INTERESSE DE AGIR E JUSTA CAUSA NO PROCESSO PENAL

Luiz Otavio de Oliveira Rocha Promotor de Justia em So Paulo Doutorando em Direito Penal pela Universidade Complutense de Madri Vice-Presidente do Centro de Direito Criminal Internacional

Na lide forense percebe-se que ainda h dificuldade de compreender qual o espao reservado aos institutos processuais do interesse de agir e da justa causa na esfera penal. Para um setor da doutrina, trata-se de institutos idnticos1. O interesse de agir, no processo penal, realmente confunde-se com a concepo de que as aes penais devem sempre derivar de justa causa. Mas, embora os autores em geral no se inclinem tarefa de apontar a dessemelhana entre esses institutos2, parece certo que o conceito de interesse de agir um tanto restrito, prendendo-se a questo da viabilidade da ao3, enquanto que a idia de justa causa sugere pragmatismo jurdico de alguma amplitude, dissociado dos aspectos formais do processo e capaz de sobrepor-se mesmo ao contedo do direito material com o qual cotejado4.

ARRUDA MIRANDA, Darcy, Comentrios Lei de Imprensa. So Paulo: Ed. RT., 2a Ed., 1994, pg. 637, afirma que "embora o legislador tivesse distinguido a 'justa causa' das hipteses do art. 43 do Cdigo de Processo Penal, elas se confundem". Para FREDERICO MARQUES, Jos, Elementos de Direito Processual Penal. Vol. II. So Paulo-Rio de Janeiro: Forense, 1961, pgs. 73-4, justa causa e interesse processual se confundem. 2 A relativa escassez de argumentos doutrinrios voltados a diferenciar justa causa e interesse de agir aparentemente prende-se ao fato de que, no Direito Processual Civil, o interesse de agir efetivamente abrange as idias de que a ao deve ao mesmo tempo ser vivel e estar vinculada leso de um direito. o que se observa, por exemplo, dos ensinamentos de ENRICO TULLIO LIEBMAN, Manuale di Diritto Procesuale Civile, 1953, Vol. I, pg. 41, para quem seria intil "conhecer do pedido para conceder ou negar o que nele se impetra, se na situao de fato ali desenhada no se descobre hipoteticamente uma leso a qualquer direito ou interesse". 3 Nesse sentido FREDERICO MARQUES, op. cit., pg. 74. 4 ARRUDA MIRANDA, Darcy, na primeira edio da obra citada na nota anterior, Comentrios Lei de Imprensa, Vol. II. So Paulo: Ed. RT, 1969, pginas 739-740 e 744, afirmava com preciso que "a falta de justa causa para a ao penal a falta de amparo legal, a restrio indevida da liberdade individual, o abuso de direito, ou de poder, a acusao injusta, arbitrria, sem fomento de direito".

Em outras palavras, no h identidade entre esses institutos, mas mera similitude. Tal afirmao parece confirmar-se ante a constatao de que o legislador brasileiro, em tempos recentes, vem fazendo nas leis penais expressa aluso justa causa, sem prejuzo dos pressupostos e condies da ao previstos no inciso III do artigo 43 do Cdigo de Processo Penal, entre os quais se insere o interesse de agir. De fato, se considerada a regra de hermenutica segundo a qual se deve presumir que a lei no contenha palavras suprfluas5, no se pode atribuir a intento diverso, seno o de fazer a aludida diferenciao, o fato de ter o legislador estabelecido no pargrafo 1o do artigo 44 da Lei 5.250/67 (crimes de imprensa) que a denncia ou a queixa ser rejeitada quando no houver justa causa para a ao penal, bem como nos casos previstos no art. 43 do Cdigo de Processo Penal (grifei); e, tambm, no artigo 6o da Lei 8.038/90 (processos de competncia originria do STJ e STF), que a seguir, o relator pedir dia para que o Tribunal delibere sobre o recebimento, a rejeio da denncia ou da queixa, ou a improcedncia da acusao, se a deciso no depender de outras provas (grifei). Faamos, pois, uma breve digresso em torno dos conceitos de ambos institutos, que so de relevncia jurdica inegvel na medida em que encerram a posssibilidade de abreviar a soluo da lide, evitando os nus do processo. Desde logo, cabe ressaltar que o exame do interesse de agir e da justa causa pertinente em qualquer espcie de ao penal. Pode-se argumentar que o interesse de agir informa o Magistrado de modo especial no exame do cabimento das "querelas", em que se discute interesses privados, segundo a concepo de que no se deve emprestar o aparato repressivo-penal do Estado para averiguao de matria de cunho eminentemente particular que apenas remotamente possa redundar na aplicao concreta de pena. Desde essa tica, nas aes pblicas imperaria a presuno (juris tantum) de que o interesse est presente, porque a pretenso, estatal, voltada a satisfao do interesse coletivo de punio dos violadores da lei penal6.

Cf. MAXIMILIANO, Carlos, Hermenutica e Aplicao do Direito. So Paulo-Rio de Janeiro: Livraria a Freitas Bastos SA, 8 ed., 1965, pg. 122. 6 Para PELLEGRINI GRINOVER, Ada, Condies da Ao Penal. So Paulo: Bushatsky, 1977, pgs. 103-109, o interesse de agir, visto pelos requisitos da necessidade e adequao, se faz presente

O certo que, sem embargo da reafirmao da exclusividade da titularidade da ao penal a favor do Ministrio Pblico na Constituio de 1988, recentes construes jurisprudenciais e doutrinrias tm mostrado a utilidade do instituto tambm sob o prisma do interesse pblico que norteia a atividade de persecuo penal in judicio. Como exemplos, vale citar o Acrdo do TACrimSP (de 12.03.1990) exarado nos autos do Rec. Em Sent. Estrito n. 589.413.3/0 (relatado pelo eminente Juiz WALTER THEODSIO), que contm a afirmao pioneira da possibilidade de reconhecimento antecipado da prescrio em perspectiva7, quando a pretenso acusatria revela-se desde logo impossvel de concretizar-se; e, tambm, os esclios de ANTONIO SCARANCE FERNANDES8, que considera possvel estender a idia de viabilidade da pretenso para tambm abranger a hiptese em que h probabilidade de inexistncia de sentena condenatria eficaz; MAURCIO ANTONIO RIBEIRO LOPES9, que entende que para que o exerccio da ao penal se apresente regular se faz necessrio preencher aquelas condies mnimas previstas no sistema processual; e CNDIDO RANGEL DINAMARCO10, para quem a tendncia do direito processual moderno tambm no sentido de conferir maior utilidade aos provimentos jurisdicionais. A adoo do conceitos em sua plenitude na rea penal recomendada de forma incondicional pelos doutrinadores brasileiros e estrangeiros, nada obstante o artigo 43 do Cdigo de Processo Penal somente faa referncia indireta ao interesse de agir11, tratando da justa causa exclusivamente como critrio definidor da ilegalidade da coao ensejadora de Habeas Corpus (art. 648, I, do CPP). No dizer do mestre JOS FREDERICO MARQUES, "interesse de agir

em toda acusao. A autoria aduz que, estando abolida a autotutela estatal em matria penal e superada a vingana privada como meio de soluo de conflitos soliciais, o processo apresenta-se como o nico modo de viabilizar a imposio de pena ao autor do delito. 7 Trecho do acrdo: No exame do interesse de agir, no se pode arredar a verificao da utilidade do provimento jurisdicional. Se intil o provimento jurisdicional, ainda que procedente a ao, de reconhecer a ausncia do interesse de agir. 8 SCARANCE FERNANDES, Antonio, A provvel prescrio retroativa e a falta de justa causa para a ao penal, em Cadernos de Doutrina e Jurisprudncia, n. 6. So Paul: APMP, pg. 40. 9 RIBEIRO LOPES, Maurcio Antonio, artigo publicado nos Cadernos de Doutrina e Jurisprudncia da APMP, no 07/53. 10 a A Instrumentalidade do Processo. So Paulo: Ed. RT., 2 ed., pg. 386. 11 V., por exemplo, TOURINHO FILHO, Fernando da Costa, Processo Penal, Vol. I. Bauru: Ed. a JALOVI, 5 ed., 1979, pgs. 494/496.

significa existncia de pretenso objetivamente razovel"12. Esse autor, ao tratar da incidncia do instituto na esfera penal13, aduz tambm que " exato que a acusao se funda, no na existncia do 'corpus delicti', e sim na 'opinio delicti'; mas esta deve originar-se de suspeita fundada e razovel. Do contrrio, inepta seria a denncia por ausncia de justa causa e legtimo interesse do Estado em acusar. A no-existncia de texto expresso sobre o legtimo interesse suprida pela referncia justa causa contida no artigo 648, n I, do Cdigo de Processo Penal, uma vez que o interesse se confunde com a prpria causa do direito de ao. No mbito do Direito Processual Penal, portanto, pode-se entender o interesse de agir como a falta de perspectiva visivelmente plausvel da ao penal, verificada desde logo pela difcil percepo dos contornos de tipicidade do fato questionado ou mesmo a falta de utilidade do provimento jurisdicional almejado (quando se verifica, por exemplo, que o agente, primrio, se condenado far jus a pena mnima, ento j prescrita), que desaconselha o acionamento do aparato repressivo-penal do Estado. Em outras palavras, se desprovida est a inicial de mnimos indcios que permitam ao magistrado exercer o juzo prvio de delibao sobre a viabilidade tcnica, a plausibilidade, a perspectiva remota de sucesso que se exige de todo pedido de provimento judicial, a inicial est fadada a rejeio, por ausncia de interesse de agir, como condio da ao prevista no artigo 43, inciso III, do Cdigo de Processo Penal. Mas, quando possvel vislumbrar desde logo a arbitrariedade, a total ausncia de justia ou razoabilidade da acusao ou, ainda, a sua evidente desconformidade com o direito (algo que vai mais alm da mera ausncia de tipicidade), parece mais razovel falar-se na causa de rejeio da inicial que aludem os artigos 43, pargrafo 1o, da Lei 5.250/67, e 6o, caput, da Lei 8.038/90, isto , a falta de justa causa para a ao penal. Alis, aparenta ser reflexo dessa distino o artigo 542 do Regimento Interno do Egrgio Tribunal de Justia que, nada obstante reproduzir no caput a norma do

FREDERICO MARQUES, Jos, Teoria Geral do Processo Civil, 1 Vol. So Paulo: Ed. Saraiva, 1978, pg. 167. 13 FREDERICO MARQUES, Jos, Elementos de Direito Processual Penal, Vol. II. Rio: Forense, 1961, pgs. 166/7.

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artigo 6o, caput, da citada Lei 8.03814, o faz com uma alterao bastante significativa: no texto do Regimento Interno a expresso improcedncia da acusao d lugar a inadmissibilidade da acusao, evidenciando tratar-se nessa fase processual tambm do exame da presena ou ausncia de justa causa, para o fim de dar seguimento a demanda ou declarar a inadmissibilidade plena da postulao ante o afloramento de causa que suplanta a prpria necessidade de exame do seu contedo, e no de conhecer-se em profundidade o mrito da postulao. Pode parecer, em princpio, que essa diferenciao no encerra relevcia maior, por serem aparentemente idnticas as conseqncias do reconhecimento da ausncia de justa causa ou de interesse de agir. Cabe advertir, porm, a incorreo desse entendimento. De fato, as leis 5.250 e 8.038 supra citadas, estabelecem em seus artigos 43, 1 , e 4o, respectivamente, a possibilidade dos agentes denunciados por crimes nelas previstos apresentarem defesa prvia ou resposta anteriormente ao recebimento da denncia ou da queixa, faculdade processual essa que se assemelha que o Cdigo de Processo Penal j estabelecia no artigo 514 (resposta preliminar), relativamente aos funcionrios pblicos acusados de crimes de responsabilidade, e que pode motivar a rejeio da queixa ou da denncia pelo reconhecimento da inexistncia do crime ou da improcedncia da ao (grifei). Ocorre que, a nosso ver, com os dispositivos supra mencionados o legislador no quis fazer mais do que incluir a justa causa como novo fundamento legal para a rejeio da denncia ou queixa - sem prejuzo do exame da existncia do interesse de agir -, em determinados processos criminais, atendendo a interesses de ordem pblica que recomendam a cautela de evitar processos criminais que possam afetar desnecessariamente o status de determinadas autoridades pblicas, como ocorre relativamente Lei 8.038 e ao artigo 514 do CPP (interesses esses, alis, idnticos aos que fundamentam o foro por prerrogativa de funo), ou de pessoas que estejam sendo acusadas de abuso da liberdade de expresso, como o caso da Lei de Imprensa (5.250/67), cuja preservao, nos Estados de Direito, deve ser
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Artigo 6 , caput, da L. 8.038, de 28.05.1990: A seguir, o relator pedir dia para que o Tribunal delibere sobre o recebimento, a rejeio da denncia ou da queixa, ou a improcedncia da acusao, se a deciso no depender de outras provas.

viabilizada pela ponderao de critrios de mxima extenso, vista do contido no inciso IX do artigo 5o da Constituio Federal. A faculdade processual de invocar essa causa de rejeio, porm, no deve ser entendida como uma licena para o autor de tais delitos discutir em profundidade as questes de fato e de direito em que se funda o pedido contido na denncia, mas, to-somente, o de trazer ao conhecimento dos emritos Julgadores, desde logo, questes de suma relevncia cujo reconhecimento possa ensejar o juzo quanto a flagrante injustia ou razoabilidade da postulao acusatria. Afinal, entender-se tal faculdade como permisso para discutir em profundidade o mrito, em cenrio que configurasse uma espcie de pr-ao penal (isto , independentemente do cumprimento das demais fases processuais e principalmente da produo de provas), consubstanciaria privilgio imprevisto e essencialmente indesejvel, por violar os princpios constitucionais asseguradores da correta distribuio da justia penal (isonomia, due process of law e contraditrio). De se afirmar, em conseqncia, que nos processos ordinrios, por falta de previso legal, a discusso sobre a ausncia de justa causa para a ao penal somente pode ocorrer a partir da Defesa Prvia, isto , depois de recebida a denncia ou, naturalmente, atravs de Habeas Corpus endereado autoridade superior, ante a falta de permisso no artigo 43 do Cdigo de Processo Penal para o agente deduzir questes afetas a improcedncia da ao penal (ou, como melhor definido no Regimento Interno do Tribunal de Justia de So Paulo, a sua inadmissibilidade) no prprio processo onde formulada a acusao. No entanto, o exame da inadmissibilidade da acusao, por ausncia de justa causa, permitido ao rgo jurisdicional, nos prprios autos do processo (isto , independentemente de Habeas Corpus) e antes do recebimento da denncia ou da queixa, nos casos supra mencionados, ante a presena de especial interesse pblico que, contudo, no deve ensejar a discusso aprofundada e antecipada do mrito da causa, mormente quando necessria a produo de provas (vide artigo 6o, caput-in fine, da Lei 8.038/90). Desse modo, sempre que no detectadas as hipteses dos incisos I a III do artigo 43 do C. Proc. Penal, por no ser possvel desde logo extrair concluso

segura de que nenhuma norma jurdica penal se amolda conduta imputada aos agentes com a inicial, ou que intil ou invivel a pretenso nela deduzida, deve o Juiz receber a denncia ou a queixa independentemente do exame da presena de justa causa que, contudo, poder ser objeto de ampla apreciao no curso do processo. As conseqncias da ausncia de interesse de agir no processo penal so similares s previstas no processo civil para a ausncia das condies da ao. Enquanto aqui se d o indeferimento da petio inicial (artigo 295, II, do Cdigo de Proc. Civil) ou o julgamento da carncia de ao (artigo 267, inciso VI, cc. pargrafo 3o, CPC), implicando na extino do processo sem julgamento de mrito, l ocorre a rejeio da denncia, nos termos do artigo 43, inciso III, do Cdigo de Processo Penal, ou o reconhecimento da nulidade do feito, com esteio no artigo 564, inciso II, do mesmo diploma legal. Nas aes penais cujo procedimento no comporta a discusso aprofundada sobre a existncia de justa causa antes do recebimento da inicial acusatria, o reconhecimento quanto a sua ausncia impede a formao da instncia, pelo afastamento ab initio da pretenso acusatria; nas demais aes, pode gerar o trancamento da ao, como conseqncia de deciso proferida em autos de Habeas Corpus, ou o julgamento de improcedncia, aps o trmite regular do processo15.

Conforme SCARANCE FERNANDES, Antonio, op. cit., pg. 41, quer se examine a questo ab initio, quer ao final da causa, a matria sempre de mrito, ligada prova da existncia do crime ou da autoria. Os juzos que so diversos. Um de natureza provisria e faz coisa julgada nos limites do que foi conhecido, s permitindo futura instaurao do processo quando surgirem novas provas. Outro, apesar de ser marcado pela definitividade, tambm no impede que, em face de novas provas, possa o ru atravs de reviso criminal proceder a um reexame da sentena condenatria, culminando com soluo diversa de absolvio.

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