Droit des affaires

Droit des affaires

Oral-écrit, pas de TD. Nouveau cours pour elle.

Bases du droit des affaires

Introduction

Qu’est ce que le droit des affaires ?

Pas de critère, ce n’est pas un droit homogène, ni une branche du droit

comme le serai le droit civil, pénal, international. c’est l’ensemble des règles de
droit qui régissent le droit des affaires. Pour certains auteurs, l’expression droit
des affaires n’est qu’un commodité de langage qui tend à fédérer un grand
nombre de règles éparses. Il n’a pas de contour défini, il est constitué de tout ou
partie d’autres branches du droit pourtant il présente une singularité certaine qui
se manifeste pour partie par rapport au droit civil et par rapport au droit
commerciale. La plus grande spécificité du droit des affaires est d’être
pluridisciplinaire avec plusieurs matières intéressant la vie des affaires.

Qu’elles sont les matières relevant du droit des affaires ?

Les matières complètement incluses dans le droit des affaires et matières

qui intéressent le droit des affaires et dont une partie seulement implique le droit
des affaires.

5 matières principales incluses :

le droit commercial

le droit des sociétés

le droit de la concurrence et de la ditribution

 le droit des instruments de payement et de crédit : droit des effets de
commerce ou droit cambiaire.

le droit des entreprise en difficulté ou droit de la faillite ou droit des

procédures collectives

Autres :

droit du financement droit bancaire et droit des marchés financiers

droit comptable

droit du commerce international

droit pénal des affaires

Matières à cheval :

droit des contrats

droit du travail

droit fiscal

droit de la consommation

Le champs du droit des affaires est très vaste, il ne peut être étudié de
manière autonome, il fait en permanence référence au droit civil, lequel est son
droit commun (il s’applique à défaut de règles spéciales). Un bon juriste en droit
des affaires est avant tout un bon civiliste. C’est la limite des écoles de
commerce.

Le droit des affaires est le droit applicable à l’exercice des activités

professionnelles, à leur organisation, aux relations des professionnels avec leurs
partenaires ( salariés et fournisseurs) mais également avec leur concurrents et
leurs clients.

Pourquoi faire un cours de droit des affaires?

Situer les grandes orientations, avoir une introduction.

Souvent on enseigne plutôt le droit commercial. Il est plus pragmatique,

plus collé à la réalité actuelle. Il permet de donner le goût de cette discipline.
 Quels sont les rapports entre droit commercial et droit des affaires ?

C’est un droit plus large que le droit commercial, il l’englobe complètement

toutefois, le droit commercial ne doit pas être restreint au mot commerce du
langage courant : activité de vente et de distribution des biens opposé au secteur
primaire et secondaire. En droit, le mot commerce comprend un grand nombre
d’activité qui vont de la vente à l’industrie, aux services comme la banque, le
transport. C’est la recherche spéculative, d’un profit.

Le droit des affaires était moins cohérent que le droit commercial. Le droit
commercial était une véritable branche du droit. Il avait ses propres
qualifications, acte de commerce, commerçant, fond de commerce. Il se
dégageait de ses qualifications des règles spéciales souvent dérogatoires au
droit commun : règles de preuve (libre même pour les actes juridiques),
sanctions (solidarité). Une juridiction spéciale : les Tribunaux de commerce, Les
chambres commerciales des CA et ibid pour la Cours de Cassation. Il y avait des
institutions juridiques propre aux commerçant au départ : les baux commerciaux,
les sociétés commerciales et les règles relatives à la faillite. Mais le droit
commercial a perdu beaucoup de sa cohérence, c’est ce que l’on appelle la crise
du droit commercial. Petit à petit les règles et institutions propres au droit
commercial ont été étendues au delà du cercle des seuls commerçants. la faillite
s’applique aussi maintenant aux agriculteurs, c’est pourquoi, on préfère parler
aujourd’hui de droit des affaires conçu comme un droit des activités
professionnelles.

Le droit des affaires peut se définir négativement par rapport au droit

commercial qui était un droit de qualification avec des notions propres, des
régimes propres à cette institution et un droit d’exception. Hors ces deux
caractéristiques ne sont pas celles du droit des affaires. Comme il est
interdisciplinaire, le droit des affaires ne se caractérise pas par un corps de
règles homogènes. Il n’y a pas de qualification spécifique au droit des affaires qui
entraînerait application de règles spécifiques au droit des affaires. Il est difficile
de dire que le droit des affaires est un droit d’exception, il n’est pas dérogatoire
au droit commun. Il faut nuancer, dans certains domaines, le droit des affaires
entraîne l’application de règles spéciales dont celles du droit commerciale et la
saisine de cette juridiction spéciale. Comme il inclue d’autres branches du droit
spécial il se traduit pour partie par l’application des règles spéciales à ses
matières mais ces règles spéciales sont parfois dérogatoire au droit commun
mais ne sont parfois que des aménagements du droit civil et même parfois le
simple reflet du droit civil.

Le droit des affaires n’a pas totalement supplanté le droit commercial :

l’évolution du droit commercial vers le droit des affaires n’est pas aboutit : le droit
commercial n’est pas complètement supplanté. Malgré l’évolution qui a conduit le
droit commercial à se noyer dans le champs beaucoup plus vaste des affaires, la
confusion demeure. Du point de vue législatif, les règles qui composent le noyau
dur du droit des affaires sont codifiées dans un code intitulé code de commerce.
Cet encrage du droit des affaires dans le droit commercial est encore bien vivace
parce que la dernière codification dans la matière a été réalisée par une
ordonnance du 18 septembre 2000 et cette ordonnance a pour objectif de réunir
des tas de matières éparses qui n’avaient pas été codifiées dans le code
napoléon qui datait de 1807. D’un point de vue de l’enseignement du droit,
académique, un grand nombre de manuel s’intitule droit commercial et très peu
droit des affaires.

Quel est le but du cours ?

Il couvre un champs énorme, donc il ne sera fait qu’une introduction pour

situer les branches du droit étudiées en licence et en maîtrise. Donner le goût du
droit des affaires car ce droit a une culture particulière. Le droit commercial en
est l’origine et le noyau dur, il ne sera plus jamais étudié donc il doit être assimilé
maintenant pour pouvoir faire du droit des affaires. On se centrera donc sur le
droit commercial. L’objectif est de montrer les correspondance entre ses 2 droits.
Le but est de nous faciliter le travail des années à venir.

Quel en sera le dÈroulement ?

Deux questions semblent importantes avant d’entrer dans le vif du sujet :

pourquoi existe il un droit des affaires et qu’elles sont les forces à l’oeuvre dans
le droit des affaires.

Section 1 Pourquoi existe il un droit des affaires?

Il existe des raisons d’ordre sociologique et d’ordre économique

A) Les raisons sociologiques

 Elles ne sont pas fondamentales mais importantes : existence d’un milieu
particulier et comportement des gens qui y appartiennent.

Le droit des affaires tient à l’existence d’un monde marchand. Les

marchands d’autrefois appartiennent à un monde relativement homogène qui a
ses propres conceptions et préoccupations. En général ils ont très librement une
même conception libérale de l’économie et donc du droit. Ils ont même une
grande ferveur pour l’individualisme. Ils ont en général un certain goût pour
l’argent, ils acceptent, voir aiment prendre des risques, le profit n’apparaît pas
sans la prise de risque, ils ont aussi un certain attrait pour le pouvoir. Ce dont il
faut avoir confiance est que les gens du monde des affaires se sentent
généralement un peu à part, animés par un monde propre, c’est pourquoi
comme les marchands de naguère, ils sécrètent leur propres règles et non pas
les règles communes : notion de lex mercatoria en droit international. Cela
explique aussi cette envie de sécréter ses propres règles, ce droit est crée par la
base et non pas par la doctrine. De nombreux milieux professionnels codifient
leur propres règles et reconstituent des formes de corporatisme.

B) les raisons économiques

Plusieurs raisons économiques ont justifiées l’apparition du droit des

affaires et dur droit commercial. Tout y est question d’argent. Mais pas forcément
d’argent pour l’argent. C’est parce que l’argent est au centre de la vie
économique et permet la subsistance. Les règles spéciales de l’activité
économique sont expliquées par 3 impératifs : la rapidité, la simplicité et la
sécurité.

1) la rapidité

Ce besoin est inhérent aux échanges commerciaux, aux relations

économiques. Le développement d’une économie, la croissance impliquent de
nombreux échanges, chacun étant sensé être créateur de richesse. Sur une
période donnée, la rapidité permet donc de multiplier les échanges et la
croissance résulte d’une augmentation sans cesse plus grande de la production
et de la distribution des richesses. “ le temps c’est de l’argent”. dans le monde
civil, la rapidité a beaucoup moins d’importance. Dans certaines matières
propres au droit civil, on a une certaine aversion pour la rapidité : droit des
contrat avec consentement des parties qui exige parfois du temps. Il en va de
même pour la sécurité des tiers qui suppose un certain formalisme. Aujourd’hui
se phénomène change la donne : la rapidité est aussi la règle dans les relations
de consommation. Mais pas par toutes les relations : achat d’un appartement.

2) la simplicité

Cet impératif découle du premier : le consensualisme est donc encore plus

marqué que dans le droit civil. Les règles formalistes qui s’appliquent dans
certaines hypothèses sont écartées : le cautionnement donnée par un dirigeant
de société n’est pas soumis à ce formalisme. Le droit commercial a fait
apparaître un formalisme propre, ce formalisme tend à concilier, rapidité,
simplicité et sécurité. Notamment en matière cambiaire, ce formalisme s’exprime
le plus. Exemple de la lettre de change soumis à des exigence de forme très
importante car les signataires obligés tout de suite et sans autre formalité.

3) la sécurité

Ce besoin est encore plus aigu dans le droit des affaires : elles sont des
choses sérieuses car elles impliquent de l’argent, beaucoup d’argent et pose la
question de la subsistance de la société. Toutes les transactions journalières
doivent être sécurisées pour éviter les conséquences en chaîne.

Des règles spécifiques sont donc établies : sanctions particulières

beaucoup plus rigoureuses qu’en droit commun. Là ou le droit civil repose sur la
moral du pardon (Carbonnier), le droit des affaires met en oeuvre la morale de la
rigueur. Qui manque à sa parole ne peut être pardonné car trop d’intérêts sont
en jeu, trop de personnes peuvent en être victime : la faillite. Au départ, la faillite
est conçu comme la sanction d’une personne qui avait manqué à sa parole en
n’honorant pas ses dettes, elle était particulièrement sévère car la personne était
mise au ban de la société des marchands. Elle sanctionnait mais aussi, elle
dissuadait. Une sanction sévère dissuade les hommes de faire n’importe quoi et
contribue à la sécurité publique.

Les justifications à l’existence d’un droit spécifique au monde marchand, à l

vie des affaires sont toujours d’actualité, les 3 impératifs demeurent importants
aujourd’hui. Exemples : apparition d’internet : les choses doivent être rapides,
simples et sécurisées. Pour le besoin de sécurité, on a le développement de
l’économie internationale, la règle étrangère est reconnue comme un risque, cela
a conduit à un mouvement d’homogénéisation du droit commercial : convention
internationale sur la vente de marchandise, le droit communautaire intervient de
manière substantielle sur ce droit. On a un phénomène d’autorégulation fort.
 Section 2 Les forces à l’oeuvre dans le droit des affaires

Ce sont les facteurs d’évolution du droit des affaires, il n’est pas

désincarné, le reflet de principes supérieurs, toutes les branches du droit sont
traversées par des principes philosophiques, politiques et moraux. LE droit des
affaires comporte 3 grandes séries de forces : structurelles, ponctuelles,
culturelles et politiques.

1 le progrès technique

Le droit des affaires est influencé par le progrès technique

La force sidérurgique est à l’origine de la création des SA, car pour leur
financement elles avaient besoin d’argent extérieurs et de moyens de payements
souples.

L’essor des transports puis l’informatique ont permis la multiplication des

échanges et la dématérialisation des échanges, les incorporels.

2 les forces conjoncturelles

C’est la sensibilité aux affaires (crises et scandales économique). On

constate une évolution par à coup au grès des scandales qui animent la vie
publique. Affaire de Panama, Stavinski dans l’entre guerre.

3 les forces politiques et économiques

Elles sont les plus puissantes, les plus opaques. Le droit des affaires varie
entre les pays libéraux et non libéraux, ces choix influencent directement le droit
des affaires. La conception libérale au coeur de la construction européenne a eu
une incidence très importante sur le droit des affaires des pays de l’Union.
L’entrée du RU dans le marché commun a été un accélérateur incontestable.
 DÈroulement du cours

Droit commercial polémique sur sa définition, pour certain c’était le droit des
actes de commerce, il s’agissait d’un conception objective défendue par Thaller
et Percerou. D’ autres retenaient que le droit commercial était le droit des
commerçants, il s’agissait d’une fonction subjective des droits en cause. La
doctrine contemporaine retient que le droit commercial est celui des
commerçants et des opérations commerciales. Cette polémique serait
transposable au droit des affaires.

Le droit des affaires est celui des activités professionnelles. doit elle être
objective ou subjective. Le droit des affaires se distingue du droit civil car il est
applicable aux professionnels et aux relations qu’ils entretiennent dans le cadre
des relation professionnelles et non aux particuliers. Ce droit prend le point de
vue des acteurs de la vie des affaires qui ont une positions particulière, qui
doivent s’organiser et choisir la structure juridique pour exercer leur activité
économique. Ils doivent embaucher des particuliers : le droit du travail, il rentre
en relation avec d’autres professionnels du droit des contrats commerciaux, il
paye ses autres personnes. Ces acteurs de la vie des affaires ont des rapports
de vendeur et client (droit de la consommation) ils se positionnent sur un marché
(droit concurrence et distribution). Ils doivent se financer (droit bancaire et
marchés financiers). Ils doivent s’approvisionner (distribution, transport). Ils
doivent payer des impôts : droit fiscal.Ils ont éventuellement à faire phase à des
difficultés de gestion : droit des entreprises en difficultés. Pour la professeur, le
centre de la vie des affaires est donc subjectif.

Chapitre préléminaire historique et source

Indispensable, permet de comprendre le fonctionnement de la discipline,

surtout les sources. Paris 1 est une grande université de droit des affaires.

Professeur du droit des affaires : un semestre de droit des affaires à

l’époque assuré par R Szramkiewicz. (utile par la suite : histoire du droit des
affaires chez monchrétien). Mais aussi J Hilaire le droit des affaires et l’histoire
chez Economica, introduction historique au droit commercial chez PUF, J Ripert
les aspects juridiques du capitalisme moderne chez LGDJ depuis la révolution.

A travers cette histoire on comprend mieux la spécificité des sources du

droit des affaires.

Section 1 histoire du droit des affaires

Il trouve ses origines dan le droit commercial, il englobe puis prolonge

l’histoire du droit commercial. Il envisage d’abord l’origine du droit des affaires à
travers l’émergence du droit commercial puis, l’émergence du droit des affaires à
travers la crise du droit commercial.

1 l’émergence du droit commercial, origine du droit des affaires

A) la première étape : la naissance du droit commerciale au Moyen âge

Il trouve son origine vers l’an 1000. Pourquoi pas avant?

1) l’époque barbare de l’empire romain à l’an 1000

De la fin de l’empire romain à l’an 1000, il n’y avait que peu d’échanges
économiques. C’était une période de trouble dans laquelle de nombreux
désordres sont apparus en droit international, ils avaient provoqué un
dépeuplement des villes et un retour au travail de la terre. Divers facteurs ont
conduit au rétrécissement des échange : effacement des voix de
communications romaines surtout terrestres et disparition de la monnaie
commune. Le morcellement géographique a laissé place au règne de l’insécurité
et de la pauvreté. Pas de stabilité, donc pas de droit commercial.

2 l’apparition du droit commercial

 a) facteurs d’apparition

Deux phénomènes ont contribué à l’apparition de règles spéciales en

matières commerciales : le renouveau des échanges marchands et l’apparition
des corporations.

Le renouveau des échanges marchands. A partir de l’an 1000, la société

s’est stabilisée, elle est essentielle pour favoriser les nouveaux échanges, grâce
à l’organisation féodale rigide et qui s’est imposée dans l’Europe, la paix en
partie retrouvée permet de créer une société plus large que le simple village.
Cette société repose sur des liens personnels de vassalisation. Les échanges
reposent sur des rapports personnels entre les individus. Ces échanges n’étaient
pas marchands car pas à contrepartie du payement mais à contrepartie d’un
service personnel : protection contre services. Cette conception personnelle n’a
pas favorisé les échanges économiques : les échanges sont dépersonalisés.
Pour autant, le échanges marchands réapparaissent à cette époque par voix
maritime avec deux grands secteurs : Italie du Nord et Europe du Nord
(Flandres).

C’est par le commerce maritime que de grosses institutions de prêts sont

nées. Le commerce terrestre est rétabli à partir du 12 et 13 siècle : les grandes
routes romaines traversant la France sont restituées, de grandes villes sont
devenues des villes de foires : réunion des marchands d’Europe entière
(Champagne, Lyon et Italie du Nord). Les marchands prennent l’habitude de se
retrouver à une certaine époque et de s’échanger leur produits. Cela se traduit
par une révolution commerciale qui a marqué le droit. Les marchands italiens, les
premiers ont fait naître le droit commercial dans sa forme moderne. Compte tenu
de ses préoccupations,les Italiens ont proposés des formes très simples
ancêtres de la lettre de change et ont mis des institutions spécialisées pour les
litiges issus des foires et on inventés la comptabilité moderne. Ces institutions se
sont facilement exportées dans toute l’Europe car le droit féodal était atomisé, il
se composait de coutume dans tous les pays et avait besoin d’être homogène.
Le droit italien à supplanté les droits nationaux et même le droit de l’Eglise dans
certains domaines (interdiction du prêt). Les règles féodales sont inadaptées à
leurs besoins .

L’apparition des corporations dès le 1é siècle et plus radicalement au 13

siècle, le commerce a commencé à se sédentariser dans les villes. Marchands
négociants, artisans se sont installés dans les cités et on a vue apparaître une
organisation des métiers. des corporations professionnelles se sont mises en
place et ont crées leur statuts. Ces statuts réglementent l’accès à la profession et
les modalité de son exercice. Les corporations se sont saisies du pouvoir dans
les villes et on obtenues des privilèges importants, elles se sont organisées au
départ pour régler les litiges afférents à la profession puis à tout le négoce.
 b) les institutions du droit commercial moderne apparu au Moyen Age

Elles sont au nombre de 4 : les Tribunaux de commerce, les sociétés de

commerce, la lettre de change et la faillite.

Les tribunaux de commerce apparaissent sous Charles 9 par une

ordonnance due à Michel de l’Hospital 1563. Mais l’apparition des foires avait
permis l’apparition de tribunaux occasionnels. Ils avaient deux particularités : leur
composition commerçants élus par les autres commerçants pour rendre la justice
entre commerçants. Ils ne siégeait aucun juge de profession ou autre juriste et
leur procédure : simplifiée, peu formelle de sorte que les décisions pouvaient être
rendues de manière accélérée, rapide.

les sociétés de commerce La prohibition du prêt à intérêt est une règle du

droit canon qui a retardé la naissance de la banque moderne et a contraint les
marchands a inventer un substitut pour commercer. C’est ainsi qu’est apparu la
société. La société tolérée l’idée d’un risque pris en commun. La Compagnie et
la Commandite sont née.

-La Compagnie existait déjà à l’époque Antique comme une société

familiale, qui n’avait pas besoin d’être formellement organisée pour exister.
L’objet de la compagnie été de gérer le patrimoine familiale en commun c’était la
societas romaine. Elle retenait la responsabilité indéfinie de chaque membre.
Quand un homme concluait une opération toute la societas était engagé (ancêtre
de la société en bien collectif). Elle était dangereuse en raison du caractère lié
des membres, elle a pratiquement disparu mais subsiste sous forme de partner
ship dans la common law.

- la Commandite a pour vocation de contourner la prohibition du prêt à

intérêt, elle apparaît en commerce maritime (perte d’un navire, très lourd). Le
commanditaire fournissait un bien initial que le commandité devait faire fructifier.
Le commanditaire était responsable de la cargaison initiale et le commandité été
responsable du reste. Permets aux commandités de faire du commerce.

la lettre de change pour les échanges terrestres. elle permettait de financer

le besoin de trésorerie a court terme. elle permet de mobiliser une créance qu’un
professionnel détient sur un autre professionnel pour permettre au créancier de
payer une autre personne. La créance est utilisée comme monnaie pour payer
une autre personne. Acte de commerce objectif : toute personne qui signe une
lettre de change quelque soit sa qualité est tenue.

la faillite : elle reflète mieux que tout autre de l’esprit du droit commercial.
La faillite telle qu’on la nommait autre fois n’a plus du tout ce nom. Si mauvaise
comptabilité, si dépense sans recouvrement : jusqu’en 1967 procédure
collective en elle même. Une procédure collective est applicable aux
professionnels ( à l’origine juste les commerçants). On ne peut plus faire face à
son passif exigible avec l’actif disponible.

Le droit de faillite fait l’objet d’une matière en 4 eme année. La faillite

aujourd’hui n’a plus le sens qu’elle avait autrefois, c’est maintenant une sanction
spécifique qui peut être prononcée à l’encontre d’une personne physique,
commerçant, agriculteur, profession libérale. Elle peut être prononcée à
l’encontre d’un dirigeant ou d’un représentant d’une personne morale de droit
privé. Ce n’est plus qu’une sanction et non la procédure dans son ensemble :
prononcé en cas d’exploitation déficitaire de l’entreprise, le défaut de tenu d’une
comptabilité régulière, le détournement ou la dissimulation d’actifs.Jusqu’à la
réforme de 1967, le terme faillite désignait toute la procédure collective
applicable aux commerçants en état de cessation des payements. Quand une
personne ne peut plus faire phase à son passif avec son actif. La faillite est aussi
née au cours du Moyen Age et aussi en Italie du Nord. A l’origine sanction
patrimoniale et budgétaire particulièrement rigoureuse. Un manquement à sa
parole du commerçant, elle était associée à l’idée de fraude. On estimait qu’il
mettait en danger le commerce de l’endroit et des autres commerçants, voilà
pourquoi c’était plus rapide et plus sévère que les défaillances en droit civil. Il a
fallut créer une procédure originale de recouvrement des créances car les
procédures classiques étaient totalement inadaptées, elles reposaient sur 2
règles inadaptés au commerce payement et prix de la course. En droit commun
des obligations, le premier créancier qui se présente est payé : ni organisation ni
hiérarchie des payements, la seconde règle tient du caractère individuel des
rapports entre débiteur et créancier : effet relatif du contrat. Les obligations nées
du contrat ne sont pas opposables aux tiers. Quand un délais était accordé par
un créancier, ce délais ne pouvait pas être imposé aux autres. Un marchand en
difficulté qui voulait des accords d’atermoiements (moratoires), il devait obtenir
autant d’accord qu’il avait de créanciers, l’obtention d’un moratoire pouvait
s’avérer d’une grande difficulté, les règles du droit civil étaient inadaptées. Dès
l’origine, la faillite a eu deux aspects : répressif et patrimonial.

Dès l’origine elle est conçue comme une sanction très rigoureuse pour
écarter le commerçant malhonnête et donc nuisible à la communauté des autres
commerçants. Elle s’appelait au départ la banqueroute. A l’époque, elle avait une
forte portée symbolique, qui réalisait une forte publicité au nom de tous les
marchands, solennellement lors de la foire, on rompait le banc du commerçant.
Le banc du commerçant était rompu au vu et au sus de tous afin d’avertir qu’il ne
fallait plus faire commerce avec ce commerçant. La faillite comportait un aspect
patrimonial qui a le plus subsisté aujourd’hui : organiser le règlement de dettes
du commerçant en difficulté, on a fait admettre 2 règles très vite pour contourner
l’inadaptation des règles classiques du droit civil.

L’égalité de traitement des financiers, lorsqu’un marchand est en état de

cessation des payements, les créanciers étaient regroupés dans une masse, les
biens du commerçant étaient vendus et la somme qui en résultait été réparti
proportionnellement au prorata de la créance de départ. La collectivisation de la
procédure. tous les créanciers étaient réunis en masse et se faisaient
représenter par le syndic de la faillite. Ce regroupement collectif des créanciers
s’est imposé comme une nécessité pour le traitement égalitaire des créanciers. Il
était nécessaire pour que les décisions prises par la majorité puissent s’imposer
à la minorité : comme les délais de payement.

A la fin du 17 eme siècle, le pouvoir royal a rédigé les coutumes en places

dans les différentes régions de France, il les a ordonnancées : étape de la
codification.

B) la codification (napoléon)

Deux grandes vagues à la fin du 17 eme siècle puis après la révolution

française précède la deuxième vague de codification.

1) les ordonnances royales de 1673 et 1682

Epoque de Louis 14 sur l’initiative des marchands : poser par écrit les
règles du droit commercial en les unifiant. Malgré une communauté européenne
de marchands, l’acceptation et l’interprétation du droit commercial variée d’une
région à l’autre. les marchands du royaume ont demandé l’uniformisation du droit
local. La première ordonnance est celle de 1673 : Code Savary du nom de son
rédacteur, sous la demande de Colbert. Elle pose les règle du droit commun du
commerce : unification des règles de la faillite sur tout le territoire. La seconde
ordonnance date de 1782, elle pose les règles de droit commercial spécial et ne
réglemente que le commerce maritime. Elles marquent 3 phénomènes :

passage d’un droit coutumier et jurisprudentiel à un droit écrit

manifestent une tentative de réglementer l’ensemble de la matière

commerciale : codification du droit commercial

nationalisation du droit commercial : il est devenu national alors qu’il était

par nature à la fois local et international.

A partir de l’édiction de ses 2 ordonnances, le droit commercial français

s’est fixé dans le temps et dans l’espace.
 2) la consécration des thèses libérales sous la Révolution française

Consécration de l’ancien droit et élévation de principes nouveaux

a) la conservation de l’ancien droit commercial

La période révolutionnaire se caractérise par l’échec de l’entreprise de

codification. Les ordonnances royales de 1673 et 1682 ont subsisté. Les
juridictions consulaires ont aussi existé. Elles ont été maintenues malgré
l’aversion des révolutionnaires pour les tribunaux d’exception. Cela s’explique
par le fait que les tribunaux de commerce sont élu or se système correspondait
exactement au système démocratique que les révolutionnaires tentaient de
mettre en place. Au départ, ils ont mis en place des juridictions nouvelles élues.
C’est pour cela que l’on a gardé les ordonnances de 1673 et 1682.

b) l’élaboration de principes fondateurs nouveaux

La Révolution française est le moment où les théories économiques

libérales ont été consacré, celles des physiocrates qui s’exprime par la formule
“laisser faire, laisser aller”. En 1791, deux textes fondamentaux ont vu le jour. Le
premier de ses textes est la loi du 2 et 17 mars 1791 : le décret d’Allardes. Il a
imposé le principe de liberté du commerce et de l’industrie qui est toujours en
vigueur aujourd’hui. Loi Le Chapelier des 14 et 17 juin 1791. Elle supprime les
corporations qui avaient figé l’exercice du commerce dans les villes.

En consacrant ses thèses libérales, la révolution a consacré un véritable

bouleversement achevé par Napoléon.

3 la fin de travail par Napoléon

Le droit commercial est défini comme une véritable branche du droit,

a) la rédaction du Code de Commerce

Dès 1801, à une commission de 7 personnes : négociants et

professionnels. ilk s’est peu impliqué pour faire ce code. En 1806, il relance le
projet car l’année avait été difficile. Scandale économique qui impliqué le gros
fournisseur aux armées avec des produits de mauvaise qualité. Le CE doit
reprendre très vite ce projet. Napoléon ne s’est intéressé qu’à la faillite£. Il est
promulgué en 1807, très imparfait (reprise des ordonnances mais faillite plus
sévère). Napoléon a demandé que tout commerçant qui dépose son bilan soit
immédiatement mis en prison. Lors du jugement, le juge apprécie si les
mauvaises affaires sont le résultat d’un comportement volontaire ou non.
 b) la critique du code de commerce

Dès le 19 siècle : il était incomplet : rien pour les sociétés. Rien pour le
commerce de banque. La seule disposition est celle qui prévoit que le commerce
de banque est un acte commercial. Les assurances est les transports étaient peu
réglementées. Il n’était pas cohérent : il n’a pas su choisir entre 2 conceptions
de la commercialité objective fondée sur les actes et subjective fondée sur la
personne qui réalise l’opération. Il s’est rapidement révélé archaïque : évolution
.entre 17 et 19 siècle.

C) évolution postérieures

Lois non codifiées, 3 facteurs en 3 phases :

économique : la révolution industrielle, la crise économique des années 30

et les grandes concentrations économiques de l’après seconde guerre mondiale.

politique : ouverture des frontière à l’échelle européenne et u monde

développé

idéologiques : 19 s grande montée des idées libérales, socialistes et

renouveau libéral.

1) jusqu’à la première guerre mondiale

Le triomphe du libéralisme, plusieurs grandes lois.

-La lois de 1844 sur les brevet d’invention,

-1865 institue le chèque
-24 juillet 1867 liberté de constitution des SA, favorise la collecte des
capitaux pour les grands projets industriels (saint Gobain, Panama), avant il
fallait une autorisation du gouvernement par décret. “merveilleux instrument du
capitalisme moderne” Ritert
-1898 sur les chambres de commerce et d’industrie
-17 mars 1909 vente et nantissement des fonds de commerce

L’état n’intervenait que pour faire la police de l’économie : répression des

fraudes en 1905.
 2) mouvement de repli des idées libérales : l’entre 2 guerres

Après la première guerre s’est enclenché le mouvement de l’économie

dirigée.

Loi du 29 juin 1935 sur le règlement du prix de vente des fonds de

commerce

Décret loi 1938 sur la carte d’identité des commerçants étrangers

3l après la seconde guerre mondiale

A la suite de la crise des années 30, elles sont de nouveau devenues

libérales, on est alors dans un régime d’économie mixte ou concerté, l’état
adopte une attitude double qui se reflète dans le droit commercial, sous la
pression des règles communautaires apparues après la mise en place du traité
de Rome, l’Etat à libéraliser notre économie, libéralisation des changes et du
crédit. Parallèlement, l’Etat a continué à intervenir dans 2 domaines : deux
objectifs divergents ont été poursuivis, l’Etat doit chercher à favoriser le
processus de concentration de l’industrie et du commerce pour entrer dans
l’industrie mondiale. Il a cherché par des textes épars à protéger les intérêts des
petites commerçants.

De cette période, il reste quelques grandes lois : 24 juillet 1966 qui réforme
le droit des société, elle est votée en mai mais le ministre de l’époque par soucis
d’esthétisme a voulu attendre le 24 juillet par rapport à celle de 1867.
L’ordonnance fondatrice des groupements d’intérêts économiques : GIE 23
septembre 1967. 11 juillet 1972 institue les coopératives favoriser la
concentration d’entreprise pour faire phase à la concurrence européenne et
mondiale.

Dans le domaine des entreprises en difficultés loi du 13 juillet 1967

constitue une innovation majeure. Le code de commerce de 1807 a été rédigé
pour la faillite (contre) Réforme de 1964 faisait dépendre le sort de l’entreprise du
jugement porté sur la moralité commerciale du débiteur. Révolution du droit :
séparation de l’homme et de l’entreprise. Ces deux procédures sont restées du
système actuel, si l’entreprise peut être sauvé, le tribunal de commerce ouvre
une procédure de redressement judiciaire. Les charges inhérentes à son
fonctionnement sont trop fortes pour les profits que l’on pourrait encore
engendrer. Le choix de la procédure est dicté par de pures considérations
économiques et la situation des dirigeants est déconnectée de la procédure. La
faillite assigné depuis le moyen âge au droit des procédures collectives est
devenue secondaire : l’objectif est de sauver les entreprises viables, permettre
leur redressement. L’objectif de séparation du professionnel et du personnel,
pour les sociétés été satisfaisant pour les entreprises morales mais pas pour les
entreprises personnelles. elle s’est inscrite dans un mouvement qui aboutit à la
crise du droit commercial.

§ 2 la crise du droit commercial et du droit des affaires

Elle résulte de plusieurs phénomènes : la place importante prise par

l’entreprise qu ia supplanté le commerçant. La crise du droit commercial provient
d’un morcellement des disciplines qui relevaient traditionnellement de cette
matière mais surtout du fait que les règles classiques du droit commercial ont été
étendue à toutes les règles professionnelles.

A) le dépassement de la notion de commerçant par celle d’entreprise

dès les années 50, le droit commercial est apparu dépassé parce qu’il était
essentiellement construit sur la notion d’actes de commerce et de commerçant.
Cette notion n’apparaissait plus à même de relater de la vie économique.
L’entreprise a supplantée le commerçant et certains auteurs ont plaidé en faveur
de la construction d’un droit de l’entreprise. Mouvement doctrinal qui s’est
développé sous l’égide de C Champeaud. Le droit des affaires est défini comme
l’ensemble des règles de l’entreprise.

L’importance du concept d’entreprise s’est trouvé relaié par les textes pour
prendre appui en faveur de sa cause. Plusieurs textes touchant à la vie des
affaires y ont fait une large place. Traité de Rome d 1957, le droit de la
concurrence communautaire les a érigé en sujet du droit de la concurrence.

1) les textes consacrant la notion d’entreprise

les années 1980 sont le bing bang du droit commercial, qui délaisse la
notion de commerçant. Elles sont nés beaucoup plus tôt en droit du travail.
Originellement et traditionnellement il était conçu comme un droit applicable aux
relations des salariés liés par un contrat de travail aux employeurs. Les relations
individuelles du contrat de travail l’était. On a après la guerre considéré le salarié
comme une personne et nopn plus un cocontractant faisant parti d’une société
humaine : l’entreprise. dès l’ordonnance du 22 février 1945 ont été crée les
comités d’entreprise, en 1968, on a mis en place les représentants du personnel,
les délégués syndicaux qui se sont vu le droit de se déplacer dans les
entreprises.

Lois Auroux en 1982 qui ont organisé la négociation des accords collectifs
au niveau de l’entreprise. La notion de commerçant y est totalement déplacée. la
notion d’entreprise a été consacrée dans le code civil : par une loi du 19
décembre 1961 : les régimes matrimoniaux et les successions : régime spécial
de transmission successorale dans la cas où le défunt exploitait une entreprise
commerciale (pas de tirage au sort pour savoir qui hérite de quoi). Entreprise
attribuée à l’héritier par le sang le plus à même de la mettre en valeur. Article
832 al 4 du Code civil aui défunt ou à tout héritier de demander l’attribution de
toute entreprise commerciale industrielle ou artisanale dont l’importance n’exclue
pas un caractère familial.

On a eu de grandes réformes autour de la notion de droit commercial,

depuis la loi de 1967, le droit des entreprises en difficultés faisant déjà état de la
notion d’entreprise mais il n’y en avait aucune définition dans la loi et la notion
d’entreprise ne permettait pas de définir le champs d’application de la loi. Le
mouvement s’amplifia avec la loi du 1 mars 1984 relative à la prévention et au
règlement amiable des difficultés d’entreprises. Puis celle du 23 janvier 1985
instituant les procédures de redressement et de liquidation judiciaire. Dans le
domaine des exploitations individuelles, des petites entreprises, la notion
d’entreprise prend sa part la plus nouvelle,

la loi du 11 juillet 1985 a donné le moyen aux commerçants de soustraire

au droit gage de leur créanciers professionnels tous les biens composant leur
patrimoine personnel et familial. la notion de société est conçue par un contrat
donc il faut être 2, or elle est la seule structure juridique qui a une activité
économique. La loi de 1985 a crée l’EUERM (entreprise unipersonnelle à
responsabilité limitée). Suppose société patrimoine propre, toutes les dettes
souscrites le sont au nom de la société.

La loi Madelain du 11 février 1994 relative à l’initiative et à l’entreprise

individuelle a aussi constitué un tournant dans le droit des affaires parce qu’elle a
allégée les règles comptables et fiscales des entreprises individuelles et ceux
que l’activité soit commerciale ou civile. Elle a prévue pour les créanciers
d’entreprise une priorité de garantie et de saisie sur les biens affectés à
l’exploitation de l’entreprise et cette primauté vaut même si l’exploitation n’a pas
créée de société. Pour les dettes souscrites par un professionnel : les créanciers
doivent saisir en priorité les biens professionnels. entre 2 catégories de droit, les
biens provisionnels expliquent l’intérêt des juristes pour la notion d’entreprise.

2) le limites de la notion d’entreprise

L’entreprise n’est pas définie dans un texte transversal à toutes ses

matières, ce n’est pas une catégorie juridique, une qualification dégagée de
critères définis, clairs et entraînant l’application de règles qui lui sont propres.
Chaque notion de droit à sa propre approche de l’entreprise, certaines la
définissent d’autres même pas. L’entreprise est parfois conçue comme une
collectivité humaine, comme une masse de bien en droit comptable. elle est
parfois une chose objet de droit, comme une personne sujette au droit (EURL).
L’impossibilité de faire de l’entreprise une catégorie juridique s’explique par 2
raisons : dans la conception classique, l’entreprise n’a pas la personnalité
juridique et elle se confond avec l’entrepreneur. L’entreprise est dite individuelle
on parle all-ors d’entreprise sociale ou sociétaire.

Il apparaît que les règles classiques appliquées au commerçants autrefois

sont aujourd’hui appliquées aux professionnels. Le mot commerçant ne peut pas
revêtir toute activité professionnelle : libérale. C’est pourquoi : le droit des
affaires n’est pas le droit de l’entreprise mais un droit des activités
professionnelles.

Les autres facteurs de crise du droit commercial. un second phénomène

c’est sa division.

B) la division du droit commercial en plusieurs disciplines

En 1807 le code de commerce regroupait tout le droit commercial. il

réglementait tous les domaines relevant du droit commercial. Aujourd’hui c’est
différent. des branches entières de matières relevant du droit commercial se sont
développées en dehors su code et sont devenues autonomes. on a énormément
de lois depuis 1807 qui sont venues intervenir et poser des principes de droit
commercial sans être codifiées. on a donc un morcellement du droit commercial.
il existe a présent de nombreuses branches du droit formées a partir d’activités
qualifiées d’actes de commerce: transport, droit bancaire, sociétés. on a même
des subdivisions transport terrestre, maritime, aérien, de même le droit bancaire
et financier s’est développé et prévoit des règles dérogatoires au droit
commercial.

Remarque : la notion d’entreprise n’est pas une catégorie juridique, il n’y a

pas de régime général attaché à la notion d’entreprise (activité économique), elle
ne doit pas être confondue avec la notion de société : (structure juridique de
l’entreprise). Il y a plusieurs manières de structurer l’entreprise : individuelle,
indépendante (risque pour le patrimoine personnel) ou structure sociétaire (deux
patrimoines différents).

Des branches entières de droit des affaires se sont développées hors du

Code commercial. Le morcellement par discipline a tendance à se multiplier, à se
morceler. Cela pose problème pour l’entreprise de codification : il perd ses règles
générales et communes qui ne forment plus un tout cohérent. Malgré sa division,
les matières qui composaient auparavant le droit commercial sont animées par
des tendances communes, elles sont plus pratiques et plus techniques que le
droit civil. Elles se caractérisent par leur autonomie vis à vis du droit civil, elles
ont des règles voir des codes spéciaux. Elles créent parfois des régimes
dérogatoires par rapport au droit civil et aux règles communes du droit
commercial.

Le droit commercial est divisé et dispersé, ses frontières sont de moins en

moins claires par rapport au droit civil. l’apparition du droit des affaires est lié du
besoin de dépasser de droit des commerçants pour représenter tous les types
des activités économiques.

Exemple : règles des libéraux : pas une entreprise pour cabinet médical.
Le droit civil se rapproche des règles traditionnellement attachées au droit
commercial dans de nombreux domaines. Ces règles ont été étendues à
d’autres professionnels qui relevaient du droit civil. Ce phénomène s’est
manifesté dans plusieurs matières : société, commerçants, entreprises en
difficultés.

1) l’expansion des règles du droit des sociétés commerciales aux sociétés

du droit civil

Depuis la loi du 4 janvier 1978, ce phénomène s’est transformé : la loi de 78

réformait les sociétés civiles s’est inspirée d’un grand nombre de règles
applicables aux seules sociétés commerciales. L’opposition droit sociétés civiles
et commerciales n’est plus d’actualité. Le droit des sociétés s’est adapté à de
nombreuses activités libérales qui culturellement et sociologiquement
s’exerçaient sous forme indépendantes et étaient régies par le droit civil.
Maintenant il y a des sociétés d’exercice libéral depuis la loi du 31 décembre
1990. C’est une adaptation de 3 types de sociétés commerciales : SARL, Sa et
SCA (société en commandite par action) aux sociétés libérales qui pourtant
relèvent du droit civil.

2) l’expansion des règles applicables aux commerçants individuels aux

artisans

Traditionnellement, le commerçant (intermédiaire) se définissait par

opposition à l’artisan (produit son travail). Progressivement, cette opposition s’est
réduite et à presque disparue. La plupart des dispositions conçues pour le
commerçant et son fond ont été étendu à l’artisan. Exemple : droit au bail pour
les baux commerciaux (durée nécessaire) étendu aux artisans. Idem en droit
fiscal et comptable : les obligations des commerçants imposées aux agriculteurs
et paysans.

3) l’élargissement du champs d’application personnel du droit des

entreprises en difficultés

La faillite est une sanction vigoureuse qui s’appliquait à l’origine aux seuls
commerçants. Depuis la loi de 1967, celle qui a consacrée la séparation entre
l’homme et l’entreprise. Le droit de l’entreprise en difficulté a été étendue à
d’autres personnes qu’à des commerçants : toute personne morale de droit privé
même non commerçante : Sociétés civiles, associations et au GIE. Puis il a été
étendu à d’autres personnes physiques que les commerçants.

Loi du 25 janvier 1985 au départ prévoyait que les procédures de

redressement et de liquidation judiciaire été applicables à tout commerçant ou
personne morale de droit privé mais elle a commencée à étendre son champs
d’application à d’autres : elle a prévue les artisans.

C’est devenu un droit protecteur pour les personnes en difficulté de

payement pour leur faire obtenir des moratoires. Loi du 30 décembre 1988 : loi
de 1985 étendue aux agriculteurs.

L’article L631-1 du code de commerce qui résulte de la dernière réforme en

la matière en 2005 prévoit que le redressement judiciaire est applicable : “ ‡
toute personne physique exerÁant une activitÈ professionnelle indÈpendante y
compris une profession libÈrale”.

La dilution a été beaucoup plus loin encore : particuliers non professionnels

: la loi Neiertz du 30 décembre 1989 a crée une procédure applicable aux
particuliers en difficulté de payement en de nombreux points similaire au droit
des entreprises en difficultés. Ce droit a été transposé pour créer une procédure
applicable aux particuliers : c’est la procédure de surendettement. Les règles
spécifiques au droit commercial ne sont plus réservées aux seuls commerçants
elle sont étendu à n’importe quel agent économique ayant des difficultés de
payement.`

Conclusion = Bilan

Il existe depuis une ordonnance du 18 septembre 2000 un nouveau code

de commerce dans lequel on a rassemblé un certain nombre de règles du droit
des affaires. Il a été reçu avec déception car elle n’a été qu’une codification
formelle du droit des affaires. Une codification à droit constant : on a pris les
règles existantes dans les lois éparses non codifiées. Alors qu’il y a des
dispositions obsolètes, coquilles intégrées en matière de baux commerciaux.

Le droit commercial est apparu au Moyen Age : il été professionnel et

international. A partir du 17 il a connu de grands changements et les tendances
se sont renversées. Le pouvoir royal l’a approprié il a échappé aux
commerçants. On est dans un mouvement de reflue car le droit des affaires est
animé par les dynamiques du droit commercial du Moyen Age. Chaque secteur a
recrée les connections, les lobbis. Les droit des affaires redevient international
du fait de la construction européenne et même mondial. Cela conduit à se
demander si le droit des affaires n’est pas par essence nécessairement
professionnel et international ou soumis aux influences de l’international. C’est
un droit pratique.

Section 2 : les sources du droit des affaires

Elles sont spéciales, particulières mais cette spécificité n’est que relative :
elles sont de même nature qu’en droit civil. L’importance respective de ses
sources est différente. D’importantes sources réelles (opposées aux formelles)
nées de la pratique. Elles sont très présentes en droit des affaires : coutumes,
usage et réglementation diverses qui émanent d’autorités professionnelles. La
place des sources réelles est très importante, beaucoup plus qu’en droit civil, on
appelle souvent ses sources sources d’origine privé. La doctrine propose
plusieurs distinctions pour les classifier.

On distingue les sources nationales et internationales. Cela traduit le

mouvement d’internationalisation de droit des affaires elle met en évidence (d’un
point de vue statique) le caractère international des sources en droit des affaires
et (d’un point de vue dynamique) permet de prendre la mesure du mouvement
d’internationalisation, de communautarisation du droit des affaires. (intérêt du
droit communautaire demander à romain cours).

On distingue les sources émanants des autorités publiques (le droit imposé)
et les sources d’origine privé (le droit spontané).

§ 1 les sources émanants d’autorités publiques

 Les textes et la jurisprudence

A) les textes

Selon l’ordre hiérarchique des sources du droit.

1) la constitution

C’est une source du droit importante, surtout depuis le mouvement des

droits de l’homme. elle édicte deux séries de règles qui intéressent le droit des
affaires : les champs respectifs de la loi et du règlement. (articles 34 et 37). Elle
énumère comme étant du domaine législatif “les principes fondamentaux du
domaine commerciale”. le pouvoir réglementaire a tout de même une
compétence très large en ce domaine : dès que pas fondamental. (problème de
recherche) Exemple : L’organisation du registre du commerce et des sociétés
(RCS) repose entièrement sur un décret : 30 avril 1984.

Le préambule de la constitution fait référence à des principes généraux et le

Conseil Constitutionnel veille au respect des principes généraux intégrés au
Préambule. Exemple : décision de 1982 : relative aux lois de nationalisation a
permis au CC d’affirmer la valeur constitutionnelle de la liberté d’entreprendre. le
CC a eu à se prononcer de nombreuses fois sur le pouvoir conférés aux
autorités compétentes qui touchent au droit des affaires comme la COB en
matière Boursière devenue l’AMF : pouvoir réglementaires et juridictionnels.

2) les textes internationaux : traités et droit dérivé

Leur importance est plus grande qu’en droit civil car le droit des affaires est
international plus que le droit civil. Le commerce a toujours été international or
pour toute opération internationale, les protagonistes veulent savoir qu’elle règle
va s’appliquer et si possible être soumis à des règles uniformes. L’Europe a pris
de plus en plus de place dans le domaine économique : principe de libre
concurrence. Les institutions européennes produisent leur propres règles. Ce
droit occupe une place croissante : texte internationaux et communautaires de
plus en plus importants.

a) le droit des traités internationaux

Les traités peuvent être bilatéraux ou multilatéraux ont une importance

croissante dans l’élaboration des règles ils facilitent les échanges économiques
entre les pays. L’article 55 de la constitution affirme la supériorité du traité sur les
lois à condition de réciprocité. Les juridictions françaises ont été un temps
réticentes à l’appliquer dans le cas des lois postérieures. Le juge ne peut
connaître d’autre volonté que celle de la loi : la loi est la volonté générale donc si
elle suit le traité selon Mater elle doit être appliquée. Arrêt J Vabres 1964 la CC a
affirmée la prééminence du traité sur la loi même postérieure. La CC a le pouvoir
de contrôler la conventionalité des lois.

On distingue 3 types de traités :

règles de conflit de loi élément d’extraédité, plusieurs lois sont susceptibles

de s’appliquer et pour trancher un litige, il faut décider qu’elle loi s’applique. Il faut
trancher le conflit de loi : c’est la règle de conflit de loi. Exemple : loi de situation
de l’immeuble, pour état des personnes : nationalité de la personne.
Convention de La Haye du 2 octobre 1973 sur la responsabilité du fait des
produits
Convention de La Haye 14 mars 1978 relative à la loi applicable aux
contrats d’intermédiaires et de représentation
Convention de Rome du 19 juin 1980 sur la loi applicable aux obligations
contractuelles

Les traités normatifs ils posent des règles matérielles pour trancher la
situation, en substance le vendeur a 3 mois pour livrer la marchandise.
On trouve beaucoup de traités normatifs qui posent des règles
substantielles qui tendent à uniformiser les règles applicables aux opérations
économique pour rassurer les opérateurs économiques. On favorise les
échanges entre les Etats par la sécurité juridique. Soit le traité laisse intact le
droit interne des pays signataires et ne s’applique qu’aux opérations
internationales ( affectées d’un élément d’extraédité). Certaines ont un objectif
plus ambitieux : loi uniforme dans tous les pays signataires que l’opération soit
interne au pays ou affectée d’un élément d’extraédité.
Convention de Vienne 11 avril 1980 sur la vente internationale de
marchandise seulement si élément d’extraédité.
Convention de Genève du 7 juin 1930 et du 19 mars 1931 portant loi
uniforme en matière de lettre de change, de billet à ordre et de chèques. (porte
loi uniforme) entraîne une grande réforme des effets de commerce : décret loi du
30 octobre 1935 qui les régit encore.

Les traités normatifs sont souvent le résultat d’une commission pour le

commerce international (CNUDCI). Pourquoi au 20 eme siècle : après la WW1
ont en parallèle de la SDN essayé de construire un droit du commerce
international : la paix ne peut venir que de l’échange économique entre les Etats.
Ils exigent l’unanimitÈ des négociateurs pour aboutir (fragilité).

les traités institutionnels. le plus important est le Traité de Rome de 1957

qui crée la CEE, devenue l’UE en 1992. L’un des objectifs affichés des traité est
que soit assuré la libre circulation des service personnes et capitaux. Cela à
conduit à la reconnaissance de 2 libertés en droit des affaires : établissement et
de concurrence à l’intérieur de l’Union. Ils ont créé des institutions qui ont des
pouvoirs normatifs, ils sont aujourd’hui à l’origine des inflations des normes
supranationales. Pouvoir normatif essentiellement dans le domaine normatif,
elles sécrète des règles de droit dérivé dans le domaine des affaires.

b) les normes dérivées

Les institutions peuvent créer deux types de normes : la directive et le

règlement. Le règlement s’applique directement au sein de chaque norme
nationale il est source directe de droit opposable aux personnes des pays
membres et invocables par elles. La directive ne lie les Etats destinataires que
concernant le résultat à atteindre mais laisse les instances nationales choisir leur
moyens pour y parvenir.

Note ‡ BenÍt Portée juridique du droit dérivé dans l’ordre juridique interne
des Etats membres : Ce qui distingue les traités communautaires des autres : ils
ne sont pas soumis à la condition de réciprocité. Ces textes s’inscrivent dans un
système plus large qui ont mis en place des juridictions particulières : CJCE qui
siège à Luxembourg dès qu’il existe une juridiction pour sanctionner les Etats qui
ne respectent pas leur obligation, on n’a plus besoin de la condition de
réciprocité.

C’est posé la question de la place du droit dérivé dans la hiérarchie des

normes. La CJCE a du le 15 juillet 1964 a affirmé la primauté du droit
communautaire dans l’arrêt Costa Enel. Elle vaut tant pour les normes
communautaires que privées.

La portée de la directive : la CJCE a affirmée en 1970 que les directives

avaient une application directe dans les différents états membres mais elle est
limitée aux relations verticales entre les personnes de l’Etat membre et l’Etat lui
même. En revanche elle n’a pas d’effet direct horizontale : deux personnes
privées ne peuvent invoquer la directive.

On a d’autres textes communautaires qui peuvent être intéressants : ils

agissent par voix de communication ou de recommandation.

3) les textes nationaux

Les décrets lois et les ordonnances sont les deux sources principales. elles
empiètent sur le domaine législatif, elles permettent au gouvernement après
habilitation du Parlement de prendre des mesures qui relèvent du domaine de la
loi, elles doivent revêtir un caractère urgent. Depuis les années 1980 : train après
élection Mitterrand, 86 pour cohabitation, 2000 et enfin 2004-2005. dans
certaines branches de droit des affaires : fiscal on trouve beaucoup
d’ordonnances.

Les AAI prennent aussi beaucoup de décisions, les arrêtés les

homologuent. les professionnels peuvent y siéger mais en tout cas elles sont très
proches de la pratique, cela bouge souvent surtout pour la Bourse.

Les sources écrites en droit des affaires sont les mêmes qu’en droit
commun avec deux spécificité : grande place prise par les textes internationaux
et par la place complémentaire des règles spécialisées dans chacun des
domaines.

B) La jurisprudence

Il faut distinguer la jurisprudence internationale et nationale.

1) la jurisprudence nationale

Composition : elle provient des TGI, par des professionnels et par certaines
AAI (conseil de la concurrence, commission bancaire, autorité des marchés
financiers) ont aussi un pouvoir juridictionnel et font prendre des décisions dans
leur matière et font oeuvre de jurisprudence. Les CA sont exclusivement
compétente pour recours des AAI (Paris), la chambre commercial de la Cours de
Cassation.

Spécificité : pragmatisme plus de décision d’espèce et moins de principe

Oeuvre : fin 19 période de grands arrêts car Code de commerce vieillissait,

réapparu à la fin du 20 du à la profusion des textes : juges doivent en dégager
les principes en cas d’absence de solution.

2) la jurisprudence internationale

Les sources internationales du droit des affaires incluent la jurisprudence

surtout celle de la CJCE, mais aussi CEDH. Applicable aux personnes morales
et les entreprises le sont souvent. Il faut y ajouter la jurisprudence de l’OMC.

§ 2 les sources d’origine privé

Elles proviennent de la pratique qui sécrète des règles qui deviennent

source de droit.
 A) les usages et coutumes

Elles ont conservé une importance réelle, surtout avec le morcellement du

droit des affaires, les professionnels se sont réapproppriés le droit.

1) la coutume

C’est un usage spécial : consacré par le juge auquel celui ci donne force de
loi car il revêt des caractéristiques précisent avec un usage suffisamment
fréquent et régulier et que la communauté perçoit comme obligatoire. La
jurisprudence a acceptée les pratiques régulières, les juges doivent la connaître.
En principe, la coutume ne peut déroger qu’à une loi supplétive mais il existe des
exceptions.

a) la coutume secundum legem

Elle fait parfois une certaine place de coutume art 34 décret du 30

septembre 1953 relatif aux baux commerciaux qui permet au juge saisi d’une
demande de despécialisation (bail de location pour des produits spéciaux) doit se
prononcer en fonction des usages commerciaux.

b) la coutume praeter legem

Autonome par rapport à la loi. On en trouve beaucoup en droit du

commerce international, elles sont développés sous le nom de lex mercatoria. Le
juge et l’arbitre donne force de lois aux règles dégagées par les acteurs du droit
international. La jurisprudence française les accepte aussi : contre la
concurrence déloyale en se fondant sur l’article 1382 du CC et les usages loyaux
du commerce, la jurisprudence a construit un système de protection contre la
concurrence déloyale.

c) la coutume contra legem

En matière commerciale règle de la solidarité des débiteurs. Ils sont

susceptibles de payer chacun pour le tout. cette règle déroge à l’article 1202 du
code civil. L’anatocisme ( capitalisation des intérêts) 1164 l’interdit sur une durée
inférieure à un an possible en droit commercial.

Faculté de remplacement du droit commercial en cas de sanction à

l’inexécution d’un contrat synallagmatique : l’acheteur peut lui même acheter le
bien que le vendeur ne lui a pas livré, il a une faculté de remplacement sans
avoir besoin de recourir au juge contre l’articel 1144 du CC.

Avec le temps, la force de la coutume a décru, elle n’est plus adaptée au

monde économique et moderne (usage fréquent et régulier avec racine dans
l’histoire).
 2) les usages

Ils sont restés eux très vivaces.

Les usages sont distinguées entre locaux ou géographiques et spéciaux ou

professionnels. Les usages locaux sont importants dans les domaines maritimes
surtout portuaires.

Les usages spéciaux sont très courants, ils traduisent des habitudes
contractuelles suivies par des professionnels et ils deviennent des usages
professionnels. Le régime contractuel de ses usages en fait des usages
conventionnels que l’on distingue d’usage de droit ou usage ayant force de loi.
Les usages à force de loi sont suivis couramment dans la profession et vu
comme normales ; la pratique crée les usages, un usage est collectif : Exemple :
la facturation du prix s’entend hors taxes : 19 janvier 1981. Les usages sont
souvent cristallisés par des organismes professionnels qui réfléchissent aux
pratiques dans la profession et accordent leur valeur aux usages à certaines
pratiques, ils rédigent des contrats types que les professionnels peuvent ensuite
réutiliser Exemple dans le secteur bancaire : les usages des places (usages des
banques en France). Ils peuvent poser une difficulté probatoire : pas force de loi,
le juge n’est pas sensé être connu du juge, il faut rapporter la preuve de l’usage.
Pour cela on peut demander aux chambres de commerces ou organismes
professionnels de délivrer des parêres attestant de l’usage allégué dans le cours
d’un procès. La force de l’usage : pas obligatoires : supplétifs en revanche à
défaut de manifestation de volonté contraire, l’usage sert de référence pour
interpréter la volonté des cocontractants : il a une valeur supplétive : à défaut de
manifestation de volonté contraire ; le juge s’y réfère s’il a interprété la volonté.

Ils sont souvent matérialisés dans les contrats types et parfois même dans
les règlements volontaires :

B) la réglementation professionnelle

2 types qui ont une force juridique différente : résultat de réflection de la

profession qui matérialise les pratiques dans la profession en édictant des
règlements ils ont la même force que les usages, le juge peut insérer la volonté
des parties comme en matière d’usage mais il ne s’impose pas aux
professionnels de la profession si ces professionnels n’ont pas adhéré au
règlement : il n’a que valeur d’usage.

Certains organismes professionnels prévoient un mécanisme d’adhésion

aux règlements, les professionnels ayant manifesté leur volonté de se soumettre
aux règles y obéissent comme à un contrat. La différence avec le contrat est le
mode de formation du contrat. Exemple chambre de compensation pour les
chèque, question de la valeur des règles de la dite chambre pour les banquiers
et les clients : effet relatif qui ne s’applique qu’entre le banquier et la chambre.

Des réglementations professionnelles peuvent émaner d’autorité

indépendantes souvent AAI, elles peuvent avoir un pouvoir réglementaire issu de
la loi : d’une délégation du législateur. La réglementation professionnelle qui en
découle, s’impose à tous les membres de la profession. Le comité de la
réglementation banquier et financière qui s’est vu délégué par le législateur
compétence pour fixer des modalités pratiques de la profession. Des décisions
du CRBF s’appliquent pour les banques et l’AMF pour la bourse.

Conclusion :

Les raisons qui expliquent l’importance des règles privées en droit des
affaires, droit éminament pratique :

historique : professionnels ont au fil des siècle pris une place importante
obligeant le législateur à les respecter, cette place se justifie par l fait que les
règles de droit des affaires doivent répondre au besoin de la critique : le droit des
affaires vient d’en bas et non pas d’en haut comme le droit civil.

organisationnelle : en partie appliqué par des juridictions spéciales

composées par des professionnels, normale que plus sensible aux besoins de la
pratique et aux règles de la pratique.

sociologique : importance du droit spontané, d’origine privé en droit des

affaires : évolue plus vite, beaucoup plus vite que le droit civil et le temps de
réaction est plus court que celui du législateur. Problème des lobby qui
permettent le dépôt de projets de lois rapide.

Les acteurs de la vie des affaires

Le déroulement de la vie des affaires

Partie 1 :

Les acteurs relatifs à la vie

des affaires

Il s’intéresse à tous les professionnels. Commerçants et non commerçants.

Chapitre 1 : les commerçants

 Les rédacteurs du code de commerce en 1807 n’ont pas pu définir le
champs du droit commercial de manière univoque : ils n’ont pas su choisir entre
2 approches du droit commercial : l’approche subjective (dictée par le sujet, la
personne), s’appliquant à ttes les opérations impliquant les commerçants Cette
approche semble prévaloir dans le code de 1807 : l’article premier de l’ancien
code commençait par une définition de la notion de commerçant : définit comme
celui qui exerce des actes de commerce à titre de profession habituelle.

L’autre approche : l’approche objective id est une approche fondée sur

l’acte réalisé, l’opération réalisée. selon cette approche toute opération
commerciale doit être soumise aux règles du droit commercial et ceux quelque
soit l’identité de la personne qui l’effectue. Cette logique qui est antinomique
avec l’approche subjective été celle des révolutionnaires pour briser les
corporations et instituer une liberté de commerce et d’industrie. La logique
révolutionnaire a conduit à une approche objective du commerce : l’important est
l’acte et pas la qualité de la personne. Au départ les rédacteurs n’ont fait qu’une
place marginales à l’acte de commerce : articles 632 et 633 définissaient la
notion d’acte de commerce mais cette définition n’était inscrite que pour la seule
compétence des tribunaux de commerce. Compétence ratione materiae des
tribunaux de commerce or la définition de la notion de commerçant aurait du
suffire la doctrine a donnée peut à peu beaucoup plus de place à la notion d’acte
de commerce. Le premier chapitre des manuels de droit commercial
commencent par la définition de la notion d’acte de commerce.

le nouveau code de commerce issu de l’ordonnance du 18 septembre 2000

a repris des dispositions de l’ancien code de commerce qui participent de 2
logiques différentes : objectives et subjectives : commence par l’article L110-1
qui est l’ancien article 632 qui énumère les actes de commerce.

Participe d’une approche objective du droit commercial mais pour autant les
dispositions participant d’une approche subjective de la matière : article L121-1
qui reprend l’ancien article premier du code de commerce : sont commerçants
ceux qui exerce des actes de commerce et en font leur profession habituelle.
Prolongement d’une logique objective, mais la doctrine y voit une logique
subjective. Autre disposition très importante qui traduit l’approche subjective de
la matière : dans l’article L110-1 le neuvièmement : prévoit que la loi répute acte
de commerce toutes les obligations entre négociants marchands ou banquiers.
Toute personne qui passe l’acte sans se soucier de la nature de l’opération en
cause : qualité qui confère sa nature commerciale à l’obligation.

La qualification des commerçants présente un enjeu important car certaines

règles sont spéciales aux commerçants et aux actes de commerce. Parfois à des
actes de commerce quelque soit la personne qui le passe et parfois en qualité de
commerçant. Les actes de commerce isolés sont rares la plupart du temps celui
qui accompli un acte de commerce est commerçant : il y a peu d’actes de
commerce qui entraînent la droit commercial indépendamment de la qualité de
commerçant.

Section 1 : l’identification des commerÁants

Question préliminaire : qui sont les commerçants ? Qui peut devenir

commerçant ?

En principe : toute personne peut être commerçante : liberté du commerce

et de l’industrie proclamée dans le décret d’Allardes 2 et 17 mars 1991 :

“Il sera libre ‡ toute personne de faire tel nÈgoce ou d’exercer telle
profession, art ou mÈtier qu’elle jugera bon” Cette liberté pour le Conseil
Constitutionnel a valeur constitutionnelle.

Toutefois, il existe des exceptions admises par le Conseil Constitutionnel si

l’atteinte poursuit un intérêt générale, si elle est prévue par la loi, si elle est
proportionnée au but poursuivi : il faut avoir la capacité commerciale (pas tout à
fait la même que la capacité juridique) et ne pas être sous le coups d’une
interdiction :deux types de limites : relative à l’activité envisagée, à la personne
intéressée.

activité envisagée Les réglementations peuvent prendre la forme d’une

inscription sur un registre (transporteurs routiers), l’obtention d’une licence (débit
de boisson, création d’une pharmacie), autorisation (implantation des grandes
surfaces, laboratoire d’analyse médicale), agrément (établissements financiers).

personne intéressée :
- capacité commerciale : majeur L 121-2 C Com “ le mineur même
émancipé ne peut être commerçant” : prohibition générale et absolue s’explique
par l’idée de protection du mineur de la rigueur des sanctions du droit
commercial et le mettre à l’abris des procédures collectives sous peine de nullité
relative et pleine capacité juridique (ni tutelle, ni curatelle ni sauvegarde de
justice) tutelle = absolue, curatelle = ne peut pas faire seul les actes les plus
graves affairent au fond de commerce, majeurs sous sauvegarde de justice =
actes susceptibles de récision pour lésion ou de réduction pour excès.
- pas être sous le coups d’une interdiction ou incompatibilité. Interdiction
pour défaut d’honorabilité de la personne : condamnation pénale (correctionnelle
pour vol, escroquerie, détournement, abus de confiance), elle peuvent être
prononcées dans le cadre de procédure de redressement de de liquidation
judiciaire : interdiction de gérer, diriger une entreprise (Tapis) ou faillite
personnelle. (gang des auto-écoles : fermaient puis réouvraient avec les forfaits
des élèves). Incompatibilités : personnes qui exercent certaines professions :
fonctionnaire (problème pour les brocantes tous les dimanches du mois),
certaines officiers publics et ministériels (notaires, huissiers commissaires
priseurs) certaines professions libérales (avocats, experts comptables). Volonté
de garantir le sérieux et la disponibilité de l’intéressé dans l’exercice de sa
profession et volonté de préserver la profession non commerciale contre les
préoccupations mercantiles qui pourraient en pervertir l’esprit.

Qui sont les commerçants ?

Sens large Deux types de personnes commerçantes : la plupart des

personnes commerçantes sont des personnes morales et la grande majorité
d’entre elles sont devenues commerçantes car elles ont adoptées une forme
juridique déterminée sui leur confère automatiquement la qualité de commerçant
: SARL. Il faut distinguer les commerçants qui sont qualifiés comme tels parce
que leur activité est commerciale de ceux donc la qualité découle de l’adoption
d’une simple forme sociale.

Sous section 1 : le commerçant définit par son activité commerciale

Personnes physiques mais peut aussi concerner les personnes morales qui
bien qu’ayant une forme sociale civile vont accomplir des actes de commerce.

§ 1 l’activité commerciale

Renvoi à la notion désuette et peu claire. Rejoint les actes de commerces :

pas de définition substantielle de l’acte de commerce. Il n’en existe qu’une
énumération. L110-1 et L 110-2. Actes isolés : allocation de meubles, activité :
courtage, manufacture qui sont des répétitions d’actes. Une des critiques opérée
par la doctrine dès 1807 et toujours en vigueur. la doctrine a essayé de dégager
des critères de l’acte de commerce : cherchant un élément fédérateur pour
qualifier une opération ou une activité de commercial.

Aucun des critères proposé n’est à lui seul suffisant :

spéculation (inspiré par l’idée de lucre par le désir d’un bénéfice) en

fonction d’un élément intentionnel : l’intention de réaliser un bénéfice. La plupart
des actes de commerce impliquent une idée de spéculation, de bénéfice, normal
car il faut en vivre. La jurisprudence a fait de se critère une condition de la
commerciabilité. Aucun acte à titre gratuit ne tombe sous le coup du droit
commercial. Même s’il est accomplit par une personne qui a un statut civil, une
activité civile. Un acte peu être qualifié de commercial s’il révèle une volonté de
spéculation. L’acte peut être dissocié du commerçant (boursicoteurs) peut se voir
appliquer les règles de droit commercial (apporte la liberté de la preuve). Critère
intentionnel, éminemment subjectif : deux mêmes opérations peuvent être
soumises à des règles différentes car l’intention qui les anime sont différentes.
Pose le problème de la preuve. Critère ne convient pas au professionnel non
commerçant (profession libérale) alors qu’ils ont tous l’intention de retirer un
bénéfice de leur activité, certains actes sont qualifiés de commerciaux alors
même qu’ils ne révèlent aucune intention spéculative : signature d’une lettre de
change.

l’entremise dans la circulation des richesses : l’acte de commerce est celui

réalisé par des intermédiaires dans la chaîne de vie d’un produit (extrait du sol
jusqu’à consommation). Ces intermédiaire se définiraient par opposition aux
acteurs intervenant aux deux bouts extrêmes de la chaîne des produits :
agriculteurs et consommateurs. Ce n’est pas un critère suffisant : Bien que les
activités extractives soient par nature civiles, certaines dispositions légales
confèrent la qualité de commerçant aux exploitants de mines alors que
l’exploitation des carrières est civile. Alors que l’activité de commissionnaire est
commerciale, celle d’agent commercial ou VRP ne confère pas contrairement à
ce que cette nomination indique la qualité de commerçant.

l’entreprise : L 110-1 exige que certains actes de commerces soient

accomplis en entreprises : dans une structure organisée, permettant la répétition
des actes commerciaux. Permet de préciser les activités commerciales ou non.
Les activités qui doivent être exercées en entreprise selon la loi ne seront
commerciales que si elles sont exercées dans le cadre d’une structure
permettant l’exercice habituel de ses actes et non pas seulement isolée. Le
critère d’entreprise ne permet pas de désigner quel acte est acte de commerce
mais plutôt à partir de quand certains actes isolés peuvent être considérés
comme une activité commerciale. Le critère d’entreprise comporte 2 limites :
pourquoi la signature d’une lettre de change est un acte de commerce, il devrait
conduire à inclure d’autre entreprises dans le champs commercial.

Bilan : il faut résoudre à accepter qu’il n’y a pas de critère général pour
décider si telle opération ou activité est commerciale ou non. Ils donnent quand
même une idée générale du droit commercial. Aucun n’est en lui même suffisant
mais combinés tous les trois ils sont presque suffisants sauf pour certains actes
spéciaux car la loi répute acte de commerce certains actes sur des critères
purement formels, la création d’une société commerciale est un acte de
commerce par la forme. On ne peut pas les expliquer par les critères de la
doctrine car leur origine commerciale provient de l’histoire. Les actes énumérés
par la loi comme étant actes de commerce répondent à des considérations
pratiques et pas à une élément fédérateur, mais à des considérations pratiques :
envi de soumettre les litiges afférents à certains domaines à des juridictions
professionnelles.

Définir l’activité commerciale : l’article L 121-1 du code de commerce : les

commerçants sont ceux qui exercent des actes de commerce et en font leur
profession habituelle. elle suppose la réunion de 3 éléments : l’exercice d’actes
de commerce, à titre habituel, à titre indépendant (distingue les salariés du
commerçant).

A) l’accomplissement d’actes de commerce

Il confère la qualité de commerçant mais il existe des exceptions.

1) le principe

La qualité de commerçant découle en principe de l’accomplissement

d’actes de commerce lorsque les deux conditions supplémentaires sont remplies.
Il existe plusieurs types d’actes de commerce, derrière cette énumération, on
trouve des actes (opérations ) qui peuvent être réalisée de manière isolée
ponctuelle et d’autres opérations qui doivent être accomplis en entreprise : sous
la forme d’une structure prédéterminée.

a) les actes de commerce par l’objet

Le droit commercial est né du commerce maritime. 3 types d’actes

commerciaux par leur objet.

l’achat pour revendre, les activités de négoce, des meubles ou des

immeubles. Ils supposent la réunion de 3 éléments :
 achat

sur un objet déterminé

avec intention de revendre

L’achat pour revendre les meubles est l’achat le plus fréquent : meuble
corporels ou incorporels (créances, valeurs mobilières, fond de commerce,
oeuvres de l’esprit). L’achat pour revendre les immeubles n’est pas toujours acte
de commerce, en 1807, on considérait que l’immeuble ne pouvait pas être objet
de commerce (plutôt du domaine civil) mais avec le développement de la
spéculation foncière, ils sont entrés dans la catégorie des actes de commerce,
opéré par une loi du 13 juillet 1967 qui a modifié l’énumération légale de l’ancien
article 632 du C de Com pour rendre légal la spéculation sur les immeubles ; une
loi de 1970 a restreint le champs d’application de ses nouveaux actes de
commerce, elle a prévu que l’acte ne serait pas commerciale si l’acheteur a agit
en vu d’édifier un ou plusieurs bâtiments et de les vendre en bloc ou par locaux.
Exemple : (promotion immobilière n’est pas commerciale, mais civile) en
revanche l’activité de marchand de bien est commerciale. Le lotisseur qui revent
le terrain par lot est commerçant car il n’a pas édifié de bâtiment. Le particulier
qui achète un appartement pour le revendre en vu de faire une plus value
effectue un acte de commerce mais ne devient pas commerçant, il subit les
règles de droit commercial.

Il faut deux autres conditions : un achat qui est en lui même acte de
commerce, c’est un acte à titre onéreux, il peut aussi prendre la forme d’un
échange (pas forcément somme d’argent). On exclue les donations et les
héritages, la possession acquisitive (immeuble) ou de bonne fois (meuble).
Toutes les ventes qui n’ont pas été précédés d’un achat sont excluent de la
qualification d’acte de commerce, elles ne constituent pas des actes de
commerce (brocanteurs qui n’ont pas acheté les vieux meubles ne sont pas
commerçants). Les activités extractives ne sont pas commerciales en principe
mais l’exploitation des mines est commerciales (pas les carrières). L’agriculteur
qui ne vend que sa production ne commet pas d’actes de commerce en principe
et affirmé par la loi du 30 décembre 1988, elle dispose expressément que
l’agriculture est une activité civile et comprend tous les prolongements de
l’activité agricole même les ventes sur les marchés. Mais s’il achète des biens
pour les vendre il fait de la pluriactivié.

Les activités de production intellectuelles ne sont pas constitutives d’actes

de commerce.

L’absence d’achat conduit à exclure de la sphère commerciale toutes les

activités libérales (médicale, juristes...).

Il faut que l’achat soit opéré avec une intention de revendre, il faut qu’elle
soit concomitante de l’intention de revendre. Seul l’intention compte, si
finalement le bien n’a pas été vendu, cela n’importe peut. La preuve de l’intention
peut se faire par tout moyen, souvent cela résulte de l’activité professionnelle de
celui qui achète. Le consommateur n’accomplit pas d’actes de commerce
lorsqu’il achète et s’il est ensuite amené à revendre le bien, la revente ne
constitue pas un acte de commerce. Les pharmaciens d’officine sont des
commerçants, on estime que la revente consécutive à l’achat est un acte de
commerce.

2. Les opérations dites d’entremise pour les activités des intermédiaires :

tous les actes pour lesquels une personne s’interpose dans les rapports entre
d’autres personnes. L’article L 110-1 ((le lire) vise plusieurs opérations
d’entremise qui relève de l’activité d’intermédiaire. Certains de ces actes doivent
être accomplis en entreprise mais pas tous. Article L 110-1 7 qualifie d’acte de
commerce l’activité de courtage. Un courtier est un intermédiaire qui n’intervient
pas dans la conclusion du contrat, il se borne à préparer cette conclusion en
recherchant un cocontractant pour son client. Le plus souvent, il temps à une
vente (agent matrimonial, agents immobiliers).

L’article L11à-1 3 vise toutes les opérations d’intermédiaire pour l’achat, la

souscription ou la vente d’immeuble, de fond de commerce, d’action ou parts de
sociétés immobilières.

3. les activités financières , le texte L110 -1 7 vise toute opération de

change ou de banque et au 8 toutes les opérations de vente publique. Les
opérations d’assurance et les opérations boursières. Les opérations de banque
sont des opérations commerciales presque par nature était régie par un droit
spéciale jusqu’à la loi du 24 janvier 1984 est relative au contrôle des
établissements de crédit. Elle est codifiée dans le code monétaire et financier à
l’article L 311-1 qui énumère les opérations de banque : la réception de fonds
publics, les opérations de crédit, les crédits par signature,la mise à disposition ou
la gestion de moyen de payement (question des chèques cadeaux et tickets
restaurant). Les opérations de change :échange de monnaie de pays différents,
les opérations d’assurance (par la jurisprudence) : l’assurance est un contrat par
lequel une personne promet moyennant payement de primes de verser une
indemnité en cas de réalisation d’un risque, l’activité n’est pas visée par la loi,
elle n’a pas été codifiée en 2000. La jurisprudence s’est fondée sur l’article L
610-2 5 du C de Com qui vise les actes de commerce maritime : les assurances
maritimes sont qualifiées de commerciales. La jurisprudence s’est fondée sur ce
texte pour qualifier toutes les assurances sauf les mutuelles d’assurance qui sont
sensées n’avoir aucun but lucratif. Les opérations de bourse ne sont pas visées
mais elles peuvent être qualifiées de commerciales notamment si elles se
traduisent par des achats pour revendre. Les spéculateurs peuvent être qualifiés
de commerçant s’ils répondent aux deux autres critères (tout dépend de la
fréquence et de l’importance du montant des ordres). Forte critique de la doctrine
: pour une même opération deux personnes auront un statu différent).
 b) les actes de commerce en entreprise

L’article L 110-1 répute des actes de commerce non seulement des

opérations mais aussi des entreprises, cette exigence d’acte fait en entreprise
signifie que l’opération n’est pas commerciale par son seul objet mais doit être
exercée dans un contexte déterminé. Ce type d’opération doit être organisé sous
la forme d’une structure permettant la répétition des actes. l’acte isolé ne suffit
pas à caractérise l’entreprise, l’opération de transport isolé n’est pas une
entreprise commerciale. Le fait d’organiser un spectacle n’est pas un acte de
commerce mais l’entreprise de spectacle oui. Escarra (commercialiste)
“l’entreprise est en somme la répétition professionnelle d’actes de commerces
reposant sur une organisation préétablie”. Activitées professionnelles certaines
relèvent du négoce et de l’intermédiation.

négoce au sens large : location de meuble L 110-1 4 est par nature

commerciale, à l’inverse la location d’immeuble est civile, elle peut devenir
commerciale si elle est réalisée par un commerçant pour les besoins de son
commerce. La location d’immeuble nue est civile mais meublée est commerciale
en droit fiscal (meublés car charge fiscale moins lourde). Les entreprises de
fourniture : L 110-1 6 l’activité de livraison successive de biens. Une personne
s’engage à fournir pendant un certain temps certaines quantités de marchandise
qu’elle se procure au fur et à mesure de livraison (distribuent eau, gaz, électricité
alors que les activité extractives sont civiles, ceux qui distribuent, eau, gaz ou
électricité sont commerciaux, cliniques, entreprises de travaux publics, les
pompes funèbres, personnels temporaires).Les entreprises de vente à l’encan :la
vente aux enchères. L’exploitation des salles de vente et malgré ses
délibérations est une activité civile ce qui s’explique par le fait que les ventes
sont effectuées par des commissaires priseurs qui ont un monopole d’Etat.
Liberté pour les ventes par internet qui ont le statut de commerçant. Les
entreprises de spectacle public, l’organisateur loue les services d’artistes pour
des représentations publiques dans un but lucratif, c’est pour cela qu’il devient
commerçant (théâtres, cinémas, spectacles forains, salles de conférence,
camping), s’il n’y a pas de but lucratif, l’activité est civile : club de sport sauf si
recherche de bénéfice l’ors des spectacles de fin d’année.

activités d’intermédiaires : entreprise de commission L 110-1 5 : contrat

proche du mandat, elle lie le commettant, celui qui est représenté au
commissionnaire alors que le mandataire agit au nom et pour le compte de son
mandant, on dit que c’est un mode de représentation parfait (transparent). Le
commissionnaire est un intermédiaire qui passe des contrats en son nom propre
pour le compte du commettant et sans révéler le nom du commettant. Les
entreprises d’investissement sont des commissionnaires. l’entreprise d’agence
d’affaire : L 110-1 6, il a pour fonction de gérer les affaires d’autrui
(généalogistes, gérants d’immeuble, agences de voyage, les agences de
recouvrement de créance.
 entreprises industrielles : manufacture (activité industrielle propre = acheter
des matières premières pour les revendre avec profit après transformation dont
les activités de production au sens large chimique, agro-alimentaire, tissage mais
aussi édition difficile à distinguer des entreprises artisanales et agricoles) et
transport par air, terre ou eau d’après les textes du code mais pour tout type de
transport : chemin de fer et compagnie aérienne, elle est commerciale dès l’ors
qu’elle est en entreprise s’il s’agit de transporter marchandises ou personnes.
L’entreprise de déménagement doit être qualifiée de commerciale même si le
déménageur ne prend pas toujours part lui même au transport.

Tout acte de commerce n’a pas cette portée : il en ai qui ne confèrent pas
la qualité de commerçant.

2 les exceptions

L 110-1 il apparaît au 10 que entre toute personne, les lettres de changes,

acte de commerce spécifique qualifié d’acte de commerce par la forme,
l’émission ou la signature d’une lettre de change ne confère jamais la qualité de
commerçant. Actes qui bien que non énumérés dans la liste 110-1 qui sont civils
par nature mais qui pour autant vont devenir actes de commerce car ils sont
l’accessoire à un acte commercial. Les actes de commerce objectivement
accessoires qui ne confèrent jamais la qualité de commerçant. Actes
commerciaux par nature mais qui ne confèrent pas la qualité de commerçant car
ils sont réalisés par des professionnels relevant de la sphère civile.

a) acte de commerce par la forme

La lettre de change ne confère pas la qualité de commerçant : traite ou effet

de commerce, elle permets d faire circuler une créance qu’on appelle la
provision.

SchÈma du chËque (uniquement pour comprendre)

émetteur du chèque provision banque

commerçant banque 2

commerçant se fait en fait payer au près de la banque 2.

Lettre de change mise en place pour permettre à des commerçant de

simplifier le système des créances en cédant entre eux les créance : on
remplace la banque par un autre agent économique. X vend à T, le tiré.
 SchÈma lettre de change :

X tireur (écrit lettre de change) T tiré avec délais de payement

Bénéficiaire (à qui X doit de l’argent) autre

créancier, à l’échéance demande payement au tiré.

Peut importe la qualité des personnes et les statut s qu’elle entraîne. Il

s’agit d’un acte de commerce, autres actes de commerce ont une idée de profit
mais pas la lettre de change car historiquement elle est née de la pratique du
change au Moyen age et était destinée à simplifier les payement entre
commerçants (pour secteurs économique fermés) La traite est toujours
commerciale. Le texte du code de commerce dit “entre toute personne, la lettre
de change). La signature de la lettre de change constitue un acte de commerce.
Cette signature entraîne l’application des règles du droit commerciale même si la
personne qui signe n’est pas commerçant. Elle se distingue des autres actes de
commerce parce que même accomplie de manière récurante, la signature d’acte
de commerce ne confère pas la qualité de commerçant, il faut la capacité
commerciale pour signer une lettre de change. L’artciel L 313-13 du code de la
consommation pour les opérations de crédit à la consommation ou de crédit
immobilier : les lettres de change souscrites à l’occasion d’une opération de
crédit à la consommation ou immobilier sont nulles.

b) acte devenus commerciaux par accessoire objectif

Ils ne sont pâs énumérés par L 110-1 mais comme ils sont l’accessoire à
une opération commerciale ou s’attachent à une société commerciale. Ils suivent
le principal. L’opération commerciale ou le fait que cela soit à propos d’une
société commerciale.

Les plus fréquents sont les obligations relatives à une société commerciale.
La souscription des parts ou action d’une société commerciale constitue un acte
de commerce mais c’est l’acte par lequel une personne devient associée l’ors de
l’émission des parts ou actions. Acquérir, acheter des actions au moment où on
émet des actions, la simple acquisition de droit sociaux est en principe civile mais
la jurisprudence décide qu’elle devient commerciale lorsqu’il s’agit d’une cession
de contrôle : permet à la personne qui acquière les titres de détenir le pouvoir de
direction dans la société. L’obligation d’un dirigeant de société commerciale dont
la responsabilité est engagée est commerciale alors même que le dirigeant n’est
pas lui même commerçant.

Les obligations relatives à un fond de commerce. L’acte passé par un non

commerçant et qui a pour objet un fond de commerce devient commercial même
si la personne qui l’accomplit n’est pas commerçante.

Le cautionnement qui garantit une dette commerciale devient commercial si

la caution à un intérêt personnel à la réalisation de l’opération principale. Or par
nature, acte gratuit et désintéressé. Important pour les règles spécifiques : 326
mention manuscrite n’est pas obligatoire en droit commercial.

L’accomplissement même récurant de ses actes ne confère pas la qualité

de commerçant.

c) acte commerciaux dénaturés en actes civils

Certains actes de commerce selon la jurisprudence accomplis par certaines

personnes pour les besoins de leur profession ne leur confère pas la qualité de
commerçant : si la profession exercée est civile, les actes eux aussi deviennent
civils. Dans certaines localité sans pharmacien, les médecins peuvent être
autorisés par le préfet à vendre des médicaments, ces ventes de médicaments
ne sont pas considérées comme étant des actes de commerce s’ils vendent à
leur seuls patients des médicaments prescrits. L’artisan peut pour les besoins de
sa profession être amené à effectuer les achats pour revendre des l’ors qu’ils ne
dépassent pas les besoins de sa profession artisanale. Les chefs d’institution
d’enseignement privé ne sont pas des commerçants même si pour les besoins
de leur profession civile, ils ont une activité qui peut être proche de l’hôtellerie ou
des restaurateurs. Le principe est que l’accomplissement répété d’acte de
commerce confère la qualité de commerçant mais il faut que les actes soient
accomplis à titre de profession habituelle et de manière indépendante.

B) à titre de profession habituelle

L’accomplissement d’acte de commerce ne suffit pas pour être

commerçant, il faut qu’ils soient exercés à titre de profession habituelle. La
condition d’habitude est nécessaire. Un acte isolé peut entraîner l’application du
droit commercial. La condition d’aptitude a permis d’écarter la qualité de
commerçant à une association qui organisait occasionnellement des bals payant.
Les actes doivent être passé à l’occasion d’un exercice professionnel : auteur
doit accomplir ses actes pour réaliser des bénéfices lui procurant un revenu
nécessaire à son existence. CA de Paris l’a formulé en 1906 : occupation
sérieuse de nature à produire des bénéfices et à subvenir aux besoins de
l’existence. Un personne peut avoir une activité principale non commerciale et
une activité commerciale accessoire. Un médecin peut exploiter une clinique, un
artisan une société commerciale annexe. Il est arrivé au juge de retenir la qualité
de commerçant pour des individus qui avaient l’interdiction de faire le commerce
en raison métier incompatible avec notion de commerçant : 1986 : conseil
juridique qui organisait des conférences. 1970 pour un notaire parce qu’il octroyé
des crédits à ses clients pour qu’ils puissent acheter leur meubles. Même
dissimulé ou interdit l’exercice d’acte de commerce à titre professionnel peut
conférer la qualité de commerçant à une personne qui a une autre profession. La
chambre commerciale a refusée de qualifier de commerçante l’épouse d’un
boulanger qui était institutrice et exerçait de manière habituelle une autre activité
exclusive de la notion de commerce.

L’identification des commerçants simplement par la forme de la société :

société commerciale.

Les personnes désignées comme commerçants doivent répondre à 3

conditions : accomplir des actes de commerce, les accomplir à titre de profession
habituelle et à titre indépendant.

A titre de profession habituelle L 121-1 du Code de commerce. Deux

conditions doivent être remplies : l’habitude qui caractérise en droit le fait que les
actes passés le soient de façon répétée. Ils doivent être passé à l’occasion d’un
exercice professionnel. L’auteur des actes de commerce doit les accomplir pour
réaliser des bénéfices.

Arrêt CC 30 avril 1906 : “occupation sérieuse de nature à provenir des

bénéfices et à subvenir aux besoins de l’existence”.

Cela ne signifie pas que l’activité commerciale doit être son activité unique
ou principale. On parle alors de pluri-activité. Un artisan peut exercer une activité
commerciale annexe, un médecin exploiter une clinique.

Pour les individus qui ont l’interdiction de faire des actes de commerce. Les
juges ont parfois retenus la qualification de commerçant pour des personnes qui
avaient l’interdiction de faire le commerce. Dans un arrêt de 1966 : la CC a
retenue la qualité de commerçant d’un avocat (conseil juridique). En 1970, elle a
retenue celle d’un notaire car il se livrait à des prêts. un personne peut se voir
qualifier quand même de commerçant. Pour les fonctionnaires, la jurisprudence
refuse le plus souvent la qualification de commerçant : 1974 épouse d’un
restaurateur qui exerce de manière habituelle une autre activité : institutrice.

Il peut y avoir incompatibilité pourtant on peut parfois appliquer les règles

du droti commercial et matatis mutendis.

C) à titre indépendant

Pour devenir commerçant, il faut passer des actes de commerce en son

nom et pour son propre compte. Cette condition n’a pas été inscrite dans la loi,
mais dans la jurisprudence. Ainsi, ceux qui passent des actes de commerce au
nom d’autrui ou pour le compte d’autrui ne sont pas commerçants.

1) le statut non commercial des dirigeants de société commerciale

Dirigeants et pas associés (pas forcément de fonction de dirigeant). La

société commerciale est considérée comme un acte de commerce par la forme
(la lettre de change aussi). la société commerciale a la personnalité morale
(personne juridique mais sans matérialité physique). se pose la question du
statut de toutes les personnes qui représentent des sociétés commerciales (elles
aussi des commerçants?). Ils sont exclus car ils accomplissent un mandat au
nom et pour le compte de la société ils ne sont pas indépendants (exclue les
gérants, les dirigeants de Sa ou SARS).

2) le statut non commercial des employés

le salarié se soumet à l’employeur il n’est donc pas indépendant.

3) le statut non commercial de certains intervenants dans le commerce

Le gérant de succursales. Ils ne risquent rien à titre personnel. Les

auxiliaires de commerce (VRP pourtant ils ont des primes pour leur clientèle et
en fin de contrat, ils sont indemnisés pour la perte de clientèle).

Les agents commerciaux négocient des contrats, ils peuvent même les
conclure. Ils sont régis par le code de commerce ; les courtiers en assurance
sont commerçants pas les agents.

Chambre Comm 4 octobre 2005 a eu à connaître du cas d’une personne

qui se présentait comme le chef d’une entreprise de dessing. La CC a considéré
que cette personne devait être qualifiée de commerçant de fait car les tiers
pouvaient être légitimement trompés.
 § 2 la désignation des personnes qualifiés de commerçants

On distingue les personnes physiques des personnes morales.

A) les personnes physiques exerçant une activité de commerçant

La qualification de commerçant ne dépend que de l’activité fait au travers la

notion de profession, l’aide des conjoints.

1) les professions commerciales

Le juriste déduit l’activité de commerçant par la qualification de la personne

mais en cas de contentieux pour faire jouer des règles spéciales il faut rapporter
la preuve de la qualité de commerçant de la personne.

a) la liste des professions commerciales

Certaines activités ne sont jamais exploitées par des personnes physiques

(industries, spectacles, financières, entreprise de BTP).

Les métiers d’intermédiaires peuvent être exploités par les personnes

physiques sous une forme individuelle (agents immobiliers, de voyage,
matrimoniaux, touristique, généalogistes, transporteurs, marchands de bien, les
agents de recouvrement de créance autres que huissiers).

La majorité des personnes physiques relève de l’achat pour revente

(boutiques, restaurateurs (fond de commerce avec une clientèle) mais les
boulangers (activité manuelle) sont artisans).

Certaines professions ont été tranchées par la CC :

pas commerçants : les architectes sauf si achètent des matériaux de

construction et les revendent à titre de professions habituelle (15 janvier 1900).

les garagistes si il se contentent de réparer les voitures pas de les acheter

pour les revendre (Comm 13 novembre 2002)
 les auto-écoles

les marabouts et magnétiseurs ont une activité civile.

Souvent vu par un contentieux mais il y a des hypothèses non

contentieuses : pour régler les cotisations sociales, prendre sa mutuelle.

b) la preuve de la qualité de commerçant

Quand se pose le problème de la preuve de la qualité de commerçant.

(situations contentieuses) Celui qui se prévôt de la qualité de commerçant doit
l’établir. Une personne qui veut agir contre une autre qu’elle considère comme
commerçant doit le prouver pour faire jouer les règles du droit commercial.

Dans la pratique, on distingue deux hypothèses : soit la personne est

enregistrée comme commerçante (commerçant de droit) soit elle ne l’est pas
(commerçant de fait).

Pour le commerçant de droit : RCS (registre du commerce et des sociétés),

c’est une obligation très importante, une règle de police commerciale dont la
finalité est principalement de faciliter la preuve de la qualité de commerçant pour
les tiers. L’article L 123-7 u code de commerce précise que cette convention
n’est pas opposable aux tiers et à l’administration qui apporte la preuve contraire.

Première conséquence du texte s’agissant des personnes pouvant invoquer

la présomption. Elle ne peut être invoquée par celui qui se prévôt de la qualité de
commerçant (en cas de commerçant de fait). la présomption ne peut jouer qu’en
faveur des tiers et de l’administration.

Deuxième conséquence : cette présomption n’est pas irréfragable. Une

personne enregistré au RCS qui n’est pas commerçante peut être combattue par
les tiers et l’administration. le commerçant lui même ne peut pas renverser la
présomption.

Exceptionnellement, la présomption peut être combattue par l’intéressé.

Quand la personne bien qu’inscrite au RCS n’est pas commerçante et que les
tiers ou administrations avec lequel il est en litige sur ce point le savaient.

Dans la pratique pour prouver la qualité de commerçant, il faut consulter le

RCS au greffe du tribunal de commerce. l’inscription au RCS n’est pas
constitutive de la qualité de commerçant (règle de preuve pas condition). il y a
des commerçants qui ne sont pas établis au RCS.

le commerçant de fait est une personne qui accompli des actes de

commerce à titre de profession habituelle et indépendante mais qui n’est pas
inscrit au RCS. Le commerçant supporte tous les devoirs et obligations du
commerçant, il subit la rigueur des règles du droit commercial mais il ne peut pas
se prévaloir lui même de la qualité de commerçant et des avantages qu’il pourrait
en tirer. Il subit les conséquences attachées à la qualité de commerçant mais
pas les avantages.

Il faut donc prouver les trois éléments constitutifs de la qualité de

commerçant en général, c’est par l’existence d’un fond de commerce et en
prouvant qu’une personne exploite une fond de commerce et son exploitation par
la personne visée. Mais, le simple fait d’avoir mis en location de gérance ne suffit
pas à établir la qualité de commerçant ni une simple déclaration fiscale ou la
simple inscription de l’intéressé sur la liste des électeurs du tribunal de
commerce.

2) le statut du compagnon du commerçant

Conjoint mais aussi si pas officiel

Si compagnon est conjoint ou pas (concubin ou PACS) distinction. Le

conjoint a un statut spécial.

a) le statut du conjoint du commerçant

Article 121-3 du Code de Commerce dispose que “ le conjoint d’un

commerçant n’est réputé lui même commerçant que s’il exerce lui même une
activité séparée de celle de son époux”. Le seul fait d’être marié avec un
commerçant ne fait pas un commerçant. C’est le principe de l’indépendance de
la personnalité juridique. Dans la pratique, les commerçants travaillent
énormément et une personne peut souhaiter y participer de fait ou à cause d’un
réel conjoint. L’époux du commerçant a le choix entre plusieurs statuts. L’article
L121-4 du Code de commerce prévoit que le conjoint du chef d’entreprise
artisanale commerciale ou libérale qui exerce de manière régulière une activité
professionnelle opte pour l’un des statuts suivants : collaborateur, salarié ou
associé.

Associé : premiËre hypothËse : si le fond de commerce est exploité sous

forme sociétaire, son conjoint peut être associé. Depuis la loi du 23 décembre
1985, l’article 1832-1 du code civil affirme que deux époux peuvent être associés
dans une même société quelque en soit la forme. Ca à l’avantage de permettre
de bénéficier des fruits de l’exploitation du fond. Il a droit à des bénéfices qui
sont distribués tous les ans en principe (les dividendes). Le conjoint de l’associer
peut profiter du succès de l’entreprise sous forme de plus value des parts
sociales ou des actions qu’il gagne dans la société. Problème : pour devenir
associé, il faut faire un apport (numéraire, nature, industrie pour savoir faire).Le
conjoint de l’exploitant peut ne rien avoir à apporter dans la société. la loi
autorise des apports dits en industrie, de compétence ou de travail mis à la
disposition de la société. Le conjoint peut devenir associé par industrie s’il n’a
rien. Elle s’appelle la loi RNE. Avant, la possibilité des apports en industrie été
très limitée, elle demeurent encore interdite pour les Sociétés par action. Est ce
que la qualité d’associé confère la qualité de commerçant?

Certaines sociétés la confèrent mais pas toutes. Les SARL ne confèrent

pas cette qualité.

Que le commerce soit ou non exploité sous forme sociétaire il y a

l’hypothËse du conjoint salarié. Le conjoint de celui qui exploite ce fond de
commerce peut être salarié soit de la société si le fond de commerce est exploité
sous forme sociétaire soit de son époux directement. Dans le premier cas, il n’y a
aucune difficulté, mais quand le fond de commerce est exercé à titre individuel,
cela peut poser un problème de subordination. Le droit du travail admet la
possibilité de conclure un contrat de travail avec son époux. Le code du travail
l’évoque à l’article 784-1.Toutefois, le texte pose une double condition : l’époux
doit participer effectivement à l’entreprise à titre professionnel et habituel. Il doit
percevoir une rémunération horaire minimal au moins égale au SMIC.
L’inconvénient est le coup pour l’entreprise car il devra payer des charges
sociales.

HypothËse 3 : le conjoint collaborateur : la collaboration consiste ç

accomplir un travail de manière subordonnée mais sans recevoir de
rémunération. Comme la personne n’est pas rémunérée, elle n’est admis que de
manière restrictive (tout travail mérite salaire). Possible que dans les rapports de
famille mais la condition technique est que le conjoint collaborateur doit être
mentionné au RCS en qualité de collaborateur. Il y a plusieurs conséquences à
cette situation. Une fois que le conjoint est inscrit au RCS il est réputé bénéficier
d’un mandat légal. L’article L 121-6 du code de commerce. Le collaborateur et
réputé avoir reçu du chef d’entreprise le mandat d’accomplir au nom de ce
dernier, les actes d’administration concernant les besoins de l’entreprise. Cette
notion d’acte d’administration est très importante (acte de disposition = acte
grave avec droit de disposer d’un bien) et concerne les actes courants. Cela
permet de faciliter la vie du conjoint collaborateur et le mandat a une incidence
sur les tiers. Et l’article L 121-7 précise que dans les rapports avec les tiers, les
actes accomplis par le conjoint collaborateur sont réputés l’être pour le compte
du chef d’entreprise et il n’entraîne à la charge du conjoint collaborateur aucune
obligation personnelle. Le conjoint collaborateur devient électeur et éligible aux
chambres de commerce, et il peut bénéficier d’une certaine protection sociale.

HypothËse 4 : le conjoint n’a opté pour aucun de ses statuts mais participe
pourtant à l’exploitation du commerce. La vraie question est de savoir quelles
sont les conséquence de cette collaboration innomée : la co-exploitation. Est il
commerçant ? On retombe sur les principes L 121-3 du code de commerce. Le
seul fait que le conjoint soit co-exploitant ne suffit pas à le rendre commerçant.
s’il ne fait qu’assister son époux commerçant, il ne devient pas lui même
commerçant. Quelle est la frontière entre assister ou participer? Le conjoint
exploitant peut être qualifié de commerçant s’il établi les 3 points.
 La cours de cassation a retenue que lorsque le conjoint entretient des
relations suivies et fréquentes avec les clients de son épouse et qu’il a conclu un
contrat d’assurance pour le magasin, en son nom et que son nom figure sur les
publicité du magasin, il est commerçant.

Lorsque le conjoint a opté pour l’un des trois statuts, le juge a un pouvoir de
requalifixation de son statut : il est commerçant de fait et doit se soumettre aux
règles du droit commercial. Peut être très grave lors d’une faillite.

b) le statut du concubin du commerçant

Concubinage simple et organisé (PACS). Le raisonnement est à peut près

le même que pour le conjoint marié mais il ne peut bénéficier des régimes
organisés par la loi pour les personnes mariées. le concubin ne devient pas
commerçant du seul fait de sa vie avec le commerçant. Les concubins libres ne
sont pas liés par contrat. Le commerçant et le conjoint non PACSé n’ont aucune
raison de subir une règle plus rigoureuse qu’en matière de mariage. Le concubin
pacsé entretien une relation juridique avec le commerçant qui né du contrat de
PACS mais pas plus qu’elle n’atteint le conjoint marié. Donc la qualité des
commerçants n’est pas contagieuse au concubin. C’est une règle de principe qui
ne permet pas de préjuger des conséquences juridiques de la pratique. si le
conjoint participe à l’action commerciale : il se fait associer ou se fait salarié en
revanche il ne pourra pas se faire concubin. Le PACSé ne peut accéder au statut
du conjoint collaborateur car le mot conjoint est réservé aux personnes mariés et
la loi de 1999 n’oblige pas les commerçants qui concluent un PACS à l’inscrire
au registre du commerce et des sociétés. S’il se situe hors des trois catégories,
peut il devenir commerçant de fait? Comme pour les concubins mariés, la
réponse est positive mais elle est marginale sauf si titre de commerce à titre
personnel et indépendant. Problème en cas de faillite.

Le concubin peut il devenir commerçant de fait du fait de sa participation à

l’exploitation du fond de commerce? Oui mais tout dépend de son implication.
Marginale, le simple coût de main donné à son concubin ne confère pas la
qualité de commerçant mais s’il rempli les conditions oui.

Il y a beaucoup de contentieux à l’occasion de la séparation des concubins.

Le droit des sociétés à forgé un concept qui peut conduire deux concubins à
subir les règles du droit commercial comme la solidarité par la société crée de
fait.

La société crée de fait est souvent invoquée en cas de concubinage, le droit

des sociétés à forgé un concept qui peut conduire les concubins à subir les
règles du droit commercial dont la solidarité des dettes. La société crée de fait
est la situation dans laquelle deux ou plusieurs personnes se sont concentrées
en pratique comme des associés mais sans entreprendre les démarches
nécessaires à la constitution d’une société.
 L’article 1873 a consacré cette création jurisprudentielle qui est la société
crée de fait. Il prévoit que la société crée de fait est soumise aux règles de la
société en participation qui est une société sans personnalité morale. Les
associés sont engagés directement à l’égard des tiers, si l’objet de la société est
commercial, ce sont plus précisément les règles de la société en nom collectif
qui s’appliquent.

ParticularitÈ : les personnes qui agissent comme des associés au vu et au

su des tiers, ces personnes sont tenus de supporter les actes accomplis pour le
commerce. Autrement dit, les deux personnes seront solidairement tenus de
régler les dettes contractées pour le commerce. On aboutit à la solidarité des
dettes équivalentes à celle de de conjoints commerçants.

En pratique, les tiers qui prouvent l’existence d’une société crée de fait,
doivent établir que les deux concubins ont créé une apparence de société. en
principe, sur le plan théorique, pour qu’il y ait une société, il faut 3 éléments
constitutifs :

les personnes doivent avoir réalisé des apports (argent, nature, industrie)

les commerçants doivent partager les bénéfices et en cas de déficit, ils

doivent contribuer aux pertes

les personnes doivent avoir eu la volonté de s’associer : l’affectio societatis.

La volonté d’exploiter le commerce dur un pied d’égalité. Si le concubin est
soumis aux ordres du commerçant, il est exclu de la société créée de fait.

A l’égard des tiers, les juges se contentent de la preuve d’une apparence

de société de fait : la preuve précise des 3 éléments de la société crée de fait
n’est pas nécessaire. Civ première 23 juin 1987. La question du cautionnement
donné par le concubin, si un concubin cautionne un crédit octroyé au concubin
par une banque. La jurisprudence exclue que ce simple fait caractérise la société
de fait.

Pour la question qui a la qualité de commerçant en pratique : ni dirigeants

de société, ni intervenants dans le commerce mais ceux qui exploitent un
commerce de façon indépendante et à titre professionnel mais cette qualité ne
s’étend pas au conjoint ou au concubin sauf s’il y a une forte implication de ces
personnes dans le commerce.

B) les personnes morales exerçant une activité commerciale

Une personne morale peut recevoir la qualification de commerçant pour

deux raisons. Soit à raison de son activité (professionnelle et indépendante), à
raison de sa forme.

On distingue deux types de personnes morales : les sociétés et les autres

personnes morales.

1) les sociétés exerçant une activité commerciale

L 110-1 du C Com prévoit que le caractère commercial d’une société

découle de sa forme ou de son objet. Le principe qui correspond au cas le plus
fréquent est que le statut d’une société découle de sa forme. Mais cette
disposition prévoit aussi que le caractère commercial d’une société peut découler
de son objet.

Elles peuvent acquérir la qualité de commerçant par leur objet du fait de

leur activité réelle : société en participation (sans personnalité morale) ou la
société créée de fait. Ces deux sociétés n’ont pas la personnalité morale. On ne
peut les qualifier de commerçant en elles mêmes. Elles peuvent être un vecteur
d’application du droit commercial sur leurs associés. Et notamment de la règle de
solidarité des dettes. Il n’existe pas de personne morale sociétaire ayant la
qualité de commerçant par le seul fait de leur activité commerciale. Soit les
sociétés commerciales par la forme soit des sociétés sans personnalité morale
mais qu’on ne peut pas qualifier de commerçantes car elles n’ont pas la qualité
de personne morale.

Dans la pratique, certaines sociétés civiles peuvent malgré tout exercer une
activité commerciale. SCI (sociétés civiles immobilières) si la société achète pour
revendre des immeubles, activité intégrée à la liste des actes de commerce en
1947 (avant civil) mais certains achats sont exclus et par une loi du 9 juillet 1970,
une nuance a été introduite : reste civil l’achat pour revendre un immeuble
lorsqu’il s’agit d’édifier des bâtiments et de les vendre par blocs ou par locaux.
L’activité de promotion immobilière est civile, la CSI a acheté mais elle ne revend
pas par bloc, elle loue, la elle tombe dans le critère de l’activité commerciale.

Cette question : que se passe t-il si une société civile a une activité
commerciale ? Pas de réponse claire : la société civile peut perdre sa
personnalité morale et que les associés devront payer tout eux mêmes et
solidairement (vu les sommes utilisées ...). Pour d’autres, il n’y a pas perte de la
personnalité morale mais pouvoir de requalification du juge avec l’aide de la
société crée de fait. Les associés sont solidairement tenus de payer à la société
civile donc les conséquences sont les mêmes. D’une manière générale les
sociétés dotées de la personnalité morale ne peuvent être qualifiées du fait de
leur activité commerciale. Donc la forme compte beaucoup plus que l’activité.

2) les autres personnes morales

 Les associations, les GIE (groupements d’intérêts économique) à raison de
leur activité. dans deux cas, le critère de l’objet, de l’activité qui permet d’attribuer
la qualification de commerçant à deux personnes morales : les associations et
les GIE. Ces groupements sont dotés de la personnalité, ils ont été créé en droit
français par une ordonnance du 23 septembre 1967 : L 251-1 et suivants du
code de commerce et en droit communautaire, les GEIE (G euro IE). Un
règlement du conseil du 25 juillet 1985 qui est d’application directe et consacré
aux article L 252-1 et suivant du code de commerce.

Les GIE et GEIE ne sont pas de commerçants, ils n’ont pas

automatiquement la qualité de commerçant, ces groupements peuvent regrouper
des personnes physiques ou morales, ils ont vocation à faciliter ou développer
l’activité économique de leurs membres ou encore à améliorer les résultats de
cette activité. L’activité d’un GIE ne peut être que l’accessoire de l’activité
exercée par chacun de ses membres. L’objet n’est pas de réaliser le bénéfice
pour lui même, qui profitent de son activité. Il peut avoir l’activité de commerçant
s’il exerce une activité commerciale. Dans d’autres hypothèses, elle reste civile,
cela pourrait être le cas s’il donnait lieu à une activité promotionnelle.

Les associations : au terme de l’article premier de la loi du 1 juillet 1901,

l’association est la convention par laquelle deux ou plusieurs personnes mettent
en commun d’une façon permanente leur connaissance ou leur activité dans un
but autre que de partager des bénéfices. Cette définition renvoie au caractère
non lucratif des associations. On serait tenter de leur interdire d’être
commerçantes car elle ne peuvent pas tendre à partager les bénéfices mais
dans la réalité, c’est plus complexe, l’association ne peut pas avoir pour objet de
partager les bénéfices, les bénéfices sont réutilisés pour faire fonctionner
l’activité. Exemple : association pour le commerce équitable : achète les produits
du commerce et les revend au lieu de partager les bénéfices, ils développent
économiquement les villages. Pour les associations sportives peuvent être
considérées comme commerçante car elles sont assimilées à des entreprises de
spectacles. Est ce que l’association peut avoir la qualité commerciale?
Traditionnellement, la doctrine refusait qu’une association puisse être qualifiée
de commerçant, pourtant, il semble aujourd’hui possible d’admettre qu’une
association puisse être qualifiée de commerçant. L 442-7 du code de commerce
interdit aux associations d’offrir des produits à la vente de façon habituelle ou de
fournir des services si ces activités ne sont pas prévues par leur statuts. L’article
ne dit pas que l’association ne puisse pas devenir commerçante mais il admet de
manière licite qu’elle puisse exercer une activité commerciale si les statuts le
prévoient.

Dans la pratique : le droit fiscal a tiré toutes les conséquences du fait

qu’une association peut tirer les règles du droit commercial, il soumet ses
associations aux mêmes impôts et taxes que les sociétés commerciales, il
assimile l’association à un commerçant si elle exerce une activité commerciale.
En matière civile, la jurisprudence a aussi tirée toutes les conséquences de la
qualité de commerçant des associations à des commerçants notamment en
matière de preuve et même en matière de compétence juridictionnelle : elle peut
être assignée devant le tribunal de commerce. Ceci dit, cette assimilation n’est
pas totale : toutes les règles du droit commerciales ne s’appliquent pas aux
associations, certaines sont exclues : législation relative aux baux commerciaux
pas ouverts aux associations. Les associations ne sont pas immatriculées au
registre du commerce.

Sous section 2 le commerÁant dÈfini par la forme : la sociÈtÈ

commerciale

Certaines sociétés sont commerciales à raison de leur forme et ceux

quelque soit leur objet. Il s’agit des sociétés en nom collectif : SNC, des sociétés
en commandite simple, des sociétés à responsabilité limitée :SARL et dont l’URL
n’est qu’une forme et des sociétés par action : les sociétés anonymes : SA, les
sociétés en commandite par action (SCA) et les sociétés par action simplifiée
(SAS). La commercialité de ses sociétés trouve sa source dans la loi. En fait
c’est le même procédé que pour les lettres de change.

Commerce par la forme : elle se distingue des commerçants personnes

physiques lesquels ne peuvent devenir commerçant qu’à raison de leur activité.
La forme l’emporte sur l’objet. La société commerciale n’a pas nécessairement
une activité commerciale. Donc elle peut être soumise aux règles du droit
commercial et ceux même si elle a une activité civile. 80 % des sociétés sont des
sociétés commerciales. Le droit commercial traditionnel était construit autour de
la notion d’acte de commerce. Comment justifier l’intérêt pour la rigueur des
règles commerciales alors que ces sociétés ont le choix. Derrière la société, il y a
un choix, elle est crée par une ou plusieurs personnes qui soit conclut une
convention ou manifestent une volonté de créer la société. C’est un acte
juridique libre. Si on choisit un statut commercial, on accepte de se soumettre
aux règles de droit commercial. Toute personne qui a choisi ce statut accepte de
s’y soumettre. Si le fondateur de la société ne veut pas tomber sous l’emprise du
droit commerciale, il doit créer une société civile qui n’est possible qu’en dehors
de toute activité commerciale.

Si une personne entend poursuivre une activité civile mais choisit malgré
cela d’adopter une société à forme commerciale : SARL, elle accepte de se
soumettre aux règles du droit commercial.

Que se passe t-il si la société commerciale a malgré tout une activité civile.
La jurisprudence refuse parfois de tirer toutes les conséquences de cette
commercialité imparfaite. Par exemple, les juges refusent de faire bénéficier ses
sociétés du bénéfice des baux commerciaux. Dans la pratique, l’hypothèse d’une
société commerciale ayant une activité civile est de plus en plus fréquente. Il y a
des lois qui ont offert à des professionnels libéraux ou à des agriculteurs dont
l’activité est civile par nature la possibilité de ses constituer sous forme de
société commerciale. Quand cette hypothèse est prévue par la loi, le principe est
inversé, l’objet l’emporte sur la forme. Les litiges afférents à ces sociétés relèvent
de la compétence des juridictions civiles. Si l’activité est civile, les juridictions
civiles sont compétentes. Le cas général reste que les sociétés commerciales
ont une activité commerciale.

Les conséquences de la commercialité des sociétés commerciales par la

forme. La question est de savoir comment la commercialité rayonne sur les
personnes physiques qui sont dans leur environnement. Les dirigeants de
société commerciale ne sont pas commerçants. L’incidence de la
commerciabilité sur les associés : celle qui confère la qualité de commerçant aux
associés et celle qui ne la confère pas.

A) les sociétés commerciales conférant la qualité de commerçant à tout ou

partie des associés.

La personne morale crée un écran entre les associés et les tiers. Les actes
juridiques conclus par la sociétés n’engagent que son patrimoine, elle protège le
patrimoine personnel contre les associés. Certaines sociétés confèrent la qualité
de commerçant à leur associés ce qui suppose qu’ils puissent l’avoir. Ces
sociétés qui confèrent la qualité de commerçant à leur associés sont des
sociétés de personnes qui sont opposées au concept de société de capitaux.
dans la société de personne, les associés regroupés entre eux sont sensés se
connaître, se faire confiance et donc la personnalité de chaque associé est
importante.

Les deux types de sociétés : collectif et commandite.

La société en nom collectif est l’archétype de la société de personne. Cette

société est très simple à constituer et à faire fonctionner. Elle est très souple. Elle
est généralement utilisée par des commerçants : une société porte leur nom
collectif. Elle peut être constitué par des commerçants qui ont des apports
modestes. Elle a un caractère fermé : intuitu personae. Sur le terrain fiscal, la
SNC est dite transparente : les associés sont directement imposés dans leur
patrimoine personnel. Cela permet de diminuer les impôt par le principe des
recettes négatives. Sur le plan juridique général, la SNC a une grande spécificité
qui marque bien sa grande commerciabilité : l’article 221-1 du C Com prévoit que
les associés en nom collectif ont tous la qualité de commerçant et répondent
indéfiniment et solidairement des dettes sociales. La commercialité se diffuse
aux associés. Tous les membres d’activités juridiques ne peuvent pas participer
de ce genre de sociétés.

La société en commandite simple (même caractéristique que par action)

l’article L222-1 du C Com pour les commandites simples et L 226-1 pour les
sociétés par actions opèrent la distinction entre 2 types d’associés : les
commandités (à l’origine celui qui part en mer et risque tout) a le même statut
qu’un associé en nom collectif et les commanditaires qui ont pour ancêtre celui
qui reste à terre qui ne répondent pas des dettes sociales indéfiniment mais qu’à
concurrence de leur apport et ils ne peuvent perdre que cet apport : ils n’ont pas
la qualité de commerçant. La commercialité de ses sociétés s’étend aux
associés.

A coté de ce modèle, il existe des sociétés commerciales n’impliquant pas

la qualité de commerçant de leur associés.

B) les sociétés commerciales n’impliquant pas la qualité de commerçant de

leur associés.

Cela dépend de la forme de la société, selon la forme de la société. On se

réfère au concept de société de personne que l’on distingue des sociétés de
capitaux. Comme leur nom l’indique, le capital a une importance considérable,
car la société ne peut se constituer sans capital minimum qui est le gage
commun des créanciers. c’est le capital qui importe plus que la personnalité des
associés qui ont une responsabilité limité aux apports, ils n’ont pas besoin de la
qualité de commerçants car ils ne répondent pas sur leur capital personnel des
dettes sociales.

1) les sociétés à responsabilité limitée

Une seule structure de base : SARL. Elle se décline en URL quand il n’y a
qu’un associé (unipersonnelle à responsabilité limité). Elle est introduite en
France en 1925 sur le modèle du droit allemand. Elle a tout de suite eu un vif
succès car elle permet de faire le commerce avec un risque limité. Le
commerçant ne risque plus de subir les conséquences de l’échec de son
commerce car il ne peut en principe perdre que son apport. Le capital de départ
n’est soumis à aucun plancher. Le commerçant peut se faire radier du registre
des commerçants.

La garantie offerte par la SARL est souvent dérisoire, dans les faits pour
deux raisons : l’associé(s) sont souvent contraints de se porter caution de la
société. Ils exposent alors leur patrimoine personnel si la société ne peut exercer
ses engagements à l’égard du créancier bénéficiaire de la caution. En cas de
procédure collective, il n’est pas rare dans les faits bien que cela ne soit pas
automatique que les associés subissent les conséquences de la procédure
collective contre la société.

2) les sociétés par action

Il s’agit de la société anonyme, ils ont fait un apport qui leur donne le droit à
des actions qui est librement cédée. La responsabilité est limitée.

Les sociétés en commandite par action : même distinction que celle prévue
parles sociétés en commandites simples : 226-1 les commandités ont le même
statut que les associés des SNC et les commanditaires ont la qualité
d’actionnaires et peu importe leur personnalité, ils n’ont pas la qualité de
commerçant, ils ont un risque limité à leur apport. la société par action simplifiée
: les actionnaires n’ont pas la qualité de commerçant. dnas tous ces types de
société il faut juste les situer cette années, les associés gardent leur statut civil
s’il ont un statut civil. Les actes qu’ils accomplissent entre eux sont en principe
des actes civils. Le principe est donc que la cession de part de SARL ou de URL
comme la section d’action sont des actes civils.

A ce principe, il existe une exception : les cessions de contrôle. Une

cession qui réalise un transfert de contrôle de la société et qui confère à l’associé
une qualité d’associé majoritaire.dan ce cas, par exception à la règle selon
laquelle l’action est un acte civil, on considère que la cession est un acte de
commerce. Les règles du droit commercial s’appliquent même si les associés ne
sont pas commerçants.

Section 2 : les consÈquences attachÈes ‡ la qualification de

commerÁant

Le triomphe du droit des affaires sur le droit commercial apparaît avec le

régime des actes de commerce. Avant il y avait un ligne de départage entre les
activités commerciales (commercial) et non commerciales (civil). Il y a une autre
opposition entre les activité professionnelles et non professionnelles : c’est le
dépassement du droit commercial par le droit des affaires. Cependant la
séparation n’a pas perdue tout son intérêt. Mais si la qualification de
commerçants et d’actes de commerce voit son intérêt décroître au fil des
réformes, elle se présente encore comme très originale et justifie encore
l’application d’un régime spécial. La qualification de commerçant engendre
toujours des obligations.
 § 1. La soumission à des obligations spéciales

2 obligations essentielles et spéciales sont attachées à la qualité de

commerçant :

> Obligation d’immatriculation

> Obligation de tenir une comptabilité et de payer certains impôts

A) Obligation d’immatriculation

Origine historique : tous les membres d’un corporation devaient s’inscrire

sur un registre. En 1919 ce fut le registre de commerce puis par un décret du 3
juillet 1978 ce registre est devenu le registre du commerce et des sociétés. Ce
registre est régi par un décret du 30 mai 1984 modifié en 1998 : certains articles
sont codifiés dans le code de commerce. Tout commerçant, c'est-à-dire toutes
les personnes physiques qui exercent une profession commerciale et les
sociétés commerciales.

1) Les modalités de cette immatriculation

Où demander l’immatriculation ? Le RCS est tenu par le greffe du tribunal

de commerce. Mais il y en a plusieurs en France. Les personnes morales doivent
se faire immatriculé au lieu du siège social. Pour les personnes physique au lieu
de leur siège d’entreprise. Lieu du siège de l’entreprise de leur principal
établissement ou de leur domicile si l’activité s’y déroule. C’est par l’intermédiaire
d’un centre que l’immatriculation est demandée. Ce centre s’appelle le centre
des formalités des entreprises (CFE). Ce centre a été mis en place par un décret
de 1981 et sa vocation, sa finalité est de permettre aux entreprises de souscrire
« en un même lieu et sur un même document toutes les déclarations auxquelles
elles sont tenues.

Quand demander l’immatriculation ? La règle est différente suivant s’il s’agit

de personnes physiques ou morales. Pour les personnes physiques dans les 15
jours du début d’activité. Si elle ne se fait pas immatriculé dans ce délai, à défaut
d’être immatriculée elle ne pourra pas jouir des avantages liés à la qualité de
commerçant (statut des baux commerciaux, présentation décennale) mais elle
subira toutes les conséquences de la qualité de commerçant qui découle de
cette activité. Art. L123-3 prévoit que le juge peut enjoindre au commerçant de
se faire immatriculer. S’il ne répond pas à l’injonction, les sanctions qu’il encoure
sont pénales (passible d’une amende de 3700€) et civiles (privé du droit de vote
et d’éligibilité au tribunal de commerce, aux chambres de commerces et au
conseil des prud’hommes).

Pour les personnes morales, la loi ne prévoit aucun délai pour les obliger à
s’immatriculer. Mais le défaut d’immatriculation a une conséquence très grave :
ces sociétés n’auront pas la personnalité morale. Les fondateurs de la société
subiront directement sur leur patrimoine les conséquences de tous les actes
réalisés avant l’immatriculation. Quand l’immatriculation a eu lieu, la personne
morale peut faire rétroagir la personnalité juridique.

Comment obtenir l’immatriculation ? L’immatriculation requiert de fournir un

certain nombre d’informations, état civil pour les personnes physiques, adresse
et lieu du siège social, nature de l’activité, dénomination sociale pour les
sociétés. Le greffe vérifie les informations. Ces informations doivent être
actualisées lors des changements importants (divorce, déménagement…),
changement de dirigeant, changement de forme sociale, changement d’objet
social. Le juge peut lui enjoindre de faire procéder aux mentions
complémentaires : l’art. L123-5 du code de commerce prévoit que le fait de
donner de mauvaise foi des informations inexactes, incomplètes ou de ne pas
procéder aux mentions complémentaires est puni d’une amende de 4500€. Une
fois attribuée, le déclarant se voit attribuer un numéro et peut obtenir un extrait
de KBIS. Dans les 8 jours, le greffier fait connaître la nouvelle immatriculation ou
les changements au public en publiant les informations déclarées par le biais du
Bulletin Officiel Des Annonces Civiles et Commerciales.

2) la portée de l’immatriculation

L’immatriculation a une portée double : elle a des effets tant sur les actes
réalisés par l’intéressé que sur son statut.

Effet de l’immatriculation sur les actes réalisés :

L’assujetti à l’immatriculation ne peut opposer aux tiers les faits et actes

sujets à mention que si ces derniers ont été publiés. Les tiers peuvent se
prévaloir de toutes les mentions publiées. Tout ce qui est indiqué au BODACC
est imposable au commerçant. C’est le non respect de l’obligation de publier
certains actes qui entraîne des conséquences : la personne assujettie ne eut se
prévaloir des informations non mentionnées alors qu’elles auraient du l’être.
Exception si le tiers est de mauvaise foi. La sanction, c’est l’inopposabilité des
conséquences attachées à l’acte ou au fait qui n’a pas été mentionné : ça ne
vaut que pour les actes de la personne assujettie et non pour son conjoint. En
pratique la publication au RCS est une condition d’efficacité de nombreux actes
du commerçant assujetti.

Incidence de l’immatriculation sur le statut de la personne assujetti :

Distinction entre les personnes physiques et morales :

L’immatriculation au RCS ne confère pas la qualité de commerçant. Elle

constitue seulement une présomption de commercialité (com. 6 novembre 1972).
Le tiers qui apporte la preuve contraire, le commerçant lui-même ne pourra
contester sa qualité présumée qu’à la condition de prouver la mauvaise foi du
tiers. Conséquence pratique : le commerçant qui cède son fond ou qui le donne
en location gérance reste responsable des obligations contractées par son
successeur dans l’exploitation du fond si il n’a pas fait rayé son immatriculation.
La cour de cassation considère que la présomption est irréfragable dans ce cas,
c'est-à-dire que l’intéressé ne pourra pas contester sa qualité de commerçant
même s’il peut rapporter la mauvaise foi du tiers.

Autre hypothèse : l’immatriculation continue à produire ses effets après la

radiation de l’intéressé en cas de procédure collective puisque l’art. L621-15 du
code de commerce prévoit qu’une procédure collective peut être ouverte contre
un débiteur en cessation de paiement dans le délai d’un an à compter de sa
radiation du RCS.

Incidence de l’immatriculation sur le statut des personnes morales

assujetties à l’immatriculation :

L’immatriculation est sans incidence sur la qualité de commerçant pour les

personnes morales : la qualité de commerçant leur est attribuée en raison de leur
forme ou dans des cas en raison de leur objet (Groupement d'intérêts
économiques).
 §2 les autres obligations du commerçant

A) Les obligations comptables

Tous les commerçants ont l’obligation de tenir une comptabilité : une règle
très ancienne (1873) et le code de commerce de 1807 n’a fait que les reprendre.

Art. L123-12 du code de commerce : il prévoit « toute personne physique

ou morale ayant la qualité de commerçant doit procéder à l’enregistrement
comptable des mouvements affectant le patrimoine de son entreprise. Cette
obligation est souvent ressentie comme une contrainte par le commerçant mais
en fait c’est un moyen qui est donné de gérer et de bien gérer son entreprise. La
comptabilité est destinée à donner une image précise de la situation patrimoniale
et financière de l’entreprise. Le lien entre fiscal et comptable est très ténu.

Comment juridiquement la comptabilité apparaît elle comme une obligation

juridique pour le commerçant ?

La comptabilité est imposée par la loi : art. L123-12 et suivants du code de

commerce qui fixent des prescriptions sociales et ces règles sont complétées par
un décret d’application de la loi comptable (décret du 29 novembre 1983). Il y a
un arrêté ministériel de 1982 qui approuve le nouveau plan comptable. Obligation
de tenir une comptabilité est sanctionnée : sanctions d’ordre fiscal et pénal. En
cas de procédure collective, le commerçant défaillant ou négligeant dans la
tenue de sa comptabilité pourra faire l’objet de sanctions personnelles telles que
la faillite personnelle. Les obligations comptables sont des obligations sérieuses.

1) les documents comptables

On distingue des livres comptables et des comptes annuels.

Les livres comptables : le commerçant doit tenir un livre journal (ce qui
récapitule jour par jour les mouvements affectant le patrimoine de l’entreprise),
doit tenir un grand livre (qui centralise toutes les écritures du livre journal dans
des comptes répertoriés) et un livre d’inventaire. Les micros entreprises qui sont
fiscalement assujetties aux forfaits sont dispensées de la tenue de ces livres.
Elles peuvent depuis un décret du 26 février 2002 se contenter de documents
simplifiés.

Les comptes annuels : à la clôture de chaque exercice le commerçant doit

établir 3 types de documents : un bilan qui décrit les éléments actifs et passifs et
surtout qui doivent faire apparaître les capitaux propres de l’entreprise. Il y a un
compte de résultats (retrace les résultats de l’entreprises : les produits et les
charges de l’année). Il y a aussi une annexe (informations qui ne figurent pas sur
les deux autres comptes annuels : cautionnement du commerçant… tous les
actes affectant son patrimoine n’apparaissant pas). En plus les grosses
entreprises peuvent avoir l’obligation de tenir d’autres comptes et doivent établir
des comptes consolidés, c'est-à-dire des comptes qui reflètent la situation du
groupe et pas simplement celle de chaque société indépendante les unes des
autres. Pour les personnes morales ayant une activité économique qui emploie
plus de 300 salariés ou dont le montant du chiffre d’affaire est supérieur à 18
millions euros doit tenir une comptabilité provisionnelle. Ces documents doivent
être conservés durant le durée de la prescription à savoir 10 ans.

2) les principes comptables

Les documents doivent être en français et libellé en euros. Ils doivent

respecter des principes : régularité (conformes aux règles et procédures en
vigueur), sincérité et doivent refléter l’image fidèle de la situation et du patrimoine
de l’entreprise.

3) la valeur juridique de la comptabilité

C’est un outil de gestion pour l’entreprise. Sur la plan juridique, elle a une
autre finalité : la comptabilité est un mode de preuve. L’art. L123-23 du code de
commerce dispose que la comptabilité régulièrement tenue peut être admise en
justice pour faire preuve entre commerçants pour faits de commerce. A contrario,
si la comptabilité n’est pas régulière, elle ne peut pas être utilisée par celui-ci :
com. 1992. Le juge pourra utiliser la comptabilité pour en déduire des situations
de faits. Un commerçant ne peut pas opposer sa comptabilité à un non
commerçant (Art. 1329 CC). Une grande particularité par rapport au droit
commun : non seulement la comptabilité peut être utilisée pour prouver à
l’encontre du commerçant mais surtout elle peut être invoquée comme mode de
preuve par le commerçant lui-même. Or ceci constitue une véritable dérogation à
un principe général du droit de la preuve : nul ne peut se constituer de preuve à
soi même.
 Peut on demander au juge de forcer le commerçant de produire ses
propres documents à son encontre ? La recherche de la vérité milite pour cette
solution. Mais un autre impératif joue un rôle : c’est le secret des affaires. Le
secret des affaires interdit parallèlement de retenir cette possibilité sans
condition : le législateur a pris une position médiane : L123-23 alinéa 3 du Code
de commerce : la communication des documents comptables peut être ordonnée
en justice uniquement dans certains cas limitativement énumérés : la
succession, la communauté (conjugale), le partage de la société et en cas de
procédure collective. L’article 1330 du Code civil précise que la comptabilité ne
peut être divisée. Cela signifie que celui qui l’invoque ne peut prétendre épuiser
des informations au soutient de sa prétention et écarter celles qui lui sont
défavorables.

B) Les obligations fiscales

L’équivalent de l’impôt sur le revenu est l’impôt sur les bénéfices industriels
et commerciaux pour les personnes physiques et il y a l’impôt sur les sociétés. Il
y a la taxe professionnelle qui a remplacée la patente créée sous la Révolution. Il
y a différentes taxes sur le chiffre d’affaires ramenée à une taxe unique en 1968 :
la TVA. Il y a différentes taxes sur les salaires : taxe d’apprentissage…

C) Les autres obligations du commerçant

Obligation d’avoir un compte en banque. Les commerçants sont obligés de

payer par chèques ou virements. Ils ont l’obligation d’établir une facture, de
respecter les règles de la concurrence loyale et diverses autres obligations à
l’égard des consommateurs comme l’obligation du professionnel à l’égard du
consommateur.

Sous section 2 l’application de règles spéciales

 Lorsqu’une opération implique deux commerçants on dit qu’elle est
commerciale à l’égard des deux parties, mais il existe l’hypothèse dans laquelle
un commerçant conclu une opération avec un non commerçant : c’est un acte
mixte parce qu’il est commercial à l’égard d’une partie mais civil à l’égard du non
commerçant. Certaines règles spécifiques s’appliquent lorsque les deux
personnes sont commerçantes : elles valent entre commerçants mais elle ne
s’appliquent pas lorsque l’une des 2 parties n’est pas commerçante.

§ 1 les règles spéciales entre commerçants

La distinction entre acte de commerce et acte civil engendre de

nombreuses conséquences parce que les règles applicables ne sont pas les
mêmes en cas de litige. Parmi les règles applicables entre commerçant, on
distingue les règles de procédure et les règles relatives au droit des obligations.

A) les règles de procédure

Lorsqu’un litige survient, les règles de compétences de règlement du litige

sont spéciales. Le droit commun de la procédure est spécial entre commerçants
puisqu’il existe une juridiction spéciale : le tribunal de commerce mais par
dérogation à ce droit commun de la compétence commerciale, les commerçants
sont autorisés plus quand matière civile à aménager des règles de procédures
en cas de litige, dans la pratique ce sont développées des clauses qui ont
vocation à s’appliquer en cas de litige, qui sont valables entre commerçant alors
qu’elle ne le sont pas nécessairement lorsqu’une personne au moins est une
personne civile.

1) la spécialité de la juridiction compétente : le Tribunal de Commerce

L’ancien code de commerce énumérait les actes de commerce dans une

section relative à la compétence des tribunaux de commerce. Aujourd’hui l’article
L 412-4 premièrement du code de l’organisation judiciaire donne compétence “
au tribunal de commerce pour connaÓtre des contestations relatives aux
engagements entre commerÁants, entre Ètablissements de crÈdit ou entre eux
deux”. La compétence est d’abord défini ratione personae. Il existe aussi un chef
de compétence ratione materia : dès lors que le litige est né à l’occasion d’un
acte de commerce. Quand une personne conclue un acte de commerce isolé elle
peut relever de la compétence des Tribunaux de Commerce. Toute contestation
né entre 2 commerçants échappe aux juridictions de droit commun, ils relèvent
toujours de la compétence d’une juridiction d’exception : le T Com (en cas de
défaillance, le T d’instance est compétent mais il applique le droit commercial).
La qualité de commerçant déteint sur l’acte mais les commerçants peuvent
aménager des dérogations à cette règles de compétence de droit commercial :
voir 2 et 3.

2) les clauses attributives de juridiction

Peut on déroger aux règles qui attribuent compétence aux tribunaux de

commerce. On doit distinguer selon que l’on parle de la compétence d’attribution
et de la compétence territoriale. Il n’est jamais possible (règle d’ordre public)
d’étendre la compétence d’attribution des T de Comm, car c’est une juridiction
d’exception. Le juge commercial peut relever d’office son incompétence et une
partie au litige peut la faire valoir en soulevant l’exception d’incompétence en la
faisant valoir in limine litis (avant que le débat ne soit ouvert au fond). Les
commerçants ne peuvent conventionnellement décider qu’ils auront recours au T
de Comm si le code de l’organisation judiciaire attribue compétence à une autre
juridiction dans la matière en cause. En revanche, il établit que les commerçants
attribuent compétence au T GI au lieu du T Comm. Cela ne vaut pas dans les
matières où le T de Comm a une compétence exclusive : en matière de
procédure collective ou en matière de baux commerciaux. Généralement les
commerçants préfèrent être jugé devant le TC.

Pour la compétence territoriale, la règle est beaucoup moins restrictive :

article 48 NCPC admet les clauses attributives de juridiction dérogeant aux
règles légales de compétence territoriale et ses clauses ne sont valables
qu’entre commerçants. La vie des affaires fait que le commerçant conclu des
contrats avec des personnes disséminées sur le territoire voir à l’international.
Mais le plus fort essaye toujours d’obtenir la compétence de son propre T de
Comm. On a admis la validité des clauses attributives de compétence en matière
commerciale.

A quelles conditions la clause attributive de juridiction est elle efficace ?

Elle doit avoir été “convenue entre les personnes ayant toutes contractées
en qualité de commerçant”. Cette première condition est une condition de fond.
La clause est nulle dans plusieurs hypothèses : insérée dans un contrat passé
avec un agriculteur ou une profession libérale ou dans un contrat conclu avec
une personne qui accomplit un acte de commerce isolé et nulle si le commerçant
l’a accepté pour des besoins extra-professionnel et évidement en cas d’acte
mixte.

Elle doit avoir été “ spécifiée de façon très apparente dans l’engagement de
la partie a qui elle est opposée”. C’est une condition de forme. L’exigence posée
est double : la clause doit avoir été acceptée (contrat) elle est réputée non écrite
si elle figure seulement dans un bon de commande non signé ou sur une facture.
Il faut aussi qu’elle ait été stipulée de manière très apparente (pas pour tous
petits caractère ou verso d’un imprimé). La clause est privée d’efficacité dans ce
cas car elle est réputée non écrite.

3) la clause compromissoire

C’est une clause qui prévoit le recours à l’arbitrage. Les parties conviennent
à l’avance de soumettre à l’arbitrage tout litige qui pourrait survenir entre elles à
l’occasion du contrat. Cas pour mise en cause de nullité du contrat que fait on?
La clause est elle autonome?

L’arbitrage en lui même, la mission de trancher des litiges relève du SP de

la justice (régalien). Mais les parties peuvent avoir intérêt à soumettre leur litige à
un arbitre : une personne physique désignée en fonction de son autorité et de
ses compétences (professeur de droit). la sentence rendue par l’arbitre a la
même autorité qu’un jugement rendu en première instance par une juridiction.

Peut être utile pour des raisons de confidentialité : les sentences ne sont
pas publiées.

Mais aussi pour des raisons de confiance arbitrage ad hoc (choix de la

personne) ou arbitrage institutionnel : on ne choisi pas personnellement les
arbitres mais on fait appel à une chambre d’arbitrage qui désigne des arbitres
parmi les spécialistes de la matière et qui organisent une procédure.

Et enfin pour des raisons de rapidité (souvent) mais l’arbitrage a un

inconvénient majeur : il a un coût important.

Le recours à l’arbitrage est possible par choix lors de la conclusion du

contrat ou les parties peuvent décider de recourir à l’arbitrage une fois le litige
apparu. dans la première hypothèse on parle de clause compromissoire et dans
la seconde les parties concluent une nouvelle convention : un compromis
d’arbitrage. Le compromis est assez largement admis, dans ce cas on ne
renonce pas par avance à recourir à un tribunal, au contraire, la clause
compromissoire est considérée comme dangereuse et elle est admise que de
manière beaucoup plus restrictive. Avant la loi du 15 mai 2001, l’article 2061 du
C Civ prévoyait que par principe la clause compromissoire été nulle mais par
exception depuis 1925, le code de commerce prévoyait que la clause été valable
dans les cas où serait normalement compétent le T de Comm. Depuis la loi du
15 mai 2001, le système a été modifié et l’article 2061 du code civ prévoit que
sous réserve de dispositions législatives particulières, la clause compromissoire
est valable dans les contrats conclus à raisons de l’activité professionnelle. Cette
clause est valable entre commerçants mais aussi avec non commerçants dans
l’exercice de la profession commerciale.

Conclusion : outre ses règles de compétence particulières aux opérations

conclues entre 2 commerçants, on a des règles de procédure spéciales
applicables en dehors de tout litige contractuel et qui ne sont applicables qu’aux
commerçants. (procédures collectives) Jusqu’en 1967, une telle procédure
collective ne pouvait être déclenchée que pour le non payement d’une dette
commerciale mais cette intérêt à disparu et désormais tout créancier peut
demander l’ouverture d’une procédure collective quelque soit la nature de la
créance mais encore en 1967 la procédure été largement réservée aux
commerçants jusqu’en 1985 et 1988 (cf. chapitre suivant).

B) les règles spéciales du droit des obligations applicables entre

commerçants

En matière commerciale il existe des usages qui dérogent aux règles

interprétatives ou les complètent. Ces usages sont applicables aux commerçants
et son importants dans les ventes commerciales. Certaines règles sont
applicables exclusivement entre commerçants, d’autre s’appliquent dès lors
qu’un acte de commerce est conclu, que cet acte de commerce implique un
commerçant ou un non commerçant. La plus part du temps, ce sont des
commerçants qui concluent l’acte de commerce.

1) la formation de l’acte

L’un des particularisme en matière commerciale repose sur le rôle

inhabituel du silence. En droit civil, le silence ne vaut pas acceptation. Au
contraire, en droit commercial, lorsque deux commerçants sont en relation
d’affaire suivit, le silence peut valoir acceptation. Si une personne reçoit sans
protester une livraison avec une facture c’est qu’elle a acceptée le prix comme
s’il y avait eu commande express. La clause de réserve de propriété peut
résulter de l’indication sur la facture jusqu’au payement du prix même sans
acceptation expresse de l’acheteur.

2) la preuve des contrats

La preuve n’est pas libre pour les actes juridiques par un écrit près
constitué en tout cas lorsqu’il dépasse 1 500 euros depuis un décret du 20 août
2004. La preuve par témoin est exclue ou au moins de valeur inférieure à l’écrit
mais au contraire en droit commercial, le principe est celui de la liberté de la
preuve. L’exigence de rapidité et de simplicité de conclusion des opérations
commerciales qui a imposée cette liberté de preuve. L’article L 110-3 du Code de
Comm pose qu’à l’égard des commerçants, les actes de commerce peuvent se
prouver par tout moyen à moins qu’il n’en soit posé autrement par la loi. Aucune
règle limitant la preuve par témoin ou présomption ne joue en droit commercial.
Quelle est la portée de la règle dans la pratique ? La preuve par correspondance
est admise (fax, télex, mail), par témoins et par présomption (intime conviction).
L’exigence de l’article 325 du C Civ : les formalités multiples ne s’applique pas :
un seul original est valable. 326 du C Civ n’est pas valable non plus : l’exigence
de la mention manuscrite de la somme due dans les actes multilatéraux ni au
cautionnement commercial ni à la date certaine de l’article 328 du C Civ.

Le domaine d’application de cette règle de liberté de la preuve avant 1980

était de tous les actes de commerce quelque soit les personnes impliquées
(même les non commerçants) mais depuis 1980, elle ne s’applique plus en
considération de l’acte mais de la personne qui l’accomplit. Ce n’est plus la
preuve des actes de commerce qui est libre mais celle des obligations
commerciales d’un commerçant. L 110-3 du code de commerce s’applique dès
que l’engagement qu’il s’agit de prouver a été pris par un commerçant. La liberté
de la preuve ne s’applique pas aux actes de commerces passés par un non
commerçant et ne s’applique pas non plus aux actes accomplis par le
commerçant en dehors de l’exercice de sa profession. Toutefois, l’article L 110)3
du code de commerce réserve le cas où la loi a prévue des exceptions.
Exceptionnellement, la loi commerciale peut prévoir un écrit pour certains
contrats : opérations sur le fond de commerce, contrat de société (statuts sont
écrits), les gages sans déposition.

3) l’exécution des obligations

Certaines règles particulières s’appliquent dès lors que l’obligation découle

d’un acte de commerce. L’acte de commerce s’applique que l’acte soit conclu
par une personne civile de matière isolée ou par des commerçants. Le critère
d’application de ses règles est l’acte de commerce. Tout acte de commerce
quelle que soit la personne qui s’en occupe et à toutes les opérations réalisées
entre 2 commerçants. Il existe en la matière des actes de commerce
accessoires. L’article L 110-1 du code de commerce dispose que la loi répute
acte de commerce toutes les obligations entre négociants marchands ou
banquiers. C’est le statut commercial de la personne qui déteint sur la nature de
l’acte. Tous les actes pour les besoins professionnels deviennent actes de
commerce. On parle d’acte de commerce par accessoire subjectif. Un
commerçant ou une personne morale qui passe un acte civil confère
automatiquement à cet acte la qualité d’acte de commerce par le jeu de
l’accessoire subjectif. Le commerçant n’a pas l’aptitude à conférer un caractère
commercial à tout acte qu’il passe. Il existe des exclusions traditionnelles :
certains actes sont civils et exclusivement civils quelque soit la personne qui les
conclue. C’est le cas de tous les actes qui portent sur des immeubles. Tous les
actes de constitution et de transmission de droit immobilier demeurent civils.
Comme c’est entre commerçants. le tribunal de commerce est compétent pour
tous litiges mais dans ces cas là, il applique les règles du droit civil. Il faut
dissocier la question du tribunal et de la règle.

3 règles applicables sont spécifiques aux commerçants :

a) la réfaction

C’est une des sanctions originales du droit commercial, au non de

l’intangibilité des conventions on apprend que le juge n’a pas le pouvoir de
modifier le contrat. Au contraire, en droit commercial, on admet la possibilité pour
le juge de refaire le contrat. Traditionnellement, ses usages permettaient en cas
de vente commerciale au juge de diminuer le prix du par l’acheteur s’il constatait
une inexécution partielle du contrat par le vendeur. Le juge peut modifier le
contrat et même le prix s’il s’avère que le bien livré ne correspond pas à la
qualité ou quantité demandée. La réfaction du contrat a été étendue aux contrat
de prestation de service. Deuxième règle spécifique à l’exécution des obligations
: le remplacement.

b) le remplacement

En cas d’inexécution totale du contrat, on autorise aussi l’acteur à se faire

justice à soi même. On autorise l’acheteur non livré des marchandises à se
procurer des marchandises identiques auprès d’un autre auteur puis à se faire
rembourser les frais par le cocontractant défaillant. Cette faculté de
remplacement peut être mise en oeuvre sans autorisation préalable du juge.

c) la solidarité

Quand une opération est commerciale et qu’elle engage plusieurs

personnes, la solidarité s’applique. en droit civil, l’article 1202 du C Civ dispose
que “ la solidaritÈ ne se prÈsume point, il faut qu’elle soit expressÈment
stipulÈe”. Pourtant en droit commercial, la solidarité est présumée. Cette solution
est un usage constant et ancien antérieur au code de commerce qui a été
consacré par la jurisprudence. Arrêt du 20 /10/1920 “la solidaritÈ entre dÈbiteur
d’une obligation commerciale se justifie par un double intÈrÍt : elle rÈpond ‡
l’intÈrÍt commun du crÈancier parce que ce crÈancier va Ítre incitÈ ‡ contracter
parce que cela lui offre une garantie et ‡ l’intÈrÍt des dÈbiteurs dont elle
augmente le crÈdit.” Il s’agit d’une coutume contra legem.

La solidarité est la qualité d’une obligation quand plusieurs personnes

débitrices sont chacune tenues pour le tout, celui qui a payé pour le tout ayant un
recours contre les autres. Cette solidarité donne du crédit aux commerçants.
Tout créancier peut agir contre les personnes tenues parce que le principe en
droit civil est que la dette est conjointe. Elle oblige le créancier à agir contre
chacun des débiteurs pour la partie qui lui revient.

En cas d’insolvabilité d’un des co-débiteurs, les conséquences ne seront

pas supportées par le créancier mais par les autres co-débiteurs. En droit
commercial la dette est présumée comme commerciale. Quand une personne
s’engage avec d’autres personnes pour une affaire elle est présumée comme
responsable.

Cette solidarité est présumée pour toutes les dettes commerciales : les
obligations contractuelles mais pour toutes les obligations quasi contractuelles ou
pour les dettes d’origine légales, on parle de solidarité passive. Cause de litiges.

Conclusion : On trouve souvent énoncé 3 autres règles comme étant

applicables aux actes de commerce et aux commerçant pourtant il n’est plus
fondé des les y inscrire : la mise en demeure, jusqu’à la loi du 9 juillet 1991 qui a
modifié l’article 1139 du C Civ, la mise en demeure supposait un exploit
d’huissier et en droit commercial par tout moyen. Aujourd’hui cela ne se justifie
plus par ce que la souplesse du droit commercial a gagné le droit commun. Le
débiteur est mis en demeure “ soit par une sommation soit par tout acte
Èquivalent tel une lettre missive lorsqu’il ressort de ses termes une interpellation
suffisante soit par l’effet de la convention si le contrat prÈvoit que le dÈbiteur
sera mis en demeure sans qu’il soit besoin d’un acte spÈcifique par la seule
ÈchÈance du terme”.

Il y a aussi la règle de l’anatocisme : la capitalisation des intérêts échue

d’une dette de somme d’argent de manière que les intérêts produisent eux
mêmes à leur tour des intérêts (phénomène de boule de neige de la dette). En
droit civil, l’article 1154 du C Civ l’autorise dès lors que celle ci résulte d’une
convention expresse entre les parties ou d’une demande judiciaire. Le droit civil
limite le jeu de cet anatocisme en prévoyant qu’il doit s’agir d’intérêts dus au
moins pour une année.

Au contraire on dit souvent qu’en matière commerciale, la règle différente

par l’effet d’une coutume contra legem, l’article 1154 du C Civ ne s’appliquerait
pas et cela vaudrait pour des intérêts échus sur une donnée inférieure à une
année mais en réalité la faveur pour l’anatocisme a un champ d’application plus
réduit que le droit commercial : le régime dérogatoire ne joue qu’en matière de
compte courant quand le compte courant est débiteur. Ce n’est pas une règle
spécifique au droit commercial, elle est spécifique au compte courant qui n’est
pas du tout réservé aux commerçants.

Les règles relatives à la prescription. C’est une règle qui s’applique quand
une des personnes est commerçante.
 § 2 les règles applicables aux actes impliquant un commerçant

Cela vise l’hypothèse d’un acte commercial pour une des parties et pas
l’autre.

A) Le principe de distributivité des règles

Le régime de l’acte est celui de la distributivité. le droit commercial

s’applique au commerçant et le droit civil au non commerçant. Pour la preuve du
contrat, si le contrat lie un commerçant et un non commerçant, l’acte est mixte. le
commerçant qui exige payement de la part du non commerçant doit prouver
conformément à 1341 : par l’écrit. Au contraire, le non commerçant qui veut
prouver que le commerçant n’a pas livré la marchandise peut le faire librement.

Si l’acte oblige plusieurs commerçants la solidarité est présumée si il

implique des commerçants et des non commerçants, l’article 1202 s’applique
pour les non commerçants.

Pour les règles de compétence, le commerçant qui agit contre un non

commerçant s’il l’assigne au TC peut se voir opposé une exception
d’incompétence parce que à l’égard de la personne qui n’est pas commerçante
seul la juridiction civile est compétente. Si celui qui agit est le non commerçant,
on estime qu’il y a une option.

B) les exceptions : l’unité exceptionnelle de régime

Le principe de distributivité est parfois difficile à mettre en oeuvre, on

applique soir le régime du droit commercial soit celui du droit civil.

1) la prescription

Le cas de la prescription : tout est soumis au droit commercial. En droit civil,

le principe est de 30 ans et en droit commercial de 10 ans. L’article L 110-4 du
code de commerce prévoit une prescription décennale. Pour ne pas obliger le
commerçant de conserver indéfiniment des preuves. On aligne le délais de
prescription sur le délais de conservation des éléments comptables. Depuis une
loi du 3 janvier 1977, l’article L 110-4 du code de commerce prévoit que les
obligations nées à l’occasion du commerce entre commerçants ou entre
commerçants et non commerçants se prescrivent par 10 ans si elles ne sont pas
soumise à des prescriptions spéciales plus courtes.

Remarques :

pour transport, effets de commerce et société

la règle ne vaut que pour les obligations nées à l’occasion de l’exercice

d’une obligation commerciale

elle n’est pas d’ordre public et les parties peuvent prévoir une prescription
plus courte

la prescription décennale est applicable aux actes mixtes, toutefois,on a

une exception plus restrictive : 2272 du Code civil prévoit que ce prescrit par 2
ans l’action des commerçants pour des marchandises qu’ils vendent à des
particuliers non commerçants.

2) le cas d’application civil au actes mixtes : nullité des clauses attributives

de juridiction et des clauses compromissoire

Ces clauses sont nulles pour les actes mixtes.

Dans les deux cas, la nullité est absolue, le commerçant peut lui même se
prévaloir de cette nullité. La jurisprudence a tendance à admettre dans les actes
mixtes la validité des clauses qui prévoient la compétence du tribunal de
commerce (1965). Le consommateur peut accepter que le litige soit traité devant
le tribunal de commerce.

3) cas d’application spécial : le gage

On admet qu’un gage puisse être commercial qu’il soit constitué par un
commerçant ou un non commerçant. Si l’obligation garantie est commerciale le
gage sera commercial indépendamment de la qualité de celui qui le constitue.
Cela s’applique aussi au cautionnement : par le dirigeant d’une société
commerciale est commercial.
 Chapitre 2 : les professionnels non
commerÁants

Plus large que le droit commercial

Certaines catégories professionnelles échappent à l’application du droit

commercial pour des raisons historiques : des activités manuelles et artisanales
car elles ne présentent pas un caractère spéculatif.

Depuis la seconde partie du 20 eme siècle, elles tendant à s’amenuiser. LE

régime des non commerciaux se rapproche de celui des commerçants.

Section 1 : les artisans

Ils sont soumis par la loi du 5 juillet 1996 et par deux décrets du 2 avril
1998. Ils permettent de préciser la notion de artisan puis sont statut.

§ 1 la notion d’artisan

Le législateur a établit une liste pour les définir.

Comment les distinguer des commerçants ?

Ces activités dans l’ancien droit relevaient de corporation, dans le code civil
aucun statut spécifique n’a été prévu mais les commerçants relevaient aussi du
droit commun. Au 19 eme siècle les artisans ont tout fait pour échapper aux
règles rigoureuses du droit commercial. La distinction entre artisans et
commerçants n’est pas toujours facile et le critère mis en place par la
jurisprudence tien à l’absence de spéculation qui caractérise la jurisprudence
commerciale.

Pas de définition unique de l’artisan. Il y a différentes définitions selon la

nature civile, administrative ou fiscale des règles que l’on veut appliquer. Le
premier critère est que l’activité artisanale doit être exercée de manière
indépendante (pas un ouvrier ni un salarier).

Mais l’activité artisanale se réalise par la réalisation d’un travail

principalement manuel. Transformer les produits ou avoir une activité
intellectuelle pour d’autres personnes et à ne pas spéculer sur des
marchandises, le travail d’autrui ou des machines. Acheter et revendre est un
aspect secondaire du travail de l’artisan. Le teinturier et le blanchisseur sont des
des artisans mais pas les laveries automatiques.

L’activité d’artisan est exercée dans le cadre d’une entreprise modeste. Il

ne doit pas spéculer sur le travail d’autrui. La loi du 5 juillet 1996 a limité le
nombre de salarié qu’un artisan peut employer : au maximum 10.

Quelles sont les professions artisanales : énormément d’activités. Elles sont

énumérées dans le décret du 2 avril 1998. 250 professions qui se recoupent en 4
types d’activité : les métiers de l’alimentation, les métiers du bâtiment, les
métiers de fabrication (couturier, horloger), les métiers de service (les garagistes,
coiffeurs).

§ 2 Le statut des artisans

Il a de plus en plus tendance à se rapprocher de celui des commerçants. La

réglementation est composée de règles de double nature : administrative et de
droit privée.

A) le statut administratif

Dans les textes le secteur de l’artisanat est qualifié de secteur des métiers.
La loi du 5 juillet 1996 et les deux décrets d’avril 1998. Certaines règles sont
relatives à l’accès au professions artisanales.

1) l’accès aux professions artisanales

Autrefois toute personnes pouvait exercer une activité artisanale : principe

de la liberté. La loi du 5 juillet 1996 a largement remis en cause ce principe.
Impératifs de sécurité matériel et sanitaire qui justifie qu’on est réglementé ces
professions. Certaines personnes relevant du secteur des métiers doivent avoir
une qualification professionnelle et certaines personnes qui exercent une activité
artisanale sans en avoir le statut doivent dépendre d’un artisan lui même de
façon effective et permanente. La qualité d’artisan est réservée à toute personne
physique ou dirigeant une personne morale qui justifie soit d’un diplôme soit
d’une expérience professionnelle (6 ans).

2) les obligations attachées à la qualité de commerçant

L’obligation d’immatriculation : tous les artisans doivent s’immatriculer au

répertoire des métiers valable pour les personnes physiques ou morales
indépendantes. On a des chambres de métiers qui tiennent le répertoire des
métiers. Dans le délais d’un mois avant le début de son activité en principe.
Toute modification de la situation d’artisan doit être indiquée sur le répertoire.

La portée de l’immatriculation est bien moins importante que en matière

commerciale au RCS. Elle permet au tiers de se faire délivrer un extrait des
informations déclarées au répertoire des métiers : elle a une fonction informative
pour les tiers. La première conséquence est que l’immatriculation entraîne
automatiquement l’affiliation au régime vieillesse des artisans (pas favorable).
Cette affiliation permet aux artisans de bénéficier de certaines mesures
spécifiques qui leur sont réservée comme les prêts à taux modifié, les primes
d’installation. L’immatriculation au répertoire des métiers permet à l’artisans de
continuer d’appartenir à l’artisanat même si son entreprise ne l’est plus.

Toute personne ne peut pas se prévaloir de la qualité d’artisan et

l’utilisation de ce qualificatif de façon usurpée est pénalement sanctionnée.

B) le statut de droit privé

L’artisan n’est pas soumis aux règles du droit commercial : arrêt de principe
de la Cour de Cassation de 1909. Il n’a pas l’obligation de tenir une comptabilité
commerciale. En principe l’artisan est soumis aux règles du droit civil, il échappe
aux règles du droit commercial. Dès le début du 20 eme siècle les commerçants
ont bénéficié de règles protectrices et les artisans ont demandé à en profiter.

Diverses réformes législatives ont rapprochées le statut des entreprises

artisanales des entreprises commerciales. Le régime de la propriété
commerciale leur a été étendu : le droit au renouvellement du bail commercial ou
le droit à une indemnité en cas de refus de renouvellement. On a autorisé les
artisans à donner le fond artisanal en location gérance et étendu la possibilité de
nantir aux artisans.

On a étendu aux artisans les règles applicables aux conjoints. Et enfin, la

loi du 26 juillet 2005 de sauvegarde des entreprises s’applique aux commerçants
comme aux artisans L 610-1 du Code de commerce. Si le statut des artisans
comporte des spécificités importantes ils ont un régime proche (pour les
avantages du régime). Quand l’artisan se constitue sous forme de société il peut
choisir entre l’EURL et la SARL qui sont des sociétés commerciales, ils faudra
dans ce cas là cumuler les deux formes : être immatriculé au RCS et au
répertoire des métiers.

Section 2 les agriculteurs

Ce ne sont pas des commerçants, ils ne relèvent donc pas du code de

commerce. Les exploitations agricoles sont régies par une loi du 30 décembre
1988. Elles déterminent la qualité d’agriculteur et leur statut.

§ 1 définition des activités agricoles`

Traditionnellement elles consistent en un travail de la terre. L’activité

principale des agriculteurs ne consiste pas à acheter des produits pour les
revendre mais à vendre des denrées qu’ils produisent eux mêmes ou des
aliments qu’ils élèvent.

Essentiellement manuelles, rattachées au sol.

La loi du 30 décembre 1988 définit les activités agricoles comme les

activités correspondant à la maîtrise et à l’exploitation d’un site biologique de
caractère végétal ou animal et constituant une ou plusieurs étapes nécessaires
au déroulement de ce site.

Cette définition s’applique aux activités agricoles classiques. Elle comprend

des activités moderne comme l’aquaculture et la pisciculture. Mais une grande
nouveauté a été introduite : dès les années 1960 a a vu apparaître des formes
modernes d’élevage industriel or ces entreprises achètent des animaux et les
élève avec de la nourriture achetée. La jurisprudence considérait que les
activités d’élevage industriel étaient commerciales.

La loi de 1988 ne fait aucune référence à la terre comme critère d’activité. A

partir de 1988, les entreprises d’élevage industriel ont été rattachées à la
catégorie agricole. Le fait de les rattacher leur a permis de bénéficier des aides
européennes.

La loi de 1988 prévoit que l’agriculteur confère la nature civile aux actes
qu’il réalise, il transmet la nature civile aux actes qu’il réalise même s’ils ont un
caractère commercial. Sont réputés agricoles les activités exercées par un
exploitant agricole qui sont dans le prolongement de l’acte de production ou qui
ont pour support l’exploitation. Elles ont donc un caractère civil.

§ 2 le statut des agriculteurs

Le droit applicable a évolué sous l’impulsion de plusieurs facteurs. Le

premier facteur est le progrès technologique qui a permet la modernisation des
exploitations agricoles et une meilleur productivité mais surtout et c’est le second
facteur qui tient au contexte économique qui affecte les agriculteurs : c’est l’effet
de la mondialisation. Il impose d’améliorer la productivité et la qualité des
produits. les autorités nationales et communautaires ont appliquées différentes
réformes et d’améliorer leur productivité. Le levier essentiel a été d’inciter les
agriculteurs à se regrouper. Techniquement, cette évolution s’est traduit dans 3
domaines : par différents points le législateur a offert des formes de
regroupement qui correspondaient à leur activité : coopératives, d’intérêt
agricole, des syndicats et des associations d’agriculteurs, l’EARL qui est une
transposition de l’EURL.

La loi du 30 décembre 1988 a crée un registre de l’agriculture dont

l’organisation rappelle le RCS. Cette immatriculation peut être cumulée avec une
immatriculation au RCS quand l’entreprise agricole prend la forme d’une société
commerciale.

La loi de 1988 a étendu aux agriculteurs ou aux société ayant une activité
agricole la possibilité de rentrer dans le champs des procédures collectives.

La loi du 26 juillet 2005 prévoit l’application aux agriculteurs.

Section 3 : les professionnels libÈraux

§ 1 le domaine des professions libérales

En quoi se distinguent elles des professions libérales ? Elles proposent des

services de nature essentiellement intellectuelles rémunérées par les honoraires.
LE bénéfice que le professionnel tire de son travail résulte d’un effort intellectuel
qui exclue normalement tout caractère spéculatif.L’activité libérale est marquée
par un fort intuiti personae. Alors que les professionnels libéraux ont une forte
relation avec le client qui est basée sur la confiance qui ne traduit pas les relation
entre commerçants et clients. Les activités libérales sont par essence civiles. On
les retrouve dans des secteurs très divers : médical, justice, géomètre,
établissement d’enseignement (auto-école).

§ 2 le statut des professions libérales

Chacune des activités est soumise à des règles spécifiques qui

réglementent l’accès à la profession déterminent son exercice et fixent une
déontologie professionnelle. L’activité est confiée à un ordre qui a compétence
pour prendre des règlements. En dehors des statuts particuliers ils sont soumis
aux règles du droit civil. Comme dans le secteur agricole, le progrès technique a
fait que bon nombre de professions doivent procéder à des investissements
lourds. Le renouvellement du matériel qui est parfois obligatoire (obligations
sanitaires). Les professions libérales ont du de plus en plus se regrouper par
spécialité ou non (cabinet paramédicaux) sous forme de sociétés (surtout pour
éviter les saisies de biens particuliers). Ils sont amenés à recourir aux techniques
de gestion et de comptabilité très proches de celles pratiquées par les
entreprises commerciales.

On a 3 illustrations de ce rapprochement : loi du 29 novembre 1966, les

professionnels libéraux peuvent s’associer pour exercer en commun leur
profession avec la SCP (société civile professionnelle). Elles ont pour
inconvénient que les associés sont responsables des dettes.

La loi de 1990 a créée la société d’exercice libéral. Elle permet au

professionnel libéral de se constituer sous forme de société libérale tout en
gardant un objet civil. Ces sociétés relèvent de la compétence des tribunaux
civils sauf pour les questions de redressement judiciaire.

La cession de clientèle (important vu leurs retraites). Les commerçants ont

le droit de céder leur clientèle. Devient important à cause du coût du matériel.

Un arrêt de la première chambre civil du 7 novembre 2000 a opérée un

revirement important en admettant le licéité des cessions de clientèles civile.

Le statut du conjoint du professionnel, celui du commerçant a une certaine

faveur. la loi du 2 août 2005 en faveur des petites et moyennes entreprises qui
oblige le conjoint du chef d’une entreprise libérale à opter pour l’un des 3 statuts
prévus à l’origine pour le conjoint du commerçant s’il travaille dans l’entreprise
familiale.

Ce dépassement s’opère parce les règles du droit commercial se sont noyé

dans le droit des affaires car il organise des règles qui développent l’activité et
protègent le professionnel.
 DeuxiËme partie :

Le dÈroulement de la
vie des affaires

Le fond de commerce est la référence des fond agricole, commerciale et

libéral. Il est le support de la vie des affaires.

Chapitre 1 :
le support de la vie des affaires : le fond de
commerce

Toutes ses notions sont très récentes : fin 20 eme siècle.

La notion de fond de commerce n’a pas été crée par les rédacteurs du code
de commerce. Elle n’existait pas pendant le 19 ème siècle. Durant la première
partie du 19 eme siècle, les commerçants ont pris conscience de la valeur de
leur activité : elle peut être cédée, donnée en garantie et ceux grâce aux
notaires. Il a fallu attendre la loi de 17 mars 1909 (article 1 et suivant du C Com)
pour régler la vente et le nantissement de fond de commerce. Elle ne régit que la
vente et le nantissement du fond de commerce. Elle ne réglemente pas le
fonctionnement du fond de commerce : la vente et le nantissement. Il n’existe
aucune disposition générale relative à l’exploitation du fond de commerce. La loi
donne une liste d’éléments composants le fond de commerce. On dégage la
nature juridique du fond.

Section 1 : les ÈlÈments du fond de commerce

C’est un concept, un ensemble immatériel, incorporel composé de plusieurs

éléments et les éléments qui le composent -sont nombreux, de nature et
d’importance variable. Il faut rechercher ceux dont la nature est nécessaire et
ceux qui sont facultatifs.

§ 1 les éléments pouvant composer le fond de commerce

Dans la loi de 1909, on voit que le législateur a distingué les éléments

incorporels et corporels.

A) les éléments incorporels

Ils n’ont pas d’existence matérielle, de corpus. Ce sont les plus nombreux
et les plus importants du fond de commerce, ils constituent l’élément d’attraction
de la clientèle.

1) la clientèle

Pour certains, le fond de commerce c’est la clientèle mais en fait il y a

d’autres éléments dans le fond.

La clientèle et l’achalandage : ensemble des personnes qui se fournissent

chez un commerçant ou utilisent ses services.
 La clientèle : personnes liées avec le commerçant par contrat ou de fait et
l’achalandage ne vise qu’une clientèle occasionnelle.

Elle n’est un élément du fond qu’à 3 caractères : commerciale (exister en

raison de l’exercice d’une activité commerciale) mais pas civile, actuelle une
clientèle virtuelle ne suffit pas, personnelle (nombreux contentieux) question de
l’autonomie surtout pour le droit au bail.

Note à Benêt : La propriété commerciale est le droit au bail commercial.

Contentieux pour les stands des centres commerciaux.

Un concessionnaire automobile ou un franchisé a une clientèle propre ou

non l’enjeu étant que si oui il peut bénéficie d’une clientèle propre sinon non il
rentre dans le cadre des règles du droit civil. Le 6 février 1996 par la CA de
Paris, le droit au bail a été refusé au concessionnaire ou franchisé qui n’apportait
pas la preuve qu’il avait une clientèle personnelle indépendante de l’attrait pour
la marque du franchiseur ou du concédant. Cette jurisprudence refusait le droit
au bail commercial. Par un arrêt du 27 mars 2002, la troisième chambre civile de
la C de Cass a admis que “le franchisé ou le concessionnaire ont une clientèle
propre dès lors qu’elle est créée par son activité avec des moyens que
contractant à titre personnel avec ses fournisseurs ou prêteurs de denier, ils
mettent en oeuvre à ses risques et périls”.

Cette jurisprudence permet d’exclure que la marque soit l’élément exclusif

d’une clientèle. Si un commerçant a plusieurs branches d’activité, il peut n’en
céder qu’une dès lors qu’elle correspond à une clientèle propre, autonome.

2 les signes distinctifs

Il existe plusieurs signes distinctifs qui donnent sa valeur au fond de

commerce.

a) le nom commercial

L’appellation sous laquelle le commerçant exerce son activité. Nom

patronymique ou nom de la société (souvent). Alors que le nom patronymique
est hors du commerce, le nom commercial peut être cédé. Bordas quand le nom
est devenu commercial il devient une chose dans le commerce. Ce nom peut
aussi être protégé en tant que marque ou dans le cadre de l’action en
concurrence déloyale.
 b) l’enseigne

Inscription forme ou image, généralement apposée sur un immeuble (ou

site internet) qui se rapporte à l’activité commerciale exercée.

Elle permet d’individualiser le lieu où le fond est exploité, comme le nom, il

existe une protection avec la concurrence déloyale ou être déposée comme
marque.

c) la marque

Elle se définit comme le signe utilisé par un commerçant pour individualiser

ses produits. Il peut déposer sa marque auprès de l’INPI (protection industrielle)
pour 10 ans et de façon renouvelable. C’est un élément fondamental des
contrats de concession.

3) les droits de propriété industrielle

La propriété industrielle peut comporter outre l marque des brevets qui

protègent l’inventeur en lui accordant un monopole d’exploitation de 20 ans. Il
faut que l’invention soit industrielle (pas seulement dessin ou création de l’esprit)
elle doit être nouvelle et réellement inventive. Le brevet confère à son titulaire un
droit exclusif d’exploiter son invention ou de la faire exploiter par un licencié qui
lui versera une redevance. Toute atteinte au brevet constitue une contre façon.

La contre façon engage la responsabilité civile et pénale de l’auteur. Les

dessins et modèles sont aussi éléments du fonds ainsi que les droits d’auteurs et
logiciels depuis 1985.

4) le droit au bail

5) les autres éléments incorporels du fond

En principe les créances et les dettes contractées à l’occasion du

commerce ne font pas parti du fond de commerce. Le fond de commerce n’est
pas un patrimoine autonome, un patrimoine d’affectation. Par exception à ce
principe, font parti du fond : les dettes fiscales, les contrats conclus pour
l’exploitation du fond qui se transmettent automatiquement (travail), le bénéfice
des clauses de non concurrence, le fond comprend aussi des licences et
autorisations administratives exigées pour l’exercice d’activités commerciales
(licence de débit de boisson) sauf les autorisations intuiti personae comme les
diplômes..