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LA AUDIENCIA PBLICA GARANTA CONSTITUCIONAL DEL USUARIO Y CONSUMIDOR?

Sumario: I. Introduccin. II. Concepto de audiencia pblica y servicio pblico. Antecedentes. III. La audiencia pblica como mecanismo idneo de participacin y control ciudadano. Anlisis comparativo. IV. El carcter obligatorio o potestativo de su realizacin. Efectos derivados de su incumplimiento. V. La audiencia pblica como criterio de sabidura poltica. Su fundamento practico. VI: La enunciacin formal: breve anlisis de la ley N 6 y del decreto 1.172/03. VII. La realidad actual: algunas reflexiones sobre la falta de participacin activa de la ciudadana. Posibles soluciones. VIII. Evolucin jurisprudencial. IX. Conclusin. X. Bibliografa. I. INTRODUCCIN

El presente trabajo pretende que el lector, ajeno a la temtica, tenga un primer acercamiento a la cuestin y pueda receptar las nociones bsicas que forman parte del complejo entramado de relaciones que vinculan a los usuarios y consumidores, la administracin pblica, las empresas prestadoras y los entes reguladores de los servicios pblicos. La cuestin ser abordada sobre la base de la crisis de representatividad que padece nuestra sociedad en estos tiempos, en los que ya aparece como inaplicable aquel viejo dogma que propugnaba la marginacin de los ciudadanos en la vida administrativa una vez que estos haban elegido a sus representantes mediante el sufragio. Se desprende de ello la necesaria incorporacin en las estructuras administrativas de sistemas idneos de participacin ciudadana, la cual se presenta como una ineludible exigencia actual. Se trata de elevar el protagonismo del ciudadano sin que ello implique privar de la decisin final a la autoridad administrativa. Como ha sostenido el Dr. Agustn Gordillo, no se trata de alterar la titularidad formal del poder, sino de cambiar a nuestro entender actualizar- el tradicional modo de ejercicio de ese poder.1 La participacin de la ciudadana constituye, hoy en da, uno de los remedios para las enfermedades poltico-sociales, como lo es, por ejemplo, la corrupcin.
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GUSMAN, ALFREDO SILVERIO, La reestructuracin tarifara telefnica. Los procedimientos de audiencia e informacin pblica, LL, 1997-C, 1390

Se postula as, la integracin del ciudadano para que su opinin sea vlida, no solamente al tiempo de emitir el sufragio, sino tambin en el proceso de toma de las decisiones que pueden llegar a afectarlo. El procedimiento de audiencia pblica presenta, como ventaja, el anlisis de una cuestin de cara a la sociedad, con la participacin de los afectados en la misma, sirviendo de engranaje para la intervencin efectiva de la ciudadana en las resoluciones administrativas. II. CONCEPTO DE AUDIENCIA PBLICA Y SERVICIO PBLICO. ANTECEDENTES La audiencia pblica constituye un procedimiento en el cual los interesados participan en la adopcin de decisiones vinculadas a una actividad regulada por el Estado. Podemos definirla entonces, como una instancia de participacin en el proceso de toma de decisiones administrativas, un espacio institucional para que todos aquellos que puedan verse afectados o tengan un inters particular expresen su opinin.2 En cuanto al servicio pblico, encontramos acertada la definicin prestada por el Dr. Agustn Gordillo, segn la cual el servicio pblico es una actividad realizada monoplicamente por particulares, por delegacin y bajo control del Estado, con un rgimen de derecho pblico en el cual se fijan las tarifas, se ordenan y controlan las inversiones, se controla la prestacin del servicio, se aplican sanciones en caso de incumplimiento de metas cuantitativas o cualitativas de inversin, etc. Nos parece acertada dicha definicin, ya que postula como nota distintiva del servicio pblico: el monopolio en manos privadas, con la consiguiente limitacin de las potestades y de los derechos del prestador monoplico. De esta forma, cuando existe monopolio stricto sensu, la legislacin impone limitaciones y regulaciones especiales que pueden englobarse en la nocin de servicio pblico.3 La incorporacin del instituto de audiencia pblica a nuestro derecho positivo tuvo lugar a partir de la siguiente normativa:

Cfr. Art. 1, Ley N 6 de la Ciudad Autnoma de Buenos Aires. GORDILLO, AGUSTIN, Tratado de derecho administrativo, t. 2, La defensa del Usuario y del Administrado, Buenos Aires, FDA, 2009, 10 ED., Cp. VI, pp. 6-8.
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Cdigo Aeronutico (sancionado en 1967 por la ley 17.285): En los arts. 102 y 109, se previ la aplicacin de este procedimiento como parte del trmite dirigido a obtener autorizaciones o concesiones para la explotacin del transporte areo comercial.

Decreto 1.1185 (sancionado en 1990 para la creacin de la Comisin Nacional de Telecomunicaciones): El art. 30 inc b contempla la facultad de la autoridad de convocar a audiencia pblica para el caso de fiscalizaciones o actuaciones sobre aspectos de grave repercusin social, vinculados con la prestacin de los servicios de telecomunicaciones.

Ley 24.065 (sancionada en 1991: marco regulatorio de la energa elctrica): Arts. 11, 32, 46, 48, 73, 74, 81.; y Ley 24.076 (sancionada en 1992: marco regulatorio del gas natural): Arts. 6, 16, 18, 29, 46, 47, 67, 68, 73. Ambas regulan la realizacin de audiencias pblicas, como requisito obligatorio o discrecional previo a la adopcin de ciertas decisiones de los entes4.

III.

LA AUDIENCIA PBLICA COMO MECANISMO IDNEO DE

PARTICIPACIN Y CONTROL CIUDADANO. ANALISIS COMPARATIVO. Adems del procedimiento de audiencia pblica, podemos encontrar en nuestra legislacin otras formas de participacin de los usuarios y consumidores. A continuacin nos proponemos realizar un anlisis de algunos de estos medios de participacin, tratando de demostrar cul es el grado actual de dicha participacin: 1. PARTICIPACIN DE LOS USUARIOS EN EL DIRECTORIO DE LOS ENTES REGULADORES DE SERVICIOS PBLICOS (art. 42 CN): La participacin de los usuarios en los entes reguladores surge del texto del art. 42 C.N. En la prctica, la mencionada norma legal no ha tenido efectiva aplicacin, es decir, la participacin de las asociaciones de usuarios y consumidores en los entes reguladores ha sido prcticamente nula. Los representantes de este tipo de asociaciones no han logrado integrar los rganos de conduccin de los entes, y a lo sumo, en contados casos, los

ENRE (Ente Nacional Regulador de electricidad) y Enargas (Ente Nacional Regulador del gas).

representantes de estas solo han llegado a integrar rganos consultivos internos -cuyos dictmenes carecen de carcter vinculante-.5 2. DOCUMENTOS DE CONSULTA (res. 57/1996 de la Secretaria de Comunicaciones): Los llamados documentos de consulta son instrumentos a travs de los cuales se convoca, mediante circulares, a los interesados cuya opinin la administracin estima procedente en la cuestin. Ellos deben expresar su opinin por escrito, administracin. A nuestro entender, se trata de una forma de participacin muy parcial y limitada, que no satisface el requerimiento constitucional. De todas formas, este mecanismo de participacin ha tenido escasa receptividad por parte de los entes reguladores, y solo suele ser usado por la autoridad administrativa con el fin de que, una vez respondida y procesadas las opiniones, esta informacin se convierta en la base a partir de la cual se convoque a audiencia pblica. 3. ENCUESTAS: Mediante las encuestas se pretende sondear la opinin pblica respecto de un tema determinado. Este procedimiento aplicado al caso particular de los usuarios de los servicios pblicos, tendra por finalidad conocer sus necesidades respecto de la calidad del servicio, as como recibir sus sugerencias, opiniones y propuestas de modificaciones y/o mejoras del servicio de que se trate. La jurisprudencia se ha pronunciado en diversas oportunidades sobre este procedimiento de participacin de los usuarios, advirtiendo que la realizacin de encuestas y sondeos de opinin no parecen, prima facie, uno de los causes posibles para que tenga lugar la participacin de los usuarios exigida constitucionalmente.6 Coincidimos con lo expresado por la jurisprudencia, ya que si bien estos procedimientos constituyen mecanismos que pueden permitir conocer ciertas tendencias, de ningn modo garantizan previamente al usuario el conocimiento mnimo de los antecedentes fcticos, tcnicos y la documentacin existente, para que este pueda emitir luego una opinin sobre el tema consultado.
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siendo la decisin final de la

Encontramos como nica excepcin, el caso del Ente nico Regulador previsto en la Constitucin de la Ciudad de Buenos Aires arts. 138 y 139-, en que obligatoriamente uno de los miembros del directorio debe pertenecer a asociaciones de usuarios y consumidores. 6 Nos referimos a la causa Unin de Usuarios y Consumidores c/ Secretaria de Transporte y otros s/ amparo, que tramito ante el Juzg. Nac. Fed. Cont. Adm., nro.10. En segunda instancia intervino la CNFed. CA, Sala IV.

Luego de este breve anlisis, y teniendo en cuenta las fallas o deficiencias que presentan estos medios de participacin en la actualidad, estamos en condiciones de afirmar que la efectiva participacin til de los usuarios -exigida por el art. 42 CN- solo puede darse en el marco de una audiencia pblica. La audiencia pblica deviene el nico modo de tutelar y respetar su derecho de defensa en sede administrativa, sin perjuicio de la tambin necesaria participacin en los cuerpos colegiados de los entes reguladores. 7 Escuchar las voces de la comunidad en una sesin pblica, en la que el caso se discuta a la luz de la opinin pblica, nos parece el mecanismo ms idneo para garantizar la efectiva participacin en la toma de decisiones, as como el efectivo control de los actos de la administracin por parte de la ciudadana. IV. EL CARCTER OBLIGATORIO O POTESTATIVO DE SU REALIZACIN. EFECTOS DERIVADOS DE SU INCUMPLIMIENTO Nos parece necesario determinar en qu supuestos debe convocarse a audiencia pblica, ya que tanto en la doctrina como en la jurisprudencia las opiniones no han sido coincidentes. Si estudiamos la gran diversidad de posturas doctrinarias que se plantean al respecto, encontramos por un lado a juristas como Cassagne, Fonrouge y Aguilar Valdez, entre otros, quienes sostienen que no puede considerarse como preceptiva la realizacin de audiencias pblicas sin norma expresa de carcter legal o reglamentario que as lo establezca. Segn esta postura, la celebracin de audiencia pblica solo ser obligatoria en aquellos casos que la norma lo contemple expresamente. Sostienen que no es posible derivar la obligatoriedad de las audiencias pblicas de lo dispuesto en el art. 42 de la C.N. En lnea totalmente opuesta encontramos al Dr. Gordillo - al que adherimos-, quien sostiene que la administracin no se encuentra limitada a convocar a audiencia pblica solamente en los casos preceptivamente impuestos por las leyes o reglamentos sino que, por el contrario, esta tiene la obligacin de
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No queremos, con lo dicho, minimizar la problemtica que implica a nivel constitucional, la falta de cumplimiento de la participacin de las asociaciones de usuarios en los entes reguladores, sostenemos que la participacin en los directorios de los entes debe concretarse con mayor fluidez y efectividad que lo que ocurre en la actualidad, ya que as como esta el tema, seguro que no cumple acabadamente con la intencin del constituyente al incorporar esta forma de participacin al art. 42 CN.

realizar audiencia pblica en todos aquellos casos en que fuera necesario conferir oportunidad de defensa a los afectados por un acto o proyecto determinado. En este sentido, el autor mencionado considera que el requisito de audiencia pblica, como elemento del procedimiento administrativo previo a la emisin de normas administrativas de carcter general, es en verdad de naturaleza constitucional, haya o no norma legal o reglamentaria que la requiera en el caso del servicio especifico de que se trate.8 En esta lnea argumental, se expidi la Sala IV de la CNFed. Contencioso Administrativo en el fallo Youssefian, al considerar que en el art. 42 de la Constitucin vigente se otorga a los usuarios de los servicios pblicos una serie de derechos que resultan operativos, y cuya concrecin aparecera razonablemente canalizada a travs del procedimiento de la audiencia pblica. Adems se sostuvo en dicha ocasin que estas garantas (las enunciadas en el art. 42) son operativas y no dependen de su reglamentacin. Como se puede apreciar, la discusin se centra principalmente sobre el carcter operativo o programtico que debe atribursele al art. 42 de la Constitucin, incorporado por la reforma constitucional de 1994. En cuanto a los efectos derivados del incumplimiento del requisito de audiencia pblica, la doctrina tambin se encuentra dividida. La doctrina mayoritaria entiende, con un criterio restrictivo, que solo en aquellos casos en que la ley expresamente exige la realizacin de audiencia pblica como requisito previo a la toma de una decisin, su incumplimiento o defectuoso cumplimiento traera como consecuencia jurdica la nulidad de la decisin tomada. Por su parte, el Dr. Gordillo, con un criterio amplio, considera que la nulidad alcanzara a todos aquellos actos o decisiones que debindose adoptar previa audiencia pblica, por ser dicho procedimiento objetivamente necesario para el efectivo ejercicio del derecho de defensa, esta sea omitida o realizada en forma defectuosa, independientemente de que el requisito de audiencia pblica este o no previsto por una ley o reglamento.

GORDILLO, Tratado de derecho administrativo, t. 2, op. cit., Cp. VI, p. 24.

Consideramos esta ltima postura la ms acertada, ya que brinda una solucin ms adecuada desde el punto de vista de nuestra norma fundamental, particularmente en consonancia con la garanta del debido proceso y el derecho de toda persona a ser odo antes de que se tome una decisin que pueda afectar sus derechos e intereses, ambas con jerarqua constitucional. La doctrina, en general, se muestra coincidente en cuanto al fundamento de la nulidad, es decir que todos coinciden en que la omisin del requisito de audiencia pblica es causal de nulidad absoluta e insaneable del acto, por aplicacin del art. 14 de la ley 19.549 de Procedimientos Administrativos vigente en el orden nacional. Creemos que esta es la interpretacin correcta, pues estamos frente a un requisito esencial para que el acto emitido tenga validez y eficacia. V. LA AUDIENCIA PBLICA COMO CRITERIO DE SABIDURA POLTICA. SU FUNDAMENTO PRCTICO La garanta de ser odos de los usuarios, consumidores, administrados o de los interesados en general, representa tambin un criterio de sabidura poltica.Es lgico que, a la larga, nadie se beneficie ms con una justa administracin que los propios administradores, si partimos de la base de que el gobierno depende de la aprobacin de los gobernados. Como correctamente, a nuestro entender, ha sido afirmado por diversos autores que analizan el tema, el fair play en la administracin garantiza las simpatas de los ciudadanos y disminuye, en forma considerable, las asperezas que pueden existir entre el gobierno y la sociedad civil. Estas relevantes razones llevan a sostener que la administracin, ahora ya en su propio inters, debe or al interesado antes de tomar una decisin adversa a sus derechos o intereses. Es decir, antes de dictar actos generales o aprobar grandes proyectos pblicos, es aconsejable escuchar las distintas opiniones a fin de testear previamente la reaccin posible de los administrados. Sin embargo, la historia muestra que nuestras administraciones son por de ms reticentes a hacerlo, pues miran con recelo la confrontacin directa y estiman ms conveniente actuar sin consulta pblica aunque luego deban hacer frente a la justicia y a la opinin pblica.

En tenor de lo expuesto, podemos sostener que el fundamento prctico del procedimiento de audiencia pblica analizado desde la garanta del debido proceso- es mltiple, ya que: a) Constituye una garanta de razonabilidad para el administrado, de que no se produzcan actos ilegtimos. b) Constituye un procedimiento idneo para la formacin de consenso de la opinin pblica respecto a la conveniencia y legalidad del obrar estatal, de modo de evitar posibles errores en sus decisiones. c) Constituye un modo de participacin ciudadana en el poder pblico, exigido por principios constitucionales y supranacionales (como ser art. 23.1 PSJCR, art. 21.1 DUDH, art. 25 PIDCP, art. 19 Y 20 DADH), y de poder influir los ciudadanos con sus argumentos y pruebas antes de la toma de una decisin determinada. d) Constituye una garanta de transparencia de los procedimientos estatales, en la relacin entre la administracin y los concesionarios y permisiarios, dicha transparencia es el mejor remedio contra los vicios y corrupciones pblicas. e) Constituye un instrumento de democratizacin del poder, en palabras de Garca Enterria, Se nos presenta as ms que como una verdadera alternativa a los modos tradicionales de administrar, como un correctivo a las perversin de estos modos9, para impedir la concentracin excesiva del poder en una autoridad hegemnica. VI. LA ENUNCIACIN FORMAL: BREVE ANLISIS DE LA LEY N 6 Y DEL DECRETO 1.172/03 El instituto de audiencia pblica es regulado en nuestra legislacin, a nivel nacional, por el decreto 1.172/03 y, a nivel local de la Ciudad de Buenos Aires, por la ley n 6, reglamentaria del art. 63 de la Constitucin local.10 Ambas regulaciones, en su articulado, definen a la audiencia pblica como una instancia de participacin en el proceso de toma de decisiones, en la cual se
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ALANIS, SEBASTIAN D., La audiencia pblica como instrumento de democratizacin del poder, LL, 2001C, 255. 10 El art. 63 de la Constitucin de la Ciudad Autnoma de Buenos Aires consagra en forma explicita- a la audiencia pblica, dicho artculo seala que tanto la Legislatura, el Poder Ejecutivo o las Comunas pueden convocar a audiencia pblica para debatir asuntos de inters general de la ciudad o zonal.

habilita a la ciudadana un espacio institucional para que todos aquellos que puedan verse afectados o tengan un inters particular, expresen su opinin. Se seala como objetivo concreto de la audiencia pblica, el permitir y promover una efectiva participacin ciudadana, para que la autoridad responsable de tomar la decisin acceda a las distintas opiniones, propuestas, experiencias e informaciones existentes sobre el tema, de forma transparente, pblica y en pie de igualdad a travs del contacto directo con los interesados.11 Si bien las opiniones recogidas durante la audiencia pblica son de carcter consultivo y no vinculante, deben explicarse en los fundamentos del acto administrativo, de que manera han sido tomadas en cuenta las opiniones de la ciudadana y en su caso, las razones por las cuales se las desestima. I. DE LA CONVOCATORIA: En cuanto a la publicidad de la convocatoria, tanto la ley 6 como el Decreto 1.172/03 prevn que el organismo de implementacin deber publicar la convocatoria a audiencia pblica con una antelacin no menor a 20 das hbiles, respecto de la fecha de su realizacin y en espacio razonable, establecindose como mnimo: A) En dos de los diarios de mayor circulacin, en das diferentes, durante por lo menos- un da, B) En el Boletn Oficial durante dos das, y C) En una emisora radial local, durante diez das. En todos los casos, deber consignarse: a) La autoridad convocante, b) El objeto de la audiencia pblica, c) El lugar, la fecha y la hora, d) El plazo para inscripcin, e) El organismo de implementacin, en el cual se podr tomar vista del expediente, inscribirse para participar y presentar documentacin. II. DE LOS PARTICIPANTES Y EL PBLICO EN GENERAL: El reglamento General de audiencias pblicas con igual criterio, tanto en La ley 6 como en el Decreto 1.172/03- prevn como participante a toda persona fsica o jurdica, pblica o privada, que invoque un derecho o inters simple, difuso o de incidencia colectiva, relacionado con la temtica a ser tratada. Deber inscribirse en el registro habilitado al efecto por el organismo de implementacin. Siendo la inscripcin, claro est, libre y gratuita.

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Art. 1 Ley 6 y art. 4 Decreto 1.172/03.

Tanto la autoridad convocante como los participantes, podrn invitar a testigos y expertos, en carcter de expositores, a fin de que faciliten la comprensin del tema a debatirse. Las audiencias pblicas pueden ser presenciadas por el pblico en general y por los medios de comunicacin. Podemos apreciar entonces que la audiencia pblica presenta un doble carcter pblico: En primer lugar, por la publicidad y transparencia misma del procedimiento, su oralidad, asistencia y registro a travs de los medios de comunicacin; y en segundo termino, por la posibilidad de participacin y acceso del pblico en general, asociaciones y de todos los sectores interesados como sujetos activos y partes. En el marco del Decreto 1.172/03, los participantes tienen derecho a una intervencin oral de por lo menos cinco (5) minutos. El rea de implementacin ser la que defina el tiempo mximo de las exposiciones en el Orden del da-, pudiendo establecer excepciones para el caso de expertos, funcionarios, etc.12 debiendo garantizarse la intervencin de todos los participantes, as como de los expertos convocados. Por otra parte, el pblico que estar conformado por las personas que asistan sin inscripcin previa- podr intervenir mediante la formulacin de preguntas por escrito, previa autorizacin del presidente de la Audiencia quien resolver sobre la pertinencia de su lectura-. De lo antedicho, podemos concluir que es la participacin oral y pblica lo que cualifica las audiencias pblicas, la activa participacin del pblico como parte en el procedimiento en sentido procesal-13 y no ya como un mero espectador. III. DE LA FINALIZACIN Y EL RESULTADOS DE LA AUDIENCIA: Una vez concluidas las intervenciones de los participantes, se da por finalizada la audiencia y en el expediente se agrega la versin taquigrfica de todo lo expresado en ella. Asimismo, se labra un acta dejando constancia de cada una de sus etapas- que es suscripta por el presidente, los funcionarios, dems autoridades, y por todos aquellos participantes que quieran hacerlo,

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Art. 21 Dcto 1.172/03. A diferencia del decreto, la Ley 6 prev una intervencin oral de hasta cinco minutos por participante. Consideramos ms conveniente -como lo hace el Decreto- prever un tiempo mnimo de intervencin, dejando librado al organismo de implementacin la determinacin del mismo, segn la audiencia pblica de que se trate, la temtica especifica que entre en debate y las particularidades propias del caso. 13 Es decir, con derecho de ofrecer, produce prueba y controlar la que se produce, alegar, etc.

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adjuntndose tambin toda grabacin y/o filmacin que se hubiera utilizado como soporte. Luego debe remitirse el expediente a las autoridades responsables, a fin de que informen de qu manera han tomado en cuenta las opiniones de la ciudadania y, en su caso, las razones por las cuales las desestiman.14 En este momento, podemos apreciar la importancia material de la audiencia pblica, ya que en ella quedara demostrado el sustento fctico o carencia de l- de la decisin a adoptarse. Asimismo, se deber dar cuenta de la realizacin de la audiencia, comunicando: las fechas en que sesion, los funcionarios presentes, la cantidad de expositores y participantes, mediante una publicacin en el Boletn Oficial y un informe a los mismos medios donde fue publicada la convocatoria. Basta observar el texto del decreto 1.172/03 y de la ley 6 para advertir la bsqueda precisa y concreta de la participacin efectiva de la ciudadana. A lo ya mencionado, debemos agregar el art. 43 de la ley 6 que establece como lugar destinado para la audiencia, el edificio del Gobierno de la Ciudad que sea ms accesible para los participantes y el pblico, y ms prximo a la cuestin a tratar. El artculo 43 bis, que por su parte contempla, que las audiencias debern celebrarse en el lugar, fecha y horarios que posibiliten la mayor participacin de las personas que puedan verse afectadas por la cuestin a debatir. Por su parte, el art. 44 del mismo texto legal prev que la distribucin del espacio fsico deber contemplar la absoluta paridad de los participantes intervinientes. Todo ello como hemos dicho, evidencia el propsito final de ambas normativas: lograr una concreta y til participacin ciudadana. CONSTITUCIONES PROVINCIALES: La audiencia pblica se encuentra regulada en forma explicita- en la Constitucin de la Provincia de Corrientes, en su art. 48 prrafo 3 y art. 226: El primero de estos artculos establece que el mecanismo de audiencias pblicas se encuentra previsto para la confeccin o modificacin de los regimenes regulatorios de los servicios pblicos, y el segundo de ellos, bajo el titulo De la Participacin ciudadana, establece que los integrantes del cuerpo electoral del municipio podrn convocar a audiencia
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Art. 57 bis Ley 6 y art. 38 Dto 1.172/03.

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pblica para debatir asuntos de inters general. Este ltimo artculo -con criterio muy similar al de la Constitucin de la Ciudad de Buenos Aires-, distingue los casos en que se debe de los que se puede realizar audiencia pblica, creemos como venimos sosteniendo que un criterio ms adecuado propugna su obligatoriedad toda vez que se trate de proyectos que afectan a toda o gran parte de la colectividad con relevante efecto 15.16 Por otro lado, encontramos la Constitucin de la Provincia de Entre Ros, que a nuestro entender es la que con mejor y ms completo criterio regula el instituto de estudio, ya que en su art. 51 establece que la Legislatura, el Poder Ejecutivo y los municipios podrn convocar a audiencia pblica, y los habitantes solicitarla, para debatir asuntos concernientes al inters general; que dicha audiencia ser consultiva y no vinculante; y que la autoridad deber explicitar los fundamentos del acto bajo pena de nulidad, indicando de qu manera ha considerado las opiniones de la ciudadana. VII. LA REALIDAD ACTUAL: ALGUNAS REFLEXIONES SOBRE LA FALTA DE PARTICIPACIN ACTIVA DE LA CIUDADANA. POSIBLES SOLUCIONES La garanta de audiencia pblica se encuentra, en el da a da, con una serie de obstculos y dificultades. Basta observar los propositos de la ley 6 y del decreto 1.172/03, para advertir que en la prctica dichos propositos no son alcanzados. La realidad nos muestra que existen problemas centrales en esta institucin que muchas veces culminan por malograr su finalidad, toda vez que los ciudadanos terminan no siendo participantes activos del debate. Al momento de celebrarse, el todos se diluye en algunos que se enteraron de la audiencia, cuando solamente unos pocos entendidos logran participar de modo efectivo. Nos proponemos centrar el anlisis fundamentalmente en la falta de participacin activa de la ciudadana, que si bien no constituye el nico problema con que se encuentra la institucin-, constituye a nuestro entender el que la expone ms al riesgo de no servir a los fines para los cuales fue creada.
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Como establece el art. 30 de la Constitucin de la Ciudad Autnoma de Bs. As. para el caso del impacto ambiental. 16 GORDILLO, Tratado de derecho administrativo, t. 2, op. cit., Cp. VI, p. 24.

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Es decir, no hay audiencia pblica sin convocatoria y no hay efectiva convocatoria si la informacin all expresada es insuficiente y, mucho menos, si es confusa o inentendible para los ciudadanos. Es que si no se conoce para qu es el llamado, no se pueden comprender los puntos a debatir, y as la participacin nunca ser real, de modo que, la utilidad prctica e institucional de la audiencia pblica (la legitimacin democrtica de una decisin) queda reducida a un procedimiento ritual, una mera formalidad, un simple acto procesal. En base a lo sostenido en los prrafos anteriores, nos proponemos formular algunas soluciones o sugerencias que creemos ayudaran a superar o al menos, morigerar esta problemtica. En primer lugar, consideramos necesario determinar cmo debe definirse la informacin que ha de brindarse a la ciudadana al momento de convocarse la audiencia pblica. Postulamos que los puntos crticos a ser tratados en el debate no sean una mera definicin de cuerpos burocrticos, sino que estos sean definidos mediante un procedimiento que salvaguarde los intereses de los ciudadanos y administrados de poder, efectivamente, formar parte del debate. De manera que la informacin dada a conocer sea expresada en forma sencilla y comprensible para la ciudadana en general, para que todos aquellos interesados en participar de la audiencia puedan hacerlo, y no que la presencia se reduzca solo a los entendidos que conocen del tema. A tales fines, creemos que el Defensor del Pueblo quien tiene por funcin velar por el respeto de los derechos humanos contra la disfuncionalidad administrativa- es el rgano constitucional idneo para cumplir con la tarea de recomendar y colaborar en la diagramacin de la audiencia, para asesorar en la programacin de sus diversos aspectos, de forma que la informacin que se comunique sea adecuada, comprensible y sin exceso de tecnicismos. Postulamos, como de suma utilidad, el asesoramiento del Defensor del Pueblo en el proceso de determinacin de los datos que los ciudadanos deben conocer para hacer efectiva su participacin y ser parte activa en la toma de decisiones. En segundo lugar, consideramos que es requisito para que la audiencia pblica constituya un efectivo mecanismo de participacin, que la informacin brindada sea completa y oportuna. Es decir, que los usuarios y sus asociaciones, que son parte en las audiencias, cuenten con la misma

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informacin que esta en poder de los entes reguladores con suficiente antelacin que les permita un correcto anlisis y estudio. Como ejemplo ilustrativo, cabe recordar la convocatoria a audiencia pblica efectuada por el Enargas en 1997, para la consideracin de la revisin tarifaria quinquenal. En dicho supuesto, el Enargas haba convocado a audiencia con 45 das de anticipacin, pero el expediente respectivo contaba con ms de 15 mil fojas, con lo cual resultaba no solo imposible de estudiar por parte de los usuarios interesados, sino meramente proceder a una simple lectura del mismo. Este tipo de situaciones agudizan fuertemente la asimetra de informacin entre las empresas prestatarias y las asociaciones de usuarios. Por ltimo, sostenemos que un indispensable requisito a los fines de garantizar una adecuada y criteriosa participacin por parte de los usuarios, es que el ente regulador les brinde un canal de asesoramiento tcnico, ya que muchos temas a tratar en las audiencias necesitan no slo de informacin completa y oportuna, sino de asesoramiento profesional, por tener una alta complejidad, la que muchas veces supera la capacidad de anlisis de los usuarios y de sus asociaciones. Con esto, se tratara de equilibrar las relaciones de fuerzas de por si desequilibradas y asimtricas que existen entre las empresas y los usuarios.17 VIII. EVOLUCIN JURISPRUDENCIAL Consideramos pertinente realizar un breve anlisis de los principales fallos que fueron delimitando el avance y evolucin del instituto objeto de investigacin y que fueron sentando los distintos alcances de esta garanta. Desde 1994 las empresas de telefona pretendieron la revisin de los cuadros tarifarios. En 1996, el Defensor del Pueblo inici un amparo para que no se renegociara de ah en ms las tarifas telefnicas sin previa audiencia pblica, y Adelco (Liga de Accin del Consumidor) obtuvo en 1996 una medida judicial de no innovar con el objeto de que el Estado Nacional diera a conocer su propuesta de reestructuracin tarifara, para que la misma fuera discutida en
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En este punto, consideramos de utilidad remitirnos al caso norteamericano, donde las audiencias pblicas constituyen toda una tradicin dentro del sistema de regulacin que implementan las comisiones estaduales de servicios pblicos, en cuyo funcionamiento los consumidores son dotados de asesoramiento legal y tcnico.

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audiencia pblica. En el contexto de ambos fallos Defensor del Pueblo c/ Estado Nacional y Adelco c/ Ministerio de Economa y Obras y Servicios pblicos18, las Cmaras intervinientes ordenaron al Estado Nacional que se abstuviera de efectuar cualquier tipo de modificacin en la estructura tarifara del servicio telefnico, hasta que se realizara una propuesta de rebalanceo tarifario y la misma fuese sometida a una audiencia pblica. A criterio de ambos tribunales de alzada, la inexistencia de una norma legal en el rgimen de Telecomunicaciones que exigiera la celebracin de audiencias pblicas para la fijacin de tarifas, resultaba irrelevante (ello as, toda vez que exista una norma emanada del Ministerio de Economa res. 381/95 art. 3 que lo prescriba) 19. Esta lnea de ideas se sostuvo en el fallo Defensor del Pueblo de la Nacin c/Estado Nacional20 de 1997, donde el Estado haba incrementado las tarifas sin cumplimentar con el recaudo de someter el proyecto a previa audiencia pblica. En esta ocasin, la sala III declaro el accionar de la Administracin como ilegal e inconstitucional. Sostuvo que el Estado Nacional no poda pretender, mediante el dictado de un acto administrativo (dcto. 92/97) desconocer un mandato judicial (hace referencia a la causa Adeco) que expresamente enervaba la posibilidad de aprobar la reestructuracin y el rebalanceo de las tarifas telefnicas antes de que se presentara la propuesta en una audiencia pblica. Con este criterio, considero procedente la medida cautelar solicitada por el Defensor del Pueblo que suspenda la aplicacin del decreto 92/97. Asimismo sostuvo -a nuestro juicio, un aspecto de gran relevancia del fallo- que si bien, la fijacin de tarifas constituye competencia exclusiva de la administracin, no se puede inferir de ello que esta circunstancia, por si sola, configure un mbito de inmunidad a toda fiscalizacin y control judicial. Hasta aqu, lo que pareca ser un gran avance en materia de proteccin de los usuarios y consagracin judicial de la garanta de audiencia pblica, entra en un completo retroceso por la revocacin que la CSJN hace del anterior pronunciamiento de la sala III en el marco del recurso extraordinario deducido por el Poder Ejecutivo Nacional, Telecom Argentina S.A. y Telefnica
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CNFed. CA, Sala V, 1996, Defensor del Pueblo c/ Estado Nacional (M.E. y O. y S.P); y CNFed. CA, Sala III, 19/IX/1996, Adelco (Liga de Accin del Consumidor) c/ Ministerio de Economa y Obras y Servicios pblicos. 19 La res. 381/95 del M.E. y O. y S.P. en su art. 3 estableca que previo a la aprobacin de la modificacin a la estructura general de tarifas del servicio bsico telefnico deba celebrarse una audiencia pblica. 20 CNFed. CA, Sala III, 1997, Defensor del Pueblo de la Nacin c/ Poder Ejecutivo Nacional.

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de Argentina S.A. Este fallo21 del mximo tribunal -que luego se ha utilizado como sello- estableci que el dcto. 92/97 del Poder Ejecutivo Nacional- por el cual se haban aprobaron las modificaciones a la estructura de las tarifas del Servicio Telefnico- apareca inscripto en el ejercicio privativo de las funciones propias de la administracin, sin exceder el marco en que constitucional y legalmente estas se encuentran insertas, por lo que consider que no resultaba judicialmente revisable el modo en que ese poder haba sido ejercido, y en merito a tal desfavorable- conclusin la Corte dejo sin efecto el fallo de la sala III y desestimo la demanda iniciada por el Defensor del Pueblo de la Nacin. En el ao 1998, tiene lugar el fallo Youssefian Martn c/ Secretaria de Comunicaciones
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de la Sala IV, fallo que a nuestro criterio es el de mayor

relevancia puesto que consagra al mecanismo de audiencia pblica como garanta constitucional y plenamente operativa. Dicho fallo hace hincapi en la necesariedad y obligatoriedad de un mecanismo idneo de participacin pblica, que satisfaga los requisitos del art. 42 antes de una decisin trascendente. En dicho fallo la Cmara actuante expres que: Ha de tenerse en cuenta que en el art. 42 de la Constitucin, se otorga a los usuarios de los servicios pblicos una serie de derechos que resultan operativos y cuya concrecin aparecera razonablemente canalizada a travs del referido instrumento, esto es, de la audiencia pblica. Y mas adelante agrega: La realizacin de una audiencia pblica no solo importa una garanta de razonabildad para el usuario y un instrumento idneo para la defensa de sus derechos, () una garanta de transparencia de los procedimientos y un elemento de democratizacin del poder, sino que resulta una va con la que pueden contar los usuarios para ejercer su derecho de participacin en los trminos previstos en el art. 42 de la C.N. antes de una decisin trascendente. En lnea totalmente opuesta encontramos dos fallos que tuvieron lugar ese mismo ao, a partir de las acciones de amparo interpuestas por el Defensor del Pueblo23. En el primero de ellos Defensor del Pueblo de la Nacin c/ Ministerio de Economa y Obras y Servicios pblicos, el Defensor del Pueblo solicit la
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CSJN, 07/V/98, Defensor del pueblo de la Nacin, LL 1998-C, 556. CNFed. CA, Sala IV, 1998, Youssefian Martn c/ Secretaria de Comunicaciones. 23 JNFed. CA, N 3, 1998, Defensor del Pueblo de la Nacin c/ Ministerio de Economa y Obras y Servicios pblicos; y JNFed. CA, N 4, y CNFed. CA, Sala II, Defensor del Pueblo de la Nacin c/ PEN (Ministerio de Economa y Obras y Servicios pblicos).

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realizacin de audiencia pblica previo al aumento tarifario de los colectivos urbanos y suburbanos de jurisdiccin nacional. Este era un caso donde la audiencia pblica no haba sido contemplada en el marco regulatorio del servicio, por ello el Defensor del Pueblo solicit se aplique en forma analgica el procedimiento previsto en otro servicio pblico. La jueza actuante entendi que no resultaba imperativa su realizacin para el Ministerio demandado, ya que la obligatoriedad de la realizacin de audiencia pblica no surga en forma directa del art. 42 C.N. El segundo fallo Defensor del Pueblo de la Nacin c/ PEN, se da en torno a la temtica de la renegociacin ferroviaria. Aqu el Defensor del Pueblo solicita la realizacin de una audiencia pblica, la que debera convocarse teniendo en cuenta la aplicacin subsidiaria de los procedimientos del ENRE o Enargas. El juez actuante rechaz el amparo, por considerar que la participacin de los usuarios es una cuestin que deba ser sometida a reglamentacin legislativa, tratndose el art. 42 C.N. de una norma constitucional no operativa. Este ltimo fallo fue apelado por el Defensor del Pueblo, pero la Cmara interviniente acogi los mismos argumentos del juez de primera instancia, y destac adems que si el Poder Judicial fijara una audiencia pblica estara violentando as el sistema de divisin de poderes. La sala IV de la Cmara Nacional en lo Contencioso administrativo Federal, en el ao 1999, sostuvo una postura a nuestro entender- muy positiva en el fallo Unin de usuarios y Consumidores c/ Secretaria de Transporte y otros24. En este, la Cmara contina la auspiciosa lnea jurisprudencial del fallo Youssefian con relacin al art. 42 de la C.N., en cuanto interpreta que las garantas contempladas en la norma son operativas y que la audiencia pblica es una va que puede brindarse a los usuarios para ejercer el derecho de participacin en los trminos del artculo citado, antes de una decisin trascendente. Lo anterior, fue dejado de lado por la Sala V, en fallo Defensor del Pueblo de la Nacin c/ Ministerio de Infraestructura y Vivienda25, del ao 2001, en el que la problemtica giraba en torno a las nuevas escalas tarifaras de los servicios de transporte pblico urbanos y suburbanos. All la sala sostuvo que la audiencia pblica para adoptar una decisin sobre la reforma de tarifas no resultaba un requisito derivado del texto del art. 42 C.N., y asimismo sostuvo
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CNFed. CA, Sala IV, 23/II/1999, Unin de usuarios y Consumidores c/ Secretaria de Transporte y otros. CNFed. CA, Sala V, 05/I/2001, Defensor del Pueblo de la Nacin c/ Ministerio de Infraestructura y Vivienda.

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que no eran aplicables a la fijacin de tarifas, las conclusiones a las que lleg la Sala IV en el fallo Youssefian, ya que la participacin de los usuarios que all se determin no estaba referida a una toma de decisin en materia tarifara, sino a la prrroga del periodo de exclusividad de las licenciatarias del servicio telefnico nacional e internacional. En el ao 2005, en el fallo Defensor del Pueblo de la Nacin 26, el Tribunal Supremo rechazo los recursos extraordinarios interpuestos por el Estado Nacional y Enargas, y confirm la resolucin de primera instancia que dispuso con carcter cautelar la no aplicacin (suspensin) del reajuste de las tarifas de gas en tanto no fuera convocada una audiencia pblica. El Tribunal sostuvo en el presente caso, que no se desconoca que la adopcin de medidas urgentes como la fijacin de tarifas en materia de servicios pblicos constituyen una atribucin propia de la administracin, lo que se rechazaba era que en el ejercicio de esa atribucin no se contemplaban los derechos de todos los que seran alcanzados por la medida, derechos reconocidos en el art. 42 de la C.N., y que resultaba necesario algn procedimiento previo de participacin de los usuarios, lo que en el caso no haba ocurrido. La resea deja en evidencia que no se trata de un instituto pacfico sino que, por el contrario, el mismo ha dado lugar a muchas interpretaciones, en gran parte contradictorias. Y aun hoy, la cuestin no se encuentra totalmente esclarecida, pues se trata de un instituto en creciente desarrollo, por constituir una garanta relativamente nueva de nuestro derecho positivo. De todas formas, confiamos en que todo este desarrollo jurisprudencial antes referido, permita llegar a una razonable y armnica interpretacin y aplicacin del art. 42, brindando as una consagracin judicial definitiva de la audiencia pblica, y una equilibrada y completa proteccin jurdica a usuarios y consumidores.

IX. CONCLUSIN Este artculo demuestra que la audiencia pblica constituye, en nuestra sociedad actual, una garanta de ndole constitucional, por ser una derivacin
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CSJN, 24/V/2005, Defensor del Pueblo de la Nacin, LL 2005-C, 858

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de la garanta constitucional del debido proceso (art. 18 de la C.N.), ms especficamente de la garanta de ser odo antes de que se tome una decisin que pueda afectar los derechos e intereses de una persona. La garanta de audiencia pblica se encuentra consagrada en el art. 42 de nuestra Constitucin. Dicho artculo otorga a los usuarios de los servicios pblicos una serie de derechos operativos y cuya concrecin efectiva, a nuestro entender, se canaliza a travs del procedimiento de la audiencia pblica. Constituyendo esta el nico mecanismo idneo para garantizar la efectiva participacin ciudadana, a la vez de constituir un eficaz elemento de control tanto de los actos de la administracin como de la prestacin de los servicios pblicos privatizados y no privatizados. Es por ello que, dada su naturaleza constitucional, sostenemos que el requisito de audiencia pblica es de aplicacin directa y obligatoria operatividad plenaen todos aquellos casos en que la decisin a adoptarse por la administracin consista en una medida de carcter general que afecte al usuario o a la comunidad, es decir, en todos aquellos casos en que los efectos de la decisin a adoptarse excedan del caso particular y sea necesario conferir oportunidad de defensa a los afectados. Esto es as independientemente de que exista o no una norma legal o reglamentaria que la requiera en el caso concreto del servicio pblico de que se trate. Y en esta lnea de pensamiento, sostenemos que toda adopcin de decisiones o emisin de actos de carcter general, que se lleve a cabo sin cumplir con el requisito de previa audiencia pblica o sin que esta sea cumplida en debida forma- es causal de nulidad absoluta e insaneable de dicho acto o decisin. Consideramos que nuestra interpretacin es acorde al contexto social actual, en el cual se postula como ineludible la incorporacin de formas idneas de participacin ciudadana. sta fue la intencin del constituyente al introducir, en la reforma de 1994, una serie de derechos y garantas que otorgan a la ciudadana un considerable nivel de control y gestin, y que han abierto nuevos cauces de participacin. Principalmente en lo que respecta a los usuarios y consumidores, su participacin en el proceso de toma de decisiones constituye hoy en da una exigencia innegable, para romper con la debilidad estructural que padecen, pues como se ha sostenido en los debates de la Convencin

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Constituyente sobre el citado art. 42, estos deben ser visualizados como los nuevos dbiles del mundo, y por ende, como nuevo eje de proteccin. X. BIBLIOGRAFA CONSULTADA GORDILLO, AGUSTIN, Tratado de derecho administrativo, t. 2, La defensa del Usuario y del Administrado, Buenos Aires, FDA, 2009, 10 ed.

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