con los requisitos exigidos para ser
miembro del Consejo.

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ABOGADO

Al llamar a concurso la Comisin sortear tres miembros de las listas,


que a tal efecto y a requerimiento del Consejo, elaboren y remitan las
distintas asociaciones de magistrados y colegios de abogados del pas, de
tal modo que cada jurado quede integrado por un juez, un abogado y un
profesor de derecho ; que no pertenezcan a la jurisdiccin en la que se
deba cubrir la vacante. Los miembros del Consejo no podrn ser jurados.
El jurado tomar el examen y determinar el orden de mrito. Lo
elevar a la Comisin de Seleccin. La comisin le correr vista a los
postulantes, quienes podrn formular impugnaciones dentro del plazo que
prevea la reglamentacin.
Las impugnaciones debern ser tenidas en cuenta por el plenario del
Consejo, juntamente con el informe que emitir la Comisin de Seleccin
al momento de expedirse sobre la terna respectiva.
En este informe se evaluarn los antecedentes de cada postulante
-obrantes en la sede del Consejo- y los resultados de la entrevista
personal que se le efectuar a los mismos y, teniendo a la vista el
examen escrito, determinar la terna y el orden de prelacin que ser
elevado al plenario.
El plenario podr revisar de oficio las calificaciones de los exmenes
escritos y de los antecedentes. Tomar conocimiento directo de los
postulantes, en audiencia pblica, para evaluar la idoneidad, aptitud
funcional y vocacin democrtica de los mismos. Toda modificacin a las
resoluciones de la Comisin deber ser suficientemente fundada y
publicada.
El plenario deber adoptar su decisin por mayora de dos tercios de
miembros presentes y la misma ser irrecurrible.
d) Preseleccin : El consejo podr reglamentar la preseleccin de los
postulantes a jueces a los efectos de preparar una nmina de aquellos
que acrediten idoneidad suficiente para presentarse a los concursos que
se convoquen con motivo de cada vacante.
ARTICULO 14 : Comisin de Disciplina. Es de su competencia
proponer

al

plenario

del

Consejo

sanciones

disciplinarias

los

magistrados. No integrar esa sala el representante del Poder Ejecutivo.


A)

De las sanciones disciplinarias.


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ABOGADO

Las faltas disciplinarias de los magistrados, por cuestiones vinculadas a la


eficaz prestacin del servicio de justicia, podrn ser sancionadas con
advertencia, apercibimiento y multa de hasta el treinta por ciento de sus
haberes.
Constituyen faltas disciplinarias :
a)

La infraccin a las normas legales y reglamentarias vigentes en materia


de incompatibilidad y prohibiciones, establecidas por la magistratura
judicial.

b)

Las faltas a la consideracin el respeto debidos a otros magistrados.

c)

El trato incorrecto a abogados, peritos, auxiliares de la Justicia o


litigantes.

d)

Los actos ofensivos al decoro de la funcin judicial o que comprometan


la dignidad del cargo.

e)

El incumplimiento reiterado de las normas procesales reglamentarias.

f)

La inasistencia reiterada a la sede del tribunal o el incumplimiento


reiterado en su juzgado del horario de atencin al pblico.

g)

La falto o negligencia en el cumplimiento de sus deberes, as como de


las obligaciones establecidas en el Reglamento para la Justicia Nacional.

B)

Del ejercicio de la potestad disciplinaria.

El consejo podr proceder de oficio o ante denuncia que ele efecten


otros rganos del Poder Judicial, magistrados, funcionarios o particulares
que acrediten un inters legtimo.
Queda asegurada la garanta de independencia de los jueces en materia
del contenido de las sentencias.
C)

De los recursos.

Las sanciones disciplinarias que aplique el Consejo de la Magistratura


sern apelables en sede judicial por ante la Corte Suprema de Justicia de
la Nacin. El recurso se interpondr y fundar por escrito ante el Consejo,
dentro de los cinco (5) das siguientes al de la notificacin de la
resolucin, debindose ofrecer la prueba y acompaar la documental de
que intentare valerse el recurrente.
El consejo, tomando en cuenta los argumentos del recurrente, fundar la
elevacin dentro del plazo de cinco das, contados a partir de la fecha de
presentacin, y lo elevar, dentro de los cinco das siguientes, a la Corte
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ABOGADO

Suprema de Justicia de la Nacin, quien deber resolver en el plazo de


ciento veinte das.
ARTICULO 15 : Comisin de Acusacin. Es de su competencia
proponer al plenario del Consejo la acusacin de magistrados a los
efectos de su remocin. Estar conformada por mayora de legisladores
pertenecientes a la Cmara de Diputados.
Cuando sean los tribunales superiores los que advirtieran la presunta
comisin de ilcitos o la existencia manifiesta de desconocimiento del
derecho aplicable por parte de jueces inferiores, dispondrn slo para
estos casos, la instruccin de un sumario que se remitir con sus
resultados, al Consejo de la Magistratura, a los fines contemplados en el
art. 114, inc. 5 de la Constitucin Nacional.
ARTICULO 16 : Comisin de Administracin y Financiera.
Es de su competencia fiscalizar la Oficina de Administracin y Financiera
del Poder Judicial, realizar auditorias y efectuar el control de legalidad,
informando peridicamente al plenario del Consejo. Estar conformada
por mayora de jueces y abogados.
I.

Oficina de Administracin y Financiera.

ARTICULO 17. Administrador general del Poder Judicial.


La oficina de Administracin y Financiero del Poder Judicial estar a cargo
del administrador General del Poder Judicial quien designar a los
funcionarios y empleados de dicha oficina.
ARTICULO 18 : Funciones . La Oficina de Administracin y Financiera
del Poder Judicial tendr a su cargo las siguientes funciones :
a)

Elaborar el anteproyecto de presupuesto anual del Poder Judicial de


conformidad con lo dispuesto en la Ley de Autarqua Judicial y la Ley de
Administracin

Financiera

elevarlo

la

consideracin

de

su

presidente.
b)

Ejecutar el presupuesto anual del Poder Judicial.

c)

Dirigir la oficina de habilitacin y efectuar la liquidacin y pago de


haberes.

d)

Dirigir la oficina de arquitectura judicial.

e)

Dirigir la Imprenta del Poder Judicial.

f)

Llevar el registro de estadstica e informtica judicial.


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ABOGADO
g)

Proponer al plenario lo referente a la adquisicin, construccin y venta


de bienes inmuebles y disponer lo necesario respecto de bienes
muebles, aplicando normas de procedimiento que aseguren la libre e
igualitaria concurrencia de los oferentes.

h)

Llevar el inventario de bienes muebles e inmuebles y el registro de


destino de los mismos.

i)

Realizar contrataciones para la administracin del Poder Judicial


coordinando con los diversos tribunales los requerimientos de insumos
y necesidades de todo tipo aplicando normas de procedimiento que
aseguren la libre e igualitaria concurrencia de los oferentes.

j)

Proponer los reglamentos internos necesarios para su funcionamiento,


los reglamentos para la administracin financiera del Poder Judicial y
los dems que sean convenientes para lograr la eficaz administracin
de los servicios de justicia, incluyendo la supresin, modificacin o
unificacin de las oficinas arriba enumeradas.

k)

Ejercer las dems funciones que establezcan los reglamentos internos.

II.

Recursos.

ARTICULO 19. Revisin. Respecto de las decisiones del administrador


general del Poder Judicial slo proceder el recurso jerrquico ante el
plenario del Consejo previo conocimiento e informe de la Comisin de
Administracin y Financiera.
ARTICULO 20. Secretara General. La Secretaria General del Consejo
prestar asistencia directa al presidente, al vicepresidente y al plenario
del Consejo, dispondr las citaciones a las sesiones del plenario,
coordinar las comisiones del Consejo, preparar el orden del da a tratar
y llevar las actas. Ejercer las dems funciones que establezcan los
reglamentos internos. Su titular no podr ser miembro del Consejo.
TITULO II.
JURADO DE ENJUICIAMIENTO DE LOS MAGISTRADOS.
CAPITULO I.
ORGANIZACIN.
ARTICULO 21 : Competencia. El juzgamiento de los jueces inferiores de
la Nacin estar a cargo del Jurado de Enjuiciamiento de Magistrados
segn lo prescripto por el art. 115 de la Constitucin Nacional.
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ABOGADO

ARTICULO

22 :

Integracin.

El

Jurado

de

Enjuiciamiento

estar

integrado por nueve (9) miembros de acuerdo a la siguiente composicin :


1.

Tres jueces que sern : un ministro de la Corte Suprema de Justicia de la


Nacin elegido por sus pares, en carcter de presidente, dos jueces de
Cmara elegidos por sus pares.

2.

Tres legisladores, dos por la Cmara de Senadores elegidos uno por la


mayora y otro por la primera minora y un legislador perteneciente a la
Cmara de Diputados de la Nacin elegido por mayora de votos.

3.

Tres abogados de la matrcula federal. Elegidos, dos en representacin


de la Federacin Argentina de Colegios de Abogados y el uno en
representacin del Colegio Pblico de Abogados de la Capital Federal,
por el mismo sistema utilizado para elegir los miembros del Consejo.
Por cada miembro titular se elegir un suplente, por igual

procedimiento, para reemplazarlo en caso de renuncia, remocin o


fallecimiento.
ARTICULO 23 : Duracin. El Jurado de Enjuiciamiento de Magistrados se
constituir cada cuatro aos, al inicio del perodo de sesiones ordinarias
del Congreso. Actuar en cada caso que se formule acusacin a un
magistrado y sus miembros -con excepcin del ministro de la Corte
mientras

mantenga

dicho

cargo-

podrn

ser

reelectos

en

forma

inmediata, slo una vez.


ARTICULO 24 : Remocin. Los miembros del Jurado de Enjuiciamiento
de Magistrados podrn ser removidos de sus cargos por el voto de las tres
cuartas partes de los miembros totales del cuerpo, mediante un
procedimiento que asegure el derecho de defensa del acusado, cuando
incurrieran en mal desempeo, o en la comisin de un delito, durante el
ejercicio de sus funciones.
CAPITULO II.
PROCEDIMIENTO.
ARTICULO 25 : Disposiciones generales. El procedimiento ante el
Jurado de Enjuiciamiento de Magistrados ser oral y pblico y deber
asegurar el derecho de defensa del acusado. El fallo que decida la
destitucin deber emitirse con mayora de dos tercios de sus miembros.

311

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ABOGADO

ARTICULO 26 : Sustanciacin. El procedimiento para acusacin y para


el juicio ser regulado por las siguientes disposiciones :
1.

Los miembros del Jurado de Enjuiciamiento debern excusarse y podrn


ser recusados por las causales previstas en el art. 55 del Cdigo
Procesal Penal. La recusacin ser resulta por el Juramento de
Enjuiciamiento, por el voto de la mayora de sus miembros y ser
inapelable.

2.

El procedimiento se iniciar con la presentacin de la acusacin


formulado por el plenario del Consejo de la Magistratura de acuerdo al
dictamen de la Comisin de Acusacin, de la que se le correr traslado
al magistrado acusado por el trmino de diez das.

3.

Contestado el traslado se abrir la causa a prueba por el trmino de


treinta das, plazo que podr ser prorrogado por disposicin de la
mayora del jurado, ante peticin expresa y fundada.

4.

Ambas partes podrn ofrecer todos los medios de prueba que


contempla el Cdigo Procesal Penal de la Nacin bajo las condiciones y
lmites all establecidos, pudiendo ser desestimadas -por resoluciones
fundadas- aquellas que se consideren inconducentes y meramente
dilatorias.

5.

Todas las audiencias sern orales y pblicas y slo podrn ser


interrumpidas o suspendidas cuando circunstancias extraordinarios o
imprevisibles lo hicieran necesario.

6.

Concluida la produccin de la prueba o vencido el plazo respectivo, el


representante del Consejo de la Magistratura y el magistrado acusado o
su representante, producirn en forma oral el informe final en el plazo
que al efecto se les fije, el que no podr exceder de treinta das. En
primer lugar lo har el representante del Consejo de la Magistratura e
inmediatamente despus lo har el acusado o su representante.

7.

Producidos ambos informes finales, el Jurado de Enjuiciamiento se


reunir para deliberar debiendo resolver en un plazo no superior a
veinte das.

8.

Se aplicarn supletoriamente las disposiciones del Cdigo Procesal


Penal de la Nacin, en tanto no contradigan las disposiciones de la
presente o los reglamentos que se dicten.
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ABOGADO

ARTICULO 27 : Aclaratoria. Contra el fallo slo proceder el pedido de


aclaratoria, el que deber interponerse ante el jurado dentro de los tres
das de notificado.
TITULO III.
DISPOSICIONES TRANSITORIAS Y COMPLEMENTARIAS.
ARTICULO 28 : Incompatibilidades. La calidad de miembro del Consejo
de la Magistratura y del Jurado de Enjuiciamiento no ser incompatible
con el ejercicio del cargo en virtud del cual fueron electos los magistrados.
Los abogados debern suspender su matrcula federal por el tiempo que
dure

el

desempeo

incompatibilidades

que

de

sus

rigen

cargos.

para

los

Estarn
jueces,

sujetos

mientras

las

dure

su

desempeo en el Consejo o en el Jurado de Enjuiciamiento.


ARTICULO 29 : Carcter de los servicios. El desempeo de los
miembros del Consejo de la Magistratura y del Jurado de Enjuiciamiento
ser honorario, salvo para los abogados del mbito acadmico o cientfico
y de la matrcula en ejercicio de la profesin, quienes percibirn una
compensacin equivalente a la remuneracin de un juez de cmara de
casacin penal.
ARTICULO 30 : Vigencia de normas. Las disposiciones reglamentarias
vinculadas con el Poder Judicial, continuarn en vigencia mientras no sean
modificadas por el Consejo de la Magistratura dentro del mbito de su
competencia. Las facultades concernientes a la superintendencia general
sobre los distintos rganos judiciales continuarn siendo ejercidas por la
Corte Suprema de Justicia de la Nacin y las cmaras nacionales de
apelaciones, segn lo dispuesto en las normas legales y reglamentarias
vigentes.
ARTICULO

31 :

Previsiones

presupuestarias.

Los

gastos

que

demanden el funcionamiento del Consejo de la Magistratura y del Jurado


de Enjuiciamiento de Magistrados debern ser incluidos en el presupuesto
del Poder Judicial de la Nacin.
ARTICULO

32 :

Personal.

Los

empleados

funcionarios

que

actualmente se desempeen en las oficinas y dems dependencias


administrativas de la Corte Suprema de Justicia de la Nacin con
excepcin de los que la Corte preserve para su propia administracin,
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ABOGADO

sern transferidas funcionalmente a las oficinas y comisiones del Consejo


de la Magistratura, manteniendo las categoras alcanzadas y todos los
derechos, beneficios y prerrogativas inherentes a su condicin de
integrantes del Poder Judicial de la Nacin.
ARTICULO 33 : Elecciones. Para la primera eleccin y hasta tanto se
constituye el Consejo, la Corte Suprema de Justicia de la Nacin
confeccionar el padrn correspondiente a los jueces y abogados de la
matrcula federal y organizar las primeras elecciones de jueces. La
Federacin Argentina de Colegios de Abogados organizar y fiscalizar la
eleccin de los abogados de la matrcula federal. Ambas elecciones
debern efectivizarse dentro del plazo de ciento ochenta das de
publicada la presente.
ARTICULO 34 : Comunquese al Poder Ejecutivo.-

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ABOGADO

BOLILLA N XVI.
PUNTO 16. 1.

MINISTERIO PUBLICO : concepto y antecedentes.

Naturaleza del Ministerio Pblico. Concepto de Inters Pblico.


Es un rgano independiente en cuanto a su autonoma funcional y a la
autarqua financiera. Pero su actividad como rgano independiente est
en funcin de la administracin de la justicia.
La clusula del prembulo afianzar la justicia , se complementa con el
Ministerio

Pblico,

como

rgano

independiente,

encargado

de

la

acusacin y control fiscal, de la defensa de la legalidad objetiva y del


ejercicio de la accin pblica.
En el plan de afianzar la justicia, al Ministerio Pblico se le ha dado una
identidad y una definicin. Las particularidades estn dadas, primero por
su incorporacin a la constitucin, pues hasta ahora haba sido un tema
de naturaleza solamente legislativa y de largo debate sobre s este
rgano dependa del Poder Ejecutivo y del Poder Judicial.
En tal sentido, se ha sealado que una u otra postura se justifican en
tanto para unos la realizacin judicial del derecho exige, en cuanto
cuestin poltica, que el Ministerio Fiscal sea un instrumento en manos de
cada gobierno para impulsar su propia concepcin de la justicia ; para
otros en cambio, la realizacin judicial del derecho, exige que el Ministerio
Fiscal sea un instrumento abierto a todos los impulsos de la sociedad y
sometido solo al ordenamiento jurdico.
En las provincias, el procurador general integra el Superior Tribunal y es
un miembro del mismo, con la funcin de dictaminar sobre la legalidad e
inters publico, de todos los despachos o asuntos judiciales que lleguen a
estado de dictar sentencia.
Los

menos

lo

ubican

dentro

de

la

rbita

del

Poder

Ejecutivo,

desempeando sus funciones ante el poder judicial, pero sin formar


aparte de ste.
La constitucin fundacional, al organizar por separado un poder judicial
con funciones expresamente definidas y un poder ejecutivo encargado del
velar por el fiel y eficaz cumplimiento de las leyes, estableci un doble
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ABOGADO

orden de superintendencia claramente marcados : el de ndole judicial, y


el de ndole administrativa y poltica, confiada a los departamentos
ejecutivos del gobierno y que solo se haca efectivo en el terreno legal por
intermedio de los asesores fiscales de distintas categoras.
Otros entendan que el Ministerio Pblico estaba dentro de la rbita del
Poder Judicial, sosteniendo que, de acuerdo a los trminos en que se
encuentra planteada la controversia, la legislacin vigente proporciona un
mayor nmeros de argumentos en favor de la tesis judicialista.
El art. 6 de la ley 27 seala que el procurador general de la Nacin es un
funcionario judicial, pues integra la Corte Suprema de Justicia de la
Nacin. Este norma tiene su origen, en el art. 91 C. N. de 1853, que
estableca que el Poder Judicial de la Confederacin ser ejercido por una
Corte Suprema de Justicia, compuesta de nueve jueces y dos fiscales....
Se interpreta que fue voluntad originaria de nuestros constituyentes, que
el Ministerio Pblico integrara el Poder Judicial.
Al producirse la reforma de 1860, el art. 94 de la Constitucin fundacional
no defini la composicin de la Corte Suprema. De modo tal, que el
Ministerio Pblico, si bien perdi jerarqua constitucional, mantuvo su
dependencia del Poder Judicial por las disposiciones de la ley 27. Las leyes
posteriores

de

organizacin

de

nuestros

tribunales

han

sido

sucesivamente confirmando tal postura inicial, ya que han asimilado al


Procurador General de la Nacin y a los Procuradores Fiscales, a los
funcionarios judiciales, en cuanto a los requisitos de su nombramiento y
formalidades para su designacin.
Entre los temas habilitados por el Congreso Nacional para su debate por
la Convencin Constituyente, se inclua el del Ministerio Pblico como
rgano extra-poder. El constituyente ha corregido, por va del silencio, ese
calificativo que le daba la ley 24.309. La Constitucin, con la inteligencia
del caso, omiti la calificacin de este rgano como extra-poder, porque
en realidad ningn rgano est fuera de alguno de los tres poderes. Y el
que lo est, es porque est fuera de la Repblica, la cual solo admite una
divisin tripartita del poder, porque el equilibrio y la ecuacin de los
poderes, es de estas tres funciones : la de ejecucin, la de legislacin y la
de jurisdiccin. En este sentido expresaba Montesquieu Tampoco hay
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ABOGADO

libertad si el poder judicial no est separado del legislativo, el poder sobre


la vida y la libertad de los ciudadanos sera arbitrario, pues el juez ser al
mismo tiempo legislador. Si va unido al Poder Ejecutivo, el juez podra
tener la fuerza de un opresor.
Y aqu la naturaleza manda que el Ministerio Pblico sea una herramienta
para la actuacin de la justicia. el art. especficamente lo dice : tiene por
funcin promover la actuacin de la justicia en defensa de la legalidad y
de los intereses de la sociedad y de la Repblica.
Entonces, es la funcin la que ha de darle la entidad, la identidad y la
jerarqua que ocupe dentro de un Poder. La funcin del Ministerio Pblico
es promover la actuacin de la justicia en defensa de la legalidad. Los
fiscales y el Procurador General de la Nacin son empleados de la Justicia,
porque se deben a ese valor justicia con mayscula.
Art. 120 : El Ministerio Pblico es un rgano independiente con
autonoma funcional y autarqua financiera, que tiene por funcin
promover la actuacin de la justicia en defensa de la legalidad, de los
intereses generales de la sociedad, con las dems autoridades de la
repblica.
Est integrado por un Procurador General de la Nacin y un
Defensor General de la Nacin y los dems miembros que la ley
establezca.
Sus miembros gozan de inmunidades funcionales e
intangibilidad de remuneraciones.
AUTARQUIA FINANCIERA
La C. N. ha garantizado su independencia con autonoma funcional. No
est sujeto a la reglamentacin ni a las jerarqua de ningn otro rgano
que no sea l mismo. Y a ese efecto, como los propios jueces, tiene
autonoma financiera, que le permitir promover la actuacin de la
justicia en defensa de la legalidad y de los intereses de la sociedad.
La autarqua financiera es administrar por s mismo los recursos
financieros y presupuestarios. De acuerdo a esta hermenutica, los
recursos debern provenir del Consejo de la Magistratura, o de una
partida independiente dentro de la ley de presupuesto.
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ABOGADO

FUNCIONES
La constitucin reformada con un nuevo diseo y definicin institucional,
ha incorporado l Ministerio Pblico con un cometido especfico :
promover la actuacin de la justicia en defensa de la legalidad y de los
intereses

generales

de la

sociedad.

Tutela

el inters

pblico

en

coordinacin con los tres poderes del Estado.


El Ministerio Pblico ejerce la accin pblica, vela por la competencia
jurisdiccional y defiende a la sociedad y a la ley.
Se trata, en definitiva de una institucin auxiliar de la jurisdiccin, ya que
en algunos casos efecta el control de la legalidad de orden pblico en las
causa judiciales, y en otros provee a la adecuada proteccin del derecho
de defensa, en cumplimiento del principio de igualdad. Del mismo modo
ejerce la representacin de los menores e incapaces.
COMPOSICIN
La ley orgnica del Ministerio Pblico deber dar pautas de orientacin y
expedirse no solo con precisin respecto de las especificaciones tcnicas y
de las funciones a cumplir (que necesitan un desagregado tcnico ms
puntual), sino tambin sobre los aspectos atinentes al Procurador General
de la Nacin, al Defensor General de la Nacin, a los Fiscales y dems
miembro que integran el cuerpo.
En el orden nacional y en algunas provincias, se divide en tres grandes
ramas :
a)

El Ministerio Pblico Fiscal cuyos rganos actan tanto en los procesos


penales como en los civiles (tambin lo hacen en la materia comercial,
laboral y contencioso administrativo).

b)

El Ministerio Pblico Pupilar que vela por la persona, bienes y derechos


de los menores e incapaces.

c)

Las Defensoras de Pobres y Ausentes, que tienen a su cargo el


asesoramiento y la representacin judicial de las personas que se
encuentren en esas condiciones, actuando tanto en procesos civiles
como penales.

La C .N ha establecido que rganos estarn sujetos al enjuiciamiento


poltico por parte del Congreso, y quienes al jurado de enjuiciamiento. Sin
embargo, con respecto al Ministerio Pblico, no se determina ni quien lo
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ABOGADO

nombra, ni quien lo remueve. La ley que lo reglamente deber, legislar


sobre la organizacin, designacin, remocin, especificaciones tcnicas de
las funciones y otros caracteres que le permitan operatividad en la
funcin.
INMUNIDAD FUNCIONAL E INTANGIBILIDAD DE REMUNERACIONES.
La Constitucin tambin garantiza para los miembros de Ministerio Pblico
la inmunidad funcional y la intangibilidad remuneratoria. Estas atributos,
de los cuales tambin disponen los jueces son los que permiten darle
calificacin de independencia en el ejercicio de sus funciones.
Si bien la Constitucin Nacional y las constituciones provinciales aseguran
a

estos

funcionarios

la

irreductibilidad

intangibilidad

de

sus

remuneraciones con la consiguiente prohibicin de su disminucin, la


realidad muestra varias transgresiones a este principio mediante el
retardo en el pago, el pago en bonos, los descuentos jubilatorio forzosos e
incluso la desvalorizacin monetaria.
En cuanto al atraso o mora en el pago de haberes, ha dicho la Corte
Suprema que el retardo en el pago de las remuneraciones judiciales no
se compadece con la letra ni con el espritu del art. 110 de la C. N.,
porque conspira contra la mejor administracin de justicia y puede
constituir un medio apto para distorsionar su correcto ejercicio por lo que
debe ser perentoriamente evitado....
La Constitucin asegura dar valor real de las remuneraciones judiciales.
Por ello instituye un mecanismo apto para enfrentar las fluctuaciones de
la moneda, prohibiendo la disminucin de las compensaciones -de los
jueces- en manera alguna (art.110 C. N.). La especificidad de tal garanta
compensatoria es privativa de los jueces. No se otorga a otros agentes
pblicos y de otorgarse tiene otro alcance.
La garanta de intangibilidad de las remuneraciones judiciales tiene por
fin inmediato la seguridad econmica de quien desempea el cargo, pero
no se agota en ella, tambin se relaciona primordialmente con el principio
de independencia para colocar el Poder Judicial fuera del alcance y an de
la sospecha de cualquier influencia del Poder Legislativo.
La Constitucin dice que la retribucin no podr ser disminuida de
manera alguna expresin que no permite discriminacin sobre las formas
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ABOGADO

de disminucin. La prohibicin constitucional es absoluta. Es decir, no


puede ser afectada por deducciones generales o proporcionales que sean
aplicables al resto de la Administracin, ni por cualquier otro medio que
pueda arbitrarse.

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ABOGADO

LEY ORGNICA DEL MINISTERIO PUBLICO


(Ley 24.946)
(B.O. 23/03/98. Fe de erratas B.O. 30/03/98)
Organizacin e integracin. Funciones y actuacin. Disposiciones
complementarias.
Sancionada: Marzo 11 de 1998.
Promulgada Parcialmente: Marzo 18 de 1998.
El Senado y Cmara de Diputados de la Nacin Argentina reunidos en
Congreso, etc., sancionan con fuerza de Ley:
LEY ORGANICA DEL MINISTERIO PUBLICO
TITULO I
ORGANIZACION E INTEGRACIN DEL MINISTERIO PUBLICO
CAPITULO I
PRINCIPIOS GENERALES
ARTICULO 1 - El Ministerio Pblico es un rgano independiente, con
autonoma funcional y autarqua financiera, que tiene por funcin
promover la actuacin de la justicia en defensa de la legalidad y de los
intereses generales de la sociedad.
Ejerce sus funciones con unidad de actuacin e independencia, en
coordinacin con las dems autoridades de la Repblica, pero sin sujecin
a instrucciones o directivas emanadas de rganos ajenos a su estructura.
El principio de unidad de actuacin debe entenderse sin perjuicio de la
autonoma que corresponda como consecuencia de la especificidad de las
funciones de los fiscales, defensores y tutores o curadores pblicos, en
razn de los diversos intereses que deben atender como tales.
Posee una organizacin jerrquica la cual exige que cada miembro del
Ministerio Pblico controle el desempeo de los inferiores y de quienes lo
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ABOGADO

asistan, y fundamenta las facultades y responsabilidades disciplinarias


que en esta ley se reconocen a los distintos magistrados o funcionarios
que lo integran.

COMPOSICION
ART. 2 - El Ministerio Pblico est compuesto por el Ministerio Pblico
Fiscal y el Ministerio Pblico de la Defensa.
ART. 3 - El Ministerio Pblico Fiscal est integrado por los siguientes
magistrados:
a) Procurador General de la Nacin.
b) Procuradores Fiscales ante la Corte Suprema de Justicia de
la Nacin y Fiscal Nacional de Investigaciones Administrativas.
c) Fiscales Generales ante los tribunales colegiados, de
casacin, de segunda instancia, de instancia nica, los de la
Procuracin General de la Nacin y los de Investigaciones
Administrativas.
d) Fiscales Generales Adjuntos ante los tribunales y de los
organismos enunciados en el inciso c).
e) Fiscales ante los jueces de primera instancia; los Fiscales de
la Procuracin General de la Nacin y los Fiscales de
Investigaciones Administrativas.
f) Fiscales Auxiliares de las fiscalas de primera instancia y de
la Procuracin General de la Nacin.
ART. 4 - El Ministerio Pblico de la Defensa est integrado por los
siguientes magistrados:
a) Defensor General de la Nacin.
b) Defensores Oficiales ante la Corte Suprema de Justicia de la
Nacin.
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ABOGADO

c) Defensores Pblicos de Menores e Incapaces ante los


Tribunales de Segunda Instancia, de Casacin y ante los
Tribunales Orales en lo Criminal y sus Adjuntos; y Defensores
Pblicos Oficiales ante la Cmara de Casacin Penal, Adjuntos
ante la Cmara de Casacin Penal, ante los Tribunales Orales
en lo Criminal, Adjuntos ante los Tribunales Orales en lo
Criminal, de Primera y Segunda Instancia del Interior del Pas,
ante los Tribunales Federales de la Capital Federal y los de la
Defensora General de la Nacin.
d) Defensores Pblicos de Menores e Incapaces Adjuntos de
Segunda Instancia, y Defensores Pblicos Oficiales Adjuntos
de la Defensora General de la Nacin.
e) Defensores Pblicos de Menores e Incapaces de Primera
Instancia y Defensores Pblicos Oficiales ante los Jueces y
Cmaras de Apelaciones.
f) Defensores Auxiliares de la Defensora General de la Nacin.
Integran el Ministerio Pblico de la Defensa en calidad de funcionarios los
Tutores y Curadores Pblicos cuya actuacin regula la presente ley.
CAPITULO II
RELACION DE SERVICIO
DESIGNACIONES
ART. 5 - El Procurador General de la Nacin y el Defensor General de la
Nacin sern designados por el Poder Ejecutivo nacional con acuerdo del
Senado por dos tercios de sus miembros presentes. Para la designacin
del resto de los magistrados mencionados en los inciso b), c), d), e) y f) de
los artculos 3 y 4, el Procurador General de la Nacin o el Defensor
General de la Nacin, en su caso, presentar una terna de candidatos al
Poder Ejecutivo de la cual ste elegir uno, cuyo nombramiento requerir
el acuerdo de la mayora simple de los miembros presentes del Senado.
CONCURSO
323

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ABOGADO

ART. 6 - La elaboracin de la terna se har mediante el correspondiente


concurso pblico de oposicin y antecedentes, el cual ser substanciado
ante un tribunal convocado por el Procurador General de la Nacin o el
Defensor General de la Nacin, segn el caso. El tribunal se integrar con
cuatro (4) magistrados del Ministerio Pblico con jerarqua no inferior a los
cargos previstos en el inciso c) de los artculos 3 y 4, los cuales sern
escogidos otorgando preferencia por quienes se desempeen en el fuero
en el que exista la vacante a cubrir. Ser presidido por un magistrado de
los enunciados en el artculo 3 incisos b) y c) o en el artculo 4 incisos b)
y c), segn corresponda; salvo cuando el concurso se realice para cubrir
cargos de Procurador Fiscal ante la Corte Suprema de Justicia de la
Nacin, Fiscal Nacional de Investigaciones Administrativas, Fiscal General,
Defensor Oficial ante la Corte Suprema de Justicia de la Nacin o Defensor
Pblico ante tribunales colegiados, supuestos en los cuales deber
presidir el tribunal examinador, el Procurador General o el Defensor
General de la Nacin, segn el caso.
REQUISITOS PARA LAS DESIGNACIONES
ART. 7 - Para ser Procurador General de la Nacin o Defensor General de
la Nacin, se requiere ser ciudadano argentino, con ttulo de abogado de
validez nacional, con ocho (8) aos de ejercicio y reunir las dems
calidades exigidas para ser Senador Nacional.
Para presentarse a concurso para Procurador Fiscal ante la Corte Suprema
de

Justicia

de

Administrativas;

la
Fiscal

Nacin;
General

Fiscal
ante

Nacional
los

de

tribunales

Investigaciones
colegiados,

de

casacin, de segunda instancia, de instancia nica, de la Procuracin


General de la Nacin y de Investigaciones Administrativas; y los cargos de
Defensores Pblicos enunciados en el artculo 4 incisos b) y c), se
requiere ser ciudadano argentino, tener treinta (30) aos de edad y
contar con seis (6) aos de ejercicio efectivo en el pas de la profesin de
abogado o de cumplimiento -por igual trmino- de funciones en el
Ministerio Pblico o en el Poder Judicial con por lo menos seis (6) aos de
antigedad en el ttulo de abogado.
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ABOGADO

Para presentarse a concurso para ser Fiscal General Adjunto ante los
tribunales y de los organismos enunciados en el artculo 3 inciso c); Fiscal
ante los jueces de primera instancia; Fiscal de la Procuracin General de
la Nacin; Fiscal de investigaciones Administrativas; y los cargos de
Defensores Pblicos enunciados en el artculo 4 incisos d) y e), se
requiere ser ciudadano argentino, tener veinticinco (25) aos de edad y
contar con cuatro (4) aos de ejercicio efectivo en el pas de la profesin
de abogado o de cumplimiento -por igual trmino- de funciones en el
Ministerio Pblico o en el Poder Judicial con por lo menos cuatro (4) aos
de antigedad en el ttulo de abogado.
Para presentarse a concurso para Fiscal Auxiliar de la Procuracin General
de la Nacin, Fiscal Auxiliar de Primera Instancia y Defensor Auxiliar de la
Defensora General de la Nacin, se requiere ser ciudadano argentino,
mayor de edad y tener dos (2) aos de ejercicio efectivo en el pas de la
profesin de abogado o de cumplimiento -por igual trmino- de funciones
en el Ministerio Pblico o en el Poder Judicial de la Nacin o de las
provincias con por lo menos dos (2) aos de antigedad en el ttulo de
abogado.
JURAMENTO
ART. 8-Los magistrados del Ministerio Pblico al tomar posesin de sus
cargos, debern prestar juramento de desempearlos bien y legalmente,
y de cumplir y hacer cumplir la Constitucin Nacional y las leyes de la
Repblica.
El Procurador General de la Nacin y el Defensor General de la Nacin
prestarn juramento ante el Presidente de la Nacin en su calidad de Jefe
Supremo de la Nacin. Los fiscales y defensores lo harn ante el
Procurador General de la Nacin o el Defensor General de la Nacin
-segn corresponda- o ante el magistrado que stos designen a tal efecto.
INCOMPATIBILIDADES
ART. 9 - Los integrantes del Ministerio Pblico no podrn ejercer la
abogaca ni la representacin de terceros en juicio, salvo en los asuntos
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ABOGADO

propios o en los de su cnyuge, ascendientes o descendientes, o bien


cuando lo hicieren en cumplimiento de un deber legal. Alcanzan a ellos las
incompatibilidades que establecen las leyes respecto de los jueces de la
Nacin.
No podrn ejercer las funciones inherentes al Ministerio Pblico quienes
sean parientes dentro del cuarto grado de consanguinidad o segundo de
afinidad de los jueces ante quienes correspondiera desempear su
ministerio.
EXCUSACION Y RECUSACION
ART. 10. - Los integrantes del Ministerio Pblico podrn excusarse o ser
recusados por las causales que -a su respecto- prevean las normas
procesales.
SUSTITUCION
ART. 11. - En caso de recusacin, excusacin, impedimento, ausencia,
licencia o vacancia, los miembros del Ministerio Pblico se reemplazarn
en

la

forma

que

establezcan

las

leyes

reglamentaciones

correspondientes. Si el impedimento recayere sobre el Procurador General


de la Nacin o el Defensor General de la Nacin, sern reemplazados por
el Procurador Fiscal o el Defensor Oficial ante la Corte Suprema de Justicia
de la Nacin, en su caso, con mayor antigedad en el cargo.
De no ser posible la subrogacin entre s, los magistrados del Ministerio
Pblico sern reemplazados por los integrantes de una lista de abogados
que renan las condiciones para ser miembros del Ministerio Pblico, la
cual ser conformada por insaculacin en el mes de diciembre de cada
ao. La designacin constituye una carga pblica para el abogado
seleccionado y el ejercicio de la funcin no dar lugar a retribucin
alguna.
REMUNERACION
ART. 12. - Las remuneraciones de los integrantes del Ministerio Pblico se
determinarn del siguiente modo:
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ABOGADO

a) El Procurador General de la Nacin y el Defensor General


de la Nacin recibirn una retribucin equivalente a la de Juez
de la Corte Suprema de Justicia de la Nacin.
b) Los Procuradores fiscales ante la Corte Suprema de Justicia
de la Nacin y los Defensores Oficiales ante la Corte Suprema
de Justicia de la Nacin, percibirn un 20% ms, de las
remuneraciones que correspondan a los Jueces de Cmara,
computables
suplemento,

solamente

sobre

remuneracin

los

tems

Acordada

sueldo
C.S.J.N.

bsico,
71/93,

compensacin jerrquica y compensacin funcional.


c) El fiscal nacional de Investigaciones Administrativas y los
magistrados enumerados en el inciso c) de los artculos 3 y
4

de

la

presente

ley,

percibirn

una

remuneracin

equivalente a la de un juez de Cmara.


d) Los magistrados mencionados en los incisos d) y e) de los
artculos 3 y 4 de la presente ley, percibirn una retribucin
equivalente a la de juez de primera instancia.
e) Los fiscales auxiliares de las fiscalas ante los juzgados de
primera instancia y de la Procuracin General de la Nacin, y
los defensores auxiliares de la Defensora General de la
Nacin percibirn una retribucin equivalente a la de un
secretario de Cmara.
f) Los tutores y curadores designados conforme lo establece la
presente ley, percibirn una remuneracin equivalente a la
retribucin de un secretario de primera instancia.
Las equiparaciones precedentes se extienden a todos los efectos
patrimoniales,

previsionales

tributarios.

Idntica

equivalencia

se

establece en cuanto a jerarqua, protocolo y trato.


ESTABILIDAD

327

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ABOGADO

ART. 13. - Los magistrados del Ministerio Pblico gozan de estabilidad


mientras dure su buena conducta y hasta los setenta y cinco (75) aos de
edad. Los magistrados que alcancen la edad indicada precedentemente
quedarn sujetos a la exigencia de un nuevo nombramiento, precedido de
igual acuerdo. Estas designaciones se efectuarn por el trmino de cinco
(5) aos, y podrn ser repetidas indefinidamente, mediante el mismo
procedimiento.
INMUNIDADES
ART. 14. - Los magistrados del Ministerio Pblico gozan de las siguientes
inmunidades:
No podrn ser arrestados excepto en caso de ser sorprendidos en
flagrante delito.
Sin perjuicio de ello, en tales supuestos, se dar cuenta a la autoridad
superior del Ministerio Pblico que corresponda, y al Tribunal de
Enjuiciamiento respectivo, con la informacin sumaria del hecho.
Estarn exentos del deber de comparecer a prestar declaracin como
testigos ante los Tribunales, pudiendo hacerlo. En su defecto debern
responder

por escrito, bajo juramento

y con las especificaciones

pertinentes.
Las cuestiones que los miembros del Ministerio Pblico denuncien con
motivo de perturbaciones que afecten el ejercicio de sus funciones
provenientes de los poderes pblicos, se sustanciarn ante el Procurador
General de la Nacin o ante el Defensor General de la Nacin, segn
corresponda, quienes tendrn la facultad de resolverlas y, en su caso,
poner el hecho en conocimiento de la autoridad judicial competente,
requiriendo las medidas que fuesen necesarias para preservar el normal
desempleo de aquellas funciones.
Los miembros del Ministerio Pblico no podrn ser condenados en costas
en las causas en que intervengan como tales.

328

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ABOGADO

TRASLADOS
ART. 15. - Los integrantes del Ministerio Pblico slo con su conformidad
y conservando su jerarqua, podrn ser trasladados a otras jurisdicciones
territoriales. Slo podrn ser destinados temporalmente a funciones
distintas de las adjudicadas en su designacin, cuando se verifique alguno
de los supuestos previstos en los artculos 33, inciso g), y 51, inciso f).
PODER DISCIPLINARIO
ART. 16. - En caso de incumplimiento de los deberes a su cargo, el
Procurador General de la Nacin y el Defensor General de la Nacin,
podrn imponer a los magistrados que componen el Ministerio Pblico
Fiscal y el Ministerio Pblico de la Defensa, respectivamente, las
siguientes sanciones disciplinarias:
a) Prevencin.
b) Apercibimiento.
c) Multa de hasta el veinte por ciento (20%) de sus remuneraciones
mensuales.
Toda sancin disciplinaria se graduar teniendo en cuenta la gravedad de
la falta, los antecedentes en la funcin y los perjuicios efectivamente
causados.
Tendrn la misma atribucin los Fiscales y Defensores respecto de los
magistrados de rango inferior que de ellos dependan.
Las causas por faltas disciplinarias se resolvern previo sumario, que se
regir por la norma reglamentaria que dicten el Procurador General de la
Nacin y el Defensor General de la Nacin, la cual deber garantizar el
debido proceso adjetivo y el derecho de defensa en juicio.
En los supuestos en que el rgano sancionador entienda que el
magistrado es pasible de la sancin de remocin, deber elevar el
sumario al Tribunal de Enjuiciamiento a fin de que evale la conducta
reprochable y determine la sancin correspondiente.
329

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ABOGADO

Las sanciones disciplinarias que se apliquen por los rganos del Ministerio
Pblico sern recurribles administrativamente, en la forma que le
establezca la reglamentacin. Agotada la instancia administrativa, dichas
medidas sern pasibles de impugnacin en sede judicial.
CORRECCIONES DISCIPLINARIAS EN EL PROCESO
ART. 17. - Los jueces y tribunales slo podrn imponer a los miembros
del Ministerio Pblico las mismas sanciones disciplinarias que determinan
las leyes para los litigantes por faltas cometidas contra su autoridad o
decoro, salvo la sancin de arresto, las cuales sern recurribles ante el
tribunal inmediato superior.
El juez o tribunal deber comunicar al superior jerrquico del sancionado
la medida impuesta y toda inobservancia que advierta en el ejercicio de
las funciones inherentes al cargo que aqul desempea.
Cuando la medida afecte al Procurador o al Defensor General de la
Nacin, ser comunicada al Senado de la Nacin.
MECANISMOS DE REMOCION
ART. 18. - El Procurador General de la Nacin y el Defensor General de la
Nacin slo pueden ser removidos por las causales y mediante el
procedimiento establecidos en los artculos 53 y 59 de la Constitucin
Nacional.
Los restantes magistrados que componen el Ministerio Pblico slo podrn
ser removidos de sus cargos por el Tribunal de Enjuiciamiento previsto en
esta ley, por las causales de mal desempeo, grave negligencia o por la
comisin de delitos dolosos de cualquier especie.
TRIBUNAL DE ENJUICIAMIENTO
ART. 19. - El Tribunal de Enjuiciamiento estar integrado por siete (7)
miembros:
a) Tres (3) vocales debern ser ex-jueces de la Corte Suprema
de Justicia de la Nacin, o ex-Procuradores o Defensores
Generales de la Nacin, y sern designados uno por el Poder
330

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ABOGADO

Ejecutivo, otro por el Senado y otro por la Corte Suprema de


Justicia de la Nacin.
b) Dos (2) vocales debern ser abogados de la matrcula
federal con no menos de veinte (20) aos en el ejercicio de la
profesin, y sern designados uno por la Federacin Argentina
de Colegios de Abogados y otro por el Colegio Pblico de
Abogados de la Capital Federal.
c) Dos (2) vocales debern ser elegidos por sorteo: uno entre
los Procuradores Fiscales ante la Corte Suprema de Justicia de
la Nacin o Fiscales Generales y otro entre los Defensores
Oficiales ante la Corte Suprema de Justicia de la Nacin o
Defensores Pblicos ante tribunales colegiados.
A los efectos de su subrogacin se elegir igual nmero de miembros
suplentes.
El Tribunal de Enjuiciamiento ser convocado por el Procurador General de
la Nacin o el Defensor General de la Nacin, segn corresponda, o por su
presidente en caso de interponerse una queja ante una denuncia
desestimada por alguno de aqullos. Tendr su asiento en la Capital
Federal y se podr constituir en el lugar que considere ms conveniente
para cumplir su cometido.
Los integrantes del Tribunal de Enjuiciamiento durarn tres (3) aos en
sus funciones contados a partir de su designacin. Aun cuando hayan
vencido los plazos de sus designaciones, los mandatos se considerarn
prorrogados de pleno derecho en cada causa en que hubiere tomado
conocimiento el tribunal, hasta su finalizacin.
Una vez integrado el Tribunal designar su presidente por sorteo. La
presidencia rotar cada seis meses, segn el orden del sorteo.
Ante este Tribunal actuarn como fiscales magistrados con jerarqua no
inferior a Fiscal General o Defensor Pblico ante los tribunales colegiados,
designados por el Procurador General de la Nacin o el Defensor General
de la Nacin, segn la calidad funcional del imputado.
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ABOGADO

Como defensor de oficio, en caso de ser necesario, actuar un Defensor


Oficial ante los tribunales colegiados de casacin, de segunda instancia o
de instancia nica, a opcin del imputado.
La intervencin como integrante del Tribunal, Fiscal o Defensor de Oficio
constituir una carga pblica.
Los funcionarios auxiliares sern establecidos, designados y retribuidos en
la forma que determine la reglamentacin que conjuntamente dicten el
Procurador General de la Nacin y el Defensor General de la Nacin.
REGLAS

DE

PROCEDIMIENTO

ANTE

EL

TRIBUNAL

DE

ENJUICIAMIENTO
ART. 20. - El Tribunal de Enjuiciamiento desarrollar su labor conforme a
las siguientes reglas:
a) La instancia ante el Tribunal de Enjuiciamiento ser abierta
por decisin del Procurador General de la Nacin o el Defensor
General de la Nacin, segn corresponda, de oficio o por
denuncia,

fundados

en

la

invocacin

de

hechos

que

configuren las causales de remocin previstas en esta ley.


b) Toda denuncia en la que se requiera la apertura de
instancia ante el Tribunal de Enjuiciamiento, deber ser
presentada ante el Procurador General de la Nacin o el
Defensor General de la Nacin, quienes podrn darle curso
conforme el inciso precedente o desestimarla por resolucin
fundada, con o sin prevencin sumaria. De la desestimacin,
el denunciante podr ocurrir en queja ante el Tribunal de
Enjuiciamiento, dentro del plazo de diez (10) das de
notificado el rechazo. La queja deber presentarse ante el
Procurador General de la Nacin o el Defensor General de la
Nacin, en su caso, quienes debern girarla dentro de las
cuarenta y ocho (48) horas al Tribunal de Enjuiciamiento para
su consideracin.

332

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ABOGADO

c) El procedimiento ante el Tribunal se realizar conforme la


reglamentacin que dicten conjuntamente el Procurador
General de la Nacin y el Defensor General de la Nacin, que
deber respetar el debido proceso legal adjetivo y defensa en
juicio, as como los principios consagrados en el Cdigo
Procesal Penal de la Nacin. Sin perjuicio de ello, la
reglamentacin deber atenerse a las siguientes normas:
1. El juicio ser oral, pblico, contradictorio y continuo. El
denunciante no podr constituirse en parte.
2. La prueba ser ntegramente producida en el debate o
incorporada a ste si fuere documental o instrumental, sin
perjuicio de la realizacin de una breve prevencin sumaria en
caso de urgencia que ponga en peligro la comprobacin de los
hechos, salvaguardando en todo caso el derecho de defensa
de las partes.
3. Durante el debate el Fiscal deber sostener la accin y
mantener la denuncia o acusacin, sin perjuicio de solicitar la
absolucin cuando entienda que corresponda. El pedido de
absolucin no ser obligatorio para el Tribunal, pudiendo
condenar aun en ausencia de acusacin Fiscal.
4. La sentencia deber dictarse en el plazo no mayor de
quince (15) das que fijar el presidente del Tribunal al cerrar
el debate.
5. Segn las circunstancias del caso, el tribunal podr
suspender al imputado en el ejercicio de sus funciones y, de
estimarlo necesario, adoptar otras medidas preventivas de
seguridad que considere pertinentes. Durante el tiempo que
dure la suspensin, el imputado percibir el setenta por ciento
(70%) de sus haberes y se trabar embargo sobre el resto a
las resultas del juicio.

333

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ABOGADO

Si fuese absuelto y hubiera sido suspendido, se lo reintegrar


inmediatamente a sus funciones y percibir el total de lo
embargado, atendiendo al principio de intangibilidad de las
remuneraciones.
6. El Tribunal sesionar con la totalidad de sus miembros y la
sentencia se dictar con el voto de la mayora de sus
integrantes.
7. La sentencia ser absolutoria o condenatoria. Si el
pronunciamiento del Tribunal fuese condenatorio, no tendr
otro efecto que disponer la remocin del condenado. Si se
fundare en hechos que puedan configurar delitos de accin
pblica o ello surgiere de la prueba o aqulla ya hubiere sido
iniciada, se dar intervencin en la forma que corresponda al
tribunal judicial competente.
1. La sentencia podr ser recurrida por el Fiscal o el imputado
ante la Cmara Nacional de Apelaciones en lo Contencioso
Administrativo

Federal.

El

recurso

deber

interponerse

fundadamente por escrito ante el Tribunal de Enjuiciamiento,


dentro del plazo de treinta (30) das de notificado el fallo. El
Tribunal de Enjuiciamiento deber elevar el recurso con las
actuaciones a la Cmara mencionada, dentro de los cinco (5)
das de interpuesto.

CAPITULO III
ADMINISTRACION

GENERAL

FINANCIERA

DEL

MINISTERIO

PUBLICO
ART. 21. - El Procurador General de la Nacin y el Defensor General de la
Nacin, cada uno en su respectiva rea, tendrn a su cargo el gobierno y
la administracin general y financiera del Ministerio Pblico, de acuerdo
con lo establecido en la presente ley y en las reglamentaciones que se

334

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ABOGADO

dicten. A tal efecto, tendrn los siguientes deberes y facultades, en


relacin a sus respectivas facultades de gobierno:
a) Representar al Ministerio Pblico en sus relaciones con las
dems autoridades de la Repblica.
b)

Dictar

reglamentos

financiera,

de

de

superintendencia

organizacin

funcional,

general

de

personal,

disciplinarios, y todos los dems que resulten necesarios para


el cumplimiento de las funciones encomendadas al Ministerio
Pblico por la Constitucin y las leyes.
c)

Celebrar

los

contratos

que

se

requieran

para

el

funcionamiento del Ministerio Pblico.


d) Coordinar las actividades del Ministerio Pblico con las
diversas autoridades nacionales, provinciales o municipales,
requiriendo su colaboracin cuando fuere necesaria.
e) Elevar un informe anual, y por escrito, a la Comisin
Bicameral creada por esta ley, sobre el desempeo de las
funciones asignadas al Ministerio Pblico.
f) Organizar y dirigir una oficina de recursos humanos y un
servicio administrativo-financiero, acreditado y reconocido
conforme la normativa del Ministerio de Economa y Obras y
Servicios Pblicos de la Nacin.

AUTARQUIA FINANCIERA
ART. 22. - A los efectos de asegurar su autarqua financiera, el Ministerio
Pblico contar con crdito presupuestario propio, el que ser atendido
con cargo a rentas generales y con recursos especficos.
El Procurador General de la Nacin y el Defensor General de Nacin,
elaborarn el proyecto de presupuesto y lo remitirn al Congreso para su
consideracin por intermedio del Ministerio de Economa y Obras y
Servicios Pblicos.
335

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ABOGADO

El Poder Ejecutivo slo podr formular las observaciones que


estime apropiadas, pero sin modificar su contenido, debindole
incorporar en el proyecto de presupuesto general de la Nacin.
RELACIONES CON LOS PODERES EJECUTIVO Y LEGISLATIVO
ART. 23. - El Ministerio Pblico se relacionar con el Poder Ejecutivo por
intermedio del Ministerio de Justicia.
La relacin con el Poder Legislativo se efectuar mediante una Comisin
Bicameral cuya composicin y funciones fijarn las cmaras del Congreso.
EJECUCION PRESUPUESTARIA
ART. 24. - En la administracin y ejecucin financiera del presupuesto
asignado, se observarn las previsiones de las leyes de administracin
financiera del Estado, con las atribuciones y excepciones conferidas por
los artculos 9, 34 y 117 de la ley 24.156.
El control de la ejecucin del presupuesto estar a cargo de la Auditora
General de la Nacin y la Comisin Bicameral del Congreso creada por
esta ley se expedir acerca de la rendicin de cuentas del ejercicio.
TITULO II
FUNCIONES Y ACTUACION
SECCION 1
NORMAS GENERALES
FUNCIONES DEL MINISTERIO PUBLICO
ART. 25. - Corresponde al Ministerio Pblico:
a) Promover la actuacin de la justicia en defensa de la
legalidad y de los intereses generales de la sociedad.
b) Representar y defender el inters pblico en todas las
causas y asuntos que conforme a la ley se requiera.

336

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ABOGADO

c) Promover y ejercer la accin pblica en las causas


criminales y correccionales, salvo cuando para intentarla o
proseguirla fuere necesario instancia o requerimiento de parte
conforme las leyes penales.
d) Promover la accin civil en los casos previstos por la ley.
e) Intervenir en los procesos de nulidad de matrimonio y
divorcio, de filiacin y en todos los relativos al estado civil y
nombre de las personas, venias supletorias, declaraciones de
pobreza.
f) En los que se alegue privacin de justicia.
g) Velar por la observancia de la Constitucin Nacional y las
leyes de la Repblica.
h) Velar por el efectivo cumplimiento del debido proceso legal.
i) Promover o intervenir en cualesquiera causas o asuntos y
requerir todas las medidas conducentes a la proteccin de la
persona y bienes de los menores, incapaces e inhabilitados,
de conformidad con las leyes respectivas, cuando carecieren
de asistencia o representacin legal; fuere necesario suplir la
inaccin de sus asistentes y representantes legales, parientes
o personas que los tuvieren a su cargo; o hubiere que
controlar la gestin de estos ltimos.
j) Defender la jurisdiccin y competencia de los tribunales.
k) Ejercer la defensa de la persona y los derechos de los
justiciables toda vez que sea requerida en las causas penales,
y en otros fueros cuando aqullos fueren pobres o estuvieren
ausentes.
l) Velar por la defensa de los derechos humanos en los
establecimientos

carcelarios,

judiciales,

de

polica

de

internacin psiquitrica, a fin de que los reclusos e internados


sean tratados con el respeto debido a su persona, no sean
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ABOGADO

sometidos

torturas,

tratos

crueles,

inhumanos

degradantes y tengan oportuna asistencia jurdica, mdica,


hospitalaria y las dems que resulten necesarias para el
cumplimiento de dicho objeto, promoviendo las acciones
correspondientes cuando se verifique violacin.
ll) Intervenir en todos los procesos judiciales en que se solicite
la ciudadana argentina.
REQUERIMIENTO DE COLABORACION
ART. 26. - Los integrantes del Ministerio Pblico, en cualquiera de sus
niveles, podrn -para el mejor cumplimiento de sus funciones- requerir
informes a los organismos nacionales, provinciales, comunales; a los
organismos privados; y a los particulares cuando corresponda, as como
recabar la colaboracin de las autoridades policiales, para realizar
diligencias y citar personas a sus despachos, al solo efecto de prestar
declaracin testimonial. Los organismos policiales y de seguridad debern
prestar la colaboracin que les sea requerida, adecundose a las
directivas impartidas por los miembros del Ministerio Pblico y destinando
a tal fin el personal y los medios necesarios a su alcance.
Los fiscales ante la justicia penal, anoticiados de la perpetracin de un
hecho ilcito -ya fuere por la comunicacin prevista en el artculo 186 del
Cdigo Procesal Penal de la Nacin o por cualquier otro medio- sin
perjuicio de las directivas que el juez competente imparta a la polica o
fuerza

de

seguridad

interviniente,

debern

requerir

de

stas

el

cumplimiento de las disposiciones que tutelan el procedimiento y ordenar


la prctica de toda diligencia que estimen pertinente y til para lograr el
desarrollo efectivo de la accin penal. A este respecto la prevencin
actuar bajo su direccin inmediata.
FUNCIONES EXCLUIDAS
ART. 27. - Quedan excluidas de las funciones del Ministerio Pblico: la
representacin

del

Estado

y/o

del

Fisco

en

juicio,

as

como

el

asesoramiento permanente al Poder Ejecutivo y el ejercicio de funciones


338

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ABOGADO

jurisdiccionales. Ello no obstante, el Poder Ejecutivo por intermedio del


Ministro correspondiente, podr dirigirse al Procurador o al Defensor
General de la Nacin, segn el caso, a fin de proponerles la emisin de
instrucciones generales tendientes a coordinar esfuerzos para hacer ms
efectiva la defensa de la causa pblica, la persecucin penal y la
proteccin de los incapaces, inhabilitados, pobres y ausentes.
CARACTER DE LOS DICTAMENES
ART. 28. - Los dictmenes, requerimientos y toda otra intervencin en
juicio de los integrantes del Ministerio Pblico debern ser considerados
por los jueces con arreglo a lo que establezcan las leyes procesales
aplicables al caso.
PRINCIPIO DE LEGALIDAD
ART. 29. - Cuando se tratare de una accin pblica, el Ministerio Pblico
actuar de oficio. La persecucin penal de los delitos de accin pblica
deber ser promovida inmediatamente despus de la noticia de la
comisin de un hecho punible y no se podr suspender, interrumpir o
hacer cesar, salvo en los casos y bajo las formas expresamente previstas
en la ley.
DEBER DE INFORMAR
ART. 30. - Los integrantes del Ministerio Pblico comunicarn al
Procurador General de la Nacin o al Defensor General de la Nacin,
segn corresponda, y por va jerrquica, los asuntos a su cargo que por su
trascendencia o complejidad, requieran una asistencia especial, indicando
concretamente las dificultades y proponiendo las soluciones que estimen
adecuadas.
DEBER DE OBEDIENCIA - OBJECIONES
ART. 31. - Cuando un magistrado acte en cumplimiento de instrucciones
emanadas del Procurador o del Defensor General de la Nacin, podr
dejar a salvo su opinin personal.

339

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JUAN PABLO CABIATI


ABOGADO

El integrante del Ministerio Pblico que recibiere una instruccin que


considere contraria a la ley, pondr en conocimiento del Procurador o del
Defensor General -segn sea el caso-, su criterio disidente, mediante un
informe fundado.
Cuando la instruccin general objetada, concierna a un acto procesal
sujeto a plazo o que no admita dilacin, quien la recibiere la cumplir en
nombre del superior. Si la instruccin objetada consistiese en omitir un
acto sujeto a plazo o que no admita dilacin, quien lo realice actuar bajo
su exclusiva responsabilidad, sin perjuicio del ulterior desistimiento de la
actividad cumplida.

INFORME ANUAL AL CONGRESO


ART. 32. - Anualmente, en oportunidad de la inauguracin del perodo de
sesiones ordinarias del Congreso Nacional, el Procurador General de la
Nacin y el Defensor General de la Nacin remitirn a la Comisin
Bicameral creada por esta ley, un informe detallado de lo actuado por los
rganos bajo su competencia -Ministerio Pblico Fiscal y Ministerio Pblico
de la Defensa, respectivamente- el cual deber contener una evaluacin
del trabajo realizado en el ejercicio; un anlisis sobre la eficiencia del
servicio, y propuestas concretas sobre las modificaciones o mejoras que
ste requiera.
SECCION II
MINISTERIO PUBLICO FISCAL
CAPITULO I
DEL PROCURADOR GENERAL DE LA NACION
ART. 33. - El Procurador General de la Nacin es el jefe mximo del
Ministerio Pblico Fiscal. Ejercer la accin penal pblica y las dems
facultades que la ley otorga al Ministerio Pblico Fiscal, por s mismo o por
medio de los rganos inferiores que establezcan las leyes.
El Procurador General tendr los siguientes deberes y atribuciones:
340

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ABOGADO

a) Dictaminar en las causas que tramitan ante la Corte


Suprema de Justicia de la Nacin, cuando se planteen los
siguientes asuntos:
1. Causas en las que se pretenda suscitar la competencia
originaria prevista en el artculo 117 de la Constitucin
Nacional.

Podr

ofrecer

pruebas

cuando

se

debatan

cuestiones de hecho y est en juego el inters pblico, as


como controlar su sustanciacin a fin de preservar el debido
proceso.
2. Cuestiones de competencia que deba dirimir la Corte
Suprema de Justicia de la Nacin.
3. Causas en las que la Corte Suprema de Justicia de la Nacin
entienda a raz de recursos de apelacin ordinaria, en las
materias previstas en el artculo 24, inciso 6, apartados b) y
c) del decreto-ley 1285/58.
4. Procesos en los que su intervencin resulte de normas
legales especficas.
5. Causas en las que se articulen cuestiones federales ante la
Corte Suprema de Justicia de la Nacin, a efectos de
dictaminar si corresponden a su competencia extraordinaria y
expedirse en todo lo concerniente a los intereses que el
Ministerio Pblico tutela.
A los fines de esta atribucin, la Corte Suprema dar vista al
procurador

general

de

los

recursos

extraordinarios

introducidos a su despacho y de las quejas planteadas en


forma directa por denegatoria de aqullos, con excepcin de
los casos en los que, segn la sana discrecin del Tribunal,
corresponda el rechazo in limine por falta de agravio federal
suficiente o cuando las cuestiones planteadas resultaran
insustanciales o carentes de trascendencia, o el recurso o la

341

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JUAN PABLO CABIATI


ABOGADO

queja fuesen manifiestamente inadmisibles, supuestos en los


que podr omitir la vista al procurador general.
b) Impulsar la accin pblica ante la Corte Suprema, en los
casos que corresponda, y dar instrucciones generales a los
integrantes del Ministerio Pblico Fiscal para que stos ejerzan
dicha accin en las restantes instancias, con las atribuciones
que esta ley prev.
c) Intervenir en las causas de extradicin que lleguen por
apelacin a la Corte Suprema de Justicia de la Nacin.
d) Disponer por s o mediante instrucciones generales a los
integrantes del Ministerio Pblico Fiscal, la adopcin de todas
las medidas que sean necesarias y conducentes para poner
en ejercicio las funciones enunciadas en esta ley, y ejercer las
dems

atribuciones

que

le

confieren

las

leyes

los

reglamentos.
e) Disear la poltica criminal y de persecucin penal del
Ministerio Pblico Fiscal.
f) Delegar sus funciones en los Procuradores Fiscales ante la
Corte Suprema de Justicia de la Nacin, de conformidad con lo
previsto en los artculos 35 y 36 de esta ley.
g) Disponer fundadamente, de oficio o a pedido de un Fiscal
General, cuando la importancia o dificultad de los asuntos lo
hagan aconsejable, la actuacin conjunta o alternativa de dos
o ms integrantes del Ministerio Pblico Fiscal de igual o
diferente jerarqua, respetando la competencia en razn de la
materia y del territorio. Esta limitacin no regir para los
magistrados de la Procuracin General de la Nacin. En los
casos de formacin de equipos de trabajo, la actuacin de los
fiscales que se designen estar sujeta a las directivas del
titular.

342

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ABOGADO

h) Efectuar la propuesta en terna a que se refieren los


artculos 5 y 6 de esta ley, de conformidad con lo que se
establezca en el reglamento de superintendencia.
i) Promover el enjuiciamiento de los integrantes del Ministerio
Pblico Fiscal de conformidad con lo dispuesto en esta ley, y
solicitar el enjuiciamiento de los jueces ante los rganos
competentes, cuando unos u otros se hallaren incursos en las
causales que prev el artculo 53 de la Constitucin Nacional.
j) Elevar al Poder Legislativo, por medio de la Comisin
Bicameral, la opinin del Ministerio Pblico Fiscal acerca de la
conveniencia de determinadas reformas legislativas y al Poder
Ejecutivo, por intermedio del Ministerio de Justicia, si se trata
de reformas reglamentarias.
k) Responder a las consultas formuladas por el Presidente de
la Nacin; los Ministros del Poder Ejecutivo; los Presidentes de
ambas Cmaras del Congreso Nacional; la Corte Suprema de
Justicia de la Nacin y el Presidente del Consejo de la
Magistratura.
l) Coordinar las actividades del Ministerio Pblico Fiscal con las
diversas autoridades nacionales, especialmente con las que
cumplan funciones de instruccin criminal y polica judicial.
Cuando sea el caso, tambin lo har con las autoridades
provinciales.
ll) Ejercer la superintendencia general sobre los miembros del
Ministerio Pblico Fiscal, dictar los reglamentos e instrucciones
generales para establecer una adecuada distribucin del
trabajo entre sus integrantes; sus respectivas atribuciones y
deberes; y supervisar su cumplimiento.
m) Imponer sanciones a los magistrados, funcionarios y
empleados del Ministerio Pblico Fiscal, en los casos y formas
establecidos en esta ley y en la reglamentacin que se dicte.
343

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ABOGADO

n) Fijar la sede y la jurisdiccin territorial de actuacin de las


Fiscalas Generales y el grupo de Fiscales, Fiscales Adjuntos y
Auxiliares que colaborarn con ellos, sin necesidad de
sujetarse a la divisin judicial del pas.
) Confeccionar el programa del Ministerio Pblico Fiscal
dentro del presupuesto general del Ministerio Pblico y
presentar ste al Poder Ejecutivo Nacional, por intermedio del
Ministerio

de

Economa

Obras

Servicios

Pblicos,

juntamente con el programa del Ministerio Pblico de la


Defensa, para su remisin al Congreso de la Nacin.
o) Organizar, reglamentar y dirigir la Oficina de Recursos
Humanos

el

Servicio

Administrativo

Financiero

del

organismo.
p) Disponer el gasto del organismo de acuerdo con el
presupuesto asignado, al Ministerio Pblico Fiscal, pudiendo
delegar esta atribucin en el funcionario que designe y en la
cuanta que estime conveniente.
q) Responder las consultas que formulen los funcionarios y
empleados del Ministerio Pblico Fiscal.
r) Convocar, por lo menos una vez al ao, a una reunin de
consulta,

la

que

asistirn

todos

los

magistrados

mencionados en el artculo 3, incisos b) y c) de la presente


ley, en las cuales se considerarn los informes anuales que se
presenten conforme lo exige el artculo 32, se procurar la
unificacin de criterios sobre la actuacin del Ministerio
Pblico Fiscal y se tratarn todas las cuestiones que el
Procurador General incluya en la convocatoria.
s) Representar al Ministerio Pblico Fiscal en sus relaciones
con los tres Poderes del Estado.
t)Aprobar

el

Reglamento

interno

de

la

Fiscala

de

Investigaciones Administrativas.
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ABOGADO

u) Recibir los juramentos de los magistrados, funcionarios y


dems empleados del Ministerio Pblico Fiscal.
v) Ejercer por delegacin de la Corte Suprema de Justicia de la
Nacin, en las causas de competencia originaria de sta, las
funciones de instruccin en los trminos del artculo 196,
primera parte, del Cdigo Procesal Penal de la Nacin.
DE LA PROCURACION GENERAL DE LA NACION
ART. 34. - La Procuracin General de la Nacin es la sede de actuacin del
Procurador General de la Nacin, como fiscal ante la Corte Suprema de
Justicia de la Nacin y como jefe del Ministerio Pblico Fiscal.
En dicho mbito se desempearn los Procuradores Fiscales ante la Corte
Suprema de Justicia de la Nacin y todos los magistrados que colaboren
con el Procurador General de la Nacin, tanto en la tarea de dictaminar en
los asuntos judiciales remitidos por la Corte Suprema de Justicia de la
Nacin, cuanto en los asuntos relativos al gobierno del Ministerio Pblico
Fiscal, de conformidad con los planes, organigramas de trabajo y
cometidos funcionales especficos que el Procurador General disponga
encomendarles.
DE LOS PROCURADORES FISCALES ANTE
LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA NACION
ART. 35. - Los Procuradores Fiscales ante la Corte Suprema de Justicia de
la Nacin asisten al Procurador General de la Nacin y cumplen las
directivas que ste imparte de conformidad con lo dispuesto en la
presente ley y lo que se establezca por va reglamentaria. Adems poseen
las siguientes atribuciones:
a) Ejercer la accin pblica ante la Corte Suprema de Justicia
de la Nacin, en aquellas causas en que as lo resuelva el
Procurador General de la Nacin.
b) Sustituir al Procurador General en las causas sometidas a
su dictamen, cuando ste as lo resuelva.
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ABOGADO

c) Reemplazar al Procurador General en caso de licencia,


recusacin, excusacin, impedimento o vacancia.
d) Informar al Procurador General sobre las causas en que
intervienen.
e) Colaborar con el Procurador General en su gestin de
gobierno del Ministerio Pblico Fiscal, en los trminos y
condiciones enunciados en el artculo precedente.

FISCALES DE LA PROCURACION GENERAL DE LA NACION


ART. 36. - Los Fiscales de la Procuracin General de la Nacin cumplirn
sus funciones en relacin inmediata con el Procurador General y, cuando
ste as lo disponga, con los Procuradores Fiscales ante la Corte Suprema
de Justicia de la Nacin, en la materia y los casos en los que les
corresponda intervenir.
Cuando el Procurador General ejerza la competencia establecida en el
inciso g) del artculo 33 de la presente ley, los fiscales del organismo
actuarn, salvo disposicin fundada en contrario, respetando los niveles
del Ministerio Pblico Fiscal que se determinan en el artculo 3 de la
presente ley.

FISCALES GENERALES ANTE LOS TRIBUNALES COLEGIADOS DE CASACION,


DE SEGUNDA INSTANCIA Y DE INSTANCIA UNICA
ART. 37. - Los Fiscales Generales ante los tribunales colegiados de
casacin, segunda instancia y de instancia nica, tienen los siguientes
deberes y atribuciones:
a) Promover ante los tribunales en los que se desempean el
ejercicio de la accin pblica o continuar ante ellos la
intervencin que el Ministerio Pblico Fiscal hubiera tenido en
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ABOGADO

las instancias inferiores, sin perjuicio de su facultad para


desistirla, mediante decisin fundada.
b) Desempear en el mbito de su competencia las funciones
que esta ley confiere a los fiscales ante la primera instancia y
promover las acciones pblicas que correspondan, a fin de
cumplir en forma efectiva con las funciones asignadas al
Ministerio Pblico Fiscal.
c) Dictaminar en las cuestiones de competencia y dirimir los
conflictos de esa ndole que se planteen entre los fiscales de
las instancias inferiores.
d) Dictaminar en todas las causas sometidas a fallo plenario.
e) Peticionar la reunin de la cmara en pleno, para unificar la
jurisprudencia contradictoria o requerir la revisin de la
jurisprudencia plenaria.
f) Participar en los acuerdos generales del tribunal ante el que
actan, con voz pero sin voto, cuando fueren invitados o lo
prevean las leyes.
g) Responder los pedidos de informes que les formule el
Procurador General.
h) Elevar un informe anual al Procurador General sobre la
gestin del rea de su competencia.
i) Ejercer la superintendencia sobre los fiscales ante las
instancias inferiores e impartirles instrucciones en el marco de
la presente ley y de la reglamentacin pertinente que dicte el
Procurador General.
j) Imponer las sanciones disciplinarias a los magistrados,
funcionarios y empleados que de ellos dependan, en los casos
y formas establecidos en esta ley y su reglamentacin.
FISCALES GENERALES ADJUNTOS
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ABOGADO

ART. 38. - Los Fiscales Generales Adjuntos ante los tribunales colegiados
de casacin, segunda instancia o instancia nica, actuarn en relacin
inmediata con los Fiscales Generales ante dichos tribunales y tendrn los
siguientes deberes y atribuciones:
a) Sustituir o reemplazar al Fiscal General titular en el ejercicio
de la accin cuando por necesidades funcionales ste as lo
resuelva y en caso de licencia, excusacin, recusacin,
impedimento o vacancia.
b) Informar al Fiscal General titular respecto de las causas en
que intervengan y asistirlo en el ejercicio de sus funciones, en
la medida de las necesidades del servicio.
FISCALES ANTE LOS JUECES DE PRIMERA INSTANCIA
ART. 39. - Los Fiscales ante los jueces de primera instancia tendrn las
facultades y deberes propios del Ministerio Pblico Fiscal en el mbito de
su competencia por razn del grado, debiendo realizar los actos
procesales y ejercer todas las acciones y recursos necesarios para el
cumplimiento de los cometidos que les fijen las leyes.
Debern intervenir en los procesos de amparo, de hbeas corpus y de
hbeas data y en todas las cuestiones de competencia; e imponer
sanciones disciplinarias a los funcionarios y empleados que de ellos
dependan, en los casos y formas establecidos por esta ley y su
reglamentacin.
ART. 40. - En particular, los Fiscales ante la justicia de primera instancia en
lo Criminal y Correccional tendrn los siguientes deberes y atribuciones:
a) Promover la averiguacin y enjuiciamiento de los delitos y
contravenciones que se cometieren y que llegaren a su
conocimiento por cualquier medio, velando para que en las
causas se respete el debido proceso legal, requiriendo para
ello las medidas necesarias ante los jueces o ante cualquier
otra autoridad administrativa, salvo aquellos casos en que por
las leyes penales no est permitido obrar de oficio.
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ABOGADO

b) Hacerse parte en todas las causas en que la accin pblica


criminal o contravencional

fuese procedente, ofreciendo

pruebas, asistiendo al examen de testigos ofrecidos en la


causa

verificando

el

trmite

de

las

otras

pruebas

presentadas en el proceso.
c) Ejercitar todas las acciones y recursos previstos en las leyes
penales, contravencionales y de procedimiento, cuidando de
instarlos cuando se trate de prevenir o de evitar una efectiva
denegacin de justicia.
d) Concurrir a las crceles y otros lugares de detencin,
transitoria o permanente, no slo para formar conocimiento y
controlar la situacin de los alojados en ellos, sino para
promover o aconsejar medidas tendientes a la correccin del
sistema penitenciario y a dar cumplimiento a lo dispuesto en
el artculo 18 de la Constitucin Nacional.
ART. 41. - Los fiscales ante la justicia de Primera Instancia Federal y
Nacional de la Capital Federal, en lo civil y comercial, Contencioso
Administrativo, Laboral y de Seguridad Social, tendrn los siguientes
deberes y atribuciones:
a) Hacerse parte en todas las causas o trmites judiciales en
que el inters pblico lo requiera de acuerdo con el artculo
120 de la Constitucin Nacional, a fin de asegurar el respeto
al debido proceso, la defensa del inters pblico y el efectivo
cumplimiento de la legislacin, as como para prevenir, evitar
o remediar daos causados o que puedan causarse al
patrimonio social, a la salud y al medio ambiente, al
consumidor, a bienes o derechos de valor artstico, histrico o
paisajstico en los casos y mediante los procedimientos que
las leyes establezcan.
b) Ofrecer pruebas en las causas y trmites en que
intervengan y verificar la regularidad de la sustanciacin de
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ABOGADO

las restantes ofrecidas o rendidas en autos, para asegurar el


respeto al debido proceso.
c) Intervenir en las cuestiones de competencia y en todos los
casos en que se hallaren en juego normas o principios de
orden pblico.
FISCALES AUXILIARES ANTE LOS TRIBUNALES DE PRIMERA INSTANCIA
ART. 42. - Los Fiscales Auxiliares ante los tribunales de primera instancia
actuarn en relacin inmediata con los fiscales ante dichos tribunales y
tendrn las siguientes facultades y deberes:
a) Sustituir o reemplazar al Fiscal titular en el ejercicio de la
accin cuando por necesidades funcionales ste as lo
resuelva y en caso de licencia, excusacin, recusacin,
impedimento o vacancia.
b) Informar al Fiscal titular respecto de las causas en que
intervengan y asistirlo en el ejercicio de sus funciones, en la
medida de las necesidades del servicio.

CAPITULO II
FISCALIA DE INVESTIGACIONES ADMINISTRATIVAS
ORGANIZACION
ART. 43. - La Fiscala de Investigaciones Administrativas forma parte del
Ministerio Pblico Fiscal como rgano dependiente de la Procuracin
General

de la

Nacin.

Est

integrada

por

el Fiscal Nacional

de

Investigaciones Administrativas y los dems magistrados que esta ley


establece.

DESIGNACIONES Y REMOCIONES

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ABOGADO

ART. 44. - Los magistrados de la fiscala sern designados y removidos


conforme al procedimiento previsto en esta ley.

FISCAL NACIONAL DE INVESTIGACIONES ADMINISTRATIVAS


ART. 45. - El Fiscal Nacional de Investigaciones Administrativas tendr los
siguientes deberes y facultades:
a) Promover la investigacin de la conducta administrativa de
los

agentes

integrantes

de

la

administracin

nacional

centralizada y descentralizada, y de las empresas, sociedades


y todo otro ente en que el Estado tenga participacin. En
todos los supuestos, las investigaciones se realizarn por el
solo impulso de la Fiscala de Investigaciones Administrativas
y sin necesidad de que otra autoridad estatal lo disponga, sin
perjuicio de ajustar su proceder a las instrucciones generales
que imparta el Procurador General de la Nacin.
b) Efectuar investigaciones en toda institucin o asociacin
que tenga como principal fuente de recursos el aporte estatal,
ya sea prestado en forma directa o indirecta, en caso de
sospecha razonable sobre irregularidades en la inversin dada
a los mencionados recursos.
c) Denunciar ante la justicia competente, los hechos que,
como consecuencia de las investigaciones practicadas, sean
considerados delitos. En tales casos, las investigaciones de la
Fiscala tendrn el valor de prevencin sumaria. El ejercicio de
la accin pblica quedar a cargo de los fiscales competentes
ante el tribunal donde quede radicada la denuncia y, en su
caso, ante las Cmaras de Apelacin y Casacin con la
intervencin necesaria del Fiscal nacional de Investigaciones
Administrativas o de los magistrados que ste determine,
quienes actuarn en los trminos del artculo 33 inciso t).

351

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ABOGADO

La Fiscala de Investigaciones Administrativas podr asumir,


en cualquier estado de la causa, el ejercicio directo de la
accin

pblica,

cuando

los

fiscales

competentes

antes

mencionados tuvieren un criterio contrario a la prosecucin de


la accin.
d) Asignar a los fiscales Generales, Fiscales Generales
Adjuntos y Fiscales, las investigaciones que resolviera no
efectuar personalmente.
e) Someter a la aprobacin del Procurador General de la
Nacin el reglamento interno de la Fiscala de Investigaciones
Administrativas.
f)

Ejercer

la

superintendencia

sobre

los

magistrados,

funcionarios y empleados que de l dependen e impartirles


instrucciones, en el marco de la presente ley y de la
reglamentacin que dicte el Procurador General.
g) Proponer al Procurador General de la Nacin la creacin,
modificacin

supresin

de

cargos

de

funcionarios,

empleados administrativos y personal de servicio y de


maestranza que se desempeen en la Fiscala, cuando resulte
conveniente para el cumplimiento de los fines previstos en
esta ley.
h) Elevar al Procurador General un informe anual sobre la
gestin de la Fiscala de Investigaciones Administrativas, a su
cargo.
i) Imponer las sanciones disciplinarias a los magistrados,
funcionarios y empleados que de l dependan, en los casos y
formas establecidos en la ley y su reglamentacin.
j) Ejecutar todos sus cometidos ajustndolos a la poltica
criminal y de persecucin penal del Ministerio Pblico Fiscal.
FISCALES GENERALES DE INVESTIGACIONES ADMINISTRATIVAS
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ABOGADO

ART. 46. - Los Fiscales Generales de Investigaciones Administrativas


actuarn en relacin inmediata con el Fiscal Nacional de Investigaciones
Administrativas y tendrn los siguientes deberes y atribuciones:
a)

Sustituir

al

Administrativas

Fiscal
en

los

Nacional

de

sumarios

Investigaciones

administrativos

investigaciones, en los casos en que aqul lo disponga.


b)

Reemplazar

al

Fiscal

Nacional

de

Investigaciones

Administrativas en caso de licencia, recusacin, excusacin,


impedimento o vacancia, con intervencin del Procurador
General de la Nacin.
c)

Informar

Administrativas

al

Fiscal

respecto

Nacional
de

las

de
causas

Investigaciones
en

las

que

intervengan.

FISCALES GENERALES ADJUNTOS Y


FISCALES DE INVESTIGACIONES ADMINISTRATIVAS
ART.

47.

Los

Fiscales

Generales

Adjuntos

de

Investigaciones

Administrativas y los Fiscales de Investigaciones Administrativas, asistirn


al Fiscal Nacional de Investigaciones Administrativas, desempeando las
tareas propias de la fiscala que este ltimo les asigne.
COMUNICACION DE PROCESOS PENALES
ART. 48. - Cuando en el curso de un proceso judicial en sede penal se
efecte imputacin formal de delito contra un agente pblico por hechos
vinculados con el ejercicio de su funcin, el juez de la causa deber poner
esta circunstancia en conocimiento de la Fiscala de Investigaciones
Administrativas.
INVESTIGACIONES DISCIPLINARIAS
ART. 49. - Cuando en la investigacin practicada por la Fiscala resulten
comprobadas transgresiones a normas administrativas, el Fiscal nacional
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ABOGADO

de Investigaciones Administrativas pasar las actuaciones con dictamen


fundado a la Procuracin del Tesoro de la Nacin o al funcionario de mayor
jerarqua administrativa de la reparticin de que se trate, de conformidad
con las competencias asignadas por el Reglamento de Investigaciones
Administrativas. En ambas circunstancias, las actuaciones servirn de
cabeza del sumario que deber ser instruido por las autoridades
correspondientes.
En todas estas actuaciones que se regirn por el Reglamento de
Investigaciones Administrativas, la Fiscala ser tenida, necesariamente,
como parte acusadora, con iguales derechos a la sumariada, en especial,
las facultades de ofrecer, producir e incorporar pruebas, as como la de
recurrir toda resolucin adversa a sus pretensiones. Todo ello, bajo pena
de nulidad absoluta e insanable de lo actuado o resuelto segn el caso.
COMPETENCIAS ESPECIALES
ART. 50. - Adems de las previstas en el artculo 26 de esta ley, los
magistrados de la Fiscala de Investigaciones Administrativas estarn
investidos de las siguientes facultades de investigacin:
a) Disponer exmenes periciales, a cuyo fin podrn requerir
de las reparticiones o funcionarios pblicos la colaboracin
necesaria, que stos estarn obligados a prestar. Cuando la
ndole de la peritacin lo requiera, estarn facultados a
designar peritos ad hoc.
b) Informar al Procurador General de la Nacin cuando
estimen que la permanencia en funciones de un Ministro,
Secretario de estado o funcionario con jerarqua equivalente o
inferior, pueda obstaculizar gravemente la investigacin.
SECCION III
MINISTERIO PUBLICO DE LA DEFENSA
DEFENSOR GENERAL DE LA NACION

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ABOGADO

ART. 51. - El Defensor General de la Nacin es el jefe mximo del


Ministerio Pblico de la Defensa, y tendr los siguientes deberes y
atribuciones:
a) Ejercer ante la Corte Suprema de Justicia de la Nacin, en
los casos que corresponda, las facultades del Ministerio
Pblico de la Defensa.
b) Delegar sus funciones en los Defensores Oficiales ante la
Corte Suprema de Justicia de la Nacin, de conformidad con lo
previsto en el artculo 52 de esta ley.
c) Disponer por s o mediante instrucciones generales o
particulares, a los integrantes del Ministerio Pblico de la
Defensa, la adopcin de todas las medidas que sean
necesarias y conducentes para el ejercicio de las funciones y
atribuciones que la Constitucin Nacional, las leyes y los
reglamentos le confieran.
d) Realizar todas las acciones conducentes para la defensa y
proteccin de los derechos humanos, sin perjuicio de lo
dispuesto por el artculo 86 de la Constitucin Nacional.
e) Promover y ejecutar polticas para facilitar el acceso a la
justicia de los sectores discriminados.
f) Disponer fundadamente, de oficio o a pedido de cualquiera
de los magistrados que integran la Defensa Oficial, cuando la
importancia o dificultad de los asuntos la hagan aconsejable,
la actuacin conjunta o alternativa de dos o ms integrantes
del Ministerio Pblico de la Defensa, de igual o diferente
jerarqua, respetando la competencia en razn de la materia y
del territorio. Esta limitacin no regir para los magistrados de
la Defensora General de la Nacin. En los casos de formacin
de equipos de trabajo, la actuacin de los defensores que se
designen estar sujeta a las directivas del titular.

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ABOGADO

g) Efectuar la propuesta en terna a que se refieren los


artculos 5 y 6 de esta ley, de conformidad con lo que se
establezca en el reglamento de superintendencia.
h) Asegurar en todas las instancias y en todos los procesos en
que se ejerza la representacin y defensa oficial, la debida
asistencia

de

cada

una

de

las

partes

con

intereses

contrapuestos, designando diversos defensores cuando as lo


exija la naturaleza de las pretensiones de las partes.
i) Asegurar en todas las instancias y en todos los procesos con
menores

incapaces

la

separacin

entre

las

funciones

correspondientes a la defensa promiscua o conjunta del


Defensor de Menores e Incapaces y la defensa tcnica que, en
su caso, pueda corresponder al Defensor Oficial.
j) Promover el enjuiciamiento de los integrantes del Ministerio
Pblico de la Defensa de conformidad con lo dispuesto en esta
ley, cuando, a su juicio, se hallaren incursos en las causales
que prev el artculo 53 de la Constitucin Nacional; y solicitar
el enjuiciamiento de los integrantes del Poder Judicial de la
Nacin -ante los rganos competentes- cuando se hallaren
incursos en las conductas contempladas en el artculo citado.
k) Elevar al Poder Legislativo, por medio de la Comisin
Bicameral, la opinin del Ministerio Pblico Fiscal acerca de la
conveniencia de determinadas reformas legislativas y al Poder
Ejecutivo, por intermedio del Ministerio de Justicia, si se trata
de reformas reglamentarias.
l) Responder a las consultas formuladas por el Presidente de la
Nacin, los Ministros del Poder Ejecutivo, los Presidentes de
ambas Cmaras del Congreso Nacional, la Corte Suprema de
Justicia de la Nacin y el Presidente del Consejo de la
Magistratura.

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ABOGADO

ll) Coordinar las actividades del Ministerio Pblico de la


Defensa

ejercer

su

representacin

con

las

diversas

autoridades nacionales, provinciales y municipales -cuando


sea del caso- especialmente con las que cumplan funciones
de instruccin criminal y polica judicial. Igualmente con los
organismos internacionales y autoridades de otros pases.
m) Ejercer la superintendencia general sobre los miembros del
Ministerio Pblico de la Defensa y dictar los reglamentos e
instrucciones

generales

necesarios

para

establecer

una

adecuada distribucin del trabajo entre sus integrantes,


supervisar su desempeo y lograr el mejor cumplimiento de
las competencias que la Constitucin y las leyes le otorgan a
dicho Ministerio.
n) Imponer sanciones a los magistrados, funcionarios y
empleados del Ministerio Pblico de la Defensa, en los casos y
formas establecidos por esta ley y su reglamentacin.
) Confeccionar el programa del Ministerio Pblico de la
Defensa dentro del presupuesto General del Ministerio Pblico
y presentar ste al Poder Ejecutivo Nacional, por intermedio
del Ministerio de Economa y Obras y Servicios Pblicos,
juntamente con el programa del Ministerio Pblico Fiscal, para
su remisin al Congreso de la Nacin.
o) Organizar, reglamentar y dirigir la Oficina de Recursos
Humanos

el

Servicio

Administrativo

Financiero

del

organismo.
p) Disponer el gasto del organismo de acuerdo con el
presupuesto asignado al Ministerio Pblico de la Defensa,
pudiendo delegar esta atribucin en el funcionario que
designe y en la cuanta que estime conveniente.
q) Convocar, por lo menos una vez al ao, a una reunin de
consulta,

la

que

asistirn
357

todos

los

magistrados

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ABOGADO

mencionados en el artculo 4, incisos b) y c) de la presente


ley, en la cual se considerarn los informes anuales que se
presenten conforme lo exige el artculo 32; se procurar la
unificacin de criterios sobre la actuacin del ministerio
pblico de la Defensa y se tratarn todas las cuestiones que el
Defensor General incluya en la convocatoria.
r) Fijar la sede y la jurisdiccin territorial de actuacin de las
Defensoras Pblicas Oficiales y el grupo de defensores
pblicos oficiales, defensores pblicos oficiales adjuntos y
auxiliares de la Defensora

General de la Nacin que

colaborarn con ellos, sin necesidad de sujetarse a la divisin


judicial del pas.
s) Representar al Ministerio Pblico de la Defensa en sus
relaciones con las dems autoridades de la Repblica.
t) Responder las consultas que formulen los funcionarios y
empleados del Ministerio Pblico de la Defensa.
u) Recibir los juramentos de los magistrados, funcionarios y
dems empleados del Ministerio Pblico de la Defensa.
v) Patrocinar y asistir tcnicamente, en forma directa o
delegada,

ante

los

organismos

internacionales

que

corresponda, a las personas que lo soliciten.


DE LA DEFENSORIA GENERAL DE LA NACION
ART. 52. - La Defensora General de la Nacin es la sede de actuacin del
Defensor General de la Nacin, como Jefe del Ministerio Pblico de la
Defensa. En dicho mbito se desempearn los Defensores Oficiales ante
la Corte Suprema de Justicia de la Nacin y todos los magistrados que
colaboren con el Defensor General de la Nacin, tanto en las tareas de
dictaminar en los asuntos judiciales remitidos por la Corte Suprema de
Justicia de la Nacin, cuanto en los asuntos relativos al gobierno del
Ministerio Pblico de la Defensa, de conformidad con los planes,

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ABOGADO

organigramas de trabajo y cometidos funcionales especficos que el


Defensor General disponga encomendarles.
DEFENSORES OFICIALES ANTE LA CORTE
SUPREMA DE JUSTICIA DE LA NACION
ART. 53. - Los Defensores Oficiales ante la Corte Suprema de Justicia de
la Nacin asistirn al Defensor General en todas aquellas funciones que
ste les encomiende y tendrn los siguientes deberes y atribuciones:
a) Sustituir o reemplazar al Defensor General en las causas
sometidas

su

intervencin

dictamen

cuando

por

necesidades funcionales ste as lo resuelva y en caso de


licencia, excusacin, recusacin, impedimento o vacancia.
b) Informar al Defensor General respecto de las causas en que
intervengan.
c) Desempear las dems funciones que les encomienden las
leyes y reglamentos.

DEFENSORES PUBLICOS DE MENORES E INCAPACES


ART. 54. - Los Defensores Pblicos de Menores e Incapaces en las
instancias y fueros que acten, tendrn los siguientes deberes y
atribuciones:
a) Intervenir, en los trminos del artculo 59 del Cdigo Civil
en todo asunto judicial o extrajudicial que afecte la persona o
bienes de los menores o incapaces, y entablar en defensa de
stos las acciones y recursos pertinentes, ya sea en forma
autnoma o junto con sus representantes necesarios.
b) Asegurar la necesaria intervencin del Ministerio Pblico de
la Defensa de los Menores e Incapaces, en las cuestiones
judiciales suscitadas ante los tribunales de las diferentes
instancias,

en

toda

oportunidad
359

en

que

se

encuentre

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ABOGADO

comprometido el inters de la persona o los bienes de los


menores o incapaces, emitiendo el correspondiente dictamen.
c) Promover o intervenir en cualquier causa o asunto y
requerir todas las medidas conducentes a la proteccin de la
persona y bienes de los menores, incapaces e inhabilitados,
de conformidad con las leyes respectivas cuando carecieran
de asistencia o representacin legal; fuere necesario suplir la
inaccin de sus asistentes o representantes legales, parientes
o personas que los tuviesen a su cargo; o hubiere que
controlar la gestin de estos ltimos.
d) Asesorar a menores e incapaces, inhabilitados y penados
bajo el rgimen del artculo 12 del Cdigo Penal, as como
tambin a sus representantes necesarios, sus parientes y
otras personas que puedan resultar responsables por los actos
de los incapaces, para la adopcin de todas aquellas medidas
vinculadas a la proteccin de stos.
e) Requerir a las autoridades judiciales la adopcin de
medidas tendientes a mejorar la situacin de los menores,
incapaces e inhabilitados, as como de los penados que se
encuentren bajo la curatela del artculo 12 del Cdigo Penal,
cuando tomen conocimiento de malos tratos, deficiencias u
omisiones en la atencin que deben dispensarles sus padres,
tutores o curadores o las personas o instituciones a cuyo
cuidado se encuentren. En su caso, podrn por s solos tomar
medidas urgentes propias de la representacin promiscua que
ejercen.
f) Peticionar a las autoridades judiciales la aplicacin de las
medidas pertinentes para la proteccin integral de los
menores e incapaces expuestos por cualquier causa a riesgos
inminentes y graves para su salud fsica o moral, con
independencia de su situacin familiar o personal.

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ABOGADO

g) Concurrir con la autoridad judicial en el ejercicio del


patronato del Estado Nacional, con el alcance que establece la
ley respectiva, y desempear las funciones y cumplir los
deberes que les incumben de acuerdo con la ley 22.914, sobre
internacin y externacin de personas, y controlar que se
efecten

al

Registro

de

Incapaces,

las

comunicaciones

pertinentes.
h) Emitir dictmenes en los asuntos en que sean consultados
por los tutores o curadores pblicos.
i) Citar y hacer comparecer a personas a su despacho, cuando
a su juicio fuera necesario para pedir explicaciones o
contestar cargos que se formulen, cuando se encuentre
afectado el inters de menores e incapaces.
j)

Inspeccionar

peridicamente

los

establecimientos

de

internacin, guarda, tratamiento y reeducacin de menores o


incapaces, sean pblicos o privados, debiendo mantener
informados a la autoridad judicial y, por la va jerrquica
correspondiente, al Defensor General de la Nacin, sobre el
desarrollo de las tareas educativas y de tratamiento social y
mdico propuestas para cada internado, as como el cuidado y
atencin que se les otorgue.
k) Poner en conocimiento de la autoridad judicial competente
las acciones y omisiones de los jueces, funcionarios o
empleados de los tribunales de justicia que consideren
susceptibles de sancin disciplinaria y requerir su aplicacin.
l) Responder los pedidos de informes del Defensor General.
ll)

Imponer

sanciones

disciplinarias

los

magistrados,

funcionarios y empleados que de ellos dependan, en los casos


y formas establecidos en esta ley y su reglamentacin.
ART. 55. - Los Defensores Pblicos de Menores e Incapaces ante los
tribunales de casacin y de segunda instancia, cuando no hubieren sido
361

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ABOGADO

designados para actuar tambin en primera instancia, tendrn las


siguientes competencias especiales:
a) Desempear en el mbito de su competencia las funciones
que la ley confiere a los defensores pblicos de menores e
incapaces ante la primera instancia y promover o continuar
las acciones que correspondan a fin de cumplir en forma
efectiva con las funciones asignadas al Ministerio Pblico de la
Defensa de Menores e Incapaces.
b) Promover acciones en forma directa en las instancias
anteriores slo por razones de urgencia, que se tendrn que
fundar debidamente en cada caso.
c) Dictaminar en las causas sometidas a fallo plenario cuando
la cuestin se refiera al derecho de los menores e incapaces.
d) Dirimir los conflictos de turno y competencia que se
planteen entre los Defensores de Menores e Incapaces de las
instancias anteriores.
e) Elevar un informe anual al Defensor General de la Nacin
sobre la gestin del rea bajo su competencia.
f) Ejercer la superintendencia sobre los Defensores de
Menores

Incapaces

ante

las

instancias

inferiores

impartirles instrucciones en el marco de la presente ley y de


la reglamentacin pertinente que dicte el Defensor General.
ART. 56. - Los Defensores Pblicos de Menores e Incapaces ante los
tribunales orales sern parte necesaria en todo expediente de disposicin
tutelar que se forme respecto de un menor autor o vctima de delito
conforme las leyes de menores vigentes; y debern asistir bajo pena de
nulidad, a los juicios orales de menores conforme lo dispuesto en el
Cdigo Procesal Penal de la Nacin.
ART. 57. - El Registro de Menores e Incapaces creado por decreto 282/81
pasa a integrar el Ministerio Pblico de la Defensa, bajo la dependencia
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directa del Defensor de Menores e Incapaces ante la Cmara Nacional de


Apelaciones en lo Civil.
TUTORES Y CURADORES PUBLICOS
ART. 58. - Los jueces federales y nacionales de la Capital Federal
designarn en los procesos judiciales, tutores o curadores pblicos de
aquellos menores, incapaces o inhabilitados, que sean hurfanos o se
encontraren abandonados. Ello no impedir la designacin de tutores o
curadores privados cuando los jueces hallen personas que renan las
condiciones legales de idoneidad necesarias para desempear tales
cargos.
ART. 59. - Los tutores y curadores pblicos tendrn las funciones
previstas en los Ttulos VII a XIV de la Seccin II del Libro I del Cdigo Civil,
sin perjuicio de las dems propias de la naturaleza de su cargo y las que
les encomiende el Defensor General de la Nacin. Especialmente
debern:
a) Cuidar de las personas de los menores, incapaces o
inhabilitados asignados a su cargo, procurando que los
primeros sean instruidos para que puedan -en su momentoacceder a una profesin, arte, oficio o actividad til. En el caso
de quienes padezcan enfermedades mentales, toxicomanas o
alcoholismo,

procurarn

su

restablecimiento

pedirn,

cuando corresponda, su rehabilitacin.


b) Ejercer la representacin legal de los incapaces que han
sido confiados a su cargo, asistir a los inhabilitados, cuidar las
personas de ambos as como tambin su patrimonio; proveer,
cuando corresponda, a su adecuada administracin.
c) Ejercer la defensa de las personas sin bienes en el carcter
de curadores provisionales en los procesos de declaracin de
incapacidad e inhabilitacin y representarlos en los restantes
procesos que pudieren seguirse contra ellas, segn el rgimen
de la ley procesal. En las mismas condiciones, tratndose de
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personas sin parientes ni responsables de ellas, ejercern su


curatela definitiva.
d) Aplicar correctivos a sus pupilos en los trminos que lo
permite el ejercicio de la patria potestad.
e) Proceder de oficio y extrajudicialmente en la defensa de las
personas o intereses puestos a su cuidado, tanto en el mbito
de la actividad privada como frente a la Administracin
Pblica.
f) Ejercer la defensa de las personas internadas en los
trminos del artculo 482 del Cdigo Civil, tanto en lo personal
como en lo patrimonial, gestionando tratamientos adecuados,
as como tambin los amparos patrimoniales que puedan
corresponder.
g) Citar y hacer comparecer a su despacho a cualquier
persona, cuando a su juicio ello fuere necesario a fin de
requerirle explicaciones para responder sobre cargos que se
les formularen por tratamientos incorrectos o la omisin de
cuidado respecto de los menores, incapaces o inhabilitados
que se hallen a su cargo, o por cualquier otra causa vinculada
con el incumplimiento de su funcin.
h) Concurrir peridicamente a los establecimientos en donde
se hallen alojadas las personas a su cargo e informar al juez y
al defensor pblico sobre el estado y cuidado de aqullos,
debiendo efectuar las gestiones que consideren convenientes
para mejorarlos.
i)Mantener informado al Defensor de Menores e Incapaces de
primera instancia sobre las gestiones y asuntos que se
encuentren a su cargo y responder a cualquier requerimiento
que ste les formule.

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DEFENSORES PUBLICOS OFICIALES


ART. 60. - Los Defensores Pblicos Oficiales, en las instancias y fueros en
que acten, debern proveer lo necesario para la defensa de la persona y
los derechos de los justiciables toda vez que sea requerida en las causas
penales, y en otros fueros cuando aqullos fueren pobres o estuvieren
ausentes. Para el cumplimiento de tal fin, sin perjuicio de las dems
funciones que les encomiende el Defensor General de la Nacin, tendrn
los siguientes deberes y atribuciones:
a) Ejercer la defensa y representacin en juicio, como actores
o demandados, de quienes invoquen y justifiquen pobreza o
se encuentren ausentes en ocasin de requerirse la defensa
de sus derechos.
b) Ejercer la defensa de los imputados en las causas que
tramitan ante la justicia en lo criminal y correccional, en los
supuestos en que se requiera conforme lo previsto por el
Cdigo Procesal Penal de la Nacin. En el cumplimiento de
esta funcin tendrn el deber de entrevistar peridicamente a
sus defendidos, informndoles sobre el trmite procesal de su
causa.
c) Con carcter previo a la promocin de un proceso, en los
casos, materias y fueros que corresponda, debern intentar la
conciliacin y ofrecer medios alternativos a la resolucin de
conflictos. En su caso presentarn al tribunal los acuerdos
alcanzados para su homologacin.
d) Arbitrar los medios para hallar a los demandados ausentes.
Cesarn en su intervencin cuando notifiquen personalmente
al interesado de la existencia del proceso y en los dems
supuestos previstos por la ley procesal.
e) Contestar las consultas que les formulen personas carentes
de recursos y asistirlas en los trmites judiciales pertinentes,
oponiendo las defensas y apelaciones en los supuestos que a
365

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su juicio correspondan; y patrocinarlas para la obtencin del


beneficio de litigar sin gastos.
f) Responder los pedidos de informes que les formule el
Defensor General de la Nacin y elevar a ste el informe
anual relativo a su gestin.
g) Imponer las sanciones disciplinarias a los magistrados,
funcionarios y empleados que de ellos dependan, en los casos
y formas establecidos en esta ley y su reglamentacin.
ART. 61. - Los Defensores Pblicos Oficiales ante los tribunales colegiados
de segunda instancia tendrn -en especial- las siguientes atribuciones:
a) Dirimir los conflictos de turno y competencia que se
planteen entre los Defensores Pblicos Oficiales de las
instancias anteriores.
b) Ejercer la superintendencia sobre los Defensores Pblicos
Oficiales

ante

las

instancias

inferiores

impartirles

instrucciones en el marco de la presente ley y de la


reglamentacin pertinente que dicte el Defensor General.
c) Elevar al Defensor General un informe anual sobre la
gestin del rea bajo su competencia.
d) Desempear las dems funciones que les encomiende el
Defensor General de la Nacin.
Los Defensores Pblicos Oficiales ante los tribunales colegiados de
casacin tendrn las atribuciones descriptas en los incisos c) y d) de este
artculo.

DEFENSORES PUBLICOS ADJUNTOS DE MENORES E INCAPACES

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ABOGADO

DEFENSORES

PUBLICOS

OFICIALES

ADJUNTOS

ANTE

LOS

TRIBUNALES COLEGIADOS DE CASACION, DE SEGUNDA INSTANCIA


Y DE INSTANCIA UNICA
ART. 62. - Los Defensores Pblicos Adjuntos de Menores e Incapaces y
Pblicos Oficiales Adjuntos ante los tribunales colegiados de casacin,
segunda instancia y de instancia nica, actuarn en relacin inmediata
con los Defensores Pblicos ante dichos tribunales, y tendrn los
siguientes deberes y atribuciones:
a) Sustituir al Defensor Pblico titular en el ejercicio de sus
deberes, cuando por necesidades funcionales, ste as lo
resuelva, y en caso de licencia, excusacin, recusacin,
impedimento o vacancia.
b) Informar al Defensor Pblico titular respecto de las causas
sometidas a su intervencin y asistirlo en el ejercicio de sus
funciones, en la medida de las necesidades del servicio.

HONORARIOS DE LOS DEFENSORES PUBLICOS OFICIALES


ART. 63. - El imputado en causa penal que, a su pedido o por falta de
designacin de defensor particular, sea asistido por un Defensor Pblico
Oficial, deber solventar la defensa, en caso de condena, si cuenta con los
medios

suficientes.

A tal fin,

el tribunal

regular

los

honorarios

correspondientes a la actuacin profesional de la defensa, conforme a la


ley de aranceles.
Con el objeto de verificar el estado patrimonial del imputado para
determinar la pertinencia de dicha regulacin de honorarios, el informe
socio-ambiental que se practique deber contener los elementos de
valoracin

adecuados,

el

juez

ordenar

una

informacin

complementaria al efecto. Si de ellos surgiese que el imputado resulta


indigente al momento de la sentencia, ser eximido del pago.

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ART. 64. - En caso de incumplimiento en el pago de los honorarios dentro


de los diez (10) das de notificado el fallo, el tribunal emitir un certificado
que ser remitido para su ejecucin al organismo encargado de ejecutar
la tasa de justicia.
Las sumas que se recauden por tal concepto, as como los honorarios
regulados a los defensores pblicos en causas no penales, se incorporarn
a los fondos propios del Ministerio Pblico de la Defensa.

SECCION IV
FUNCIONARIOS Y PERSONAL AUXILIAR DEL MINISTERIO PUBLICO
ART. 65. - Los funcionarios y el personal auxiliar del Ministerio Pblico se
regirn por la presente ley, las normas pertinentes del decreto-ley
1285/58 y las reglamentaciones que dicten el Procurador General de la
Nacin y el Defensor General de la Nacin. En particular se establece:
a) Los funcionarios y empleados del Poder Judicial de la
Nacin que hubieren pasado a desempearse en el Ministerio
Pblico Fiscal o en el Ministerio Pblico de la Defensa, y se
encuentren prestando servicios all, quedan incorporados a su
planta permanente.
b) Todo traspaso de funcionarios o empleados desde el
Ministerio Pblico al Poder Judicial de la Nacin, o a la inversa,
no afectar los derechos adquiridos durante su permanencia
en uno u otro rgimen, que comprendern el reconocimiento
de su jerarqua, antigedad y los beneficios derivados de la
permanencia en el cargo o categora y otros anlogos, a fin de
garantizar

el

ascenso

indistinto

en

ambas

carreras,

atendiendo a los ttulos y eficiencia de los funcionarios y


empleados, y a su antigedad.
El traspaso de los funcionarios y empleados de la Curadura
Oficial del Ministerio de Justicia de la Nacin al Ministerio
368

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Pblico de la Defensa, no afectar derechos adquiridos que


comprendan el reconocimiento de su jerarqua, antigedad y
los beneficios derivados de la permanencia en el cargo o
categora y otros anlogos.
c) Todos los integrantes del Ministerio Pblico conservarn su
afiliacin a la Obra Social del Poder Judicial de la Nacin,
mediante un convenio a celebrarse entre el Ministerio Pblico
y la Corte Suprema de Justicia de la Nacin, que garantice
idntica cobertura y la misma porcentualidad en las cuotas.
d) Los funcionarios y empleados administrativos gozan de
estabilidad mientras dure su buena conducta y hasta haber
alcanzado los requisitos legales para obtener los porcentajes
mximos de los respectivos regmenes jubilatorios. Podrn ser
removidos por causa de ineptitud o mala conducta, previo
sumario administrativo con audiencia del interesado. Slo con
su conformidad podrn ser trasladados conservando su
jerarqua, a otras jurisdicciones territoriales distintas de las
adjudicadas en su designacin.
e) La designacin y promocin de los funcionarios y del
personal del Ministerio Pblico se efectuar por el Procurador
General o por el Defensor General, segn corresponda, a
propuesta del titular de la dependencia donde exista la
vacante y de acuerdo a lo que establezca la pertinente
reglamentacin.

Los

magistrados

mencionados

podrn

delegar esta competencia.

TITULO III
DISPOSICIONES COMPLEMENTARIAS
REPRESENTACION DEL ESTADO EN JUICIO

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ABOGADO

ART. 66. - A los efectos de dar cumplimiento al artculo 27 -primera


parte- de esta ley, salvo los casos en que por ley se autorice un rgimen
especial,

el

Estado

nacional

sus

entes

descentralizados

sern

representados y patrocinados ante los tribunales judiciales y organismos


jurisdiccionales y administrativos nacionales y locales, por letrados
integrantes del Cuerpo de Abogados del Estado dependientes de los
servicios jurdicos de los respectivos ministerios, secretaras, reparticiones
o entes descentralizados.
En el interior de la Repblica, cuando el organismo interesado carezca en
el lugar de los servicios referidos, la citada representacin ser ejercida
por Delegados del Cuerpo de Abogados del Estado dependientes de la
Procuracin del Tesoro de la Nacin y designados por el Poder Ejecutivo;
en su defecto, la ejercern letrados integrantes del Cuerpo de Abogados
del Estado dependientes de otros servicios jurdicos.
Cuando el Poder Ejecutivo lo estimare conveniente la representacin
judicial estatal ser ejercida por el Procurador del Tesoro de la Nacin.
Cuando situaciones excepcionales o casos especiales lo hagan necesario,
tal representacin, podr ser ejercida por otros abogados contratados
como servicio de asistencia al Cuerpo de Abogados del Estado, previo
dictamen favorable del Procurador del Tesoro de la Nacin.
ART. 67. - Los representantes judiciales del Estado se ajustarn a las
instrucciones que impartan el Poder Ejecutivo, el Jefe de Gabinete, los
ministerios, secretaras, reparticiones o entes descentralizados. En caso
que la representacin sea ejercida por Delegados del Cuerpo de Abogados
del Estado, esas instrucciones se impartirn a travs de la Procuracin del
Tesoro

de

la

Nacin.

En

defecto

de

ellas,

los

representantes

desempearn su cometido en la forma que mejor contemple los


intereses del Estado nacional confiados a su custodia.
ART. 68. - En todos los juicios en trmite en que el Estado nacional o sus
entes descentralizados estn representados por integrantes del Ministerio
Pblico, cualquiera sea la instancia y fuero donde estn radicados, la
Procuracin del Tesoro de la Nacin deber adoptar las medidas
370

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ABOGADO

conducentes para la designacin de nuevos representantes de acuerdo a


las disposiciones de esta ley, dentro de los 365 das de su entrada en
vigencia.
Los

integrantes

del

Ministerio

Pblico

continuarn

ejerciendo

la

representacin judicial del Estado tanto en los juicios en trmite como en


los que se iniciaren, hasta su reemplazo efectivo.
ART. 69. - A los fines del cumplimiento de lo previsto en los artculos 27,
66 y 68 de la presente ley, el Jefe de Gabinete de Ministros podr
disponer

la

creacin,

supresin,

transferencia

redistribucin

de

dependencias, servicios, funciones y cargos, as como efectuar las


reestructuraciones de crditos presupuestarios que a tal efecto, sean
necesarias.
REMISION DE PLIEGOS - ACUERDO DEL SENADO
ART. 70. -Todos los actuales integrantes del Ministerio Pblico que se
desempeen en los cargos previstos en los incisos b), c), d), e) y f) de los
artculos 3 y 4 de esta ley gozan de la estabilidad que prev el artculo
120 de la Constitucin Nacional. El Procurador General y el Defensor
General debern obtener el acuerdo previsto en el artculo 5. A tal efecto
el Poder Ejecutivo remitir los pliegos correspondientes dentro de los
treinta das corridos contados a partir de la sancin de la presente ley.
Lo previsto en el prrafo anterior no impedir la remocin de dichos
funcionarios por hechos ocurridos con anterioridad a la sancin de la
presente ley.
RECURSOS
ART. 71. - Los recursos para atender todos los gastos que demande el
cumplimiento de la presente ley provendrn de las partidas que las leyes
de presupuesto otorguen al Ministerio Pblico.
El presupuesto especficamente deber asignar las sumas que hoy
corresponden a la Direccin de la Curadura Oficial del Ministerio de
Justicia de la Nacin, al programa del Ministerio Pblico de la Defensa.
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ABOGADO

EQUIPARACIONES - MINISTERIO PUBLICO FISCAL


ART. 72. - Los actuales cargos del Ministerio Pblico Fiscal modificarn su
denominacin de acuerdo a las siguientes equiparaciones:
a) El Procurador General de la Nacin, en el cargo de igual
denominacin, previsto en el inciso a) del artculo 3.
b) Los Procuradores Fiscales de la Corte Suprema de Justicia
de la Nacin, en el cargo de Procurador Fiscal ante la Corte
Suprema de Justicia de la Nacin, previsto en el inciso b) del
artculo 3.
c) El Fiscal General de Investigaciones Administrativas, en el
cargo de Fiscal Nacional de Investigaciones Administrativas,
previsto en el inciso b) del artculo 3.
Mientras permanezca en el cargo, el actual Fiscal General de
Investigaciones Administrativas conservar la equiparacin
presupuestaria, remuneratoria, previsional, de protocolo y
trato vigente al momento de la sancin de la presente ley.
d) Los Fiscales de Cmara ante los tribunales colegiados de
casacin, de segunda instancia y de instancia nica; el
Procurador General del Trabajo, los Fiscales Adjuntos de la
Fiscala Nacional de Investigaciones Administrativas, y los
Secretarios de la Procuracin General de la Nacin, en los
respectivos cargos de Fiscales Generales previstos en el inciso
c) del artculo 3.
e) Los Fiscales Adjuntos de la Fiscala ante la Cmara Nacional
de Apelaciones en lo Criminal y Correccional Federal de la
Capital, el Subprocurador General del Trabajo, los Secretarios
Letrados de la Procuracin General de la Nacin, en los cargos
de Fiscales Generales Adjuntos previstos en el inciso d) del
artculo 3.

372

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ABOGADO

Mientras permanezca en el cargo, la actual titular de la SubProcuracin General del Trabajo conservar la equiparacin
presupuestaria, remuneratoria, previsional, de protocolo y
trato que prev el artculo 9 de la ley 18.345.
f) Los Fiscales y los Agentes Fiscales ante los jueces de
primera

instancia,

los

Fiscales

Adjuntos

Mviles

de

la

Procuracin General de la Nacin y los Secretarios Generales y


Secretarios Letrados de la Fiscala Nacional de Investigaciones
Administrativas, en los cargos de Fiscales previstos en el
inciso e) del artculo 3.
g) Los Fiscales Adjuntos ante la justicia de primera instancia
en lo criminal y correccional federal, los Prosecretarios
Letrados de la Procuracin General de la Nacin y el Fiscal
Coadyuvante de la justicia nacional del trabajo, en los
respectivos cargos de Fiscales Auxiliares previstos en el inciso
f) del artculo 3.
Mientras permanezcan en el cargo, los actuales Fiscales
Adjuntos ante los Juzgados Federales de Primera Instancia en
lo

Criminal

Correccional

tendrn

la

equiparacin

presupuestaria, remuneratoria y previsional correspondiente a


los cargos previstos en el inciso e) del artculo 3, de
conformidad con lo dispuesto en el inciso d) del artculo 12 de
la presente ley.

EQUIPARACIONES
MINISTERIO PUBLICO DE LA DEFENSA
ART. 73. - Los actuales cargos del Ministerio Pblico de la Defensa
modificarn su denominacin de acuerdo a las siguientes equiparaciones:
a) El Defensor General de la Nacin, en el cargo de igual
denominacin previsto en el inciso a) del artculo 4.
373

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ABOGADO

b) El Defensor Oficial de Pobres, Incapaces y Ausentes ante la


Corte Suprema de Justicia de la Nacin, en el cargo de
Defensor Oficial ante la Corte Suprema de Justicia de la
Nacin, previsto en el inciso b) del artculo 4.
c) Los Defensores Oficiales de Pobres, Incapaces y Ausentes
ante

la

Cmara

de

Casacin

Penal,

sus

Adjuntos,

los

Defensores Oficiales de Pobres, Incapaces y Ausentes ante los


tribunales Orales en lo Criminal, sus Adjuntos, ante los
Tribunales Federales de la Capital Federal, los de Primera y
Segunda Instancia del interior del pas y los Secretarios de la
Defensora General de la Nacin, en los respectivos cargos de
Defensores Pblicos Oficiales ante la Cmara de Casacin
Penal, Adjuntos ante la Cmara de Casacin penal, Defensores
Pblicos Oficiales ante los tribunales orales en lo Criminal,
Adjuntos ante los Tribunales orales en lo Criminal, ante los
Tribunales Federales de la Capital Federal, de Primera y
Segunda instancia del interior del pas y de la Defensora
General de la Nacin, conforme lo previsto en el inciso c) del
artculo 4.
d) Los Asesores de Menores e Incapaces de Cmara y los
Asesores de Menores ante los tribunales orales, en los
respectivos cargos de Defensores Pblicos de Menores e
Incapaces ante los Tribunales de Segunda Instancia y ante los
Tribunales Orales en lo Criminal, conforme lo previsto en el
inciso c) del artculo 4.
e) Los Secretarios Letrados de la Defensora General de la
Nacin, en los cargos de Defensores Pblicos Oficiales
Adjuntos de la Defensora General de la Nacin, conforme lo
previsto en el inciso d) del artculo 4.
f) Los Defensores Oficiales de Pobres, Incapaces y Ausentes de
Primera, y de Primera y Segunda Instancia, en los cargos de
Defensores Pblicos Oficiales ante los Jueces y Cmaras de
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ABOGADO

Apelaciones, conforme lo previsto en el inciso e) del artculo


4.
g) Los Asesores de Menores e Incapaces de Primera instancia,
en los cargos de Defensores Pblicos de Menores e Incapaces
de Primera Instancia, conforme lo previsto en el inciso e) del
artculo 4.
h) Los Prosecretarios Letrados de la Defensora General de la
Nacin

en

los

cargos

de

Defensores

Auxiliares

de

la

Defensora General de la Nacin, conforme con lo previsto en


el inciso f) del artculo 4.

ESTRUCTURA
ART. 74. - El Procurador General de la Nacin y el Defensor General de la
Nacin, en sus respectivos mbitos, podrn modificar la estructura bsica
existente a la fecha de entrada en vigencia de la presente ley mediante el
dictado

de

reglamentaciones,

en

tanto

no

afecten

los

derechos

emergentes de la relacin de servicio de los magistrados, funcionarios y


empleados actualmente en funciones. Toda alteracin que implique la
afectacin de tales derechos y la creacin de cargos de magistrados,
deber ser previamente aprobada por el Congreso.
ART. 75. - En los mbitos de competencia material o territorial donde no
se hubiesen designado los Defensores Oficiales ante los tribunales
colegiados de segunda instancia ejercern la funcin los Defensores
Oficiales ante los tribunales de primera instancia que hubiesen tomado
intervencin en la causa recurrida o, en la justicia federal con asiento en
el interior del pas, aquellos que tengan su sede en el mismo lugar que el
tribunal de apelaciones, segn el caso. Hasta tanto se produzcan las
designaciones correspondientes, dichos Defensores Oficiales ante los
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ABOGADO

tribunales

de

primera

instancia

percibirn

la

remuneracin

correspondiente a la de los magistrados enumerados en el inciso c) del


artculo 4.
DEROGACIONES
ART. 76. - Dergense las leyes 15.464 y 21.383; los ttulos VII, VIII y IX de
la ley 1893; los artculos 6 y 10 de la ley 4162; el artculo 31, cuarto
prrafo, inciso a) del decreto-ley 1285/58; el artculo 3, incisos a) y b), y
5 de la ley 20.58l; el captulo II de la ley 18.345; el artculo 3 de la ley
24.091 en tanto establece que el defensor oficial ante la Corte Suprema
ejerce la competencia ante ella en forma nica y exclusiva; los artculos
516 y 517 del Cdigo Procesal Penal en cuanto disponen la intervencin
del Ministerio Pblico en la ejecucin de condenas pecuniarias; el artculo
3 de la ley 3952, en tanto regula la notificacin al Procurador Fiscal de
toda demanda contra la Nacin y su sujecin a las instrucciones del
correspondiente Ministro del Poder Ejecutivo; la ley 3367 y la ley 17.516
en cuanto se refieren a la representacin por los Procuradores Fiscales y el
Procurador General de la Nacin en asuntos de jurisdiccin voluntaria o
contenciosa en que el fisco demande o sea demandado y toda otra norma
que resulte contradictoria con la presente ley.
ART. 77. - Comunquese al Poder Ejecutivo.
DADA EN LA SALA DE SESIONES DEL CONGRESO ARGENTINO, EN
BUENOS AIRES, A LOS ONCE DIAS DEL MES DE MARZO DEL AO
MIL NOVECIENTOS NOVENTA Y OCHO.
NOTA El texto en negrita, fue vetado.
- REGISTRADA BAJO EL N 24.946 ALBERTO R. PIERRI. - CARLOS F. RUCKAUF. - Juan Estrada. - Edgardo Piuzzi.
Decreto 300/98
Bs. As., 18/3/98

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ABOGADO

VISTO el Proyecto de Ley N 24.946 aprobatorio de la Ley Orgnica del


Ministerio Pblico, sancionado por el HONORABLE CONGRESO DE LA
NACION el 11 de marzo de 1998, y
CONSIDERANDO:
Que

el

mencionado

Proyecto

de

Ley

constituye

un

soporte

de

fundamental importancia para promover la actuacin de la justicia en


defensa de la legalidad y de los intereses generales de la sociedad.
Que el artculo 22, referido a la autarqua financiera del MINISTERIO
PUBLICO, determina que el PROCURADOR GENERAL DE LA NACION y el
DEFENSOR

GENERAL

DE

LA

NACION

elaborarn

el

proyecto

de

presupuesto y lo remitirn al HONORABLE CONGRESO DE LA NACION para


su consideracin, por intermedio del MINISTERIO DE ECONOMIA Y OBRAS
Y SERVICIOS PUBLICOS.
Que asimismo el ltimo prrafo del citado artculo 22 establece que el
PODER EJECUTIVO NACIONAL slo podr formular las observaciones que
estime apropiadas, pero sin modificar su contenido, debindolo incorporar
en el Proyecto de Presupuesto General de la Nacin.
Que la Ley N 24.156 en su artculo 24, determina que el PODER
EJECUTIVO NACIONAL fijar anualmente los lineamientos generales para
la formulacin del Proyecto de Ley de Presupuesto General, dentro del
marco de la poltica econmica y financiera que condiciona, de acuerdo
con los recursos disponibles el nivel de gastos de la Administracin
Nacional.
Que en dicho contexto el PODER EJECUTIVO NACIONAL debe establecer
lmites en las erogaciones y ser el HONORABLE CONGRESO DE LA
NACION quien podr disponer aumentos en las autorizaciones para gastar
en

las

respectivas

jurisdicciones

entidades,

compensando

con

reducciones en otras o bien estableciendo las fuentes de financiamiento


de tales incrementos.
Que por otra parte dicha metodologa se aplica en la formulacin del
presupuesto de la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA NACION, sin
377

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ABOGADO

perjuicio de dar cumplimiento a las disposiciones de la Ley N 23.853 de


autarqua judicial.
Que en base a lo expuesto resulta necesario observar el tercer prrafo del
artculo 22 del Proyecto.
Que la medida que se propone no altera el espritu ni la unidad del
Proyecto sancionado por el HONORABLE CONGRESO DE LA NACION.
Que el PODER EJECUTIVO NACIONAL tiene competencia para el dictado del
presente conforme el artculo 80 de la CONSTITUCION NACIONAL.
Por ello,
EL PRESIDENTE
DE LA NACION ARGENTINA
EN ACUERDO GENERAL DE MINISTROS
DECRETA:
Artculo 1 - Obsrvase el tercer prrafo del artculo 22 del Proyecto de
Ley registrado bajo el N 24.946.
Art. 2 - Con la salvedad establecida en el artculo anterior, cmplase,
promlgase y tngase por Ley de la Nacin el Proyecto de Ley registrado
bajo el N 24.946.
Art. 3 - Dse cuenta al HONORABLE CONGRESO DE LA NACION.
Art. 4 - Comunquese, publquese, dse a la Direccin Nacional del
Registro Oficial y archvese. - MENEM. - Jorge A. Rodrguez. - Roque B.
Fernndez. - Jorge Domnguez. - Alberto J. Mazza. - Susana B. Decibe. Ral E. Granillo Ocampo. - Antonio E. Gonzlez. - Carlos V. Corach.
BOLILLA N XVII.
PUNTO

17.1.

LA

AUDITORIA

GENERAL

DE

LA

NACION :

Antecedentes Histricos. Legislacin Comparada.


Origen histrico.
378

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ABOGADO

Uno de los primeros cdigos del que se tiene noticia es el de Man de la


India, que hablaba de un control externo de los gastos del prncipe.
En la antigua Grecia los controladores tenan atribuciones para fiscalizar
las cuentas de la administracin oficial y las inversiones de la renta
pblica. Estos pueden considerarse los representantes ms antiguos en
funcin similar a la que prestan los tribunales de cuentas.
El origen de las instituciones de control de la Hacienda Pblica en nuestro
pas, que guarda similitud con las restantes de Amrica Latina, debe
encontrarse en el derecho indiano. Se considera que el primer rgano de
control conocido, data de 1605, tena asiento en Lima y jurisdiccin sobre
el Virreinato del Ro de la plata.
En las Indias, la organizacin estuvo a cargo, en un principio, de la REAL
HACIENDA que tenan los siguientes colaboradores : OFICIALES REALES Y
TENIENTES, que deban recibir la ayuda de los funcionarios polticos
(ALCALDES MAYORES Y CORREGIDORES). La buena administracin de las
nuevas tierras se constituy en una preocupacin constante para la
Corona Espaola, tanto como la fiscalizacin de los funcionarios a quienes
se confiaba tal cometido.
En el reinado de Felipe II se promulgan las Ordenanzas en virtud de las
cuales se crean los tres primeros TRIBUNALES DE CUENTAS, constituido
por tres contadores cada uno. Todos estos organismos y funcionarios
dependan del Consejo de Indias, y ste del rey. Bsicamente, el trabajo
de estos tribunales de cuentas se circunscriba al anlisis de las cuentas
presentadas en las cajas reales.
Legislacin comparada : la constitucionalizacin del Control General de
la Repblica, como rganos de laces legislativo pero con autonoma
funcional es la respuesta necesitada para hacer eficiente la fiscalizacin
pblica. El organismo reviste antecedentes en el derecho constitucional,
tanto extranjero, como la Contralora General de la Repblica en Chile y
Venezuela, como local, como lo receptan la mayora de las constituciones
provinciales bajo el nombre de Tribunal, Auditoria o Contralora
PUNTO 17.2. RELACIONES ENTRE LA AUDITORIA Y EL CONGRESO
DE LA NACIN.
379

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ABOGADO
1.

La Auditoria General de la Nacin PROPONE EL PROGRAMA DE ACCIN


ANUAL (art. 118 ley 24.156).

El congreso APRUEBA EL PROGRAMA DE ACCION ANUAL. Mediante el


informe de la Comisin Parlamentaria Mixta Revisora de Cuentas y
Comisiones de Presupuesto y Hacienda (art. 129 ley 24.156).
2.

La Auditora, realiza exmenes especiales de actos y contratos de


significacin econmica (art. 118 ley 24156).

El

Congreso,

encomienda

estudios,

investigaciones

exmenes

dictmenes especiales, a travs de sus Cmaras o de la Comisin


Parlamentaria Mixta Revisora de Cuentas (arts. 118 y 129 ley 24.156).
3.

La Auditoria, elabora informes trimestrales.

El Congreso, analiza los informes peridicos de cumplimiento del


Programa de Accin Anual (art. 129 ley 24.156).
4.

La Auditoria, elabora su propia Memoria Anual (art. 119 ley 24.156).

El Congreso, analiza la Memoria Anual de la Auditoria General de la


Nacin (art. 129 ley 24.156).
5.

La Auditoria ; audita y emite opinin sobre los estados contables


financieros de organismos de la Administracin Pblica, Empresas y
Sociedades del Estado. Banco Central de la Repblica Argentina (art.
118 ley 24.156). Examina e informa la Cuenta de Inversin.

El Congreso, aprueba o rechaza la cuenta de Inversin (art. 75 inc. 8 de la


C. N.).
6.

La Auditora, ejerce el control externo posterior, del Congreso de la


Nacin (art. 117 ley 24.156).

El Congreso, ejerce el control de las actividades de la Auditoria General de


la Nacin a travs de la Comisin Parlamentaria Mixta Revisora de
Cuentas (art.127 ley 24.156).
PUNTO 17.3 LA AUDITORIA EN LA CONSTITUCIN NACIONAL (art.
85 de la C. N.).Artculo 85 : El control externo del sector pblico nacional en sus
aspectos patrimoniales, econmicos, financieros y operativos, ser una
atribucin propia del poder legislativo.
380

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ABOGADO

El examen y la opinin del poder legislativo sobre el desempeo y


situacin general de la Administracin Pblica estarn sustentados en los
dictmenes de la Auditoria General de la Nacin.
Este organismo de asistencia tcnica del Congreso, con autonoma
funcional, se integrar del modo que establezca la ley que reglamenta su
creacin y funcionamiento, que deber ser aprobada por mayora
absoluta de los miembros de cada Cmara. El Presidente del organismo
ser designado a propuesta del partido poltico de oposicin con mayor
nmeros de legisladores en el Congreso.
Tendr a su cargo el control de legalidad, gestin y auditoria de toda la
actividad de la Administracin Pblica centralizada y descentralizada,
cualquiera fuera su modalidad de organizacin, y las dems funciones
que la ley le otorgue. Intervendr necesariamente en el trmite de
aprobacin o rechazo de las cuentas de percepcin e inversin de los
fondos pblicos.
No hay responsabilidad sin control, ni derecho sin proteccin. La
estructura poltica del Estado, como fiel reflejo de la sociedad est
integrada por los que mandan y los que obedecen. De gobernantes y
gobernados, poder y derecho, prerrogativas y garantas, autoridad y
libertad, respectivamente. Las funciones y competencias pblicas del
estado han crecido notoriamente, tanto en el mbito funcional (formal)
como finalista (sustancial y material). Se impone como necesario para un
equilibrio razonable y prudente de estas polaridades entre autoridad y
libertad, un sistema eficaz del control pblico. Dada la autoridad, solo
cabe pensar en controlarla.
El control pblico est enraizado como principio natural en la misma
estructura del poder estatal, pues no hay poder sin control, o al menos no
debe haberlo. Es un predicado republicano su instauracin y regulacin
que se traduce en la divisin de poderes.
El control se impone para asegurar la sujecin del obrar pblico a reglas y
principios del derecho y buena administracin, en el que debe imperar
inexcusablemente la perspectiva finalista del bien comn, a la que debe

381

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ABOGADO

ajustarse el poder. El control es el instrumento impuesto para verificar esa


correspondencia entre medios y fines. A mayor control, menor abuso.
Una concepcin realista del derecho y de la poltica, dentro del marco de
las concretas y vitales circunstancias de la actual realidad, exige por sobre
las categoras formales del poder se regulen otras funciones, de rango
sustantivo que posibiliten el pleno ejercicio del poder, y el ms eficaz de
los controles. Todo el poder y todo el control. Gobierno y control es la
formula orgnica de la estructura del poder ; para que a los que mandan
no les falte poder y para que a los que obedecen no les falte libertad,
resguardada con controles idneos que aseguren calidad y eficacia.
La funcin de gobierno tiene como contrapartida la funcin de
control : legislativo y judicial.
El Control Judicial impone a la administracin el deber de ajustar cada uno
de sus actos a las normas y principios del ordenamiento jurdico.
El Congreso tambin es una institucin para la fiscalizacin. No solamente
legisla sino que control. Porque controlar tambin es una manera de
gobernar.

Se

gobierna

mandando

controlando ;

es

la

gran

responsabilidad de la oposicin, es la responsabilidad de la minoras,


porque es la responsabilidad de todos. Sobre el tema, sostena Luder que
era necesario ...crear los instrumentos y procedimientos que le permite
ejercitar plenamente su funcin de control del Poder Ejecutivo y cumplir
con su labor legislativa, hoy entorpecida por un mecanismo funcional
anacrnico. Por ello, la reforma reafirma expresamente como atribucin
del Poder Legislativo esta funcin de control, y crea un organismo tcnico
de asistencia en su mbito.
As, la constitucin asigna el control externo del sector pblico nacional a
la auditora general de la Nacin. Este rgano, que tena base legal en la
ley de administracin financiera del Estado (24.156, art. 116 a 127), hoy
tiene jerarqua constitucional. Si bien remite a una ley los detalles de su
funcionamiento e integracin, da pautas precisas que ineludiblemente
debern ser contempladas en esa reglamentacin.
Funciones.
a)

Contenido del control.


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ABOGADO

Este artculo, incorporado al texto constitucional, otorga el control externo


del sector pblico nacional en materia patrimonial, econmica, financiera
y operativa, al Poder Legislativo.
La norma instituye un procedimiento administrativo parlamentario de
control y coloca a la Auditora General de la Nacin como rgano superior
del sistema, con autonoma funcional.
Este organismo de control externo, ahora constitucionalizado, se suma a
la Comisin Bicameral de seguimiento de las privatizaciones, ente
especfico fiscalizador creado por el art. 14 de la ley 23.696, que tiene a
su cargo el control y seguimiento de los procesos de privatizacin.
A su vez, en el mbito del Congreso de la Nacin la Comisin
Parlamentaria Mixta Revisora de Cuentas, realiza tareas de fiscalizacin
de la Auditora General de la Nacin, le requiere informes peridicos de
cumplimiento del programa de trabajo y le encomienda la realizacin de
estudios concretos.
El nombre de este rgano podra conducirnos a pensar que sus funciones
se enderezan estrictamente a un mero control contable en tanto por
auditora se entienda la funcin de verificacin contable integral y
permanente y tambin el control parcial de ciertas operaciones, y de la
respectiva documentacin bsica, comprendiendo movimientos de fondo,
existencias fsicas, confronte de balances con constancias de libros, etc. ;
pero excluyendo lo concerniente a una gestin eficiente de los negocios.
Ciertamente el concepto que encierra el precepto constitucional es mucho
ms amplio que ste.
Para empezar, los aspectos sobre los que debe ejercer su funcin de
control son, sustancialmente, los patrimoniales, econmicos, financieros y
operativos ; todos analizados desde una perspectiva de legalidad, de
gestin y de auditora (contable).
Es decir, que el alcance de la funciones de la Auditora va ms all del
simple control contable, para instalarse en los marcos de legalidad, de
respeto al orden jurdico, y de gestin, en lo concerniente a la eficacia y
eficiencia del desempeo, de todo ente que perciba, gaste o administre
fondos pblicos en virtud de una norma legal o con una finalidad pblica.

383

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ABOGADO

Tan abarcativo es el control que realiza la Auditora, que por imperativo


constitucional el examen y la opinin del poder legislativo sobre el
desempeo

situacin

general

de

la

administracin

publica,

se

sustentara en los dictmenes que realice la propio Auditora. As, le cabe a


la Auditora la elaboracin de informes y dictmenes sobre las cuestiones
sometidas a su control, material todo que debe ser dado a publicidad
salvo aqul que por decisin de la Comisin Parlamentaria mixta Revisora
de Cuentas, deba permanecer reservado (arts. 118, 119, ley 24.156).
En definitiva, se comprende a la actividad administrativa en forma
integral. Se trata de controlar lo realizado con el patrimonio, con la
economa, con las finanzas y con la administracin, fiscalizar la legalidad,
el estado de derecho y las normas que se han aplicado ; implica hacer un
cotejo con la gestin, con la oportunidad, cotejo que es global, integral,
no solamente de algn aspecto legal o de oportunidad sino tambin sobre
la buena marcha de la administracin en los aspectos tcnicos,
financieros o contables puntualmente.
La reforma plantea as la constitucionalizacin del control. Otorga poder
para fiscalizar al gobierno en materia de legalidad, gestin y auditora.
Intervendr necesariamente en el trmite de la cuenta de percepcin e
inversin pblica (art. 75 inc. 8).
b)

Oportunidad del Control :

El Congreso, como centinela de las privatizaciones, ejerca su vigilancia a


travs de la Comisin Bicameral, en el sistema estructurado por la ley
23.696. En el art. 20 la ley establece la intervencin previa del Tribunal
de Cuentas. Este ente ha sido disuelto, y por ley 24.156 se instituy la
Auditora General de la Nacin como su continuador. La ley 24.156 agrega
como materia de su competencia tambin el control de los entes
privados adjudicatarios de procesos de privatizacin, en cuanto a las
obligaciones emergentes de los respectivos contratos (art. 117, final del
primer prrafo).
De esta suerte, entran en juego para la Auditora las funciones que le
otorgan ambas normas : por ley tiene intervencin previa y concomitante
de las obligaciones asumidas por los adjudicatarios de las privatizaciones
y

concesiones

en

los

contratos

de
384

transferencia.

Por

disposicin

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ABOGADO

constitucional, el control preventivo y concomitante sobre toda la


actividad de la administracin pblica centralizada y descentralizada, en
sus aspectos de legalidad, gestin y, fundamentalmente, en materia de
administracin econmica. Es una real Contralora, en el sentido de las
que se han instituido por otras constituciones extranjeras (arts. 87 a 89,
Constitucin de Chile).
El art. se refiere al control externo, y no indica la oportunidad en la cual el
mismo ha de llevarse a cabo. Sin embargo, y atendiendo a las especficas
funciones que se le atribuyen, para hacer efectivo este control es preciso
que se lleve a cabo preventiva y concomitantemente con los actos que
controlan, no es posible que se realice solo a posteriori, y adems,
tampoco lo establece as la clusula constitucional.
Esta funcin de control a cargo de la Auditora puede efectuarse en
cualquier momento del acto de que se trate, atendiendo la amplitud de la
expresin utilizada por el texto constitucional al sealar que abarca toda
la actividad de la administracin, cualquiera fuera su modalidad de
organizacin. De ah que, dada la variedad de situaciones y en orden a la
eficacia del control, este puede requerir que se produzca en forma
anterior, concominante, simultnea o posterior.
Este criterio se corrobora si advertimos que, por ejemplo, el art. 20 de la
ley 23.696 impone la previa intervencin del entonces Tribunal de
Cuentas de la Nacin, de quien resulta su natural sucesora la Auditora, en
lnea con lo establecido en el art. 116, ltima parte de la ley 21.456.
c)

Actividades Controladas :

La actividad de control de la Auditora es abarcativa de toda la


Administracin Pblica centralizada y descentralizada, cualquiera fuera
su modalidad de organizacin : La Administracin centralizada del Poder
Ejecutivo ; la descentralizada, las entidades autrquicas, empresas del
Estado, sociedades annimas y mixtas, donde el Estado tenga la
participacin significativa e incluso donde existan fondos pblicos
derivados an bajo forma de subsidios.
Tambin

estn

comprendidos,

directa

indirectamente,

algunos

concesionarios de servicios pblicos que tengan relacin o vinculacin en

385

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su gestin con el patrimonio del Estado, porque si son concesionarios, el


patrimonio y el servicio continan siendo estatales.
En consecuencia, como concesionarios o licenciatarios del patrimonio
pblico estn bajo la fiscalizacin de este organismo. En este sentido el
art. 117 de la 21.456 extiende su competencia los entes privados
adjudicatarios de procesos de privatizacin, en cuanto a las obligaciones
emergentes de los respectivos contratos, en consonancia con el art. 20
de la ley 23.696 de reforma del Estado.
Organizacin
El instituto que introduce el art. 85 se inserta en la estructura del Poder
Legislativo, pero con caractersticas que tienden a asegurar su mxima
autonoma funcional, lo que se declara expresamente en el texto
constitucional. Esta es pues, una pauta fundamental en la fisonoma de la
Auditora General, como rgano superior del control, legalidad, gestin y
auditora.
La trascendencia que se le otorga a este organismo se revela en la
mayora especial que se exige para la aprobacin de la ley que lo
reglamente. En efecto, la mayora absoluta de los miembros de ambas
Cmaras presupone la necesidad de acuerdos entre las fuerzas polticas
representadas en el Congreso, de modo de articular una organizacin
idnea para las funciones que debe desempear la auditora.
La ley de su organizacin es una ley constitucional, cuyas pautas estn
impuestas por la Ley Suprema. Por ende, las disposiciones que le dieron
existencia legal (ley 24.156), debern receptar las directivas ahora
constitucionales.
Una particularidad se introduce en cuanto a las condiciones que debe
reunir quien presida este organismo y es que debe ser propuesto por el
partido de oposicin con mayor nmero de legisladores en el Congreso. Es
decir que un representante de la oposicin ser quien presida la Auditora.
Esta caracterstica demuestra en plenitud cmo la constitucin recepta
esta suerte de dialctica democrtica : unos mandan y otros controlan ;
todos gobiernan. La oposicin es un propio de la democracia y cumple
una funcin en el sistema y en este caso le corresponde presidir la
Auditora General de la Nacin.
386

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ABOGADO

17.4

ANLISIS DE LA LEGISLACIN VIGENTE.-

Respecto de la Naturaleza jurdica de la Auditora General de la Nacin, la


ley 24.156 (art. 116) la califica como ente, entidad con personera jurdica
propia e independencia funcional. La Constitucin (art. 85), por su parte,
la tipifica como organismo de asistencia tcnica del Congreso con
autonoma funcional, aunque delega a la ley las reglas de funcionamiento.
Podra decirse que es un rgano burocrtico del Congreso encargado del
control externo del sector pblico nacional. Ello nos permite calificarlo
como

rgano

desconcentrado

sin

personalidad

jurdica,

pero

con

competencias atribuidas y radicadas establemente en su mbito con


exclusividad.
No obstante bien podra ser una autarqua del contralor y la auditora
para afianzar, an ms, su independencia funcional, su autarqua
operativa. La ley la tipifica como una entidad (con personalidad pblica) ;
la Constitucin como un organismo (sin personalidad jurdica) pero nada
impedira, por la flexibilidad de las pautas de la ley constitucional que
manda a dictar, que ella sea una autarqua o descentralizacin para la
fiscalizacin.
LEY 24.156 TITULO VII DEL CONTROL EXTERNO
CAPITULO I. AUDITORA GENERAL DE LA NACIN
ART. 116 : Crase la Auditora General de la Nacin, ente de control
externo del sector pblico nacional, dependiente del Congreso.
El ente creado es una entidad con personera jurdica propia, e
independencia funcional. A los fines de asegurar sta cuenta con
independencia financiera.
Su estructura orgnica, sus normas bsicas internas, a distribucin de
funciones y sus reglas bsicas de funcionamiento sern establecidas por
resoluciones conjuntas de las Comisiones Parlamentaria Mixta Revisora de
Cuentas y de Presupuesto y Hacienda de ambas Cmaras del Congreso de
la Nacin, por vez primera.
Las modificaciones posteriores sern propuestas por la auditora, a las
referidas comisiones y aprobadas por stas. Su patrimonio estar
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ABOGADO

compuesto por todos los bienes que le asigne el Estado nacional, por
aquellos que hayan pertenecido o correspondido por todo concepto al
Tribunal de Cuentas de la Naci y por aquellos que le sean transferidos
por cualquier causa jurdica.
ART.117 : Es materia de su competencia el control externo posterior de la
gestin presupuestaria, econmica, financiera, patrimonial, legal y de
gestin, as como el dictamen sobre los

17.5

EL DEFENSOR DEL PUEBLO : ANTECEDENTES. LEGISLACIN

COMPARADA.
El origen del ombudsman se produce en el ao 1713, en Suecia, para
controlar el funcionamiento del Consejo Real. En 1809, fue incorporado a
la Constitucin como funcionario dependiente del Poder Legislativo.
En el derecho comparado se ha impuesto la institucin del Ombudsman,
originado en el derecho sueco, como un funcionario parlamentario que,
tiene como cometido principal controlar la administracin del Estado Civil
y Militar, con competencias de investigacin, fiscalizacin, recepcin de
denuncias, e impugnacin de decisiones administrativas que agravien los
principios de una sana administracin, o los derechos de los ciudadanos.
La funcin es la de velar por la vigencia y respeto de los derechos e
intereses de los gobernados mediante el control y la fiscalizacin de la
actividad de la Administracin Pblica y, en algunos casos, de los tribuales
judiciales.
Generalmente, el ombudsman ejerce sus funciones de oficio, a pedido de
un

particular

respondiendo

instrucciones

impartidas

por

el

Parlamento.
Este

instituto

se

ha

extendido

en

pases

de

diversa

estructura

constitucional, encontrndose su regulacin prevista en el derecho pblico


de Suecia, Dinamarca, Noruega, Nueva Zelanda, Inglaterra, Francia,
Espaa ; etc.

388

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ABOGADO

La difusin del ombudsman, obedeci a la necesidad de encontrar una


respuesta al crecimiento del estado y a la arbitrariedad administrativa.
La necesaria independencia que este funcionario debe tener respecto del
Poder Ejecutivo y razones que se encuentran estrechamente vinculadas a
las exigencias de nuestro sistema democrtico, permiten aconsejar que
este funcionario pertenezca al poder Legislativo y que acte conforme a
instrucciones que deba recibir del Congreso.
RELACIONES ENTRE EL DEFENSOR Y EL CONGRESO DE LA

17.6

NACIN.
Vanossi, lo concibe como un delegado del Congreso para cumplir las tares
de un operador de la informacin pblica, encargado de recibir las
mltiples denuncias respecto al mal o defectuoso cumplimiento de la
funcin pblica por las autoridades.
Las caractersticas principales que surgen de la redaccin del art. 86 C. N.
son :
Es

un

ORGANO

EXTRAPODER,

ES

INDEPENDIENTE,

tiene

plena

AUTONOMA FUNCIONAL, est EXENTO de RECIBIR INSTRUCCIONES. La


ubicacin normativa dentro del Congreso NO IMPLICA que FORME PARTE
del Congreso.
Interpretando la C. N. surgira que es un rgano UNIPERSONAL, pero
cuando se alude a la norma que le dar organizacin y funcionamiento a
esta institucin, deja un espacio amplio para que el Defensor del Pueblo
cuente con colaboraciones que dependan de l. La amplitud territorial
donde tiene jurisdiccin, y la amplitud de funciones, hace necesario
disponer de infraestructura humana que sea idnea, principalmente en
amplitud tcnica y tica.
Despus de la Reforma de 1994, el Congreso dict la ley 24.379
modificatoria de la ley 24.284 en vigor antes de la Reforma. Dice Bidart
Campos, que la disposicin de cualquiera de ambas leyes resulte
INCOMPATIBLE con el art. 86 C. N. ha de tenerse por INAPLICABLE (si son
normas ANTERIORES a la reforma se consideran DEROGADAS, si son
POSTERIORES, se las reputa INCONSTITUCIONALES).
389

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ABOGADO

FUNCIN : DEFENSA y PROTECCIN de los DERECHOS HUMANOS y


dems

DERECHOS

GARANTAS

INTERESES

tutelados

por

la

Constitucin y las leyes, ante HECHOS, ACTOS u OMISIONES de la


ADMINISTRACIN.
Es un rgano independiente instituido en el mbito del Congreso que
actuar con plena autonoma funcional, sin recibir instrucciones de
ninguna autoridad. Esto significa que el Defensor actuar como un
verdadero MEDIADOR entre el Congreso y la sociedad, a los efectos que l
pueda hacerse de toda la informacin necesaria sobre como se est
desenvolviendo la administracin pblica.
La funcin propia de este tipo de funcionarios en los pases del mundo
donde funcionan (los ombudsman

del derecho escandinavo) es la de

controlar a los funcionarios por medio de la INFORMACIN PBLICA de su


desempeo deficiente : una manera concreta de ejercer control en virtud
de la informacin.
Tiene legitimidad procesal de la forma tal que puede interponer todo
tipo de accin judicial contra la administracin en caso que esta no
cumpla la ley : en esto hay una superposicin de funciones, de carcter
tutelar con el Ministerio Pblico. Pero, adems de poder ir a la justicia,
antes de ello el defensor podr realizar todas las gestiones convenientes,
en el mbito administrativo, para lograr, a partir de sus buenos oficios,
solucionar los incumplimientos en la prestacin de los servicios a los
administrados, que por actos y omisiones produzca la administracin.
Ser designado y removido por el Congreso, con el voto de las dos
terceras partes de los miembros presentes de cada Cmara.
Goza de las inmunidades y los privilegios de los legisladores y dura en su
cargo 5 aos, pudiendo ser designado nuevamente por una sola vez.
17.7 EL DEFENSOR DEL PUEBLO Y LOS NUEVOS DERECHOS (ARTS.
36 A 43 DE LA C. N.)
ARTICULO 36 : Esta Constitucin mantendr su imperio an cuando se
interrumpiere su observancia por actos de fuerza contra el orden
390

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ABOGADO

institucional y el sistema democrtico. Estos actos sern insanablemente


nulos.
Sus autores sern pasibles de la sancin prevista en el
art. 29, inhabilitados a perpetuidad para ocupar cargos pblicos y
excludos de los beneficios del indulto y la conmutacin de penas.
Tendrn las mismas sanciones quienes, como
consecuencia de estos actos, usurparen funciones previstas para las
autoridades de esta Constitucin o las de las provincias, los que
respondern civil y penalmente de sus actos. Las acciones respectivas
sern imprescriptibles.
Todos los ciudadanos tiene el derecho de resistencia
contra quienes ejecutaren los actos de fuera enunciados en este artculo.
Atentar asimismo contra el sistema democrtico quien
incurriere en grave delito contra el Estado que conlleve enriquecimiento,
quedando inhabilitado por el tiempo que las leyes determinen para
ocupar cargos o empleo pblicos.
El Congreso sancionar una ley sobre tica pblica para
el ejercicio de la funcin.
ARTICULO 37 :

Esta Constitucin garantiza el pleno ejercicio de los

derechos polticos, con arreglo al principio de la soberana popular y de


las leyes que se dicten en consecuencia. El sufragio es universal, igual,
secreto y obligatorio.
La igualdad real de oportunidades entre varones y
mujeres para el acceso a cargos electivos y partidarios se garantizar por
acciones positivas en la regulacin de los partidos polticos y en el
rgimen electoral.
ARTICULO 38 :

Los partido polticos son instituciones fundamentales

del sistema democrtico.


Su creacin y el ejercicio de sus actividades son libres
dentro del respecto a esta Constitucin, la que garantiza su organizacin
y funcionamiento democrticos, la representacin de las minoras, la
competencia para la postulacin de candidatos a cargos pblicos
electivos, el acceso a la informacin pblica y la difusin de sus ideas.

391

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ABOGADO

El Estado contribuye al asesoramiento econmico de


sus actividades y de la capacitacin de sus dirigentes.
Los partidos polticos debern dar publicidad del origen
y destino de sus fondos y patrimonio.
ARTICULO 39 : Los ciudadanos tienen el derecho de iniciativa para
presentar proyectos de ley en la Cmara de Diputados. El Congreso
deber darles expreso tratamiento dentro del trmino de doce meses.
El Congreso, con el voto de la mayora absoluta de la
totalidad de los miembros de cada Cmara, sancionar una ley
reglamentaria que no podr exigir ms del tres por ciento del padrn
electoral nacional, dentro del cual deber contemplar una adecuada
distribucin territorial para suscribir la iniciativa.
No sern objeto de iniciativa popular los proyectos
referidos a reforma constitucional, tratados internacionales, tributos,
presupuesto y materia penal.
ARTICULO 40 :

El Congreso, a iniciativa de la Cmara de Diputados,

podr someter a consulta popular un proyecto de ley. la ley de


convocatoria no podr ser vetada. El voto afirmativo del proyecto por el
pueblo de la Nacin lo convertir en ley y su promulgacin ser
automtica.
El Congreso o el presidente de la Nacin, dentro de sus
respectivas competencias, podrn convocar a consulta popular no
vinculante. En este caso el voto no ser obligatorio.
El Congreso, con el voto de la mayora absoluta de la
totalidad de los miembros de cada Cmara, reglamentar las materias,
procedimientos y oportunidad de la consulta popular.
ARTICULO 41 : Todos los habitantes gozan del derecho a un ambiente
sano, equilibrado, apto para el desarrollo humano y para que las
actividades

productivas

satisfagan

las

necesidades

presentes

sin

comprometer las de las generaciones futuras ; y tienen el deber de


preservarlo. El dao ambiental generar prioritariamente la obligacin de
recomponer, segn lo establezca la ley.
Las autoridades proveern a la proteccin de este
derecho, a la utilizacin racional de los recursos naturales, a la
392

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ABOGADO

preservacin del patrimonio natural y cultural y de la diversidad biolgica,


y a la informacin y educacin ambientales.
Corresponde a la Nacin dictar las normas que
contengan los presupuestos mnimos de proteccin, y a las provincias, las
necesarias

para

complementarlas,

sin

que

aqullas

alteren

las

jurisdicciones locales.
Se prohibe el ingreso al territorio nacional de residuos
actual o potencialmente peligrosos, y de los radiactivos
ARTICULO 42 : Los consumidores y usuarios de bienes y servicios tienen
derecho, en relacin de consumo, a la proteccin de su salud, seguridad e
intereses econmicos ; a una informacin adecuada y veraz ; a la libertad
de eleccin y a condiciones de trato equitativo y digno.
Las autoridades proveern a la proteccin de esos
derechos, a la educacin para el consumo, a la defensa de la
competencia contra toda forma de distorsin de los mercados, al control
de los monopolios naturales y legales, al de la calidad y eficiencia de los
servicios pblicos, y a la constitucin de asociaciones de consumidores y
de usuarios.
La legislacin establecer procedimientos para la
prevencin y solucin de conflictos, y los marcos regulatorios de los
servicios pblicos de competencia nacional, previendo la necesaria
participacin de las asociaciones de consumidores y usuarios y de las
provincias interesadas, en los organismos de control.
ARTICULO 43 : Toda persona puede interponer accin expedita y rpida
de amparo, siempre que no exista otro medio judicial ms idneo, contra
todo acto u omisin de autoridades pblicas o de particulares, que en
forma actual o inminente lesione, restrinja, altere o amenace, con
arbitrariedad o ilegalidad manifiesta, derechos y garantas reconocidas
por esta Constitucin, un tratado o una ley. En el caso, el juez podr
declarar la inconstitucionalidad de la norma en que se funde el acto u
omisin lesiva.
Podrn interponer esta accin contra cualquier forma de
discriminacin y en lo relativo a los derechos que protegen al ambiente, a
la competencia, al usuario y al consumidor, as como a los derechos de
393

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ABOGADO

incidencia colectiva en general, el afectado, el defensor del pueblo y las


asociaciones que propendan a esos fines, registradas conforme a la ley, la
que determinara los requisitos y formas de su organizacin.
Toda persona podr interponer esta accin para tomar
conocimiento de los datos a ella referidos y de su finalidad, que consten
en registros o bancos de datos pblicos, o los privados destinados a
proveer informes, y en caso de falsedad o discriminacin, para exigir la
supresin, rectificacin, confidencialidad o actualizacin de aquellos. No
podr afectarse el secreto de las fuentes de informacin periodstica.
Cuando el derecho lesionado, restringido, alterado o
amenazado fuera la libertad fsica, o en caso de agravamiento ilegtimo
en la forma o condiciones de detencin, o en el de la desaparicin forzada
de personas, la accin de habeas corpus podr ser interpuesta por el
afectado o por cualquiera en su favor y el juez resolver de inmediato,
aun durante la vigencia del estado de sitio.
17.8

EL DEFENSOR DEL PUEBLO EN LA CONSTITUCIN NACIONAL

(ART. 86 C. N.). EN EL DERECHO PBLICO PROVINCIAL.


ARTICULO 86 :
El Defensor del Pueblo es un rgano independiente instituido en el
mbito del Congreso de la Nacin, que actuar con plena autonoma
funcional, sin recibir instrucciones de ninguna autoridad. Su misin es la
defensa y proteccin de los derechos humanos y dems derechos,
garantas e interese tutelados en esta Constitucin y las leyes, ante
hechos, actos u omisiones de Administracin ; y el control del ejercicio de
las funciones administrativas pblicas.
El Defensor del Pueblo tiene legitimacin procesal. Es designado y
removido por el Congreso con el voto de las dos terceras partes de los
miembros presentes de cada una de las Cmaras. Goza de las
inmunidades y privilegios de los legisladores. Durar en su cargo cinco
aos, pudiendo ser nuevamente designado por una sola vez.
La organizacin y el funcionamiento de esta institucin sern
regulados por una ley especial.
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ABOGADO

Qu es el Defensor del Pueblo ? , en trminos inteligibles, es nada ms


ni nada menos que el abogado de la sociedad. As lo llama Gordillo, pero
la terminologa es variada. La ms aosa denominacin es la que marc
su nacimiento en la experiencia sueca del siglo pasado : ombudsman. No
era un nombre caprichoso sino que significa hombre que da trmite.
Esta figura institucional viene as gestada por el cambio de la realidad
administrativa, que se desplaza desde la accin imperativa y unilateral al
despliegue de mecanismos basados en la ponderacin, la composicin y
el arbitraje administrativo, conforme a pautas legales muy abiertas e
indeterminadas...(Peces-Barba ; Martnez, Gregorio ; Gordillo, Agustn).
La Constitucin es muy explcita en la ubicacin institucional del Defensor
del Pueblo. Lo ubica como rgano :
unipersonal : no entidad, sino personalidad jurdica.

independiente : no subordinado ni sujeto a instrucciones de ninguna


autoridad.

dentro del Congreso de la Nacin : est inserto en su estructura, forma


parte del poder del Poder Legislativo.

con autonoma funcional : con independencia tcnica.

FUNCIONES
Mediante su insercin en el seno del Poder Legislativo contribuir al
indispensable proceso de fortalecimiento del Parlamento en el contexto
institucional y social... (Jorge Maiorano).
Precisamente su insercin y relacin con el Congreso, ha sido sealada
como un elemento fundamental que determina el alcance del control
realizado por el Defensor del Pueblo. El aspecto ms valioso del efecto
accionario de los comisionados parlamentarios es que se deriva de su
relacin

con el Congreso.

Produzcan

o no resultado

positivo

las

tramitaciones que se otorguen, las quejas individuales, las investigaciones


del Defensor del Pueblo resultan una fuente de datos para verificar cules
son los problemas objetivos del funcionamiento de la Administracin
Pblica.

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ABOGADO

Este instituto constituye un medio de control de la Adm. Pblica con una


finalidad perfectamente determinada : la de proteger los derechos e
interese del ciudadano y de la comunidad.
Este rgano independiente con funciones de fiscalizacin, control y
proteccin actuar con autonoma funcional, con autonoma especfica
dentro del marco de su competencia practicando todas las investigaciones
que fueran menester para la tutela de los derechos humanos, de las
garantas e intereses consagrados en esta C. N. y en las dems leyes y
tratados internacionales.
Este conjunto de notas impide ciertamente calificar al Defensor del
Pueblo como mandatario del Parlamento. La doctrina es unnime en
rechazar esta calificacin...Por ello, la relacin entre el Defensor del
Pueblo y las Cmaras no puede calificarse de fiduciaria y no guarda
relacin alguna con la que existe entre el Gobierno y el Parlamento.
En cambio, la posicin del Defensor del Pueblo se aproxima ms a la de
los Magistrados...(si bien, claro es, su funcin es esencialmente distinta de
la que a stos corresponde) y por ello, a veces, se ha dicho que el
Defensor ejerce una magistratura de persuasin.
En la doctrina se ha destacado que el Defensor del Pueblo no es un
rgano de las Cmaras, de modo que sus decisiones no pueden ser
imputadas a stas, sino a l mismo, ya que acta en nombre propio y
segn su propio criterio. Incluso personalmente el Defensor est
desvinculado del Parlamento al ser incompatible con todo mandato
representativo.
Entre los autores existe la opinin generalizada de que el Defensor del
Pueblo es un rgano auxiliar en sentido tcnico-constitucional (Sainz
Moreno, Fernando).
El defensor del pueblo es un funcionario que tiene un amplio poder de
coaccin moral. Como lo llaman los espaoles, se trata de una
magistratura

de

persuasin

porque

con

sus

recomendaciones

recordatorios procura que la administracin cambie el procedimiento que


est afectando los derechos e intereses de los ciudadanos (Menem,
Eduardo).

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ABOGADO

Al defensor del pueblo se le confiere legitimacin procesal para participar


en todos los juicios vinculados a las materias de su competencia, ante
situaciones de lesin puntual y concreta de los atributos, las cualidades o
los derechos de un ciudadano. Se trata de la proteccin del inters
colectivo, que es el inters de todos porque en l estn comprendidos la
suma de los intereses individuales (art. 43).
El defensor del pueblo ...tendr por cometido proteger los derechos e
intereses pblicos de los ciudadanos y de la comunidad, sin recibir
instruccin alguna, frente a los actos, hechos u omisiones de los poderes
del Estado que impliquen el ejercicio ilegtimo, abusivo o arbitrario de sus
funciones (Comisin de Juristas just., Contenido de la reforma de la
Constitucin Nacional).
En cuanto a sus cualidades de organizacin y funcionamiento, este
rgano que es el tutor y el custodio de los derechos humanos es
designado y removido por el Congreso de la Nacin con mayoras
especiales. A su vez, tambin goza de inmunidades y privilegios
constitucionales equivalentes a los de los legisladores para garantizar su
independencia. Dura en su cargo cinco aos y puede ser reelecto por una
sola vez.
ORGANIZACIN
Se le ha confiado al legislador que disponga de las medidas pertinentes
en cuanto a la organizacin y funcionamiento de esta institucin que,
como ya se dijo, no tendr personera propia y que estar incorporada
operativamente a la estructura del Congreso de la Nacin.
La

organizacin

funcionamiento

sern

conformes

una

ley

constitucional. En este sentido, la ley 24.379 ha ajustado lo normado en la


ley 24.284, que daba base legal al Defensor del Pueblo, conforme a las
nuevas disposiciones de la Constitucin reformada.
Derecho Pblico Provincial y Municipal
Constitucin de Ro Negro (arts. 167-168-169)
Plantea la defensa de derechos individuales y colectivos, frente a actos,
hechos u omisiones de la administracin pblica provincial. Adems
supervisa la eficacia en la prestacin de los servicios pblicos.
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ABOGADO

La actuacin del Defensor del Pueblo esta sujeta a los principios de


INFORMALISMO - GRATUIDAD - IMPULSIN DE OFICIO - SUMARIEDAD ACCESIBILIDAD.
Puede ser removido por juicio poltico.
Duran 5 aos en el ejercicio de sus funciones, pueden ser redesignados.
Tiene la obligacin de rendir un INFORME ANUAL antes de la finalizacin
del perodo ordinario de sesiones.
Necesitan los mismos requisitos que para ser elegido legislador.
Constitucin de La Rioja (art. 144)
Dice el art. citado en su primer prrafo que, se crea en la JURISDICCIN
de la Cmara de Diputados de DEFENSORA DEL PUEBLO.
Su funcin es la de proteger los derechos e intereses pblicos de los
ciudadanos y la comunidad, frente a ACTOS, HECHOS u OMISIONES de la
Administracin pblica provincial o sus AGENTES ante el ejercicio
ILEGTIMO, DEFECTUOSO, IRREGULAR, ARBITRARIO, DISCRIMINATORIO,
ABUSIVO, NEGLIGENTE, INOPORTUNO o GRAVEMENTE INCONVENIENTE, de
sus funciones.
Establece

tambin,

que

las

actuaciones

son

GRATUITAS

para

el

ADMINISTRADO.
La organizacin correspondiente a este instituto es encargado a una ley,
donde se establecer la forma de nombramiento y remocin, duracin en
el cargo, las funciones especficas que desarrollar y la estructura interna
que tendr el organismo.
Carta Orgnica Municipal de la Ciudad de Neuqun (arts. 97-9899-100).
Promueve la defensa y proteccin de los derechos, garantas e interese
concretos y difusos de los individuos y de la comunidad que estn
protegidos por la C. N., la Constitucin Provincial y la propia Carta
Orgnica Municipal.
El funcionario que asuma este cargo tiene DEDICACIN EXCLUSIVA, solo
es compatible con la docencia.
Es removido por el procedimiento de Juicio Poltico.

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ABOGADO

Es designado por la Mayora Absoluta de los miembros del Concejo


Deliberante, previo llamado pblico y abierto de postulantes en funcin
de antecedentes, mritos y calidades morales y cvicas.
Dura 6 aos en el ejercicio de sus funciones y puede ser redesignado.
Tiene el deber de informar peridicamente a la comunidad y al Concejo
Deliberante sobre el desarrollo de sus actividades. Tiene la obligacin de
presentar un informe anual al Concejo Deliberante.
Su actuacin est sujeta a los principios de INFORMALISMO, GRATUIDAD,
IMPULSO DE OFICIO, SUMARIEDAD Y ACCESIBILIDAD.
17.9

ANALISIS DE LA LEGISLACIN VIGENTE.

Ley 24.156.
TITULO VII. Del Control externo.
CAPITULO I. Auditoria General de la Nacin.
Art. 116.- Crase la Auditoria General de la Nacin, ente de control
externo del sector pblico nacional dependiente del Congreso Nacional.
El ente creado es una entidad con personera jurdica propia, e
independencia funcional. A los fines de asegurar sta cuenta con
independencia financiera.
Su estructura orgnica, sus normas bsicas internas, a distribucin de
funciones y sus reglas bsicas internas, a distribucin de funciones y sus
reglas bsicas de funcionamiento sern establecidas por resoluciones
conjuntas de las Comisiones Parlamentaria Mixta Revisora de Cuentas y
de Presupuesto y Hacienda de ambas Cmaras del Congreso de la Nacin,
por vez primera.
Las modificaciones posteriores sern propuestas por la auditoria, a las
referidas comisiones y aprobadas por stas. Su patrimonio estar
compuesto por todos los bienes que le asigne el Estado nacional, por
aquellos que hayan pertenecido o correspondido por todo concepto al
Tribunal de Cuentas de la Nacin y por aquellos que se sean transferidos
por cualquier causa jurdica.
Art. 117 .- Es materia de su competencia el control externo posterior de
la gestin presupuestaria, econmica, financiera, patrimonial, legal y de
gestin, as como el dictamen sobre los estados contables financieros de
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ABOGADO

la administracin central, organismos descentralizados, empresas y


sociedades

del

Estado,

entes

reguladores

de

servicios

pblicos.

Municipalidades de la ciudad de Bs. As. y los entes privados adjudicatarios


de procesos de privatizacin, en cuanto a las obligaciones emergentes de
los respectivos contratos.
El control de la gestin de los funcionarios referidos en el art. 45 de la C.
N. ser siempre global y ejercida, exclusivamente, por la Cmaras del
Congreso de la Nacin.
El Congreso de la Nacin, por decisin de sus dos Cmaras, podr delegar
su competencia de control sobre la Municipalidad de la Ciudad de Bs. As.,
en los organismos que fueren creados por sta.
El control externo posterior del Congreso de la Nacin ser ejercido por la
Auditoria General de la Nacin.
La Corte Suprema de Justicia de la Nacin dispondr sobre la modalidad y
alcances de la puesta en la prctica del sistema instituido en esta ley con
relacin al Poder Judicial de la Nacin.
A los efectos del control externo posterior acordar la intervencin de la
Auditoria General de la Nacin, quien deber prestar su colaboracin.
Art. 118.- En el marco del programa de accin anual de control externo
que la fijan las comisiones sealadas en el art. 110, la Auditoria General
de la Nacin, tendr las siguientes funciones :
a)

Fiscalizar el cumplimiento de las disposiciones legales y reglamentarias


en relacin con la utilizacin de los recursos del Estado, una vez
dictados los actos correspondientes.

b)

Realizar auditorias financieras, de legalidad, de gestin, exmenes


especiales de las jurisdicciones y de las entidades bajo su control, as
como las evaluaciones de programas, proyectos y operaciones. Estos
trabajos podrn ser realizados directamente o mediante la contratacin
de profesionales independientes de auditoria.

c)

Auditar, por s o mediante profesionales independientes de la auditoria,


a unidades ejecutoras de programas y proyectos financiados por los
organismos internacionales de crdito conforme con los acuerdos que,
a estos efectos, se llegue entre la Nacin Argentina y dichos
organismos.
400

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ABOGADO
d)

Examinar y emitir dictmenes sobre los estados contables financieros


de los organismos de la administracin nacional, preparados al cierre
de cada ejercicio.

e)

Controlar la aplicacin de los recursos provenientes de las operaciones


de crdito pblico y efectuar los exmenes especiales que sean
necesarios

para

formarse

opinin

sobre

la

situacin

de

este

endeudamiento. A tales efectos puede solicitar al Ministerio de


Economa y Obras y Servicios Pblicos y al Banco Central de la
Repblica Argentina la informacin que estime necesaria en relacin a
las operaciones de endeudamiento interno y externo.
f)

Auditar y emitir dictamen sobre los estados contables financieros del


Banco Central de la Repblica Argentina independientemente de
cualquier auditoria externa que pueda ser contratada por aqulla.

g)

Realizar exmenes especiales de actos y contratos de significacin


econmica, por s o por indicacin de las Cmaras del Congreso o de la
Comisin Parlamentaria Mixta Revisora de Cuentas.

h)

Auditar y emitir opinin sobre la memoria y los estados contables


financieros as como del grado de cumplimiento de los planes de accin
y presupuesto de las empresas y sociedades del Estado.

i)

Fijar los requisitos de idoneidad que debern reunir los profesionales


independientes de auditoria referidos a este artculo y las normas
tcnicas a las que deber ajustarse el trabajo de stos.

j)

Verificar que los rganos de la Administracin mantengan el registro


patrimonial de sus funcionarios pblicos. A tal efecto, todo funcionario
pblico con rango de ministro, secretario, subsecretario, director
nacional,

mxima

autoridad

de

organismos

descentralizados

integrante de directorio de empresas y sociedades del Estado, est


obligado a presentar dentro de las cuarenta y ocho horas de asumir su
cargo o de la sancin de la presente ley una declaracin jurada
patrimonial, con arreglo a las normas y requisitos que disponga el
registro, la que deber ser actualizada anualmente y el cese de
funciones.
Art. 119.- Para el desempeo de sus funciones la Auditoria General de la
Nacin podr :
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ABOGADO
a)

Realizar todo acto, contrato u operacin que se relacione con su


competencia.

b)

Exigir la colaboracin de todas las entidades del sector pblico, las que
estarn obligadas a suministrar los datos, documentos, antecedentes e
informes relacionados con el ejercicio de sus funciones.

c)

Promover las investigaciones de contenido patrimonial en los casos que


corresponda,

comunicando

sus

conclusiones

la

Comisin

Parlamentaria Mixta Revisora de Cuentas a los fines del inc. f) de este


artculo.
Adems, deber :
d)

Formular los criterios de control y auditoria y establecer las normas de


auditoria externa, a ser utilizadas por la entidad. Tales criterios y las
normas derivadas, debern atender un modelo de control y auditoria
externa integrada que abarque los aspectos financieros, de legalidad y
de economa, de eficiencia y eficacia.

e)

Presentar a la Comisin mencionada, antes del 1 de mayo la memoria


de su actuacin.

f)

Dar a publicidad todo el material sealado en el inciso anterior con


excepcin de aquel que por decisin de la Comisin Parlamentaria
Mixta Revisora de Cuentas, deba permanecer reservado.

Art. 120.- El Congreso de la Nacin, podr extender su competencia de


control externo a las entidades...estatales o a las de derecho privado en
cuya ...administracin tenga responsabilidad el...que ste se hubiera
asociado,...que

se

les

hubieren

otorgado...su

instalacin

funcionamiento...todo ente que perciba, gaste, o administra fondos


pblicos en virtud de una norma legal o con una finalidad pblica.
Art. 121.- La Auditoria General de la Nacin estar a cargo de siete
miembros designados cada uno como auditor general, los que debern
ser de nacionalidad argentina, con titulo universitario en el rea de
ciencias

econmicas

derecho,

con

probada

especializacin

en

administracin financiera y control.


Durarn ocho aos en su funcin y podrn ser reelegidos.
Art. 122.- Seis de dichos auditores generales sern designados por
resoluciones de las dos Cmaras del Congreso Nacional, correspondiendo
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ABOGADO

la designacin de tres a la Cmara de Senadores y tres a la Cmara de


Diputados, observando la composicin de cada Cmara.
Al nombrarse los primeros auditores generales se determinar por sorteo,
los

tres

que

permanecern

en

sus cargos

durante

cuatro

aos,

correspondindoles ocho aos a los cuatro restantes.


Art. 123.- El sptimo auditor general ser designado por resolucin
conjunta de los presidentes de la Cmaras de Senadores y de Diputados y
ser el presidente del ente.
Es el rgano de representacin y de ejecucin de las decisiones de los
auditores.
Art. 124.- Los auditores generales podr ser removidos, en caso de
inconducta grave o manifiesto incumplimiento de sus deberes, por los
procedimientos establecidos para su designacin.
Art. 125.- Son atribuciones y deberes de los auditores generales reunidos
en Colegio :
a)

Proponer el programa de accin anual y el proyecto de presupuesto de


la entidad.

b)

Proponer modificaciones a la estructura orgnica a las normas bsicas


internas, a la distribucin de funciones y a las reglas bsicas de
funcionamiento con arreglo al art. 116 y, adems, dictar las restantes
normas

bsicas,

dictar

normas

internas,

atribuir

facultades

responsabilidades, as como la delegacin de autoridad.


c)

Licitar, adjudicar, adquirir suministros, contratar servicios profesionales,


vender, permutar, transferir, locar y disponer, respecto de los bienes
muebles e inmuebles necesarios para el funcionamiento de la entidad,
pudiendo aceptar donaciones con o sin cargo.

d)

Designar el personal y atender las cuestiones referentes a ste, con


arreglo a las normas internas en la materia, en especial cuidando de
que exista una equilibrada composicin interdisciplinaria que permita la
realizacin de auditorias y evaluaciones integradas de la gestin
pblica.

e)

Designar representantes y jefes de auditorias especiales.

f)

En

general,

resolver

todo

asunto

concerniente

al

rgimen

administrativo de la entidad.
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ABOGADO
g)

Las decisiones se tomarn colegiadamente por mayora.

Art. 126.- No podrn ser designados auditores generales, personas que


se encuentren inhibidas, en estado de quiebra o concursados civilmente,
con procesos judiciales pendiente o que hayan sido condenados en sede
penal.
Art. 127.- El control de las actividades de la auditoria general de la
Nacin, estar a cargo de la Comisin Parlamentaria Mixta Revisora de
Cuentas, en la forma en que sta lo establezca.
CAPITULO II. Comisin Parlamentaria Mixta Revisora de Cuentas.
Art. 128.- La Comisin Parlamentaria Mixta Revisora de Cuentas estar
formada por seis senadores y seis diputados cuyos mandatos durarn
hasta la prxima renovacin de la Cmara a la que pertenezcan y sern
elegidos simultneamente en igual forma que los miembros de las
comisiones permanentes.
Anualmente la Comisin elegir un presidente, un vicepresidente y un
secretario que pueden ser reelectos. Mientras estas designaciones no se
realicen, ejercern los cargos los legisladores con mayor antigedad en la
funcin y a igualdad de sta, los de mayor edad.
La comisin contar con el personal administrativo y tcnico que
establezca el presupuesto general y estar investida con las facultades
que

ambas

Cmaras

delegan

en

sus

comisiones

permanentes

especiales.
Art. 129.- Para el desempeo de sus funciones la Comisin Parlamentaria
Mixta Revisora de Cuentas debe :
a)

Aprobar juntamente con las Comisiones de Presupuesto y Hacienda de


ambas Cmaras el programa de accin anual de control externo a
desarrollar por la Auditoria General de la Nacin.

b)

Analizar el proyecto de presupuesto anual de la Auditoria General de la


Nacin y remitido al Poder Ejecutivo para su incorporacin en el
presupuesto general de la Nacin.

c)

Encomendar a la Auditoria General de la Nacin la realizacin de


estudios, investigaciones y dictmenes especiales sobre materias de su
competencia, fijando los plazos para su realizacin.

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ABOGADO
d)

Requerir de la Auditoria General de la Nacin toda la informacin que


estime oportuno sobre las actividades realizadas por dicho ente.

e)

Analizar los informes peridicos de cumplimiento del programa de


trabajo aprobado, efectuar las observaciones que pueden merecer e
indicar las modificaciones que estime conveniente introducir.

f)

Analizar la memoria anual que la Auditoria General de la Nacin deber


elevarla antes del 1 de mayo de cada ao.

CAPITULO III. De la responsabilidad.


Art. 130.- Toda persona fsica que se desempee en las jurisdicciones o
entidades sujetas a la competencia de la Auditoria General de la Nacin
responder de los daos econmicos que por su dolo, culpa o negligencia
en el ejercicio de sus funciones sufran los entes mencionados siempre que
no

se

encontrare

comprendida

en

regmenes

especiales

de

responsabilidad patrimonial.
Art. 131.- La accin tendiente a hacer efectiva la responsabilidad
patrimonial de todas las personas fsicas que se desempeen en el mbito
de los organismos y dems entes premencionados en los arts. 117 y 120
de esta ley, prescribe en los plazos fijados por el Cdigo Civil contados
desde el momento de la comisin del hecho generador del dao o de
producido ste si es posterior, cualquiera sea el rgimen jurdico de
responsabilidad patrimonial aplicable con estas personas.
TITULO VIII. Disposiciones varias.
CAPITULO I. Disposiciones generales.
Art. 132.- Los rganos con competencia para organizar la Sindicatura
General de la Nacin y la Auditoria General de la Nacin quedan
facultados para subscribir entre s convenios que posibiliten reasignar los
funcionarios y empleados de la Sindicatura General de Empresas Pblicas
y del Tribunal de Cuentas de la Nacin. El personal de los organismos de
control

reemplazados

conservarn

el

nivel

jerrquico

alcanzado,

mantenindose los derechos que hagan a la representacin y defensa de


los intereses colectivos del personal.
CAPITULO II. Disposiciones transitorias.

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ABOGADO

Art. 133.- Las disposiciones contenidas en esta ley debern tener


principio de ejecucin a partir del primer ejercicio financiero que se inicie
con posterioridad a la sancin de la misma.
El Poder Ejecutivo nacional deber establecer los cronogramas y metas
temporales que permitan lograr la plena instrumentacin de los sistemas
de presupuestos, crditos pblico, tesorera, contabilidad y control
internos previstos en esta ley, los cuales constituyen un requisito
necesario para la progresiva constitucin de la estructura de control
interno y externo normada precedentemente.
Art. 134.- Hasta tanto se opere la efectiva puesta en prctica de los
sistemas de administracin financiera y control establecidos en esta ley,
continuarn aplicndose las disposiciones legales y reglamentarias
vigentes a la fecha de entrada en vigor de la misma ; las que resultarn
de aplicacin para los procedimientos en trmite cuya sustanciacin se
operar por reas de las entidades creadas por la presente, a las cuales
se le deber asignar ese cometido.
Art. 135.- El Poder Ejecutivo Nacional, en el plazo de noventa das a
partir de la fecha de promulgacin de la presente ley, presentar al
Congreso Nacional un proyecto de la ley que regule el sistema de
contrataciones del Estado y otro que organice la administracin de bienes
del Estado.
Art. 136.- El Poder Ejecutivo Nacional reglamentar la presente ley en un
plazo de noventa das a partir de la fecha de su promulgacin. Los arts.
116 a 129, ambos inclusive, no sern objeto de reglamentacin por parte
del Poder Ejecutivo nacional.

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ABOGADO

BOLILLA XVIII
18.

1 DECLARACIONES, PRINCIPIOS, DERECHOS Y GARANTAS :

CONCEPTOS, DERECHOS SUBJETIVOS. DERECHOS Y LIBERTADES.


BIDART CAMPOS :
La evolucin del constitucionalismo clsico.
A la parte dogmtica le hemos dado el nombre de derecho constitucional
de la libertad, all se centraliza un ncleo que coincide con el de la
democracia.
La fisonoma de la constitucin que resuelve el status personal del ser
humano en el estado, pone en interseccin a la defensa y promocin de
sus derechos y libertades con la limitacin del estado y del poder para
seguridad de las personas.
Se trata de una categora que cobr naturaleza de derechos pblicos
subjetivos del hombre frente o contra el estado. El sujeto pasivo era el
estado, y la obligacin fundamental que haba de cumplir para satisfacer
aquellos derechos era la de omisin : no deba violarlos, ni impedir su
goce, ni interferir en su ejercicio.
Considerar que tambin los particulares son sujetos pasivos, junto con el
estado, obligados a respetar los derechos del hombre. Aadir a la
obligacin de omitir violaciones, la de dar o de hacer algo en favor del
titular de los derechos.
Las

situaciones

jurdicas

subjetivas

que

no

son

derechos

subjetivos.
Con un perfil o con otro, con mencin expresa en la constitucin o con
hospedaje en nuestra clusula de los derechos implcitos del art. 33,
hemos de afirmar que estas situaciones jurdicas subjetivas no esfuman ni
pierden la naturaleza de tales por la circunstancia de que cada uno de los
sujetos que la titularicen componga un grupo o conjunto humano al que
le es comn ese mismo inters. La subjetividad no desaparece por el
hecho de que cada uno entre muchos tenga una porcin o parte en lo que
es comn a otros y a todos. La afectacin del inters perjudica al
conjunto, y por eso mismo tambin a cada persona que forma parte de l.
La parte individual en el inters comn o en el derecho de incidencia
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ABOGADO

colectiva disea la situacin jurdica subjetiva, pero lo comn disea la


pertenencia que se le atribuye al conjunto total. El no haber pertenencia
exclusivamente

individual

est

lejos

de

significar

que

no

haya

subjetividad jurdica en la parte que cada cual tiene en el inters colectivo


de pertenencia comn o en el derecho de incidencia colectiva.
El Estado, sujeto pasivo.
El Estado es sujeto pasivo cargado con obligaciones de omitir violacin y
tambin de dar o de hacer frente al hombre sujeto activo. Es el nico
sujeto internacionalmente acusable y responsable por el incumplimiento
de esas obligaciones que, en cuanto sujeto pasivo, ha asumido al hacerse
parte en el tratado.
El Estado tambin incluye en su cmulo de obligaciones la de prevenir, la
de impedir, la de vigilar, la de sancionar, y la de reparar la violaciones
que a los derechos puedan inferir los particulares. En caso de no hacerlo,
y aun cuando el estado no sea el autor de la violacin, incumple el
tratado y tiene responsabilidad internacional por su omisin en prevenir,
impedir, vigilar, sancionar y reparar.
CONSTITUCION COMENTADA POR ROBERTO DROMI Y EDUARDO
MENEM :
Las declaraciones son afirmaciones sobre cuestiones fundamentales que
implican la adopcin de determinadas posturas con respecto al Estado en
su conjunto, a las autoridades en general, a las provincias y a todos sus
habitantes. La forma de gobierno republicana, representativa y federal y
el sostenimiento del culto catlico constituyen claros ejemplos.
Los derechos son facultades o prerrogativas que se reconocen a los
habitantes del estado. Al ser reconocidos constitucionalmente, otorgan al
sujeto la posibilidad de exigir su cumplimiento frente al estado y frente a
los dems individuos.
Las garantas son mecanismos creados por la constitucin con la finalidad
de posibilitar y proteger el ejercicio de los derechos y libertades.
La Constitucin fundacional contena en su primera parte, una serie de
preceptos jurdicos que determinaban la esfera de libertad de la persona
frente a los rganos de poder y definan las prerrogativas y deberes
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ABOGADO

polticos de los hombres y grupos sociales ya sean las relaciones de los


hombres entre s como frente al estado.
En esta primera parte se fijaban los principios bsicos que le daban un
perfil poltico definido al estado nacional. Adems, se estableca el modelo
de pas mediante el diseo del conjunto de los derechos civiles y sociales
y los principios fundamentales de la organizacin constitucional.
Las caractersticas fundamentales de esta parte de la constitucin
respondan al constitucionalismo clsico : defender los derechos del
hombre, limitar al estado y dar seguridad a las personas frente a l. El
Estado, en este marco, deba limitarse a cuidar el orden y ha asegurar
que los derechos no sufrieran perjuicio, abstenindose de intervenir
cuando la libertad individual no corriere riesgo. As, el art. 14 del texto
fundamental consagra los derechos civiles. La reforma de 1860 reforz la
libertad de imprenta (art. 32) e introdujo la muy importante clusula de
los derechos no enumerados o implcitos (art. 33).
El art. 14 bis, nacido con la reforma en 1957, agreg los derechos sociales
y econmico inspirados en los principios del constitucionalismo social.
La ley 24.309, de declaracin de necesidad de la reforma, dispuso, en
materia de declaracin de derechos y garantas, mantener inclume el
captulo nico de la primera parte que incluye los arts. 1 a 35. Los
dogmas, principios, derechos y garantas que la constitucin declara y
reconoce, no se consideraron pasibles de modificaciones.
Los constituyentes han incorporado un segundo captulo con nuevos
derechos y garantas : 1) defensa del orden institucional y del sistema
democrtico ; 2) derecho de resistencia ; 3) defensa del patrimonio
pblico ; 4) derecho al sufragio ; 5) derecho a

la igualdad de

oportunidades para el acceso a cargos electivos ; 6) derecho a la creacin


y organizacin de partidos polticos ; 7) derecho a la iniciativa popular ; 8)
derecho a la consulta popular ; 9) derecho al ambiente sano ; 10) defensa
del usuario, del consumidor y de la competencia ; 11) amparo ; habeas
data ; habeas corpus ; 12) derecho al secreto periodstico.
Ms estos no son los nicos, pues asimismo tienen cabida otros derechos
en el marco del art. 75. Derechos individuales tales como : los derechos
de los indgenas (inc.17), la clusula del nuevo progreso (inc. 19), los
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tratados de derechos humanos con jerarqua constitucional (inc. 22) y la


garanta de igualdad de trato (inc. 23).
Y por otra parte, derechos y prerrogativas institucionales reconocidos a
las provincias, como por ej. la garanta federal de coparticipacin (inc. 2)
y el derecho de integracin (inc. 24).
Solo resta agregar la ratificacin declarativa (que se encuentra entre las
clusulas transitorias) de la legtima e imprescriptible soberana de la
Nacin Argentina sobre Malvinas.
Pero a las situaciones jurdicas reconocidas, les faltaban los remedios
procesales

constitucionales

idneos

que

las

tutelaran.

De

ah

la

incorporacin expresa del amparo, del habeas corpus y del habeas data.
Hoy el hombre necesita la tranquilidad frente a los abusos de que ha sido
objeto en numerosas oportunidades de contrato con normas legales
expresas que tienden a proteger sus derechos, ya no se contenta con
dejar librado al criterio judicial su proteccin ; necesita y exige que el
propio juez se encuentre atado a la ley para erradicar cualquier riesgo. Lo
real y cierto es que la idea del legislador preconstituyente ha sido, cuanto
menos, la de realizar la jerarquizacin de estos medios de tutela de los
derechos individuales y ello responde a la evolucin de la doctrina
constitucional y de las corrientes filosficas del pensamiento, que con el
paso del tiempo y con los impactos sociales van dotando de un cariz
distinto, a la norma constitucional.
En este espritu constitucional, los derechos se encuentran adjetivados
para que tengan mayor jerarqua : igualdad real, trato equitativo y digno,
distribucin equitativa y solidaria. La operatividad y formas jurdicas del
automatismo de algunos derechos, constituyen su ejercicio de pleno
derecho sin la participacin de otra voluntad.
18.2.

LIMITES A LA POTESTAD DEL ESTADO RESPECTO DE LAS

PERSONAS. PRINCIPIO DE LEGALIDAD Y POSTULADO JURIDICO


DE LA PROHIBICIN. (art. 19).
Nuestra constitucin formula en el art. 19 que nadie puede ser obligado a
hacer lo que la ley no manda ni privado de lo que ella no prohibe.
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El principio de legalidad responde al concepto de despersonalizacin o


impersonalidad del poder, y al de legitimacin racional, no se trata de que
el poder no se ejercido por hombre (lo cual es inevitable) sino de que esos
hombres que ejercen el poder lo hagan ajustndose al orden jurdico
establecido en las normas legales. De ah, entonces, surge el adagio de
que no gobiernan los hombres sino la ley.
La finalidad del principio de legalidad es afianzar la seguridad individual
de los gobernados. La ley predetermina las conductas debidas o
prohibidas de forma que los hombres puedan conocer de antemano lo que
tienen que hacer u omitir, y quedar exentos de decisiones sorpresivas que
dependan solamente de la voluntad ocasional de quien manda. En ese
aspecto toma en cuenta, por eso, el valor previsibilidad.
La clusula que exige ley para mandar o para prohibir no debe tomarse
con tal rigor formal que solo reconozca como nica fuente de las
obligaciones aludidas en el art. 19 a la ley del congreso. Podemos ser
obligados a hacer o a abstenernos por cualquier norma jurdica inferior a
la ley y constitucionalmente se apoye en la ley o este habilitado para la
constitucin o para la ley (as, la sentencia). Tampoco ha de interpretarse
esta parte del art. 19 como cohibiendo las fuentes no estatales (por ej. el
contrato).

Tales

fuentes

tambin

tienen

capacidad

de

engendrar

obligaciones.
Se llaman zona de reserva de la ley el mbito donde la regulacin de
una materia es de competencia legislativa del congreso.
El derecho judicial se ha encargado de incorporar a nuestro derecho
constitucional material este contenido que cubre la insuficiencia del
principio formal de legalidad. La jurisprudencia nos muestra el ejercicio
del control de razonabilidad de leyes y actos estatales, y los descalifica
como arbitrarios cuando hieren las pautas de justicia nsitas en la
constitucin. Los jueces verifican el contenido de la ley ms all de su
forma, permitindose aseverar que el principio formal de legalidad cede
al principio sustancial de razonabilidad, y que si la ley no es razonable (o
sea, es arbitraria) resulta inconstitucional.
La jurisprudencia de la Corte Suprema ha construido toda una fecunda
doctrina sobre la arbitrariedad de las sentencias, exigiendo que stas,
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para ser vlidas en cuanto a los

jurisdiccionales, sean razonables.

Tambin los actos de los particulares deben satisfacer un contenido


razonable.
La constitucin formal suministra criterios, principios y valoraciones que,
integrando su ideologa, permiten componer y descubrir en cada caso la
regla de razonabilidad. Para ello, es til acudir a la nocin de que en cada
derecho hay un reducto que configura, como mnimo, su ncleo esencial,
y que este ncleo no tolera ser suprimido, alterado o frustrado porque, de
ocurrir algo de esto, se incurre en irrazonabilidad, arbitrariedad e
inconstitucionalidad.
La regla de razonabilidad est condensada en nuestra constitucin en el
art. 28, donde se dice que los principios, derechos y garantas no podrn
ser alterados por las leyes que reglamenten su ejercicio. La alteracin
supone arbitrariedad o irrazonabilidad.
La razonabilidad exige que el medio escogido para alcanzar un fin vlido
guarde proporcin y aptitud suficiente con ese fin : o que haya razn
valedera para fundar tal o cual acto de poder. El derecho judicial emanado
de la Corte Suprema en materia de control judicial de la razonabilidad, se
limita a verificar si el medio elegido para tal o cual fin es
razonablemente proporcionado y conducente para alcanzar ese fin ; pero
no entra a analizar si ese medio elegido pudo o pudo ser reemplazado por
otro que, igualmente conducente y proporcionado al mismo fin, resulte
menos gravoso para el derecho o la libertad que se limitan. O sea que
para por satisfecha la razonabilidad hacen falta dos cosas :
a)

Proporcin en el medio elegido para promover un fin vlido,

b)

Que no haya una alternativa menos restrictiva para el derecho que se


limita.

ARTICULO 19 : Las acciones privadas de los hombres que de ningn


modo ofendan al orden y a la moral pblica, ni perjudique a un tercero,
estn slo reservadas a Dios, y exentas de la autoridad de los
magistrados. Ningn habitante de la Nacin ser obligado a hacer lo que
no manda la ley, ni privado de lo que ella no prohbe.
Concordancias : arts. 14 ; 18 ; 28 ; 33 ; 43, 3 par.

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Referencias legislacin : ley 11.723, art. 31 ; Cd. Civil, art. 1071


bis.

18.3.

LIBERTAD POLITICA Y LIBERTAD CIVIL. DERECHOS POLITICOS,

DERECHOS

CIVILES.

DERECHOS

ENUMERADOS

NO

ENUMERADOS (art. 33). DERECHOS INDIVIDUALES O DERECHOS


SOCIALES. REGLAMENTACION. PRINCIPIOS APLICABLES.
LIBERTAD POLITICA.
El carcter democrtico y representativo de nuestro sistema de gobierno
est

basado

en

la

libertad

poltica.

La

representacin

est

hoy

monopolizada por los partidos polticos, herramientas fundamentales y


protagnicas del sistema democrtico. El reconocimiento de los derechos
polticos y de los partidos son imprescindibles para el efectivo goce de la
libertad poltica.
La constitucin ha consagrado los principios de la libertad poltica. Entre
ellos, cabe enumerar :
Creacin y ejercicio de los partidos polticos.
La libertad de creacin y ejercicio, como todo derecho dentro del marco
del art. 14, vale en tanto y en cuanto est subordinada a los principios
declarados por la constitucin y a los preceptos de la ley orgnica de
partidos polticos. Fuera de sto, el derecho no es reconocido.
Organizacin y funcionamiento democrticos.
Los partidos polticos cuentan con una garanta de proteccin institucional
bajo el modelo democrtico. La democracia debe jugar tambin dentro de
los partidos, mediante elecciones peridicas de autoridades partidarias y
de proposicin de candidatos.
Respecto de la importancia de ste aspecto del funcionamiento de las
estructuras polticas partidarias, el Tribunal Constitucional Espaol, ha
entendido : los partidos polticos son... creaciones libres, producto como
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tales del ejercicio de la libertad de asociacin... la trascendencia poltica


de sus funciones (concurrir a la formacin y manifestacin de la voluntad
popular) y servir de cauce fundamental para la participacin poltica no
altera su naturaleza, aunque explica que respecto de ellos establezca la
constitucin la exigencia de que su estructura interna y funcionamiento
sean democrticos.
Representacin de las minoras.
Es el principio bsico del pluralismo poltico. Ser antidemocrtico el
funcionamiento de un partido poltico que no incluya en su propia
estructura la representacin de las minoras ; por lo tanto, aquellos
partidos que no la garanticen quedarn fuera del orden institucional.
Competencia par la postulacin de candidatos.
Se les reconoce a los partidos la competencia exclusiva y excluyente para
la nominacin de cargos electivos. Este monopolio en la designacin de
candidatos viene a reiterar el criterio de la ley orgnica de los partidos
polticos 23.298 y de la jurisprudencia de la Corte Suprema.
Los partidos son hoy un elemento indispensable para el funcionamiento
de nuestro sistema poltico democrtico y republicano. Son la escuela de
la civilidad y en ellos se forman los hombres susceptibles de ser elegido.
Acceso a la informacin pblica.
La constitucin reformada garantiza a los partidos el libre acceso a toda
informacin proveniente de rganos pblicos que considere necesaria,
estando stos obligados a darla. Los partidos deben acceder a la
documentacin, informes, despachos de comisin, censos, etc., con el fin
de tener un conocimiento real y preciso de los asuntos del pas, ya que
una de sus funciones es detectar los problemas que presenta la sociedad
y el estado, y proponer las soluciones que deben ser aplicadas para
remediarlos.
Difusin de sus ideas.
La constitucin nacional garantiza a los partidos, como intermediarios de
los ciudadanos ante la autoridad, la libre difusin de sus ideas. Los
partidos tiene el derecho de llegar a la sociedad, de dar a conocer sus
ideas y propuestas. La democracia implica informacin plena de las

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alternativas polticas. El estado debe garantizar tal derecho y la ausencia


de censura.
Capacitacin.
La constitucin establece que el estado debe contribuir a la capacitacin
de los dirigentes de los partidos polticos. Debe ayudar a la formacin y
educacin de los cuadros dirigentes. En argentina, el problema de la
educacin poltica de los dirigentes partidarios realizada a travs de un
procesos selectivo, no ha sido nunca encarado con un criterio racional...
solo puede sealarse, en algunas agrupaciones, iniciativas sobre creacin
de escuelas polticas o cursos para afiliados que, en definitiva, se reducan
a cumplir tareas de divulgacin de la doctrina partidaria. Los hombres
que integran los partidos tienen dada la radical importancia de stos en
nuestro sistema, la posibilidad de llegar al gobierno y enfrentarse a la
responsabilidad de tener en sus manos la administracin de los asuntos
pblicos.
Por tal motivo, el estado no puede dejar en manos de improvisados esta
tarea ; debe comprometerse en la formacin delos futuros gobernantes. El
estado

debe respetar

el principio

de igualdad de oportunidades,

brindando la posibilidad de una formacin poltica a quienes estn


interesados, y pertenezcan a un partido poltico, sin importar si se trata
de uno mayoritario con reales posibilidades de acceder al poder, o de uno
minoritario.
El estado no solo debe ayudar econmicamente a los partidos para la
formacin de sus dirigentes, sino tambin brindarles la posibilidad de
acceder a becas, seminarios y cursos de capacitacin. Los partidos
polticos son a la democracia lo que la universidad a la cultura.
DERECHOS POLITICOS.
Artculo 37 : Esta constitucin garantiza el pleno ejercicio de los
derechos polticos, con arreglo al principio de la soberana popular y de
las leyes que se dicten en consecuencia. El sufragio es universal, igual,
secreto y obligatorio.
La igualdad real de oportunidades entre varones y mujeres para el acceso
a cargos electivos y partidarios se garantizar por acciones positivas en la
regulacin de los partidos polticos y en el rgimen electoral.
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Disposicin transitoria segunda : Las acciones positivas a que alude el


art. 37 en su ltimo prrafo no podrn ser inferiores a las vigentes al
tiempo de sancionarse esta constitucin y durarn lo que la ley
determine. (corresponde al art. 37).
El art. 37 garantiza el pleno ejercicio de los derechos polticos que no
estaban enunciados expresamente en el clsico texto de la Constitucin
de 1853-1860. Se derivaban bsicamente por interpretacin del art. 33,
que establece que la declaraciones, derechos y garantas enumerados no
sern entendidos como negacin de otros no enumerados, pero que
nacen del principio de la soberana del pueblo y de la forma republicana
de gobierno. Este art. dej a salvo la existencia de derechos que, no
obstante no estar mencionados en la constitucin derivan del sistema
poltico adoptado.
Lo cierto es que hoy estos derechos polticos estn consagrados,
garantizados y reconocidos expresamente por la constitucin con arreglo
al principio de la soberana popular y de las leyes que en su consecuencia
se dicten.
El art. 37 est ntimamente ligado a una de las caractersticas de la
tipologa de la constitucin reformada : la participativa. Esto se manifiesta
tambin en el sufragio, en la institucionalizacin de los partidos polticos,
en la iniciativa y en la consulta popular.
El principio de la soberana popular.
Este principio de la soberana popular logr expresa consagracin en el
art.

33

de

la

Carta

Constitucional

(1853-1860)

se

ve

ahora

complementado con la incorporacin expresa al texto de la constitucin


en su art. 37.
En su aspecto instrumental, la soberana del pueblo significa la adopcin
de la legalidad republicana o democrtica, como especfica forma de
legitimidad de origen de los portadores del poder poltico.
El sufragio.
Es un derecho poltico, un derecho-deber que tiene como objetivo ser la
herramienta de la participacin.
El sufragio es el ejercicio del derecho electoral activo por parte de los
ciudadanos. Mediante l no solo se expresa la voluntad del pueblo para
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elegir a sus representantes, sino tambin para manifestar su opinin a


travs de los mecanismos de democracia semidirecta.
Tal como estaba contemplado en la legislacin, preserva su carcter de
universal ; es decir, la exclusin de cualquier tipo de condicionamiento de
orden econmico, intelectual o personal. De ah se desprende la no
discriminacin en materia electoral, el rechazo a cualquier tipo de
calificacin para poder ejercer el derecho cvico. El sufragio universal hace
a la esencia del estado constitucional contemporneo.
Es igual, pues se sigue el principio un hombre, un voto ; es decir, cada
elector se encuentra en la misma condicin que los dems votantes. Para
evitar la violacin de este principio, en la mayora de los sistemas se ha
implementado el registro y las listas de electores, determinando con
precisin quienes son los individuos habilitados para votar.
Adems es secreto, ya que el ciudadano no est obligado a revelar su
eleccin y se le garantiza que las autoridades tomar las medidas
necesarias para asegurar, en los lugares de votacin, el carcter secreto
del mismo.
A su vez es obligatorio, lo cual hace de este derecho (como se ha dicho en
doctrina un derecho-deber). El ciudadano tiene, por consiguiente, el
derecho de sufragio y el deber de votar en las elecciones.
Con la obligatoriedad del voto se reduce el abstencionismo poltico
originado por el escepticismo y la indiferencia poltica, pues un elevado
coeficiente de ausentismo electoral quiebra la relacin que debe existir
entre el pas real y el legal, con lo cual el gobierno no ser expresin fiel
de la voluntad ciudadana.
Hace ya ms de una dcada afirmbamos que el sufragio es un modo de
expresin del derecho natural del ciudadano a participar en la cosa
pblica. Su razn de ser no radica solo en el derecho ha participar en el
gobierno de la respblica sino tambin en el deber que, como miembro de
la comunidad poltica, tiene de interesarse en la gestin del bien comn.
En otros trminos, la misma constitucin proclama la triple naturaleza del
sufragio como derecho, deber y funcin, que exterioriza la energa poltica
reconocida a todo ciudadano para que elija y participe del gobierno de la

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comunidad. No es solo el derecho a intervenir en la eleccin de sus


representantes, sino a participar en la actividad gubernativa.
El sufragio no es otra cosa... que un modo de actualizar un derecho
natural del ciudadano de participacin en los asuntos comunes... como
todo derecho natural est, necesariamente, referido a un orden objetivo y
vinculado a un deber que lo justifica, resulta que el contenido y
significado del derecho natural de participacin est dado por el deber
correlativo que le otorga su sentido y valor tico. De ah se sigue que el
sufragio no es explica desde el derecho de participacin, sino desde el
deber comunitario que lo justifica.
La igualdad electoral.
El nuevo efecto significativo en materia de derechos polticos que
contiene el art. 37 en su segunda parte, es una recurrencia sobre la
igualdad o la no discriminacin de los sexos en materia poltica. En otras
palabras, toda persona tiene derecho a acceder en condiciones de
igualdad a las funciones pblicas del pas.
Este derivado del art. 16 sobre el principio de igualdad, est ahora
explicitado puntualmente en materia poltica. la constitucin aspira a
llegar a una igualdad real, es por eso que declara y garantiza la igualdad
real de oportunidades entre varones y mujeres para acceder a cargos
electivos y partidarios, y esta garanta tendr que hacerse efectiva a
travs de acciones positivas en la regulacin de los partidos polticos y del
rgimen electoral.
La constitucin reafirma de esta manera lo dispuesto por la ley 24.012,
que exige un mnimo de 30% de mujeres en las listas para elecciones
nacionales y ubicadas en lugares con posibilidad real de resultar electas.
El concepto de accin o discriminacin positiva, como estrategia para
corregir y superar la discriminacin histrica de las mujeres, reconoce tres
aspectos : por un lado, y aunque parezca obvio no lo es tanto, el
reconocimiento de la existencia de esta discriminacin ; en segundo lugar,
la voluntad de superarla, y por ltimo la promocin efectiva de la
igualdad. Es evidente que la legislacin que meramente prohibe la
discriminacin no haca suficiente para asegurar a las mujeres una
presencia y participacin efectiva en el mbito poltico y econmico. La
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accin positiva va ms all, desarrollando medidas concretas que


proporcionan a las mujeres posibilidades concretas de participacin.
Se trata de medidas que superen los obstculos que impiden llegar a la
igualdad entre hombres y mujeres, reconocidas por las leyes y las
constituciones de la mayora de los pases. La cuota mnima de
participacin de mujeres es uno de los mecanismos, que en el marco de
las acciones positivas, ha demostrado ser efectivo para asegurar la
presencia de las mujeres en los rganos de decisin de los partidos
polticos y en las listas para cargos electivos.
DERECHOS ENUMERADOS Y NO ENUMERADOS (ART. 33) :
ARTICULO 33 : Las declaraciones, derechos y garantas que enumera la
constitucin, no sern entendidos como negacin de otros derechos y
garantas no enumerados, pero que nacen del principio de la soberana
del pueblo y de la forma republicana de gobierno.Las pautas fundamentales :
La caracterizacin de la declaracin de derechos en nuestro sistema, y de
los derechos que en l se reconocen es la siguiente :
a)

Hay derechos enumerados por ej. los del art. 14 y derechos no


enumerados o implcitos por ej. los aludidos en el art. 33. Todo derecho
fundamental o primario del hombre puede y debe considerarse incluido
en la constitucin, est o no reconocido expresamente. En el bloque de
constitucionalidad, fuera del texto de la constitucin tambin hay
derechos que surgen de instrumentos internacionales con jerarqua
constitucional, y de otros tratados que slo son superiores a las leyes,
todo de acuerdo al art. 75 inc. 22.

b)

Los derechos, que son derechos del hombre en cuanto persona,


pertenecen tanto a nacionales o ciudadanos cuanto a extranjeros. Ello
deriva de varias pautas :

la constitucin los reconoce a los habitantes, es decir, sin acepcin de


nacionalidad o ciudadana.
la constitucin los extiende expresamente a los extranjeros en el art.
20.
los tratados internacionales prohiben discriminar.

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c)

Los mismos derechos referidos en los incisos anteriores reconocidos a


todos los habitantes, obligan como sujeto pasivo tanto al estado federal
como a las provincias.

d)

Los derechos que la constitucin reconoce no son absolutos sino


relativos. Ello quiere decir que son susceptibles de reglamentacin y de
limitacin, sea para coordinar el derecho de uno con el derecho de otro,
sea para que se cumplan su funcionalidad social en el orden al bien
comn, sea para tutelar el orden y la moral pblicos, sea por razn del
llamado poder de polica, etc..

e)

En orden a la interpretacin de los derechos la Corte Suprema tiene


dicho que la igual jerarqua de las clusulas constitucionales requiere
que los derechos fundados en cualquiera de ellas deban armonizarse
con los dems que consagran los otros preceptos constitucionales, ya
sea que versen sobre los llamados derechos individuales o sobre
atribuciones estatales.

f)

La igual jerarqua de todas y cada una de las normas constitucionales,


permite decir que todas las que declaran derechos gozan de igual
rango, no obstante lo cual los derechos en s no son todos iguales,
porque hay unos mas valiosos que otros.

g)

Las normas sobre derechos personales presentan el doble carcter de


disponibles e indispensables, resultan disponibles para el sujeto activo,
que puede a su discrecin ejercer o no ejercer el derecho del que es
titular. Pero son indisponibles en cuanto al sujeto pasivo, en la medida
en que ste debe una prestacin.

h)

El goce de los derechos en nuestro estado no puede subordinarse a la


reciprocidad que eventualmente otorguen estados extranjeros en
situaciones equivalentes a las protegidas en nuestra jurisdiccin
interna.

i)

El derecho internacional que se incorpora al derecho interno puede,


segn

la

ndole

de

las

normas

respectivas,

crear

derechos

obligaciones directas para los particulares, adems de las que sea


susceptible de engendrar interna e internacionalmente para el estado
que es parte en el tratado.

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j)

En cuanto a la proteccin de los derecho por parte del poder judicial, es


muy importante destacar que, conforme al derecho judicial emanado
de la Corte Suprema, cualquiera sea el procedimiento mediante el cual
se proponga a decisin de los jueces una cuestin justiciable, nadie
puede sustraer al poder judicial la atribucin inalienable y la obligacin
que tiene de hacer respetar la constitucin nacional y, en particular, las
garantas personales que reconoce, considerndose que excluir
compulsivamente

del

conocimiento

de

los

jueces

una

cuestin

justiciable donde se debate un derecho subjetivo importa agravio a la


garanta de la defensa en juicio.
Los derechos y la responsabilidad del estado.
El derecho judicial de la Corte admite que puede existir responsabilidad
indemnizatoria del estado cuando su actividad ha sido lcita o legtima. Tal
responsabilidad por actividad lcita procede si con su ejercicio se ha
originado un perjuicio a los particulares.
El deslinde que debe hacerse se aproxima al siguiente lineamiento :
a)

como principio, la actividad lcita no ofende a la constitucin.

b)

si versa sobre polticas gubernamentales, pueden stas atrapar al


control judicial en cuanto a su conveniencia, oportunidad, etc.

c)

si se afecta un derecho adquirido o se causa dao, la actividad lcita


genera responsabilidad del estado para indemnizar.

El principio de que el estado debe reparar los perjuicios causados a los


derechos mediante su actividad lcita cubre tanto el supuesto en que el
estado acta como administrador, cuanto aquellos en que acta como
legislador.
18.4.

DEBERES PBLICOS : a) fidelidad a la Nacin, b) defensa de

la Patria y de la Constitucin, c) respeto a las instituciones, d)


impedir las exorbitancias del poder, e) prestaciones y cargas
pblicas (arts. 17, 21, 22, 29, 36 y 119). Artculos comentados
por ZARINI.
Art. 17 : La propiedad es inviolable, y ningn habitante de la Nacin
puede ser privado de ella, sino en virtud de sentencia fundada en ley. La
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expropiacin por causa de utilidad pblica, debe ser calificada por ley y
previamente indemnizada. Slo el Congreso impone las contribuciones
que se expresan en el art. 4. Ningn servicio personal es exigible, sino
en virtud de ley o de sentencia fundada en ley. Todo autor o inventor es
propietario exclusivo de su obra, invento o queda borrada para siempre
del Cdigo Penal argentino. Ningn cuerpo armado puede hacer
requisiciones, ni exigir auxilios de ninguna especie.
Este artculo se relaciona con el art. 14, donde se expone el concepto de
propiedad. sta tiene en nuestra constitucin un amplio amparo : se
prohbe la confiscacin como sancin (art. 17) ; la prdida de la propiedad
slo podr ser por sentencia fundada en ley (art. 17) ; se la reglamenta
por ley (art. 14), y se la expropia por causa de utilidad pblica (art. 17).
Este artculo expresa que la propiedad es inviolable. Ello no significa
que la propiedad sea absoluta ni exenta de funcin social. Lo que la
clusula constitucional quiere decir es que ni el Estado ni los particulares
pueden daarla, turbarla, desconocerla o desintegrarla.
La Convencin Americana sobre Derechos Humanos (Pacto de San Jos de
Costa Rica) en su art. 21 (Derecho a la propiedad privada) dispone :
1.

Toda persona tiene derecho al uso y goce de sus bienes. La ley puede
subordinar tal uso y goce al inters social.

2.

Ninguna persona puede ser privada de sus bienes, excepto mediante el


pago de indemnizacin justa, por razones de utilidad o de inters social
y en los casos y segn las formas establecidas por la ley.

3.

Tanto la usura como cualquier otra forma de explotacin del hombre


por el hombre, deben ser prohibidas por la ley.

Ese artculo, que consagra el principio de la funcin social de la


propiedad, goza en nuestro Estado de jerarqua constitucional despus de
la reforma de 1994 (art. 75, inc. 22).
Art. 21 : Todo ciudadano argentino est obligado a armarse en defensa
de la patria y de esta Constitucin, conforme a las leyes que al efecto
dicte el Congreso y a los derechos del Ejecutivo nacional. Los ciudadanos
por naturalizacin son libres de prestar o no este servicio por el trmino
de diez aos contados desde el da en que obtengan su carta de
ciudadana.
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Las Fuerzas Armadas (Ejrcito, Marina y Aeronutica) y su gestin


especfica se encuentran normadas en nuestra constitucin no como
poder del Estado, sino como una actividad que debe ser regulada por el
legislador y aplicada, en ltima instancia, por el presidente de la
Repblica.
Los textos y los antecedentes de los arts. 21 y 22 presuponen fuerzas
armadas democrticas, que acten siempre dentro de la Constitucin y de
la ley, sometidas al gobierno civil con la finalidad especfica de defender
la Patria y sostener la Constitucin (art. 21). Estos propsitos se
compadecen con altos objetivos que, desde el Prembulo, vertebran el
orden normativo de la ley suprema : unin nacional, paz interior,
defensa comn.
La esencia de una y otra exigencia del art. 21 (armarse en defensa de la
Patria y de esta Constitucin) se encuentra en la justicia que significa
mantener

la

subsistencia

fundamental. Por otra

del

Estado

y del

orden

poltico-jurdico

parte importa, tambin, la defensa de la

supervivencia del hombre, que no puede vivir aislado fuera del organismo
social que integra.
Esto no significa que cada argentino, individualmente o en grupos, pueda
constituirse en rbitro del orden constitucional que precisamente prohbe
el art. 22. Pero cuando se encumbran en el poder regmenes tirnicos que
en forma abierta, sistemtica y reiterada, violan permanentemente la
Constitucin, nace el derecho natural de resistencia a la opresin, usando
el pueblo de una legtima defensa del orden jurdico fundamental del
Estado.
Para el cumplimiento de los fines del art. 21 de la Constitucin se ha
establecido el rgimen del servicio en las fuerzas armadas, que ha sido
estructurado con miras al alto objetivo de hacer material y efectivamente
posible la preparacin de la defensa de la Nacin, en tiempo de paz,
mediante el adiestramiento militar de sus hijos.
Esta norma se compadece en su letra y en su espritu con la Convencin
Americana sobre Derechos Humanos, llamada Pacto de San Jos de Costa
Rica, que a partir de la reforma constitucional de 1994, goza de jerarqua

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constitucional (art. 75, inc. 22. C. N.). En efecto, esta Convencin, en su


art. 32, con el ttulo Correlacin entre deberes y derechos, establece :
1.

Toda persona tiene deberes para con la familia, la comunidad y


la humanidad.

2.

Los derechos de cada persona estn limitados por los derechos


de los dems, por la seguridad de todos y por las justas
exigencias del bien comn, en una sociedad democrtica.

Art. 22 : El pueblo no delibera, sino por medio de sus representantes y


autoridades creadas por esta Constitucin. Toda fuerza armada o reunin
de personas que se atribuya los derechos del pueblo y peticione a
nombre de ste, comete delito de sedicin.
El

art.

22

ratifica,

en su primera

parte,

la

forma

de

gobierno

representativa que estable el art. 1. Se trata de la democracia


representativa elegida por los constituyentes como forma de expresin de
la soberana popular, que reconoce expresamente el art. 33. Acepta as la
teora del gobierno indirecto del pueblo, que elige sus mandatarios y
deposita en ellos el ejercicio del poder.
La segunda parte de este art. 22 es consecuencia de la violacin del
precitado principio representativo de gobierno y determina la existencia
del delito de sedicin. La accin consiste en atribuirse los derechos del
pueblo y peticionar a nombre de ste, vulnerando los mecanismos
representativos, con el intento de quebrar el sistema constitucional y las
instituciones polticas.
Inspirada en el art. 26 del Proyecto de Alberdi, esta clusula ha querido
prevenir la presin popular multitudinaria, inorgnica o encabezada por
militares, as como tambin la intervencin de las fuerzas armadas en la
lucha por el poder poltico. Por eso determina la existencia y las
caractersticas del delito de sedicin, que reprime el Cdigo Penal.
Los sediciosos no slo pueden ser componentes de alguna de las fuerzas
armadas (Ejrcito, Marina o Aeronutica). El concepto constitucional es
mucho ms amplio, porque se refiere a toda fuerza armada o reunin de
personas que se atribuyan los derechos del pueblo y peticionen a
nombre de l.

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Art. 29 : El Congreso no puede conceder al Ejecutivo nacional, ni las


Legislaturas provinciales a los gobernadores de provincia, facultades
extraordinarias, ni la suma del poder pblico, ni otorgarles sumisiones o
supremacas por las que la vida, el honor o las fortunas de los argentinos
queden a merced de gobiernos o persona alguna. Actos de esta
naturaleza llevan consigo una nulidad insanable, y sujetarn a los que los
formulen, consientan o firmen, a la responsabilidad y pena de los infames
traidores a la patria.
Este artculo proviene de la dolorosa experiencia vivida en nuestra
evolucin histrica, especialmente durante la poca de Rosas. Las normas
sancionadas por la legislatura de la provincia de Buenos Aires dan razn
suficiente

de

la

prevencin

prohibicin

adoptadas

por

los

constituyentes.
En efecto, la Legislatura de dicha provincia, por la ley del 6 de diciembre
de 1829, nombr gobernador y capitn general al coronel Juan Manuel de
Rosas, a quien revisti de las facultades extraordinarias que juzgue
necesarias para arreglar la administracin interior, proveer a sus
necesidades, prevenir ataques que intenten los anarquistas y afianzar el
orden y tranquilidad pblica.
Por decreto del 25 de enero de 1830, la Junta de Representantes resolvi
aprobar en todas sus partes la conducta poltica y militar del ciudadano
del Juan Manuel de Rosas como comandante general de campaa, desde
el primero de diciembre de 1828 hasta el 8 de diciembre prximo pasado,
en que tom posesin del gobierno de la provincia.
Adems declar que el ciudadano don Juan Manuel de Rosas ha sido
restaurador de las leyes e instituciones de la provincia de Buenos Aires.
Tambin se confiri a Rosas el grado de brigadier de la provincia,
reservndose la Legislatura promover oportunamente se reconozca bajo
este carcter en toda la Repblica.
La ley del 7 de marzo de 1835 deposita la suma del poder pblica de la
provincia en la persona del brigadier general don Juan Manuel de Rosas,
sin ms restricciones que las siguientes :
a)

deber conservar, defender y proteger la religin catlica apostlica


romana.
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b)

deber sostener y defender la causa nacional de la Federacin que han


proclamado todos los pueblos de la Repblica.

Este art. 29 se complementa ahora con las normas del art. 36,
incorporado a nuestra ley suprema por la reforma de 1994, disposiciones
que

genricamente

se

han

denominado

de

defensa

del

orden

constitucional y del sistema democrtico.


El 22 de agosto de 1984 fue promulgada la ley 23.077 que modific el
Cdigo Penal, reemplazando la expresin rebelin por la de atentados
al orden constitucional y a la vida democrtica. Esa ley tiende,
precisamente,

mediante

medidas

represivas,

proteger

la

vida

democrtica, la estabilidad de las instituciones fundamentales, la plena


vigencia de la Constitucin y el normal funcionamiento del Estado y de
sus rganos de poder.
Con tales finalidades, el texto de la ley 23.077 comprende tres tipos de
disposiciones :
a)

se derogan normas emanadas del gobierno de facto establecido en el


pas entre 1976 y 1983 ;

b)

se introducen importantes modificaciones al Cdigo Penal, y

c)

se establecen normas procesales para el juzgamiento de los delitos


caracterizados como lesivos al orden constitucional y a la vida
democrtica.

Art. 36 : Esta Constitucin mantendr su imperio aun cuando se


interrumpiere su observancia por actos de fuerza contra el orden
institucional y el sistema democrtico. Estos actos sern insanablemente
nulos.
Sus autores sern pasibles de la sancin prevista en el art. 29,
inhabilitados a perpetuidad para ocupar cargos pblicos y excludos de
los beneficios del indulto y la conmutacin de penas.
Tendrn las mismas sanciones quienes, como consecuencia de estos
actos, usurparen funciones previstas para las autoridades de esta
Constitucin o las de las provincias, los que respondern civil y
penalmente de sus actos. Las acciones respectivas sern imprescriptibles.
Todos los ciudadanos tienen el derecho de resistencia contra quienes
ejecutaren los actos de fuerza enunciados en este artculo.
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