EL DERECHO INDGENA Y EL SISTEMA JURDICO DOMINANTE.

EL CASO DE OAXACA Gabriela KRAEMER BAYER

SUMARIO: I. Introduccin. II. Entre la ley y la costumbre. III. La Ley Indgena de Oaxaca. IV. Algunas opiniones de jueces y magistrados de Oaxaca acerca de la Ley Indgena y el derecho indgena. V. Algunas reflexiones propositivas. VI. Bibliografa.

I. INTRODUCCIN Este ensayo versa en torno al debate sobre el pluralismo jurdico. A raz del movimiento indgena que en Mxico se fue forjando en los aos ochenta y alcanz visibilidad a partir de la aparicin del Ejrcito Zapatista de Liberacin Nacional en 1994, el tema del derecho o sistema normativo indgena 1 fue tomando cada vez mayor relevancia y dio lugar a cambios constitucionales y legales a nivel federal y local. Los de mayor alcance en Mxico se realizaron en Oaxaca entre 1995 y 1998. En este lapso se modific dos veces la legislacin electoral introduciendo la modalidad de eleccin bajo el rgimen de normas de derecho consuetudinario ms conocido como de usos y costumbres, la Ley Estatal de Educacin, el Cdigo Penal y de Procedimientos Penales y la Constitucin Poltica del estado y se cre la Ley de Derechos de los Pueblos y Comunidades Indgenas a la que nos referiremos de aqu en adelante como Ley Indgena. La pregunta ahora es qu tanto estos cambios legales favorecen la articulacin entre el sistema dominante y los distintos sistemas normativos indgenas en Oaxaca? La pregunta es importante porque la misma Ley Indgena exige esta articulacin en su artculo 33.
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Tambin se utilizan los conceptos de derecho consuetudinario o usos y costumbres.

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En muchas comunidades indgenas subsisten normas, formas de administracin de justicia e instituciones diferentes a las previstas en el sistema jurdico dominante. Los sistemas normativos indgenas se han desarrollado por ms de quinientos aos en una relacin de articulacin y oposicin a las formas jurdicas del sistema dominante. Se trata de la coexistencia de matrices jurdicas diferentes, una de las cuales hegemoniza a las otras. Las organizaciones indgenas que presionaron por el reconocimiento legal del derecho indgena esperaban asegurar mayor autonoma para sus pueblos y una relacin ms justa con la sociedad nacional. Parece que este objetivo no se ha alcanzado. Para explicar las razones por las que se dificulta esta articulacin ms horizontal empezaremos por abordar brevemente las diferencias entre el modelo jurdico dominante y el derecho indgena tal como se han sealado en la literatura. Despus veremos las reformas legales en Oaxaca relacionadas con el derecho indgena y la opinin de magistrados y jueces acerca de estas reformas. Finalmente propondremos una alternativa orientada a crear nuevos mecanismos de articulacin entre los dos tipos de sistema jurdico previstos en Oaxaca. II. ENTRE LA LEY Y LA COSTUMBRE Empecemos por considerar las principales diferencias entre el sistema dominante y el derecho indgena. El primer problema que se nos presenta es de tipo conceptual. Las sociedades modernas pretenden conformarse al ideal de un pueblo, un estado, una nacin y un sistema de derecho, lo que en la prctica no ocurre en casi ningn lado.2 De hecho en muchos pases, entre ellos Mxico, existen pueblos, con sus autoridades y sus sistemas normativos subordinados dentro del Estado-nacin. Al surgir el inters por estos sistemas de derecho positivo subordinados se los denomin de acuerdo con el gentilicio del pueblo al que pertenecen (derecho tzotzil, derecho zapoteco) en la misma forma en que hablamos del derecho de pueblos antiguos, derecho romano, por ejemplo. Por extensin resulta el trmino derecho indgena. El problema aparece cuando queremos comparar el derecho dominante sancionado por el Estado con estos sistemas subordinados que ahora empiezan a ser parcialmente reconocidos por el mismo. Si

2 Gellner trata ampliamente este tema. Gellner, Ernest, Naciones y nacionalismo, 2a. ed., Madrid, Alianza Editorial-Consejo Nacional para la Cultura y las Artes, 1983.

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hablamos de derecho mexicano o nacional esto no es correcto porque el derecho zapoteco tambin es mexicano y pertenece a la nacin, no es un derecho extranjero. Para evitar estos inconvenientes usar el adjetivo dominante o no indgena para referirme al derecho vinculado ms directamente al Estado mexicano. El derecho nacional dominante constituye una esfera bien diferenciada del resto de la cultura y cuenta con un aparato administrativo y especialistas profesionales, de manera que el mbito del derecho se distingue claramente de otras instituciones sociales. El derecho indgena, en cambio, est inmerso en el todo social y cultural poco diferenciado, por lo que no es fcil distinguirlo de normas de convivencia cotidianas, religiosas, o incluso de recomendaciones tcnicas. La imparticin de justicia en las comunidades indgenas de Mxico es una de las actividades que realizan los detentadores de ciertos cargos que forman parte de un sistema jerrquico, civil y religioso, en el que participa toda la comunidad. Todos los miembros varones adultos tienen que desempear algunos de los cargos ms bajos; los ms altos son ocupados por los que demostraron mayores aptitudes cuando sirvieron en ocasiones anteriores. Los conflictos cotidianos o delitos de diversa ndole suelen ser denunciados ante las autoridades que ocupan los puestos ms altos en este sistema. En algunas comunidades, si el problema es muy complejo, pueden pedir apoyo a ancianos respetados o incluso llevar el caso a la asamblea comunitaria. El sistema jurdico dominante integra un corpus legal escrito; el derecho indgena se transmite de forma oral, lo que lo hace mucho ms flexible y capaz de adecuarse a nuevas circunstancias. Por esta razn, aunque ha habido intentos por recopilar las leyes indgenas en forma escrita, estos esfuerzos no han prosperado.3

Antes de la Segunda Guerra Mundial, varios antroplogos britnicos que trabajaban en frica, intentaron codificar las normas de determinados grupos, por ejemplo, Schapera, 1938. En las Filipinas, Barton trat de recabar las normas de los ifugao (1919) y los kalingas (1949) para los administradores estadounidenses. Collier, Jane F., Problemas terico-metodolgicos en la antropologa jurdica, en Pueblos indgenas ante el derecho, Chenaut, Victoria y Sierra, Mara Teresa (coords.), Mxico, CIESAS-Centro Francs de Estudios Mexicanos y Centroamericanos, 1995, p. 47. Acerca de la flexibilidad del derecho indgena, vase Haviland, John B., La invencin de la costumbre: el dilogo entre el derecho zinacanteco y el ladino durante seis dcadas, en Costumbres, leyes y movimiento indio en Oaxaca y Chiapas, Len Pasquel, Lourdes de (coord.), Mxico, CIESAS-Porra, 2001, pp. 187 y 188.

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El derecho dominante est orientado principalmente a proteger intereses de individuos aunque stos no sean slo personas fsicas y exista tambin la figura del inters pblico. El derecho indgena, en cambio, protege una relacin individuo, colectividad y entorno natural, difcil de comprender para una mente liberal. Para captar el significado profundo de esta diferencia es necesario tomar en cuenta que por muy evidente que nos parezca la concepcin occidental de persona como un universo motivacional y cognoscitivo limitado, nico, ms o menos integrado, un centro dinmico de conciencia, emocin, juicio y accin organizado como un todo distintivo y situado contrastantemente tanto frente a otras totalidades parecidas, como frente a sus entornos sociales y naturales. sta es una idea que no es compartida por los pueblos indgenas de Mxico, como tampoco lo es por muchos otros pueblos del mundo.4 El anlisis de Bartolom acerca de la construccin social de la persona en las etnias mesoamericanas enfatiza varios aspectos. El antropomorfismo clasificatorio indgena que equipara las taxonomas corporales, sociales, naturales y csmicas. Las casas, las comunidades, el grupo social, los rboles, el universo y muchos otros elementos del mundo social, natural o sobrenatural, tienen ombligo, corazn, cabeza, piel, cabellera, etctera, de manera que, desde un punto de vista fsico el cuerpo humano es entonces constructor y reproductor de la realidad. Otro aspecto, muy importante para el tema que nos ocupa, es la relacin entre el parentesco y la organizacin poltica. En Oaxaca varias lenguas indgenas utilizan un mismo trmino para nombrar a todos los parientes de un grupo generacional horizontal (hermanos y primos). As como a nios, jvenes, adultos y ancianos les corresponden determinados desempeos domsticos, tambin tienen una especfica insercin poltica mediante el sistema de cargos mencionado antes. Las normas ideales de comportamiento domstico y las de comportamiento poltico tienden a identificarse. Los jvenes, que ocupan los cargos bajos del sistema (mensajeros, intendentes y policas) son como los hijos colectivos de la comunidad. Los cargos altos, que entre sus funciones tienen la de administrar justicia, son padre y madre de la comunidad, y los ancianos son los abuelos de la misma. Nte-

En este artculo Geertz describe la concepcin de persona de balineses, javaneses y marroques entre los aos cincuenta y sesenta del siglo XX en contraste con la concepcin occidental.

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se la diferencia con la idea del juez desinteresado del sistema de derecho dominante, que se excusa si existe vnculo familiar con los interesados. Por ltimo, la concepcin mesoamericana del cuerpo considera tres entidades anmicas, una ubicada en la cabeza, otra en el corazn y otra en el hgado. La ubicada en la cabeza (tonal) puede abandonar el cuerpo temporalmente, teniendo cierta voluntad propia, a diferencia de las otras dos que abandonan el cuerpo nicamente en el momento de la muerte. El carcter del tonal depende de las fuerzas del cosmos que imperaban en el da del nacimiento del nio, del momento en que es fijado por el ritual del bautismo y de la forma en que el individuo aprovecha sus posibilidades. Actualmente los indgenas conciben el tonal como un alter-ego animal. Vinculada al tonal est la capacidad de algunos hombres, curanderos o brujos que tienen un tonal fuerte, de transformarse en su animal compaero o nahual y como tal actuar. Los nahuales habitan una especie de mundo social paralelo que a su vez est vinculado con los antecesores mticos de la comunidad. Por esta va el poder poltico-parental est tambin vinculado al nahualismo. Esta concepcin de la persona cuya complejidad se presenta aqu de manera en exceso sinttica, supone tambin una concepcin de la accin humana, la culpa, el castigo, el bien que debe preservar el derecho indgena, el sentido que tiene para los indgenas el acto de hacer justicia y el papel que deben cumplir los que administran justicia, distinta a la que rige el derecho dominante. Pero la diferencia ms importante tiene que ver con los medios con que cuenta para imponerse. Es claro que el derecho dominante obtiene su fuerza obligatoria del vnculo con el Estado. En el caso del derecho indgena se ha dicho que caracteriza a las sociedades sin Estado o que operan sin referencia al Estado. Realmente, en el caso de los pueblos indgenas de Mxico, ninguno de los dos sistemas es comprensible en su totalidad sin referencia al otro. La posibilidad de imponer las normas del derecho indgena depende en parte de la existencia del aparato jurdico del Estado como amenaza latente. Sin embargo, los sistemas normativos indgenas cuentan con otros medios para asegurar su cumplimiento. En este sentido, un aspecto muy importante que han resaltado varios investigadores es la diferencia en el procedimiento o incluso concepcin de lo que significa hacer justicia. Los trabajos de Collier y Sierra muestran que mientras la justicia tal como es concebida dentro del sistema de derecho dominante busca castigar al culpable, en las comunidades indgenas el objetivo es ms bien conciliar a las partes en conflicto, objetivo que cuenta con una justificacin ideolgica.

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Se trata, no tanto de encontrar la verdad sobre los hechos sino de hallar una solucin, con la participacin activa de los involucrados en el conflicto, que finalmente los litigantes puedan aceptar libremente.5 Por esa razn los juicios de los indgenas suelen ser sumarios y la resolucin inapelable, 6 ellos evitan las segundas instancias porque alargan el conflicto. El proceso conciliatorio generalmente es presidido por ms de una persona y en casos difciles puede pedirse el consejo de los ancianos. Si las autoridades no logran resolver el conflicto, al menos en algunas comunidades, pueden elegir entre llevar el asunto a la instancia no indgena correspondiente o a la asamblea de todos los miembros de la comunidad. El prestigio y la habilidad discursiva de las autoridades encargadas de presidir los procesos conciliatorios juegan tambin un papel importante. En sntesis, las normas del derecho nacional dominante, en principio, lograran obediencia porque el sistema cuenta con cierta legitimidad y porque existe la amenaza del castigo si se infringen. Es de sobra conocido que en el caso de Mxico al menos, la legitimidad como creencia en el sistema de justicia se encuentra algo erosionada y debido al grado de impunidad, la amenaza del castigo es tambin menos eficaz. En el caso del derecho indgena, las normas se aceptan principalmente porque los mismos litigantes las actualizan discursivamente en el proceso de resolucin de conflictos, porque cuentan para ello con varias autoridades investidas con alguna legitimidad civil y religiosa y ante la amenaza, no del castigo previsto por la ley, sino de algo mucho ms inmediato y real: el verse obligados a tratar su asunto en el engorroso, caro y desigual sistema de justicia mestizo o enfrentarse a la implacable asamblea comunitaria.7
5 Para la legitimacin religiosa del procedimiento conciliatorio, adems de Collier, se puede consultar tambin Lipp, Frank J., The Mixe of Oaxaca. Religion, Ritual, and Healing, Austin, University of Texas Press, 1991, pp. 99-101. 6 La Sindicatura Municipal, Alotepec Mixe, Oaxaca, elabor un documento que en la parte b) Aspecto estructural, 6) Carcter expedito de la justicia e inapelabilidad de las resoluciones, seala: a los infractores casi siempre se les juzga de manera inmediata y sumaria, y la decisin que se toma normalmente no es apelable (ms que en casos extremos, ante la asamblea). Sindicatura Municipal, Alotepec Mixe, Oaxaca, El Sistema Normativo Mixe. Filosofa, conceptos, estructura, normas y procedimientos, Taller de armonizacin y articulacin de sistemas normativos, febrero de 1999, indito. 7 El papel de la asamblea comunitaria en los procesos de administracin de justicia ha sido tratado en: Sindicatura Municipal, Alotepec Mixe, Oaxaca, cit., nota 6. Tambin en Kraemer Bayer, Gabriela, Los menores infractores, formas de control en el Distrito Federal y en una comunidad mixe, Alegatos, Mxico, nm. 44, 2000, pp. 18-23.

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Los sistemas normativos indgenas no son algn resto de prctica arcaica que hubiera logrado sobrevivir hasta nuestros das, ms bien se trata del producto histrico de la articulacin intertnica. En las justificaciones ideolgicas de estos sistemas normativos podemos encontrar creencias prehispnicas, pero la prctica cotidiana de conciliacin en las comunidades refleja la influencia del derecho colonial y moderno adems de la historia y condiciones especficas de cada contexto concreto. Los estudios en el campo de la antropologa jurdica en Mxico muestran fehacientemente que existen diversos sistemas normativos indgenas diferentes al derecho nacional dominante tanto en su concepcin, como en los procedimientos y en cuanto a los derechos y obligaciones que otorga e impone a los individuos y a la comunidad. Por ello, en los Acuerdos de San Andrs entre el gobierno mexicano y el EZLN se acuerda que el Estado:
promover que el derecho positivo mexicano reconozca las autoridades, normas y procedimientos de resolucin de conflictos internos a los pueblos y comunidades indgenas, para aplicar justicia sobre la base de sus sistemas normativos internos, y que mediante procedimientos simples, sus juicios y decisiones sean convalidados por las autoridades jurisdiccionales del Estado.8

El primer estado que los reconoce en la Constitucin Poltica y en la legislacin secundaria es Oaxaca. III. LA LEY INDGENA DE OAXACA En 1998 se modifica el artculo 16 de la Constitucin del Estado de Oaxaca de manera que sta, a diferencia de la Constitucin nacional, recoge fielmente lo signado en los Acuerdos de San Andrs. En ella se reconoce:
El derecho a la libre determinacin de los pueblos y comunidades indgenas se expresa como autonoma, en tanto partes integrantes del Estado de Oaxaca, en el marco del orden jurdico vigente; por tanto dichos pueblos y comunidades tienen personalidad jurdica de derecho pblico y gozan de derechos sociales.
Acuerdos del gobierno federal y el Ejrcito Zapatista de Liberacin Nacional sobre derecho y cultura indgena (formalizado el 16 de febrero de 1996). Documento 1. Compromisos del gobierno federal con los pueblos indgenas, inciso 3.
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Asimismo el Estado reconoce a los pueblos y comunidades indgenas, sus formas de organizacin social, poltica y de gobierno, sus sistemas normativos internos, la jurisdiccin que tendrn en sus territorios, el acceso a los recursos naturales de sus tierras y territorios, su participacin en el quehacer educativo y en los planes y programas de desarrollo, sus formas de expresin religiosa y artstica, la proteccin de las mismas y de su acervo cultural y en general para todos los elementos que configuran su identidad.

En los juicios en que un indgena sea parte, la Constitucin no slo prev el derecho a un traductor bilinge sino que exige que de preferencia los procuradores de justicia y los jueces sean hablantes de la lengua nativa adems de tomar en cuenta su condicin, prcticas y costumbres, durante el proceso y al dictar sentencia. Pero sobre todo: Se reconocen los sistemas normativos internos de los pueblos y comunidades indgenas, as como jurisdiccin a las autoridades comunitarias de los mismos. A continuacin se hace referencia a una ley reglamentaria que es la mencionada Ley Indgena9 que establece en su artculo 29:
El estado de Oaxaca reconoce la validez de las normas internas de los pueblos y comunidades indgenas en el mbito de las relaciones familiares, de la vida civil, de la organizacin de la vida comunitaria y en general de la prevencin y solucin de conflictos al interior de cada comunidad, siempre y cuando no contravengan la Constitucin Poltica del estado, las leyes estatales vigentes ni vulneren derechos humanos ni de terceros.

En la misma ley se especifica la homologacin y convalidacin de los procedimientos, juicios, decisiones y resoluciones como un mecanismo de doble va. Cuando en los procesos intervienen indgenas, las autoridades administrativas, jueces y procuradores, aplicarn las leyes estatales vigentes, homologndolas con las normas internas de cada pueblo y comunidad (artculo 33):
Las decisiones tomadas por las autoridades de los pueblos y comunidades indgenas con base en sus sistemas normativos internos y dentro de sus mbitos jurisdiccionales, sern compatibilizadas y convalidadas por las

Publicada el 17 de junio de 1998.

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autoridades estatales respectivas, cuando se sometan a su consideracin, siempre y cuando no contravengan la Constitucin general de la Repblica (artculo 34).

Los cambios a la Constitucin y a la legislacin secundaria de Oaxaca en materia indgena reconocen derechos a los pueblos indgenas que no se han logrado plasmar en la Constitucin general de la Repblica. Conceptos como sistema normativo indgena, territorio, autonoma, el reconocimiento de personalidad jurdica de derecho pblico a pueblos y comunidades indgenas y jurisdiccin a las autoridades indgenas han sido tema de amplias controversias hasta el punto de que fueron excluidos del texto de la carta magna o mucho ms acotados que en la legislacin oaxaquea. La Ley Indgena de Oaxaca tiene un valor simblico muy importante al reconocer explcitamente, al nombrarlos, quince pueblos y al mencionar los derechos indgenas individuales y colectivos. En el terreno prctico la legislacin electoral, la referida a la educacin bilinge y bicultural y a los derechos lingsticos ha tenido un impacto innegable. En cambio, en el terreno de la administracin de justicia, aunque nominalmente se reconocen los sistemas normativos indgenas, stos no son tratados como lo que son, sistemas en conflicto, diferentes en todos los aspectos mencionados ms arriba, por lo que resulta ms compleja de lo que la ley reconoce, la articulacin entre ellos. La primera observacin que hay que hacer a esta ley es que anula lo que otorga al aadir al artculo 29 la acotacin siempre y cuando no contravengan la Constitucin Poltica del Estado, las leyes estatales vigentes ni vulneren derechos humanos ni de terceros. Esto queda ms claro si precisamos lo que permite. Se reconoce jurisdiccin a las autoridades indgenas electas en sus comunidades o municipios y se precisa la materia de su competencia. En relacin con lo ltimo el artculo 38 aclara:
Que la materia de las controversias verse sobre: delitos que estn sancionados en el Cdigo Penal del Estado de Oaxaca, con pena econmica o corporal que no exceda de dos aos de prisin, en estos casos las autoridades comunitarias actuarn, a travs de sus rganos competentes, como auxiliares del Ministerio Pblico o del Poder Judicial; tenencia individual de la tierra en la comunidad de referencia, faltas administrativas y de polica; atentados contra las formas de organizacin, cultura, servicios comunitarios, trabajos y obras pblicas; cuestiones del trato civil y familiar; incumplimiento del deber de las madres y padres de familia consistente en enviar

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a sus hijos e hijas a la escuela; y en general, todos aquellos casos en los que los ascendientes o los esposos y esposas no se conduzcan como buenos padres y madres de familia.

El hecho es que la materia que las autoridades indgenas pueden tratar de manera independiente del Ministerio Pblico o del Poder Judicial son asuntos que un juez civil o familiar tratara de forma muy parecida. Se trata de asuntos que, o bien corresponde sancionar a las autoridades municipales de acuerdo con la reglamentacin local, o bien, por no perseguirse de oficio, pueden resolverse con el acuerdo entre las partes. Si es cierto, como lo indican varias investigaciones, que las autoridades indgenas tradicionalmente atienden los conflictos mediante la conciliacin, entonces no requieren el reconocimiento de la ley indgena para hacerlo. En el mismo artculo se sealan algunos aspectos procesales y lmites en cuanto a las penas que las autoridades indgenas pueden imponer. En sntesis stas se reducen a penas econmicas y mximo 48 horas de crcel ya que se prohben expresamente penas corporales de mayor duracin y desde luego aqullas que atenten contra los derechos humanos o contra las garantas individuales y sociales establecidas en la Constitucin general de la Repblica. Pero, qu sucede, si los interesados no aceptan la resolucin de la autoridad indgena?
En los casos en que los indgenas o sus pueblos y comunidades sean parte o partes, se abrir de oficio la segunda instancia a efecto de verificar que los derechos individuales y sociales de aquellos efectivamente hayan sido reconocidos y respetados. Los magistrados revisarn las actuaciones de los jueces que conocieron en primera instancia (artculo 32). Cuando en los procedimientos intervengan algn pueblo o comunidad indgena, o algn hombre o mujer indgena, las autoridades administrativas, jueces y procuradores, aplicarn las leyes estatales vigentes, homologndolas con las normas internas de cada pueblo y comunidad. Para ello se basarn en la informacin que en diligencia formal les proporcione la autoridad comunitaria del pueblo o comunidad indgena correspondiente, buscando en todo caso la apropiada articulacin entre dichas normas (artculo 33). Las decisiones tomadas por las autoridades de los pueblos y comunidades indgenas con base en sus sistemas normativos internos y dentro de sus mbitos jurisdiccionales, sern compatibilizadas y convalidadas por las autoridades estatales respectivas, cuando se sometan a su consideracin,

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siempre y cuando no contravengan la Constitucin general de la Repblica (artculo 34). La convalidacin de la imposicin de sanciones con base en los sistemas normativos internos se har sin menoscabo de los derechos humanos y tomando en consideracin la normatividad vigente para el Estado (artculo 35). Las resoluciones de las autoridades comunitarias de los pueblos y comunidades indgenas debern ser consideradas como elementos necesarios para formar y fundar la conviccin de jueces y magistrados (artculo 38).

En sntesis, todo esto quiere decir que jueces y magistrados homologarn, compatibilizarn y convalidarn las resoluciones de las autoridades indgenas cuando sean sometidas a su consideracin en los casos en que la ley estatal, la Constitucin local y nacional y los derechos humanos lo permitan; esto es, cuando la legislacin del derecho nacional dominante y el sistema normativo indgena coinciden. En caso contrario aplicaran la legislacin estatal. Si muchos indgenas se llegaran a inconformar de las resoluciones de sus autoridades ante jueces locales y stos cumplieran con lo previsto en el artculo 32 de la Ley de Derechos de los Pueblos y Comunidades Indgenas que los obliga a tramitar ante la segunda instancia la revisin de los casos en que intervienen indgenas, asistiramos en el Tribunal Superior de Justicia de Oaxaca a la proliferacin de ejercicios de traduccin orientados a descubrir, entre la normatividad indgena operante, aquellas disposiciones que concuerdan con las leyes vigentes en Oaxaca. Durante la Colonia hubo un movimiento comparable entre los frailes que, tratando de defender la cultura indgena, sostenan que los pueblos aborgenes no estaban completamente presos del demonio, sino que entre sus creencias haba algunas de inspiracin divina, aqullas que coincidan con la religin catlica. La analoga es con el fin de mostrar que si este ejercicio de traduccin llegara a ocurrir, con ello no se estara logrando una autntica articulacin de distintos sistemas normativos, lo que realmente se obtendra es un proceso de asimilacin del sistema normativo dominado por el dominante. Una autntica articulacin supone que los sistemas en contacto se enriquecen y fortalecen mutuamente. Pero, como lo mostrar a continuacin, en realidad no ocurre ni la asimilacin ni el fortalecimiento mutuo de los sistemas normativos, lo que prevalece es un funcionamiento paralelo de

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sistemas distintos y el uso estratgico de las alternativas abiertas para los usuarios segn su conocimiento y contacto con las instancias judiciales. Esto a pesar de las reformas legales aprobadas hace cinco aos. IV. ALGUNAS OPINIONES DE JUECES Y MAGISTRADOS DE OAXACA ACERCA DE LA LEY INDGENA
Y EL DERECHO INDGENA

En la literatura antropolgica, actualmente se encuentran varios estudios acerca de los procesos de resolucin de conflictos en comunidades indgenas, pero no he encontrado en la literatura la voz de la otra parte, si se trata de trabajar en pos de un posible pluralismo jurdico, esto es, los funcionarios del sistema nacional dominante: ministerios pblicos, jueces, magistrados y abogados litigantes. Lo que presento a continuacin es slo un primer intento por incluir en la discusin esta otra parte. No pretende ser un punto de vista representativo, pero considero que permite ver mejor el problema. Mi primera sorpresa fue al saber que los magistrados10 que segn la ley, de oficio deban revisar todos los casos en que intervienen indgenas, no haban tratado ningn caso en el que pudieran aplicar la multicitada Ley Indgena. Las causas que adujeron los magistrados para este hecho fueron bsicamente las siguientes. El desconocimiento de la ley por parte de los indgenas. Si ellos no la conocen, no saben que pueden inconformarse de las resoluciones de sus autoridades. En la primera versin de dicha ley se sealaba la obligacin del Ejecutivo de hacerla traducir en un plazo de seis meses a las distintas
Decid entrevistar algunos magistrados del Tribunal Superior de Justicia de Oaxaca, ya que supuse que all se concentraran la mayor parte de los casos en que se hubiera aplicado la homologacin, compatibilizacin y convalidacin entre los sistemas normativos en conflicto. Dada la estructura jerrquica y formal del sistema de justicia, decid solicitar al presidente del mencionado tribunal la oportunidad de realizar entrevistas a magistrados acerca de las experiencias en cuanto a la aplicacin de la llamada Ley de Derechos de los Pueblos y Comunidades Indgenas. Se me permiti entrevistar, sin restriccin de tiempo, a dos magistrados de salas de lo penal y uno de lo civil. Los magistrados fueron seguramente seleccionados por su conocimiento o inters por el tema indgena. Uno de ellos haba participado en la elaboracin de la mencionada Ley Indgena, otro es originario de una comunidad indgena y todos ellos tuvieron, antes de ser magistrados, una amplia experiencia como jueces en zonas indgenas, tambin haban escrito y participado en eventos sobre el tema.
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lenguas indgenas y se sealaba la instancia que deba hacer del conocimiento de la poblacin del Estado el contenido de dicha ley. Esto no ocurri. El desconocimiento de la ley por parte de los jueces y abogados. Los magistrados entrevistados consideran que los jueces no conocen la ley indgena. Al preguntar a cuatro jueces de la zona zapoteca del Istmo de Tehuantepec acerca de la aplicacin de dicha ley en su rea de trabajo, slo uno me dio una respuesta que denota al menos algn conocimiento de la misma, pero l tampoco puede emplearla ya que los defensores de los indgenas pertenecientes a la Procuradura Indgena no la utilizan. Probablemente porque no la conocen. El racismo imperante en Oaxaca. Principalmente los ministerios pblicos y policas, pero tambin algunos jueces, tienden a descuidar los asuntos cuando se trata de indgenas porque los desprecian. Los abogados defensores, no slo no conocen la Ley Indgena, muchos no estn de acuerdo por la misma razn. Adems, los ministerios pblicos y jueces se han burocratizado mucho, slo ven los papeles. Antes estaban obligados a ponerse en contacto con las autoridades municipales, ahora ya no lo hacen. Por otra parte, los indgenas no cuentan con recursos para impulsar sus asuntos hasta la segunda instancia. La Ley Indgena no permite su aplicacin. Para el Estado fue una cuestin sociopoltica pero no ha aterrizado, decan los magistrados. Ellos mencionaron el candado ya citado del artculo 29: siempre y cuando no contravengan... Uno de ellos considera que la gran mayora de las normas indgenas chocan con las leyes nacionales, por lo que reconocer el derecho indgena implicara modificar toda la legislacin nacional y en ese caso surgira el problema de hasta dnde es posible aceptar las normas indgenas. Otro de los entrevistados consider que no tenemos la mecnica para convalidar una resolucin de la autoridad tradicional. Los entrevistados hablaron muy bien de la figura del alcalde como capaz de resolver en asuntos civiles y familiares. Uno de ellos incluso mencion que anteriormente estaban contempladas en la ley competencias ms amplias para esta autoridad, lo que consideraba mejor. Tambin reconocen la capacidad de algunas autoridades tradicionales para resolver diversos conflictos de manera que no lleguen a los jueces. El problema se presenta cuando entran en contradiccin los dos sistemas. En cuanto a la materia penal, en las legislaciones anteriores, a nivel federal y local exista la figura de pena atenuada, debido a la extrema

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miseria y atraso cultural del indgena. Segn uno de los magistrados, fue una magnfica salida. A partir de 1994 en la legislacin federal y posteriormente en las locales se adopt el error de tipo y de prohibicin y se elimin la pena atenuada. Fue contraproducente esta reforma. Aunque el mismo magistrado reconoce que el error de prohibicin se adecua bien a la situacin indgena.11 Por otra parte, la Ley Indgena en lugar de beneficiar, nos complica, porque cmo convalidar una resolucin que se opone al derecho positivo? Los jueces de Juchitn que entrevist estn conscientes que existe un uso estratgico del derecho que lleva a desvirtuar el sentido de algunas normas. Los jueces de lo penal y de lo familiar, por ejemplo, mencionaron que la mayora de las acusaciones de violacin son en realidad promesas incumplidas de matrimonio. La familia de la mujer para obligar al hombre a cumplir su promesa de matrimonio lo acusa de violacin. Igualmente el juez familiar considera que existe un abuso del derecho en casos de divorcio. En Juchitn, municipio indgena, los conflictos entre las parejas deben ser tratados primero por los padrinos de ambos y en caso de que no se logre acuerdo, el asunto se lleva ante la autoridad municipal donde se presiona con la amenaza de crcel. El juez considera que las parejas que llevan su caso ante l usan el derecho ms que para defenderse para destruir. De acuerdo con su apreciacin, el que lleva una demanda de divorcio ante el juzgado no intenta solucionar su problema ni defenderse de la coaccin ilegal de las autoridades municipales, ms bien busca perjudicar a la otra parte con un proceso tedioso, largo y costoso al que no est acostumbrado, por eso digo que abusan del derecho. El juez penal menciona diversos casos originados en las costumbres indgenas para los cuales habra una justificacin legal en el Cdigo Penal; igualmente, los casos relacionados con la utilizacin de los recursos naturales por parte de los indgenas podran resolverse haciendo uso de la Ley Indgena, pero los abogados de la Procuradura Indgena no recurren a estos instrumentos. Considera tambin que las autoridades tradicionales podran ser habilitadas para resolver por va conciliatoria la enorme canti11

En el caso de la utilizacin de huevos de tortuga por los huaves o del platillo de iguana que venden las seoras en el mercado. Estos productos los indgenas los consumen tradicionalmente. Se puede aplicar lo que se llama error de prohibicin directo que consiste en que la persona acusada desconoce la norma que prohbe la accin de la que se le acusa. Juez penal de Juchitn.

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dad de denuncias por lesiones leves durante las velas (festejos tradicionales en Juchitn) en las que el juzgado invierte muchos recursos y el resultado es muy pobre. Las entrevistas mostraron que los jueces con los que habl aunque conocen poco la Ley de Derechos de los Pueblos y Comunidades Indgenas, s estn muy conscientes de los problemas de articulacin entre sistemas normativos distintos. Los problemas planteados por los magistrados de Oaxaca y los jueces de Juchitn hacen pensar que por un lado la Ley Indgena no ha contribuido a la articulacin entre sistemas normativos en conflicto y por el otro, la articulacin que ocurre en la prctica, debido al uso estratgico de los mismos por parte de los usuarios, no slo no los fortalece, sino que por el contrario, los degrada. Esto coincide con lo observado por otros investigadores en distintas regiones del pas.12 V. ALGUNAS
REFLEXIONES PROPOSITIVAS

Si aceptamos el hecho de que en Mxico existen sistemas normativos en conflicto; que estos sistemas son valiosos para los pueblos que los utilizan de manera que merecen ser fortalecidos; que tanto el derecho indgena como el no indgena, as como el derecho internacional en materia de derechos humanos es perfectible; que el esfuerzo institucional y legal por lograr una articulacin entre sistemas normativos en conflicto no debe estar orientado a la asimilacin de los sistemas subordinados, entonces deberamos abandonar la pretensin de homologar, compatibilizar y convalidar las resoluciones de las autoridades indgenas y poner mayor nfasis en el reconocimiento de la autonoma de los pueblos. En este inciso voy a argumentar a favor de una propuesta que incluye tres aspectos.
12 Por ejemplo, Collier y Sierra describen el uso estratgico del derecho en las pugnas polticas. Collier, Jane F., El derecho zinacanteco. Procesos de disputar en un pueblo indgena de Chiapas, Mxico, UNICACH-CIESAS, 1995; Sierra, Mara Teresa, Articulaciones entre la ley y la costumbre: estrategias jurdicas entre los nahuas, en Chesnaut, Victoria y Sierra, Mara Teresa (coords.), Pueblos indgenas ante el derecho, Mxico, Centro de Investigaciones y Estudios Superiores en Antropologa Social-Centro Francs de Estudios Mexicanos y Centroamericanos, 1995. Haviland discute, adems del uso de la ley mexicana para incomodar a los enemigos, la manipulacin del concepto costumbre. Haviland, John B., op. cit., nota 3, pp. 186-188.

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Primero propongo reconocer a las autoridades indgenas competencia en los asuntos que de hecho han atendido hasta fechas recientes y todava lo hacen en muchas comunidades en vez de reducir sus atribuciones a asuntos menores donde no hay conflicto con el derecho dominante. La competencia de las autoridades indgenas tiene que establecerse de manera general, pero en vez de usar como criterio la compatibilidad con el derecho vigente, la referencia deber ser el derecho indgena operante. Se trata de legalizar aquellas prcticas que entre los indgenas ya tienen legitimidad.13 Ello exigira conocer lo que las autoridades indgenas atienden para establecer su competencia con base en este conocimiento. La propuesta supone aceptar que las autoridades indgenas pueden resolver los conflictos en sus comunidades de manera adecuada, justa y acorde con la concepcin de persona, comunidad y mundo de los indgenas y que vale la pena fomentar esta manera de atender los problemas. Tambin supone aceptar que el conflicto entre dos sistemas normativos distintos no puede eliminarse sin subsumir uno a otro. Lo que se buscara es la articulacin entre estos sistemas. El segundo aspecto tiene que ver precisamente con abandonar esta pretensin de asimilar el derecho indgena al derecho dominante. Propongo tratar las resoluciones de las autoridades indgenas como cosa juzgada, de tal manera que los interesados que deseen inconformarse con el procedimiento seguido deban recurrir directamente a la segunda instancia. De todas maneras la legislacin de Oaxaca ya contempla la participacin de la segunda instancia en los asuntos en que intervienen indgenas. Esta propuesta no hara ms que radicalizar la norma existente de manera que tenga que aplicarse, ya que, como lo expuse anteriormente, ello no ocurre. Existen experiencias que podran considerarse como antecedentes en este sentido. Collier ha estudiado la forma en que los tzotziles de Zinacantn, Chiapas, han asimilado a su cultura los juzgados de paz y conciliacin indgenas.14 Este estudio y los hechos en que se basa aportan una experiencia prctica a esta propuesta.

Este tema lo ha discutido Gmez, Magdalena, Derecho indgena y constitucionalidad, en Esteban Krotz (ed.), Antropologa jurdica: perspectivas socioculturales en el estudio del derecho, Mxico, Antropos-UAM, 2002, pp. 142-146. 14 G. Collier menciona: La ley que asienta los juzgados de Paz y Reconciliacin Indgenas establece el principio de que las disputas en las que estn involucradas partes indgenas, deben ser escuchadas por autoridades indgenas antes de entrar al sistema estatal de justicia, y que la reconciliacin lograda por los juzgados indgenas debe colocarse

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Por ltimo, propongo que los magistrados, al revisar la actuacin de autoridades tradicionales, ya no busquen convalidar (como lo exige la actual Ley Indgena) mecnicamente las resoluciones con la legislacin local, ms bien deben estar especialmente entrenados y contar con el apoyo de especialistas preferentemente indgenas,15 para realizar un trabajo interpretativo orientado a comparar el sentido de las resoluciones con el sentido implcito en la normatividad internacional relativa a derechos humanos y en los preceptos de la Constitucin general de la Repblica, de manera que los sistemas normativos indgenas y el derecho hegemnico se enriquezca con ese proceso. Considero que la Ley Indgena de Oaxaca aporta la prueba de que esto es posible y fructfero. En la parte de exposicin de motivos y en el artculo 43 de esta ley se hace referencia a la importancia de conservar la prctica del tequio. Anteriormente esta prctica fue motivo de muchas demandas legales por parte de indgenas que queran evitar la colaboracin en el trabajo comunitario que se les exiga.
Una interpretacin equvoca, que lo ubica en el mbito laboral, postula su contradiccin con derechos humanos de alcance universal o con las garantas constitucionales. Como esta ley establece con claridad, se trata de un pago de contribuciones comunitarias en especie, fundado en una sancin colectiva anloga a la fiscal.

Otro antecedente es el reconocimiento de la eleccin bajo el rgimen de normas de derecho consuetudinario en el Cdigo Electoral Estatal de Oaxaca. En muchas comunidades indgenas esta eleccin se realiza en asamblea levantando la mano, lo que una visin formalista de los derechos civiles y polticos prohibira en nombre del voto secreto. Si se reconoce, en cambio, que el objetivo de esos derechos es asegurar la participacin democrtica debe concluirse que el derecho consuetudinario indgena cumple con este objetivo. Es esto precisamente lo que reconoce la legislacin electoral de Oaxaca.

ante el derecho positivo mexicano como cosa juzgada. Collier, George A., El nuevo movimiento indgena, en Len Pasquel, Lourdes de (coord.), Costumbres, leyes y movimiento indio en Oaxaca y Chiapas, Mxico, CIESAS-Porra, 2001, pp. 315 y 316. 15 Lo que ya establece la Ley Indgena, pero, con base en mis entrevistas a jueces y magistrados, parece que no se lleva a cabo.

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Para documentar mejor mi propuesta, voy a resumir dos casos ocurridos en la Regin Mixe que he reseado ms ampliamente en otra parte. El primer caso ocurrido en 1995, en relacin con un grupo de jvenes que robaron en una casa y fueron detenidos en flagrancia y entregados a las autoridades de la comunidad. Los jvenes haban cometido actos delictivos semejantes con anterioridad y haban sido remitidos al juez del distrito que los haba liberado por falta de pruebas. Por esta razn, algunos miembros de la comunidad presionaron a las autoridades para que en esta ocasin fueran juzgados por la asamblea comunitaria. En la asamblea, que me fue relatada por varios de los asistentes, asistieron los familiares de los acusados. En ella se amonest amplia y duramente a los jvenes y se decidi aplicar un castigo ejemplar que consisti en amarrar las manos en la espalda, pasar una soga debajo de los brazos y levantarlos de este modo hasta que aceptaran los hechos y se comprometieran pblicamente a corregir su comportamiento. Mientras esto ocurra la Comisin Estatal de Derechos Humanos presionaba a las autoridades indgenas por telfono para que evitaran este castigo. Aunque no se logr, la presin de la Comisin seguramente contribuy a que no prosperara en la asamblea la propuesta insinuada de pena de muerte. Los jvenes aceptaron corregirse y de acuerdo con los entrevistados, el cabecilla cambi su comportamiento y se integr a la banda de msica de la comunidad. Otros de los castigados emigraron. Tuve ocasin de hablar con el juez que entonces era responsable en el distrito. El caso tuvo que ser retomado directamente por el gobierno del estado por va conciliatoria, ya que de acuerdo con la legislacin vigente, las autoridades indgenas debieron haber sido sentenciadas por abuso de autoridad. Unos aos ms tarde ocurri otro incidente en el mismo lugar. Dos grupos de jvenes en estado de ebriedad durante una fiesta se pelearon lastimando a uno de ellos con una botella de vidrio. En esta ocasin el problema se resolvi por conciliacin entre los jvenes involucrados, sus padres y las autoridades. El castigo consisti en entregar los emblemas de su banda (ropa y armas) y firmar una carta en que se comprometan a cambiar de comportamiento. Slo uno de ellos pas la noche en la crcel, con la anuencia de su madre, antes de aceptar cumplir con el castigo acordado entre todos. Pude asistir a la asamblea en que se trat este ltimo caso y me qued claro que la experiencia del caso anterior y la de otras comunidades donde

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las bandas generan inseguridad estaban muy presentes, de manera que los participantes en la asamblea buscaban principalmente evitar que los jvenes se organizaran en bandas y que problemas como stos pudieran repetirse. Estos casos muestran que el derecho indgena realmente suple al sistema de administracin de justicia oficial all donde ste no logra atender adecuadamente los conflictos. Los jvenes, en el primer caso, haban sido remitidos al juez de distrito antes, sin que lograra resolver el problema para la comunidad. A partir de estos ejemplos vemos tambin la diferencia en cuanto a la forma de encarar el delito. La comunidad buscaba educar a sus hijos en conjunto, impedir que proliferen bandas de maleantes que pudieran acabar con la paz, restablecer el respeto a los mayores y evitar que las familias se enojaran entre s por culpa de las acciones de los muchachos. Las autoridades, al llamar a la asamblea, trataban de resolver el problema comunitario generado a raz de la actuacin de los menores. En cambio, el derecho no indgena trata de castigar y encerrar al individuo. Por otra parte, muestran tambin que la referencia a los derechos humanos obliga a los indgenas a pensar sus medidas de castigo dentro de un marco general que por lo menos descarta la pena de muerte y las mutilaciones. En el mismo artculo compar la forma de abordar el delito y los castigos infringidos a los muchachos mixes con el trato dado a los jvenes enviados a centros para menores infractores por delitos semejantes en el Distrito Federal y considero haber mostrado que aunque desde un punto de vista formal, tanto en el castigo aplicado a los jvenes mixe como el que sufrieron los internados en el centro federal hubo violaciones a los derechos fundamentales, por lo que intervinieron sendas comisiones de derechos humanos, si se considera la legislacin internacional referente a menores infractores, los muchachos mixes fueron tratados de manera mucho ms cercana al sentido de los instrumentos internacionales que los otros. De acuerdo con mi propuesta, las autoridades indgenas resolveran problemas como los anteriormente descritos de forma autnoma, pudiendo ser revisados, a solicitud de los interesados, por magistrados especialmente capacitados para realizar un ejercicio de interpretacin amplio y con el apoyo de abogados indgenas y peritajes antropolgicos. Al revisar la actuacin de autoridades tradicionales, ya no buscaran convalidar las resoluciones con la legislacin local, nicamente consideraran la legislacin internacional y nuestra carta magna en su conjunto, para reflexionar acerca

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de alternativas practicables y compatibles con el punto de vista indgena, que cumplan de la mejor manera los ideales que pretenden proteger dichos instrumentos. En vez de aplicar la ley a la letra y condenar a las autoridades por abuso de autoridad cuando actan de buena fe, este ejercicio podra orientar a los pueblos indgenas a buscar la forma de acercar su tradicin a algunos principios generales que pudiramos compartir todos los mexicanos y a los magistrados a lograr una comprensin ms amplia del sentido de los principios que intentan defender al aplicar la ley. De este esfuerzo seguramente resultaran propuestas para mejorar la legislacin vigente. La antropologa, al menos desde Malinovski, ha considerado siempre que su objetivo es, al conocer la cultura del otro, comprender mejor la propia. El derecho podra beneficiarse tambin de esta prctica. VI. BIBLIOGRAFA AUSTIN, Alfredo, Cuerpo humano e ideologa. La concepcin de los antiguos nahuas, Mxico, Universidad Nacional Autnoma de Mxico, 1989. BARTOLOM, Miguel Alberto, Gente de costumbre y gente de razn. Las identidades tnicas en Mxico, Mxico, Siglo XXI, Instituto Nacional Indigenista, 1997. COLLIER, George A., El nuevo movimiento indgena, en LEN PASQUEL, Lourdes de (coord.), Costumbres, leyes y movimiento indio en Oaxaca y Chiapas, Mxico, CIESAS-Porra, 2001. COLLIER, Jane F., El derecho zinacanteco. Procesos de disputar en un pueblo indgena de Chiapas, Mxico, UNICACH-CIESAS, 1995. , Problemas terico-metodolgicos en la antropologa jurdica, en CHENAUT, Victoria y SIERRA, Mara Teresa (coords.), Pueblos indgenas ante el derecho, Mxico, CIESAS-Centro Francs de Estudios Mexicanos y Centroamericanos, 1995. , Dos modelos de justicia indgena en Chiapas, Mxico: una comparacin de las visiones zinacanteca y del estado, en LEN PASQUEL, Lourdes de (coord.), Costumbres, leyes y movimiento indio en Oaxaca y Chiapas, Mxico, CIESAS-Porra, 2001. GEERTZ, Clifford, Local Knowledge, Baste Books, Nueva York. Publicado en espaol: Desde el punto de vista de los nativos: sobre la naturaleza del conocimiento antropolgico, Alteridades, nm. 1, 1983. GELLNER, Ernest, Naciones y nacionalismo, 2a. ed., Madrid, Alianza Editorial-Consejo Nacional para la Cultura y las Artes, 1983.

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