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INTRODUCCION

DERECHO CONSTITUCIONAL MEXICANO

DERECHO CONSTITUCIONAL MEXICANO

IGNACIO BURGOA O. DOCTOR EN DERECHO Y MAESTRO EMRITO DE LA UNIVERSIDAD NACIONAL AUTNOMA DE MXICO

DERECHO CONSTITUCIONAL MEXICANO

20. Edicin

EDITORIAL PORRA AV. REPBLICA ARGENTINA 15 MXICO, 2009

INTRODUCCION

DERECHO CONSTITUCIONAL MEXICANO

DEDICATORIA

A la memoria de mi padre, el licenciado IGNACIO BURGOA CHAVERO,

A mi madre, la seora EVA ORIHUELA VIUDA DE BURGOA,

A mi esposa, la seora PILAR LLANO DE BURGOA

Y a mis hijos MARIA DEL CARMEN, MARIA DEL PILAR, IGNACIO Y MARIA ISABEL

Diciembre de 1972

EL AUTOR

INTRODUCCION PREFACIO

PREFACIO A LA SEGUNDA EDICIN Despus de que se public la primera edicin de esta obra, dos importantes eventos de carcter cultural se realizaron en relacin con la problemtica y temtica de nuestra materia. Nos referimos al Primer Congreso Nacional de Derecho Constitucional que se efectu durante el mes de noviembre de 1973 en la ciudad de Guadalajara, Jal., y al Primer Congreso Latino. Americano de Derecho Constitucional que tuvo lugar en agosto de 1975 en la ciudad de Mxico, las cuestiones que se abordaron, discutieron y dictaminaron en dichos congresos nos han impulsado a incluir, en esta segunda edicin, algunos de los temas ms destacados que en ellos se trataron. Independientemente de que los dos congresos anteriormente mencionados nos brindaron la oportunidad para enriquecer y perfeccionar el contenido del presente libro, no hemos descuidado la investigacin personal sobre problemas y temas que sugiere la ciencia del Derecho Constitucional, con el objeto de ahondar las cuestiones que en la primera edicin ya hemos abordado y de plantear otras que su estudio nos ha sugerido. No hemos desdeado, adems, las opiniones que en la ctedra y en el dilogo hemos escuchado y evaluado como elementos importantes para la ampliacin y profundizacin de la temtica de nuestra obra, la cual, a travs de esta segunda edicin, la volvemos a someter a la sana crtica jurdica de los estudiosos del Derecho Constitucional. Por ltimo, debemos advertir que en la presente edicin omitimos la referencia a los territorio federales que componan a la Repblica Mexicana, como eran los de Baja California Sur y Quintana Roo, ya que en el ao de 1974 fueron erigidos en Estados conforme a las disposiciones de la Constitucin de 1917, que en el contenido de esta obra comentamos. Mxico, D. F., febrero de 1976. IGNACIO BURGOA O.

PALABRAS PRVIAS SOBRE LA TERCERA EDICIN Durante el lapso que ha mediado entre la publicacin de la segunda edicin de esta obra y la presente, se han introducido a la Constitucin vigente varias importantes modificaciones y adiciones, principalmente derivadas de la Reforma Poltica que principi con la Iniciativa presidencial correspondiente de octubre de 1977. Dicha reforma, primordialmente por lo que atae a la

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composicin de la Cmara de Diputados y a la competencia de la Suprema Corte en cuestiones electorales, ha implantado un nuevo sistema en las estructuras constitucionales respectivas que analizamos en esta edicin. Por otro lado, hemos ampliado algunos aspectos histricos y doctrinales sobre distintos temas que abordamos en la presente obra, sin haber descuidado su actualizacin desde el punto de vista jurisprudencial. Nuevamente sometemos este libro a la crtica sana de los juristas nacionales y extranjeros, agradecindoles de antemano los comentarios y observaciones que se sirvan formular para perfeccionarlo y complementarlo en las futuras publicaciones del mismo. Mxico, 1979. IGNACIO BURGOA O. PREFACIO A LA CUARTA EDICIN Desde que sali a la luz pblica la tercera edicin de esta obra, hemos elaborado algunos trabajos monogrficos y escrito ciertos artculos en revistas y diarios sobre tpicos constitucionales. Con el objeto de actualizar el presente libro, en esta edicin hemos incorporado a su contenido dichas modestas producciones jurdicas, sin desatender, por otra parte, la invocacin de algunos criterios jurisprudenciales sustentados posteriormente a la edicin inmediata anterior y sin dejar de tratar las modificaciones, no substanciales, que se han introducido a nuestra Constitucin vigente. Aprovechamos la oportunidad que nos brinda la publicacin de esta cuarta edicin para solicitar de los estudiosos del Derecho Constitucional las crticas y sugerencias que se sirvan formular, con el objeto de perfecciona y complementar nuestra libro. Mxico, D. F., noviembre de 1981. IGNACIO BURGOA O. PALABRAS PREVIAS SOBRE LA QUINTA EDICIN Durante el lapso que transcurri entre la cuarta edicin y la presente de esta obra, se produjeron importantes reformas y adiciones a la Constitucin Federal, cuyos comentarios obviamente no podamos dejar de formular. Entre las modificaciones ms destacadas figura un nuevo rgimen sobre la responsabilidad de los servidores pblicos y la reestructuracin del sistema municipal. Atendiendo, adems, al clamor popular de la ciudadana del Distrito Federal para que esta entidad federativa se reorganice con el objeto de que dentro de ella funcione, en lo posible, la democracia y deje de estar en una situacin de capitis deminutio frente a los Estados de la Repblica en lo que a su organizacin poltica concierne, en esta edicin insertamos ntegramente un Proyecto que elaboramos en el ao de 1982 tendiente a reestructurar D. F., marzo de

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constitucionalmente al propio Distrito Federal, pues consideramos que esta reestructuracin debe de incorporarse a la temtica que abarca el presente libro. Mxico, D. F., septiembre de 1983. IGNACIO BURGOA O.

PREFACIO A LA SEXTA EDICIN Independientemente de que en esta edicin ampliamos doctrinalmente y actualizamos la presente obra, abordamos cuestiones de gran inters y novedad en el mbito tributario y en relacin a la estructura constitucional del municipio. Sometemos nuevamente el presente libro a la consideracin de los juristas y estudiosos de nuestro Derecho bsico. Mxico, D. F., julio de 1985. IGNACIO BURGOA O. PREFACIO A LA SPTIMA EDICIN Despus de publicada la edicin anterior y durante los aos de 1986 y 1987 se introdujeron a la Constitucin diversas reformas muy importantes sobre diferentes materias. Por consiguiente, en la presente ocasin y con el fin de actualizar nuestro libro, las estudiamos y comentamos en esta sptima edicin cumpliendo as uno de los deberes de todo autor jurdico, cuyo tratado, como ste, es texto para los estudiantes de la asignatura de Derecho Constitucional y fuente de consulta e investigacin. Mxico, D. F., octubre de 1988. IGNACIO BURGOA O. PALABRAS SOBRE LA OCTAVA EDICIN En esta edicin actualizamos el presente libro con la referencia al nuevo rgimen electoral federal y ampliamos el anlisis de los artculos 101 y 130 constitucionales. Respecto de este ltimo proponemos su restructuracin para propiciar las relaciones entre la Iglesia y el Estado. Mxico, D. F., noviembre de 1990. IGNACIO BURGOA O. PREFACIO SOBRE LA NOVENA EDICIN

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Esta edicin abarca las reformas que se introdujeron a la Constitucin durante los aos de 1991, 1992 y 1993 sobre diferentes materias, comprendindose entre ellas las relativas a la educacin, al rgimen agrario, al sistema electoral, a la estructura del Distrito Federal, a las relaciones entre el Estado y la Iglesia y al artculo 82, fraccin I, en lo concerniente a la nacionalidad de los padres del Presidente, sin perjuicio de otras modificaciones de carcter secundario que tambin tratamos en esta ocasin para actualizar nuestra obra. Mxico, D. F., noviembre de 1993. IGNACIO BURGOA O. PALABRAS SOBRE LA DCIMA EDICIN En nuestro afn por mantener actualizada la presente ogra, en esta edicin hacemos referencia crtica a las reformas practicadas a nuestra Constitucin vigente durante los aos 1994 y 1995, ampliando, adems, algunas importantes cuestiones que abordamos en el contenido general de este libro. Mxico, D. F., febrero de 1996. IGNACIO BURGOA O. PREFACIO SOBRE LA UNDCIMA EDICIN Con posterioridad a la edicin inmediata anterior de la presente obra se introdujeron a la Constitucional Federal diversas modificaciones y adiciones que en su conjunto se conocen como Reforma Poltica publicada en el Diario Oficial el 22 de agosto de 1995. Por lo tanto en esta edicin nos referimos a ellas con los comentarios analticos consiguientes para mantener actualizado este libro. Mxico, D. F., junio de 1997. IGNACIO BURGOA O. PALABRAS SOBRE LA DUODCIMA, DECIMOTERCERA, DECIMOCUARTA Y DECIMOQUINTA EDICIN La actualizacin de esta obra en estas ediciones consiste en la invocacin de las tesis jurisprudenciales contenidas en el Apndice 1995 respecto de la temtica que abordamos para mantener siempre vigente su tratamiento, as como en la referencia a las reformas constitucionales de 1999 y de 2001 y 2002. Mxico, D. F., noviembre de 1998, marzo de 2000 y de 2001 y julio de 2002. IGNACIO BURGOA O.

INTRODUCCION PREFACIO SOBRE LA DECIMOSEXTA Y DECIMOSPTIMA EDICIN

En esta edicin agregamos en captulo, el duodcimo, alusivo a la Reforma del Estado, sugiriendo algunos de los principales temas sobre los que, en nuestra opinin, suele versar, sin comprender otros importantes cuyo tratamiento se enfocara desde el punto de vista primordialmente poltico. Mxico, D. F., octubre de 2003 y enero de 2005. IGNACIO BURGOA O.

PRLOGO DEL AUTOR A LA OBRA EN GENERAL

Al emprender la difcil y responsable tarea de escribir una obra jurdica, resalta, en la mente de quien la asume, la importancia y trascendencia del Derecho. Esta impresin intelectual adquiere perfiles ms intensos y agudos frente a la tendencia muy generalizada, pero no por ello menos absurda, no slo de restarle significacin en la vida contempornea, sino de considerarlo innecesario por haber sido superado, segn sus detractores, por la tecnologa y las ciencias naturales que han alcanzado un imponente grado de desarrollo. Se suele afirmar por los ignorantes, despechados o malvolos que tal conjetura formulan sobre el Derecho, que ste es obsoleto en la actualidad, que se ha vuelto inoperante y que en muchas ocasiones detiene el progreso tecnicocientfico que propicia la marcha de la sociedad hacia su perfeccionamiento mediante el fenmeno que comnmente se califica como cambio de estructuras. Estas ideas minimizantes del Derecho, slo explicables por el desconocimiento de su entraa esencial por parte de los culturalmente subdesarrollados o no desarrollados, se proyectan extensivamente contra quienes de diverso modo y a travs de diferentes actividades intelectuales lo investigan, ensean, invocan o aplican. Se asevera, en efecto, que el jurista ha quedado a la zaga del tcnico y del cientfico en la sociedad contempornea, que la Ciencia Jurdica no ha evolucionado con la rapidez asombrosa con que los ltimos tiempos ha adelantado la tecnologa, que los economistas, socilogos y politiclogos estn desplazando al abogado de los sectores pblico y privado del Estado moderno, y que las facultades, escuelas e institutos dedicados a la enseanza del Derecho deben desaparecer por implicar un semillero de

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elementos impeditivos de las transformaciones socio-econmicas que requiere el mundo actual. Todas estas expresiones, que se conjugan en una actitud burdamente instintiva de aversin a la jurdico y a lo humanstico en general, no se exponen abiertamente, con sinceridad y franqueza, como preludio de un dilogo pblico, sino que se profieren pro grupos o personas que se debaten en los niveles bajos de la subcultura sin atreverse a confrontar y enfrentar sus ideas con quienes cultivan con amor, respeto, entrega intelectual e hidalgua la Ciencia y el Arte del Derecho, cuyos enemigos no blanden la espada de la razn sino el pual artero del cobarde. Estas apreciaciones no las formulamos como fruto de ningn resentimiento ni su causacin se agota en una especie de pathos juridicus que profesamos, sino que, desafortunadamente, estn corroboradas por lo que hemos observado en diferentes crculos pblicos y privados, universitarios y oficiales, con los que a diario estamos en contacto. Los grupos y sujetos que en unos y otros se mueven y acttan contra el Derecho y todo lo que ste representa, exhiben con torpe temeridad su ignorancia sobre lo jurdico al opinar sobre un concepto que desconocen, incurriendo en una gravsimo falta contra la sindresis. Saber es recordar, dijo Platn, o sea, que el conocimiento es, en el fondo, reminiscencia como afloracin de lo que se ha aprendido, se retiene y se expone. Este pensamiento se aplica, a contrario sensu, a los enemigos del Derecho dado su condicin de amnsicos, ya que no pueden saber lo que no han aprendido, ni, por ende, recordar lo que no han retenido por falta de aprendizaje sobre la materia jurdica. As, ignoran que sin el Derecho ninguna sociedad humana es concebible, puesto que es el elemento indispensable que asegura las relaciones individuales y colectivas en que su dinmica variada se manifiesta. Olvida, si alguna vez lo han sabido, que gracias a la seguridad jurdica que establece y garantiza la Constitucin ellos pueden hablar y actuar con la libertad que el mismo Derecho que denostan les reconoce. Desconocen que es el Derecho moderno y contemporneo el factor que en la vida social convierte al mero individuo en persona, y que, sin l, ningn progreso econmico, ningn avance social, ninguna solucin tcnica o cientfica a la vastsima problemtica del hombre y del ambiente que lo rodea puede ser estable ni imponerse en la dinmica colectiva para lograr los resultados anhelados. No quieren ver, porque se empecinan en permanecer ciegos, que el Derecho es el instrumento imprescindible para el desarrollo de cualquier programa de accin, proyecto, planeacin y planificacin de carcter tcnico o cientfico que persiga una finalidad social, econmica o cultural de toda ndole. No comprenden que el Derecho ha restaurado a los pueblos su condicin de sociedades humanas y los conserva en ella, y que sin l, stas no seran sino simples agregados de individuos cometidos a una insensible y deshumanizada mecnica manipulada por los grandes inventos de la tecnologa y la ciencia positiva. No entienden que ambas deben estar al servicio del hombre como exponente y realizador de la cultura y que el comn denominador de una y otra es la utilidad, que en la

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jerarqua axiolgica se subordina a los valores del espritu, como son la justicia, la bondad y la belleza y a las actividades culturales y artsticas para realizarlos. Se obstinan en no admitir que la tecnologa y la ciencia positiva slo proporcionan al hombre y a las colectividades humanas comodidad y bienestar material, sin ser vehculo para su realizacin espiritual y cultural. No ha querido advertir que los logros cientficos y tcnicos, proyectados al terreno del tosco mercantilismo, han provocado necesidades secundarias y de ulterior grado que el ser humano, insensiblemente, ha convertido en primarias y que, en su incesante lucha por satisfacerlas, se ha alejado de la bsqueda de su felicidad, ha restringido su libertad y sustituido, en su teleologa vital, la anhelada gloria por el efmero xito. La tecnocracia, sin el sentido que tienen los valores del espritu y sin su subordinacin a ellos, seran una fuerza que arrastrara al hombre y a los pueblos hacia la ms burda de las mecanizaciones y el ms degradante de los materialismos impidiendo la realizacin de sus naturales destinos. Con toda razn ha dicho Octavio Paz en su estupendo libro El Laberinto de la Soledad que El gobierno de los tcnicos, ideal de la sociedad contempornea, sera as el gobierno de los instrumentos. La funcin sustituira al fin; el medio al creador. La sociedad marchara con eficacia, pero sin rumbo. Y la repeticin del mis-

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mo gesto, distintiva de la mquina, llevara a una forma desconocida de inmovilidad: la del mecanismo que avanza de ninguna parte hacia ningn lado. Huelga decir, por lo dems, que el concepto de Derecho a que hemos aludido lo empleamos en su implicacin abstracta como conjunto de normas bilaterales, obligatorias y coercitivas que regulan la conducta humana, estructuran a la sociedad y la rigen en sus mltiples y diversas manifestaciones. As considerado, el Derecho, independientemente de su contenido ideolgico, no puede desaparecer nunca, pues bajo distintas formas y con diferente substrtum siempre ha estado presente en la vida de la humanidad y jams dejar de estarlo. Conforme a esta tesitura, el Derecho no est sujeto al tiempo ni al espacio, puesto que lo que vara, ha variado y debe variar es su diversificada y diversificable materia de normacin. En sta, el Derecho puede recoger la realidad o se refractario a ella, postular principios polticos, econmicos y sociales que sean ndices de superacin o impedimentos de progreso, preconizar el ideal de lo que se pretende ser o manifestarse como reflejo esttico de lo se es, o, en resumen, desempear el papel del instrumento de evolucin o de arma de involucin, retroceso, estancamiento y represin. Por ello, la luchas sociales y los programas de accin que han tratado de realizar, en diferentes etapas de la historia humana. Las ideologa de distinto tipo que en diversos mbitos del pensamiento se han sustentado y los fines que ha n procurado alcanzar, han tenido como objetivo de impugnacin cruenta o incruenta, no el Derecho en s mismo considerado, sino un Derecho histricamente dado con un contenido cierto y especfico. A nadie, dentro del terreno de la razn y la sensatez, se le ha ocurrido vivir sin el Derecho, aunque s sin un Derecho injusto, inhumano y contrario al designio permanente de superacin del hombre y de la sociedad, esta clase de Derecho debe ser abolida, pero una vez destruida, debe sustituirse por otra en que se recojan los principios sociales, polticos, econmicos y culturales que le movimiento destructor haya propugnado, siendo imposible que la situacin resultante de sta viva sin orden jurdico, o al menos sin leyes, aunque stas provengan de la voluntad del dictador o autcrata que de la revolucin o de la rebelin haya surgido. Tales reflexiones, que pretendemos ahondar explicativamente en la presente obra, nos revelan claramente la importancia del Derecho y la trascendencia de la labor del jurista en su investigacin, elaboracin, invocacin y aplicacin. Estas actividades intelectuales tienen como base presupuestal la interpretacin de la facticidad histrica integrada por realidades dismiles y cambiantes que registran hechos individuales y colectivos de diversa ndole y que, a su vez, generan una vasta problemtica socio-econmica, as como el anlisis de los principios, tesis y teoras de diferentes ciencias culturales y filosficas que han pretendido brindar los soluciones pertinentes y marcar la ruta del progreso de los pueblos, y es que el Derecho, como forma normativa, llena variablemente su continente con juicios lgicos que traducen esa interpretacin

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ese anlisis. De ah que le jurista, que no debe identificarse con el causdico practicn ni con el hbil litigante, sea necesariamente un sujeto de amplios conocimientos sobre lo que en distintos momentos histricos de la humanidad ha constituido la causa final del Derecho, es decir, el conjunto de motivos reales o ideales que han determinado su contenido y

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el cmulo de objetivos que han persiguiendo en la existencia dinmica de las colectividades humanas. Este imperativo cultural, sin cuya observancia el simple abogado no puede ascender al rango de jurista, emana puntual y directamente de la esencia misma del Derecho, el cual, a travs del contenido de la normacin bilateral y plurilateral que implica, refleja preceptivamente la realidad con todos sus vicios y cualidades, asume los principios que postulan su perfeccionamiento, superacin, correccin o transformacin, o, inclusive, opone barreras a la evolucin social, poltica y econmica de los pueblos, imponindose, en esta ltima hiptesis, su modificacin o reforma. De estas breves consideraciones claramente se advierte la relacin que existe entre el Derecho, por un lado, y las disciplinas culturales, las ciencias naturales y la tecnologa, por el otro. Esa relacin, en sentido aristotlico, es el vnculo inextricable entre la forma y la material como elementos que inexcepcionalmente integran la totalidad de los seres. As, el Derecho es la forma normativa que recibe los postulados cientficos y tcnicos que concurren en su contenido, implicando ste su materia. Es evidente que no puede haber ningn Derecho positivo especfico sin materia, pero tambin es ineluctable que sta, amorfa, es inconcebible, y sin forma jurdica, estril infructuosa e inoperante. Ahora bien, la ingente importancia del Derecho que las anteriores reflexiones pretenden destacar adquiere mayor significacin tratndose del Derecho supremo y fundamental que se expresa en la Constitucin. En efecto, es ella el ordenamiento jurdico que proclama los principios polticos, sociales, econmicos, culturales y humanos que se derivan del ser, del modo de ser y del querer ser de un pueblo en su devenir histrico mismo, o sea, que emanan de lo que Lasalle denomina su constitucin real. Por eso, la Constitucin es la manifestacin jurdica de su historia, que no se reduce a la mera narracin de un sucesin de hechos, sino que comprende, adems de la facticidad, la idealidad vital popular con todas sus cambiantes ideologas. De ah que el estudioso de una Constitucin, es decir, muchas veces superficial, de las instituciones de dicho ordenamiento, sino extender su labor investigadora a la circunstancialidad histrica que las origin, al anlisis de los principios polticos, econmicos, sociales y filosficos sobre los que se cimentan y a su misma crtica valorativa. Con cierta frecuencia se suele afirmar que en Mxico la Constitucin est en crisis porque se viola con bastante contumacia en repetidas ocasiones y atendiendo a que, en la realidad no se observan los principios fundamentales que proclama. Aunque se aceptase la certeza de estos hechos negativos, no compartimos la idea conclusiva que de ellos se hace derivar, pues no es verdad que la Constitucin est en crisis, si por este fenmeno se entiende su real o aparente incumplimiento material, no formal, en algunos importantes aspectos de la vida del pas, sobre todo en material poltica lo que ocurre es que el desacato a cualquier ordenamiento supremo obedece a la intencin de no

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cumplirlo ni hacerlo cumplir, y esta situacin acusa evidentemente una crisis, pero no de la Constitucin, sino del elemento humano que representa gobernantes y gobernados. En efecto, es inconcuso que el Derecho, por ms perfecto e idneo que se suponga, sera ineficaz

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e inoperante si quienes lo observen y hagan observar coercitivamente en la realidad poltica y socio-econmica, es decir, si los detentadores del poder pblico o gobernante quebrantan su deber de acatarlo y hacerlo acatar. Sin la voluntad imperativa de cumplir el Derecho y de constreir a los gobernados a su cumplimiento, la Constitucin o dejara de ser un conjunto de meras declaraciones quimricas sobre principios y mandamientos denotativos de idlicos deseos condenados a la frustracin y es obvio que la ausencia de tal voluntad entraa una crisis no jurdica sino humana. Es cierto que tales principios y mandamiento, por impulso de las transformaciones sociales, econmicas y polticas que en su devenir histrico experimenta el pueblo, deben ser peridicamente revisados para determinar si requieren o no su modificacin o, inclusive, su sustitucin con el fin de adecuar la normatividad constitucional a la normalidad evolutiva de la sociedad; pero tambin es verdad que si no existe ningn desajuste entre ambas, la ley fundamental del pas debe ineludiblemente observarse, sin que, repetimos, sus violaciones traduzcan ninguna crisis del Derecho sino de los hombre encargados de hacerlo cumplir en su carcter de funcionarios pblicos del Estado. Slo en la hiptesis de que no exista la aludida adecuacin, esto es, cuando la realidad dinmica del pueblo, no los intereses de los gobernantes en turno, no sea ya susceptible de encauzarse por los constitucionales, puede hablarse vlidamente de una crisis de la Constitucin, la cual, por lo dems, es superable mediante las reformas pertinente que a sta deban practicarse. No debe olvidarse que el gobern en el Estado contemporneo no es puramente de hombres sino de instituciones, por lo que, si las personas fsicas que en un momento dado tengan a su cargo su direccin transgreden el marco dentro del que dichas instituciones deben funcionar, la eliminacin de aqullas de los cuadros gubernativos debe ser el efecto necesario de semejante comportamiento, siendo esta la nica manera de lograr el alivio, no de una inexistente crisis constitucional, sino de la crisis de verdaderos gobernantes. Hay que enfatizar, adems, que para cumplir la Constitucin o para mejorarla es imprescindible conocerla del modo ms completo posible, estudindola en todos su aspectos y desde diversos puntos de vita. En la presente obra y con la conciencia de que, debido a nuestras mltiples imperfecciones, la tarea que emprendemos est muy lejos de alcanzar estos objetivos, tratamos de ponderar la Constitucin mexicana de 1917 a travs de los diferentes ngulos de investigacin que ya hemos mencionado, sin la pretensin de haber desempeado una actividad intelectual exhaustiva respecto de la vastsima temtica y problemtica del Derecho Constitucional, cuya exposicin completa exige una extensin enciclopdica. Cada institucin constitucional, en efecto, es susceptible no slo de inspirar un estudio monogrfico, sino de propiciar la elaboracin de un tratado. Tan es as que en el campo de la doctrina y docencia jurdicas contemporneas han surgido distintas

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disciplinas que reconocen como fuente originaria la Constitucin, ya que es sta la que establece sus lineamientos bsicos. Para justificar este aserto baste recordar al Derecho Administrativo, al Municipal, al Laboral y al Agrario, que son las principales ramos del Derecho Pblico y Social. Estas consideraciones nos han inducido a calificar el libro que ahora sometemos a la crtica jurdica como compendio de Derecho Constitucional

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y a cuyo contenido hemos incorporado, con la actualizacin, afinacin y sistematizacin pertinente, diversas monografas que sobre cuestiones constitucionales hemos dado a luz pblica en distintas ocasiones, tales como La evolucin de la Idea Federalista (1960), Breve Estudio Sobre el Poder Legislativo (1966) y El Estado (1970), entre otras. Huelga decir, por lo dems, que de la presente obra excluimos la temtica y problemtica concerniente a las garantas individuales o del gobernado y al juicio de ampra, pues aunque competen al Derecho Constitucional, las abordamos en nuestros dos respectivos libros que desde hace varios lustros han sido estimados benevolentemente por la crtica jurdica, a la que impetramos, para ste, el mismo tratamiento generoso. IGNACIO BURGOA.

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LA COMPRENSIN DIDACTICA DEL DERECHO CONSTITUCIONAL

I.Es indudable que el Derecho Constitucional integra una importante rama de la Ciencia Jurdica, o sea, de la disciplina cultural que estudio el Derecho -valga la tautologa- como conjunto de normas de conducta cuyos atributos esenciales concurrentes son la bilateralidad, la imperatividad y la coercitividad. Estos atributos distinguen a la norma jurdica de las dems normas de conducta humana. La bilateralidad entraa que el Derecho regula los actos exteriores del hombre y, por extensin, de toda entidad que tenga un subtrtum humano, pues los actos meramente subjetivos, es decir, aquellos que no trascienden de la inmanencia, son indiferentes a la normacin jurdica, ya que sta slo los toma en cuenta para la estimacin del comportamiento externo y nicamente con vista a este comportamiento, sin el cual permanecen ajenos al campo del Derecho. Al regular la conducta externa, la norma jurdica la vincula con los variados sujetos frente a queines e despliega, por lo que , a virtud de la bilateralidad, el Derecho es sustancialmente vinculatorio. La moral, dice Recasns Siches evocando a del Vechio, considera los actos humanos en relacin al sujeto mismo que los cumple, determinando entre los actos posibles de ste, cul es la conducta debida. El Derecho, en cambio, pone en referencia las acciones de una persona con las de otra, estableciendo una coordinacin objetiva bilateral de obrar agregando La norma moral valora las acciones en s mismas de un modo absoluto, y su campo de imperio es el de la conciencia: pretende crear en la misma un determinado orden (aquel que corresponda a las exigencias de la idea pura de moralidad). La norma jurdica, en cambio, considera las acciones humanas, no en su valor absoluto moral, no en su significacin para el orden de la conciencia, sino en su valor para la coexistencia y cooperacin sociales.1 La imperatividad, llamada tambin autarqua de la norma jurdica, cosiste en que sta se sobrepone a la voluntad de los sujetos cuya conducta encauza, regulndola obligatoriamente a pesar de que dicha voluntad sea remisa o refractaria a su acatamiento o de que no le conceda o le niegue validez. Una norma moral, por lo contrario, slo constrie subjetivamente y frente a la conciencia, en la medida en que el hombre la acepta como tal, esto es, le otorga valor regulativo para sus actos.
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Filosofa del Derecho, pp. 94 y 95.

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De ah que, por virtud de la imperatividad, el Derecho sea heternomo, es decir, que las normas que lo integran sean impuestas por una voluntad superior, referible al Estado, y de cuyo poder emana, de lo que se colige con puntualidad lgica que dichas normas son necesariamente coercitivas, entendiendo por coercitividad la capacidad que tienen para hacerse obedecer contra y sobre las actitudes en contrario de los suejots cuya conducta someten, capacidad que imbbitamente involucran por provenir de la potestad estatal y pro garantizar sta su cumplimiento. El Derecho, explica Recasns Siches, se impone sin tomar en consideracin la voluntad de sus sbditos, sin condicionarse al juicio y a la decisin que les merezca a stos. La regulacin jurdica no pregunta al sujeto si est de acuerdo con ella, sino que le subordina por s misma de un modo objetivo inexorable. Derecho es por esencia norma de imperio, inexorable, irresistible, exigencia coercitiva. Un orden jurdico que constituye solamente un mero deber cuya esencia se agotase en un puro deber sin ms, no sera propiamente un orden jurdico. Derecho sin coercitividad es una contradictio in adjecto2 Huelga decir, por lo dems, que la capacidad coercitiva de la norma jurdica genera la inviolabilidad de sta, no en el sentido de que no puede quebrantarse, sino en cuanto que su validez y la posibilidad permanente de su cumplimiento siempre se conservan inalterables. Los atributos que brevemente hemos reseado son, segn dijimos, condiciones sine quibus non de la norma jurdica con prescindencia de su materia de regulacin y slo son dables en el derecho positivo creado y sancionado por el Estado. En consecuencia, el mbito analtico del Derecho Constitucional queda demarcado en una determinada zona de la ordenacin jurdica estatal. Ahora bien, toda norma de derecho tiene necesariamente un contenido, pues no es posible ni siquiera concebirla como una forma vaca, como una pura armazn sin materia. Sus elementos esenciales, de ndole meramente formal y que ya han quedado esbozados, deben actuar sobre hechos, fenmenos, situaciones o relaciones dadas en al objetividad social, misma que implica la materia de su regulacin. En el contenido o substrtum de la norma jurdica se plasman principios, postulados, quereres o simples juicios lgicos de muy diversa ndole: econmicos, sociales, religiosos, polticos o filosficos, y cuyo conjunto integra la ideologa de la propia norma, sujeta, por lo dems, a variaciones tempo-espaciales. En toras palabras, los hechos y situaciones sociales de mltiple causalidad y teleologa, colectivos o individuales, se rigen por la norma jurdica de manera bilateral, imperativa coercitiva; y el criterio rector, que constituye el contenido de dicha norma, y se sustenta en una variada
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Op. Cit., pp. 105 y 106. El mismo criterio lo sustenta el eminente jurisfilsofo Rudolf von Ihering, quien afirma: Slo aquellas normas establecidas por la sociedad que tienen tras s la coaccin estatal, merecen el nombre de derecho, pues, como hemos visto, slo el Estado posee el monopolio de la coaccin, con lo cual se ha dicho implicite, que slo son normas de derecho las investidas por el Estado con ese efecto o que el Estado es la nica fuente del derecho. (El fin en el Derecho. Editorial Cajica, tomo I, p. 237.)

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y variable ideologa que, a su vez, se configura por cualquiera de los aludidos principios, postulados, quereres o juicios lgicos y los cuales inciden en los mbitos correspondientes a

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distintas ciencias o disciplinas de carcter generalmente cultural, tales como la economa, la sociologa, la filosofa o la poltica. El estudio del Derecho se ha enfocado tradicionalmente hacia el contenido mltiple y variable de la norma jurdica sin atender a los caracteres esenciales y propios de sta, o sea, sin desvincularla de su materia de regulacin. Por ello, el Derecho se ha analizado desde un punto de vista econmico, social, filosfico o poltico, con al ligazn histrica que ese anlisis no puede eludir; y este mtodo, se ha afirmado, ms que conducir a la integracin de una Ciencia Jurdica propiamente dicha, ha originado, en realidad, una economa, una sociologa, una filosofa y una poltica del Derecho. Frente al estudio ideolgico de la norma jurdica que penetra en los campos de las disciplinas culturales enunciadas y que de ellas toma sus criterios analticos, la llamada Teora Pura del Derecho propugna el examen de dicha norma considerndola en s misma, como una forma de regulacin, a travs de sus elementos esenciales que la distinguen de otras reglas de conducta humana, prescindiendo del variado y variable contenido que stas y aqullas suelen tener y que en todas es idntico. En otras palabras, la escuela vienesa, sostenedora de la mencionada teora y cuyo fundador es Kelsen, ha pretendido, en un terreno meramente lgico-formal, estudiar la esencia del Derecho, conceptundolo como conjunto exclusivamente de normas de conducta elaboradas y sancionadas por el poder estatal, mediante la abstraccin de su contenido ideolgico, suministrado por disciplinas culturales distintas de la Ciencia Jurdica. La Teora Pura del Derecho, afirma tan insigne jurista, es una teora del Derecho positivo a secas, no de orden jurdico especial. Es Teora General del Derecho, no interpretacin de normas jurdicas particulares, nacionales o internacionales. Como teora, quiere conocer nica y exclusivamente su objeto. Procura responder a las preguntas sobre qu es y cmo es el Derecho, peo no a la cuestin de cmo debe ser o cmo debe elaborrselo (sic). Es Ciencia del Derecho y no Poltica del Derecho. Si ella se califica como teora pura del Derecho es porque pretende garantizar un conocimiento dirigido solamente hacia el Derecho, y porque pretende eliminar de este conocimiento todo lo que no pertenece al objeto exactamente sealado como Derecho. Es decir: quiere librar a la Ciencia Jurdica de todos los elementos extraos. Tal es su principio metdico fundamental, que parece ser de por s bien comprensible. Pero una mirada sobre la ciencia jurdica tradicional, tal como se ha desenvuelto en el curso de los siglos XIX y XX, muestra claramente cun distante se halla de corresponder a la exigencia de pureza. En forma desprovista de todo espritu crtico, hace mezclado la Jurisprudencia con la Psicologa y la Biologa, con la tica y la Teologa. Hoy en da casi no hay ciencia especial en cuyo reciento el jurisperito se considere incompetente para penetrar. Desde luego, l cree poder realzar su prestigio cientfico precisamente tomando en prstamo de otras

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disciplinas, con lo que est perdida, naturalmente, la verdadera Ciencia Jurdica.3 Aplicando la metodologa que preconiza la Teora Pura del Derecho, efectivamente se obtiene lo que es la esencia formal de la norma jurdica in abstracto,

La Teora Pura del Derecho. Editorial Losada, S.A., Buenos Aires, p. 25

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Es decir, el modo o manera como regula la conducta humana. Su adopcin, sin embargo, no tiene la pretensin de agotar en su totalidad la Ciencia Jurdica, pues la Teora Pura del Derecho no excluye la interpretacin de las normas jurdicas especficas mediante la explicacin de su contenido desde el punto de vista de los principios o tendencias ideolgicas que lo conforman o lo hayan determinado como materia de regulacin. La interpretacin de las citadas normas, en efecto, consiste en desentraar su sentido ordenador demarcando su esfera de operatividad; y ese sentido no puede fijarse sin tomar en consideracin su contenido. El intrprete de una norma de derecho para cumplir su misin debe, por tanto, acudir a un conjunto de ideas metajurdicas que nutren ese contenido y que, segn hemos dicho, pertenecen a distintas ciencias o disciplinas generalmente culturales que las han elaborado, y sin desatender, por otro lado, la realidad social en sus dimensiones pretritas y presentes y en sus proyecciones futuras. Cmo sera posible, v. gr., que el jurista interprete la norma jurdica que declara que la soberana radica en la voluntad popular, sin ocurrir a la explicacin filosfico-poltica e histrica de los conceptos que emplea la frmula declarativa?. Si prescindiera de esa explicacin, su labor se reducira a la simple e intrascendente afirmacin de que la citada norma es derecho por cuanto que es bilateral, imperativa y coercitiva, pero sin desentraar s sentido mltiple y su honda significacin, ni su implicacin y alcance regulador, objetivo stos que no pueden abstraerse de su contenido o materia. Estas consideraciones, sin embargo, no restan validez a la Teora Pura del Derecho, ya que sta no tiene por finalidad interpretar normas jurdicas especficas sujetas a factores tempo-espaciales, o sea, precisar su sentido regulador en un momento dado y en un determinado lugar, sino exponer lo que son las normas de derecho en s, con independencia de su contenido ontolgico y de su aspiracin axiolgica. Por otra parte, la Teora Pura del Derecho encuadra dentro de la filosofa del Derecho o, al menos, no pertenece a la Ciencia del Derecho o jurisprudencia stricto sensu,4 pues sta, segn Recasns Siches, tiene por objeto conocer, entender, o sea interpretar y sistematizar las normas de un ordenamiento de Derecho5. Ahora bien, la interpretacin, sistematizacin e indagacin no pueden prescindir de la explicacin del contenido o materia del Derecho positivo como conjunto de normas bilaterales, imperativas y coercitivas; y en funcin de tal explicacin, la Ciencia jurdica se enlaza con las dems disciplinas culturales que le proporcionan los criterios para extraer y fijar el sentido de la norma de derecho. II.El Derecho Positivo, objeto de estudio de la jurisprudencia stricto sensu se integra con diferentes ordenamientos jurdicos expedidos por el rgano
4

Esta equivalencia nominal la emplea Recasns Siches. Filosofa del Derecho, edicin Bosch, Barcelona, 1936, p.11. 5 Op. Cit., p. 25.

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estatal competente legislador- en los sistemas de derecho escrito o estatutario y a los cuales slo haremos referencia. Estos ordenamientos se encuentran colocados en una situacin jerrquica, de tal suerte que la validez de unos depende de la de los otros.

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En trminos generales, puede decirse que el Derecho Positivo se compone de tres rdenes de normas jurdicas, a saber: las constitucionales, las legales y las reglamentarias, subordinadas estas ltimas a las segundas y ambas a las primeras, que son las que tienen hegemona operativa o supremaca dentro de la citada gradacin; y en un rgimen federal, adems, las normas constitucionales y legales nacionales ostentan, a su vez, categora prevalen te sobre las locales de los dos tipos. Dada la variedad de ordenamientos jurdicos que concurren en la integracin del Derecho Positivo y atendiendo a que ste es el objeto de anlisis de la ciencia del Derecho o Jurisprudencia en sentido estricto, esta disciplina slo puede concebirse unitariamente como Teora General del Derecho, si tiene como materia de estudio los principios comunes que sustentan a todo el orden jurdico de un pas o a los de diversos pases que presenten homogeneidad cultural. Por consiguiente, dicha ciencia en general se desenvuelve en diferentes ramas jurdicas especficas, por cuanto que cada una de ellas estudia los diversos tipos de ordenamientos que, segn la respectiva materia que regulan, componen el Derecho Positivo. III. Una de esas ramas jurdicas especficas es el Derecho Constitucional. La demarcacin de su mbito de investigacin importa una cuestin difcil de precisar, si se toma como criterio la naturaleza de la materia regulada por las normas constitucionales y no a stas en s mismas, articuladas en un sistema preceptivo que se llama "Constitucin". Hemos afirmado, en efecto, que toda norma jurdica necesariamente tiene un contenido mltiple y variable. Este contenido, que es la materia de regulacin jurdica, puede darse dentro de normas de derecho de diferente tipo jerrquico. En otras palabras, una misma materia, traducida en hechos, actos, relaciones, situaciones, intereses, etc., objetivamente registrados y registrables en la dinmica social, es susceptible de ordenarse concurrentemente por normas jurdicas de diversa jerarqua: constitucionales, legales o reglamentarias. De esta guisa, y tomando en cuenta exclusivamente dicha materia, no podran con claridad deslindarse los campos de estudio de las distintas ramas jurdicas especficas, pues la investigacin que sobre ella cada una de stas se emprendiera, provocara una recproca interferencia. As, por ejemplo, en la Constitucin existen disposiciones relativas a las materias civil, penal, procesal, administrativa, laboral, poltica, etc., y las cuales, a su vez, estn regidas por los respectivos ordenamientos jurdicos secundarios. Por ende, y en vista de esta confluencia normativa, el anlisis de tales materias al travs de su ordenacin jurdica correspondera indistintamente, o al Derecho Constitucional o a las dems disciplinas especficas que integran la Ciencia del Derecho, segn que los principios y reglas que se examinen provengan de la Constitucin o de los ordenamientos secundarios. Por otra parte, como la Constitucin contiene una serie de normas sobre diversas materias, si su estudio se enmarcara exclusivamente dentro de la esfera investigatoria de las diferentes disciplinas jurdicas distintas del Derecho

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Constitucional, el terreno cientfico de ste quedara a tal extremo reducido, que slo se integrara, por exclusin, con aquellas normas constitucionales que rigieran una materia que no estuviese ya regulada por ningn ordenamiento secundario.

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Tomar como criterio para definir al Derecho Constitucional la enunciacin de las diversas materias que puede comprender, implica provocar dudas y confusiones acerca de su campo de estudio. La doctrina, que generalmente ha adoptado ese criterio, presenta, en efecto, una situacin catica por lo que a la definicin del Derecho Constitucional respecta. Cada autor formula su concepto, pecando ste, o de demasiado reducido o de latitud excesiva, sin expresar certeramente en ninguno de los dos casos, el mbito de investigacin de dicha rama jurdica especfica. Para corroborar esta apreciacin, bstenos aludir a la idea que cada uno de los ms destacados tratadistas ha expuesto sobre lo que entiende por Derecho Constitucional. Seydel considera que esta disciplina tiene por objeto "la determinacin de los rganos por medio de los cuales el soberano provee a las funciones estatales", abarcando su materia la organizacin de la legislacin, de la administracin, del ejrcito y de las relaciones exteriores del Estado." 6 Orlando, partiendo de la clsica y ya superada distincin entre derecho pblico y derecho privado, y estimando que el Derecho Constitucional debiera dominarse "Derecho del Estado", opina que aqul "tiene por objeto" a la entidad estatal y que su campo de estudio es el "ordenamiento jurdico del Estado representativo moderno, con particular consideracin a la Constitucin Positiva del Estado italiano". 7 Para Santi Romano el Derecho Constitucional es la Constitucin misma como "ordenamiento supremo del Estado", sin el cual no puede existir. 8 Pietro Garfalo estima que el Derecho Constitucional es una rama del derecho pblico "que estudia la Constitucin del Estado, o sea el ordenamiento de los rganos constitucionales del Estado y las relaciones fundamentales entre el Estado y los ciudadanos". 9 Len Duguit, el famoso profesor de la Universidad de Burdeos, sostiene que el derecho pblico interno "agrupa y comprende las reglas de derecho que se aplican al Estado considerado en s mismo, las que determinan las obligaciones impuestas al mismo Estado, y las facultades o poderes de que es titular, as como su organizacin", entendiendo este agrupamiento como "Derecho Constitucional" en su sentido amplio "y no en el sentido estricto reservado para designa las leyes constitucionales rgidas".10
6

Principii di diritto constitucionale generale, obra a la que alude Linares Quintana su Tratado de la Ciencia del Derecho Constitucional. Tomo 1, pp. 295 y 296. 7 Principii di diritto constitucionale, tambin mencionado por Linares Quintana en aludida obra, pp. 296 y 298. 8 Princippi di diritto constitucionale generale, obra a la que alude Linares Quintana su Tratado, p. 299. 9 Vase Tratado de la Ciencia del Derecho Constitucional. Tomo 1, p. 301 10 Manual de Derecho Constitucional. Traduccin de Jos G. Acua, p. 41.

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Segn Maurice Hauriou, el Derecho Constitucional "tiene por objeto la Constitucin poltica y social del Estado", afirmando que la "Constitucin poltica" se refiere, por una parte, a la organizacin y al funcionamiento del gobierno o sea del poder que dirige la vida del grupo; por otra parte, a la organizacin de la libertad poltica, es decir, a la participacin de los ciudadanos en el gobierno". Por "Constitucin social" entiende "la que se refiere al orden social, considerado como un orden individualista que reposa sobre la doble base de las libertades individuales, comprendiendo en ella la de fundacin, y de las ideas objetivas que han formado la civilizacin 11 Esmein atribuye al Derecho Constitucional este triple objeto determinativo: la forma de Estado, la forma y los rganos de gobierno y los lmites de los derechos del Estado.12 Carr de Malbetg afirma que "el Derecho Constitucional es -como su nombre lo indica- la parte del derecho pblico que trata de las reglas o instituciones cuyo conjunto forma en cada medio estatal la Constitucin del Estado.13 Posada formula un concepto amplio del objeto del Derecho Constitucional enumerando las materias de estudio que comprende. Asienta que "El Derecho Constitucional ha de definirse de modo esencial, jurdico, por su contenido; ste abarca todo el Derecho relativo: a), a la determinacin del soberano en el Estado; b ), al ejercicio de la soberana poltica mediante la organizacin social que constituye el Estado no oficial y oficial o Gobierno; e), a las relaciones del Estado, en cuanto estas relaciones aclaran por modo indirecto el criterio prctico que preside el ejercicio de la soberana poltica: comprende esta ltima parte la doctrina de los derechos de la personalidad.14 Felipe Tena Ramrez considera que el Derecho Constitucional "es la doctrina individual y especfica de determinado rgimen de Estado", adscribiendo a nuestra disciplina un contenido y una fuente destacadamente histricos. En expresiones elegantes afirma que "Por cumplir una misin eminentemente social, el Derecho Constitucional no puede desarticularse de lo histrico", agregando que "en lo histrico no slo tiene cabida la serie de los ms o menos importantes episodios pretritos, sino tambin y relevantemente los factores ticos e intencionales, que se externan a su vez por la manera de reaccionar la psicologa humana ante las normas. El formalismo de las normas recoge la savia, favorable o adversa, de los factores vitales, y de este modo el Derecho Constitucional no puede ser nunca formalismo puro, sino vida que se acendra en la norma o que la niega. El Derecho Constitucional es, por todo ello, el comn aliento jurdico de cada pueblo, la expresin ms alta de su dignidad cvica, el complejo ms ntimo de su historia. 15 Para Linares Quintana la finalidad del Derecho Constitucional estriba en "la garanta de la libertad y la dignidad del individuo, mediante la sumisin o
11 12

Principio de Derecho Pblico y Constitucional, p. 2 Elments de Droit Constitutionnel Francais et Compar, p 13 Teora General del Estado, p. 2l 14 Derecho Poltico. Torno rr, pp. 85 Y 86 15 Derecho Constitucional Mexicano. Tercera edicin, 1955, pp. 86 Y 88.

DERECHO CONSTITUCIONAL MEXICANO acomodacin del Estado, ntegramente considerado, al derecho.16

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Bielsa define el Derecho Constitucional "como la rama del derecho pblico que regla el sistema de gobierno, la formacin de los poderes pblicos, su estructura y atribuciones, y que establece o reconoce, en principios, declaraciones o garantas, los derechos y deberes privados y pblicos de los habitantes, como miembros de la sociedad referida al Estado y como miembros del cuerpo poItico".17
Para los juristas rusos A. Denisov y M. Kirichenko, el Derecho Constitucional sovitico "es una rama del derecho sovitico, cuyas normas legalizan laorganizacin social y del Estado, determinan o instituyen el sistema y los principios de organizacin y actividad de los rganos estatales, los derechos y deberes fundamentales de los ciudadanos y el sistema electoral del Estado sovitico". 18

Sera demasiado prolijo aludir a todas las pretendidas definiciones que en la literatura jurdica se han elaborado sobre el concepto de "Derecho Constitucional". No abrigamos, por lo dems, la intencin de refutar las que hemos reproducido, pues simplemente nos contraemos a reiterar que cada una de ellas, o peca de vaguedad, o presenta el defecto de ser o demasiado amplia o muy reducida para delimitar el terreno cientfico de dicha disciplina, aunque en todas ellas se adviertan denominadores comunes.

IV. Si definir una idea, expresndola en una proposicin lgica, conduce a los peligros del defecto o del exceso en la definicin, esta peligrosidad se acenta cuando se trata de una disciplina, como el Derecho Constitucional, que, merced a la dinmica social, poltica y econmica de los pueblos, siempre es susceptible de variar la materia de su estudio. Los conceptos que sobre l se han formulado toman como criterio bsico las cuestiones que tradicionalmente y en cada Estado especfico se han considerado como objeto de regulacin constitucional. De ah que el campo cientfico de tal Derecho se modifique en la medida en que diversas materias socio-econmicas y polticas, principalmente, se convierten en contenido de las normas integrantes de una constitucin determinada. La rigidez en la mencin de las materias que impliquen el objeto del Derecho Constitucional Ileva inexorablemente a un estudio parcial de la Constitucin si sta incluye dentro de su ordenacin cuestiones diversas que rebasan los lmites de una enumeracin casustica.

Por ello, definir al Derecho Constitucional siempre entraa una aventura que las ms de las veces no se corona por el xito; y para nosotros formular un definicin sobre dicha disciplina jurdica no es tan importante como sealar un
16 17 18

Tratado de la Ciencia del Derecho Constitucional. Torno 1, p. 343 Derecho Constitucional, p. 57

Derecho Constitucional Sovitico, p. 6

INTRODUCCION objeto especfico de estudio.

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Aunque parezca tautolgico, debe decirse que el Derecho Constitucional estudia la Constitucin; pero no la Constitucin in abstracto como ente ideal carente de juridicidad, o sea, como un conjunto de principios deontolgicos sin consagracin positivo-normativa, sino una Constitucin especfica, particular de un Estado determinado. En su objeto de investigacin radica la diferencia entre el Derecho Constitucional y la Teora Constitucional", pues en tanto que sta formula y explica los citados principios que puedan tener o no acogida en alguna Constitucin in concreto, aqul, segn dijimos, analiza un cierto orden jurdico constitucional. Posiblemente se antoje muy mezquino el objeto del Derecho Constitucional en los trminos que se acaban de indicar; mas en un terreno realista el mbito estudio de esta disciplina as debe demarcarse. Inclusive, la literatura jurdica respectiva nos da la razn, pues las distintas obras que sobre ella se han escrito tienen como materia analtica primordial regmenes constitucionales concretos e histricamente dados.

El estudio de una Constitucin obviamente comprende el de todas sus disposiciones, agrupndolas sistematizadamente en diversas instituciones o materias que aqulla establece o regula. Por ende, la comprensin didctica del Derecho Constitucional debe abarcar todas las instituciones o materias que en la Constitucin se encuentran normadas o previstas por modo fundamental o bsico, ponderndolas nicamente como contenido de las disposiciones constitucionales respectivas. Si dichas instituciones o materias son objeto de regulacin de una variada legislacin ordinaria que pormenoriza normativamente las reglas consignadas en la Constitucin, el estudio de las mismas, fuera de su conformacin preceptiva constitucional, corresponder a otras disciplinas jurdicas. Para ilustrar las anteriores ideas es pertinente aducir uno de los muchos ejemplos que pueden ponerse. As, en el artculo 123 de nuestra Constitucin de 1917 se consignan las reglas fundamentales y supremas que norman las relaciones obrero-patronales. Esas reglas que se desenvuelven por la Ley Federal del Trabajo, sustantivo o adjetivo el anlisis de las instituciones o materias reguladas por la legislacin secundaria respectiva.

Si el Derecho Constitucional significa el estudio de una determinada Constitucin en su totalidad normativa, o sea, d de todas las materias que sta comprende, su enseanza debe abarcar todos los aspectos preceptivos de la ley fundamental. De ello se descubre la ntima e inextricable correlacin entre dicha disciplina y las dems que integran la Ciencia Jurdica o Jurisprudencia en sentido estricto. En el campo de investigacin de una y de otras pueden concurrir las mismas materias, con la diferencia que stas se analizan por el Derecho Constitucional y por las dems ciencias jurdicas especficas desde un ngulo preceptivo distinto aunque coincidente en los criterios metajurdicos. As, v. gr., las cuestiones sociales agraria y obrera se deben estudiar por el Derecho

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Constitucional dentro del cuadro de regulacin que establece la Constitucin, ponderando las disposiciones normativas conducentes que en sta se contienen; en tanto que el Derecho Agrario y el del Trabajo las deben examinar en sus dimensiones extraconstitucionales como materias normadas por la respectiva legislacin ordinaria. Segregar del mbito investigatorio del Derecho constitucional las consabidas cuestiones y otras muchas que estudian diversas disciplinas jurdicas especficas a pesar de que estn previstas y reguladas por la Constitucin, equivaldra a mermarlo considerablemente en su carreta comprensin didctica, pues su objeto, en tal caso, no consistira en el examen de toda la Ley Fundamental, sino slo de aquellas instituciones cuya normacin no estuviere consignada en ninguna legislacin secundaria. .

Con vista a la concurrencia normativa mencionada, que se revela en que una o ms materias estn ordenadas por la Constitucin y por la citada legislacin, fcilmente se comprende que el Derecho Constitucional es una disciplina jurdica especfica fundamental, y que las dems, frente a la regulacin constitucional de sus respectivas materias, son disciplinas derivadas. Estos calificativos no deben vincularse a la importancia didctica de una y de las otras, ni se relacionan con su aparicin cronolgica en el campo de la Ciencia del Derecho, sino que simplemente entraan una jerarqua formal en el estudio que de las mismas materias emprende el Derecho Constitucional y las otras disciplinas, pues en tanto que aqullas examina en funcin de las normas constitucionales que las regulan, es decir, conforme a las disposiciones supremas y fundamentales del Derecho Positivo, stas las analizan segn su normacin secundaria.

V. Al afirmar que el objeto del Derecho Constitucional es el estudio de una Constitucin especfica, no pretendemos, ni por asomo, dar a entender que su tarea investigadora se contraiga a un mero comentario de las disposiciones que integran dicho ordenamiento, pues esta inadmisible suposicin relevara a tal disciplina de todo carcter cientfico. Lo que queremos enfatizar es que el estudio de la Constitucin debe obedecer a una metodologa en que concurran diversos puntos de vista para lograr su anlisis exhaustivo mediante el examen sistemtico de todas y cada una de las normaciones que comprende. No se trata, por ende, de sealar las materias que abarca o pueda abarcar el objeto del Derecho Constitucional, como lo ha pretendido generalmente la doctrina, sino de estudiar una Constitucin especfica en cuanto a la regulacin total que instituye. La metodologa didctica del Derecho Constitucional debe emplearse mediante la utilizacin concurrente de distintos mtodos de investigacin aplicados a cada uno de los grupos de preceptos constitucionales que prevean y regulen bsicamente las diferentes materias que implican su contenido. Tales mtodos deben ser primordialmente los siguientes:

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a) El lgico-jurdico de interpretacin de las prescripciones constitucionales para desentraar los principios que involucran y fijan su sentido, alcance y operatividad; b) El histrico, que estriba en comparar las citadas prescripciones normativas con las que las precedieron en el decurso de la vida de un pueblo, a fin de sealar la evolucin que han experimentado las diversas materias normadas constitucionalmente; c) El crtico-valorativo de las propias prescripciones en atencin a los aspectos social, poltico y econmico del ser, modo de ser y querer ser del pueblo o nacin que estructura, as como desde el punto de vista de las teoras filosficas, polticas, sociales y econmicas que justifiquen o condenen su contenido.

Los anteriores mtodos, usados en articulada y sistemtica concurrencia, deben aplicarse al campo de conocimiento del Derecho Constitucional. No interesa, repetimos, cmo pueda definirse esta disciplina; lo que importa es demarcar su rbita investigatoria que se implica en el estudio integral de una Constitucin positiva. Claramente se deduce de las consideraciones expuestas la ntima conexin que el Derecho Constitucional guarda con diversas ciencias culturales, cuya respectiva materia slo es abordable por nuestra disciplina en la medida que implique el contenido de una o varias normas jurdico-constitucionales. Y es que la Constitucin no es un ordenamiento descarnado; no es pura forma. Sus prescripciones, como normas jurdicas, tienen como substancia los principales aspectos ontolgicos, deontolgicos y ticos de un pueblo. Este nutre a la Constitucin con su propia vida y la erige en smbolo o bandera de sus aspiraciones, parafraseando las certeras expresiones de Tena Ramrez. Por ello, el estudio de la Constitucin no puede realizarse con el solo mtodo que preconiza la Teora Pura del Derecho, sino que, enfocndose sobre el contenido mltiple de las normas constitucionales, obtiene de la Historia, de la Poltica, de la Sociologa, de la Filosofa y de otras ciencias culturales, sus ms fulgurantes luces para desentraar y fijar su sentido y para elaborar, en un verdadero sistema cientfico, los principios generales que las rigen.

Estos principios se obtienen, en consecuencia, mediante la aplicacin del mtodo inductivo, cuya base, segn hemos dicho, es el anlisis de una determinada constitucin positiva, en cuyo caso la Ciencia del Derecho Constitucional ser nacional. Ahora bien, cuando la induccin se ejerce partiendo de diferentes constituciones positivas pertenecientes a distintos Estados y de ella se hacen derivar principios comunes que rigen sus respectivas prescripciones, se integra lo que se llama Derecho Constitucional Comparado", que no es sino una faceta

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del Derecho Constitucional propiamente dicho. Debemos hacer hincapi, aunque pequemos de insistentes, en que tanto el Derecho Constitucional nacional como el comparado no se estructuran con los solos postulados filosficos, ticos, sociales, econmicos o polticos que, en un terreno deontolgico, deban determinar la creacin de la Constitucin, sino en la medida que tales postulados se proyectan en la normacin constitucional positiva, o sea, como substrtum del sistema u orden en que sta se articula.

VI. De la referencia que hemos hecho a las diferentes concepciones que sobre el Derecho Constitucional ha formulado la doctrina, se infiere que casi por modo invariable todas ellas emplean la idea de "Estado" para tratar de sealar la implicacin cientfica de esa disciplina. En otras palabras, esta idea se sita, dentro de las definiciones a que se ha aludido, como objeto de estudio del Derecho Constitucional, considerando al Estado en sus aspectos orgnico y funcional, como la materia de conocimiento de esta rama jurdica o, al menos, como centro imputativo de los distintos aspectos de su investigacin. De esta guisa, convergen el Derecho Constitucional y la Teora del Estado en su objeto de estudio, cual es el Estado, por lo que es preciso delimitar los correspondientes campos que, en relacin con l, tienen asignados ambas disciplinas.

Es indispensable recordar que siendo el Derecho Constitucional una rama de la ciencia jurdica en general, su objeto de conocimiento se implica en el ordenamiento que se llama "Constitucin", y que, como conjunto normativo supremo concurre en la integracin del Derecho Positivo. Por su parte, la Teora del Estado estudia a ste en cuanto tal, es decir, su entidad o ser propio, independientemente de su estructuracin jurdica orgnica y funcional. En consecuencia, el Derecho Constitucional es una ciencia normativa, en tanto que la Teora General del Estado es una ciencia ontolgica y deontolgica; y aunque ambas presentan una innegable coincidencia en lo que atae a la materia de estudio, su respectivo punto de vista investigatorio es notablemente divergente, o dicho de otra manera, en tanto que el Derecho Constitucional estudia a un Estado determinado y especfico, en la medida en que su ser es el contenido de la normacin jurdica llamada Constitucin, la Teora del Estado no enfoca su anlisis hacia un estado particular, sino que procura dilucidar la esencia del Estado in genere, prescindiendo, por ende, de toda estructuracin normativa. "Mientras que los principios, las reglas jurdicas se exteriorizan en el ordenamiento vigente y se constatan bajo la forma ms o menos perfecta que les otorga el derecho positivo -dice Georges Burdeau- el Estado, por el contrario, permanece siempre como una realidad inmaterial, porque su razn de ser no exige en ningn momento su exteriorizacin. Su realidad reside en el espritu del hombre que lo concibe y es en ese espritu donde desempea totalmente su tarea, sin tener necesidad de una forma concreta cualquiera."19 Frente a la pregunta qu es el Estado?, la Teora General que pretende
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Trait de Science Politique. Tomo II. L'Etat, p. 233.

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explicarlo se desenvuelve, en rigor, en una multitud de opiniones que, sustentadas desde diversos puntos de vista, tratan de responderla satisfactoriamente. El Derecho Constitucional, en cambio, tiene una propensin menos ambiciosa, pues desentendindose de lo que el Estado in genere sea o pueda ser conforme a un criterio ontolgico o deontolgico, respectivamente, en el que convergen factores ideolgicos de diferente tipo, estudia a la entidad estatal como sujeto y objeto de una ordenacin constitucional positiva determinada, o sea, las normas jurdicas fundamentales en que se vierten sus distintos elementos. Debemos advertir, sin embargo, que el tratamiento de la temtica y problemtica del Derecho Constitucional no pueden prescindir de la referencia a la conceptuacin general que atae al Estado in abstracto y a sus elementos constitutivos. Esta imposibilidad intelectiva obedece, como lo hemos afirmado, a la circunstancia de que cualquier constitucin in concreto utiliza esa conceptuacin como conjunto de ideas generales a las que adscribe un cierto contenido sustancial de diversa ndole, condicionado, a su vez, a factores ecolgicos de diferente naturaleza vinculados estrecha e inescindiblemente a la existencia dinmica de un Estado especfico. Por ello estimamos que la metodologa que debe emplearse en el estudio del Derecho Constitucional, o sea, en el anlisis de una constitucin determinada, consiste en el examen de los conceptos y principios generales y abstractos que sta utiliza como tpicos de la Teora del Estado y de la Teora Constitucional para despus ponderarlos desde el punto de vista de su consagracin normativa en una cierta ley fundamental.

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CAPTULO PRIMERO

LA ANTECEDENCIA HISTORICO-POLITICA DEL ESTADO MEXICANO

SUMARIO: l. Someras consideraciones terminolgicas. El nombre del Estado mexicano.-II. La formacin del Estado en general.- IIl. La gestacin del Estado mexicano: A. Epoca pre-hispnica; B. Epoca colonial; C. Etapa de la independizacin.

I. SOMERAS CONSIDERACIONES TERMINOLGICAS. EL NOMBRE DEL ESTADO MEXICANO

El Estado mexicano es un Estado especfico con existencia y vida diferenciadas en el orden internacional. En consecuencia, las notas que concurren en su ser y en su concepto resultan de la referencia, a l, de los atributos del Estado en general. Prima facie, debemos afirmar que el Estado mexicano es una institucin jurdico-poltica dotada de personalidad, o sea, en otras palabras, es una persona moral que se distingue de las dems que dentro de l existen porque tiene el carcter de suprema. El Estado mexicano, como todo Estado, implica una organizacin o estructura jurdica dinmica, por cuanto que como persona moral desarrolla una conducta para conseguir determinados fines especficos en beneficio de la nacin, y los cuales fundan su justificacin. Ahora bien, como el Estado es creado y organizado por el derecho fundamental u orden jurdico bsico, el estudio del Estado mexicano necesariamente tiene que abordarse desde el punto de vista constitucional, pues es la Constitucin la que le seala todos sus elementos y demarca su especificidad. Hemos aseverado que el anlisis de un Estado en particular es un tema que corresponde puntualmente al Derecho Constitucional, ya que entraa la ponderacin de una

LA ANTECEDENCIA HISTRICO-POLTICA DEL ESTADO MEXICANO 39 determinada constitucin en lo que atae a los aspectos normativos al travs de los cuales lo estructura, consignando las modalidades de cada uno de sus elementos propios y su teleologa. Por consiguiente, el examen del Estado mexicano comprende las cuestiones concernientes al modo de ser de su ingrediente humano -poblacin-, de su base fsica o geogrfica -territorio-, de la soberana de su nacin, de su derecho fundamental, de su poder pblico, de sus rganos originarios y de sus fines; y como todas estas cuestiones estn tratadas preceptivamente en la Constitucin, es a travs del anlisis de sta corno su estudio debe emprenderse. No debe olvidarse, en efecto, que el Derecho Constitucional responde a la pregunta de cmo es un Estado especfico, es decir, cmo est estructurado en una constitucin determinada, sin que su rbita de investigacin abarque la cuestin de cmo debiera estar organizado, tema ste que incumbe a la filosofa poltica. Si concebimos al Estado mexicano como la persona moral suprema en que se ha estructurado el pueblo de Mxico y si esta estructura se implanta en la Constitucin, es obvio que sin ella o fuera de ella no se le puede examinar. Por ello, concluimos que el estudio de la mencionada institucin es eminente y preponderantemente jurdico, lo que no obsta para que, al analizarse los diferentes aspectos de su normatividad, su explicacin deba acudir a diversas disciplinas culturales como auxiliares de la Ciencia del Derecho.

La persona moral llamada "Estado Mexicano" recibe en la Constitucin de 1917 distintas y heterodoxas denominaciones que provocan una ambigedad terminolgica y una confusin de conceptos de diferente acepcin tcnica. Nuestra actual Ley Fundamental emplea, en efecto, indiscriminadamente los nombres de Estados Unidos Mexicanos", Repblica", Federacin", "Nacin" y "Unin" para designar al Estado mexicano en su implicacin institucional. El primero de ellos se utiliza, v. gr., por los artculos 50 y 80, entre otros, que respectivamente aluden al depsito del poder legislativo y del poder ejecutivo "de los Estados Unidos Mexicanos", en un Congreso general y en un solo individuo o presidente. El trmino "nacin", en cambio, se adscribe a la denominacin del tribunal supremo del pas, llamndosele por el artculo 94 y otros preceptos "Suprema Corte de Justicia de la Nacin". En otras diversas disposiciones constitucionales -artculos 9, 11, 69, 71, etc.-, se alude a la Repblica" como sinnimo de "Estado mexicano" o de "Estados Unidos Mexicanos". Tambin se emplea la palabra "Unin" con la misma equivalencia, segn se advierte de los artculos 71, fraccin II, inciso j), 73, fraccin I, 108 Y 111, as como la de Federacin" en los artculos 18, 27, 42, 49, 104, fraccin III, por no citar otros preceptos.

La Suprema Corte se ha preocupado por explicar esta ambigedad terminolgica para designar a la institucin jurdica pblica llamada "Estado mexicano", afirmando que " ... el Estado mexicano, aspirante por propensin llamada sociolgico-poltica a encudrar a la Nacin Mexicana y que se denomina Estados Unidos Mexicanos, viene a ser en el lenguaje del Derecho Pblico una realidad jurdico-poltica, que es la misma que el lenguaje de la Sociologa llamara, dentro del gnero, entidad sociolgico-poltica, y especficamente Nacin Mexicana, entidad integrada -dentro del criterio clsico de los tratadistas de Derecho Pblico, criterio adoptado por la Constitucin- por tres factores:

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un pueblo, un territorio y un gobierno. As, podramos concluir que la Federacin es esta entidad total de un pueblo, un territorio y un gobierno, que reciben conjunta indistintamente los nombres de Estados Unidos Mexicanos, de Unin o de Federacin, aunque la denominacin oficial e internacionalmente adoptada para estas tres realidades sea la de Estados Unidos Mexicanos; en la inteligencia, sin embargo, de que esta conclusin ajustada a la doctrina de Derecho Pblico y nuestra Constitucin, en parte se contradice por el texto del artculo 27 de propia Constitucin, en cuanto en dicho precepto se comete el error doctrinario de aludir a la Nacin como sinnimo de Estados Unidos Mexicanos".20

En la Constitucin de 1857 tambin se empleaban indistintamente para designar al Estado mexicano los vocablos "Repblica (art. 2, 30, 34, etc.), "Federacin" (arts. 42, 43, 50, etc.), "Unin" (arts. 41, 65, frac. 1, etc.) y "Nacin" (arts. 51, 52 Y otros). El Acta Constitutiva de la Federacin de 31 de enero de 1824 y la Constitucin Federal de 4 de octubre del mismo ao adoptaron las denominaciones "nacin" y "federacin", y los ordenamientos constitucionales centralistas de 1836 y 1843 usaron el trmino "repblica". Estimamos pertinente haber hecho las anteriores observaciones con el objeto de precisar que todos los vocablos que se han sealado expresan la idea de "Estado mexicano" que es la jurdicamente correcta, pues los nombres "Federacin" y "Unin" en puridad terminolgica denotan una forma estatal, el de "Repblica" una forma de gobierno y el de "Nacin" el pueblo mismo como unidad real sociolgica, cultural e histrica que se organiza en la persona moral llamada "Estado". Por ende, e independientemente de esa sinonimia heterodoxa y errnea, es conveniente subrayar que cuando la Constitucin emplea indiferenciadamente cualquiera de dichos trminos, alude, en substancia, al Estado mexicano.
El nombre oficial del Estado mexicano suscit apasionadas discusiones en el seno del Congreso Constituyente de Quertaro, en torno a las denominaciones "Repblica Federal Mexicana" y "Estados Unidos Mexicanos". La Comisin respectiva, encargada de formular el prembulo de la Constitucin de 1917 y que estuvo integrada por los diputados Francisco J. Mjica, Alberto Romn, Luis G. Monzn, Enrique Recio y Enrique Colunga, dictamin que el nombre que debiera aplicarse a Mxico fuese el de "Repblica Federal Mexicana". Los argumentos que dicha Comisin expuso y en los cuales fund su proposicin, fueron los siguientes: "En el prembulo formado por la Comisin, se ha substituido al nombre de "Estados Unidos Mexicanos", el de "Repblica Mexicana", substitucin que se contina en la parte preceptiva. Inducen a la Comisin a proponer tal cambio, las siguientes razones:
20

Resolucin del Tribunal Pleno de 21 de septiembre de 1954. Juicio ordinario federal promovido por "El Rosario", S. A., vs. la Secretara de Educacin Pblica. Boletn de In! maci6n Judicial. Aos 1953-54, p. 397

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"Bien sabido es que en el territorio frontero al nuestro, por el Norte, existan varias colonias regidas por una "Carta" que a cada una haba otorgado el monarca ingls; de manera que esas colonias eran positivamente Estados distintos; y, al independerse de la metrpoli y convenir en unirse, primero bajo forma confederada y despus bajo la federativa, la repblica, as constituida, tom naturalmente el nombre de Estados Unidos. "Nuestra patria, por lo contrario, era una sola colonia regida por la misma ley, la cual imperaba an en las regiones que entonces no dependan del virreinato de Nueva Espaa y ahora forman parte integrante de la nacin, como Yucatn y Chiapas. No existan Estados; los form, dndoles organizacin independiente, la Constitucin de 1824. "Los ciudadanos que por primera vez constituyeron a la nacin bajo forma republicana federal, siguiendo el modelo del pas vecino, copiaron tambin el nombre de "Estados Unidos", que se ha venido usando hasta hoy solamente en los documentos oficiales. De manera que la denominacin de Estados Unidos Mexicanos no corresponde exactamente a la verdad histrica. "Durante la lucha entre centralistas y federalistas, los primeros preferan el nombre de Repblica Mexicana y los segundos el de Estados Unidos Mexicanos:

Por respeto a la tradicin liberal, podra decirse que deberamos conservar la segunda denominacin; pero esa tradicin no traspas los expedientes oficiales para penetrar en la masa del pueblo, el pueblo ha llamado y seguir llamando a nuestra patria, Mxico o Repblica Mexicana; y con estos nombres se le designa tambin en el extranjero. Cuando nadie, ni nosotros mismos, usamos el nombre de Estados Unidos Mexicanos, conservarlo oficialmente parece que no es sino empeo de imitar al pas vecino. Una repblica puede constituirse y existir bajo forma federal, sin anteponerse las palabras Estados Unidos. En consecuencia, como preliminar del desempeo de nuestra comisin, sometemos a la aprobacin de la Asamblea el siguiente prembulo. El Congreso Constituyente, instalado en la ciudad de Quertaro el primero de diciembre de mil novecientos diez y seis, en virtud de la convocatoria expedida por el ciudadano Primer Jefe del Ejrcito Constitucionalista, encargado del Poder Ejecutivo de la Unin, el diez y nueve de septiembre del mismo ao, en el cumplimiento del Plan de Guadalupe, de veintisis de marzo del mil novecientos trece, reformado en Veracruz el doce de diciembre de mil novecientos catorce, cumple hoy su encargo, decretando, como decreta, la presente Constitucin Poltica de la Repblica Federal Mexicana.21

Contra el punto de vista de la Comisin de escucharon las voces de los diputados constituyentes Luis Manuel Rojas, Fernando Castaos y Alfonso Herrera. El primero de ellos argument lo que a continuacin nos permitimos transcribir: Yo creo que el Primer Jefe estuvo acertado al no restringir los vocablos al Mexicanos; pero la pretensin, por parte de la Comisin, de que precisamente se excluya de la redaccin de la nueva ley fundamental el nombre de Estados
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Diario de los Debates. Tomo I, p. 402.

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Unidos Mexicanos, me parece muy peregrina, por ms que se diga que no ha entrado ese nombre en la conciencia nacional y que no ha pasado de las oficinas pblicas. En este punto pienso que la Comisin ha sufrido un descuido involuntario; porque hasta en las monedas se lee Estados Unidos Mexicanos y, adems, se recordar que ustedes mismos, seores diputados, aprobaron hace poco la reforma del Reglamento y convinieron en que el promulgarse el decreto respectivo deban decirse: El Congreso de los Estados Unidos Mexicanos y no la Repblica Mexicana. Parece que en este particular no hay sino una mera preocupacin de la Comisin, y en el fondo, nuestros distinguidos amigos no son sino representantes de una idea conservadora.

Una de las razones que alega la Comisin es fundamental a primera vista, porque dice que absolutamente en Mxico no hay ninguna tradicin, como en Estados Unidos para la separacin de Estados. Con este argumento se quiere demostrar que aqu la Federacin, refirindose al hecho ms que a la palabra, es enteramente extica, y yo le voy a demostrar a la Comisin que en este particular tambin incurre en un error lamentable; porque siempre es conveniente venir preparados para tratar estos asuntos en un Congreso Constituyente. El 15 de septiembre de 1821, la pennsula de Yucatn, que formaba una capitana enteramente separada de la Nueva Espaa, proclam su independencia, y voluntariamente envi una comisin de su seno para que viniera a la capital de Mxico, que acababa de consumar su independencia, a ver si le convena formar un solo pas con el nuestro; pero sucedi que cuando vena en camino la comisin, se levant la revolucin en Campeche, proclamando espontneamente su anexin a Mxico. De manera que ya ve la Comisin cmo haba, en un principio cuando menos, dos entidades antes de que se formara nuestra nacin: la Nueva Espaa y la Pennsula de Yucatn. Poco tiempo despus ese movimiento trascendi a Centroamrica: Nicaragua, Guatemala, Honduras, El Salvador, todava no eran pases independientes; tambin se declararon con deseos manifiestos de formar un solo pas con Mxico. Mas vino el desastroso imperio de lturbide, que no gust a Guatemala, que se vio obligada a declarar que no quera seguir con Mxico, que recobraba su independencia, y form luego otro pas. "La primera forma de repblica en Centroamrica, fue tambin una federacin. En estas condiciones, lleg una ocasin en que voluntariamente quiso Chiapas desprenderse de la antigua capitana de Guatemala, a que perteneca, para quedar definitivamente agregada a nuestro pas, como ha sucedido hasta ahora, y es as como tuvieron origen los Estados de Chiapas, Tabasco, Campeche y Yucatn. "Ahora, por el Norte y por el Occidente, la capitana general de Nueva Galicia fue tambin independiente por mucho tiempo de la Nueva Espaa y aun cuando andando el tiempo del gobierno colonial crey necesario a su poltica incorporar la capitana de Nueva Galicia como provincia de la Nueva Espaa, el espritu localista de Nueva Galcia qued vivo, y tan es as, que en el ao de

LA ANTECEDENCIA HISTRICO-POLTICA DEL ESTADO MEXICANO 43 1823 hubo una especie de protesta o movimiento poltico en la capital del Estado de Jalisco, en nombre de toda la antigua provincia, dicindole claramente a Mxico: "Si no adopta el sistema federal, nosotros no queremos estar con la Repblica Mexicana'; eso dijo el Occidente por boca de sus prohombres. Aquel movimiento poltico no tuvo xito, porque la Repblica central en aquel momento tuvo fuerzas suficientes para apagar el movimiento; pero surgi la idea federal y qued viva, indudablemente, hasta que, por efecto de dos revoluciones, el pueblo mexicano fall esta cuestin de parte de los liberales federalistas en los campos de batalla. Desde entonces la idea federal qued sellada con la sangre del pueblo; no me parece bueno, pues, que se quieran resucitar aqu viejas ideas y con ellas un peligro de esta naturaleza. "Por lo dems, seores, yo me refiero de una manera muy especial en esta peroracin a los diputados de Jalisco, de Sinaloa, de Sonora, de Durango, de Colima, de Tepic, de Chihuahua, de Coahuila, de Guanajuato y de Tabasco, Yucatn, Campeche y Chiapas; pero principalmente a los del Norte, porque los del Norte tienen antecedentes gloriosos de esa protesta de Jalisco; porque Jalisco y Coahuila dieron los prohombres de la idea federal, entre otros, Prisciliano Snchez, Valentn Gmez Faras, Juan Caedo, Ramos Arizpe, los que fueron verdaderos apstoles de la idea federal; Jalisco y Coahuila han dado, pues, su sangre para sellar esos ideales, que son hoy de todo el pueblo mexicano; por tanto, creo que todos los diputados de Occidente deben estar en estos momentos perfectamente dispuestos para venir a defender la idea gloriosa de la federacin."22 A su vez, el diputado Fernando Lizardi, quien intervino en la polmica, adujo lo siguiente:

"Los impugnadores de la Comisin nos dicen: hemos luchado por el federalismo o por el centralismo; los partidarios del federalismo hemos dicho que las diversas provincias que formaron el reino del Anhuac, que aceptaron la primitiva Constitucin, se unieron para abdicar parte de su soberana en favor de la unin federal, y hacer as una federacin completa convirtindose en Estados Unidos; pero en este mismo sentido se hizo la Constitucin de 1824:, en ese mismo sentido se hizo la Constitucin de 1857. En otros trminos, los unos y los otros aducen argumentos histricos; en seguida la Comisin aade un argumento prctico; ningn mexicano que vaya al extranjero dice: vengo de los Estados Unidos Mexicanos, sino que todos dicen: vengo de Mxico, vengo de la Repblica Mexicana. Ningn extranjero que viene a Mxico dice: voy a los Estados Unidos Mexicanos. Por qu hemos de cambiar a una cosa su nombre? Yo creo sencillamente que ambos tienen razn, yo soy partidario de la federacin, creo que, dada la extensin enorme de nuestro pas, creo que, dada la diferencia de cultura, creo que, dada la diferencia de necesidades, el Gobierno tpico, el Gobierno ideal que nos corresponde, es un Gobierno federal; pero qu para ser Gobierno federal necesitamos llamarle Estados Unidos Mexicanos o Estados Unidos Argentinos? Sencillamente creo que la idea federal en la forma
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Idem, pp. 404 y 405.

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en que se expresa, de un modo ms castizo, es por medio de la palabra 'federal'; en otros trminos: puede decirse 'Repblica Federal Mexicana' y, de esa manera conservaremos nuestro prestigio de federalistas sin necesidad de recurrir a imitar a los descendientes de William Penn, porque nosotros imitndolos ... la diferencia resultara de dos slabas, que suplico a ustedes no me hagan decirlas. Creo seores que si se trata de representar al Federalismo, de quien me he declarado, partidario, bastar decir sencillamente: repblica federal, realmente decir: Estados Unidos es una torpe imitacin, llevada hasta el lenguaje por mi distinguido amigo, a quien respeto y estimo mucho por sus conocimientos, el seor licenciado Luis Manuel Rojas, que ha demostrado tan profundo desconocimiento de la lengua castellana, que ha llamado palabra a la locucin 'Estados Unidos Mexicanos'. No es ni frase siquiera, seor licenciado, es locucin, porque no es una frase completa. Como quiera que sea, creo que con el adjetivo federal -pues para algo se inventaron los adjetivos- se puede realizar la obra de representar la significacin del federalismo y al mismo tiempo para representarse con mayor autonoma, sin necesidad de recurrir a locuciones extraas: Estados Unidos Mexicanos; pero si queremos imitar, seores, ruego encarecidamente a los representantes de todos los pueblos que constituyen la Repblica Mexicana, que se sirvan pelarse de castaa, quitarse el bigote y decir: estamos imitando a los Estados Unidos del Norte antes de que ellos nos invadan." 23 Para reforzar los argumentos de la Comisin, el diputado Luis G. Monzn manifest lo que en seguida reproducimos: "La Comisin a que pertenezco acord que se designara a nuestra patria de esta manera: Repblica Mexicana y no Estados Unidos Mexicanos y las honorables personas que han rebatido a la Comisin en este punto, no han destruido los argumentos que se expusieron acerca de ello. "Hay una confusin: la expresin Estados Unidos no es una denominacin poltica, la expresin Estados Unidos es una denominacin geogrfica, por ms que envuelva algn sentido poltico, y lo voy a demostrar con los mismos argumentos de la Comisin.

"La nacin que hoy se llama Estados Unidos de Amrica o Repblica de Estados Unidos, se constituy por varias colonias extranjeras y distintas entre s unas eran inglesas, otras eran holandesas, otras eran francesas; esas colonias tenan cada una de ellas su nombre geogrfico respectivo, porque haba la del Massachussets, Nueva OrIeans, Rhode Island, etc.; cada colonia tena su nombre propio y lo conserv; la primera vez que se unieron fue en 1743, para poder defenderse de las depredaciones de los brbaros y tambin de la hostilidad de los holandeses, aprovechando el apoyo de un carnicero sublime que haba en Inglaterra y que se apellidaba Cromwell, el mismo que decapit a Carlos I pocos aos despus; de manera que, cuando por primera vez adoptaron una denominacin geogrfica y fue sta: Colonias Unidas de la Nueva Inglaterra; fueron cuatro slo
23

Idem, p. 407

LA ANTECEDENCIA HISTRICO-POLTICA DEL ESTADO MEXICANO 45 las que se unieron: Massachussets, Connecticut, New Hampshire y Plymouth; fueron las cuatro que se reunieron para formar las Colonias Unidas de al Nueva Inglaterra. En 1774 estall la guerra de emancipacin econmica de las diversas colonias y en 1776 fue cuando por vez primera, de manera oficial, apareci la designacin geogrfica de Colonias Unidas de la Nueva Inglaterra, que comprendi a las colonias britnicas y tambin a las holandeses, donde est ahora la ciudad de Nueva York. Fue un diputado por Virginia -si no recuerdo mal se llamaba Henry Richard Lee- quien propuso que las Colonias Unidas de la Nueva Inglaterra se declararan independientes del dominio britnico, y es la primera vez que se encuentra esa designacin. Transcurri el ao de 1877 (sic) y hasta el ao de 1878 (sic) fue cuando por vez primera apareci la designacin geogrfica de Estados Unidos de la Nueva Inglaterra, o Estados Unidos de Amrica, hoy. Fue el ao de 1878 (sic) cuando Francia se resolvi a intervenir en los asuntos americanos en pro de la emancipacin de esas colonias; entonces se le conoca oficialmente con el nombre de Estados Unidos y no era una repblica federal; y no lo era, porque esa expresin, Estados Unidos, no tiene la significacin poltica que se le quiere dar ni la tendr, por ms que se violenten los trminos; es una designacin geogrfica, eso es.

"Luego que las naciones de Amrica se hicieron independientes, los pueblos que quedaron al Norte de la Amrica meridional que ahora estn representados por Venezuela, Colombia y Ecuador, formaron una repblica federal; pero eran Estados independientes y por eso tomaron la designacin de Estados Unidos de Colombia. A la Repblica Argentina, nunca se la ha llamado Estados Unidos de Argentina, absolutamente nunca; esto lo saben hasta los maestros de escuela. De manera que nosotros sabemos que se denominan Provincias Unidas del Plata pero nunca Estados Unidos de la Argentina, jams. As es que no hay ningn motivo poltico para que la expresin de Estados Unidos deba equivaler a la Repblica Federal; en Europa hay una repblica federal que se llama Suiza y a nadie se le ha ocurrido decir Estados Unidos de Suiza, absolutamente a nadie. Aqu en Mxico se nos ha ocurrido decir Estados Unidos Mexicanos; pero hay dos pruebas materiales para demostrar que es una designacin geogrfica y no una designacin poltica, como se pretende. All est el error, a mi ver; en que se quiere que sea denominacin poltica. Las dos pruebas son las siguientes: las dos expresiones, repblica y Estados Unidos, no pueden ir juntas sino cuando nos referimos a una nacin que no debera tener nombre; pero cuyo nombre geogrfico es Estados Unidos, por eso se dice Repblica de Estados Unidos; pero tratndose de Mxico, por ejemplo, no se oye bien, yo no oigo bien de esta manera, Repblica de los Estados Unidos Mexicanos; no pueden hermanarse estos dos vocablos por la diferencia de denominacin; no se puede decir Repblica de Estados Unidos Mexicanos, la otra prueba es la de Suiza, de que ya habl. Ahora, una razn que creo es un motivo en pro de nuestro dictamen, es la siguiente: cundo se vot esa ley o ese decreto que diga que la repblica federal forzosamente ha de tener la

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denominacin de Estados Unidos? Que se exhiba esa ley o ese decreto. As es que las argumentaciones nuestras o nuestro dictamen, no ha sido destruido en forma alguna y subsiste, pues, el acuerdo y subsiste tambin lo que hemos dicho: pues es una imitacin de la Repblica del Norte; esa s es Repblica de Estados Unidos, porque la palabra repblica es la denominacin poltica, y las palabras Estados Unidos son el nombre del pas; as es que no podemos convencernos y, en tal virtud, subsiste el dictamen sobre ese particular." 24 Por su parte, el diputado Rafael Martnez de Escobar, despus de haber hecho una sinopsis histrica en torno al tema sujeto a debate, consider aceptable la proposicin de la Comisin, en el sentido de que el nombre del Estado mexicano debiera ser "Repblica Federal Mexicana". Para apoyar su adhesin sostuvo tan insigne constituyente lo que a continuacin transcribimos: " ... entre nosotros el centralismo va unido a la idea del conservatismo, va unido a la idea de absorcin del poder, a la monarqua, y el federalismo indudablemente que va unido siempre entre nosotros, a pesar de esa Constitucin de 1836, a pesar de esa Constitucin de 1846, que realmente fueron proyectos y tanteos de tiranos como Santa Anna, indudablemente, deca yo, que la idea de repblica va unida a la idea de federalismo entre nosotros y la idea de centralismo va unida a la idea de monarqua de manera que no s de dnde sacan consecuencia y yo creo que es nicamente por sostener lo que quieren; porque ayer mismo, seores diputados, yo hablaba con el seor Luis Manuel Rojas y l me dijo: que era lo mismo Repblica Mexicana que Estados Unidos Mexicanos. Realmente no s por qu hemos tenido aqu un debate tan intenso y tan fuerte; yo vine a la tribuna, porque vi que se ostentaron una serie de argumentos falsos; y tuve necesidad de venir, porque me estaban hiriendo profundamente y porque no eran ciertos, y repito, el seor licenciado Rojas me dijo que era lo mismo Repblica Mexicana que Estados Unidos Mexicanos, que nacin mexicana, en fin, una serie de trminos pues que realmente no es una cuestin de gran importancia, de gran trascendencia y gravedad para el pas. Indudablemente que no, absolutamente no, ni siquiera es una necesidad social que deba cristalizarse en un precepto o en una disposicin. Indudablemente tiene ms razn la Comisin, pues estudiando la Repblica norteamericana, se ver que es verdad lo que deca el seor licenciado Colunga: que ms bien es una razn geogrfica; pero no entre nosotros, seores diputados, porque en Estados Unidos Mexicanos la comprensin es menos clara, menos perfecta y menos definida; sin embargo, como dicen estos seores que la idea de repblica va unida al centralismo, lo que no es cierto, para quitar ese escrpulo, pongamos, como antes dijo el discpulo de Voltaire con su amarga irona, el seor licenciado Lizardi, pongamos, deca, Repblica Federal Mexicana, que es una apreciacin ms mexicana, para no poner Estados Unidos Mexicanos; de manera que es una verdad: la idea de centralismo no va unida absolutamente con la idea de repblica, con la idea de federalismo entre nosotros."25

Despus de que en la discusin intervinieron otros diputados, como el


24 25

Idem, pp.. 408 Y 409 Idem, pp.. 413

LA ANTECEDENCIA HISTRICO-POLTICA DEL ESTADO MEXICANO 47 licenciado Enrique Colunga, el Congreso Constituyente aprob por mayora de ciento ocho votos, que Mxico se llamara "Estados Unidos Mexicanos", desechando as el proyecto de la Comisin, que fue aprobado por cincuenta y siete diputados.

II. LA FORMACIN DEL ESTADO EN GENERAL

El primer dato que nos ofrece la vida histrica de la humanidad es la existencia de un conjunto de habitantes que se asienta sobre un territorio determinado, cual es la poblacin, que surge del mero hecho de la convivencia. La poblacin es, pues, un grupo humano que reside en un cierto espacio guardando con ste una simple relacin fsica. Ahora bien, cuando las relaciones entre los individuos que componen ese grupo no derivan nicamente del hecho de convivir juntos, sino de elementos comunes de carcter sicolgico, histrico, religioso o econmico, es decir, cuando al grupo lo une un conjunto de factores de los que participan sus componentes y que se determinan por causas culturales (historia, tradicin y costumbres), o geogrficas y econmicas, la poblacin asume la calidad de comunidad, pudiendo comprender aqulla varias comunidades distintas. La comunidad, en consecuencia, es una forma vital superior a la simple poblacin, y se convierte 'en nacin cuando "entra en la esfera del autonconocimiento o en otras palabras; cuando el grupo tnico se torna consciente del hecho de que constituye una comunidad de normas de sentimiento, o mejor an, tiene una psiquis comn inconsciente, poseyendo su propia unidad e individualidad y su propia voluntad de perdurar en el tiempo". "Una nacin es una comunidad de gentes que advierten cmo la historia las ha hecho, que valoran su pasado y que se aman as mismas tal cual saben o se imaginan ser, con una especie de inevitable introversin."26

El concepto de nacin es eminentemente sociolgico y corresponde al ser comunitario ms importante dentro del que las individualidades que lo componen estn permanentemente vinculadas por diferentes factores de carcter material, cultural y sentimental, o como afirma Hauriou, es un "grupo de poblacin fijado en el suelo, unido por un lazo de parentesco espiritual que desenvuelve el pensamiento de la unidad del grupo mismo".27 Siguiendo a este autor, Maritain sostiene que "la nacin es acfala, en el sentido de que tiene sus lites y centros de influencia, mas no jefe ni autoridad gobernante; estructuras, pero no formas racionales ni organizacin jurdica; pasiones y sueos, pero no un bien comn; solidaridad entre sus miembros, fidelidad y honor, aunque no amistad cvica;
26 27

Maritain. "El Hombre y el Estado", p. 18 Principios de Derecho Pblico y Constitucional, pp. 31

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maneras y costumbres, no orden y normas formales".28 Criterio semejante sustenta respecto de la nacin Georges Burdeau, manifestando al efecto: "Mancini Michelet, Renan, Fuste! de Coulanges en su carta a Mommsen han empleado este concepto con tal substancia potica que los ms rigurosos anlisis cientficos no han logrado nunca reemplazar. Y es que la nacin es, en efecto, y primariamente un sentimiento que se adosa a las fibras ms ntimas de nuestro ser: el sentimiento de una solidaridad que une a los individuos en su voluntad de vivir juntos. Ciertamente, las opiniones difieren y se enfrentan cuando se trata de designar el elemento determinante de carcter nacional. Unos ponen al frente la influencia de factores naturales, la raza o la lengua: otros insisten sobre el elemento espiritual, la religin, las costumbres, los recuerdos comunes, la voluntad de realizar juntos grandes empresas. Pero cuando un profundo malestar se abate sobre la colectividad, cuando un desastre la amenaza con la ruina irremediable, entonces se advierte cmo cuentan bien poco los pretendidos anlisis cientficos del sentimiento nacional. El que haya conocido las horas trgicas de junio de 1940 trata de comprender su dolor patritico: deber saber que su origen se encuentra en un sentimiento tan misterioso como el amor, tan inexplicable como la emocin esttica. Se objetar que razonar as significa confundir la patria con la nacin. En cuanto a m, no las puedo disociar. El patrimonio es el amor para los caracteres nacionales y los que se encuentran tanto en los lindes de los horizontes familiares como en las cadencias de Racine, en la emocin que despierta el solo nombre de Verdun, como en la calidad de los goces que procura Debussy o Faure." 29

La nacin suele identificarse con el pueblo y frecuentemente se utilizan por modo indistinto o indiferenciado ambos conceptos. Esta identidad o equivalencia es correcta si se considera al pueblo en su implicacin sociolgica, pero no poltica, porque la nacin no es un grupo poltico, sino puramente social. En su acepcin poltica, el pueblo no es un grupo comunitario, sino societario y como tal slo tiene significacin dentro de un rgimen democrtico, aunque bajo su aspecto sociolgico la tenga en cualesquiera otros regmenes.

Estas afirmaciones exigen necesariamente una explicacin. La sociedad es una comunidad teleolgica en cuanto que se forma o nace con vista a un fin determinado. Como dice Maritain, en una comunidad "el objeto es un hecho que precede a las determinaciones de la inteligencia y voluntad humanas y que acta independientemente de ellas para crear una psiquis comn inconsciente, sentimientos Y estados psicolgicos comunes y costumbres comunes. Pero en una sociedad el objeto es una tarea a realizar o un fin que alcanzar, el cual
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Op. cit . p. 19 Trait de Science Politiqueo Tomo H, "L'Etat", p. 96

LA ANTECEDENCIA HISTRICO-POLTICA DEL ESTADO MEXICANO 49 depende de las determinaciones de la inteligencia Y voluntad humanas, estando precedido por la actividad -sea decisin o al menos consentimiento- de la razn de los individuos; as, en el caso de la sociedad el objetivo y el elemento racional en la vida social emerge explcitamente Y asume su funcin directriz".30 Ahora bien, cuando una comunidad nacional toma o consiente una decisin para organizarse politcamente, o sea, cuando su organizacin poltica es el fin que persigue o que acepta, se convierte en una sociedad poltica. Esta conversin opera mediante un orden jurdico que es el que establece su estructura orgnica, de tal suerte que si la nacin-comunidad es de formacin natural, la nacinsociedad es de creacin jurdica. Una vez instituida por el Derecho la estructura poltica de la comunidad nacional, merced a lo que se llama el acto constituyente, la integracin de los rganos de gobierno que forman jerrquicamente esa estructura se encomienda, dentro de los sistemas democrticos, a individuos que renan determinadas calidades, es decir, a los ciudadanos, que componen un grupo dentro de la nacin sin abarcar a toda ella. Este grupo es precisamente el pueblo en su connotacin poltica, que evidentemente es ms reducido que el nmero de "nacionales. Debe advertirse, adems, que el "pueblo poltico" puede estar integrado por individuos que pertenezcan a distintas comunidades nacionales dentro de la poblacin total de un pas, segn lo prevea la estructura jurdico-poltica establecida, lo que sucede cuando una de ellas, por su prepotencia o importancia imponga sta a las dems.

La creacin del orden jurdico-poltico supone necesariamente un poder, es decir, la actividad creativa cuyo elemento generador originario es la comunidad nacional y cuya causa eficiente es el grupo humano que en su nombre o en su representacin lo elabora intelectivamente. Ese poder es el medio al travs del cual se consigue el fin, o sea, la organizacin o estructura jurdico-poltica que la nacin pretende darse (autodeterminacin) o que la nacin acepta mediante su acatamiento (legitimacin).

Ahora bien, cuando una estructura jurdico-poltica comprende a toda una nacin -pueblo en sentido sociolgico-- o a varias comunidades nacionales que forman la poblacin total asentada en un cierto territorio, se origina un fenmeno que consiste en la formacin de una persona moral que se llama Estado y el cual es la culminacin de todo un proceso evolutivo en el que se encadenan sucesivamente diversos factores, mismos que se convierten en elementos constitutivos de la entidad estatal que los sintetiza en su ser y los comprende en su concepto. De ello se colige que el Estado no produce el Derecho, sino que el Derecho crea al Estado como su jeto del mismo, dotndolo de personalidad, y que a su vez el Derecho se establece por un poder generado por la comunidad nacional en prosecucin del fin que estriba en organizarse o en ser organizada polticamente. De estas consideraciones se desprende la trascendental significacin que tiene el orden jurdico fundamental -Constitucin- en la formacin del
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Op. cit., 15 Y 16

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Estado, ya que ste es creado por l como persona moral, es decir, como centro de imputacin normativa, como sujeto de derechos y obligaciones, y al travs del cual la nacin realiza sus fines sociales, culturales, econmicos o polticos, satisface sus necesidades, resuelve sus problemas, en una palabra, cumple su destino histrico. Ahora bien, para que el Estado desempee esta tarea tan diversificada, en su carcter de persona moral el Derecho lo dota de una actividad, que es el poder pblico, desarrollado generalmente por las funciones legislativa, administrativa y jurisdiccional mediante un conjunto de rganos, establecidos en el estatuto creativo, y que se denomina gobierno en el amplio sentido del vocablo. A cada uno de esos rganos, el orden jurdico seala una esfera de atribuciones o facultades -competencia-, para que por su ejercicio se despliegue el poder pblico, traducido en una variedad de actos de autoridad, y que tiene como caracterstica sobresaliente la coercitividad o el imperio.

Fcilmente se comprende, por lo que se acaba de afirmar, la diferencia que existe entre el poder creativo del Derecho y el Estado, y que suele denominarse soberana, y el poder pblico. El primero tiene como elemento de sustentacin a la nacin o pueblo en sentido sociolgico, y el segundo como titular al Estado, y que no siendo susceptible de desempearse por esta entidad moral o jurdica en s misma considerada, se ejercita a nombre de ella por sus rganos gubernativos o de autoridad. Estas ideas conducen a la clara conclusin de que no es posible identificar, como indebidamente lo hace la teora marxIeninista, al gobierno con el Estado, sin que tampoco deba confundirse a la nacin con la persona estatal, ni el poder originario -soberana- que a aqulla corresponde con el poder pblico del que sta es titular, segn dijimos. El Estado, por ende, no se circunscribe a ninguno de los elementos que concurren en su formacin, ni su concepto debe elaborarse tomando en cuenta aisladamente alguno de ellos, ya que en su entidad los envuelve sintticamente a todos como persona moral suprema, revelndose la supremaca estatal en que, respecto de un cierto territorio y de una misma poblacin -que, como lo hemos dicho, puede comprender a una sola nacin o a varias comunidades nacionales- ninguna otra entidad social est sobre el Estado, el cual, por el poder pblico coactivo o de imperio con que est investido, condiciona y somete a sus decisiones a todo lo que dentro de l existe, siempre dentro del orden jurdico fundamental creativo -Constitucin- o del orden jurdico secundario establecido mediante una de las funciones -la legislativa- en que tal poder se desenvuelve. Estos dos tipos de rdenes jurdicos se distinguen entre s, como se habr advertido, por la circunstancia de que el primero, o sea, el fundamental o constitucional, emana del poder soberano del pueblo o la nacin ejercitado al travs de sus representantes reunidos en una asamblea -la constituyente- y es fuente dinmica del Estado, en tanto que el segundo, es decir, el ordinario, deriva del poder pblico estatal, dependiendo su validez formal del primero.

IlI. LA GESTACIN DEL ESTADO MEXICANO

LA ANTECEDENCIA HISTRICO-POLTICA DEL ESTADO MEXICANO 51

Hemos afirmado que la formacin del Estado obedece a la integracin sinttica de sus diferentes elementos en un terreno lgico. La nacin, dijimos, al ejercitar su poder soberano de autodeterminacin, decide, por conducto de sus representantes, organizarse jurdicamente en una persona moral o institucin llamada "estado". Este es, pues, la entidad jurdico-poltica en lo que la nacin o pueblo se estructura; y como la estructuracin se establece por el Derecho, el Estado se crea por el orden jurdico.

Tratndose de un Estado especfico, la integracin de sus elementos opera histricamente, o sea, que el proceso lgico de la formacin estatal se registra en la realidad histrica. Por tanto, la determinacin de cundo surge un Estado en especial y, concretamente, el Estado mexicano, es el resultado de la investigacin histrica que al efecto se emprenda para sealar en qu momento de la vida de un pueblo o una nacin aparece el Estado como forma de organizacin jurdico-poltica. La historia de Mxico es, pues, el escenario imprescindible donde acaeci esta aparicin. Sin su estudio, no se puede abordar el tema que planteamos, as como tampoco, en general, el tratamiento de diversas cuestiones constitucionales, ya que, como dice Ortholan, "No se puede conocer a fondo una legislacin sin conocer su historia", a tal punto, concluye, que "Todo historiador debera ser jurisconsulto, Y todo jurisconsulto debera ser historiador.31 En consecuencia, nosotros, sin pretender ninguno de estos dos egregios ttulos, trataremos de precisar cundo surgi el Estado mexicano en la historia poltica de nuestro pueblo.

A. poca pre-hispnica

En lo que actualmente es el territorio nacional habitaron, durante distintos periodos cronolgicos y culturales anteriores a la Conquista, mltiples pueblos de diferente grado de civilizacin y cuya sola mencin sera demasiado prolija. Los regmenes sociales en que estaban organizados se vaciaron en formas primitivas y rudimentarias traducidas en un cmulo de reglas consuetudinarias que an no se han estudiado exhaustiva e imparcialmente, pese a las concienzudas investigaciones de ilustres historiadores, socilogos y antroplogos vernculos y extranjeros. Quiz la indagacin minuciosa sobre la organizacin poltica de los
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Instituciones del Emperador Justiniano. Edicin 1887, Madrid, p. 19

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pueblos pre-hispnicos que vivieron dentro del territorio de Mxico, conduzca al conocimiento cabal de sus instituciones jurdicas, disipando dudas y rectificando posibles errores en que los investigadores de distintas disciplinas e inclinaciones hayan podido incurrir. Reconocemos que dicha labor indagatoria es ardua, complicada y sumamente difcil, pues la falta de derecho estatutario o escrito, legal o judicial, indica necesariamente que los estudios que sobre tan importante cuestin se emprendan, deben basarse en interpretaciones de cdices y de usos sociales ya desaparecidos, sin descartarse la posibilidad de que tales estudios no estuviesen, muchas veces, exentos del influjo de factores sentimentales, es decir, de la simpata o antipata hacia algunos de los elementos tnicos que integran nuestra nacionalidad desde el punto de vista sociolgico: el espaol y el indgena. Entre los pueblos primitivos o aborgenes destacan, como se sabe, los otomes, nmadas que ocuparon algunas regiones de los actuales Estados de Tamaulipas, Nuevo Len, San Luis Potos, Guanajuato, Quertaro e Hidalgo; los olmeca y nonoalca en el centro del pas; los zapoteca y mixteca en la regin de Oaxaca; los xicalanga en la costa del Golfo; los maya-quich en el Sur y en la pennsula de Yucatn; etc. Historiadores, arquelogos y antroplogos como Juan de Dios Arias, Alfredo Chavero, Vicente Riva Palacio, Jos Ma. Vigil y Julio Zarate nos hablan de tres civilizaciones: la otom, la nahoa y la maya, que comprendieron diversos pueblos o tribus.

"La ms primitiva, la otom del centro, antigua ocupadora del territorio, dicen, ni siquiera puede propiamente llamarse civilizacin. Agrupaciones de una familia a lo ms que habitaban en una caverna sin Dios y sin patria. En un clima benigno no necesitaban vestirse, y solamente adornaban su cuerpo de plumas y figuras fantsticas. Vivan de los frutos naturales y de la caza, que era abundante, y acaso emplearon por nico placer el uso en pipas del tabaco silvestre. Si llegaron por la necesidad del alma a formar seres superiores, inventaron los animales. Si tuvieron ritos, slo fueron los funerarios que tiene que crear la pena del corazn. No teniendo ciudades ni ganados y conociendo la agricultura, no podan comprender la propiedad; y sin patria y sin ciudad debe haberles sido desconocida la guerra, y solamente podran tener rias por enemistades de familia o en defensa de su hogar. Para ste tuvieron que inventar el fuego, y existe la tradicin y se conmemoraba en ceremonias solemnes, de que lo encontraron frotando de punta un palo seco sobre el hueco de otro horizontal."32

En cuanto a la raza nahoa, los autores mencionados afirman que "se estableci ya con la civilizacin que traa, ocupando en un principio el territorio del uno al otro Ocano y escogiendo despus de preferencia el lado del pacfico ms propio para la agricultura. Generalmente los pueblos han pasado del estado cazador al pastoril; no habiendo aqu rebaos, la transicin fue inmediatamente
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. Nueva edicin de Mxico a Travs de los Siglos. Tomo 1, p. 176

LA ANTECEDENCIA HISTRICO-POLTICA DEL ESTADO MEXICANO 53 al agricultor. Hay motivos para presumir que la parte oriental de este continente, que era la ms baja, permaneci algn tiempo bajo las aguas, y huellas hay de que en la occidental abundaron las lagunas. As es que aquella civilizacin debi ser lacustre; pero no ha de entenderse que los nahoas formaron sus habitaciones en los lagos sobre pilotes, sino que se establecieron en las islas que en ellos haba."33 Por lo que concierne a la raza maya dichos historiadores afirman que "nos es conocida ya con influencias extraas que tenemos que estudiar despus; Y reducindonos slo a la pennsula 'maya, podemos decir que su terreno ha salido de las aguas y por lo mismo es posterior. El mismo nombre maya lo indica, pues es voz esa que quiere decir: la huella del agua o el sedimento de la tierra que el agua deja al escurrirse. Naturalmente llegaron despus sus habitantes, Y por esto y por lo llano de la regin no pudieron tener la poca de las cavernas a pesar de ser pueblo monosilbico primitivo, y debieron comenzar con la vida lacustre", concluyendo que "As se establecieron los grmenes de las tres civilizaciones que deban irse desarrollando en el transcurso de los siglos, hasta que la nahoa, ms perfecta y ms poderosa, se extendiera y dominara en todo el territorio".34 Los primeros pobladores del territorio que actualmente comprenden los Estados de Yucatn, Campeche, Tabasco y Chiapas, y que pertenecan a la civilizacin maya, se agrupaban en diferentes pueblos como los itzaes, petenes, lacandones, choles y otros, "pero los principales y que constituan una nacin de cierta importancia eran los itzaes, que habitaban en la laguna del gran Petn", que significa isla,35 y cuyo rey se llamaba Canek o serpiente negra. Esta dignidad gubernativa equivala en mexicano a la palabra "tecuhtli" y en maya a la de "ahau". El Canek, comparta el poder con el sumo sacerdote Kinkanek "sin el cual no poda mandar ni resolver nada". "En los tiempos de la teocracia era el ahau el sumo sacerdote, y sabemos que cada nuevo jefe teocrtico tomaba el nombre de Zamn, y por eso aparece en la historia maya todo el primer periodo gobernado por l. Mas no fue uno solo quien gobernara en tantas centurias, sino que hubo una sucesin de muchos grandes sacerdotes llamados Zamn, como en el Petn hubo diversos reyes con el nombre de Canek. El Zamn tena a sus rdenes al poder guerrero, al Hunpictok; pero cuando por la evolucin necesaria de los sucesos hubo el poder guerrero de tomar en sus manos el gobierno, el elemento sacerdotal qued a su misma altura y dominando en sus determinaciones, Y as vemos al Kinkanek al lado del Canek, sin que ste pueda hacer nada por s solo.

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Ibd Op. cit., pp. 176 Y 177, del tono 1 Historia Patria. Tomo III, p. 125

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"El Canek dominaba directa y absolutamente en su isla, en su ciudad, y era el rey de toda la nacin establecida en el lago de Chaltuna y sus islas. De stas eran las principales, Tayassal, Tayza o Taitz y Motzkal. Cada isla tena un seor o cacique que en ella mandaba; cada cacique dependa del Canek, pero ste tena que resolver los negocios de importancia en junta con los ahau menores; si el asunto era muy grave, comunicbanlo a los indios principales y stos al pueblo, y prevaleca la voluntad del comn. Vena a constituirse una especie de federacin en que el poder del pueblo, combinado con su fanatismo religioso, haca omnipotente a la casta sacerdotal. En tiempo del ltimo Canek los cuatro reyes de las otras islas con quienes consultaba, llambanse Citcn, Ahamatn, Ahkn yAhitcn, y lo haca tambin con Ahats, uno de los personajes principales de su reino."

"En tiempo de la teocracia debemos figurarnos cada ciudad mandada por un gran sacerdote y todos los grandes sacerdotes dependieron del sumo Zamn. y como los lazos religiosos son mucho ms fuertes que los comunes y civiles, se comprender fcilmente el por qu de la largusima duracin de aquellos imperios teocrticos."36

De la primitiva raza nahoa, por otra parte, descendieron mltiples pueblos o tribus cuya simple enunciacin sera demasiado prolija. Entre ellos destacan, por el avanzado grado de civilizacin que alcanzaron, los toltecas, que se calcula arribaron a lo que hoy son los Estados de la regin central de la Repblica mexicana, en el siglo VII de nuestra Era. Se afirma que salieron el ao 544 de la ciudad de Huehuetlapallan, fundada por los nahoas, capital del reino tlapalteca situado en la zona norte de nuestro pas. Guiados por su principal sacerdote llamado Huemac -el de las manos grandes-, se dirigieron hacia el Sur, pasando por lo que es hoy el Estado de Jalisco y se establecieron en Tolantzinco , que quiere decir, "lugar detrs de los tules", en el ao 645, para despus residir en la ciudad de Tollan, la cual, segn los historiadores, corresponda a la antigua poblacin otom Mamenhi. Se dice que los toltecas eran altos y fornidos, de facciones finas que les daban cierto aspecto esttico. Su principal actividad era la agricultura, habindose distinguido, adems, en la industria beneficiadora del oro y la plata y en el tallado de piedras preciosas. En la ciencia astronmica fueron notables, pues contaban el tiempo con maravillosa precisin. Sustituyeron la escritura fontica por los jeroglficos, o sea, por la escritura a base de figuras y smbolos. Primeramente adoraron a tres deidades. Tonacatecuhtli, el Sol, Tezcatlipoca, la Luna, y Quetzalcatl, la Estrella de la Tarde. Por lo que respecta a su organizacin poltica, que es el tema que ms interesa a los efectos de esta obra, los toltecas en un principio tenan un gobierno sacerdotal o teocrtico que despus substituyeron por la monarqua, segn el consejo del sabio Huemac. Su
36

Op. cit. Tomo III, pp. 147 Y 148. Consltese tambin la Historia de Yucatn de Fray Diego Lpez Cogolludo, pp, 177 Y ss.

LA ANTECEDENCIA HISTRICO-POLTICA DEL ESTADO MEXICANO 55 primer rey fue Chalchihuitlanetzin, hijo del seor chichimeca Yacauhtzin, habiendo gobernado durante cincuenta y dos aos, o sea, un siglo tolteca, circunstancia que estableci la costumbre de que todos los monarcas permanecieran ese lapso en el poder y de que, si esta permanencia no se lograba por cualquier motivo, los nobles deberan asumir el gobierno hasta que se nombrara nuevo rey, concluido dicho periodo." 37

El territorio del reino tolteca, que se desmembr en el siglo XII de nuestra Era, abarcaba una faja que se extenda desde Tollan hasta Cholula, comprendiendo Teotihuacan, y estaba rodeado por los chichimeca, asentados en el Valle de Mxico, y por las tribus otomes y tarascas. El gobierno de los reyes tolteca era absoluto y hereditario, aunque se supone que Chololan y Teotihuacan tenan un rgimen sacerdotal propio que se comparta con el monrquico dentro de una especie de descentralizacin.

La desaparicin del imperio tolteca por causas histricas que no nos corresponde tratar, origin el establecimiento en el Valle de Mxico de mltiples pueblos independientes entre s que no pudieron constituir una verdadera nacin, habiendo sido unos tributarios de otros. "Los tributarios, afirman Chavero y Vigil, no teniendo ms liga que la servidumbre comn, recobraban aisladamente su libertad; y las tribus, ya libres, peregrinaban En busca de nueva y mejor forma."38 Tales pueblos, entre otros, fueron los chalca, los xochimilca y cuitlahuaca, los alcola que fundaron Texcoco, y los tepanecas, que establecieron Atzcapotzalco. Entre los dominios dc estos pueblos, los azteca buscaron el lugar prometido por su dios, tribu en la que, segn dichos autores, "iba a personalizarse la nueva marcha de la civilizacin y de la religin nahoas".39 El nombre de este pueblo obedece a que era oriundo de un sitio llamado "Aztln", que quiere decir "lugar de garzas" y sobre cuya ubicacin existen diferentes opiniones, siendo la ms aceptada la que lo localiza en las costas del actual Estado de Sinaloa. Dbese recordar que los aztecas tambin se denominaban "mexica", en
37

Con estas versiones, que provienen de la cronologa de Ixtlix6chitl, no concuerdan historiadores como Alfredo Chavero y Jos Mara Vigil, pues afirman que "Nada, en efecto, 38 ms absurdo que el pueblo tolteca vencedor y enseorendose de todo, y al mismo tiempo pidiendo humilde un hijo a Icauhtzin para hacerlo su rey. Nada ms inverosmil que sus periodos de cincuenta y dos aos para la duracin de los reinados, que obligan al historiador a hacer morir al primer rey precisamente al fin de ellos, y que no permiten que los otros monarcas mueran antes de terminar su periodo." ( (Op. cit. Tomo V, 53 ) Op. cit., tomo VI, p. 122 39 Ibd.

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razn de que su principal deidad, Hitzilopochtli -colibr siniestro- igualmente se llamaba Mexi"40. Durante su peregrinacin, cuyo comienzo se hace remontar al siglo IX de nuestra Era, el gobierno de los aztecas o mexica era teocrtico, pues cuenta la leyenda que sus sacerdotes, como voceros de Huitzilopochtli o Mexi, los guiaron durante quinientos aos hasta encontrar el lugar prometido para fijar en l su residencia definitiva, que fue, como se sabe, Tenochtitlan, fundada en el ao de 1325 y cuyo nombre pusieron en honor de Tenoch, el sacerdote que los conduca, o para denotar los signos de dicho lugar, ya que significa "lugar del tunal sobre piedra". Inteligentes interpretaciones de jeroglficos y cdices concluyen que los azteca recorrieron en su secular peregrinacin vastas y extensas regiones de Michuacn, voz que expresa "tierra de los que poseen el pescado", conviviendo en situacin de inferioridad con los tarascos, de quienes, se dice, tomaron el sanguinario culto de los sacrificios humanos, tan diferente de la religin astronmica de los nahoas. No podemos resistir la tentacin de transcribir las ideas de los ilustres historiadores que hemos constantemente citado, acerca de la peregrinacin de los azteca, no por lo que atae a su aspecto histrico, sino a su interpretacin poltica o religiosa, que demuestra por qu su primitivo gobierno fue teocrtico o sacerdotal.

"Salieron de Aztln, dicen tan insignes investigadores, empujados por el desbordamiento del imperio tlalpalteca, y no encontraron en el Michuacn ni libertad para su vida social, ni apoyo a sus ambiciones de grandeza; huyendo de ah, arrojados tal vez, tampoco pudieron vivir entre los malinalca; siervos despus de los culhua, furonlo ms tarde de los toltecas, y con ellos envueltos de su desolacin y su ruina. Obligados a peregrinar otra vez, encontraron el Valle, lleno todo de otras tribus que desde antes se haban establecido en l; y, o tenan que sujetarse a ellas, o luchar, o seguir su camino. No eran bien queridos, porque a su altivez y audacia, unan el culto brbaro de sangre que haban trado del Michuacn y que haban exagerado en las ltimas luchas de Tolln; y a mayor abundamiento, por sus ritos deban hacer guerra al acercarse al xiuhmolpilli para tener vctimas que ofrecer a su dios. Rechazados y perseguidos por donde quiera en el Valle, que por sus lagunas tanto se avena con sus costumbres lacustres y vindose abandonados en la tierra, por un instinto natural del alma pusieron su esperanza en el cielo, a lo que se prestaba adems su institucin teocrtica: creyndose los
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Cfr. Francisco Javier Clavijero: "Historia Antigua de Mxico". Del nombre "Mexi" se deriva el de "Mexicatl", que antiguamente, segn Fray Bernardino de Sahagn, se deca "Mexitli", el cual se compona de "Me", que es "Me ti" por maguey, y de "Citli" por la liebre, y as se haba de decir 'Mecicatl'; y mudndose la C en X corrompindose y dcese 'Mexcatl'. la causa del nombre segn lo cuentan los viejos es que cuando vinieron los mexicano! a estas partes traan un caudillo y seor que se llamaba 'Mecitl' al cual luego despus que naci le llamaron 'Citli', liebre y porque en lugar de cuna lo criaron en una penca grande de maguey, de all adelante lIamse 'Mecitli', como quien dice, hombre criado en aquelh penca de maguey: y cuando ya era hombre fue sacerdote de dolos, que hablaba personalmenti con el demonio, por lo cual era tenido en mucho y muy respetado y obedecido de sus vasallos los cuales tomando su nombre de su sacerdote se llamaron 'Mexica', o 'Mexicac', segn li cuentan los antiguos'. Cfr. (Historia General de las Cosas de Nueva Espaa.)

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predestinados de la divinidad; vieron en su viaje de siete siglos una gran prueba de ser los elegidos, y una muestra de celeste fortaleza; ya no pensaron sino en encontrar un sitio conveniente. no para ello, sino para levantar una ciudad a su dios; desde ese instante vivieron tan slo para alcanzarlo; y los pueblos que viven para una idea, son invencibles. Siempre en esos momentos surge un hombre en quin se personaliza la idea y que se levanta en medio de la tribu, como gigantesco volcn en la ondulante llanura: en Egipto se llama Moiss. en Mxico se llam Tenoch. Siempre es en los pueblos primitivos un sacerdote; porque en ellos domina la idea teocrtica, y porque slo con el sacerdote habla el dios, lo mismo entre los relmpagos y truenos del Sina, que entre los tenebrosos ruidos del descuajado rbol de la peregrinacin azteca. Tenoch era ya el jefe de la tribu: espritu indomable y valeroso, escogido para levantar su ciudad y su templo a ChapuItepec, a pesar de que sta estaba en terrenos del temido rey tepaneca. Ningn lugar ms a propsito; ahuehuetes viejos como el mundo, y en el bosque, entre alfombras de flores, refrescadoras albercas de aguas cristalinas. Pero sucedi tambin lgicamente, que al establecerse la tribu y al organizarse en pie de guerra, necesitara ms de un capitn que de un sacerdote; y entonces, dejando el gobierno teocrtico, eligi rey a HuitziIhuitI. Igualmente lgica fue esta eleccin: Huitzilhuitl era el nico de familia real, nieto de tecuhtli de Tzompanco; esto lo haca superior, daba derecho a que se respetase por los pueblos vecinos, y era esperanza de apoyo y alianzas, por lo menos con los tzompanteca.41

Una vez que los azteca o mexica se establecieron definitivamente en el sitio prometido por Huitzilopochtli y en l hubieron fundado la ciudad de Tenochtitlan, su primer gobierno estuvo depositado en los nobles y sacerdotes. Este rgimen aristocrtico-teocrtico fue substituido por la forma monrquica electiva, a imitacin de los sistemas gubernativos en que estaban organizados los pueblos circunvecinos. El monarca era designado por cuatro electores que representaban la voluntad popular y que deban ser "seores de la primera nobleza, comnmente de sangre real, y de tanta prudencia y probidad, cuanta se necesitaba para un cargo tan importante".42 El cargo de elector no era perpetuo, pues terminaba al realizarse la eleccin del monarca, pudiendo los nobles volver a designar en l a la persona que lo hubiese ocupado. Bajo el gobierno de Itzcoatl el cuerpo electoral fue aumentado a seis miembros con el ingreso de los seores de Acolhuacn y de Tacuba. La facultad para elegir rey no era irrestricta, sino condicionada a la costumbre de que el designado debera pertenecer a la casa real, pues como
41 42

Op. cit., torno VII, pp. 20 a 22. Clavijero, Francisco S. Historia Antigua de Mxico. Tomo 1, p. 308, edicin 1826

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afirma Clavijero "Para no dejar demasiada amplitud a los electores, y para evitar, en cuanto fue posible, los inconvenientes de los partidos y de las facciones, fijaron la corona en la casa de Acamapichtzin, y despus establecieron por ley que al rey muerto deba suceder uno de sus hermanos, y faltando stos uno de sus sobrinos, uno de sus primos, quedando al arbitrio de los electores el nombramiento del que ms digno les pareciese."43 Fcilmente se comprende, de las ideas expuestas, que el rgimen monrquico en que estaba organizado gubernativamente el pueblo azteca era electivo y dinstico, habiendo sido aristocrtica la fuente del poder, pues, segn dijimos, slo los nobles podan fungir como electores, sin que ninguna otra clase social haya tenido injerencia en el nombramiento del monarca.

Segn sostiene don Francisco Pimentel44, y en ello coincide con Clavijero, el poder del monarca entre los aztecas no era absoluto, sino que estaba limitado por lo que dicho historiador denominaba "el poder judicial", a cuyo frente haba un magistrado supremo con jurisdiccin definitiva, esto es, inapelable hasta ante el rey mismo. En apoyo de la opinin de Pimentel existen los valiosos testimonios de ilustres historiadores, tales como Alfredo Chavero, Vicente Riva Palacio Jos Mara Vigil y otros, en el sentido de que el poder del rey o seor entre los aztecas (tecuhtli) estaba controlado por una especie de aristocracia que compona un consejo real llamado "TIatocan" que tena como misin aconsejar a monarca en todos los asuntos importantes del pueblo, quien supona a su jefe supremo ungido por la voluntad de los dioses, atribuyndose a dicho organismo consultivo, adems, ciertas funciones judiciales. Por otra parte, los habitante de los "calpulli" o barrios de la ciudad, tenan un representante en los negocios judiciales, es decir, una especie de tribuno que defenda sus derechos ante le jueces y que reciba el nombre de "chinancalli", aseverndose que sus principales atribuciones consistan en "amparar a los habitantes del calpulli, hablando por ellos ante los jueces y otras dignidades". Adems, entre los aztecas exista otro importante funcionario que se denominaba "cihuacoatl", cuyo principal papel consista en sustituir al "tecuhtli" cuando ste sala de campaa en lo tocante a las funciones administrativas en general y especficamente hacendarias, reputndosele, por otra parte, como algo parecido al Justicia Mayor de Castilla o Aragn desde el punto de vista de sus facultades judiciales, las cuales estaban encomendadas, en grado inferior, a cuatro jueces con competencia territorial en la Gran Tenochtitlan, y que se llamaban "tecoyahucatl", "ezhuahucatl", "acayacapancatl" y " tequixquinahuactl".45

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Op .cit., tomo 1, p. 308 Obras Completas, p. 19. Mxico a Travs de los Siglos. Tomo VIII, pp. 248 a 250 y 302 a 306 y ss.

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Por su parte, Clavijero asevera que "Tena el rei de Mxico, as como el de Acolhuacan, tres consejos supremos, compuestos de hombres de la primera nobleza, en los cuales se trataban todos los negocios pertenecientes al gobierno de las provincias, a los ingresos de las arcas reales, y a la guerra, el rei, por lo comn, no tomaba ninguna medida importante sin la aprobacin de los consejeros."46 En lo que respecta a la administracin de justicia, el historiador citado alude al "cihuacoatl" que era una especie de magistrado supremo, "cuya autoridad era tan grande, que de las sentencias que pronunciaba en materia civil o criminal no se poda apelar a ningn tribunal, ni aun al mismo rei", agregando que a dicho funcionario corresponda el nombramiento de los jueces subalternos "y tomar cuenta a los recaudadores de las rentas de su distrito".47

Subordinado al cihuacoatl se encontraba el tribunal llamado tlacatecatl que se integraba con tres jueces denominados "tlacatecalt", "que era el principal y del que tomaba su nombre aquel cuerpo", "quauhnochtli" y "tlailotlac". Ese tribunal, que se reuna en un lugar pblico llamado "tlatzonteiecayan", que quiere decir "sitio donde se juzga", conoca de las causas civiles y penales, dependiendo de l diversos empleados que fungan como ejecutores de sus mandamientos. En cada barrio de la ciudad funcionaba un juez comisionado de dicho tribunal denominado "teuctli", cuya eleccin perteneca a los vecinos. Clavijero sostiene que "Bajo las rdenes de los 'teuctlis' estaban los 'tequitlatoques' o correos, que llevaban las notificaciones de los magistrados, y citaban a los reos, y los 'tapillis', o alguaciles, que hacan los arrestos."48

Es interesante determinar si exista un "Estado mexicano" precortesiano. Romerovargas Iturbide contesta afirmativamente esta cuestin, sealndole inclusive sus lmites territoriales, aseverando que "Al Norte lindaba con pueblos nmadas, sin lmite preciso, al oriente con el Golfo de Mxico entre los ros Pnuco y Alvarado, al sur el istmo de Tehuantepec y el Ocano Pacfico". Sostiene que "Enclavados en este territorio, quedaban libres: Cholula, Huejotzingo y Tlaxcala" y "excluidos los territorios de la Huasteca, parte de la regin mixteco-zapoteca y Anolmalco (Tabasco, Campeche y Yucatn)."49 El mismo autor, no sin exageracin, afirma que "Su organizacin (la del 'Estado mexicano') corresponde a un orden constitucional consuetudinario de carcter federal, similar en cuanto al fondo al sistema ingls, y en cierta forma parecido al
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Op. cit., p. 312 lbid., p. 320 Op. cit., p. 32l. Organizacin Poltica de los Pueblos de Anhuac, pp. 162 Y 163.

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romano, en cuanto superposicin de uno o varios regmenes municipales sobre todo un pas."50 Ese "federalismo" lo basa en la existencia de "autonomas locales" de municipios rurales en que estaban organizados los pueblos autctonos y "cuyas caractersticas fueron: la autosuficiencia de recursos econmicos y la autonoma jurdica, poltica y religiosa de cada uno de ellos".51

Nosotros, sin embargo, no creemos que haya existido un "Estado mexicano precortesiano tal como lo concibe Romerovargas y mucho menos de carcter "federal" segn l mismo lo califica. Sin entrar en pormenores que no nos corresponde tratar, puede aducirse que dentro del marco territorial que dicho autor describe, no exista "un" Estado, sino varios, autrquicos y autnomos entre s como las polis griegas y cuya poblacin estaba integrada por diferentes comunidades nacionales en el sentido sociolgico del concepto. Cada una de ellas tena sus propias costumbres y religin y distinta lengua o diversos dialectos. El pueblo azteca, por el llamado "derecho de conquista", las tena sojuzgadas si haber aspirado a formar con ellas ninguna unidad nacional, puesto que no pretendi imponerles sus costumbres sociales ni su organizacin poltica. La sola vinculacin entre los mexica y los pueblos que rodeaban su territorio era tributo a que por la fuerza los constrean y que no nicamente era de ndole econmica sino en ocasiones de carcter militar. Los historiadores ortodoxos que hemos citado, entre ellos a Clavijero, y cuya autoridad intelectual rechaza Romerovargas con la imputacin de que pretendieron "plasmar las ideas jurdicas occidentales en los conceptos jurdicos indgenas"52, corroboran el anterior aserto. El relato que Clavijero hace acerca del rgimen tributario a que estaban sometidos los pueblos que Romerovargas considera como "entidades federativa del "Estado mexicano" pre-hispnico, es la negacin ms elocuente del supuesto "federalismo" que el indigenista escritor proclama.
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I dem, p. 171 Idem, p. 187 52 Al respecto afirma que: "Ya Sahagn, Zurita, Torquemada, Ixtlixchitl Pomar, Mendieta, Durn, Veytia y Clavijero, se dejaron llevar por esta tendencia, tratando de comprobar que los indgenas practicaban un derecho 'civil' y 'penal', nociones que corresponden a conceptos perfectamente definidos para nosotros, desde la antigedad clsica, pero que sin duda alguna, para los indgenas, no tenan el mismo sentido y contenido, exceptuando ciertos visos de semejanza aparente y superficial. No es de extraar que con tales antecedentes esta tendencia haya hecho escuela, con Orozco y Berra al frente, Chavero, Herbert Spencer, el profesor J. Kohler, Lic. Lucio Mendieta y Nez, el Lic. Manuel M. Moreno, Roque J. Ceballos Novelo, etc., quienes tratan de clasificar el derecho autctono con las divisiones del derecho romano; pblico y privado, civil, penal, mercantil, internacional, etc., sin faltar, como lo hace el Lic. Carlos H. Alba Hermosillo, quien realice un estudio comparado entre el derecho azteca y derecho positivo contemporneo mexicano, inclusive escrito en la forma imperativa de u ley y lleno de preceptos que constituyen verdaderas generalizaciones." (Organizacin Poltica de los Pueblos de Anhuac, p. 160.)

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"Todas las provincias conquistadas por los megicanos, dice Clavijero, eran tributarias de la corona, le pagaban frutos, animales, o minerales de los respectivos pases, segn la tarifa establecida. Ademas los mercaderes contribuan con una parte de sus generos, y los artesanos con otra de los productos de sus trabajos. En la capital de cada provincia haba un almacen para custodiar los granos, las ropas, y todos los efectos que perciban los recaudadores, en el trmino de su distrito. Estos hombres eran generalmente odiados por los males que ocasionaban a los pueblos. Sus insignias eran una vara que llevaba en una mano, y un abanico en la otra. Los tesoreros del rei tenan pinturas en que estaban especificados los pueblos tributarios, y la cantidad, y la calidad de los tributos. En la coleccin de Mendoza hai treinta y seis pinturas de esta clase, y en cada una se ven representados los principales pueblos de una o varias provincias del imperio. Ademas que un numero exesivo de ropas de algodon, y cierta cantidad de granos, y plumas, que eran pagos comunes a todos los pueblos tributarios, daban otros diferentes obgetos segun la naturaleza del pais.

"Estas excesivas contribuciones, unidas a los grandes regalos que hacian al rei los gobernadores de las provincias, y los seores feudales, y a los despojos de la guerra, formaban aquella gran riqueza de la corte que ocasion tanta admiracin a los conquistadores Espaoles, y tanta miseria a los desventurados subditos. Los tributos, que al principio eran mui ligeros, llegaron a ser exorbitantes, pues con las conquistas, crecieron el orgullo, y el fasto de los reyes. Es cierto que una gran parte, y quizs la mayor de estas rentas, se expedia en bien de los mismo subditos, ora sustentando un gran numero de ministros, magistrados para la administracin de la justicia, ora premiando a los benemeritos del estado, ora socorriendo a los desvalidos, especialmente a las viudas, a los huerfanos, y a los ancianos, que eran las tres clases que mas compasion exitaban a los Megicanos; ora enfin abriendo al pueblo un tiempo de carestia los graneros reales; pero cuantos infelices que podian apenas pagar su tributo, no habran cedido al peso de su miseria, sin que les alcanzase una parte de la munificencia de los soberanos. A la dureza de estas cargas se aadia la dureza con que se exigan. El que no pagaba el tributo, era vendido como esclavo, para que pagase su libertad lo que no habia podido su industria.53
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Op. cit., pp. 318 y 320. Las apreciaciones de Clavijero son compartidas por otros no menos ameritados historiadores como Chavero, Vigil, Arias, Riva Palacio y otros, cuyos estudios, segn Romerovargas, tienen "gran valor e inters para nosotros, pero que inducen a error (?) en el tratamiento del derecho autctono, cuyo pensamiento (sic) difiere totalmente del europeo". Pese a esta desaprensiva crtica, sanos permitido transcribir lo que dichos "equivocados" escritores sostienen como verdad histrico-

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Son muy numerosas las versiones de historiadores consagrados acerca de las relaciones que existan entre el pueblo azteca y los dems que habitaron el territorio que Romerovargas atribuye al "Estado mexicano". Tales versiones, como la que se acaba de reproducir, y cuya certidumbre no puede desconocerse con simples afirmaciones en contrario que pretenden ser novedosas pero que en el fondo son temerarias o al menos extravagantes, demuestran que entre los mexica y las dems comunidades indgenas que dicho escritor sita dentro de la extensin territorial que describe, haba vnculos de vasallaje derivados de la guerra, impuestos por la conquista y mantenidos por la fuerza y el terror. Los pueblos vasallos de los azteca tenan la obligacin de pagar tributo al seor de Tenochtitlan, quien comisionaba peridicamente a sus embajadores, llamados calpixques", para que lo recaudaran. Cervantes de Salazar, segn lo sostiene Salvador de Madariaga, puso en labios del cacique de Cempoala la siguiente revelacin: "Moctezuma es el ms rico prncipe del mundo, aunque tiene continua guerra con los de Tlaxcala, Guaxocingo Y Cholula"; y atribuyendo al mismo cacique ciertas expresiones de amargura y protesta respecto del dominio mexica sobre el pueblo cempoalteca, el cronista hispano-azteca Ixtlixchitl le hace decir: "y que por salir del poder de tiranos se holgara l y otros mucho de las provincias comarcanas se rebelase contra Mxico, confederndose con el rey de Castilla; pues aunque era gran seor y poderossimo Moctezuma, tena muchos enemigos, especialmente Ixtlixchitl, su sobrino, que estaba rebelado contra l; y los de Tlaxcala, Huiexotzingo y otros pueblos muy poderosos, tena continua guerra contra l.54

poltica para desmentir la existencia del "Estado federal" precortesiano. "Sobreponase, dicen, una ciudad por su mayor fuerza y extenda su dominio por la conquista; ya hemos dicho que la conquista no era la ocupacin permanente; reducase a imponer tributos al pueblo vencido, que as reconoca la superioridad del vencedor. Podemos, pues, decir que en la poca de que vamos tratando, estaba dividido nuestro territorio en una gran cantidad de ciudades principales, agrupndose a cada una de ellas cierto nmero mayor o menor de pueblos inferiores que no tenan ms liga que el tributo. Desde luego se comprenden las consecuencias de una organizacin social tan defectuosa. Cada una de estas agrupaciones de pueblos, en vez de tener un inters comn que en ellos hiciera nacer el amor a la patria, produca en cada tributario el deseo de sacudir el yugo. Prestbase fcilmente a esto, por una parte la falta de ocupacin militar permanente, y por otra la facilidad de hacer alianzas para rebelarse con otros pueblos que estaban en las mismas circunstancias. La ciudad principal tena, para dominar la rebelin, que hacer una nueva conquista, y si triunfaba quedaba su dominio tan inseguro como lo estaba anteriormente. "Esto produca tres resultados prcticos: el estado social de aquellos pueblos era un estado de guerra constante que produca odios profundos entre los vecinos y entre los mismos que aparecan sujetos a un seor; la geografa estaba variando sin cesar, lo que haca que no pudiera desarrollarse el sentimiento de nacionalidad; y como no haba ms ley natural que la fuerza ni ms derecho que la conquista, el mayor poder y la mayor riqueza estaban reservados a los pueblos ms guerreros. Esto explica desde luego la preponderancia que alcanzaron los mexica." (Historia Patria. Tomo VIII, pp. 49 a 51.) 54 Citas tomadas del libro Hernn Corts, de Salvador de Madariaga, p. 197.

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Tal vez hayamos pecado de prolijos en las transcripciones que antecede, pero consideramos que la invocacin fiel de las crnicas y relatos que los destacados historiadores que se han citado hacen sobre la situacin que prevaleca entre los pueblos que habitaron nuestro territorio en la etapa precolonial, es indispensable para determinar si existieron uno o varios Estados autctonos con antelacin a la conquista espaola. Los datos que la historia nos proporciona y los juicios que sobre ellos se formulan en las versiones transcritas, nos inducen pensar que los pueblos indgenas, en la poca precortesiana, estaban estructurados desde un punto de vista mayoritario en verdaderas organizaciones poltico-jurdicas, afirmacin que nos lleva a la conclusin de que en dicha poca haba mltiples "estados", aunque no un "estado unitario" en la acepcin lata concepto. Prescindiendo de las tribus nmadas que se desplazaban en la porcin norte del territorio nacional, casi todos los pueblos, descendientes de las gran civilizaciones maya y nahoa o emparentados con ellas, tenan una organizacin poltica y jurdicamente establecida por su respectivo derecho consuetudinario, traducido en una variedad de usos y prcticas sociales cuya tnica primordial la religin y su culto. Cada uno de tales pueblos gozaba de autarqua y autonoma, sin haber llegado nunca a formar una sola nacin ni un solo Estado. El llamado "imperio azteca" no era sino la hegemona militar y econmica que los mexica ejercieron sobre los pueblos que paulatinamente fueron sojuzgados, haciendo surgir entre unos y otros una relacin de vasallaje que no puede denotar ningn federalismo, pues para que esta forma estatal hubiese existido, ha sido menester la unidad de organizacin poltica entre todos ellos sin mengua de su correspondiente autonoma. Recurriendo a concepciones "occidentalistas y europeas" que segn Romerovargas desfiguran la "realidad" poltica, social y econmica en que vivieron nuestros pueblos aborgenes, podemos afirmar que stos se asemejaron a las antiguas polis griegas en lo que atae a su autonoma orgnica y a sus recprocas relaciones y al rgimen feudal del medioevo por lo que respecta a los vnculos del vasallaje que guardan con los aztecas o mexicas.

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B. poca colonial

La conquista espaola, como hecho meramente militar, tuvo indudables y necesarias implicaciones polticas, jurdicas, sociales y econmicas sin las cuales no hubiese tenido la trascendencia histrica de marcar una etapa en la vida de nuestro pas. Cada una de dichas implicaciones origin hondas y substanciales transformaciones en los diversos mbitos de su incidencia por lo que respecta a las distintas estructuras en que estaban organizados los pueblos conquistados. Desde el punto de vista jurdico-poltico la conquista hizo desaparecer los diferentes estados autctonos o indgenas al someterlos al imperio de la corona espaola, sometimiento que produjo como consecuencia la imposicin de un rgimen jurdico y poltico sobre el espacio territorial y sobre el elemento humano que integraban las formas estatales y de gobierno en que dichos pueblos se encontraban estructurados.55 La multiplicacin de estados prehispnicos se sustituy por una organizacin poltica unitaria que los despoj de su personalidad, extinguindolos. En otras palabras, los pueblos aborgenes, en la medida en que sucesivamente fueron sojuzgados por la conquista, dejaron de ser estados para convertirse en el elemento humano de dicha organizacin que los unci al Estado espaol y sus respectivos territorios, bajo un solo imperio y dominio, se conjuntaron para formar geogrficamente la Nueva Espaa. Esta no constituy, por ende, un Estado, sino una porcin territorial vastsima del Estado monrquico espaol,56 el cual le dio su organizacin jurdica y poltica como
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As, el ilustre historiador mexicano Silvia Zavala, al afirmar que Espaa no hall en las Indias Occidentales un continente vaco, sostiene que: su actuacin hubo de ser poltica de relacin con otros hombres agrupados en sociedad, as se tratara de tribus errantes, entre ellas las de chichimecas, pampas, etc., o de imperios ms desarrollados, como el azteca o el inca (Filosofa de la Conquista. Fondo de Cultura Econmica, p. 19.) 56 El territorio de la Nueva Espaa, en las postrimeras de la poca colonial, comprenda, segn Lucas Alamn, ... el antiguo reino de Michoacn: la nueva Galicia, conquistada por Nuo de Guzmn, que formaba la intendencia de Guadalajara: otras provincias centrales que sucesivamente se agregaron: las internas de Oriente y Occidente: las Californias, y la pennsula de Yucatn. Al Norte confinaba con los Estados-Unidos de Amrica, desde el golfo de Mxico hasta el ocano Pacfico, siendo inciertos los lmites, hasta que se fijaron claramente en el tratado celebrado por el rey de Espaa con el gobierno de aquella repblica, en 22 de Febrero de 1819. Se extenda por el Sur hasta tocar con la provincia de Chiapas y su anexa de Soconusco, dependientes de la capitana general de Guatemala; y las costas de Yucatn, desde el golfo de Honduras, con el vasto contorno del Seno mexicano, sealaban sus trminos por el Oriente; as como por el Poniente los formaba el mar del Sur, u ocano Pacfico, desde el itsmo de Tehuantepec, hasta el Norte de la alta California". (Historia de Mxico. Tomo 1, p. 2. Edicin 1849.)

LA ANTECEDENCIA HISTRICO-POLTICA DEL ESTADO MEXICANO 65 provincia o "reino" dependiente de su gobierno. Durante la Colonia no hubo, pues, Estado mexicano, ya que lo que es su actual territorio perteneca al dominio espaol. Obviamente, la poblacin de la Nueva Espaa, cultural y tnicamente heterognea, y los diversos grupos raciales que la integraban57, no gozaban del poder de auto-determinacin. El derecho neo-espaol era decretado por la metrpoli sobre la base del mismo derecho peninsular y de sus principios fundamentales, sin haber dejado de incorporar, no obstante, las costumbres de los aborgenes que no se opusieran a stos.58 Se orden por los monarcas espaoles "que se respetase la vigencia de las primitivas costumbres de los aborgenes sometidos, en tanto que estas costumbres no estuvieran en contradiccin con los intereses supremos del Estado colonizador, y por este camino, un nuevo elemento el representado por las costumbres de los indios sometidos, vino a influir la vida del derecho y de las instituciones econmicas y
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Humboldt hace notar que la poblacin de la Nueva Espaa estaba dividida en siete castas distintas, a saber: "1. Los individuos nacidos en Europa, llamados vulgarmente gachupines: 2. Los espaoles criollos, o los blancos de raza europea nacidos en Amrica: 3. Los mestizos descendientes de blancos y de indios: 4. Los mulatos descendientes de blancos y de negros: 5. Los zambos descendientes de negros y de indios: 6. Los mismos indios o sea la raza bronceada de los indgenas; y 7. Los negros africanos. Dejando a un lado las subdivisiones, resultan cuatro castas principales: los blancos, comprendidos bajo la denominacin general de espaoles: los negros: los indios y los hombres de raza mixta mezclados de europeos, de africanos, de indios americanos y de malayos: porque con la frecuente comunicacin que hay entre Acapulco y las islas Filipinas, son muchos los individuos de origen asitico, ya chino, ya malayo, que se han establecido en Nueva Espaa." (Ensayo Poltico Sobre la Nueva Espaa. Tomo 1, pp. 154 y 155. Edicin 1827.) 58 El tratadista argentino Ricardo Zorraqun Bec sostiene que "el Derecho elaborado progresivamente para las Indias deriva en sus instituciones fundamentales de las bulas alejandrinas, como la semilla bien plantada da vida al rbol frondoso y corpulento", agregando que "la Santa Sede fue la verdadera autora de un sistema que presidi la conquista y la colonizacin del Nuevo Mundo hispnico, an antes de conocerse la magnitud y la importancia de descubrimiento". Esta opinin la formula tras un minucioso estudio de las referidas bulas, denominadas "Inter Coetera" de 3 y 4 de mayo de 1493, expedidas por el Papa Alejandro VI. (Cfr. "Las Bases Fundamentales del Derecho Indiano", publicacin contenida en Memoria del IV Congreso Internacional de Historia del Derecho Indiano, edicin 1976, Facultad de Derecho de la U.N.A.M.) Contrariamente a esta opinin, don Silvio Zavala estima que los mencionados documentos no pueden considerarse como causa jurdica de la potestad de Espaa para implantar su derecho sobre las tierras conquistadas, descubiertas y colonizadas, sino que el orden jurdico que implant en Amrica provino de los descubrimientos mismos, puesto que las bulas alejandrinas "slo eran la prueba formal que recoga el hecho y le prestaba solemnidad", argumentando que tales documentos slo tenan valor formal, sin que hayan podido ser "una donacin jurdica con plena validez, de suerte que los reyes de Espaa vieran en ella la fuente indispensable de sus derechos sobre las Indias" (Cfr. "Las Instituciones Jurdicas ('11 la Conquista de Amrica". Captulo III, edicin 197 J. Editorial Porra, S. A.). A nuestro entender, la implantacin del Derecho Indiano deriva directamente del poder temporal de los reyes de Espaa para legislar en todos sus dominios, as corno de la obligacin contrada ante la Santa Sede como consecuencia de su investidura teocrtica, para evangelizar a los pueblos que habitaban las tierras descubiertas. Esta era la concepcin dominante entre los juristas y filsofos del siglo XVI, tales como Bartolom de las Casas y Francisco de Vitoria. Ambos coinciden en la idea de que la difusin del Evangelio en todo el orbe corresponda los Papas en su carcter de vicarios de Cristo y que, para realizar esta misin, estaban libertad de imponer su desempeo a los soberanos temporales seleccionando las regiones donde deban cumplir su cometido (Cfr. QP cit., pp. 38 y 39).

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sociales de los nuevos territorios de Ultramar incorporados al dominio de Espaa".59 En la Recopilacin de Leyes de Indias de 1681 se contiene la orden expedida por Carlos V el 6 de agosto de 1555 que estableca: "Ordenamos y mandamos, que las leyes y buenas costumbres que antiguamente observadas y guardadas despus de que son Christianos, y que no se encuentran con nuestra Sagrada Religin, ni con las leyes de este libro, y las que han hecho y ordenado de nuevo se guarden y ejecuten; y siendo necesario, por la presente las aprobamos y confirmamos, con tanto, que nos podamos aadir lo que furemos servido, y nos pareciere que conviene al servicio de Dios Nuestro Seor, y al nuestro, y a la conservacin y polica christiana de los naturales de aquellas provincias, no perjudicando a lo que tienen hecho, ni a las buenas y justas costumbres y estatutos suyos."60 As, pues, en la Nueva Espaa estuvo vigente en primer trmino la legislacin dictada exclusivamente para las colonias de Amrica y que se llam derecho indiano", y dentro de la que ocupan un lugar preeminente las clebres Leyes de Indias, verdadera sntesis del derecho hispnico y las costumbres jurdicas aborgenes. Por otra parte, las Leyes de Castilla tenan tambin aplicacin en la Nueva Espaa con carcter supletorio, pues la Recopilacin de 1681 dispuso que en todo lo que no estuviese ordenado en particular para las Indias, se aplicaran las leyes citadas.61
En resumen, el Derecho Indiano tiene como fuente directa la mencionada obligacin de los reyes para evangelizar a los pueblos de indios como delegados de la Santa Sede, y esa obligacin se deba cumplir mediante la expedicin de diversos ordenamientos que en su conjunto y en diferentes pocas integraron tal Derecho
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J. M. Ots. Capdequi. El Estado Espaol en las Indias, p. 11 Libro II, ttulo I, de la mencionada recopilacin. Este ordenamiento en la Ley 9, ttulo 4, libro III, ordenaba "que no se pueda hacer, ni se haga guerra a los indios de ninguna provincia para que reciban la santa fe catlica o no den la obediencia, ni para otro ningn efecto". Comentando esta disposicin, Silvio Zavala asevera que Ia guerra lleg a ser proscrita legalmente, en trminos generales, como instrumento de la penetracin religiosa y poltica espaola en el Nuevo Mundo. Extrao pero comprensible corolario de las conquistas efectuadas desde fines del siglo xv" "En cuanto a las prerrogativas de los nativos, aplicando las teoras del derecho natural arriba explicadas, el legislador lleg a reconocer tanto la libertad personal como las propiedades de ellos. En el orden poltico -contribuyendo a ello el propio inters de la administracin real- se conservaron los cacicazgos, aunque no con la amplitud de funciones que peda Las Casas. En general, se orden el respecto a las costumbres de los indios cuando no fuesen contrarias a la fe cristiana ni a la buena polica." (Filosofa de la Conquista, p. 40. 61 Por orden real del mismo emperador don Carlos, que consta en el libro II, ttulo 1 de la aludida recopilacin, se dispuso: "Ordenamos y mandamos que en todos los casos, negocios y pleytos en que no estuviere decidido, ni declarado lo que se debe proveer por las leyes de esta Recopilacin, o por Cdulas, Provisiones, u Ordenanzas dadas, y no revocadas para las Indias, y las que nuestra orden se despacharen, se guarden las leyes de nuestro Reyno de Castilla, conforme a la de Toro, as en cuanto a la substancia, resolucin y decisin de los casos, negocios y pleytos, como a la forma y orden substanciar." Aludiendo, por su parte, a las Leyes de Indias, Silvio Zavala asevera que "despus de algunas fluctuaciones, prohibieron la esclavitud de los naturales del Nuevo Mundo; por eso, a mediados del siglo XVI, fueron puestos en libertad los cautivos de conquista y guerras. En la Audiencia de Mxico esta libertad alcanz a ms de 3,000 indios, sin contar a los emancipados en las provincias. Despus slo se admiti la servidumbre de aborgenes indmitos que mantuvieron focos de hostilidad en el imperio". (Op. cit., p. 101.

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El Estado monrquico espaol, cuya principal colonia en Amrica era la Nueva Espaa62, se form polticamente mediante los fenmenos que Hariou llama "uniones personales", por cinco primitivos reinos cristianos que sobrevivieron al desmembramiento de la Espaa visigtica y guardaron celosamente su independencia frente a la dominacin musulmana en la pennsula ibrica. Dichos reinos eran el de Len, el de Castilla que se segreg de ste en el ao de 932, el de Galicia, el de Navarra y el Condado de Barcelona. En el siglo XI surgi el reino de Aragn al independizarse del de Navarra, habiendo incorporado en la centuria siguiente a dicho Condado. El reino de Len absorbi al de Galicia y habiendo Fernando III de Castilla heredado la corona de ambos a principios del siglo XIII, los tres Estados formaron una sola monarqua. La unidad poltica de Espaa, gestada gradualmente merced a sucesivas uniones personales que por matrimonio o por herencia concentraron el poder real de los diversos reinos sealados en un solo soberano, qued consumada en 1474 por el casamiento que tuvo lugar en 1469 entre Fernando de Aragn e Isabel de Castilla y Len, llamados los "reyes catlicos", quienes el dos de enero de 1492 lograron la rendicin de la fortaleza de Granada, ltimo reducto de la dominacin rabe en Iberia. A partir del 12 de octubre de ese mismo ao de 1492, fecha en que Cristbal Coln descubre un "nuevo mundo", el Estado espaol extendera su imperio territorial y poltico a vastsimas regiones que diferentes empresas de conquista y colonizacin fueron incorporando a Espaa y cuyo conjunto geogrfico recibi el nombre oficial de "Indias Occidentales".

La organizacin jurdico-poltica de los diversos reinos que integraron el Estado espaol tena rasgos comunes. En todos ellos destaca un organismo legislativo denominado a Cortes" que reconoce por origen los antiguos a concilios" que se celebraban desde la poca visigtica y de los que "emanaron leyes encaminadas a cortar los abusos de la autoridad real63. Las Cortes controlaban o moderaban el poder del monarca siempre en atencin a la justicia y al bien comn, debiendo advertir que cuidaban de la observancia de los fueros y derechos de los sbditos del monarca, quien ante ellas prestaba solemne juramento en el sentido de cumplirlos y obedecerlos.

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El nombre de "Nueva Espaa", segn Humboldt se aplic en un principio a la provincia de Yucatn, emplendolo posteriormente Corts para designar con l a todo el imperio de Moctezuma en carta dirigida al emperador Carlos V en 1520. (Op. cit., tomo I, p. 7. 63 Enrique de Tapia Ozcariz. Las Cortes de Castilla, p. 3.

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En Castilla dice Tapia Ozcariz, los reyes, antes de ser reconocidos, y aclamados, prestaban juramento a la nacin, reunida en Cortes, en la forma ms solemne. El Monarca juraba guardar las leyes del Reino y las libertades de los pueblos. En las Cortes celebradas en Madrid por Enrique III el ao 1391, los representantes de la nacin dicen: 'Querades luego en estas Cortes otorgar e jurarnos de guardar e mandar guardar todos nuestros previllejos, e cartas, e franquezas, e mercedes, e libertades, e fueros, e bonos usos, e bonas costumbres que habemos e de que usamos en los tiempos pasados?' "
Luego el Rey, puestas las manos en la cruz de la espada que tiene delante, dice: 'Juro de guardar e facer guardar a todos los fijosdalgo de mis regnos, a los perlados e iglesias, e a los maestres de las Ordenes, e a todas las ciudades, villas e logares todos los previllejos, e franquezas, e mercedes e libertades.' 64 Por su parte, las Cortes de Len, reunidas en 1188, "promulgan un verdadero texto constitucional, limitando y moderando la autoridad del Monarca; ofrecen garantas a las personas y propiedades, reconocen la inviolabilidad de domicilio, proclaman el principio de que cada uno acuda al juez de su fuero y castigan al que deniega la justicia o dolosamente sentencia contra derecho. El Rey promete no hacer la guerra ni concertar la paz, ni tratado alguno, sino en Junta de obispos, nobles y hombres buenos, por cuyo consejo manifiesta debe guiarse. Por eso dice, con fundamento, el actual cronista de la ciudad Len, don Angel Surez, que este Ordenamiento, esencial para las libertades de las clases populares, es ms completo que la "Carta Magna" de lnglaterra.65

En Aragn, mediante el famoso Pacto de Sobrarbe, surgido de una reunin de Cortes en el siglo XII, se instituye el Justicia Mayor, quien, independientemente de sus altas funciones judiciales, presida las sesiones de tales organismos.

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Op. cit., pp. 19 Y 20. Op. Cit., p. 54

LA ANTECEDENCIA HISTRICO-POLTICA DEL ESTADO MEXICANO 69 En las Cortes de Monzn, reunidas en 1217, "resuena la voz imponente del Justicia Mayor de Aragn que, en su calidad de presidente y en nombre de los procuradores, dice al Rey: Nos, que cada uno de nosotros valemos tanto como Vos e juntos ms que Vos, vos facemos Rey si cumplieres lo que jurades, et si non, non. Dura frmula de juramento la de las Cortes aragonesas, en la que se contiene el apoyo coactivo de un pueblo que exige el cumplimiento de lo jurado bajo sancin en el caso de incumplimiento, expresin tpica del genio almogaver, siempre menos dctil que el de Castilla para doblarse ante el Monarca absoluto".66 En ninguno de los reinos espaoles se poda decretar tributo alguno sin la aprobacin de las Cortes, las que inclusive autorizaban los gastos pblicos y los privados del rey. No podemos detenernos en la alusin de todas las facultades y poderes con que las Cortes estaban investidas por una especie de derecho consuetudinario que arranca desde la poca visigtica en Espaa y cuya intervencin en los negocios pblicos del Estado espaol, una vez obtenida su unidad poltica, subsiste durante los gobiernos de reyes tan poderosos como Carlos V y Felipe II. Su decadencia se inicia con los Barbones a partir del siglo XVIII en que su poder moderador se extingue para dejar paso abierto al absolutismo monrquico.

"El cesarismo de los Borbones, llamado por los historiadores en determinadas pocas 'despotismo ilustrado', dice Tapia Ozcariz, no da cabida a la secular reunin de las Cortes de Castilla, institucin que fue en muchos casos el apoyo o el freno de las reales iniciativas. En nuestras Cortes medievales se decan verdades amargas a los Monarcas, siempre aderezadas con respetuosos consejos y sabias advertencias. Como ha podido ver el lector, los 'servicios' concedidos por los procuradores en Cortes representantes de los tres estados, revestidos de la fuerza moral y legal que les daba su calidad de diputados elegidos por los gremios y Municipios -en unin del clero y la nobleza-, con poderes para fiscalizar y otorgar subsidios, desaparecen a partir del ao 1700, cuando ocupa el Trono de Espaa el primer Borbn. Las Cortes de Castilla quedan limitadas a la jura del Soberano y del Prncipe heredero; ceremonia que no exige ms de una o dos sesiones, puramente protocolarias, de la antigua Asamblea legislativa, que se ha ido extinguiendo en el siglo XVIII y terminar por desaparecer.67
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Idem, p. 57 Ese "despotismo ilustrado", afirma don Toribio Esquivel Obregn citando a Altamira, se caracterizaba por "un marcado inters por los problemas interiores de la vida de la nacin, que se refiere a la mejora de las condiciones econmicas, sociales y de cultura; restauracin de la riqueza general y de la Hacienda; fomento de la poblacin y del cultivo del suelo renacimiento de las industrias nacionales; tendencia a levantar la consideracin social de las clases inferiores; difusin de la cultura con un carcter marcado popular ... especie de revolucin desde arriba... tuvo su expresin abstracta en la frmula de "todo para el pueblo, pero sin el pueblo". (Apuntes para la Historia del Derecho en Mxico. Tomo II, p. 107.)

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Si hemos puesto especial empeo en la referencia a las Cortes espaolas ha sido con el propsito de desmentir lo que comnmente se afirma acerca de la forma de gobierno del Estado espaol en la poca de los grandes acontecimientos histricos que se registran a fines del siglo xv y a principios del XVI a saber: el descubrimiento del nuevo mundo y la conquista de la gran Tenochtitlan, entre otros. Como se habr visto, el monarca espaol no era un soberano absoluto cuyo poder lo ejerciera sin restriccin alguna. Si bien es cierto que la monarqua espaola no era en dicha poca una monarqua constitucional como lo fue hasta la Constitucin de Cdiz de 1812, tambin es verdad que sobre el rey actuaban las Cortes que ste convocaba peridicamente obedeciendo a una costumbre jurdica inveterada para tratar los asuntos pblicos ms importantes del Estado. Aunque el rey concentraba en su persona las tres funciones estatales como autoridad suprema, en su carcter de legislador trataba de obtener de las Cortes su aquiescencia para las leyes u ordenanzas que expeda, pues estando en tales asambleas representadas las diversas clases sociales, entre ellas el "estado llano" al travs de sus procuradores, se supona que dichas leyes u ordenanzas deban contar con el consenso de sus sbditos. De ah que el funcionamiento de las Cortes traduzca, en el fondo, no slo una tradicin jurdica, sino la tendencia realista del derecho espaol enfocada hacia la adecuacin de la ley escrita con la realidad donde deba regir. Esa tendencia impona al rey una especie de deber tico-poltico, en cuanto que no deba expedir ordenamiento alguno sin estar suficientemente enterado de su conveniencia y del beneficio pblico que con l pudiere obtenerse. Por ello el monarca convocaba a Cortes para que en stas se discutiera y aprobara cualquier medida legislativa, inspirando este propsito a Carlos V la creacin del famoso Consejo de Indias, el cual qued instituido por cdula de 14 de septiembre de 1519.68

La integracin de este Consejo vari con el tiempo. Al establecerse con residencia en Madrid, se compuso de cinco ministros y un fiscal, llegando posteriormente a contar con diversos miembros especializados encabezados por su presidente.69 Las atribuciones del Consejo de Indias eran muy extensas, pues en
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Adems de este Consejo, existan otros cuerpos de carcter consultivo en la Monarqua espaola, tales como el "de Estado", el "de Guerra", el "de Hacienda"; y con carcter territorial, adems del de Indias, los de Castilla, Aragn e Italia. (Cfr. Felipe II por Valentn Vzquez de Prada, Editorial Juventud, Barcelona.) 69 "Considerando los grandes beneficios, y mercedes, que de la benignidad Soberana hemos recibido y cada da recibimos, con el acrecentamiento y ampliacin de los Reynos y Seoros de nuestras Indias, y entendiendo bien la obligacin y cargo que con ellos se

LA ANTECEDENCIA HISTRICO-POLTICA DEL ESTADO MEXICANO 71 l se delegaron por el monarca las tres funciones en que se desenvuelve el poder del Estado por lo que respecta a los dominios y posesiones espaolas en Amrica. Adems del gobierno propiamente administrativo que ejerca, funga como organismo judicial supremo y estaba investido con la facultad de dictar leyes en las mltiples materias ataederas a las Indias, tales como las relativas a "encomiendas, conservacin y tratamiento de indios, expediciones de descubrimiento y conquista, misiones, trfico martimo, legislacin en general, ya emanara de el mismo, ya de las diversas instituciones coloniales, que requeran aprobacin por el mismo Consejo".70 Las mencionadas facultades se consignaron en diferentes ordenanzas contenidas en las Leyes de Indias y cuyo conjunto revela que el citado Consejo era la autoridad suprema en el rgimen
nos impone, procuramos de nuestra parte (despus del favor Divino) poner medios conveniente para que tan grandes Reynos y Seoros sean regidos y gobernados como conviene. Y porquen las cosas del servicio de Dios nuestro Seor y bien de aquellos Estados, se provea con mayor acuerdo, deliberacin y consejo: Establecemos y ordenamos que siempre en nuestra Corte resida cerca de Nos nuestro Consejo de las Indias, y en l un Presidente de l: el Gran Canciller de las Indias, que ha de ser tambin Consejero: y los Consejeros Letrados, que la ocurrencia y necesidad de los negocios demandaren, que por ahora sean ocho: un Fiscal, y dos Secretarios: un Teniente de Gran Canciller, que todos sean personas aprobadas en costumbres, nobleza y limpieza de linage, temerosos de Dios, y escogidos en letras y prudencia: tres Relatores, y un Escribano de Cmara de Justicia, expertos y diligentes en sus oficios, y de la fidelidad que se requiere: cuatro Contadores de Cuentas hbiles y suficientes: y un Tesorero general: dos Solicitadores Fiscales: un Coronista Mayor y Cosmgrafo: y un Catedrtico de Matemticas: un Tasador de los procesos: un Abogado, y un Procurador de pobres: un Capelln, que diga la Misa al Consejo en los das de l: quatro Porteros, y un alguacil; los quales todos sean de la habilidad y suficiencia, que se requiere; y ntes de ser admitidos sus oficios, hagan juramento de que los usarn bien y fielmente, y guardarn las Ordenanzas de el Consejo, hechas, y que se hicieren, y el secreto de l." (Recopilacin de Leyes de Indias. Libro II. Ttulo 11. Ley j, pp. 228 y 229 del tomo primero de la edicin de J 971. Madrid.)

"Porque los de nuestro Consejo de las Indias con ms poder y autoridad nos sirvan y ayuden a cumplir con la obligacin que tenemos al bien de tan grandes Reynos y Seoros: Es nuestra merced y voluntad, que el dicho Consejo tenga la jurisdiccin suprema de todas nuestras Indias Occidentales, descubiertas, y que se descubrieren, y de los negocios, que de ellas resultaren y dependieren, y para la buena gobernacin y administracin de justicia pueda ordenar y hacer con consulta nuestras las Leyes, Pragmticas, Ordenanzas y Provisiones generales y particulares, que por tiempo para el bien de aquellas Provincias convinieren; y as mismo ver y examinar, para que Nos las aprobemos y mandemos guardar cualesquier Ordenanzas, Constituciones y otros Estatutos que hicieren los Prelados, Captulos, Cabildos y Conventos de las Religiones, y nuestros Virreyes, Audiencia, Consejos y otras Comunidades de las Indias, en las cuales, y en todos los dems Reynos y Seoros en las cosas y negocios de Indias, y dependientes de ellas, el dicho nuestro Consejo sea obedecido y acatado, as como lo son el Consejo de Castilla y los nuestros Consejos en lo que les pertenece, y que sus Provisiones y Mandamientos sean en todo y por todo cumplidos y obedecidos en todas partes, y en estos Reinos y en aquellos, y por todas ya cualesquier personas." 70 Toribio Esquivel Obregn. Op. cit., pp. 158 Y 159.

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colonial hispnico, fuera del rey, segn se deduce de las leyes que citamos en la nota al calce.71 El multicitado Consejo subsisti durante toda la dominacin espaola en Amrica72 con la composicin orgnica y las funciones que variablemente le asignaban distintos monarcas, y aunque esta asignacin variable se fundaba en el principio de que la autoridad suprema radicaba en el rey, dicho organismo mediatiz su poder absoluto en orden a la administracin gubernativa, a la legislacin y a la imparticin de justicia en las posesiones de Ultramar, entre las que ocup un lugar preponderante por su importancia poltica y econmica la Nueva Espaa.

El gobierno de esta colonia adopt tres regmenes sucesivos. Mediante


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Dichas leyes se involucran en el Libro II, ttulo segundo de la mencionada compilacin, y son las siguientes : "Ley j. Que el Consejo Real de las Indias resida en la Corte y tenga los Ministros y Oficiales que esta ley declara." "Ley ij. Que el Consejo tenga la suprema jurisdiccin de las Indias, y haga leyes, y examine estatutos, y sea obedecido en estos y aquellos Reynos," "Ley iij. Que ningn Consejo, Chancillera, Audiencia, Juez, ni Justicia de estos Reynos, sino el Consejo de las Indias, conozca de negocios de ellas." "Ley vj. Que el Consejo tenga hecha descripcin de las cosas de las Indias, sobre que pueda haber gobernacin o disposicin de ley." "Ley vij. Que el Estado de las Indias est dividido de modo, que lo temporal se corresponda con lo espiritual. Porque tantas y tan grandes tierras, Islas, y Provincias se puedan con ms claridad y distincin percibir y entender de los que tuvieren cargos de gobernarlas: Mandamos a los de nuestro Consejo de Indias, que siempre tengan cuidado de dividir y partir todo el Estado de ellas, descubierto y por descubrir: para lo temporal en Virreynatos, Provincias de Audiencias y Chancilleras Reales, y Provincias de Oficiales de la Real Hacienda, adelantamientos, Gobernaciones, Alcaldas mayores, Corregimientos, Alcaldas Ordinarias y de la
Hermandad, Consejos de Espaoles y de Jndios: y para lo espiritual en Arzobispados y Obispados sufragantes, Abadas, parroquias y Dezmerras, Provincias de las Ordenes y Religiones, teniendo siempre atencin a que la divisin para lo temporal se vaya conformando y correspondiendo cuanto se compadeciere con lo espiritual: los Arzobispados y Provincias de las Religiones con los distritos de las Audiencias: los Obispados con las Gobernaciones y Alcaldas mayores: y Parroquias y Curatos con los Corregimientos y Alcaldas Ordinarias. Ley viij. Que el principal cuidado del Consejo sea la conversin de los Indios y poner Ministros suficientes para ella." "Ley viiij. Que el Consejo provea lo conveniente para el buen tratamiento de los Indios." "Ley xij. Que para hacer leyes precedan entera noticia de lo ordenado en la materia, parecer, e informe, si en la dilacin no hubiere inconveniente. Con mucho acuerdo y deliberacin deben ser hechas las leyes y establecimientos de los Reyes, porque menos necesidad pueda haber de las mudar y revocar, y as mandamos, que cuando los de nuestros Consejo de las Indias hubieren de proveer y ordenar las leyes y provisiones generales para el buen gobierno de ellas, sea estando primero muy informados y certificados de lo antes proveido en las materias sobre que hubieren de disponer, y precediendo la mayor noticia, e informacin que se pueda de las cosas y negocios, y de las partes para donde se proveyeren, con informacin y parecer de los que las gobernaren o pudieren dar de ellas alguna luz, si en la dilacin de pedir informacin no hubiere algn inconveniente." "Ley xiij. Que las leyes que se hicieren para las Indias sean lo ms conformes, que se pudiere, a la de estos Reynos. Porque siendo de una Corona los Reynos de Castilla, y de las Indias, las leyes y orden de gobierno de los unos, y de los otros deben ser lo ms semejantes y conforme que ser pueda, los de nuestro Consejo en las leyes y establecimientos, que para aquellos Estados ordenaren, procuren reducir la forma y manera del gobierno de ellos al estilo y orden con que son regidos y gobernados los Reyno de Castilla y de Len, en cuanto hubiere lugar, y permitiere la diversidad y diferencia de las tierras y naciones 72 Se suprimi ya definitivamente, con el nombre de Consejo de Ultramar, en el ao de 1864.

LA ANTECEDENCIA HISTRICO-POLTICA DEL ESTADO MEXICANO 73 provisin real expedida el 24 de abril de 1523 Carlos V nombr gobernador y capitn general de la Nueva Espaa a Hernn Corts, confirmndose as los poderes que haba ejercido desde que inici su asombrosa campaa de conquista y colonizacin hasta la cada de la gran ciudad lacustre de Tenochtitlan el 13 de agosto de 1521.73 Las ambiciones personales de algunos lugartenientes del conquistador, a quienes ste encomend el gobierno de la Nueva Espaa durante su famosa expedicin a las Hibueras,74 provocaron una situacin catica en la incipiente administracin pblica de la Colonia, que se complic por numerosas conspiraciones acuciadas por la codicia de los que se disputaban el poder, y cuyos nombres podran formar una copiosa lista. Esta situacin origin que el rey sustituyera la gobernacin y capitana general de la Nueva Espaa confiada a Corts por una audiencia, es decir, por un cuerpo colegiado que en nombre del monarca desempeara su autoridad administrativa, legislativa y judicial. Dicha audiencia se integr por Juan Ortiz de Matienzo, Alonso de Parada, Diego Delgadillo y Francisco de Maldonado, habindola presidido Nuo de Guzmn, "el abominable gobernador del Pnuco, enemigo de Corts y quiz el hombre ms perverso de cuantos hasta entonces haban pisado la Nueva Espaa".75 Esta primera audiencia, que en definitiva qued compuesta por Matienzo, Delgadillo y Guzmn, pues sus otros miembros fallecieron recin llegados, se caracteriz por sus atrocidades, desmanes y atropellos que sumieron a la Colonia en un verdadero caos imposibilitando su organizacin poltica y administrativa. Siguiendo las instrucciones reales, dicha audiencia form juicio de residencia a Corts en febrero de 1529, proceso que en realidad encubri grotescamente los contumaces designios de Nuo de Guzmn para arruinar poltica y econmicamente al conquistador, a quien ya se haba despojado de sus bienes, encomiendas y solares. La farsa judicial que ese juicio entra dio cabida a mltiples acusaciones y demandas contra el extremeo presentadas por sus enemigos y por los envidiosos que sufran a consecuencia de su fama y poder, habindolo condenado la audiencia al pago de todas las reclamaciones para cuya satisfaccin fue menester la venta de sus bienes en pblica subasta."76 Los
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En su parte conducente, dicha provisin ordenaba que " ... e porque Nuestra Merced e Volutad es que la gobernacin de la dicha Nueva Espaa e provincias della, el dicho Hernando Corts la tenga libre e desembargadamente conforme a las Provisiones que de Nos tiene, entre tanto que Nos Mandamos ver lo susodicho e determinar los lmites en que cada uno a descobierto e a de poblar, e por escusar los dichos incombinientes; e porque ans conviene Nuestro Servicio, yo vos Mando que en lo que toca todo lo que entra en la Gobernacin del dicho Hernando Corts e a su descobrimiento e poblacin, no os entremetais a comunicar ni contratar ni poblar, ni fazer otra cosa alguna en las dichas partes, sin embargo de qualiesquier Provisiones e Mercedes e Ttulos que de nos tengais; lo cual anzi facer e cornplir so pena de la Nuestra Merced e de diez mil ducados para la Nuestra Camara. E de como est Mi carta vos fuere notificada e la complieredes, Mandamos a cualquier escribano pblico que para esto fuere llamado, que d en de al que gel nostrare, testimonio signado con su signo, porque Nos sepamos como se comple Nuestro mandato. Fecha en la Villa de Valladolid veinte cuatro dias del mes de Abril de mil e quinientos e veinte e tres aos. Yo el Rey. Por mandato de Su Majestad, Francisco de los Cobos". (Mxico a Travs de los Siglos. Tomo Il, p. 59.) 74 Los designados fueron un licenciado Zuazo, Estrada y Albornoz.
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Mxico a Travs de los Siglos. Tomo 11, p. 147 En carta dirigida a Carlos V en octubre de 1530, Corts se lamentaba de que "Me han dejado (dice) sin tener de donde haya una hanega de pan ni otra cosa de que me mantenga, y dems desto por los naturales de la tierra, con el amor que siempre me han

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oidores, por su parte, se dedicaron a repartir entre sus allegados y favoritos los empleos y oficios pblicos "sin detenerse en la ineptitud o bajeza de la condicin de los favorecidos".77 Frecuentes eran, adems, las expoliaciones y maltratamientos de que se hizo vctimas a los naturales durante el llamado "gobierno" de esa primera audiencia, lo que motiv la airada protesta del obispo fray Juan de Zumrraga, quien erigindose en protector de los indios como su colega Bartolom de las Casas, amag a los espaoles victimarios con hacer una informacin completa de sus atrocidades ante el rey, en cuyas pragmticas, a menudo desobedecidas y violadas, se ordenaba la cristianizacin de los aborgenes y su incorporacin a la cultura hispnica, pues como afirma Ots Capdequi "La conversin de los indios a la fe de Cristo y la defensa de la religin catlica en estos territorios fue una de las preocupaciones primordiales de la poltica colonizadora de los monarcas espaoles." 78 El nefasto gobierno de la primera audiencia fue sustituido por otro cuerpo colegiado orgnicamente semejante, que se conoce con el nombre de segunda

audiencia, compuesto por los oidores Juan de Salmern, Alonso de Maldonado, Francisco Ceynos y Vasco de Quiroga, presididos por Sebastin Ramrez de Fuenleal, quienes arribaron a Veracruz en enero de 1531. La situacin que encontraron en la Nueva Espaa era desastrosa, pues "escribanos y jueces cobraban en los pleitos y diligencias judiciales costas exorbitantes: la Audiencia estaba en choque con el Ayuntamiento de Mxico por confusin de sus atribuciones; el obispo y los frailes eran hostiles al poder civil y hacan de los plpitos tribuna de insurrectos; el marqus del Valle, que con ese nombre era ya conocido Hernn Corts, estaba en lucha con los oidores formando poderoso y temible centro de oposicin; Nuo de Guzmn, el presidente de la primera Audiencia, inquieto, rebelde y audaz, a la cabeza de un ejrcito, se alejaba cuanto poda de la ciudad llevando la conquista, pero tambin la crueldad, la codicie: y hasta la insurreccin por las inaccesibles montaas de la provincia de Jalisco. El lujo y la disipacin, empobreciendo a las artes y a la agricultura, viciaban todas las clases sociales, y el espritu de ambicin y de novedad arrastraba a los antiguos pobladores de la Nueva Espaa, lanzndose en busca de pases desconocidos en donde encontrar esperaban pueblos y ciudades, en los que el oro, las perlas y las piedras preciosas pudieran saciar su ardiente
tenido, visto ni necesidad e que yo e los que con migo traiga nos moramos de hambre, como de hecho se han muerto mas de cien personas de las que en mi compaa traje, por falta de refrigerios y necesidades de proviciones, me venian ver y me provean de algunas cosas de batismento, enviaban los dichos oidores alguaciles r prehender los dichos naturales que con migo estaban, fin de que no me proveyesen e se les diese a entender que yo era parte para nada en la tierra." (Mxico a Travs de los Siglos. Tomo 11, p. 185. 77 Op. cit., p. 164 78 El Estado Espaol en las Indias, p. 13.

LA ANTECEDENCIA HISTRICO-POLTICA DEL ESTADO MEXICANO 75 codicia, no satisfecha con las riquezas que les ofreca la Nueva Espaa"79

El gobierno de la segunda audiencia ofreci un notable contraste con el de la primera, pudiendo aseverarse que estableci las bases para la organizacin poltica, administrativa y social de la Nueva Espaa y sobre las cuales se sentarlo el rgimen virreinal que la sucedi. Su actividad gubernativa la desarroll apegndose a las provisiones reales y a las determinaciones del Consejo de India: el cual, segn dijimos, ejerca la autoridad suprema en la Colonia fuera del rey. Adems de que sujet a juicio de residencia a Matienzo, Delgadillo y Guzmn la citada segunda audiencia tom medidas ejecutivas y legislativas propendentes a realizar los designios que inspiraron a la conquista y colonizacin espaolas como medios para incorporar al indio a la cultura europea, a la sazn representada por Espaa, al menos en lo que concierne al aspecto religioso y educativo. Puso en vigor "las cdulas reales que prohiban el excesivo trabajo personal de los naturales, que se les emplease como bestias de carga y que se les obligase trabajar contra su voluntad sin retribucin en las fbricas y se les concedi que en sus ciudades y pueblos erigieran alcaldes y regidores para la administracin de justicia, conforme a la legislacin espaola".80 Para evitar la explotacin que ejercan los encomenderos sobre los aborgenes en contravencin a las bases cristianas con que se estructur la institucin de la encomienda, prohibi en muchos casos los repartimientos, incorporando a la corona espaola a numerosos pueblos de indios y declarando vacantes las encomiendas en otros, para que stos fuesen considerados libres del encomendero y gobernados por un corregidor. Expedit, adems, la segunda audiencia la administracin de justicia en la Nueva Espaa, activando hasta su conclusin los mltiples negocios judiciales que tena pendientes de despachar su antecesora. Para obviar el prolijo sealamiento

de todas y cada una de las medidas que dicha audiencia puso en prctica a fin de organizar el gobierno de una colonia con tan vasto e impreciso territorio que paulatinamente creca y con tal heterognea poblacin, sanos permitido reproducir el resumen que respecto de l formulaban los distinguidos autores de la importante obra "Mxico a Travs de los Siglos", quienes sostienen: "Habanse, durante cinco aos, tasado y organizado el cobro de los tributos, de los diezmos, del quinto real en los metales y piedras preciosas, de las penas de cmara y de los derechos de almojarifasgo; se haban dado acertadas disposiciones para el cumplimiento de las reales cdulas, para asegurar la libertad y el buen trato de los indios, avanzando mucho en el
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Mxico a Travs de los Siglos. Tomo II, pp. 1137 Y 11313 Op. cit., p. 191.

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empeo de acabar con las encomiendas, poniendo a los pueblos sujetos a la corona real y gobernados por corregidores; los naturales del pas comenzaban a entrar en la vida civil por el nombramiento de sus alcaldes y alguaciles; la administracin de justicia se organizaba en la Nueva Espaa y la Audiencia cumpla ya con las ordenanzas reales, y el arancel de derechos para escribanos y empleados estaba ya en vigor; el poder y la autoridad de la Audiencia corno gobernadora era reconocida sin disputa en la Nueva Espaa y en todas las provincias que se le haban agregado, y Hernn Corts, el ms alto y poderoso jefe militar, se someta resignadamente a sus decisiones. "Consumar la obra, civilizar a todos aquellos habitantes, que espantados y rencorosos huan de las ciudades y de los pueblos, acabar con el sistema de encomiendas y organizar definitivamente la administracin de justicia y de la real hacienda, desarrollar la instruccin pblica y dar impulso al comercio, a la agricultura, a la minera, a las artes y a las ciencias, obras deban ser del tiempo y de los futuros acontecimientos que vinieran a retardar o a precipitar esa lenta y difcil evolucin que despus de la Conquista iniciaron los hombres de la segunda Audiencia de Mxico."81

A la segunda audiencia sustituy, como es bien sabido, el virreinato, habiendo sido el primer virrey de la Nueva Espaa don Antonio de Mendoza, quien lleg a Veracruz el 15 de octubre de 1535. El territorio de esta pertenencia colonial del Estado monrquico espaol, al implantarse dicho rgimen, no estaba demarcado con precisin. Sus lmites y su extensin eran sumamente vagos y confusos, pues por lo general se fue integrando con regiones vastsimas que, previas su conquista militar y menguada colonizacin, paulatinamente se incorporaron a la corona de Espaa. Las fronteras desdibujadas del territorio novohispnico eran, por el norte, lo que se conoci y conoce todava con el nombre de Florida cuya extensin abarcaban; por el sureste comprendan las Hibueras, considerndose de la Nueva Espaa, adems, "las lejanas conquistas de Nuo de Guzmn que imperfectamente dibujaban una frontera desde el ro Yaqui a los lmites occidentales del que hoy es el Estado de Jalisco, pasando de all hasta abrazar una parte del Estado de Aguascalientes y de Zacatecas".82 Desde el punto de vista poltico de la Nueva Espaa inclua "el gobierno de la provincia de Hibueras, el de Guatemala, la Nueva Espaa propiamente llamada as, la Nueva

Galicia formada de lo que Nuo de Guzmn haba conquistado y la parte que por usurpacin injustificable (sic) haba agregado a sus conquistas en la provincia de Michoacn, desde el ro de la purificacin hasta las orillas del lago de Chapala, y por el rumbo de Colima, de las tierras de la provincia de Avalas y de las conquistadas por don Francisco Corts".83 Yucatn no formaba parte del territorio de la Nueva Espaa ni estaba sometida al gobierno de sta segn las
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Tomo II, p. 201. 81 Op. cit., p. 227. Op. Cit., p.227 Idem, p. 228

LA ANTECEDENCIA HISTRICO-POLTICA DEL ESTADO MEXICANO 77 capitulaciones celebradas entre el rey y el adelantado Francisco de Montejo, aunque de hecho ocurra lo contrario.84 Eclesisticamente, dicho territorio estaba dividido en cuatro obispados que eran el de Michoacn, el de Mxico, el de Coatzacoalcos y el de las Mixtecas, conforme a la cdula real de 20 de febrero de 1534 que fij sus respectivos lmites y a cuyo tenor nos remitimos.85

Durante el rgimen colonial el territorio de la Nueva Espaa no slo se extendi geogrficamente merced a los descubrimientos y conquistas de nuevas tierras, sino que vari desde el punto de vista administrativo y judicial. As, segn ordenanza de 13 de febrero de 1548 se cre la Audiencia de Guadalajara subordinada al virrey de Mxico "en lo relativo a gobierno, guerra y hacienda", comprendiendo su jurisdiccin una amplia regin que limitaba, por el Oriente, con la Nueva Espaa propiamente dicha, por el Sur, con el Pacfico, y por el Poniente y el Norte con "las provincias no descubiertas ni pacificadas".86

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Las capitulaciones eran los ttulos jurdicos que sirvieron "de base a toda expedicin de descubrimiento o nueva poblacin". Eran contratos celebrados entre la Corona o sus representantes y el jefe de la expedicin proyectada. "En estas capitulaciones, que recuerdan por su carcter y contenido las viejas cartas de poblacin de la Edad Media castellana, se fijaban los derechos que se reservaba la Corona en los nuevos territorios a descubrir y las mercedes concedidas a los distintos participantes en la empresa descubridora. El estudio de sus clusulas pone de relieve que slo en muy contadas ocasiones -los viajes colombinos, las expediciones de Pedrarias Dvila y la de Magallanes- particip el Estado directamente en el costeamiento de los gastos que la expedicin originaba. Lo corriente es que todos los gastos fueran de cargo del individuo que organizaba la expedicin, el cual poda ser al propio tiempo caudillo militar de la misma, o simplemente su empresario o financiador." "Esto explica que, en ocasiones, la capitulacin se convirtiera en un verdadero ttulo negociable y fuera objeto de diversas operaciones jurdicas: ventas, traspasos, permutas, contratos de sociedad, etc." "Tuvo as este derecho (el de las capitulaciones), en sus orgenes, un carcter particularista, porque cada capitulacin constituy el cdigo fundamental -especie de carta puebla o fuero municipal- en el territorio a su amparo descubierto." "Por otra parte, la necesidad de recompensar con largueza a los particulares que todo lo ponan y que tanto arriesgaban en estas expediciones descubridoras, motiv la concesin a los interesados en las mismas de privilegios extraordinarios de carcter acentuadamente seorial. Se otorg e! ttulo de Adelantado con un carcter vitalicio o hereditario al jefe de la expedicin descubridora; se le facult para repartir tierras y solares y en ocasiones tambin para hacer repartimientos de indios; se le autoriz para la ereccin de fortalezas y para gozar vitalicia o hereditariamente, de la tenencia de las mismas; se le permiti la provisin de oficios pblicos en las ciudades de su jurisdiccin, y se unieron a stas otras lucrativas recompensas de carcter patrimonial." "Las clusulas sobre el buen tratamiento de los indios se intercalaron en los textos de las capitulaciones tal y como quedaron fijadas en la Real Provisin del 17 de noviembre de 1526. Tambin se hicieron constar en los textos de las capitulaciones los fines espirituales de la conquista, junto con los fines polticos, con lo cual se acentu el carcter pblico de estos contratos." (J. M. Ots Capdequi. El Estado Espaol en las Indias. Cuarta edicin. Fondo de Cultura Econmica, pp. 15, 16 Y 17.) 85 Consltese el Cedulario de Puga. Tomo 1, p. 320, sobre dichos lmites. 86 Toribio Esquivel Obregn.Op. cit., tomo II, p. 371.

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Para mayor facilidad de la administracin pblica, dice don Toribio Esquivel Obregn, se divida el territorio en reinos y gobernaciones, y cada uno de aqullos y de stas se subdivida en provincias, como sigue: Reino de Mxico, provincias de Mxico, Tlaxcala, Puebla, Antequera (Oaxaca), y Michoacn; Reino de Nueva Galicia, provincias de Xalisco, Zacatecas y Colima; Gobernacin de Nueva Vizcaya, provincias de Guadiana o Durango y Chihuahua; Gobernacin de Yucatn, provincias de Yucatn, Tabasco y Campeche; y Nuevo Reino de Len", agregando que "Haba otras provincias que no eran subdivisin de las anteriores y eran las de Tamaulipas o Nuevo Santander, Tejas o Nuevas Filipinas, Coahuila o Nueva Extremadura, Sinaloa, Nayarit o Nuevo Reino de Toledo, Vieja California, Nueva California y Nuevo Mxico."87 El mismo autor aade que "Por real cdula de 22 de agosto de 1776 se separ del virreinato de la Nueva Espaa toda la parte norte y lejana de difcil atencin para los virreyes, dndose a esa porcin segregada el nombre de Provincias Internas y se pusieron bajo el mando de un comandante general. Comprenda el nuevo territorio las provincias de Sinaloa, Sonora, Californias y Nueva Vizcaya, ms los gobiernos subalternos de Coahuila, Texas y Nuevo Mxico. El propsito era fomentar el desarrollo de la parte norte del pas como un valladar contra la ambicin ya entonces manifiesta de los Estados Unidos."88 Las llamadas "Provincias Internas" a su vez se subdividieron por el virrey Flores en "Provincias Internas de Oriente" a la que pertenecan Coahuila, Tejas, Nuevo Len, Santander y los distritos de Parras y Saltillo, y en Provincias Internas de Occidente", que comprendan las de Nueva Vizcaya, Nuevo Mxico, Sonora, Sinaloa y las Californias.89 "Por real orden de 23 de noviembre de 1793 las Californias, Nuevo Len y Nuevo Santander dependieron otra vez directamente del virrey, y con las otras provincias se form una sola comandancia; pero por otra real orden de 18 de mayo de 1804 se volvi a la divisin ordenada por el virrey Flores, y ya al iniciarse el movimiento de independencia las Californias se hallaban separadas en dos distintos gobiernos y dependan directamente del virrey."90 La anterior divisin territorial sufri una ltima modificacin por la famosa "Ley sobre Intendentes" de 4 de diciembre de 1786, cuya expedicin se debi al empeo que puso el ministro de Indias Jos Glvez, segn afirma Esquivel Obregn. Conforme a este ordenamiento el territorio de la Nueva Espaa se clasific gubernativamente en intendencias, provincias y gobernaciones, clasificacin que subsisti hasta la finalizacin del rgimen colonial. Las intendencias, implantadas segn el modelo espaol que en la metrpoli exista desde 1718, eran doce, a saber: las de Mxico, Puebla, Veracruz, Mrida, Antequera de Oaxaca, Valladolid de Michoacn, Santa Fe de Guanajuato, San Luis Potos, Guadalajara, Zacatecas, Durango y la de Sonora y Sinaloa. Las "provincias" eran dos: la de Oriente que comprenda a Nuevo Len, Nuevo Santander (Tamaulipas), Coahuila y Tejas, y la de Occidente que abarcaba los gobiernos de Nueva Vizcaya y Nuevo Mxico. Las gobernaciones, que dependan directamente

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Idem, pp. 371 Y 372. Ibd. Vase p. 373 de la misma obra. Idem.

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del virrey, eran las de Tlaxcala, Vieja California y Nueva California.91

La organizacin gubernativa de la Nueva Espaa no se fund en principios jurdicos definidos. Las necesidades administrativas y las conveniencias polticas explican el fenmeno de que dicha organizacin, durante la poca colonia sufriese modificaciones hasta cierto punto caprichosas. En la etapa de los descubrimientos, el monarca espaol conceda a los jefes expedicionarios el ttulo adelantados", confirindoles amplias facultades judiciales y administrativas incluso legislativas, ejercitables dentro de las regiones que se fueran descubriendo y conquistando y sobre las comunidades en ellas asentadas. Los "adelantados" tambin estaban investidos por el rey con la potestad de repartir tierras "encomendar" indios, as como de nombrar funcionarios inferiores. En consecuencia, el "adelantado", segn la "capitulacin" otorgada a su favor por monarca, "era al mismo tiempo gobernador, capitn general y alguacil mayor de su provincia o territorio".92

Al establecerse el virreinato, el rgimen de los "adelantados" fue paulatinamente desapareciendo y las funciones que stos ejercan se desplazaron, por ministerio real, hacia el virrey y las audiencias, que eran los rganos de autoridad primordiales en la Nueva Espaa. Las audiencias tuvieron indiscriminadamente atribuciones judiciales y administrativas. En cuanto a las primeras fungan como tribunales de apelacin en el conocimiento de los recursos que interponan contra jueces inferiores que eran los alcaldes ordinarios y los corregidores o alcaldes mayores. Adems de sus funciones estrictamente judiciales audiencias eran rganos consultivos del virrey, a quien sustituan provisionalmente en el gobierno mientras el monarca designaba a la persona que deba reemplazarlo. Tambin puede considerarse a las audiencias como
91

Segn el doctor Edmundo O'Gorman, durante la poca colonial haba varias de divisiones territoriales, tales como la eclesistica, la judicial-administrativa y la admitrativa-fiscal. Estas tres especies de divisiones, asienta dicho historiador, "no deben entenderse fases sucesivas de un desarrollo homogneo", agregando que "Las tres existieron simultneas y sobrepuestas, slo que la ltima vino a modificar y corregir un estado de cosas catico y embrollado, imponiendo alguna uniformidad en la gran variedad de jurisdicciones que, con muchos aos de tolerancia y hasta fomento, habran surgido y fortalecdose el amparo de poderos intereses particulares." Sostiene tambin O'Gorman que el territorio neo espaol se divida en provincias, sin que esta divisin haya obedecido a ninguna estructuracin legal, si no a la costumbre, lo que hace ms difcil precisar la organizacin geogrfico-poltica de la Espaa. Haba provincias mayores y provincias menores segn la Recopilacin de la de Indias, habindose distribuido dicho territorio en veintitrs provincias mayores que cinco formaban el Reyno de Mxico; tres el de la Nueva Galicia; dos la Gobernacin de la Nueva Vizcaya y tres la Gobernacin de Yucatn". (Cfr. Historia de las Divisiones riales de Mxico. Coleccin de Sepan Cuntos".) 92 Sntesis Histrica del Derecho Espaol y del Indiano, p. 270, por Jos Mara y Marce. Edici6n 1959. Bibliografa colombiana, Bogot.

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cuerpos legislativos, en cuyo caso sus atribuciones consistan en "revisar y aprobar ordenanzas que se dieren las poblaciones" y en "dar todas las leyes que considerasen necesarias para el buen gobierno de la tierra";93 recibiendo sus sesiones el nombre de autos acordados". Una de las funciones ms importante de las audiencias era la que desempeaban en lo tocante al conocimiento de los recursos de fuerza", verdaderos antecedentes hispnicos de nuestro juicio

de amparo, que se entablaban contra tribunales eclesisticos y civiles cuando unos u otros, extralimitndose de su competencia foral, afectaban a las personas en su libertad y en sus bienes.94

El virrey era propiamente el representante del monarca en la Nueva Espaa. Su nombramiento provena del rey y la duracin de su cargo fue en un principio vitalicia, reducindose despus a tres y cinco aos. Los primeros virreyes, sealadamente en el siglo XVI, tuvieron facultades muy dilatadas, pues como afirma Ots Capdequi, La inmensidad de las distancias, la dificultad de las comunicaciones con la Metrpoli y la urgencia de los mltiples problemas a resolver obligaban a los virreyes a decidir por s y ante s, en muchos casos, sin plantear siquiera la cuestin a los altos organismos del gobierno radicados en Espaa.95 Todos los funcionarios administrativos estaban supeditados al virrey, quien mediante una especia de circulares, llamadas instrucciones, les indicaba las reglas generales de gobierno. Los virreyes estaban, adems, facultados para expedir ordenanzas de buen gobierno (reglamentos), las cuales deban someterse a la consideracin del Consejo de Indias, sin perjuicio de que, mientras ste las revisase, se observaran nmediatamente.96 Segn don Toribio Esquivel Obregn los virreyes no carecieron de facultades judiciales comprendiendo entre ellas las de "proceder de oficio o a peticin de parte contra los oidores, alcaldes y fiscales"; "indultar de pena impuesta por los tribunales de justicia"; "conocer de las causas formadas contra los que pasaban a Indias sin licencia"; "mandar sacar de las provincias a las personas que alborotaran la tierra, a sus hijos, hermanos y deudos y dems que siguieren su parcialidad, ponindolos en parte segura"; y abocarse, por comisin especial, al conocimiento de ciertas causas criminales, "como sucedi al virrey Marquina en la clebre instruida con motivo del asesinato del gobernador de Yucatn".97

93 94 95 96 97

Apuntes Para la Historia del Derecho en Mxico. Tomo II, p. 340. Sobre dichos recursos, vase nuestra obra El Juicio de Amparo, captulo I. Op. cit., p. 59 Recopilacin de Leyes de Indias, 2-1-32 y 33. Op. Cit., 424 del tomo II.

LA ANTECEDENCIA HISTRICO-POLTICA DEL ESTADO MEXICANO 81 Sera demasiado prolijo enumerar las facultades con que estaba investido el virrey y sumamente difcil clasificar en cuadros precisos el cmulo de atribuciones que tena, las cuales eran, como se haba advertido, de naturaleza administrativa, legislativa y judicial, pues segn sostiene Ots Capdequi, la nota distintiva de tales atribuciones "fue la universalidad, abarcando, en consecuencia, todos los aspectos de la vida pblica: legislativo, gubernativo, fiscal y econmico, judicial, militar y an eclesistico ... ".98

El amplio poder que ejercan los virreyes no dejaba de estar, sin embargo, sujeto a una especie de control que el mismo monarca espaol desempeaba indirectamente sobre su conducta pblica. As, dichos funcionarios estaban obligados a informar al mismo rey acerca de su gestin, acostumbrndose que ste les diese instrucciones reservadas para el manejo de los negocios pblicos. Adems, el virrey estaba sometido a un verdadero juicio poltico que se conoca con el nombre de "juicio de residencia", el cual era un proceso que se le segua invariablemente ante un tribunal ad hoc, compuesto por un nmero determinado

de oidores que la corona designaba especialmente. En dicho juicio, que se substanciaba al concluir cada periodo gubernamental y durante cuya tramitacin los virreyes permanecan arraigados (de ah la denominacin con que se le bautiz), no slo se examinaba su actuacin en el cargo que haban ocupado, sino que se reciban todas las quejas que por supuesto o verdaderos agravios formulasen los gobernados, para determinar la responsabilidad civil, penal o eclesistica en que dichos funcionarios hubiesen incurrido. Debemos aadir, por otra parte, la fiscalizacin que las audiencias ejercan sobre la actuacin de los virreyes respecto de ciertos negocios pblicos al travs de lo que se llamaba el "real acuerdo", con cuyo nombre se designaba a las sesiones de dichos cuerpos colegiados en que todos sus miembros integrantes, es decir, los oidores, incluyendo al virrey mismo, opinaban, deliberaban y resolvan sobre asuntos meramente gubernativos y con especialidad sobre los que ataan a la hacienda pblica y a la milicia, habiendo ya firmado que las decisiones que al efecto se tomaban recibieron la denominacin de "autos acordados".

Las audiencias de la Nueva Espaa, o sea, las de Mxico y Guadalajara, no


98

Op. Cit., p.60.

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eran los nicos tribunales superiores de la Colonia, pues la funcin judicial se desplegaba por otros organismos cuya competencia era especializada y que se determinaba por factores especficos. As, en el ao de 1710 se cre el Tribunal de la Acordada para perseguir y castigar a los salteadores de caminos. Como dice Esquivel Obregn, "Al principio el Tribunal de la Acordada era ambulante el juez, acompaado de un escribano, sus comisarios, un sacerdote y el verdugo, precedido de clarn y estandarte, a usanza de la Santa Hermandad de Toledo, se presentaba en una poblacin, juzgaba sumariamente a los reos, y, la sentencia era de muerte, era sta ejecutada sin dilacin y se dejaba al cuerpo del convicto pendiente de un rbol, para la debida ejemplaridad."99

Por otra parte, en 1503 se estableci la Casa de Contratacin de Sevilla, cual, adems de las atribuciones administrativas con que estaba investida en relacin con los asuntos de comercio y navegacin concernientes a las Indias ejerca funciones judiciales para conocer de los negocios contenciosos civiles penales que sobre tales materias se suscitasen, pudiendo impugnarse sus fallas ante el Consejo de Indias. La fundacin de dicha Casa fue simultnea a los descubrimientos y conquistas realizados por Coln y otros exploradores y obedeci a la necesidad de gobernar las incipientes colonias. No fue, en consecuencia un organismo exclusivo para la Nueva Espaa, puesto que su competencia extenda a todas las Indias, la cual, si en un principio era muy dilatada, redujo notablemente al crearse el Consejo de Indias, del que hemos hecho una somera semblanza. La Casa de Contratacin de Sevilla fungi primeramente como agencia de las expediciones y flotas que se enviaban al nuevo mundo incumbindole la administracin de los ingresos reales que con ellas se obtenan as como el manejo de importantes ramos de la hacienda pblica. Su organizacin y atribuciones se modificaban con frecuencia mediante cdulas y ordenanzas que sera prolijo citar, sobreviviendo su decadencia con la dinasta de Barbones, para extinguirse en el ao de 1790.

Ya hemos indicado que en la Nueva Espaa funcionaron diversos tribunales especializados distintos de los de primera instancia -alcaldes ordinarios y alcaldes mayores o corregidores- y de los de segundo grado como lo fueron las audiencias de Mxico y Guadalajara. As, exista el Consulado que fue
99

Op. Cit., p. 362 del tomo II.

LA ANTECEDENCIA HISTRICO-POLTICA DEL ESTADO MEXICANO 83 establecido en 1581 bajo el gobierno del virrey Lorenzo Surez de Mendoza. Se compona de un presidente llamado prior y de jueces o ministros que se denominaban cnsules. Entenda de todos los asuntos relacionados con el comercio interior de la Colonia, correspondiendo a su iniciativa, la apertura de caminos y la construccin de puentes. Su ms importante misin consista en dirimir las controversias que se suscitaban entre comerciantes, sin sujetar el procedimiento respectivo a las frmulas y dilaciones de los procesos civiles, debiendo dictar sus fallos "a verdad sabida y buena f guardada".

En 1777 se fund el Real Tribunal de Minera, el cual, como casi todos los tribunales neo-espaoles, tena facultades judiciales, administrativas y legislativas. En cuanto a las primeras, conoca de las contiendas sobre asuntos de su materia entre los mineros. De l dependa el Colegio de Minera, al que podan asistir espaoles e indios nobles, admitindose con preferencia a los hijos y descendientes de dueos y trabajadores de minas. Tenan competencia dicho Tribunal para expedir ordenanzas sobre minera, siendo muy conocidas las que dict en 1783 conteniendo una regulacin exhaustiva sobre la citada materia y que inclusive se aplicaba durante los primeros aos del Mxico independiente.

Aparte de los organismos brevemente reseados, que eran de ndole civil en la acepcin amplia del trmino, funcionaban en la Nueva Espaa diversos tribunales eclesisticos, destacndose entre ellos el de la Inquisicin, establecida por los Reyes Catlicos con el consentimiento del Papa, de quien se supona derivaban los inquisidores sus poderes, aunque su nombramiento provena del monarca. Prescindimos deliberadamente de tratar lo relativo a la organizacin, competencia y funcionamiento del mencionado cuerpo, pues atendiendo a la extensin de estos tpicos, su examen rebasara la temtica de esta obra.

Sin embargo, no resistimos el deseo de reproducir la opinin que respecto de l sustenta un ameritado jurista e historiador que no se distingui precisamente por su aversin hacia la Iglesia Catlica y sus instituciones, o sea, don Toribio Esquivel Obregn, quien asevera: "La existencia, funcionamiento y mtodos del tribunal de la Inquisicin ha sido un cargo que se ha hecho a Espaa y una prueba que se ha considerado irrefutable de su crueldad. Fue Espaa la que aun en los principios del siglo XIX sostena ese tribunal, cuya misin era perseguir a los hombres por sus creencias, velar porque nadie se apartara una lnea de los cnones establecidos en las sutiles materias de la teologa; que

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exiga del padre que denunciara al hijo y al hijo que denunciara al padre, y el hermano al hermano: que conduca la investigacin en medio del ms impenetrable secreto; que usaba el tormento para obtener la confesin del delito y la denuncia de los cmplices simpatizadores, y una vez la vctima convicta, la entregaba al brazo secular como mejor ejecutor, para ser encarcelada por el resto de sus das, azotada o quemada viva, confiscados sus bienes, infamados a sus hijos y descendientes.

"Todo esto es verdad y ni vale negarlo ni defender la institucin como no valdra defender el llamado juicio de Dios o la prueba del hierro candente o tantas cosas que estuvieron en uso en pasadas edades."100 Es bien sabido que el tribunal de la Inquisicin se implant en la Nueva Espaa por real cdula expedida en Madrid el 16 de agosto de 1570 por Felipe II, habiendo sido el primer inquisidor don Pedro Moya de Contreras. Esquivel Obregn sostiene que "Al final de la poca colonial y durante la guerra de independencia (dicho tribunal) haba cado primero en desprestigio y despus en odio de las gentes, principalmente por su participacin en los asuntos de la agitada poltica de entonces"101, habindolo abolido las Cortes de Cdiz mediante decreto de 12 de febrero de 1813. Una de las instituciones ms importantes del derecho pblico espaol fue el municipio, cuyo rgimen, gestado desde la poca visigtica, alcanz su apogeo durante toda la alta Edad Media en los diferentes reinos existentes en la pennsula ibrica. Aunque el rgimen municipal ya se encontraba en decadencia al tiempo en que se iniciaron los descubrimientos de tierras del nuevo mundo merced a la hegemona cada vez ms acentuada del poder real, no dej de implantarse en la Nueva Espaa, pues como asevera Ots Capdequi, las instituciones municipales "caducas en la Metrpoli, cobraron savia joven en un mundo de caractersticas sociales y econmicas tan distintas, y jugaron un papel
100

ldem, pp. 649 y 650 del tomo 12. Contra la opinin de Esquivel Obregn don Alfo Junco considera que respecto del Tribunal de la Inquisicin se han exagerado las crticas, ataques y censuras, sosteniendo que, en cuanto los tormentos y torturas, se empleaban con mas rigor y crueldad por los tribunales civiles y penales coetneos, y por lo que atae al procedimiento, en el inquisitorial el acusado gozaba de amplia defensa. Justifica Junco la existencia de la Inquisicin como una institucin judicial al travs de la que el Estado Espaol pudo conservar su unidad religiosa, base de su unidad poltica (Cfr. Inquisici6n sobre la Inquisicin. Cuarta edicin. Editorial Jus. Mxico, 1967). 101 Idem, pp. 692 y 693.

LA ANTECEDENCIA HISTRICO-POLTICA DEL ESTADO MEXICANO 85 importantsimo en la vida pblica de los nuevos territorios descubiertos". 102 y
103

Los municipios se gobernaban por un cuerpo colegiado llamado "ayuntamiento o cabildo" compuesto por alcaldes, regidores y sndicos. Los alcaldes como ya se ha visto, desempeaban la funcin judicial dentro del municipio correspondiente con independencia de su adscripcin a dicho cuerpo; a los regidores incumban las funciones econmico-administrativas y el sndico era representante de la mencionada entidad en los negocios jurdicos en que estaba interesada. A semejanza del rgimen municipal espaol, el nombramiento de los miembros del ayuntamiento o cabildo provea de los vecinos del lugar, operando as una especie de democracia. Sin embargo, Felipe II decret la enajenabilidad de los cargos u oficios respectivos en pblica subasta para arbitrarse fondos tendientes a sufragar los apremiantes gastos de la corona, situacin que subsisti durante la Colonia. Adems, algunos puestos eran transferibles por herencia, circunstancia que contribuy a la desaparicin del origen popular de los citados organismos que de ese modo se convirtieron en verdaderas oligarquas.

La centralizacin de las funciones administrativas y judiciales en la Nueva Espaa, cuyo bice implicaban los ayuntamientos o cabildos de que cada villa o ciudad contaba, se registr con la creacin de los corregimientos, que polticamente eran las porciones territoriales en que ejercan el gobierno unos funcionarios denominados corregidores" o "alcaldes mayores" que dependan del virrey. La primera denominacin responde a la funcin que se les asign, consistente en "corregir los abusos". Actuaban dentro de su jurisdiccin como jueces civiles y penales de primera instancia, pudiendo adems conocer en grado de apelacin de los juicios fallados por los alcaldes ordinarios, los que, segn se dijo, integraban el ayuntamiento o cabildo.

Los corregimientos fueron sustituidos por las intendencias, aunque al proclamarse la independencia nacional subsista el de Quertaro, que conserv cierta autonoma en la materia judicial civil y criminal. Las intendencias se establecieron mediante las ordenanzas respectivas expedidas por Carlos III el 4 de diciembre de 1786 bajo la inspiracin de su "ministro universal" de las Indias,
102

El Estado Espaol en las Indias, p. 61.

103

Nadie ignora que la primera ciudad fundada en lo que sera la Nueva Espaa Corts fue la Villa Rica de la Vera Cruz, previa Ia constitucin de un cabildo o ayuntamiento a la usanza espaola". Como alcaldes, dice Salvador de Madariaga citando a Bernal del Castillo, nombr a su fiel Portocarrero y a Montejo, amigo de Velzquez", agregando "Con la fundacin de la Vera Cruz la armada se transfiguraba en un Municipio espaol gobernado democrticamente por su cabildo", habiendo tomado Corts juramento "a Alcaldes, Regidores y Cabildo en nombre del Rey" (Hernn Corts, p. 182

DERECHO CONSTITUCIONAL MEXICANO don Jos Glvez, marqus de Sonora.

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Hemos expuesto muy superficialmente el rgimen jurdico-poltico de la Nueva Espaa sin haber abrigado la pretensin de estudiar sus instituciones con exhaustividad. De la breve semblanza que al respecto describimos, podemos extraer los rasgos caractersticos de dicho rgimen, los cuales demuestran evidentemente que la Nueva Espaa era una colonia perteneciente al imperio y dominio del Estado monrquico absolutista espaol en que el rey concentraba en su persona las tres funciones estatales supremas, considerndosele como titular de la soberana. A la corona se atribua una especie de "propiedad originaria" sobre todas las tierras que integraron el vastsimo territorio colonial, las que por virtud de las mercedes reales, fueron susceptibles de ingresar al dominio privado, como efectivamente sucedi con muchas de ellas. Todas las autoridades neo-espaolas, dentro de una rbita competencial no definida con precisin y constantemente alterada por multitud de ordenanzas y disposiciones reales, actuaban en nombre del monarca, del que, adems, dependa directa o indirectamente su nombramiento. Aunque en los primeros tiempos de la Colonia, segn hemos visto, se implant un rgimen municipal semejante al de las comunas medievales de los reinos espaoles, y se reconoci una muy limitada autonoma a las poblaciones indgenas, el absorbente poder del monarca elimin tales sistemas democrticos" para substituirlos con instituciones cuya creacin, competencia y funcionarios estaban sujetos a la voluntad del monarca.

En los comienzos del siglo XIX se registran hechos polticos y militares en la Metrpoli que tuvieron indudable repercusin en la Nueva Espaa, a tal punto que implicaron causas directas de la insurgencia. Carlos IV, quien al estallar la revolucin francesa ascendi al trono, entreg prcticamente el gobierno del dilatado imperio espaol al ambicioso y nefasto Manuel Godoy, conocido por irona o sarcasmo como el "prncipe de la paz", habiendo sido el que propici la

invasin napolenica a la pennsula ibrica bajo el mando de Marat. Es bien sabido que en Aranjuez el pueblo se sublev para deponer al favorito del monarca, quien, en su afn de salvarlo, abdic la corona en favor de su hijo Fernando

LA ANTECEDENCIA HISTRICO-POLTICA DEL ESTADO MEXICANO 87 sptimo rey de ese nombre, y el cual, inmerecidamente, fue erigido por el pueblo espaol en paladn de su independencia frente al invasor francs. Napolen, con la astucia poltica que lo caracterizaba, explotando las diferencias entre padre e hijo, los convoca en Bayona, en unin de todos los miembros de la familia real espaola, para obligarlos a resignar el trono en favor de su hermano Jos Bonaparte, a la sazn rey de las dos Sicilias. El pueblo espaol se levanta e armas contra el usurpador al que despectivamente design con el mote "Pepe Botellas".

"Honor, dignidad, firmeza y patriotismo, dice Julio Zrate, que no tuvieron sus reyes, tvolos la nacin espaola para repeler la alevosa invasin extranjera el 2 de mayo de 1808 lnzase en Madrid el primer grito de guerra, y corre sangre en sus calles y plazas; levntase el pueblo espaol en defensa de patria, y la pennsula ser un campamento desde Galicia Catalua, desde Pamplona hasta Cdiz, y lucharn sus hijos sin tregua ni respiro; a falta direccin y pasado el primer momento de estupor erijanse juntas en casi todas las provincias; a falta de ejrcitos, se organizarn guerrillas; ancha tumba ser Espaa en la que irn hundirse, uno en pos de otro, los ejrcitos vencedores de la Europa; Gerona y Zaragoza renovarn los portentos de Sagunt Numancia, y tras algunos aos de heroica resistencia, gloria ser de Espaa dibilitar al coloso que quiso sojuzgarla, libertad Europa del yugo que ste impusiera con su espada, y tomar ella misma la vida independiente, digna de la gratitud de los pueblos y de la admiracin de la historia."104

Los acontecimientos acaecidos en la Metrpoli provocaron una honda crisis poltica en la Nueva Espaa y en cuya causacin ya se vislumbraban claramente corrientes que propugnaban la independencia basadas en la idea de que, al haberse usurpado el trono espaol por Jos Bonaparte y al haber abdicado de la corona Carlos IV y su hijo Fernando VII, la soberana automticamente haba desplazado en favor del pueblo. "El poder que tuvieron los diferentes reinos de Espaa, dice Mariano Cuevas, para hacer sus juntas, lo tena tambin la Nueva Espaa para hacer su Junta de propio gobierno. Tuvieron ellas libertad para unirse en una sola junta, pero tambin la tuvieron para no hacerlo, si no les hubiera convenido. Es evidente que entonces, a los reinos de Espaa s les convino unirse, pero es igualmente cierto y claro que a la Nueva Espaa, por mil captulos, no le convena ya ms esa unin, sin aprovecharse de tan propicia coyuntura para despedirse filial y cariosamente, pero en manera

104

Mxico a Travs de los Siglos. Tomo III, p. 7 de su Introduccin.

DERECHO CONSTITUCIONAL MEXICANO definitiva, de la madre Espaa."105

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Bajo el gobierno del virrey Jos de Iturrigaray, en 1808, el regidor del Consejo Municipal de Mxico, licenciado Francisco Primo Verdad, interpretando las ambiciones polticas de la burguesa criolla, propugn la reunin de las Cortes espaolas con la idea de que en ellas tuvieran representacin poltica las

colonias americanas, principalmente la Nueva Espaa. Iturrigaray acept el plan que bajo los propsitos del licenciado Verdad le propuso dicho Consejo y orden la reunin de una junta en la que se discutira la convocatoria de las Cortes. Dicha junta, compuesta por el arzobispo, los oidores, los procuradores del rey, nobles, burgueses y regidores, tuvo como finalidad principal establecer un gobierno provisional en la Nueva Espaa mientras las Cortes determinaran el rgimen poltico conforme al cual se estructurasen Espaa y sus dominios. El citado virrey estuvo dispuesto a sostener las decisiones de la junta con todos los elementos materiales de que dispona, pero fue traicionado por el propio encargado de ejecutar el plan, Gabriel J. Yermo, y encarcelado, conducindosele despus a Espaa bajo la acusacin por crimen de alta traicin. Por su parte, el licenciado Verdad, una vez aprehendido, fue ejecutado, conceptundolo Mxico como uno de sus hroes a ttulo de precursor de la independencia de nuestro pas, en unin de fray Melchor de Talamantes, peruano de la orden de La Merced, quien, como afirma Jos Melgarejo Vivanco, "difundi escritos importantes para convocar al Congreso nacional del Reino de la Nueva Espaa, defender su soberana y lograr su independencia."106
105 106

Historia de la Nacin Mexicana, pp. 392 Y 393. El licenciado Francisco Primo Verdad fue uno de los primeros que en la Nueva Espaa proclam el principio de la radicacin popular de la soberana, aunque, segn don Lucas Alamn, no haya propugnado su independencia. Dice al respecto el ilustre guanajuatense: "Este (el virrey Iturrigaray) en seguida invit al licenciado Verdad sndico del ayuntamiento, para que hablase: hzolo, explicando las razones que la ciudad haba tenido para presentar sus exposiciones; fund stas, en que por falta del monarca la soberana haba vuelto al pueblo, y apoy la necesidad de formar un gobierno provisional en la ley de partida que previene, que en caso de quedar el rey en edad pupilar, sin haberle su padre nombrado tutor o regente, se lo nombre la nacin junta en Corts; de lo que conclua que lo mismo se deba verificar en el evento de ausencia o cautiverio del monarca. Propuso en conclusin, que el virrey y la junta proclamasen y jurasen por rey

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Sin embargo, pese a tales sucesos, la tendencia a establecer la igualdad poltica entre Espaa y sus colonias no slo no se extingui sino que trajo como resultados en octubre de 1810, cuando apenas se haba iniciado el movimiento insurgente, que las Cortes extraordinarias y generales expidiesen un decreto en el que se declaraba que los naturales de los dominios espaoles de Ultramar eran iguales en derechos a los de la pennsula y que un mes despus, en noviembre del citado ao, se reconociese por las mismas Cortes la libertad de imprenta en materia poltica.

El ambiente que se iba gestando para la expedicin de la Constitucin espaola en 1812 acusaba ya una franca evolucin jurdica en el pensamiento poltico espaol, y prueba de ello es que antes que rigiera dicho ordenamiento, las mencionadas Cortes declararon en sendos decretos la igualdad de los americanos y europeos para actividades agrcolas e industriales, la abolicin de la tortura y otras "prcticas aflictivas", la extincin de algunos estancos, la prohibicin de la pena de horca y la habilitacin de los oriundos de Africa para ser admitidos en las universidades, seminarios y dems centros educativos.107

La lucha contra el invasor francs provoc, como era natural, la formacin de diferentes juntas patriticas en Espaa, destacndose entre ellas la que se congreg el 24 de septiembre de 1810 en el teatro de la Isla del Len, en el puerto de Cdiz. Dicha junta expidi en esa misma fecha un importante decreto preparatorio para la instalacin de las Cortes Constituyentes. El aludido decreto ya apunta la tendencia revolucionaria que debiera asumir la obra legislativa de dichas Cortes hacia la implantacin de la libertad de imprenta, la abolicin de seoros, la supresin del tormento, la confiscacin y la horca.

Es obvio que la influencia del pensamiento jurdico y poltico de los idelogos revolucionarios franceses y de sus predecesores se dej sentir en las Cortes Constituyentes de Cdiz. Entre los pensadores que ms se invocaron durante los debates figuran Juan Jacobo Rousseau y principalmente Montesquieu. Sus respectivas obras clebres, el Contrato Social y el Espritu de las Leyes,
de Espaa y de las Indias a Fernando VII: que jurasen igualmente no reconocer monarca alguno que no fuese de la estirpe real del Borbn, defender el reino y no entregarlo a potencia alguna o a otra persona que no fuese de real familia." (Historia de Mjico. Tomo 1, pp. 195 Y 196, edicin 1849). La Constitucin Federal de 1824, pp. 57 y 58 107 Decretos de 9 de febrero y 22 de abril de 1811 y de 17,24 y 29 de enero de 1812.

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fueron las pautas que en los aspectos dogmticos de la Constitucin que se expidiera, se observaron por sus autores.

Segn Melchor Fernndez Almagro, Espaa aprovech las experiencias de la Asamblea Nacional y de la Convencin francesas, afirmando que "Juan Jacobo empapa muchos discursos por la sola fuerza de su terminologa. Aunque se le impugne o soslaye, el hecho evidente es que se habla mucho bajo la sugestin de su contrato. Ya pudo observarse en Francia que Rousseau acusaba su presencia incluso en los cuadernos de la nobleza. Anlogas razones explican que en Cdiz se especulase, en trance de reformas, con palabras y frases de indiscutible troquel rusoniano: "derechos inalienables del hombre", "principios inherentes al pacto social", "la razn, base de la Poltica y de la Moral. .. ". La presencia de Montesquieu es ms directa y franca. No se elude el conjuro, porque la naturaleza misma de su Espritu de las Leyes concuerda mejor que El Contrato Social con el tipo de cultura media que ofrecen aqueIlos clrigos y aquellos juristas, de formacin todava al gusto clsico: indudablemente mal dispuestos respecto a Rousseau, autodidacto, romntico y ms libre de pensamiento. A Montesquieu se le cita a derecha e izquierda: para condenar el despotismo pero tambin para defender la nobleza. Y sobre todo, para montar los poderes de suerte que el Estado se equilibre y la Justicia como la Libertad queden cumplidas." 108

El 18 de marzo de 1812 se expidi por las Cortes Generales y Extraordinarias de la Nacin Espaola la primera Constitucin Monrquica de Espaa: cuyo ordenamiento puede decirse que estuvo vigente en Mxico hasta la consumacin de su independencia registrada el 27 de septiembre de 1821 con la entrada del llamado "Ejrcito Trigarante" a la vieja capital neo-espaola. Dicho documento suprimi las desigualdades que existan entre peninsulares, criollo: mestizos, indios y dems sujetos de diferente extraccin racial, al reputar como "espaoles" a "todos los hombres libres nacidos y avecindados en los dominios de las Espaas", o sea, en todos los territorios sujetos al imperio de Espaa (arts. 1, 5 y 10). La constitucin espaola de 1812, que representa para Mxico la culminacin del rgimen jurdico que lo estructur durante la poca

108

Orgenes del Rgimen Constitucional en Espaa. Coleccin Labor, pp. 89 Y 90.

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colonial, es ndice inequvoco de un indiscutible progreso que Espaa fue impotente para atajar, bajo la influencia de la corriente constitucionalista que brot principalmente de la ideologa revolucionaria francesa.

Durante la vigencia de dicho ordenamiento constitucional, las Cortes espaolas expidieron diversos decretos para hacer efectivos algunos de sus mandamientos en la Nueva Espaa, tales como el que aboli los servicios personales a cargo de los indios y los repartimientos, el que suprimi la Inquisicin estableciendo en su lugar a los llamados "tribunales protectores de la fe", el que declar la libertad fabril e industrial, etc.109

Como se ve, el rgimen jurdico-poltico de la Nueva Espaa experiment un cambio radical con la expedicin de la Constitucin de Cdiz de 1812, confeccionada, sin lugar a dudas, bajo la influencia de las corrientes ideolgicas que dejaron un sello preceptivo indeleble en la Declaracin francesa de 1789. Fue as como en la primera carta constitucional espaola propiamente dicha, se consagraron los principios torales sobre los que se levant el edificio del constitucionalismo moderno, tales como el de soberana popular, el de divisin o separacin de poderes y el de limitacin normativa de la actuacin de las autoridades estatales. Por tanto, a virtud de la Constitucin de 1812, Espaa deja de ser un Estado absolutista para convertirse en una monarqua constitucional; al rey se le despoja del carcter soberano ungido por la voluntad divina, para considerarte como mero depositario del poder estatal cuyo titular es el pueblo, reduciendo su potestad gubernativa a las funciones administrativas y diferenciando claramente stas de las legislativas y jurisdiccionales, que se confiaron a las Cortes y a los tribunales, respectivamente.

Esta transformacin poltica repercuti evidentemente en la Colonia, pues la Nueva Espaa devino una entidad integrante del nuevo Estado monrquico constitucional, regido por los principios fundamentales ya enunciados. Suele afirmarse, y no sin razn, que la Constitucin espaola de 1812, acogida con jbilo por los grupos polticos avanzados de la poca, fue el documento que origin una de las tendencias ideolgicas que se desarrollaron durante las postrimeras de la Colonia y que iba a disputar a la corriente absolutista representada por Iturbide, la estructuracin jurdico-constitucional del Mxico Independiente.110
109 110

Decretos de 9 de noviembre de 1812, 22 de febrero de 1813 y de 8 de junio del propio ao. La Constitucin de Cdiz se jur solemnemente en la Nueva Espaa el 30 de septiembre de 1812, dejando de estar en vigor al ao siguiente cuando el dspota y torpe

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No quisiramos concluir la breve semblanza histrico-poltica que hemos formulado acerca de la poca colonial de nuestro pas, sin reproducir la apreciacin sinptica que respecto de ella hace don Vicente Riva Palacio, quien al efecto se expresa: "La historia del virreinato en la Nueva Espaa no es la del pueblo mexicano: naci, creci y se desarroll ese pueblo teniendo por origen la dominacin espaola; tejise su historia con la de la metrpoli, pero los sucesos de aquel periodo de tres siglos deben considerarse ms bien como pertenecientes la historia general de Espaa, porque son el gobierno, las autoridades, las leyes y los hombres de la pennsula los que han ocupado siempre la atencin de los cronistas y los historiadores, que se han preocupado poco del nacimiento y del desarrollo del nuevo pueblo que ha llegado formar una nacionalidad independiente.

Al pisar Hernn Corts y sus atrevidos compaeros las ardientes playas de Veracruz, abran el prlogo de la historia de una nacin, cuyos progenitores eran dos pueblos profundamente divididos por la raza, por la religin y por las costumbres, y que habitaban pases tan apartados que por primera vez iban encontrarse despus de tantos siglos de vivir mutuamente ignorados sobre la tierra.

Comienza Mxico contar la verdadera historia de su existencia desde que los primeros hijos de los conquistadores y de las mujeres de la tierra conquistada formaron el ncleo de una raza nueva, que en el transcurso de trescientos aos deba crecer, extenderse por toda la faz de la Nueva Espaa, y, sobreponindose las razas que deban su origen, formar primero una sociedad, conquistar despus su independencia y adquirir luego el ttulo de
Fernando VII la desconoci para reimplantar el rgimen monrquico absolutista. Don Carlos Mara de Bustamante, refirindose a estos sucesos -el juramento y la abolicin de dicha carta constitucional-relata la ancdota de que el den Jos Mariano Beristin, cuya conducta se caracteriz por su adulacin y servilismo a tan tristemente clebre monarca, enton himnos de alabanza para la mencionada Constitucin al grado de calificarla como "libro sagrado", para despus anatematizarla cuando Fernando VII abjur de ella. "Bien sabido es, dice Bustamante, que cuando se public la Constitucin de Cdiz, en la iglesia catedral el 30 de septiembre de 1812, este caballero inter missarum solemnia hizo un razonamiento en que la colm de elogios, llamndola libro sagrado. En el ao de 1814, luego que se supo que el rey no lo haba querido jurar, en la misma iglesia, dijo otro razonamiento totalmente contrario, comenzndolo de este modo: "No peg el arbitrio tomado por los liberales para destruir el trono y el altar dictando la constitucin." (La Constitucin de Apatzingn, p. 121. Coleccin "El Liberalismo Mexicano en Pensamiento y en Accin", dirigida por Martn Luis Guzmn. Edicin 1960.)

LA ANTECEDENCIA HISTRICO-POLTICA DEL ESTADO MEXICANO 93 pueblo. El agrupamiento, la analoga en las costumbres, en las tendencias y la semejanza en la idiosincrasia de la raza hizo los mexicanos reconocerse entre s como una sociedad; el deseo de gobernarse por s mismos y el odio la dominacin impuls esa sociedad proclamarse nacin independiente, conquistando fuerza de combates y de sangre su autonoma. La tendencia natural de los hombres la libertad, la predisposicin orgnica de los individuos, el ejemplo de otras naciones y el influjo del espritu altamente progresista del siglo XIX inspir y alent la nacin mexicana, despus de haber conquistado su independencia, convertirse en pueblos estableciendo la democracia y consignando los derechos del hombre como la base de sus instituciones polticas." 111

C. Etapa de la independizacin

Con el movimiento insurgente iniciado en septiembre de 1810, la historia jurdica de la Nueva Espaa se bifurca. En efecto, la ideologa de nuestros principales libertadores, entre los que descuella el insigne Morelos, concibi y proyect importantsimos documentos de carcter constitucional que sirvieron como ndices de estructuracin poltica-jurdica para el caso de que Mxico hubiese logrado su emancipacin. Por tanto, la historia de nuestro pas, en lo que a dicha materia concierne, se desenvuelve en dos direcciones que, aunque coincidentes en muchos puntos, conservaron sin embargo su separacin durante el periodo comprendido entre 1810 y 1821. As, la Constitucin monrquica de 1812 y los diferentes decretos que con apoyo en ella se expidieron por las Cortes espaolas

para la Nueva Espaa, implicaron el derecho pblico de sta desde el punto de vista del gobierno virreinal; la insurgencia, por su parte, y sobre todo en su segunda etapa, procur organizar jurdica y polticamente a lo que sera con posterioridad la Nacin mexicana, de acuerdo con las bases constitucionales que ella misma elabor. En efecto, a pesar de que el movimiento iniciado por don Miguel Hidalgo y Costilla en sus albores pareca dirigirse contra "el mal gobierno" proclamando a Fernando VII como gobernante legtimo, a medida que se fue extendiendo adquiri impulsos legislativos, que no obstante su desarticulacin, es decir, aunque no se haya traducido en un documento unitario y sistemtico, tuvieron como resultado la expedicin de diferentes decretos o bandos que denotaron una manifestacin clara de las tendencias ideolgicas de los insurgentes. Entre ellos, sin duda alguna el ms importante fue el que declar abolida
111

Mxico a Travs de los Siglos. Tomo Il, p. 898.

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la esclavitud y suprimida toda exaccin que pesaba sobre las castas expedido por Hidalgo el 6 de diciembre de 1810.112 Por su parte, don Jos Mara Morelos y Pavn, a quien este mismo design su "lugarteniente" y cuya personalidad como poltico alcanza mayores alturas que la muy venerable del antiguo profesor del Colegio de San Nicols en Valladolid (Morelia), no slo continu la lucha emancipadora que dej trunca el Cura de Dolores, sino que pretendi hacerla culminar en una verdadera organizacin constitucional. As, bajo los auspicios del gran cura de Carcuaro se form una especie de asamblea constituyente, denominada Congreso de Anhuac, que el 6 de noviembre de 1813 expidi el Acta Solemne de la Declaracin de la Independencia de Amrica Septentrional, en la que se declar la disolucin definitiva del vnculo de dependencia con el trono espaol. Cerca de un ao despus, el 22 de octubre de 1814, el propio

Congreso expide un trascedental documento jurdico-poltico llamado Decreto Constitucional para la Libertad de la Amrica Mexicana, conocido comnmente con el nombre de Constitucin de Apatzingn por haber sido en esta poblacin donde se sancion. Sera suficiente para subrayar su importancia el hecho de
112

Consltese Ideario de Hidalgo de Alfonso Carca Ruiz. Prlogo de Jos Angel Ceniceros, 1955. En esta obra se expresa: "Lo que Hidalgo pensaba acerca de la organizacin constitucional, no tuvo oportunidad de expresarlo con amplitud y de una manera sistemtica. Pero podemos tener una idea aproximada de ello reuniendo diversas notas que no por dispersas pierden su sentido y su valor y pueden servirnos para hilvanar el hilo de su pensamiento. Sin duda el cura de Dolores era partidario de que los poderes pblicos se limitasen mediante las garantas individuales. Varias de las expresiones que usa denuncian con entera claridad su conocimiento de las ideas liberales consignadas en los libros de procedencia extranjera y en los documentos constitucionales de Estados Unidos y de Francia: "Se trata -deca- de recobrar derechos santos concedidos por Dios a los mexicanos y usurpados por unos conquistadores crueles, bastardos e injustos, que auxiliados por la ignorancia de los naturales y acumulando pretextos santos y venerables, pasaron por usurparles sus costumbres y propiedad y vilmente de hombres libres convertirlos a la degradante condicin de esclavos." Consideraba estos derechos como inalienables e imprescriptibles, es decir, como intransferibles y no sujetos a las variaciones del derecho positivo. Habiendo sido, como dice, concedidos por Dios -otras veces dice "segn los clamores de la naturaleza" y en otras ms, como ya lo hemos visto, por el "Dios de la naturaleza" -se deben tener como de origen divino y natural y, por lo tanto, segn las consecuencias a que esta manera de pensar lleva corrientemente, anteriores a los preceptos del derecho que los hombres legislan. "Otras de las consecuencia que son en cierta forma forzosas a estos principios que Hidalgo adoptaba, es la de que los rganos pblicos, el rey incluso, como cabeza del estado, no pueden tansgredir la esfera de esos derechos y, como ello no puede quedar solamente en la teora -lo que equivaldra a negar su plena validez-s-, dbense estipular en el derecho pblico constitucional, debe haber una Constitucin que los consagre. Quien como Hidalgo cree en la validez de los derechos individuales concedidos por Dios o por la naturaleza, cree tambin en la forma constitucional del estado, o sea en que el estado ha de tener una ley fundamental segn la cual se organice y que en ella deben figurar garantas individuales como lmite de las facultades de los gobernantes." (Op. cit., pp. 18 y 19.)

LA ANTECEDENCIA HISTRICO-POLTICA DEL ESTADO MEXICANO 95 que en l se encuentran plasmados los fundamentales principios de la ideologa insurgente y de que, si en varios aspectos sigue los lineamientos demarcados por la Constitucin espaola de 1812, diverge radicalmente de sta en cuanto que tendi a dotar a Mxico de un gobierno propio independiente de Espaa, como no lo so Hidalgo.

La Constitucin de Apatzingn tiene como antecedentes inmediatos dos importantes documentos jurdico-polticos, a saber, los Elementos Constitucionales de Rayn y los Sentimientos de la Nacin de Morelos. En ambos se proclama la prohibicin de la esclavitud, la supresin de las desigualdades provenientes del "linaje" o de la "distincin de castas", y la abolicin de las torturas. En el primero de dichos documentos se declara "la absoluta libertad de imprenta en puntos puramente cientficos y polticos, con tal que estos ltimos observen las miras de ilustrar y no zaherir las legislaciones establecidas (Art. 29); y en el segundo se advierte ya una cierta tendencia social, al disponer que las leyes que dicte el Congreso "deben ser tales que obliguen a constancia y patriotismo, moderen la opulenta y la indigencia, y de tal suerte se aumente el jornal del pobre, que mejore sus costumbres, aleje la ignorancia, la rapia y el hurto" (Art. 12), previendo as una especie de intervencionismo de Estado.

Don Hilario Medina, constituyente en el Congreso de 1916-17, al referirse a la mencionada Constitucin, afirma que en ella no se debe buscar "el cuadro completo de una organizacin poltica perfecta, porque no era ste su objeto primario: era ante todo un instrumento de lucha, la oposicin armada, la anttesis poltica. Contra la monarqua, la repblica; contra el despotismo, la libertad; contra la sujecin, la independencia; contra la conquista, la reivindicacin; contra el derecho divino, la soberana; contra la sucesin de la corona por nacimiento, la eleccin democrtica. En una palabra, la condenacin ms enrgica de la conquista y del rgimen virreinal, un nuevo tipo de organizacin provisional destinada a preparar las instituciones definitivas. Muchos de los artculos no son mandamientos, sino postulados de derecho natural y poltico que tienden a combatir los principios bsicos del rgimen virreinal. No importa que haya tenido poca o ninguna aplicacin, si debemos juzgarla como es, es decir, como el documento ms completo de la polmica entablada sobre la independencia, en un terreno meramente poltico, o instrumento de lucha. Es, pues, intil hacer un anlisis de ella; pero basta decir que es una constitucin republicana, democrtica, central, representativa y congresional que estaba destinada a desaparecer tan pronto como terminara la lucha, para dar lugar a la reunin de un congreso constituyente que dictara la Constitucin definitiva".113
1 113

Fragmento de un artculo publicado en "El Universal" el 27 de octubre de 1948. Cmo contrasta tan conspicua e imparcial apreciacin sobre la Constitucin de Apatzingn con

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El movimiento insurgente pareca haberse sofocado definitivamente a consecuencia del fusilamiento de Morelos acaecido el 22 de diciembre de 1815 en San Cristbal Ecatepec. Los principios poltico-jurdicos sobre los que descansaba la ideologa de la independencia nacional adoptados en el Acta de emancipacin de 1813 y en la Constitucin de Apatzingn, desgraciadamente no fueron proclamados, de la manera enftica y categrica como se consagraron en dichos documentos, por los continuadores de los movimientos libertarios posteriores, pues la audaz y heroica aventura de Francisco Javier Mina en 1817 realmente se tradujo en una lucha fracasada contra el gobierno de Fernando VII y no contra la dominacin espaola en Mxico, y la tenaz y erguida resistencia que don Vicente Guerrero opuso a las autoridades virreinales en el sur de la Nueva Espaa no representaba la pujanza suficiente para lograr un triunfo definitivo sobre sus adversarios que hubiera producido como efecto inmediato la emancipacin de nuestro pas y su organizacin como Estado soberano.

Dada la situacin de hecho que a la sazn prevaleca en Mxico, no poda preverse la posibilidad de que la independencia se consumase por el impulso propio de los autnticos insurgentes que entonces an quedaban, tales como el mismo Guerrero y Pedro Ascencio; y de no haber sido por la intervencin de don Agustn de Iturbide en los hechos histricos que se desarrollaron, en el sentido de explotar para su exclusivo provecho la misin pacificadora que le encomend la famosa Junta de la Profesa, a la que traicion, puede decirse que la emancipacin poltica de la Nueva Espaa no se hubiese conseguido al menos en la poca en que se registr este acontecimiento. En efecto, se afirma que el
la opinin arrebatada que sobre ella emite don Lucas Alamn, quien, sin embargo, no deja de tributarle algunos elogios. Afirma al respecto este ilustre y apasionado historiador que "los principios y definiciones generales con que comienza (dicha constitucin) son tomados de los escritores franceses del tiempo de revolucin, la divisin de poderes, sus facultades, y el sistema de elecciones en tres grados de sufragios, es una imitacin o copia de la constitucin de las Cortes de Cdiz: la administracin de hacienda y juicios de residencia de los funcionarios de las ms alta jerarqua, un recuerdo de las leyes de Indias ... ". Considera Alamn, sin embargo, que dicha Constitucin "es muy preferible a otras de las varias que despus se han hecho y que en vez de arrojarse a otras imitaciones que tan perjudiciales han sido, hubiera sido mejor adoptarla, haciendo en ella las variaciones y reformas convenientes ... ". Concluye el clebre guanajuatense sosteniendo que "La experiencia no pudo servir para calificar el mrito de las instituciones que pretendieron dar a la nacin los legisladores de Apatzingn, pues las circunstancias no permitieron que se llegase a plantear, ni el estado del pas era tal que pudiese permitir ningn gnero de gobierno regular, en el completo desorden y anarqua en que todo estaba, y as slo hemos podido formar algn juicio de aquella constitucin, comparativamente por los resultados que otras han producido." (Historia de Mjico. Tomo IV, pp. 173 y 174.)

LA ANTECEDENCIA HISTRICO-POLTICA DEL ESTADO MEXICANO 97 virrey Apodaca recibi una carta de Fernando VII en la que ste expresaba sus deseos de gobernar a la Nueva Espaa como Estado independiente para sustraerse a las limitaciones que al poder real impona la Constitucin de 1812 que se vio constreido a jurar y con la esperanza de convertirse en el soberano absoluto de la nueva nacin. En dicha misiva, Fernando VII sugiri algunas bases polticas para el gobierno independiente de la Nueva Espaa fincadas en la unin entre mexicanos y peninsulares y en la adopcin de la religin catlica estatal.114 Apodaca con todo sigilo convoc a diversos personajes de gran influencia a una reunin que debera celebrarse en la Profesa para dar cuenta a los
114

El envo de la citada epstola fue la consecuencia de que en Espaa, en enero de 1820, el general Rafael Riego obligara a Fernando VII a reconocer la vigencia de la Constitucin de 1812, reconocimiento que tuvo directa repercusin en la Nueva Espaa, a tal punto que se constri al entonces virrey Apodaca, quien ostent el curioso y burln ttulo de "conde del Venadito", a proclamarla. Don Carlos Mara de Bustamante transcribe la mencionada carta, no sin antes comentar que "El rey sufri grandes desaires del populacho de Madrid que pasaron a verdaderos insultos, y que le hacan insoportable la vida, y entonces pens venir Mxico gobernar sin constitucin; proyecto atrevido y que no habra realizado, porque este cdigo era el fundamento de la libertad independencia que se prometan conseguir los mexicanos; entonces mand con una persona de su confianza la siguiente carta que se encontr entre los papeles de Apodaca cuando fue preso en 5 de Julio de 1821 por la guarnicin espaola espedicionaria pues las rdenes del teniente coronel Bucareli, quin el conde del Venadito haba prestado de su peculio 3.000 pesos porque se le confes quebrado con la caja de su regimiento, y sin duda sirvieron para hacer el levantamiento contra su candoroso bienhechor. La carta del rey dice as: "Madrid 24 de Octubre de 1820. Mi querido Apodaca. Tengo noticias positivas de que vos y mis amados vasallos los americanos, detestando el nombre de constitucin solo apreciais y estimais mi real nombre: ste se ha hecho odioso en la mayor parte de los espaoles, que ingratos, desagradecidos, y traidores, solo quieren y aprecian el gobierno constitucional y que su rey apoye providencias y leyes opuestas a nuestra sagrada religin. Como mi corazn est poseido de unos sentimientos catlicos de que d evidentes pruebas mi llegada de Francia en el establecimiento de la compaa de Jess, y otros hechos bien pblicos, no puedo menos de manifestaros que siento en mi corazn un dolor inesplicable; este no calmar ni los sobresaltos que padezco, mientras mis adictos y fieles vasallos no me saquen de la dura prisin en que me veo sumergido, sucumbiendo a picardas que no tolerara si no temiese un fin semejante al de Luis XVI y su familia. Por tanto, y para que yo pueda lograr de la grande complacencia de verme libre de tales peligros, de la de estar entre mis verdaderos y amantes vasallos los americanos, y de la de poder usar libremente de la autoridad real que Dios tiene depositada en m; os encargo que si vos me sois tan adicto como se me ha informado por personas veraces, pongais de vuestra parte todo el empeo posible, y dicteis las mas activas y eficaces providencias para que ese reino quede independiente, de ste; pero como para lograrlo sea necesario valerse de todas las inventivas que pueda sugerir la astucia (porque considero yo que ah no faltarn liberales que puedan oponerse estos designios) de vuestro cargo queda el hacerlo todo con la perspicacia y sagacidad de que es susceptible vuestro talento, y al efecto pondreis vuestras miradas en un sugeto que merezca toda vuestra confianza para la ejecucin de la empresa, que en el entretanto yo meditar el modo de escaparme incgnito y presentarme cuando convenga, y si esto no pudiere verificarlo por que se me opongan obstculos insuperables, os dar aviso para que vos dispongais el modo de hacerlo, cuidando si, como os lo encargo muy particularmente, de que todo se ejecute con el mayor siglio, y bajo de un sistema que pueda lograrse sin derramamiento de sangre, con unin de voluntades, con aprobacin general y poniendo por base la religin

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asistentes con los designios reservados del rey, y con el objeto de poner en prctica los planes de pacificacin que las citadas bases entraaban, se comision a Iturbide, quien habiendo logrado la aquiescencia de don Vicente Guerrero (no sin cierta reticencia por parte de ste), proclam el Plan de Iguala cuyas prescripciones principales eran las siguientes: la unin entre mexicanos y europeos, la conservacin de la religin catlica sin tolerarse ninguna otra y el establecimiento de una monarqua moderada que debiera intitularse "Imperio Mexicano", para cuyo gobierno se llamara a Fernando VII, pero que si ste no se presentaba a fin de prestar juramento a la Constitucin que se expidiese, seran invitados al trono diversos miembros de la casa reinante de Espaa por orden sucesivo. Como se ve, dichos principios, a pesar de importar la emancipacin poltica de la Nueva Espaa, auspiciaban la creacin de un rgimen monrquico con tendencias absolutistas que repugnaban a la verdadera ideologa insurgente sustentada por el movimiento libertario del insigne Morelos y consignada en el Acta de Independencia de 1813 y en la Constitucin de Apatzingn.

El virrey Apodaca no aprob el Plan de Iguala, y comprendiendo que Iturbide actuaba por cuenta propia movido por ambiciones personales de poder, se aprest ingenuamente para combatirlo, ya que haba puesto a su disposicin y bajo su mando todas las fuerzas armadas con que contaba el gobierno virreinal para obtener la rendicin de Guerrero y lograr la pacificacin del pas. Inerme e impotente frente al ex jefe militar realista, Apodaca fue depuesto violentamente de su cargo por sus mismos y escasos partidarios, pues estimaron, no sin razn que l era el principal responsable de la situacin desesperada en que se encontraba el gobierno virreinal, habiendo colocado en su lugar a don Francisco Novella. Por otra parte, como es bien sabido, durante el mes de agosto de 1821 lleg a Veracruz el que ira a ser gobernante de la Nueva Espaa, don Juan O'Donoj, quien ni un solo momento pudo ejercer las funciones del cargo que se le haba conferido, pues en la ciudad de Crdoba fue entrevistado por Iturbide para imponerle la firma del tratado que lleva el nombre de esta poblacin y en el cual se confirm el Plan de Iguala, con la adicin de que, si Fernando VII o algn miembro de su familia no aceptaban el trono del "Imperio Mexicano", en su lugar debera designarse a la persona que las "cortes imperiales" nombraran. Dominada la situacin por Iturbide y rota la intil y dbil resistencia que an os oponer Novella, el 27 de septiembre de 1821 penetr triunfalmente en la vieja capital neoespaola el ejrcito de las Tres Garantas, es decir, el sostenedor de los tres principios respectivos proclamados en el Plan de Iguala (unin, religin e independencia), significando tal hecho la consumacin de la independencia
que se halla en esta desgracia poca tan ultrajada: y me dareis de todo oportunos avisos para mi gobierno por el conducto que os diga en lo verbal por convenir as el sujeto que os entregare esta carta Dios os guarde, vuestro rey que os ama, Fernando." (Historia de la Invasin de los Anglo. Americanos en Mxico, pp. 154 y 155. Edicin 1847.)

LA ANTECEDENCIA HISTRICO-POLTICA DEL ESTADO MEXICANO 99 nacional.

Los acontecimientos que se desarrollaron a raz de este significativo fenmeno histrico revelan claramente por su gestacin y finalidad, las intenciones de Iturbide en el sentido de convertirse en emperador de Mxico. As, la Junta Provisional Gubernativa que se haba constituido para preparar la organizacin jurdico-poltica del nuevo Estado, expide el 6 de octubre de 1821 la llamada Acta de Independencia del Imperio Mexicano, en la que, adems de declararse la emancipacin definitiva de la nacin mexicana respecto de la antigua Espaa, se previ la estructuracin de nuestro pas con arreglo a las bases que en el Plan de Iguala y tratados de Crdoba estableci sabidamente el primer jefe del Ejrcito imperial de las tres garantas ... ". Congruente con dicha declaracin de independencia, la mencionada junta, por decreto de 17 de noviembre del citado ao, lanza la convocatoria a Cortes, es decir, para integrar una asamblea constituyente del proyectado imperio, la cual se declar instalada el 24 de febrero de 1822. En el decreto de instalacin se estipul que dicha asamblea o congreso representaba a la nacin mexicana y que en este cuerpo resida la soberana nacional; que la religin estatal deba ser la catlica, apostlica, romana, con exclusin de cualquier otra; que Mxico adoptaba para su gobierno "la monarqua moderada constitucional con la denominacin de imperio mexicano"; y que se llamara al trono imperial "conforme a la voluntad general, a las personas designadas en el Tratado de Crdoba; consagrndose, adems, el principio de separacin o divisin de poderes, radicando el ejecutivo por modo interino en la regencia designada por la Junta Provisional Gubernativa, el legislativo en la propia asamblea constituyente y el judicial en

los tribunales que a la sazn existan (es decir, en los coloniales) o en los que posteriormente se establecieran.

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As las cosas, tres meses despus, el 19 de mayo de 1822, un sargento de nombre Po Marcha, encabezando a una soldadesca tumultuosa, desfil por las calles de la ciudad de Mxico gritando "vivas" a "Agustn Primero, el emperador" y, ocupando el local donde se encontraba reunido el congreso constitucional, hizo presin para que este cuerpo declarara que Iturbide era llamado por la voluntad del pueblo a ocupar el trono imperial, declaracin que se formul por una mayora sorprendida contra los votos de quince diputados.

El gobierno imperial de Iturbide tuvo una efmera duracin, pues el citado congreso constituyente, por decreto de 31 de marzo de 1823, declar que el Poder Ejecutivo existente desde el 19 de mayo del ao anterior cesaba en sus funciones, estableciendo que dicho poder lo ejercera provisionalmente un cuerpo compuesto por tres miembros (designndose para tal efecto a Nicols Bravo, Guadalupe Victoria y Pedro Celestino Negrete) y que debera denominarse "Supremo Poder Ejecutivo". Depuesto Iturbide, quien en un gesto de dignidad manifest al congreso que abdicaba de la corona, esta asamblea, mediante decreto de 8 de abril siguiente, dispuso que siendo su coronacin "obra de la violencia y de la fuerza, y nula de derecho, no haba lugar para discutir sobre dicha abdicacin", y que quedaban insubsistentes todos los actos que con el carcter de emperador hubiese realizado, as como el Plan de Iguala, los tratados de Crdoba y el decreto de 24 de febrero de 1822.

Por decreto de 21 de mayo de 1823, el Congreso Constituyente Mexicano lanz una convocatoria para la formacin de un nuevo congreso, dando las bases para la eleccin de los diputados que lo fuesen a integrar el 17 de junio siguiente, en la inteligencia de que, de acuerdo con ellas, el cuerpo legislativo por crearse debera quedar instalado a ms tardar el da 31 de octubre del citado ao.

El nuevo congreso constituyente se enfrent al dilema de organizar a Mxico como repblica federal o como repblica central,115 habiendo optado por la primera de dichas reformas estatales en el Acta Constitutiva de la Federacin expedida el 31 de enero de 1824 y en la Constitucin de 4 de octubre del mismo ao.

Si hemos delineado un esbozo histrico-poltico de la etapa de independizacin de nuestro pas que comprende el periodo transcurrido entre los aos de 1810 y 1824, ha sido con el propsito de estar en aptitud de contestar la
115

Al tratar acerca del federalismo en esta misma obra, abordaremos este tema.

LA ANTECEDENCIA HISTRICO-POLTICA DEL ESTADO MEXICANO 101 cuestin central que implica el tema del presente captulo, consistente en determina cundo apareci el Estado mexicano como persona moral o institucin pblica suprema. Debe recordarse que, en nuestra opinin, el Estado surge del Derecho primario que las sociedades humanas en su devenir histrico crean o que se le decreta por una multiplicidad de circunstancias de diversa ndole dadas en la realidad socio-poltica. En ese Derecho primario, que traduce y actualiza normativamente la tendencia de organizar poltica y socialmente a una nacin o a las diversas comunidades nacionales que integran un cierto conglomerado humano,

se crea el Estado como institucin suprema, que no es sino el resultado sinttico de los elementos humanos, geogrficos y teleolgicos que concurren en su formacin. Reiterando las explicaciones que con antelacin hemos formulado para respaldar, dentro de un estricto proceso lgico de integracin estatal, las ideas que se acaban de apuntar, debemos replantear la pregunta de cundo apareci histricamente el Estado mexicano en la etapa cronolgica que hemos sealado. Su respuesta debe necesariamente fundarse en el criterio que tales ideas conforman y entraar, a su vez, la dilucidacin de esta otra interrogacin: cundo qued normativamente organizado, con determinadas estructuras polticas y sociales, el pueblo mexicano dentro de la consabida etapa? Esta pregunta no la suscitamos con el designio de contestarla con un criterio ideolgico, valorativo, sociolgico o econmico, sino desde el punto de vista estrictamente formal, es decir, sin hacer referencia a la justificacin axiolgica de las estructuras que se adoptaron normativamente para organizar a la sociedad mexicana.

La historia, o mejor dicho, los hechos y fenmenos que la integran en un periodo determinado de la vida de un pueblo, seran indiferentes a la investigacin jurdica si no tuviesen relevancia o trascendencia para la formacin del Derecho, principalmente cuando ste se manifiesta en ordenamientos normativos escritos con carcter compulsorio o coercitivo. Esta reflexin es de utilidad imprescindible para marcar el momento histrico en que surge un determinado Estado o un Estado especfico o concreto en la vida de las naciones, independientemente de cmo se le haya estructurado ideolgica o teolgicamente, o de la duracin temporal de su forma u organizacin. Siguiendo este pensamiento que se sustenta, segn dijimos, en un criterio meramente formal y que preconiza un mtodo inductivo para obtener sus conclusiones, debemos hacer referencia, respetando su misma implicacin, a los distintos hechos con trascendencia normativa, actualizado o potencial, que se registran durante el periodo ya aludido de nuestra historia.

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El primer intento para sentar las bases de organizacin poltica del pueblo mexicano fue el documento que se conoce con el nombre de Elementos Constitucionales", redactado por don Ignacio Lpez Rayn en agosto de 1811, es decir, a un ao escaso de la proclamacin de la independencia por don Miguel Hidalgo y Costilla. En ese documento, del que su autor se retract en marzo de 1813 en una comunicacin que dirigi al mismo Morelos116. se dibujan tmidamente

algunos principios de carcter poltico en que debera fundarse la estructura constitucional de Mxico una vez que alcanzara su emancipacin. En su artculo 5 se dispuso que "La soberana dimana directamente del pueblo, reside en la persona del seor don Fernando VII y su ejercicio en el Supremo Congreso Nacional Americano", organismo que estara compuesto por cinco vocales "nombrados por representaciones de las Provincias", segn lo indicaba su artculo 7. Se proclam la "divisin de poderes", considerndolos "propios de la soberana" y prohibiendo que el legislativo fuese "comunicable", o sea, transmisible a ninguno de los otros dos (Art. 21). Es interesante recordar que, independientemente de estos principios constitucionales en cuya preconizacin se advierte la influencia que sobre Rayn ejerci el pensamiento de Rousseau y Montesquieu, el documento a que aludimos ya contena algunos antecedentes preceptivos de nuestras actuales garantas individuales y la referencia, quiz incomprendida al "corpus haveas (sic) de Inglaterra".117

116

As, Tena Ramrez afirma que "Tiempo despus, en marzo de 1813, Rayn censur su propio proyecto y le manifest a Morelos que no poda convenir en que se publicara 'la Constitucin que remiti a V.E. en borrador, porque ya no me parece bien', sino que era preferible esperar a que se pudiera 'dar una Constitucin que sea verdaderamente tal'. Sin embargo, el proyecto de Rayn tuvo influencia en las ideas de Morelos y sirvi, sobre todo, para estimular la expedicin de una ley fundamental." (Leyes Fundamentales de Mxico, p. 23.) Alamn sostiene, por su parte, que atendiendo a las observaciones que Morelos hizo al proyecto de "constitucin" formulado por Rayn "o porque la meditacin hizo conocer al (ste) los inconvenientes de su constitucin, o ms que todo, porque publicada ya la espaola iba a parecer monstruoso tal proyecto, l mismo se mostr disgustado de l, y en nueva comunicacin dirigida a Morelos desde Puruaran en 2 de marzo de 1813, desiste de la publicacin, que sin embargo deja a la discrecin de ste el hacerlo, aunque por ella dice: 'nada avanzamos, sino que se ran de nosotros y confirmen el concepto que nos han querido dar los gachupines de unos meros autmatas'''. (Historia de Mjico. Tomo 111, p. 550.) 117 Sobre estos tpicos nos remitimos a nuestras obras Las Garantas Individuales' y Juicio de Amparo, respectivamente.

LA ANTECEDENCIA HISTRICO-POLTICA DEL ESTADO MEXICANO 103

La ideologa poltica y social de don Jos Mara Morelos y Pavn se expresa fielmente en el documento conocido con el nombre de Sentimientos de la Nacin" y al cual hicimos breve alusin con anterioridad. En este documento, Fechado el 14 de septiembre de 1813 y que Alamn califica con injusta pasin como "el papel" que el ilustre prcer "hizo leer ante el Congreso de Chilpancingo, se declara enfticamente que la soberana dimana "inmediatamente" del pueblo, sustituyendo con esta declaracin el postulado contradictorio que contenan los "Elementos Constitucionales" de Rayn, en el sentido de que, a pesar de dicho origen, la soberana "resida" en la persona de Fernando VII, punto este que segn el gran cura de Carcuaro, no era sino una "mscara de independencia".118 Morelos fue, pues, el primero de los caudillos insurgentes que proclam la emancipacin poltica de nuestro pas con el dogma de la "soberana popular", la que slo deba depositarse en los representantes del pueblo (Art. 5 de los Sentimientos); y siguiendo la teora de la "separacin de poderes", apunt que stos deban ser el legislativo, el ejecutivo y el judiciario, compuestos por cuerpos u organismos en cuya integracin deban participar las provincias (idem).

Ni los Elementos Constitucionales de Rayn ni los Sentimientos de la Nacin de Morelos pueden conceptuarse como verdaderos proyectos de constitucin que tendieran a organizar por modo exhaustivo y sistemtico al pueblo mexicano que, en la poca de su expedicin, an luchaba por su independencia. Tales documentos contienen simples bases o lineamientos muy generales a guiso de declaraciones dogmticas sobre los que debera establecerse una estructura poltica, la cual, por otra parte, apenas se esboza en ellos, ya que su articulad en la mayora de los preceptos, se refiere a los derechos y garantas del gobernado.119 No puede aseverarse vlidamente, en consecuencia, que en dicho documentos se haya creado una completa organizacin poltica del pueblo mexicano que denote la institucin del Estado, no slo en atencin a su propia

ndole, sino tomando en consideracin el hecho de que an se combata cruentamente, en mltiples sucesos militares que no corresponde resear en esta
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Alamn, op, cit., p. 549. Sobre este tpico, consltese nuestra obra Las Garantas Individuales.

DERECHO CONSTITUCIONAL MEXICANO obra, por el logro de nuestra independencia.

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Un carcter distinto al de los consabidos documentos presenta la Constitucin de Apatzingn, oficialmente expedida por el Congreso de Chilpancingo el 22 de octubre de 1814 con el nombre de Decreto Constitucional para la Libertad de la Amrica Mexicana, cuyos autores fueron Herrera, Quintana Roo, Sotera Castaeda, Verduzco y Argndar. La distincin a que nos referimos estriba en la circunstancia de que el Decreto de Apatzingn fue una verdadera constitucin potencial, aunque no vigente, de Mxico, en cuanto que tendi a estructurar poltica y jurdicamente a nuestro pas en un cuerpo normativo sistemtico por la pretensin de regular bsicamente los primordiales aspectos que el constitucionalismo incipiente de la poca impona como materia de regulacin por el derecho fundamental. Es en la Constitucin de Apatzingn donde por primera vez en la historia jurdica y poltica de Mxico se habla de un gobierno propio para una nacin que luchaba por ser independiente. Varios de sus preceptos indican claramente este designio que se proclama con todo nfasis en su mismo prembulo al declararse que "El supremo Congreso mexicano, deseoso de llenar las heroicas miras de la nacin, elevada nada menos que al sublime objeto de substraerse para siempre de la denominacin extranjera, y sustituir al despotismo de la monarqua espaola un sistema de administracin que, reintegrando a la nacin misma en el goce de sus augustos imprescriptibles derechos, la conduzca a la gloria de la independencia y afiance slidamente la prosperidad de los ciudadanos, decreta la siguiente forma de gobierno, sancionando ante todas las cosas los principios tan sencillos como luminosos en que puede solamente cimentarse una Constitucin justa y saludable."120
120

Debe recordarse que desde el 6 de noviembre de 1813 el Congreso de Chilpancingo, llamado tambin de Anhuac, decret la independencia en un importante documento cuya autora se atribuye a don Carlos Mara de Bustamante, siendo su texto el siguiente: "El congreso de Anhuac, legitimamente instalado en la ciudad de Chilpancingo de la Amrica Septentrional por las provincias de ella, declara solemnemente presencia del Seor Dios, rbitro moderador de los imperios y autor de la sociedad, que los da y los quita segun los designios inexcrutables de su providencia, que por las presentes circunstancias de la Europa, ha recobrado el ejercicio de su soberana usurpado; que en el tal concepto, queda establecer las leyes que le convenga, para el mejor arreglo y felicidad interior: para hacer la guerra y paz y establecer alianza con los monarcas y repblicas del antiguo continente, no mnos que para celebrar concordatos con el Sumo Pontfice romano, para el rgimen de la iglesia catlica, apostlica, romana, y mandar embajadores y cnsules: que no profesa ni reconoce otra religin, mas que la catlica, ni permitir ni tolerar el uso pblico ni secreto de otra alguna: que proteger con todo su poder y velar sobre la pureza de la fe y de sus dogmas y conservacin de los cuerpos regulares. Declara por reo de alta traicin todo el que se oponga directa o indirectamente su independencia, ya protegiendo los europeos opresores, de obra, palabra, por escrito; ya negndose contribuir con los gastos, subsidios y pensiones para continuar la guerra, hasta que su independencia sea reconocida por las naciones extranjeras: reservndose el congreso presentar ellas, por medio de una nota ministerial, que circular por todos los gabinetes, el manifiesto de sus quejas y justicia de esta resolucin, reconocida ya por la Europa misma. Dado en el palacio nacional de Chilpancingo, seis das del mes de Noviembre de 1813.-Lic. Andres Quintana, vicepresidente.-Lic. Ignacio Rayn.-Lic. Jos Manuel de Herrera.-Lic. Crlos Mara de Bustamante.-Dr. Jos Sixto Verdusco.-Jos Mara Liceaga.Lic. Cornelio Ortz de Zrate,

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Esta declaracin destaca en importancia y sus autores merecen el mayor de los encomios por su valiente empeo de independizar a nuestro pas, si se toma en cuenta que Fernando VII fue restituido en el trono de Espaa por efecto de la cada de Napolen I y de la proclamacin de Luis XVIII como rey de los franceses y que aqul, desde el 4 de mayo de 1814 expidi un decreto desconociendo la Constitucin gaditana de 1812, reimplantando el rgimen monrquico absoluto, lo que facilit en la Nueva Espaa la adopcin de las ms graves y drsticas medidas de represin y venganza contra los insurgentes por parte del gobierno virreinal. Don Lucas Alamn, quien no se caracteriz por su abierta simpata e incondicional adhesin al movimiento de independencia, reconoce que los sucesos anotados contribuyeron a renovar los esfuerzos de la insurgencia para lograr la emancipacin poltica de nuestro pas y dividir al partido realista en dos bandos: el liberal que propugnaba la restauracin del rgimen establecido por la Carta de Cdiz y el absolutista, servil al despotismo y tirana personificadas en el tristemente clebre Fernando VII.121

Es importante recordar que el artculo 44 de la Constitucin de Apatzingn hace referencia al rgimen de separacin de poderes, depositando el legislativo en un organismo llamado "Supremo Congreso Mexicano", el ejecutivo o "Supremo Gobierno" en un cuerpo compuesto de tres miembros y el judicial en un "Supremo Tribunal de Justicia". Uno de los aspectos relevantes de dicha Constitucin es el que concierne a la soberana popular, que concibe su artculo segundo como "La facultad de dictar leyes y establecer la forma de gobierno que ms convenga a los intereses de la sociedad", adscribindole su artculo tercero los atributos con que tericamente se la caracteriza siguiendo el pensamiento de Rousseau, como son la imprescriptibilidad, la inenajenabilidad y la indivisibilidad. El aludido documento constitucional considera al pueblo como "titular de la soberana en el cual reside originariamente correspondiendo su ejercicio a la 'representacin nacional compuesta de diputados elegidos por los ciudadanos bajo- la forma que prescriba la constitucin'." (Art. 5.)

A los efectos del tema propuesto en este captulo no estimamos oportuno, por ahora, referimos a los distintos aspectos orgnicos, competenciales y
secretario." (Lucas Alamn, op, cit., pp. 569 y 670 del tomo III.) 121 Op. Cit., p. 165. Tomo IV.

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funcionales de la estructura jurdico-poltica creada por la Constitucin de Apatzingn, ya que, a modo de referencia histrica, aludiremos a ellos al estudiar nuestra Ley Fundamental vigente, pues slo queremos hacer observar que, pese a su verdadero carcter de ordenamiento constitucional in potentia, la citada Constitucin no pudo establecer realmente y con vigencia positiva la estructura que instituy por las condiciones fcticas que en la poca de su expedicin prevalecan en nuestro pas y que son sobradamente conocidas. Por ello, la Constitucin de Apatzingn no cre al Estado mexicano aunque intent instaurarlo, tendencia que qued definitivamente frustrada por los acontecimientos histrico-polticos posteriores que se registran dentro de la etapa de independizacin de Mxico. 122

El Plan de Iguala y el tratado de Crdoba que lo modific en beneficio de los designios de Iturbide para erigirse "emperador" de Mxico, no pueden

conceptuarse como ordenamientos constitucionales, aunque hayan preconizado, sobre lineamientos generales y transitorios, una determinada forma de gobierno. La consumacin de nuestra independencia poltica el 27 de septiembre de 1821 al entrar triunfante en la vieja capital de la Nueva Espaa el ejrcito trigarante despus de una campaa militar contra las fuerzas virreinales que dur escasamente siete meses, posibilit la aplicacin de las bases gubernativas proclamadas en el Plan y Tratado mencionados. Fue as como entr en funciones la Junta Gubernativa123 cuyo objetivo principal consisti en convocar a un congreso constituyente que definitivamente estructurara al pas en cumplimiento del Plan de Iguala, habiendo designado ad interim una Regencia124
122

En su obra Visin y herencia de una Constitucin el jurista Enrique DIAZ BALLESTEROS elabor un exhaustivo estudio sobre la Constitucin de Apatzingan, mismo que recomendamos ampliamente. Dicha obra fue presentada por la Universidad Latina de Amrica y el Gobierno del Estado de Mchoacn el 15 de abril de 2002. 123 Los miembros de dicha Junta fueron: Agustn de Iturbide.-Antonio, Obispo de Puebla.Juan O'Donoj.-Manue1 de la Brcena.-Matas Monteagudo.-Jos Yez.-Lic. Juan Francisco de Azcrate.-Juan Jos Espinosa de los Monteros o Jos Mara Fagoaga.-Jos Miguel Guridi Alcocer.-El mrqus de Salvatierra.-El conde de Casa de Heras Soto.-Juan Bautista Lobo.-Francisco Manuel Snchez de Tagle.-Antonio de Gama y Crdova.-Jos Manuel Sartorio.-Manuel Velzquez de Len.-Manuel Montes Argelles.-Manuel de la Sota Riva.-EI marqus de San Juan de Rayas.-Jos Ignacio Garca IIIueca.-Jos Mara de Bustamante.-Jos Mara Cervantes y Velasco.-Juan Cervantes y Padilla.-Jos Manuel Velzquez de la Cadena.-Juan de Horbegoso.-Nicols Campero.-EI conde de Jala y de Regla. -Jos Mara de Echevers y Valdivieso.-Manuel Martinez Mansilla.-Juan Bautista Raz y Guzmn.-Jos Mara de Juregui.-Jos Rafael Surez Pereda.-Anastasio Bustamante.Isidro Ignacio de Icaza.-Juan Jos.Espinoza de los Monteros. 124 La Regencia se integr con Iturbide, O'Donoj, Manuel de la Brcena, Jos Isidro Yez y Manuel Velzquez de Len. A la muerte de O'Donoj acaecida el 8 de octubre de 1821, se nombr al arzobispo Fonte.

LA ANTECEDENCIA HISTRICO-POLTICA DEL ESTADO MEXICANO 107 mientras "llegase la persona que haba de ocupar el trono".125 Expedi, como se sabe, el Acta de Independencia del Imperio Mexicano" el 28 de septiembre de 1821, y autocalificndose "soberana", adopt varias medidas legislativas que no viene al caso indicar, depositando el supremo mando militar en el mismo Iturbide por decreto de 14 de noviembre siguiente.

Segn don Lucas Atamn, al confiar dicho mando a don Agustn, la Junta cometi un error, "pues fue tal el poder vitalicio que se le declar, que el emperador cuando hubiese venido, tena que estar bajo su dependencia en todo lo relativo al ejrcito, y entonces fue cuando se le concedi el tratamiento de alteza, que suele ser seal de ruina para todos aquellos a quienes se les da sin haber nacido sobre las gradas del trono". "Por otro decreto posterior, contina Alamn, se determinaron tambin las facultades de los capitanes generales" y comenta que "Haba pues tres poderes supremos en el estado: el de la junta, que se llamaba soberana, el cual no reconoca ms limitacin que la que quera imponerse la misma junta, declarando ser o no urgentes las materias de que se ocupaba, para resolverlas por s o reservarlas al congreso que la reemplaz: la regencia, e Iturbide, que como generalsimo tena en sus manos la fuerza y con ella la nica autoridad efectiva, pero no pudiendo ejercerla libremente por el embarazo que le oponan la junta y la regencia, haba necesariamente de acabar por ponerse en choque con la una y la otra."126 Y 127
125 126

Alamn, op. cit., tomo V, p. 117. 122 Idem, p. 373. Idem, p. 373. 127 El mismo Alamn emite un juicio severo respecto de la actuacin de la Junta Gubernativa en los trminos siguientes que no podemos dejar de transcribir: "Por poco que se reflexione sobre el objeto de su institucin, segn lo prevenido en el tratado de Crdova, se conoce sin dificultad que la junta se hizo ilusin sobre sus facultades y equivoc completamente el fin de su establecimiento. Formada imitaci6n de la que en Madrid se instal despus del juramento del rey, su nico objeto deba haber sido nombrar la regencia y preparar y abreviar la instalaci6n del congreso, limitndose entre tanto este se reuna, dictar con el carcter d interinas, aquellas provincias que no admitiesen demora y auxiliar con sus consejos la regencia, y por esta razn deba llamarse con el nombre modesto de "junta provisional gubernativa. Muy ljos de esto, por aquella propensi6n que tienen las corporaciones todava mas que los individuos, excederse de sus facultades, apnas se reuni en las sesiones preparatorias de Tacubaya, tom el ttulo de soberana, y considerndose tal, mand que se le jurase obediencia, se aprobi el tratamiento de magestad, y vino ser un congreso con mayor extensin facultades que la que tenan las Cortes de Espaa, a lo que sin duda contribuy el decirse en el tratado, que haba de desempear el poder legislativo, aunque con la confusin de ideas que se nota en aquel documento, en el ejercicio de este haba de tener parte la regencia, pues la junta tena que proceder de acuerdo con ella. De esta pretensin la soberania vino la formacin de la acta absurda de independencia, de que no haba necesidad, pues que estaba hecha y proclamada desde Iguala: de aqu los premios concedidos Iturbide, que no eran urgentes ni podan tener el carcter de interinos, y lo que peor fu, la naturaleza de estos apremios, que fu causa de que Iturbide, que deba haber quedado sometido a la regencia como todos los dems ciudadanos, ser un individuo de ella como sus mritos lo requeran, vino ser superior a la regencia misma y todo poder constituido, y por la

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Por otra parte, recordemos que el Primer congreso mexicano constituyente qued instalado el 24 de febrero de 1822, es decir, al cumplirse precisamente el aniversario del Plan de Iguala, y que la misin que tena conferida, en el sentido de organizar constitucionalmente al pas, qued sin realizarse en atencin a que el mismo Iturbide, ya proclamado "emperador" desde el 19 de mayo de ese ao, lo disolvi y lo sustituy con una Junta Nacional Instituyente" el 31 de octubre siguiente. Esta Junta "aprob en febrero de 23 por 21 voto contra 17, el reglamento Poltico Provisional del Imperio, formulado por Iturbide para regir mientras se expeda la Constitucin y bajo cuya modesta denominacin -al decir de Zavala, citado por Bocanegra- se trataba de dar en realidad una constitucin formal a la nacin".128 No obstante que el Congreso fue reinstalado por Iturbide en marzo de 1823, no pudo fungir como constituyente, pues este carcter no se lo reconocieron varias provincias. Solamente actu como convocante" a un nuevo congreso, y cumplido este encargo, se disolvi el 30 de octubre del propio ao. Este ltimo cuerpo constituyente qued instalado el 7 de noviembre de 1823 habiendo expedido el 31 de enero de 1824 el Acta Constitutiva de la Federacin Mexicana, y el 4 de Octubre siguiente la primera Constitucin de Mxico bajo el ttulo de "Constitucin de los Estados Unidos Mexicanos".

Sin mayor esfuerzo intelectual se advierte que lo hechos histrico-poltico que se sucedieron desde la proclamacin del Plan de Iguala el 24 de febrero d 1821 hasta la expedicin de la Constitucin federal del 4 de octubre de 1824 as como los diferentes documentos pblicos que de ello se derivaron y lo cuerpos gubernativos que operaron durante ese breve periodo, tuvieron una finalidad comn: el establecer para Mxico una organizacin poltica, es decir estructurar polticamente al pueblo mexicano. Esta finalidad se consigui definitivamente por primera vez en la vida independiente de nuestro pas con la mencionada Constitucin, la cual, en consecuencia, fue el ordenamiento jurdico

fundamental primario u originario de Mxico, o sea, que en ella se cre el Estado Mexicano. Aunque posteriormente se haya variado la forma estatal implantada en la Constitucin de 24 sustituyndose el rgimen federal por el central y a pesar de los constantes cambios de la forma de gobierno operados por otros ordenamientos constitucionales que registra nuestra historia, el Estado mexicano instituido en dicha Ley Fundamental no desapareci merced a tales fenmenos, ni stos fueron creando sucesivamente un "nuevo " Estado no obstante las
altura que se elev haciendo incompatible su autoridad con la de ningun gobierno y todava mas con el monrquico, se le puso desde ent6nces en la disyuntiva de tener que ser emperador proscrito. (Op. Cit. Tomo V, pp. 483, 484 y 485.) 128 Felipe Tena Ramrez. Leyes Fundamentales de Mxico, p. 122

LA ANTECEDENCIA HISTRICO-POLTICA DEL ESTADO MEXICANO 109 alteraciones que experimentaron esas dos formas jurdico-polticas. Para el pueblo mexicano sociolgicamente hablando, es decir, para la poblacin asentada en el vasto territorio que comprenda la Nueva Espaa, se logr la emancipacin de la metrpoli el 27 de septiembre de 1821. Por virtud de este hecho, ese conglomerado humano, tan diversamente integrado desde el punto de vista social, econmico, cultural y tnico, dej de pertenecer al Estado espaol pero sin convertirse an en el elemento de un nuevo Estado por la sencilla razn de que la sola consumacin de la independencia no lo produjo, habiendo sido necesario, para ello, la instauracin de un derecho fundamental primario con caracteres ms o menos permanentes y con proyeccin de vigencia en la vida pblica. Tal derecho se expres en la Constitucin Federal de 1824, que es, por ende, la fuente creativa del Estado mexicano, prescindiendo de cmo se califiquen, segn criterios mltiples, las estructuras en que su prstina organizacin se tradujo. El ser estatal de Mxico arranca, pues, de la referida Constitucin, aunque su modo de ser haya experimentado muchas variaciones en el transcurso de nuestra vida histrica. Esta sola circunstancia es suficiente para aquilatar la enorme trascendencia de la Constitucin de 24, trascendencia que ninguno de sus detractores de ayer y de hoy puede desconocer.

No puede negarse que la Constitucin federal de 1824 ha sido y es an blanco de duros ataques a pesar del siglo y medio transcurrido desde que se promulg. A nadie escapa la impugnacin que se le dirige en el sentido de que fue una copia de la Carta fundamental norteamericana de 1787. En repetidas ocasiones hemos sostenido que esta apreciacin no es valedera, ya que no es verdad que nuestros constituyentes de 1823-24 hayan imitado servil y extralgimente el citado documento constitucional de los Estados de Amrica, aunque se hubiesen inspirado en l y hayan tomado de su contexto los principios jurdicos y polticos que lo informan.

Uno de los ms acuciosos constitucionalistas mexicanos, el doctor Antonio Martinez Bez, sustenta la idea, que nosotros compartimos plenamente, en el sentido de que la Constitucin Federal de 1824 no fue esa "copia", ni sus autores procedieron como simples imitadores de sus colegas de Filadelfia. El citado autor, en efecto, expresa lo siguiente:

"Este es un ataque injusto (el de que dicha Constitucin mexicana fue copia de la norteamericana) pues los imparciales investigadores de nuestra Constitucin del ao 24 encuentran que de la Ley Fundamental de la Unin Americana slo se adoptaron algunas normas referentes a la estructura de la forma federal y otras relaciones con la forma republicana de gobierno, pero que fue mayor y ms extensa la influencia de la Constitucin de la Monarqua

DERECHO CONSTITUCIONAL MEXICANO Espaola, expedida

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en Cdiz el 19 de marzo de 1812, cuya filosofa poltica reflej las ideas liberales de la Revolucin Francesa."

"A la sectaria o parcial tesis centralista y conservadora, o de la fiel adopcin de la Constitucin Federal de los Estados Unidos, cabra oponer la tesis opuesta del Doctor Don. Jos Mara Luis Mora, tambin excesiva por apasionada, que afirm: 'Los mexicanos, bisoos y poco expertos en el ejercicio del sistema representativo, han pagado ms de una vez su tributo o la inexperiencia, procediendo a establecer su ley fundamental casi sin otro gua ni modelo en materia tan difcil, que la Constitucin sancionada en Cdiz por las Cortes extraordinarias. Ms adelante menciona que son muchos los yerros a que ha dado lugar la mana de copiar o parafrasear este Cdigo imperfectsimo, y expresa que por un tino especial que tenemos para errar hemos copiado a la letra este Cdigo en casi todo lo malo'."

"El ilustre constitucionalista chiapaneco Dn. Emilio Rabasa en su Clsica obra 'La Organizacin Poltica de Mxico, afirm hace ya ms de sesenta aos. 'El Acta y la Constitucin de 1824 llegaron al punto ms alto a que pudiera aspirar los pueblos como institucin poltica, estableciendo la divisin y la separacin de los poderes pblicos, la organizacin del Legislativo y el Judicial como entidades fuertes y autnomas y la independencia de los Estados limitada por el inters superior nacional."

"Don Mariano Otero, uno de los grandes constructores y tericos de nuestra sistema constitucional, en su famoso 'Ensayo' escrito a mediados del ao de 1824 en defensa de la Constitucin Federal de 1824, dice, a propsito de la adopcin del sistema federativo, que sus autores 'no imitaron, pues, estpidamente nuestros padres; ellos (como los norteamericanos) cedieron a una ley universal a una ley que, nunca desmentida, era obra de la naturaleza y

LA ANTECEDENCIA HISTRICO-POLTICA DEL ESTADO MEXICANO 111 no de los hombres'. En otra parte de esta obra Otero expresa: 'Debe tambin recordarse ( esa Constitucin dur once aos, y que a pesar de que durante ellos las facciones despedazaron a la patria, aqulla fue reconocida siempre como el pacto fundamental de los mexicanos, que se invoc siempre por todos los partidos y facciones para legitimar sus pretensiones hasta que, en 1836, un Congreso que no tena otros ttulos de existencia que los que le diera ese mismo pacto que haba jurado solemnemente cumplir, usurp con un descaro indisculpable funciones del poder constituyente."

En su calidad de Ministro de Relaciones Interiores y Exteriores, en los aciagos en que el Gobierno Mexicano estaba en la ciudad de Quertaro, a principios del mes de junio de 1848, y en su Circular girada a los Gobernadores de los Estados, don Mariano Otero expres a propsito del Pacto fundamental del Acta y de la Constitucin de 1824, que a l "debemos ya la conservacin de la unidad nacional, cuando sobre el palacio de Mxico flamea vencedor un pabelln extranjero", y que "a su existencia, a su cumplimiento religioso debemos confiar ahora la salvacin comn".

Por otra parte, y segn tambin lo hemos aseverado, la Constitucin de 1824 fue un ensayo estructural para dar a Mxico su primera organizacin jurdico-poltica fundamental. Para nadie es desconocida la circunstancia de que las condiciones reales de nuestro pas en la poca en que se expidi no formaban

la situacin adecuada para que los principios y las reglas bsicos contenidos en dicho Cdigo tuviesen su aplicacin natural.

"La Constitucin de 1824, afirma el doctor Mario de la Cueva, fue un efecto normal de las difciles circunstancias que acompaaron a su nacimiento; las constituciones son, segn la frmula de Fernando Lasalle, 'la combinacin normativa de los factores reales de poder'. En una sociedad con tan hondas diferencias sociales, econmicas y culturales, como era la nueva nacin mexicana, su constitucin tuvo que ser una transaccin provisional, una especie de comps, de espera y de preparacin de las fuerzas para la toma de poder: esos factores de poder eran, de un lado, el pueblo, representado por los diputados republicanos integrantes del partido del progreso y en el extremo opuesto las clases privilegiadas, la Iglesia y el Ejrcito.

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"Las conquistas principales del partido del progreso fueron tres: la adopcin de la forma republicana de gobierno; el reconocimiento de los principios del constitucionalismo individualista y liberal, soberana del pueblo, gobierno representativo, anuncio de la proteccin a los derechos del hombre y separacin de poderes; la tercera de las conquistas fue el sistema federal. Pero el partido del progreso no pudo ir ms all: conquist una forma de vida poltica que abra las puertas a la democracia y a la libertad pero quedaron vivas las contradicciones sociales y econmicas de la Colonia."129

Por su parte, el profesor Jos Luis Melgarejo Vivanco formula un juicio similar acerca de dicha Constitucin, afirmando lo siguiente: "Hay quienes, para juzgar a la Constitucin de 1824, le piden una originalidad probadora de ignorancia, de obstinacin parroquial de autotonismo liquidado. Le reprochan otros, no tener la universalidad trascendente de los imperialismos depredadores vistindose con ajena retacera; y otros, un hibridismo sin el cual, ni el hombre, ni el progreso, tendran razones. La Constitucin de 1824 fue producto de un pueblo en un instante de su vida fsica y social; con ella, se inici la existencia republicana del Mxico Independiente, y en la vida cotidiana, sera largo y spero el debate; sangrientos los hechos; trgicas las amputaciones; casi a punto de perderse todo; pero, sin caer en el milagro, Mxico, no sucumbi; salvadoras manos pudieron transmitirlos a futuras generaciones, y la Constitucin de 1824, a siglo y medio de formada, resplandece sus mritos propios, porque si el pas pudo emerger de todos los naufragios, lo mantuvo a flote a un principio, el de la vida constitucional. El Pueblo, en los momentos ms tremendos, busca el cobijo de la Constitucin, una en tres etapas, 1824, 1857, 1917, Y a su amparo, ese pueblo est en marcha, fiel a su pasado, seguro de su destino." 130

129

"La Constitucin Poltica", estudio publicado en la obra Mxico 50 aos de Revolucin. Tomo l, pp. 256 y 257, 1960 130 La Constitucin Federal de 1824, p. 192.

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CAPTULO SEGUNDO

LOS ELEMENTOS DEL ESTADO MEXICANO

SUMARIO : 1. Observaciones crticas sobre el concepto de Estado en general. -Il. La poblacin: A. Consideraciones generales; B. La poblacin como elemento del Estado mexicano; a) Observaciones previas; b) La nacionalidad mexicana: 1. concepto de nacionalidad; 2. Los nacionales mexicanos; 3. Prerrogativas de los mexicanos; 4. Obligaciones educativa y tributaria de los mexicanos; 5. Prdida d la nacionalidad; e) Los extranjeros: 1.Consideraciones generales; 2. Situacin constitucional de los extranjeros; 3. Sinopsis histrica; d) La ciudadana mexicana: 1. Concepto de ciudadana; 2. Los ciudadanos mexicanos; 3. Las prerrogativas del ciudadano; 4. Las obligaciones del ciudadano; 5. La prdida de la ciudadana; 6. La superacin de la ciudadana.-Il1. El territorio: A. Consideraciones generales; B. El territorio del Estado mexicano: a) Observaciones previas; b) Su comprensin; c) Breve referencia histrica. C. El dominio del Estado mexicano: a) Consideraciones previas; b) La propiedad originaria; e) El dominio o la propiedad de la nacin; d) Concesibilidad de los bienes del Estado.-V1.Breve alusin a los dems elementos del Estado mexicano.

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I. OBSERVACIONES CRTICAS SOBRE EL CONCEPTO GENERAL DE ESTADO

Las diferentes teoras que la doctrina ha elaborado para expresar el ser del Estado y para formular el concepto respectivo, revelan que estas cuestiones constituyen uno de los problemas ms rduos, difciles y complicados con que se enfrenta el pensamiento jurdico-poltico. Nos referimos, obviamente, a ' teoras que pretenden desentraar lo que es el Estado en el mundo ontolgico, lo que significa en su existencia histrica como fenmeno que se presenta en la vida misma de las comunidades o sociedades humanas, o sea, como

un ente que nos envuelve y comprende en nuestras relaciones sociales de naturaleza mltiple y polifactica. No aludimos, por tanto, a las concepciones ideales de Estado, es decir, a aquellas que lo sitan en el mbito del deber-ser tico poltico y han tratado de responder a la pregunta consistente en cmo debiera se Estado, concepciones entre las cuales, por lo dems, se descubren discrepancias idnticas esenciales y accidentales. Bien sabemos que la cuestin relativa implicacin y al concepto de Estado rebasa los lmites estrictos de la temtica del Derecho Constitucional; pero como esta disciplina involucra primordialmente el estudio del Estado en su aspecto jurdico fundamental, o sea, como sujeto principal de la imputacin normativa, no es posible eludir los imperativos metodolgicos que como presupuestos insoslayables y a guisa de prolegmenos, condicionan el tratamiento de los diversos tpicos de que se compone la esfera investigatoria de tan importante rama de la Ciencia Jurdica.

Es indiscutible que la multiplicidad divergente de teoras y opiniones doctrinarias sobre el ser y el concepto de Estado conduce no slo a la confusin intelectual respecto de ambas cuestiones, sino a un escepticismo sobre lo que

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pudiese ser su implicacin esencial, ya que esa multiplicidad, en rigor lgico, traduce el criterio de cada autor o tratadista. No dejamos de reconocer que cada uno de ellos construye su respectiva tesis con autnticas pretensiones cientficas, ni que las ideas que la configuran alcanzan un acierto parcial en la dilucidacin de las consabidas cuestiones; y si nos hemos atrevido a emitir nuestro punto de vista en relacin con ellas, en los trmino que indicaremos posteriormente, es slo para dar satisfaccin ntima a una inquietud intelectual que nos ha impulsado a asomarnos a tan delicados temas, sin que nuestra actitud involucre la vanidosa osada de despejar definitivamente la an no aclarada incgnita que supone el ser y el concepto de Estado, teniendo, por lo contrario, que nuestras ideas contribuyan a acentuar la confusin y el escepticismo que hemos sealado .

La divergencia y contrariedad que se advierten en la doctrina sobre el Estado no tienen nada de asombroso y s mucho de explicable, pues siendo el fenmeno estatal tan complejo, es susceptible de apreciarse al travs de sus distintos aspectos o manifestaciones con un criterio parcial o fraccionario que culmina en conceptos incompletos necesariamente. Nadie niega que el Estado es una idea, pero tampoco puede sostenerse vlidamente que, bajo esta connotacin puramente espiritual, est desvinculado de la realidad histricopoltica. El Estado no es una mera concepcin de la mente humana, no es un simple ideal del pensamiento del hombre ni un solo producto de su actividad imaginativa. No denota un deber-ser sino un ente positivo, cuyo concepto debe elaborarse por la observacin reflexiva y analtica de esa realidad donde se encuentra su ser y de la que se deriva su concepto. En su dimensin fenomnica pertenece al mundo de la cultura y especficamente al mbito existencial poltico de las comunidades o sociedades humanas. Como fenmeno, es objeto de conocimiento, o sea, susceptible de aprenderse, analizarse y sintetizarse por el pensamiento cognoscente para formular su idea cientfica. Si en el Estado como fenmeno concurren diversos hechos o circunstancias que se registran y acaecen en la realidad socio-poltica, si su ser no es simple sino complejo merced a esa concurrencia en que convergen factores de muy diferente ndole, de Estado como concepto no debe basarse exclusiva ni excluyentemente en alguno de ellos, sino comprenderlos a todos en una sntesis dialctica.

Es evidente que el Estado no es slo territorio ni poblacin, pero tampoco su concepto debe contraerse al poder ni al orden jurdico. Como totalidad, el Estado se integra con partes interrelacionadas real y lgicamente, de lo que se deduce que su concepto debe ser el resultado sinttico de la aprehensin y del anlisis conjunto de todas ellas.

No es posible captar la esencia del Estado sin la metodologa adecuada

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que consiste en estudiar todos los elementos, causas factores o circunstancias que lo producen como fenmeno poltico y que lo componen en su dimensin ntica y conceptual.131 Prescindir, para la integracin del concepto de Estado, de cualquiera de estos ingredientes y circunscribirlo a uno solo de ellos, genera el riesgo de formular una idea incompleta y mutilada de la entidad estatal. Por ello juzgamos descertadas todas aquellas teoras que reducen el concepto de Estado a uno solo de sus elementos reales, aunque a los dems lo consideren como "condicin" de su existencia, como el territorio y la poblacin, verbigracia.132 No puede aceptarse, segn nuestra opinin, que el Estado sea nicamente un "poder" como reultado de la diferencia entre gobernantes y gobernados como lo sostiene Duguit, o un "poder institucionalizado" como lo pretende Georges Bourdeau, ni tampoco un "orden jurdico normativo' como lo proclama Kelsen y mucho menos un "aparato coercitivo" conforme al pensamiento de Marx y Lenin. Cada una de estas teoras contiene algo verdadero sobre lo que es el Estado, sin que las ideas que preconizan los comprendan en su totalidad ntica en vista de que la reducen a alguna de sus partes, rehusndose a reconocer, dentro de un concepto sinttico que las abarque a todas, la interrelaci6n que entre ellas existe y desconociendo que el Estado es una unidad compleja que slo puede definirse correctamente si se atiende a su total composicin y no nicamente a cualquiera de los ingredientes componentes.

Las teoras "potencialistas", o sean, las que hacen consistir el Estado en un poder, se antojan incongruentes porque se niegan a admitir la existencia, como elemento de la entidad estatal, de un soporte necesario para ese poder. El poder es energa, actividad, fuerza dinmica y es imposible que se produzca y genere sin un elemento distinto a l pero del cual dimana. La energtica social no se causa sin la sociedad misma, es decir, sin un sujeto que implique su fuente y asiento. El poder poltico reconoce como causa generatriz el cuerpo poltico. Este, que no es esttico sino dinmico, produce el poder, habiendo entre uno otro una relacin de causalidad. Todo grupo humano activo engendra un poder, el cual, sin aqul, no puede concebirse. Si el poder es movimiento, el puede existir sin el sujeto que se mueve. Las tesis que hacen radicar el Estado en un poder no pueden, sin embargo, prescindir de ese sujeto que es la poblacin, el pueblo, la nacin o la comunidad misma, aunque no lo reputan como "elemento" de la entidad estatal sino como "condicin" de su existencia (Burdeau), divorciando as al Estado de su ingrediente humano. Pero este divorcio no es sino aparente, fruto de una sutileza dialctica, ya que, aun aceptan que la poblacin tenga el papel condicionante que le asignan tales teoras, ella no podra existir el Estado. Un Estado sin poblacin es inclusive inconcebible dentro de cualquier tipo ideal y, por mayora de razn, en la realidad histrico-poltica. Frente a este orden de ideas, las teoras "potencialistas" reducen a plantear esta cuestin: la poblacin es un "elemento" del Estado,
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Esa metodologa la adopta Jorge Jellinek, quien analiza al Estado en su aspecto ciol6gico ponderando los datos experimentales proporcionados por la realidad social, y e aspecto jurdico como sujeto y objeto del Derecho y como relacin jurdica. 132 As opina, entre otros, Burdeau, cuya teora sintetizamos posteriormente.

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como lo sostiene la doctrina tradicional, o es una "condicin" de su existencia? La respuesta a dicha interrogacin, en uno u otro sentido, depende de lo que se entienda por "elemento" y por "condicin". El Elemento es un factor constitutivo del ser, una parte integrante del todo que ste entraa. Si se niega que la poblacin sea un elemento del Estado, se la coloca fuera de l, o lo que es lo mismo, sin ella el Estado es. Por ende, in poblacin el Estado tiene "esencia", que las teoras potencialistas hacen residir en el poder, o sea que, conforme a ellas, el Estado-poder tiene substancialmente per-se, lo que no es vlidamente admisible en sana lgica, ya que no puede haber poder sin algo que lo sustente y del que emane, segn dijimos. Por otro lado, si la poblacin es una "condicin" de existencia -no de esencia- del Estado, ste no puede "existir" sin ella aunque puede "ser" sin ella, lo que revela una sutileza bizantina que puede expresar del modo siguiente y que no deja de traducir cierta contradiccin: sin poblacin, el Estado es un ser -poder-, pero no puede existir sin ella, lo que equivale a afirmar que sin poblacin el Estado es un ser inexistente.

No es menos infeliz la teora que identifica al Estado con el orden jurdico proclamada por Kelsen y sus seguidores. El orden jurdico, como conjunto de normas positivas, no se crea sin una causa eficiente. Esta causa necesariamente es un poder que tiene como finalidad establecer el Derecho, que es un producto cultural en cuya formacin interviene forzosa e ineludiblemente la inteligencia humana. Por tanto, si el Estado es el orden jurdico, y si ste debe siempre reconocer una causa que es el poder, luego el Estado emana del poder, el cual, a su vez, brota de un ente que lo origina y en el que se asienta. E te proceso lgico enlaza, en una vinculacin de puntual causalidad, al orden jurdico, al poder y a la comunidad. De este enlace se deduce que si el Estado fuese slo el orden jurdico, se preferiran los otros dos elementos, como lo pretende Kelsen, lo que significa que, para el ilustre jurista viens, el poder y la comunidad son ajenos a la esencia de la entidad estatal, y es inconcuso, como lo hemos afirmado reiteradamente, que sin ellos no puede haber Estado ni Derecho.

Las teoras que aseveran que el Estado es un poder -coactivo o institucionalizado- o un orden jurdico, cometen el error de identificarlo con uno de los

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elementos que componen su ser esencial, sin advertir que lgica y realmente tras del poder y del Derecho est un elemento que los genera y produce, cual es el pueblo o la nacin, o al menos, un grupo o una persona dominante, que al desplegar el uno crea al otro y lo impone. Adems, ninguna de tales teoras puede explicar por qu el Estado es sujeto de derecho y obligaciones interior y exteriormente, pues es evidente que el solo poder como actividad, fuerza o dinmica, y el Derecho, como conjunto de normas, no tienen esa capacidad. Un poder y no puede contratar, ni obligarse, ni adquirir derechos y muchos menos puede realizar estos actos el orden jurdico, que slo son susceptibles de efectuarse por las personas fsicas o morales. Por ende, sostener que el Estado es un poder o un orden jurdico, significa postular un "estado sin personalidad", o sea sin la capacidad mencionada y concluir que lo tratados y convenio internacionales, por ejemplo, son inexistentes por falta de sujeto contratante, lo que sera verdaderamente paradgico.

La construccin conceptual del Estado debe fincarse lgicamente en el anlisis de todos los factores que concurren en su formacin, interrelacionndolos y expresndolos en una proporcin sinttica. La metodologa estriba, por ende, en la inducci6n, que consiste en observar crticamente dichos factores para con juntarlos en un concepto cuya formulacin debe estar precedida por la ponderacin del ser del Estado. Las teoras que proporcionan un concepto de Estado basndose apriorstica o dogmticamente en uno solo de dichos factores, desechando inconsultamente a los dems, describen una fisonoma incompleta y parcial de la entidad estatal, contraria al proceso lgico que debe seguirse en la apreciacin interrelacional de todos ellos. Ya hemos aseverado que el Estado no es nicamente poder ni orden de derecho, sino un ente con personalidad, es decir, con capacidad jurdica, que se desempea por una energa -poder- y que se otorga por la norma jurdica -derecho-, pero siempre imputable a un sujeto -Estado-. Todo poder sin un sujeto

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del que derive y que lo despliegue es inconcebible, y todo conjunto normativo sin el sujeto que por medio de ese poder lo elabore primariamente, ni siquiera puede suponerse con validez lgica. En cierto modo Heller aduce a ese sujeto como fuente del poder y del derecho al hablar de "la unidad soberana organizada de decisin y accin",133 pues la organizacin ya entraa a un ente organizado, o sea, estructurado mediante rganos vinculados unitariamente.

Nihil est in intellectu, quod prjus non fuerit in sensu, reza un principio epistemolgico que debe aplicarse a toda labor investigatoria tendiente a la formulacin de un concepto cientfico, aplicacin que importa el mtodo inductivo. Por ello, tratndose del Estado, su concepto debe ser la culminacin del anlisis sobre el ser estatal, segn lo presenta la misma realidad histrico-poltica. El concepto de Estado no debe darse a priori, como lo hace la corriente idealista para referirlo despus a la realidad, sino elaborarse mediante el examen de sta y extraer de ella las notas generales que se acoplen a las entidades estatales presentes, pretritas y futuras.

El Estado es un ente poltico real y constantemente se habla de l en una infinita gama de situaciones. Su idea se invoca y se expresa en variadsimos actos de la vida jurdica, desde la Constitucin hasta las resoluciones administrativas y sentencia judiciales. Se da como un hecho o como un supuesto corresponde al jurista desentraar su ser esencial y definirlo conceptualmente con el objeto primordial de deslindarlo de aquellas ideas con las que se le suele confundir. Reconocemos que esta tarea no es nada fcil y prueba de ello la multitud de doctrinas y teoras divergentes y contrarias en que su desempeo ha desembocado.

En el Estado convergen elementos formativos, o sea, anteriores a su creacin como persona moral o jurdica, y elementos posteriores a su formacin, pero que son indispensables para que cumpla sus finalidades esenciales. Dentro los primero se encuentra la poblacin, el territorio, el poder soberano y el ore jurdico fundamental, manifestndose los segundos en el poder pblico y el gobierno.

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Teora del Estado.

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II. LA POBLACIN

A. Consideraciones generales

La poblacin se presenta, prima facie, como un conglomerado humano radicado en un territorio determinado. Su concepto es eminentemente cuantitativo, con el cual expresamos el total de los seres humanos que viven en el territorio de un Estado". Desde el punto de vista sociolgico, cultural, econmico religioso, tnico y lingstico, la totalidad humana que entraa la poblacin suele diversificar en diferentes grupo o clases que como partes la componen, pudiendo slo considerarse como entidad unitaria en cuanto que es, en su conjunto, el elemento humano del Estado, constituido por la suma de sujetos que tienen el carcter de gobernados o destinatarios del poder pblico. Este carcter es independiente de los grupos que componen la poblacin, comprendindolo a todos ellos, ya que ninguno puede estar sustrado por modo absoluto de dicho poder ni de manera integral del orden jurdico que lo encauza. Si bien es cierto que el derecho, acatando al principio de igualdad aristotlica, debe tratar igualmente a los grupos iguales y desigualmente a los grupos desiguales de la poblacin al travs de los diferentes ordenamientos que lo componen, tambin es verdad que ninguno de ellos puede no ser o dejar de ser centro de imputacin normativa. Por ello, la poblacin, como elemento humano del Estado, pese a su implicacin diversificada, slo es concebible bajo esa tesitura jurdica, la cual lgicamente se extiende a considerarla, en su dimensin total, como destinataria del poder pblico del Estado, es decir, como el sujeto sobre el cual ste ejerce su imperio.

Por otra parte, fcilmente puede advertirse la diferencia entre poblacin y nacin o pueblo, tomando estos ltimos conceptos como equivalentes desde el

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punto de vista sociolgico.134 La nacin o el pueblo son comunidades humanas cuyos grupos o individuos componentes presentan una unidad cultural formada por diferentes vnculos o factores surgidos de su misma existencia histrica y que su propia vida mantiene, enriquece o transforma. Dentro de esa unidad cultural se comprenden distintos elementos que son, a su vez, productos culturales, a saber, el idioma, las costumbres, la religin y las concepciones ticas, valorativas y teleolgicas sobre la vida, pudiendo agregarse la raza como factor

sico-somtico. Todos estos ingredientes, que estn sometidos a la accin tiempo y del espacio, concurren con intensidad variable en la integracin la nacin o pueblo, o sea, de las comunidades nacionales o populares.

La poblacin puede comprender a la nacin o pueblo como elemento mano mayoritario y a grupos extranacionales o extrapopulares minorita los cuales, en el proceso lgico de formacin del Estado, no tienen ninguna participacin. Ahora bien, la nacin o pueblo, como comunidad natural culturalmente unitaria, es no slo anterior al Estado, sino la causa originaria de creacin. No compartimos la idea expuesta por Heller en el entendido de que la unidad estatal la que "cultiv y cre la unidad 'natural' del pueblo y de nacin."135 Si el Estado es producto de la cultura y especficamente del Derecho, y si en una y en el otro necesariamente intervienen la voluntad, la decisin humana, no es posible sostener que sin stas surja la entidad estatal que es efecto y no causa. El Estado podr dar unidad poltica y jurdica varias comunidades nacionales, como lo testimonia la historia, pero no puede ser anterior a ellas. Primero existen el hombre y lo grupos comunitario y sociales que ste compone y despus la persona jurdica llamada Estado. El Estado es
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No desconocemos que entre "pueblo" y "nacin" exista una diversidad conceptual derivada de inteligentes sutilezas dialcticas. As Heller afirma que "El pueblo cultural, que en s es polticamente amorfo, se convierte en naci6n cuando la conciencia de pertenecer al conjunto llega a transformarse en una conexin de voluntad poltica", agregando que "Slo cuando un pueblo se esfuerza por mantener y extender su manera propia mediante una voluntad poltica relativamente unitaria cosa que, por ejemplo, no sucede en los llamados pueblos naturales, slo entonces podemos hablar de una nacin." (Teorla del Estado. Quinta edicin. Fondo de Cultura Econ6mica, p. 177.) Se infiere de estas aseveraciones que para Heller la nacin es el pueblo "politizado", distinci6n que no nos parece esencial, por lo que optamos por utilizar ambos conceptos como equivalentes, a pesar de que a esta equivalencia la estime tan destacado tratadista como "una de las confusiones caractersticas de la Teora del Estado del siglo pasado". (Op. cit., p. 179.) 135 Teoria del Estado, p. 181.

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"unidad organizada de accin y decisin, segn lo concepta dicho autor podra darse sin la unidad real que organiza, es decir, sin la nacin, pues el acto de organizarse ya presupone una actividad humana que tiende esta finalidad y una actividad humana sin hombres es imposible.

Pero independientemente de que la nacin sea el factor originario del Estado, puesto que de ella derivan el poder y el derecho creativos de su personalidad, constituye al mismo tiempo, y una vez formada la entidad estatal, el mbito humano donde inciden y operan sus fines. El Estado surge para la nacin como un medio que da a esta unidad poltica y jurdica y como una entidad para que la nacin realice sus fines trascendentes; y como la nacin est integrada por hombres, stos en ltima instancia son los destinatarios de la actividad estatal, la cual slo se justifica en la medida en que satisfaga sus necesidades sociales, provea a la solucin de sus problemas y procure un mejoramiento a los distintos rdenes de su vida. El Estado se hizo para el hombre y no el hombre para el Estado o como dijera Maritain: "El Estado no es la encarnacin suprema de la idea como crea Hegel; ni tampoco una especie de superhombre colectivo; el Estado no es sino un organismo facultado para utilizar el poder y la coercin, integrado por especialista o expertos en ordenamiento y bienestar pblicos, un instrumento al servicio del hombre. Poner al hombre al servicio de ese instrumento es perversin poltica."136

Adems, los individuos o grupos sociales y de cualquiera otra ndole integran la nacin, son el elemento humano sobre el que acta el Estado travs de las diferentes funciones en que se desarrolla un poder o actividad. Todos ellos son sujetos sobre quienes este poder se desempea por modo profusamente variado y variable, es decir, son los destinatarios de los mltiples actos de autoridad en que el propio poder se manifiesta. Son, en una palabra, gober-

nados frente a quienes los rganos del Estado, es decir, los gobernantes, ejercen el poder estatal dentro del orden jurdico primario o fundamental -constitucionaly del orden secundario -legal-.
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El Hombre y el Estado, p. 26.

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Bien se advierte, de lo que llevamos dicho, la triple relacin que existe entre el Estado y la nacin, a saber, la causal, la teleol6gica y la jurdica. En la primera, la nacin es el factor creativo del Estado; en la segunda, el elemento en beneficio del cual realiza sus fines; y en la tercera, el mbito humano en que ejercita su poder encauzado por el Derecho.

B. La poblacin como elemento del Estado mexicano

a) Observaciones previas

Como la poblacin de cualquier Estado, la de Mxico est obviamente compuesta por dos grupos generales, a saber el mayoritario, que es el nacional, y el minoritario integrado por extranjeros o extranacionales. Es evidente que el primero de dichos grupos entraa a la nacin mexicana como elemento humano fundamental y primario del Estado, concurriendo en su composicin mltiples subgrupos o clases cuya diversidad social, cultural y econmica ha surgido de la vida misma del pas condicionada por una multitud de factores prolijos y variados. Esta diversidad no implica una mera distincin en el sentido estricto del concepto como simple "alteridad", sino que se manifiesta en una exuberante gama de diferencias que llegan hasta el contraste y la contradiccin que se obserervan en el mbito econmico y cultural principalmente, arrastrado y agravando una problemtica social secular en muchos aspectos.

El contraste y la contradiccin a que nos referimos se revela en la existencia, dentro del todo humano que es la nacin mexicana, de subgrupos minoritarios, configurativos de verdaderas "lites" privilegiadas que ejercen una indiscutible dominacin sobre los grandes subgrupos mayoritarios e incluso una marcada influencia en el terreno poltico. No corresponde a la temtica de esta obra el anlisis de esta situacin, pues compete a la ciencia econmica y a la

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sociologa averiguar y sealar sus causas, plantear los diferentes problemas que involucra y sugerir las medidas que se estimen adecuadas para resolverlos o atemperarlos con el objeto de que se revisen las estructuras jurdicas y polticas que impidan o estorben su solucin.

Pero independientemente de que la nacin mexicana, como toda sociedad humana, se divida en "clases" desde el punto de vista econmico, cultural y social, su composicin tnica es heterognea en cuanto que en su integracin concurren los grupos indgenas, los llamados comnmente blancos" y los mestizos que desde la poca colonial han sido el productos del cruzamiento de unos y otros. El elemento mestizo es el ms importante tnicamente hablando de la nacin mexicana, a tal punto que el prototipo del mexicano deriva del prstino mestizaje entre el indio y el espaol, mestizaje que al travs del tiempo se ha ido depurando en su propensin de mejoramiento racial y con la tendencia a consolidar atributos que conduzcan a su homogeneidad antropolgica y cultu-

ral Se suele afirmar con toda razn que el "mexicano" no es el descendiente directo de espaoles o, en mucho menor proporcin, de otros grupos europeo: ni tampoco el indio, sino que expresa la "sntesis" de ambos elementos raciales sntesis que dista mucho de ser de seguir siendo el mestizaje primitivo. En este mestizaje se registr una mezcla catica de los caracteres positivos y negativos de los grupos genticos, predominando generalmente alguno de los dos. Esa mezcla, con el tiempo, se convierte en combinacin ms o menos homogenizada de dichos caracteres hasta desembocar en la "personalidad" propia del tipo mestizo.137 Estos fenmenos se han observado ya en el elemento mestizo que
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A este "mestizaje primitivo" iberoamericano se refiri el maestro Antonio Caso formulando un principio socio-antropolgico que es interesante recordar. Nuestro esclarecido filsofo lo explica de la siguiente manera. "Cuando se mezclan entre s individuos de razas muy distantes, desde los puntos de vista somticos y etnogrficos; cuando dos pueblos o razas, muy diverso grado de cultura, tratan de unirse, en virtud de las urgencias de la guerra, si no hubiere puntos de contacto de ninguna especie entre las culturas que se relacionan en lo poltico, econmico y religioso, engndrase un pueblo de mestizos que vive dentro de un gran trastorno permanente y general, en 'estado patolgico' como dira Ratzel; trastorno que no cesa por completo durante siglos. La heterogeneidad de la poblacin derivada del mestizaje est en razn directa de la diferencia somtica y etnogrfica de las razas que se ponen en contacto. "Cuando, en cambio, son prximas las razas mezcladas, tanto en sus atributos somtico y etnogrficos como en las manifestaciones de sus ideales polticos, religiosos o morales, el pueblo nuevo que se forma suele manifestar de relieve los buenos atributos de las razas originales. Por tanto, el cruzamiento o mestizaje no es bueno ni malo en s. Es bueno si la construccin biolgica y sociolgica que representa una raza puede sumarse a la construccin de una raza diferente; pero si la distancia entre las razas es inmensa, o no se produce el cruzamiento porque los inferiores se eliminan con el simple contacto de los superiores, como ha pasado en Australia y Tasmania, a pesar de los 'Protectors of the

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compone la nacin mexicana Y cuyo tipo se encuentra muy distante d originario o primitivo, siendo, en cambio, factor de integracin cultural, social y econmica de los otro dos que la forman: el 'blanco' y el indio. Este proceso de integracin se inici desde la conquista, continu durante la poca colonial y ha seguido desarrollndose en la vida independiente de Mxico, pudindose afirmar que, al travs de l, se ha ido formando lentamente el pueblo mexicano como sntesis del elemento indgena y el espaol simbolizado

respectivamente en Cuauhtmoc y Corts. La nacin mexicana no est constituida por ninguno de tales elementos exclusiva y excluyentemente considerados, sino por la concurrencia secular de ambos que ha generado un nuevo producto colectivo sico-somtico que tiende a su propia homogenizacin merced al influjo permanente de mltiples factores ecolgicos.

Comentando con bellas y enjundiosas expresiones el pensamiento de Alfredo Chavero y Vicente Riva Palacio sobre este tpico, Edmundo O'Gorman nos dice: "Del mismo modo, pues, que Chavero reivindica el pasado indgena, Riva Palacio lo hace respecto al pasado virreinal. Bien, pero no se trata, acaso, de un devenir radicalmente ajeno a la historia nacional de Mxico? S y no, contesta. Por una parte, debe decirse que, propiamente hablando, el Virreinato no es historia mexicana; es un captulo memorable de la historia espaola. Por
Aborigenes', o bien se forman naciones decadentes desde su cuna. "En la naturaleza puramente zoolgica, el cruzamiento es imposible entre especies distintas; y, si se lograre, el hbrido resulta infecundo o retoma al tipo original... En la humanidad donde no se trata de individuos de especies distintas, ni siquiera de seres de razas diferentes en el sentido zoolgico de la palabra, sino en su acepcin etnogrfica, sociolgica, el cruzamiento siempre es posible, pero la mezcla resultante puede, o bien reforzar las cualidades de progenitores, o engendrar el solo cambio de sus malos atributos. Esta reciprocidad de condiciones negativas, este mutualismo de defectos se explica cuando las razas por mezclarse se hallan a una gran distancia en la escala de la cultura." (Sociologla, pp. 137 Y 138.) Don Jos Vasconcelos, coincidiendo con el pensamiento del maestro Caso en cuanto que el mestizaje "patolgico" requiere mucho tiempo para convertirse en "sano", benfico, progresista y positivo, considera que de la mezcla de razas surgir algn da en Amrica la "raza csmica", cuya gnesis provendr de los mismos elementos tnicos que forman la poblacin de los pases iberoamericanos. Al afirmar que el "sajonismo" destruy en el nuevo continente a las razas aborgenes y que, por lo contrario, Espaa y Portugal se empearon en incorporarlas a la cultura europea que representaban, deduce Vasconcelos que el mestizaje que tal empeo engendr, "da derechos nuevos y esperanza de una misin sin precedente en la Historia", porque "nuestra civilizacin, con todos sus defectos, puede ser la elegida para asimilar y convertir a un nuevo tipo a todos los hombres". (Cfr. Obras Completas. Tomo 11,918 y 919.)

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otra parte, sin embargo, es durante esa poca cuando, precisamente, se forma el nuevo pueblo y, por consiguiente, debe decirse que la Colonia es parte entraable de su pasado. En efecto, la Colonia (no el Virreinato) se revela como la poca en que se inicia y desarrolla un proceso evolutivo que tiene por base el cruzamiento fsico y espiritual de conquistadores y conquistados. Este es el acontecimiento capital de nuestra historia, el que permite comprender cmo dos pasado ajenos son, sin embargo, propios. Porque en efecto, de ese acontecimiento surge un nuevo pueblo que, durante el rgimen colonial, aparece tan slo bajo la especie de clase social, una clase intermedia entre el espaol y el indio, el elemento moderador que provoca la igualdad, prepara la emancipacin y proclama y consuma la independencia. Ese nuevo pueblo empieza, por lo tanto, constituyendo una clase indeseable y extraa en el seno de la sociedad virreinal, y precisamente esta su condicin de paria es la circunstancia que lo amalgam y oblig a reconocer a s misma como mexicana. La emancipacin de los pueblos de Amrica, concluye Riva Palacio, es algo nico en la historia universal. Se trata de entidades realmente nuevas, no de pueblos ya formados que reclamen y obtengan su libertad. En suma, la independencia lograda por la lucha que empez en 1807 con el incidente Iturrigaray no es una vuelta a la indgena, como quieren algunos, pero tampoco es una prolongacin de la Nueva Espaa, como pretenden otros; es el surgimiento entre las naciones libres del mundo de una nueva, joven y vigorosa repblica." 138

Por otra parte, la diversidad de grupos raciales que componen a la poblacin no extranjera de Mxico, no mengua absolutamente el carcter de nacin que sta tiene. La raza puede ser uno de los factores, "y no el ms importante, de integracin nacional. La entidad llamada "nacin" desde el punto de vista sociolgico no deriva su unidad de ese factor, muchas veces contingente, sino de otros ms relevantes como la lengua, la religin, las costumbres, las tradiciones, la vida histrica comn, la identidad de problemas, necesidades y aspiraciones, etc., sin que ninguno de ellos por s mismo y con exclusin de los dems, sea el determinante del carcter nacional. La nacin es un todo humano cuya unidad real obedece a la conjugacin, concurrencia o combinacin de todos eso factores que a su vez son variables en tiempo y espacio y en cada colectividad de que se

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Mxico, Cincuenta Aos de Revolucin, Tomo V. La Cultura, p. 200, 1960.

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trate.139 Por esta fundamental razn la nacin mexicana, no obstante su composicin tnica heterognea140, es una verdadera comunidad nacional que es en su totalidad se expresa en espaol y cree en Jesucristo. Tiene una misma vida histrica, azarosa, triste, llena de tribulaciones y pesadumbres, contradictoria y, en algunas ocasiones, sin rumbo fijo, pero tambin gloriosa. Ha contado con hroes y mrtires, aunque no le han faltado traidores, y en su direccin han intervenido autnticos estadistas y gobernantes mediocres, sin haber estado ausentes de ella dspotas ambiciosos y corruptos. De la nacin mexicana han

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Despus de demostrar histricamente que ninguno de los factores en que suele fincarse la idea de nacin, aisladamente considerado, puede ser el nico soporte de sta, Ernesto Renn en hermosas palabras afirma lo siguiente: "Una nacin es un alma, un principio espiritual. Dos cosas que, en verdad, tan slo hacen una constituyen esta alma, este principio espiritual. La una est en el pasado, la otra en el presente. La una es la posesin en comn de un rico legado de recuerdos: la otra es el consentimiento actual, el deseo de vivir juntos, la voluntad de seguir haciendo valer la herencia que se ha recibido indivisa. El hombre, seores, no se improvisa. La nacin como el individuo, es la desembocadura de un largo pasado de esfuerzo, de sacrificios y de abnegaciones. El culto de los antepasados es el ms legtimo de todos; los antepasados nos han hecho lo que somos. Un pasado herico, grandes hombres, gloria -entindase la verdadera gloria-; he aqu el capital social sobre el que se asienta una idea nacional. Tener gloria comunes en el pasado, una voluntad comn en el presente, haber hecho grandes cosas juntos, querer an hacerla; ah las condiciones esenciales para ser un pueblo. Amase en proporcin de los sacrificios consentidos, de los males sufridos. Amase la casa a que se ha construido y se transmite. El canto espartal 'Somos lo que fuisteis; seremos lo que sois', es en su sencillez el himno abreviado de toda patria. "En el pasado, una herencia de glorias y de pesares que compartir; en el porvenir, un mismo programa a realizar. Haber sufrido, gozado, esperado juntos; he ah lo que vale ms que las aduanas comunes y que las fronteras conforme a los ideales estratgicos; he ah lo que se comprende pese a la diversidad de raza y de lengua. Deca hace un momento: 'Haber sufrido Juntos'; s, el sufrimiento en comn une ms que el gozo. En cuestin de recuerdos nacionales ms valen los duelos que los triunfos, pues ellos imponen deberes; piden esfuerzo en comn. "Una nacin es , pues, una gran solidaridad constituida por sentimiento de los sacrificios que han hecho y de los que an se est dispuesto a hacer. Supone un pasado, pero se resume, sin embargo, en el presente por un hecho tangible: el consentimiento, el deseo claramente expresado de continuar la vida comn. La existencia de una nacin es (perdonadme esta metfora) un plebiscito de todo los das, como la existencia del individuo es una afirmacin perpetua de vida. (Qu es una Nacin? Traduccin de Rodrigo Fernndez Carvajal. Instituto de Estudios Polticos. Madrid, 1957, pp. 106 Y 107.) 140 La heterogeneidad tnica del pueblo mexicano se agudiza primordialmente en lo que respecta al sector indgena. En nuestro pas existen muchas comunidades aborgenes cuya vida cultura se remontan a pocas muy anteriores a la conquista hispnica. Sus condiciones existenciales son deplorables. Es un deber humanitario y tico poltico atender sus requerimientos y necesidades sociales, econmicas, asistenciales, sanitarias, educativas y morales, tarea que se antoja de colosal magnitud. Dichos pueblos, diseminados en distintas regiones del territorio nacional, son los siguientes: Toltecas, Nahuas, Tarahumaras, Otomes, Coras, Huicholes, Aymara , Axaces, Zap cos, Seris, Mayos, Tlaxcaltecas, Chichimecas, Yaquis, Mixtecos, Mexicaneros, Azteca, Purpec Quechas, Tepehuanes, Chontales, Cholultecas, Nahualtlacas, Texcocanos, Tecpaneca , Taras Tlahuicas, Chalca , Xochirnilcas. Aculhuas, Totonacos, Mazatecos, Teotihuacanos, Toltechas, Mayas, Olmecas y Mazahuas.

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surgido filsofos, sabios, literatos, juristas y otros destacados exponentes de la ciencia y de la cultura, aunque tambin grandes grupos humanos todava se hallen sumergidos en la ignorancia y sean vctimas de la ineducacin. En ella existen an ricos y pobres, millonarios y miserables, privilegiados y parias, pero todos estos ingentes y dolorosos contrastes, lejos de desunirla, le sirven de incentivo para compactarse cada vez ms en prosecusin de un primordial objetivo: eliminarlos o, al menos, atemperarlos considerablemente. Hacia la consecusin de esta finalidad marcha ya conscientemente la nacin mexicana con paso firme sobre el suelo patrio y bajo el mismo cielo que ha sido testigo de sus desventuras y esperanzas, de su triunfos y derrotas, de sus grande tristezas y de su limpias alegra, de sus buenos y malos gobiernos, de sus atingentes y de acertadas leyes, de sus problemas y necesidades, de sus escepticismos y sus aspiraciones, en una palabra, de su propia vida, que con manifestaciones contradictorias encubre, sin embargo, el alma nacional siempre digna, ansiosa de libertad y de progreso, abanderada de la causas nobles y justas, adversaria de todo lo que sea contrario a los valores humanos, generosa y hospitalaria y autnticamente hidalga y caballerosa.

b) La nacionalidad mexicana

l. Concepto de nacionalidad. La nacionalidad implica un concepto estrictamente jurdico que denota, a su vez, una idea de relacin poltica entre un individuo y un Estado determinado. As la concibe la doctrina de Derecho Internacional Privado, uno de cuyos ms significados exponentes, Niboyet, la define como "el vnculo poltico y jurdico que relaciona a un individuo con un Estado".141 Como idea formal que entraa, la nacionalidad se establece exclusivamente por el Derecho con vista a un conjunto de factores variables de carcter mltiple, sujetos al tiempo y al espacio, que se registran en la vida histrica de cada Estado en particular.

El derecho humano colectivo que asiste a los citados pueblos indgenas de ninguna manera aplica convertirlos en entidades independientes del Estado Mexicano, aunque s entraa respetar su autonoma en cuanto a su usos y costumbres que no se contrapongan a los principios fundan tales de la Constitucin, la cual, en u artculo 4 ya proclama su reconocimiento, sin llegar a extremos desquiciantes del "Anteproyecto de Reformas Constitucionales" presentado en diciembre de 1996 por la llamada "Comisin de Concordia y Pacificacin" (Cocopa). Tal "Anteproyecto", rechazado por el presidente Ernesto Zedillo Ponce de Len, lo criticamos duramente en un artculo que public "Excelsior" con fecha 15 de enero de 1997 bajo el ttulo "Defensa de la constitucin a cuya consulta nos remitimos.
141

Principios de Derecho Internacional Privado. pp. 77. No sin razn, el doctor Francisco Venega Trejo, distinguido profesor universitario mexicano, sostiene que el concepto de "nacionalidad" de sustituirse por el de "estatalidad", argumentando que el primero denota una idea sociolgica en tanto que el segundo tiene una connotacin poltica (Cfr. Nacionalidad, Estatalidad y Ciudadana Edicin 1964).

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El concepto de nacionalidad no siempre corresponde a la idea de pertenencia de un individuo a una nacin determinada. En otras palabras, la idea formal de nacionalidad no necesariamente tiene como contenido o substancia a la nacin, es decir, los 'nacionales" no siempre son los individuos que integran una misma comunidad "nacional". Para esclarecer estas consideraciones debe recordarse la diferencia entre "nacin" y "Estado". La nacin es una comunidad humana con existencia real u ontolgica cuyos grupos o individuos componentes se encuentran ligados permanentemente por los distintos elementos a que hemos aludido, siendo dicha entidad independiente de toda organizacin jundico-poltica. El Estado, en cambio, importa esta organizacin en que una o varias comunidades nacionales han decidido estructurarse o han sido estructuradas. La nacin precede al Estado como elemento humano del que ste urge a travs de la organizacin jurdico-poltica que aqulla adopta. La nacin es una colectividad humana real, en tanto que el Estado es la persona moral su-

prema en que la propia colectividad se estructura jurdica y polticamente. Ahora bien, la nacionalidad no es la vinculacin de un individuo con la entidad nacional a que pertenece, sino el nexo que lo une con el Estado pendientemente de esta pertenencia. Corroborando estas apreciaciones, Niboyet sostiene que "Cada vez que se considere la nacionalidad de un individuo es preciso hacer abstraccin completa de la idea de nacin y del famoso principio de las nacionalidades; lo nico que hay que tener en cuenta es el Estado que el individuo es sbdito. 142 De ello se colige que los "nacionales " de un estado pueden pertenecer a diversas "naciones" o comunidades "nacionales que dentro fuera de su territorio se hallen, pues como afirma Weiss, la nacin es un grupo ideal de hombres, dispersos, tal vez, en lo ms lejanos confines, sometido a soberana diferentes, que una cierta identidad de raza, de cultura o de intereses impulsa a uno hacia los otros y lo lleva a unirse algn da para formar un solo y mismo Estado143

De las consideraciones que se acaban de exponer se infiere que la finalidad se establece por el Derecho dentro de un determinado Estado, cuya constitucin fija los criterio para reputar a los individuos que componen su poblacin como "nacionales" o "extranjeros". Por ello, la demarcacin nacionalidad es un acto jurdico normativo proveniente del poder constituyente mismo y que tiende a integrar el cuerpo poltico del Estado, segregando a los
142 143

Op. Cit. P. 78 Droit lnternational Priv. Tomo I. p. 2.

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individuo que por causa variables y muchas veces circunstanciales deben formarlo. En consecuencia, ser "nacional" o "extranjero" simplemente equivale a componer o no, respectivamente, ese cuerpo poltico dentro del que se comprende la "ciudadana", de lo que se deduce que la nacionalidad no es sino el resultado de un proceso de seleccin de individuos con las calidades sealadas por la norma jurdica fundamental de un Estado, de entre su elemento humano total, con la importante y trascendental finalidad de asegurar la continuidad o subsistencia de la entidad estatal misma.

Para demarcar la nacionalidad, la constitucin del Estado suele adoptar varios criterios, siendo los principales el jus sanguinis, el jus soli144 y el jus domicilii. Segn el primero, la nacionalidad se atribuye jurdicamente a un individuo en atencin a la misma nacionalidad de sus padres con independencia del lugar de su nacimiento. Conforme al segundo, es este lugar el que se toma en cuenta por el derecho para determinacin de la nacionalidad sin considerar la de los progenitores del individuo; y en cuanto al tercero, la adquisicin de la

nacionalidad, que suele llamarse naturalizacin, depende del tiempo de residencia del sujeto extranjero en el territorio de un Estado y sin perjuicio de la satisfaccin de otro requisito que se exijan constitucional y legalmente.

Traducindose la nacionalidad en una relacin jurdico-poltica entre el individuo y un determinado Estado, u formacin est sujeta a diversos principios preconizados generalmente por la doctrina. As, Weiss sostiene que el
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En la antiguedad greco-romana se aplicaba exclusivamente el principio de JI/S angui, Roma, principalmente, era la filiacin la que otorgaba al individuo el carcter de "ciudadar que hubiere tenido ninguna relevancia el hecho de haber nacido dentro del territorio romano lo contrario, en la poca feudal prevaleci el principio del jus soli, bajo cuyo rgimen era 1; la que determinaba la nacionalidad de la persona y que, en esencia, significaba la pertenei ta al feudo o al reino donde haba nacido. Con el tiempo, el principio del jus soli adqum ta hegemona sobre el del jus sanguinis, fenmeno que obedeci a mltiples causa poltica grficas y econmicas que sera prolijo mencionar. En la actualidad, generalmente en cada el orden jurdico, al demarcar la nacionalidad, adopta los dos principio, cuya combinacin ca la doble nacionalidad en muchos casos.

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fundamento jurdico de la nacionalidad se encuentra en un contrato sinalagmtico entre el Estado "y cada uno de los individuos que lo componen", agregando que "el vnculo de nacionalidad o de sujecin es contractual, es decir, que nace y que no puede nacer sino de un acuerdo de voluntades: la del Estado de una parte y la del nacional de la otra".145 Segn nuestra opinin, la apreciacin del citado tratadista francs es completamente errnea, ya que la formacin de la nacionalidad como relacin jurdico-poltica entre un individuo y un Estado no obedece a ningn contrato, sino a un hecho natural que involucra en s mismo la condicin para que a un sujeto determinado se atribuya el status normativo que demarca abstractamente el rgimen de nacionalidad en un cierto Estado. En efecto, al disponer la constitucin de un pas por modo general quines deben reputarse nacionales, prev la situacin jurdica abstracta de la nacionalidad, de tal manera que cuando un individuo nace dentro del territorio de un Estado y segn el principio del jus soli, por este solo hecho se le imputa la citada situacin, crendose con esta imputacin su situacin concreta de nacional. Igual fenmeno opera si la base de la determinacin constitucional de la nacionalidad es el principio de jus sanguinis, puesto que basta que un sujeto fsico nazca de padres que tengan cierta nacionalidad aunque tuera del territorio del Estado de que se trate, para que se le atribuya esta calidad. Como se ve, dentro de ninguno de dicho do sistemas y respecto de lo que se llama "nacionalidad de origen", el fundamento de la relacin jurdicopoltica que entraa la nacionalidad no reside en contrato alguno ni en ningn acuerdo de voluntades, sino en el hecho condicionante, que es el nacimiento, de la imputacin al individuo de la situacin normativa abstracta que prev y demarca la nacionalidad. Por otra parte, y en lo que concierne a la nacionalidad que no se adquiere por nacimiento, denominada naturalizacin, tampoco se advierte el fundamento contractual que aduce Weiss, al menos en trmino rigurosamente civilistas, pues aunque para naturalizarse como nacional de un Estado se requiere indispensablemente la voluntad intencional del extranjero interesado, el acto volitivo debe sujetarse al status constitucional y legal que establezca y autorice la naturalizacin, sujecin que es la condicin de aplicatividad concreta de este status mediante un acto del poder pblico estatal, que es la decisin de conceder por el aludido medio la nacionalidad. De ello se concluye que, a pesar de que exista un acuerdo de voluntades entre el individuo extranjero y el Estado para que aqul adquiera la nacionalidad de ste, tal acuerdo no importa contratacin alguna, sino la aceptacin, como acto de derecho pblico que proviene de la entidad estatal, de la pretensin particular. En otras palabra, la adquisicin de la nacionalidad por va de naturalizacin

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Op. Cit., p. 7.

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no tiene como fuente ningn contrato entre el Estado y el individuo, sino la Constitucin y la ley.

Aunque la nacionalidad vincula al individuo con un Estado determinado no le veda la libertad de optar por cualquiera otra, lo que no implica q persona pueda carecer de toda nacionalidad. Es raro el sujeto sin nacionalidad alguna, o sea, el que comnmente se le denomina "aptrida", por la sencilla de que nadie puede nacer fuera de la sociedad ni vivir al margen de ella, ya qu como afirma Aristteles, slo los dioses o la bestias pueden existir fuera polis. Sin embargo, cuando la nacionalidad se pierde por causa distinta la adquisicin de otra, el individuo queda sin ninguna, se vuelve un "heimatlose", es decir, jurdicamente un extranjero sin patria frente a un propio pas.

Otro principio firmemente so tenido por Weiss consiste en que nadie puede tener dos nacionalidades, y citando a Proudhon afirma que "nadie puede tener dos patria, como no se puede tener dos madres". Sin embargo, la imposibilidad de tener simultneamente dos nacionalidades es ms bien terica que real, toda vez que, merced a lo sistema del jus sanguinis y el jus soli, una persona puede ser al mismo tiempo nacional de dos Estados diferentes, originando dualidad no pocos conflictos sobre la aplicatividad, en cada caso concreto los ordenamientos sean constitucionales y legales perteneciente a ambos Estados. As, verbigracia, si un individuo, conforme al jus soli, tiene la nacional del pas donde naci, en relacin a otro estado puede tener la nacionalidad ste segn el jus saguinis. Tales conflictos, a nuestro parecer, deben resolverse aplicando invariablemente el orden jurdico del Estado del que el sujeto nacional por cualquiera de los dos sistemas y en el que dichos conflictos pretenden, toda vez que ninguno de los dos Estados va a aplicar, dentro de su territorio, la normas constitucionales y legales del otro relativas a la nacionalidad. Huelga decir, por otra parte, que esos conflictos se complican cuando surgen frente a un tercer Estado del que el individuo no es nacional, en este caso la solucin estribara en que ste optara por alguna de las dos nacionalidades que tenga a consecuencia del jus sanguinis o del jus soli.

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Por ltimo, no debe olvidarse que la relacin jurdico-poltica llamada nacionalidad genera para sus sujetos obligaciones recprocas de diversa ndole que establecen y regulan la constitucin y la legislacin ordinaria del de que se trate, pudiendo sealarse de manera general, las que, a cargo de la entidad estatal, conciernen a defender y proteger a sus nacionales y aseguramiento de su libertad y de sus derechos, y por parte del individuo, a contribuir al sostenimiento de las instituciones pblicas y de su funcionamiento

2, Los nacionales mexicanos. La Constitucin de Mxico, vigente desde el primero de mayo de 1917, establece dos especies de nacionalidad, a saber, la de origen o por nacimiento y la adquirida mediante naturalizacin, segn lo dispone claramente el artculo 30. Este precepto, en cuanto a la primera adopta simultneamente lo principios del jus soli y del jus sanguinis. As , desde el punto de vista del lugar de nacimiento (jus soli) son mexicanos " nazcan en territorio de la Repblica, sea cual fuere la nacionalidad de sus padres" (frac. 1 del inciso A) y "Los que nazcan a bordo de embarcaciones, aeronaves mexicanas, sean de guerra o mercantes" (frac. IV del inciso A').

El principio de jus soli fue adoptado lisa y llanamente y en toda su extensin por la Constitucin mexicana de 1917 desde la reforma que se introdujo a su artculo 30 en enero de 1934. Con anterioridad a ella, este precepto condicionaba la adquisicin de la nacionalidad mexicana a la manifestacin que ante la Secretara de Relacione Exteriores deba formular el hijo de padre extranjeros nacido en la Repblica, dentro del ao siguiente a su mayora de edad, en el sentido de optar por tal nacionalidad, comprobando haber residido en el pas "los ltimo seis aos anteriores a dicha manifestacin", requisito este ltimo que combin el citado principio con el de jus domicilii. 146
146

El proyecto constitucional de don Venustiano Carranza nicamente reputaba como mexicano por nacimiento "a lo hijo de padres mexicanos que nacieren dentro o fuera de la Repblica" La Comisin designada por el Congreso Constituyente de Quertaro, integrada por los diputado Francisco J. Mjica, Alberto Rornn, Luis G. Monzn, Enrique Recio y Enrique Conlunga, consider que la nacionalidad mexicana por nacimiento debera hacerse extensiva a lo hijos de padre extranjero nacido en el territorio de la Repblica, siempre que optasen por ella al lleg,1I a la mayor edad. Las razones que adujo la Comisin al respecto fueron las siguiente: "El hecho de haber nacido en nuestro suelo y manifestar que optan por la nacionalidad mexicana, hace presumir que estos individuos han vinculado completamente sus afectos en nuestra patria; se han adaptado a nuestro medio y, por lo mismo, no parece justo negarles el acceso a los puestos

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Por lo que atae al jus sanguinis, son mexicanos por nacimiento conforme el artculo 30 constitucional "Los que nazcan en el extranjero de padres mexicanos, de padre mexicano o de madre mexicana" (frac. II inciso A). Esta hiptesis se estableci mediante la reforma de 1934 a que hemos aludido, pues el artculo original de la Constitucin de 1917 slo consideraba mexicano por nacimiento y en base en el principio de jus sanguinis a "los hijo de padre mexicano, nacido dentro o fuera de la Repblica, siempre que en este ltimo caso los padres sean (fuesen) mexicanos por nacimiento147Y 148

En cuanto a la nacionalidad mexicana por naturalizacin, la adquisicin procede en el caso de que la Secretara de Relaciones Exteriores expida la carta respectiva al extranjero interesado149 y cuando la mujer o el varn extranjeros contraigan matrimonio con varn o con mujer mexicanos, que ter o
pblico: de Importancia, tanto ms cuanto, que pueden haber nacido de madre mexicana, cuya nacionalidad cambi por el matrimonio; pero que transmiti a sus descendientes el afecto por su patria de origen. Confirma esta opinin la observacin de una infinidad de casos en que mexicanos, hijo de extranjeros, se han singularizado por su acendrado amor a nuestra patria" (Diario de los Debates del Congreso Constituyente, tomo 11, p. 408.) 147 El proyecto de Constitucin presentado al Congreso de Quertaro por don Venustiano no exiga esta ltima condicin, la cual fue agregada al texto a propuesta del diputado Martnez de Escobar, Por otra parte, la fraccin 11 del inciso A del artculo 30 constitucional, en su texto anterior a la reforma de 26 de diciembre de 1969, consideraba como mexicanos a los que nacieren en el extranjero "de madre mexicana y padre desconocido". Esta ltima condicin se estim infamante discrirninatoria para la mujer mexicana, quien no poda transmitir a sus hijos su nacionalidad en el caso de estar casada con un extranjero o desconocerse al padre, transmisin que slo operaba en el supuesto contrario. En relacin con la reforma a que nos referimos, consltese el estudio de Victor e Gama Moreno publicado en el tomo 11, nmeros 79-80, julio-diciembre de 1970, de la Revista de la Facultad de Derecho de Mxico. 148 Por Iniciativa del presidente de la Repblica se modific en diciembre de 1996 el status constitucional de la nacionalidad mexicana. Tal modificacin se practic en las fracciones II y III del invocado artculo 30 de la Constitucin. Su texto es el siguiente: "A.Son mexicanos por nacimiento.. "II Lo que nazcan en el extranjero, hijo de padres mexicano nacidos en territorio nacional. de padre mexicano nacido en territorio nacional, o de madre mexicana nacida en territorio nacional; III Los que nazcan en el extranjero, hijos de padre mexicanos por naturalizacin, de padres mexicanos por naturalizacin, o de madre mexicana por naturalizacin. 149 La Ley de Nacionalidad y Naturalizacin, vigente a partir de enero de 1934, es como ordenamiento reglamentario de los preceptos constitucionales referentes a su materia, requisitos que el extranjero debe satisfacer para adquirir la nacionalidad mexicana por naturalizacin, consignado al efecto dos procedimientos: el ordinario y el privilegiado, pudiendo optar este ltimo, entre otros extranjeros, "Los indolatinos y los espaoles de origen que estable residencia en la Repblica" (Art. 21 de dicha ley). Como no corresponde al contenido obra el estudio de la naturalizacin como institucin jurdica ni su temtica y problemtica recomendamos la monografa de Eduardo Trigueros S. intitulada "La Nacionalidad Mexicana", p' en el ao de 1940 por la Revista "Jus" y con prlogo del licenciado Germn Femndez del Castillo.

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establezcan su domicilio dentro del territorio nacional y cumplan con los ms requisitos que al efecto seale la ley (art. 30, apartado B, fraccin II). 150

A guisa de breve referencia histrica debemos observar que desde la Constitucin espaola de 1812 hasta la Ley Fundamental de 1857 se adoptaron hegemona variable los principios del jus soli y del jus sanguinis como combinada de la nacionalidad por nacimiento, sin perjuicio de que casi todos los ordenamientos constitucionales de nuestro pas instituyen la naturaliza derivndola de diferentes factores. En la Carta de Cdiz (art. 5) considera espaoles a "todos los hombres libres nacidos y avecindados en los dominios de las Espaa y los hijos de stos",151 a los extranjeros que obtuvieran en d, Cortes la "carta de naturaleza", a los que tuvieren en cualquier sitio del territorio de la monarqua espaola una residencia por ms de aos -jus domicilii- y a los libertos. En el Reglamento Provisional del Imperio Mexicano del 18 de diciembre de 1822, la nacionalidad mexicana se fund en el factor geogrfico -residencia- y en el poltico -aceptacin del Pla Iguala y juramento de fidelidad al emperador(art. 6), concedindole derecho de voto a los extranjeros por la utilidad que pudieren prestar al imperio "por sus talentos, invenciones o industria" (art. 7). La Constitucin federal de 1824 no contena ninguna disposicin sobre nacionalidad mexicana aunque algunos de sus preceptos la presupona identificndola con la "ciudadana exigir que el presidente y el vicepresidente de la Repblica, los magistrados de la Corte Suprema y los jueces del circuito y de distrito fuesen "ciudadanos mexicanos por nacimiento" de la federacin o "de los Estados Unidos M nos" (arts. 76, 125, 141 Y 144), debiendo observarse que en el caso de los magistrados no slo poda obtener esta investidura el "ciudadano natural Repblica", sino tambin la persona que hubiese nacido "en cualquier de la Amrica que antes de 1810 dependa de la Espaa, y que se ha separa-

150

El primitivo artculo 30 de la Constitucin de 1917, vigente hasta enero de 1934 que respecta a la naturalizacin, dispona que podan por ese medio adquirir la nacionalidad mexicana las siguientes personas: "a)'-Los hijos que de padres extranjeros nazcan en el pas tan por la nacionalidad mexicana en los trminos que indica el inciso anterior, sin haber t residencia que se expresa en el mismo; b).-Los que hubieren residido en el pas cinco aos consecutivos, tengan modo honesto de vivir y obtengan carta de naturalizacin de la citada S. de Relaciones; c).-Los indolatinos que se avecinen en la Repblica y manifiesten su dese, quirir la nacionalidad mexicana. 151 Por virtud de esta mera declaracin formal, la nacionalidad espaola se atribuy a los indios, mestizos y a todos los individuos pertenecientes a las mltiples castas en que se d poblacin de la Nueva Espaa, con la nica condicin de que fuesen "libres", pues los quedaron privados de ella.

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do de ella, con tal de que tenga la vecindad de cinco aos cumplidos en el territorio de la Repblica" (art. 125). La Constitucin centralista de 1836, llamada oficialmente "Las Siete Leyes Constitucionales", toma como base de la nacionalidad mexicana diferentes factores, tales como el jus sanguinis, el jus soli, la vecindad o residencia en la Repblica, la adhesin al Acta de Independencia, as como la naturalizacin, segn se advierte del artculo primero de la Primera Ley, a cuyo texto nos remitimos. Los ordenamientos constitucionales, estatutos y proyecto de constitucin, posteriores hasta la Ley Fundamental de 1857 adoptaron, mutatis mutandis, los mismos criterios para demarcar la nacionalidad mexicana por nacimiento y naturalizacin, como fcilmente puede observarse de su respectivo texto, el que, para fines didcticos y deliberadamente sin comentarios, aludimos en la nota al calce.152

La Constitucin federal de 1857 en materia de nacionalidad asumi exclusivamente el principio de jus sanguinis, reputando como mexicano por nacimiento slo a los individuo nacidos dentro o fuera del territorio de la Repblica de padres mexicanos(art. 30, frac. 1). Interpretando a contrario sensu esta disposicin, ninguna persona, a pesar de que hubiese nacido en Mxico, adquira la nacionalidad mexicana si su progenitores no eran mexicanos. Aunque el tpico de la nacionalidad no suscit ninguna discusin en el Congreso Constituyente, se puede deducir, mediante el anlisis de las circunstancias histricas que prevalecan en la poca en que se forj y expidi dicha Constitucin, que exista en el nimo colectivo de los diputados un repudio hacia todo extranjerisrno y una tendencia correlativa hacia la consolidacin y el afianzamiento de la mexicanidad. Las poca dcada de vida independiente que haban transcurrido desde 1821 a 1856 dejaron, en efecto, una dolora a huella contra lo extranjeros y sus hijos residentes en el territorio nacional quienes generalmente abrigaron el deseo de que se mermaran las instituciones republicanas y de que se sustituyesen violentamente por la formas monrquicas.
152

Artculos 7 y 8 del Proyecto de Reformas a las Leyes Constitucionales de 1836, fechado el 30 de Julio de 1840; artculo 14 del Primer Proyecto de Constitucin Poltica de la Repblica Mexicana, fechado en la ciudad de Mxico el 25 de agosto de 1842; artculo I del Voto Particular de la Minora de la Comisin Constituyente de1/842, fechado en la ciudad de Mxico el 26 de agosto del mismo ao: Artculo 40 del Segundo Proyecto de Constitucin Poltica de la Repblica Mexicana, techado en la ciudad de Mxico el 2 de noviembre de 1842; artculos 11 al 13 de las Bases Orgnicas de la Repblica Mexicana, acordadas por la Honorable Junta Legislativa establecida conforme a In decretos de 19 y 23 de diciembre de 1842, sancionadas por el Supremo Gobierno Provisional con arreglo a los mismos decretos del da 12 de junio de 1843 y publicadas por Bando Nacional el da 12 del mismo mes y ao; artculos 10 al 17 del Estatuto Orgnico Provisional de la Repblica Mexicana, dado en el Palacio Nacional de Mxico, el 15 de mayo de 1856. El texto de los preceptos sealados se encuentran reproducido en la obra Derechos del Pueblo Mexicano.- Mxico a travs de sus Constituciones (tomo V, pp. 134 a 136).

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Era, pues, indiscutiblemente lgico que esa amarga experiencia influyera en el espritu de los diputados constituyentes para rechazar el principio del jus soli como base de la nacionalidad mexicana y lo condujera a proclamar nicamente, como ya dijimos, el del jus sanguinis que plasmaron en el ordenamiento constitucional de 1857.

En lo que respecta a la nacionalidad mexicana por naturalizacin, la misma Ley Fundamental dispuso que los extranjeros podan obtenerla "conforme a la leyes de la federacin", as como en el caso de que adquiriesen bienes races

en la Repblica o tuviesen hijos mexicanos siempre que no manifestasen su solucin de conservar su nacionalidad de origen (art. 30, fracs. II y III). Puede notarse la incongruencia en que incurri la Constitucin al autorizar a los extranjeros para adquirir la nacionalidad mexicana por el hecho de tener hijos mexicanos, hiptesis sta de realizacin imposible jurdicamente hablando que los hijos de un extranjero nacidos en el territorio nacional no se poda considerar mexicanos. segn el principio del jus sanguinis consignado en la fraccin I del artculo 30 constitucional.

Por otra parte, es importante recordar que el 28 de mayo de 1886 se di la Ley de Extranjeria y Naturalizacin que estuvo vigente durante mi tiempo hasta que fue sustituida en enero de 1934 por el actual ordenamiento sobre la materia. A pesar de que no corresponde al contenido de esta obra la ponderacin exhaustiva de la 'citada ley, es interesante destacar algunos de sus aspectos normativos, principalmente lo que conciernen a la circunstancia que estim como mexicanos a los que hubieran en nacido fuera de la Repblica pero que se hubiesen establecido en ella en el ao de 1821 y jurado el Acta de la Independencia Nacional, as como a la persona oriundas de los territorios que fueron "cedidos "a lo Estados Unidos por virtud de los tratad Guadalupe Hidalgo de 1848 y de la Mesilla de 1853. Adems, la ley mencionada despoj de la nacionalidad mexicana a la mujer que contrajera nupcias con extranjero, disposicin que en su aplicacin prctica provoc situaciones conflictivas muy serias que, si en la actualidad slo. presentan inters terico o especulativo preocuparon hondamente al foro y a la judicatura de la poca.

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3. La doble nacionalidad. Esta cuestin involucra la consideracin que una persona slo debe tener una nacionalidad en virtud de que como hemos dicho, entraa la vinculacin de un sujeto con un Estado en otras palabras, ninguna persona debe ser "nacional" de dos Estados, pues la existencia de una doble nacionalidad entraara mltiple problemas que podran resolverse fcilmente en el mbito del Derecho Internacional Privado principalmente.

El distinguido maestro Victor Carlos Garcia Moreno aborda atingentemente tal cuestin, permitindonos transcribir las ideas que sostiene. Al respecto afirma "tradicionalmente la doctrina y la prctica internacionales han considerado doble nacionalidad, como un fenmeno de carcter negativo y, an ms, se ha satanizado en virtud de que se considera que una persona no puede ser leal a dos banderas, a dos patrias. El derecho positivo mexicano no es ajeno a consideracin negativista acerca de la doble nacionalidad, siendo explicable el nacionalismo que permea a toda la legislacin, resultado de duras y dolorosas experiencias histricas.

"No obstante lo anterior, desde hace ms de tres dcadas se empez a una tendencia en el mbito internacional y comparado para admitir la posibilidad de la doble nacionalidad, incluso en algunas regiones del mundo, como en Europa, se han firmado diversos conveniox para aceptar y reconocerle efectos jurdicos a la nacionalidad dual; as, por ejemplo, Espaa ha suscrito varios tratado bilaterales con diversos pases de Amrica Latina a fin de otorgarle reconocimiento a la mltiple nacionalidad. Algunos pases, inclusive, sobre todo en el continente americano, han reformado sus constituciones y legislacin para darle cabida a la nacionalidad plural.

"A finales del mes de febrero de 1995, los cuatro partidos polticos representados en el Congreso mexicano suscribieron un pacto en el entendido de aceptar, en principio, el anlisis y discusin de una posible reforma al texto constitucional para reglamentar la irrenunciabilidad de la nacionalidad mexicana y, por consiguiente la aceptacin de la doble nacionalidad.

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"A partir de entonces, grupos de expertos han preparado una cric de reformas tanto al texto de la Carta Magna como de la legislacin correspondiente. Tambin e han llevado a cabo consultas en la Repblica como entre la comunidades de origen mexicano que radican en territorio de EU.

"Desde la dcada de lo sesenta, las diversas comunidades de mexicanos y "chica nos" que residen en los EU, se han acercado al gobierno y a los diversos partidos polticos mexicanos a fin de que se reforme la Constitucin y la legislacin reglamentaria para que dichas personas puedan adquirir la nacionalidad estadunidense sin que necesariamente pierdan la mexicana.

Se ha detectado que una parte sustancial de mexicanos que se encuentra en aquel pas no adquiere la nacionalidad estadunidense debido a diversos factores, algunos de carcter absurdo, pero otros con un contenido mas concreto, destacndose, entre estos ltimos, la reticencia de los mexicanos para cambiar de nacionalidad y adquirir la estadounidense en virtud de que desean seguir conservando su nacionalidad originaria por razones personales, o afectivas y debido a que algunos de ellos poseen propiedades, sobre todo en la "faja prohibida" (cien kilmetro en las fronteras y cincuenta en los litorales) y consideran que al cambiar de nacionalidad invariablemente la perderan."153

Por nuestra parte, estimamos que la doble nacionalidad o la nacionalidad dual y, por mayora de razn, la nacionalidad mltiple, rompe el concepto de nacionalidad que ya expusimos. No es posible que una persona tenga dos o ms nacionalidades, es decir, una autntica derivada del jus sanguinis o del jus soli, y otra adquirida o postiza simultneamente. Es pertinente, a este respecto, invocar el refrn popular que dice "Al que sirve a dos amos con alguno queda mal". A mayor abundamiento, la previsin normativa de una dual o de una mltiple nacionalidad no puede establecerse unilateralmente por un solo Estado, sino que debe ser el efecto de una concertacin internacional, sin que sea dable, en el mbito interno de los pases que lleven a cabo tal concertacin, que a lo nacionales originarios o autnticos se les considere en una situacin de igualdad con los nacionales postizos o derivados.

Las anteriores ideas llevan a la conclusin de que la doble nacionalidad no


153

Artculo intitulado "La propuesta sobre doble nacionalidad" publicado en el peridico "El Da" correspondiente al 7 de agosto de 1995.

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puede establecerse unilateralmente por un determinado Estado. La hiptesis contraria implicara el ab urdo de que un pas atribuyera, por s mismo, la nacionalidad extranjera a sus propio ciudadano, aunque stos no perdieran la suya. Por ende, la "doble" nacionalidad de los mexicanos es jurdicamente inoperante, pues no puede tener efectos extraterritoriales. Qu sucedera, verbigracia, si a los mexicanos residentes en Estados Unidos este pas no les otorgara la nacionalidad norteamericana? Evidentemente que a dichos "compa-

triotas nuestros las reformas aludidas no los beneficiaran, ya que seguiran teniendo la nacionalidad mexicana. Si el propsito consiste en que esta nacionalidad no se pierda con la adquisicin de la estadunidense o de otra extranjera, tal propsito no entraa la "doble nacionalidad" de que se habla inconsultamente por quienes incurren en falta o ausencia de sindresis, es decir, del arte del buen pensar. Los seores diputados, si pretenden no incidir esta deficiencia putativa, deben rechazar la idea de la "nacionalidad dual y contraerse a establecer en el artculo 37, fraccin I. de la Constitucin, que nacionalidad mexicana no se pierde por adquirir voluntariamente una nacionalidad extranjera. Esta declaracin slo sera eficaz si al mexicano se le otorgarse por cualquier pas su propia nacionalidad de acuerdo a su legislacin interna. Slo en esta hiptesis se podra hablar correctamente de "doble nacionalidad", que obviamente no surge de las meras reformas constitucionales, que esa nacionalidad dual o concurrente no se origina unilateralmente por ningn pas, sino que surge de la voluntad bilateral de dos Estados, a saber, Mxico y de cualquiera otro. 154

4. Prerrogativas de los mexicanos. Este tema lo hacemos consistir en la situacin que dentro del orden constitucional guardan los mexicanos frente a extranjeros en lo que atae al ejercicio de ciertos derechos que la misma Ley Fundamental prev. Tanto los nacionales como los que no lo son, al formar parte del elemento humano del Estado o poblacin, son centros de imputacin normativa y, bajo esta tesitura, titulares de derecho y obligaciones que la Constitucin establece. Ahora bien, la situacin jurdica en que unos y otros se encuentren e , ni puede ser jams, absolutamente igualitaria dentro de ningn Estado por ms que se pretendan atemperar las naturales diferencia entre los
154

Los inconvenientes de la "doble nacionalidad" se corroboran por la reforma a dicho precepto que entro en vigor el 20 de marzo de 1998 en el sentido de que "Ningn mexicano por nacimiento podr ser privado de su nacionalidad" (apartado A). Esta terminante prescripcin deroga las causas de prdida de la nacionalidad tratndose de mexicanos por nacimiento conforme al artculo 30 de la Constitucin, pues aunque stos adquieran una extranjera, conservarn la de origen.

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nacionales y los extranjeros con un espritu de humanismo universal. La tendencia a compararlos frente al orden jurdico no puede culminar en la igualdad absoluta de unos y otros mientras subsista la diversidad de Estados en el mbito internacional pues cada unos de ests, en aras de su propia defensa, conservacin y progreso tiene el deber de tratar desigualmente a sus nacionales en relacin a los extranjeros sin llegar, desde luego, al "chauvinismo" ni a nacionalismos extremistas y descabellados. En un plano estrictamente humano, el extranjero y el nacional deben considerados igualitariamente por ser hombres. Por tanto, todos los principios filosficos, tico y sociales que de la naturaleza del ser humano se derivan, de contenerse en el orden jurdico fundamental del Estado para acatar de este modo las recomendaciones deontolgicas que se han formulado en varios documentos de carcter internacional, como la Declaracin Universal de los Derechos humanos, entre otros. Sin embargo, en las estructuras polticas y econmicas cada Estado los nacionales tienen que estar colocados en una situacin de hegemona y exclusividad en relacin con los extranjero a efecto de garantiza continuidad vital de la entidad estatal y de asegurar su autarqua frente a

cualquier especie de imperialismo. Esa desigual situacin poltica y econmica la prev y demarca la Constitucin, en cuya virtud lo que hemos denominado "prerrogativas de los mexicanos" no significa sino el conjunto de derechos subjetivos que exclusivamente a ellos corresponden y de cuya titularidad, por ende, estn excluidos los extranjeros. Debemos hacer notar que esta exclusividad, dentro del orden constitucional de Mxico, es muy reducida, pues slo opera por modo absoluto en la esfera poltica y parcialmente en el mbito econmico, registrndose en las dems rbitas del Estado mexicano una casi puntual igualdad jurdica entre nacionales y extranjero en el caso de que stos hayan adquirido su estancia legal definitiva en el pas como inmigrado.

En materia poltica los mexicanos tienen la prerrogativa exclusiva de formular peticione ante cualquier funcionario pblico u rgano del Estado, as como el derecho tambin exclusivo y excluyente de asociarse y de unirse, segn lo determinan los artculos 8 y 9 de la Constitucin.155 Es obvio, adems, que en la misma materia slo los mexicanos gozan de lo que se llama "voto activo" y "voto pasivo" dentro del proceso electoral para la integracin humana de (os
155

Estos preceptos los estudiamos en el captulo quinto, prrafo 111, apartados D y E de nuestra obra Las Garantas Individuales, a cuyas consideraciones nos remitimos,

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rganos del Estado cuyos titulares sean de eleccin popular. Esta exclusividad se justifica plenamente, ya que sin ella, es decir, si en materia poltica los extranjeros tuviesen las mismas prerrogativas que los nacionales, la independencia del Estado mexicano se colocara en grave riesgo de desaparacer al abrirse la posibilidad de que su gobierno se entregara a individuos pertenecientes a otra nacionalidad.156

En materia econmica y tratndose de la adquisicin del dominio directo sobre tierras yaguas situadas dentro de una faja "de cien kilmetros a lo largo de las fronteras y de cincuenta en las playas", slo los mexicanos tienen el derecho respectivo (art. 27, const., frac. 1). La prohibicin correlativa para los extranjeros no la contena la Constitucin de 1857, localizndose su antecedente expreso en la Ley sobre Terrenos Baldos de 20 de julio de 1863, cuyo artculo 2 ved "a los naturales de las naciones limtrofes de la Repblica y de los naturalizados en ellas" adquirir terrenos baldos en los Estados colindantes.157 El proyecto constitucional de don Venustiano Ca/ronza presentado al Congreso de Quertaro el primero de diciembre de 1916 tampoco previ dicha prohibicin, la cual fue incorporada, al texto primitivo de la fraccin 1 del artculo 27 constitucional por sugestin de don Jos Natividad Macias hecha a la Comisin respectiva.158

Por lo que atae a la adquisicin del dominio de tierras, aguas y sus acceciones fuera de la zona absolutamente vedada a los extranjeros, stos se encuentran en la misma situacin jurdica que los mexicanos por nacimiento
156

Ese riesgo se corre por la extensin del derecho de votar en favor de los mexicanos residentes en el extranjero y primordialmente en los Estados Unidos de Amrica. aunque tengan la nacionalidad de este pas, toda vez que el artculo 32 constitucional, segn reforma que entr en vigor el 20 de marzo de 1998, reconoce expresamente la doble nacionalidad que genera los graves inconvenientes que ya hemos apuntado. As, dicho precepto, in capite, establece que: "La Ley regular de los derechos que la legislacin mexicana otorga a los mexicanos que posean otra nacionalidad y establecer normas para evitar conflictos por doble nacionalidad". Entre tales "derechos' figura el voto activo de los mexicanos que, con nacionalidad extranjera residan primordialmente en el pas antes indicado. Sobre este punto, los maestros Diego Valads y Jorge Carpizo, en sendos enjundiosos estudios, manifiestan su muy justificada oposicin al voto en favor de los mexicanos que no residan en Mxico y que tengan o no la nacionalidad norteamericana. Tales estudios, con UI prlogo de Hctor Fu Zamudio, se contienen en el opsculo intitulado "El Voto de los Mexicano en el Extranjero" publicado por el Instituto de Investigaciones Jurdicas de la UNAM y cuya lectura la recomendamos ampliamente. (Octubre de 1998). 157 Esta prohibicin fue corroborada por la Ley de Terrenos Baldos de 26 de marzo de 1894. 158 Dicha Comisin estuvo integrada por lo diputados Francisco J. Mjica, Alberto R< Luis G. Monzn, Enrique Recio y Enrique Colunga.

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naturalizacin, as como en lo que concierne a la obtencin de concesione d explotacin de mina o agua . En efecto, segn la fraccin 1 del artculo 27 de la Constitucin, lo extranjero pueden obtener discrecionalmente del Estado en esta materias anlogo derecho que los nacionales, si aqullos convienen ante la Secretara de Relacione en considerarse como mexicanos respecto de los aludido bienes y en no invocar la proteccin de sus gobiernos, "bajo 1; pena, en caso de faltar al convenio, de perder el beneficio de la Nacin, los bienes que hubieren adquirido en virtud del mismo".

La frmula originalmente propuesta por la Comisin estableca que "El Estado podr conceder el mismo derecho a los extranjeros cuando manifiesten ante la Secretara de Relaciones por conducto de sus representantes diplomticos que renuncian a la calidad de tales y a la proteccin de sus gobiernos en todo lo que dicho bienes se refiera, quedando enteramente sujetos respecto de ellos a las I yes y autoridades de la Nacin." Ahora bien, durante los festinados debates en Congreso de Quertaro se hizo notar por el diputado Mjica que "en tribunal ( La Haya se haba hecho una declaracin que tiene fuerza jurdica en el Derecho Internacional, relativa a que lo extranjeros no pueden renunciar a medias s prerrogativas de extranjera", habindose sealado por don Jos Natividad Macias, que "La prohibicin que ha puesto la Comisin en el artculo que se debate enteramente ineficaz", argumentando "que los extranjeros ocurrirn siempre a proteccin de sus gobiernos mientras conserven su nacionalidad. De manera que si aqu se dice que renunciaran a su nacionalidad al pedir permiso de adquisicin de bienes races en la Repblica, y se les concede bajo esa condicin, vendrn, obstante ello, los gobiernos extranjeros a protegerlos; y como somos, queramos o no, un pueblo dbil respecto de las naciones extranjeras, nos arrastrarn al tribunal de La Haya y all nos condenarn despus de un proceso ms o menos largo. Hay que buscar una cosa que est ya establecida en otras Constituciones; veamos si naciones poderosas nos han puesto el ejemplo sobre este particular; vamos a tomar su ejemplo, vamos a colocarnos en las mismas circunstancias en que estn para ver si nos conviene aceptar la misma ley que ellas tienen. Los Estados Unidos tienen establecido este principio para evitar que los extranjeros no podrn adquirir bienes races y explotar minas, y o la aceptamos tal como lo tienen estable los Estados Unidos o buscamos una ley equivalente; la ley americana dice que en Washington los extranjeros no podrn adquirir bienes races sin naturalizarse o haber manifestado su intencin de naturalizarse; si despus, dice la misma ley americana despus de haber hecho esta adquisicin no cumplieran con el requisito de naturalizarse, se pierde, a beneficio de la nacin, el bien que se ha adquirido.159

La sugerencia de Macas qued plasmada en la frmula constitucional definitiva, que, superando la propuesta originalmente por la Comisin, sustituy el
159

Diario de los Debates del Congreso Constituyente, tomo 11, pp. 795 Y 796.

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concepto de "renuncia" a la situacin de extranjera por el de "convenio" Con la Secretara de Relaciones en el sentido de que el extranjero se considerase mexicano respecto de los bienes y derechos que adquiriere. La sagacidad de dicha sustitucin y su eficaz trascendencia jurdica no pueden pasar inadvertida. La renuncia a la condicin de extranjero, por estimarse sin validez en Derecho Internacional, poda provocar la intervencin diplomtica en lo casos en que e afectaran los bienes y derechos obtenidos por algn extranjero, crendose ambiente propicio para el surgimiento de conflictos internacionales, segn lo corroboran diverso caso que registra la historia de Mxico y que e Supone sobradamente conocido , en lo que la agresiones a nuestro pas de parte de distinta potencias extranjeras tuvieron como pretexto la "defensa o reivindicacin" de lo "derecho" de u sbditos. En cambio, el convenio que el extranjero celebra Con el Estado mexicano al adquirir los bienes y derechos a que se refiere la fraccin 1 del artculo 27 constitucional, a efecto de que, en relacin a stos, se le considere como nacional entraa substancialmente una obligacin cuyo incumplimiento se sanciona con una clusula penal consistente en la prdida de lo adquirido en beneficio de la Nacin. Esa obligacin y la sancin derivada de su inobservancia -traducida en que el extranjero invoque la proteccin de su gobierno- no importan la renuncia a la condicin de extranjera ni la adopcin impositiva de la nacionalidad mexicana, fenmeno ambos que condena el Derecho Internacional y que con encomiable habilidad obvi el Constituyente de Quertaro bajo la gida del perspicaz talento jurdico de don Jos Natividad Macas, quien, al referirse a la nueva frmula elaborada por la Comisin respectiva, hizo las siguientes afirmaciones:

"Efectivamente, la JI clusula que propone la Comisin ha sido redactada en perfecto acuerdo conmigo, y, a mi juicio, honradamente declaro que surte los mismos efectos que la anterior, porque est basada en el mismo principio de ella. El principio que acept la ley americana es ste: se convino con el Gobierno de los Estados Unidos el que se permitiera adquirir bienes, bajo la condicin de nacionalizarse, y si no lo hacen se les aplica la pena, porque es una clusula penal. Aqu se obliga, ante la Secretara de Relaciones Exteriores, a que se consideren nacionales: hay un contrato; de manera que no van a decir que van nicamente a renunciar su nacionalidad, como estaba en la clusula anterior; all se deca simplemente que renuncia a su nacionalidad aqu es un contrato en que se exige previamente, no pudiendo ningn Gobierno extranjero obligar a sus nacionales a que no contraten. Se obligan sus nacionales a considerarse nacionalizados respecto de los bienes mexicanos, observando las leyes mexicanas. Si

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faltan al convenio, se les har efectiva la clusula penal. Adems, hay esta ventaja: el tribunal de La Haya podr declarar que la renuncia no es obligatoria; pero como no va a someterse a este tribunal un convenio privado, este convenio surtir en Mxico todos sus efectos, como lo podrn decir todos los abogados que estn aqu.160

Por otra parte, el mexicano tena un derecho preferencial sobre el extranjero "para toda clase de concesiones161 y para todo lo empleos, cargos o comisiones del gobierno en que no sea indispensable la calidad del ciudadano" (art.

32 constitucional).162 Y 163 Ese derecho operaba en el caso de que el mexicano y el extranjero se encontraran en "igualdad de circunstancias" para aspirar a di160 161

ldem, p. 799 El precepto proyectado no habla de "concesiones", cuyo concepto fue incluido en el texto definitivo a sugestin del diputado Cravio (Diario de los Debates, tomo 11, p. 497).
162

El artculo 32 de la Constitucin de 57, que corresponda al artculo 37 del proyecto respectivo, ordenaba que, "Se expedirn leyes para mejorar la condicin de los mexicanos laboriosos, premiando a los que distingan en cualquier ciencia o arte, estimulando al trabajo y fundando colegios y escuelas prcticas de artes y oficios." Contra esta disposicin se alzaron las voces de los distinguidos constituyentes Guillermo Prieto e Ignacio Ramrez y cuyas expresiones, por no carecer de actualidad, transcribimos a continuacin tal y como las asent otro no menos ilustre diputado y cronista del Congreso, don Francisco Zarco "Contra la segunda parte (del precepto proyectado), escribi ste, se declar el seor Prieto, creyendo que como no pasa de un buen consejo, bien poda suprimirse sin que hiciera falta como precepto constitucional. Aunque nada es ms justo que premiar al genio y el talento, hay riesgo de que con este re texto se suscite la cuestin de prohibiciones y se vuelva al sistema ms errado de proteccin. Nota que en este pas hay cierto espritu de apocamiento que hace creer que no es posible ningn progreso sin la proteccin directa del gobierno. El artesano menos inteligente y el artista ms atrasado, reclama sin cesar esa proteccin. Pero es menester no ceder esa preocupacin vulgar y recordar que el gnio no necesita de amparo, que nadie protegi Rafael, que nadie protege hoy Rossini, etc." "El Sr. Ramrez (D. Ignacio) cree que como derecho del hombre se establece que los gobiernos tengan la obligacin de mejorar la condicin de los mexicanos laboriosos, y que para esto establecen tres medios: 1. dar premios los que se distingan en las ciencias en las artes; 2 estimular el trabajo; y 30 fundar escuelas prcticas de artes y oficios.

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chas concesiones, empleos, cargos o comisiones, quedando al criterio discrecional de los rganos del Estado respectivos determinar esta situacin igualitaria

con vista a diversos factores personales de diferente ndole que concurran en uno y en otro. Adems, es evidente que la mencionada preferencia slo era dable en la hiptesis de que, para desempear un cargo, comisin o empleo gubernativos, no se requiriera la condicin de ciudadano, pues sta siempre presupone la nacionalidad mexicana, como cuando se trata, verbigracia, de puestos de eleccin popular y otros de carcter judicial o administrativo en que
"Como para mejorar la condicin de los hombres laboriosos, no hay mas arbitrio que proporcionarles capitales consumidores, el primer medio que la comisin propone es esteril, pues d que unas cuantas personas reciban premios, que sern papeles y palabras, no resultar ningun bien las clases que se quiere proteger. Los premios tuvieron en su orgien por objeto, levantar I clases trabajadoras de la degradacin en que las dej el feudalismo, ahora esta emancipacin est ya realizada, y los premios no son sino un accesorio potico en las fiestas de la industria, que tiene un objeto mucho mas elevadodo que dar recompensar unos cuantos individuos. "El segundo medio es tambin ineficaz, pues el gobierno no puede estimular el trabajo de un manera directa, y para que haya trabajo basta dejar en libertad la actividad humana. Pero aun cuando se suponga que se puede estimular el trabajo, de eso no resultar ninguna mejora en la condicin de los mexicanos laboriosos. "El tercer medio es casi ridculo, sobre todo establecido como derecho del ciudadano. Cmo ejerce este derecho? Cmo se reclama su cumplimiento? "Si se quiere que existan tales establecimientos, dse un precepto de una manera terminante que cese esa enseanza en que se juega con palabras, y se ensee algo til y que los embrollos de la teologa se sustituyan conocimientos benficos la humanidad" (Historia del Congreso extraordinario Constituyente de 1856 y 1857. Tomo 11, pp. 232 Y 235).

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Este precepto establece, en su texto actual vigente a partir del 20 de marzo de 1998, q

"La Ley regular el ejercicio de los derechos que la legislacin mexicana otorga a los mexicanos que posean otra nacionalidad y establecer normas para evitar conflictos por doble nacionalidad. "El ejercicio de los cargos y funciones para los cuales, por disposicin de la presente Constitucin, se requiera ser mexicano por nacimiento, se reserva a quienes tengan esa calidad y no quieran otra nacionalidad. Esta reserva tambin ser aplicable a los casos que as lo sealen otras leyes del Congreso de la Unin. "En tiempo de paz, ningn extranjero podr servir en el Ejrcito ni en las fuerzas de polica o seguridad pblica. Para pertenecer al activo del Ejrcito en tiempo de paz y al de la Armada o de la Fuerza Area en todo momento, o desempear cualquier cargo o comisin en ellos, se requiere ser mexicano por nacimiento. "Esta misma calidad ser indispensable en capitanes, pilotos, patrones, maquinistas, mecnicos y, de una manera general, para todo el personal que tripule cualquier embarcacin o aeronave se ampare con la bandera o insignia mercante mexicana. Ser tambin necesaria para desempear cargos de capitn de puerto y todos los servicios de practicaje y comandante de aerdromo.

LOS ELEMENTOS DEL ESTADO MEXICANO sus titulares deban ser mexicanos.

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En su segundo prrafo, el artculo 32 constitucional exiga la calidad de mexicano por nacimiento para pertenecer "a la marina nacional de guerra o a la fuerza area y desempear cualquier comisin en ellas", as como para ser capitn, piloto, patrn, maquinista, mecnico o mero tripulante de "cualquier embarcacin o aeronave que se ampare con la bandera o insignia mercante mexicana". Igualmente, dicha calidad se requera, conforme a la citada disposicin constitucional, "para desempear los cargos de capitn de puerto, y todos los servicios de practicaje y comandante de aerdromo, as como todas las funciones de agente aduanal en la Repblica". Fcilmente se advierte que, en lo que concierne a los cargos de y servicios pblicos anotados, no slo la Constitucin exclua a los extranjeros, sino tambin a los mexicanos por naturalizacin, toda vez que su ejercicio se vincula estrechamente con la seguridad interior y exterior de Mxico,164 consideracin que no puede lgicamente hacerse extensiva al cargo de "agente aduanal", en relacin con el cual estimamos que la exigencia de la nacionalidad mexicana por nacimiento no se justifica.

Los anteriores comentarios son ya ineficaces en virtud de que el aludido precepto fue reformado por Decreto de 7 de marzo de 1997, publicado el da 20 siguiente, y cuyo texto transcribimos en la nota al calce. 165

En el anterior artculo 130 constitucional se consignaba otra prerrogativa del mexicano por nacimiento, en el sentido de que para ejercer el ministerio de cualquier culto se requera dicha calidad. Esta exigencia no tena ninguna justificacin y se antojaba absurda. Conforme al artculo 24 de la Constitucin, todo individuo, independientemente de su nacionalidad, raza o de cualquier otra condicin personal, es libre para profesar la creencia religiosa que ms le agrade y para practicar las ceremonias, devociones o actos de culto respectivos. El
"Los mexicanos sern preferidos a los extranjeros en igualdad de circunstancias, para toda e de concesione y para todos los empleos, cargos o comisiones de gobierno en que no sea indispensable la calidad de ciudadano.
164

Por la ndole eminentemente variable de los hechos y circunstancias que motivan dicho segundo prrafo, ste ha experimentado dos reformas, una en 1934 y otra en 1943, en lo que atae a los cargos y servicios en que se refiere la nacionalidad mexicana por nacimiento. Consideramos que esta cuestin no debe ser materia de regulacin constitucional, sino que debe dejarse su normacin al legislador ordinario, atendiendo a la circunstancialidad cambiante de los hechos y situaciones que deben inspirar a la extensin o reduccin de dicho requisito. 165 El ejercicio de los cargos y funciones para los cuales, por disposicin de la presente Constitucin, se requiera ser mexicano por nacimiento, se reserva a quienes tengan esa calidad y no adquieran otra nacionalidad. Esta reserva tambin ser aplicable a los casos que as lo sealen otras leyes del Congreso se la Unin.

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hecho de que se exigiera que el ministro o sacerdote de cualquier culto fuese mexicano por nacimiento, entraaba la imposibilidad de que esta exigencia se cumpliera en la realidad en atencin a que la mayora del pueblo mexicano, en una proporcin muy considerable, es catlica, sin perjuicio de que dentro de la poblacin del Estado mexicano hubiese sectas cristianas de diverso credo protestante y an grupos menos numerosos de otras religiones como la hebrea, mahometana y an orientales como la budista y brahamnica.

Si se hubiese aplicado estrictamente el requisito constitucional aludido, se habran provocado dos situaciones dentro de un verdadero dilema, a saber: que los grupos o comunidades que hubiesen profesado una religin distinta de la cristiana, quedasen sin sacerdote o ministros del culto respectivo, o que dicho grupo o comunidades hubiesen realizado una intensa labor de proselitismo dentro del para lograr que un cierto nmero de mexicanos por nacimiento abrazaran credo religioso o y se dedicaran al sacerdocio en el culto del mismo, lo que, adems de poco factible, hubiese sido casi ilusorio.

Estas someras reflexiones no conducen a la conclusin de que la disposicin que comentamos era inobjetablemente imprctica, contraria a la realidad mexicana en materia religiosa y producto de un nacionalismo hiperbolizad obcecad que no tom en cuenta la existencia actual o potencial de grupo distinto perteneciente a religiones diferentes de la cristiana y que al amparo de la libertad de creencias y de culto que proclama el artculo 24 de la Constitucin, han vivido y viven en Mxico. No acertamos a aclarar, ni siquiera imprecisin, cul haya ido la causa que hubiese impelido a los constituyes de Quertaro para insertar en el artculo 130 la mencionada disposicin cual no tiene ningn antecedente en la legislacin mexicana, puede la Ley Culto de 14 de diciembre de 1874 expedida bajo el gobierno de don Sebastin. Lerdo de Tejada, no contena la exigencia de que el sacerdote de cualquier culto debiese ser mexicano por nacimiento.166
166

El diputado Flix Palavicini, sin embargo, propuso que la calidad de mexicano por I miento slo se exigiera a los sacerdotes del culto catlico y protestante, ya que la prctica de y otro comprenda a la casi totalidad de la poblacin, arguyendo que tal requisito no se deba satisfacer por ministros de otras religiones cuyo adeptos formaban minoras insignificantes. Afirmar al respecto dicho diputado: "dice el dictamen que para ejercer el ministerio de cualquier culto necesita ser mexicano de nacimiento, y bien; estamos conformes; pero por qu de cualquier otro? Si no vamos a hacer una Constitucin teolgica, vamos poniendo cuales cultos, porque no vamos a encontrar un mexicano que predique la religin de Confucio a los chinos residentes en Mxico; que predique su culto a los japoneses, su religin a los griegos o a los rusos. O va suprimir la inmigracin extranjera? Lo prctico, seores diputados, es precisar los cultos. Del decirse: "En Mxico para ejercer el ministerio de los cultos catlico y protestante, se necesita mexicano por nacimiento. Dejemos a los griegos que tengan su culto; dejemos a los rusos tengan el suyo, y que tengan su culto los japoneses". A esta argumentacin un tanto jocosa replic Heriberto Jara diciendo: "La Comisin puso la fraccin del artculo 129 (del proyecto) relativa al requisito que necesitan los ministros de los cultos para poder ejercer su llamada profesin en Mxico en la forma en que lo ha expuesto, porque

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5. Obligacin educativa de Los mexicanos. Esta obligacin est sealada en la fraccin 1 del artculo 31 constitucional, concurriendo con otras que el mismo precepto establece y a las cuales hacemos somera referencia en la nota al calce. 167
considero que no deba h esa excepcin dentro de ese captulo. Consider que no sera equitativo agregar la frase, indicar all que sera requisito indispensable para los ministros del culto catlico, ser mexicano por nacimiento Y que en cambio los otros no. Hemos tenido en cuenta que los ministros, ejemplo de la religin china, son tan reducidos, que no conozco una iglesia china hasta al en Mxico, y nos hemos guiado por la generalidad, por lo que hay ms en la Repblica son las iglesias metodistas y las iglesias catlicas romanas, pero tampoco la Comisin se obstina que se vote todo el artculo en una sola votacin, si la honorable Asamblea no lo quiere. (Cfr. Diario de los Debates.) La calidad de mexicano por nacimiento en la hiptesis a que nos hemos referido suprimi en el nuevo artculo 130 constitucional que reproducimos en el Apndice 11 de esta obra y que entr en vigor el 29 de enero de 1992. 167 El artculo 131 constitucional consigna en sus fracciones 11 y 111 otras obligaciones de los mexicanos en los siguientes trminos: "Asistir en los das y horas designados por el Ayuntamiento del lugar en que residan, para recibir instruccin cvica y militar que los mantenga aptos en el ejercicio de los derechos de ciudadano diestros en el manejo de las armas y conocedores de la disciplina militar" (frac. II) y "Alistarse y servir en la Guardia Nacional, conforme a la Ley Orgnica respectiva, para asegurar y defender la independencia, el territorio, el honor, los derechos e intereses de la patria, as como la tranquilidad y el orden interior" (frac. IlI). El cumplimiento de ambas obligaciones est supeditado a la legislacin ordinaria sobre educacin cvica y militar y a la ley que establezca y organice la "Guardia Nacional". Excedera los lmites temticos de esta obra el examen de tales tpicos, por lo que nos hemos concretado a transcribir las disposiciones constitucionales mencionadas, cuya aplicacin est condicionada a dicha legislacin, segn se dijo. A guisa de referencia histrica debemos recordar que la Constitucin de 57 impona a todo mexicano el deber de "Defender la independencia, el territorio, el honor, los derechos e intereses de su patria", declaracin que, adems de romntica, era tan vaga e imprecisa que a pretexto de su acatamiento se propiciaban los levantamientos, rebeliones o pronunciamientos contra las instituciones establecidas y el gobierno que las mantena. Por reforma de ID de junio de 1898 dicha Constitucin decret la obligacin, para todo mexicano, de "prestar sus servicios en el Ejrcito o Guardia Nacional, conforme a las leyes orgnicas respectivas". Bien se advierte que la mencionada reforma identific al Ejrcito con la Guardia Nacional, identificacin que consideramos del todo acertada, ya que sin ella, es decir, suponiendo que se trata de dos corporaciones armadas para defender la seguridad interior y exterior del pas, con organizacin y direccin distintas, se creara una situacin potencialmente conflictiva entre ambas que podra desembocar en hechos cruentos para apoderarse del gobierno

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La obligacin educativa implica el deber de todo mexicano de inscribir en las escuelas pblicas o privadas a sus hijos o pupilos menores de quince aos para que reciban educaci6n primaria elemental y militar. En cuanto al primer tipo de educacin, dicho deber se relaciona con la funci6n educativa a cargo del Estado prevista y regulada bsicamente en el artculo 39 de la Constitucin, precepto que estudiamos en nuestra obra "Las Garantas Individuales" y a cuyas consideraciones nos remitimos. 168 Aunque el Cdigo fundamental no consigna ninguna sancin por el incumplimiento al mencionado deber, la Ley Orgnica de Educacin Pblica vigente de noviembre de 1973 s la previene en su artculo 69, hacindola estribar en multa de cien a cincuenta mil pesos. Por otra parte, la fraccin 1 del artculo 31 constitucional dispone que la educacin primaria elemental y militar durar "el tiempo que marque la ley de instrucci6n pblica en cada Estado". Esta ltima prevencin es obsoleta y pugna contra el actual sistema normativo en materia educacional. En efecto, por

reforma practicada a la fraccin XXV del artculo 73 de la Constitucin 30 de junio de 1921, se determin que la organizacin y el sostenimiento los planteles que establezca la Federacin era "sin menoscabo de las libertades que tienen los Estados para legislar sobre el mismo ramo educacional". Es facultad era congruente con la educacin laica y con la libertad de ensear que institua el artculo 39 constitucional ante de la reforma que sufri el de diciembre de 1934, segn la cual la educacin impartida por el Estado debe ser "socialista". Por consiguiente, si la educacin estatal se enfoc hacia tendencia ideolgica, que fue instituida por la "nacionalista" a partir 30 de diciembre de 1946 en que se
del Estado o ejercer presin o hegemona sobre l. La identidad aludida se corrobora por la misma Constitucin de 17 al prevenir que es prerrogativa del ciudadano "Tomar las armas en el Ejrcito o Guardia Nacional para la defensa de la Repblica y de sus instituciones en los trminos que prescriban las leyes" (Art. 35, frac. IV). Huelga decir, por tanto, que la obligacin de los mexicanos en el sentido de alistarse y servir en la Guardia Nacional equivale al deber de incorporarse al ejrcito segn lo determine la legislacin castren e respectiva y cuyo estudio no nos corresponde realizar en esta obra. 168 Captulo quinto. Pargrafo IV.

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modific dicho precepto constitucional169 era lgico que bajo ambas ideologas se creara un sistema normativo unitario dentro del que se organizara e impartiera la educacin pblica. Fue as que se tuvo que federalizarse sta, fenmeno que obviamente trajo aparejada la supresin de la facultad de los Estados para legislar sobre tal materia, segn refiere a la fraccin XXV del artculo 73 constitucional practicada tambin el 1 diciembre de 1934 y en atencin a la cual la potestad legislativa en el mbito educacional corresponde al Congreso de la Unin, en el sentido de "dicta leyes encaminadas a distribuir convenientemente entre la Federacin, los Estados y los Municipio el ejercicio de la funcin educativa y las aportaciones econmicas correspondientes a ese servicio pblico buscando unificar a coordinar la educacin en toda la Repblica".

6. La obligacin tributaria de los mexicanos. Principios constitucionales jurisprudenciales que la rigen. Esta es una de las primordiales obligaciones a de los mexicanos y estriba en que contribuyan "para lo gasto pblico, de la Federacin, como del Distrito Federal o del Estado y municipio en que residan, de la manera proporcional y equitativa que dispongan las leyes" (art. 31, ( frac. IV). Sustancialmente se traduce en el deber de pagar impuestos, o sea, prestaciones en dinero o en especie que fija la ley con carcter general y obligo a cargo de personas fsicas o morales, para cubrir los gastos pblicos".170 En otras palabras, la contribucin impositiva entraa la obligacin de aportar al Estado determinadas cantidades, generalmente en dinero, a efecto de que se destinen a sufragar o cubrir los gastos pblicos. Se trata, pues, de una obligacin que se traduce en prestaciones econmicas, de dar, no de hacer, que por lo

169 170

Vase nuestra obra ya citada. Artculo 2 del Cdigo Fiscal de la Federacin, publicado en el Diario O/i(l de enero de 1967. El actual Cdigo, que se public en el Diario Oficial el 31 de diciembre 1981 prescinde absurdamente de la mencionada definicin, sin proporcionar ninguna ya que la fraccin 1 de su artculo :" dispone que son impuestos "las contribuciones citadas en ley que deben pagar las personas fsicas y morales que se encuentren en la jurdica o de hecho prevista por la mi ma y que sean distintas de la sealada en fracciones II y III de este artculo". En otras palabras, para los autores del Cdigo Fiscal actual, los impuestos no son ni aportaciones, de seguridad social ni derechos, fiscales, estimacin que es evidentemente paradgica.

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general se realizan mediante la entrega de dinero al Estado y excepcionalmente de bienes en especie. Por tanto, el impuesto puede definirse corno el medio normal que unilateralmente, es decir, por un acto de autoridad, emplea el Estado para obligar coercitivamente al gobernado a cumplir una obligacin pecuniaria que tiene corno finalidad el sostenimiento econmico de la entidad estatal misma y el funcionamiento de los servicios pblicos a cargo de ella, de sus dependencias y organismos.171

En corroboracin de esta idea, don Gabino Fraga sostiene que "El Estado puede obtener por dos medios diferentes los recursos pecuniarios indispensables para su sostenimiento: por virtud de un acto de colaboracin voluntaria de los particulares, o por un acto unilateral del Poder Pblico, obligatorio para los particulares.

"En el acto de colaboracin voluntaria, el particular por medio de un contrato proporciona al Estado los recurso que ste necesita. Pero adems de que el contrato impone al Estado obligaciones a favor del particular, de pagarle intereses, de reembolsarle el emprstito, etc .. obligaciones que suponen otras fuentes de ingreso con qu atenderlas, el Estado no puede estar atenido a la voluntad de los particulares para obtener los medio necesarios a su subsistencia, encontrndose, por lo tanto, obligado a recurrir a la colaboracin forzosa que se realiza mediante un acto unilateral que impone al particular una prestacin pecuniaria." 172

El impuesto no es la nica fuente de ingresos del Estado, aunque s la principal. As, estos ingresos pueden obtenerse mediante derechos fiscales, recargos, aprovechamientos y productos. Segn su definicin legal, los derechos son "las contribuciones establecidas en ley por los servicios que presta el Estado en sus funciones de derecho pblico, as como por el uso o aprovechamiento de los bienes del dominio pblico de la Nacin"; los recargos implican "las sanciones, los gastos de ejecucin"; los aprovechamientos son "los ingresos que percibe el Estado por funciones de derecho pblico distintos de las contribuciones, de los ingreso derivados de financiamientos y de los que obtengan los organismos descentralizados y las empresas de participacin estatal"; y los productos son "las contraprestaciones por los servicios que preste el Estado en sus
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Los conceptos de "gobernado' y de "acto de autoridad" los tratamos en nuestras obras Las Garantas Individuales y El juicio de Amparo, a cuyas consideraciones nos remitimos. 172 Derecho Administrativo. Pgina 188.

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funciones de derecho privado, as corno por el uso, aprovechamiento o enajenacin de bienes del dominio privado".173 Consiguientemente, se plantea la cuestin consistente en determinar si la obligacin tributaria a cargo de los mexicanos que seala la fraccin IV del artculo 31 constitucional se contrae al pago de impuestos o se extiende a los derechos fiscales y a las dems presta-

ciones que hemos mencionado, es decir, si respecto de aqullos y de stas rigen las modalidades previstas en dicha disposicin constitucional y a las que posteriormente nos referiremos.

El verbo "contribuir", desde el punto de vista etimolgico, denota "dar" o "pagar cada uno la cuota que le cabe por un impuesto o repartimiento", as como "concurrir voluntariamente con una cantidad para determinado fin", y proviene de la conjuncin formada por las palabra latinas "cum" -con- y "tribuere ---dar-o Contribucin, por ende, significa "cuota o cantidad quc se paga para algn fin, y principalmente la que se impone para las cargas del Estado".174 Consiguientemente, la obligacin de "contribuir para los gastos pblicos" entraa no slo el pago de impuesto, sino el de derechos fiscales, recargos y multas, en cuya virtud las modalidades constitucionales de toda contribucin a cargo de los mexicanos comprenden a todos esto tipo de prestaciones econmicas en favor del Estado. Ahora bien, como el impuesto es la contribucin predominante, las breves consideraciones que en torno a l y en el mbito estrictamente constitucional formularemos175 las hacemos extensivas a las dems obligaciones
173

Artculos 2 y 3 del Cdigo Fiscal de la Federacin, publicado el 31 de diciembre de / 981 y que abrog el ordenamiento anterior respectivo, publicado en enero de 1967. 174 Enciclopedia Espasa-Calpe. Tomo XV 175 Como no corresponde al contenido de la presente obra estudiar la muy variada y rica temtica que abarca el Derecho Fiscal o Financiero, slo examinaremos la obligacin tributaria desde el punto de vista de su demarcacin constitucional segn la fraccin IV

DERECHO CONSTITUCIONAL MEXICANO tributarias.

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Principio de legalidad. La fuente formal del impuesto, cualquiera que sea su carcter, es la ley. Este principio, que se conoce con el nombre de legalidad tributaria", est consagrado en la misma fraccin IV del artculo 31 constitucional y corroborado por la garanta de fundamentacin legal que instituye el artculo 16 de la Ley Suprema, ya que la fijacin y el cobro de un impuesto en cada caso concreto implica un acto de molestia que afecta al gobernado, acto que ineludiblemente debe observar la citada garanta.176 Ahora bien, la ley, es un acto jurdico proveniente del poder del Estado que tiene como atributos materiales la abstraccin, la generalidad y la impersonalidad y que, desde el punto de vista formal, emana de los rganos estatales legislativos, o como afirma Fraga. "El acto unilateral por medio del que se establece el impuesto es, segn el precepto constitucional, una ley", agregando que "Dicho precepto se est refiriendo a una ley en sentido formal, pues la Constitucin en los casos en que habla de la ley se est refiriendo a disposiciones que emanan del Poder legislativo."177 Huelga decir que la jurisprudencia de la Suprema Corte ha reiterado por modo constante el principio de legalidad tributaria, al enfatizar que es la ley la que crea el impuesto, sin que los trminos de sta puedan ampliarse o restringirse, sino aplicarse por la autoridad exactamente en

el caso concreto de que se trate.178 Conforme al invocado principio, por ende, es


del artculo 3 I de la Ley Suprema. 176 La garanta de legalidad la estudiarnos en el captulo sptimo de nuestro libro respectivo dando por reproducidas las ideas que en l expresamos. 177 Op. cit., Prrafo 190. A su vez, Ernesto Flores Zavala sostiene categricamente la misma idea al aseverar que "Los impuestos se deben establecer por medio de leyes, tanto desde el punto de vista material como del formal; es decir, por medio de disposiciones de carcter general, abstractas e impersonales y emanadas del Poder legislativo." (Finanzas Pblicas Mexicanas, p. 188.) 178 Tesis 129 de la Compilacin 1917-1965, Segunda Sala, y ejecutorias relacionadas. Idem, tesis 2<Y.J del Apndice 1975, Segunda Sala. (Tesis 264 del Apndice 1985), ldern,

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al Congreso de la Unin o la legislaturas de los Estado a los que incumbe, segn su respectiva competencia ratione materiae, expedir las leyes tributarias, ya que en la esfera federal el Ejecutivo slo puede ser facultado por dicho Congreso para crear cuotas de las tarifas de exportacin e importacin decretadas por el propio organismo legislativo (art. 131 constitucional, segundo prrafo, y Ley reglamentaria respectiva publicada el 5 de enero de 1961).

Principio de equidad y proporcionalidad. Fuentes de tributacin. Toda ley tributaria, para acatar el imperativo constitucional, debe establecer el impuesto por modo equitativo y proporcional. La equidad y la proporcionalidad son, pue , elementos constitucionales d cualquier contribucin a cargo de los mexicanos y a favor del Estado, y cuyo concepto, pese a lo complejo de u implicacin, trataremos de precisar.

La poblacin de un Estado se compone de diferente grupo.; humano colocados en distintas situaciones econmicas y que en la vida social desempean diversas actividades. La sociedad no es un todo homogneo o monoltico, sino que implica un conglomerado que se caracteriza por la heterogeneidad de u elementos integrantes. Nunca ha existido ni podr existir una sociedad in clases, pues la realidad fenomnica revela, como dato invariable permanente al travs del tiempo histrico, una desigualdad plural entre los mltiple grupo que forman las comunidades humanas. La desigualdad social responde a la natural desigualdad individual. En consecuencia, no puede afirmarse que la poblacin de un Estado se encuentra como totalidad humana en una sola y nica situacin econmica o cultural. Por lo contrario, en su seno surgen y se desenvuelven prolijamente diversas situaciones compuestas por un nmero indefinido de sujetos individualizados unidos cualitativamente por los mismos intereses pero diversificados cuantitativamente dentro de esta unidad.

Presentando la realidad social este panorama constituido por diferentes situaciones de distinta ndole, el Derecho y especificamente su expresin, que es la ley, no deben ni pueden regular con criterio nico esas diversas situaciones. La igualdad jurdica, como presupuesto normativo en cualquier Estado, no entraa la equiparacin absoluta y total, dentro de un solo mbito legal, de todas las situaciones que se dan en la sociedad ni de los sujetos que variada y variablemente estn colocados dentro de ellas. Las situaciones de iguales deben tratarse de igualmente por el Derecho siguiendo el principio de igualdad aristotlica que en el fondo encierra un postulado de justicia distributiva o social.
tesis 54 del mismo Apndice, Pleno. Apndice 1995, Materia Constitucional, tesis 168.)

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Se rompera la igualdad jurdica si el Derecho tratase igualmente a los que en la realidad son desiguales y de igualmente a quienes en ella son iguales.

Estas someras reflexiones nos conducen a manera de prolegmenos, a determinar el concepto de equidad que constitucionalmente debe acatarse en toda ley tributaria. Etimolgicamente, equidad significa igualdad, pero esta igualdad debe tomarse en su sentido jurdico romo tratamiento normativo desigual para desiguales e igual para los iguales en el mundo de la realidad socioeconmica

de un pas.179 Si, segn dijimos, la poblacin de un Estado se compone de diferentes clases o grupos colocados en distintas situaciones econmicas y culturales y si los entes individuales que integran a dichas clases o grupos desempean diversas conductas, la ley debe tratarlos en funcin de la determinada situacin a que pertenezcan. Por ende, la equidad no expresa sino la misma igualdad aristotlica cuyo principio ya qued enunciado. As, el derecho positivo, manifestado en la ley, prev, demarca o describe distintas situaciones abstractas que deben corresponder, en su dimensin normativa, a las diversas situaciones econmica que se dan en la facticidad social. Aplicando estas ideas a la materia tributaria, se concluye que la equidad entraa el imperativo de que todos los miembros integrantes de una colectividad deben contribuir para los gastos pblicos del Estado; pero como dentro de dicha colectividad existen y operan diferentes situaciones econmicas, la legislacin las debe normar diversamente. Esta diversa normacin equivale a las distintas situaciones jurdicas abstractas de carcter tributario, las cuales se establecen por la ley atendiendo a las diferentes situaciones econmicas que existen en la realidad social y tomando en cuenta las modalidades que variada y variablemente las caracterizan. Por consiguiente, todos los sujetos individualizados que se encuentren en una misma situacin abstracta determinada, deben tener las mismas obligaciones y los mismos derechos, circunstancia que denota la igualdad jurdica o equidad. En esa virtud, la equidad tributaria que debe acoger toda ley sobre la materia en observancia del principio constitucional respectivo, se traduce en que todos los sujetos que se hallen en una misma situacin jurdico-econmica abstracta deben contribuir para los gastos pblicos del Estado en proporci6n a su capacidad contributiva. Ahora bien, como en el Estado existen mltiples situaciones econmicas generales que al ser consideradas normativamente se convierten en situaciones jurdicas abstractas, los sujetos pertenecientes a cada una de ellas tienen sendas obligaciones tributarias cuyo nacimiento surge de la adecuacin entre la situacin particular y concreta de tales sujetos y la correspondiente situacin general y abstracta. En otras palabras, como las situaciones econmicas divergen entre s por mltiples factores que sera prolijo mencionar, la ley que tratan a todas ellas con un mismo criterio preceptivo imponiendo las mismas obligaciones a los sujetos que distintamente pertenezcan a diferentes situaciones, violara el principio de
179

Esta consideracin coincide con el criterio sustentado por la Suprema Corte (Cfr. Informe de 1981. Pleno. Tesis 10 y 16), Y tesis 57 del Apndice 1985, Pleno. Tesis 170 de! Apndice 1995. Materia Constitucional.

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equidad. As, verbigracia, en el mbito econmico de un pas existe la situacin general de comerciante, de industrial, de profesionista, de obrero, de campesino, etc., y por razn de dicho principio la ley debe normar desigualmente a tales situaciones objetivamente desiguales e igualmente, dentro de cada una de ellas, a los sujetos individualizados que las compongan, lo que no es sino la igualdad jurdica o equidad. 180

Por otra parte, si la equidad entraa la igualdad cualitativa dentro de una determinada situacin abstracta o general, la proporcionalidad se relaciona di-

rectamente con la capacidad contributiva de los sujetos que en tal situacin se encuentren. Dicho de otra manera, si todos Jos sujeto que se hallen comprendidos en una cierta situacin econmica demarcada y regulada por la ley deben contribuir para los gasto pblicos por el solo hecho que implica esta comprensin (equidad), no todos ellos deben hacer aportaciones pecuniarias cuantitativamente iguales, sino en aten in a su capacidad contributiva que se determina por el capital o la renta que le son las fuentes principales del impuesto. De este modo, la proporcionalidad se revela en que, dentro de una misma situacin tributaria, los sujetos que poseen mayores bienes de riqueza (capital) o perciban mayores ingresos (renta) deben pagar ms impuesto.181
180

Este concepto lo tratamos extensivamente en nuestra obra Las Garantas individuales, Captulo cuarto.
181

Los tratadistas mexicanos que han abordado la delicada y difcil cuestin de definir o precisar los conceptos de equidad y proporcionalidad de los impuesto, como Fraga y Flores Zavala entre otros, siguen el pensamiento de don Ignacio L. Vallarta, quien mutatis mutan dis, coincide con las ideas que se acaban de exponer. Nuestro ilustre constitucionalista afirma al respecto: "Es en efecto una verdad de innegable evidencia, que con excepcin de muy poco impuestos, y no son por cierto los ms recomendados por los economistas, como la capitacin, no los hay con un carcter de universalidad tan absoluta, que pesen sobre toda las personas de tal modo que nadie se e cape de ellos. Las contribuciones ms conformes con los principios econmicos, la directa sobre los bienes races, por ejemplo, no grava a cuantas personas pueden pagar el tributo, ni recae sobre todos los valores que puedan soportarlos, porque se limita a los propietarios y a los capitales invertidos en tierras, dejando de pagarlo, el inmenso nmero de

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Por lo que concierne a los derechos fiscales, cuya definicin legal ya expusimos, la proporcionalidad estriba en que la cantidad que el causante pague debe estar en relacin con el costo del servicio que le preste el Estado, consistiendo su equidad en que las cuotas respectivas "sean fijas e iguales para todos los que reciben servicios anlogos".

personas que no son propietarios. Recorriendo el largo catlogo de impuestos que entre nosotros ha existido, vemos que casi ninguno de ellos tiene el carcter de universalidad de que hablo, sino que cada uno gravita sobre determinada industria, giro, capital, etc., constituyendo el producto de todos los ingresos del tesoro. La contribucin predial se paga slo por los propietarios; la de patente por los dueos de giros sobre que se impone; los derechos martimos por los que hacen el comercio con el extranjero, e tc., y nadie puede calificar de des proporcionadas esas contribuciones slo porque hay muchas personas que no las pagan, que no pueden ni deben pagarlas. "Tan sencillas reflexiones como stas demuestran evidentemente, y as lo creo yo, que la proporcin en el impuesto no se toma de la universalidad de su pago, sino de su relacin con los capitales que afecta. Los economistas por esto no reputan desproporcionada a la contribucin que paguen pocos o muchos en virtud de ser muchos o pocos los dueos de los valores sobre que recaiga, sino a los que se exige sin tener en cuenta la cuanta o importancia de esos valores. Una contribucin igual para todos los capitales, sin considerar la desigualdad de stos, sera del todo desproporcionada." {Cuestiones Constitucionales. "Votos", tomo TI, pp. 21 a 23.) En nuestro pas se ha estilado la prctica de establecer en algunas leyes fiscales como fuente de tributacin los mismos impuestos que el causante haya cubierto por diferentes conceptos. Conceptuar el pago de un impuesto como generador de otro implica un atentado contra la justicia tributaria y una violacin a la disposicin constitucional que establece los principios sobre los que sta descansa. Estos fenmenos negativos los ha sealado la Sala Administrativa de la Suprema Corte en la ejecutoria cuya parte conducente nos permitirnos transcribir: " ... el legislador ordinario no puede, sin atentar en contra del principio de justicia tributaria, elegir de manera caprichosa e ilgica los presupuestos objetivos que, como hechos imponibles, sirven para dar nacimiento a la obligacin tributaria y esto es lo que sucede cuando pretende transmutar las figuras jurdicas hasta 1l1'f!Q1 al extremo de sealar que el presupuesto de hecho o el elemento objetivo del hecho generador del crdito fiscal sea precisamente, el monto de otro impuesto". " ... cuando el presupuesto objetivo del hecho imponible lo es gravar el cumplimiento de una obligacin tributaria, que es lo que se pretende en el artculo 18 de la Ley del Impuesto al Valor Agregado se falta al principio de justicia tributaria. Es inaceptable que un impuesto sea el presupuesto objetivo de otro impuesto: que lo que es el resultado, se torne en presupuesto; que una sobre-posicin interminable de impuestos pueda ser constitucional a pesar de su intrnseca injusticia por desnaturalizar la esencia misma del impuesto y sus finalidades. Debe precisarse que esta conclusin no contempla ms casos que aqullos en que el presupuesto objetivo del hecho generador de un impuesto es otro impuesto de distinta naturaleza. En consecuencia, al establecer el artculo lB de la Ley del Impuesto al Valor Agregado que para calcular el impuesto, tratndose de prestacin de Las anteriores consideraciones se contienen en el criterio jurisprudencial de la Suprema Corte sustentado en las tesis 45, 49, 50. 51 Y 98 del Apndice /985, Pleno. Apndice )995. Materia Constitucional, Tesis 156, 161,162 Y 275.

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Este criterio lo ha sustentado el Pleno de la Suprema Corte en una ejecutoria cuya parte conducente afirma: "Las garantas de proporcionalidad y equidad de las cargas fiscales establecidas por el artculo 31, fraccin IV, de la Constitucin Federal, que las leyes tributarias tratan de satisfacer en materia de derechos a travs de una escala de mnimos a mximos en funcin del capital del causante de los derechos correspondientes (concretamente, por concepto de revalidacin de licencias para el expendio de cerveza), traduce un si tema de relaci6n de proporcionalidad y equidad que nicamente es aplicable a los impuestos, pero que en manera alguna puede invocarse o aplicarse cuando se trata de la constitucionalidad de derechos, cuya naturaleza e distinta de la de los impuestos y, por tanto, reclama un concepto adecuado de a proporcionalidad y equidad. De acuerdo con la doctrina jurdico fiscal y la legislacin tributaria, por derechos han de entenderse: "las contraprestaciones que se paguen a la hacienda pblica del Estado, como precio de servicios de carcter administrativo prestados por los Poderes del mismo o sus dependencias a personas determinadas que los soliciten', de tal manera que para la determinaci6n de las cuotas correspondientes por concepto de derecho ha de tenerse en cuenta el costo que para el Estado tenga la ejecucin del servicio que cause los respectivos derechos y que las cuotas de referencia sean fijas e iguales para todos los que reciban servicios anlogos." 182

En cuanto a las multas y sanciones econmicas en general, tambin rigen las exigencias constitucionales de la equidad y proporcionalidad, en el sentido de que el hecho que las genera y su importe fijo o fluctuante entre un mnimo y un mximo, deben estar previstos legal o normativamente por modo general y abstracto, tomando en cuenta la gravedad de la infraccin sancionable y sealando como ndice cuantitativo la situacin econmica concreta en que tal infraccin se cometa. La proporcionalidad de tales prestaciones en los trminos brevemente anotados implica, adems una garanta constitucional del gobernado que estatuye el artculo 22 de la Ley Fundamental al prohibir su excesividad, prohibicin que se transgrede si el importe de dichas sanciones pecuniarias es exagerado frente a la gravedad de la infraccin o si su pago produce consecuencias ruinosas para la economa del negocio industrial o comercial del infractor o para su mismo patrimonio, fenmenos que quedan sujetos a la prudente consideracin judicial en cada caso concreto de que se trate al venti-

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servicios, se considerar como valor el total de la contraprestaci6n pactada, as como las cantidades que adems se carguen o cobren a quien reciba el servicio, por otros impuestos, contraviene el artculo 31, fracci6n IV, de la Constitucin". (Amparo en Revisin 8993/83 "Unin Regional de Crdito Ganadero de Durango, S. A. de C. V.". Ponente: Carlos del Ro Rodrguez, Fallado en marzo de 1985.) Por nuestra parte, la inconstitucionalidad del citado impuesto especfico la demostramos en las consideraciones que informan un artculo que publicamos en el diario "Exclsior", el 14 de diciembre de 1979. d Informe de 1969, pp. 190 Y 191. Presidencia.

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larse ste en la va de amparo si la accin respectiva se entabla contra el ordenamiento que corresponda.

Anlogo criterio puede aplicarse para determinar la proporcionalidad de los recargos. Estos representan san iones pecuniaria por la morosidad en que incurre el causante en el cumplimiento d sus obliga iones fiscales, equivaliendo, en cierto modo, a las "clusulas penales" que suelen estipularse en los contratos. Ahora bien, el monto de los recargo que autorice la ley tributaria no debe exceder ni en valor ni en cuanta a la obligacin incumplida, principio que se deriva del artculo 1843 del Cdigo Civil y que, por er general involucrar un contenido de justicia, se aplica a la materia fiscal.

Gastos pblicos. La obligacin contributiva que impone la fraccin IV del artculo 31 constitucional, traducida primordialmente en 1 pago de impuesto segn dijimos, tiene como finalidad que todo mexicano mediante su cumplimiento, coopere econmicamente a la cobertura d lo gastos pblicos. En otras palabras, el impuesto se legitima constitucionalmente si se aplica o des tina a sufragarlos. Por gasto pblico se entiende aquello que erogan para satisfacer las funciones y servicio pblicos".183 Por consiguiente, tienen dicho carcter todos los gasto que prev el Presupuesto de Egreso de la Federacin o de las entidades federativas destinados al funcionamiento de las instituciones pblicas y a la operatividad de los servicios pblico de cualquier ndole, independientemente de que stos se presten por los rganos del Estado propiamente dicho o por los organismos descentralizados y empresa de participacin estatal o de que las erogaciones respectiva tengan un fin general o especfico pero siempre en beneficio colectivo.

La Sala Auxiliar de la Suprema Corte ha precisado el concepto formal y material de "gasto pblico" al travs de un criterio, sustentado en varias ejecutorias, y cuyos trminos nos permitimos transcribir: "El 'gasto pblico', doctrinaria y
183

Tesis jurisprudencial l18. Compilacin 19171965 del Semanario Judicial de la Federacin. Segunda Sala. ldem. Tesis IB4 del Apndice 1975, Segunda Sala. Apndice 1995. Materia Administrativa, tesis 184.

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constitucionalmente, tiene un sentido social y un alcance de inters colectivo; y es y ser siempre 'gasto pblico', que el importe de lo recaudado por la Federacin, al travs de los impuestos, derechos, productos y aprovechamientos, se destine a la satisfaccin de las atribuciones (sic) del Estado relacionadas con las necesidades colectivas o sociales, o los servicios pblico.

"Sostener otro criterio, o apartarse, en otros trminos, de este concepto constitucional, es incidir en el unilateral punto de vista de que el Estado no est capacitado ni tiene competencia para realizar sus atribuciones pblicas y atender a las necesidades sociales y colectivas de sus habitantes, en ejercicio y satisfaccin del verdadero sentido que debe darse a la expresin constitucional 'gastos pblicos de la Federacin'.

"El anterior concepto material de gasto pblico ser comprendido en su cabal integridad, si se le aprecia tambin al travs de su concepto formal.

"El concepto material del gasto pblico estriba en el destino de un impuesto para la realizacin de una funcin pblica especfica o general, al travs de la erogacin que realice la Federacin directamente o por conducto del organismo descentralizado encargado al respecto." 184

Control jurisdiccional sobre las leyes fiscales. Una importante cuestin que surge en materia tributaria y que generalmente abordan los tratadistas de Derecho financiero es la consistente en determinar si los tribunales pueden o no examinar las leyes fiscales para concluir si acatan o no los requisitos de equidad y proporcionalidad que establece la Constitucin o constatar u pertinencia o de acierto desde el punto de vista econmico y social. En otras palabras, dicha cuestin se plantea en el sentido de i jurisdiccionalmente Y al fallar los casos concreto que se someten a su consideracin, los rgano judiciales del Estado -en Mxico la Suprema Corte, los Tribunales Colegiados de Circuito y lo Jueces de Distrito-- tienen facultad para juzgar la leyes tribunales con criterio socio econmico revisando la motivacin y las finalidades que hayan impulsado al legislador para expedirlas. En nuestro pas y desde la poca del ilustre don Ignacio L. Vallarta ha sostenido la incapacidad judicial para ponderar lo ordenamiento fiscal en los trminos apuntados, afirmando que solamente incumbe a los rganos legislativos del Estado y al Presidente de la Repblica
184

Informe de 1969, pp. 25 Y 26. Sala auxiliar

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como iniciador de leyes, establecer la conveniencia y necesidad econmica y social de los impuestos, los gasto pblico a cuya satisfaccin estn destinados, los sujeto que deben pagarlos, las fuentes gravables, las tarifas y cuotas y dems modalidades de lo mismo. Sin embargo, se ha aseverado tambin por la doctrina y jurisprudencia mexicana que esa incapacidad no excluye la facultad que tienen los rgano del Poder Judicial de la Federacin, al travs del juicio de amparo, para decidir en cada caso concreto que se someta a su conocimiento, determinado impuesto es "ruinoso o exorbitante", si la ley que lo estatuya viola alguna garanta constitucional del gobernado o si el legislador, al expedirla, lo hizo sin facultades o contraviniendo la Constitucin. Esta importante salvedad a la tesis general que proclama la imposibilidad funcional de que jurisprudencialmente se examine o revise desde el punto de vista socioeconmico una ley tributaria, fue instituida en la jurisprudencia mexicana por el insigne Vallarta apoyndose en la doctrina constitucional norteamericana, se reitera por destacados tratadistas de Derecho Administrativo y Financiero como Gabino Fraga y Ernesto Flores Zavala, entre otros.185

Aunque el pensamiento vallartista sobre este tpico es bien conocido, no consideramos superflua su recordacin. "Explicando Marshall, afirma Vallarta, er una de las sentencias ms notables de la Suprema Corte de los Estados Unidos la naturaleza, extensin y lmites de la facultad de decretar impuestos, habla el estos trminos: 'La facultad de imponer contribuciones al pueblo y a sus bienes es esencial para la existencia misma del gobierno, y puede legtimamente ejercerse en los objeto a que es aplicable, hasta el ltimo extremo a que el gobierno, quiera llevarla. La nica garanta contra el abuso de esta facultad, se encuentra en la estructura misma del gobierno. Al crearse una contribucin, el Legislativo es quien la impone al pueblo, y esto es, en general, una garanta contra los impuestos injustos y onerosos Es incompetente el Poder judicial para averi-

185

El que fuera ministro de la Suprema Corte don Manuel Yez Ruiz formulo sobre el citad tema un exhaustivo estudio de la lectura ineludible y provechosa que se public en el informe , /970. pp. 329 a 480. Apndice de /995, te i /64. Materia Constitucional.

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guar hasta qu grado el impuesto e el uso legal del poder, y en qu grado comienza el abuso de la facultad de imponerlo.'

"La fijacin de los gastos pblicos es una de esas materias que, segn estas doctrinas, son de la exclusiva competencia del legislador, sin que los tribunales puedan en caso alguno intervenir en ella. Si el Congreso abusa decretando en el presupuesto ms gastos que los que el pas permita o soporte, tal abuso no tiene ms remedio que el derecho del pueblo para elegir otros representantes que cuiden ms de sus intereses. Y caso en que a los tribunales sea lcito juzgar de los abusos legislativos en esta materia, de acuerdo con las mismas doctrinas, ser cuando el Congreso prostituya sus poderes, hasta el extremo de decretar impuestos, no para atender a los gastos pblicos, sino para favorecer empresas o especulaciones privadas; hasta el extremo de arrebatar a un propietario su fortuna; hasta el extremo de hacer de la contribucin un verdadero despojo de la propiedad.

"Es, pues el principio general en estas materias, que toca al Poder Legislativo pronunciar la ltima palabra en las cuestiones de impuestos, siendo final y conclusiva su decisin sobre lo que e propio, justo y poltico en ellas, y sin que puedan los tribunales revisar e a decisin para inquirir hasta qu grado la cuota del impuesto es el ejercicio legtimo del poder, y en cul otro comienza el abuso. y la excepci6n que ese principio sufre, tiene lugar cuando el Congreso ha traspasado los lmites de su poderes, y ha decretado, con el nombre de impuestos, 10 que es solamente expoliaci6n de la propiedad, conculcando no s6lo 10 preceptos constitucionales que no toleran la arbitrariedad y el despotismo, sino las ms claras reglas de la justicia.

"Slo borrando la lnea que divide las atribuciones de los poderes legislativo y judicial, slo negando a stos su respectiva independencia en la rbita que les pertenece, se puede mantener la intervencin judicial en todos los actos legislativos sobre impuestos, que importen un abuso, un error. Esta Corte no podra sin arrogarse un carcter poltico que no tiene, declarar que el presupuesto de egresos decretado por el Congreso es excesivo, o siquiera que alguna de sus partidas importa un gasto superfluo, que se debe suprimir. Tampoco podra, sin olvidar por completo su misin, juzgar de la necesidad, de la conveniencia poltica, o an de los motivos econmicos de los impuestos votados en la ley de ingresos, ni aun con el pretexto de decirse que pesan demasiado sobre el pueblo, que son ruinosos para la riqueza pblica, etc., etc. Sera igualmente incompatible con el ejercicio de la magistratura, inquirir si el impuesto debe afectar tales capitales mejor que a determinada industria, si la

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contribucin directa es mejor que la indirecta, si los aranceles martimos son altos o bajos etctera, etc. Pretender que los tribunales, hagan algo de eso, e querer que se conviertan en parlamento, es querer que hagan poltica y no administren justicia, es querer poner un tutor al Cuerpo Legislativo, quitndole su independencia; es, en fin, querer confundir monstruosamente las atribuciones de los poderes Legislativo y Judicial.

"Slo cuando los atentados del legislador sean tan grave que l traspase el lmite de sus facultades constitucionales, dicen los americanos, es lcito a los tribunales conocer de los abusos legislativos en materia de impuestos. Esta doctrina no necesita demostracin. En este caso la apelacin al sufragio popular sera estril, porque los derechos de propiedad y de seguridad amenazados seran hollados sin remedio; y por esto los tribunales para hacer respetar las garantas individuales, tienen la misin y el deber de intervenir en ese caso

supremo; y para que no se erija en gobierno el despotismo de muchos con infraccin de la Constitucin, esta Corte, guardin de ella, debe aprestar a proteger y amparar los derechos del hombre contra la opresin."186

Por lo que concerniente a la exencin de impuestos, la jurisprudencia de la Suprema Corte ha establecido el criterio de que slo es inconstitucional se refiera a determinadas personas y no cuando comprenda a todos los que en nmero indeterminado se hallen en una situacin objetiva que la misma ley seale. Al respecto, nuestro Mximo Tribunal asevera que "Interpretando el sistemtica el artculo 28 constitucional y el artculo 13 de su reglamento obtiene la conclusin de que la prohibicin contenida en el primero' respecto de la exencin de impuestos debe entenderse en el sentido de e se prohbe cuando tiende a favorecer intereses de determinada o determinadas personas, y no cuando la exenci6n de impuestos se concede considerando situaciones objetivas en que se reflejan intereses sociales o econmicos a favor de categoras determinadas de sujetos." 187

186 187

Cuestiones constitucionales, "Votos", Tomo 11, pp. 29, 30, 31. 33, 34 Y 35. Apndice de 1975, tesis 55. en relacin con la 56. Pleno. Apndice 1995. tesis 1644. Materia Constitucional.

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Referencia histrica. No quisiramos concluir el tema relativo a los puestos desde el punto de vista estrictamente constitucional sin hacer una referencia. hist6rica. La obligacin tributaria, bajo diferentes formas y do naciones, siempre ha existido en la vida de las sociedades humanas, pues su cumplimiento ha sido y es indispensable para el sostenimiento econmico poltico del Estado y el ejercicio de su actividad. La necesidad y justificacin del impuesto son tan obvias e ineludibles que no requieren demostracin alguna ya que ambas son evidentes por s mismas. No es menester ningn a profundo para constatar que en cualquier organizacin o estructura econmica poltica histricamente dada y con independencia de su grado evolutivo y contenido ideolgico, siempre ha habido a cargo de los gobernados la obligacin de contribuir patrimonialmente o mediante servicios personales al sostenimiento de los gobiernos o del cuerpo social mismo en el mejor de los casos. El positivo de dicha obligacin ha sido diverso, traducindose en la voluntad arbitraria y desptica del gobernante, en la costumbre jurdica o en la ley, las distintas etapas evolutivas de las sociedades humanas. El destino del impuesto, su implicacin econmica, su forma de pago y otras de sus modalidades, que sera prolijo enumerar, han variado indiscutiblemente en la historia de los pueblos. En lo que atae a Mxico, desde la poca pre-hispnica, exista un sistema fiscal acorde con el rgimen cultural de las diversas comunidades que habitaron su territorio. Tratndose de los pueblos de Anhuac, que en cierta manera y con modalidades vernculas estaban unidos en una especie de confederacin o alianza en la que la hegemona la ejercan los aztecas o mexicas, dicho sistema, fundado en la costumbre social y jurdica, se tradujo en la obligacin colectiva o individual de tributar para los gastos comunes bajo distintos

medios. Estos gastos deban erogarse para sostener el ejrcito, el sacerdocio y las casas reales, segn afirmacin de don Lucio Mendieta y Nez,

"Los pueblos vencidos, sostiene, eran los que soportaban la mayor parte de las exigencias pecuniarias de los vencedores", agregando que "Cuando un pueblo era vencido por la triple alianza (constituida por los reinos de Mxico, Texcoco y Tacuba}, se le impona un tributo de acuerdo con sus recursos", el

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cual consista "en una cantidad de efectos que el pueblo o la provincia sometidos entregaban peridicamente a sus conquistadores", e decir. "dos o tres veces al ao. o cada ochenta das segn el pacto". Citando a Alonso de Zurita, dicho distinguido autor asevera que haba cuatro clases de tributarios en los pueblos de Anhuac y que eran: "1. Los colonos de las propiedades de nobles y guerrero distinguidos. E tos colono cultivaban las propiedades mencionadas y daban parte de los producto a sus propietarios en lugar de pagar el tributo al re)'. 2. Los habitantes de los calpullis (barrios) pagaban tributos al jefe del barrio y al rey. 3. Los comerciantes e industriales. 4. Los mayeques, especie de e clavos de la tierra, pagaban el tributo al dueo de las sementeras que sembraban. No pagaban tributo al rey. Los conquistadores. adems del tributo que imponan a los vencidos, se apoderaban de algunas tierras del pueblo conquistado; el rey otorgaba la propiedad de esas tierras a los guerreros o a los nobles, como premio de sus servicio, con todo y los poseedores de las mismas que entonces eran una especie de esclavos de tierra." 188

Por su parte, Ignacio Romerovargas Iturbide asienta que "Los tributos eran entregados de cada pueblo a un calpixque de la regin, y todos, centralizados, en Tenoxtitlan, donde se distribuan entre los tres Estados Confederados, excepto en aquellos casos en que de comn acuerdo se hubiese estipulado y fijado la cantidad de tributos que deba ser entregada a cada una de las tres capitales o, que la regin dependiente directamente de una de las capitales donde directamente se enviaba el importe de la recaudacin.

"El cihuacoatl, con sus ayudantes, llevaba a cabo la redistribucin de ingresos a beneficio del ejrcito, del sacerdocio, de la burocracia, de los comerciantes y del pueblo, para cubrir los gastos pblicos, sueldos, construcciones y reparacin de edificios, as como para obras de beneficencia, tal como se dijo al tratar de la jerarqua administrativa del Estado.

"En caso de calamidades pblicas (inundaciones, hambres, epidemias, etc.) y prdida de cosecha, se otorgaba la exencin de impuestos y se estableca un sistema de asistencia pblica, con los productos recaudados en los almacenes generales del Estado.

"En resumen: la contribucin personal o de servicio, fue tasada y determinada por las autoridades locales, ya en el cultivo de tierras del Estado o en la fijacin del monto y calidad de productos, objeto del tributo (especialmente tratndose de productos industriales)."189
188 189

El Derecho Precolonial, pp. 57 y 58. Organizacin Poltica de, los Pueblos de Anhuac. p. 358.

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En la Nueva Espaa el rgimen fiscal no era unitario y se fue integrando paulatinamente al travs de diferentes ordenanzas reales creativas de distintos tributos expedidas en diversas pocas. Durante los primeros aos de la Colonia el principal impuesto fue el llamado "quinto real", o sea, la quinta parte de

los metales preciosos que adquiriesen los conquistadores y posteriormente encomenderos. Se gravaron despus la plata y el azogue, metal este ltimo e fue materia de uno de los primeros estancos o monopolios de Estado. En racin con la plata se establecieron dos impuestos, el de amonedacin y el que llam "derecho de vajilla" durante la segunda mitad del siglo XVII. Para cumplir la obligacin de pago de este ltimo impuesto, los particulares, antes labrar la plata para fabricar vajilla deban llevar ese metal ante los oficia reales para que fuera "quintado", es decir, para que se separara de l el "quinto real". La inobservancia de esta obligacin se sancionaba con la prdida metal en beneficio de la Real Hacienda v con el fin de controlar fiscalmente los fabricantes de objetos de plata, se prohibi el oficio de platero a los que residiesen en la capital de la Nueva Espaa y se orden que, en aqulla, no es viesen dispersas las plateras sino concentradas en una sola calle de la ciudad de Mxico y que por esta causa e denomin "de Plateros".

Los tributos que pagaban los indios formaban otra fuente importante ingresos para la Real Hacienda. Este impuesto fue primero de cuatro reales Felipe II lo duplic, llegando a fluctuar a fines del siglo XVIII entre uno y tres pesos en atencin al lugar de residencia de los tributarios. De su pago estar exentos los caciques, los enfermos y las mujeres. A consecuencia del sistema repartimientos el tributo que deban cubrir los indios encomendados lo perciban los encomenderos por cesin que en su favor hizo el rey respecto de prerrogativa de cobrarlos, circunstancia que alent la codicia de aqullos propici los tratamientos crueles e inhumanos de que eran vctimas los tributarios.

Para no ser demasiado prolijos en la referencia a los diversos impuestos que haba en la Nueva Espaa, recordemos los principales que existan, distintos los ya mencionados, tales como el de "las lanzas", que deba pagar el que obtena un ttulo de nobleza ; el de "media anata", establecido por Felipe IV en 1625, cuyo monto ascenda a media anualidad de los sueldos que se perciba por cargos pblicos sin exceptuar el del virrey, oidor y gobernador; el de alcabala que gravaba las operaciones de venta y permuta y se causaba en el momento de celebrarse el contrato respectivo; el de almojarifazgo que cubran mercancas al salir o entrar de o a los puntos del reino; el llamado "derecho caldos", que se causaba por la fabricacin de vinos y licores; el de pesca, buceo de perlas cuya implicacin era obvia; y el de papel sellado que se cre en 1638.

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La situacin abigarrada que en materia tributaria exista en la Nueva Espaa se pretendi sustituir por una normacin ms o menos sistematizada que en materia de contribuciones pblicas estableci la Constitucin gaditana de marzo de 1812, ordenamiento que tericamente estuvo en vigor en dos ocasiones durante la ltima dcada de la Colonia. La base de dicha normacin era nada menos que el principio de proporcionalidad de los impuestos al declarar el artculo 8 de la citada Constitucin que todo espaol,190 sin distin-

cin alguna, estaba obligado "a contribuir en proporcin a sus haberes para los gastos del Estado", Las reglas fundamentales en lo concerniente a la mencionada obligacin pblica individual se prescribieron en un ttulo preceptivo especial, el VII, Y entre ellas se proclam el principio de la legalidad de los impuestos en cuanto que stos deberan decretarse por las Cortes, o sea, por el rgano legislativo, habindose desposedo de la facultad correspondiente al rey en forma anloga a como sucedi con mucha antecedencia cronolgica en Inglaterra.

El Decreto Constitucional para la Libertad de la Amrica Mexicana, comnmente conocido como Constitucin de Apatzingn. dc 22 de octubre de 1814, tambin contena importantes prescripciones en materia tributaria. Al efecto, consideraba que "Las contribuciones pblicas no son extorsiones de la sociedad, sino donaciones de los ciudadanos para seguridad y defensa" (art. 36) Y dispona que una de las obligaciones de stos consista en "contribuir a los gastos pblicos" (art. 41). Adems, los impuestos deban crearse por ley, teniendo la atribucin respectiva el Supremo Congreso (art. 113).

190

Debe recordarse que la nacionalidad espaola, conforme a la Constitucin de Cdiz extenda a "Todos los hombres libres nacidos y avecindados en lo, dominios de las Espaas y los hijos de stos"; "Lo extranjeros que hayan obtenido de las Cortes carta de naturaleza" "Los que sin ella lleven diez aos de vecindad, ganada segn la ley en cualquier pueblo de la Monarqua"; "Los libertos desde que adquieran la libertad en las Espaas".

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El principio de la legalidad tributaria se reitera por el Acta Constitucin de la Federacin Mexicana del 31 de enero de 1824 y la Constitucin federal de 4 de octubre de este ao, incumbiendo al "Poder legislativo" o Congreso general el establecimiento de las contribuciones necesarias para cubrir los gastos generales de la Repblica (art. 13, frac. IX del Acta y 49, frac. VIII de la Constitucin).

La obligacin tributaria y el aludido principio de legalidad de los impuestos se repiten en ordenamientos constitucionales posteriores, como las Siete Leyes de 1836 y las Bases Orgnicas de 1843 (art. 3, frac. II de la Primera Ley y arto 14, respectivamente), as como en los proyectos mayoritarios, minoritario y transaccional del ao de 1842. Por su parte, el Estatuto Orgnico Provisional de la Repblica Mexicana expedido por don Ignacio Comonfort en ejercicio de las facultades con que fue investido por el Plan de Ayutla de marzo de 1854, estableci como obligacin de los habitantes de la Repblica "pagar los impuestos y contribuciones de todas clases, sobre bienes races de su propiedad, y los establecidos al comercio o industria que ejercieren, con arreglo a las disposiciones y leyes generales de la Repblica" (art. 4).

El artculo 36 del Proyecto constitucional elaborado por la Comisin designada por el Congreso Constituyente de 1856-57 encabezada por don Ponciano Arriaga, estableci como obligacin del mexicano "Contribuir para los gastos pblicos, as de la Federacin como del Estado y Municipio en que resida, de la manera proporcional y equitativa que dispongan las leyes." Este texto fue aprobado unnimemente por los diputados que concurrieron a la sesin en que se dio lectura (26 de agosto de 1856) y se convirti en la fraccin III de! artculo 31 de la Constitucin de 57. El proyecto de reformas a esta Carta fundamental que present don Venustiano Carranza al Congreso de Quertaro el primero

de diciembre de mil novecientos diecisis reprodujo la mencionada frmula, misma que, previa su aprobacin por este Congreso en sesin de 19 de enero de 1917, se insert definitivamente en la fraccin IV del artculo 31 de la

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Constitucin mexicana vigente y cuyo comentario exegtico ya hemos hecho.

7. Prdida de la nacionalidad. Hemos afirmado que la nacionalidad es el vnculo jurdico que liga al individuo con un Estado determinado, independientemente de la nacin o pueblo en sentido sociolgico a que aqul pertenezca. Tambin aseveramos, siguiendo la doctrina de Derecho Internacional Privado, que la persona humana es libre para adoptar, mediante naturalizacin y observando las leyes que la rigen, la nacionalidad que le convenga, Y que cuando sta es originaria o "por nacimiento" puede renunciar a ella asumiendo una nueva. La adopcin y la renuncia mencionadas son posibles en atencin a que la nacionalidad es un elemento jurdico, o sea, un nexo que previene el Derecho y que se actualiza, en cada caso concreto, cuando se dan en ste lo factores condicionantes que por modo abstracto y general se establecen normativamente. Esta actualizacin se realiza, tratndose de la nacionalidad de origen, mediante el nacimiento en un pas determinado -jus soli- o de padres que tengan determinada nacionalidad -jus sanguinis-; y por lo que concierne a la adquirida, cuando se efecta el acto de naturalizacin. Sin embargo, la adopcin de una nacionalidad o la renuncia a ella no implica que el adoptante o el renunciante dejen de ser "nacionales" de una comunidad humana, es decir, de tina "nacin" desde el punto de vista sociolgico, sino slo que uno u otros sujetos optan por pertenecer o dejar de pertenecer a un Estado determinado. Ambos fenmenos, la adopcin y la renuncia, configuran casos de "prdida" de la nacionalidad anterior a la adoptada o de la renunciada cuando el Derecho les imputa este efecto, mismo que se produce por la voluntad humana o deriva de ella. En otras palabras, para que la adopcin o la renuncia entraen la prdida de la nacionalidad en sus respectivos casos, no solamente se requiere la voluntad intencional del individuo que realiza cualquiera de tales actos, sino la voluntad del Estado, expresado en la ley o en la Constitucin, para que stos generen o involucren dicha prdida.

A este respecto el jurista mexicano Eduardo Trigueros sostiene que "en la prdida de la nacionalidad, como en su atribucin, la voluntad del individuo no tiene como en algunas ocasiones se ha pretendido, un aspecto preponderante, sino que su importancia queda fijada como la de cualquier elemento de hecho, en la categora de simple circunstancia condicionante de la norma jurdica. La voluntad del individuo tendr validez cuando coincida con la voluntad del Estado, de donde podemos afirmar que es sta y no aqulla la que determina los casos en que es posible perder la nacionalidad y es que en cada Estado, en cuanto entramos en la materia de nacionalidad, estamos en presencia de un 'jus cogens' de naturaleza necesariamente imperativa". 191

191

La Nacionalidad Mexicana. Publicacin de la E cuela Libre de Derecho, 1940, p. 157.

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Debemos advertir que generalmente la adopcin voluntaria de una nueva nacionalidad importa concomitantemente la renuncia a la anterior, pues el caso

de que se renuncie a sta sin adoptar otra no es comn y colocara al renunciante en la situacin de "aptrida". Adems, esa concomitancia impide la doble nacionalidad de una persona, dualidad que provoca mltiples problemas que se traducen en conflictos de leyes ordinarias o constitucionales en el espacio, o sea, entre los ordenamientos jurdicos de los Estados cuya nacionalidad dual ostente el sujeto.

Esta consideracin la comparte el mismo autor citado al afirmar que en el caso de la "prdida de una nacionalidad por la adquisicin de una nueva, encontramos la coincidencia de la teora general en materia de nacionalidad, no solamente cuando se ob erva el problema en su aspecto sociolgico, sino tambin cuando se le mira desde el punto de vista del derecho de gentes, ya que en este ca o, la prdida de la nacionalidad, coincidiendo con la adquisicin de una nacionalidad nueva viene a evitar que se produzcan los problemas de doble nacionalidad y, si como los internacionalistas pretenden, fuera sta la nica causa de prdida de nacionalidad, se reducira considerablemente el nmero de aplides".192

La Constitucin de 1917, que antes de 1934 no prevea la prdida de la nacionalidad mexicana, sealaba como primera causa de este fenmeno "la adquisicin voluntaria de una nacionalidad extranjera" (art. 37, inciso A, frac. 1). En e te ca o es la voluntad del mexicano por nacimiento o naturalizacin, extremada en dicha adquisicin, lo que produca automticamente la prdida de la nacionalidad mexicana, efecto que nos parece del todo acertado, pues evitaba, por una parte, la situacin conflictiva de la doble nacionalidad, y, por la otra, la restriccin de la libertad para conservar determinada nacionalidad o para optar por una nueva, libertad que es inherente a la persona humana, ya que a nadie puede obligarse a permanecer vinculado a un Estado contra su voluntad.193
192

Op. cit., p. 158

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Otra causa que provocaba la prdida de la nacionalidad mexicana consista en la aceptacin o uso de ttulos nobiliarios que impliquen sumisin a un Estado extranjero (art. 37 constitucional, inciso A, frac. I1). Esta causa nos parece censurable en diversos aspectos por las razones que expresamos a continuacin. Hemos aseverado con cierta insistencia que la renuncia a la nacionalidad, que obviamente entraa la prdida de la misma, debe ser un acto voluntario e intencional de la persona y que, en consecuencia, a nadie se le debe despojar de ella contra su anuencia o sin su consentimiento expreso. La causa a que nos referimos quebrantaba dicho principio, pues a pesar de que un mexicano no quisiera perder su nacionalidad estaba condenado a perderla por el solo hecho de aceptar o usar un ttulo nobiliario que le hubiese sido expedido por algn

Estado extranjero. Por otra parte, la prdida de la nacionalidad mexicana a consecuencia del indicado motivo y la circunstancia de que el mexicano no adopte ni pretenda adoptar ninguna otra, lo colocan en la situacin de aptrida. Pero independientemente de las objeciones que se acaban de formular, la aceptacin y el uso de ttulos nobiliarios que importen sumisin a un Estado extranjero con la eficacia ya anotada, implicaban una incongruencia frente a lo establecido en el artculo 12 constitucional,194 precepto que dispone que en Mxico no producen ningn efecto los ttulos de nobleza. La incongruencia que sealabamos estriba en que, no obstante la ineficacia constitucional de dichos ttulos, en la prevencin, tambin constitucional, que consiga la aludida causa de prdida de la nacionalidad (art. 37, inciso A, frac. I1), a tales ttulo se les daba la tremenda eficacia de generar este fenmeno. A mayor abundamiento, para que
193

En corroboracin a estas apreciaciones, la Ley de Nacionalidad y Naturalizacin excluye del supuesto general de "adquisicin voluntaria" algunos casos en que se presume la ausencia de voluntad jurdica del mexicano para asumir una nacionalidad extranjera, en cuya hiptesis no pierde la mexicana. Tales casos se sealan en el artculo 3 del citado ordenamiento, consistiendo en la simple residencia en un pas extranjero por implicar esta residencia una condicin indispensable para desempear en ste algn trabajo. 194 Este precepto lo estudiamos en nuestra obra Las Garantas Individuales, captulo cuarto, pargrafo III, apartado. D.

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la aceptacin y el uso de un ttulo nobiliario origine la prdida de la nacionalidad mexicana, se requera que dicho ttulo implique sumisin por parte del mexicano a un Estado extranjero. Ahora bien, qu entiende por sumisin y quin va a juzgar de la misma? Generalmente, la posesin de un ttulo de nobleza no involucra sumisin alguna al estado que lo haya expedido. Por el hecho de que un mexicano acepte y use un ttulo de conde, marqus, duque, barn o algn otro, no se supedita al pas que se lo haya conferido, ya que, cuando mucho, guardar a ste y a su gobierno gratitud o reconocimiento por el muy menguado honor que supone, muy relativamente por cierto, el expresado ttulo. La sumisin de que habla la disposicin constitucional que comentamos no deriva de la sola aceptacin o del mero uso de un ttulo nobiliario, sino de los compromisos o actos que para obtenerlo o para ostentarlo haya contrado o realice el mexicano, en cuyo caso ste sera un antipatriota pero no acreedor a la prdida de su nacionalidad, fenmeno ste que pudo no haber deseado nunca. Adems, no cualquier rgano del Estado puede declarar dicha prdida, sino nicamente la Secretara de Relaciones Exteriores195 y siempre que en beneficio del presunto afectado se obsequie la garanta de audiencia consagrada en el artculo 14 de la Constitucin, brindndole previamente la oportunidad defensiva y probatoria para preservar una de las ms importantes calidades de la persona humana, cual es su nacionalidad.196

Por otra parte, la nacionalidad mexicana por naturalizacin se perda cuando el naturalizado residiera en su pas de origen durante cinco aos continuos, cuando se hiciese pasar como extranjero en cualquier instrumento pblico o

195

Esta Secretara tiene competencia expresa para "Intervenir en todas las cuestiones relacionadas con la nacionalidad y naturalizacin" conforme al artculo 28, fraccin VII, de la Ley Orgnica de la Administracin Pblica Federal de 22 de diciembre dc 1976. 196 El anlisis de la garanta de audiencia lo realizamos con la exhaustividad que nos ha sido dable en nuestra obra ya citada

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cuando usara un pasaporte extranjero (fracciones III y IV del inciso A del arto 37 const.). Consideramos que la residencia a que se refiere el primer caso debe ser voluntaria, o sea, sin coaccin alguna o sin que medie ninguna circunstancia impeditiva para que el naturalizado retorne a Mxico, pues slo as se presume fundamentalmente que el extranjero que adquiri la nacionalidad mexicana ha decidido abandonarla o abdicar de ella, por permanecer intencionalmente en su pas de origen durante el lapso mencionado. Adems, en las hiptesis a que nos acabamos de referir, la prdida de la nacionalidad por naturalizacin no debe operar de pleno derecho cuando se realice el hecho condicionante, toda vez que ste debe ser invocado y acreditado ante la Secretara de Relaciones Exteriores, teniendo el presunto afectado el derecho de ser odo en defensa antes de que se declare la prdida, en observancia de la garanta de audiencia instituida en el artculo 14 de la Constitucin Federal.

Debemos hacer la importante observacin de que Las causas de La prdida de (a nacionalidad mexicana que hemos comentado no son ya operantes tratndose de la nacionalidad mexicana por nacimiento, sino nicamente por Lo que respecta a La nacionalidad por naturalizacin. As, por reforma de 7 de marzo de 1997, publicada el da 20 siguiente, se declar que ningn mexicano por nacimiento puede ser privado de su nacionalidad. Esta terminante declaracin auspicia la posibilidad de que se adquieran varias nacionalidades extranjeras sin perder la nuestra. En otras palabras, el mexicano por nacimiento puede ser binacional o multinacional, circunstancia que significa una seria amenaza para la unidad de la Nacin, en cuya poblacin, como elemento humano del Estado, puede haber mexicanos ortodoxos y mexicanos heterodoxos, lo que es histricamente inusitado. Ya hemos advertido los serios inconvenientes de la doble nacionalidad, los cuales, por mayora de razn, se multiplican por la plurinacionalidad que indiscutiblemente daa a Mxico y merma el concepto de patria.

En resumen, las causas de la prdida de la nacionalidad mexicana, segn hemos afirmado, slo opera tratndose de mexicanos por nacionalizacin en los trminos del artculo 37 reformado de la Constitucin y cuyo texto reproducimos en la nota al calce.197

197

A) Ningn mexicano por nacimiento podr ser privado de su nacionalidad. "B) La nacionalidad mexicana por naturalizacin se perder en los siguientes casos: "1. Por adquisicin voluntaria de una nacionalidad extranjera, por hacerse pasar en cualquier instrumento pblico como extranjero, por usar un pasaporte extranjero, o por aceptar o usar ttulos nobiliarios que impliquen sumisin a un Estado extranjero, y

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e) Los extranjeros

1. Consideraciones generales. El concepto de "extranjero" denota una idea de exclusin frente a los "nacionales". Dicho de otra manera obvia y evidente, la situacin de "extranjera" es la contraria a la de "nacionalidad", lo que, en una expresin que se antoja pueril, indica que "quien no es nacional de algn Estado, en relacin al mismo es extranjero". Estas aseveraciones tienen su explicacin lgico-jurdica, pues si cualquier Estado tiene la potestad de vincular polticamente con su elemento humano -poblacin- al sector mayoritario del mismo -comunidad nacional-, tiene simultneamente la facultad de segregar de esta comunidad al grupo minoritario que por diversas causas -raciales, histricas, sociales, religiosa, lingsticas, geogrficas, econmica, etc.-, estime que no debe pertenecer a ella. El alcance y la consecuencia de esa segregacin han variado en el tiempo y en el espacio, o sea, histricamente y en lo que concierne a cada Estado en particular, advirtindose con toda claridad la tendencia en el mundo contemporneo de igualar jurdicamente al nacional y al extranjero. Esta igualacin no implica, empero, una completa igualdad entre ambo frente a la ley, sin que, por otra parte, se registre en el mbito poltico, so pena de colocar al Estado donde pudiese operar en grave riesgo de desaparecer.

El mtodo de exclusin para demarcar jurdicamente la situacin de extranjera lo emplea, desde luego, nuestra Constitucin, cuyo artculo 33 dispo-

"11. Por residir durante cinco aos continuos en el extranjero. "C) La ciudadana mexicana se pierde: "1. Por aceptar o usar ttulos nobiliarios de gobiernos extranjeros; "11. Por prestar voluntariamente servicios oficiales a un gobierno extranjero sin permiso del Congreso Federal o de su Comisin Permanente; "111. Por aceptar o usar condecoraciones extranjeras sin permiso del Congreso Federal o de su Comisin Permanente; "IV. Por admitir del gobierno de otro pas ttulos o funciones sin previa licencia del Congreso

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ne que "Son extranjeros los que no posean las calidades determinadas en el artculo 30", mismas que ya examinamos con anterioridad. Ahora bien, el extranjero, es decir, el individuo que no sea mexicano por nacimiento o naturalizacin, puede tener dentro del orden jurdico de Mxico distintas calidades que, atendiendo a diversos factores, se establecen y regulan por la legislacin federal ordinaria198 y cuyo estudio rebasa los lmites temticos del Derecho Constitucional para incidir en el campo investigatorio del Derecho Administrativo.

2. Situacin constitucional de los extranjeros. Dentro del Estado mexicano todo extranjero, independientemente de su condicin migratoria, es titular de las garantas constitucionales indebidamente llamadas "individuales",199 casi con la misma amplitud como lo son los mexicanos .Esa titularidad se declara en los artculos 33 y primero de la Constitucin, cuyo ordenamiento, que es la ley suprema y fundamental de Mxico, es el nico que con validez jurdica puede restringir o vedar a los extranjeros lo goce y disfrute de los derechos pblico subjetivos inherente' a dichas garantas. De lo principios de supremaca y de
198

Federal o de su Comisin Permanente, exceptuando los ttulos literarios, cientficos o humanitarios que pueden aceptarse libremente; "V. Por ayudar, en contra de la Nacin, a un extranjero, o a un gobierno extranjero, en cualquier reclamacin diplomtica o ante un tribunal internacional, y "VI. En los dems casos que fijan las leyes. "En el caso de las fracciones II a IV de este apartado, el Congreso de la Unin establecer en la ley reglamentaria respectiva, los casos de excepcin en los cuales los permisos y licencias se entendern otorgados, una vez transcurrido el plazo que la propia ley seale, con la sola presentacin de la solicitud del interesado. . Nos referimos a la Ley General de Poblacin, que clasifica a los extranjeros como inmigrantes, o sea, los que se internan al pas legal y condicionalmente "con el propsito de radicarse en l" (Art. 44); inmigrados, es decir, los que han adquirido derechos para residir definitivamente en Mxico (Art. 52); y no inmigrantes, esto es, los que entran a Mxico temporalmente como turistas, transmigran tes, visitantes, consejeros, visitantes distinguidos, locales y provisionales, asilados polticos o estudiantes (Art. 42). Dicha ley, publicada el 7 de enero de 1974, abrog la del 24 de diciembre de 1949 que invocamos en la nota correlativa de la primera edicin de esta obra. 199 Respecto del concepto de garanta individual, de su extensin y de su incorrecta denominacin al travs de este adjetivo, nos remitimos a las consideraciones que exponemos en nuestra obra varias veces citada.

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fundamentalidad de la Constitucin e infiere la conclusin .de que ninguna ley secundaria u ordinaria puede imponer restricciones o prohibiciones a lo extranjeros que, fuera del mbito normativo constitucional, hagan nugatorio, por parte de stos, el ejercicio de los mencionados derecho. De e ta consideracin tambin se deduce que la situacin constitucional de los extranjeros en Mxico en cuanto a las prohibiciones de que estn afecto, e demarca por exclusin, frente a la posicin que dentro de la Constitucin ocupan los nacionales. Por ende, puede establecer e la regla general a este respecto de que en todas aquellas hiptesis en que para adquirir un derecho o ejercer una actividad el ordenamiento constitucional exija la calidad de mexicano el extranjero adolece de la incapacidad jurdica correlativa, misma que, mediante el mtodo excluyente que hemos mencionado, se especifica en lo supuesto que estudiamos al referirnos al tema concerniente a las prerrogativas de los mexicanos.200

Por lo que atae a las obligaciones de los extranjeros, la Constitucin no contiene ningn estatuto como lo establece tratndose de los mexicanos en su artculo 31 que ya estudiamos. Sin embargo, esta omisin no implica que el Congreso de la Unin, en el desempeo de sus facultades legislativas en materia de extranjera (art. 73, frac. XVI), no pueda decretar tales obligaciones, posibilidad que slo est condicionada a que stas no se opongan o hagan nugatorias las garantas constitucionales que, segn afirmamos, se extienden a favor de todo extranjero. Huelga decir que diversas leyes federales, entre ellas primordialmente la de Nacionalidad y Extranjera y la de Poblacin, imponen diversas obligaciones a los extranjeros y cuyo examen excedera de la temtica de esta obra, destacndose entre ellas la concerniente a la tributacin para los gastos pblicos.201 Debe advertirse que la obligacin tributaria a cargo de los extranjeros est supeditada a la satisfaccin de los requisitos constitucionales de legalidad, equidad y proporcionalidad que analizamos anteriormente.202

La estancia del extranjero en Mxico est subordinada al Presidente de la Repblica en cuanto que este alto funcionario tiene la facultad exclusiva de hacerlo abandonar el territorio nacional "inmediatamente y sin necesidad de juicio previo" cuando estime "inconveniente" su permanencia en el pas (art.

200 201 202

Vase apartado 3 del inciso b ) que antecede. Artculo 32 de la Ley de Nacionalidad y Extranjera. Supra. Apartado 5 del inciso b) anterior.

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33 constitucional). Consiguientemente, frente al Ejecutivo Federal y en lo que atae a su expulsin, los extranjeros no gozan de La garanta de audiencia que para todo gobernado instituye el segundo prrafo del artculo 14 de la Constitucin, implicando este caso una de las pocas salvedades o excepciones a la propia garanta.203 Sin embargo, aunque el Presidente de la Repblica no tiene la obligacin de escuchar en defensa al extranjero previamente a la emisin del acuerdo expulsorio, s est sujeto a La garanta de motivacin Legal que consagra el artculo 16 constitucional, en el sentido de que dicho funcionario debe basar la estimacin sobre la inconveniencia de que aqul permanezca en el pas, n datos, hechos o circunstancias objetivo, reales o trascendentes que la justifiquen, factores todos esto que deben ser apreciados prudente y racionalmente por el Ejecutivo Federal. Por ende, la facultad presidencial a que no referimos no debe considerarse como potestad arbitraria en cuyo desempeo slo opere el capricho inconsulto que conduce a la injusticia, sino como una atribucin que debe ejercitarse con criterio lgico orientado hacia la preservacin de los valores e intereses humanos, morales, sociales o econmicos del pueblo de Mexicano que se vean amenazados o en peligro por extranjero pernicioso o indeseable. Debe enfatizarse, adems, que el extranjero, frente a la aplicacin del artculo 33 constitucional, est legitimado para promover el juicio de amparo contra el acuerdo o decreto presidencial de expulsin, en cuya demanda pueden invocarse hipotticamente como violadas todas las garantas del gobernado con excepcin de la audiencia, la que, segn dijimos, no condiciona dicho acto de autoridad.

La obligacin del Presidente de la Repblica en el sentido de motivar legalmente en cada caso concreto el ejercicio de la facultad expulsoria con que lo inviste el artculo 33 de la Constitucin en acatamiento de la garanta de legalidad instituida en su artculo 16 y la procedencia del juicio de amparo contra el acuerdo o decreto respectivo, se deducen claramente de la gestacin parlamentaria del primero de los preceptos citados, segn podr observarse de las consideraciones que a continuacin formulamos.

El proyecto de don Venustiano Carranza estableca expresamente que "Las determinaciones que el Ejecutivo dictare en uso de esta facultad no tendrn recurso alguno." Esta prevencin tenda a hacer improcedente todo medio de defensa jurdica contra los acuerdos expulsorios del Presidente de la Repblica incluyendo obviamente a la accin de amparo .. Ahora bien, la Comisin dictaminadora designada por el Congreso Constituyente de Quertaro propuso la supresin de dicha prevencin, aduciendo, por lo contrario, la procedencia del
203

El estudio de la misma lo formulamos en nuestra obra Las Garantas Individuales captulo octavo.

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amparo contra los referidos acuerdos y la debida motivacin de los mismos. Propugn la discrecionalidad en el ejercicio de la consabida facultad constitucional y la proscripcin de la arbitrariedad en las determinaciones respectivas para evitar la injusticia que stas pudieran en entraar. "La Comisin decan sus integrantes, no considera arreglada a la justicia la facultad tan amplia que se concede exclusivamente al Ejecutivo de la Unin para expulsar al extranjero que juzgue pernicioso, inmediatamente, sin figura de juicio y sin recurso

alguno. Esto es presuponer en el Ejecutivo una infalibilidad que desgraciadamente no puede concederse a ningn ser humano. La amplitud de esta facultad contradice la declaratoria que la precede en el texto: despus de consignarse que los extranjeros gozarn de las garantas individuales, se deja al arbitrio del Ejecutivo suspenderlas en cualquier momento, supuesto que no se le fijan reglas a las que deba atenerse para resolver cundo es inconveniente la permanencia de un extranjero, ni se concede a ste el derecho de ser odo, ni medio alguno de defensa.

"La Comisin conviene en la necesidad que existe de que la nacin pueda revocar la hospitalidad que haya concedido a un extranjero cuando ste se hubiere hecho indigno de ella; pero cree que la expulsin, en tal caso debiera ajustarse a las formalidades que dicta la justicia; que debieran precisarse lo casos en los cuales procede la expulsin y regularse la manera de llevarla a cabo; pero como la Comisin carece del tiempo necesario para estudiar tales bases con probabilidades de acierto, tiene que limitarse a proponer que se reduzca un tanto la extensin de la facultad concedida al Ejecutivo, dejando siquiera el juicio de amparo al extranjero amenazado de la expulsin.

"Esta garanta que consultamos est justificada por la experiencia, pues hemos visto casos en que la expulsin de un extranjero ha sido notoriamente injusta, y en cambio se han visto otros en que la justicia nacional reclamaba la expulsin y, sin embargo no ha sido decretada.

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"No encuentra peligrosa la Comisin en que se d cabida al recurso de amparo en estos casos, pues la tramitacin del juicio es sumamente rpida, tal como la establece la fraccin IX del artculo 107. Los casos a que se refiere el artculo 33 son poco frecuentes; bastar con dejar abierta la puerta al amparo para que el Ejecutivo se aparte de toda reflexin o apasionamiento cuando se disponga a hacer uso de la facultad de que se trata. No falta quien tema que la intervencin de la Corte de Justicia en estos casos frustrar la resolucin del Ejecutivo; pero, en nuestro concepto, no est justificado ese temor: la Corte no har sino juzgar el hecho, apreciarlo desde el punto de vista que lo haya planteado el Ejecutivo, examinar si puede considerarse con justicia inconveniente la permanencia de un extranjero en el caso particular de que se trate.

"Con la enmienda que proponemos desaparecer de nuestra Constitucin el matiz de despotismo de que parece revestido el Ejecutivo en tratndose de extranjeros y que no figura en ninguna otra de las Constituciones que hemos tenido ocasin de examinar.

"Por lo tanto, consultamos a esta honorable Asamblea la aprobacin del artculo en la forma siguiente:

"ARTCULO 33. Son extranjeros los que no poseen las calidades determinadas en el artculo 30. Tienen derecho a las garantas que otorga la seccin I, ttulo primero de la presente Constitucin; pero el Ejecutivo de la Unin tendr la facultad exclusiva de hacer abandonar el territorio nacional inmediatamente y sin necesidad de juicio previo, a todo extranjero cuya permanencia juzgue inconveniente. "Los extranjeros no podrn de ninguna manera inmiscuirse en los asuntos polticos del pas. Tampoco podrn adquirir en l bienes races, ni hacer denuncias o adquirir concesiones para explotar productos del subsuelo, si no manifiestan antes ante la Secretara de Relaciones que renuncian a su calidad de extranjeros y a la proteccin de sus Gobiernos en todo lo que a dichos bienes

se refiere, quedando enteramente sujetos respecto de ellos a las leyes y autoridades de la nacin."

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"Sala de Comisiones, Quertaro de Arteaga, 18 de enero de 1917. Luis G. Monzn.-Enrique Colunga.-Enrique Recio." 204

Los diputados Francisco J. Mjica y Alberto Romn, por su parte, propusieron que en el artculo 33 constitucional se especifican los casos en que el Ejecutivo Federal poda expulsar a los extranjero con el objeto de restringir la facultad correspondiente e impedir que su ilimitado y subjetivo desempeo pudiese originar graves injusticias y arbitrariedad, opinando que las determinaciones presidenciales que en ellos se tomaran no fuesen impugnables por recurso o alguno. in embargo, Mjica y Romn reiteraron, incongruentemente con el sealamiento especfico de los caso en que, segn ellos, deba proceder la expulsin, la ilimitada facultad del Presidente para hacer abandonar el pas a todo extranjero cuya permanencia en l juzgase "inconveniente", habiendo propuesto, sin embargo, que contra las resoluciones o decretos respectivos procediese el juicio de amparo.

El punto de vista de dichos dos diputados constituyentes estaba concebido en los siguiente trminos: "Considerando los subscriptos, miembros de la primera Comisin dictaminadora, que en las razones aducidas por la mayora de los miembros de esta Comisin para dictaminar en la forma en que lo hicieron sobre el artculo 33 del proyecto de Constitucin presentado por el ciudadano Primer jefe, hay tantas razones en pro como en contra, verdaderamente fundamentales, tanto para que subsista como para que se suprima la parte relativa del artculo a debate, en que se dice que las determinaciones que el Ejecutivo dictare en uso de la facultad de expulsar a extranjeros perniciosos no tendra recurso alguno, hemos resuelto presentar el mismo artculo 33 en la forma que sigue:

"ARTCULO 33. Son extranjeros los que no poseen las calidades determinadas en el artculo 30. Tienen derecho a las garantas que otorgan la seccin I ttulo primero de la presente Constitucin; pero el Ejecutivo de la Unin tendr la facultad exclusiva de hacer abandonar el territorio nacional inmediatamente y sin necesidad de juicio previo: 1. A los extranjeros que -se inmiscuyan en asUI1 tos polticos. II. A los que se dediquen a oficios inmorales (toreros, jugadores negociantes en trata de blancas, enganchadores, etc.). III. A los vagos, ebrios consuetudinarios e incapacitados fsicamente para el trabajo, siempre que aqu no se hayan incapacitado en el desempeo de sus labores. IV. A los que e cualquier forma pongan trabas al Gobierno legtimo de la Repblica o conspiren en contra de la integridad de la misma. V. A los que en caso de prdida por asonada militar, motn o revolucin popular, presenten
204

Diario de los Debates del Congreso Constituyente de Quertaro. Tomo 11, pp. 4 Y 422.

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reclamaciones falsas al Gobierno de la nacin. VI. A los que representen capitales clandestinos del Clero. VII. A los ministros de los cultos religiosos cuando no sean mexicano VIII. A los estafadores, timadores o caballeros de industria. En todos estos la determinacin que el Ejecutivo dictare en uso de esta facultad no tendr

recurso alguno, y podr expulsar en la misma forma a todo extranjero cuya permanencia en el pas juzgue inconveniente, bajo el concepto de que en este ltimo caso slo proceder contra dicha resolucin el recurso de amparo." 205

Hemos credo pertinente insertar las transcripciones que anteceden con el objeto de precisar que el artculo 33 constitucional no concede al Presidente de la Repblica una potestad arbitraria para ordenar que cualquier extranjero abandone el pas slo con base en un "juicio" subjetivo y capricho o que no resulte d la apreciacin racional y prudente de lo hecho y circunstancias que concurran en su conducta objetiva o externa. En otras palabras, i tal precepto involucra una excepcin o salvedad a la garanta de audiencia, no hace inaplicable la de motivacin legal que contiene en l artculo 16 constitucional. Adems, el citado artculo 33 no excluye la procedencia de la accin de amparo contra lo acuerdo presidencial c ex pul ario, segn se deduce claramente de su interpretacin autntica basada en la razn y argumentacin que adujeron la mayora y minora de la Comisin nombrada por el Congreso Constituyente de Quertaro. A mayor abundamiento, la sala Penal de la Suprema Corte sustent en el ao de 1948 el criterio de que el artculo 33 constitucional no consagra una potestad irrestricta en favor del Ejecutivo Federal en lo que toca a la expulsin de extranjero, sino que instituyo una facultad discrecional que, como tal debe re petar la garanta de motivacin legal establecida en el artculo 16 de la Constitucin.

La ejecutoria correspondiente, pronunciada con apoyo en la ponencia que


205

Ibd., pp. 422 Y 423

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elabor el ministro don Tefilo Olea y Leyva, asienta en su parte conducente que", , . el artculo primero de la Constitucin federal establece la proteccin de ta para todo individuo, esto es, para mexicanos y extranjeros, sin distincin de ninguna naturaleza. Igualmente previene que las garantas que otorga no podrn restringirse ni suspenderse sino en los casos y con las condiciones que la misma Constitucin seala. Los artculos 103, fraccin 1 y 107 que establecen el juicio de amparo, no hacen distincin alguna sobre los individuos o personas a quienes alcanza esa proteccin. Por tanto, si el artculo 33 de la propia Carta Fundamental faculta al Ejecutivo de la Unin, en forma exclusiva, para hacer abandonar el territorio nacional inmediatamente y sin necesidad de juicio previo, a todo extranjero cuya permanencia juzgue inconveniente no inhibe a dicho alto funcionario de la obligacin que tiene, como toda autoridad en el pas, de fundar y motivar la causa legal de su procedimiento, por la molestia que causa con la deportacin, para que esa garanta est establecida por el artculo 16 de la propia Constitucin. En consecuencia, sus actos no pueden ser arbitrarios, sino que deben estar sujetos a las normas que la misma Carta Fundamental y las leyes establece. Siendo as, procede el juicio de garantas contra sus determinaciones conforme al artculo 103, fraccin 1 expresado para lo cual debe seguirse el procedimiento establecido por la Ley Reglamentaria respectiva." 206

3. Sinopsis histrica. No quisiramos con luir el tema relativo a los extranjeros sin hacer una breve referencia histrica re pecto de u situacin internacional y nacional. Nadie ignora que en las polis griegas el extranjero se encontraba en una posicin de notoria desigualdad frente al derecho civil )' que, tratndose del poltico, no gozaba absolutamente de ninguna prerrogativa, En el pensamiento jurdico-poltico del mundo de Hlade el extranjero estaba colocado en una situacin de innegable inferioridad frente al ciudadano, careciendo de los ms elementales derechos subjetivos en todo tipo de relacin social. En Esparta lleg a tratarse al extranjero como un verdadero enemigo, a tal punto que se le impeda la entrada a su territorio para que no corrompiera las austeras y rigurosas costumbres espartanas. Debe recordare adems, que la clase social de lo ilotas dentro del Estado Espartano, o sea, la de los ilotas, estaba integrada por los descendientes de los extranjeros que, pese al mencionado impedimento, haban logrado radicarse en el Peloponeso.

206

La ejecutoria en que se sustenta el anterior criterio aparece publicada en el tomo XCV, pp. 720 a 725, del Semanario Judicial de la Federacin. Quinta Epoca.

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En Roma la situacin del extranjero era verdaderamente inicua, aunque fue poco a poco mitigando merced a la evolucin paulatina de las ideas jurdicas y al surgimiento de necesidades econmicas y militares. En los, primeros tiempos del Estado romano al extranjero le estaban vedados todos los honores, entre ellos el uso del prenombre y la portacin de la toga. Careca de derechos civiles tal como el cunnubium y la patria potestas, sin poder adquirir tampoco la propiedad inmobiliaria que el viejo derecho de los quirite reservaba a los romanos. Adems, no estaba permitido al extranjero otorgar testamento y estaba incapacitado para ejercer instituido heredero. La clebre Ley de las Doce Tablas, que fue uno de los primeros ordenamientos de Roma, consideraba, extranjero como hostis, es decir. como enemigo, excluido de la vida jurdica y poltica del Estado. Cuando Roma fue ensanchando su dominacin territorial mediante el llamado "derecho de conquista" ejercitado en infinidad de campaas militares, y cuando la poblacin del Estado romano fue aumentando con la agregacin, aunque no incorporacin, de distintas comunidades nacionales que fueron obligadas a reconocer y aceptar su imperium, surgi la necesidad de crear un funcionario judicial que administrara justicia entre los extranjeros y el cual le llam "pretor perigrinus", ya que con anterioridad a su implantacin esa importante funcin se desempeaba por el "pretor urbanus" entre romanos, o las personas perteneciente a otro pueblos itlicos a lo que se haba concedido el "derecho de ciudad". El pretor perigrinus no aplicaba a los extranjeros el derecho civil reservado a los romanos, sino el jus gentium o derecho de gente. La Constitucin de Caracalla, ms por razone de poltica fis que humanitarias, otorg a los extranjeros el derecho de ciudad pero con propsito, no de establecer entre ellos y lo romanos una verdadera igualdad jurdica, sino para considerarlos su jetos de tributacin en favor del E tal Para tal efecto se les reconoci el derecho de apropiacin inmobiliaria y el testamentifaccin activa y p, iva, en cuanto que podan di poner de bienes por testamento o recibir otro por herencia. De esta manera se elimin, o al menos se atemper marcadamente, el injusto derecho que tena el Estado romano de apropiarse de los bienes de un extranjero por estar impedido ste

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para transmitirlos por testamento o por ley a sus parientes o herederos naturales.

Durante la Edad Media la situacin de los extranjero no slo no mejor, sino que' se agrav inhumanamente. El individuo a quien se permita residir dentro de los dominios territoriales del seor feudal careca de todo derecho frente a ste y a los que no se reputaban extranjero. El extranjero era ciervo de la tierra y su dueo ejerca sobre l la potestad de vida o muerte irrestrictamente. En lo que atae a la situacin de lo extranjero durante el medioevo debe destacar, entre los derecho caractersticos de aquella poca, el que se denominaba de aubana o albinagio". Este derecho consista en que, al fallecimiento de un extranjero, todos sus bienes pasaban a poder del seor feudal, pues aqul no poda instituir a ningn heredero ni recibir nada por herencia. Tal derecho se traslad al rey a consecuencia de la desaparicin del rgimen feudal y subsisti hasta la Revolucin francesa, cuyos postulado filosficos y polticos lo reputaron contrario a los principios de fraternidad que deban unir a todo lo hombres independientemente del pas del que procediesen del origen que tuvieren.

Es muy satisfactorio poder constatar, por otra parte, que la situacin de los extranjeros en los Reinos espaoles medioevales no era inhumana y cruel como la que prevaleca en Inglaterra y sobre todo en Francia durante la misma poca. "En Espaa, dice don Joaqun Escriche, ni se ha impedido ni se impide a los extranjeros naturalizados o no naturalizado, el disponer libremente de sus bienes por contrato entre vivos o por ltima voluntad, ni tampoco se han confiscado ni se confiscan los bienes de los intestado ." 207

Para corroborar este aserto de tan afamado jurisconsulto espaol, es pertinente invocar algunas prescripciones del Fuero Real de Castilla " Len expedido el ao de 1255 por el rey don Alfonso IX, referentes a los romeros o extranjeros. Dichas prescripciones establecan lo siguiente: "Porque queremos que los fechos de Dios, e de Saeta Iglesia por nos sean ms adelantados, mandamos, que los romeros, e mayormente los que vienen en romera a Santiago, quienquier que sean, o no quier que vengan, hayan de nos este privilegio por todos nuestros reynos: ellos, e sus compaas con sus cosas, seguramente vayan e vengam e fiquen: ca razon es que aquellos que biene facen que sean por nos defendidos y amparados en las buenas obras, e que por ningn tuerto que hayan de ricibir, no dexen de venir, ni de cumplir su romera. Onde defendemos, que ninguno no les faga fuerza, ni tuerto, ni mal ninguno: mas sin ningun empescimiento alverguen seguramente quando quisieren, a tanto que sean lugares de alvergar. Otros,
207

Diccionario de Legislaci6n 'Y Jurisprudencia. Edici6n 1852, p, 299.

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mandamos, que tambin en las alvergueras, como fuera dellas, puedan comprar las cosas que hubieren menester, e ninguno no sea osado de les mudar las medidas, ni los pesos derechos porque los otros de la tierra venden, e compran: y el que lo ficiere, haya la pena que manda la ley.

"Todo home a quien no es defendido por derecho, ha poder de facer manda de lo suyo: ca ninguna cosa no vale tanto a los home como ser guardadas sus mandas, e por ende queremos, o que lo romeros, o quienquier que sean, en

donde quiera que vengan, puedan tambin en sanidad, como en enfermedad, facer manda de sus cosas segn su voluntad, e ninguno no sea osado de emb garle poco, ni mucho; e quien contra esto ficiere, quier en vida del rome quier despus de la muerte, quanto tomare tornelo todo aquel a quien lo m; d el romero, con las costas e daos, a bien vista del Alcalde que sobre e fuere puesto, e peche otro tanto de lo suyo al Rey: e si no tom nada de del romero, mas embarg que no ficie e la manda, peche cincuenta rnarave al Rey, y en aquello sea creda la palabra del romero, o de sus compae que andan con l: e si no hubiere de que lo pechar, el cuerpo est a merced del Rey."

En lo que concierne a Mxico puede afirmarse que el pensamiento jurdico poltico que inspir a los diferentes ordenamiento y proyecto legislativos que expidieron y elaboraron desde la iniciacin de la Independencia, siempre revel una tendencia liberal y hasta genero a en favor de la situacin de extranjero. De diversos modos y n distintas etapas histrico-jurdicas, tendencias e manifest en el designio de incorporar al extranjero al pueblo mexicano bajo condicione fcilmente suceptibles de satifacerse. Para confimar esta aseveracin es suficiente resaltar las ms importantes disposiciones que materia de extranjera se contienen en diferentes documentos juridico-politicos, que registra la historia constitucional de nuestro pas. En casi todos ellos advierte esa tendencia, as como el espritu de fraternidad universal que alienta, pues slo en casos aislados

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se vio empaado por una fobia contra espaol que se observ durante los primeros lustros de la vida independiente de Mxico. Esta actitud antiespaola se explica por la natural aversin e siente un pueblo contra sus dominadores durante la lucha de emancipacin y por su temor frente a nuevos intentos de sojuzgacin. Ambos motivos, acentuando en la conciencia colectiva y en el nimo de los primeros dirigentes , Mxico independiente, provocaron una reaccin contra los espaoles residen en nuestro pas, aunque de ningn modo contra el hispanismo, pues ste, sien uno de los elementos genticos de la nacin mexicana, no pudo ni puede d conocerse por ella sin desconocerse a s misma.

La reaccin antiespaola a que nos referimos origin que el 20 de mal de 1829 se expidiese un decreto mediante el cual se orden la expulsin espaoles del territorio nacional, modificndose el decreto anterior de 20 diciembre de 1827 sobre la misma cuestin. Este ltimo dispuso que la exposicin no afectaba a los espaoles que hubiesen prestado "servicios distinguir a la independencia" y acreditado "su afeccin a nuestras instituciones", como tampoco "a los hijos de stos que no hayan desmentido la conducta patritica de sus padres" (art. 7). Adems, se limit temporalmente la expulsin en el sentido de condicionarla resolutivamente al reconocimiento de la independencia mexicana por parte de Espaa (art. 15). En opinin de don Manuel Dubln y don Jos Mara Lozano, ambos decretos expulsorios de espaoles fue-

ron "obra de las circunstancias", ya que "Reconocida que fue por Espaa la independencia de la nacin, los espaoles, lo mismo que los dems extranjeros,

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han tenido abiertas las puertas de la Repblica, en la que encuentran una hospitalidad franca y la oportunidad de labrarse una fortuna al abrigo y bajo la amplia proteccin de nuestras leyes." 208

Desde los Elementos Constitucionales elaborados por don Ignacio Lpez Rayn, uno de los idelogos y jefes del movimiento insurgente, se percibe la tendencia de incorporar a los extranjeros a la poblacin de lo que posteriormente sera el Estado mexicano. En ese documento se declara que todos los "vecinos de fuera" que favorecieren la libertad e independencia de la nacin, seran recibidos bajo la proteccin de las leyes. En el artculo 13 de la Constitucin de Apatzingn de 14 de octubre de 1814, se extiende la ciudadana mexicana a todos los nacidos en Amrica, reputndose con dicha calidad, adems, a los extranjeros que, profesando la religin catlica, apostlica y romana, no se opusieren a la libertad nacional. En la Constitucin gaditana de marzo de 1812, segn lo afirmamos en una ocasin anterior, se consideraron espaoles a todos los hombres libres nacidos en los dominios de las Espaas (la metropolitana y la de ultramar) y a los hijos de stos, prescindiendo de su condicin racial o de cualquier otra particularidad, consideracin que revela, ingenuamente por cierto, una pretendida igualacin jurdica y poltica de todos los individuos tnica y cuIturalmente diferentes que formaban una poblacin de suma heterogeneidad diseminada en los vastos territorios de la monarqua espaola. Es muy importante advertir, por otro lado, que en el Plan de Iguala proclamado por Agustn de Iturbide el 24 de febrero de 1821, se comprendi bajo el nombre de "americanos" no slo a los nacidos en Amrica sino a los europeos, africanos y asiticos residentes en ella. A todos ellos Iturbide dirigi las vehementes exhortaciones contenidas en el famoso Plan, lo que indica que en su pensamiento, con sinceridad o sin ella, no anid ninguna discriminacin racial ni distincin entre extranjeros y no extranjeros. A su vez, en el artculo 15 de los Tratados de Crdoba de 24 de agosto de 1821, se otorgaron amplias facilidades a los europeos avecindados en la Nueva Espaa para trasladarse con su fortuna a donde les conviniese o para permanecer en el pas. El Reglamento Provisional Poltico del Imperio Mexicano de 18 de diciembre de 1822 incorpor al pueblo mexicano a todos los habitantes del "imperio" que hubieren reconocido el Plan de Iguala y la independencia nacional, as como a los extranjeros que arribaran posteriormente al territorio nacional y jurasen fidelidad al "emperador" y a las leyes (art. 7). En el Acta de la Federacin Mexicana de 31 de enero de 1824 se estableci como garanta para todo habitante de la Repblica la de recibir "pronta, completa e imparcial justicia" y la de ser juzgado por tribunales previamente establecidos y conforme a leyes dadas con anterioridad, sin distincin entre mexicanos y extranjeros (arts. 18 y 19). Anlogas garantas en materia judicial se instituyeron para unos y otros por la Constitucin Federal de 1824 (ttulo V, seccin 7). El respeto a los derechos

208

Coleccin de Leyes. Tomo II, p. 47.

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del extranjero se reafirm por las Bases Constitucionales de la Repblica Mexicana del 23 de octubre de 1835 (Art. 2), as como por las Siete Leyes Constitucionales o Constitucin centralista de 1836 (art. 12 de la primera ley). La misma situacin del extranjero se reitera en los documentos constitucionales posteriores, tales como el Proyecto de Reformas a la Constitucin ltimamente citada de 3 de junio de 1840 (Art. 21); las Bases Orgnicas de 1843 (Art. 1 que adems concedan facultad al Presidente de la Repblica para expuls del pas a lo extranjero pernicioso (art. 86, frac. XXIV) y el Estatuto Orgnico Provisional de la Repblica Mexicana de 15 de mayo de 1856 que consigno el principio de reciprocidad internacional, en el sentido de que lo extranjeros disfrutaran en Mxico de las garantas otorgadas, a sus nacionales, siempre y cuando stos las disfrutasen en el pas al que aqullos perteneciesen (art. 5)

La Constitucin de 1857 expresamente declar en su artculo 33 que los extranjeros gozaban de las garantas establecidas por el propio ordenamiento "salvo en todo caso la facultad que el Gobierno tiene para expeler al extranjero pernicioso". El mismo precepto impuso al extranjero la obligacin de contribuir para los gastos pblicos de la manera que dispongan las leyes", de obedecer y respetar las instituciones, leyes y autoridades del pas, sujetndose a los fallos y sentencias de los tribunales, sin poder intentar otros recursos que los que las leyes acuerden a los mexicanos. Al interpretar el artculo 33 d la Constitucin de 57 en lo que atae a la citada facultad expulsoria, 1a Suprema Corte consider que sta incumba exclusivamente al Ejecutivo de la Unin, es decir, al Presidente de la Repblica, que el concepto de "gobierno" se refera a este alto funcionario; que la propia facultad no poda ser controlada por la jurisdiccin y que "el amparo no poda tener cabida respecto de la apreciacin moral de ser pernicioso un extranjero, tanto por dejar el artculo 33 esta calificacin al Presidente, puesto que a l es a quien d la facultad de expulsin, cuanto por no ser posible que los tribunales fallen o decidan sobre apreciaciones morales". 209
209

Estas consideraciones las formul la Corte n la ejecutoria que dict el 19 de agosto de 1873 en el juicio de amparo promovido por varios extranjeros a quienes el Presidente de

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d) La ciudadana mexicana

1. Concepto de ciudadana. A este concepto se han atribuido diversas acepciones. En el lenguaje usual no ha faltado su identificacin con el de nacionalidad.210 Sin embargo, en el derecho poltico ambos tienen un significado diferente. La nacionalidad, segn lo hemos afirmado, es el vnculo que liga al individuo con un Estado determinado, denotando la ciudadana una calidad del nacional. Desde un punto de vista lgico, el concepto de ciudadana est-

subsumido dentro de la idea de nacionalidad. Por ende, el primero es de menor extensin que el segundo, pudindose aseverar, consiguientemente, que todo ciudadano es nacional pero no todo nacional es ciudadano. Esta expresin denota que la ciudadana es una modalidad cualitativa de la nacionalidad y que, siendo sta su presupuesto necesario, su asuncin por el sujeto nacional requiere la satisfaccin de ciertas condiciones fijadas por el derecho de un Estado.

La ciudadana, como calidad del nacional, resulta, pues, de la imputacin normativa a ste de dichas condiciones, imputacin que persigue una finalidad poltica dentro de los regmenes democrticos de gobierno. E a finalidad con iste en que los nacionales de un Estado, convertidos en ciudadanos por la colmacin de las condiciones establecidas jurdicamente, participen de diversa maneras en
la Repblica expuls del pas por "perniciosos". El caso puede consultarse en el Semanario Judicial de la Federacin, tomo IV, de la Primera poca, pp. 697 y 707. A la sazn en dicho alto tribunal figuraban como magistrado, entre otro, Jos Mara Iglesias, Jos Mara Lozano, Ignacio Ramrez, J. M. del Castillo Velasco, Ignacio M. Altamirano y Len Guzmn. 210 En cierto modo Kelsen incurre en esta identificacin al contraponer la idea de ciudadano" a la de "extranjero" (Teora General del Estado, pp. 208 a 210).

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su gobierno, diversidad que depende del orden constitucional y legal de cada entidad estatal. Conforme a estas ideas, se podra definir la ciudadana diciendo que es la calidad jurdico-poltica211 de los nacionales para intervenir diversificada mente en el gobierno del Estado. Esta calidad, por tanto, implica una capacidad, la que a su vez importa un conjunto de derechos, obligaciones y prerrogativas que forman el status de quien la tiene, o sea, del ciudadano. Fcilmente se comprende que dentro de un Estado determinado cualquier persona puede tener simultneamente estos caracteres: gobernado, nacional y ciudadano. El gobernado es todo sujeto, nacional o extranjero, ciudadano o no ciudadano, cuya esfera jurdica es susceptible de afectarse por cualquier acto de autoridad;212 el nacional es el individuo vinculado jurdica y polticamente a un Estado aunque no participe en su gobierno; y ciudadano es el nacional al que el derecho le concede esta participacin poltica,

Por otra parte, es importante observar que el concepto de ciudadana implica tambin al cuerpo poltico mismo del Estado, es decir, al conjunto de ciudadanos o pueblo en sentido poltico y en el que se hace radicar la soberana como poder de autodeterminacin. Bajo esta acepcin, la ciudadana es el conjunto de electores de los titulares de los rganos primarios del Estado y al mismo tiempo el sector humano de la poblacin estatal del cual dichos titulares surgen, obviamente dentro de un rgimen democrtico. Consiguientemente, es mediante la eleccin activa o la pasiva como la ciudadana interviene indirectamente y por el sistema representativo en el gobierno del Estado, sin perjuicio de que su participacin en las decisiones generales sea directa al travs del referendum, que es la mxima institucin segn la cual ejercita su poder autodeterminativo, pues en los Estados contemporneos es imposible practicar lo que suele llamarse "democracia directa". 213

211

El empleo de estos adjetivos revela que la ciudadana tiene como fuente formal sine qua non el derecho y como finalidad la participacin poltica a que hemos aludido. Sin una ni otra no puede hablarse de ciudadana, o sea, que el nacional que no tenga el derecho de intervenir mutatis mutandis en el gobierno del Estado a que pertenezca, no ser ciudadano, sino simple sbdito o mero gobernado, es decir, s610 un destinatario del poder pblico, segn el lenguaje de Loewenstein. 212 La idea de gobernado la explicamos en nuestro libro Las Garantas Individuales, captulo segundo. 213 Anlogas consideraciones sobre la participacin de la ciudadana en el gobierno del Estado y primordialmente en la expresin de la voluntad estatal mediante la expedicin de

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En resumen, el concepto de ciudadana denota, por un lado, la calidad jurdico-poltica del nacional para participar en el gobierno del Estado a que pertenece, y, por el otro, al cuerpo poltico electoral del propio Estado integrado por ciudadanos que son sujetos de derecho y deberes polticos previstos y estructurados en el orden constitucional y legal d cada pas.

2. Los ciudadanos mexicanos. La condicin presupuestal sine qua non de la ciudadana mexicana en su implicacin cualitativa s la nacionalidad mexicana por nacimiento o por naturaliza in; y para que un mexicano, independientemente de su sexo, sea ciudadano, se requiere que haya cumplido dieciocho aos de edad y que tenga "un modo honesto de vivir" (art. 34 const.).

El primero de los requisitos indicado se estableci por reforma practicada a ese precepto el 19 de diciembre de 1969214 bajo el rgimen gubernativo del presidente Gustavo Daz Ordaz. Con anterioridad a ella, se exiga que el mexicano, varn o mujer, hubiese cumplido veintin aos de edad sin estar casado o dieciocho en el caso contrario. La reforma a que aludimos suprimi, pues, el requisito del matrimonio y redujo a esta ltima edad la condicin para adquirir automticamente la ciudadana. Esta variacin preceptiva persigue la loable tendencia de dar oportunidad a la juventud de Mxico para participar en la vida poltica del pas mediante el ejercicio del voto a motivo para la eleccin de
214

leyes, formula Kelsen, quien afirma: "La creacin de normas generales -leyes- puede realizarse directamente por aquellos para los cuales dichas normas poseen fuerza de obligar (democracia directa); entonces, el orden jurdico estatal es producido directa e inmediatamente por el 'pueblo' esto es, por los sbditos reunidos en asamblea; cada ciudadano es titular de un derecho subjetivo de participar con voz y voto en dicha asamblea. O bien la legislacin es obra de la representacin popular; el pueblo legisla indirectamente a travs de los representantes por l elegidos (democracia indirecta, representativa, parlamentaria); entonces, el proceso legislativo -es decir, la formacin de voluntad estatal en la etapa de las normas generales comprende dos fases: eleccin del parlamento y resoluciones adoptadas por los miembros del parlamento elegido por el pueblo (diputados); en ese caso hay un derecho subjetivo de lo electores -un sector ms o menos de hombres-: el derecho electoral; y un derecho de los elegidos -en nmero relativamente menor- a participar en el parlamento con voz y voto. Estos hechos -las "condiciones" de la creacin de normas generales- son los que reciben esencialmente el nombre de 'derechos polticos'. En esencia, se les puede definir diciendo que son aquellos que conceden al titular una participacin en la formacin de la voluntad estatal." (Teora General del Estado, pp. 199 Y 200.) e El decreto respectivo se public en el Diario Oficial de la Federacin correspondiente al da 22 del mismo mes y ao

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funcionarios pblicos cuya investidura provenga de la voluntad popular mayoritaria tanto en el orden federal como en el local, tratndose, verbigracia, del Presidente de la Repblica, de los diputados y senadores al Congreso de la Unin, de los gobernadores y diputados de las entidades federativas, de los presidentes municipales y de los miembros integrante de los ayuntamientos. Adems, la reforma constitucional a que nos referimos ha producido el efecto inmediato de enriquecer y renovar el cuerpo electoral de la nacin mediante el concurso, como ciudadanos, de un nmero muy considerable de jvenes de ambos sexos mayores de dieciocho y menores de veintin aos que antes de ella no tenan la consabida calidad.215

La calidad de ciudadano la obtuvieron las mujeres mexicanas hasta el mes de octubre de 1953, pues el primitivo artculo 34 de la Constitucin de 1917 la reserv a los varones. Es innegable que la reforma que en tal entendido e introdujo a este precepto ha originado efectos muy positivos para la democracia mexicana, ya que la participacin de la mujer en la vida poltica de nuestro pas como electora ha suministrado un contingente valioso para el mejoramiento y la depuracin del elemento humano integrante del cuerpo electoral o ciudadana en su implicacin orgnica y por razones de carcter metajurdico cuya exposicin rebasara el tema estrictamente constitucional que estamos abordando.

Desde la Constitucin de 57 slo se ha exigido imple hecho cronolgico de cumplir determinada edad dieciocho o veintin aos - para que el mexicano adquiera la calidad de ciudadano.216 Sin embargo, tanto en e1 Congreso Constituyente de 56-57 como en el de Quertaro se levantaron las voces de
215

Desde que el Presidente Daz Ordaz formul la iniciativa correspondiente se suscit una corriente de opiniones divergentes y hasta contrarias sobre el propsito de otorgar a los 216 jvenes mexicanos, varones y mujeres, la ciudadana con todos los derecho, prerrogativas obligaciones que esta calidad poltica entraa, por el solo hecho de cumplir lo dieciocho aos de edad. El debate en torno a esta cuestin se manifest en forma diversas, desde publicaciones periodsticas hasta. mesas redondas y conferencias dialogadas en varios centros e instituciones universitarias, entre ellas, la Facultad de Derecho de la U.N.A.M., habindonos toe: intervenir en algunos de dichos eventos. No est dentro de nuestra intencin aludir en esa obra a los argumentos que se esgrimieron contra la mencionada iniciativa presidencial y se pueden condensar en la deleznable consideracin de que los jvenes mayores de dieciocho menores de veintin aos carecen de madurez cvica para ejercer como ciudadanos el den de vo'') activo. Bstenos recordar que en la motivacin y teleologa de tal iniciativa radie plena justificacin y atingencia, pues mediante el otorgamiento de dicha calidad, el curso poltico de la nacin mexicana se ha revitalizado con la fuerza viva, noble, renovadora e in forme que siempre representa la juventud y que dentro del orden jurdico de nuestro puede obtener, bajo diversas formas de actividad poltica, el mejoramiento y la superacin su rgimen democrtico actualizndolo y proyectndolo en la realidad.

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alguno diputado para que se exigiera el requisito de saber leer y escribir con el objeto de asumir la ciudadana, exigencia que sus promulgadores trataban de justificar sobre las condiciones de incultura y analfabetismo que afectaban a grandes masa de campesinos y obreros que por su ignorancia no

estaban en situacin de ejercer concientemente y sin influencias de los grupos de presin" de entonces el importante derecho poltico del voto activo. Ese requisito tenda a reducir considerablamente el nmero de los ciudadanos que deban integrar el cuerpo electoral de la nacin, implicando, no obstante, una medida transitoria que subsiste mientras la educacin intensiva del pueblo no alcanzara su finalidad inmediata, o sea, la erradicacin de los analfabetos. La exigencia de "aprender a leer y escribir" para ser ciudadano hubiere marginado de la funcin electoral, que es una de las caractersticas del si tema democrtico, a ms de la mitad de la poblacin mexicana, confiando la ciudadana a un grupo minoritario representativo de lo que pudiere llamarse la "aristocracia de las primeras letras".217
Sobre esta cuesti6n, Sergio Carda Ramrez aduce que el otorgamiento de la ciudadana los jvenes mayores de dieciocho aos con independencia de su estado civil, se apoya sobre puntos fundamentales, hacindolos consistir en lo siguiente: "a) la necesidad de que la juventud mexicana contribuya, con su participacin, a integrar la voluntad poltica colectiva: pertinencia de aportar al joven, oportunamente, cauces institucionales para la manifestacin de sus inquietudes y preocupaciones, y e) la madurez alcanzada tempranamente por la generacin, en cotejo con el ms lento desarrollo de las anteriores, de manera que los ar jvenes de dieciocho aos resultan aptos, independientemente de su Estado civil, para 1; cada labor ciudadana." Esta motivacin, como lo anota Garca Ramrez, inspir la iniciativa presidencial de reforma al artculo 34 constitucional, al afirmarse en ella que "Las generaciones emergen a la vida nacional y reclaman -como en todo el mundo contemporaneo- ser escuchadas, y contribuir con sus puntos de vista a la integra in de la v( colectiva que genera el gobierno representantivo" siendo muy importante "que el joven enfrente a tiempo cauces institucionales para expresar sus legtimas inquietudes", concluyen "Existe una innegable mejor preparacin de las nuevas generaciones, que han vivido u do distinto y ms evolucionado que las anteriores, a las que superan comparativa (Pensamiento Poltico. Nmero 9. Volumen lIT. Enero de 1970.) P Art. 34. El artculo 40 del Proyecto constitucional de 185 prescriba que "Desde el ao de 180 en adelante, adems de la calidad expresadas (edad, estado civil y modo honesto de vivir), se necesitar la de saber leer y escribir." Contra este pretendido requisito el diputado Pea y Ramrez adujo que no est conforme "con los principios democrticos, agregando que "las clase indigentes y menesterosas no tienen ninguna culpa (el no saber leer y escribir), sino los gobiernos que con tanto descuido han visto la instruccin pblica". Ante estas objeciones don Ponciano Arriaga confes que "no encuentra qu contestar" y despus de consultar con los dems miembros de la comisin se suprimi
217

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Adems, como la ciudadana es una calidad dinmica y no esttica o simplemente decorativa, para que sea operante en la realidad requiere por modo indispensable la politizacin del ciudadano, sin la cual ste slo lo sera formalmente, supiese o no leer y escribir. La politizacin, concepto que se acostumbra manejar en el lenguaje poltico del Estado contemporneo, entraa el conocimiento, o al menos, el inters por los problemas nacionales, por sus posibles soluciones, en una palabra, por los primordiales aspectos de la casa pblica, as como la capacidad crtica del gobierno y de los detentadores del poder, y ya en un grado ms avanzado, la misma actividad poltica. Politizar es el medio para acudir de la indiferencia poltica a una ciudadana inerte y convertirla en un verdadero cuerpo electoral en que su miembros sean autnticos ciudadano cuya voluntad mayoritaria, consciente y permanentemente alerta a las cuestiones
dicho requisito, supresin que fue aprobada unnimemente por el Congreso Constituyente (Zarco. Tomo II, pp. 27 y :18). El propsito de establecer el multicitado requisito para adquirir la ciudadana se reitera en el Congruo de Quertaro, en que el diputado Esteban Baca Colderon, en apoyo de su consignacin constitucional, lee dos cartas que sobre esta cuestin le dirigieron don Roque Estrada, quien fue secretario del presidente Madero y don Eduardo Hay. El primero aseveraba que "El ciudadano exprese a su voluntad electiva por medio del 'voto' y la mayora resultante del conjunto de todas las expresiones se considera como la expresin de la voluntad de e te conjunto. Supnese que cada ciudadano expresa su voluntad por su propia iniciativa, sin influencias extraas de ninguna clase: es decir, que cada individuo dirige su voluntad por apreciaciones exclusivamente personales. Para que esta suposicin tuviera visos de veracidad tendra que hacerse una suposicin mucho mayor, que la de que todos y cada uno de los ciudadanos tuviesen mediano conocimiento siquiera de la cosa pblica y de las personalidades capacitadas para poder administrarla. El simple enunciado de esta ltima suposicin nos obliga a rechazarla. Para admitirla, sera preciso la existencia de una densidad tal de cultura, que hubiese extinguido por completo el analfabetismo. Ms an, el simple hecho de saber leer y escribir -no ser analfabeto--- no implica la seguridad de dirigir bien nuestra voluntad, aunque ese deber se adune a la edad adulta. Nuestro pas posee un enorme tanto por ciento de analfabetos; de ah que no sera razonable conceder el 'voto' al individuo por slo el hecho de haber llegado a la edad de la ciudadana. Menos falta de razn sera conceder el 'voto' por el exclusivo saber de lectura y escritura: y el ser menos falto de razn no quiere decir ser razonable Conforme a estas brevsimas consideraciones, exclusivamente tericas, no puede fundamentarse el sufragio universal" ( cit., p. 713). Por su parte, Eduardo Hay argumentaba que "Dmosle el voto a quien lo sabe usar: al pueblo perfectamente consciente, al obrero o al pen que sabe leer y escribir; pero reservmoslo de aquel que no sabe leer ni escribir, y as podremos estar seguros de que habr grandes probabilidades de que los futuros gobernantes de Mxico sern debidamente seleccionados. Hay otra razn que yo considero de mucha importancia y que se producir desde el momento en que el derecho de votar sea limitado a aquellos que saben leer y escribir: se provocar automticamente, entre los analfabetos, un deseo natural y lgico para tener el derecho de votar, y este deseo se transformar en la asistencia a la escuela, del mismo individuo, o por lo menos de todos sus hijos, y de esta manera, en muy pocos aos" habremos destruido en parte los efectos del gran crimen de Porfirio Daz, que consisti en que no ms de treinta aos de poder absoluto, el pueblo conserv su analfabetismo. El voto restringido nos garantiza que el elemento liberal seguir rigiendo los destinos de la patria: el voto sin restricciones, dentro de poco tiempo, gracias a los votos de los analfabetos, guiado por los terratenientes o por lo curas de los pueblos, nos conducir irremisiblemente a los gobiernos conservadores, y quiz ultraclericales (Ibid., p. 717).

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nacionales y a la conducta de los gobernante, sea la base sobre la que descanse un genuino, dinmico y real rgimen democrtico. Por ende, los requisitos constitucionales para ser ciudadano no implican sino condicin para adquirir una calidad formal jurdico-poltica, que de nada valdra en la realidad sin la necesaria educacin cvica que dentro de un sistema que se o tente como democrtico estn obligados a impartir los partidos poltico y el gobierno mismo. Debemos reconocer, no sin desazn y pesadumbre, que la ciudadana en Mxico ha sido esa mera calidad formal, ajena, indiferente y hasta opuesta a nuestra realidad poltica, pero que paulatinamente tiende a transformarse en una verdadera capacidad dinmica del mexicano mediante su cada vez ms acentuada politizacin, en cuyo proceso la juventud es el factor ms importante. La preocupacin de los que en diferentes etapas de nuestra historia han estructurado constitucionalmente a Mxico, consisti en fijar normativamente los requisitos para ser ciudadano,218 sin tomar en cuenta que, cualesquiera que fuesen o hayan sido stos, la verdadera ciudadana, como capacidad dinmica, no se crea para la realidad poltica de ningn pas del mundo mediante su simple declaracin jurdica, sino que se forja por una educacin cvica permanente en la que la ejemplaridad de los gobernantes, en el sentido de ajustar su conducta pblica a los cnones de la autntica democracia, es el principal impulso.

218

Esos requisitos se establecieron atendiendo a diversos criterios como la posicin econmica, renta, ilustracin, edad" estado civil. Sobre la antecedencia meramente preceptiva del actual artculo 34 constitucional, Sergio Garca Ramrez, en una bien lograda sntesis, expone: "Nuestra norma toral sobre ciudadana --el artculo 34 de la Constitucin- es producto de un desarrollo ms que secular. En su texto original rebas, desde luego, la exigencia ya dejada en la primera mitad del siglo XlX de cierta renta o determinada ilustracin para la posesin del estatuto de ciudadano. Los trminos de edad que acogi, procedentes en lnea recta del primer proyecto constitucional de 1842, luego seguido por otros textos, fueron inferiores al proclamado por la Constitucin de Cdiz (25 aos: artculo 75) y por el espurio Estatuto Provisional del Imperio Mexicano de 185 (21 aos en todo caso: artculo 55), pero resultaron superiores, en la base mnima, a los requeridos por otros documentos, que de esta manera vienen a ser precedentes notables de la actual reforma, a saber: 18 aos o aun menos para los casados, segn el artculo 5 del Decreto de Apatzingn; 20 aos en todo caso, conforme al artculo 1 del Acta de Reformas de 1847: y 18 aos en cualesquiera hiptesis, de acuerdo con el artculo 22 del Estatuto Orgnico Provisional de la Repblica Mexicana de 185" (Marco" Contenido del Artculo 34 Constitucional. Publicado en la revista "Pensamiento Poltico", nmero 9. Volumen 111. Enero de 1970

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Por otra parte, conforme al artculo 34 constitucional, para ser ciudadano mexicano se requiere, adems, "tener un modo honesto de vivir". En consecuencia la honestidad es una condicin sine qua non para tener dicha calidad. Ahora bien, tal virtud debe de estar presente en toda la vida del ciudadano. No es, en consecuencia, un mero requisito que se satisfaga ocasionalmente. La honestidad, en efecto jams debe quebrantarse por conducta alguna. El que se aparta de ella deja de ser honesto y se convierte en corrupto. La honestidad no admite grado, interferencias, ni soluciones de continuidad. Debe ser una prenda moral invariable del ser humano, pues cualquiera que sea su interrupcin la extingue.

Por definicin, la honestidad equivale a compostura, decencia, recato, pudor, moderacin, pureza y decoro. Todas estas equivalencias las aducen eminentes lingistas que sera prolijo mencionar, d tacndose entre ello Martn Alonso, autor de la famosa obra "Enciclopedia del Idioma". No posible considerar como honesto a un sujeto falto de pudor, de recato y de moralidad privada, pblica o social. Por tanto, el requisito esencial para o tentar la ciudadana mexicana que seala el precepto constitucional invocado, consistente en "tener un modo honesto de vivir", entraa que todo ciudadano, dentro de las limitaciones humanas, debe comportarse con las cualidades morales ya mencionadas. Quien deja de tenerlas en cualquier conducta que desempee, deja de ser ciudadano, ya que sera ilgico que un corrupto conservara dicha condicin poltica en actos de su vida que revelen lo contrario a la honestidad en cualesquiera de sus implicaciones morales. "Tener un modo honesto de vivir" significa una obligacin tica de todo ciudadano mexicano que debe cumplirla en todos y cada uno de los aspectos de su diversificada conducta, pues el concepto que involucra dicha expresin normativa es vitalicio y no efmero, transitorio ni ocasional.

La honestidad en el mbito socio poltico aflora de lo que se llama la "fama pblica", o sea, de la opinin generalizada que se tiene de una persona dentro de una determinada comunidad o de un cierto conglomerado. Por ende, cuando dicha opinin se sustenta contrariamente a las cualidades morales que debe tener todo ser humano, seala al mismo tiempo con desprecio y repulsin al deshonesto. La honestidad no requiere de ninguna prueba directa para su demostracin, pues es suficiente a este fin la reputacin y el crdito moral de que una persona goce.

De las anteriores consideraciones se infiere lgicamente que quien no tiene un modo honesto de vivir, es decir, quien lleva una vida deshonesta, deja de ser ciudadano, pues esta condicin repudia por su propia ndole la deshonestidad.

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Siguiendo este orden de ideas, debe observarse que, si para ser diputado se requiere ser ciudadano mexicano y si para serlo, segn se dijo, se debe tener una vida honesta, el corrupto, al no satisfacer esta exigencia constitucional, se despoja de la ciudadana y se incapacita, por tanto, para desempear dicho cargo. Sera absurdo que tuvieran este derecho poltico los deshonestos, es decir, los no ciudadanos. De ah que es obligacin insoslayable de todo partido pol-

tico, independientemente de su ideologa, sus tendencias y sus objetivos especfico , postular como candidatos a diputados a quienes tengan un "modo honesto de vivir", sin el cual, segn se afirm, se deja de tener la ciudadana que es esencialmente refractaria a la corrupcin.

En puntual congruencia lgica se deduce de las anteriores premisas la conclusin de que la postulacin de una persona que no tenga esa calidad moral vitalicia para ocupar dicho cargo pblico, es nula por contrariar los artculos 34 y 55 de la Constitucin; y si en la votacin que corresponda resulta elegida para ocuparlo, tal eleccin tambin estara afectada de nulidad. Aunque no existe dentro de nuestro derecho positivo ningn procedimiento judicial para declarar la extincin de la ciudadana mexicana por la falta de satisfaccin permanente del requisito constitucional tantas veces aludido, no por ello los corruptos quedan sin castigo en el proceso electoral. As, al calificarse las elecciones, conforme al artculo de la Constitucin, el Instituto Federal Electoral s puede y debe analizar si el candidato que haya obtenido la mayora de voto cumple y ha cumplido en su conducta pblica o privada con el requisito de "tener un modo honesto de vivir". Su falta conducir a la anulacin de la candidatura del de honesto y de la eleccin correspondiente que en su favor, se hubiere efectuado. Pasar por alto tal requisito implicara un ignominioso respaldo por parte de dicho Instituto a los corruptos, de cualquier partido que sean, y ello no slo frenara la tan decantada renovacin moral de la sociedad, sino que aumentara la desconfianza popular, generando el consiguiente oprobio para el rgimen democrtico de nuestro pas.

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3. Las prerrogativas del ciudadano. La prerrogativa no necesariamente equivale a derecho subjetivo, sino que denota una calidad distintiva de las personas que se encuentren en una determinada situacin, sin comprender, por ende, a las que fuera de sta se hallen. Esa calidad distintiva, que en cierto modo puede significar privilegio, se traduce, para el que la ostenta, en un conjunto de derechos pero tambin en una esfera de obligaciones. Tratndose de la ciudadana como situacin jurdico-poltica del nacional mexicano, esta implicacin del concepto de prerrogativa se corrobora. En efecto, al sealar el artculo 35 constitucional las prerrogativas del ciudadano mexicano, incluye en el cuadro respectivo tanto a sus derechos como algunas de sus obligaciones, mismas que se especifican y complementan en el precepto siguiente. As, la primera de tales prerrogativas, consistente en "votar" en las elecciones populares (frac. I del art. 35 const.), ostenta correlativamente ambas implicaciones. El "voto activo" a que esta prerrogativa se refiere es simultneamente un derecho poltico del ciudadano y una obligacin del mismo, sin que pueda deslindarse con nitidez la demarcacin precisa entre uno y otra. Emitir el voto como expresin de la voluntad del ciudadano en las elecciones populares para la designacin de los titulares de los rganos del Estado cuya investidura provenga directamente de esta fuente, es derecho en cuanto que se quiere la emisin y se presenta como obligacin en el caso contrario, o sea, a pesar de que no se desee realizar este acto. El carcter obligacional del voto activo se establece claramente en la misma Constitucin, ya que su artculo 3, en su fraccin III,

lo considera como un deber del ciudadano.219 Si el voto activo fuese nicamente


219

Ese carcter se corrobora por la Ley Electoral Federal de diciembre de 1951 segn se indica en su artculo 61, as como por el artculo 10 de la Ley de diciembre de 1972 que la abrog, precepto que dispone: "El voto es universal, igual directo y secreto para todos los cargos de eleccin popular. Constituye un derecho y una obligacin del ciudadano."

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derecho poltico subjetivo de ste, su ejercicio sera facultativo o potestativo, pero no obligatorio como lo es constitucional y legalmente.

La misma dualidad derecho-obligacin que se antoja antinmica y hasta contradictoria por la ndole excluyente de sus elementos, se registra en lo que atae a la prerrogativa del ciudadano que consiste en "poder ser votado para todos los cargos de eleccin popular" (frac. II del artculo 35 const.), posibilidad que comnmente se conoce con la poco feliz locucin "voto pasivo". Esa dualidad o dicotoma de la mencionada prerrogativa se afirma sin duda alguna por lo dispuesto en la fraccin W del artculo 3 de la Constitucin, en el sentido de que es obligacin del ciudadano "desempear los cargos de eleccin popular de la Federacin o de los Estados, que en ningn caso sern gratuitos."

En lo que respecta a las prerrogativas que estriban en ser "nombradas para cualquier otro empleo o comisin" (distintos de los de eleccin popular) y en "asociarse libre y pacficamente para tratar los asuntos polticos del pas" (frac. II, y frac. III del art. 35 const.), debe decirse que s entraan verdaderos derechos subjetivos, o sea, que no importan obligacin alguna para el ciudadano. Por lo que concierne a la primera de tales prerrogativas, su carcter de derecho deriva de la garanta constitucional que establece que Ha nadie puede obligarse a prestar servicios personales sin la justa retribucin y sin su pleno consentimiento" (art, 5 de la Ley Suprema), y en atencin a la cual ningn ciudadano puede ser constreido a desempear empleo o comisin cualquiera si no manifiesta su aquiesencia para ejercerlos. En cuanto a la segunda de dichas prerrogativas, debe aseverarse que no es sino la reiteracin del derecho pblico subjetivo que instituye el artculo 9 constitucional en el sentido de que todo ciudadano de la Repblica puede asociarse "para tomar parte en los asuntos polticos del pas".220

Una obligacin honrosa para el ciudadano mexicano y que se impone tambin a todo nacional que no tenga esta calidad, la haya perdido o se encuentre suspendido en ella, es la que consiste en "Tomar las armas en el Ejrcito o Guardia Nacional para la defensa de la Repblica y de sus instituciones en los trminos que prescriban las leyes" (art. 35, frac. IV en relacin con la frac. III del art. 31 ambos de la Constitucin). Esa obligacin, sin embargo, no es una prerrogativa del ciudadano aunque as se repute constitucionalmente, toda vez que se extiende, segn lo acabamos de afirmar, al mexicano que no tenga o haya dejado de tener dicha calidad. Adems, si ste tiene tal obligacin (frac. III del art. 31), fue innecesario que la misma se reiterara para el ciudadano, puesto que la ciudadana reconoce invariablemente como supuesto la nacionalEn trminos parecidos as tambin lo declara el artculo 11 de la Ley Federal de Organizaciones Polticas y Procesos Electorales de diciembre de 1977. 220 Los artculos 5 y 9 constitucionales los estudiamos en nuestra obra Las Garantias Individuales (captulo quinto), a cuyas consideraciones nos remitimos.

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dad de lo que se deduce que todos los deberes que se imponen a los mexicanos en general, los tienen los ciudadanos en puntual observancia de la lgica.

Tampoco debe considerarse como prerrogativa del ciudadano "Ejercer en toda clase de negocios el derecho de peticin" (frac. V del art. 35), ya que este derecho incumbe a todo gobernado independientemente de sus condiciones particulares conforme al artculo 8 constitucional.221

4. Las obligaciones del ciudadano. La primera de ellas consiste en inscribirse en el catastro de la municipalidad, manifestando la propiedad que el mismo ciudadano tenga, la industria, profesin o trabajo de que subsista; as como tambin inscribir e en el Registro Nacional de Ciudadanos222 en los trminos que determinen las leyes (frac. I del art, 36 const.). Estas obligaciones, que no son exclusivas de los ciudadanos, salvo la que concierne a la inscripcin en los mencionados padrones, son el fundamento del deber de suministrar los datos e informes que exigen las leyes fiscales para la determinacin y cuantificacin de los impuesto, as como para la formulacin de las estadsticas censales de ndole demogrfica, industrial, comercial, agropecuaria y profesional.

Otra obligacin estriba en "Alistarse en la Guardia Nacional" (frac. n de dicho artculo 3), la cual s es exclusiva del ciudadano, no pudiendo estar a cargo de los extranjeros, puesto que su finalidad consiste en incorporarse a dicha Guardia para defender, llegado el caso, el territorio y la soberana del Estado mexicano y sus instituciones. Debemos hacer notar, por otra parte, la incongruencia que existe entre dicha obligacin ciudadana y la similar que al
221 222

Este precepto tambin lo examinamos en nuestro citado libro. Segn la reforma constitucional de 1989 dicho Registro "y la expedicin del documento que acredite la cuidadana mexicana son servicios de inters pblico, y por tanto, responsabilidad que corresponde al Estado y a los ciudadanos en los trminos que establezca la ley".

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nacional mexicano impone la fraccin In del artculo 31 constitucional. Atendiendo a la naturaleza misma de tal obligacin sta corresponde a todo mexicano sea o no ciudadano o haya perdido la ciudadana o encontrndose sta suspendida, por lo que estimamos innecesaria su imputacin al ciudadano propiamente dicho, ya que si incumbe al nacional, es lgico que ste tambin la tenga, toda vez que la nacionalidad es el supuesto imprescindible y la condicin sine qua non de la ciudadana.

La obligacin que se traduce en "Votar en las elecciones populares en los trminos que seala la ley" (frac. In del art. 3 const.), implica una reiteracin intil de la obligacin que estraa la prerrogativa prevista en la fraccin '1 del artculo 35 de la Constitucin y que ya comentamos en el pargrafo 3 inmediato anterior.

El mismo comentario se puede formular respecto de la obligacin que se manifiesta en "Desempear los cargos de eleccin popular de la Federacin o de los Estados, que en ningn caso sern gratuitos" (frac. IV del art. 3 const.), toda vez que esta obligacin est comprendida en la prerrogativa que establece la fraccin 2 del artculo 35 de la Ley Suprema y a la cual en dicho pargrafo 3 hicimos somera alusin.

Por lo que toca a la obligacin que estriba en "Desempear los cargos con-

cejiles del municipio donde resida (el ciudadano), las funciones electorales y las de jurado", la misma implica una salvedad de la libertad de trabajo que como derecho pblico subjetivo instituye el artculo 5 constitucional. 223

5. La prdida de la ciudadana. El primer caso en que este fenmeno se registra consiste en "aceptar o usar ttulos nobiliarios de gobiernos extranjeros" (art. 37 const., inciso C, frac. 1). Esta disposicin constitucional es incongruente
223

De esta libertad tratamos tambin en nuestra ya mencionada obra.

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con lo que establece el artculo 12 de la Ley Fundamental, precepto que ordena que en Mxico no se dar efecto alguno a ningn ttulo de nobleza. Tal incongruencia estriba en que a la aceptacin o al uso de un ttulo nobiliario otorgado en favor de algn ciudadano mexicano por cualquier gobierno extranjero, se le atribuye la trascendental eficacia de prdida de la mencionada calidad poltica, no slo es censurable atendiendo a la citada incongruencia, sino que tambin es criticable porque la frmula en que se contiene deja irrestricto arbitrio a las autoridades de la Secretara de Relaciones Exteriores para estimar cundo la aceptacin o uso de algn ttulo nobiliario impliquen sujecin al gobierno extranjero que lo haya expedido.224

Otra causa mediante la que constitucionalmente se pierde la ciudadana mexicana consiste en "prestar voluntariamente servicios oficiales a un gobierno extranjero sin permiso del Congreso Federal o de su Comisin Permanente (art. 37, inciso C, frac. 11). Fcilmente se advierte que la prdida se origina en este caso no por la mera prestacin voluntaria de dichos servicios, sino por la falta del aludido permiso. Comentario semejante se puede hacer respecto de la causa prevista en la fraccin III del inciso C del artculo 37 constitucional y que estriba en "aceptar o usar condecoraciones extranjeras" sin autorizacin de los rganos estatales mencionados. la prdida de la ciudadana en este supuesto no se justifica en nuestra opinin, ya que una condecoracin extranjera que se conceda a un ciudadano mexicano y que no implique ningn ttulo nobiliario ni entrae sumisin alguna al gobierno que la otorgue, es innocua a los intereses, seguridad, independencia o soberana del pas y a la dignidad y lealtad de sus nacionales.

La aceptacin de ttulos literarios, cientficos o humanitarios por parte de los ciudadanos mexicanos no importa la prdida de la ciudadana, segn lo dispone el invocado precepto constitucional (inciso C, frac. IV). Por exclusin, si se trata de cualquier ttulo que no se comprenda en ninguno de los tipos sealados, su admisin s provoca ese fenmeno. Debe hacerse la observacin, empero, que es difcil determinar cundo un ttulo proveniente del extranjero, que no sea nobiliario, pueda o no conceptuarse como literario, cientfico o humanitario. Esta dificultad conduce lgicamente al auspicio de un peligroso subjetivismo que puede desembocar en injustas prohibiciones para que un ciudadano mexicano acepte cualquiera de dichos ttulos, slo porque la auto-

224

Debemos recordar que conforme a la reforma al artculo 37 constitucional que entr en vigor el 20 de marzo de 1988, la causa de la prdida de la ciudadana mexicana a que nos refermos no entraa la de la nacionalidad mexicana por nacimiento, sino slo la obtenida por naturalizacin.

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ridad considere caprichosa y hasta absurdamente que no es literario, cientfico o humanitario. Afortunadamente, entra las decisiones que decreten tales prohibiciones o, incluso, la prdida de la ciudadana, el afectado tiene expedita la accin de amparo, incumbiendo entonces a los tribunales federales dilucidar, en la sentencia que dicten en el juicio respectivo, la naturaleza intrnseca de las tres especies de ttulo, interpretando con alcance generales la disposicin constitucional que autoriza su aceptacin y u o libremente.

Otro motivo segn el cual opera la multicitada prdida e hace consistir en "ayudar en contra de la nacin a un extranjero o a un gobierno extranjero en cualquiera reclamacin diplomtica o ante un tribunal internacional (Idem., frac. V). La gravedad de lo hecho en que dicho motivo se traduce no solamente debe provocar la prdida de la ciudadana sino de la misma nacionalidad mexicana, la que, sin embargo, conserva afrentosamente el desleal o traidor a Mxico, puesto que la Constitucin no prev su extincin por la causa a que no referimos.

Por ltimo, debe hacerse la ominosa advertencia de que todo el conjunto de causas constitucionales que producen la prdida de la ciudadana se desvirta por lo dispuesto en la fraccin VI, inciso e, del artculo 37 de la Ley Suprema, al facultar al legislador ordinario para sealar "otros casos" en que ese fenmeno pueda acontecer. Con base en tal disposicin, cualquier ley federal puede decretar la prdida de la ciudadana, posibilidad que significa una permanente amenaza para el rgimen democrtico de Mxico al implicar la reduccin potencial del cuerpo poltico electoral de la nacin mediante la segregacin de sus componentes por aplicacin de cualesquiera "causas legales", no constitucionales, que en nmero ilimitado e ilimitable puedan ocurrirse al legislador ordinario o Congreso de la Unin. Dbese abogar, consiguientemente, por la supresin de tal malhadada disposicin inserta desaprensivamente en la Ley Fundamental mexicana.

El conjunto de causas que originan la prdida de la ciudadana brevemente estudiadas con antelacin, se estableci por reforma de 18 de enero de 1934 practicada al artculo 37 constitucional. Este precepto en su texto primitivo, es decir, como fue redactado por el Congreso Constituyente de Quertaro, dispona que la calidad de ciudadanos se perda "Por naturalizacin en pas extranjero" (frac. 1) ; "Por servir oficialmente al gobierno de otro pas, o admitir de l condecoraciones, ttulos o funciones, sin previa licencia del Congreso federal, exceptuando los ttulos literarios, cientficos y humanitarios, que pueden aceptarse libremente" (frac. II) ; y "Por comprometerse en cualquier forma ante ministros de algn culto, o ante cualquiera otra persona, a no observar la presente Constitucin o las leyes, que de ella emanen" (frac. In).225
225

La Constitucin de 57 tambin en su artculo 37 previ las dos primeras causas en trminos gramaticales iguales.

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205

En cuanto a la primera de tales causas, su justificacin es evidente, pues siendo la nacionalidad el presupuesto ineludible de la ciudadana, segn lo hemos aseverado reiteradamente, su extincin por cualquier motivo y principalmente por adquirir alguna extranjera, provoca automticamente la de aparicin de la calidad ciudadano. Por lo que respecta a la segunda, su apreciacin ya la

formulamos en prrafos anteriores. La causa a que se refiere la fraccin III transcrita implicaba una seria amenaza para el ciudadano, propiciando la arbitrariedad de las autoridades encargadas de su aplicacin, pues la frmula en que se contena entronizaba un subjetivismo irrestricto en la estimacin del compromiso "en cualquier forma" para "no observar la Constitucin y las leyes emanadas de ella". Dentro de esta expresin tan ambigua, vaga e imprecisa, poda con malevolencia poltica incluirse la crtica a nuestra Carta Fundamental y a los ordenamientos federales y la propugnacin de su reforma, o sea, cualquier actitud intelictiva que asumiese el ciudadano de rechazo no violento del orden constitucional y legal al travs de medios escritos u orales y sin incidir en ninguna de las limitaciones a la libertad de expresin del pensamiento que instituyen como garanta del gobernado los artculos 6 y 7 constitucionales.226

6. La suspensin de la ciudadana. Esta cuestin est prevista ('11 el artculo 38 constitucional que seala los casos en que se suspenden "lo derecho o prerrogativas de los ciudadanos". Tal amo est concebido dicho fenmeno jurdico poltico en el mencionado precepto, no podemos dejar de formular algunas reflexiones crticas respecto de l. As, en la misma disposicin constitucional citada se identifica indebidamente el "derecho" con la "prerrogativa" del ciudadano, sin advertir que sta tambin puede implicar "obligacin", segn lo demostrarnos anteriormente. Por ende, interpretando estrictamente el epgrafe del artculo 38 constitucional, se concluye que las obligaciones ciudadanas son susceptibles de suspenderse, es decir, de no cumplir e en los casos que el mismo precepto establece. Esta posibilidad se antoja aberrativa, ya que, siendo la suspensin una pena cvica, slo debe afectar a los derechos del ciudadano pero no a sus obligaciones. La sindresis aconseja, consiguientemente, que la suspensin se contraiga a lo que se llama ((prerrogativa-derecho" sin
226

preceptos los analizamos en el captulo quinto de nuestra obra Las Garantas Individuales.

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comprender a la "prerrogativa-obligacin", aunque la delimitacin precisa entre ambos conceptos sea difcil de establecer. En efecto, al relacionar los artculos 35 y 3 constitucionales, que respectivamente se refieren a las prerrogativas y a las obligaciones del ciudadano, advertimos que el voto activo y el voto pasivo pueden considerarse como derecho y como obligacin al mismo tiempo, aunque desde ngulos distintos. Esta ambivalencia provoca la contradictoria situacin de que la prerrogativa-derecho de votar y ser votado puede suspenderse en los casos previstos por el artculo 38 constitucional, sin que se registre este fenmeno en 10 concerniente al voto activo y pasivo como prerrogativaobligacin consignada en las fracciones Hl y IV del artculo 3 que ya examinamos someramente. Por tanto, para evitar esta contradiccin debe interpretarse dicho artculo 38 en el sentido de que el fenmeno suspensivo que prev se contraiga a las prerrogativas que simultneamente sean obligacin y derecho del ciudadano, sin extenderse a las que slo presenten el primer carcter.

Por otra parte, hay que distinguir entre la suspensin y la prdida de la ciudadana, pues en tanto que la prdida importa su extincin, el fenmeno

suspensivo no la afecta como calidad del mexicano sino que versa sobre las prerrogativas "derecho-obligacin" inherentes a esa calidad. Ahora bien, la suspensin se traduce en que, mientras subsista la causa que la origina, el ciudadano no puede ejercer tales prerrogativas, pero una vez que desaparezca la situacin creada por dicha causa, recobra su pleno goce. Debe observarse que la cesacin de la situacin suspensiva vara segn la ndole de la causa que la motiva, punto ste al que aludiremos al tratar cada una de las que estatuye el artculo 38 constitucional.

El incumplimiento de las obligaciones establecidas en el artculo 3 de la

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Constitucin que ya comentamos, es motivo para suspender las prerrogativas o "derechos" del ciudadano (art. 38, frac. 1). La duracin de la suspensin es de un ao en este caso y es sin perjuicio "de las otras penas que por el mismo hecho sealare la ley", incumbiendo a la autoridad judicial su impo icin en los trminos del artculo 21 constitucional.227

La sujecin a proceso "por delito que merezca pena corporal" es otra causa de suspensin de las prerrogativas o derechos del ciudadano (frac. II del arto 38 const.). La situacin suspensiva comprende desde el auto de formal prisin hasta que se dicte sentencia que cause ejecutoria en el juicio penal de que se trate. Si esta sentencia es absolutoria o no impone ninguna pena corporal, el ciudadano recupera automticamente el goce de las mencionadas prerrogativas, permaneciendo stas suspendidas en el supuesto contrario, es decir, si el fallo ejecutorio decreta contra el ciudadano una sancin corporal, pues en esta hiptesis la causa suspensiva es esta ltima circunstancia (frac. 111 del arto 38) Y no el auto de formal prisin, prolongndose la suspensin durante el tiempo de la reclusin.228 Estimamos que las causas previstas en las fracciones 11 y III del precepto constitucional mencionado -sujecin a proceso y sentencia que imponga una pena corporal respectivamente- son injustas, ya que su texto no distingue entre delitos intencionales o imprudenciales. Por consiguiente, atendiendo al principio que ensea "ubi lex non distinguit, non distinguere debemus", tales causas operan sin importar el carcter del delito por el que se siga el proceso o en relacin con el que se haya impuesto la pena corporal. La injusticia que achacamos a dichas disposiciones constitucionales estriba en que, segn ellas, la suspensin de las prerrogativas ciudadanas puede obedecer

227

La Ley Electoral Federal de diciembre de 1951, en su artculo 140, fraccin r, dispona que "Se impondr multa de diez a trescientos pesos o prisin de tres das ~ seis meses, o ambas sanciones a juicio del juez, y suspensin de derechos polticos por un ao: 1. Al que, sin causa justificada, se abstenga de inscribirse en el padrn electoral que le corresponda, de votar en las elecciones a que se refiere esta ley o se niegue a desempear las funciones electorales que se le encomienden." A su vez, la Ley Federal Electoral de diciembre de 1972, en su artculo 188, sealaba los casos de incumplimiento de las obligaciones ciudadanas en trminos parecidos a los que se contenan en el ordenamiento anterior, Esta ltima ley fue abrogada por la Ley Federal de Organizaciones Polticas y Procesos Electorales, publicada el 30 de diciembre de 1977 y cuyos artculos 242 a 250 prevn diferentes sanciones en materia electoral. El Cdigo Federal Electoral, que abrog la citada Ley y que entr en vigor el 13 de febrero de 1987, prescribe diversas sanciones en su Ttulo Tercero del Libro Cuarto sin que stas conciernan al incumplimiento de las prerrogativas del ciudadano. 228 El artculo 4 del Cdigo Penal ordena a este respecto que la pena de pensin produce la suspensin de los derechos polticos", que comienza a contarse "desde qu cause ejecutoria la sentencia respectiva y durar todo el tiempo de la condena.

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a la comisin de hechos delictivos por imprudencia, los que, en nuestra opinin, no debieran originar la expresada sancin poltica.

La ''vagancia o ebriedad consuetudinaria, declara en los trminos que prevengan las leyes", es otra causa suspensiva (frac. IV del art. 38), que opera independientemente de la sancin penal propiamente dicha que corresponda a los delitos de vagancia y malvivencia, dentro de la que se incluye la "ebriedad habitual".229

El hecho de "estar prfugo de la justicia tambin provoca la suspensin tal tas veces aludida, en cuyo caso la situacin suspensiva abarca "desde que se die la orden de aprehensin hasta que prescriba la accin penal" (Idem., frac. V Esta causa nos parece intil, ya que tcticamente la sustraccin a la justicia in posibilita en s misma al ciudadano prfugo para ejercer las prerrogativas consignadas en el artculo 35 constitucional, toda vez que el desempeo de 1as mismas debe realizarse pblicamente y ante las autoridades estatales que en relacin con cada una de ellas sean competentes; y es lgico suponer que estas exigencias no puede satisfacerlas ningn evadido de la accin de los tribunales

Independientemente de las anteriores causas, la suspensin de las prerrogativas del ciudadano puede ser materia de una sentencia penal que, de acuerdo con la ley, la decrete como sancin por la comisin de algn delito (frac. VI del ar 38). Es evidente que la mencionada suspensin slo puede imponerse si la legislacin la prev expresamente como pena para cualquier delito, en obsequio d. principio "nullum crimen, nulla poena sine lege" que se contiene como garant del gobernado en el tercer prrafo del artculo 14 constitucional.230 As, la Ley Federal Electoral de diciembre de 1977 tipifica las figuras que se llaman "delitos electorales" y las sanciona con penas corporales, y adems con "suspensin de derechos polticos" por un lapso mayor del que fija la fraccin 1 del artculo 3 constitucional, puesto que los derechos que las implican no se traducen en simples faltas de cumplimiento a las obligaciones ciudadanas previstas en el artculo 36 de la Constitucin, sino en actos de mayor gravedad que no slo pueden ce meter los ciudadanos sino los funcionarios pblicos que de diversa manera intervienen en el proceso electoral y en los actos preparatorios del mismo. A su vez e Cdigo Federal Electoral abrogatorio de esta Ley y que entr en vigor el 13 de fe brero de 1987, tambin previene diversas sanciones para los funcionarios aludidos

229 230

Artculo 255, fraccin 11, del Cdigo Penal, precepto que ha sido abrogado. Esta garanta la estudiamos en nuestra respectiva obra tantas veces invocada.

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Por su parte, el Cdigo Federal de Instituciones y Procedimientos Electorales (COFIPE) de diciembre de 1990, prev los "delitos electorales", a cuyas disposiciones nos remitimos. 231 Por ltimo, el prrafo final del artculo 38 constitucional deja en aptitud a legislador ordinario federal, como lo haca el mismo precepto de la Carta Fundamental de 57, para "fijar los casos en que se pierden y los dems en que si se suspenden los derechos del ciudadano, y la manera de hacer la rehabilitacin" Esta disposicin inutiliza el cuadro de causas constitucionales por las que SI pierden y suspenden tales derechos, ya que la ley secundaria, segn ella, puede establecer casos diferentes en los que se produzcan los citados fenmeno jurdico-polticos; y ya hemos aseverado que tratndose de la suspensin de la prerrogativas ciudadanas, la legislacin federal electoral contempla varias hipte-

sis diversas de las que se contienen en el artculo 38 constitucional. En conclusin, ante la nugatoriedad o, al menos, impracticidad de las causas suspensivas previstas en este precepto, hubiese bastado que los constituyentes de Quertaro hubieran reproducido el artculo 38 de la Constitucin de 57, lo cual habra sido ms lgico y sensato.

No quisiramos concluir el tema relativo a la suspensin de la ciudadana sin formular algunas reflexiones sobre la operatividad prctica de los casos en que dicho fenmeno se registra y que prev el artculo 38 constitucional. En la realidad mexicana son raro, y hasta inslitos, lo proceso por lo llamados delitos "electorales" tipificado en la ley secundaria respectiva y que culminan en sentencias que pueden decretar la mencionada suspensin. Debemos reconocer que e ta situacin real no obedece a que los ciudadano mexicano cumplan de tal modo sus obligaciones cvicas que no incurran en la sancin suspensiva de sus prerrogativas, sino a la circunstancia de que por indiferencia o abulia casi nunca se instauran procesos por dichos delitos. Adems, e ti mamo que las sanciones por falta de cumplimiento de los deberes ciudadanos nicamente deben subsistir como medio expresivo para que en los pases de exiguo o incipiente desarrollo poltico, los ciudadanos observen sus obligaciones inherentes a su calidad de tales. Por lo contrario, en los pueblos que hayan alcanzado o alcancen alto grado de civismo, las referidas sanciones resultan inoperantes, toda vez que el ciudadano cumple espontnea y hasta entusisticamente sus obligaciones dentro de un rgimen democrtico que no slo est implantado normativamente en la Constitucin, sino que funciona prcticamente en la realidad poltica. Consideramos que cuando la nacin mexicana se site en ese grado evolutivo y viva realmente en una efectiva y actuante democracia, la suspensin de las prerrogativas ciudadanas deber ser eliminada como instrumento sancionador, ya que en esa anhelada hiptesis todo ciudadano cumplira con los deberes que le impone su propia condicin poltica sin compulsin ni amagos o presiones de
231

Artculos 401 a 410.

DERECHO CONSTITUCIONAL MEXICANO ninguna especie, despertando de la apata que lo ha caracterizado.

210

III. EL TERRITORIO

A. Consideraciones generales

El territorio no es slo el asiento permanente de la poblacin, de la nacin o de las comunidades nacionales que la forman. No nicamente tiene una acepcin fsica, sino que es factor de influencia sobre el grupo humano que en l reside, modelndolo de muy variada manera. Puede decirse que el territorio es un elemento geogrfico de integracin nacional al travs de diversas causas o circunstancias que dentro de l actan sobre las comunidades humanas, tales como el clima, la naturaleza del suelo, los mltiples accidentes geogrfico, los recurso econmicos naturales, etc., y que estudian la sociogeografa como parte de la sociologa, la geografa humana y la economa.

Como elemento del Estado, el territorio es el espacio dentro del cual se ejerce el poder estatal o imperium. En este sentido significa, como lo afirma Burdeau,

un cuadro de competencia y un medio de accin.232 Como esfera competencia del Estado delimita espacialmente la independencia de ste frente a otros Estado, es el suelo dentro del que los gobernantes ejercen sus funciones, es el ambiente fsico de vigencia de las leyes y de demarcacin de su aplicatividad -territorialidad- fuera del cual carecen de eficacia normativa -extraterritorialidad-. Como medio de accin del Estado, el territorio es un "instrumento del poder" puesto que "quien tiene el suelo tiene el habitante", siendo "ms fcil
232

O p. cit .. torno 11. "L'Etat", p. 78.

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vigilar y constreir a los individuos si se les puede asegurar por medio del territorio en el que viven". "Cuando el hombre no puede escapar a la accin de los gobernantes sino abandonando la tierra que le nutre, su vulnerabilidad se vuelve ms grande." "Los trabajos pblicos, la reglamentacin de la propiedad inmueble, la explotacin de las riquezas naturales, la defensa nacional y an el arreglo del poder conforme a su reparticin entre centros locales, implican la utilizacin del territorio."233

Entre el Estado y el territorio hay, pues, una relacin de imperium mas no de dominium, lo que significa que la entidad estatal no es "duea o propietaria" del espacio territorial, es decir, no ejerce sobre ste un "derecho real"234 dentro de la concepcin jurdica civilista, o sea, como equivalente a "propiedad", ya que en todo caso se tratara de un "derecho real institucional" como la califica Burdeau siguiendo a J. Dabin. "El Estado, dice, procede de la asignacin de un suelo a un pueblo, la institucin estatal no tiene por qu despreciar e te medio que le es propio para realizar la idea de derecho que ella encarna. En este sentido existe incontestablemente entre la tierra y el poder un nexo institucional. Sin embargo, sobre un bien material este vnculo no debe confundirse con el que traduce la propiedad porque sirve a intereses bien diferentes en cuanto a su naturaleza y a su extensin. Es, pues, un derecho real de naturaleza particular cuyo contenido se determina por la exigencia del servicio de la institucin."235

Independientemente de cmo se conciba al territorio en relacin al Estado, o sea, como elemento de su ser jurdico poltico o como condicin de su existencia, lo cierto es que no puede haber entidad estatal sin espacio territorial. As, segn asevera Biscaretti: "En los casos en que falte algn territorio estable" (como sucedi con los hebreos esparcidos por todo el mundo ha ta el ao de 1948, en que surgi el Estado de Israel), o aqul no aparezca relacionado permanentemente con el pueblo que vive sobre l (como ocurre con los pueblos nmadas), entonces no hay Estado, por lo menos en el sentido que se le confiere hoy con la indicada expresin. Obsrvese, por lo dems que en la poca moderna, como inconsciente confirmacin de tal realidad (y, parejamente, con la innegable evolucin experimentada por el concepto en cuestin a travs de la Historia), suelen designarse precisamente los Estados con el nombre geogrfico de su territorio: mientras que el mismo vocablo que sirve genri-

233 234 235

G. Burdeau, Op. cit., p. B0. Vase J. Jellinek. Teora General del Estado. O p. cit., p. 82.

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camente para nombrarlos se conexiona, evidentemente, con el verbo estare, que implica el presupuesto de una sede fija y determinada."236

Debemos agregar que el territorio del Estado no slo comprende el territorio que suele llamarse "continental", sino el mar territorial y el espacio areo. En cuanto al primero, su extensin se fija por las normas de Derecho Internacional Pblico y por los tratados internacionales cuyo estudio no nos corresponde abordar en esta obra. Por lo que atae al espacio areo, el Estado tiene, en las capas areas existentes sobre su territorio, "derechos de polica y de sobrevigilancia" como sucede con el mar territorial, sin poder impedir ni el vuelo de aeronaves que inofensivamente las cruzan ni la prctica de experimentos cientficos sin propsitos blicos o agresivos. 237 Las consideraciones que anteceden y la concepciones doctrinales que hemos invocado nos llevan a la conclusin de que el territorio, como elemento del Estado (condicin de su existencia segn Burdeau) es el espacio terrestre, areo y martimo sobre el que se ejerce el imperium o poder pblico estatal al travs de las funciones legislativa, administrativa o ejecutiva y judicial o jurisdiccional, o sea, la demarcacin geogrfica dentro de las que stas se desempean.238 Por esta razn, el ejercicio extraterritorial de las citadas funciones es jurdicamente inadmisible. Suponer lo contrario equivaldra a aceptar la situacin catica y conflictiva que se producira por las continuas interferencias entre los poderes pblicos de dos o ms Estados sobre un mismo territorio, con el consiguiente rompimiento del equilibrio internacional. Es inconcuso, por lo dems, que los destinatarios de dichas funciones son los sujetos fsicos y morales de variada ndole que existen y actan dentro del mbito espacial que comprende el territorio. Adems, todos los bienes de
236 237

Derecho Constitucional, p. 109. G. Burdeau. Op. cit., p. 85, quien sostiene estas ideas fundndose en las de Le Fur. 238 No debe olvidarse que el territorio estatal es susceptible de variar en extensin a consecuencia de tratados o convenios internacionales de muy prolija motivacin o por causas naturales que determinan la figura jurdica de la accesin, comprendindose en ellas los fenmenos de avulsin, aluvin , mutacin del cauce o lveo fluvial. La avulsin consiste en el desprendimiento, por la fuerza de las aguas, de porciones terrestres del territorio de un Estado y en su agregacin consiguiente al territorio de otro Estado limtrofe, implicando el aluvin el hecho contrario.

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cualquier especie que en l se hallen o que natural o fsicamente lo compongan, son susceptibles de ser materia de las mismas funciones, es decir, del imperium del Estado. Sin embargo, tales bienes pueden ser igualmente objeto del dominium estatal en una perspectiva o relacin jurdica diferente, esto es, no como materia sobre la que se ejerza el poder pblico, sino como elementos que integran el patrimonio del Estado. Ahora bien, este patrimonio se forma por todos aquellos bienes que el orden jurdico fundamental imputa en dominio al Estado y que obviamente son distintos de los que componen la esfera jurdicoeconmica de los sujetos fsicos o morales, individuales o colectivos, privados o sociales, que existan dentro del territorio estatal. De esta consideracin se infiere que dentro del Estado hay dos grandes tipos de dominio o propiedad,239 a saber, el estatal y el no estatal,

comprendiendo este ltimo los bienes que pertenezcan a las personas fsicas o morales de carcter privado y a las entidades sociales o socio-econmicas que existan y operen dentro del mismo Estado.

B. El territorio del Estado mexicano

a) Observaciones previas

Tomando en consideracin que Mxico es un Estado federal, es indispensable formular algunas reflexiones generales sobre la implicacin jurdica del elemento territorio en eta forma estatal. E tas reflexiones se su citan por la cuestin consistente en determinar si en un Estado federal existe un territorio unitario o la suma de los "territorio" pertenecientes a las distintas entidades federativas. Para dilucidar dicha cuestin es impresindible, a nuestro entender, reafirmar la idea de que el territorio, como elemento geogrfico del
239

Dominio" y "propiedad" son equivalentes, ya que ambos conceptos denotan el derecho de gozar, disfrutar y disponer de una cosa. As, Escriche, al definir la propiedad asienta que "Esta voz tiene dos acepciones : Tan pronto expresa el derecho en s mismo que tambin se llama dominio. y tan pronto significa la misma cosa en que se tiene el derecho" (Diccionario de Legislacin 'Y Jurisprudencia, pp. 57 Y 1,392).

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Estado es el espacio terrestre, areo y martimo dentro del que la entidad estatal ejerce su poder, al travs de las funciones legislativa, ejecutiva y jurisdiccional y por conducto de sus respectivos rganos o autoridades. Ahora bien. en la estructura federativa de un Estado existen dos esferas dentro de la que tales funciones desempean a saber, la federal y la que corresponde a las entidades federadas. Estas esferas no se demarcan territorialmente sino por la materia en relacin a la cual las mismas funciones se ejercitan. As, el orden jurdico fundamental de un Estado federal, o sea, su Constitucin, determina las materias obre las que las autoridades de la Federacin pueden legislar y realizar su actividades administrativas y jurisdiccionales, incumbiendo por exclusin a los rganos de la entidades federativa, dentro de su respectivo territorio, la expedicin de leyes el de empeo de actos administrativo y la solucin de controversias en materia no expresamente imputadas a la potestad federal. Estas ideas no denotan sine el principio que e contiene en el artculo 124 constitucional. en cuanto a que "las facultades que no estn expresamente concedidas a los funcionarios federales, e entienden reservadas a los Estados." De este principio se infiere que las circunscripciones territoriales de las entidades federales son espacios geogrficos ejercen su imperio tanto las autoridades federales como las del Estado miembro de que se trate dentro de su correspondiente mbito competencial. Consiguientemente, el territorio de un Estado federal es el espacio donde sus rgano ejercen las funciones legislativa, ejecutiva y judicial, implicando un todo geogrfico independientemente de las porciones territoriales en que se divida y 1as cuales corresponden a cada entidad federativa. Dicho de otra manera, dentro del territorio que pertenece a cada Estado miembro existen dos mbitos competenciales n lo que tales funcione se desempean, a saber, el federal y el loca extendindose el primero a todo el e paci formado por conjunto de las citadas circunscripciones territoriales de las entidades federadas. Ello implica, por ende,

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que al territorio de un Estado federal se le denomine tambin territorio nacional" por ser el asiento fsico de toda la nacin independientemente de las porciones espaciales que dentro de l se imputen jurdicamente a las entidades federativas.

b) Su comprensin

El artculo 42 constitucional, en su fraccin I, establece que "El territorio nacional comprende el de las partes integrantes de la Federacin", o sea, el de los Estados, y el Distrito Federal que la componen, segn lo indica el artculo 43 de la Ley Suprema.240 Estas disposiciones de la Constitucin deben interpretarse en el sentido que ya expusimos, es decir, en cuanto que el imperio del Estado federal mexicano se ejerce sobre todo el espacio geogrfico integrado con las porciones territoriales que pertenecen a cada entidad federativa, al travs de las tres funciones que tambin hemos indicado. Huelga decir que la extensin fsica de ese espacio resulta de la suma de tales porciones territoriales, abarcando una superficie total de un milln novecientos sesenta y siete mil ciento ochenta y tres kilmetros cuadrados, sin incluir el rea insular que es de cinco mil trescientos sesenta y tres kilmetros cuadrados.241

El territorio mexicano comprende tambin "El de las islas de Guadalupe y las de Revillagigedo situadas en el Ocano Pacfico" (frac. III del art. 42 const.) y el de las islas en general "incluyendo los arrecifes y cayos en los mares adyacentes" (idem., frac. II). Es lgico que, para que las islas, arrecifes y cayos y sus "zcalos submarinos" (idem., frac. IV), pertenezcan al territorio mexicano se
240

Este precepto declara que "Las partes integrantes de la Federacin son los Estados de Aguascalientes, Baja California, Baja California Sur, Campeche, Coahuila, Colima, Chiapas, Chihuahua, Durango, Guanajuato, Hidalgo, Jalisco, Mxico, Michoacan, Morelos, Nayarit, Nuevo Len, Oaxaca, Puebla, Quertaro, Quintana Roo, San Luis Potos, Sinaloa, Sonora, Tabasco, Tamaulipas, Tlaxcala, Veracruz, Yucatn, Zacatecas y el Distrito Federal. 241 Las extensiones territoriales de cada entidad federativa en kilmetros cuadrados, son las siguientes: Aguascalientes, 5,589; Baja California Norte, 70,113; Campeche, 5,114; Coahuila, 151,517; Colima, 5,455; Chiapas, 73,887; Chihuahua, 247,087; Durango, 119,48; Guanajuato, 30,589; Guerrero, 3,794; Hidalgo, 20,987; Jalisco, 80,137; Mxico, 21,41 ; Michoacn, 59,84; Morelos, 4,941; Nayarit, 27,21; Nuevo Len, 4,555; Oaxaca, 95,34; Puebla, 33,919; Quertaro, 12,79; San Luis Potos, 2,848; Sinaloa, 58,092; Sonora, 184,934; Tabasco, 24,1; Tamaulipas, 79,829; Tlaxcala, 3,914; Veracruz, 72,815; Yucatn, 43,379; Zacatecas, 75,040; Distrito Federal, 1,499; Baja California Sur, 73,7; Quintana Roo, 42,030. Estos fueron tomados del Atlas Porra de la Repblica Mexicana, p. 104.

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requiere que estn ubicados dentro de la zona que comprende el mar territorial de nuestro pas, ya que fuera de sus lmites no se extiende su imperio.242

La plataforma continental tambin integra el territorio del Estado mexicano segn lo establece la fraccin IV del artculo 42 constitucional. Dicha plataforma, llamada igualmente C( zcalo continental", se ha definido como "el lecho del mar y el subsuelo de las zonas marinas adyacentes, a las costas, pero situadas fuera de la zona del mar territorial, hasta una profundidad de dos-

cientos metros, o ms all de este lmite, hasta donde la profundidad de las aguas suprayacentes permita la explotacin de los recursos naturales de dichas zonas", as como "el lecho del mar y el subsuelo de las regiones submarinas, anlogas, adyacentes a las costas de las islas". Estas definiciones fueron formuladas por la Convencin sobre la Plataforma Continental de la Conferencia sobre el Derecho del Mar, reunida en Ginebra en 1958.

El artculo segundo de dicha Convencin "reconoce derechos de soberana al Estado ribereo sobre la plataforma continental, a los efectos de su exploracin y de la explotacin de sus recursos naturales. Este derecho se reconoce en forma exclusiva en favor del Estado ribereo, aunque ste no explore los recursos naturales de su plataforma y con independencia de su ocupacin real o ficticia, as como de toda declaracin expresa.

"EI mismo artculo de la Convencin explica el alcance de la expresin 'recursos naturales', aclarando que se entiende por tales los recursos minerales y otros recursos no vivos del lecho del mar y del subsuelo. Tambin comprende los organismos vivos pertenecientes a especies sedentarias, es decir, aquellos que en el periodo de exploracin estn inmviles en el lecho del mar o en su subsuelo, o slo pueden moverse en constante contacto fsico con dicho lecho y subsuelo.243

Seguramente, como consecuencia de la mencionada Convencin interna242

La superficie insular de Mxico abarca cinco mil trescientos sesenta y tres kilmetros cuadrados, segn el dato proporcionado por el Atlas Porra ya citado, p. 104. 243 Enciclopedia Jurdica Omeba. Tomo XIX, pp. 66 Y 7

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217

cional se reform en enero de 190 el artculo 42 constitucional, a efecto de incluir, como perteneciente al territorio mexicano la plataforma continental en ambos litorales, con el alcance fsico y jurdico cuyos trminos se acaban de transcribir244 debindose recordar, por otra parte, como lo hace Felipe Tena Ramrez, que por virtud de la reforma practicada al mismo precepto en enero de 1934, "realizada para acatar un laudo del rey de Italia, pronunciado en un arbitraje internacional entre Mxico y Francia, desapareci de dicho artculo

el nombre de la isla de la Pasin, conocida internacionalmente con el nombre de Clipperton, la cual pas al dominio de Francia." 245

Al referirnos al territorio como elemento del Estado en general, afirmamos que se compone no solamente del espacio terrestre, sino del areo y del martimo. Esta integracin la consignan, en cuanto al territorio mexicano, las fracciones V y VI del aludido artculo 42 constitucional, las cuales consideran que comprende "Las aguas de los mares territoriales en la extensin y trmino que fija I Derecho Internacional",246 as como "El espacio situado obre I territorio
244

Al discutirse en la Cmara de Diputados dicha reforma constitucional, la Primera Comisin de Puntos Constitucionales consider que " ... la nocin de plataforma continental se apoya en una nueva concepcin del Derecho Martimo constituido por aquella porcin de territorio perteneciente a una nacin y que se encuentra oculta bajo las aguas del ocano hasta una profundidad de doscientos metros en principio, 1) ms all de este lmite hasta donde la profundidad de las aguas permita la explotacin de los recursos naturales de dichas zonas, as como tambin el lecho del mar y el subsuelo de las regiones submarinas adyacentes a las costas de islas, en idnticas circunstancias de profundidad y posibilidades de explotacin. Es decir, que tanto las porciones submarinas adyacentes a las costas como los zcalos adyacentes a las islas, arrecifes y cayos, representan frente a la potestad del Estado mbitos espaciales que integran tanto como el suelo y el subsuelo, el elemento geogrfico compositivo del Estado. En consecuencia, la Comisin encuentra que la iniciativa del Ejecutivo Federal para reformar los artculos 27, 42 y 48 de la Constitucin Poltica de los Estados Unidos Mexicanos, obedece al imperativo jurdico poltico de acoger en nuestra legislacin interna convirtiendo en norma constitucional las prescripciones del Nuevo Derecho Internacional del Mar, derivado de las nuevas convenciones adoptadas en decisivas conferencias internacionales y en las nuevas corrientes doctrinales que informan la evolucin del actual Derecho Internacional. Por tanto, esta Primera Comisin de Puntos Constitucionales se permite opinar que son procedentes las modificaciones propuestas por el Ejecutivo a los referidos artculos, en la forma y trminos que ya fueron aprobados por la Colegisladora, a fin de dar actualidad al texto constitucional y hacer posible que el Estado mexicano ejerza ntegramente su soberana". (Diario de los Debates, 22 de octubre de 1959, pp. 5 y 6.) 245 Cfr. Derecho Constitucional Mexicano 246 Por lo que concierne a la extensin del mar territorial, han existido varios criterios para fijarla. As, se consider que dicho mar deba abarcar tres millas nuticas, a las que

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nacional (se entiende el terrestre y el martimo), con la extensin y modalidades que establezcan el propio Derecho Internacional". Claramente se advierte de las disposiciones transcritas que en lo concerniente a la extensin y otras modalidades del mar territorial y al espacio areo, nuestra Constitucin, es decir, el derecho interno fundamental de Mxico, se remite a las normas jurdicas internacionales establecidas principalmente en lo tratado o convenciones de este tipo y cuyo estudio rebasara el contenido de la pre ente obra.

Sin embargo, debemos observar que la extensin del mar territorial no se ha delimitado invariablemente en las reuniones y documentos internacionales. As, "En la Conferencia de La Haya, 1930, no hubo acuerdo sobre la extensin del mar territorial, aunque eran mayora los pases partidarios de extender sus lmite ms all de las tres millas marinas", debiendo agregarse que "En tanto que la Comisin de Derecho Internacional de las Naciones Unidas, en su proyecto del ao de 195, establece que la soberana se extiende a la zona del mar adyacente a las costas de un Estado (art. 1), as como al espacio areo situado sobre ese mar territorial y al lecho y subsuelo de ese mar (art. 2), y agrega en el segundo prrafo del artculo 3 que el Derecho Internacional ms all de doce millas", y "en la III Reunin del Congreso Internacional Interamericano de Jurisconsultos, realizada en Mxico en 195, se declar que cada Estado tiene competencia para fijar su mar territorial hasta lmites razonables, atendiendo a factores geogrficos y biolgicos, as como a las necesidades econmicas de su poblacin )' a su seguridad y defensa".247

Al tratar acerca del territorio como elemento del Estado en general, dijimos que es el espacio donde se ejerce el imperium o poder pblico que se desarrolla mediante las funciones legislativa, administrativa y judicial que desequivale el alcance de los caones; en la Conferencia de Ginebra efectuada en 1958 se dijo que el mar territorial no debera exceder de doce millas, extensin que se reafirm en el Tratado de Pesca entre Mxico" Estados Unidos celebrado en el ao de 198, as como en el Tratado de Lmites entre nuestro pas y el vecino del Norte de noviembre de 1970. En la Reunin del Congreso Internacional e Interamericano de Jurisconsultos verificada en 195 se concluy "que cada Estado tiene competencia para fijar su mar territorial hasta lmites razonables, atendiendo a factores geogrficos y biolgicos, as como a las necesidades econmicas de su poblacin y a su seguridad y defensa". Debe advertirse que en 1975 se reform el prrafo octavo de nuestro artculo 27 constitucional, estableciendo una "zona econmica" o "mar patrimonial" de doscientas millas nuticas, reforma que est concebida en los siguientes trminos: "La Nacin ejerce en una zona econmica exclusiva situada fuera del mar territorial y adyacente a ste, los derechos de soberana y las jurisdicciones que determinen las leyes del Congreso. 247 Enciclopedia Jurdica Omeba. Idem., p. 5. Debemos r cardar que en ejercicio de este derecho internacionalmente reconocido, Mxico ha establecido que la extensin de su mar patrimonial es de doscientas millas a partir de sus costas, habindose practicado la reforma constitucional conducente en el ao de 1975.

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empean los rganos estatales respectivos. Esta concepcin jurdica la expresa el artculo 48 de la Constitucin al disponer que los diferentes elementos que integran el territorio nacional -luego hemos enunciado y comentado someramente-, "dependern directamente del Gobierno de la Federacin". Debemos anticipar que por "gobierno" no slo se entiende la actividad pblica directiva del Estado, sino el conjunto de rganos estatales que ejercen las funciones tantas veces aludidas. Por consiguiente, el citado precepto constitucional, al declarar que las diversas porciones que componen el territorio nacional dependern del Gobierno federal, est indicando que es el Estado mexicano mismo o "Federacin" el que ejerce el imperium sobre ellas por conducto de sus diferentes autoridades, sean legislativas, administrativas o judiciales La mencionada declaracin constitucional no se refiere, por ende, a la "propiedad" del Estado mexicano sobre las indicadas porciones territoriales, debiendo advertir, sin embargo, que stas, independientemente de ser partes del espacio terrestre en el que se despliega el imperium, son materia del dominio estatal en los trminos del artculo 27 constitucional que despus estudiaremos .

Por otro lado, el mismo artculo 48 de la Constitucin excluye del imperium federal a "aquellas islas sobre las que hasta la fecha hayan ejercido jurisdiccin los Estados".

Esta curiosa disposicin, que debi incluirse en un precepto transitorio y no permanente, no la contena el proyecto constitucional presentado al Congreso do Quertaro por don Venustiano Carranza ni se incluy en el texto del artculo 41 propuesto por la Comisin dictaminadora respectiva en la que figuraron lo diputados l\1achorro Narvez, Jara e Hilario Medina. Es ms, la misma Comisin reafirm el imperium federal sobre todas las islas situadas en el mar territorial y sobre las que tradicional e histricamente han pertenecido a Mxico aseverando que "El artculo 48 del proyecto emplea la palabra 'adyacentes' par significar las islas pertenecientes a Mxico. Para hacer constar de una manera terminante el dominio eminentemente (sic) de la nacin sobre otras islas que no sean precisamente adyacentes, como la de Guadalupe, las de Revillagigedo y la de la Pasin, en el proyecto, que sometemos a la aprobacin de esta hone rabie Asamblea se ha suprimido aquella palabra, y, por lo tanto, queda en los siguientes trminos:

"ARTCULO 48. Las islas de ambos mares que pertenezcan al territorio nacional, dependern directamente del Gobierno de la Federacin." 248

248

Diario de los Debates. Tomo II, p. 14.

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Ahora bien, la propia Comisin, tomando en cuenta las objeciones de algunos diputados, volvi a presentar el texto de dicho artculo 48 exceptuando la "dependencia directa" del gobierno federal las islas sobre las que "hasta ] fecha (es decir hasta la promulgacin de la Constitucin actual, o sea, el de febrero de 1917) hayan ejercido jurisdiccin los Estados". En esta frmula quedaron comprendidas todas aquellas islas que por tradicin, consenso general

y por causas geogrficas y econmicas han sido consideradas como pertenecientes a las entidades federativas con costas en ambos litorales del territorio continental nacional. 249

249

Las objeciones a que aludimos se presentaron por los diputados Ramrez Villarreal, Polacicini, Monzn y Morti. Cada uno de ellos se refiri a los casos de distintos Estados de la Repblica para enfatizar que a los mismos han pertenecido diferentes islas situadas frente a su respectivas co taso As, el primero propuso que se adicionara el artculo 48 con la frmula ya transcrita "para dejar a salvo los derechos del Estado de Colima sobre las islas de Revillagigedo, los derechos que (entiendo) tiene el Territorio de Tepic -hoy Estado del mismo nombre- sobre las Maras y los derechos que tienen algunos otros Estados sobre las islas que estn prximas a su territorio". Palavicini aludi a la isla del Carmen para recordar que siempre haba sido del Estado de Campeche; Monzn se refiri a la isla del Tiburn como perteneciente al Estado de Sonora y Mart a la de San Juan de Ula como parte del territorio veracruzano. Quien resumi dichas objeciones en una proposicin acogida por la Comisin dictaminadora fue el diputado Adame, quien manifest: "Hay dos clases de islas en el litoral de nuestros mares: unas islas que estn si tuadas dentro de las aguas jurisdiccionales de la nacin, y otras islas que estn muy lejos y deben considerarse como posesiones. La, islas que estn dentro de las aguas jurisdiccionales, podrn considerarse de los Estados, como la isla de que nos hablaba el diputado Palavicini y otras; pero las islas que estn muy lejos de nuestras costas, no pueden considerarse como posesiones de los Estados, porque en las facultades que se conceden en el ttulo S" de la Constitucin a los Estados, no se les concede ningn derecho de conquista. Por consiguiente, hay que aclarar este punto en los diversos artculos de la Constitucin. Considerar las dos clases de islas; las que estn dentro de las aguas territoriales y las que estn alejadas; la adicin que propuse yo al artculo 43, fue para que se hiciera constar que se consideraban como territorio nacional, y en el ttulo S" puede dejarse a los Estados la facultad de poseer las islas que estn dentro de sus aguas" (Diario d los Debates del Congreso Constituyente de Quertaro. Tomo JI, pp. 14 a 17).

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c) Breve referencia histrica

El territorio del Estado mexicano, como el de cualquier otro Estado del orbe, ha experimentado variaciones durante el transcurso de la vida independiente de nuestro pas. A estas variaciones nos referiremos sin aludir al territorio de la Nueva Espaa, punto que abordamos en el captulo primero de la presente obra.

Al crearse el Estado mexicano mediante la Constitucin federal de 4 de octubre de 1824, su territorio obviamente tena la misma extensin que el de la Nueva Espaa aumentado con lo de Yucatn y Chiapas.250 En la Constitucin de Cdiz de marzo de 1812 el territorio de la Nueva Espaa comprenda la Nueva Galicia, la Pennsula de Yucatn, Guatemala, Provincias Internas de Oriente y Provincias Internas de Occidente. (Art. 10.) El Decreto Constitucional sancionado en Apatzingn el 22 de octubre de 1814 dividi la "Amrica Mexicana" en diez y siete provincias, que eran Mxico, Puebla, 11axcala, Veracruz, Yucatn, Oaxaca, Tecpan, Michoacn, Quertaro, Guadalajara, Guanajuato, Potosi, Zacatecas, Durango, Sonora, Coahuila y Nuevo Reino de Len. (Art, 42), habindose agregado por Ley de 17 de noviembre de 1821 las de Nuevo Santander, Texas y Nueva Vizcaya.

El Acta Constitutiva de la Federacin de 31 de enero de 1824 sustituye e' nombre de "Provincias" por el de "partes integrantes" del territorio nacional denominacin que recibira la designacin de "estados" o de "departamentos' respectivamente en los regmenes federal y centralista. Segn sostiene el distinguido historiador don Edmundo O'Gorman, "en los das inmediatos anteriores a la promulgacin de la Constitucin general (de octubre de 1824) el terri torio (de nuestro pas) qued dividido en la forma que a continuacin se dice Estados: Chiapas, Chihuahua, Coahuila de Texas, Durango, Guanajuato, In terno de Occidente, Mxico, Michoacn, Nuevo Len, Oaxaca, Puebla de los Angeles, Quertaro, San Luis Potos, Tamaulipas, ante Santander, Tabasco Tlaxcala, Veracruz, Xalisco, Yucatn y Zacatecas; y en los Territorios de La Californias, Alta y Baja, o Nueva y Antigua; el Partido de Colima (sin el pueblo de Tonila) y Nuevo Mxico". 251
250

El Estado de Chiapas opt libremente por anexarse a la Repblica Federal Mexicana mediante proclamacin solemne de su Congreso n junta extraordinaria de 14 de septiembre de 1824, habindose decidido su segregacin de Guatemala. Mxico y Chiapas. Bo quejo Histrico. Prudencio Boscoso Pastrana. Pp, 208 y 209. 251 Cfr. Historia de las Divisiones Territoriales de Mxico.

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Segn dijimos, al crearse el Estado mexicano mediante la Constitucin Federal de 4 de octubre de 1824, su territorio tena la misma extensin que la de la Nueva Espaa aumentado con los de Yucatn y Chiapas. Como afirma don Lucas Alamn, la extensin del territorio nacional a la sazn "dese la frontera de los Estados Unido reconocida por e1 tratado d Ons (Luis de),252 hasta la de Guatemala, contena 216,012 leguas cuadradas de cinco mil yardas castellanas".253 En otras palabras, el territorio del Estado mexicano comprenden esa poca, adems de su extensin actual, la de los territorios de Alta California, de Santa F de Nuevo Mxico y la del Estado norteamericano de Texas. Segn opinin de tan distinguido historiador, el mencionado tratado fl una de las causas para que la rica regin de la provincia de Tejas se color zara con grupos de familias suyos dirigentes, Moiss y Esteban Austin, tenan el propsito de segregarla de la Repblica Mexicana.

"Por el tratado de Ons, dice Alamn, habindose cedido los Estados Unidos las Floridas, e estableci que los vecinos de estas provincias que quisieses retirarse al territorio espaol, podran hacerlo, con cuyo motivo solicit de Cortes de Espaa Moiss Austin, una concesin de terreno para colonizar c trescientas familias emigradas de las Floridas, que se haban de radicar en provincia de Tejas, una de las internas de Oriente, la mas adecuada para es intentos por estar baada por el golfo de Mjico, en el que desaguan multitud de ros que proporcionan riegos para la agricultura, comunicaciones para comercio interior y fcil explotacin de sus frutos por los puertos que en desembocadura forman. Aunque Austin obtuvo lo que solicitaba, fu en tiempo que hecha la indepedencia, necesit confirmacin por el gobierno mejicano pero habiendo muerto Moiss, le sucedi en la solicitud su hijo Estvan, que lo obtuvo de Iturbide, y para dar mas impulso la colonizacin, se form un

252

Por medio de este tratado, celebrado el 22 de febrero de 1819, y ratificado por monarca espaol en octubre de 1820, Espaa cedi a los Estados Unidos la Florida, des] de que fue ocupada militarmente por un general de apellido Jackson. En dicho tratado, ms, se fijar n los lmites territoriales de la Nueva Espaa en su frontera norte. Estos lmites fueron ratificados por el tratado de 12 de enero de 1828 celebrado entre nuestro pas y los Estado Unidos. 253 Historia de Mxico. Tomo V, p. 872.

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reglamento por la junta instituyente. Establecida la federacin, se fijaron por una ley en 1824 las reglas que habian de seguir los Estados en las concesiones de terrenos, dejando estos la facultad de distribuirlos segun los reglamentos particulares que formasen. Las concesiones se multiplicaron ms all de toda consideracin de prudencia, y como los que las obtenian eran aventureros extranjeros especuladores mejicanos que no tenian medios de hacerlas valer, las fueron enagenando ciudadanos de los Estados Unidos, hasta establecerse en Nueva York un banco para la venta de tierras en Tejas, que era el punto que llamaba entnces la atencion, en 'que tuvo no pequea parte D. Lorenzo de Zavala, por las concesiones que se le habian hecho."254

No est en nuestra intencin, por no corresponder el tema respectivo al contenido de esta obra, hacer referencia a los hecho polticos y militares que culminaron en el Tratado de Guadalupe Hidalgo de 2 de febrero de 1848 con el que concluy la guerra entre Mxico y los Estados Unidos y mediante el cual nuestro pas se vio obligado a ceder a esta potencia imperialista "ms de la mitad de nuestro territorio", como afirma don Alfonso Toro, "a cambio de la msera suma de quince millones de pesos".255 La cesin territorial pactada en dicho tratado comprendi "adems de Tejas, el terreno entre El Nueces y el Bravo, perteneciente en su mayor parte a Tamaulipas, todo el territorio de Nuevo Mxico y toda la Alta California",256 o sea la mitad del territorio "que la repblica posea al hacerse la independencia".257 Es sobradamente conocida la mltiple y diversa motivacin que oblig al Gobierno mexicano a celebrar tan tremendo tratado de "paz" bajo la presin terrible y omino a de las armas norteamericanas que estaban decididas a apoyar por la fuerza la destruccin total de nuestro pas y la incorporacin de todo el territorio nacional a los Estados Unidos. Rebasara los lmites del presente estudio exponer y comentar los hechos y circunstancias histricas, polticas, econmicas y militares que provocaron nuestra derrota por el invasor estadounidense y la aceptacin del aludido tratado en cuya confeccin y en condiciones notoriamente desventajosas los comisionados mexicanos, encabezados por don Luis de la Rosa, a la sazn Ministro de Asuntos Exteriores, realizaron loables esfuerzos de dialctica patritica para evitar que el len norteamericano se engullera mayores extensiones territoriales de nuestro suelo. Contra el mencionado tratado se alzaron voces que no fueron sirio iracundas e intiles lamentaciones frente a una situacin fctica consumada irreversiblemente, pero que en el fondo no expresaban sino el quebrantamiento impune de las normas de convivencia internacional por el vecino poderoso en detrimento del dbil. Entre esas voces se escucharon, en el Senado, la de Otero,258 y fuera de l, ya como diputado saliente, la de Rejn, o
254 255

Op. cit., pp. 873 Y 874. Historia de Mxico, p. 412. 256 Mxico a Travs de los Siglos. Tomo IV, p. 708. 257 Alamn, op. cit., tomo V, p. 876. 258 La Cmara de Diputados aprob el Tratado de Guadalupe Hidalgo por cincuenta y un votos contra treinta y cinco y el Senado por treinta y tres contra cuatro (Mxico a T'raus de los Siglos. Tomo IV, p. 710).

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sea, por curiosas coincidencias, las de los prceres de nuestro juicio de amparo.259

Otra mutilacin sufri el territorio del Estado mexicano en diciembre de 1853 al celebrarse el llamado "Tratado de la Mesilla"260 bajo el gobierno de Santa Anna. La "Mesilla" era una pequea faja de tierra ubicada en los lmites del
259

En las "Observaciones" que Rejn formul con fecha 17 de abril de 1848 al Tratado de paz de Guadalupe Hidalgo, el ilustre yucateco volc su pasin llena de iracundia. No pode260 mos resistir el deseo de transcribir algunas de sus frvidas expresiones considerando que dicho tratado implic el sacrificio de "ms de la mitad de nuestro inmenso territorio por una miserable cantidad, porque con el plano en la mano, y con presencia de las concesiones que se hacen por esos fune tos tratados, he deducido, acompaado de otras personas bastante versadas en clculos de e ta especie, que son por lo menos ochenta y un mil setecientas treinta leguas cuadradas mexicanas las que se van a enajenar, lo que forma ms de la mitad de nuestro territorio ... Reduciendo ahora los terrenos que se van a traspasar, a acres de los cuales entran cuatro mil setecientos dos, ochenta y seis centavos en nuestra legua cuadrada de cinco mil varas por lado, tendremos trescientos ochenta y cuatro millones, trescientos sesenta y cuatro mil setecientos cuarenta y siete acres, que vendidos cada uno a un peso veinte y cinco centavos, segn el valor dado a los terrenos ms despreciables por la ley del ao de 1830 de esos mismos Estados Unidos, importan cuatrocientos ochenta millones, cuatrocientos cincuenta y cinco mil novecientos treinta y cuatro pesos. Contrado, pues, a esto slo el clculo de lo que va a adquirir la repblica vecina y sin meter en cuenta los edificios pblicos, maderas de construccin naval y ebanistera, ricos placeres de oro, minas del mismo metal, plata, azogue, carbn de piedra y dems preciosidades incalculables que se encuentran en las entraas de los valiosos terrenos que se quieren enajenar, se ver desde luego la diferencia enorme que resulta de los $ 18.250,000 que nos dan por ellos, a los cuatrocientos ochenta y medio, que vale solamente la fecunda superficie. Al contemplar esta inmensa prdida, este espantoso sacrificio, esa enorme, esa infinita preponderancia que vamos a dar a un pueblo eminentemente inuasor para arrollamos, arrollar al continente con sus islas, 'Y hacer temblar a Europa, no puedo menos que sorprenderme, qu especie de demencia se ha apoderado de nosotros, y aun del mundo que observa tranquilo el gran trastorno que le amenaza" (Carlos A. Echnove Trujillo. La Vida Pasional e Inquieta de Crescencio Rejn, pp. 438 y 439). . En los Estados Unidos este documento se conoce con el nombre de "Tratado Gatsen" tomado del apellido del plenipotenciario norteamericano.

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Estado de Chihuahua y el entonces Territorio de Nuevo Mxico que fue cedido a los Estado Unidos por el tratado de Guadalupe Hidalgo, segn dijimos. MacLane, gobernador de dicho territorio, pretenda que la Mesilla se encontraba dentro de la extensin de ste, circunstancia totalmente falsa, ya que dicha rea nunca dej de localizarse dentro de los lmites de la Repblica Mexicana demarcados en el mencionado tratado de "paz", habindolo reconocido as por general Roberto B. Campbell, nombrado por el gobierno estadounidense para abocarse al conocimiento de tal cuestin y "en cuyo concepto ni la Mesilla haba dejado jams de pertenecer a Mxico y de ser gobernada por las autoridades de Chihuahua, ni su poblacin haba manifestado el menor deseo de pertenecer a los Estados Unidos".261 Aprovechndose de la sicosis de temor a una nueva invasin norteamericana tendiente al apoderamiento de ms porciones de territorio mexicano y explotando el hecho de que la Mesilla se encontraba ocupada por tropas estadounidenses que el gobernador chihuahuense, general Tras, estaba incapacitado material y militarmente para desalojar, Santa Arma fragu la venta de dicha franja, y habindola consumado en el tratado respectivo, recibi la cantidad de diez millones de pesos. El negocio de la Mesilla fue generalmente vituperado, pues como afirma Alfonso Toro, "Esta venta escandalosa, que slo sirvi para enriquecer al mismo Santa Anna y a su favoritos, y para aumentar el despilfarro y la tirana del

gobierno, acab por provocar un levantamiento popular contra la dictadura."262

Es evidente que el territorio de un Estado no slo se merma por cesiones, ventas o laudo internacionales que se efecten o dicten en favor de otro, sino tambin cuando el jus imperii que sobre l se ejerce se menoscaba en el sentido de reconocerlo parcialmente a un Estado extranjero. Este ltimo fenmeno se ha registrado desafortunadamente en detrimento del Estado mexicano. As, debemos recordar que en el artculo VIII del Tratado de la Mesilla a que antes aludimos y sin relacin alguna con la venta de esta porcin territorial, se reiter por el Gobierno mexicano la autorizacin que otorg al de los Estados Unidos el 5 de febrero de 1853 para construir un camino de madera y ferroviario en el itsmo de Tehuantepec. Ahora bien, al establecerse esa reiteracin, ambo gobiernos convinieron en celebrar un arreglo para el trnsito por dicho Istmo de
261 262

Mxico a Travs de los Siglos. Tomo IV, p. 812. Historia de Mxico, p. 434.

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tropas y material de guerra de los Estados Unidos, obligacin que no surgi felizmente para nuestro pas en virtud de que la condicin suspensiva a que estaba sujeta, es decir, la construccin del mencionado camino, no se realiz, pues la va del ferrocarril actualmente existente "no es la autorizada en 5 de febrero de 1853 a que se refiere al artculo VIII del Tratado de la Mesilla", segn sostiene con acopio de datos don Salvador Diego Fernndez, distinguido internacionalista.263

La aquiescencia para que fuerzas armadas de otros pases acten, bajo cualquier causa, fuera de alianza blica alguna, dentro del territorio de un Estado, significa un grave atentado al jus imperii de este ltimo. Tal hecho se autoriz potencialmente en el tratado conocido con el nombre de M cl.ane Ocampo celebrado en el ao de 1859 y precisamente durante la lucha fraticida entre liberales y conservadores conocida como la Guerra de Reforma".

Comentando dicho tratado, el autor ltimamente citado afirma: "Como pronto se advirti, pues, que el camino proyectado en 1853 no se construira, los Estados Unidos hubieron de aguardar nueva ocasin para el logro de sus deseos en el Istmo; presentseles en el ao de 1859 cuando negociaron en Veracruz con el Gobierno de don Benito Jurez el Tratado MacLane-Ocampo. Aleccionados ya por lo vano que les resultara el artculo VIII del pacto de la Mesilla al referir todas sus estipulaciones a un solo camino, en lo firmado con don Melchor Ocampo se ampli el concepto expresado: 'Convienen ambas repblicas en proteger todas las rutas existentes hoyo que existieren en lo sucesivo a travs de dicho Istmo y en garantizar la neutralidad del mismo' (artculo 29); Y naturalmente, los dems artculos tambin se refieren a cualquier ruta que atraviese el Istmo; por ejemplo, el artculo quinto que autoriza al ejrcito de los Estados Unidos de Amrica a dar proteccin en las 'precitadas rutas', A pesar de la amplitud y sagaces previsiones de este abominable Tratado, Mjico qued libre de sus compromisos debido al Senado de los Estados Unidos que rehus la ratificacin, aunque no por favorecernos sino por motivos de poltica interna." 264

263 264

El Tratado de la Mesilla. Editorial Polis. Mxico, 1937, p. 71. 149 Op. cit., pp. 71 y 72. Op. Cit., pp. 71 y 72.

LOS ELEMENTOS DEL ESTADO MEXICANO c. El dominio del Estado mexicano

227

a ) Consideraciones previas

Hemos aseverado en repetidas ocasiones que el territorio es el espacio en el que se ejerce el imperium estatal al travs de las funciones legislativa, ejecutiva y judicial por conducto de los rganos o autoridades correspondientes. Ese imperium es el poder pblico mismo del Estado, siendo sus destinatarios o gobernados todos los sujetos fsicos o morales que dentro de dicho espacio existen y actan. Por consiguiente, en lo que respecta al imperium, el Estado obra como persona moral suprema cuya voluntad actuante, expresada mediante dichas funciones pblicas, somete a sus decisiones a todo lo que se halle dentro de su territorio.

Independientemente de que el Estado es titular del poder de imperio, es tambin sujeto de dominio, o sea, dueo de bienes de di tinta naturaleza y cuya propiedad, por exclusin, no ha reconocido en favor de personas fsicas o moral de diferente ndole que dentro de su territorio se encuentren. El conjunto de bienes de que el Estado es propietario constituye un dominium. Esta consideracin reafirma la personalidad del Estado, es decir, su concepcin como persona moral suprema de derecho pblico, toda vez que sin esa personalidad, el Estado no podra ser dueo o titular del dominium ni tampoco, obviamente, sujeto de los derechos y obligaciones inherentes a la mencionada calidad.

Se habr advertido que utilizamos en las ideas anteriormente expuestas los conceptos y vocablos "dominio" y "propiedad" indistintamente. Esta utilizacin se funda en la sinonimia que existe entre ambos, a pesar de que, mediante sutilezas apreciativas, se ha tratado de diferenciarlos.

Segn afirma el jurista Mateo Goldstein "contra estas sutilezas jurdicas, que pretenden introducir diferencias y discriminaciones que la ley no aporta y que an permanecen confusas en el desenvolvimiento histrico de la institucin que nos ocupa, se alzan autores modernos como Castn que sostienen que, entre dominio y propiedad, no hay diferencias de extensin y contenido y que debe eliminarse una disputa bizantina alrededor de un asunto que carece de verdadero contenido jurdico y legal.

DERECHO CONSTITUCIONAL MEXICANO

228

"Por lo dems, en la doctrina francesa, que tanto gravita an sobre nuestros Cdigos e instituciones, ni Demolombe, ni Aubry y Rau, ni otros forjadores del Derecho positivo, establecen una distincin y consideran absolutamente sinnimos ambos trminos. En el Derecho alemn ni siquiera se menciona, ms que a ttulo histrico, la palabra dominio, la que se sustituye por la ms comprensiva de propiedad. Los tratadistas romanos, sin entrar en especulaciones de esta ndole, al tratar de los derechos, tpicamente del dominio, los intitulan directamente derechos de propiedad o propiedad solamente." 265

Por otra parte, debemos advertir que cuando nuestra Constitucin alude a la nacin como titular del dominio o propiedad de diferentes bienes, se refiere concomitante o simultneamente al Estado' mexicano como persona moral suprema en que la comunidad nacional est estructurada jurdica) polticamente. Aunque entre los conceptos de "Estado" y "Nacin" hay una indiscutible diferencia desde el punto de vista jurdico y sociolgico que impide confundirlos o identificarlos, en lo que concierne al dominio o propiedad y atendiendo a la heterodoxa terminologa constitucional, deben tomarse como equivalentes.

b) La propiedad originaria

El artculo 27 constitucional, en su primer prrafo, dispone que "La propiedad de las tierras yaguas comprendidas dentro de los lmites del territorio nacional, corresponde originariamente a la nacin, la cual ha tenido y tiene el derecho de transmitir el dominio de ellas a lo particulares, constituyendo la propiedad privada." El concepto de "propiedad originaria" no debe interpretare como equivalente al de propiedad en su connotacin comn, pues el Estado o la nacin no usan, disfrutan o disponen de las tierras yaguas existentes dentro de
265

Estudio publicado en la Enciclopedia Jurdica Omeba. Tomo IX, pp. 32 Y 327.

LOS ELEMENTOS DEL ESTADO MEXICANO

229

su territorio como lo hace un propietario corriente. En un correcto sentido conceptual la propiedad originaria implica lo que suele llamarse el dominio eminente que tiene el Estado sobre su propio territorio, dominio que, siendo distinto de la propiedad bajo este calificativo, equivale al poder pblico de imperio de que hemos hablado. Por consiguiente, la "propiedad originaria" a que alude la disposicin constitucional transcrita, significa la pertenencia del territorio nacional a la entidad estatal como elemento consubstancial e inseparable de la naturaleza de sta. Un Estado sin territorio sera inconcebible; por ello, todas las tierras nacionales forman parte de la entidad estatal mexicana como porcin integrante de la misma. En realidad, es indebido hablar de la "propiedad originaria" que tiene la nacin o el Estado mexicano sobre las tierras yaguas, ya que la propiedad en general implica una referencia de algo extrapersonal (como el bien o la cosa) a un individuo y, como el territorio constituye un elemento esencial del Estado, es evidente que no puede haber entre ste y aqul una relacin extrnseca, ya que implican una unidad como todo y como parte, respectivamente.

En sntesis, el concepto de "propiedad originaria" empleado en el primer prrafo del artculo 27 constitucional equivale sustancialmente a la idea de dominio eminente, o sea, a la de imperio que el Estado como persona jurdica ejerce sobre la parte fsica integrante de su ser: el territorio.

Semejante consideracin formula el jurista M. G. Villers en una interesante monografa sobre el artculo 27 de la Constitucin, al asentar que "el dominio originario a que se refiere esta primera parte del artculo 27 es el dominio eminente, tal como se reconoce en el Derecho Internacional, es el ejercicio de un acto de soberana de la nacin sobre todo el territorio en el cual ejerce actos de autoridad. El dominio originario que tiene la nacin no es el derecho de usar,

gozar y disponer de todas las tierras yaguas existentes en el territorio nacional, sino facultad potencial o una facultad legislativa respecto de las tierras y aguas como objeto

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de los derechos; es la facultad de ejercitar actos de soberana sobre todo el territorio nacional, con exclusin de cualquiera otra potencia extranjera, uno de los cuales actos es transmitir a los particulares el dominio de las tierras yaguas que no estn sujetas a propiedad individual, pues respecto a las que ya estn constituidas en esta ltima forma, la nacin tiene el deber de respetarlas conforme a otros preceptos tambin de carcter constitucional.266

La equivalencia entre "propiedad originaria" y "dominio" se establece, segn se habr advertido, en el mismo primer prrafo del artculo 27 constitucional que ya hemos transcrito, pues perteneciendo a la nacin dicha propiedad, sta se transmite como "dominio" a los particulares para constituir la propiedad privada. 267

Sin embargo, se ha afirmado constantemente que el origen histrico de la disposicin contenida en el primer prrafo del artculo 27 constitucional se implica en la famosa bula Inter Coeteris del Papa Alejandro VI de 4 de mayo de 1493, por medio de la cual otorg a los soberanos espaoles verdaderos derechos de propiedad sobre las tierras descubiertas al occidente de una lnea ideal trazada a cierta distancia de las Azores. Lgicamente no puede decirse que el sumo pontfice romano confiriera propiedad alguna a los soberanos espaoles y de Portugal; lo que hizo fue dirimir una contienda posesoria surgida entre lo monarcas de ambos pases, en la que dichos gobernantes se disputaban el dominio de las tierras descubiertas, ocupadas por la fuerza material de la conquista. Sobre este particular, el licenciado Villers dice: "La Bula de Alejandro VI no habla de transmisin del 'dominio', ni es razonable que confiera dominio en la acepcin que se ha dado a este vocablo con el alcance de un derecho de propiedad puesto que aun sin discutir los derechos de Su Santidad para dictar la Bula de que se trata, en derecho no parece admisible que haya tenido facultad para conceder un derecho de propiedad que no tena, atento al principio jurdico de que nadie puede transmitir lo que no tiene."

"En las distintas pragmticas de los reyes de Espaa se encuentra con frecuencia el concepto de que por virtud de haber transmitido a ellos 'el dominio de las tierras descubiertas', se abrogaron (sic) la facultad de otorgar mercedes, lo que da idea de que aquellos soberanos interpretaron el alcance de la Bula de Alejandro VI en el sentido de que les haba conferido un derecho de propiedad, y por eso transmitan derechos de esa clase en las mercedes. Pero tomando en
266 267

articulo 27 de la Constitucin Mexicana de 1917, p. 15. Estas mismas ideas se contenan en el proyecto de la Comisin, integrada por los diputados Francisco f. Mjica, Alberto Romn, Luis G. Monzn, Enrique Recio y Enrique Colunga, quienes redactaron el texto del referido primer prrafo, sin que el Congreso Constituyente le hubiere introducido ninguna modificacin.

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consideracin la gran amplitud de facultades que tenan los reyes de Espaa despus del descubrimiento de Mxico, no se permita discutir la naturaleza de estos derechos.

"A juzgar por los trminos de la Bula y especialmente la razn o motivo de su expedicin, que era resolver el conflicto entre Espaa y Portugal sobre el

lmite de las tierras descubiertas, seguramente que el objeto de la Bula fue conferir un derecho de soberana en favor de Espaa con exclusin de Portugal. El conflicto entre Espaa y Portugal era de soberana y de jurisdiccin, y si resolver ese conflicto fue lo que se someti o sugiri al Sumo Pontfice, por el embajador de Espaa en Roma, no es posible admitir que el Papa haya conferido un derecho de propiedad que no era objeto de conflicto. La naturaleza de las resoluciones que determinan los linderos entre Estados, no es atributiva de propiedad, sino de soberana o jurisdiccin y lo mismo se observa tratndose de Estados soberanos que de Estados comprendidos dentro de una nacin soberana. Por esto no puede admitirse que al emplear el vocablo 'dominio' en las cdulas pragmticas de Espaa, se haya podido significar 'propiedad', sino 'soberana', que se traduce en lo que actualmente se llama dominio eminente'."

"La nacin mexicana, al constituirse en forma independiente de Espaa, reasumi su soberana propia y surgieron sus derechos sobre el territorio nacional, prescindiendo de lo que di pusiera el Sumo Pontfice al resolver el conflicto de lmites entre Espaa y Portugal. El concepto de la soberana no permite reconocer validez a aquella disposicin primitiva de Su Santidad; por el contrario, exige desconocer toda autoridad extraa que menoscabe la soberana del pas y desvirte los derechos que originariamente y en forma fundamental ha tenido la nacin mexicana para constituirse y para dictar toda clase de leyes."

"Desde el momento en que se constituy y se declar independiente, sancion la nacin, implcitamente, que todos los derechos de ella como nacin y como estado soberano e independiente, dimanan de su misma existencia y no de otro Estado ni por acto de donacin o enajenacin que le hubieren hecho

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otros pueblos igualmente soberanos u otras autoridades como Su Santidad, aunque entonces tuvieran tambin poderes temporales."

"Si los derechos de la nacin mexicana no estn derivados de la voluntad papal, ni derivados tampoco de los soberanos de Espaa, debemos reconocer que el origen de todos los derechos de la nacin mexicana sobre las tierras y aguas provienen del derecho de soberana desde el momento en que se constituy polticamente o aun desde que se declar independiente de Espaa."

"El Acta Constitutiva de 31 de enero de 1824, en su artculo 2 previno que la nacin mexicana es libre e independiente para siempre de Espaa y de cualquier otra potencia y que no es ni puede ser patrimonio de ninguna familia ni persona. Por virtud de este artculo, la nacin mexicana, uno de cuyos elementos es el territorio con las tierras yaguas, al declarar que no podan ser patrimonio de ninguna familia ni persona, desconoci tcitamente la disposicin de Su Santidad el Papa, quien segn los Reyes de Espaa, haba dado las tierras y aguas de Nueva Espaa al patrimonio de los soberanos ibricos. Desde ese momento de dictarse el Acta Constitutiva de 1824, no poda reconocerse ningunos derechos de regala sobre tierras yaguas de Mxico, a favor de aquellos soberanos. El artculo 3 de la misma Acta de 1824 declar que la soberana re ide radical y esencialmente en la nacin, y que por lo mismo pertenece exclusivamente a sta el derecho de adoptar y establecer por medio de sus representantes, la forma de gobierno y dictar las leyes fundamentales que le parezcan ms convenientes para su conservacin y mayor prosperidad, modificndolas o varindolas segn lo crea conveniente. En virtud de esta declaracin, la nacin mexicana, por efecto de su soberana, ha tenido perfecto derecho para dictar sus propias leyes y, como consecuencia, todas las leyes espaolas que estuvieran en pugna con las leyes que se dictaran en la Repblica, no podran subsistir porque habra sido contrario al derecho de soberana dimanado de este artculo tercero.268 Muy interesante resulta, por otra parte, la interpretacin que de la bula alejandrina hace el justamente llamado "padre de los indios", fray Bartolom de las Casas, quien deriva la "soberana" de los reyes de Castilla sobre las tierras descubiertas y conquistadas, del deber que les impusieron los Papas en el sentido de incorporar a la religin cristiana a los pueblos indgenas que habitaban dichas tierras. Consiguientemente, para el ilustre fraile el Sumo Pontfice no "atribuy" a la corona de Espaa la "propiedad" o el "dominio" de los vastos territorios situados al occidente de la lnea a que se refera la mencionada bula, sino que stos por necesidad deban quedar bajo la soberana espaola en atencin a que estaban poblados por grupos humanos que debian ser evangelizados.
No podemos resistir el deseo de transcribir el pensamiento de tan egregio
268

Op. Cit., pp. 9 a 14.

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varn, expuesto en una poca en que las ideas que lo informan se consideraban peligrosamente heterodoxa. Dice al efecto Las Casas: "Al Papa Alejandro sexto, su sucesor Paulo tercero, y los dems que han hablado de la concesin de las Indias los Reyes de Castilla jamas mencionaron guerras porque saban que trataban de personas que no estaban sbditas la iglesia. nicamente hablron de predicacin evanglica porque no pasaban de aqu las facultades pontificias; y por eso lo que llamamos concesin de las Islas y Tierra-Firme los Reyes de Castilla no se puede interpretar sino por concesin privativa del derecho de predicar alli consiguiente a la circunstancia de ser descubridores del pas; y concesin que se hizo apreciable, porque la esperanza de la conversin de los habitantes del pas preparaba un derecho para gozar la soberana de proteccin " de alto poder sobre los habitantes y sus gefes gobernantes, por medio de la civilizacin, del comercio, de los conocimientos nuevos, y de otras ventajas que la conformidad de culto y costumbres deban producir. "Mas esos mismos papas previendo la conversin de los Indios, y la recepcin del bautismo, pudiron hablar de ellos desde entnces considerndolos como sbditos de la iglesia que haban de ser por la profesin solemne de la santa fe catlica, apostlica, romana en el bautismo, y disponer de las facultades pontificias relativas todos los cristianos. Los papas son tenidos y reputados como seores espirituales de todo el mundo cristiano; y como tales se creen autorizados para mandar todas las cosas temporales y profanas que puedan ser tiles necesarias para conseguir proporcionar el bien espiritual de las almas de los sbditos fieles cristianos apostlicos. Por consiguiente Alejandro sexto, Paulo tercero y; los otros papas creyron convenir para el fin espiritual expresado mandar que los nuevos sbditos suyos espirituales reconociesen por soberano suyo y de su propios soberanos al Rey de Castilla, de quien habian recibido el beneficio espiritual del cristianismo, y el temporal de la civilizacin. Juzgron que este manda to era necesario y conveniente para el fin, porque les pareci que solo as podr ser permanente la fe catlica en los Indios cristianos nuevos; mediante que sol as habra obispos, sacerdotes, ministros del culto, predicadores y catequista

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consolidados y profundamente instruidos en la religin cristiana que quisieran tomarse la pena de ir predicar los Indios, ensearles el catecismo y la buena moral, y administrarles los santos sacramentos y otros auxilios espirituales, como efectivamente lo han procurado los Reyes catlicos y el Emperador nuestro seor en sus instrucciones, reales cdulas, y cartas-rdenes de su consejo de las Indias.

"Este es el ttulo verdadero de adquisicin de soberania de las Indias que tienen los Reyes de Castilla. Este concediron los papas y no tuvieron intencin de conceder otro; porque no podan disponer de la soberana de los Indios, mintras estos no fueran sbditos de la iglesia por el cristianismo. Y todo esto hace ver cuan lejos estuviron los papas de conceder la facultad de hacer guerras contra los Indios; as como tambin cuanto se aparta de la verdad el egregio doctor Sepulveda cuando supone que las guerras hechas los desgraciados Indios han sido mandadas por nuestros Reyes y conformes lo prevenido por los papas en sus bulas." 269

No justificndose la atribucin de la "propiedad originaria" de las tierras y aguas en favor de la nacin por la clebre bula pontificia Inter Coeteris ni por el rgimen jurdico que sobre el particular existi durante la poca colonial, la ms acertada explicacin que puede darse al prrafo primero del artculo 27 constitucional, desde el punto de vista de su gestacin parlamentaria, consiste en suponer que lo. constituyentes de Quertaro trataron de fundar, en la declaracin contenida en dicha disposicin, la intervencin del Estado en la propiedad privada para solucionar, sobre todo, el problema agrario. En otras palabras, urga establecer una base hipottica que legitimase principalmente el fraccionamiento de los latifundios de acuerdo con un principio terico primario, el cual se tradujo en considerar que la nacin es la "propietaria originaria" de todas las tierras yaguas comprendidas dentro del territorio nacional, a fin de excluir todo derecho preferente que sobre ellas alegases lo particulares. Ahora bien, segn lo hemos dicho, la propiedad a de origen" a que alude el precepto constitucional citado no es sino la atribucin al Estado mexicano de todo el territorio que integra su elemento fsico como ingrediente sustancial de su ser y sobre el que desarrolla su poder de imperio. .

Con vista a la implicacin del concepto "propiedad originaria", la propiedad privada constitucionalmente deriva de una supuesta transmisin efectuada
269

Coleccin de las Obras del Venerable Obispo de Chiapas don Bartolom de las Casas, Dejensor de la Libertad de los Americanos. Tomo 1, pp. 47 a 479. Edicin 11l~2. Pars.

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por la nacin en favor de los particulares de ciertas tierras y sus aguas comprendidas dentro del territorio nacional. Pues bien, respecto de las propiedades privadas ya existentes en el momento en que entr en vigor el artculo 27 de nuestra Constitucin, este mismo precepto, en sus fraccione VIII, IX y XVIII, consign declaraciones de nulidad plenarias en relacin con actos, contratos, concesiones, diligencias judiciales, etc., que hubieren entraado contravencin a la Ley de 25 de junio de 1856270 y que se hayan celebrado u otorgado con posterioridad al primero de diciembre d 1876; as como facultades

de revisin, en favor del Ejecutivo Federal, sobre todos los contratos y concesiones hechos por los gobiernos que hubieren actuado con anterioridad a la Constitucin vigente desde el mencionado ao de 1876, "que hayan trado por consecuencia el acaparamiento de tierras, aguas y riquezas naturales de la nacin por una sola persona o sociedad", pudiendo el Presidente de la Repblica declarar nulos tales contratos y concesiones "cuando impliquen perjuicios graves para el inters pblico". Fuera de los casos de nulidad contemplados por el artculo 27 constitucional en las disposiciones sealadas, nuestra Ley suprema en realidad reconoci La propiedad privada existente con antelacin a su vigencia sobre tierras yaguas no consideradas por dicho precepto de propiedad nacional. Dicho reconocimiento, que es de naturaleza tcita, desean a sobre el supuesto hipottico de que, perteneciendo la propiedad originaria de las tierras yaguas comprendidas dentro d 1 territorio d 1 Estado mexicano a la nacin, sta transmiti su dominio a los particulares, constituyendo as la propiedad privada respecto de ellas. Claro est que las propiedades de particular que hayan existido con anterioridad a la Constitucin de 1917 y cuyos actos generativos no sean nulos o anulables conforme a las prescripciones contenidas en su artculo 27 (fracs. VIII, IX y XVIII), para que puedan vlidamente substituir, no deben entraar ninguna de las incapacidades adquisitivas a que el propio precepto se refiere (y a las cuales aludiremos brevemente con posterioridad), pues de lo contrario la nacin puede entablar las acciones judiciales que le competen contra sus titulares para que los bienes respectivos (tierras yaguas por lo general) ingresen al patrimonio nacional (art. 27 const.,frac. VI, ltimo prrafo). '

270

Ley de Desamortizacin de Bienes expedida por Comonfort.

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Huelga decir, por ltimo, que si alguna persona fsica o moral afectada por cualquiera incapacidad constitucional adquiere por transmisin privada los bienes en relacin con los cuales se establece dicha incapacidad, tambin pueden ejercitarse tales acciones.

Equivaliendo la "propiedad originaria" de las tierras yaguas en favor de la nacin a la pertenencia que el Estado tiene respecto del territorio nacional como parte substancial de su ser, el goce, disfrute y disponibilidad de las mismas los ha transferido, o mejor dicho reconocido, a los particulares, surgiendo de esta guisa de propiedad privada. Al hacerse esta declaracin en el artculo 27 constitucional en ejercicio de su facultad auto-limitativa, el Estado y sus autoridades estn obligados jurdicamente a respetar la propiedad privada, como consecuencia de la sumisin ineludible que se debe al ordenamiento supremo. Naturalmente que ese respeto a la propiedad privada, que esa intangibilidad de la misma, no son absolutos, pues el Estado tiene la facultad de imponerle todas las modalidades que dicte el inters pblico e inclusive hacerla desaparecer en cada caso concreto de que se trate, facultad que debe ceirse a las limitaciones constitucionales que La Ley Fundamental expresamente impone al mencionado derecho. Fuera de estas restricciones, el Estado y sus autoridades carecen de todo poder para vulnerar la propiedad privada.271

c) El dominio o la propiedad de la nacin o del Estado mexicano

Si la "propiedad originaria" o "dominio eminente" equivalen al jus imperii estatal, segn dijimos, el "dominio directo" o simplemente el "dominio" a que alude el artculo 27 constitucional en varias de sus disposiciones, implica la "propiedad nacional o estatal". La equivalencia e implicacin mencionadas las so
271

D estas limitaciones tratamos en nuestra obra Las Garantas Individuales, captulo sexto.

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tiene el distinguido jurista mexicano Oscar Morineau, quien afirma. "De la lectura cuidado a del artculo 27 se desprende que dominio, dominio directo y propiedad de la nacin son la misma cosa" y refuta las ideas de destacadas personalidades de nuestro foro que aseveran lo contrario. A l respecto, Morineau manifiesta que "Es muy importante advertir que todos los juristas que rechazan la interpretacin anterior se fundan en argumentos extraos a la Constitucin y que ninguno de ellos trata de conciliar los trminos de la norma que pretenden interpretar. Este es el error que cometen los licenciados don Miguel Macedo, don Trinidad Garca, don Carlos Snchez Mejorada, don Alberto Vzquez del Mercado, algunos CC. Ministros de la Suprema Corte citados textualmente en el apndice de este libro y todos los juristas mexicanos y extranjeros que no respetan el principio de la supremaca de la Constitucin cuando fundan sus tesis en principios extraos y opuestos a la disposicin expresa de la mencionada Constitucin. Interpretan una norma jurdica sin tomar en cuenta la norma interpretada; de aqu. se sigue que sus afirmaciones sean necesariamente antijurdicas e ilgicas. on antijurdicas por no fundarse en el principio de la supremaca, por fundarse en normas inferiores que no pueden derogar el precepto constitucional. Estas normas inferiores en que fundan su interpretacin son algunas veces las leyes secundarias, tales como la Ley Minera. Otras veces se fundan en la legislacin espaola o colonial derogada en Mxico o finalmente, se fundan en opiniones personales. Sus interpretaciones son ilgicas porque la interpretacin de una norma necesariamente debe fundarse en la misma norma y no en otra opuesta, porque el descubrimiento de la esencia de un objeto debe encontrarse en dicho objeto y no en otro distinto.

"Yo habra deseado interpretar el artculo 27 sin necesidad de mencionar personas, pero esto es imposible, supuesto que todos los errores cometidos en la interpretacin del precepto se deben, no a la ley interpretada, sino a los intrpretes, y es tal el prestigio de estos intrpretes que a nadie se ha atrevido a leer simplemente el artculo 27 para comprender su alcance, sino que despus de pasar la vista por el precepto lo hacen decir todo lo contrario de lo que dice. Probar hasta la evidencia que las interpretaciones de los juristas citados no se fundan en la ley interpretada, sino que afirman lo contrario de lo que ella establece." 272

Despus de hacer una cuidadosa y bien meditada exgesis del artculo 27 constitucional, concluye Morineau categricamente que " ... la nica interpretacin posible derivada de la letra del artculo 27 nos obliga a identificar dominio, dominio directo y propiedad de la nacin", agregando que "Independientemente de la interpretacin gramatical categrica anterior y tambin indepen272

Los Derechos Reales " el Subsuelo de Mxico. Fondo de Cultura Econmica. Edicin 1948, pp. 200 y 20 1.

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dientemente de los antecedente del artculo 27, veamos si es posible dar a las

palabras 'dominio directo' un significado distinto. En primer lugar no podemos decir que dominio directo sea igual a dominio eminente, porque ste es una manifestacin de la soberana que tiene la nacin sobre todo el territorio: es la facultad de crear normas y de aplicarlas en todo el territorio nacional. Si el dominio eminente ya lo tiene todo Estado por definicin y el nuestro por disposicin expresa de la Constitucin no hay razn para que vuelva el Constituyente a atribuirlo a la nacin en forma expresa tratndose del subsuelo. Otra razn por la cual no podemos equiparar los trminos, consiste en que el dominio eminente no se refiere a un dominio especial del Estado sobre un bien determinado, no es un derecho patrimonial. Decir que el Estado tiene dominio eminente sobre el subsuelo es igual a decir que lo tiene sobre mi casa, es igual a no decir nada que no est ya dicho por definicin del Estado y por disposicin expresa de la Constitucin. El dominio eminente que tiene el Estado no es el derecho de propiedad ni derecho real alguno, es su imperio, su facultad de legislar, de atribuir actividades potestativas, ordenadas y prohibidas a los hombres -y de hacer que se cumplan-: el poder legislativo, judicial y ejecutivo. Por este motivo, cuando la Constitucin en el prrafo cuarto del artculo 27, habla de dominio directo obre el subsuelo necesariamente est tratando de algo completamente distinto del imperio: est atribuyendo al Estado la propiedad del subsuelo. Esta atribucin la hace mediante una norma constitucional, no porque e trate de un precepto constitucional por naturaleza sino precisamente porque no lo es y para poder darle el rango de norma suprema que no pueda ser violada ni por el mismo Gobierno se ve obligado a incluirlo expresamente en la Constitucin.

"Tampoco podemos darle al dominio directo la acepcin que tiene en derecho civil, diciendo que es el dominio que conserva el Estado al otorgar al concesionario el dominio til, supuesto que en derecho civil el dominio til en la enfiteusis se otorga invariablemente a cambio de una prestacin pecuniaria determinada y tratndose del Estado ste no recibe a cambio de los derechos de explotacin que otorga en la concesin, ninguna contraprestacin pecuniaria. Tampoco se pueden equiparar los trminos, porque si decimos que la concesin otorga el dominio til, fatalmente admitimos que antes de otorgarlo la nacin tena el dominio pleno y el principio de la inalienabilidad le prohbe al Gobierno

LOS ELEMENTOS DEL ESTADO MEXICANO transmitir cualquier dominio.

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"Finalmente, y por la misma razn, tampoco podemos equiparar el dominio' directo al dominio radical de las leyes espaolas, supuesto que de acuerdo con stas la nacin previamente tendra el dominio pleno, antes de la concesin, y el principio de la inalienabilidad le prohbe al Gobierno transmitir la propiedad aunque sea en forma condicional, aunque sea conservando el Estado el dominio radical. Es decir, el principio de la inalienabilidad obliga al Gobierno a conservar todo el dominio que tiene la nacin y a no otorgar ninguna clase de dominio mediante la concesin." 273

Las ideas anteriormente transcritas, expuestas reiteradamente por Morineau, explican claramente el sentido y alcance de las disposiciones contenidas en los prrafos cuarto y quinto del artculo 27 constitucional.274 Sobre todos los
273

Op. Cit., pp. 222 a 224. Estos prrafos establecen: "Corresponde a la nacin el dominio directo de todos los recursos, natural de la plataforma continental y los zcalos submarino, de las islas y de todos los minerales o substancias que en vetas, mantos, masas o yacimiento, constituyan depsitos cuya naturaleza sea distinta de los componentes de los terrenos, tales como los minerales de los que se extraigan metales y metaloides utilizados en la industria; los yacimientos de piedras preciosas, de sal de gema y las salinas formadas directamente por las aguas marinas; los productos derivados de la descomposicin de las rocas, cuando su explotacin necesite trabajos subterrneos; los yacimientos minerales u orgnicos de materias susceptibles de ser utilizadas como fertilizantes; los combustibles minerales slidos; el petrleo y todos los carburos de hidrgeno slidos, lquidos o gaseosos; y el espacio situado sobre el territorio nacional, en la extensin y trminos que fije el Derecho Internacional. (Prrafo cuarto.)
274

"Son propiedad de la nacin las aguas de los mares territoriales en la extensin y trminos que fije el Derecho Internacional; las aguas marinas interiores; las de las lagunas y esteros que se comuniquen permanente o intermitentemente con el mar; las de los lagos interiores de formacin natural que estn ligados directamente a corrientes constantes; las de los ros y sus afluentes directos o indirectos, desde el punto del cauce en que se inicien las primeras aguas permanentes, intermitentes o torrenciales, hasta su desembocadura en el mar, lagos, lagunas o esteros de propiedad nacional; las de las comentes constantes e intermitentes y sus anuentes directos o indirectos, cuando el cauce de aqullas en toda su extensin o en parte de ellas, sirva de lmite al territorio nacional o a dos entidades federativas, o cuando pase de una entidad federativa a otra o cruce la lnea divisoria de la Repblica; la de los lagos, lagunas o esteros cuyos vasos, zonas o riberas, estn cruzadas por lneas divisorias de dos o ms entidades o entre la Repblica y un pas vecino o cuando el lmite de las riberas de linderos entre dos entidades federativas o a la Repblica con un pas vecino; las de los manantiales que broten en las playas, zonas martimas, cauces, vasos o riberas de los lagos, lagunas o esteros de propiedad nacional, y las que se extraigan de las minas; y los cauces, lechos o riberas de los lagos y corrientes interiores en la extensin que fije la ley. Las aguas del subsuelo pueden ser libremente alumbradas mediante obras artificiales y apropiarse por el dueo del terreno, pero cuando lo exija el inters pblico o se afecten otros aprovechamientos, el Ejecutivo Federal podr reglamentar su extraccin y utilizacin y aun establecer zonas

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bienes que estos prrafos mencionan, la nacin, es decir, el Estado mexicano tiene el dominio directo, que no es posible identificar con el "dominio eminente", el cual, segn se ha dicho, equivale al imperium estatal ejercitable sobre todo el territorio nacional al travs de las funciones legislativa, ejecutiva y jurisdiccional.

Esta concepcin la sustenta el doctor Gabino Fraga al afirmar que "Considerar el dominio directo como un dominio eminente, en realidad viene a ser contrario al espritu que se revela en el texto del prrafo 4" del artculo 27 constitucional.

"En efecto, el dominio eminente se tiene por la Nacin sobre todos los bienes que estn sometidos a su jurisdiccin; consiste simplemente en la facultad de legislar sobre determinados bienes, en la facultad de expropiarlos cuando son necesarios para un fin de utilidad pblica. En una palabra, el dominio eminente no es una forma especial de propiedad, sino un atributo de la soberana, que consiste en ejercer jurisdiccin sobre todos los bienes situados en el territorio en el que se ejercita dicha soberana.

"Por lo mismo considerar que el dominio directo es igual al dominio eminente, equivale a considerar a las substancias minerales en la misma situacin que todos los dems bienes que estn dentro de la Repblica, e indudablemente. segn antes indicamos, este no pudo haber sido el sentido de la nacionalizacin operada por el artculo 27, porque en esta nacionalizacin, adems de tenerse el

propsito de establecer la jurisdiccin federal sobre las substancias minerales determina que sobre ellas la Nacin tiene una propiedad inalienable e imprescriptible y que slo por concesin pueden los particulares hacer aprovechamiento." 275

Ahora bien, el dominio o la propiedad que la nacin o el Estado mexicano tienen sobre los bienes sealados en dichas disposiciones es inalienable imprescriptible (prrafo sexto). Estas caractersticas implican sendas
verdaderas, al igual que para las dems aguas de propiedad nacional. Cualesquiera otras aguas no incluidas en la enumeracin anterior, se considerarn como parte integrante de la propiedad de los terrenos por los que corran o en los que se encuentren sus depsitos, pero si se localizaren en dos o ms predios, el aprovechamiento de estas aguas se considerar de utilidad pblica, y quedar sujeto a las disposiciones que dicten los Estados." (Prrafo quinto. 275 Derecho Administrativo. Libro cuarto. Captulo 111, inciso a).

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prohibiciones para los rganos del Estado, integrantes de su gobierno, n el sentido que ninguno de los mencionado bienes puede segregar del dominio o propiedad nacional o estatal por acto jurdico alguno, as como el impedimento que la posesin que sobre ellos ejerzan los particulares o entidad distinta del Estado, sociales o privadas, pueda convertir en propiedad por el trascurso del tiempo. No est por de ms recordar que la inalienabilidad y la imprescriptibilidad de los bienes a que se refieren los citado prrafo del artculo 27 se justifican plenamente, pues si se atiende a su naturaleza misma, enajenacin o su conversin en materia del dominio no estatal o nacional, generaran la merma del territorio mexicano, por una parte, y el desplazamiento de recurso naturales de capital importancia econmica hacia sectores distintos y hasta opuesto a los intereses del pas, por la otra.

d) Concesibilidad de los bienes del Estado

Los bienes del dominio o propiedad del Estado o de la nacin enumerad en los prrafos cuarto y quinto de dicho precepto, estn sujetos al rgimen t concesin, en cuanto que su explotacin, uso o aprovechamiento pueden concesionarse a particulares (personas fsicas) o sociedades "constituidas conforme a las leyes mexicanas" (prrafo sexto).276 Del mencionado rgimen se excluyen el petrleo y los hidrocarburos de hidrgeno slido, lquido o gaseosos o minerales radiactivos277 as como la generacin, conduccin, transformacin, distribucin y abastecimiento de energa elctrica "que tenga por objeto

276

La doctora Mara Becerra Gonzlez afirma que el rgimen de concesin es el nico medio jurdico para llevar a cabo la explotacin de los recursos del subsuelo distintos del petrleo, de los carburos de hidrgeno slido, lquidos o gaseosos y de la energa elctrica. Re rindose especficamente a la concesin minera estima que sta entraa "la enajenacin parcia limitada y revocable de cosas o derechos pertenecientes al dominio pblico para aprovechamientos determinados que se subordinan a fines de inters general y se someten a la inspeccin de la autoridad", agregando que al otorgarla "el Estado se reserva ciertos derechos de una cosa que pertenece al dominio pblico, como es la mina, cuya transmisin se realiza para su aprovechamiento por el particular en la forma que se le fije, que ha de realizarse segn los lineamientos de inters general, en cuanto a la colectividad est interesada en la explotacin de las substancias mineras de inters para la economa nacional, debiendo realizar e bajo la inspeccin de la autoridad para que en todo momento est asegurada la racional explotacin y el cumplimiento d las condiciones impuestas bajo pena de caducidad". (Principios de la Constitucin Mexicana de 1917 relacionados con el subsuelo. Edicin Coordina in de Humanidades. U.N.A.M 1967.) 277 La exclusin a que nos referimos se estableci mediante reformas al prrafo sexto del artculo 27 constitucional introducidas el de enero y el 2:-1 de diciembre de 19C as como el 29 del mismo mes del ao de 1974, publicada en esta ltima el 6 de febrero de 1975.

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la prestacin de servicios pblicos" (idem.). Por ende, las actividades tcnicoeconmicas que se relacionen con dichas materias slo la nacin o el Estado pueden de empearlas al travs de rgano centralizado, organismos descentralizado o cualquiera otra entidad estatal, en los trminos que se establezcan por la legislacin secundaria respectiva.

Tema que no deja de tener importancia es el concerniente a la determinacin de la naturaleza jurdica de la concesin y respecto del cual la doctrina de Derecho Administrativo ha sido divergente tanto en Mxico como en el extranjero. Refirindonos nicamente a nuestro pas, debernos recordar que el jurista Alberto Vzquez del Mercado considera a la concesin minera (y por extensin a la dems) como fuente de derechos reales cuyo titular es el concesionario fundando su apreciacin en las siguientes razones.

"El rpido examen que hemos llevado a cabo de la do trina relativa al derecho real y del derecho real pblico, dice, as como de la naturaleza del que crea la concesin minera y el estudio somero de cada una de las leyes que han Estado en vigor en nuestra Repblica, confrontadas con los datos obtenidos de las diversas leyes que rigen en los distinto pases, no permiten afirmar sin vacilacin alguna que las minas se consideran universalmente como inmuebles, sometidas a las normas de los bienes races y que el derecho nacido de la concesin otorgada al particular para la explotacin de la riqueza minera, tiene todo los atributos de un derecho real que puede ser gravado por otro derechos reales como la hipoteca."278

La opinin de Vzquez del Mercado la refuta con atendibles y slidos argumentos el jurisconsulto Oscar Morineau, quien los expone en una bien documentada obra que hemos citado.279 Por considerar que el examen de la naturaleza jurdica de la concesin es una cuestin que no atae estrictamente al Derecho Constitucional sino al Administrativo, nos abstenemos de comentar el pensamiento de tan destacado jurista, conformndonos con transcribir la tesis conclusiva que opone a la sustentada por Vzquez del Mercado.

278 279

Concesin Minera y Derecho Reales. Edicin 1946, pp, 144 Y 145. Los Derechos Reales y el Subsuelo de Mxico. Fondo de Cultura Econmica. Edicin 1948.

LOS ELEMENTOS DEL ESTADO MEXICANO

243

"Si partimos de la Constitucin (prrafos cuarto y sexto del artculo 27) dice Morineau, resulta que la concesin contiene en esencia dos elemento: a) el derecho otorgado al concesionario, de explotar los minerales que se encuentran en el subsuelo concesionado de localizarlos, extraerlos y apropirselos, entendindose que las leyes secundarias pueden y deben concederle todo los derechos conexos que sean necesarios o conveniente para el objeto de la explotacin; b) las obligaciones a cargo del concesionario, de establecer trabajos regulares y de cumplir con las leyes.

"Es evidente que el, Gobierno no puede enajenar la propiedad sobre el subsuelo, por ser inalienable Y por este motivo la concesin no transmite ni el concesionario adquiere la propiedad o derecho real alguno: el subsuelo en Mxico no es susceptible de propiedad privada. La concesin tampoco transmite la llamada posesin originaria (susceptible de prescribir) en vista de que la propiedad

de la nacin es imprescriptible. En virtud de la concesin de explotacin, el titular se convierte en propietario de los minerales una vez extrados, una vez que se convierten en bienes mueble, y stos con fundamento en el derecho que tiene de explotar, en la misma forma que el arrendatario de un bosque tiene el derecho de disponer de los rboles y el aparcero de las cosechas. En resumen, la concesin minera es un acto administrativo mediante el cual la nacin, sin transmitir el dominio o un derecho real sobre el subsuelo concesionado, otorga al titular de la concesin el derecho a explotar el subsuelo, con todos los derecho conexos que son necesario o convenientes para que pueda efectuar trabajos d exploracin y explotacin, y hacer la construcciones necesarias, otorgndole as mismo las protecciones ms amplias posibles frente a terceros. Frente a la Federacin tiene el concesionario todas las protecciones que son necesarias para realizar la finalidad de la concesin y el aprovechamiento de la riqueza nacional por parte de un particular; tiene la misma proteccin que tiene un arrendatario frente al propietario arrendador, quien no puede detentar la cosa mientras dure el contrato, quien est obligado a proteger al arrendatario, etc. Esta es la naturaleza jurdica de la concesin en Mxico y yo no veo que pueda existir incertidumbre acerca de los derecho que otorga."280
280

Op. Cit., pp 252 y 253

DERECHO CONSTITUCIONAL MEXICANO

244

Adems, contradiciendo a Vzquez del Mercado, el mismo Morineau afirma Que la doctrina extranjera que' invoca tan distinguido mercantilista en apoyo de su tesis,281 no es aplicable a la naturaleza constitucional de la concesin en Mxico.

A este propsito asevera: "El resto de las opiniones citadas por don Alberto Vzquez del Mercado, en cuanto sostienen que la concesin minera otorga derechos reales, no son aplicables a Mxico y solamente tienen inters en cuanto nos informan que en otros pases dicha con ce in otorga derechos reales. Esta doctrina era perfectamente aplicable a Mxico antes de 1917. Por este motivo el distinguido especialista en derecho administrativo y en derecho minero, Dante Callegari, en su obra 'L'Ipoteca Mineraria', 1934, al referirse al derecho comparado, con exclusin del derecho mexicano, asimila el derecho del concesionario al dominio til, pero prefiere recurrir a cada legislacin, para derivar la naturaleza de los derechos que otorga la concesin de los preceptos del derecho positivo. As. en el Japn, la concesin transmite derechos reales en virtud de que los artculos 15 y 17 de la Ley de 7 de marzo de 1905 declaran expresamente que el derecho de explotar es inmobiliario e hipotecable. Por el mismo motivo en Francia la concesin es un derecho real porque el artculo 1. de la Ley de 9 de septiembre de 1919 declara que la concesin constituye un derecho inmobiliario susceptible de hipoteca mientras que el artculo 53, fraccin YI expresamente resuelve que es un derecho real inmobiliario. En Alemania el derecho emanado de la concesin se considera derecho real. Pero cuando Callegari se refiere al derecho mexicano, no solamente cita textualmente y en espaol el prrafo cuarto del artculo 27 de la Constitucin (pgina 143 de la obra de Callegari), sino que dice: 'Por el contrario, en el sistema domanial -en la forma como debe entenderse modernamente -, la minera pertenece al Estado y est comprendida dentro de sus facultades plenas de disponibilidad ... y puede con-

281

Consltese la monografa ya citada Concesin Minera, y Derechos Reales.

LOS ELEMENTOS DEL ESTADO MEXICANO

245

ceder ceder el ejercicio de la minera a perpetuidad o por tiempo limitado, a ttulo de propiedad o como simple derecho de goce. En otras palabras, dispone de las minas como del resto de los bienes estatales, estableciendo la modalidad de su ejercicio' (pgina 141).

"Al preguntarse el mismo autor qu clase de propiedad tiene el Estado sobre el subsuelo, si propiedad o un derecho diverso, manifiesta: 'Tambin en este respecto, la mayor parte de las leyes disipan cualquier duda, declarando que las minas son propiedad del Estado. As lo disponen las leyes ms antiguas, como la espaola y la serva, as como las ms recientes, tales como la rusa, la mexicana ... ' (pgina 144).

"Al preguntarse si esta propiedad debe considerarse entre los bienes del dominio pblico o entre los del dominio privado contesta: 'la inclusin entre los bienes del dominio pblico es excepcional y la encuentro, entre todas las leyes que he examinado, solamente en dos. En la Constitucin mexicana, la cual declara que el dominio de la nacin sobre las minas es inalienable e imprescriptible, carcter que corresponde precisamente a los bienes domaniales en sentido estricto' (pgina 145).

"Al hablar de los sistemas que no otorgan la propiedad al concesionario, como el mexicano, dice: 'Por el contrario en el segundo sistema la propiedad permanece en el Estado, el cual otorga solamente un derecho de goce sobre la mina.' 'Por el contrario en el caso en que el Estado conserva la propiedad de la mina y atribuye solamente un derecho de disfrute, no debe sostenerse que sea posible la hipoteca. En efecto, el concesionario tiene solamente un derecho de explotacin, esto es, de utilizacin de los productos o sea un bien incorpreo, cuya naturaleza jurdica ha sido objeto de controversia, pero el cual ciertamente no es el de propiedad de la mina.

"Refirindose el autor especialmente a Mxico dice: 'La domanialidad se realiza, segn esta disposicin (el prrafo cuarto del artculo 27 que cita textualmente y en espaol) extendiendo la propiedad del Estado a todo el subsuelo minero y adems incluye las minas entre los bienes del dominio pblico. Es as la nica legislacin, de las que se han examinado ,que hace expresamente esta amplia asignacin, ya que la del Cdigo espaol es mucho menos amplia.' (Pgina 203.)

DERECHO CONSTITUCIONAL MEXICANO

246

"Por lo expuesto y de acuerdo con el derecho positivo mexicano y con la doctrina aplicable a Mxico, las concesiones mineras otorgan derechos personales y no otorgan derechos reales y mucho menos el derecho de propiedad." 282

Desechando la idea de que la concesin entrae un acto contractual o exclusivamente un acto unilateral del Estado, don Gabino Praga la considera como un acto mixto o complejo que comprende "un conjunto de actos jurdicos" en que concurren el inters pblico estatal y el inters privado del concesionario. "Tratndose de actividades que se relacionan con las atribuciones del Estado, afirma, el inters pblico es indudable", ya que "El estado no solamente desarrolla esas actividades en forma directa, sino que las encomienda a los particulares", agregando que "al lado del inters pblico exige tambin el inters particular del empresario que obtiene la concesin.283 Por su parte,

don Andrs Serra Rojas, refirindose especficamente a las concesiones mineras y de aguas, asevera que en ellas intervienen dos elementos fundamentales: "por una parte el Estado-concedente y por la otra el particular-concesionario", aadiendo que "En virtud de la relacin que se establece, el Estado permite al concesionario el goce de los derechos que las leyes determinan en este tipo de concesin; por su parte el Estado puede exigir el cumplimiento de las clusulas y disposiciones legales, ejerciendo sus derechos de poder pblico cuando no se cumplan esas obligaciones legales."284

Por nuestra parte, estimamos que la concesin es un acto proveniente de la voluntad del Estado mediante el cual otorga a sujetos fsicos o morales distintos de l, el derecho de usar, aprovechar o explotar bienes que jurdicamente le pertenecen, o de realizar actividades que constitucionalmente le estn asignadas. Consideramos, en consecuencia, que el supuesto jurdico de la concesin se implica en el dominio estatal o en la titularidad que tiene el Estado para desempear ciertas actividades o servicios pblicos. En el primer caso, segn se dijo, la materia de la concesin no son los bienes sujetos al dominio del Estado, sino su uso, explotacin o aprovechamiento, que es la hiptesis 3 que se refiere el artculo 27 de la Constitucin en sus prrafos cuarto, quinto y sexto a que ya hicimos alusin; y en el segundo la misma actividad ( servicio pblico cuyo ejercitante es la propia entidad estatal, a virtud de que constitucionalmente
282 283 284

Op. Cit., pp. 255 y 256. Derecho Administrativo, pp. 443 Y 444. Derecho Administrativo, p. 59.

LOS ELEMENTOS DEL ESTADO MEXICANO

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tal actividad o servicio se segregan de la esfera en que gravita la libertad de trabajo u ocupacional como contenido del derecho pblico subjetivo correspondiente derivado de la garanta del gobernado respectiva.285 En otras palabras, tratndose de las concesiones de servicios pblicos, jurdicamente slo pueden otorgarse por el Estado si ste, conforme a la Constitucin, es quien deba prestarlos, de donde se infiere que, si el gobernado es quien, dentro del citado derecho subjetivo libertario, puede desempear cierta actividad que se vincule directamente a los intereses pblicos, sociales o generales, el Estado no le puede expedir ninguna concesin, sino extenderle una autorizacin, un permiso o licencia. No es lo mismo, en efecto, conceder que autorizar. La concesin, en substancia, importa cesin, transmisin o dacin por lo que necesariamente presupone que quien cede, transmite o da, tenga que sea materia de estos actos, pues ya Aristteles sostena que "nemo das qu, non habet", La autorizacin, en cambio, no entraa dichos actos sino que equivale a permisin para realizar cierta conducta o comportamiento. En conclusin el Estado concede lo que tiene como suyo o el desempeo de una actividad servicio de que es titular, permitiendo o autorizando a los gobernados q ejerzan una actividad que como tales les corresponde y siempre que la propia actividad est directamente ligada al inters pblico, social o general, cuya preservacin es un deber estatal.286

Fcilmente se comprende, aplicando las anteriores ideas a los bienes que forman el dominio o la propiedad del Estado o de la nacin conforme al artculo 27 constitucional, que la concesibilidad a que alude u prrafo sexto implica la transmisin, cesin o dacin a particulares o sociedades mexicanas de los derechos de uso, aprovechamiento y explotacin que como dueo o propietario de dichos bienes corresponde a la entidad estatal o nacional, acto que se regulan por diferentes leyes administrativas.287 Los derechos que de la concesin
285

El estudio de esta garanta lo emprendemos en el captulo quinto de nuestra ( Las Garantas Individuales. 286 En trminos parecidos distingue la doctrina de Derecho Administrativo ambos conceptos. As, don Alberto Vzquez del Mercado, en su monografa ya citada, considera que autoriza ion s "no crean nuevo derecho", en tanto que las concesiones "hacen nacer uno 287 nuevo". "La autorizacin administrativa, dice, se define diciendo que es el acto mediante el cual se hace desaparecer el obstculo que impide el ejercicio de un derecho

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se derivan en favor del concesionario no son reales como lo pretende Vzquez del Mercado, sino personales, o sea no son in re sino ad rem, in que tampoco obviamente sean civiles ni contractuales, sino administrativos subjetivo que se crean por un acto-condicin emanado de la voluntad del Estado aplicativo del status jurdico abstracto que a cada materia concesible corresponde.

IV. BREVE ALUSIN A LOS DEMS ELEMENTOS DEL ESTADO MEXICANO

En el prrafo I de este captulo dijimos que adems de la poblacin y del territorio figuran como elemento del Estado el poder soberano o soberana, el orden jurdico fundamental o Constitucin, el poder pblico y el gobierno. Esto cuatro elementos, proyectados a la estructura constitucional del Estado mexicano, los analizaremos en los captulos subsiguientes.

ya existente, y transforma ste de potencial en actual, Esta definicin concuerda en esencia con la que tambin se suele formular en los siguiente trminos: se llama autorizaciones los actos de la Administracin Pblica que hacen desaparecer los obstculos impuestos por la y al libre desenvolvimiento de la actividad de los particulares o la libre adquisicin de los derechos, dando vida actual a un derecho existente slo en potencia." (Pp. 7 y 8.) l

Entre la variedad de- dichas leyes deben sealarse la Lev Minera, la de Aguas de Propiedad Nacional y la Ley Forestal.

LOS ELEMENTOS DEL ESTADO MEXICANO

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CAPITULO TERCERO LA SOBERANIA, EL PODER CONSTITUYENTE Y EL PODER PBLICO

SUMARIO: 1. Introduccin: A. Consideraciones previas; B. Algunas teoras sobre el Estado.-II. La soberana, el poder constituyente y el poder pblico: A. Equivocidad del trmino "soberana"; B. La soberana; C. El poder constituyente; D. El poder pblico; a) Su implicacin; b) Su ejercicio: los rganos del Estado y sus titulares.-III. La soberana y el poder pblico en el constitucionalismo mexicano. A. Exgesis de los artculos 39 y 41 de la Constitucin de 1917; B. Consideraciones histricas. 1. INTRODUCCIN A. Consideraciones previas Los temas cuyo tratamiento abordaremos en el presente captulo se vinculan estrecha e inseparablemente a la conceptuacin que han elaborado las mltiples teoras que acerca del Estado nos brinda el pensamiento jurdico poltico y filosfico. No es posible, en efecto imaginarse al Estado ni concebir su implicacin o consistencia sin los conceptos de "soberana", poder constituyente" y poder pblico". Entre la idea de Estado y dichos conceptos hay una especie de simbiosis intelectiva, en el sentido de que entre una y otros existe una interrelacin lgicamente inextricable. Si se analizan las diversas teoras que las corrientes idealista y realista han formulado en torno a la pregunta "que es el Estado", se advertir fcilmente que en su enunciacin y desarrollo se manejan con empleo constante e imprescindible los referidos conceptos cuya explicacin constituye el contenido de este captulo, toda vez que esten involucrados necesariamente en la idea de Estado, misma que sin ellos, no podra postularse. Aun en el supuesto hipottico no admitido de que el concepto de Estado fuese ajeno e independiente de las ideas de "soberana" y de "poder constituyente", no es, empero, imaginable ningn Estado sin poder pblico. En efecto, el Estado se presenta, prima facie, en la fenomenologa de la vida social a travs de mltiples hechos cuya percepcin no escapa a ninguna inteligencia. Su existencia, primariamente, se advierte por medio de los sentidos como dato que nos ofrece una variada gama de relaciones que se dan en la comunidad

DERECHO CONSTITUCIONAL MEXICANO

250

humana. Sentimos al Estado en una diversidad de actos del poder pblico y esta sensacin origina que se le identifique con el gobierno o inclusive con algunos rganos de autoridad o funcionarios en especial. Sobre esta percepcin prstina del Estado, Luis Recasns Siches afirma: "A primera vista parece como si la realidad del Estado fuese algo notorio, y, sin embargo, cuando tratamos de determinarla, de un modo riguroso, se nos antoja confusa y con perfiles huidizos. Encontramos al Estado formando parte de nuestra vida y nos encontramos nosotros formando parte del Estado. Prcticamente nos referimos a l; lo sentimos gravitar sobre nosotros imponindonos exigencias; nos enrolamos a veces a su servicio con entusiasmo; otras, lo sentimos como obstculo para nuestros deseos; sabemos que sin l la vida nos sera imposible o por lo menos muy difcil, pero tambin en ocasiones llega hasta exigimos el sacrificio de la vida; en la medida en que hacemos poltica, nos afanamos para conseguir que sea de un determinado modo; nos hallamos como ingredientes de l; lo consideramos como una magnitud transindividual; no lo hemos percibido en su autntico y total ser, pero lo vemos actuando en manifestaciones varias, como actividad legislativa, como administracin, como ejrcito, como polica, etc.; nos parece simbolizado en un escudo, en una bandera, en un himno; nos dirigimos a l pidindole que haga determinadas cosas; y tambin nos enfrentamos a l en demanda de que no haga, de que se abstenga, de que nos deje en libertad de realizar nuestros quehaceres propios e individuales, que no quisiramos ver violados por su intervencin. Y, sin embargo, a pesar de ser el Estado cosa tan prxima a nosotros, con el que estamos en trato tan constante, cuando tratamos de apresar su esencia, de determinar su ser, de encerrarlo en un concepto unitario, se nos escapa: vacilan todas las representaciones que del mismo nos habamos formado.288 La realizacin positiva de mltiples actos de autoridad o del poder pblico nos lleva al conocimiento de que el Estado es una realidad que el pensamiento jurdico y poltico de todos los tiempos se ha empeado en captar y en describir cientficamente mediante un conjunto de construcciones lgicas y deontolgicas que integran diversas teoras. A este respecto, el autor citado asevera: "Aparte del conocimiento aproximado que tenemos del Estado en el trato cotidiano con l, la mente humana se ha planteado con respecto al mismo diversos interrogantes. Por una parte ha habido pensadores que se han preguntado acerca de cules sean los medios ms eficaces para dominar la vida del Estado y conseguir en l un influjo decisivo, es decir, que se han preocupado de lo que podra llamarse preparacin para la carrera poltica, del adoctrinamiento para el xito poltico, de la tcnica que permita apoderarse de los resortes del Estado y manejarlos con efectivo dominio. De esto se han preocupado los sofistas, Maquiavelo, etc.; y como quisiera que para manejar una cosa se precisa un cierto conocimiento de ella, de
288

Filosofa del Derecho, pp.248 y 249.

LA SOBERANA, EL PODER CONSTITUYENTE Y EL PODER PBLICO

251 aqu que en tales estudios se contenga mucho de interesante acerca de algunos aspectos de la realidad del Estado y de su funcionamiento. Otros pensadores enfocaron preferentemente el problema hacia el ideal del Estado. Puesto que el Estado se halla regido por hombres, cmo deben stos hacerlo, configurarlo, organizarlo, dirigirlo? O dicho con otras palabras, cmo debe ser un Estado para que cumpla con su idea Cul es el tipo de Estado mejor? Cmo un Estado ser aquello que debe ser Cules son los principios ticos que deben inspirarlo y a la luz de los cual se justifique? Este es el tema fundamental que se ha planteado el pensamiento filosfico en Platn y, en general, en toda la doctrina de la antigedad clsica lo mismo que en la teora de la Escolstica y en los ms destacados autores modernos: Locke, Rousseau, etc. Pero aparte de la apetencia pragmtica de encontrar una tcnica que habilite para dominar eficazmente el Estado; y aparte tambin de la teora acerca de su ideal, el Estado plantea al conocimiento otro problema: el Estado es un algo que est ah, es una realidad, un ser; para bien, en qu consiste esa realidad estatal? Cul es su modo de ser? En que acepcin o sentido es? De qu ingredientes se compone? Qu es lo que en ocurre o pasa efectivamente? Cabe, pues, acercarnos al Estado preguntndose por lo que l es. Esta es una cuestin previa respecto a la cuestin pragmtica de tcnica poltica y al tema sobre el ideal poltico. La pregunta acerca de que sea el Estado se ha intentado contestarla desde planos diversos en profundidad y amplitud. De un lado se han producido estudios descriptivos del Estado consideraciones de sociologa emprica sobre la textura y dinmica sociales del Estado. De otra parte, como en el Estado hay una organizacin jurdica que parece desempear en l preponderante y esencial papel, otros estudios han atendido preferentemente a esa vertiente jurdica."289 La misin bsica que tiene a su cargo la disciplina denominada "Teora General del Estado" es precisamente penetrar en la esencia del Estado, no como un ser cultural o una entidad social dentro de las dimensiones de especificidad histrica, sino como un concepto general y abstracto cuyas modalidades substanciales tengan validez aplicativa para todo Estado en concreto, decir, con prescindencia de su implicacin particular sujeta al tiempo y espacio. Entre la variedad y disimilitud de teoras que han perseguido este objeto se descubren dos corrientes eidticas diferentes: la idealista y la realista. Ambas se sustentan en criterios distintos y adoptan una metodologa diversa. La corriente idealista se manifiesta en concepciones apriorsticas sobre que debe ser el Estado. Su campo de operatividad es la deontologa estatal y su mtodo el deductivo para calificar conforme a ellas y a guisa de mdulo a diferentes estados existentes en la realidad histrico-poltica de las diversas etapas de la humanidad colocando al Estado en un plano o nivel ideal para estructurar las modalidades esenciales de su arquetipo. Aunque dichas acepciones generalmente toman en cuenta, como punto de partida, la
289

Op. cit., pp. 249 y 250.

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observacin crtica de las entidades estatales reales -llmense "repblicas", "polis "ciudad", "pas", "reino", etc.-, no propenden a la elaboracin de un esquema sistemtico y cientfico de las mismas en el mbito jurdico-poltico. Su examen lo realizan no para culminar en la forjacin de un concepto de Estado, sino como mtodo para la construccin de tipos ideales de Estado, con la tendencia, no obstante, de que stos se actualicen en sistemas u organizaciones

poltico-jurdicos positivos. La corriente idealista tiene comnmente como mvil el repudio de las estructuras sociales, polticas, jurdicas o econmicas dadas en la realidad, propugnando su sustitucin por aqullas que correspondan al tipo ideal de Estado, sin pretender, por tanto, el suministro de un concepto cientfico de ste, ya que lo idean en la esfera del deber-ser y bajo el signo personalista de los pensadores cuyas concepciones pertenecen a dicha corriente. La corriente realista tiene como finalidad primordial la elaboracin de un concepto general de Estado, la explicacin de sus orgenes y fines y el planteamiento de su justificacin en la vida comunitaria o social de lo pueblo. No pretende, como lo hemos afirmado, describir crticamente a una entidad estatal determinada, o sea, estudiarla al travs de sus modalidades jurdicas, polticas, sociales o econmicas especficas, tarea sta que incumbe al Derecho Constitucional. Tampoco persigue como objetivo la concepcin de un tipo ideal de Estado, sino desentraar a ste como ente real de carcter cultural. Si la corriente idealista repudia a las entidades estatales dadas en la realidad y si las teoras en que se manifiesta pretenden reemplazarla por un tipo ideal, la corriente realista, por lo contrario, las considera como materia de estudio para extraer de ellas, mediante el mtodo inductivo, las notas o atributos comunes para la ideacin de un concepto general de Estado dentro del que en esencia puedan subsumirse con independencia de sus modalidades jurdico-polticas particulares. Para la corriente realista, el objeto del conocimiento, como son dichas entidades estatales reales cualquiera que sea o haya sido su denominacin, es el elemento fundamental, es la materia sobre la cual construye, en diversas teoras, el estudio del Estado en s y que no es sino el resultado de la observacin experimental como base del mtodo inductivo que utiliza. En tanto que la corriente idealista es deontolgica, la corriente realista es ontolgica, sin preocuparle a sta cmo debe ser el Estado, sino lo que es el Estado como entidad, fenmeno o situacin jurdico-poltica con presencia incondicionada en todos los pueblos, sociedades, naciones o comunidades humanas. Los pensadores idealistas creen en lo que debe ser o debiera ser el Estado; en cambio, los pensadores realistas postulan lo que es el Estado en su esencia. No corresponde al contenido estricto del presente captulo analizar exhaustivamente todas y cada una de las concepciones idealistas o realistas que se han forjado en torno al Estado. Sin embargo, de las referidas concepciones se pueden extraer inductivamente diferentes datos que sirven para construir las ideas de soberana, poder constituyente y poder pblico. Por tanto, juzgamos pertinente, para conseguir esa finalidad, exponer brevemente, en sus rasgo

LA SOBERANA, EL PODER CONSTITUYENTE Y EL PODER PBLICO

253 generales, algunas de las principales teoras que en diversas pocas del pensamiento jurdico, poltico y filosfico se han laborado alrededor del Estado, las cuales comnmente, segn lo hemos indicado, utilizan tales ideas por necesidad lgica de su formulacin y exposicin.

B. Algunas teoras sobre el Estado a) Teora de Platn En "La Repblica" Platn estructura un tipo ideal de Estado dividiendo la poblacin en tres clases sociales segn la actividad que cada una de ellas debe desempear dentro de la organizacin poltica, a saber, la de los gobernantes, la de los guerreros y la de los artesanos y labradores. Para el perfecto funcionamiento del Estado, entre cada grupo debe haber una puntual armona, un verdadera sinergia, de tal manera que su actuacin recproca e interdependiente sea el medio para la convivencia social y el logro de la felicidad comn. Los mejores hombres deben dirigir los destinos de la comunidad, tanto por sus cualidades intelectuales como por sus virtudes morales, como la sabidura, el valor, la templanza y la justicia. Por lo que atae a las formas de gobierno, Platn considera a la aristocracia como la ms encomiable, colocando a la democracia en tercer lugar despus de la oligarqua y la timocracia -forma intermedia entre esta y la aristocracia- y en el ltimo a la tirana. La corrupcin de la aristocracia engendra a la timocracia, en la que guerreros y gobernantes "se apropiarn de las tierras y las casas de los artesanos y labradores, tratarn a stos, no ya como hombres libres y amigos, sino como siervos, rompiendo la armona inicial."290 La persistencia de la degeneracin poltica convierte a la timocracia, segn el pensamiento platnico, en oligarqua, que "es la forma de gobierno fundada sobre la riqueza donde los ricos gobiernan ce prescindencia de los pobres."291 Para Platn la democracia es un rgimen de libertad e igualdad, pero sta est propensa al desorden y la anarqua que fatalmente provocarn la
290

Mariano de Vedia y Mitre, Historia General de las Ideas Polticas. Tomo II, pp. 154 Y 155.
291

Op. cit. Idem.

DERECHO CONSTITUCIONAL MEXICANO tirana.

254

Comentando este proceso poltico regresivo, Vedia y Mitre formula la siguiente descripcin: "Espritus audaces y ambiciosos tratan de aprovechar la anarqua reinante en beneficio propio. Adulan al pueblo, la clase ms numerosa y poderosa cuando decide agruparse, y se erigen en sus protectores para valer de su fuerza. Reclaman el reparto de los bienes, la condonacin de las deudas. Las reacciones de los ricos ante la amenaza provoca conflictos, luchas, violencia que el ms audaz o el ms astuto ha de aprovechar. Acapara la defensa del pueblo, acusa, destierra, mata a quienes poseen las riquezas, condona las deudas, reparte las tierras. Para preservarse de posibles conspiraciones en su contra obtiene una guardia personal. Los ricos, ante sus excesos y su propia impotencia para defenderse, comienzan a emigrar. El tirano est instalado. Su situacin, sin embargo, es inestable. Debe provocar continuamente guerras para que el pueblo no deje de sentir la necesidad de un jefe, debe alejar a quienes le ayudaron a elevarse porque limitan su autoridad, finalmente debe suprimir, por la muerte o el destierro, a todos los que se atrevan a criticarlo, que han de ser generalmente los hombres ms dignos y ms capaces. En definitiva, hace una seleccin al revs alejando la parte mejor de la ciudad y dejando a su lado la parte peor.

Es la cruel necesidad del tirano: debe vivir con gentes generalmente despreciables, y que adems lo odian, o renuncian a la vida. Se rodea de mercenarios, escoria de todos los pases, y de los esclavos que libera. Esa es su corte y proteccin. Para mantenerlos no es suficiente saquear los templos, es necesario exigir contribuciones al pueblo, a ese mismo pueblo que lo ha elevado y que apercibe tardamente que ha pasado de la libertad a la ms dura esclavitud.292 b) Teora de Aristteles Respecto del Estado, las ideas del ilustre estagirita, compartidas posteriormente y en general por Cicern, coinciden en diversos puntos con el pensamiento de Platn. Partiendo del principio de que el hombre es un zoon politikon, es decir, que por su propia naturaleza siempre ha vivido y vive en relacin permanente con sus semejantes, Aristteles sostiene que el Estado es una entidad necesaria, ya que el hombre forzosamente nace, se desenvuelve y muere dentro de l, llegando a aseverar que fuera del Estado slo pueden

292

Op. cit., pp. 158 Y 159.

LA SOBERANA, EL PODER CONSTITUYENTE Y EL PODER PBLICO

255 concebirse los seres irracionales o los dioses. Es bien conocida la idea aristotlica de que la esclavitud es una situacin natural de ciertos grupos humanos por la ineptitud cultural y la incapacidad intelectual de sus miembros desde el punto de vista de su mentalidad natural. Aristteles pretende justificar la esclavitud mediante la consideracin de que existe la necesidad dentro de la vida comunitaria para que haya hombres que la sirvan y hombres que la dirijan. El pensamiento aristotlico anticipa ya la soberana del Estado al hablar de la autarqua de la polis, o sea, el poder y la capacidad que sta tiene para darse la organizacin que ms le convenga sin la intervencin, interferencia o hegemona de potencias ajenas o extraas. En cuanto a las formas de gobierno que pueden adoptar el Estado o la polis, el discpulo de Platn distingue la monarqua, la aristocracia y la democracia como regmenes puros, los cuales, mediante procesos degenerativos, se convierten respectivamente en tirana, oligarqua y demagogia. La monarqua, como la palabra lo indica, es el gobierno de un solo hombre dirigido hacia la consecucin del bien comn y a la proteccin de los intereses generales de la comunidad y de todos y cada uno de sus elementos componentes; pero cuando estas finalidades se pervierten y la actividad gubernativa no las procura, sino que se proyecta hacia la opresin de la sociedad en beneficio personal del monarca, dicho rgimen se prostituye y se convierte en tirana. La aristocracia entraa el gobierno ejercido por los mejores hombres de la comunidad y tiene tambin como objetivo las mismas finalidades enunciadas, agregando Aristteles que cuando la conducta pblica del grupo dirigente aristocrtico se desva hacia los intereses particulares de sus componentes, degenera en oligarqua. En el pensamiento aristotlico la democracia es, conforme al concepto respectivo derivado de la vida poltica de las ciudades griegas, el gobierno que emana de la voluntad mayoritaria del grupo total de ciudadanos, con la modalidad

de que debe perseguir el bienestar, colectivo, esto es, la felicidad de todos los sectores integrantes de la poblacin. Si los gobernantes de extraccin popular slo atienden a los intereses de ciertos grupos sociales, sin proveer bienestar de toda la comunidad, se convierten en demagogos. Sobre estos tpicos, Aristteles se expresaba de la siguiente manera: "LIamamos al gobierno de uno, que va encaminado a la comn utilidad, reino; pero al de pocos, que ya son ms de uno, aristocracia, que significa seoro de buenos, porque va interesado el gobierno a lo que es bueno para la ciudad y

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para los que de ella participan. Pero cuando la comunidad rigiere, encaminada a la comn utilidad, Ilmase a aquel gobierno del nombre que es comn a todos los gobiernos: pblico gobierno." "Las quiebras y viciosos gobiernos que a los ya dichos corresponden, son: al reino, la tirana; a la aristocracia, la oligarqua y al gobierno pblico (democracia), la demagogia. Porque la tirana es seoro de uno encaminado a la utilidad del que es seor; y la oligarqua es seoro encaminado, al provecho de ricos y poderosos; y la demagogia es seoro enderezado al provecho de los ms necesitados y gente popular; pero ninguno de ellos se dirige a lo que conviene a todos comnmente."293 c) Teora de San Agustn La filosofa y la teologa Cristianas formulan sus concepciones en torno a los principales evanglicos y aunque exprofesamente no se preocupan por desentraar y explicar la esencia del Estado, sus enseanzas tuvieron marcada repercusin y notoria influencia en el pensamiento jurdico-poltico medieval. Fundndose en la existencia del alma, que preconiza una vida ultraterrena, las comunidades estatales reales o temporales las consideraron como organizaciones efmeras o transitorias supeditadas a la gran comunidad religiosa, carcter que se atribuy a la Iglesia. Esta supeditacin se basaba en la diversidad jerrquica de los intereses y valores humanos y colectivos a que el poder espiritual y los poderes temporales deban servir, pues en tanto que stos deban atender al hombre y a los pueblos en su bienestar temporal, aqul velaba por su destino post-vitam, que es la existencia eterna en el mundo de Dios como objetivo definitivo de la humanidad. De ah que la precaridad y perencin los intereses humanos en este mundo y la eternidad del alma de los hombres ms all de l, fuesen el primordial fundamento para proclamar la superioridad de la autoridad y organizacin eclesisticas respecto de los poderes temporales. Estas concepciones, debatidas en el terreno de las ideas mediante tesis contrarias que no nos corresponde estudiar en la presente obra, provocaron en la realidad histrica diversas convulsiones entre los Estados y la Iglesia y a las que tampoco haremos referencia. Sin embargo, el pensamiento cristiano, principalmente al travs de la patrstica y la escolstica, atribuy al Estado una finalidad espiritual mediata, consistente en preparar el destino ultraterrenal de los hombres reunidos en sociedad mediante la realizacin, en el orden temporal, de los valores que

conducen a ese destino, como el bien comn y la justicia bajo la tnica de los principios evanglicos. El ms destacado representante de la patrstica es sin duda alguna San Agustn, el famoso obispo de Hipona y uno de los pilares ideolgicos ms slidos
293

La Poltica. Libro III. Captulo V.

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257 de la Iglesia Catlica. En su magistral obra, Civitas Dei -La Ciudad de Dios--escrita en el siglo V de la Era Cristiana y compuesta de veintids libros, formula uno de los estudios teolgicos ms profundos de que ha tenido conocimiento la humanidad, combatiendo, con los principios del Evangelio, no slo las organizaciones polticas de su poca, sobre todo la del Imperio romano que en Occidente y en ese siglo experimentaba su desquiciamiento por los embates de los pueblos germnicos, sino las teoras filosficas en boga fundadas en las creencias religiosas paganas. Para San Agustn los estado temporales son producto de la voluntad de los hombres, de suyo viciada por el pecado, y su finalidad es procurar la felicidad perecedera en este mundo dentro de un marco hedonista que su gobiernos suelen proteger y fomentar. Frente a esas "ciudades terrestres", el insigne telogo formula su concepcin de un tipo ideal de "Estado celeste", la Ciudad de Dios, que en la vida ultraterrenal estara formada por los elegidos, o sea, por los que hubieren practicado las enseanzas y postulados de Cristo Para l, la "ciudad del diablo" -la temporal-, est fundada sobre el odio y la voluptuosidad humana; en cambio, la Ciudad de Dios sobre el amor. "Para los que pertenecen a la segunda este mundo no es sino mesn despreciable, pues la verdadera vida, esto es, la felicidad, empieza despus de la muerte; para los ciudadanos de la primera, este mundo es el nico verdadero y en l cifran todo el amor de que son capaces; pero para los tales comenzar, despus de la muerte, la segunda muerte." "Mientras estn en la tierra las dos ciudades pueden cambiarse los ciudadanos: un habitante de la ciudad celestial puede pasar, por apostasa, a la ciudad terrenal, y un esclavo de la ciudad terrestre puede trasladarse, por conversin, a la ciudad celestial. Despus de la muerte el destino de cada cual est marcado y no es posible trueque alguno. Esto, con palabras diferentes, es el esquema ideal de la obra agustina. Como toda obra genuinamente cristiana, se muestra revolucionaria. A la 'virtus' antigua, ideal del hombre de aquellos tiempos, sustituye la 'caritas'; al mito de la conquista, del pillaje en grande o del saqueo legal, que es el mito nacional de Roma, la renunciacin de los bienes terrestres y la conquista del Paraso; la historia de Roma, la que pareca un poema de glorias, aparece como secuela de vergenzas; la vida del siglo, que para los paganos es todo, no es para los cristianos sino paciente preparacin para la vida eterna. Las viejas distinciones son suprimidas; a ambas ciudades pertenecen mezclados, romanos y brbaros, griegos y africanos, vivos y muertos. La antigua civilizacin est fundada sobre separaciones de castas y de razas: la civilizacin nueva, cristiana, no conoce ms que justos y no justos, elegidos y rprobos, siervos de Cristo y siervos de Satn. Los viejos valores estn invertidos: La Ciudad de Dios es el epitafio infamante del cruel cadver grecolatino y la partida de nacimiento de la Cristiandad. No al azar, la obra de Agustn fue la lectura preferida de Carlomagno, el fundador del Sacro Imperio Romano."294

d) Teora de Santo Toms de Aquino


294

Giovanni Papini. San Agustn, pp. 165, 168 y 169.

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Para el doctor Anglico, el ms relevante representante de la escolstica, el Estado es una comunidad natural de hombres, un organismo necesario dentro del cual la persona debe cumplir sus deberes humanos frente a sus semejantes y como criatura de Dios. Su formacin se debe a la sociabilidad natural del hombre, pues Santo Toms, siguiendo a Aristteles, lo considera como un zoon politikon. El orden estatal, al igual que el orden de la naturaleza, han sido establecidos por lo designios de la Providencia, de tal manera que el Estado implica una organizacin comunitaria a travs de la cual los individuos satisfacen sus necesidades temporales y espirituales. Destaca el aquinatense uno de los elementos en que fundamenta al Estado y en que hace consistir su finalidad temporal, cual es el bien comn, hacia cuya consecucin debe dirigirse la actividad de los gobernantes. Rechaza la idea de la potestad absoluta e irrestricta del gobierno de las sociedades, pues stas deben organizarse por la ley, que Santo Toms define como "cierta ordenacin de la razn en vista del bien comn, promulgada por aquel que tiene e! cuidado de la comunidad" (Quaedam rationis ordinatio ad bonum comune et ab eo qui unam communitatis habet promulgata). Para dicho eminente pensador la ley humana debe supeditarse a la ley natural, a la cual "pertenece todo aquello a lo que el hombre naturalmente se inclina, y es propio del hombre inclinarse a algo segn su razn". Merced a dicha necesaria supeditacin, toda ley humana slo es ley en cuanto se deriva de la ley natural", y si se contrapone a eIla, "ya no es ley, sino corrupcin de la ley". Al tratar acerca de la finalidad de las leyes humanas, que consiste en la realizacin del bien comn, segn dijimos, Santo Toms afirma que la ley de los hombres "debe escribirse no para el inters de algn particular, sino para el bien de la comunidad" agregando que "Las leyes injustas pueden serlo de dos maneras: primera, en cuanto contradicen el bien del hombre, del modo antes dicho: sea contra su fin, como cuando el legislador impone ciertas cargas a los sbditos, que no son necesarias para el bien comn, sino que se encaminan ms bien a satisfacer ciertos intereses o cierta vanagloria o bien contra la potestad del legislador, como cuando ste sobrepasa el lmite de su autoridad; o finalmente por la forma, como cuando se reparten las cargas entre todos de manera no proporcional, aun cuando tales cargas sean para el bien comn." Proclama Santo Toms, a mayor abundamiento, el principio de legalidad, al sostener que "mejor es ordenar todo segn la ley que dejarlo al arbitrio del juez".295 Por estos rasgos generales se advierte que la tesis tomista en el terreno poltico importa una clara concepcin antagnica a los regmenes absolutistas de los estados medioevales del siglo XIII, en que el ilustre pensador cristiano escribi su monumental obra "Summa Theologica", ya que para l, el nico Estado digno de merecer este nombre desde el punto de vista de la naturaleza

295

Tratado de la Ley. Coleccin "Sepan Cuantos", p. 18, 29, 34, 35, 39 y 43.

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del hombre y de los designios de Dios, es el Estado de derecho, entendiendo como derecho humano a la ley positiva que necesariamente debe tener por objetivo la realizacin del bien comn, arguyendo que sin esta tendencia ninguna ordenacin normativa debe ser valedera. Siguiendo lgicamente esta idea, Santo Toms esboza el derecho de los gobernados para oponerse y resistir al poder autoritario injusto y a la renunencia a cumplir las leyes positivas que no se dirijan hacia la provisin del bien comn, pero siempre que prescriban actos dehonestos o contrario a la ley divina. Comentando el pensamiento tomista sobre tal derecho, Luis Recasns Siches afirma: "En Santo Toms se encuentra ya una teora sobre el derecho de resistencia contra la autoridad injusta, y no ciertamente como elemento accidental sino como pared maestra de un sistema jurdico-poltico. Si bien no distingue de modo expreso (como lo harn despus los clsicos espaoles) entre tirano en cuanto al ttulo y tirano en cuanto al rgimen, implcitamente esta diferencia se encuentra en su doctrina. Hay un pasaje en el cual habla del usurpador o invasor que se apodera del gobierno violentamente contra la voluntad de los cuidadanos, o del que por medio de la fuerza bruta les arranca un falso consentimiento (quando aJiquis dominium sibi per violentiam surripit; nolem tibus subditis uel etiam ad consensum coactis). Contra tal tirano, Santo Toms declara, decididamente, como lcito, el derecho de resistencia activa por parte del pueblo, porque en su calidad de usurpador no es una autoridad y carece del derecho a la obediencia. Su situacin es caracterizada por violentia o potentia, y no como justitia o dominium. Y as como cada cual puede tomar aquello que contra derecho le fue arrebatado, as tambin el pueblo (violentamente sometido) o cualquiera de sus miembros, puede moralmente reconquistar la libertad que le fue robada. Y es ms: no tan slo es lcito a cualquiera el derrocar violentamente una situacin tal, en cuanto se le presente ocasin para ello, sino que hasta le est permitido matar al tirano cuando no se pudiera recurrir a otro medio. "Quien mata al tirano con el fin de libertar a la patria, es alabado y recompensado. Y para ello no hace falta ni siquiera una delegacin por parte de la comunidad. "296 En lo que respecta a la forma de gobierno del Estado, Santo Toms, siguiendo en este punto a Cicern, estima que la mejor consiste en un rgimen mixto, monrquico, aristocrtico y democrtico a la vez. "La mejor organizacin de un poder, sostiene, se realizar cuando uno solo es colocado, por su virtud, a la cabeza de todos los dems; y debajo de l hay otros a quienes, por su virtud, se da tambin autoridad; tomando todos de esta manera parte en el gobierno, porque estos magistrados subalternos pueden ser elegidos de entre todos y son elegibles por todos. Tal sera un Estado en el que se estableciese una buena combinacin de monarqua en cuanto preside uno; de aristocracia, en cuanto a que muchos se les constituye magistrados por

296

Filosofa del Derecho, p. 407.

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su virtud; y de democracia, o poder popular, en cuanto que los magistrados pueden ser elegidos de entre el pueblo."297 e) Teora de Francisco Surez Como asevera Luis Recasns Siches, en lo que atae a la concepcin del Estado "el pensamiento de Surez no difiere en lo esencial del que profesara Santo Toms en el Siglo XIII.298 Basndose en el principio aristotlico, reiterado por el insigne aquinatense, de que el hombre es un ser sociable por naturaleza, Surez distingue dos tipos de relaciones, a saber, las imperfectas -matrimonio, familia, etc.- y la perfectas, que son la comunidades polticas -o sea el Estado"porque nicamente en ellas el hombre puede satisfacer todas las necesidades y fines de su naturaleza social".299 Agrega el famoso teolgo espaol que no puede haber comunidad poltica o " sociedad civil" sin autoridad, es decir, sin un poder que la dirija, subrayando uno de su atributos esenciales, cual es la soberana. El poder soberano no puede radicar, dice, en ningn ser humano, ya que todos los hombres nacen libres y nadie tiene potestad sobre nadie, sino que reside en la comunidad misma, en el cuerpo social, que no es una mera suma de individuos puesto que implica un ente moral que persigue como finalidad el bien comn. Este ente moral se crea por acuerdo de los hombres para formarlo, impelidos por su natural sociabilidad, idea con la que Surez anticipa lo que posteriormente en Locke y Rousseau ser el contrato social como base hipottica de la comunidad poltica. Constituida la sociedad, aade, sus miembros deciden la forma de gobierno que quieran establecer, de lo que concluye que el poder del monarca deriva de una contratacin entre l y la comunidad a virtud de la cual sta le atribuye el imperium, consintiendo en que desempee la soberana. Este pensamiento, que la doctrina filosfica del Estado proclam desde fines del siglo XIII segn lo sostiene Recasns Siches,300 contrasta con el principio que preconiza el origen divino de la investidura real, pues si bien es verdad que, de acuerdo con Surez, Dios es la fuente de todos los poderes (omnis potestas a Deo), stos se otorgan al prncipe por modo mediato al travs de la comunidad a la que por "derecho natural" pertenece la titularidad de la soberana, o sea, por concesin divina. En otras palabras, para Surez "el supremo poder pblico considerado en abstracto fue conferido directamente por Dios a los hombres unidos en comunidad poltica perfecta (Estado", agregando que "en virtud de esta manera de otorgamiento no reside el poder poltico en una sola persona o en un grupo determinado, sino en la totalidad del pueblo o cuerpo de la comunidad". De estas tesis dicho pensador concluye que "el poder poltico no ha sido conferido por Dios a una sola persona, prncipe, rey o emperador, ni a un nico o particular
297

Cita de Juan Carlos Smith en su monografa sobre el Estado, inserta en el tomo X, pgina 825, de la Enciclopedia Jurdica "Omeba".

298

Op. cit., p. 431.

299

300

Idem. Filosofa del Derecho, p. 433.

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261 senado o a una asamblea concreta de unos pocos prncipes".301

Comentando estas ideas, Recasns Siches afirma: "Verificada por libre consentimiento de la comunidad la transmisin total del poder pblico a una persona particular, sta lo adquiere de un modo ntegro, a pesar de que siempre se entiende que sus derechos no derivan de s misma, sino de la sociedad poltica y si en el pacto poltico de imperio o de transmisin (que para Surez es no slo una idea, sino un hecho histrico que condiciona la justicia del poder) se acord que el modo de prolongarse dicha delegacin fuera la herencia, debe entenderse que los sucesores no la reciben de su antecesor sino de la comunidad, a travs de aqul."302 f) Teora de Toms Hobbes La concepcin de Hobbes acerca deI Estado se cimenta en el anlisis que hace de la naturaleza humana. El hombre, dice, tiene la proclividad de dominar por la fuerza a sus semejantes -homo hominis lupus-, de sujetarlo a sus exigencias, sin que ello impida al dbil matar al ms fuerte. Supon Hobbes paralgicamente la igualdad natural de lo hombres "en las facuItades del cuerpo y del espritu", contradicindose al sostener en seguida que "si bien un hombre es, a veces evidentemente, ms fuerte de cuerpo y ms sagaz de entendimiento que otro, cuando se considera en conjunto, la diferencia entre hombres no es tan importante que uno pueda reclamar, a base de ella, para s mismo, un beneficio cualquiera al que otro no pueda aspirar como l", agregando que: "En efecto, por lo que respecta a la fuerza corporal, el ms dbil tiene bastante fuerza para matar al ms fuerte, ya sea mediante secretas maquinaciones o confederndose con otro que se halle en el mismo peligro que l se encuentra."303 Hobbes coloca a los hombres en un primitivo "estado de guerra" entre s, en una situacin de lucha constante, dentro de la que "no existe oportunidad para la industria, ya que su fruto es incierto; por consiguiente, no hay cultivo de la tierra, ni navegacin, ni uso de los artculos que pueden ser importados por mar, ni construcciones confortables, ni instrumentos para mover y remover la cosas que

301

Defensio fidei, libro III. Citas contenidas en la monografa de Ignacio Carrillo Prieto intitulada "Cuestiones Jurdico-Polticas en Francisco Surez". Publicacin de la UNAM. Edicin 1977.

302 303

Op. Cit., p. 435. Leviathan (1651), captulo XIII, p. 100. Edicin 1940. Fondo de Cultura Econmica.

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requieran mucha fuerza, ni conocimiento de la faz de la Tierra, ni cmputo del tiempo, ni artes, ni letras, ni sociedad; y lo que es peor de todo, existe continuo temor y peligro de muerte violenta; y la vida del hombre es solitaria, pobre, tosca, embrutecida y breve".304 Partiendo de estas premisas, Hobbes infiere que, como en la anarqua y en el caos es imposible vivir, los hombres tienen la necesidad imperiosa e ineludible de unirse, de formar una comunidad, que es el Estado, para que dentro de ella la vida social pueda ser factible y desarrollarse sin violencias, disturbios y luchas que la destruiran. La urgencia de formar el Estado obedece en su pensamiento al designio del hombre para establecer la paz entre sus semejantes ante "el temor a la muerte y al deseo de las cosas que son necesarias para una vida confortable, y la esperanza de obtenerlas por medio del trabajo".305 La comunidad, razona, requiere de un orden para que dentro de

ella impere la paz, y esta exigencia slo puede satisfacerse si los hombres confan el poder coactivo de implantarla a otros hombres o a un grupo de individuos, con el objeto de que mediante el ejercicio de ese poder se logre en favor de todos y cada uno de los componentes de la sociedad humana y de esta misma, el ambiente propicio para la convivencia armnica y la proscripcin de la violencia, pues todos los seres humanos desean "abandonar esa miserable condicin de guerra que, tal como hemos manifestado, es consecuencia necesaria de las pasiones naturales de los hombres cuando no existe poder visible que los tenga a raya y los sujete, por temor al castigo, a la realizacin de sus pactos y a la observancia de las leyes de la naturaleza ...306 Como se ve, para Hobbes el origen del Estado se implica en un pacto entre los hombres que reconoce como causa un "estado de guerra" o fuerza primitivo y como mvil el deseo, la aspiracin para eliminarlo y sustituirlo por un "estado de orden coactivo". Personifica al Estado en "un hombre" o en una "asamblea de hombres", argumentando al efecto que: El nico camino para erigir semejante poder comn, capaz de defenderlos contra la invasin de los extranjeros y contra las injurias ajenas, asegurndoles de tal suerte que por su propia actividad y por los frutos de la tierra puedan nutrirse a s mismos y vivir satisfechos, es conferir todo su poder y fortaleza a un hombre o a una asamblea de hombres, todos los cuales, por pluralidad de votos, puedan reducir sus voluntades a una voluntad. Esto equivale a decir: elegir un hombre o una asamblea de hombres que represente su personalidad; y que cada uno considere como propio y se reconozca a s mismo como autor de cualquiera cosa que haga o promueva

304
305

Idem, p. 103. Idem, p. 105. 306 Leviathan, captulo 17, p. 137.

LA SOBERANA, EL PODER CONSTITUYENTE Y EL PODER PBLICO

263 quien representa su persona, en aquellas cosas que conciernen a la paz y a la seguridad comunes; que, adems, sometan sus voluntades cada uno a la voluntad de aqul, y sus juicios a su juicio. Esto es algo ms que consentimiento o concordia; es una unidad real de todo ello en una y la misma persona, instituida por pacto de cada hombre con los dems, en forma tal como si cada uno dijera a todos: autorizo y transfiero a este hombre o asamblea de hombres mi derecho de gobernarme a m mismo, con la condicin de que vosotros transferiris a l vuestro derecho, y autorizaris todos sus actos de la misma manera. Hecho esto, la multitud as unida en una persona se denomina Estado, en latn, civitas. Esta es la generacin de aquel gran leviatan, o ms bien (hablando con ms reverencia), de aquel dios mortal, al cual debemos, bajo el Dios inmortal, nuestra paz y nuestra defensa. Porque en virtud de esta autoridad que se le confiere por cada hombre particular en el Estado, posee y utiliza tanto poder y fortaleza, que por el terror que inspira es capaz de conformar las voluntades de todos ellos para la paz, en su propio pas y para la mutua ayuda contra sus enemigos, en el extranjero. y en ello consiste la esencia del Estado, que podemos definir as: una persona de cuyos actos una gran multitud, por pactos mutuos, realizados entre s, ha sido instituida por cada uno como autor, al objeto de que pueda utilizar la fortaleza y medios de todos, como lo juzgue oportuno, para asegurar la paz y defensa comn. El titular de esta persona se denomina soberano, y se dice que tiene poder soberano; cada uno de los que le rodean es sbdito suyo."307

g) Teora de Locke Este pensador refuta la tesis del origen divino del poder del monarca y contradiciendo uno de los puntos bsicos de la opinin de Hobbes, afirma que "el estado de naturaleza" en que los hombres se encontraban antes de la formacin de la sociedad civil, se caracterizaba por el "orden y la razn" que regan en l las relaciones humanas en sus condiciones primitivas, o sea, por el "derecho natural", antecedente del derecho positivo. La vida, la libertad y la propiedad, deca, son derechos humanos "naturales" que siempre estn en riesgo de ser quebrantados en dicho "estado de naturaleza", pues an no existe ningn poder que los haga respetar coactivamente. Por ello, los hombres decidieron formar la comunidad poltica mediante una especie de "pacto social", creando a la autoridad para que sta se encargara de imponer la observancia de tales derechos. Sin embargo, segn Locke, este acto creativo no importaba el desplazamiento del poder comunitario hacia el rgano de gobierno, cuya actuacin, afirmaba, se encuentra limitada por el derecho natural. El pacto o contrato por medio del cual se forma la sociedad poltica debe provenir del consenso mayoritario, considerando sometidos a l a los grupos minoritarios. Conforme a su teora, Locke distingue entre comunidad poltica o Estado y gobierno, ya que aqulla es una entidad convenida por los hombres que a todos

307

Idem, pp.140 y 141.

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abarca, en tanto que ste es el conjunto de rganos que la misma crea para su administracin y direccin. Siguiendo a Aristteles, dicho pensador clasifica los gobiernos en monarquas, aristocracias y democracias, y antecediendo a Montesquieu, distingue, dentro de cualquiera de estas formas, dos poderes, el legislativo y el ejecutivo, en el que coloca al judicial. El rgano supremo del Estado para Locke es la asamblea legislativa, a la cual estn subordinadas las autoridades ejecutivas y judiciales, puesto que no hacen sino cumplir y aplicar las leyes. Esa "supremaca" no entraa, empero, que la comunidad poltica no pueda disolver la asamblea ni dejar de resistir los acuerdos tirnicos de sta y dems rganos de gobierno, ya que los gobernados tienen el "derecho a la revolucin" cuando los actos del poder pblico lesionen sistemticamente sus derechos naturales. Para Locke, el Estado debe ser a-religioso, sin que en l deba tener ninguna injerencia la autoridad eclesistica, pues entre la Iglesia y el Estado existe una separacin derivada de la distinta naturaleza de ambas entidades, toda vez que aqulla es una "sociedad voluntaria" sin poder coactivo, en tanto que ste se implica en una comunidad poltica constituida por un pacto social en que los hombres deciden otorgarle el poder compulsorio indispensable para la defensa y proteccin, en su favor, de la "ley natural" al travs de sus rganos de gobierno. h) Teora de Montesquieu Ms que una teora sobre el Estado, el pensamiento de Montesquieu, en lo general y en el terreno poltico, se enfoca hacia una concepcin sobre el gobierno y sus sistemas. Su obra escrita, entre la que destaca su famoso libro

"L'Esprit des Lois" publicado en 1748, es fruto de su observacin crtica y de la experiencia que tuvo durante su estancia en Inglaterra, cuyas costumbres y rgimen gubernativo constituyeron para l una de las principales fuentes de inspiracin, sin dejar de considerar que las ideas de Locke lo influenciaron. Montesquieu no se preocupa mayormente por dilucidar el origen de la sociedad humana, pues la estima como un organismo natural, o mejor dicho, existente, positivo y real. "Si los hombres no formasen sociedad alguna, si se dispersaran y huyeran los unos de los otro, entonces s sera preciso averiguar cul es el motivo de tan singular actitud, y buscar por qu se mantienen separados. Pero todos nacen ligados mutuamente. Un hijo nace junto a su padre y se mantiene junto a l. He aqu la sociedad y la causa de la sociedad.308

308

Carta XLV de sus Lettres Persanes. Cita inserta en las pginas 64 y 65, tomo VIII, de la Historia General de las Ideas Polticas, de Mariano de Vedia y Mitre.

LA SOBERANA, EL PODER CONSTITUYENTE Y EL PODER PBLICO

265 Los temas jurdicos, polticos y filosficos en torno a los cuales especula Montesquieu consisten en la definicin de la ley y de la justicia, en las formas de gobierno y en el equilibrio entre los poderes del Estado. Para l, la ley, de la que emana todo derecho, es "una relacin de convivencia que se encuentra realmente entre dos objetos"309, y en esta relacin descubre la justicia, cuya consecucin debe ser la aspiracin suprema del gnero humano. "Aun si no existiese Dios, dice el barn de la Brede, deberamos amar la justicia, o sea, reunir nuestros esfuerzos para parecernos a ese Ser del que tenemos una tan brillante concepcin y que, si existiese, sera forzosamente justo. Aunque estuvisemos libres del yugo de la religin, no deberamos estarlo del yugo de la justicia. Todo ello me hace pensar que la justicia es eterna y no depende de las convenciones humanas".310 Para que se logre la justicia, es decir, esa "relacin de convivencia entre dos objetos", las leyes positivas, que deben derivar de la ley en general y que no es sino "la razn humana en tanto que gobierna a todos los pueblos de la Tierra", deben tomar en cuenta un conjunto muy variado de factores y circunstancias propios del ambiente real en que vayan a regir. A este respecto, Montesquieu argumenta: "Es necesario que las leyes se relacionen con la naturaleza y con el principio de gobierno que est establecido o que se quiere establecer, sea que le formen, como hacen las leyes polticas, sea que le mantengan, como hacen las leyes civiles. Debe asimismo adaptarse al estado fsico del pas; al clima helado, abrasador o templado; a la calidad del terreno, a su situacin y a su extensin; al gnero de vida de los pueblos, segn sean labradores, cazadores o pastores; deben referirse tambin al grado de libertad que la constitucin puede soportar; a la religin de sus habitantes, a sus inclinaciones, riqueza, nmero, comercio, costumbres, usos. Por ltimo, estas leyes tienen relaciones entre s; las tienen con su origen, con el objeto del legislador, con el orden de las cosas sobre las cuales estn establecidas. Es menester considerarla bajo todos esos aspectos. Tal es la tarea que me propongo en esta obra. Examinar todas esas relaciones indicadas, que en conjunto, forman lo que se llama el espritu de las leyes."311

En cuanto a las formas de gobierno, Montesquieu las clasifica en despotismo, monarqua y repblica, y cuyo rgimen es susceptible de subdividirse en aristocrtico y democrtico."312 Repudia enrgicamente el gobierno desptico, dentro del cual los destinos de la comunidad poltica y los bienes, vida, libertad y honra de los hombres se colocan bajo la voluntad arbitraria y tirnica de un solo individuo que no respeta las normas dictadas por el derecho natural. En semejante rgimen, el gobernante tiene necesidad de emplear la violencia para mantenerse en el poder y hacerse obedecer, exponindose siempre a ser
309

Idem, carta LXXXIV. Idem LEspirit des Lois. Libro primero, captulo III, p. 8. Edicin de 1858

310 311 312

Vese libro segundo, captulo I, de la citada obra

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derrocado por el levantamiento cruento del pueblo, en quien desaparece el espritu de obediencia. En tales condiciones, afirma Montesquieu: "Nada contiene ya a los sbditos; nada los vincula con el prncipe; retornan entonces a su libertad natural."313 La monarqua "es el gobierno en que la potestad superior se halla depositada en una sola persona", pero se encauza jurdicamente por leyes positivas y normas del derecho natural. En la repblica, el gobierno emana de la potestad soberana del pueblo como totalidad ---democracia- o de ciertos grupos que lo componen -aristocracia-. La cuestin ms importante en el pensamiento Montesquieu y en relacin con la cual acentu su fama en el mundo de las ideas poltico-jurdicas de la humanidad, es, como se sabe, la concerniente a la separacin de poderes que trata en el libro XI de su reputada obra "L'Eprit des Lois". La base de esta separacin y la finalidad que la justifica es la preservacin de la libertad del hombre dentro de la comunidad poltica, independientemente del rgimen de gobierno en que sta se constituya. Para dicho escritor, "la libertad no puede consistir sino en poder hacer lo que se debe querer y en no estar obligado a hacer lo que no se debe querer", y "en el derecho de hacer lo que las leyes permiten314, concepto que se antoja incongruente, pues coloca en el mismo plano una especie de libertad tica y otra de carcter estrictamente legal, la cual puede restringir o limitar a la primera. La libertad siempre est amenazada por el poder pblico y, especficamente, por los rganos de gobierno, de la cual infiere que dentro del Estado debe haber un sistema de equilibrio entre ellos de tal suerte que "el poder detenga al poder".315 Esta ltima idea conduce el pensamiento de Montesquieu hacia su tesis de la separacin de poderes, inspirada en el rgimen jurdico pblico de Inglaterra que tanto admir. "Hay una nacin en el mundo, dice, que tiene por objeto directo de su constitucin la libertad poltica"316,y para l esa nacin no era otra que el reino britnico. La idea de "poder" en lo tocante a la expresada tesis, la emplea Montesquieu como equivalente a la de "rgano de autoridad", y para lograr el equilibrio entre los diferentes rganos del Estado adscribe separada o discriminadamente a cada uno de las categoras en que se integran, las funciones legislativa, ejecutiva y judicial. "Hay en cada estado, asevera, tres clases de poderes: el poder legislativo, el poder ejecutivo de las cosas que dependen del

derecho de gentes, y el poder ejecutivo de las que dependen del derecho civil. Mediante la primera, el prncipe o el magistrado hace leyes por un tiempo o por siempre, y corrige o abroga las que ya estn hechas. Mediante la segunda, hace
313 314
315 316

Carta CV de sus Lettres Persanes. LEspirit des Lois, libro XI, captulo III. Idem idem

LA SOBERANA, EL PODER CONSTITUYENTE Y EL PODER PBLICO

267 la paz o la guerra, enva o recibe embajadas, establece la seguridad, previene las invasiones. Mediante la tercera, castiga los crmenes o juzga las diferencias entre particulares. Se llamar a esta ltima el 'poder de juzgar'; y la otra simplemente el 'poder ejecutivo' del estado. Cuando en la misma persona o en el mismo cuerpo de magistrados el poder legislativo se encuentra reunido con el poder ejecutivo, no puede haber libertad, porque se puede temer que el mismo monarca o el mismo senado haga leyes tirnicas para ejecutarlas tirnicamente. Todo estara perdido si el mismo hombre, o el mismo cuerpo de principales o de nobles, o del pueblo, ejerciese estos tres poderes: el de hacer las leyes, el de ejecutar las resoluciones pblicas, y el de juzgar los crmenes o las diferencias entre particulares."317 Contrariamente a lo que suele suponerse, en el sentido de que la tesis de Montesquieu sobre la separacin de poderes proclama una independencia entre ellos, su mismo propugnador ya hablaba de una especie de "interdependencia" recproca, al aseverar que: "Estos tres poderes -legislativo, ejecutivo y judicialdeberan dar lugar al reposo o la inaccin; pero como el movimiento necesario de las cosas los obligara a moverse, tendrn que marchar de acuerdo. 318 i) Teora de Juan Jacobo Rousseau Para Rousseau, la sociedad civil --comunidad poltica o Estado- nace de un pacto o contrato entre los hombres. Esta idea no implica que histricamente haya existido ese pacto o contrato, sino que expresa la hiptesis o el supuesto terico del que el ilustre ginebrino deriva su doctrina. El hombre, dice, viva en un principio o en un estado de naturaleza, sin que en l su actividad estuviese limitada heternomamente, pues gozaba sin restriccin de su libertad natural. Contrariamente a lo que sostena Hobbes, Rousseau afirma que en tal caso las relaciones entre los seres humanos, exentas de toda compulsin, se entablaban espontneamente, sin contiendas ni luchas, ya que todos ellos estaban colocados en una situacin de igualdad que generaba la armona, obedeciendo al orden natural de las cosas segn fue dispuesto por Dios. En su famosa obra pedaggica Emilio" asevera que: "Todo est bien al salir de las manos del Autor de las cosas, todo degenera en manos de los hombres", expresin que, parafraseada, indica que Dios hizo al hombre perfecto para obtener su felicidad y que es la criatura humana la que, alejndose de esa perfeccin originaria o primitiva, se comporta para ser desventurada.319 Agrega Rousseau que

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LEspirit des Lois, libro VI, captulo III. Idem 319 En su clebre obra "Discurso sobre el Origen y los Fundamentos de la Desigualdad entre los Hombres", Rousseau sostiene que en el estado de naturaleza no exista la propiedad privada, cuyo surgimiento en la sociedad civil es la fuente de la desigualdad humana y de los conflictos entre los hombres. Afirma el ilustre ginebrino que dicho tipo de propiedad no es de
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como los hombres no pudieron mantenerse en esa situacin de igualdad natural, suscitndose diferencias de diverso tipo entre ellos a virtud de las cuales surgi la necesidad de que concertaran un pacto de convivencia o contrato social para crear la sociedad civil o comunidad poltica, dentro de la que a cada uno se garantizaran sus derechos y libertades."320 Supongo a los hombres, afirma, llegados al punto en que los obstculos que impiden su conservacin en el estado de naturaleza superan las fuerzas de que dispone cada individuo para mantenerse en dicho estado. En ese estado primitivo no puede entonces subsistir y el gnero humano perecera si no cambiara su manera de ser. Dado que los hombres no pueden engendrar nuevas fuerza sino unir y dirigir las que ya existen, no les quedar otro remedio para conservarse que el de formar por asociacin una suma de fuerzas que pueda superar a la resistencia, de ponerlas en juego mediante un solo mvil y de hacerlas actuar al unsomo."321 Esta suma de fuerzas crea lo que Rousseau llama la voluntad general, que es un poder que radica en la misma sociedad civil o comunidad poltica, es decir, en el pueblo o nacin. Ese poder es soberano en tanto que no tiene limitacin alguna y se impone coactivamente a las "voluntades" particulares de los individuos miembros del organismo social, y como ste se constituye por aqullos, lo

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ninguna manera un derecho natural, sino una institucin establecida por las leyes positivas rectoras de las relaciones humanas dentro de dicha sociedad, al afirmar que "la desigualdad, no habiendo existido en el estado de naturaleza, extrae su fuerza y su crecimiento del desenvolvimiento de nuestras facultades y del progreso del espritu humano, para convertirse en estable y legtima por la implantacin de la propiedad y de las leyes" (op. cit., p. 127, edicin Gallimard, 1965). Debe aclararse, sin embargo, que la "igualdad natural" de que habla Rousseau no implica una igualdad sico-somtica, intelectual ni espiritual entre los hombres, por lo que las leyes positivas deben atender a las diferencias naturales que entre ellos existen, sin implantar diferencias que pudieren llamarse "artificiales". Estas ltimas diferencias las considera como "desigualdades morales", autorizadas slo por el derecho positivo, que en este aspecto sera contrario al derecho natural. Para ilustrar sus ideas pone como ejemplo de desigualdad moral, "que un nio dirija a un anciano, que un imbcil conduzca a un sabio y que un grupo de personas se rodee de superfluidades, mientras que la multitud hambrienta carezca de lo necesario" (op. cit., misma pgina). . El pacto social, segn afirma el ilustre ginebrino, resulta de la libertad asociativa de los hombres, sin que ninguno de ellos en lo individual o en grupo lo imponga. Esta tesis es la que fundamenta toda la teora rousseauniana en materia poltica y principalmente la que basa su pensamiento sobre la voluntad general. "Puesto que ningn hombre, dice Rousseau, tiene una autoridad natural sobre su semejante, "que la fuerza no produce ningn derecho, quedan, pues, las convenciones como base de toda autoridad legitima entre los hombres." (Contrato Social, p. 355).
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Contrato Social, Cap. IV, libro primero

LA SOBERANA, EL PODER CONSTITUYENTE Y EL PODER PBLICO

269 intereses de ambos son compatibles o coincidentes, de lo que Juan Jacobo colige que la soberana -voluntad general- y el soberano -comunidad poltica o sociedad civil- no necesitan garantas "con respecto a sus sbditos, porque es imposible que el cuerpo quiera perjudicar a sus miembros.322 Ahora bien, el hombre social, esto es, como componente de la comunidad, pueblo o nacin, contina Rousseau, no slo no pierde sus derechos naturales, sino que, por un acto -hipottico-- de devolucin, la sociedad civil --el soberano--- se los restituye y garantiza, pero con las limitaciones inherentes al inters general que concurre siempre con el inters particular. "Aunque se prive en este nuevo estado -el social-, dice, de muchas ventajas que le pertenecan (al hombre) por naturaleza, obtiene otras ventajas tan considerables, sus facultades se desarrollan en tal manera, sus ideas se extienden, sus sentimientos se ennoblecen, su alma entera se eleva a tal punto, que si no fuera por los abusos de esta condicin que le rebajan a veces ms all de la condicin en que se hallaban antes, el hombre debera bendecir sin cesar el feliz instante en que la abandon para siempre y que de un animal estpido y limitado ha hecho un ser inteligente y un hombre", agregando: "Lo que el hombre pierde con el contrato social es su libertad natural y su derecho ilimitado sobre todo lo que tienta y est a su alcance. Lo que gana es la libertad civil y la propiedad de todo lo que posee. Para no equivocarse en cuanto a esas compensaciones, es menester distinguir entre la libertad natural, que no tiene otros lmites que las fuerzas del individuo, y la libertad civil, que es limitada por la voluntad general; y la posesin, que no es sino el efecto de la fuerza o el derecho del primer ocupante, y la propiedad, que slo puede ser fundada sobre un ttulo positivo." "El factor singular de esta enajenacin -la que el hombre hace en favor de la comunidad sobre sus derechos- es que, lejos de que al aceptar los bienes de los particulares, la comunidad los despoje de ellos, no hace sino asegurarles su legtima posesin, cambiar la usurpacin en un verdadero derecho, y el simple goce en propiedad. 323 Comentando el pensamiento de Rousseau sobre la "libertad natural" y la "libertad civil", Joseph Moreau, profesor honorario de la Universidad de Burdeos, sostiene que la primera no es propiamente hablando un derecho, puesto que en el estado de naturaleza no existen ni derecho ni obligaciones, "ni prerrogativas garantizadas ni obligaciones sancionadas", agregando que "desde que el hombre sale de ese estado de independencia, la pretensin de gobernarse por s mismo es ilusoria; el individuo es libre, es decir, capaz de realizar sus proyectos, si no se lo impide otro, ms poderoso que l; vive, por consiguiente, en un estado de perpetua dependencia, a menos que, por la asociacin y el contrato, se ponga bajo la proteccin de las leyes. Adquiere as la libertad civil, que es un derecho positivo, limitado pero garantizado; a falta de independencia absoluta, obtiene al menos la salvaguardia de sus derechos; habindose entregado a la patria, el ciudadano tiene la garanta de no depender personalmente de nadie; slo obedecer a las leyes".324
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Op. Cit., Cap. VIII, libro primero. Contrat Social. Captulo VIII, libro primero. Rousseau y la fundamentacin de la democracia. Traduccin del francs por Juan del

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Tocante a la soberana, Rousseau le adscribe como atributo esencial su inalienabilidad que hace derivar del pacto social mismo. En efecto, la comunidad, al escoger un jefe, puede delegarle ciertos derechos, la direccin o vigilancia de ciertos aspectos de la administracin, pero conserva siempre su autoridad completa que comprende la facultad de retirar esa delegacin. El soberano -la nacin- nunca se compromete a tal punto de dejar de serlo, fenmeno ste que acaecera si la soberana -voluntad general- fuese enajenable. Al respecto, Juan Jacobo afirma: "Digo que la soberana, no siendo otra cosa que el ejercicio de la voluntad general, no puede nunca enajenarse, ya que el soberano que no es sino un ser colectivo, slo puede ser representado por s mismo; el poder puede transmitirse, pero no la voluntad", aadiendo: "El

hombre que reuniese todas las calidades que pueden garantizar la tranquilidad de una nacin, asegurar su felicidad y desarrollar sus fuerzas vivas en el camino del progreso, ser el ejefe de la nacin. La nacin le confa su poder, es decir, la reunin de todas las voluntades , de todas las fuerzas que animan y vivifican a cada ciudadano. Lo que ese hombre quiera hoy, la nacin lo querra. Lo que quiera maana, o dentro de diez aos, la nacin tambin lo querria."325 Un compromiso como el que apunta Rousseau sera temerario y destruira la soberana de la comunidad, pue el poder soberano se enajenara en provecho de un individuo o de un grupo de individuos (monarqua o aristocracia con sus correspondientes formas impuras: tirana y oligarqua), y esa enajenacin equivaldra a la del soberano o pueblos mismos. Tambin para el insigne ginebrino la soberana es indivisible. Esta caracterstica se deriva puntual y lgicamente de la anterior, pues la divisin supone necesariamente una enajenacin parcial. Criticando veladamente a Montesquieu en cuanto a su tesis de la separacin de poderes, que segn Rousseau entraa la divisin de la voluntad general - soberana-, este sostiene que: "Nuestros polticos, no pudiendo dividir la soberana en su principio, la dividen en su objeto. La dividen en fuerza y en voluntad, en poder legislativo y en poder ejecutivo... ora confunden estas partes, ora las separan... Este error proviene de no haber tenido nociones exactas acerca de la autoridad soberana y de haber tomado por partes de estas autoridad lo que slo eran derivaciones de la misma.326 Las relaciones entre el particular y el soberano -pueblo o nacin- insti-

Agua. Espasa-Calpe. Madrid, 1977.

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Idem. Libro segundo.


Idem.

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LA SOBERANA, EL PODER CONSTITUYENTE Y EL PODER PBLICO

271 tuidas por el contrato social, se regulan por actos llamados "leyes", emanadas de la voluntad general y que tienen como finalidad el inters social, en atencin a la cual, segn Rousseau, la ley nunca puede ser injusta, porque nadie puede serlo consigo mismo. Sin embargo, agrega, hay ocasiones en que el soberano es incapaz "de descubrir las mejores reglas para la sociedad", siendo necesaria, entonces, la existencia de un legislador. Conforme a su pensamiento, el legislador debe ser de naturaleza muy superior a la de sus conciudadanos, cuyas miserias y vicios debe conocer sin participar de ellos, as como sus tendencias y necesidades. Rousseau clasifica las leyes en tres categoras: las polticas, que estructuran u organizan al soberano -constitucionales--; las civiles que norman las relaciones entre particulares y entre stos y la nacin -soberano-; y las penales, que protegen el pacto social previniendo y castigando su desobediencia o violacin. Sobre estas categoras de leyes, que son de carcter positivo, coloca una ley fundamental y suprema que expresa el verdadero ser del soberano y que se localiza en los usos, hbitos y costumbres sociales. Esa ley fundamental y suprema, que equivale a lo que posteriormente Lasalle llamara "constitucin real" de un pueblo, no est segn Rousseau, escrita en ningn cdigo, sino en la conciencia ciudadano. "A esas tres clases de leyes -polticas, civiles y penales-, dice, se agrega una cuarta, la ms importante de todas, que no est grabada ni en mrmol ni en bronce, sino en el corazn de los ciudadanos;

que forma la verdadera constitucin del Estado; que toma todos los das fuerzas nuevas; que, cuando las otras leyes envejecen o se extinguen, las vivifica las suple, conserva un pueblo en el espritu de su institucin, y sustituye insensiblemente la fuerza del hbito a la de la autoridad. Hablo de las costumbres y sobre todo de la opinin; parte desconocida para nuestros polticos pero de la que depende el xito de todas las otras; parte de la que el gran legislador se ocupa en secreto, mientras que parece limitarse a reglamentos particulares, que no son sino la bveda de lo abovedado, y cuyas costumbres, ms lentas para nacer, forman la llave indispensable."327 La ejecucin de las leyes requiere, segn Rousseau, una serie de actos particulares que precisamente por esta calidad no pueden manar del soberano. Por este motivo existe la necesidad de un "ser intermediario" entre l y los individuos, encargado de hacer cumplir las leyes y de mantener la libertad poltica y civil. Ese "ser intermeriario" es el "poder ejecutivo" que se denomina "gobierno", el cual denota un organismo que involucra a diversos funcionarios sometidos a la direccin de un jefe, llmese rey o presidente, que ser "jefe del gobierno", pero no "jefe de la nacin", puesto que sta, como soberana no reconoce ningn poder sobre ella. El nombramiento o la eleccin del de gobierno no proviene de ningn contrato, sino de una comisin otorgada a un ciudadano

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Contrat Social, libro segundo.

DERECHO CONSTITUCIONAL MEXICANO para vigilar o dirigir ciertos aspectos de la administracin pblica.

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Rousseau clasifica las formas de gobierno por el nmero de funciones: encargados de ese "poder intermediario" o ejecutivo, y de acuerdo con este criterio, para l los regmenes pueden ser democrticos, aristocrticos, o monrquicos. La democracia es el gobierno de la minora por la mayora. El soberano delega el poder ejecutivo a la totalidad o a una gran parte de sus miembros, de tal suerte que siempre hay ms gobernantes que gobernados. La forma democrtica para el ginebrino es casi imposible de implantar en las sociedes humanas, pues las condiciones que exigen su establecimiento son muy numerosas y, por lo general, poco compatibles con la naturaleza del hombre. Se quiere, dice, que se trate de un estado muy pequeo donde los ciudadanos se puedan reunir fcil y rpidamente; que haya una notable sencillez de costumbres en la sociedad, as como igualdad de fortunas, ausencia de desinters y devocin por la cosa pblica. "Si hubiese un pueblo de dioses afirma Rousseau, se gobernara democrticamente. Un gobierno tan perfecto no conviene a los hombres."328 No simpatiza con la aristocracia hereditaria sino con la electiva, en virtud de la cual el soberano delega en un cierto nmero de magistrados el poder ejecutivo. Estos magistrados sern siempre menos numerosos que los particulares, teniendo esta forma de gobierno la ventaja de concentrar la administracin y direccin del Estado en un grupo selecto conocedor de las necesidades y aspiraciones del pueblo. Por lo que atae a la monarqua, el poder ejecutivo se centraliza en una persona, quien debe gobernar conforme a las leyes. Estas distintas formas de gobierno las analiza

prolijamente Rousseau en un libro tercero de su clebre tratado El Contrato Social" publicado en 1762, combinando el mtodo deductivo con el inductivo, pues la exposicin de sus ideas sobre cada una de ellas las ilustra con variados ejemplos extrados de la historia poltica de diferentes pueblos y cuyos ejemplos le sirven, a su vez, para la formulacin de sus concepciones generales. Por otra parte, Rousseau reprocha a la Iglesia la alteracin de la tranquilidad pblica dentro de los estados, al considerar que stos y aqulla denotan a dos diversos soberanos y, por ende, a dos gobiernos diferentes en una sola comunidad poltica, de cuya circunstancia surgen conflictos de jurisdiccin o imperio y que en muchas ocasiones se pueden traducir, como se han traducido histricamente, en contiendas armadas. Fiel a su pensamiento, opina que el poder espiritual debe permanecer alejado del poder temporal, o sea, de la soberana del pueblo o voluntad general, propugnando el Estado laico o areligioso, dentro del que, no obstante, cada persona debe quedar libre, con la garanta del soberano, para profesar la fe que ms se adece a sus exigencias

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Contrat Social, Libro III.

LA SOBERANA, EL PODER CONSTITUYENTE Y EL PODER PBLICO

273 de conciencia. j) Teora de Hegel En su aspecto poltico, el pensamiento de Hegel proclama el Estado omicomprensivo y absorbente, casi al estilo espartano. El Estado para l es un todo que lo abarca todo. Niega la existencia de los llamados derechos naturales del hombre; y en lo concerniente a la libertad, afirma que slo dentro de la unidad estatal la persona puede gozar de ella. Para dicho filsofo alemn el Estado es un organismo real, histrico, distinto del pueblo en el que reside l