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UNIVERSIDAD CENTROAMERICANA" JOS SIMEN CAAS"

DEPARTAMENTO DE CIENCIAS JURDICAS
PRRTEN"':C ::l "
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FLORENTINO IDOArE, S, ,"
RECIBIDO O 1 FEB 2009
Oralidad en el proceso civil
Coleccin de profesores
1
Guillermo Alexander Parada Gmez
345.7
P2220 Parada Gmez, Guill ermo Alellander
La oralidad en el proceso civil I Guillermo Alexander Parada
sv Gmez. --1 a. ed . - San Salvador, El Salv. : Departamento de
Ciencias Jurdicas (UCA), 2008.
415 p.; 24 cm. -- (Coleccin de profesores; V. 1)
ISBN 978-99923-907- 1-9
l . Procedimiento civil-Aspectos constitucionales. 2. Oralidad
(Derecho). 3. Prueba (Derecho) . 4. Recursos (Derecho). l. Ttulo.
Departamento de Ciencias Jurdicas
La oralidad en el proceso civil
Departamento de Ciencias Jurdicas
Apartado postal: (01) 168. San Salvador, El Salvador
Telfono: (503) 2210-6600
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Website: www.uca.edu.sv/ deptos/ccjj / indexccjj. htm
Pri mera edicin 2008.
Impreso en El Salvador por Talleres Grficos UCA, 2008.
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S I"
- Presentacin -
El Instituto de Investigacin Jurdica de la Universidad Cen-
troamericana "Jos Simen Caas" tiene la satisfaccin de pre-
sentar a la comunidad universitaria y a la sociedad salvadorea en
general la serie "Coleccin de Profesores".
Este primer ejemplar inaugura la serie con el tema de actualidad
jurdica La oralidad en el proceso civil, que ha sido desarrollado
con mucho profesionalismo por el licenciado Guillermo Alexander
Parada Gmez, a quien agradezco por su valiosa aportacin cient-
fica en nombre de mis colegas del Instituto.
El tema escogido para el primer nmero de la Coleccin es de
gran inters hoy en dia y podra ser de utilidad no slo para la co-
munidad universitaria, sino para otros sectores de la comunidad
jurdica y de la vida nacional , dada la inminente aprobacin del
nuevo Cdigo Procesal Civi l y Mercantil.
El Instituto de Investigacin Jurdica y el Departamento de Cien-
cias Jurdicas de la Universidad Centroamericana (UCA) abre sus
puertas a los docentes universitarios, parti cularmente a los profe-
sores y profesoras del Departamento de Ciencias Jurdicas de la
UCA, y les invita a participar en la " Coleccin de Profesores" con
estudios, investigaciones y artculos sobre temas de relevancia y
actualidad en el campo de las ciencias jurdicas en sus diferentes
disciplinas, y que ameriten difundir su conocimiento entre la comu-
nidad universitaria.
La Coleccin que inauguramos en esta ocasin representa un
nuevo esfuerzo del Instituto de Investigacin Jurdica (I1J) para me-
jorar la calidad acadmica del Departamento de Ciencias Jurdicas,
y es una oportunidad para que el personal docente participe creati -
vamente con sus obras jurdicas en aras en el desarrollo y enrique-
cimiento el pensamiento jurdico nacional.
Agradecemos desde ya a los docentes universitarios que tengan in-
ters en participar en la "Coleccin de profesores" y les animamos a
profundizar sus investigaciones en el campo jurdico para bien del de-
sarrollo de la doctrina juridica y de las ciencias juridicas en EJ Salvador.
San Salvador, 10 de agosto de 2008
Dr. Florentn Melndez
Director Instituto de Investigacin Juridica
-
- EXORDIO-
Este trabajo de investigacin fue presentado a la Universidad
Autnoma de Barcelona como tesis doctoral. Fue defendido con
ocasin del Programa de Doctorado en Derecho Pluralista Pblico
y Privado que la citada Universidad imparti en El Salvador, con
la ayuda invaluable de la Agencia Espaola de Cooperacin in-
ternacional. De aquel momento a ste, -me he ocupado de ampliarlo
y mejorarlo hasta donde me ha sido posible y -a mi juicio-- puede
resultar razonablemente importante.
El mtodo deductivo, es decir aqul que permite un anlisis par-
tiendo de lo general hacia lo singular o especial, me ha parecido el
ms atinado para su desarrollo en la medida que ha sido la nica
forma de poder abordar una mayor temtica en un espectro donde
es del todo difcil dejar algn aspecto por fuera.
Me he abocado principalmente a la docbina europea y surameri-
cana. El acercamiento a la doctrina europea se justifica porque, desde
Alemania y Austria hasta la nueva LEC 1/ 2000, ha habido un constan-
te y permanente estudio en tomo al proceso civil oral. La aproximacin
a la doctrina suramericana estriba en que al tomar sta como refe-
rencia la legislacin anglosajona, donde la oralidad ha estado pre-
sente de modo directo, hay igualmente una abundante produccin
doctrinaria al respecto.
En lo que a la norma civil se refiere, igualmente me he auxi -
liado de diversas legislaciones donde ya est vigente la oralidad
en el proceso civil. La primera de ellas es la LEC 1/ 2000, por su
reciente vigencia y haber precisamente introducido este mtodo de-
jando atrs una ley aeja que discurri sus efectos, en su momento,
sobre toda Latinoamrica. He citado por tanto y a guisa de ejemplo
el manejo de muchas instituciones al respecto a partir de esta
nueva normativa. He invocado igualmente la ZPO alemana de
1877 porque de ella ha derivado el manejo y legislacin de mu-
chas instituciones del proceso civil oral, sobre todo en Europa.
Me he referido y relacionado tanto el Cdigo General del Pro-
ceso de la Repblica Oriental del Uruguay como el Cdigo Proce-
sal Civil y Comercial de la Nacin, en Argentina, porque ambos
recogen y legislan un proceso civil basado en el rgimen de la
-
r
EXORDIO
oralidad. El primero de ellos, adems, porque es un vivo reflejo
del Cdigo Procesal Civil Modelo para Iberoamrica, de donde se
ha extrado en la regin muchas instituciones de raigambre oral,
introducidas en los particulares sistemas de cada pas.
Por otra parte, las Reglas de Procedimiento Civil para el Tribu
nal General de Justicia en Puerto Rico han sido de vital impor-
tancia en el presente trabajo dado que en ellas aparece el t pico
proceso civil oral y, por tanto, de las mismas se desprende inteli -
giblemente la regulacin de una serie de instituciones que se han
eval uado.
Finalment e, de modo complementario y aunque no inspirado
en el rgimen de la orali dad, he relacionado abundantemente el
Cdigo de Procedimientos Civiles salvadoreo. Tal relacin me
ha ser vido para hacer una labor algunas veces comparativa, otras
reflexiva y otras indicativa sobre algn aspecto procesal civil en
particular. De modo semejante, de este mismo pas igualmente
me ha servido de parmetro para resaltar la importancia o modo
de proceder de una determinada institucin, el Anteproyecto de
Cdigo Procesal Civil y Mercantil (CSJ/2003) que est inspirado
en la nueva LEC 1/ 2000 Y por tanto orienta su discurso hacia el
rgimen de la oralidad.
Por otra parte, a ni vel jurisprudencial, he dispuesto de una
cantidad importante de resoluciones pronunciadas por el Tribunal
Constituci onal Espaol, a travs de las cuales se han proferido
criterios doctrinales especificos en materia procesal civi l y lneas
determinadas en lo concerniente a la tutela judiCial efecti va o de-
recho a la proteccin juri sdiccional.
Adems, he citado j urisprudencia de la Corte Suprema de Justi -
cia de El Salvador, tanto a ni vel const itucional como civil, prove-
niente de las Salas que integran la misma y a travs de las cuales
igualmente se han sentado criterios procesales especficos.
Las herramientas, por qu no decirlo, tecnolgicas, y en es-
peCifico el uso de Internet, han sido de vital importancia para la
bsqueda, seleccin y escogitacin de la j urisprudencia citada y
de alguna informacin doctrinaria. Adems, por este mismo me-
dio he logrado disponer de mucha legislacin americana y euro-
pea que en el presente trabajo queda ci tada y que ha permitido la
labor comparada que eventualmente se ha venido realizando.
La conj uncin entonces de la informacin, tanto desde la pers-
pectiva legal como doctrinaria y jurisprudencial, aunada a las
conclusiones que sobre cada t ema se han ido realizando, han per-
EXORDIO
mitido que este trabajo quede construido sobre las orientaciones
especficas que sobre el proceso civil oral han venido imperando
en algunas regiones, en otras se estn impulsando y en muchas
permanecen en estado de letargo.
Sirva el presente para dejar por tanto la semilla de la curio-
sidad respecto a los favores que representa la puesta en prcti -
ca de un sistema que puede permitir una imparticin de justicia
eficaz y ms expedita. Sirva para persuadir al legislador sobre el
deber que tiene de involucrarse como protagonista en la instau-
racin de un sistema procesal civil que permita dotar de mayor
inmediacin, expedicin, publicidad, lealtad y justicia a los proce-
sos, cuestin que muchas veces solo puede lograrse a travs de
una reforma integral al sistema imperante, especialmente cuando
en una sociedad la escritura les ha llevado de la mano a ver co-
lapsar en su realidad el cumplimiento del valor justicia. Han pasa-
do muchos aos desde que se iniciaron las cruzadas doctrinarias,
provenientes de casi cualquier parte del mundo, predicando sobre
las ventajas de la oralidad en los procesos. Son muchos los pa-
ses sin embargo, como El Salvador, que siguen con un Cdigo del
siglo XIX. Sirva entonces tambin como una llamada de atencin
que no tiene ms finalidad que orientar o reorientar si se prefiere
el curso procesal de nuestra propia historia.
El autor
-
- CAPT(]lO PRELIMINAR
1. J(]STIFICACIN EN TORNO Al TEMA
En El Salvador hasta el ao de mil novecientos noventa y
cuatro todos los procesos eran escritos. Se exceptuaban algunas
vas procedimentales en materia laboral y uno en especifico en
materia civil, el cual dicho sea de paso haba perdido positivi dad.
No obstant e, justo en ese ao se inicia una nueva etapa en el r
gimen procesal familiar domstico a travs de un procedimiento
estrictamente regido por audiencias, es decir, bajo las caracte
r sticas propias de un si st ema oral donde se celebran por lo me-
nos dos audiencias: una preparatoria, previa o preliminar y olra
probatoria que, segn se narme, puede dar cabida al pronuncia-
miento de la correspondiente sent encia luego del transcurso de la
misma.
Vista la experiencia y tomndose en cuenta no solo el fen-
meno que, de suyo, ocurri . desatiborrando. los estrados, sino
adems la inmediacin que este procedimiento generaba, se fue
dando forma a un proyecto - iniciado algunos aos atrs- sobre
la reforma procesal penal en El Sal vador, de suerte que en el ao
de mil novecientos noventa y ocho se aprob un nuevo cdi go en
esta materia sobre la base de un procedimiento oral regido por
audiencias.
En ese cont exto de realidades j urdicas, en el ao dos mil, por
iniciativa de la Corte Suprema de Justicia de El Salvador, en un
int ent o de uni fi car la legislacin procesal en este pas, se inici la
elaboracin de un anteproyecto de Cdigo Procesal Civil y Mer-
canti l (CSJ/2003), misin encomendada a una comisin presidida
por el Profesor Vctor Moreno Catena, de la Universidad Carl os
111 de Madrid, y de la cual un servidor form parte. Las bases de
elaboracin del mismo estaban sustentadas igualmente en el r-
gimen de la oralidad. Por otra parte, de modo casi simultneo al
inicio de la ci tada redaccin, en Espaa naca a la vida jurdica
una nueva Ley de Enjuiciamiento Civil (1/2000) que derogaba
el procedimiento decimonnico hasta entonces vigente, inspirada
--
- GUIl..LERMO AlLlwiDER PARAD.". G.4J.\Ez -
t ambi n en un regimen procesal regido por audiencias y donde la
oralidad resulta ser protagonista.
En la regin americana, yendo un tanto mas atras, el afn de
reforma e induccin a la oralidad es un fenmeno que data de
muchos aos, sobre todo en Estados Unidos y Argentina; en otros
pases como Uruguay, inspi rados en el Cdigo Procesal Civil Mo-
delo para Iberoamerica, de modo semejante se ha seguido la mis-
ma lnea procedimental j ustamente desde el ao mil novecientos
ochenta y nueve.
En Europa, adems de Espaa, tanto la ZPO alemana como la
austriaca con rasgos homogneos y desde hace muchos aos han
seguido este mismo mtodo (Klein ).
La configuracin univoca de estos acontecimiento mundiales
pasados, presentes y probablemente futuros, me condujo enton-
ces a reconocer, por un lado, que la iniciativa de Klein en el ao
1895, la influencia de Chiovenda en la segunda dcada del siglo XX,
la experi encia anglosajona que data de cien o ms aos en la regin
y la fenomenal visin procedimental de Couture que persuadi a la
conduccin de los cauces de la oralidad en Suramri ca, no podan
quedar soslayadas si est probado que todas sus apreciaciones
sobre el modo de mejorar los procedimientos, hacerlos ms ex-
peditos y justos eran verosmiles; y, por otro lado, que en pases
como El Salvador, con harta experiencia en procedimientos escri-
tos y donde la inmediacin nunca ha sido tarea de jueces sino de
delegados, si algo urge es darle viabilidad legislativa a la reforma
en ese sentido y, por tanto, una manifestacin clara a travs de
la cual me es posible externar ese desasosiego, es el aporte de
estas lneas generales, doctrinales, jurisprudencia les y de derecho
comparado, sobre el manejo de las instituciones en est a materia
procedimental.
2. SISTEMATIZACIN
La investigacin est compuesta por seis captulos. Esta cuan-
tificacin no ha sido arbitrari a sino consecuente con las institucio-
nes que he debido tratar, de suerte que pueda ati sbarse el proceso
civil en general y completo en todas sus etapas, con la sumatoria de
todas ell as.
El primer captulo est integrado por el estudio de las diver-
sas garantas constitucionales as como los principios atinentes al
proceso ci vil. La idea bsica de este desarroll o es orientar el es-
tudio en general hacia la rbita constitucional, creando una plata-
LA ORAUDAD Ert EL PROCESO CML
forma terica sobre la que habra de descansar el ulterior analisis
del proceso en su conjunto, esto es, el ncleo esencial que com-
porta cada categora jurdica subjetiva protegible en la esfera del
justiciable y las limitaciones por tanto del juez, as como las car-
gas, obligaciones y derechos de las partes frente a ello. Ademas,
resear cual es el camino que el j uzgador debe seguir, desde la
perspectiva de la oralidad, al darle curso a una demanda, al con-
ferir audiencia a la contraparte, al reci bir la prueba y al momento
de decidir sobre la cuestin debatida.
La finalidad entonces de este ana lisis previo al proceso es dejar
constancia de lo que, en puridad, no es propiamente de naturale-
za procedimental o procesal, pero s importante y de especial in-
cidencia en el mismo, dado que sucintamente puede reconocerse
que constituye la base y estructura sobre la que navega el des-
plazamiento de todo acto procesal. Se trata en definitiva de iniciar
la discusin a partir de la Consti tucin como norma primaria, de
donde se extraen los lmites y alcances del proceso en su dimen-
sin operativa.
El captulo segundo esta referido a los actos de iniciacin pro-
cesal. He partido de este criterio clasificatorio de los actos pro-
cesales harta mente acuado por la doctrina, con la finalidad de
abordar aqu la actividad llevada a cabo por los distintos suj etos
procesales desde la presentacin de la demanda hasta que que-
dan fijados los trminos del debate y lista la causa para el desfile
probatorio.
En esta primera parte no solo se han abordado las declaracio-
nes de voluntad de las partes en la fase inicial del proceso y las
reacciones del demandado frente al emplazamiento sino, con ma-
yor detalle y precisin, todo lo relativo al desarrollo de la audien-
cia previa, preliminar o preparatoria.
Esta audiencia, que se constituye en el acto que por definicin
muta al proceso escrito clasico en uno ori entado bajo el rgimen
de la oralidad, esta analizada a parti r de las diversas funciones que
con la misma se buscan en el proceso civil como tal. Me refiero a la
funcin saneadora a travs de la cual se tiene la poSibilidad de argir
y corregir los defectos que se evidencien en el proceso y que even-
tualmente pudieran generar una decisin inhibitoria que en nada
favorecera a las partes en su relacin jurdica procesal. Ademas,
a la funcin delimitadora del objeto del proceso que permite a las
partes poner sobre la mesa los puntos en discusin y tener clara
-
la porcin fctica que cada uno integra, impidindose que uno u
otro internen ulteriormente hechos no ventilados
El tercer captulo integra el anlisis relativo a los actos de de-
sarrollo que se suscitan en el proceso civil, donde la especial
atencin est centrada en la prueba. Luego que las partes fij an
los trminos del debate queda el proceso listo para el inicio de la
aportacin y produccin de prueba. Todo esto se verifica a travs
de otro espacio procesal caracterstico de los sistemas orales, es
decir, a travs de una audiencia probatori a o de sentencia que
vital iza la inmediacin como pri nci pio procesal garantizador de la
efecti va y directa imparticin de j usticia por los personeros encar-
gados de ello.
Vienen desglosados en este apartado los distintos medios de
prueba de los que las partes pueden echar mano al momento
de intentar probar los extremos de sus argumentos; asimismo, la
forma de cmo en los sistemas donde impera el proceso civil oral
los mismos han de ser producidos. Particularmente y con singular
atencin se ha desarrollado el rgimen de los interrogatorios, su
forma de produccin y los efectos del mismo, as se trate de las
partes, los testigos o los peritos quienes hayan de ser sometidos
a este medio como tal. Por otra parte, se ha hecho nfasis tam-
bin en los medios de reproduccin del sonido y de la imagen y
del almacenamiento de informacin, por su carcter novedoso.
prctico y moderno que otrora hubiese sido impensable introducir
al estrado como fuentes de prueba.
El cuarto captulo se centra bsi camente en los actos de con-
cl usin del proceso. Se evalan las formas normales y anormales
de terminar un proceso, yndose desde la sentencia definitiva
como tal, que supone su motivacin, congruenci a y exhaustivi-
dad, as como el esbozo de su naturaleza jurdica, hasta la re-
nuncia, el desistimiento y otras manifestaciones que permiten la
concl usin del proceso, sin entrar a conocer sobre el fondo de la
disputa en cuesti n, dejando la pretensin de modo imprejuzga-
da.
Se ha hecho, no obstante y se rei tera, hincapi que aun en los
procesos civi les regidos por la oralidad, la dosis de escritura no
debe faltar dado que existen una seri e de actos que por su pro-
pia naturaleza deben quedar por escrito, tal y cual ocurre con los
actos que tpicamente ti enen como funcin dar cuenta sobre el
resultado del proceso mismo, es decir, para el caso la sentencia
definitiva o resolucin que decida la cuestin. Por este motivo es
-
LA ORAUOAD EN El. PROCESO CML
que este captulo recoge las instituciones que permiten esa ter-
minacin del proceso y, por ende, pueden de algn modo estar
planteados en trminos generales y no vistos excl usivamente des-
de la perspectiva de la oralidad.
El quinto capitulo est destinado al estudio de los recursos en
el proceso civi l. Finalizado ste en sus distintas etapas, es decir,
en sus actos de iniciacin y desarrollo, el juez debe dictar la sen-
tencia, naciendo a partir de ello la posibilidad de las partes de im-
pugnarla si consideran que la misma les causa perjuicio. Por esta
razn y siguiendo el iter lgico del enfoque procesal general que
se ha venido reali zando, se procede al estudio particular e inde-
pendiente de los distintos medios impugnativos.
Por una parte, la investigacin se orienta hacia el recurso de
revocatoria o reposi cin en los distintos sistemas procesales y
especialmente hacia su funcionamiento en los regmenes donde
impera la oralidad. Adems, el recurso de apelacin y su enfo-
que a partir de la necesidad que se mantenga como prioritaria
la inmediacin; la forma en que ste se desarrolla ante el tribu-
nal ad quem y los efectos de la posible modificacin, anulacin,
confirmacin o revocacin de la sentencia del inferior. Por otra
parte, este estudio analiza el recurso de casacin, su perspectiva
moderna y su naturaleza nomofi lctica, as como los efectos de
la decisin que se adopte en el tribunal ca sacian al y su particular
forma de proceder en los sistemas orales. Finalmente, se profun-
diza tambin en la nulidad de las actuaciones judiciales, su forma
de proceder y los efectos que generan.
Vale reconocer que en este captul o la atencin prcticamen-
te ha estado centrada en la sumatoria de audiencias orales que
deben celebrarse en cada uno de los procedimientos prediseados
para cada recurso, luego de la interposicin de cualquiera de ellos,
aunque de modo general ha sido necesario referirnos a cada uno y
esbozar un tanto cuestiones terico generales de los mismos que su-
ponen evaluar desde su concepto hasta su naturaleza jurdica.
El sexto y ltimo captulo, en el mismo orden, est destinado
al estudio de la ejecucin de las sentencias.
Si el proceso culmin en sus distintas fases y a la vez se pro-
nunci una sentencia que no fue recurrida o que, de haberlo sido,
ya fue confirmada por el tribunal superior, queda lista la misma
para que sea ejecutada. Esta ejecucin como tal tiene un carcter
definitivo, aunque se ha igualmente destinado un apartado espe-
cial para tratar la ejecucin provisional que no es menos impor-
-
tante y es de la que se desprende la mayor cant idad de discordias
y reyertas interpretativas en la doctrina en general.
Se ha dividido, por tanto, en tres grandes apartados esta parte
final. La primera que recoge los lineamientos generales y la apli -
cabili dad de la ejecucin provisional , su procedencia y efectos
ante la revocacin del superior. La segunda se refi ere a la ejecu-
cin definitiva, el rgimen de la misma y sus presupuestos. La
ltima parte, con atencin especializada hacia el embargo y la
subasta de los bienes, est referida a la ej ecucin dineraria y no
dineraria, como un mecanismo de ejecucin de sentencias que
impide a stas tornarse en meras declaraciones de intencin.
En este sentido, la ejecucin de las sentencias como tal y su
forma de proceder tienen un apartado especial al efecto, natural -
mente evaluado y ubicado al final de esta investigacin.
-
CAPTULO I
GARANTAS Y PRINCIPIOS
EN EL PROCESO CIVIL ORAL
1. INTRODUCCiN
Dentro de los distintos sistemas de derecho procesal civil en-
contramos una diversidad de conceptos solidariamente entrela-
zados que determinan el rol que esta rama ha de jugar en el en-
torno social que le corresponda. No obstante. y pese a que por lo
general se le atribuye un carcter poco tuitivo y ms que menos
perteneciente al mbito del derecho privado. en la medida en que
por lo general son intereses y derechos privados los que estn en
disputa -a diferencia de otras ramas del derecho como la penal,
estrictamente pblica, o la social-, ello no ha sido ni es bice
para que la norma constitucional est siempre presente como
fuente de fuentes al momento de interpretar, conj ugar y aplicar
cada una de las disposiciones integrantes de la misma.
En vista de lo anterior, en pases como El Salvador y luego de
la vigencia de la Constitucin del ao mil novecientos cincuenta,
se inici un peregrinaje de induccin en esta materia, ---dada la
introduccin que se hizo de nuevas categoras sociales protegi
bles- hacia la bsqueda de una imparticin de justicia que estu-
viera siempre regida por ciertos parmetros objetivos e idneos
que excluyeran cualquier posibilidad de que un j uzgador, en uso
de su potestad de imperium, llegara a afectar el contenido esen-
cial de un derecho fundamental que estuviese siendo discutido.
El mecanismo elegido entonces fue regular una diversidad de
categoras j urdicas subj eti vas, protegibles evidentemente, que de-
ban ser atendidas por todos los jueces al momento de sustanciar un
proceso y, a la vez, reconocer que la norma constituci onal muchas
veces no era suficiente y deba, por ende, atenderse a los principios
y valores que en la misma subyacen, con la finalidad de que en todo
caso se cumpliera con el principio pro Ubertatis de los derechos
fundamentales.
-

No obstante lo anterior, siempre ha estado claro que no basta
en ninguna lati tud la excesiva previsin de normas constituciona-
les sin su correlativo cumplimiento (lo que traduci r a a una Cons-
titucin en un conj unto de declaraciones de mera intencin) y,
por lo mismo, se ha tenido a su vez que evolucionar en el mtodo
procedimental de juzgamiento en esta materia, de modo que mo-
dernamente, sobrepasando arraigadas creencias decimonnicas.
se ha concluido que el sistema oral o por audiencias es el que
ms se acerca al ideal de justicia l.
Todo sistema escrito posee por definicin una sumatoria de ac-
tuaciones procesales que deben consignarse de este modo, y que
probada mente permiten la ausencia de inmediacin y de contra-
diccin. El proceso regido por el mtodo de audiencias, es deci r,
que anida un valor agregado derivado de ciertas etapas procesa-
les de carcter estrictamente oral, excl uye por lo general toda po-
sibilidad de que la prueba se vierta en un lugar distinto del estra-
do y, por lo tanto, viabiliza el que se produzca en presencia tanto
del juez como de la contraparte.
La oralidad en las diversas etapas de los procesos civiles tam-
poco debe creerse que es un invento del siglo diecinueve o con-
temporneo. Ya los romanos desde antes de la era cristi ana, en
su proceso formulario, prevean etapas que deban consumarse
a travs de audiencias que se celebraban ante los j ueces
2
Esto
ha supuesto entonces que poco a poco se hayan ido evaluando y
depurando las posibles imperfecciones de los distintos sistemas y
que, por ahora. como veremos adelante. se concl uya que es con
el que mejor se j uzga en la medida que permite el desfile de la
prueba sin maniobras subrepticias y el alegato en estrados.
2. CONSTITUCiN Y PROCESO
El forjamiento de una Constitucin supone. por definicin. no
solo la previsin declarativa de una sumatoria de libertades fun-
damentales a favor de los gobernados, sino adems la concep-
l . Cfr. BARONA VILAR, S. y otros, El Proceso Civil. Doctrina Jurisprudencia y For-
mularios, [. 19. Los autores hacen referencia al hecho de estar convencidos
que la nueva LEC (2000) demostrar en pocos aos que es inevitablemente
mejor un proceso oral , realmente inmediato y concentrado, que un proceso
disperso. mediato y escrito.
2. Cfr. PErn. E., Tratado Elemenldl de Derecho Romano. 613. Refiere el autor
que era siempre necesario que las dos partes comparecieran delante del
magistrado para que la insl i!lnd a pudiera organizi!lrse.
-
cin 4e una herramienta jurdica caQaz de velar por el estricto
cum mento de stas en la esfera jurdica de cada persona .
.f'G La herrami enta sin duda que gravita como tal hacia la bsque-
t..f' da de la composicin de litis, por medio de la intervencin del
'#j Estado, es el proceso. Este proceso, como desencadenamiento de
actos tendentes a una finalidad), debe a su vez, para no escapar
del margen operativo al sustanciarse, respetar una diversidad de
cat egoras jurdi cas subjeti vas que posibiliten un genuino debate
procesal. Este es un primer acercamiento entre la Constitucin en
s y el proceso j urisdiccional como tal en una relacin de causali-
dad inescindible.
Prevista entonces la forma de tutela y el mecanismo a travs
del cual sta se va llevar a cabo, surgen en el mbito jurisdiccio-
nal la interdependencia insoslayable y recproca entre Constitucin
y proceso, pues tanto la norma suprema necesita de ste para el
desarroll o operativo y la solucin en los estrados judiciales de los
conflictos sociales, como el proceso de aqull a, dado que se ver
guiado durante su trmite, e incluso durante la interpretacin y
aplicacin de leyes en su interior, por la luz de quien ha de conside-
rarse su progenitora.
Todo lo anteri or nos permite concl uir entonces que existe una
vinculacin constitucional objetiva y otra subjetiva. La primera,
establecida a partir del cmulo de garantas informadoras de la
sustanciacin jurisdiccional , as como de los principios y derechos
fundamentales que en el texto superi or se anidan, La segunda, sin
embargo, hacia el sentir y pensar del juzgador, en su
afn de interpretar y apli car la norma infraconstitucional , sin al-
terar el orden de la norma suprema, cuyo punto de partida es el
hecho en s que ella constituye una norma jurdica, primera entre
todas -lex superior-, que sienta los valores supremos de un or-
denamiento y desde donde es capaz de exigi r cuentas, de erigirse
en el parmetro de validez de todas las dems normas jurdicas
del sistema
4
,
3. Para Guas p el proceso es un instrumento de satisfaccin de pretensiones y
en consecuencIa ello es su finalidad l tima. GOASP, J .. A RAGONESES, p" Dere
cho Procesal Civil, 1, 237.
4. Cfr. GARCIA DE ErrrERRlA., E .. La Conslllucin como Norma y el Tribunal Cons
titucional, 123. Puede entenderse que el autor se refiere a una especie de
control constitucional que ejercen los jueces al interpretar y aplicar la ley,
desde la ptica de la norma suprema.
-
2.1 El dinamismo constitucional
Reconocido el carcter omnmodo de la Constitucin; no queda
menos que atisbar cules son en realidad los espacios procesales
donde cobra eficacia y aplicacin, as como las consecuencias de
ell o.
En los estrados judiciales encontramos que se sustancian diversos
tipos de procesos, para distintas quejas, donde a su vez se aplican
diversas normas de carcter material y procesal. Tanto las primeras
como las segundas tienen su propio contenido en la norma infra -
constitucional , esto es, la configuracin del supuesto de hecho y
su consecuencia; sin embargo, ninguna de ellas puede sustraerse
de la confrontacin que el juzgador har de las mismas con la nor-
mativa constitucional, en aras de evaluar su mayor o menor acerca-
miento a sta, o por lo menos su no afectacin. Esto constituye un pri -
mer fenmeno que evidencia el dinamismo constitucional, esto es, el
carcter centrfugo de la norma suprema en la aplicacin general de
las normas procesales y materiales.
Otro aspecto que evidencia esa valoracin suprema, es la apli-
cacin directa de la Constitucin al proceso judicial. Se trata evi-
dentemente de echar mano de la norma superi or no solo ante la
ausencia normativa regulatoria, s ino adems cuando est presen-
te pero transgrede con su aplicacin algn derecho fundamental.
Estas afirmaciones no deben, s in embargo, mal interpretarse y
suponer que nica y exclusivamente debern apli carse las nor-
mas constitucionales en un proceso jurisdiccional, de suerte que
enteramente se vuelvan intil es o inservibles las especiales que
ri gen una determinada materia, pues la idea no es sino que la Cons-
titucin se aplique subsidiariamente ante aquellos eventos donde
concurran las necesidades precitadas y por lo tanto cobre vigor y
sentido en un caso determinado' .
y es que un
l?!._sin-serlo-todo, estaincidenda_matelial. Hesse lo retoma haciendo
ver, por un lado, la necesidad de interpretar la propia norma consti-
tucional de modo amplio y no limitado, dadas las propias carencias
5. Sobre este aspecto. deben destacarse dos supuestos distintos: uno que parte
de la ausencia normativa y otro de la normativa defectuosa. Cuando nos
encontramos en el primer caso puede ocurrir que se exija al Parlamento o
Asamblea Legi slativa que se provea la norma necesaria a efecto de cumpli r
con los parmetros consti tucionales requeridos, a traveso probablemente, de
una misiva o de un proceso de nconsti tucionalidad (inconstltucionalidad por
omisin).
LA ORAUDo\D EN a PROCESO CML
que la misma pueda tener, frente a la necesidad que tiene de regir
ordenamientos en su ms amplia dimensin
6
Se refiere al hecho
que esta vinculacin, precisamente en una Constitucin que, como
Ley Fundamental, ha establecido una jurisdiccin constitucional,
no carece de problemas, ya que las normas constitucionales no
son completas ni perfectas. Amplios sectores, incluso los de la vida
estatal en sentido estricto, nicamente estn ordenados mediante
disposiciones de mayor o menor amplitud e indeterminacin, y algu-
nos ni siquiera quedan ordenados_ !-a ConstituciJlJ1a..es un sisteJJla
oo..-Contiene una codificacin, sino
un conjunto de principios concretos y elementos bsicos deTOrde-
namiento jurcllco de --la c omunidad, para el que ofrece una norma"
marco. En ese sentido es un ordenamiento abiert0
7

De este modo, preciso resulta reconocer que la Constitucin
es en s una norma jurdica no propiamente programtica, sino
ms bien de aplicacin que tratndose de un
proceso jurisdiccional no se limita a una etapa del mismo o alguna
de sus instancias, sino que incide y vi ncula de modo permanente e
ininterrumpido desde la presentacin de la demanda hasta su deci-
sin en cualquier grado de conoci miento. Esto implica entonces
que tal dinamismo se ve reflejado en el da a da que se suscita
en los estrados judiciales (o por lo menos debera) al momento
de impartirse justicia echndose de la norma infraconsti-
tucional y aplicndola si 'la misma es fonf0'f'e a la Constitucin,
pues esto es suficiente para entender esa a(idad
2.2 Interpretacin constitucional de la ley procesal
Como se acot, en el proceso jurisdiccional estn presentes las
normas tanto de derecho procesal como de derecho material. Las
primeras como la herramienta de conduccin que permite la sus-
tanciacin en los estrados (el procedimiento) y las segundas como
herramienta de evaluacin del derecho en disputa, la titularidad o
cualquier aspecto anlogo objeto de litis.
El juzgador, en su funcin de interpretar y aplicar la ley, debe
constituirse en guardin de las lneas constitucionales definidoras
del acto procesal. Ejerce una especie de control constitucional
6.
7.
Cfr. HESSE, K. , _Constitucin y Derecho 1. , 6.
lbidem. Estos principios y preceptos generales os que informan al pro-
pio legislador al momento de proceder a la elab r cin de una norma gene-
ral y abstracta.

- -
,
en la medida que puede enjuiciar la norma inferior a la luz de la
primari a y no propi amente porque inaplique la disposicin, ejerza
facultades de alzamientoS o decl aratori as de inconst itucionalidad
9
,
si no porque al interpretar la norma procesal adecundola o amol -
dndola a la norma suprema, dota de certeza a la inferi or y per-
mite salvaguardar la teleologa de la mi sma.
La j urisprudencia de la Sala de lo Constitucional de la Corte
Suprema de Justicia de El Sal vador seala que interpretacin ~ E s
la manera en que la norma es entendida por los funcionarios en-
cargados de hacerl a actuar. Implica determinar el alcance o sent i-
do de la norma general , especialmente cuando se presta a dudas
o equvocos frente a una si tuacin concreta_
10
Es decir, consiste
en una indagacin de un texto j urdico para descubrir el sentido
normati vo del texto y as aplicarl o a la solucin del caso concreto
que se ha pl anteado.
La j urisprudencia espaola por su parte, siguiendo los mismos
conceptos bsicos sealados, indica que existen vari os sentidos
posibles de una norma, es decir, diversas interpretaciones posi-
bles de la misma. Sin embargo debe prevalecer, a efectos de esti -
mar su constitucionalidad, aqulla que resulta aj ustada a la Cons-
tituci n frente a otros posibles sentidos de la norma no conformes
con el texto fundamental. En efecto, este principio de interpreta-
cin de las leyes conforme a la Constitucin se j ustifica -puesto
que la Constitucin es uno de los elementos interpretativos que
deben baraj arse en toda labor de hermenutica legal- parti cu-
larmente al hacer uso de la interpretacin sistemtica y teleol-
gica. La razn de ello est en que, como dice el articulo 9. 1 de
la Constitucin Espaola, los ciudadanos y los poderes pblicos
estn sujetos a la Constitucin. "11.
8.
9.
10.
11.
Como en Espaa a travs de la cuestin de inconstitucionalidad.
En paises como El Salvador existe el proceso de inconstitucionalidad a tra
vs del cual se ejerce un control constitucional concentrado que permite,
como verdadero tribunal constitucional, eliminar del ordenamiento juridico
una norma infraconstitucionAI que sea contrarillll ella, con efectos generales
y obligatorios, tal y cual ocurriria con un legislador negativo (Kelsen)
Vase en este sentido la SSC (amparo) 194-1999 del 30 de mayo de 2000.
El que se preste a equivocos y que por lo tanto haya necesidad de intentar
adecuarla al texto constitucional no quiere decir, empero. que el juez no
pueda a su vez equivocarse en su conclusin. por ello siempre debe quedar
expedita la posibil idad de alzarse ordinariamente por este motivo o en su efecto
someter la queja al control concentrado de constitucionalidad.
STC 77/ 1985 del 27 de junio de 1985. Se acotll en esta misma sentencia
que esta sujecin de los poderes pblicos al ordenamiento constitucional
- -
I.J. QRAUI),OJ) EN EL PROCESO CML
y es que, como seala Garca de Enterria, la supremacia de la
Constitucin sobre todas las normas y su carcter central en la cons-
truccin y en la validez del ordenamiento en su conjunto, obligan a
interpretar ste en cualquier momento de su aplicacin -por ope-
radores pbli cos o por operadores privados, por tribunal es o por r-
ganos legislativos o administrativos- en el sentido que resulta de
los principios y reglas constitucionales, tanto los generales como
los especficos referentes a la materia de que se trate. n
1
2.
De lo abordado entonces puede colegirse que existen dos mo-
mentos especificas en la interpretacin, a saber: uno referido al
acto natural humano que se profiere, y otro al resultado del mis-
mo. En esta linea de pensamiento Diaz Revorio afirma que se
puede entender la interpretacin en dos sentidos: por un lado,
como actividad -la actividad interpretativa- y, por el otro, como
resultado o producto de dicha actividad (resultado que estara
constituido por el significado del objeto interpretado).
De cualquier forma, la idea principal que debe quedar plasmada
en este epgrafe es la supremacia constitucional elevada a su ms
alto nivel a travs de la interpretacin de toda norma infraconstitu-
donal , de modo jurdicamente insoslayable al momento de im-
partir justicia. Esta es la razn por la que se considera a la interpre-
tacin conforme como parte de la tcnica procesal. Por tanto, toda
norma relacionada con el desarrollo del proceso civi l y, en especifico,
con el desenvolvimiento de las audiencias orales y sus consecuencias
no escapa de esta labor interpretativa cuy<S finalidad, entre otras, y
para el caso, ser la instauracin de un debate procesal y el
estricto cumpl imiento del principio de inmediacin.
impone una interpretacin de las normas legales acorde con la Constitucin.
por lo que debe prevalecer en el proceso de exegesis el sentido de la norma,
entre los posibles, que sea adecuado a ella.
12. aARCiA DE EN"TERRiI). , E., La Constitucin como Norma y el Tribunal Consti
tucional, 95. En el mismo sentido vase MOREl'IO CATEMA, V. y otros, Intro-
duccin al Derecho Procesal. Aseveran que en los aos que lleva vigente
la Constitucin Espaola y sobre todo desde que el Tribunal Constitucional
lleva ejerciendo jurisdiccin, la labor interpretativa que los jueces y tribuna-
les han hecho de las normas procesales, acomodndolas a los preceptos y
principios constitucionales, ha hecho posible un fenmeno dentro de
nuestro j urdi co procesal: sin necesidad de c bar la ley la
juri sprudencia ha ado vida, por va interpretativa, a un proce en algunos
casos completam al que exista con anterioridad a C. E., son
las mismas norma y ero interpretadas de modo distintos.
r--....... .,..,.
,
2.3 Valores superiores en la {uncin de tutela
Entendemos por valor la cualidad que poseen algunas realidades,
llamadas bienes, por 10 cual son estimables
13
Se trata de un con-
cepto jurdico variopinto que informa todo el ordenamiento jurdico
pese a su intangibilidad. El Derecho, muy especialmente en los
Estados democrticos, refleja ese sistema de valores de la sociedad
normalmente de forma implcita. El valor jurdico por antonomasia
es la justicia, que se entiende como criterio que se debe utilizar para
valorar el sistema jurdico, aunque existen tambin otros concep-
tos con los que pueda evaluarse el Derecho, como la libertad, la
igualdad y la seguridad
14

Lo anterior implica que es la propia Constitucin la que se encar-
ga de prever el sistema de valores informadores de todo el ordena-
miento jurdico, capaz incluso de guiar los derroteros de la propia
funcin jurisdiccional. El Tribunal Constitucional Espaol remacha
esta con'fepcin al afirmar que es una norma, pero una riorma cua-
distinta de las dems por cuanto incorpora el sistema de
valores esenciales que ha de constituir el orden de convivencia poltica
y de informar todo el ordenamiento juridico. La Constitucin es asi la
norma fundamental y fundamentadora de todo el orden jurdico
15

Parafraseando y conjuntando los anteriores planteamientos, se
puede concluir que al final todo gira alrededor de la unidad del ordena-
miento jurdico como parmetro y premi sa bsica de conjuncin de
las normas, interpretacin y aplicacin de las mismas. Es a travs
de este fenmeno unitario que puede perfectamente entenderse la
permeabilidad entre lo ms abstracto y genrico que existe como
valores, hasta la ltima disposicin impersonal y abstracta di::riva-
da de un ente con potestades normativas.
13.
14.
15.
Se trata de una acepcin de la palabra valor en el Diccionario de la Lengua
Espaola. Real Academia espaola.
DiAl REVOR10. F.. Valores Superiores e fnterpretacin Constitucional, 32. El
prembulo de la Constitucin salvadorea seala la libertad y la justicia
como valores superiores. literalmente prev que _animados del ferviente
deseo de establecer los fundamentos de la convivencia nacional con base
en el respeto a la dignidad de la persona humana, en la construccin de
una sociedad mas justa, esencia de la democracia y al espiritu de libertad y
justicia, valores de nuestra herencia humanista, decretamos, sancionamos y
proclamamos, la siguiente Constitucin_o
STC 9/1981 del 31 de marzo de \98\. El Tri bunal ha e referencia a la inci
dencia intensa que ejerce la Constitucin sobre las rmas anteriores a ella
y que po, tanto han de ,., valo'ada, d.,de 'u cont Id
l
-
Refirindose complementariamente a este punto, Garca de En-
terra seala que la Constitucin asegura una unidad del ordena-
miento esencialmente sobre la base de un orden de valores materia-
les expreso en ella, y no sobre las simples reglas formales de pro-
duccin de normas. La unidad del ordenamiento es, sobre todo, una
unidad material de sentido, expresada en unos principios generales
del derecho que al intrprete toca investigar o descubrir o la Consti-
tucin los ha declarado de manera formal, destacando entre todo,
por la decisin suprema de la comunidad que la ha hecho, unos
valores sociales determinados que se proclaman en el solemne
momento constituyente como primordiales y bsicos de toda la
vida colectiva
l6

No toda la doctrina comparte la tesis de que haya sin embargo
un sistema de valores. Rodrguez Melndez, citando a Forsthoff, por
ejemplo, seala que . La jurisprudencia se destruye a si misma desde
el momento en que no se asume la conviccin de que la aplicacin
de la ley no es otra cosa que el medio de facilitar la subsuncin ade-
cuada a modo de conclusin silogstica. Juzgar segn valores abs-
tractos es abandonar el arte del Derecho y sustituirl o por una pura
filosofa; es simplemente no tomar en serio la Constitucin como ley.
El reconocimiento por tanto de esta teora no lleva jams a conclu-
siones adecuadas, sino que se disuelve en un decisionismo casuista
que conduce a la ms absoluta falta de certeza y seguridad en el
Derecho.
17
Este escepticismo es, sin embaJgo, poco comprendi-
do en la medida que no se trata en putCJd de juzgar en aplica-
16. Cfr. G.A.RdA DE ENTERRiA, E., La Constitucin como Norma y el Tribunal Consti-
tucional, 97. Sobre la unidad del ordenamiento vase la STC 50/1984 del 5
de abril de 1984, donde se dej dicho que la distincin entre la jurisdiccin
constitucional y la ordinaria no puede ser establecida refi ri endo la primera
al .plano de la constitucionalidad. y 18 jurisdiccin ordinaria al de 18 .simple
legalidad., pues la unidad del ordenamiento y la supremaca de la Constitu-
cin no toler8n la consideracin de ambos planos como si fueran mundos
distintos e incomunicables. Ni la jurisdiccn ordi naria puede, al interpretar
y aplicar la Ley, ol vidar la existencia de la Constitucin, ni puede prescn-
dir la juri sdiccin constitucional del anli sis crtico de la aplicacin que la
jurisdiccin ordinaria hace de la Ley, cuando tal anlisis es necesario para
determinar si se ha vulnerado o no alguno de los derechos fundamentales o
libertades publi cas cuya salvaguarda le esta encomendada.
17. Rodrguez Melndez, R. E., . EI fundamento material de la Constitucn: una
aproximacin a la idea de valor, principio y norma constituconal ., 139. El
peligro adems de j zgar conforme a los valores es que cualqui er queja y
su consecuente re lucin no pert enecern necesariamente a un mundo de
realidades concr tas sino abstractas, imposibles valorarse
bajo una mism 7 n por el ser humano.
-
- GIJILliRMO Al..DJ..NOER PARADA GAMEl -
Clan directa de los valores, sino de asumir su caracter gene rico
informador al momento de interpretar y aplicar cualquier norma
l 8

Es decir, no pretendemos que en aplicacin directa de un valor se
juzgue un caso, pero que s se lome en cuenta que constituye una
herramienta que destella ineludiblemente fragmentos filosficos
inspiradores del texto normativo y parmetros abstractos conduc-
tores de la realidad comunitaria.
3. LAS GARANTAS CONSTIT(JCIONALES y S(J INSTR(JMEN
TALlDAD
Como se acot anteriormente, la Constitucin de un pas en su
parte dogmtica prev no solo el conjunto de derechos que le han
de s ~ protegidos a los gobernados y sus mecanismos de conser-
vae10n y defensa, sino adems la herramienta de la cual han de
valerse para conseguir que las previsiones al respecto no sean
meras declaraciones de intencin.
De este modo encontramos en Constituciones como la de El Sal-
vador, del artculo 2 al 28, y la Espaola del 14 al 29, por un lado,
derechos materiales cuya titularidad corresponde a las personas en
general, verbigracia, el derecho de propiedad, el derecho a la liber-
tad personal, el derecho al honor, entre otros, y por el otro. garan-
tas que por su naturaleza nacen y subsisten en la medida que
haya un espacio determinado y determinable donde ellas hayan
de ser cumplidas, es decir, nacen precisamente para que ante la
discusin en estrados de la eventual privacin, lesin o reivindi-
cacin de un derecho material, haya siempre presente un limite
de actuacin regido por reglas sujetas a rangos de homogeneidad
entre los contendientes, adems de otras cargas y obligaciones
dirigidas al juzgador.
El lmite al que me refiero entonces es impuesto sino propiamen-
te por la Constitucin, por cualquier otro instrumento que contenga
disposiciones impersonales y abstractas que provengan de algn ente
con potestades normativas, pero que en todo caso estan orientadas
hacia un mismo fin, tal cual es la seguridad del justiciable que pese
a no favorecerle la decisin que ulteriormente se provea, se entiende
que la misma ha sido dictada respetndose el marco constitucional
requerido al efecto.
18. y es que no resulta comprensible que exista la siquiera remfta sibilidad
que un juzgador imparta justicia interpretando y aplicando la normas. sin
que deba tener presente el valor justicia como tal.

I.J. ORAUDAD El'I EL PROCESO CML
Me referir enseguida a las garantias constitucionales de acuer-
do al orden que tanto nuestra Constitucin como la misma construc-
cin jurisprudencial salvadorea han formulado al respecto, de cara
a la sustanciacin de un proceso civil y en especifico uno regido por
audiencias donde el justiciable tiene la posibilidad real de hacerlas
valer, ya sea preventivamente anunciando al juzgador su estricto
cumplimi ento, o represivamente a travs del sistema de recursos.
3.1 La proteccin jurisdiccional y no jurisdiccional
La proteccin de los derechos que debe brindar el Estado a las
personas, as como la procuracin en la conservacin y defensa de
los mismos, se ejerce a travs de instrumentos heterocompositivos
(en su dimensin amplia y no exclusivamente referido al proceso
jurisdiccional) sustanciados tanto en sedes judiciales como admini s-
trativas. Esto quiere decir que jurdicamente puede imponrsele
una sancin a un justiciable y privrsele de un derecho funda-
mental , tanto por orden de un juez como por orden de funcionario
pblico distinto. Esto permi te interpretar, entonces, que la pro-
teccin en general que el Estado ha de brindar no solo se lleva a
cabo en los estrados judiciales, sino adems en sedes adminis-
trativas. Por lo tanto, la enunciada proteccin puede ser de tipo
jurisdiccional o no jurisdiccional, segn sea de donde provenga.
Para su efectivo cumbl imiento, es el mismo Constituyente quien
se ocupa de preve;arsposiciones que reflejen la posibilidad real y
manifiesta que los derechos fundamentales igualmente previstos ten-
gan mecanismos de proteccin y defensa. Ocurre por ejemplo con
la Constitucin de El Salvador en su artculo 2, donde se prev un
catlogo de derechos como la vida, la integridad fsica y moral , la
libertad, la seguridad y otros, pero adems el derecho de las per-
sonas a ser protegidas en la conservacin y defensa de los mis-
mos; e igualmente en la Espaola donde en su artculo 24 prev
la tutela judicial efectiva y el contenido de la misma.
Tanto una como otra disposicin de las que cito, giran alrede-
dor de un solo concepto: el derecho del justiciable a la proteccin,
hacia la bsqueda de la conservacin y defensa de sus derechos
fundamentales en general o, si se quiere, de las categoras jurdicas
subjetivas protegibles pertenecientes a su esfera.
Esta categora podemos definirla en trminos simples como el
derecho a la Esto que cualquier
sea por
I
B IS

- GUlll.ERMO ALEx.vlDER P ARA[),A. GAMEz -
CO, pueda eficazmente abocarse al tribunal o enteJ:Qmp.etente y
solicitar legtimamente la proteccin O reiv.indicacir:L..eo su caso de la
categora subjetiva lesionada. Ello, por supuesto, sin ms lmites que
Jos previstos por la misma ley o aun por la misma Constitucin.
La Sala de lo Constitucional de la Corte Suprema de Justicia ha
sealado que tal derecho -se ha instaurado con la simple pero esen
cal finali dad de darle vida a todas las categoras jurdicas subjetivas
integrantes de la esfera jurdica del individuo, al poder vlidamente re-
d amar frente a actos particulares y estatales que atenten contra la con-
servacin, mantenimiento, defensa y titularidad de tales En
este sentido, sigue, .puede perfectamente decirse que tal derecho viene
a reconocer de manera expresa la posibilidad que tiene todo ciudadano
de acudir al rgano estatal competente para plantearle, va pretensi n
cualquier vulneracin inconstitucional en la conservacin, de-
fensa, mantenimiento y titularidad de sus derechos. Y es que, en efec-
to, tal disposicin constitucional obliga al Estado sal vadoreo a dar
proteccinjurisdiccionaf integral a todos sus miembros, frente a ac-
tos arbitrarios e ilegales que afecten la esfera juridica de los mismos, y
a travs del instrumento heterocompositivo -tambin creado cons-
titucionalmente- diseado con tal finalidad: el proceso jurisdiccional
en todas sus instancias y en todos sus grados de conocimientQo>l9.
Como puede observarse, se trata entonces, usando unitl expresin
ms conocida, del debido proceso. Por tal moti vo reiterativamen-
te ha dicho el mencionado Tribuna.l que es una jurdica
constitucional que no puede analizarse de forma aislada respecto
de ciertos derechos de naturaleza procesal que la Constitucin
prev. Y es que . La Constitucin, acertadamente, desde su art -
culo 2 establ ece una serie de derechos consagrados a favor de la
persona, es decir, reconoce un catlogo de derechos -abierto y
no cerrado-- como fundamentales para la existencia humana e
integrantes de la esfera jurdica de las En tal sentido,
el proceso como realizador del derecho a la proteccin jurisdic-
cional , el instrumento del que se vale el Estado para satis-
facer las pretensiones de los particularfTs en cumplimiento de su
funcin de administrar justicia o, otra pti ca -la de los
sujet os pasivos de dichas pretensiones-, dicho proceso es el ni-
19. SSC (amparo) 40-1998 del 24 de mayo de 1999. Conforme a esta
prudencia se elimina cualquier concepcin de la Constitucin como mero
estanco de decoraciones de intenCin; re
9
lndo
0
e efecto la eXistenCia de
una herramienta capaz de prevenir o reprender af taciones a la esfera Jur -
dica de las personas
(
-
u. O A A U ~ EN El.. PROCESO CML
ca y excl usivo instrumento a travs del cual se puede, cuando se
realice adecuado a la Consti tucin, privar a una persona de algn
o algunos de los derechos consagrados a su favor.
20

Ahora bien, para que el catlogo de derechos consagrados en
la Constitucin a favor de la persona deje de ser un simpl e reco-
nocimiento abstracto y se reduzcan a lo ms esencial y seguro,
es tambin imperioso el reconocimiento a ni vel supremo de un
derecho que posi bilite su realizacin efecti va y pronta. En virtud de
eso, el consti tuyente salvadoreo dej plasmado igualmente en el
articulo dos, inciso primero, el derecho a la proteccin jurisdiccional y
no j urisdiccional de las categori as j uridicas subjeti vas instauradas en
favor de toda persona, esto es, un derecho de proteccin en la con-
servacin y defensa de los mismos
21

Sobre el tema sigue manifestando este Tribunal que, en definitiva,
tanto el proceso como el procedimiento, en la medida que conducen
al control de la regulacin y eventual limitacin de un derecho fun-
damental , deben sustanciarse de acuerdo a los lmites que el propio
Constituyente ha previsto, es decir, tales herramientas resultan ser
las idneas para proceder a dictar una resolucin privativa de un
derecho, siempre que se eche mano de ellas bajo el rgimen consti -
tucional correspondiente
22

Por su parte, el Tribunal Constitucional Espaol ha sealado, refirin-
dose a la M ela judicial efectiva, que ~ E 1 articulo 24 de la Constitucin,
en sus dos epgrafes, previene dos supuestos ntimamente relacionados
entre s, pero que merecen un tratamiento di ferenciado, ya que el
20. SSC (amparo) 714-1999 del 19 de noviembre de 2001 . Esto supone que la
privacin de un derecho fundamental no est proscrita. Lo que se examina
es que la misma sea conforme a la ley y la Constitucin.
21 . SSC (amparo) 580-1998 del 29 de marzo de 2001. Se trata de un derecho
a la proteccin de los derechos, ya sea por la via ordinaria o constitucional.
22. SSC (amparo) 167- 1997 del 25 de Mayo de 1999. Sobre la regulacin y li-
mitacin a los derechos fundamentales en El Salvador derivados del artculo
246 de la Constitucin. vase la SSC (inconstitucionaJidad) 22-1997 del 21
de marzo de 200 l . Esencialmente se seal que la limitacin o restriccin
de un derecho -que supone siempre una regulacin, aunque de un grado
diferente-, implica necesariamente la modificacin de su objeto o sujetos
-elementos esenciales del derecho fundamental- , de forma que implica
una obstaculizacin o impedimento en el ejercicio efectivo del mismo, con
una finalidad justificada desde el punto de vista constitucional y sin alterar su
ncleo esencial. Aunque se pudiera considerar que un derecho fundamental
es absol to e ilimitado, no se concluye la imposibilidad absoluta de injeren-
cias o r itaciones; sin embargo, estas ser an inconstitucionales si vul neran
el ncl o del mismo.
-
segundo de ellos apunta preferentemente a las llamadas garantas
procesales (as el derecho al juez ordinario predet erminado por la
ley, asistencia letrada , informacin de la acusacin, proceso p-
bli co, utilizacin de los medios de prueba pertinentes y presuncin de
inocencia), mientras que el primero, al proclamar el derecho a obtener
la tutela efectiva de los jueces y Tribunales en el ejercicio de los dere-
chos e intereses legtimos previniendo que nunca pueda producirse in-
defensin, establece una garanta, previa al proceso que lo asegura,
cuando se dan las ci rcunstancias requeridas al
Como se observa, la tutela judicial efectiva, concepto espaol acu-
ado por la propia Constitucin, tiene un contenido esencial similar
Stl previ sto en el artculo 2 de la Constitucin de El Salvador. Por
/ ejemplo en lo relativo a la imposibilidad de los jueces de absolver la
instancia, en reiteradas ocasiones el Tribunal Constitucional Espaol
ha sealado que el derecho a la tutela efecti va de jueces y tribunales
comprende el de obtener una resolucin fundada en derecho, sea
o no favorable a la pretensin del actor, que podr ser de
sin, siempre que concurra una causa legal para ello y asi lo acuerda el
juez o tribunal, en aplicacin razonada de la misma, es decir, mediante
resolucin motivada que no podr, obviamente, ser contraria a ninguno
de los derechos fundamentales susceptibl es de amparo, pues, en este
caso, el TribunaJ"Corrstitucional habra de proteger los derechos vul -
nerados al res"l ver el correspondiente recurs0
24

Sobre esto mismo acota tambin que la vlida interposicin de
los recursos judiciales est sujeta al cumplimiento de los oportu-
nos requisitos legales, cuya determinacin corresponde en principio
a los rganos judiciales. No obstante, en la medida en que la inad-
misin basada en una causa legal inexistente constituye no solo una
infraccin de la legalidad ordinaria sino tambin una violacin del
derecho fundamental a obtener una tutela judicial efectiva, el Tribu-
nal puede comprobar la razonabilidad de la decisin adoptada por
el rgano judicial, examinando para ello si la interpretacin que
subyace a la misma es o no contraria al cont enido del menciona-
do derecho fundamentaps.
23. STC 46/ 1982 del 12 de julio de 1982. En otras palabras. concluye el Tribu-
nal indicando que el articulo 24.2 de la Constitucin asegura la _tutela efecti-
va. a traves del correcto j uego de los instrumentos procesales. mientras que
el 24. I asegura la tutela efectiva mediante el acceso mismo al proceso.
24. STC 61/1982 del 13 de octubre de 1982.
25. STC 199/1988 del 25 de octubre de 1988. Sobre esto vale destacar que
el derecho a los recursos es de configuracin legal y po ende el legislador
plasma los requisitos que se deben cumplir para su int posicin. No obs-
I.J. ORAUDAD EI'I El. PROCESO CML
En lo relativo, por ejemplo, al proceso jurisdiccional acorde
a la Constitucin, desde la perspectiva de la seleccin de las
normas por parte de los jueces, se seala que la seleccin de la
normativa aplicable a un concreto supuesto de hecho es compe-
tencia que pertenece de manera exclusiva a los jueces y tribunales
(articulo 117.3 C.E.); es, sin duda, una materia de legalidad ordinaria
y la posible infraccin por la misma del articulo 24.1 C.E. solo existir
si tal seleccin es arbitraria, adolece de un error patente o supone un
dao para un derecho fundamental distinto del derecho a la Mela judicial
efectiva. Ms en concreto, hay que afinnar que la det.enninacin de si una
norma est o no derogada, o de cmo deben interpretarse las disposi-
ciones de Derecho transitorio, tampoco puede ll egar a vulnerar el arti-
culo 24 C.E. si tal seleccin se hace de una manera suficientemente
razonada y no arbitraria
26

Por otra parte, siempre dentro del contenido esencial de la tu-
tela judicial efectiva. se seala el derecho a la motivacin de las
decisiones judiciales. El mencionado Tribunal ha sealado que el
derecho a la tutela judicial efectiva incluye el derecho a obtener
de los rganos judiciales una respuesta razonada que se ajuste y re-
suelva sobre el ncleo de las pretensiones deducidas por las partes,
de modo que si la resolucin que pone trmino al proceso guarda si-
lencio o deja imprejuzgada alguna de las cuestiones que constituyen
el centro del debate procesal, se produce una falta de respuesta o
incongruencia omisiva, contraria al mencionado derecho funda-
mental
27
.
En lo que se refiere a la ejecucin de las sentencias, se ha esta-
blecido con toda claridad que el derecho a que se ejecuten los fallos
judiciales solo se satisface cuando el rgano judicial adopta las me-
didas oportunas para llevar a efecto esa ejecucin, con independen-
cia de cul sea el momento en el que las dicta . Si esas medidas
se adoptan, el derecho a la tutela judicial efectiva se habr satis-
tante, constitucionalmente siempre es posible evaluar la razonabilidad de la
decisin y la ptica interpretativa impuesta.
26. STC 322/ 1994 del 28 de noviembre de 1994. Se citan adems como pre-
cedentes la STC 23/ 1987 del 23 de febrero de 1987; la STC 211/1988 del
10 de noviembre de 1988; la STC 90/ 1990 del 23 de mayo de 1990; la STC
88/1991 del 25 de abril de 1991; la STC 359/1993 del 13 de diciembre de
1993; y la STC 46/1994 del 16 de febrero de 1994.
27. STC 271 / 2000 del 13 de noviembre de 2000. Se citan adems como prece-
dentes la ~ C 116/1986 del 8 de octubre de 1986; la STC 4/1994 del 17 de
enero de 1 94; la STC 26/ 1997 del I l de febrero de 1997, la STC 136/1998
del 29 de j ;0(" 1998; y la STC 130/2000 del 29 de mayo de 2000.
/
- GUILURMO Al.ExANOER PARAOt. G-IEZ -
fecho, aunque si se adoptan con una tardanza excesiva e irrazonable
pueda considerarse lesionado el derecho al proceso sin dilaciones
indebidas. Cuando, por el contrario, se adoptan, aunque sea con la ma
4
yor celeridad, medidas que no son eficaces para asegurar la ejecu-
cin o que, aun siendo en principio adecuadas, quedan privadas de
eficacia por no ir seguidas de las destinadas a su cumplimiento,
no cabr hablar seguramente de dilaciones indebidas, pero s, sin
duda alguna, de una falta de tutela judicial efectiva
28

y es que debe tomarse en cuenta que se trata de un derecho
de contenido tan abstracto que supone toda proteccin a diver-
sas categoras protegibles. Alexy manifiesta al res pecto que -No
solo la vida y la salud son bienes posibles de proteccin, sino
todo aquello que, desde aspectos ius{undamentafes, es digno de
ser protegido, por ejemplo la dignidad, la libertad, la familia y la
propiedad. No menos variadas son las formas posibles de protec-
cin. Ellas abarcan por ejemplo, la proteccin a travs de normas
del derecho penal , las normas de derecho procesal y las acciones
administrativas
Es este derecho, sustancial y de rango instrumental ,
aunque no deJ...todo infalible. Refirindose a esta negada infalibilidad
del derecho a la proteccin jurisdiccional o tutela judicial efectiva,
el mismo TMbunal Constitucional ha dicho que el derecho a la tutela
judicial efectiva puede restringirse en la medida que la restriccin ac-
ta en servicio de la efectividad o promocin de otros bienes o de-
rechos fundamentales y libertades pblicas constitucionalmente
28. STC 26/1983 del 13 de abril de 1983. Se trata por tanto de dos cosas dis
tintas que pueden analizarse desde la perspectiva cuantitativa y cualitati va.
Cuantitati vamente en lo que se refiere a las dilaciones indebidas que son su-
jetas a control y cualitativamente a la pri vacin de eficacia de las decisiones
adoptadas, aun y cuando sea con la mayor celeridad posible.
29. AlEXY, R. , Teora de los Derechos Fundamentales, 436. En puridad resulta
asertado que haya judicialmente una variedad de categoras que merecen
protecci6n, aunque debe a su vez reconocerse que el legislador dota de vas
distintas a unas y otras para ese efecto. Por ejemplo en Espaa, el proceso
de ampa ro a travs del cual se tutelan los derechos fundamentales no puede
promoverse por violacin al derecho de propiedad dado que est excluido
del a rtculo 14 y la Seccin primera del captulo segundo de la CE; sin em-
bargo si puede protegerse por las vas ordina rias. En I Salvador no pasa
eso pues segn los artculos 2 y 246 de la Constitucin. Ij a que se
la trascendencia constitucional de un derecho o categora, as] mo la no -
ma especifica de donde dimana, para que el proceso de amparo se admita
a trmite y se conozca sobre la supuesta violacin.
-
LA ORAl..JDloD EH EL PROCESO CML
protegidas, pues en caso contrario aqulla habra de ser estimada
inconstitucionapo.
Revisto lo anterior, concatenando las ideas jurisprudencia les y el
propio texto constitucional, est daro que cada Estado a su manera
procura la proteccin sugerida, aun y cuando algunos no las
mejores herramientas para darle cumplimiento al mandato. Me refie-
ro esencialmente a las distintas formas de llevar adelante el proceso
civil y, por ende, al cumplimiento irrestricto de las garantas co-
rrespondientes en su desenvolvimiento.
Evidentemente aquellos pases que disponen de un proceso civil
escrito gozan de una proteccin jurisdiccional al igual que aquellos
en los cuales el sistema se encuentra encausado por los rieles de la
oralidad. Sin embargo, tomndose en cuenta los principios que infor-
man el proceso civil oral, como el de inmediacin y concentracin,
por ejemplo, se torna en su virtud ms propicio el cumplimiento
de las garantas procesales y se tiende, por ende, a su consecuen-
cia que es la dilucidacin de los derechos en disputa. En cuanto
a la inmediacin por el solo hecho de que es el propio juzgador
quien debe recabar la prueba y por tanto se potencia un genuino
desfile probatorio, sin manipulacin de la misma por terceros; y,
en cuanto a la concentracin, dado que las audiencias pblicas
que se celebran en la sustanciacin de los mismos tienen precisa-
mente como finalidad que en ellas se produzca la mayor cantidad
de actos procesales, permitiendo el equilibrio participativo de las
partes en cuanto a sus argumentos, alegaciones, afirmaciones o
resistencias segn el caso.
3.2 El debido proceso o proceso constitucionalmente configurado
La expresin acuada propiamente y que por cierto de 06-
gen anglosajn es la de debido proceo. Cuando nos referimos al
proceso intentamos denotar la importancia que tiene no
solo prever una herramienta heterocompositiva capaz de garanti -
zar la proteccin y defensa de los derechos de las personas, sino
adems que el mismo se sustancie en los estrados conforme a
la Constitucin. Que tanto las partes como el juzgador
cuenta que existen lmites definidos por un marco consti cional
30. lnconstitucionalidad 3/1983 del 25 de enero de 1983. Ves que
en princi io ningn derecho es infalible. Todos, a su manera y de modo le-
gtimo. capaces de limitarse siempre y cuando se haga conforme e a la
Constituci .
-
/
que prohbe cualquier actuacin que suponga enervar las posibili-
dades de actuacin de alguno de los sujetos procesales.
Lo anterior permite concluir, entonces, que la garanta analiza-
da es en s una abstraccin jurdica, de raigambre constitucional,
que sobrevive en el espectro gravitando bajo la sombra de las ga-
rantas procesales que propiamente le nutren. Decir debido proceso
es como decir ley justa o acto legal. Esto precisamente es lo que ha
conducido a la jurisprudencia constitucional salvadorea a acunar un
concepto sino ms especifico, ms apropiado, tal cual es el derecho
a un proceso adecuado o conforme a la Constitucin.
Sealado as, se tiene por lo menos una idea ms clara de lo que
el concepto significa. Dicho de otro modo: cualquier proceso que
se aparte del cumplimiento irrestricto de las garantas procesales y
constitucionales, no est apegado a la norma fundamental y, por lo
tanto, est incumpliendo con el derecho al uso del mismo y, por ende,
a la proteccin jurisdiccional. Esa precisamente es la idea del Tribu-
nal Constitucional Espaol al resear, refirindose al proceso con las
debidas garanpas o proceso debido, que . La tutela efectiva supone que
los recurrentes-sean odos y tengan derecho a una decisin fundada
en derecho, ya sea favorable o adversa, y tambin que la igualdad
entre las partes, propia de todo proceso en que stas existan, sea
asegurada.
JI

Sobre este mismo punto en El Salvador, la Sala de lo Constitu-
cional ha sealado que proceso como realizador del derecho a la
proteccin es el instrumento de que se vale el Estado
para satisfacer las pretensiones de los parti culares en cumplimiento
de su funcin de administrar justicia o, desde otra ptica -la de los
sujetos pasivos de dichas pretensiones-, dicho proceso es el ni-
co y exclusivo instrumento a travs del cual se puede, cuando se
realice adecuado a la Constitucin, privar a una persona de algn
o algunos de los derechos consagrados en su favor.
J2
.
31.
32.
STC 13/1981 del 22 de abril de 1981. El Tribunal se refiere ademas al he-
cho que esa audiencia se materialice en todas las fases del proceso. Esto
dado que .el art. 24 de la C. E. consagra y refuerza el derecho a la defensa
exigiendo que tanto en el conjunto del procedimiento como en cada una
de sus fases. cuya resolucin afecte a los derechos e intereses legtimos de
una persona, esta debe ser oda y deben respetarse el resto de las garantas
preces es-.
SSC (am ro) 40-1998 del 24 de 1999. Y es que, agrega la sen-
tencia hay que er en cuenta que, ind utblemente, en el mismo proceso
rige el principio de legalidad de los acl procesales; tal principio no hace
referencia solo a la legalidad secundaria sino que se extiende al sistema
-
\
- GUIUERMO Au;.x.o.NOfR Go\EZ -
los estrados un genuino debate procesal, lo cual nicamente pue-
de alcanzarse si se proporcionan los mismos espacios tanto de
ataque como de defensa a los adversarios.
Esto ultimo, conocido tambin en la terminologa procesal
como identidad de armas entre los contendientes, se postula en-
tonces como una garanta procesal a travs de la cual puede efi-
cazmente conseguirse la bilateralidad y la audiencia. En un siste-
ma de derecho procesal civil oral , al tiempo que se evidencia ms
la necesidad de su cumplimiento, puede conseguirse en mayor
medida la eficacia de su utilizacin, dado que siendo el mtodo
de audiencias el que le caracteriza, en ellas resulta imprescindible
por lo general la presencia de ambas partes. Y es que no resulta
ser lo mismo la sustanciacin de un proceso donde, aun y cuan-
do se sabe de la existencia de dos partes, no es comprobable que
las mismas intervengan teniendo una verdadera presencia, que en
aquellos donde, dada la inmediacin del juez, la ausencia de alguno
de los sujetos procesales resulta evidente y percibida sensorialmente
sin ms. Ahora bien, este principio debe considerarse adems como
primordial no el hecho de que las partes deban estar pre-
sentes en las audienc'tas orales, sino adems porque el juzgador ha
de conferir identidad de oportunidades a los contendientes durante
su desarrollo, de modo que exterioricen sus argumentos de ataque o
resistencia, rplica o dplica, en igualdad de condiciones.
Sobre esto ltimo Quintero y Prieto afirman que esta identidad
de armas aparece como aspecto de socializacin o demo-
cratizacin del proceso; se yergue como garanta fundamental de
la persona e implca el tratamiento igualitario de los litigantes. En el
proceso, las partes deben gozar de idnticas y recprocas oportuni-
dades de ataque y de defensa. A partir de la revolucin Francesa se
ha consagrado de manera muy especial como una de las garantas
individuales de las constituciones de los En el proceso
civil oral este derecho queda garantizado en la medida que la
produccin de prueba se genera en una audiencia especialmente
convocada al efecto, siendo este fenmeno -el probatoriO-- uno
de los ms importantes de cara al derecho de defensa, ya no solo
del demandado sino incluso del demandante respecto de lo ar-
gido por aqul. Por tanto, cada litigante tendr su espacio para
verter la prueba que sustente su postura, estando el juez obligado
a su vez, desde el punto de vista operativo, a proporcionar esa
34. Q""",,,o, E., Teona 93.
-
identidad de posibilidades para ambos litigantes, de suerte tal que
ninguno vea reducido - frente al otro-- su derecho pa rticipati -
va, argumentativo y de produccin de prueba. Tratndose de la
celebracin de una audiencia preparatoria o previa, tpica en un
proceso civil oral, igualmente el juez habr de conducir la misma
proveyendo ese equilibrio que solo puede verse mermado por la
propia pasividad de alguno de los litigantes, cuestin que escapa
ya del control tanto del legislador como del juzgador.
En el mismo orden de ideas, abordando este trato igualitario y
alguna posible excepcin, el Tribunal Constitucional Espaol ha ma-
nifestado que -Los Tribunales vienen constitucionalmente obligados
a aplicar la ley procesal de manera igualitaria que garantice a todas
las partes, dentro de las respectivas posiciones que ostentan en el pro-
ceso y de acuerdo con la organizacin que a ste ha dado la ley, el
equilibrio de sus derechos de defensa , sin conceder trato favorable
a ninguna de ellas en las condiciones de otorgamiento y utilizacin de
los trmites comunes, a no ser que existan circunstancias singulares
determinantes de que ese equilibrio e igualdad entre las partes solo
pueda mantenerse con un tratamiento procesal distinto que resulte
razonable y sea adoptado con el fin precisamente de restablecer di-
cho equilibrio e igualdad.
35

En El Salvador existen algunas condiciones que pueden hacer
variar ese equi librio. Un ejemplo claro es la rebelda. Actualmente,
una de las consecuencias procesales derivadas de la declaratoria
de rebelda es precisamente el que en lo sucesivo ya no se le co-
muniquen las actuaciones procesales consecuentes que se dicten,
al demandado rebelde, salvo la sentencia definitiva
36
Lo anterior
35. STC 101/1989 del 5 de junio de 1989. Ese desequilibrio, acota la sentencia,
tiene que ser imputable al rgano judicial pues el estado de indefensin que
prohbe el articulo 24. 1 de la Constitucin no es extensivo a lo supuestos de
pasividad, desinters, negligencia, error tcnico o impericia de la parte o de
los profesionales que la representan o defienden.
36. Sobre este punto la Sala de lo Constitucional en la sentencia 150 1997 (am-
paro) del 13 de octubre del 1998 interpret conforme a la Constitucin el
artculo que ello prev y - . que si bien ya no deba comunicrsele nada
al rebelde, la senten ' si tena que hacrsel e sa ber porque de lo contrario
podra afectarse d' ersos derechos fundamentales. Desafortunadamente.
contrariando sin embargo este criterio jurisprudencia!, el mismo Tribunal
modific el precedente haciendo ver que no era preciso ni necesa rio noti
ficar la sentencia al rebelde. Personalmente disiento de tal postura ex nouo
porque no hace ms que revivir y revitalizar una actuacin que, si bien es
legal, no es acorde a la potenciacin y proteccin efectiva de las garantas
fundamentales del demandado.
-
- GUlL1.ERMO ALfx.o.NOER pAAfI[)t, GAMEz -
supone que en algunos casos especiales haya un desplazamiento
procesal probatorio y que no obstante la necesaria bilateralidad
de la audiencia en este apartado, una de las partes est ausente y
ello no suponga afectarle su derecho de igualdad.
Estas condiciones de exclusin, sin embargo, tal como se aco-
t antes, en el sistema del derecho procesal civi l oral se ven men-
guadas, pues tratndose de audiencias donde la prueba ha de ser
producida in silu y adems teniendo pleno valor el interrogatori o
y contrai nterrogatorio de parte, su presencia se vuelve necesaria.
Puede resultar entonces ser un inconveniente -superable- el
efecto que ocasiona la ausencia del demandado en el proceso, sin
embargo como es una posibilidad real que debe afrontarse, resul -
ta necesario reglar las consecuencias de tal incomparecencia de
modo tal que no resulte como perjudicado directo el demandante.
Es decir, si bien es cierto en el sistema procesal civil oral es fun-
damental el sistema de prueba a travs del interrogatorio, tampo-
co debe entenderse que es la nica prueba que pueda verterse.
Por ello, a t ~ o resulta que al litigante pasivo o desinteresado se
le haga saber ~ e su ausencia no ser impeditiva a los efectos de
la continuidad del proceso y adems, por si fuera poco, la igual -
dad y bilateralidad sern sacrificadas por su propia causa.
Visto lo anterior, podemos concluir en este apartado que la igual -
dad como realidad juridica protegible puede atisbarse, por una parte,
desde el punto de vista material , como derecho fundamental de la
persona a no ser arbitrariamente discriminada, vale decir, a no
ser injustificada o irrazonablemente excluida del goce y ejercicio de
los derechos que se reconocen a los dems; y, por la otra, como ga-
ranta propiamente, cuando en los estrados judi cial es ha de tener
iguales espacios que la parte contraria para argir sus alegatos.
3.4 La garanta de audiencia
Desde antao, fruto de las reivindicaciones del mismo h:mbr
en la bsqueda de la proteccin de sus derechos, se ha acu - ado
una expresin en el sentido que el proceso previo es ca l icin
sine qua non para la legtima privacin de un derecho fundamen-
tal. Cuando un juez, por ejemplo, priva a una persona del derecho
de propiedad que tiene sobre un bien determinado, como con-
de una sentencia condenatoria que le obliga al pago
de vencida, no puede decirse que est afectando
este derecho. Lo mismo ocurre con las res-
a la libertad personal di ctadas como consecuencia de
-
un proceso penal, donde el j uzgador legtimamente dictar orden
de detencin formal.
Es decir, se puede ll egar al acto de pri vacin por la autoridad
administrativa - y judicial- siempre y cuando confiera oportuni -
dad al gobernado de ser odo en sus respectivas argumentaciones
y de aportar los elementos de prueba necesari os para apoyar las
aseveraciones
37

y es que, cuando las Consti tuciones en general prevn que ningu-
na persona ha de ser privada de alguno de sus derechos sin ser pre-
viamente oda y vencida en un proceso con arreglo a las leyes, se
est creando una mxi ma bilateral que, por un lado, obliga al Estado
a que un tercero intervenga del modo senalado en la pretensin de
lesin o privacin (actividad heterocompositiva), y, por otro lado,
en caso de que no se hubiera respetado el marco constitucional,
dispone el derecho del justi ciabl e a reclamar su titularidad.
Esta aseveracin puede en consecuencia evaluarse no solo
desde la necesidad que haya un desplazamiento jurisdiccional o
no jurisdiccional tendente al establecimiento ulterior de una de-
cisin definitiva, que de modo firme condene, sino adems que
dentro del proceso o procedimiento -como tal- se respeten los
espacios procesales (especfi camente los actos de comunicacin
procesal ), a fin de que ambas partes sean odas conforme a dere-
cho sobre todos los aspectos resueltos en la instancia.
Constituye sin duda una categor a instrumental en la medida que
su eventual afectacin est ligada a la posibilidad contempornea
que se discuta la posesin o tenencia de alguna otra categora de
ndole material y que haya una pri vacin de sta con ocasin de la
afectacin de aqulla. Es deci r, no puede considerarse propiamen-
te que sea un fenmeno jurdico con sustanti vidad propia desde
la perspectiva tuiti va, sino ms bien se hace depender espacial-
mente de la existencia de un proceso donde se discuta cualquier
realidad, o bien de la existencia de alguna privacin sin que haya
habido siquiera acti vidad jurisdiccional alguna.
En El Salvador, el artculo 1 J de la Constitucin prev esta
garanta. Sin embargo, en algunos pases como Espana ella se
deriva del propio artculo 24 de su Constitucin que de algn
37. Cfr. AREUANO G .... RCi .... , c. , Teorfa General del Proceso. 44. La discusin en este
punto al fin no es en puridad si se puede o no pri var de un derecho funda-
mental a una persona, si no el que ell o se verifique con arreglo a la ley desde
la perspectiva constitucional.
modo recoge las exigencias procesales y procedimentales que
han de cumplirse. Al respeto ha dicho el Tribunal Constitucional
de este pas, atando la tutela judicial efectiva con la garanta de
audiencia, que el lmite negativo de evitar en su desarrollo
la indefensin, lo que tanto significa, entre otras manifestaciones,
como tener que llamar directamente al proceso judicial a toda
persona legitimada para ello, por poseer derechos e intereses le-
gtimos, para que pueda ser parte procesal, y ejercitar el derecho
de defensa contradictoria si le conviene, con la dialctica jurdica
y justificaciones oportunas, frente a pretensiones adversas, cons-
tituyndose en forma adecuada la relacin jurdico procesal entre
las partes legitimadas activa y pasivamente, en atencin al dere-
cho debatido en el conflicto intersubjetivo de intereses, y su real
contenido, para evitar, en todo caso, la ausencia del demandado
legitimado, con su (condena sin ser odo, conculcndose el princi-
pio de contradiec-i6n procesal recogido en el axioma audiatur el
altera
y es que, la tutela judicial efectiva o derecho a la proteccin
jurisdiccional supone el estricto cumplimiento por los rganos ju-
diciales de los principios rectores del proceso, explcitos o impl-
citos en el ordenamiento procesal, que no es un simple conjunto
de trmites y ordenacin del proceso, sino un ajustado sistema de
garantas para las partes, entre las cuales la ms importante es la
de la audiencia bi lateral, que posibi lita, a su vez, el cumplimien-
to del principio de contradiccin, es decir, el derecho de la parte
que se demanda a oponer a sta los hechos y fundamentos de su
oposicin o, excepcionalmente, de su allanamiento expreso
39

Es claro que las notificaciones en estrados son, frecuentemen-
te, notificaciones ficticias. No basta ello, sin embargo, para consi -
derarlas constitucionalmente ilcitas por contrarias a los derechos
fundamentales, pues el proceso civi l como institucin orientada a
38. STC 82/1983 del 20 de octubre de 1983. Sobre el princi pio de contradi c-
cin en especifico vase adems las STC 226/1988 del 28 de noviembre
de 1988 y la STC 102/1 998 del 18 de mayo de 1998, donde ha quedado
expresamente sealado que el principio de contradiccin, en cualquiera de
las instancias procesales, constituye una exigencia ineludible vinculada al
derecho a un proceso con todas las garant as.
39. STC 157/1987 del 15 de octubre de 1987. La bilateralidad que enuncia
el tribunal debe entenderse en el sentido que no solo tiene derecho el de-
mt ndadO a ser oido en el proceso y, por tanto, disponer de un espacio para
pr eba de su oposicin, sino adems el demandante respecto del contenido
p opio de sta.
-
LA 0RAI.JD0f.D EH EL PROCESO CML
la satisfaccin de pretensiones no puede articularse en trminos
tales que el servicio al principio audialur el altera pars se alcan-
ce a costa de sacrificar el derecho de quien ejercit la accin y
demorar indefinidamente la satisfaccin de su pretensin. En el
proceso verbal civi l y, en especial, en el proceso de desahucio,
caracteri zado por la urgencia y por el debilitamiento, cuando me-
nos, del efecto de cosa juzgada material de su sentencia, la ley
asegura en lo posible que la citacin para la comparecencia en
j uicio produzca un conoci miento real y efectivo del proceso en
fase de incoacin. Que una vez iniciado ste y tratndose de pro-
cedi mientos sumarios, que tienen por objeto derechos esencial-
mente renunciables y estn caracterizados por el mnimo costo y
la urgencia, se deje a la diligencia del demandado, que ya conoce
la existencia del proceso, la obtencin de la informacin necesa-
ria sobre su curso, garantizndole formalmente la oportunidad de
conseguirla, no puede considerarse como una limitacin irracio-
nal, discriminatoria o abusiva del derecho a la defensa
40
,
En el amplio mbito de la tutela judicial efectiva se comprende
el derecho de audiencia bilateral configurado por el principio de
contradiccin, el cual se convertira en intil e imposible sin el de-
ber judicial previo de garantizar esa audiencia mediante las opor-
tunas citaciones y notificaciones sealadas por la ley procesal, ley
que en su concepcin ms amplia, no rituari a, no consiste sino en
un gran sistema de garantas, no en mero contenido formal
41

Esto supone la gran responsabilidad de quienes imparten justicia
de darle cumplimiento al contenido procesal de esta garantia, pues
cualquier actuacin suya negligente, displi cente o pasiva en este
40. STC 83/1983 del 21 de octubre de 1983. La interpretacin del TC en esta
sentencia parte de la desigualdad que existe en la sustanciacin de dos pro-
cesos de diferente naturaleza, cuyo tratamiento distinto se entiende legtimo
en tanto y cuanto razonablemente se ha evaluado un parmetro de diferen-
ciacin entre ambos que permite su tratamiento desigual .
41. STC 1 14/ 1986 del 02 de octubre de 1986. Ese carcter formal lo explica en
la misma sentencia el Tribunal , refirindose al caso espedfico que resuel ve,
donde hace ver que la falta de citacin para ser odo en un acto o tramite
tan importante como el de la vista de un recurso supone infringi r el princi-
pio de contradi ccin propio de la tutela judicial efectiva en su aspecto ms
esencial. Si esta actividad de notifi cacin, citacin o emplazamiento no se
realiza por el rgano judicial, aun por error, o por otra causa, pero en todo
caso no por obra de la parte afectada, es evidente que, no solo contrara la
ley ordinaria, sino que, por produci rse indefensin, transciende al mbito
constitucional y en ese plano debe ser considerada.
-
sentido, afectara sin duda el derecho de alguna de las partes o
de ambas.
Tanto los articulos 2 y 11 de la Constitucin de El Salvador,
como el 24 de la CE, incluyen entre sus garantas la proteccin
del derecho de todo litigante o encausado a ser odo y a disponer
de todas las posibilidades de oposicin y defensa en juicio. De
no ser as , se le estara ocasionando una si tuacin de indefen
4
sin susceptible de proteccin inmediata constitucional. En este
sentido, el Te ha dicho reiteradamente que ha de respet arse el
principio de contradiccin, que garantiza el acceso al proceso en
defensa de los derechos e intereses legtimos y, dentro de ste,
el ej ercicio de las facultades de alegar, probar e intervenir en la
prueba ajena su correcta prctica y contradecirla
42
.
y es que la garanta de audiencia en trminos generales no
solo importa la eventual ausencia de proceso o procedimiento
previos, si no, como se indic, el cumplimiento irrestricto de los
actos de comunicacin procesal que son la herramienta que faci-
lita el conocimiento de las partes sobre lo que en el proceso est
ocurriendo. En los sist emas orales normalmente est os actos se
realizan en audiencia, esto es, que cada comunicacin procesal
se verifica personalmente pudindose evitar el engorroso trmite
que supone el rastreo de las partes como en los procesos escri -
tos. Adems, esta ventaja se observa de modo superlativo en los
regmenes orales porque de acuerdo al principi o de concentracin
se debe procurar que la mayor cantidad de actos se profieran ya
en la audiencia previa o preparatoria, ya en la audiencia proba-
toria o de sentencia, que consti tuyen lo dos estancos principales
donde justamente se gesta y decide el contradict ori o, y por tanto
las partes al participar y presenciar directamente los actos pro-
cesales en cuestin, se ent ienden notificados de los mismos a los
efectos de continuar con la causa o interponer los recursos res-
corresponda. De est e modo, siendo que en ellas
se concentra o 'acumula esta sumatoria de actos y adems que,
como seal, durante las mismas y sin exceso en las formas se
comuni can los mismos, la oralidad permite en consecuencia su-
esa plataforma procedi mental que potencia la afectacin
de audiencia del demandado, por el defecto formal o
42. STC 76/ 1999 del 26 de abril de 1999. Se ci tan como precedentes ademas
la STC 176/ 1988 del 4 de octubre de 1988; la STC 122/ 1995 del 18 de julio
de 1995: la STC 47/1987 del 22 de abril de 1987; la STC 66/1989 del 17 de
abril de 1989; y la STC 186/ 1990 del 15 de noviembre de 1990.
LA 0RA1..J[W) El'! EL PROCESO CMl
sustancial en el que se puede incurrir al comunicar una decisin
proferida en un proceso civil escrito.
y es que es distinto que un juez o alguna autoridad del ibera-
damente violenten esta garanta porque priva a una persona de
un derecho sin ser previamente oda y vencida en jui cio, con el
supuesto en el cual durante el trmite precisamente del juicio que
debe preceder a la privacin haya una violacin de ndole proce-
sal con trascendencia constitucional. Se trata en este ltimo caso
de las erradas comunicaciones procesales que han podido hacer-
se, generadoras del desconocimiento de un evento que ha causa-
do perjuicio y pudo haberse evitado. Al respecto aparece enton-
ces la ventaja antes apuntada en el sistema de la oralidad, pues
el hecho mismo que 10 ms importante del proceso se discuta y
dilucide en audiencia, hace suponer indudablemente la presencia
de todos los sujetos procesales y, consecuentemente, la ineludible
posibilidad que conozcan de todos los pormenores del proceso y
se entiendan formalmente notificados de lo que han presenciado.
3.5 El derecho de defensa
A diferencia de la garanta de audiencia, el derecho a defender-
se en un proceso tiene un arraigo ms li mitado en la medida que
nicamente se manifiesta ante la configuracin de una contienda
donde exista la necesidad de argir elementos tendentes al des-
vanecimiento de la acusacin.
Tiene di versas manifestaciones segn sea el mbito en el que
se evale. En el mbito del derecho penal
43
, tiene una incidencia
superior por el tipo de derecho material en j uego y el nujograma
jurdiCO que en tal materia existe; empero ello no significa que en
el derecho procesal civit no se manifieste. De hecho est intima-
43. El artcul o 12 de la Constitucin de El Salvador precepta el derecho de
defensa indicando que Toda persona a quien se le impute un delito. se pre-
sumir inocente mientras no se pruebe su culpabilidad conforme a la ley y en
juicio pblico, en el que se le aseguren todas las garant as necesarias para su
defensa. La persona detenida debe ser informada de manera inmediata y com-
prensible, de sus derechos y de las razones de su detencin, no pudiendo ser
obligada a declarar. Se garantiza al deteni do la asistencia de defensor en las
di ligencias de los rganos auxiliares de la admini stracin de justicia y en los
procesos judiciales, en los trminos que la ley establezca.
- -
I
mente relacionado con la produccin de prueba en audiencia y la
rplica ante cualquier acotacin formulada por la contraparte.
Luego de la culminacin de los actos de iniciacin, que por lo
general son todos escritos, se cita a las partes para que compa-
rezcan a la audiencia preliminar o preparatoria que tiene por ob-
jeto, entre otros, fijar los trminos del debate. En esta audiencia se
inicia el ejercicio efectivo de este derecho en la medida que existe la
posibilidad de excepcionarse segn corresponda. Luego de ello, se-
alada la audiencia probatoria donde preci samente ocurren los actos
de desarrollo, ambas partes naturalmente ejercen a cabalidad este
derecho. No se trata sin embargo de oponerse a todo -aunque
en puridad es legtimo-- o intentar desvirtuar irrazonablemente
la posicin del adversario, sino argir los elementos que a su vez
tiendan efuct.wamente a revertir el discurso que les perjudica.
Sobre esta garanta procesal igualmente el Tribunal Constitucio-
nal Espaol ha sealado que ~ E I derecho fundamental acogido en
el arto 24.1 de la C.E. de obtener la tutela efectiva de los Jueces y
Tribunales, predicable de todos los sujetos jurdicos, en el ejercicio
de Jos derechos e intereses legtimos, comporta la exigencia de que
"en ningn caso pueda producirse indefensin"; lo que indudable-
mente significa que en todo proceso judicial deba respetarse el
derecho de defensa contradictoria de las partes contendientes, o
que legalmente debieran serlo, mediante la oportunidad dialctica
de alegar y justificar procesalmente el reconocimiento judicial de
sus derechos o intereses.
44

Sobre la misma lnea el mencionado Tribunal insiste en que la
indefensin, en tanto manifestacin negativa del derecho de defen-
sa, puede originarse cuando se sita a las partes en una posicin
de desi ualdad, o si se impide la aplicacin efectiva del principio de
contradic . -n; desigualdad real e inaplicacin del principio mencio-
nado que pu de producirse cuando se priva de la posibilidad efectiva
de la direcci de letrado a quien carece de medios econmicos, como
puede suceder si no se suspende el curso del proceso hasta que le
sea nombrado de oficio, con el resultado que se le tenga por decado
e su derecho a formular oposicin a medida que van transcurriendo
Jo trmites sin que todava disponga de letrad0
45

44. STC 4/ 1982 del 8 de febrero de 1982.
45. STC 28/1981 del 23 de julio de 1981. En la misma sentencia, el Tribunal
considera que debe drsele a un caso de stos la interpretacin analgica
que se hace en materia civil con la declaratoria de pobreza, suspendi ndose
entre tanto el plazo para contestar la demanda, a los exclusi vos efectos de
-
Por otra parte, dentro del espectro general que conforma el dere-
cho de defensa, debe adems tomarse en cuenta la propia con-
gruencia de las sentencias. sta se mide por el ajuste entre la
parte dispositiva y los trminos en que las partes han formulado
sus pretensiones y peticiones. Cuando la desviacin en que con-
siste la incongruencia es de tal naturaleza que supone una com-
pleta modificacin de los trminos en que se produjo el debate
procesal, puede entraar una vulneracin al principio de contra-
diccin y, por ende, al fundamental derecho de defensa
46

En fin, destcase que la indefensin consiste en un impedimento
del derecho a alegar y de demostrar en el proceso los propios dere-
chos, y, en su manifestacin ms trascendente, es la situacin en la
que se impide a una parte, por el rgano Judicial, en el curso del
proceso, el ejercicio del derecho de defensa, privndola de ejercitar
su potestad de alegar y, en su caso, justificar sus derechos e intere-
ses para que le sean reconocidos, o para replicar dialctica mente las
posiciones contrarias en el ejercicio del indispensable principio de con-
tradiccin. En los procesos escritos los jueces resuelven ante cualquier
peticin de la parte conceder -traslado- a la parte contraria, de suer-
te tal que pueda orsele sobre los puntos en disputa. En los procesos
orales se vera esto simplificado en la medida que si los argumentos
y acotaciones han de hacerse en audiencia por ambas partes y en la
presencia del juez, in situ sin ms, habr modo de generar esa dial-
ctica. El Tribunal Constitucional Espaol lo destaca de este modo y
adems insiste en la necesidad de interdictar cual quier arbitrariedad
que suponga la exclusin de la posibilidad de rebatir cualquier ar-
gumento que le perjudique a las partes
47

En los sistemas de derecho procesal civil oral esta garanta cobra
mayor relevancia en la medida que cualquier argumento tendente a
concretar el ejercicio efectivo de la defensa, se formula de modo
verbal y no escrito, lo cual de suyo ya mejora la cuestin. Para
esperar a que se produzca la designacin, sin perj uicio de la sustanciacin
de la pobreza en pieza separada.
46. STC 20/1982 del 05 de mayo de 1982. Y es que la accin no es solo el resul -
tado que el litigante pretende obtener, si no tambin el fundamento jurdico
en virtud del cual pide, o .causa petendi . Asi como la sentencia no puede
rebasar la extensin de lo pedido, no puede tampoco modificar la causa de
pedir y, a travs de ella, llevar a cabo una alteracin de la accin ejercitada,
pues sr ejercitada una accin y producida una defensa frente a ella estimara
el Tribunal otra accin diferente, tal sentencia se habria dictado sin verdade-
ra contradiccin.
47. STC 89/1986 del O 1 de julio de 1986.
- -
I
- GUlLl.ERJoIO A1..ExANOER pAlW),O. GAMEz -
muestra actualmente en El Salvador, siendo escrito el proceso ci-
vil y pese a que existe una norma en el Cdigo de Procedimientos
Civiles que ordena la obligada citacin de la parte contraria ante
la produccin de prueba durante el plazo respecti vo, en muchas
ocasiones termina ncumplindose por otras del mismo Cdigo
que prevn l a posibilidad de introduci rl a en cualquier estado del
proceso hasta antes de la sentencia, cuesti n que no solo permite
olvi darse prcticamente que hay un espacio t emporal para ello,
sino que adems la contraparte en tal es ocasiones no tiene noti -
cia de ello. En materia familiar ocurre cosa distinta precisamente
por el hecho que ri ge para ella la oralidad -sistema de audien-
cia- y nicamente es vlida la prueba que se produce en audien
,
cia y capaz de ser controvertida por ambas partes.
Estos y otros ej emplos como el hecho de argumentar por es-
crito respecto de tal o cual objeto debatido en el proceso, sin
necesariamente tener la posibil idad de replicar o reori entar los
conceptos que se aduzcan falaces o inconducent es, es algo pal
pable y verosmil que evidencia la preferencia en este sentido del
sistema oral como opcin.
Lo anterior cabe afirmarse adems si se toma en cuenta que,
en todo proceso sustanciado bajo el rgimen de la oralidad, el
solo hecho que se concentre y decante sobre un nico espacio los
argumentos de cada uno y la prueba a verterse en su virtud, estando
ambas partes de frente ante el juez, es determinante para el cumpli
miento efecti vo del derecho de defensa en la medida que se evi
tan sorpresas y se potencia l a rplica sin ms limitaciones que la
posible ausencia de la parte o su presencia pasiva segn el caso.
Estas entonces son razones suficientes para evaluar al rgimen
por audiencias como el continente ms idneo
para inter 'ctar l a indefensin y darle, si se quiere, plus val or es
ttico al pr ceso. Apuntando a esta idea Paul Bergman ha dicho
ya atinada ente que la defensa en juicio es un arte, Una habili
dad intuiti va a la cual podemos describir sol o mediante mximas
e ilustraciones. ( ... 1 La entrelnea teatral de las disputas en los ca-
sos tpicos {st subsumida, t ant o por l as normas de la evidencia,
como por amplios detalles que l as partes suelen ofrecer en un
esfuerzo demostrar las teoras
48. BERGMAN, P., La Defensa enJuicio, 14. La entrelinea teatral a la que se refiere
el autor al final de cuentas suele ser de mucha importancia en la medida que
la persuasin y capacidad de convencimiento pleno no se anida exdusiva-
aqul que tiene la razn sino en quin sabe apuntalarla.
I.J. ORAI.JDAD EN El.. PROCESO CIVIL
3.6 El juez natural y los tribunales preconstituidos
Como parte de la democratizacin de los derechos fundamen -
tales y las libertades individuales, se crea de modo intrnseco a la
actividad propiamente juri sdi ccional una categora que conmina
al Estado a hacer del conocimiento pblico cules son los tribu-
nal es competentes para conocer de los litigios y de qu asunto
en especfico. Cuando nos referimos al j uez natural abordamos
el tema necesariamente de la juri sdiccin y la competencia
49
Se
trata que cada una de las personas que eventualmente han de ser
demandadas, lo sean ante el juez competente de acuerdo al fuero
previsto al efecto. Adems, resulta necesari o que tal es tribunales
sean preconstituidos, esto quiere decir que tengan la autorizacin
de funcionamiento como tal por parte del Estado, dentro del mar-
co de constitucionalidad permi sivo.
Refiri ndose a los dos aspectos relacionados, entindase la
idea de la competencia por un lado y la idea del tribunal precons-
tituido por el otro, el Tribunal Constitucional espaol ha desta-
cado que . La predeterminacin legal del Juez significa que, con
generalidad y anterioridad al caso, ha de contener los criterios
de determinacin competenci al cuya aplicacin a cada supuesto
litigioso permita determinar cul es el Juzgado o Tribunal llamado
a conocer del caso. [ ... ] Segn reiterada jurisprudencia de este
Tribunal, el derecho al Juez ordinario predeterminado por la Ley
exige, fundamentalmente, que el rgano judici al haya sido creado
por una norma legal invi sti ndolo de jurisdiccin y competencia
con anterioridad al hecho motivador de la actuacin o proceso ju-
dicial y que su rgimen orgnico y procesal no permita calificarl o
de rgano especi al o excepcional. Esta garanta no supone el de-
recho a un Juez determinado en concreto y no excluye, en prin-
cipio, la posibilidad de establecer reglas especiales de compe-
tencia en la di stribucin de los asuntos entre los dstintos rganos
judiciales. La nocin constitucional de Juez ordi nario predetermi -
nado por la ley no se concreta en el establ eci miento legislativo de
unas competencias en general, sino que se integra normalmente
49. La jurisdiccin puede ser definida como la funcin del Estado que tiene por
fin la actuacin de la voluntad concreta de la ley mediante la sustitucin, por
la acti vidad de los rganos pblicos, de la actividad de los particulares o de
otros rganos pblicos, sea al afirmar la existencia de la vol untad de la ley,
sea al hacerla prckt icamente efecti va (Cfr. CHIOVENDA, G., Insliluciones de
Derecho Procesal Ciuil, JI , 2).
I
- GUlLl..ERMO Al..E<ANOER PARADA GAMEz -
de aquellas disposiciones legales que derogan o alteran esa com-
petencia
Ahora bien, no siempre puede acotarse que un proceso en co-
nocimiento de un juez originariamente incompetente sea per se
atentatorio del principio en estudio. Sobre ello el mismo Tribunal
mencionado ha sealado que la vigencia del derecho al juez or-
dinario predeterminado por la ley, as entendido, en el mbito de
los procesos civiles senSUM es compatible con caractersticas
propias, tanto del Derecho sustantivo como del orden procesal
civil , y, ms en concreto, con las inherentes a la regulacin de los
juicios concursa les. La existencia en la Ley de la posibilidad de
un por las partes en favor de un determinado
rgano judici al , o la posibilidad opcional confiada por la ley a los
acreedores para residenciar la solicitud de declaracin de quiebra
en un Juzgado entre varios legalmente posibles, constituyen otros
tantos criterios legales preestablecidos con anterioridad al caso
Sl

En cuanto a la extensin y lmites del mi smo derecho se ha
igualmente sealado que el mismo no debe constreirse . nica-
mente para el fallo de sentencias y el conocimiento y enjuicia-
miento de los asuntos, sino que debe hacerse extensivo a todos
los trmites y fases procesales, incluidos los
Sobre la discusin de si es o no un verdadero derecho funda-
mental y su optimizacin, se ha insistido en el hecho que, en la
medida que se proyectan sobre un determinado de los
j ueces y tribunales, confieren un derecho fundamental a que la
50.
51.
52.
del 8 de Noviembre de 1984. Respecto del j usticiable estos
dos as ectos son como anverso y reverso de la moneda. Es decir. para ste
no solo asta que el juez que conocera de su causa sea competente al efec-
to, si no demas que se trate de un tribunal preconstituido e investido por
tanto de a facul tad jurisdiccional.
STC 101/1984 del 8 de noviembre de 1984. El vigente Cdigo de Procedi -
mientos Civiles de El Salvador seala en su artculo 38 que es competente
el j urisdiccin se hayan sometido las partes por instrumento p-
bl ico o e documento privado reconocido o registrado confor me a la ley. El
artculo 6 del Anteproyecto de Cdigo Procesal Civi l y Mercanti l (2003) de
este mi o pas, en cambio, prev que la competencia, como norma general,
es indisp nible; en consecuencia, se tendra por no escrita cualquier clausula
de sumisi6n conteni da en instrumentos pblicos o privados.
STC 308/1997 del 24 de septiembre de 1997. Es decir, debe evaluarse el
proceso como una unidad de suerte tal que, si bien la decisin trascendental
se adopta con el fallo, cada uno de los actos procesales interl ocutorios e
incluso ulteriores recursivos constituyen parte del mismo y les es aplicable
principio como tal.
-
LA QflAUI:Wl El'f EL PROCESO CML
propia causa sea oda por un Tribunal independiente e imparcial,
independencia e imparcialidad que no requieren, para entenderse
vulneradas, la produccin de una resolucin positivamente parcial
o positivamente carente de independencia. Es suficiente, por el
contrario, que el -status- jurdico del j uzgador no rena las condi
ciones que, en s mismo y como tal cstatus_, vienen exigidas por
la Constitucin, para que pueda entenderse producida una vul ne
racin actual , inmediata y directa del derecho fundamental
53

Siguiendo tal teorizacin es dable afi rmar que esta garanta
puede esbozarse estructuralmente desde las pticas interna y ex-
terna. Desde la ptica interna supone que un juez debe ser el
director y conductor de todo proceso y cualquier delegacin ar-
bitraria que al efecto realice podra considerarse atentatoria
54
, ex-
ternamente en cambio nos referimos propiamente al hecho que el
tribunal que pretenda conocer del asunto, adems de tener com-
petencia, est formalmente preconstituido.
Tanto en los sistemas de derecho procesal civil oral como en
los sistemas escritos, esta garanta de configuracin legal , desde
la perspectiva interna, vara en la medida que el principio de in
mediacin obliga indirectamente a los j ueces a ser ellos quienes
de inicio a fin y de manera directa y personal sustancien el pro
ceso en todas sus etapas. Es decir, no existe una dispersin de
actuaciones por parte de los j ueces que estn conociendo de un
asunto, como s ocurre en los sistemas escritos donde aun la re-
coleccin de prueba es delegada. Tal situacin trasciende negati
vamente al extremo de negar la idea del juez natural , en la medi
da que si bien el competente fallar en su momento, ha sido otro
quien se ha ilustrado y ha captado los pormenores de la supuesta
realidad recreada al fin. La particularidad del derecho procesal
angl osajn atisbada, por ejemplo, en el Estado Libre Asociado
de Puerto Rico deja claro que un tribunal est conformado por un
j uez y un escribient e, no ms. Eso es lo que se necesi ta para un
enjuiciamiento: la presencia de un personero investido de la fa -
cultad jurisdiccional a quien por sus atributos le ha sido conferida
esa misin dificil de impartir j usticia. No se trata tampoco, a pro
53. STC 204/ 1994 del 11 de julio de 1994. Hay lIutonomia por tanto ent re el
agravio existente y el estatus del juzgador, pues no depende de la existencia
de la primera la atacabilidad del segundo, como ocurre con las resoluciones
que causan perjuicio y se recurren por tanto.
54. Me refiero en este apartado a la delegacin que pueda realizar el juez para
que otro fall e en su lugar o para que otro instruya el informativo como co-
rresponde.
- -
psito, que sea siempre el mismo j uez el que conozca toda la ns
tanda, pues algunas veces ello no es posible por disposicin legal
(en El Salvador el proceso penal avanza sobre la base de tres
fases, a saber: la inicial ante el juez de Paz, la de instruccin ante
el juez instructor y la del juicio ante jueces de sentencia), pero s
que quien falle haya presenciado el desfile de pruebas.
Ejemplo de lo anterior lo encontramos tambin en el derecho de
familia salvadoreo, pues independientemente de donde se encuen-
tre la prueba, la produccin de la misma se realiza en estrados y su
recoleccin es realizada por el juez que fallar en su virtud en la eta-
.qa que corre(ponde. Lamentablemente en materia civil el sistema
que an imperp en El Salvador es el escrito y se contraviene con
ello el contenido esencial del principio contradictorio y aun el de
lealtad procesal, pues permitindose, como se acot, que la prue-
ba se introduzca al proceso en cualquier estado del mismo, (su-
brepticiamente podra decirse por la falta de reglas claras para la
introduccin de la misma en uno u otro momento) las partes en
flagrante abuso del derecho, generalizando la excepcin, con tal
de obtener una sentencia favorable a sus intereses, echan mano
de tal permisin olvidndose de la necesidad que haya un genui-
no debate procesal.
Desde la ptica de lo anteri or, las ventajas de la oralidad en lo
atinente a ese deber del juez de ser un conductor del proceso (pers-
pectiva interna de la garanta del juez natural) se manifiestan, en
primer lugar, por la imposibilidad de delegar la celebracin de la au-
diencia probatoria, cuya finalidad es servir de vasija para el vaciado
probatorio, bajo pena de nulidad. En segundo lugar, se evidencian
por el heChJue la prueba se concentra en un solo estanco y por
tanto se red cen las posibilidades de que las partes en cualquier
momento y su libre albedr o puedan intentar sorprender a la
contraparte al juez con una nueva.
Por otra parte debe destacarse, sin embargo, que si bien en
principio la recoleccin de prueba en el rgimen oral es indelega-
ble, hay un? excepcin que habr de producirse cuando la prue-
ba que dea obt enerse se encuentre en algn sitio distante al que
difcilment tenga acceso el juez en condiciones razonables y, por
tanto, deb echar mano de la jurisdiccin de otro juzgador para
que a travs de l le haga llegar, verbigracia, el reconocimiento ju-
dicial de un bien inmueble que se encuentra en otra ciudad no muy
prxima. Esto si bien es una Iimitante de la inmediacin, no puede,
sin embargo, entenderse como atentatoria del principio que se es-
tudia, dad) la naturaleza del fenmeno que se pretende superar,
tal cual es precisamente la imposibilidad o dificultad en la obten-
cin directa de la mi sma y por ende el gravamen que ocasionara
exigi rle a este juez que siempre, ante la formulacin de pretensiones
que aniden un objeto de prueba sujeto a esta eventualidad, deba
trasladarse a costa de todo y deje, por tanto, otra seri e de actuacio-
nes que propiamente han de hacerse en su estrado.
3.7 La presuncin de inocencia
Otra garanta fundamental presente en cualquier proceso ju-
risdiccional que suponga la imposicin de una sancin o medida
coerciti va es la presuncin de inocencia. Constituye una manifes-
tacin del derecho de defensa en la medida que la definiti vi dad de
una sancin o medida debe estar precedida de un proceso donde
haya habido paridad en el desfile probatori o, de suerte tal que la
robustez de la misma se decante a favor del demandante o de-
nunciante.
Esta garanta es extensiva al proceso civil, escrito u oral (sin
perjuicio de que por el procedimiento desenvuelto en el sistema
de audiencias quede mejor garantizado el cumplimento de sta),
aunque limitado en cierto modo a casos especficos. Al respecto,
el Tribunal Constitucional Espaol ha sealado que la posibi lidad
de extender la presuncin de inocencia fuera del mbito de la
j urisdiccin penal ha sido reconocida en diversas ocasiones y ha
puesto de manifi esto que dicho derecho fundamental no puede
entenderse reducido al estri cto campo del enjuiciamiento de con-
ductas presuntamente delictivas, sino que ha de referi rse tambin
a la adopcin de cualquier resolucin, tanto admini strativa como
j urisdiccional, relativa a la condicin o conducta de las personas,
de cuya apreciacin se derive un resultado sancionatorio o limita-
tivo de sus derechos. No obstante, de ello no puede deducirse la
apl icacin del menci onado derecho fundamental, sin ms, a todos
los procesos civiles y a la apreciacin de la prueba en ellos, pues la
extensin del mismo al mbito probatorio civil y, en consecuencia,
la posibilidad de su enjuiciamiento en va de amparo consti tucional,
solo procede en supuestos excepcionales y tras ponderar las sin-
gularidades que en cada caso
55. STC 52/ 1989 del 22 de febrero de 1989. Se citan como precedent es adems
la STC 13/ 1982 del 1 de abril de 1982: la STC 24/ 1984 del 23 de febrero de
1984: y la STC 36/1985 del 8 de marzo de 1985.
-
Como se observa, no es un parmetro juridico la materia espe-
cfica que est en j uego, sino el contenido de la disputa en s. Su
vinculacin con la necesidad de prueba en un proceso es clara en
la medida en que si se falla en contra de un demandado. pese a
no contarse con elementos de prueba suficientes. es taj antemente
al terar de modo colateral esta garantia. Sobre esto tambin afir-
ma el Tribunal Constitucional, refi rindose a lo que haba Fallado
un tribunal a quo, que basndose en un hecho que expresamente
considera no probado ha extrado de l consecuenci as j uridicas que
limitan claramente los derechos que a un suj eto pudieran corres-
ponderle. Por ello debe apreciarse que con la sentenci a de este juez
se ha vulnerado el derecho a la presunci n de inocencia!>6. Adems
que -solo cabr constatar la vulneracin del derecho a la presuncin
de inocencia cuando no haya pruebas de cargo vlidas. es decir,
cuando los rganos j udiciales hayan valorado una actividad pro-
batoria lesiva de otros derechos fundamentales o carente de ga-
rantias, o cuando no se motive el resultado de dicha valoracin,
o, finalmente, cuando por il gico o insuficiente no sea razonable
el ter discursivo que conduce de la prueba al hecho probado_
51
.
La Sala de lo Contencioso Administrativo de la Corte Suprema
de Justicia de El Salvador tambin ha sealado que el derecho a la
presuncin de inocencia significa, como lo expresa Eduardo Garca
de Enterria y Toms Ramn Fernndez, que . la presuncin cons-
titucional de inocencia, con rango de derecho fundamental. supo-
56. STC 13/ 1982 del 1 de abril de 1982. Di ce adems la sentenci a que cuando
una imputacin de parte, que se dice no probada. recibe un especifico reco-
nocimiento en la prctica por parte del rgano jurisdiccional. que le atribuye
una virtualidad suficiente como para. sobre ella. revocar un fallo. se altera el
principio de la presuncin de inocencia en el proceso civil.
57. STC 229/ 2003 del 18 de diciembre de 2003. Se concluye ademas en este
punto que el control de la razonabilidad del di scurso. esto es. de la solidez
de la inferencia puede llevarse a cabo tanto desde el canon de su lgica
o coherencia (siendo irrazonable cuando los indicios constatados excluyan
el hecho que de ellos se hace derivar o no conduzcan naturalmente a l) .
como desde el de su suficiencia o carcter concluyent e (excl uyendose la
razonabilidad por el carcter excesivamente abierto. dbil o indeterminado
de la inferencia). En este ltimo caso se afirma que ha de ser especialmente
cautel oso. por cuanto son los rganos judiciales los nicos que t ienen un
conocimi ento preciso, completo y adquirido con todas las garantlas de la
acti vidad probatoria. especialmente por factores derivados de la inmedi a-
cin. Por ello se dice que solo se considera vulnerado el derecho a la pre-
suncin de inocencia en este mbito de enj uiciamiento .cuando la inferencia
sea ilgica o tan abierta que en su seno quepa tal pluralidad de concl usiones
alternativas que ninguna de ellas pueda darse por probada .
-
u. 0ft0\LIIW) EN EL PROCESO CJVD.
ne que solo sobre la base de pruebas cumplidas, cuya aportacin
es carga de quien acusa, podr alguien ser sancionado. Toda san-
cin ha de apoyarse en una actividad probatoria de cargo o de
demostracin de la realidad de la infraccin que se reprime.,a.
Adems, la Sala de lo Constitucional de la Corte Suprema de
Justicia de El Salvador considera que solo despus de una sen-
tencia pronunciada luego de un proceso pblico se puede decla-
rar la culpabilidad de una persona, rompiendo as su estado de
inocencia. Esta culpabilidad debe ser jurdicamente construida, lo
que implica un grado de certeza determinado pues, de lo contraro,
en aquellos casos en los cuales no se tenga la certeza suficiente para
probar algo en contra del imputado o para condenarlo, es decir, que
exista duda, debe aplicarse lo ms favorable a l ~ .
y es que la presuncin de inocencia ha dejado de ser un prin-
cipio general del derecho, para convertirse en un derecho funda -
mental que vincula a todos los jueces y tribunales a su proteccin
efectiva, y que ser vlida hasta que no se haya demostrado la
verdad de la imputacin mediante sentencia condenatoria. En un
caso especfico en materia penal , en lo atinente a la detencin
provisional de un encausado, la jurisprudencia de El Salvador en
materia de habeas corpus ha dicho que las personas sometidas a
la medida cautelar de la detencin provisional, en tanto no decla-
radas culpables, son todava consideradas inocentes y su situa-
cin de privacin provisional de libertad no afecta ese principio
en caso de decretarse tal como lo posibilita la ley60.
58. $SeA 39-0-1996 del 29 de agosto de 1997. Dice ademi!ls la Sala que en
el mismo sentido Barrachina afirma que corresponde a la .Administracin
que acusa y sanciona, la carga de probar la realidad de los hechos que se
imputan .
59. $Se (habeas corpus) 381-1999 del 30 de noviembre de 1999. El Tribunal
se refiere a tres grados de razonamiento capaces de orientar la conducta del
juzgador. Por un lado, la duda razonable que permite una detencin provi -
sional como medida cautelar; por el otro, la probabilidad de que el hecho
o conducta que se le atribuye haya sido cometido por l. en cuyo caso se
procede a llevar la causa para la vista; y finalmente la certeza que supone la
sentencia condenatoria, siendo con sta que se debera concretar la priva-
cin, sin considerarse afectada la presuncin de inocencia.
60. sse (hbeas corpus) 45-1999 del 4 de febrero de 2000. En El Salvador se
vivi un fenmeno en la dcada de los noventa. tal cual era la proscripcin
tacita de esta presunci n en los casos penales, utilizndose como regla ge-
neral la detencin provisional y no medidas sustitutivas a ella. El mes de
abri l de 1998 se modific el sistema escri to que imperaba por uno de estricta
oralidad y. desde entonces. el juez analiza la causa de la detencin y motiva
su decisin en caso que desde el inicio deba decretarla. Lo hace legi tima-
mente bajo los parametros del periculum in mora y el fumus bani iuris.
--
t-
- GUlUERMO AI..Ex.vtxR p ~ GNoIEz -
En definitiva entonces, la presuncin de inocencia es una garanta
extensiva al proceso civil escrito u oral , con la ventaja de este l
timo sistema que por la configuracin del procedimiento que para
l se forja , es mucho ms efectivo y requi ere menor esfuerzo ga-
rantizar su cumplimento. Es decir, resulta ser mas efectivo en la
med:Ja que hay un deber claramente definido para el juez no solo
de ret olectar la prueba directamente, sino de evaluar sin ms su
pertinencia y utilidad en la audiencia preparatoria, con posibilidad
real, directa y presente de las partes para pronunciarse al respec-
to, constituyendo esto un filtro que permite O habra de permitir, a
lo menos, ~ i m i n a r fallos que atenten contra este principio. Requie-
re menor esfuerzo porque el diseo procedimental del proceso civil
oral, asi como la sumatoria de actos que pueden producirse en de-
terminados momentos, constituyen una plataforma idnea a los
efectos de este principio. Vase para el caso: el filtro preparatorio,
la concentracin de prueba, el debate in situ e interlocutorio. la in-
mediacin, la libre valoracin y el deber de motivacin a cargo de
los jueces.
3.8 El derecho a un proceso sin dilaciones indebidas
Ha constituido un reto para algunos sistemas jurisdiccionales,
como el sal vadoreo por ejemplo, buscar los mecanismos ms
idneos para que la administracin de justicia sea en efecto pron-
ta y cumplida. Y no solo porque se constituya normalmente en un
mandato constitucional, sino porque desde la perspectiva ontol-
gica la justicia tarda deja de ser tal. Esta es la razn fundamental
por la cualJsta categoria est relacionada con el debido proceso
o proceso onstitucionalmente configurado, pues en la medida
que sta se ncumpla, hay igualmente una falta orientada hacia la
conculcaci ' n de ste.
Sobre esta idea el Tribunal Constitucional Espaol ha sealado
que se debe comenzar significando una vez ms que, si bien el
derecho de acceso a la jurisdiccin no puede entenderse como
' aLgQ....desligado del tiempo en que los rganos judiciales deben
asegurar la tutela de los derechos subjetivos e intereses legtimos,
desde la perspectiva jurdica y en el marco de nuestro ordena-
miento resulta ineludible reconocer la autonoma del derecho a
un proceso sin dilaciones indebidas. De tal suerte que si la tutela
judicial efectiva comprende esencialmente el acceso a la jurisdic-
cin y, en su caso, la obtencin de una decisin judicial motivada
eri\ De",eh,o y, por ende, no arbitraria, sobre el fondo de las pre-
I
LA OflAUDAD EN EL PROCESO CML
tensiones deducidas, el derecho a un proceso sin dilaciones inde-
bidas requiere para su satisfaccin un adecuado equilibrio entre,
por un lado, la realizacin de toda la actividad judicial indispen-
sable para la resolucin del caso del que se conoce y para la ga-
rantia de los derechos de las partes y, por el otro, el ti empo que
dicha realizacin precisa, que habr de ser el ms breve posibl
'
.
Debe reconocerse por otra parte que esta categora fundamen-
tal, ligada como se ha sealado a una general como lo es el de-
bido proceso, tiene herramientas de control en los estrados j udi-
ciales normalmente a travs de recursos especficos como el de
retardacin de justicia, los cuales no pretenden ms que reaccio-
nar ante la dejadez de los jueces en la sustanciacin expedi ta del
proceso. Adems existen otras herrami entas de control , bajo el
ropaje de la jurisdiccin consti tucional que se suscitan cuando se
evidencia la alteracin de los plazos razonabl es para fallar.
Ahora bien, debe destacarse en el mismo orden de ideas que
el susodicho derecho es invocable en todo tipo de procesos y no
solo en el penal como podra atisbarse por la incidencia natural
que del mismo se deriva. En el proceso civil es igualmente aplica-
ble, con la diferencia en que si est regido por el sistema escrito
habr ms vul nerabilidad o permeabilidad para la afectacin del
mismo; en cambio, tratndose de un sistema oral regido por el
mtodo de las audiencias, dada la concentracin de actos proce-
sales en el menor nmero de actos jurisdiccionales, la posibilidad
de cumplir con sus directrices sin mucho esfuerzo es bastante
ms elevada que en el otro. Claro est que esto tampoco depen-
de exclusi vamente de la instauracin del procedimiento civil oral
en un sistema determinado, sino del cumplimiento de polticas ju-
61. STC 237/2001 del 18 de diciembre de 2001. En la misma sentencia ci ta-
da. el Tribunal Constitucional seala que, juntamente con la autonomia del
derecho fundamental en cuestin. se ha destacado su doble faceta presta-
cional y reacciona!. La primera. consiste en el derecho a que los rganos
judiciales resuelvan y hagan ejecutar lo resuel to en un plazo razonable y
supone que los Jueces y Tribunales deben cumplir su funcin jurisdiccional
de garantizar la libertad, la justicia y la seguridad con la rapidez que permi ta
la duracin normal de los procesos, evitando dilaciones indebidas que que-
branten la efectividad de la tutela. A su vez, la reaccional actua en el marco
estricto del proceso y se traduce en el derecho a que se ordene la inmediata
conclusin de los procesos donde se incurra en dilaciones indebidas. Se
citan como precedentes adems la STC 24/1981 del 14 de julio de 1981; la
STC 324/1994 del l de noviembre de 1994; la STC 26/1983 del 13 de abril
de 1983: la STC 61/ l 99 1 del 20 de marzo de 1991; la STC 35/1994 del 31
de enero de 1994; y la STC 298/1994 del 14 de noviembre de 1994.
- GUII.1ERMO Al..EJ<..I.NDER PAAAOA GMEZ -
diciales que lo permitan tanto desde la perspectiva de la infraes-
tructura como del recurso humano. Adems, sin perjuicio de cada
caso particular sujeto a sus propias circunstancias que le hacen
singular para estos efectos.
\ Sobre la particularidad de cada caso y el posible mero incum-
pNmiento de plazos, ha sealado el Tribunal Constitucional Espa-
ol que el derecho a un proceso sin dilaciones indebidas que no
se identifica con el mero incumplimiento de los plazos procesales
incorpora (n su enunciado un concepto jurdico indeterminado,
cuyo conte?ido concreto ha de ser alcanzado mediante la aplica-
cin de las circunstancias especificas de cada caso y de los facto-
res objetivos y subjetivos que sean congruentes con su enunciado
genrico. Estos factores -sigue afirmando el mencionado
nal siguiendo de cerca la jurisprudencia del Tribunal Europeo de
Derechos Humanos- pueden quedar reducidos a los siguientes:
la complejidad del litigio, los mrgenes ordinarios de duracin
de los litigios del mismo tipo, el inters que en aqul arriesga el
demandante de amparo, su conducta procesal y finalmente la
conducta de las autoridades y la consideracin de los medios
ponibles
62

Tambin se ha destacado y reiterado la idea de que constituye
un concepto indeterminado que permite ser rellenado a partir de
las necesidades y coyunturas de cada caso. Requiere una
cin y apreciacin de las circunstancias del caso para poder
ducir de ellas la irrazonabilidad y el carcter excesivo del retraso,
que por rganos encargados de la Administracin de
Justicia, ediante tiempos muertos_ en que no se realiza
dad algu a utilizable y utilizada a los fines del proceso.
El Tri nal Constitucional Espaol, citando al Tribunal Europeo
de los Derechos Humanos, resume en su jurisprudencia algunos
que pueden ser tiles para apreciar el carcter indebido o
irr zonable de la dilacin al interpretar el artculo 6.1 del Conve-
nio uropeo para la Proteccin de los Derechos Humanos, segn
el cua toda persona tiene derecho a que su causa sea oda
ro de un plazo En una consolidada jurisprudencia,
62. STC 10/1991 del 17 de enero de 1991. Ahora bien, estas dilaciones inde
bidas que son consecuencia de deficiencia, estructurales pueden exonerar
a los titulares de los rganos jurisdi ccionales de la responsabilidad personal
por los retrasos con que sus decisiones se produzcan, pero ello no priva a
los ciudadanos del derecho a reaccionar frente a tales retrasos, ni permite
considerarlos como inexistentes.
-
el Tribunal de Estrasburgo ha venido afirmando que el carcter
razonable de la duracin de un procedimiento debe apreciarse
teniendo en cuenta las circunstancias del proceso y considerando
una serie de criteri os, como son los de la complejidad del asunto,
la conducta de los reclamantes, la conducta de las autoridades
implicadas y las consecuencias que de la demora se siguen para
los liti gantes
63

/ Tratndose entonces del proceso ci vil oral, esta garanta se
evidencia por diversas razones, entre las que se destacan: 1. la
concentracin de actos y el menor tiempo de duracin del proce-
so; 2. la celeridad por quedar reducido el proceso a dos audien-
cias como etapas central es; y 3. la erradi cacin de fases procesa-
les intermedias derivadas de traslados que suponen dilacin. En
cuanto al primero porque en el proceso .civil oral se requi ere que
las audiencias a celebrarse constituyan el espacio procesal, por de-
finicin, capaz de acaparar la mayor cantidad de actos procesales y,
por ende, ello supone que se eviten dilaciones a consecuencia de la
pertura de nuevos espacios para tal efecto. En cuanto al segun-
do porque el proceso civil oral est diseado, normalmente, para
que anide dos audiencias especificas: una preliminar o preparatoria
y otra de prueba o sentencia. En cuanto al tercero porque, a diferen-
cia del proceso civil escrito donde se dispone de fases y espacios
amplios, traslados y otra serie de actos procesales propios de tal
sistema, en el oral, luego de la finalizacin de la audiencia prepa-
ratoria, se inicia la fase de prueba segn corresponda.
3.9 El derecho a un proceso pblico
La publicidad y la oralidad constituyen dos caras de una mis-
ma moneda en la medida que solo se llega a aqulla, por defi -
nicin, en la medida que se adopte un mtodo por audiencias
donde abiertamente se proceda al juzgamiento correspondiente.
Cuestin precisamente contraria es la que ocurre en el sistema
escrito donde impera una publicidad relativa (solo para las par-
tes) y por tanto se ve limitado este principio, ponderado en su
dimensin ms amplia.
Constituye a su vez un derecho del justiciable que ha de apli -
carse tanto en el mbito penal como civil, y su importanci a gi ra
63. STC 133/ 1988 del 4 de julio de 1988. Entre otros. asunto Zirnmermann y
Steiner, sentencia de 13 de julio de 1983; Lechner y Hess, sentencia de 23
de abri l de 1987. Y Capuano, sentencia de 25 de junio de 1987.
- -
\
- GUlLI..fRMO Al..EJwiOER PAAADA -
alrededor de las probanzas que han de desfilar en el proceso y a
las cuales debe respetrsele el derecho de rplica. Claro est que,
pese a esta relacin, tampoco puede afirmarse que siempre, ante
un evento reservado. , pueda entenderse que se afecta este dere-
cho
4
Por tanto, tomndose en cuenta los sucesivos argumentos
concomitantes y excluyentes que forman parte del ncleo esen-
cial de este derecho, puede entenderse que su finalidad no es otra
que la posib9idad de que el funcionamiento de los Tribunales sea
de conocirI(iento pblico y pueda ser sometido al control de los
justiciables I
Con esto, la idea central que se aborda en definitiva es erra-
dicar la justicia secreta, que escape del conocimiento de pueblo,
aunque ello sin perjuicio de entender que por la naturaleza misma
de los procesos tanto civiles como penales, sujetos evidentemen-
te al sistema oral , no puede entenderse tal publicidad de modo
generalizado, sino limitado a lo que son precisamente las audien-
cias
65
. Esta es la interpretacin que hace el Tribunal Europeo de
Derechos Humanos en las sentencias dictadas en los casos Pretto
y otros y Axen el 8 de diciembre de 1983 y Sutter el 22 de febre-
ro de 1984, donde afirma, segn lo destaca el Tribunal Constitu-
cional Espaol , que desde su perspectiva de garanta de los jus-
ticiables contra una justicia secreta que escape a la fiscalizacin
del pbli co, el principio de publicidad no es aplicable a todas las
64. Sobre esto el Tribunal Constitucional Espaol , refiriendose a un caso donde
se rindi la deposicin de un testigo sin ser vi sto por el acusador y la defen-
lo cual a juici o de un quejoso afectaba el derecho a un proceso pblico,
sea' que al margen de los efectos que en cuanto a la admisibilidad pudiera
determ ar el hecho de que la invocacin no hubiera tenido lugar hasta el
acto del icio oral y de un modo no explicito y debe sobre todo sea-
larse que esta anomalia procesal , justificable en argumentos de efectividad
\
de la justicia, no incidi en la publicidad del proceso, ni tampoco afect a
las garantas constitucionales de defensa. Vase el ATC 270/ 1994 del 17 de
octubre de 1994. Se ci ta adems un caso semejante que dio lugar a la STC
64/1994 del 28 de febrero de 1994, en el cual los t estigos declararon sin
ser vistos por el acusado y su defensa, mas no sin ser oidos por aqul y su
defensor, que los interrog en el mismo acto, tambin ser de aplicacin la
doctrina all formulada, segn la cual no se produj o con ello vulneracin de
la publicidad del proceso .porque, al margen de aquella anmala forma de
declaracin, el jui cio se celebr en la sede del Tribunal y se document en la
correspondiente acta, sin que consten restricciones de acceso a su celebra-
cin o de obtener o difundir informacin acerca del mismo_o
65. Existe en los procesos penales y civiles una fase inicial que es escrita. Prc
t icamente todos los actos de iniciacin no pueden menos que documentarse
de este modo, siendo que, en estos casos, la publicidad resulta inane a los
ey
-
LA QRAUCW> EH EL PROCESO CML
fases del proceso penal, sino tan solo al acto oral que lo culmina
y al pronunciamiento de la subsiguiente sentencia
66

Desde el punto de vista de los convenios internacionales es
destacable adems este principio y su idoneidad. La Declaracin
Universal de los Derechos del Hombre, del 10 de Diciembre de
1948, establece como una obligacin para la comunidad internacio-
nal al sealar esta proclama, en su articulo 10 que: _Toda persona
tiene derecho en condiciones de plena igualdad, a ser oda pbli -
camente y con justicia por un tribunal independiente e imparcial
para la determinacin de sus derechos y obligaciones o para el
examen de cualquier acusacin cont ra ella en materia penal-. A
esa Declaracin sigui el Pacto Internacional de Derechos Civi les
y Polticos, del 16 de Diciembre de 1966, que en su articulo 14
establece: persona tendr derecho a ser oda pblicamente
y con las garantas por un tribunal competente, independiente e
imparcial, establecidos por la ley, en la sustanciacin de cual-
quier acusacin de carcter penal formulada contra ella o para la
determi nacin de sus derechos u obligaciones de carcter civil .
Finalmente, el principio de publicidad es establecido en el mbito
internacional en el Convenio Europeo para la Proteccin de los
Derechos Humanos y de las libertades Fundamentales, que en el
artculo 6.1 establece: Toda persona tiene derecho a que su cau-
sa sea vista equitativa y pbli camente en un plazo razonable por
un tribunal independiente e imparcial establecido por la ley, que
decidir sea sobre sus derechos y obligaciones civiles, sea sobre
el fundamento de cualquier acusacin en materi a penal dirigida
contra
Entendindose fijada por tanto la importancia del principio que
se estudia y evaluado a la luz de los distintos procesos, se eviden-
66. STC 176/1988 del 4 de octubre de 1988. En la sentencia que se cita, del
28 de febrero de 1994, se dij o que el amilisis de la doctrina elaborada por el
T.E.O.H. en torno a las exigencias que ha de cumplir la declaracin de los
testigos, permite conclui r que es la imposibi lidad de contradiccin y el total
anonimato de los testigos de cargo lo que el citado Tribunal considera con
trario a las exigencias deri vadas del articulo 6 del Convenio: por el contrario,
en aquellos casos en el que el testimonio no pueda calificarse de annimo,
sino. en todo caso, de <oculto_ (entendiendo por tal aqul que se presta sin
ser visto por el acusado), pero, en los que la posibilidad de contradi ccin y
el conocimiento de la identidad de los testigos tanto para la defensa como
para el Juez o Tribunal llamado a decidir sobre la culpabilidad o inocencia
del acusado resulten respetados, han de entenderse cumplidas las exigen
ci as derivadas del articulo 6.3 d) del Convenio y, en consecuencia, tambin
las garantas que consagra la Constitucin,
- -
- GUIl .. LERMO AL.Ex.o.NDER PARAl),\ GMEZ -
da que destaca ms en los de naturaleza oral, pues es en stos
donde se juzga en audiencia frente y ante quien est presente, si n
limitaciones de ningn tipo. Adems, es a travs de estos proce-
sos de naturaleza oral que se veran viabi lizadas las indicaciones
previstas en los mencionados Tratados Internaciona-
\es, pues el proceso escrito no da, procedimentalmente, para que
el demandado odo
4. PRINCI$ OS ATINENTES AL DERECHO PROCESAL CIVIL
Al referirnos a los principios en trminos generales, pretende-
mos arribar a todas aquell as figuras jurdicas capaces de fijar los
lineamientos precisos sobre los cuales ha de descansar tanto el
desenvolvimiento jurisdiccional civi l como penal. Son mximas
que permiten tanto a los juzgadores como a los justiciables, en-
tindase a las partes, saber los derroteros de actuacin, limitacin
y permisibilidad en el ejercicio de toda manifestacin por medio
del cual se crea, modifique o extinga la relacin procesal.
Algunos de ellos se refieren a las formas de los actos proce-
sales, es decir, al modo por el cual se han de exteriorizar las vo-
luntades creadoras del acto procesal , principios que no son otros
que aquellos relativos al procedimiento. De modo complementa-
rio y muy de cerca identificamos otros forjadores exclusivamente
de los lmites de actuacin de los sujetos procesales. Por otra par-
te, nos encontramos con los principios los relativos a la prueba, a
trav ' de los cuales se establecen los lineamientos necesarios
para su aloracin y produccin. Adems, estn aquellos que for-
man part muy especial del tipo de proceso de que se trate: los
propiament tcnicos del proceso civil en s.
Es claro que estos principios no se encuentran necesariamente
en la Constitucin, sin embargo, de las normas constitucionales
se derivan los contenidos que cada uno anida, de suerte tal que
a la ley secundaria hacer el desarrollo de ellos segn
la mat ia correspondiente .
.
Por su misma generalidad, afirma Guasp, MIos principios del dere-
cho procesal civil contribuyen a la hermeticidad y armona del orden
jurdico del proceso civil, pero no pueden realizarlas del todo porque
-
no son susceptibles de eliminar todas las contradicciones ni de col-
mar todos los vacos de la regulaci n positiva del
4.1 Principios relativos al procedimiento
Al referirnos al procedimiento y a las formas procesales, par-
timos de la idea que el acto procesal constituye aisladamente el
suceso caracterizado por la intervencin de la vol untad humana
que permite la creacin, modificacin o extincin de la relacin
procesal. Esto supone que el proceso es una sumatoria de accio-
nes y reacciones canalizadas por ese medio.
En este sentido, el principio de la oralidad y escritura cobran
relevancia en la medida que a travs de los parmetros que de
ellos se desglosan, quedan condicionadas las actuaciones de los
sujetos procesales, a fin de proferir la validez necesaria del des-
pliegue de los efectos jurdicos en el proceso.
y es que, como seala Liebman, -Las formas procesales res-
ponden a una necesidad de orden, de certeza, de eficiencia y su
escrupulosa observancia representa una garanta de regular el
desarroll o del proceso y de respeto del derecho de las partes. El
formalismo es necesario en el proceso mucho ms que en otras
actividades
Por otra parte, estos principios nos dan pautas necesarias a
efecto de saber conducir la actividad tanto de las partes como
del j uzgador durante el desenvolvimiento o sustanciacin del pro-
ceso. Todos ellos estn encaminados a demostrar que existen
mecanismos idneos que pueden permitir una mejor y expedita
administracin de justicia, siempre que se haga un uso racional
y adecuado de las formas procedimentales. Muestra aparente de
esta finalidad la deducimos de su simple denominacin al incluir
en este apartado, adems, los principios de concertacin y celeri -
dad, preclusin, publicidad, buena fe y lealtad procesal.
67. GUASP, J ., Derecho Procesal Civil , 1, 53. Al respecto vase Rocco. U . Teora
General del Proceso Civil , 407. Seala este ltimo que se trata de una serie
de acti vidades que se regulan como principios comunes a todas las formas,
tipos de acciones y procesos, siendo stos los que dominan el desarrollo
y ejercicio de la actividad, a lo cual deben someterse las partes en cuanto
imbibitos a la funcin que el Estado ejerce,
68. UEBMAN, E. T. , Manual de Derecho Procesal Civil. 168. Aunque cuidado con
sobre dimensi onar las exigencias en torno l las formas procesales, al mo
mento de sustanciar un proceso. Una cosa es que sean necesarias en el
derecho procesal por el tipo de rama que es sta, y otra que lleguen a con
siderarse aun mas importantes que los derechos materiales en disputa. .
- -
Todo esto cobra relevancia por el hecho que no puede consi-
derarse como vlido nicamente el que haya una imparticin de
justicia y por ende ulteriorment e una resolucin judicial. La satis-
faccin de la pretensin, parafraseando a Guasp, supone adema s
que la queja social sea tratada en tiempo y a ti empo, pues de lo
'\ontrariO el ideal de justicia sera per se inalcanzable. El procedi-
mi ento enronces, sin llegar a las formas por las formas, es impor-
tante de modo que, por un lado, excluya cualquier
intento hegemnico del mismo, propio del siglo dieci nueve, pero,
por el otro, dote al proceso en s de una estructura idnea
69
,
4.1. 1 Oralidad y escritura
Pensar que en pl eno siglo veintiuno el proceso sigue siendo
la herramienta heterocompositiva que permite ponerle fin a los
distintos litigios que se suscitan -reyertas- en la sociedad, yux
tapone necesariamente la idea que el modo por el cual aqul se
desenvuelve no resulta ser menos importante que todo.
El sistema procesal regido por la orali dad no es puro y no
dra serl o en ningn sistema del mundo dado que resulta necesa
rio siempre dejar constancia por escrito de muchas actuaciones.
Uruguay y Espaa recin se han sumado, 1989 y 2001 , respec
ti va mente. El sistema americano, por qu no decirlo, tiene una
tradicin oral que data desde hace ms de cien aos. Puerto Ri co
y Argentina en la regin son los pases que desde antao han
por el mismo. Sobre esta ltima, Jujuy inicia con gran
influencl a travs de su Cdigo, el cual data de mil novecientos
cincuen -redactado por Snopek- dado que inspir a otras pro-
vincias del Estado a la inst auracin del denominado proceso civil
orapo.
69.
70.

GUASP, J . - ARAGONESES. p .. Derecho Procesal Civil, 1, 237. Se busca que

juez sea un verdadero director del proceso y que a ste est asignado
un structura procedimental que vuelva tangible su eficacia y pronti tud. Un
proce miento oral tiende a ser ms expedito dada la concentracin de actos
que supone la celebracin de una audiencia. Adems. resulta ser incluso
ms proclive a la conciliadn o, en su defecto, a darle la razn a quien la
t iene, en la medida que las partes discuten sus dere<:: hos vindose a los ojos
y frente al juez.
Vid. en este sentido, MORELLO, A .. Estudios de Derecho Procesal, 815. Esta
incursin la reali za El Sal vador en el ao 2001, al haber encomendado a
una comisin la redaccin de un Anteproyecto de Cdigo Procesal Civil y
Mercant il. que ha quedado culminado ya para el ao 2005, con todo un es-
quema procedimental basado en la oralidad.
LA ORAUDAD Ert EL PROCESO CIVIL
El modo escrito, vigente en muchos pases an, incluyendo El
Salvador, supone que toda actuacin procesal se forje de ese modo.
Ha sido producto de ~ I a hipervaloracin de la prueba documental , el
aumento de los plazos, trminos e instancias, con el consiguiente
deseo de otorgar fehaciencia y seguridad a las declaraciones de
las partes [ ... ] cobrando toda vigencia la maxima quod non es! in
aClis, non es! in mundo
7l
Es decir, el temor radical de que las pala-
bras, como en verdad ocurre, se pierdan al unsono luego de profe-
ridas, ha sido en puridad lo que ha generado la resistencia en s al
cambio de sistema, considerandose al escrito como el mas idneo
para el control ulterior de las actuaciones.
El Cdigo de Procedimientos Civiles de El Salvador data de
1881 y prev un procedimiento netamente escrito. Su ascendien-
te espaol (me refiero a la Ley de Enjuiciamiento Civil de 1855)
igualmente lo regulaba de ese modo, pese a que contemporanea-
mente en esa regin Alemania impona un sistema oral con la Ley
Procesal (ZPO) de 1877. Tanto unos como otros, a su manera,
justificaban la necesidad que el sistema se mantuviera del modo
que lo proferan, aun reconociendo s us debilidades, pues el oral
resultaba ser mucho ms caro y el escrito supona una prolonga-
cin en demasa de la sustanciacin del proceso
72

Refirindose a este sistema oral, Echanda asevera que . Ios proce-
salistas contemporaneos lo recomiendan insistentemente, pero exige
mas jueces y mas costo, por lo que en muchos paises como Colom-
bia no ha sido posible establecerla en lo civil, sino muy limitada
71. CORTS DOM[NGUEZ, v. y otros, Derecho Procesal Civi l , 35. Se refieren
los autores al aforismo jurdi co que . 10 que no est en autos no est en el
mundo . Esa hipervaloracin podra sufrir una conversin en el sistema oral
en el sentido que se torne ms importante a los efectos del desfile probatorio
los interrogatorios.
72. Sobre esta resea hi stri ca, vase LPEz GONZLEZ, J. A., Teora General so
bre el Pri nci pio de Oralidad en el Proceso Civil. 21 . El autor menci ona que
en 1895, dieciocho aos despus de la promulgacin de la ZPO alemana,
inspi rada en st a y sacando provecho de las enseanzas de los aspectos ne-
gati vos a los que tuvo que enfrentarse aqulla, surge [a Zi vi lprozessordnung
Austriaca .vigente a partir de 1898, en la cual la idea de un proceso oral se
realiza en sus justos lmites; esa legislacin, considerada como la precursora
del principio de oralidad moderna, ha servido de inspiracin a innumerabl es
obras legislati vas de reforma procesal en todo el mundo y su sistema cons-
tituye referencia imprescindible en los estudios del derecho procesal sobre
el tema de la oralidad. De la lPO austriaca, deriv un proceso en el cual
tambin se utilizaba la escri tura, particularmente en la et apa preparatoria.
siendo central y dominante la posterior fase de [a sustanciacin pblica y
oral.
--
(para recepcin de pruebas personales: testimonios e interrogatorios
de partes y para el proceso oral que rige para los asuntos de mnima
cuanta y unos treinta asuntos civi les y comerciales) pero se consa-
gr ampli amente, con la salvedad de la demanda, la contestacin
\ y ciertas peticiones fuera de audiencia, en nuestro proceso labo-
'rf-l , desde En torno al nmero de jueces que se necesita-
ran, el ci tado autor. En cuanto al costo tambien. Sin
embargo, al momento de hacer el equilibrio entre las ventajas y
desventajas que ofrece uno y otro sistema, al momento de eva
luar cul de ellos cumple con ms contenido y menos esfuerzo
los preceptos constitucionales que obligan una pronta y cumplida
justicia, o una tutela judicial efectiva, arribamos sin esfuerzo a la
concl usin que vale la pena la inversin y el costo por la consecuen-
te administracin de justicia en lo civil de modo gil y oportuna.
Adems, por si fuera poco, como acota Gelsi Bidart , induda-
blemente la palabra oralmente transmitida parece difundir tam-
bi n mejor lo que la persona que la pronuncia pretende hacer
llegar a otro u otros sujetos involucrados en el problema. Cuando
se pronuncia o da la palabra, parece expresarse el hombre ente-
ro, individualmente considerado, mejor que cuando lo mismo se
expresa por escrit0
74

La Constitucin espaola, a diferencia de la salvadorea y de
de Amrica Latina, prev en el titul o VI que se re-
fiere al oder judicial ., especfi camente en el artculo 120, que el
procedim nto ser predominantemente oral , sobre todo en ma-
73. EctwioiA, D., Teoria General del Proceso, 40. De modo semejante en El Sal-
vador existe actualmente, dentro un sistema escrito decimonnico, un pro-
ceso verbal para aquellos casos de poca monta que en efecto est regido
por audiencias y actas que desembocan en una sentencia escrita. Vase
ellarticulo 473 y siguientes del Cdigo de Procedimientos Civiles de este
Artculo 473 . EI juicio verbal es por su naturaleza sumarsimo, pero si
la ccin que se deduce se apoya en ttulo que traiga aparejada ejecucin,
se eguirn los trmites del juicio ejecutivo, siempre en la forma verbal.. ."
Artc lo 474 . En materia civil cuya cantidad no exceda de diez mil colones,
ni sea de valor indetermi nado superior a esta suma, conocern los Jueces
de Paz en juicio verbaL.. Articulo 476 -Verifi cada la comparecencia de las
partes, el Juez de Paz las oir. procurando imponerse bien del negocio y de
las razones alegadas, consig,nndose todo en un acta. Si las partes estuvie-
ren conformes en los hechos, el Juez dictar desde luego sentencia .
74. GElSI BIDART. A., .Oralidad en todo Proceso. 477. Y es que acota adems
el autor que al hablar nos hacemos presentes (as nos parece) nuestro ser
completo e ntegro, en tanto que lo que escribimos parece tener un mayor
destaque de nosotros, una naturaleza sui generis que formamos y destaca-
mos de nosotros mismos.
LA ORALIDAD EI'I B.. PROCESO CIVIL
teria criminal. Esto supone que en materia civil Espaa le haya
dado cumpli mento a la norma constitucional de 1978 hasta la
promulgacin de la nueva Ley de Enjuiciamiento Civi l.
Por todo lo anterior, Corts Domnguez ha sealado justamente
que la exigencia del artculo 120 de la Constitucin Espaola, al
imponer la estructura procesal predominantemente oral, signifi ca
que es inconstitucional un proceso estructurado exclusivamente
basndose en actos procesales escritos; signifi ca igualmente que
el conj unto de los actos procesales deben ser mayoritariamente
orales, con independencia de que sean actos del juez o de las
partes
75
.
El Salvador, pese a que no dispone de normas constitucionales
expresas como la sealada , tiene ahora mismo un Anteproyecto
de Cdigo Procesal Civil y Mercantil (CSJ/200J) predominante-
mente oral , que intenta sustituir al decimonnico que hasta ahora
permanece vigente y que tiene arraigada la escrituralidad. Dicho
anteproyecto sigue los pasos de la mayora de Cdigos que pre
vn un proceso civil oral basado en el sistema de audiencias,
lo cual supone, per se, que se trate de procesos de naturaleza
compuesta -que algunos denominan mixtos- en la medida que,
por definicin, habrn actos eminentemente escritos, como los
de iniciacin procesal , y otros eminentemente orales como los
probatorios. Sobre esta combinacin, Palacio afirma que . En los
sistemas legales regidos por el principio de la oralidad, en efecto,
deben redactarse por escrito los actos preparatorios del examen
del proceso (demanda, contestacin, excepciones, ofrecimiento
de prueba) aunque las declaraciones contenidas en ellos, para
ser jurdicamente eficaces, deben ser oralmente confirmadas en la
audiencia.
76

75. CORTS DoMINOOEZ, V., . La Constitucin Espaola y los Principios Rectores
del Proceso Civil . Agrega el autor que lo importante de esta decisin del
constltuyente no est en el hecho de que el proceso sea oral por el hecho de
serlo, porque tan eficaz puede ser un proceso oral como un proceso escrito.
y ambos son capaces de ll evarnos a una sentencia que exprese con toda
exactitud lo que la Constitucin quiere que sea la funcin jurisdiccional. La
importancia est en que se propician importantes consecuencias; en efecto,
si el acto procesal es oral, porque as lo impone la Constitucin, es evidente
que debe de llevarse a cabo y recibirse al mismo tiempo, es decir de forma
simultnea; ello quiere decir que si el acto 10 realiza el Juez, o, al contrario,
lo ll eva a cabo la parte, uno y otras deben de estar comunicados de forma
directa, sin intermediarios, por lo que se impone una estructura procesal
basada en la inmediacin.
76. PAlACIO, L. E .. Manual de Derecho Procesal Civil , 67. Por esta razn de que
-
Adems, esta misma combi nacin entre el hablar y el escribir,
asumindola sin duda alguna, condujo justamente a Carnelutti a
afirmar que -La cuestin no es si el proceso se debe servir sola-
mente del hablar o del escribi r; ni tampoco si el hablar debe do-
minar al escribir o viceversa; sino cul de los dos debe concluir el
dialogo_
77

-( realizamos una revista a la regi n sobre la oralidad en el
proceso civi l, atisbaremos en primer lugar que poseemos un C-
digo Procesal Civi l modelo para lberoamrica que pregona un
proceso civil de esta naturaleza. Pases como Uruguay, -me re-
fiero al Cdigo General del Proceso de la Repbli ca Ori ental del
Uruguay- tienen un sistema que data de ]989, totalmente ads-
cri to a la oralidad.
Adems, en trminos generales, luego de hacer una evaluacin
por distintas latitudes durante el siglo XX, se destaca que, por
ejemplo, el procedimi ento ingls es tradicionalmente oral, princi -
pio mantenido por las refonnas de 1783 y 1883. Adoptaron poste-
riormente la oralidad. el cdigo Francs de 24 de abril de 1806; la
ordenanza procesal alemana de 30 de enero de 1877; el cdigo de
Japn, de 21 de ab de 1890: la ordenanza austriaca, de 1 de agosto
de 1895; el cdigo hngaro, de 1 de enero de 1811. En Suiza adop-
taron el procedimiento oral los cantones de Vaud el 5 de noviembre

Basilea el 8 de -= de 1875, Zurich el 2 de diciembre

de 874, Berna el 3 de jl.olio de 1883 y Lucerna el 15 de mayo
de 905. En Italia, el cdigo anterior era mixto y el sancionado
en 1940, que entr i!I regir en 1942, era eminentemente oral,
pero sucesivas reformas le han quitado nuevamente ese carcter.
Tambin es oral el procedimi ento en los proyectos de Finlandia
( 1901) Dinamarca (1905) y Espaa (1918). En Norteamrica la
necesario siempre la cambi nacin es que algunos prefieren hablar de
rocesos mixtos en el 5e'1tido que siempre ser necesario la escritura de 211-
nos actos, aunque predomine como se ha hecho saber la oralidad_ Vease
el aplomo con el que Iodest.aca FRANCOZ RIGALT, A., . La Oralidad en el Proce-
so Civil_, 145 y 146." referirse a los contenidos derivados de la contienda
CHIOVENDA-MOIlTARA en 1919.
77. CARrtEUJTT1, F., Procesal Civil y Penal, 100. Ademas no pueden res-
tringirse sus distintas dimensiones al hablar o escribir. Al respecto acota
LOPEz GONZLEZ, J . A... Teoria General sobre el Principio de Oralidad en el
Proceso Civi l, 21. que en el principio de la oralidad implica una forma de
actuacin del juez. de las partes y de los abogados, totalmente diferente de
la que e realiza cuando d procedimiento es escrito. La organizacin de los
tri nales es di ferente. la fOfma de documentar las actas, e incluso la propia
i raestructura organizativa como tal.
regla es la oralidad, tanto en materia penal como civil, y tambin
lo ha adoptado el nuevo cdigo de Brasil , del 18 de septiembre
de 1939".
4.1.2 Concentracin y celeridad
r- Desde la perspectiva de la justicia como funcin y como valor
no basta saber que eventualmente habr una resolucin que sa
tisfaga una pretensin, sino que adems deben interdictarse las
lentitudes que la revierten. La concentracin de las actuaciones va
encaminada a ese fin, es decir, procurar que con el menor esfuerzo
jurisdiccional, se reali cen la mayor cantidad de actuaciones, lo cual
se traduce en una aceleracin requerida del proceso en si.
\ Uno de los mtodos entonces idneos para procurar esa . ace
(creacin alemana die beschleunigungsprinzip) es la
concentracin de las actuaciones y para ello, como dice Corts
Dornnguez, podra considerarse .a) la reduccin de plazos y tr-
'\ minos, conforme a las necesidades soci ales del momento presen-
te; b) mayor inmediacin en los actos de comunicacin; c) est-
mulo de la autocomposicin intraprocesal ; d) prohibicin de inci-
dentes suspensivos; e) tratamiento preliminar de los presupuestos
procesales; f) establecimiento de una fase elstica de alegaciones
y otra preclusiva de prueba; y g) instauracin plena de la oralidad
en la fase probatoria.
79

La instauracin de la oralidad empero, y siguiendo el signifi-
cado irrestricto de tales principios, debe extenderse a lo largo de
todo el proceso y no solamente en la fase probatoria. He acotado al
respecto que lo ms idneo resulta ser el proceso por audiencias,
donde quedan registrados por escrito ciertos actos y donde a la vez
se celebran audiencias pblicas. En el proceso comn debe haber
por lo menos dos audiencias, una preparatoria donde haya posi -
78. Cfr. AlSINA. H. , Tratado Teri co Prctico de Derecho Procesal Civil y Comer-
cial. Parte General, 109. El autor hace una resea de los distintos paises
donde incluso hubo intentos de incursionar en el sistema a procesal civil
oral. Hoy en dia pueden destacarse, dentro de los ms recientes, Espaa que
recin en el siglo XXI ha entrado en este sistema con la nueva LEC.
79. CORTS DoMiNGUEZ, V. y otros, Derecho Procesal Civil, 43. Agregara funda-
mentalmente la concentraci n de actos, es decir, la realizacin de una au-
diencia donde pueda evacuarse la mayor cantidad de actos procesales, a
saber: una preparatoria donde se cumplan las exigencias que el autor prev,
como la sanaci n y conciliacin; y otra probatoria donde se produzca toda
la prueba de la que se dispone y con carcter predusivo.
--
bilidad de concentrar todo lo relativo a los actos de iniciacin, y
una probatoria donde la prueba se produzca.
~ La concentracin de actos, en consecuencia. que pueda llegar-
se a realizar en la audiencia preparatoria, -oposicin de excep-
ciones, allanamientos, ofrecimiento de prueba, conci li acin, entre
otros- se decantar hacia una expedicin en la imparticin de
justicia.
La idea, por otra parte. de concentrar la prueba en una sola
audiencia deviene del necesario cumplimiento de la lealtad pro-
cesal y de que el proceso se resuelva al ms corto plazo. Uno
donde haya, como ahora en El Salvador. posibilidad de disponer
y producirla en cualquier estado, podra permitir la indefinicin y
el menoscabo de la identidad de armas entre los contendientes.
Esto supone que la oralidad produzca importantes ventajas al
cumplimiento efectivo de este principio, y no solo desde la pers-
pectiva probatoria, sino frente a la propia celeridad que supone
concentrar la mayor cantidad de actos en el menor espacio po-
sible, que desemboca ineluctabJemente en una mejor imparticin
de justicia.
mbos principiOS (concentracin y celeridad) son entonces ba-
luarte en el sistema de la oralidad. porque son justamente ellos
quienes, en una relacin de dependencia, destacan la importancia
del mto o regido por audiencias. Esto no solo desde la perspec-
tiva del justiciable y su necesidad de pronta y cumplida justicia,
sino desde la perspectiva del propio Estado que cumple con su
obligacin constitucional de propiciar las mejores herramientas al
justiciable para que disponga de ellas al momento de acudi r a los
tribunales y solicitar la satisfaccin de una pretensin .
. 1.3 reclusin
El pn cipio de preclusin est intima mente relacionado con la
...,Reee:Sat@ aceleracin del proceso, as como con la lealtad pro-
cesal de las partes, pues a travs de l van quedando firmes las
distintas etapas del proceso, sin posibilidad de hacerlo retroceder
injustificadamente o con claras intenciones de perjudicar el dere
cho de la otra parte.
Como es sabido, el procedimiento est constituido por diver-
sas etapas que cumplen un especial rol en la causa. Cada una
de ellas se gesta y cierra a partir de lo que el propio legislador ha
previsto, y conforme a este principio las partes deben respetar los
espacios de cada una y entender que, una vez cerrada, cualquier
alegacin que haya debido hacerse entonces resultara extem-
pornea. La predusin pertenece a la ms antigua tradicin del
procedimiento .Ya en las formas del proceso romano-cannico
aparece como una amenaza jurdica: las defensas deban oponer-
se todas juntas baj o pena de preclusin. [ ... ] Este principio como
tal resulta normalmente de tres situaciones diferentes: a) por no
haberse observado el orden u oportunidad dada por la ley para
la realizacin de un acto; b) por haberse cumplido una actividad
incompatible con el ej erci cio de otra; y c) por haberse ejerci do ya
una vez, vlidamente, esa facultad.
80

Visto as el contenido de este principio, lo que ocurre en todo
el proceso, entonces, es que va operando una caducidad de trac-
to sucesivo que en su dimensin negati va supone impedirle a las
partes disponer temporalmente del proceso a su libre albedro.
La audiencia preparatoria del proceso por ejemplo, es el espa-
cio idneo no solo para que quede fijado el elemento fctico de
la pretensin, sino adems para alegar excepciones, purificar la
relacin procesal , ofrecer los medios de prueba de los que han
de echar mano, y otras ms actuaciones que una vez cerrada la
misma habra precluido la posibilidad de hacerlas valer en el pro-
ceso. Lo mismo ocurre con la audiencia de prueba. Est definido
este espacio y no otro posterior para la produccin de prueba,
salvo escassimas excepciones para sucesos de nueva cuenta,
descubiertos con posterioridad a la misma.
Finalmente, como especie de prec!usin aparece la propia cosa
juzgada, formal o material, en la medida que una vez cerrado el
proceso en su etapa cognoscitiva, quedan impedidas las partes
para su reapertura. A este efecto resultara importante destacar
que la revisin de la cosa juzgada es una herramienta especial y
excepcional que posibilita romper con este principio, pero ello es
as en la medida que hay una contraposicin de intereses pues-
tos en equilibrio, de donde resulta ms importante su reapertura
-por la posible afectacin de un derecho fundamental dentro del
80. COUTURE, E., Fundamentos del Derecho Procesal Civil, ]95 - 196. No obs
tante ser la prec1usin un principio informador en el derecho procesal, re
curdese que de modo semejante existen causas generales de justificacin
ante la no realizacin de un acto procesal en tiempo, que permitiran la ate
nuacin del rigor de este principio. Por ejemplo, el artculo 229 del Cdigo
de Procedimientos Civiles de El Salvador seala que al impedido con justa
causa no le corre trmino, ni se le consdera rebelde para tener por cantes
tada la demanda ni por desierta la accin.
--
') proceso por ejemplo-- que contar con la preclusin del proceso
L c:.omo tal. De ocurrir este fenmeno jurdico, el juzgador habr de
celebrar una audiencia pbli ca donde se discuta el hecho moti -
vador de la revisin y juzgar a partir de ello segn lo disponga el
legislador.
En los procesos regidos por el sistema de la orali dad, este
principio igualmente cobra especial importancia porque cada una
de las audiencias configuradas en su interior ti enen claradamen-
te definidas las finalidades de su instauracin y, por ende, en la
preparatoria o preliminar, por ej emplo, habr posibilidad de ge-
nerarse todos los actos de iniciacin procesal , al solo efecto de
que queden fijados los trminos del debate y si n que se pueda ul-
teriormente, precisamente por la precl usin, hacerse retroceder a
esos efectos el proceso; mientras que la probatoria est di seada
para que sea en ese momento y no despus en el que se produz-
ca la prueba correspondiente.
4. 1.4 Publicidad

entrar en los pormenores de este tema, en la medida que

a eferi rme a las garantas se desarroll, es importante destacar
que forma parte de la trada inseparable compuesta adems por
la oralidad y la inmediacin. El hecho mismo que se sustancie un
proceso por audiencias y que sea el j uez quien la presida y recoja
la prueba, supone que el proceso ha de tener un carcter pblico
en el sentido que la sociedad en general puede ser testigo de la
imparti cin de justi cia que al efecto se realice, como una mani-
del principio democrtico.
No implica el mismo, sin embargo, que el juez dar cuenta por
10 medios de comunicacin de lo que en cada proceso se rea-
lice, pero s que las audiencias no sern cerradas y por lo tanto
no habr justicia secreta e ini cua. Por esto se considera que el
sstema escrito en el derecho procesal civil no resulta ser el mejor
a cabalidad con el contenido de este principio y es
por ello que afirm otrora que es mucho mas compatible con el
rgimen oral.
La fiscalizacin de las actuaciones jurisdiccionales que se evi-
dencian por medio de este principio, en efecto, puede resultar
menos importante en materia civil dado que son intereses priva-
dos los que estn en juego; sin embargo, ello no debe considerar-
se como bice de tal publicidad en la medida que el proceso tiene
-
un carcter pblico, definido por la propia intervencin estatal en
la satisfaccin de pretensi ones, y adems los jueces son delega-
dos del Estado que no tienen ms facultades que las que la ley
les otorga.
La esencia pues de este princi pi o estriba en el hecho que las
audiencias sean pblicas y que acceda al expediente j udicial todo
aqul que tenga un inters legtimo razonablemente comprobabl e.
En los sistemas escritos habr que disponer del expediente y de
ese modo se manifiesta. En los orales sin embargo, a travs de
la posibilidad de acudir a las audiencias que se celebran, siem-
pre y cuando no haya restriccin o reserva del caso. A diferencia
del derecho penal y del familiar, donde est en juego el carcter
tuitivo del Estado, en lo civil suele haber ms reserva por tratarse
normalmente de la disputa de derechos individuales que le vincu-
lan casi exclusivamente a las partes. Actualmente en El Salvador,
en ambas materias - me refiero a la penal y a la familiar-, se
encuentra plasmada la obligatoriedad de la publicidad de las au-
diencias, pero por cuestiones propias del pas, como ausencia de
adecuadas salas para su celebracin, la norma no tiene la positi-
vidad esperada
8
! .
4.1.5 Buena fe y lealtad procesal
El comportamiento de las partes tambin es objeto de anlisis
y debe estar sujeto a controles. Sobre todo tomndose en cuenta
que el establecimiento de una litis supone necesariamente, a su
vez, una contienda formal y materi al entre dos sujetos ( indepen-
dientemente de la cantidad de personas que integren cada extre-
mo de la relacin jurdica procesal) que, por reacciones naturales,
no se profieren recprocamente augurios positivos ni suerte de
victoria.
As es que surgen parmetros de evaluacin en la actuacin de
las partes, que se concentran en interdictar cualquier intencin de
causar dao premeditadamente a travs de argucias propias a las
que se pueda prestar el proceso o el procedimiento en s, y por
supuesto tambin en el hecho que toda actuacin est rodeada
a 1. Todo cambio implica la instauracin de una poltica judicial que lleve im-
plicita la reestructuracin del rgano j udicial y la dotacin necesaria de las
herramientas que posibilitan cumplir con la normatividad de vanguardia.
No hacerlo de este modo supone crear leyes que se constituyen en meras
declaraciones de intencin.
- -
de una franca lealtad entre las partes. Lealtad que no supone des
interesarse de su propia causa o dejar de acusar o resistirse, sino
ms (bien que se produzca un genuino debate procesal y que, en
definitiva, resulte victorioso el que tenga la razn o en todo caso
quien pruebe tenerla.
Casos como la temeridad, el abuso de derecho y la distorsin
de la realidad pueden ser alteraciones a este principio. Refirindo-
se a la buena fe , el Tribunal Constitucional Espaol ha sealado
en un caso particular lo que puede significar llevar adelante una
alegacin que a ciencia cierta es falsa. Indica que se puede cole-
gir la ausencia de probidad y buena fe al formular una demanda,
si la misma est basada en premisas fcticas que tanto la parte
como su abogado han debido conocer que son contrarias a la
verdad. Se desconoce as la obligacin de buena fe que debe res-
petarse en todo tipo de procedimiento y, por ende, se incurre as
en temeridad y abuso del Derecho al formularla
82
,
Otro supuesto similar de falsedad fundada y deliberada devenida
de una de las partes, la cita el mencionado Tribunal al desestimar
una demanda dado que la violacin alegada por el recurrente,
e haberse producido, sera en todo caso imputable a la mis-
parte que se considera agraviada, es decir, -sera imputable
exclusivamente a la conducta procesal del recurrente que, utili-
zando a su antojo una u otra denominacin social , ha creado un
82.
)
STC 104/1990 del 4 de junio de 1990, Incluso se seala que es dable im-
poner una sancin pecuniaria al temerario. En la misma sentencia : ; ~ des-
tac que, de acuerdo al articulo 95.3 LOTe, el Tribunal podr imponer al
e formularse recurso de amparo, con temeridad o abuso de Derecho, una
san 'n pecuniaria de 5.000 a 100.000 pesetas; y que para el caso procedia
imponer al solicitante de amparo, por su manifiesta temeridad, una sancin
pecuniaria de 50.000 pesetas. Actualmente la LEC prev diversas disposi.
ciones en torno al abuso del derecho, la infraccin a la buena fe procesal y
la temeridad. Al respecto, para el caso el artculo 228.2 establece que .Si se
estimara la nulidad, se repondrn las actuaciones al estado inmediatamente
anterior al defecto que la haya originado y se seguir el procedimiento legal-
mente establecido. Si se desestimara la solicitud de nulidad, se condenar,
por medio de auto, al solicitante en todas las costas del incidente y, en caso
de que el tribunal entienda que se promovi con temeridad, le impondr,
adems, una multa de quince mil a cien mil pesetas. Contra la resolucin
que resuelva el incidente no cabr recurso alguno . Por otra parte, el artculo
247.3 seala que . Si los tribunales estimaren que alguna de las partes ha
actuado conculcando las reglas de la buena fe procesal, podr imponerle, de
forma moti vada, y respetando el principio de proporcionalidad, una multa
que podr oscilar de treinta mil a un mill n de pesetas, sin que en ningn
caso pueda superar la tercera parte de la cuanta del litigio .
-
LA ORAl.JDro'\D E1t EL PROCESO CML
confusionismo inexistente en la realidad, ya que, como afirma
la sentencia del Juzgado, desde el primer momento ha quedado
perfectamente identificada en el procedimiento ejecutivo la So
ciedad demandada en el mismo y se ha trabado correctamente la
relacin juridico procesal .
83

En el proceso civil oral no es menos importante destacar la neo
cesi dad del cumplimiento efectivo de este principio, en la medida
que tanto en la audiencia preparatoria como en la probatoria las
partes tienen el deber de actuar sin echar mano de mecanismos
o herramientas que provoquen un menoscabo de la contraparte,
bajo el apercibimi ento que, de hacerlo. el juez deber poner coto
al litigante. Adems, tratndose ya del desfile probatorio, el hecho
mismo que el juez, dada la inmediacin, tenga forzosamente que
presidir la audienci a y recolectar la prueba. constituye una plata
forma impeditiva (o por lo menos que potencia esa funcin impe
ditiva) a los efectos temerari os o distorsionadores de cualquiera
de los litigantes.
4.2 Principios relativos a la actividad de los sqjetos procesales
El proceso civil, como cualquier otra herramienta heterocompo-
sitiva, est compuesto de una sumatoria de actos procesales que
derivan de la actividad de las partes. En algunos, c0'110 el proceso
penal, por lo que significa la pretensin punitiva. el juez debe actuar
oficiosamente en su mayora de etapas. En algunos otros. un
tanto tuitivos como el social y el familiar, igualmente el juzgador
tiene -menos que en el anterior- dosis altas de facul tades para
ese mismo efecto. En aquellos como el civil. se ven reducidas las
mismas por su naturaleza estrictamente privada, lo cual supone
que tiene mucha mayor inci dencia las actitudes de las partes y su
aportacin.
Tanto el principio dispositivo como el de aportacin
84
estn, de
cualquier forma, coa ligados de suerte tal que siempre, por defi
83. STC 16/1990 del 1 de febrero de 1990. En el caso qued demostrado que
se habi an ocultado en la demanda de amparo circunstancias y actuaciones
que, producidas por la propia recurrente, quedaron acredi tadas mediante
el examen de los autos y del rollo formado por substanciar la apelacin.
Merced a esa ocultacin consigui no solo la admisin a t rmite del recurso,
si no tambin la suspensin de la sentencia recurrida en amparo.
84. Tradicionalmente dentro del principio dispositivo se han venido confundien-
do dos cosas distintas. El proceso civil en la concepcin li beral indi vidualista
del siglo XIX -la que ha informado la mayor parte de los cdigos procesales
-
- GUlllERMQ Al..ExNiDER pARA[V. G'\EZ -
nicin, ambJs se hacen presentes en todo proceso jurisdiccional ,
pues no de un prototipo de litigio que suponga exclusi-
vamente darle cabida a uno u otro. El propio proceso civil regido
por el mtodo de las audiencias lleva implcito una seri e de actos
y etapas que corresponde instarlas a las partes. Otros en cambio,
como 105 decretos de sustanciacin, al juez oficiosamente.
De forma relacionada e igualmente importante, encontramos el
principio de congruencia, del que se desprende la necesidad que
la actividad de las partes desemboque en otra que debe guardar
concordancia-eon ella y que precisamente ha de provenir del juz-
gador. Salvo casos especiales, como la nulidad nsubsanable y la
violacin a derechos fundamentales, el juez debe circunscribir su
fallo a las peticiones que realizan los litigantes sin dar mas, me-
nos o una cosa distinta del objeto solici tado .
. 2.1 Principio dispositivo
El principio dispositivo es aquel en cuya vi rtud queda restrin-
'da la libertad investigadora y resolutiva del juzgador, si no me-
dia a intervencin del quejoso. Se trata de un concepto procesal
que no debe entenderse como omnmodo y omnipresente en los
procesos -sobre todo civi les- pero s que tiene mucha mayor
incidencia en aquella actividad jurisdiccional donde los litigios se
ocasionan por disputas de naturaleza privada.
Conforme al contenido esencial de este principio, debe necesa-
ri amente buscarse el equilibrio entre la necesaria actividad de la
parte en civiles y la obligacin del juez como director
y ordenad del proceso en su funcin de brindar tutela judicial
efecti va. En SI tona con esto, el Tribunal Constitucional Espaol
seala que no cabe desconocer que tal principio procesal co-
existe con ciertas manifestaciones del principio de investigacin,
que permite al rgano jurisdiccional acordar de oficio precisas o
y, desde luego. la LEC de 1881- era _cosa de las partes_ en un doble sentido:
!
nificaba. primero, que las partes tenan la disposicin del objeto del pro-
c so y, adems, que esta disposicin se extendia al proceso mismo. Dicho
d otra manera, el principio dispositivo en sentido estricto (o Dispositions-
axime), esto es. la disponibilidad que las partes tienen sobre el inters pri
ado y la conveniencia o no de acudir al rgano j urisdiccional pretendiendo
su sati sfaccin y, en segundo lugar, el de aportacin de parte (Verhandlungs-
maxime), por el que las partes tienen tambin el monopolio de aportar al
proceso los elementos de hecho y los medios de prueba. MOrfTERO AROCA, J .
y otros, Derecho Jurisdiccional 1 Parte General , 333.
-
LA ORAUDAD EN El PROCESO CML
determinadas diligencias en orden a un mejor esclarecimiento de
la base fctica del proceso, m)(ime cuando ste se halla orde-
nado a la proteccin de un derecho o libertad fundamental. Esto
supone que el principio dispositivo no puede ser aplicado por los
jueces y tribunales a modo de barrera formal infranqueable que
e)(onere a stos de cumplir su ineludible funcin garantizadora de
los derechos fundamentales en juego
85
.
De lo anterior se deduce que debe haber una frontera clara
entre la concepcin general de lo que significa el domini litis y la
facultad de control de la actividad jurisdiccional. Adems, porque
proveer un asunto que no haya sido precedido por la correspon-
diente solicitud, aun suponindose que se hace sobre la base de
tal facultad, podra desembocar en una incongruencia atacable
incluso constitucionalmente.
y es que la incongruencia extra pelitum constituye siempre una
infraccin del principio dispositivo que impide al rgano judicial ,
en los procesos presididos por ste, pronunciarse o decidir sobre
aquellas pretensiones que no fueron ejercitadas por las partes, al
ser stas las que, en su calidad de verdaderos domini litis, confor-
man el objeto del debate o lhema decidendi y el alcance del pro-
nunciamiento judicial. Este deber adecuarse a lo que fue objeto
del proceso, delimitado, a tales efectos, por los sujetos del mismo
(partes), por lo pedido (petitum) y por los hechos o 11I realidad
histrica que si rve como razn o causa de pedir (causa pelen-
di). Todo lo cual no comporta que el juez deba quedar vinculado
rgidamente al tenor literal de los concretos pedimentos arti cu-
lados por las partes en sus respecti vos escritos forenses o a los
razonamientos o alegaciones jurdicas esgrimidas en su apoyo66.
85. STC 41/1999 del 22 de marzo de 1999. Concluye al respecto el Tribunal
haciendo ver que el mtlndato antidiscriminatorio contenido en el tlrticulo 14
de la Constitucin obliga a una aplicacin e interpretacin de las normas
procesales. orientadas a propiciar la ms efectiva y favorable tutela del de-
recho fundamental.
86. STC 9/1998 del 13 de enero de 1998. Ahora bien, debe tomarse en cuenta,
dice el Tribunal. el principio iura novit curia, el cual permite al Juez fundar
el fallo en los preceptos legales o normas jurdicas que sean de pertinente
aplicacin al caso, aunque no hallan sido invocados por los litigantes; ade-
ms. que el rgano judicial solo est vinculado por la esencia de lo pedido
y discutido en el pleito, y no por la literalidad de las concretas pretensiones
ejercitadas, tal y como hayan sido formalmente solicitadas por los litigantes.
de forma que no existir la incongruencia extra petitum cuando el Juez o Tri-
bunal decida o se pronuncie sobre una pretensin que. aunque no fue formal
o expresamente ejercitada, estaba implcita o era consecuencia inescindible
-
( - GUIt..W/J'lO AlExNt:>ER pARAOrf. GAAEz -
Entiendase en este punto que la vinculaci n rgida es respecto del
contenido del pedido ms no del fundamento de derecho de la
misma pues, respecto de ste, el juez, en aplicacin del iura novil
curia, esti mar si le asiste o no la razn y as se pronunciar.
En el mismo sentido, debe reconocerse que el juez a su vez es
un director del proceso. Frente a esto encontramos actividades
suyas que en modo alguno atteran ese control dominante. Un
ejemRlo palpable sobre esto son las diligencias oficiosas para me-
j or que dictan algunos tribunales en aras de obtener algn
insumo probatorio que es necesari o para fallar en un caso espec-
fico y sin los cuales podra no verterse la mejor decisin e incl uso
la ms justa. Se trata de una actividad oficiosa que si bien perte-
nece al espectro probatorio, herramienta cuya titularidad corres-
ponde a las partes, se vuelve necesaria y por ende facultativa en
el juzgador. El mencionado Tribunal recal cando esta posicin ha
dicho que vienen a ser una limitacin, o, si se quiere, una excep-
cin al principio dispositivo que rige en el proceso civil y que se
traduce en que es a las partes a quienes corresponde presentar y
'i
0licitar las pruebas que consideren procedentes, aunque no sirve
ara suplir la inactividad de las partes la facultad que al j uzgador
o orga la l
ey
87.
En cuanto a la relacin o vinculacin de est e principi o con el
proceso sustanciado bajo el rgimen de la oralidad, es importante
estacar que el mismo se ve limitado en la medida que hay una
a tividad ms participativa y prolagnica del juzgador que le im-
pi e dejar de accionar o reaccionar ante los distintos eventos que
se s scitan en el interior del proceso. Es decir, una vez fijados los
trminos del debate (luego de la finalizados los actos de iniciacin
procesal) el juzgador tiene la obligacin, si n pedido de parte, de
proceder a la ordenacin del proceso y sealar en su momento la
audiencia de prueba donde la misma ha de producirse, de suerte
que pasada esta fase se deber pronunciar la sentencia definitiva
que corresponda. Todo ello sin la necesaria manifestacin del do-
mini litis.
o necesaria de los articulados o de la cuestin principal debatida
en el proceso.
87. STC 140/1996 del 16 de septiembre de 1996. De cualquier forma debe te
nerse mucho cuidado y refl exionarse sobre la amplitud de esta facultad en
la medida que mal regulado puede aperturar la posibilidad de un desbalance
en el desfile probatorio que termine favoreciendo l una de las partes.
-
lA ORALIDAD EN EL I'ROCUO avn.
4.2.2 Principio de impulso oficioso
Sobre la idea del epgrafe anterior, queda evidenciado el hecho
que el juez no es un simple espectador en el proceso sino un ver*
dadero director. La direccin del mismo implica, por un lado, que
evitar someter a las partes indebidamente, y, por el otro, que
ordenar la instancia y propiciar un genuino debate procesal con
su directa partici paci n. Todo aquello que en el proceso supon*
ga un avance del mismo, tal como un decreto de sustanciacin,
debe ser provedo por el juez de ofi cio. Toda aquella medida que
suponga el esclarecimiento de una duda en la mente del juzga*
dor, de naturaleza impeditiva para fallar adecuadamente, debe ser
evacuada oficiosamente por el juez a costa de la actividad de las
partes por orden de l. El pronunciamiento de la sentencia como
tal , finalizada la audiencia probatori a, es un acto que oficiosamen*
e debe realizar el juez, sin pedido previo.
l Cdigo de Procedimientos Civiles de El Salvador, inspirado
en fa Ley de Enjuiciamiento Civil Espaola de 1885, conserva
una disposicin que pone en evidencia tanto al principio dispositi*
vo como las limitaciones de ste derivadas de la facultad oficiosa
del juzgador. Prev que en lo civil todo ser a peticin de parte,
pero deja expedita la poSibilidad de que algn t ipo de decisiones
(que no son pocas) puedan proveerse de oficio
88

En el rgimen procesal civil oral este principio tiene mucha
ms incidencia que en el escrito porque el control de las audien*
das (preparatoria y probatoria) obliga al j uez a su ordenacin y
desarrollo y, por ende, a pronunciarse ms amplia y abiertamente
sobre diversos tpicos que en el proceso escrito estara impedido.
88. Uteralmente el articulo ( 1299) establece que ninguna providencia judicial se
dictara de ofi cio por los jueces y tribunales, sino a solicitud de parte, excepto
aquellas que la ley ordene expresamente, Pero debera ordenarse de oficio
o sin nueva peticin todo aquello que fuere una consecuencia inmediata o
accesorio legal de una providencia o solici tud anteriores; y en caso de duda,
bastara la peticin verbal del interesado, la cual se mencionara en el mismo
auto si n hacerl a constar por separado. Debera, por consiguiente, decretarse
de este modo todo 10 necesario para que se ll eve a efecto y se compl ete una
prueba o diligencia ya ordenada; y el juez que exija escritos innecesarios,
sera responsable por el valor de ellos, responsabili dad que impondril el t r i ~
bunal superior con solo la vista del escrito en que se haya hecho constar tal
exigencia sin que el juez lo haya contradicho en el auto respectivo. Tambin
debera reiterarse, a soli citud verbal, cualquier mandato que no haya tenido
efecto por hecho o culpa de la ofici na o de la otra parte.
---
-
La diferencia entre un sistema y otro en lo atinente a este prin-
cipio se ve manifestada, ent onces, por la mayor o menor partici-
pacin oficiosa del juzgador al momento de sustanciar un proceso
juri sdiccional. Para el caso de la oralidad, siendo que ambas au-
diencias tienen finalidades especficas derivadas de la ley y no de
la voluntad de las partes, y siendo que su instauracin y desarro-
llo no depende de la soli citud o pedido al efecto de alguna de las
el papel del juez en su labor de ordenador y director llevando
a a'delante las providencias es ms clara. En los sistemas escritos
vara en la medida que el proceso est atiborrado de una seri e de
etapas o fases procesales, donde se va requiriendo normalmente
que el paso de una a otra, a los efectos de la preclusin, vaya siendo
a solicitud de parte y no de oficio necesariamente.
4.2.3 Principio de congruencia
Como parte integrante del contenido esencial del debido proce-
so encontramos la congruencia procesal , consistente en la identi -

que debe de existi r entre el pedido de las partes y el fallo del

juzgador. Tal identidad, sin embargo, no supone que debe drsele
a razn a uno u otro sujeto irrefl exi vamente, sino que el mbito
respecto del cual quedar circunscrita la decisin gi re en torno a
)
los trminos de la pretensin o resistencia segn el caso.
Los rasgos esenciales de este principio y si n nimo de exhaus-
\
tividad los ha sealado el Tribunal Constitucional espaol. Por una
parte indica que las hiptesis de incongruencia omisi va vulnera-
dora del derecho a la tutela no pueden resolverse genricamente,
sino atendiendo a las concretas circunstancias de cada cas0
89

Adems, que particular relevancia posee la distincin entre aque-
llos casos en los que la omisin jurisdiccional se refiere a las ale-
gaciones aport adas por las partes en defensa de sus pretensiones
y estas ltimas en s mismas consideradas, pues si con respecto
a las primeras puede no ser necesari a una respuesta explcita y
pormenorizada a todas ell as -y adems, la eventual lesin del
derecho fundamental deber enfocarse desde el prisma del dere-
89. El Tribunal Constitucional seala que esta linea de pensamiento est secun-
dada por las sentencias del Tribunal Europeo de Derechos Humanos de 9 de
diciembre de 1994, Ruiz Torija c. Espana e Hiro Balani c. Espana, respec-
tivamente, nms. 29 y 27. En jurisprudencia del Tribunal la STC 91/1995
del 19 de junio de 1995; la STC 85/ 1996 del 2 1 de mayo de 1996: la STC
26/1997 del 11 de febrero de 1997: y la STC 16/ 1998 del 26 de enero de
1998.
-
cho a la motivacin de toda resolucin judicial-, respecto de las
segundas, la exigencia de respuesta congruente se muestra con
todo rigor, sin ms posible excepcin que la existencia de una
desestimacin tcita de la pretensin sobre la que se denuncia la
omisin de respuesta explci ta
90

Otro aspecto relevante es que, para que sea posible apreciar la
existencia de una respuesta tcita a las pretensiones sobre las que
se denuncia la omisin de pronunciamiento, es preciso que el moti -
vo de la respuesta pueda deducirse del conjunto de los razonami en-
tos de la decisin
91
Por ltimo, otro aspecto radica en el hecho que
habr igualmente de comprobarse que la pretensin omitida fuera
efectivamente llevada al juicio en momento procesal oportuno para
eJl o92 y que, adems, dicha omisin se refiera a cuestiones que, de
haber sido consideradas en la decisin, hubieran podido determinar
un fallo distinto al pronunciad0
93

Este principio, por otra parte, se encuentra ntimamente ligado
al deber de motivacin de las decisiones judiciales y al principio
. iura novit c u r i a ~ . En virtud de ste. los Tribunales no tienen obli -
gacin de ajustarse en los razonamientos jurdicos que les sirven
para motivar sus fallos a las alegaciones de carcter jurdico adu-
cidas por las partes, y pueden basar sus decisiones en fundamen-
tos jurdicos distintos, pues la tradicional regla encarnada en el
citado aforismo les autoriza para ello. En virtud del deber de mo-
tivacin tampoco -debe decirse- se autoriza a exigir un razona-
miento judicial pormenorizado de todos los aspectos planteados
por una y otra parte, consi derndose suficientemente motivadas
aquellas resoluciones judiciales apoyadas en razones que permi -
tan conocer cules han sido los criterios judiciales esenciales fun-
damentadores de la decisin
94

90. Se citan diversas sentencias del Tribunal Constitucional que se refieren a
este punto, entre ellas la STC 91/1995 del 19 de junio de 1995: la STC
56/ 1996 del 15 de abri l de 1996: la 85/ 1996 del 2 1 de mayo de 1986; la
STC 26/ 1997 del 11 de febrero de 1997; y la STC 16/ 1998 del 26 de enero
de 1998.
91 . Se ci ta como precedente la STC 9 I /1995 del 19 de junio de 1995.
92. Se cita como precedente la STC 91/1995 del 19 de junio de 1995 y adems
la STC 56/ 1996 del 15 de abril de 1996.
93. STC 206/ 1998 del 26 de octubre de 1998. En ell a se ci tan otras sentencias
que secundan este argumento. Entre ellas la STC 20/1982 del 5 de mayo de
1982; la STC 125/) 992 del 28 de septiembre de 1982; y la STC 56/ 1996 del
15 de abri l de 1996.
94. STC 180/ 1993 del 31 de mayo de 1993. Se citan adems como precedentes
la STC 174/1987 del 3 de noviembre de 11987; la STC 75/1988 del 25 de
--
)
La jurisprudencia de la Sala de lo Constitucional de la Corte
Suprema de Justicia de El Salvador se ha referido tambin a este
principio y ha dicho que la congruencia obtiene s u concrecin
en el provedo fina l del juzgador -entindase la sentencia defi -
nitiva-, ya que es el momento que representa, frente a la tutela
efectiva de los derechos de los gobernados, la obligacin de ci r-
cunscribirl a a la pretensin del actor. En definitiva, al no haberse
planteado en la demanda una concreta o especfica relacin de
los hechos por los cuales el demandante estima que la sentencia
definitiva viola sus derechos constitucionales, es imposible efec-
tuar un enjuiciamiento de constitucionalidad, porque no se preci-
s el objeto de dicho examen
95
.
Es decir, la congruenci a de las decisiones estatales se mide
por el ajuste o adecuacin entre la parte dispositiva y los trmi
nos en que el particular ha formulado su peticin; sin embargo,
la incongruencia tambin puede existir cuando hay tal desviacin
en la justificacin de la decisin que prcticamente suponga una
completa modificacin de los trminos de la peticin.
En ese sentido es oportuno mencionar que la incongruencia
como concepto con sustantividad propia, es aqulla en virtud de la
cual se altera el objeto del proceso, modificando los trminos en que
se plante el debate procesal, no dando oportunidad a las partes
pa ra discutir y contradecir una decisin. Paralelo a este concepto,
contrario sensu, aparece la denominada incongruencia omisiva en
virtud de la cual el juzgador no es que se pronuncie alterndose o
excedindose sobre lo pedido sino que resuelve cuestiones no so
metidas al debate. Del mismo modo, la falta de respuesta implica
una incongruencia por omisin que conlleva una denegacin tc
nica de justicia, incorreccin procesal que incide, asimismo, en el
derecho fundamental a la defensa, puesto que sustrae a la pa rte
la posibilidad de contradecir u oponerse a una decisin sobre un
tema propuesto. Desde esa perspectiva, el principio de congruen
abril de 1988; la STC 148/ 1988 del 14 de julio de J 988; y la STC 14/ 1991
del 28 de enero de 1991.
95. SSC (amparo) 194 1999 del 30 de mayo de 2000. El Tribunal pretende des
tacar que en materia de amparo constitucional no basta la simple alegacin
que talo cual sentencia ordinaria le causa perjuicio. sino que es preciso
formular la relacin de los hechos que gi ran alrededor del aeto, presumible-
mente viola torio, con las especificaciones de las acciones u omisiones en
que radica la violacin. De otro modo el tribunal , de entrar a conocer sobre
las posibles violaciones que se ati sben personalmente, incurrira en una in-
congruencia.
-
U. ORAl..lDrt\D EH EL PROCESO ClVJL
cia y el derecho de defensa estn ntimamente vinculados, por
cuanto en todo proceso no debe apartarse a las partes del verda-
dero debate contradictorio, y propuesto por ellas, con merma de
sus posibilidades y de su derecho de defensa, pues podra pro-
ducirse un fallo no adecuado o no ajustado sustancialmente a las
recprocas pretensiones de las partes
96

El proceso civil , como cualquier otro regido bajo el mtodo de
las audiencias -o el escrito incluso-, no escapa del control ex-
haustivo de este principio. Siendo que es un proceso constituido
por una audiencia preparatoria y por una probatoria, el momento
procesal delimitador de los efectos de este principio ser aqul
en el cual queden fijados los trminos del debate y, por ende, se
pase a controvertir los hechos sobre los cual es se han proferido
las alegaciones. Esto se constituye luego de la finalizacin de los
actos de iniciacin, entindase luego que se ha cerrado la etapa
para contestar la demanda.
Ahora bien, cabe destacar, sin embargo, que a los fines del
principio de congruencia, dentro del sistema oral , no basta que
haya una etapa preparatoria dilucidada en audiencia de donde se
extraigan los hechos ya fijados para el debate; importa, sin em-
bargo, que el juzgador provea las ordenanzas precisas para que
el desfile de pruebas se desarrolle en torno al objeto del debate y.
por definicn. que haya un pronunciamiento donde est recogido
cada aspecto o elemento argido y fijado p ~ r las partes.
4.3 Principios relativos a la prueba
Partiendo siempre de la idea que los principios no son dispo-
siciones impersonales y abstractas provenientes del poder legis-
lativo, pero s mximas de conduccin o reglas que determinan
muchas veces los cauces de actuacin, encontramos algunos que
estn referidos precisamente a lo que constituye el apartado prin-
cipal o de mayor importancia en el proceso, tal cual es el proba-
torio.
96. SSC (amparo) 108- 1998 del 14 de julio de 1999. La cuestin se compli .
ca -sentencia ademlls- cuando una decisin judicial resuelve cuestiones no
sometidas a debate y sobre las cuajes las partes no han tenido ocasin de
defender sus respecti vos puntos de vista. pues no solo es incongruente sino
directamente violatoria de la interdiccin constitucional de indefensin y de
la seguridad jurdica, ya que no solo se dificulta sustancialmente su defensa
si no que se pierde el equilibrio entre las partes.
--
- GOII .. LERMO Al.ElwIOER PAII,AOI. <J...MEz -
Fijados los trminos del debate, argidos los elementos contenti-
vos de la pretensin y los de la resistencia, procede la recoleccin
de los medios de prueba y, por ende, la valoracin que de los
mismos haya de hacerse. Son dos entonces los aspectos de es-
pecial trascendencia en este punto: por una parte quin recoge la
prueba y por la olra cmo se valora.
4.3. 1 Inmediacin
Si es el juez quien ulteriormente proferir el fallo, favorable o
adverso, corresponda a l mismo recoger directamente las prue-
bas que las partes presenten en estrados. El principio de inmedia-
cin, el cual con el de la oralidad son como el anverso y reverso
de la moneda, supone que sea el rgano Jurisdiccional quien ob-
)
tenga de primera mano la produccin de la misma.
En un sistema escrito difcilmente se cumpl e a cabalidad este
principio en la medida que la multiplicidad de colaboradores ju-
rdicos de los tribunales se encargan, casi inevitablemente, de la
obtencin de las pruebas y no propiamente el juzgador (esa es una
realidad que no ha podido superarse en El Salvador con el actual
Cdigo de Procedimientos Civiles). Un juzgado de lo civil de la ciu-
dad de San Salvador, por ejemplo, dispone de diez o ms colabora-
A;
es que no son jueces, sino personeros que nicamente deberian
contribuir en labores secretariales, de mensajera y administrativas
\
en el tribunal , pero que sustancian de principio a fi n los procesos
y se encargan de la recoleccin de prueba. Son ellos los forjado-
res de las interlocutorias y aun de la sentencia definitiva. Es por
ello la urgencia de una reforma capaz de obligar al juzgador a
percibir directamente por sus sentidos la prueba, tal como habria
de ocurrir en el sistema regido por audiencias. En este mismo
pas, en el ao 1994, se modific el rgimen procesal familiar y,
en el ao 1998, el procesal penal. Ambos fueron giros a travs
de los cual es se pas del sistema netamente escrito al oral o de
audiencias, cumplindose as , adems de otros aspectos, la inme-
diacin, pues qued plasmado en ambos sistemas que una audien-
cia sin juez era nula.
En los sistemas oral es en cambio, precisamente porque hay
en una primera fase una audiencia preparatoria donde quedan
fijados los trminos del debate, as como propuesta la prueba,
y enseguida una probatoria donde la misma se produce, resulta
poco probable que no sea el juzgador quien directamente la ob-
tenga. De hecho, normalmente (como ocurre en materia familiar
- -
en El Salvador), el legislador en tales procedimientos prev una
disposicin donde seala la nulidad de una audiencia no presidida
por el juez. Si entonces en ella se produce la prueba y el juez no
puede faltar, bajo pena de nulidad, la inmediacin como principio
se obtiene acabada mente.
Existen empero algunos inconvenientes acerca del cumpli -
miento irrestricto de este principio aun en los procesos orales. Me
refiero a la delegacin que algunas veces resulta inevitable dado
que la prueba se encuentra en un lugar donde el juez del proceso
no ejerce jurisdiccin. Por ejemplo, la realizacin de una inspec-
cin O reconocimiento judicial en un lugar fuera de la circunscrip-
cin territorial de donde se ejerce plena competencia, es motivo
para algunos de delegacin a efecto de que ~ I juez de dicha loca-
lidad sea quien la realice; empero quienes creen fielmente en este
principio, as como en la necesidad que no posea excepciones,
consideran que el j uez debera trasladarse a cualquier lugar a bus-
carla.
Esta ltima postura podra ser la ms costosa pero la ideal-
mente aplicable, aunque algunas veces esto tiene que ver con
la geografa de cada pas, pues uno como El Sal vador que pue-
de atravesarse -literalmente-- en tres horas, podra evaluarse
sin inconvenientes la posibilidad de que sea siempre el mismo
juez, independientemente de donde est, quien deba recogerla;
sin embargo, en otros pases mucho ms extensos, la facultad de
delegacin importa ms y resultar ser la ms atinada. A nuestro
juicio, vendra bien una regulacin que ordene al juzgador trasla-
darse al lugar que sea a recoger la prueba, siempre y cuando la
misma no est a una distancia mayor a un determinado nmero
de millas o kilmetros. Esta distancia debe ser avaluada bajo
parmetros razonables tales como la geografa del pas, las posi-
bilidades y dispensas para el traslado o el tipo de juzgado de que
se trate. Pasando de talo cual distancia, el juez habra de tener la
facultad de delegar en otro tribunal del sitio de donde la prueba
se deba extraer, para que la practique y oportunamente se le en-
ve recabada.
En definitiva, se trata de prescindir de terceras personas y bus-
car, en la manera de lo posible, el contacto personal del juez con
la prueba. Algunos autores como Echanda clasifican este princi -
pio desde el punto de vista del destinatario del contacto, a saber:
si se trata de la inmediacin por parte del j uez con una persona
que ha de declarar, es subjetiva; si el contacto lo es con una cosa
-
U ~ ' jeto ser objetiva
97
. A nuestro juicio parece irrelevante, desde
1 erspectiva procesal , tener en claro los pormenores de tal in-
t nto clasificatorio, pues en definitiva se trata de un soto conteni-
do que ha de cumplirse sin ms.
4.3.2 Sana critica y prueba tasada
En materia de valoracin de prueba, la humanidad ha venido
avanzando en la medida que se han ido superando algunos ar-
casmos de la edad media a travs de los cuales la robustez de la
misma se haca depender de lo divi no, de la nobleza o del azarss.
No obstante lo anterior, an hoy en da existen sistemas de
derecho procesal civil y penal que atienden a una tarifa legal de
prueba, esto es, a un conjunto de normas que prevn todas las
1
91a5 de valoracin. Me refiero al hecho de establecerse legal-
ente cules sern los nicos medios de prueba utilizables, cmo
se han de valorar y la consecuencia a la que debe replegarse el
juez cuando uno mismo entre en contradiccin. Lo que ocurre es
que hay una sustitucin del juez por el legislador. Aparece, . De un
lado la existencia de un numerus clausus de medios probatorios,
con a rreglo a los cuales deben las partes convencerl o al juez y
de otro y sobre todo, la de un conjunto de reglas para la valora-
cin del resultado de la prueba, conforme al cual existir una hi-
k
/ pervaloracin de determinados medios probatorios, en detrimento
I de otros manifiestamente hipovalorados1t
99

En El Salvador existe la prueba tasada como tal donde apa-
rece clara esta sustitucin. Es el artculo 415 del Cdigo de Pro-
cedimientos Civiles el cual literalmente establece que -Cuando
por ambas partes se produzca en juicio plena prueba, se estar
a la ms robusta segn el orden siguiente: 1 Q La presuncin de
97. Cfr. ECHANoiA, D., Teora General del Proceso, 39. Esta clasificacin pueden
entenderse paralela a aqulla que a su vez clasifica a la prueba en personal
y real, siendo la primera aqulla que precisamente proviene de un sujeto y
que es l la fuente di recta de la misma, y real cuando se trata de un objeto
en si el que la arroja.
98. La prueba de un evento implica o debera implicar un desplazamiento ms
o menos cientfi co, a efecto de acercarse lo ms posible a la verdad. En
antao. durante la existencia de la prueba de las ordalas por ejemplo, la
inocencia solo poda ll egar a demostrarse si se verificaba un hecho imposi-
ble. como la sumergida en el agua del incul pado y la sobrevivencia al efecto
luego de una hora.
99. CORrEs DoMIN(j(JEZ, V. y otros, Derecho Procesal Civl, 30.
LA OIW.IDAD f.J'I fl. PROCESO CML
derecho; 2
2
El juramento decisorio; 3
2
La confesin judicial; 4
2
La inspeccin personal en los casos en que tiene lugar; 52 Los
instrumentos pblicos y autnticos; 6
2
Los privados fehacientes ;
7
2
La confesin extrajudicial escrita; 8
2
La confesin extrajudi -
cial verbal con otra semiplena; 9
2
La prueba pericial en los casos
que tiene lugar; 10
2
La prueba testimonial; 11
2
Las semiplenas
pruebas de diverso gnero que hacen prueba perfecta; 12
2
Las
presunciones cuando hacen plena prueba. La presuncin legal no
tiene entonces lugar, porque cede a la prueba contraria; salvo la
presuncin de derecho de que habla el nmero 12 .
Visto lo anterior parece lgico concluir que un sistema tasado
no resulta ser el ms adecuado ni en lo civil ni en lo penal , en la
medida que los jueces se encuentran maniatados por el legislador,
impidindoseles asi pensar y valorar como verdaderos juzgadores
el desfile de prueba correspondiente. Esto ha conducido entonces
a modificar en muchas latitudes (El Salvador lo hizo en el ao
1998 en el proceso penal) el mtodo, permitindose en su lugar
entonces la libre valoracin de prueba. Esta libertad, sin embargo,
no supone que se permita la concrecin de arbitrariedades o ma-
nifestaciones descarriladas del libre albedro, sino partir de ciertas
reglas que los mismos cdigos han de contener (conocidas en los
sistemas anglosajones como -reglas de evidencia-) que permitan
una adecuada valoracin y el mejor desenlace por ende.
En El Salvador, en materia pena!" como se apunt, existe ahora
mismo un rgimen de libre valoracin denominado como ~ s a n a
critica_lOO, En lo civil , en cambio, poseemos un sistema estricta-
mente tasado, sujeto a la tarifa del legislador, lo cual es uno de
los aspectos que se han pretertdido cambiar con la propuesta de
reforma integral que en esta materia existe.
En el derecho procesal civil oral cobra especial importancia
el mtodo li bre en la medida que la sustanciacin del proceso es
100. La sana crtica se ha constituido en un vocablo acuado por la legislacin
salvtldorea que no signifi ca mas que ItI potestad del juzgador para valorar
libremente la prueba que obra en autos. Probablemente la intencin de su
invencin y nacimiento a la vida jurdica salvadorea haya sido dotar al
j uzgador de mas facultades al momento de razonar y fallar, si n embargo la
experiencia no nos ofrece ahora los mejores resultados. Esto porque algunos
juzgadores bajo el ropaje de la sana crti ca se han excedido en sus fallos
tornandolos injustos e ilegales. Es por esto que lo recomendable a lo mejor
no es la supresin de este sistema, pero si la creaci6n de reglas de evidencia
que, de modo aparejado a esta labor, coadyuven con la dosis de objetividad
que no debe faltar al momento de juzgar.
-
-p.o(audienCias y la produccin de prueba se verifica en las mi s-
mas, quedando in situ el cocido probatorio y, por ende, el mayor
o menor descubrimiento acerca de los hechos controverti dos. Son
tres los momentos procesales claves en lo que a prueba se re-
fiere; uno es cuando la misma se ofrece, luego que han quedado
fijados los trminos del debate (se hace en una audiencia prepa-
ratoria); dos, el momento de su producci n que ocurre precisa-
mente en audiencia y nicamente respecto de aqulla ofrecida y
descubierta previamente
lOI
; y tres, el momento del juicio final que
es cuando la misma se valora y conforme a ella se fall a.
En cuanto al primer momento, lo importante a destacar es que
el juez celebra una audiencia preparatori a o preliminar que ti ene
como finalidades, entre otras, ej ercer una funcin delimitadora
~
e l bj eto en disputa y, a su vez, que las partes, teni endo claro
los emas, ofrezcan la prueba que consideren necesaria, pudien-
el j uez, luego del ofrecimiento como tal , admitirla o rechazarla
de acuerdo a la pertinencia y ut ilidad que advierta de la misma.
En cuanto al segundo momento, de modo semejante el juzgador
celebra una audiencia probatoria que tiene por finalidad la pro-
duccin de la misma. Constituye ste uno de los fenmenos ms
caracter sticos del sistema oral en la medida que, baj o pena de
nulidad, solo el juez est facultado para recolectar la prueba, en
pb ico y de viva voz en audiencia, sin que se pueda entender ha-
itado ningn otro momento para ello. Finalmente, el tercer su-
puesto es ya el j uicio que debe hacer el j uzgador sobre la prueba
dimental de la etapa probatoria y de sentencia, de suerte tal que
en algunas ocasiones es posible exigirl e al juzgador que se pro-
nuncie sobre la estimacin o desestimacin de la pretensin una
vez concluida la audiencia de prueba, u otros casos en los cuales
el j uez se reserva un espacio de tiempo para analizar el fallo que
debe pronunciar. Esta segunda posibilidad normativa, a nuestro
juicio, es la ms atinada en la medida que da tiempo extra al juez
para que valore de mej or modo y medite a su vez a quien le asis-
te la razn en la disputa y se pronuncie como tal.
1Ol. Las reglas procesales civiles de Puerto Rico prevn una etapa de descu-
brimiento de prueba a travs de la cual las partes se intercambian toda la
prueba que pretendern hacer val er en la audiencia probatoria, baj o el aper-
cibimiento que la no dispuesta no podr ser producida. Esta etapa se suscit a
entre una audiencia preparatoria o inicial y la probatoria. En el Anteproyecto
de Cdigo Procesal Civil y Mercantil para El Sal vador. se ha contemplado
igualmente esta posibi li dad del mismo modo.
-
Lo. ORAUDAD EN EL PROCESO CML
4.4 Principios tcnicos del proceso civil oraL
Luego de atisbarse los anteriores principios, cabe destacar al -
gunos que son parti cularmente importantes y destacables en el
proceso civil oral. En primer lugar destaca el de legalidad por el
deber que tienen los jueces de apegarse al marco normativo que
implica la interdiccin de cualquier posibilidad arbitraria de modi -
ficacin de los procedimientos previsibles.
En segundo lugar, es preciso mencionar el de oralidad y con-
centracin que se constituye en el pilar fundamental de este tipo
de procesos, en la medida que est diseado estructuralmente
para que se lleven a cabo por lo menos dos audiencias donde
desemboca la actividad de las partes, 10 cual supone celeridad y
concentracin de los actos.
En tercer lugar, debo sealar el de libre valoracin que deno-
ta la abolicin de los regmenes inquisitivos donde el legislador
abiertamente inmovili za al juzgador en su labor de impartir justi-
cia, permitindole apreciar bajo la sana crtica los elementos pro-
batorios en juego.
Finalmente, en cuarto lugar, el de la doble instancia, que si
bien puede parecer ms importante en el mbito del derecho pe-
nal, en el proceso civil oral lo es igualmente por la particularidad
que supone esa inmediacin de los jueces en la valoracin de las
pruebas y la aprehensin de la realidad procesal in situ, frente a
lo que ha de significar la interposicin de un recurso que traslada
el conocimiento del proceso a otro estrado, con otro juez y evi-
dentemente hacia otra apreciacin de la cuestin.
4.4. 1 Legalidad
Como se indic, a diferencia del derecho general de libertad,
el principio de legalidad supone que los jueces no tienen ms
facultades que las otorgadas por la ley y la Constitucin
102
Se
constituye en una herramienta de certeza para el justiciable, en
el sentido que la norma de la que se echar mano para juzgar no
102. La Consti tucin de El Salvador, por un lado, prev el derecho general de
libertad en el articulo 8 y seala que nadi e est obligado a hacer lo que la
ley no manda ni a pri varse de 10 que ella no prohibe. Por el otro, prev el
principio de legalidad en el artculo 86 donde senala que los funcionarios del
Gobierno son delegados del pueblo y no tienen ms facultades que las que
expresamente les da la ley.
-
~
solo est vigente y sea predeterminada, sino adems que se apli -
que bajo los parmetros que la propia Constitucin otorga, desde
el punto de vista de la interpretacin conforme.
El Tribunal Constitucional Espaol ha dicho que la garanta
material del principio de legalidad comporta el mandato de laxa-
tividad o certeza, que se traduce en la exigencia de predetermina-
cin normativa de las conductas punibles y de sus correspondien-
tes sanciones (lex cer ta). Esta exigencia tiene implicaciones no
solo para el legislador, sino tambin para los rganos judiciales
a quienes les est vedado la exgesis y aplicacin de las normas
fuera de los supuestos y de los lmites que ellas mismas determi-
nan
l03
,
Por otra parte, la jurisprudencia de la Sala de lo Constitucional
de ~ a Corte Suprema de Justicia de El Salvador ha sealado reite-
rada ente que en el proceso rige el principio de legalidad de los
actos procesales. Tal principio no hace referencia solo a la legali -
dad ecundaria, sino que se extiende al sistema normati vo como
uni ad, es decir, la legalidad supone respeto al orden jurdico en
su totalidad, lo que lgicamente comprende a la Constitucin. Por
lo anterior, la legalidad no es solo sujecin a la ley, sino tambin,
y de modo preferente, sujecin a la Constituci n, en tanto norma
primera. Y es que sobre la expresin -ley. no debe olvidarse que,
(
en virtud de los principios de supremaca constitucional, jerar-
. qua normativa y regularidad jurdica, la disposicin legal debe ser
conforme, en forma y contenido, a la normativa constitucional , al
igual que los razonamientos judiciales y administrativos
l O4

Lo anterior, aplicado al proceso jurisdiccional , implica que la
tramitacin de un proceso, ci vil o penal , escrito u oral, debe ser
legal, pero sobre todo constitucionalmente adecuado: respetando
los derechos y principios constitucionales, asl como los derechos,
obligaciones y cargas procesales de las partes del mismo, en cual-
quier instancia y en cualquier grado de conocimiento.
103. STC 127/ 200] del 4 de junio de 2001 . En materia penal, por ejemplo, est
prohibida la analoga cuando no le es fa vorable al reo, pues debe analizarse
estrictamente el supuesto de hecho para imponer la consecuencia jurdica,
esto es, la ti picidad, antijuridicidad y culpabilidad en juego.
104. SSC (amparo) 167-1997 del 25 de mayo de 1999. El mandato constitucio-
nal tiene en este caso una doble vertiente. Por un lado, un mandato allegis-
[ador en la formulacin de la norma, esto es, que la norma debe adecuarse
al texto de la Constitucin; y, por el otro, un mandato al juzgador respecto
a su aplicacin, que implica ser interpretada y aplicada de acuerdo con la
Constitucin.
4.4.2 Oralidad en audiencias y concentracin de actos
Siendo el proceso una sumatoria de actos provenientes del
juez y de las partes, la eficacia del mismo debera hacerse depen-
der de la forma de stos, el trmino en el que llegan al estrado y
la manera de cmo se desarrollan, pues si cada uno se orientara
hacia una engorrosa concrecin, el proceso en s sera un manojo
desarreglado.
Una de las ventajas justamente que se persiguen con la ora-
lidad es que esos actos puedan desembocarse o verterse en un
espacio tal que suponga darle no solo cri stalinidad al hecho en s
de impartir j usticia, sino concentracin en las actividades.
Un proceso civil regido por la oralidad debe contener, nece-
sariamente, una audiencia preparatoria donde queden fijados los
trminos del debate, es decir, donde haya posibilidad de extrover-
tir por ambas partes sus particulares argumentos de la cuestin
a debatir, donde adems pueda existir la posibilidad de conciliar,
donde se corrijan los defectos procesales, y donde puedan argir-
se con todo las defensas correspondientes a la pretensin en s.
Adems, debe instalarse una audiencia probatoria donde justa-
mente se provea el desahogo de pruebas. En sta las partes de-
ben probar los extremos de sus alegatos de manera que no haya
otro momento procesal distinto a l donde tal verificacin pueda
concretarse. Esto implica darle certeza a la prueba de las partes y
potenciar un genuino debate entre ellas.
Siendo as, se remarca entonces la existencia de una concen-
tracin de actos procesales en ambas audiencia. Esto permite
darle celeridad a la causa y evitar las dilaciones indebidas que
muchas veces no tienen otro origen que el tracto sucesivo de eta-
pas procesales propias del rgimen escrito decimonnico.
El Tribunal Constitucional Espaol ha dicho, refirindose a este
principio, que nicamente pueden considerarse autnticas pruebas
que vinculen a los rganos de justicia en el momento de dictar sen-
tencia, aqullas practicadas en el proceso oral bajo los principios de
publicidad, oralidad e inmediacin. Conforme a ellos, el procedi-
miento probatorio ha de tener lugar necesariamente en el debate
contradictorio que, en forma oral, se desarrolla ante el mismo tri -
bunal que ha de dictar sentencia, de suerte que la conviccin de
-
(
s t ~ f e los hechos enjuiciados se alcance en contacto directo
con los medios aportados a tal fin por las partes
l05

En la misma sentencia precitada se refiere, adems, a otro as-
pecto que es la excepcin de admisin de prueba preconstituida
en los procesos orales pertenecientes a la materia penal. Ha di -
cho que el principio de produccin de pruebas en el proceso oral
no es absoluto. Admite la posibilidad de pruebas preconstituidas
conforme a la ley procesal e incluso de diligencias sumari ales o
preparatorias en casos especiales o singulares, siempre que se
reproduzcan en el proceso oral o se ratifiquen en su contenido los
protagonistas o se d a las partes la posibilidad de contradecirlas
en dicho acto. Es decir, no basta la simple frmula . por reprodu-
cidas del uso forense, ni aun con el asentimiento del acusado.
4.4.3 \ibre valoracin de prueba
Esti principio cobra especial relevancia en el proceso civil oral
porqu solo aquel juzgador capaz de disponer irrevocablemente
de una inmediacin clara y oportuna de la prueba desfilada en
el estrado puede tener, a su vez, la facultad de razonar y decidir
libremente sobre la mayor o menor conviccin que genera en sus
sentidos la prueba de uno y otro aportada en la causa. Es decir,
siendo el juez la persona que con su viva presencia asimila los
argumentos de cada parte, desde la ptica probatoria, es l quien
debe a su vez fallar otorgndole ms o menos valor a uno y a otro
medio de prueba.
En el sistema escrito la desventaja es justamente esa: el que
la inmediacin no es lo suficientemente concreta como para que
pueda apreciarse con mayor atencin cada elemento probatorio y
por ende, normalmente, como ocurre con el Cdigo de Procedi-
mientos Civiles de El Salvador, el legislador prefiere optar por la
tarifa legal o prueba tasada y le indica a quien juzga el valor que
deber atribuir a cada medio de prueba sin ms.
Este sistema libre est, sin embargo, relacionado con ciertas
exigencias procesales atribuibles al raciocinio del juez, como la
pertinencia y utilidad de la prueba. Es decir, dentro de los lmites
105. STC 86/1999 del 10 de mayo de 1999. Se citan adems como precedentes
la STC 137/1988 del 7 de julio de 1988, la 150/1989 del 25 de septiembre
de 1989, la 217/ 1989 del 21 de diciembre de 1989, la 140/1991 del 20 de
junio de 1991 y la 10/ 1992 del 20 de enero de 1992.
-
LA QRAU[W) Ef'I El.. PROCESO CML
de esa libertad probatoria el tribunal debera evaluar que se cum-
plan los pormenores exigibles para estimar cuando es pertinente
y cuando es til para fallar en su virtud. De hecho, es una obli -
gacin del juez que conti ene la correlativa posibilidad que de no
hacerlo conculque derechos fundamentales. Aunque no debe per-
derse de vista tampoco que el juez, sujeto al deber de motivacin,
debe siempre exteriorizar los fundamentos de la deci sin, en cuyo
caso igualmente se ve obligado a pronunciarse sobre los aspectos
en cuestin.
Sobre esa li nea el Tribunal Constitucional Espaol ha sealado
que la pertinencia de las pruebas, su valoracin y apreciacin,
corresponde excl usivamente a los rganos judiciales y solo pro-
cedera su revisin en sede constitucional cuando no sean razo-
nables los fundamentos de su denegacin o se demuestre, por
el recurrente, que eran decisi vos para la resolucin del pleito
lO6

Por supuesto que alrededor de todo tambin hay obl igaciones re-
lacionadas para las partes. Es decir, que adjunto a su derecho a
la utilizacin de las pruebas debe saberse que el mi smo se ejerce
dentro del marco legal correspondiente
lO1

En la misma resolucin, sentencia el citado Tribunal que este
juego de evaluacin probatori a que realiza el juez podria incluso
llevar a un estado de indefensin del litigante, si se llega a de-
mostrar que se nadmiti indebidamente una prueba. En concreto,
para que pueda hablarse de indefensin del litigante en relacin
con la admisin o la practica de la prueba propuesta, habria que
106. STC 168/ 1991 del 19 de julio de 1991. En la mi sma lnea, la jurisprudencial
constitucional salvadorea rechaza las demandas de amparo por asuntos
de mera legalidad, es decir, por asuntos civiles o mercantiles, por ej emplo,
que ataen al juez del proceso y no tienen trascendencia constitucional. Por
ejemplo el ASC (sobreseimiento) 229 1997 del 10 de diciembre de 1998
expuso que son todas aquell as cuestiones o situaciones que por no ser pro-
pias de la materia constitucional, por carecer de fundamento en la Consti-
tucin, quedan circunscritas en cuanto a su regulacin y determinacion a la
normati va de la legislacin secundaria, como el planteamiento de asuntos
puramente judiciales o bien administrativos, consistentes en la simple incon-
formidad con el contenido de las sentencias jurisdiccionales, sean definitivas
o interlocutorias, o bien las resoluciones administrativas,
107, STC 167/ 1988 del 27 de septiembre de 1988. Ademas, se recoge en la
sentencia esta idea ext ernando que el mismo -este derech<>- debe enmaro
carse dentro de la legalidad sistema legal probatorio, de li bre aportacin y
apreciacin. y de las facultades del juez para estimar en princi pio su perti -
nencia, es deci r, su relacin efecti va con el verdadero tema que en el pleito
se discute, sin que est el rgano judicial, por tanto, sometido al mecanismo
ciego de su aceptacin como medio para proceder a su practica.
--
reprocharla al juez o tribunal , bien porque se hubiera inadmitido
una..--pryeba de inters rel evante para la decisin, sin justificar el
rechazo de modo razonabl e, es decir, arbitrariamente; bien por-
que la prctica de la diligencia de prueba no se realizara por ac-
tos directamente imputables al rgano j udicial y su prctica, en
cambio, hubiera alterado o podido produci r una solucin distinta,
casos en los cuales podra hablarse de indefensin, en cuanto se
negara al litigante una respuesta judicial correcta y adecuada.
4.4.4 Doble instancia
La doble instancia, como principio de necesaria existencia en
el mbito del proceso penal (en virtud de lo establecido en el arti-
C U l ~ 4 . 5 del Pacto Internacional de Derechos Civil es y Polticos).
se h ce a su vez presente, salvo algunas excepciones, en el pro-
ceso ivil como tal. Es un principio vi nculado con el derecho a re-
curri en la medida que ste permite el franqueamiento de aqul.
Cobra relevancia en este apartado porque el sistema de derecho
procesal regido bajo el mtodo de las audiencias podra suponer,
dada la inmediacin, una extremada limitacin al uso del mismo,
o por lo menos una regulaci n conservadora y dispositivamente
ptrea de las decisiones de los tribunales inferi ores que peligrara
su exclusin, hacindose alarde su naturaleza privada. Dndole
ropaje a esta pOSible actitud disuasoria de su contenido, el Tribu-
nal Constitucional Espaol ha dicho expresamente que el derecho
a la doble instancia, salvo en materia penal. no forma parte nece-
sariamente del contenido del derecho a la tutela judicial efectiva.
por lo que el legislador puede configurar libremente el sistema de
recursos (aunque all dnde existan deben ser garantizados), es-
tableciendo los supuestos en que cada uno de ellos procede y los
requisitos que han de cumplirse en su formalizacin 108.
Esto supone, a juicio del mencionado Tribunal , que en aquellas
materias en las que la doble instancia no viene exigida legalmen-
te, la posible violacin puede devenir del hecho que las resolucio-
nes j udiciales que vedaron el acceso al recurso son jurdicamente
infundadas. En tal sentido, ningn reproche puede dirigirse a las
resol uciones impugnadas que, en aplicaci n razonada y razonable
de un precepto legal, denegaron el acceso al recurso por entender
108. STC 160/1993 del 17 de mayo de 1993. Se ci talldems la STC 195/1987
del 10 de diciembre de 1987; la STC 197/ 1987 del 11 de diciembre de 1987;
y el ATC 196/1983 del 4 de mayo de 1983.
-
que la materia objeto de debate no estaba comprendida ni legal ni
jurisprudencialmente dentro de los supuestos apelables.
Tomando en cuenta esta doctrina , si bien el derecho a una do-
ble instancia no es extensivo de forma absoluta al proceso civil , lo
que resulta innegable es que el derecho a recurrir, como categora
con sustantividad propia , s forma parte del conjunto de garantas
que deben respetarse y, por lo tanto, desde una ptica distinta,
en la medida que se garantice ste, queda salvaguardada aqull a
para los casos especficos donde tal alzamiento est permitido.
y es que as lo ha reformulado el mismo Tribunal Constitucio-
nal Espaol al manifestar que aunque el artculo 24 de la Cons-
titucin Es paola no incluye el derecho a la dobl e instancia pro-
cesal, s comprende el derecho a los recursos establecidos por la
ley, correspondiendo a los tribunales ordinarios decidir sobre si un
concreto recurso rene los requisitos de admisibilidad, de modo
que solo se podr revisar tales decisiones cuando fueran arbitra-
rias, formali stas o basadas en un error patente
109

De este modo puede afirma rse que en el proceso civil regido
por la oralidad s resulta idneo y no menos importante atisbar la
necesidad que la doble instancia sea salvaguardada en aquellos
casos donde la configuracin legal ha previsto uno u otro recurso,
dada la naturaleza del reclamo. Esto supone, reitero, su carcter
inescindible con el derecho a recurrir, cuestin que indefectibl e-
mente le permite for mar parte indirecta del debido proceso o tu-
tela judicial efectiva.
5. A MODO DE CONCL<lSIN
En fin, como se destaca de la sumatoria de principios y ga-
rantas, stas no tienen exclusivamente afinidad con algn tipo
de proceso en particula r ni dependen del medio a travs del cual
cada uno se desenvuelva (sea escrito u oral ), pero s puede atis-
barse que el mecanismo que se ponga en prctica y uso har
depender en gran medida la efectividad que pueda drseles. Para
el caso, sin negarles la aplicabi lidad y cumplimiento de los mis-
109. STC 46/1994 del 16 de febrero de 1994. Se cita adems la STC 23/1992
del 14 de febrero de 1992; la 108/ 1992 del 14 de septiembre de 1992; y la
93/ 1993 del 22 de marzo de 1993. Se remarca con esto la idea no solo que
se trata de un derecho de configuracin legal, sino adems que la competen-
cia de eval uar su procedencia e incluso de rechazar su admisin es del juez
como tal.
--
(
- GUI\.lHMO AL.Ex.vIDER PARADo'. GMIEz -
los sistemas de derecho procesal civil escrito, si debe
destacarse que por la misma forma procedimental de cmo estn
diseados los procesos regidos por audiencias, es mucho ms
palpable y simplificado que se vaya dando estricto cumplimiento
de ell os en stos.
En cuanto a las garantas, el proceso civil regido por audien-
cias dota de eficacia a cada una de ellas en la medida que, luego
de anali zar el contenido esencial de unas y otras, se advierte que
no basta, ni ha bastado hasta ahora. que el Constituyente se de-
dique a prever una sumaloria de ell as y que al final sean simples
declaraciones de intencin, si no que es a su vez obligacin del
Estado propiciar la herramienta heterocompositiva capaz de ge-
f\erar esa plataforma permeable al cumplimiento de cada una de
El proceso civi l oral es capaz de generar esa permeabilidad
en la medida que, procedimentalmente, est diseado de suerte
ta que se eliminen espacios y tiempos que en nada abonan a la
necesaria y expedita administracin de justicia.
En cuanto a los principios, entindase que son estos los pila-
res fundamentales sobre los cuales se desarrollan una serie de
instituciones relativas al proceso civil. Orientan al Constituyente,
al legislador y al intrprete en el anlisis propio de cada uno res-
pecto a la gestacin, trmite y conclusin del proceso civil. Sin
embargo, es pertinente reconocer que esto no basta y por tanto
surge la necesidad de examinar el desenvolvimiento procedimen-
tal de cada proceso, segn su propio diseo, para concluir cul
es el que ms se acerca al ideal que permita darle cumplimiento
a cada uno de ellos.
A este respecto, y luego de analizarse uno por uno, parece
claro que el proceso regido por audiencias es el ms idneo al
efecto. Es el que dada su regulacin y forma de proceder permite
igualmente hacer ver no solo la necesidad de tenerlos presentes
al llevar adelante las providencias, sino adems el que natural -
mente al interior del proceso civil oral , los mismos, por propio
efecto directo relacin causal, se van aplicando y cumpliendo
efectivamente. Ejemplo de esto es el principio de inmediacin, el
de prec1usin y el de concentracin, los cuales ven efectivizado
su cumplimiento preci samente por y a partir del mtodo de au-
diencias.
- -
CAPTULO 11
EL RGIMEN DE LOS ACTOS PROCESALES
DE INICIACIN EN EL SISTEMA ORAL
1. INTRODUCCiN
Siendo el proceso una sumaloria de voluntades que se canali -
zan a travs del acto procesal proferido por ciertos sujetos, aten-
diendo al orden y necesaria sistematizacin, me ocupar ahora de
todos aqullos que le dan inicio y que precisamente se suscitan
en los estrados hasta antes de que queden fijados los trminos
del debate, esto es, hasta el momento justo de la contestacin de
la demanda.
Esta etapa inicial puede ser que solo constituya el principio de
la relacin jurdica procesal , o bien que se consti tuya en la nica
actividad jurisdiccional susci tada en el caso. Esto puede ocurrir
si por algun motivo, por ejemplo, se logra durante la misma una
conciliacin entre las partes. A los efectos de la oralidad en el
proceso civil es importante dejar en claro que ste es quiz el
espacio dentro del proceso donde predomina la escritura, pues a
excepcin de la audiencia preparatoria donde justamente puede
ocurrir incluso que el proceso termine anormalmente va concilia -
cin, todo lo dems se verifi ca de modo escrito.
Desde antao, luego de la vigencia de Las Partidas, ya para el
siglo XV, aproximadamente, se intent modificar el complicado y
formalista proceso ordinario por uno ms expedi to que funciona-
ra en materia mercantil , siendo que curiosamente algunas de las
modificaciones que se introdujeron en aras de alcanzar tal come-
tido fue la asuncin de la conciliacin como parte fundament al de
los actos de iniciacin procesal (no como acto previo propiamen-
t e sino como actuacin jurisdiccional forjada dentro del proceso)
y, adems, la oralidad en todas sus formas. Lamentablemente
ya para el siglo XIX, en Espaa precisamente, en visperas de la
codifi cacin que culminaria en su primera fase con la Ley de En-
j ui ciamiento Civil Espaola de 1855, se modific sustancialmente
el proceso civil y mercantil como tal (aparece la clasificacin del
-
proceso en aquellos de menor y de mayor cuanta) obviando para
entonces casi en su totalidad la idea de la oralidad dentro del
mismo. La Ley de Enjuiciamiento Civil del ao 2001 reivindica,
si n embargo, aquella supresin e introduce nuevamente el mto-
do de las audiencias 11 0.
Ahora bien, visto el proceso en la actualidad, as como las
causas originarias del mismo, cabe reflexionar que el Estado, por
una parte, tiene la obligacin de poner a disposicin de las perso-
nas la herramienta heterocompositiva capaz de conduci rnos hacia
la bsqueda de la cohesin social, y el justiciable, por la otra, el
derecho a exigir de un juez que le restituya uno cuando haya sido
privado del mismo. De este modo, la determinacin de la materia
que va a constitui r el objeto del proceso es tarea que incumbe a las
pleiteantes 'y no al rgano j urisdiccional , de conformidad con los
principios dispositivo (-nema iudex sine actore. , . ne eat iudex ultra
petita partium.) y de aportacin de parte (.iudex iudicet secundum
allegata et probata partium-) que rigen el proceso civi l.
Esa determinacin a la que me refiero la efecta el actor al
presentar la demanda, escrito que constituye el acto tpico de ini-
ciacin. El demandado, por el contrario, cuando se limita a resistir
la pretensin del demandante, aunque sea oponiendo frente a ella
excepciones materiales, no introduce un nuevo objeto en el proce-
so ni ampla los limites de la contienda jurdica. Como dice Guasp
-la oposicin a la pretensin no compone ni integra el objeto del
proceso, misin reservada a la pretensin procesal. sino que nor-
malmente fija tan solo los lmites de su examen.
lI1
.
2. EL DERECHO DE ACCiN Y SU CO CRECIN
Accin, pretensin y demanda son tres conceptos que tienen
una rbita analtica disti nta, pero que homogneamente se pre-
sentan casi en un mismo momento procesal en los est rados judi-
ciales. La accin aparece como el derecho de acudir derivado en
el caso de El Salvador del artculo 18 de la Constitucin a los tri-
110. Cfr. GMEZ COLOMER, J. L. Y otros. EJ l"!LJroIo Proc.eo Civil Ley 1/ 2000, 45 Y
47. En el mismo sentido. en el ao 1989. C2i:!it*ado en el Cdigo Procesal
Civil Modelo para Iberoamerica. en (JruglaJ se pn:wnu&ga un Cdigo General
del Proceso regido bajo el mtodo de ...........
111 . GUASP, J. - A RAGONESES. P., Dere<:bo Pl:ooe:::wI Ovi. l. 259. En el sistema
oral. la audiencia preliminar. prnY o '*"4* __ '" tiele precisamente una
funcin delimitadora del objeto del ~ a ~ de las afirmaciones o
negaciones que las partes reaUzan en
LA ORALIDAD EN EL PROCESO CML
bunales de justicia y obtener una sentencia fundada que satisfaga
la pretensin incoada; esta ltima, en cambio, aparece en el es-
pectro procesal como el acto o declaracin de voluntad que anida
precisamente la inconformidad o queja respecto de la cual girar
la disputa; mientras que la demanda es ya en si el acto formal de
iniciacin, es decir, el medio a travs del cual es posible introducir
la queja o pretensin, en el libre ejercicio del derecho de accin.
Instaurada la pretensin y efectuado el emplazamiento apare-
ce, como es de esperarse, la presencia del demandado. ste tiene
en todo momento la facultad de resistirse. Es asi como surge la
dualidad confrontativa.
2.1 El derecho a ser odo
La accin es un derecho general y abstracto que tiene toda per-
sona de acudir a los tribunales de justicia y pedir la satisfaccin de
una pretensin. Es el derecho a ser oido en los estrados judiciales
y sin que el mismo sea absoluto en cuanto a la sustanciacin in-
tegra, completa y acabada del j uicio promovido
l12
Se ha maneja-
do de diversos modos el concepto, a tal grado que han habido se-
rias confusiones generalizadas sobre su contenido. En El Salvador,
ello ha ocurrido producto del mal manejo que del mismo ha hecho
el legislador. Ejemplo al respecto aparece en el vigente Cdigo de
Procedimientos Civiles, donde en su artculo 124 seala que -Ac-
cin es el medio legal de pedir en juicio lo que se nos d e b e ~ o lo
que es lo mismo -Actio aulem nihil afiud esl, quan ius persequendi
in iudicio quod sibe debetu,...
Cuando el legislador se refi ere a que -es el medio legal de pedir
en juicio-, quiere confirmar la prohibicin de autotutelar las contro-
versias surgidas entre los particulares y la instauracin de la fun-
cin jurisdiccional por el Estado a travs del rgano juri sdiccional,
cuestin que sin objecin alguna es aceptada, ya sin necesidad de
reconocimiento por el Cdigo de Procedimientos Civiles.
Por otra parte, se prev que la finalidad de la misma es -pedir
en juicio lo que se nos d e b e ~ , cuestin que igualmente resulta ser
errada desde la perspectiva de la accin abstracta y no concreta,
112. Cfr. P'EY1W1O J . W., El Proceso Atipico. 50. El autor se refiere a la sustancia-
cin no acabada o integra, dada la posibilidad que concurra algn supuesto
especifico capaz de impedir la continuacin del proceso, tal como ocurre
con las formas anormales de terminacin. a traves de las cuales el juzgador
puede darlo por concluido sin proveer una sentencia de fondo.
-
- GUIlJ..fRMO A1..ElW'1OfR PARAIYI GNoIEZ -
esto es. la accin como el derecho autnomo que puede ser con-
cebido desprendido del derecho material. Esto importa, entonces,
el hecho que el abocamient o a los tribunales y la formulaci n de
una queja se verifique como consecuencia de la operatividad de
tal derecho. independientemente que en efecto se posea un dere-
cho material conculcado. Suponer que solo puedo accionar ante la
afectacin de un derecho es maniatar una cosa con la otra si n que
ello sea consecuente. No obstante, existen tesis encontradas y por
ello sentencia Guasp que pese a la aparente clari dad de la doctrina
que analizamos, la idea esencial que le da vida, esto es, la unifi ca-
cin del derecho material y la accin procesal, no resulta en abso-
luto indefendible
1l3
.
De lo expuesto por el mencionado autor, parece claro que si
bien hay armona y correlacin entre el mbito propio del dere-
cho material, ello no impl ica que de st e dependa el procesal. Por
ello, Pedraz Penalva con verosimilitud manifiesta que la interde-
pendencia derecho material y derecho procesal es indiscutible. En
los pases del law. (49) el proceso encuentra su razn de ser
en el derecho material. ordenamiento cuya (50),
efecti vidad y concrecin tiene lugar, significativamente, a travs
del pronunciamiento jurisdiccional recado en el proceso; proceso
que suministra los medios jurdicos para tutelar los derechos yac-
tuar el sistema (51 ). La predicada funcionalidad bsica del dere-
cho procesal en pro del sustancial. sin embargo, no comporta ni
permite la absorcin de aqul por ste (52) en la medida en que
juega un papel especfico, autnomo, con conceptos, instituciones
y medios propios que sobrepasan una iner te instrumentalizacin.
La rogada actuacin jurisdiccional de la norma material no es aqu
y ahora una tarea mecnica que pueda y deba hacerse sin ponderar
elementos que a lo sumo, genrica y abstractamente, han podido
ser previstos por el legislador material. Irremediabl emente he de re-
cordar, asimismo, la misin que de modo prevalente corresponde a
los rganos jurisdiccionales (articulos 1, 9.2, 14 Y ss, 53.2, entre
otros, CE) de realizar la verdad de la Suprema Norma al impartir
Just icia (53) 114.
113. GUAS!', J .. ARAGONESES, P .. Derecho Procesal Civil. l . 239. La teora clsica
supone que la accin se tiene en tanto y en cuanto se posea un derecho
violentado. Se atribuye a Savigni ser uno de los precursores de esta teora.
114. PEDRAZ PEN .... LV .... , E.,"EI objeto del proceso civir. texto manuscrito, Valladolid.
s. e. Se cita en su orden: (49) Justamente resalta DENTI. "En torno a la
relatividad de la distinci n entre normas sustanciales y normas
en Estudios de Derecho probatorio, Buenos Aires. 1974. pg. 51 . que la
LA ORAUIW> El'! El PROCESO CML
En El Salvador, a propsito siempre del concepto legal de aC
4
cin que prev el Cdigo de Procedimientos Civiles, las afirma
4
ciones que intentan confundir la delimitacin entre lo procesal y
lo material del mismo abundan: as el artculo 198 se refiere a la
acumulacin de acciones, cuando en una demanda stas sean di
4
versas, pese a que la accin es una sola. En el mismo error recae
cuando dice en el artculo 974 que -en todo caso en que la le'y pre
venga que se decida en juicio sumario alguna accin" o en el caso
donde se refi ere a los decretos de sustanciacin que -ordinarian
una accin ejecutiva o sumaria". y cuando menciona -las acciones
posesorias-, en el articulo 985 numeral 9
2
.
Cuando se usa el trmino accin en sentido material , para califi
car o identificar las pretensiones aducidas en la demanda, se suele
decir que en un determinado juicio se ha ejercitado una accin de
nulidad, de simulacin, de resolucin de un contrato, de indemni
4
zacin de perjuicios contractuales o extracontractuales, entre otras,
con el fin de precisar cul es el debate sustancial que en el proceso
se ha planteado y que debe dictarse. As, es comn observar reso-
luciones en que el juzgador no puede -cambiar la accin incoada-
en el caso de aclaracin o de correccin de la demanda. Se com-
prende con facilidad que en todos estos casos lo apropiado es ha
blar de pretensi n y no de accin.
La Sala de lo Consti tucional de la Corte Suprema de Justicia
de El Salvador en su jurisprudencia ha dicho que este concepto
se deriva del derecho general de peticin previsto en el artculo 18
de la Constitucin. Es decir, la potestad del gobernado de abocarse a
los tribunales de justicia y solicitar un bien de la vida de modo deco
roso. El derecho de peticin y respuesta -dice- queda satisfecho
cuando la autoridad o funcionario responde la solicitud presenta
tendencia fundamentalmente empi ri ca, de la doctrina jurdica de los paises
del common law. tiende a relativizar el criterio de distincin entre substance
y procedure. entre derecho sustancial y proceso. (50) En terminologia de
GOLDSCHMIDT, Principios generales del proceso, d I. 1, pago 37 (51) LEB
MAN, Manuale di diritto processuale civile, l. Milano, 1980, pago 130 (52)
Vid. DENTI, Processo dvile e giustizia sociale, Milano, 1971, pg. 27 a 29
y 46 a 48. UEBMAN. Manuale di. cit. . pg. 131. ROSENBERG/ SCHWAB,
Zivilprozessrecht, Mnchen 1981, I VI, etc. (53) En vir tud del principio de
subsidiari edad presente en el balance de poderes. y para el cumplimiento de
tan importante misin, el juez actual est dotado del poder de integracin
creativo volcado a la adecuacin constitucional de la legislacin vi
gente. vid. KNITTEL, Zum Problem der Rckwirkung bei einer nderung der
Rechtsprechung. Bielefeld. 1975, pg. 15 Y 16, TROCKER, Processo civile e
costituzione, dt, pg. 140 Y ss.
-
da por el interesado, en el sentido que considere procedente, con
estricta observancia de la normativa constitucional y la ley secun-
daria; sin embargo, eso no signi fi ca, bajo ninguna perspectiva,
que esa respuesta debe ser siempre favorable a los intereses del
peticionario; en otras palabras, lo que realmente incorpora este
derecho es que, realizada una peti cin por determinada persona a
determinada autoridad, esta se le resuelva, pero dicha respuesta
o contestacin debe ser congruente con lo sol ici tado, o sea que la
parte dispositi va de la deci sin adoptada en dicha respuesta debe
ajustarse a los terminos en que la persona la haya formulado, y
deber r ~ e r s e conforme a las facul tades legales atribuidas a
dicha autoridad, sin importar si esta es favorable o contraria a 10
pedido por el peticionario
m
.
Finalmente, y fruto precisamente de esa heterogeneidad de pen-
samiento sobre el contenido esencialmente procesal de la accin,
aparece en la doctrina algunas teoras que la identifican. Entre ellas
encontramos la teeria clsica y la teora de la autonoma de la ac-
cin. Esta primera teora es aquella que ha ligado por siempre la
idea de accin con la lesin de un derecho. Quien fue uno de los
precursores de esta teora fue Savigny en la medida que estimaba
la necesidad que concurriera un derecho y la violacin del mis-
mo. Esto supuso entonces que si el derecho como tal no exista,
la violacin por ende no era posible. La segunda teora surge pre-
cisamente a partir de de la polemica (renombrada) suscitada en-
tre Windscheid y Muther. La sola afi rmacin de que la accin es
algo distinto, diverso y no inmanente del derecho sustanti vo fue la
afirmacin dogmtica que autoriz la emancipacin y autonoma
de la ciencia procesal
Jl6

115. SSC (amparo) 458-1997 del 11 de febrero de 1999. Vease adems el ASe
(improcedencia de amparo) 455- 1998 del 15 de diciembre de 1998.
116. efr. BORTHWlCK, A. E. c., Nociones Fundamentales del Proceso. 203. El autor
nos expone una serie de conceptos de la accin, de mltiples autores, asi:
Para Aldo Bacre es el derecho constitucional que ti enen todos los habitantes
del pais a efecto de solicitar se les administre justicia por parte del Estado
a travs de los rganos judiciales. para obtener la satisfaccin de una pre-
tensin deducida mediante demanda. Para Calamandrei la accin era una
forma a traves de cual el Estado compensa la prohibicin impuesta al indi -
viduo de hacer justicia por mano propia. Para Vescovi la accin constituye
un derecho o poder jurdico que se ejerce frente al Estado para reclamar la
actividad jurisdiccional. Par(!l Cortez Figueroa la accin es el poder que da
vida a la condicin para la actuacin de la voluntad de la ley. Para Palacio,
siguiendo a Guasp, la accin es di stinta de la pretensin pues es un poder y
la segunda un acto. Para Ugo Rocco. es el derecho de pretender la interven-
cin del Estado y la prestacin de la activi dad jurisdiccional , para la decla-
Lo. ORAUDI\D EN EL PROCESO CML
A nuestro parecer esta segunda es la que ms se apega a una vi-
sin constitucional del ejerci cio de los derechos y garantas, pues se
permite a travs de la misma que los derechos de naturaleza proce-
sal puedan subsisti r desmembrados de los materiales cuya tutela
se pretende.
2.2 La queja y su fundamento
En general podramos comenzar diciendo que pretensin -que-
ja en trminos latos- es la declaracin de voluntad por la que se
solicita una actuacin del rgano jurisdiccional frente a una perso-
na determi nada y distinta del autor de la declaracin
1l7
. Montero,
en un sentido similar, acota que es _una peticin fundada que se
dirige a un rgano jurisdiccional , frente a otra persona, sobre un
bien de cualquiera clase que fuere_liB.
Lo que se busca de ella es la -satisfaccin- de la misma, pues es
el efecto jurdico concreto que el demandante persigue con el pro-
ceso, efecto al cual se quiere vincular al demandado en determinado
sentido. En suma, hay que afirmar que cuando un conflicto se exterio-
riza a travs de una declaracin de voluntad, aparece la -queja social .
Si dicha queja se pone de manifiesto contra otra persona y ante el
rgano j uri sdiccional , surge lo que conocemos por pretensin, dan-
do origen al procesol 19.
racin o realizacin coactiva de los intereses protegidos en abstracto por [as
normas. Para Fairn Guilln, es el dere<:ho de excitar la actividad j uri sdiccional
del Estado y coincide con Carnelutti en cuanto a que se trata de un derecho
subjetivo procesal , y con Couture adems en el sentido que es un derecho c -
vico fundamental. Para Gozaini es un acto de contenido estrictamente proce-
sal destinado a efectuar un reclamo ante la actividad jurisdiccional. Bllow y
Chiovenda. por su parte. coi nciden en el hecho que se trata de un derecho
abstracto. independiente del derecho subjetivo que se reclama en juicio.
117. Gu ... SP, J. - ARAGONESES. P., Derecho Procesal Ciyil, 1. 242. Siguiendo el pos-
tulado concreto de este autor. Vscoyi por su parte seala que es una _de_
claracin de voluntad hecha ante el juez y frente al adversaria.. Adems
expresa que.Es un acto por el cual se busca que el juez reconozca algo, con
respecto a una cierta relacin juridi ca. Se trata de la reclamacin frente a
otros sujetos de un determinado bien de la vida .
liB. MONTUO AROC ... . J. Y otros. Derecho Jurisdiccional I Parte General . 124.
Los autores mencionan que la peti cin debe ser fundada. aunque se es un
elemento que el juez eyal uar en los juicios liminares. Si toda la pretensin
debe ser fundada y solo ella engendra un proceso, esto supondra que las
no fundadas y por ende rechazadas ab initio no formen parte de la actividad
jurisdi ccional.
119. Fue Guasp quien haciendo una radiografa de la pretensin procesal dedujo que
la misma estaba sustentada sobre una base sociolgica y una normativa.
-
Esta pretensin como declaracin de voluntad del demandante,
que sujeta o vincula a otro en determinado sentido y para ciertos
efectos jurdi cos mediante resolucin del rgano j urisdiccional, va-
ra en alcance y contenido, en primer lugar, segn la clase de pro-
ceso, y, en segundo lugar, segn la mltiple variedad del objeto y
del contenido de la declaracin que en cada uno de estos tipos de
proceso puede conseguirse. Se trata, por tanto, -de una declara-
cin o manifestacin de volunt ad del demandante, para perseguir
un efectQ. jurdico a su favor; pero sin que esto ,que st e
pretenda 'someter al demandado, porque la sUJeclon de este y la
obligacin emanan de la sentencia, est o es, de la declaracin del
juez, como representante del Estado_Izo.
La pretensin esta compuesta por una serie de elementos que
determinan el conteni do sustancial de la misma. Tales elementos
son: el sujeto, objeto y actividad
121
En cuanto a los sujetos inter
vienen, de un lado, el rgano j uri sdiccional y, de otro, las partes.
En stas se distingue el titular activo y el ti tular pasivo. De otro
lado, la pretensin ha de contener el objeto sobre que recae. Tal
obj eto es, en todo caso, un ente transpersonal , un bi en de la vida
que, por tal circunstancia, es el bien litigioso. De este modo, el ob
jeto litigioso no se confunde con la pretensin, si no que es objeto
de sta. Y por ltimo, la pretensi n ha de encerrar la indicacin de
la actividad en que ella se traduce. Esta actividad consiste en una
reclamacin de algo, en vista de que el sujeto activo afirma su co-
incidencia con el ordenamiento jurdico. Este elemento, pues, es lo
que se denomina como fundamento. ttulo, razn o causa pelen di.
La razn es la afirmacin de que el contenido de la peticin se de-
duce de ciertos hechos que coinciden con el elemento facti co de la
120. ECHANoV.. D .. Teora General del Proceso. 233. Dicha declaracin se distingue
de otras situaciones puesto que lleva consigo una base sociolgica (la .queja
social. que surge de una controversia) y una base normativa (cuando dicha
queja se invoca ante el rgano jurisdiccional. convirti endose en una figura
jurdica) que la particularizan y le establecen su propia naturaleza.
121. ASe (improcedencia de amparo) 462000 del 16 de febrero de 2000. En
esta resolucin se externa un concepto de pretensin y adems se describen
sus elementos. Pretensin es el medio de materializacin del derecho de
accin. es deci r. la declaracin de voluntad dirigida ante un tribunal y frente
a un sujeto disti nto del autor de la declaracin. sobre un determinado bien
jurdico. reclamando con fundamento en hechos concretos sustrato fct ico
y disposiciones legales especfi cas fundamento j uridico-. En cuanto a la es
tructura de la pretensi n. se afirma que en esta se encuentran presentes los
tres grupos de elementos clsicos que integran cualquier institucin jurdica:
el elemento objetivo. el elemento subjetivo y el elemento causal.
norma jurdica. cuya actuacin se pide para obt ener esos efectos
jurdicos. es decir, que la razn es el fundamento que se le da a la
pretensin, y se distingue en razn de hecho y de derecho, o sea el
conjunto de hechos que constituyen el relato histrico y la afirma-
cin de su conformidad con el derecho en virtud de determinadas
normas materiales
l22
.
Entre el fundamento o razn de hecho y de derecho existe una
di ferencia fundamental: _el primero debe ser formulado necesaria -
mente por el demandante y vincula al juez; el segundo puede y debe
ser aplicado por el juzgador oficiosamente [ ... ) por lo cual, para que la
pretensin prospere basta que el juez encuentre la conformidad entre
su fundamento de hecho y el ordenamiento jurdi co_In.
En suma, podemos afi rmar, en primer lugar, que si estos ele-
mentos (sujetos, objeto y actividad) cambian, la pretensin -nece-
sariamente- vari a, lo que es fundamental para determinar el con-
tenido de la cosa juzgada, de la sentencia y de la litispendencia. En
segundo lugar, que la pretensin procesal puede estar respaldada o
no por un derecho, lo que significa que pueden existir pretensiones
fundadas e infundadas.
2.3 Las {armas en la iniciacin
Un proceso se verifica, generalmente, a instancia de una perso-
na distinta del rgano jurisdiccional. Mxime el proceso civil en el
que rige el principio dispositivo. Por ello, para que el proceso exis-
ta, se requiere de la actividad de un sujeto procesal distinto del juez
que declare su vol untad en el estrado. Esta declaracin de voluntad
de parte (peticin) recibe el nombre de demanda. Dicha demanda
122. Cfr. GUAS!' . J. - ARACONESES. P .. Derecho Procesal Civil. l . 244. Esto mismo es
lo que conlleva a legislaciones como el Cdigo de Procedimientos Civiles de
El Salvador a prever exi genci as de esta naturaleza que deben cumplirse al
presentar demanda en un tribunal. El articulo 193 ordinal 50 del mi smo dice
literalmente que debe hacerse saber la cosa. cantidad. hecho o derecho que
se pretende_ En relacin, ECHANDIA, D .. Teora General del Proceso. 234 di ce
por su parte que el objeto es . Ia cosa o el bien y el derecho que se recl ama o
persigue .
123. ECHANDA. D .. 240. Esto nos lleva a distinguir -necesariamente- dos clases de
razones de la pretensin: razn cierta y eficaz. as como razn aparente e inefi
caz. Por eso puede aparecer en la demanda debidamente enunciada la causa
petendi. aunque la pretensin no est de acuerdo con el derecho. Lo anterior con
duce a que la pretensin puede ser fundada e infundada: esta ltima. si la razn es
aparente o ineficaz, nos lleva a obtener del juzgador una sentencia desfavorable o,
en el peor de los casos, un rechazo de la demanda .Iimine litis .
- Gul\..l.ERMO Al...ExArtOER PARADA G.J.IEz -
es, pues, el acto tpico de iniciacin del proceso o la declaracin de
voluntad de parte por medio de la cual se solicita la tramitacin de
un proceso. En este punto hay que aclarar que en los actos de ini -
ciacin no hay ms posibilidad que la normal iniciacin de parte y
la anormal iniciacin de oficio, siendo que la demanda se refiere a
la primera de ellas.
Ahora bien, el acto procesal en comento puede ser definido no solo
desde el punto de vista formal sino tambin desde el punto de vista
sustancial. En efecto, la demanda es aquel acto procesal de parte que
ll eva imPlltta la pretensin 0, en otras palabras, es el acto procesal
que en s mismo contiene una forma de iniciacin (demanda) y
una peticin de fondo (pretensin).
Al respecto, se coli ge entonces que la demanda contiene la pre-
tensin del actor, la cual a su vez se distingue de la accin. Y es
que si _el actor no tuviera una pretensin por satisfacer mediante el
proceso, seguramente no ejercitaria la demanda para iniciarlo, ya que
l persigue siempre un fin concreto en su inters y no una declaracin
abstracta y terica acerca del contenido de la ley material.!24. Por lti-
mo, hay que recalcar que como toda demanda contiene una preten-
sin (inclusive la que inicia un proceso de jurisdiccin voluntaria),
en ella siempre debe de aparecer una razn para sustentarl a. Sin
embargo, ello no significa que tenga que ser cierta y eficaz (la pre-
tensin). En definiti va pues, siguiendo a Vescovi , se trata de una
peticin que el actor dirige al juez para que produzca el proceso
y, a travs de l, sati sfaga su pretensin 125 .
En el mismo sentido es dable afirmar, entonces, que es un acto
que da vida al proceso, caracterstica esencial que si r ve pon:! di -
ferenciarla del resto de peticiones que dentro del proceso puedan
surgir. Y es que, desde el momento en que la demanda (que lleva
implcita la pretensi n) es el acto normal de iniciacin de un pro-
ceso, su existencia es el requisito fundamental de la vida de ste.
El incumplimiento de tal requisito debe acarrear, lgicamente, la
inexistencia del proceso. Ahora bien, una demanda con algn de-
124. l bidem, 231. Aunque debe reconocerse que, conforme a la teoria autnoma
de la acdn, todo justiciable tiene derecho de acudir a los tribunales inde
pendientemente que tenga un derecho conculcado. esto hace suponer que
si bien es cierto que .casi siempre. se acude con razn, la regla no puede
absolutizarse.
125. Cfr. VESCOV! , E., Teoria General del Proceso. 65. Satisfaccin que debe enten
derse en un sentido no meramente literal. sino como la obligacin del juez de
conocer y decidir sobre los hechos invocados. cuestin que no supone darle
la razn a quien introduce la queja.
LA O ~ Eft a. PROCESO CMl
fecto de proposicin o de fundamentacin ori ginar un proceso en
el cual tanto el rgano j urisdiccional como la parte contraria po
drn poner de manifiesto t ales vicios.
Por todo lo expuesto, los distint os cuerpos normativos de natu
raleza procesal que desarrollan meramente procedi mi entos, pre-
vn ciertas exigencias que el actor debe cumplir a efecto que
su demanda pueda ser admitida a trmite sin objecin. Adelante
especi fi car los lmites del juicio o anlisis de admisibilidad que
sobre la misma se debe verificar.
Ahora bien, tratndose de los procesos civiles regidos por la
oralidad, la demanda puede ser presentada tanto de forma verbal
como escrita. La primera forma est reservada en la mayora de
casos (como ocurre con el proceso verbal en El Salvador segn
el vigente Cdigo de Procedimient os Civiles) para los reclamos de
menor cuanta. La segunda, sin embargo, se impone, en general ,
dada la necesidad de cumplir con ciertas exigencias al momento
de concretar la queja en los estrados judiciales.
La ventaja de preverse la posi bilidad de que se presenten las de
mandas de forma verbal, es lo expedito y accesible que sera para el
justi ciabl e; no obstante, la desventaja, que de hecho se sobrepone,
es el posible descontrol del juzgador de llevar adelante la suma
toria de todas ellas, frente a la propia seguridad j urdica del o los
demandados. Por esta razn es que los sistemas jurdicos que
permiten esta forma de iniciacin -oral. obligan a su vez que se
levant e un acta de los hechos narrados por el quej oso. Esta es
una forma viable de resguardar las bases y los argumentos del
reclamo, de cara a la seguridad jurdi ca en mencin, empero su
pone a su vez la desvent aja de tornar ms lenta la admini stracin
de j usticia. Por todo lo expuest o, nos decantamos por preferir la
demanda de forma escrita, de modo tal que cumpl a con todas las
exigencias necesarias para que la misma sea admitida a trmite
sin ms.
3. CONTROL INICIAL DE LA DEMANDA
El control ini cial se realiza a travs de juicios de razonamiento.
Cuando nos referimos a -j uicios lo hacemos desde la pti ca del
valor juridico, esto es, aqullos que atribuyen la cualidad de legal
o ilegal a una conducta determinada y que, a su vez, permiten
-
- GUILlERMO ALExANDER PARADA GoIEZ -
parir razonami entos que conlleven a la aceptacin de un hecho
como falso o verdadero
126
,
Examinados entonces los conceptos fundamentales sobre los
cuales recae esa fase previa procesal que permit e el acceso a los
tribunales de justicia, aparecen una diversidad de juicios li minares
a Jos cuales debe ser sometida toda demanda. En legislaciones
como la Argentina, segn seala Peyrano
127
, los juicios pueden
ser- mltiples, tales como el de atendibilidad, el de utilidad, el de
adm
l
sibilidad, el de Fundabilidad y el de habilidad. Sin embargo,
quiero restringi rme a los que en la legislacin sal vadorea son
hasta ahora reconocidos j urisprudencialmente, pues la ley no ha
previ sto una regulacin especi fica al efecto.
Adems me parece importante dest acar que en todo caso re-
sulta ser ms constitucional la disposicin limitada de estos j uicios,
pues frente a ellos se encuentra el derecho fundamental del justicia-
ble de acceder a los tribunales de justicia para que se conozca so-
bre sus quejas. De tal suerte, engrosar la lista de tales facultades
puede enervar ese derecho.
3.1 Inadmisibilidad de la demanda
Presentada la demanda, el j uzgador debe proceder al examen
de la misma en sus aspectos meramente formales. Se trata de un
j ui cio a travs del cual se analiza el cumplimient o de las formali-
dades esenciales que la ley de la materia prev. En El Sal vador,
el artculo 193 del Cdigo de Procedimientos Civiles enumera una
seri e de requisitos generales que la misma jurisprudencia, espe-
126. Cfr. KELSEN, H., Qu es justicia? 127. El autor concluye que dado que el
derecho siempre aparece bajo la forma de un sistema legal determinado
derecho frances, suizo. americano o internacional un juicio de valor juri di -
co siempre ser verdadero o falso m relacin a este ordenamiento positivo.
127. Cfr. PEYRANO J. W .. El Proceso Atpico. 54 - 55. Por ejemplo. se observa la
cuanta de lo reclamado en la demanda. su seri edad y posibilidad de resolver
en los estrados judiciales, y no sokl el hecho que la misma cumpla requisi -
tos formales y sustanciales. Al respecto vt": ase la 55Cv 1604 S.S. del 23 de
diciembre de 2003. donde se afirma que oportuno se torna subrayar algunos
aspectos sobre la proposicin de la demanda puesto que en cada caso es-
pecifico es necesario someter a algunos juicios la demanda de rigor, la cual,
aun cuando hubiese sido presentada respetando las formalidades legales.
puede contener una pretensin que derive en inatendible, esto es. cuando
la peticin sea realizada con nimo de broma: inltil , cuando las resultas del
proceso no impliquen provecho al actor: e infundada. cuando los hechos en
que se cimienta no son idneos para obtener una exi tosa sentencia.
LA ORAUDAD EN EL PROCESO CML
cialmente la consti tucional, ha ido desarroll ando desde la pers-
pect iva antiformalista. Es decir, se ha concl uido que si bien resul-
ta necesario este filtro, ello no debe ser bice para que los j ueces
cumplan con su deber de facilitar, de algn modo, el acceso a la
jurisdiccin de las personas
l28

La designacin del Juez o Tribunal al que va dirigida, as como
el nombre, edad, profesin u oficio, documento de identificacin
y domicilio del demandante, son exigencias que necesariamente
deben cumplirse porque, adems de fijar la competencia del tri-
bunal ante quien la misma se est present ando, indi vidualizan al
demandante y se permite en su virtud evaluar el nexo entre ste y
el obj eto de reclamo. El nombre del demandado y sus generales son
igualmente importantes porque sirven para determinar frente a quin
se dirige la peticin de la demanda. Tambin es rel evante la edad y
el domicilio ya que, por un lado, es til para establ ecer la capacidad
de obrar y, por el otro, para fijar la competencia del tribunal.
Desde el punto de vista objeti vo, la cosa, cantidad, hecho o
derecho que se pide, y el valor de la cosa si fuere determinada,
la narracin precisa de los hechos, la invocacin del derecho y el
ofrecimiento de los medios de prueba pertinentes, son a su vez de
vital importancia porque se establece asi el elemento objetivo de
la pretensin, individualizando lo que se est pidiendo. Este requi -
sito juega un papel fundamental pues constituye el thema ded-
dendi del proceso, por lo que fija los lmites de congruencia a que
estar sujeto el juzgador. Adems, permite al demandado conocer
128. Por este moti vo se han clasi fi cado en la jurisprudencia salvadorea los requi .
sitos formales en esenciales y no esenciales. En el ASe (i nadmi sibilidad de
amparo) 616-2001 del 9 de noviembre de 2001 literalmente se expres que
las formal idades para el planteamiento de la demanda de amparo, es de-
cir, su calidad extrnseca, pueden dividirse -atendiendo a los principios de
proporcionalidad y iura novi l curia- en dos categoras, a saber; (a) requisi -
tos formales esenciales y (b) requisitos formales no esenciales. La primera
categora est conformada por aquellos requisitos necesarios para poder
delimitar la pretensin planteada, v_g., el establecimiento del acto reclamado
y la individualizacin precisa de las partes, por lo que la ausencia de ellos o
su oscuridad provoca la correspondiente prevencin -motivada y para cierto
plazo-. ya que sin los mi smos no puede admitirse la demanda. A la segunda
categora pertenecen aquellos requisi tos que se traducen en meros forma-
lismos fijados por el legislador en base a criterios excesivos e innecesarios,
v.g .. la profesin del demandante. las copias. entre ot ros; cuya ausencia no
puede ni debe ser capaz de detener el proceso dado que su configuracn no
ayuda substancialmente a la delimitacin de la pretensin que se plantea,
por lo cual no justifican una prevencin, debiendo por ello admitirse la de-
manda.
-
lo que cualitativa y cuantitativamente se le est pidiendo, para
que en torno a ello formule su defensa. Adems, por cuestiones
de lealtad procesal y a fin de que se geste un genuino debate pro-
cesal, resulta imperioso que el demandante, desde un inicio, haga
saber en qu funda su derecho y, a su vez, de que herramientas
probatorias echar mano para probar sus argumentosl
29

Se exige adems que el petitorio se formule con toda precisin,
dado que ello resulta relevante a los efectos de la congruencia.
Por otra parte, debe figurar la casa de habitacin o sitio donde el
demandado puede ser emplazado y el lugar donde el demandante
espera recibir las notificaciones. Entre estos dos ltimos requisi -
tos, el primero tiene la caracteristica de ser sumamente esencial
en la medida que, al no cumplirlo, la demanda no puede admi tir-
se a trmite pues ello atentara en contra del derecho de defensa del
demandado. El segundo, sin embargo, no es indispensable pues si el
demandante no seala un sitio especfico donde quiere que se le ha-
gan las comunicaciones, el legislador suple la omisin ordenando
que las mismas se le hagan saber por medio de edicto.
Se prevn tambin como requisitos formales esenciales el que
la demanda vaya fechada, fi rmada y a su vez que lleve plasmada
la firma y sello de un abogado director si se tratara de una postu-
lacin personal y no por medio de procurador, pues en este caso
la exigencia se traduce en la presentacin in limine del poder con
el cual se acredita la personera. La presentacin de un nmero
determinado de copias es igualmente necesaria en algunas legis-
laciones
l3O

Luego de este examen formal , el juzgador debe evaluar si se
han cumplido (no se trata de un solo juicio liminar sino de por lo
menos dos, sin embargo en este apartado me refiero solo al for-
mal) los requisitos mnimos, caso contrario est en la obligacin
de hacer una prevencin a efecto que la misma se subsane en un
plazo determinado,
129. Aqu debe tomarse en cuenta que de acuerdo al principio iura novit curia,
tratndose de la invocacin del derecho por parte del demandante, el juez
debe actuar con poco rigor en la medida que es l quien mejor conoce el
Derecho cuya aplicacin se pretende. Lo que a ste debe interesar sobre-
manera, a costa incluso del propio derecho, es el elemento fctico de la
pretensin.
130. Esto est previsto en el articulo 195 del Cdigo de Procedimientos Civiles de
El Salvador.
LA oRALl(),.OJ) EN EL PROCESO CML
Sobre este control y las facul tades del juzgador se ha afirmado
ya que _una concepcin privatista siempre impedir que el juez
examine inicialmente la proponibilidad jurdica de la cosa deman-
dada, limitando su examen preliminar a los requisitos o condicio-
nes formales de procedibilidad: una concepcin publicista con -
fiere al juez la potestad o poder de examen de la proponibilidad
jurdica de la demanda, pues es inadmisible que dentro del orden
de un Estado de Derecho, un rgano del Estado permita por su
paSividad que se propongan, sustancien o reclamen derechos so-
bre si tuaciones juridicas que la ley categricamente prohbe.
131

Como puede observarse entonces, resulta ser no exclusiva-
mente una potestad si no un deber del juez proceder a verificar el
estricto cumplimiento de los requisi tos previstos, bajo el apercibi-
miento de que si no se corrige el defecto la demanda se declarar
inadmi sible y se tendr como nunca presentada. Por supuesto se
exige que tal rechazo, de haberlo, sea debidamente motivado, es
deci r, extrovirti ndose las razones por las cuales la misma est
siendo rechazada.
En esta lnea de pensamiento, la Sala de lo Constitucional de
la Corte Suprema de Justicia de El Sal vador ha sealado que
motivacin persigue que el Juez d explicaciones de las razones
que lo mueven objetivamente a resolver en determinado senti-
do, posibili tando el convencimiento de los justiciables del porqu
de las mismas. En vi rtud de ello, es que el incumplimiento a
la obligacin de motivacin adquiere connotacin constitucional ,
por cunto su inobservancia incide negativamente en la seguridad
jurdica y defensa en Por el contrario, rechazar una de-
manda presentada es perfectamente vlido, siempre que la mis-
ma adolezca de un vicio que lo permita. Lo que se sanciona por
tanto y es motivo de control , es que este rechazo se verifique sin
dar cuenta alguna de los motivos inductores de tal decisin.
131. PEvRANO J . W .. El Proceso Atipico, 63. Y es que. sigue el autor, _ser Juez
hoy en dia requiere algo ms que ser el testigo de un duelo. Requiere ser su
director, debiendo entonces controlar las armas. procurar que la lid sea leal
y evitar en lo posible mayores males_.
132. ASe (Improcedencia de amparo) 20-2000 del 23 de febrero de 2000. Se
hace ver adems en esta resolucin que al no exponerse la argumentacin
que fundamenta los proveidos juri sdiccionales o administrati vos, no pue
den los justiciables observar el sometimiento de las autoridades a la ley, ni
permite el ejercicio de los medios de defensa. especialmente el control a
posteriori por la via de recurso.
-
- GUItlHMO AL.Ex.wlER pAJWI..\ GA.-oa: -
Del mismo modo que se previ la posibilidad de que se for-
mulara una demanda oral, igualmente en tal es casos debe reco-
nocerse la factibilidad del juzgador para proceder as. Me refiero
al hecho que el juez tendria que hacer un examen de la queja
del demandante y pronunciarse en el momento sobre ella. No
obstante, siendo la nadmisibilidad un medio de control sobre las
formas de la demanda, y siendo ademas que stas tienen menor
importancia al formularse de modo verbal, este control entonces
no operara en tal es casos, quedando reser vado para los aspectos
relativos al fondo del reclamo.
3.2 Improcedencia de la demanda
El juicio de procedencia, por otra parte, pretende evaluar ya
no precisamente el pleno cumplimiento de los requisitos de la de-
manda, sino llevar a cabo una radiografa de la pretensin desde
la ptica de sus elementos
1JJ
.
En tal sentido se tendr que eval uar el cumplimiento tanto de
los requisitos subjetivos como de 105 obj etivos de la pretensin.
Por los primeros se entienden 105 requisitos referidos a 105 suje-
tos que inter vienen en el proceso, es decir, las partes, quienes
normalmente sern 105 sujetos vinculados por la relacin juridico-
material que se discute en el proceso (demandante y demanda-
do). De stos se analiza su capacidad de ser parte, su capacidad
procesal y la capacidad de postulacin del actor, cuestin que no
es exigible ab nitio respecto del sujeto pasivo. Asimismo, el an-
lisis de los requisitos subjetivos comprende los relativos al rgano
jurisdiccional, del cual se valora su competencia y la inexistencia
de impedimentos para conocer de la pretensin.
Los requi sitos objetivos. por su parte, son aquellos relaci ona-
dos con el objeto a que se refiere la pretensin, requirindose que
la misma sea posible, idnea y con causa.
Adems, existen requi sitos temporal es que deben observarse
para el ejercicio de la actividad que la pretensin conlleva. Es de-
133. En este afn de distinguir entre 105 requisitos formales y sustancial es. asi
como el tipo de resoludn a proveerse en uno y otro caso. el ASe 41 0-2000
(improcedencia de amparo) del 18 de diciembre de 200 1. resolvi que exis-
ten requisitos de admisibilidad y requi sitos de procedencia de la pretensin.
Los primeros. de incumplirse. dan lugar a la declaratoria de inadmisibilidad
de la demanda: los segundos. al no acalarse. dan lugar a la declaratoria de
improcedencia de la misma.
L..t. ORAUDAD EN EL PROCESO CML
ci r, el planteamiento de la pretensin esta sujeto a lmites tempo-
ral es, genri cos y especficos. En los primeros se puede enmarcar
los plazos generales de la prescripcin respecto de los cuales,
dicho sea de paso, no cabe pronunciarse de manera ofi ciosa,
aunque si mediare oposicin la pretensin se vera evidentemente
afectada.
Se trata, en definitiva, de un examen de fondo en la medi da
que se esta eval uando el bien de la vida que se recl ama y su po-
si bilidad de juzgarlo. Por tal motivo en este apartado ya no resulta
necesario llevar a cabo una prevencin ante su posible incumpli -
miento, pues aparecen como condiciones insubsanabl es y, por lo
tanto, sera inofi cioso intentar su correccin.
y es que aplicar la figura de la improcedencia impl ica tener
certeza, por parte del juzgador, que la pretensin planteada por el
demandante adolece de un vicio que imposibilita entrar a conocer la
verdad de los hechos que consti tuyen el obj eto de la pretensin. En
tal sentido, el juicio que precede a la declaratoria de improcedencia
es un juicio sobre la pretensin, sobre si sta, de la manera en que
ha sido planteada, es idnea para alcanzar los efectos jurdicos que
espera el peti cionante. A diferencia entonces del examen sobre las
formas y la posibilidad de prevenir para una ulteri or correccin, des-
aparece en este caso y se profiere un rechazo de plano.
3.3 Improponibilidad de la demanda
En El Salvador los dos juicios que basicamente se realizan son
los de inadmisibi lidad e improcedencia, sin embargo, con ocasin
de las reformas al Cdigo de Procedimientos Civiles del ao de
1993, se introdujo como forma de control liminar el rechazo de
la demanda por improponibil idad. Se entiende lingsticamente
que una demanda es improponible cuando no ha si do propuesta
debidamente y ello puede afectar, en trminos generales, tanto a
aqulla a la que falte tanto un requi sito formal esencial como a la
que adolezca de algn vicio perteneciente a la pretensin.
Con la presentacin de toda demanda se realiza una propuesta,
jurdicamente conocida como pretensin procesal, mediante la cual
el demandante se atribuye una si tuaci n j urdica favorable frente al
demandado y espera que el rgano con potestad jurisdiccional le
reconozca la referida autoatribuci n y le conceda tutela del dere-
cho que recl ama. Esa propuesta debe rechazarse por improponi-
ble cuando reconocerla implique vulneracin del ordenamiento jlJ -
-
rdico, pues solamente en tales ci rcunstancias ser una pretensin
que no se pueda proponer.
~ y que tomar en cuenta que pueden presentarse, en sede judi-
cial, problemas cuya proteccin por parte del juez no se encuentra
detallada en forma expresa en la legislacin ordinari a, pero eso no
puede dar cabida irreflexivamente a la aplicacin de la figura de la
improponibil idad (por el simple hecho de no encontrar disposi-
cin legal entendida ley ordinaria que regule el caso planteado),
pues basta con que la petici n pl anteada no sea contraria a dere-
cho, para dar trmite a la demanda. Esto sobre la base del prin-
cipio de unidad del derecho, a travs del cual no pueden haber
situaciones de hecho carentes de regulacin y estar dentro de la
facultad interpretativa del j uzgador la de encontrar la norma apli -
cable al caso concreto, valindose para ello tanto de la legislacin
ordinaria como de la constituci onal y, en su caso, de principios
que inspiran al derecho
'34
Por ello Peyrano seala que . Presenta-
da la demanda ante el juez, ste deber analizar (entre otras co-
sas) la proponibilidad objeti va de la pretensin y para ello deber
consul tar el ordenamiento y comprobar "en abstracto" si la ley le
concede la facultad de j uzgar el caso.
m
.
Esta novedosa figura es recogida expresamente por el artculo
11 9 del Cdigo General del Proceso de la Repblica Oriental del
Uruguay y por el artculo 112 del Cdigo Procesal Civil Modelo
para lberoamrica. El comn denominador en estas legislaciones
134. Sobre este punto, el articulo 421 del Cdigo de Procedimientos Civiles de El
Salvador preve el fundamento legal de la decisin jurisdiccional que exclu-
ye la posibil idad que en un momento determinado, asumiendo la ausencia
regulatoria. pueda un juez absolver la instancia. A la letra preve que . Las
sentencias recaern sobre las cosas li ti gadas y en la manera en que han
si do disputadas. sabida que sea la verdad por las pruebas del mismo proce-
so. Seran fundadas en las leyes vigentes; en su defecto, en doctrinas de los
expositores del Derecho: y en falta de unas y otras. en consideraciones de
buen sentido y razn natural .
135. PEvRANO J . W" El Proceso Atpico. 64 y 65. Esta eval uacin debe ser en
abstracto porque si lo hace de modo concreto al caso parti cular podria pe-
ligrar que se profiera un prejuzgamiento que igual mente debe proscribirse
de los sistemas legales. En el mismo sentido vease GOZAiNI O. A. , Temeridad
y Malicia en el Proceso. 20 l . Segun este autor, la meditacin que impone
el contenido de la improponibilidad objeti va de una pretensin atiende a la
ausencia absoluta de fundamentos. a aquel nteres que jurdicamente no
es digno de proteccin y que le impone al juez un examen anticipado de la
pertinenci a sustancial . puesto que si lo deriva a la sentencia de merito corre
el serio riesgo de provocar un dispendio juri sdiccional Innecesario por haber
tramitado un pleito carente de la mni ma motivacin en Derecho.
-
L..t. ORAUo.o.D EN EL PROCESO CM!.
es que la figura queda reducida en su aplicacin a problemas
objetivos de la pretensin y, por lo tanto, a un juicio estrictamen-
te de fondo del reclamo. En El Salvador, sin embargo, no existe
acuerdo en la juri sprudencia y encontramos que un sector de
tribunales rechaza demandas justificndose en el hecho que no
es posible admitir la misma a trmite por no estar debidamente
propuesta, y otros en cambio lo reservan para vicios manifiesta-
mente improcedentes que en la misma constan. Se trata de aque-
llos casos en los cuales hay imposibili dad absoluta de juzgar la
pretensin 136.
En la doctrina argentina encontramos circunstancias consi-
deradas como obj etivamente improponibles en el proceso. Por
ejemplo se menciona que hay improponibilidad objetiva cuando
se persigue un objeto ilcito, inmoral o contrario a las buenas
costumbres o prohibidos por las leyes. As se seala como im-
proponible una demanda relacionada con contratos sobre casas
de toleranci a, prostitucin, trata de blancas o esclavitud, venta
de influencias, el indebido ejercicio de profesiones liberales o con
deudas provenientes de juegos prohibidos y demandas donde se
reclaman cosas que estn fuera del comerci0
131
. Tambin la hay
cuando existe imposibilidad fctica o jurdica en el objeto. Tal impo-
sibilidad ser fctica cuando el hecho reclamado es imposible y, a su
vez, ser jurdica cuando admiti r el reclamo implica ilicitud
l38

Sobre este tema, la jurisprudencia argentina ha sealado ade-
ms que -Estamos frente a una demanda objetivamente impropo-
nible toda vez que: el obj eto jurdi co perseguido est excluido de
136. Esta expresin es retomada comnmente por P!:.VRANO J. W., El Proceso At
pico, XX y aparece de este modo expresamente en el artculo 3 del Cdigo
Procesal Civil y Comercial de la Provincia de $antll Fe. en Argentina.
137. PE.vRANO J . W, El Proceso Atpico, 64. En esta lnea de pensamiento la SSCv
37NSS del6 de septiembre de 2001, a suerte de ejemplo sobre las causas
de improponibilidad, manifest que: demandar en divorcio al cnyuge en
un pas en donde no existe divorcio: demandar el cobro de una deuda por
haber cometido un asesinato y otras semejantes son muestras de pretensio
nes manifiestamente improponibles desde el punto de vista objetivo; por lo
que la improponibilidad de la demanda. o rechazo in limine de la misma, se
instituye por razones de economa procesal. La improponibilidad no se es
tablece para defectos o cuestiones formales como omitir la presentacin de
las copias de documentos que acompanlln la demanda, pues ello tiene otro
tipo de soluciones en el Cdigo de Procedimientos Civiles. '
138. DE LA RA. F . Derecho Procesal en Vsperas del Siglo XXI. 153. Ejemplifica
el autor el caso donde se haya demandado el divorcio vincular, cuando ste
no est consagrado en la ley.
-
- GUIUERMQ Al.ExAtiDER P ~ Cl..MEz -
~ I a n o por la ley, cuando sta impida explicita ment e cualquier de-
cisin al respecto, o la improcedencia deri ve de la no idoneidad,
juzgada en abstracto, de los propios hechos en que se funda la
demanda (causa petendi), los que no son aptos para obtener una
sentencia favorable.
'39
.
Se trata pues de una resolucin interlocut oria que constituye
un rechazo de plano de la demanda que, de modo similar a lo ya
expuesto, debe estar debidamente moti vada.
En los procesos sustanciados de modo oral , igualmente existe
la facultad del j uzgador para declarar improponible una deman-
da que cont enga algn vicio de la naturaleza enunciada, COn la
ventaja que, si el mismo es advertido luego de la admisin de la
demanda, podr pronunciarse al respecto en la audiencia prepa-
ratoria. Es decir, tomndose en cuenta la funcin saneadora de la
audiencia preparatoria, el juez o las partes podrn advertir hasta
entonces algn defecto que impida juzgar el caso, quedando ex-
pedita entonces la posibilidad de pronunciarse respecto de la im-
proponibilidad en cuestin.
4, EL EMPLAZAMIENTO Y LAS FORMAS IDNEAS DE REALI-
ZACIN
Una vez finalizada la etapa limi nar que comprende todos los
juicios a que debe ser sometida la demanda, y presuponiendo que
la misma ha reunido todos los requisitos formales y sustanciales
necesarios para su admisin, el juzgador debe admitirla a trmi t e
e iniciar con ello el despl azamiento jurisdi ccional atinente al caso
de que se trat e. En los procesos ejecutivos, civiles y mercantiles,
por su naturaleza, el acto procesal consecuent e con la admisin
es la medida cautelar del embargo en bienes del deudor. Tratn-
dose de otro tipo de procesos declarati vos, el acto que inexora-
blemente debe proceder a continuacin es el emplazamiento del
demandado como una manifestacin const itucional que engendra
el efecti vo cumplimiento del contenido esencial del derecho de
audiencia y defensa de este.
y es que no se trata solamente de atender la peticin o preten-
sin de la parte. es necesario que adj unto a ella se le haga saber
a la otra lo que se est pidi endo. A juicio de la Sala de lo Cons-
139. Jurisprudencia ci lada por El'IRlOOE M. F ALCN en la obra Procesos de Conoci -
mi ento, 11 , 304.
LA ORAUo..\D EI'1 EL PROCESO CML
titucional de la Corte Suprema de Justicia de El Salvador, ste
resulta ser el acto procesal ms importante respecto del deman-
dado, en la medida que sirve de base para las ulteriores interven-
ciones en el proceso. Adems, le permite resi stirse en todo mo-
mento a los argumentos que se hayan planteado. Por ello es que
el emplazamiento para contestar la demanda debe hacrsele a la
persona a quien en la demanda se le atribuya la titularidad del de-
recho a discutirse en el proceso; es decir, que por regla general,
la persona a quien no se le atribuya en la demanda la titularidad
del bien discutido o de la obligacin que se reclama en el proceso
no amerita ser emplazada, pues no constituye el elemento subje-
tivo de la pretensin 140,
El Tribunal Constitucional Espaol igualmente seala que el
derecho a la tutela judicial efectiva, y ms en concreto el derecho
a un proceso pbli co con todas las garantas, no solo incluye el
derecho de acceso a la j usticia, sino tambin, como es obvio, el
de hacerse or por sta y, por tanto, el de ser emplazado en la for-
ma legalmente prevista, para as poder comparecer en aquellas
actuaciones judiciales cuya finalidad es precisamente la de dar a
las partes la ocasin de hacerse or, de expresar cuanto convenga a
la defensa de sus derechos e intereses legtimos. La omisin de tal
emplazamiento, cuando no es suplida por una actividad espontnea
de las partes, a la que en modo alguno estn obligadas, vicia las ac-
tuaciones judiciales realizadas sin el concurso de la parte ausente
y entraa, en consecuencia, la inconstitucionalidad de las decisio-
nes adoptadas
141
,
Cabe distinguir en este punto que, en trminos generales, den-
tro del mbito del derecho procesal existen dos tipos de empla-
zamiento que algunas veces tienden a confundirse, Uno es el que
idnea mente puede efectuarse en cualquier proceso respecto de
140. SSC (amparo) 911 1999 del 23 de Febrero de 2001. En el mismo sentido
la SSC (amparo) 54-1999 del 26 de febrero de 2001 resol vi que el em
plazamiento para contestar la demanda es el acto procesal que posibi lita el
conocimiento de la incoacin de una pretensin y el contenido de la misma,
as! como fija un plazo inicial para que el emplazado cumpla una actividad o
declare su voluntad respecto a sta.
141. STC 176/1998 del 14 de septiembre de 1998. Ves que -dice el Tribunal
la defensa contradi ctoria representa una eo;igencia ineludible para que las
9arantias constitucionales del proceso resul ten aseguradas por el rgano
judicial. V se vulnera el derecho a la tutela judicial efectiva. produciendo in
defensin, cuando el sujeto, sin haber tenido oportunidad de alegar y probar
sus derechos en el proceso, los ve finalmente afectados por la resolucin
recaida en el mismo.
-
CONClUSIOUES y RECOMENDACIONES
cualquiera de las partes. posicionndolas en una si tuacin tal que
les conmina a la realizacin o no de una actividad determinada;
y ~ otro es precisamente el que se verifi ca . para contestar la
d e m a n d a ~ . A diferencia del anteri or, ste es exclusi vo del deman
4
dado y constituye la herramienta de comunicacin pri nci pal que
ocurre en el proceso jurisdiccional, en la medida que es a travs
de l que se puede tener noti cia de la demanda y, consecuente-
mente, seguirla teniendo respecto del resto de actos procesales.
Normalmente se busca que se verifique de modo personal en-
tregndosele al demandado copia de la demanda y anexos que a
la misma hayan sido adjuntados, franquendosele a continuacin
un espacio a efecto que se pronuncie o reaccione ante la preten
4
sin del actor, ya sea negativa o positivamente, o en el peor de
los casos guardando sil encio, lo cual tambi n es su derecho
l42

4. J Concepto
El emplazamiento se define como un acto procesal de comuni
4
cacin que pone al emplazado en la situacin jurdica de compa
4
recer o dejar de comparecer, que cumpla una actividad o declare
su voluntad ante el rgano jurisdiccional , en un plazo determi
4
nado; y el emplazamiento para contestar la demanda es el acto
procesal que pOSibilita el conocimiento de la incoacin de una
pretensin y el contenido de la misma, asi como fija un pl azo
inicial para que el emplazado cumpla una actividad o decl are su
voluntad respecto a sta.
Este acto procesal --el empl azamiento para contestar la de
4
manda- deber efectuarse a la persona que en la demanda se le
atribuya la titularidad del derecho que se va a discuti r en el pr04
ceso y del cual puede ser pri vada, o la t itularidad de la obligacin
cuyo cumpli miento se exige; es deci r, a aquella persona que se le
pueda afectar en su esfera personal de derechos, a consecuenci a de
la sentencia pronunciada en un proceso determinado. Para el caso
el emplazamiento, como cualquier otro acto de comunicacin, tiene
su asidero consti tucional en el artculo 11 de la Constitucin de El
Salvador, el cual establece que -Ninguna persona puede ser priva
4
142. Ocurre en El Salvador segn lo prev el artculo 208 del Cdigo de Procedi-
mientos Civiles. Segun este no solo debera de intentarse a toda costa buscar
al demandado y emplazarle personalmente y en persona. sino adems que
se le entreguen copia de la demanda y de todos los documentos que han
sido presentado junto con ell a
________ ~ __ ~ __ -LIIIII
U. ORAUOAD EN EL PROCESO CML
da del derecho a la vida, a la libertad, a la propiedad y posesin,
ni de cualquier otro de sus derechos sin ser previamente oda y
venci da en juicio con arreglo a las leyes; ni puede ser enjuiciada
dos veces por la misma causa-o
y es que el derecho de audiencia no es un concepto abstracto
e intangible que se pi erde en aspectos teri cos y generales, pues
su concrecin mi sma proviene de una dinamicidad de actos acae-
ci dos en el rgano jurisdiccional. Ejemplo tpi co y claro de aquel
derecho es el emplazamiento y el emplazamiento para contestar la
demanda, dado que constituyen llamamientos directos del juzgador
a las partes para que reaccionen en algn determinado sentido.
Para una visin clara al respecto debe decirse que tales ac-
tos procesales de comunicacin son plenamente exigibl es en los
procesos j urisdiccionales, o aun ms, los mismos se encuentran
diseados de tal forma que posibiliten la intervencin de ambas
partes en el mismo. Esto supone y expli ca el porqu el emplaza-
miento para contestar la demanda redunda, aunque no exclusiva-
mente, alrededor del hecho que los pleiteantes siempre sern dos,
y deben por ell o generarse identidad de armas que puedan esgri -
mir (se dice que son dos independientemente de la pluralidad de
sujetos que integren la relacin procesal).
Sucede entonces que las normas rigurosas o excesivamente
garantistas sobre tal acto de comunicacin no constituyen meras
declaraciones normativas. Debe todo juzgador cumplirlas inter-
pretndolas previamente conforme a la Constitucin. Habr solo
as y en efecto una verdadera imparticin de just ici a. Por ello es
que la Sala de lo Constitucional de la Corte Suprema de Justicia
de El Salvador ha sealado que el emplazamiento tiene por ob-
jeto si tuar en un plano de igualdad jurdica a las partes para que
stas puedan ser odas en sus respecti vas pretensiones, defensa y
excepciones. Por lo que puede afirmarse, que el emplazamiento
debidamente efectuado consti tuye uno de los actos indispensa-
bles en todo tipo de proceso, pues el mismo posibilita el ejercicio
del derecho de audiencia y defensa 143 .
143. SSC (amparo) 236-2000 del 05 de Noviembre de 2001. Sobre la vincula
cin entre el derecho de audiencia y de defensa a estos efectos. vase la
SSC (inconstitucionalidad) 4- 1999 del 28 de mayo del 2001. Se expres
que el derecho de defensa est intimamente vinculado al conocido como de
recho de audi encia, pues cuando ste establece que todo juzgador, ant es de
solucionar la controversia, tiene que haber posibilitado -de acuerdo a la ley
o en aplicacin directa de la Constitucin- al menos una oportunidad proce
--
S IGLAS y AMEVIATURAS unUlADAS
Este acto debe ser efectuado por medio del secretari o notificador,
quien est investido de autoridad para ello, gozando lo que ase-
vera de una presuncin de veracidad para las partes y para ter-
ceros. La seguridad de las actuaci ones de esta clase tiene que ser
evaluada, de esta manera, en atencin no solo a la facultad del
funcionario judicial de hacer uso de esa calidad que el legislador
le ha dado para poner en conoci miento los provedos, sino tam-
bin, a la seguridad que debe existir en todo procedimiento judi -
cial. Es un grado de confiabilidad que se le ha dado al notifi cador
para que pueda actuar, y sin el cual no existira la viabilidad neo
cesaria y la justifi cacin de la existencia de este cargo. Y es que,
de no entenderse de esa forma, no sera posible la certeza sobre
la reali zacin de [os actos procesales de este tipo.
4.2 Diversas modalidades
Si partimos de [a idea que e[ emplazamiento para contestar la
demanda es la concrecin efecti va del derecho de audiencia y de
defensa del demandado dentro del proceso, en [a medida que lue-
go del mismo se viabiliza un genuino debate procesal, debemos,
por lo mismo, concl uir que todo j uzgador deber buscar los mto-
dos ms idneos para su realizacin de tal suerte que se cumpl a con
la finalidad esperada, tal cual es que el sujeto pasivo de la pretensi n
tenga plena noti cia de lo que en el proceso ocurre. El modo de reali
zacin que prelativamente debe usarse es e[ personal , es decir, aquel
a travs del cual puede dejarse constancia que el mismo se entendi
directamente con el demandado. No obstante no siempre puede su-
ceder que con facilidad ello pueda darse, ya porque el demandado
no se encuentra en su casa, ya porque ste est ausente, ya por-
que se ignora su paradero.
En El Sal vador, el legislador ha ido previendo de modo orde-
nado las distintas formas subsidiarias (luego del intento personal)
dimental para oir la poSicin del demandado -pri ncipio del contradictori o- y
solo puede privarl o de algun derecho despus de haberlo vencido, no cabe
duda que todas las oportunidades de defensa a lo largo del proceso tam-
bin son manifestaciones o aplicaciones in extremis de este l timo derecho,
convirtindose el derecho de defensa en un derecho de contenido procesal
que no puede di sponerse a voluntad de los sujetos procesales. pues sus ele-
mentos y manifestaciones deben respetarse forzosamente por su naturaleza
constitucional: es decir, que este derecho se encuentra indiscutiblemente
vinculado con las restantes categorias jurdi cas subjeti vas integrantes del
debido proceso o proceso const itucionalmente confi gurado.
-
'--" ORAUOAD EN EL l'ROC8O CML
por las cuales puede llevarse a cabo vlidamente. Esto porque, sin
duda alguna, no puede hacerse padecer al demandante por la au-
sencia justificada o no del demandado, o en el peor de los casos
por el esquivamiento al ser emplazado. Suponer como invalido un
emplazamiento distinto del directo-personal sera como volver nuga-
torios los derechos materiales del demandante, en la medida que su
reivindicacin estar siendo dependida de la aparicin del sujeto
pasivo de la pretensin
l44
.
Dicho lo anterior, cabe sealar que este acto procesal de co-
municacin, dada su importancia y trascendencia en el proceso,
siempre est encomendado al rgano jurisdiccional. Parecera ser
que en principio no se debera permitir respecto de l su terceriza-
cin. 1 4 ~ No obstante, a nuestro juicio, pese a su delicadez y especia-
lidad, la eficacia y credibilidad de su real izacin no deben hacerse
depender de quin lo lleve a cabo, pues tan mal o tan bien lo puede
hacer un juez como un tercero a quien se le encomiende. En esta
lnea de pensamiento, el Anteproyecto de Cdigo Procesal Civil
y Mercantil de El Salvador seala que este acto podra eventual-
mente encomendrsele a un notari o salvadoreo, siempre que
se cumplan ciertos requi sitos especiales al efecto. Por su parte,
ste deber dar cuenta de sus gestiones en determinado plazo. Se
pone en practica y juego precisamente la fe pblica notari al.
4.2. 1 El emplazamiento personal
Todo emplazamiento, en principi o, debe hacerse personalmen-
te. Esto supone que el personero del tribunal se aboque al lugar
144. Como primera opcin siempre se intenta encontrar al demandado perso-
nalmente. Sin embargo se regula en los artculos 1 13. 14 l. 210 Y 1276 del
Cdigo de Procedimientos Civiles de El Salvador, formas alternas para su
realizacin. En otra latitudes como Uruguay, arti culo 123 del CGP. seala
como norma general que el emplazami ento consiste en la convocatori a al
demandado para que comparezca a estar a derecho dentro del plazo que
corresponda. hacindole saber. en la forma prevista por la ley, la interposi -
cin de la demanda. con apercibimiento de que. en caso de no comparecer.
se seguir el proceso con las consecuencias que la ley determine, segn los
casos. Ya continuacin va regulando en su orden las formas a traves de las
cuales el mismo puede vlidamente realizarse.
145. SosA T. E.
o
Reingenieria Procesal , 121. La tercerizacin o privatizacin de las
funciones judiciales. en sentido estricto. es una delegacin de las actividades
o funciones tradicionalmente a cargo del organismo jurisdiccional a las par-
tes o a terceros: en sentido ms amplio. es una delegacin de actividades o
funciones de quien las tiene tradicionalmente a cargo a quien no. En todos
los casos bajo el comn denominador de lograr la mayor eficiencia.
-
sealado por el demandante para llevarlo a cabo e intente hacer
saber de frente la dimensin y contenido de la diligencia, entre-
gando copia de toda la documentacin que ya entonces obre en
el estrado.
No obstante, como se destac, puede suceder que tal encuentro
no sea posible, es decir, que por alguna razn no sea posible dar
con el sujeto en su residencia o lugar de trabajo y por ende haya
necesidad de hacerlo de un modo distinto. Por estas razones es que,
al respecto, la Sala de lo Constitucional de la Corte Suprema de
Justicia de El Salvador ha sealado que la notificacin de todas
las decisiones judiciales a las partes en un acto de comunica-
cin que pretende hacer saber lo ocurrido dentro de un proceso,
en trminos generales y debido a su importancia, debe hacerse de
forma personal ; sin embargo, el mismo legislador prev que, por ci r-
cunstancias que escapan al control del juez, puede ese mismo acto
realizarse por una va diferente que produce el mismo resultado.
De acuerdo a la legislacin procesal sal vadorea, el notifica dar
del tribunal (personero encargado de realizar las comunicaciones
procesales) debe dejar constancia en el acta del modo como ha
realizado el emplazamiento y, siendo personal , si a la vez entreg
copia de todos los documento al demandado. Cualquier omisin
al respect o podra perjudicar la eficacia de la notificacin en la
medida que sera considerada como nula.
4.2.2 El emplazamiento por medio de esquela
Como no siempre puede que se halle al demandado o que
ste, en su caso, esquive el emplazamiento, surge la necesidad de
prever mecanismos alternativos a efecto de suplir tales inconve-
niencias. Uno de ellos es la concrecin de la realizacin del acto
procesal de comunicacin por medio de esquela que se entrega a
cualqui er pariente del demandado que se encuentre en la casa de
habitacin sealada para tal efecto. La idea es encontrar opciones
alternativas de cmo resolver situaciones que pudiesen ocasio-
nar la paralizacin del proceso y la consecuente vulneracin de
los derechos del demandante. Por ello se establece en distintos
sistemas procesales como El Salvador la notificacin por medio
de esquela. La Sala de lo Constitucional de la Corte Suprema de
Justicia de El Salvador ha sealado al respecto que la notificacin
del emplazamiento no puede hacerse de modo directo por medio
de esquela, sino solo como opcin alternativa ante la ausencia
lA ORAUDAD EN EL PROCESO CML
del demandado legtimamente comprobada, so pena de inconsti-
tucionalidad
l46

Esta forma de notificacin tiene una doble posibilidad de con-
crecin. En primer lugar, porque debe haber una prelacin o un
orden respecto de las personas a las cuales debe entregarse tal
esquela. En segundo lugar, porque aparece la posibilidad de que
se fije en la puerta de la casa. Una y otra cosa es vlida en su
respectivo caso. En El Salvador, el artculo 2 10 del Cdigo de
Procedimientos Civiles prev que el encargado de hacer la notifi -
cacin deber dejar la esquela con la mujer, hijos, socios, criados
o dependientes. Ha sido hartamente discutido si tal li sta es taxati -
va o ilustrativa y adems los efectos que se ocasionaran si no se
encuentra en casa ninguna persona.
En cuanto a la primera, en aras de evitar un proceso inerte como
consecuencia de que el demandado nunca se encuentre en su casa
de habitacin, se puede perfectamente hacer la comunicacin del
emplazamiento por medio de un tercero que no propia y necesa-
riamente sea de los citados en el referido artculo, basndose en
todo caso, eso si, en que la persona cohabite con el demandado.
Por otra parte puede ser que no se encuentre a ninguna persona en
casa, siendo en este caso necesario que el demandante proporcio-
ne al juez un lugar distinto para que el demandado sea emplazado.
Esto sin perjuicio que, probado que es de paradero ignorado, se
siga el respectivo procedimiento de ausencia al que me referir
ms adelante.
Lo anterior implica entonces que el segundo de los supuestos
de concrecin mencionado (cuando se habilita para que la es-
quela se fije en la puerta de la casa) queda reservado (como re-
presin indirecta por el desdn) para aquellos casos en los cuales
el notificador ha dejado constancia indubitable en el acta que la
persona a quien se pretende emplazar lo esquiva. Esta conclu-
sin se deriva del hecho que el demandado conoce que hay una
persecucin judicial y cualquier consecuencia jurdica al efecto no
ser para l sorpresa.
En cualquier otro caso, es decir, de no comprobarse que hay
esquivamiento del emplazamiento, el j uez debe procurar por los
distintos medios buscar la forma a travs de la cual ubica al de-
mandado. Ahora bien, si luego de los intentos razonables no es
encontrado, tampoco puede obrarse en perjuicio del demandante
146. SSC (amparo) 177 1998 del 4 de enero de 2000.
-
GUIlLERMO Al.ExNiDER PAIWM GAMEZ -
por este fenmeno. Por tanto, el proceso deber continuar luego
del uso de algn otro medi o alterativo a ste para su realizacin.
4.2.3 El emplazamiento por medio de edicto
Las comunicaciones procesales en general pueden hacerse por
distintos medi os incluyendo el edicto. Su faci lidad, para el j uz-
gador especialmente. le ha permitido a este medio mantenerse
como idneo a lo largo de muchos aos. Consiste bsicament e
en la noti fi cacin de una resolucin difundida a travs de algn
peri dico, dada la falta de presencia del sujeto a quien se preten-
de hacer saber. Tratndose del empl azami ento, este medio sub-
si ste pero con algunas exigencias parti culares derivadas precisa-
mente de la importancia suprema de este acto de comunicacin.
De hecho, en algunas legislaciones como El Salvador, en material
procesal civil est proscrito.
En este pais es legitimo, por ej emplo, en materia de familia
y la diferencia es que el mi smo se publica en los peridicos de
mayor circul acin. Su constitucionalidad o no depender del in-
trprete. pues aqu hay un contrapeso de derechos constituciona-
les: el inters superior del menor, por ejemplo, frente al derecho
de audienci a del demandado. Muy particularmente considero que
debe imponerse en tal caso, y ms ampliamente, el justo tino del
juez para evitar cualquier vulneraci n a derechos del demandado,
pues la norma es proclive con har ta facilidad de vulnerrselos.
Esta notificacin por edicto se utiliza cuando el demandante hace
saber al juez, o eventualmente ste lo comprueba, que el sujeto a
quien se pretende hacer saber el contenido de la demanda es de
paradero ignorado. En aras entonces de evitar que el proceso no
cumpla con la finalidad constitucional de tutela respecto del de-
mandante, se intenta localizar al demandado por est e medio, bajo
el apercibimiento que de no presentarse en un plazo especifico
al estrado judicial correspondiente, se le asignara un personero,
procurador o curador segn sea el caso, para que ejerza la defen-
sa en su nombre y el proceso siga su curso, entendi ndose con
alguno de stos las notificaciones posteriores. Al respecto, el art -
culo 141 del Cdigo de Procedimientos Civiles de El Salvador, de
forma excesivamente garantista, seala en estos casos cuando el
demandado es de paradero ignorado la necesidad de sustanciar
unas diligencias de ausencia; siendo a travs de esta va suma-
rsi ma que se nombra un curador ad li tem para que el proceso
contine y sea ste quien defienda los intereses de aqul.
4.2.4 El emplazamiento por medio de apoderado
Tambin puede suceder que el demandado haya dejado a una
persona encargada de recibir cualqui er tipo de notificaciones que
deba realizarse en su persona y para tal efecto haya otorgado po-
der especial. En El Salvador, el artculo 113 ordinal 5 del Cdigo
de Procedimientos Civiles prev tal posibilidad, interpretado de
modo conjunto con el artculo 219 del mismo Cdigo.
La exigencia en este punto es que efectivamente el demandado
haya declarado su voluntad espontimea en este sentido y que a la
vez no est disponible para recibirlo personalmente. La Sala de
lo Constitucional de la Corte Suprema de Justicia de El Salvador
ha sealado que podr aplicarse vlidamente la figura del empla-
zamiento por medio de apoderado, siempre y cuando la parte no
est presente, porque si lo est no habr razn o fundamento al-
guno para que no se entienda personalmente con l 147 .
4.3 Efectos del emplazamiento defectuoso
Estando consensuado a nivel procesal la importancia del empla-
zamiento desde la perspectiva de los derechos fundamentales, no
menos puede hacerse que regularse las sanciones o efectos que
debe ocasionar su no realizacin o, en todo caso, su reali zacin
\ 47. SSC (amparo) 366- \999 del 03 de Abril de 200 \. Hay dos supuestos distin
tos que merecen evaluarse. Un caso es aqul en el cual desde que se sus
cribe cualquier documento de obl igacin se nombra apoderado a los efectos
del emplazami ento: y otro cuando se designa ya en el proceso, dada alguna
imposibilidad de comparecer. En este caso el demandado enva a un letrado
para que le vea y siga la causa. Tratndose de este supuesto, la mencionada
sentencia ha interpretado que no ocurre ninguna inconstitucionalidad. Sin
embargo, en el primero de ellos s porque se trata de una clusula abusiva
que <obliga. al nombramiento como tal. pues su no incorporacin en el do
cumento supone que el mismo no sea suscrito,
Arrib a esta conclusin de inconsti tucionalidad el mencionado Tribunal por
que. durante el segundo lustro de la dcada pasada. fue prctica del sistema
financiero de El Salvador que en el documento de obligacin que suscriba
el cliente (prstamo mercanti l ) consignaban una clusula donde se preveia
que para efectos de accin judicial el deudor designaba como su apoderado
especial a un abogado que no conoca, normalmente empleado del mismo
banco. Llegado el dia de la litis. y en vista que ya haba apoderado designa
do, muchos jueces irreflexivamente comunicaban el emplazamiento a ellos
y evidentemente no reaccionaban ante tal situacin, Esta prcti ca fue pros
crita por una nueva Ley de Bancos a inicios de esta dcada y adems fue
declarada inconstitucional en la citada sentencia.
-
- GUILLERMO Al..ExANDER PAJW.)A. GAMEz -
defectuosa. Tratandose de un vicio cometido por el juez en la ac-
tividad procesal , la consecuencia entonces es la nulidad.
En Derecho Procesal , la nulidad es entendida como sancin
que priva al acto procesal de sus efectos normales; est o quiere
decir que cuando el acto procesal no ll ena los requisitos de for-
ma, aparece un defecto o un vicio formal que en el proceso pue-
de cgexistir con defectos de fondo, tales como los errores en la
acti vidad razonadora del j uzgador. Los errores de forma pueden
referirse a los actos de las partes o del juez, pueden afectar la
expresin del objeto litigioso, la forma del act o o el ti empo. Ms
aun, se puede viciar un solo acto o producir efectos en una serie
de ellos o en todo el proceso.
Se asevera que si un acto procesal es perfecto en su forma, pero
equivocado en su contenido, es un acto injusto, contrario a derecho,
pero no un acto nulo. La nulidad procesal nace del apartamiento de
las formas, jams tiene referencia con el contenido del acto; consti-
tuye un error en las formas, no en los fines de la justicia queridos
por la ley o la Constitucin, sino en los medios para obtener esos
fines
148
.
En otros trminos, es preciso distinguir la actividad dinmica
del juzgador y la actividad razonadora del mismo. En ese sentido,
el error o los vicios en la primera, denominados tambin in pro-
ceden do, dan lugar a la declaratoria de nulidad; y en la segunda,
tambin conoci dos como in iudicando, dan lugar a la interposi-
cin de un recurso, es decir, a la impugnaci n de la resolucin
por considerarla que no se encuentra apegada a derecho.
En ese sentido, el emplazamiento para cont estar la demanda
es un act o in procedendo y, por lo mismo, si se ha verifi cado de
modo defectuoso, ello debe ser penado con nulidad. El demanda-
148. QUINTERO B. - PRIETO. E., Teora General del Proceso, 188. Por esta razn, si el
acto procesal es equivocado en su contenido. ser materia propicia para los
recursos: si, en cambio, se aparta de la forma procesal, se est en el terreno
que corresponde a la declaracin de la nulidad procesal. En El Salvador la
nulidad procesal puede ser subsanable o insubsanabl e y siempre respecto
de los actos de juez. La subsanable es aqulla que por su naturaleza no es
capaz de producir efectos nocivos al proceso y, por tanto, es posible que sea
ratificada por la parte que se est viendo afectada de la misma: la insubsa-
nable en cambio es aqulla que debe ser declarada por el juez en cualquier
momento del proceso y en cual quiera de las instancias, sin posibilidad de
convalidacin al efecto. Ejemplo de stas es la incompetencia del juez por
razn de la cuanta, materia o funcin: o el haberse pronunciado contra ley
expresa y terminante.
lA ORAUDAD EN El PROCESO CML
do entonces que compruebe su informal reali zacin o, en su caso,
la ausencia del mismo, tendr derecho a que se le vuelva a rea-
lizar y se le concedan todos los espacios procesales que a conti -
nuacin del mismo encontramos (procedimentalmente), dejndo-
se sin efecto todo lo que se haya tramitado con posterioridad por
haberse afectado o contagiado del yerro
l49

Este tema del emplazamiento, sus formas de realizacin y las
consecuencias del defectuoso, deben a su vez ser analizadas a la
luz de las innovaciones tecnolgicas de la humanidad y la necesi -
dad de adaptar el proceso a los requerimientos modernos. No pue-
de ni debe concebirse la idea que el mundo se modernice en todos
los sentidos y que el proceso siga funcionando como lo ha venido
haciendo si ya se demuestra que debe cambiarse y mejorarse. El
emplazamiento para contestar la demanda, en este sentido, siendo
uno de los principales actos de comunicacin, es posible, a su
vez, que en un determinado momento y bajo unos controles que
la misma tecnologa prev, pueda hacerse por medio de correo
electrnico o en su defecto por medi o de fax.
El inconveniente que resulta de permitirse el empl azamiento
de este modo es la capaci dad real del juzgador para dar cuenta de
su recepcin. No obstante, como se acot, siempre que la misma
tecnologa torne viable el mecanismo de comprobacin al respecto,
sta podr a ser una forma expedita, moderna y efi caz de llevar ade-
lante este tipo de comunicaciones. De hecho, llegar el momento en
el cual la humani dad no se explicar cmo durante tanto tiempo los
jueces hicieron este tipo de notifi caciones de modo personal y no
electrnico.
5. ACTITUDES DEL DEMANDADO FRENTE AL EMPLAZA-
MIENTO
Conocida la queja del demandante a travs del llamami ento
que el juez ha hecho al demandado, ste tiene la posi bilidad de
asumir diversas actitudes, segn mejor le convenga o interese.
149. No debe perderse de vista, en este punto, el principio finalista de los actos de
comunicacin procesal segn el cual los requisi tos y modos de realizacin
de di chos actos deben ser apreciados desde una perspectiva finalista, cual
es garantizar el derecho de audi encia y otros derechos constitucionalmente
reconocidos. Lo anterior quiere decir, que siempre que el acto procesal de
comunicacin cumpla con su objeti vo. cualquier infraccin procesal o pro
cedi mental en la realizacin del mismo, no supone o implica per se violacin
constitucionaL Vase la SSC 2351998 del 14 de enero de 1998.
-
GUIll.ERMQ AlD:.vioER P AR.o\OA GAMez -
Estas actitudes van desde la sumisin a los trminos planteados
en la demanda, hasta la propia incomparecencia que tendra sus
propios efectos.
En termino lato son basi camente dos posibilidades las que pue-
den ocurrir: que el demandado comparezca o que no comparezca.
Si no comparece, los efectos directos e inmediatos de los que se
ver afectado son los de la rebeldia, institucin que propiamente
se refiere a esa omisin de cumplir con una carga procesal, tal
cual es la instauracin del debate y el contradictorio, en aras del
establecimiento de un genuino debat e procesal. Otra actitud es la
comparecencia, la cual , a su vez, puede subdi vidirse en: la oposi-
cin a la pretensin, donde me refiero no solo a la oposicin en s
de excepciones, sino de cualquier otra defensa 150 o incl uso alega-
ciones de nulidad; por otra parte, su anuencia si n ms al funda-
mento de la queja, y, finalmente, segn sea el caso, la reconven-
cin. Trataremos cada punto enseguida.
Esta reacci n, sin embargo, no debe fomentar las dilaciones
indebidas. Por eso se sugiere que en aplicacin de los principios
de economa procesal , concentracin y eventualidad, se imponga
a las partes concentrar en un mismo acto todas las actitudes po-
sibles, excepciones y defensas oponibles a la demanda, y como
corolario la preclusi n de toda posibilidad de hacerl o fuera de
esta etapa procesa[! !il .
5. J La rebeldia
Dentro de las actitudes demandado frente al emplazamiento se
encuentra la posibilidad de no comparecer al proceso. Podemos
entender entonces en trminos simples que la rebelda es el con-
150.
151.
Puede tratarse de lo que se conoce en la doctrina suramericana como de-
fensas temporarias. Vease Muoz, L. E., Los Procesos Ordinario, Sumario y
Sumarsimo, 293. El autor senala que las llamadas defensas temporarias
son defensas reguladas por las leyes sustanciales que pueden deducirse
como excepciones previas y. en caso de ser procedentes. no exti nguen la
pretensin si no que difieren su tratamiento. Cita al efecto el articulo 347 del
Cdigo Procesal Civil y Comercial de la Nacin en Argentina, de donde se
desprende el beneficio de inventario y el de excusin de bienes.
Cfr. WDONI SosA, A., Cdigo General del Proceso de la Repblica Oriental
del Uruguay. Comentado. anotado con jurisprudencill, 324. La audiencia
preparatoria tiene diversas funciones que cumplir. siendo ese el continente
procesal idneo para adoptar cualquier posicin al respecto. Posee la fun-
cin saneadora de la relacin procesal y ademas posee la funcin delimita-
dora del objeto en disputa.
--
j unto de efectos jurdicos derivados de la situacin de incompare-
cencia del demandado1!>2.
Al respecto, yendo al contenido esencial del derecho de de-
fensa, Gmez Colomer seala que el principio de contradiccin,
entendido como derecho fundamental de audiencia o defensa, su-
pone que nadie puede ser condenado sin ser oido y vencido en
j uicio, pero no puede jugar de la misma manera en todos los
procesos. En el civil , el principio se respeta cuando se ofrece al
demandado la pOSibilidad real de ser oido, sin que sea necesari o
que ste haga uso del llamamiento. La demanda, pues, no impo-
ne al demandado la obligacin de comparecer, sino simplemente
la carga de hacerlo, es decir, un imperativo de su propio inters,
que puede o no levantar segn le parezca ms
Esto supone entonces, por un lado, que en definitiva nadie puede
obligar al demandado a comparecer y, por el otro, que como con-
secuencia de ese derecho conveniente a sus intereses se produz-
can unos determinados efectos y una determinada declaratori a,
esto es, la de rebelda.
Dentro de los efectos primordiales que encontramos, deri vados
de esta incomparecencia, est el que se tenga por contestada nega-
tivamente la demanda. Esto supone que el proceso debe continuar y
el actor, por consiguiente, debe probar los extremos de su preten-
sin. Desde la perspectiva del demandado no solo ha de enten-
derse que tiene derecho a interrumpir este estado de rebelda en
cualquier fase del proceso y a continuar con la causa tal como la
encuentre, sino, adems, llegando en ese momento, podr ejercer
li bremente su derecho de
152. Cfr. ASENCIO MEUADO. J. M .. Derecho Procesal Civil. Parte Primera, 206. El
efecto normal y central es que el proceso contine sin su presencia. pues el
suspenderlo o evi tarlo como consecuencia de la ausenci a del demandado
resultara ser absolutamente perjudicial al demandante. dado que afectara
su derecho a la tutela j udicial efectiva o proteccin juri sdiccional.
153. GMEZ COlOMER, J . L. Y otros. El Nuevo Proceso Ci vil Ley 1/ 2000. 424. Es
una carga y no una obligacin, pues debe saber las consecuencias que asu
me al no comparecer.
154. Sobre este punto, en un caso donde se alegaba la necesidad de abrir el plazo
de prueba en un proceso, no obstante haber precluido tal posibilidad. la STC
190/ 1997 del 10 de noviembre de 1997 senal que la negativa judicial a la
apertura del perodo probatorio estada, as. fundada en una estri cta aplica-
cin de las normas procesales, cuya interpretaci n y aplicacin al supuesto
que se examina no puede tildarse ni de manifiestamente arbitraria ni de
irrazonable. Desde esta perspectiva. pues, no puede estimarse que se haya
vulnerado el derecho fundamental de la recurrente a utilizar los medi os de
-
Como manifestacin de este ejercicio, aun estando en rebelda,
el Tribunal Constitucional Espaol destaca que el proceso est
constituido por una serie de actos y resoluciones procesales que
confieren, cada uno de ellos, especificos derechos de defensa
para las partes. Por ello. que el demandado haya tenido noticia de
la existencia del proceso, bien porque fuera citado o emplazado
oportunamente al inicio del procedimiento, o bien porque tuvie-
se conocimiento extra procesal del mismo, y pese a ello no haya
comparecido en el juicio, solo puede determinar que sea declara-
do en situacin de rebelda procesal con el efecto de que se siga
el procedimiento sin su intervencin (artculo 281 de la derogada
LEC de 1881 y artculos. 496.1 y 497.1 LEC). Sn embargo, esta
situacin de rebelda no excluye el deber de los rganos j udiciales
de notificarle, cuando as resulte procedente de acuerdo a lo es-
tablecido en las normas procesales, la sentencia que ponga fin al
proceso (artculo 769 de la derogada LEC de 1881 y artculo 497
LEC) o aquellos actos del proceso de ejecucin que la ley ordena
notificar personalmente al demandado ya que. tanto frente a la
sentencia como frente a estos actos, el demandado rebelde poda
ejercer especificas derechos de defensa (como interponer recurso
de apelacin, intervenir en el avaluo de los bienes embargados
o participar en la subasta), de los que se ha visto privado por la
falta de las notificaciones omitidas, con la consiguiente merma de
su derecho a la tutel a judicial efectiva
l55
.
En este sentido, se pueden abordar como elementos primor-
diales de la figura, a) el que se constituya en un mero efecto de la
omisin a cumplir con una carga procesal, b) el que se tenga en
su virtud por contestada negativamente la demanda, c) el que no
consti tuya una aceptacin de hechos. d) el que pueda interrum-
pirse en cualquier momento y e) el que se refiera unicamente a la
ausencia del demandado ante la formulacin del emplazamiento
de modo inicial.
Ahora bien, divergiendo de algunos de estos postulados, la Or-
denanza Procesal Civil Alemana establece una di ferencia bsica y
ce contenido respecto a lo anterior en el sentido que ste prev,
prueba pertinentes para su defensa. Por ltimo. es preciso recordar, una vez
mas, que las garantas estableddas en ~ aruculo 24 C.E. estn referidas
a ambas partes del proceso y que. por tanto. de admitirse el criterio de la
recurrente en garanta de su derecho de defensa, podran resultar lesionados
los del actor en orden a la preclusin de las exigencias procesales.
155. STC 153/2001 del 2 de julio del ao 2001 . Se ci ta ademas la STC 39/2000
del 14 de febrero de 2000.
____ ~ __ ~ ____ L .....
LA ORAUOAD EN a PROCESO CML
como forma de rebelda, no solo a la ausencia total del demanda-
do de modo inicial, sino incluso la ausencia de actuacin o aper-
sonamiento a un acto determinado. Es una forma mucho ms
amplia de prever la rebeld a como tal. Otra diferencia bsica es
que en el rgimen alemn, si el demandante solicita la sentencia
en rebelda contra el demandado que no ha comparecido en el
trmino para la vista oral, se considerarn admitidas las alegacio-
nes de hecho del demandado. 56. En el espaol, en cla-
ramente se establece que la rebeld a no supone ni allanamiento ni
admisin de hechos.
En el Cono Sur, especficamente en la Argentina, se regula igual-
mente, de modo general, la institucin. Por ejemplo, el articulo 59
del Cdigo Procesal Civil y Comercial de la Nacin establece que la
parte con domicilio conocido, debidamente citada, que no com-
parece durante el plazo de la citacin o abandonare el proceso
despus de haber comparecido, ser declarada en rebel dia a pe-
dido de la otra
l58

156. El articulo 331 de la ZPO alemana prev literalmente que cuando el deman-
dado no ha comparecido a la vista oral, a pedido del demandante puede
solicitarse la sentencia en rebeldia y tenerse en consecuencia por admitidas
las alegaciones de hecho formuladas por ste.
157. El articulo 496 de la LEC establece que 1. Ser declarado en rebelda el
demandado que no comparezca en forma en la fecha o en el plazo sealado
en la citacin o emplazamiento. 2. La declaracin de rebelda no ser consi-
derada como allanamiento ni como admisin de los hechos de la demanda,
salvo los casos en que la ley expresamente disponga lo contrario.
158. Cfr. NovEWNo, N. J. - GONZLfl, A. c., El Silencio y sus Efectos en los Proce
sos Judiciales, 158. Estos mismos autores destacan que, al respecto, pue-
den sealarse otros cuerpos normativos que prevn similares disposiciones,
tales como los Cdigos Provisionales de Chubut, Misiones y Santa Cruz.
Similar contenido pero distinta numeracin en el Ro Negro, 57. Mismo articulo
y nmero pero sin el prrafo tercero, los de Buenos Aires, Catamarca, Chaco,
Formosa, Neuquen, Salta (con una modificacin en el prrafo segundo), San-
tiago del Estero y San Luis. Igual texto, sin el pimafo tercero, pero distinto n-
mero, los de Entre Ros, 56; La Pampa, 60 (con una modificacin en el prrafo
segundo). y San Juan, 58. En sentido concordante: Corrientes, 360; Jujuy,
195 y 196; Mendoza, 74 y 75, Santa Fe, 76, 77 Y 78; Tucumn, 190 y 192.
El nuevo Cdigo de Crdoba (ley 8465) contempl a el instituto de la rebelda
en sus articulas. 1 10 al 116. En el primero preve cuatro supuestos: 1) no
comparecer a estar a derecho en le plazo acordado: 2) comparecer a juicio
sin constituir domicilio en el radio que corresponda: 3) no comparecer en
plazo cuando actuare por apoderado y fuere emplazada, y 4) no comparecer
por si o por apoderado luego de haber revocado el poder otorgado. En todos
los casos, la rebelda ser decretada a peti cin de parte, salvo disposicin en
contrario (articulo 111). Sus mayores novedades son: que trata la rebeldia
del citado en su domicilio (articulo 112) y la resultante de haber sido citado
-
En fin, la figura de la rebelda est arraigada con algn conte-
nido homogneo en distintas latitudes. Empero, no faltan autores
que quieran ahora mismo incluso proscribirl a como tal. Y esto tal
vez no tanto con la idea de interdictar sus efectos, sino en puridad
su denominacin. Para Arazi , el trmino rebelda debera ya ser
superado porque denot a sublevacin, cuestin que no se corres-
ponde con la idea de carga procesal, y es por ello que establ ece
que si bien algunos autores han considerado ms precisa la de-
signacin de contumacia para la incomparecencia, reservando el
trmino rebelda para el caso de que el demandado comparezca
ante el j uez pero no contest e la demanda, poco se gana con el
cambio ya que el contumaz es precisamente el rebel de
' 59
.
De cualquier forma , independientemente entonces de la deno-
minacin que se pretenda atribuirl e de acuerdo de los distintos
sist emas de derecho procesal o incluso corri entes doctrinarias, lo
importante es destacar el modo de cmo se gesta en el estrado
sus consecuencias y su vinculacin respecto de las partes y el r-
gano j urisdiccional .
5.2 La opos icin de excepciones
Las excepciones, procesales o sustanciales, constituyen, en tr-
minos generales, una manifest acin de la resistencia del demandado
a la pretensin del actor. Es una actitud que puede adoptar frente
al emplazamiento.
Luego que el demandado se ent era que hay una demanda en
su contra y no di spone de la posibilidad de reconvenir o no desea
allanarse, tiene la posibilidad de argir sus defensas en este momen-
to procesal. Su interposicin debe respetar un orden sucesivo lgico
de modo tal que se aleguen primero aqullas de naturaleza procesal ,
impeditivas de la continuidad del proceso, a efecto de dejar im-
prejuzgada la pretensin. Luego, vendra la posibilidad de alegar
por edictos (i!lrti culo 113), establ eciendo distintos efectos en cada supuesto.
y que tambien preve la posibilidad de declarar en rebeldia al actor en cuyo
caso -el demandado podra pedir medidas cautelares, para asegurar el pago
de las costas- (artculo 114).
J 59. Cfr. ARAZI. R .. Derecho Procesal Civil y Comercial. 1. 298. As , este autor es-
tima mas correcto hablar de proceso en ausencia para el caso de incompa-
recencia o abandono. decaimiento de una facultad cuando no se cumple un
acto procesal y confesin ficta cuando no comparece a absolver posiciones
a la respectiva audiencia.
l.J. OAAUDAD EN EL PROCESO CML
aqullas que anidan hechos en s capaces de aniquil ar la preten-
sin con un examen de fondo.
La excepcin procesal ti ene como contenido la falta de pre-
supuestos o el incumplimiento de requisitos procesales, lo que
supone que el demandado puede referi rse tanto a la falta de pre-
supuestos procesales como a la falta de requisitos de un acto
procesal. Pueden someramente clasifi carse estas excepciones en
subj eti vas, objetivas y procedimentales. Las primeras se encuen-
tran referidas tanto al juez como a las partes, esto es, a la juris-
diccin, la competencia, la capaci dad, la legitimacin y la postu-
lacin; las segundas estn referidas al objeto del proceso, como la
liti s pendencia y la cosa juzgada; y, las terceras, a la va procesal
uti lizada, los requisitos de la demanda y la probable errnea acu-
mulacin de pretensiones
l60
.
La excepcin material , por otra parte, es aqull a a travs la
cual se alegan hechos nuevos, distintos a los al egados por el ac-
tor, que atacan el fondo de lo reclamado. No se trata de la simple
negacin y menos de la constitucin de una nueva pretensin,
si no ms bi en de argumentos tendentes a desvirtuar el soporte de
la queja, ya sea invocando la concurrencia de un fenmeno que
le resta efectos jurdicos posi ti vos, uno que indique la fi nalizacin
del evento en disputa (y consecuentemente la ausencia de obliga-
cin) o la existencia de una si tuacin que paralelamente demues-
tra, que si bi en se acepta el fundamento fctico de la pretensin,
hay un elemento a evaluarse que le desvirta!61 .
Guasp, por su parte, no centra sus esfuerzos de enseanza en
una clasificaci n de este tipo. Ms bi en se ocupa del concepto de
resistencia en general y trata de demostrar que, al final, se puede
abordar el tema desde la perspecti va genrica de la oposicin.
Frente a la pretensin procesal -dice- surge normalmente en
todo proceso la oposicin del sujeto pasivo de aqulla. La opo-
si cin a la pretensin se da en un proceso cuando la parte frente
a quien la pretensin se dirige, lejos de aquietarse ante ella y de
160. Cfr. GMEZ COLOMER, J . l. y otros, El Nuevo Proceso Civil Ley 1/ 2000. 430.
Los autores distinguen las excepciones por falta de presupuesto procesales
de aquellas que se refieren a los requisitos de un acto procesal. En las pri-
meras. sin perjuicio de que el j uzgador pueda evaluar la ausencia de que se
trate. se anal iza el proceso como un conjunto; en el segundo caso, en cam-
bio. se refieren las mismas al contenido y no propiamente a la forma del acto
especifico. como puede ser para el caso la demanda.
161. Ibidem. 430. Estos hechos capaces de reorientar la disputa de acuerdo a su
contenido. los autores les denominan impeditivos. extinti vos y excluyentes.
--
reconocerl a, expresa o tcitamente la combate. Es pues la o p o s i ~
cin, cualquier enfrentami ento a la pretensin del actor. Se trata
de una declaracin de vol untad por la que se reclama del rgano
jurisdiccional, frente al actor, la no actuacin de la pretensin de
este
162

Otros, especficamente en la doctrina suramericana, manejan
los conceptos de excepciones previas y defensas sin mayores
especificaciones
16J
Arazi , por su parte, trata de ordenar este con-
junto'de oposiciones en impedimentos procesales, excepciones en
sentido estricto y de(ensas
l64
.
Como se observa. no existe unifi cacin en la doctrina sobre
la denominacin de la resistencia en general del demandado y, en
especi fi co. de lo que se ha conocido desde antao como excepcin.
Parecera que su denominacin es de las ms vari adas segn los al-
cances de las causas y efectos que de las mismas se interprete. En
mi opinin, la corriente espaola que clasifica las excepciones en
procesales y materiales resulta ser de las ms atinadas, no solo
por su si mplicidad, sino por la cobertura que tiene su concepto al
abarcar diversos fenmenos y situaciones para cada caso en ge-
neral.
5.3 Contestacin y reconvencin
La contestaci n a la demanda servir para fijar los trminos
del debate en relacin con el objeto procesal propuesto por el
demandante. En la contestacin a la demanda, el demandado ex-
pondr las excepciones procesales y dems alegaciones que pue-
dan obstar a la vlida prosecucin y trmino del proceso median-
162. Cfr. GlJASP, J .. ARAGONESES, P. , Derecho Procesal Civil. 1, 258-261. Aclara
adems el autor que esta oposicin pude tratarse en s de meras contradic-
ciones. si se introduce afirmando elementos incompatibles con la pretensin
(negacin indirecta); obj eciones, si no hay incompatibi lidad. pero si ener-
vacin de todos modos, y excepcin procesal si se trata de alegaciones que
introducen datos nuevos al proceso.
163. El artculo 347 del Cdigo Procesal de la Naci n en la Argenti na prev una
lista de excepciones previas en las que encontramos, incluso. algunas que
consti tuyen en puridad defensas materiales, como la transacci n y la conci-
liacin.
164. Cfr. ARAll. R. , Derecho Procesal Civil y Comercial. 1, 308. Cita como ejemplo
de las primeras la incompetencia. la falta de personeria, la litis pendencia y
el defecto legal: de las segundas. la falta de legitimacin. la prescripcin, la
cosa juzgada y las defensas temporarias; y. de la tercera. la transaccin, la
conciliacin y el desistimiento.
LA ORALIDAD El'! El. PROCESO CML
te sentencia sobre el fondo
165
El demandado podr, asimismo,
manifestar en la contestacin su allanamiento a alguna o algunas
de las pretensiones del demandante. En definitiva, aqui es donde
justamente surgen las actitudes del demandado frente al emplaza-
miento.
La contestacin es un acto procesal de los que, aun en los sis-
temas procesales civiles orales, se veri fica por escrito. A travs de
l se vierten los insumas que ulteriormente se,n discutidos en la
audiencia preparatoria, segn sea la actitud que al efecto se haya
adoptado. Oral solo podra ser en aquellos casos en los cuales, a
su vez, se permita que la demanda sea hecha de la misma forma,
pues de lo contrario habra un desequilibrio entre las partes en la
medida que a una se le exigira la realizacin de un acto proba-
blemente ms oneroso y depurado respecto del que deba realizar
el otro. Siendo si n embargo ambos actos hechos de forma oral, el
juez, en todo caso, deber levantar un acta donde se consignen,
por razones de seguridad jurdica, las alegaciones y los argumen-
tos de uno y otro.
Una primera actitud es el rechazo u oposicin del demandado
a la pretensin del demandante, a travs de la contestacin nega-
tiva segn el caso. Bien puede ocurrir que simplemente se haga
saber que no se est de acuerdo con el contenido de la misma,
sin dar cuenta en especfico del fundamento de ello, o bien pue-
den alegarse excepciones de naturaleza procesal o material (de
fondo) que impliquen una resistencia.
Si se tratase de una simple negati va, corresponder al deman-
dante probar los extremos de su pretensin; si se tratase de una
negativa acompaada de una oposicin, el demandado tendr a
su vez la carga de probar sus extremos fcti cos, asi como el dere-
cho que le asiste a l y no al demandante, a efecto que ello pue-
da ser dirimido ya sea en la audiencia preparatoria, si se tratase
de una excepcin meramente procesal , o al final del proceso, si
165. La Regla 5. l de las Reglas de Procedimiento Civil para el Tribunal General de
Justicia de Puerto Ri co establece que las alegaciones permitidas sern una
demanda y una contestacin; una reconvencin y una rplica a la misma;
una demanda contra coparte y una contestacin a la misma; una demanda
contra tercero. si una persona que originalmente no era una de las partes es
emplazada de acuerdo con lo dispuesto por la Regla 12; y una contestacin
de dicho tercero si ste hubiere sido emplazado. No se permitira ninguna
otra alegacin, pero el tribunal podr exigir que se presente una rplica a
una contestacin o a una contestacin de tercero.
-
se tratase de una oposicin de fondo que deba probarse ulterior-
mente en la audiencia probatoria.
Una segunda posibilidad es que el demandado se allane a la
pretensi n del demandante, es decir, conteste afirmativamente la
demanda. Esto supone que el demandado acepte que son ciertos
los hechos plasmados en la demanda, ya sea total o parcialmente
y, por1 10 tanto, quede resuelta la lit is. Es una forma expedita de
resolver controversias en los tribunales y por ello algunos cuerpos
normativos como La Ley de Enjuiciamiento Civil Espaola y el
Cdigo General del Proceso de la Repblica Oriental del Uruguay
sealan que, en estos casos, no proceder la imposicin de cos-
tas, salvo que el tribunal , razonndolo debidamente, aprecie mala
fe en el demandado
' 66
.
Otra actitud es el si lencio, que por cuestiones procedimentales
produce de modo fi cti cio una contestacin negativa de la deman-
da. La falta de personacin del demandado en el plazo otorgado
para su comparecencia, luego del emplazamiento para contestar
la demanda, producir su declaracin de rebelda, sin que ello
impida la cont inuacin del proceso y sin que deba entenderse su
ausencia como allanamiento o reconocimiento de los hechos.
El fundamento ontolgico de sustanciar un proceso con la pre-
sencia de una sola parte, nicamente puede comprenderse a par-
tir de la idea que quien no ha comparecido es porque no ha que-
rido. Esto en la medida que se le haya comunicado y requerido
debidamente su presencia. Aclaro esta situacin pues en algunas
ocasiones la ausencia del demandado y su rebelda no provienen
precisamente de su desinters o desdn, sino de la falta de co-
municacin del emplazamiento para contestar la demanda y, por
tanto, del desconoci miento al efecto. En este ltimo caso plantea-
166. Vease para el caso el articulo 58 del COPo En paises como El Salvador,
regidos an por Cdigos decimonnicos. esta posibilidad de allanarse y a
cambio obtener la exoneracin del pago de costas no existe. Sin embargo.
resul ta ser un fenmeno de suma imporlancia porque se evitan. en su virtud,
esteriles debates que no generan mas que un intil dispendio de la actividad
jurisdiccional. Por puro instinto el hombre. en general , tiende a oponerse a
todo aquello que augura o evidencia un dao, aun potencial, a su esfera. El
proceso como tal no escapa de esa categoria y por lo mi smo supone que
el demandado se sienta amenazado y por ende no se allane. Mas aun. por
aquello que el demandante siempre lleva consigo la carga de la prueba,
mejor se profiere una oposicin (i nfundada probablemente aunque eso sea
irrelevante a los fines perseguidos) y que el demandante pruebe en debida
forma su derecho. por aquello de las dudas que no lo haga.
LA ORALIDAD El'I El.. PROCESO CML
do, evidentemente el rebelde podra acudir al tribunal y alegar la
nulidad en cualquier estado del proceso. Por otra parte. la reso-
lucin que declara la rebelda es necesario que le sea notificada
aun y cuando en lo sucesi vo ya no se le comunique nada excep-
to la sentencia definitiva
167
. Conste, esto sin perjuicio que pueda
comparecer al proceso en cualquier estado del mismo sin que se
pueda hacerlo retroceder.
Otra actitud es la reconvencin (mutua peticin) que pueda in
terponerse siempre que existiere conexin entre sus pretensiones
y las que sean objeto de la demanda principa[168. La reconvenci n
debe proponerse separadamente, a continuacin de la contestacin.
Debe expresar con claridad lo que se pretende obtener respecto del
demandante y. en su caso, de otros sujetos. Se le denomina con-
trademanda pues no constituye propiamente una oposicin a la
demanda del actor, sino una nueva pretensin que ha de sustan-
ciarse, si se quiere, en un mismo cont inente procesa[169.
167. Sobre este punto, la Sala de lo Constitucional de la Corte Suprema de Justi
cia de El Salvador en la sentencia 150- 1997 del 13 de octubre de 1998 inter-
pret conforme a la Consti tucin un articulo del Cdigo de Procedimientos
Civiles (532), el cual preve que al rebelde ya no se le notifi cara ninguna
resolucin con posterioridad a tal declaratoria. El Tribunal seal que si bien
ya no debia comunicrsele nada al rebelde, la sentencia definitiva s tenia
que hacersele saber porque, de lo contrario. podra afectarse diversos dere
chos fundamentales.
168. Chiappini nos dice que la etimologia y la filologa de la voz reconvencin
convergen en dicha acepcin, ya que conventio deriva del latn demanda
y re es prefijo que denota repeticin: vale decir. se trata de la demanda del
demandado. En italiano reconvenzione y en francs reconvention tienen las
mismas ralces y en las lenguas anglosajonas tambien la formula compues
ta: counter claim en ingls y wiederklage en aleman. CHW'P1NI, J., Tctica
Procesal Civil, 120. No solo se le denomina en la terminologia procesal de
manda del demandado sino ademas como mutua peticin (con en el caso
del articulo 232 del Cdigo de Procedimientos Civiles de El Salvador) y
contrademanda.
169. Sobre la reconvencin. el Anteproyecto de Cdigo Procesal Civil y Mercantil
de El Salvador prev una disposicin genrica que recoge muchos de los
requisitos que han de cumplirse al intentarla. Expresa que al contestar a la
demanda, el demandado podr, por medio de reconvencin, formular la pre
tensin o pretensiones que crea que le compet en respecto del demandante.
Solo se admitira la reconvencin si existiere conexin entre sus pretensiones
y las que sean objeto de la demanda principal, o se admitira la reconvencin
cuando el juez carezca de competencia por razn de la materia o de la cuan
tia. o cuando la pretensin deba decidirse en un proceso de diferente tipo.
Sin embargo. podr ejercitarse mediante reconvencin en el proceso co
mun la pretensin conexa que, por razn de la cuanta, hubiere de ventilarse
en un proceso abreviado. La reconvencin se propondra separadamente, a
-

Existen algunos requisitos adicionales que deben cumplirse al
intentar reconveni r. Uno de ellos es que el tribunal ante quien la
misma se arguye sea competente a su vez para conocer de la
pretensin ex novo. Otro requi sito es que los reclamos sean de
Id misma naturaleza procesal o que, por lo menos, la demanda
reconvencional no exija trmites ms dilatorios que el que se sus-
tancia a instancia del actor primitivo.
De ocurrir una reconvencin se producira un fenmeno at-
pico, pues nos encontraramos con un expediente que sust ancia
dos pretensiones provenientes de distintos sujet os y, por lo tanto,
de dos procesos distintos. Esto bajo la perspectiva que dos pre-
tensiones engendran dos procesos distint os, aunque sust anciados
en un solo estanco.
Ahora bien, es harto dif cil algunas veces distinguir entre la recon-
vencin propiamente t al y una excepcin. Por ejemplo. el de la com-
pensacin en el derecho civil, que bien parece una excepcin en la
medida que se requiere la aniquilacin de la pretensin del actor
a ra z de una deuda a su vez existente en favor del demandado,
pero por otra parte parece un reclamo (de hecho es una deuda in-
dependiente) que no ti ene nada que ver con el reclamado. Lo im-
portante a destacar en este punto es que la excepcin const ituye
un elemento estrechament e vi nculado con la demanda principal,
supone conexidad. mientras que la reconvencin propiamente t al
es independient e de la demanda y presupone un desplazamiento
procediment al igual al de la demanda origi naria 110.
170.
continuacin de la contestacin, y se acomodar a lo establecido para la de-
manda. La reconvencin habr de expresar con claridad lo que se pretende
obtener respecto del demandante y. en su caso. de otros sujetos. En ningn
caso se considerara formulada reconvencin en el escrito del demandado
que finalice sol icitando su absolucin respecto de la pretensin o pretensio
nes de la demanda principal. La reconvencin podr dirigirse tambin contra
sujelos no demandantes, siempre que puedan considerarse litisconsortes
voluntarios o necesarios del demandante reconvenido por su relacin con el
objeto de la demanda reconvencional.
Cfr. Cortes Domnguez. V. y aIras, Derecho Procesal Civil, 195. Un crite-
rio vlido para enfrentar esta probable confusin y alteracin de linderos
conceptuales, se configuraria al lograr separar el caso aquel en el cual la
compensacin supone desvirtuar todo o parte de la deuda existente, si n
sobrepasarl a, del caso aquel en el cual esto ocurre y se pretende. no solo
probar la extinci n de la obligacin por este medio, sino adems que se han
revertido los papeles y quien al final resulta deudor moroso es el acreedor
primi tivo. El primer caso. ligado por definicin a la pretensin, es uno tpico
de excepcin: el segundo en cambio se constituiria en una verdadera preten
slon de naturaleza independiente.
-
Debe entonces distinguirse y reconocerse a su vez vari os aspec-
tos rel evantes, como el hecho de que la reconvencin debe di -
ferenciarse de la contestacin en la medida que no constituye
ni respuesta ni oposicin a la demanda. sino ms bien una nueva
pretensin que coloca a nuevos sujetos en una relacin jurdica pro-
cesal. Otro es que proferida la reconvencin se genera el fenmeno de
la acumulacin de pretensiones en la medida que se sustanciarn en
el mismo continente y sern resueltas en una misma sentencia.
6. LA AUDIENCIA PREPARATORIA
Audiencia es la oportunidad procesal por la que el juez puede
escuchar directamente a las partes que intervienen en el proceso,
as como a los terceros que ti enen ingerencia en su carcter de
abogados, testigos o peritos, dejando constancia de las actuacio-
nes por algn medio, ya sea electrnico o escrito.
Esta audiencia se caracteriza por ser una reunin de partes
y juez, ya iniciado el proceso y antes de la etapa de prueba y
conclusiones, a los efectos de excl uir del proceso mi smo, reducir
o precisar su objeto, denunciar o adelantar pruebas. Se le deno-
mina indi stintamente, segn cada sistema, como previa, prelimi -
nar o preparatoria, siendo el comn denominador de los diversos
conceptos el hecho que es la primera dentro del proceso, deter-
minante de la continuidad del mi smol7!.
En este apartado, y sin perjuicio de la denominacin que pre-
fiera drsele, he de referirme a este acto procesal , representativo
del proceso civil oral, como audi encia preparatori a.
Con posterioridad a la contestacin de la demanda, entendin-
dose que ha quedado delimitado el objeto del proceso en la me-
dida que se ha extrovertido la vol untad tanto de uno como de
otro, el juez debe sealar da y hora para la celebracin de una
audiencia preparatoria donde se purifi car la relacin j urdico pro-
171. Cfr. Gmez lara, C .. Derecho Procesal Civil, 85. El autor expone la razn
para ll amarla preli minar y no previa y puntualiza otra serie de denomina-
ciones, como la austriaca que habla de una primera audiencia. la alemana
que se refiere a una comparecencia personal de las partes o la francesa que
habla de comparecencia personal : o, por otra parte, el pre-trial procedure.
Advierte adems el autor que las dificultades de traduccin de 105 vocablos
que se refieren a este tipo de instituciones les dar un grado de imprecisin
y que, en todo caso, la calificacin de la audiencia no es otra que la ya co-
nocida de previa.
-
- GOIl.lLRMO Al.Elw;DER PNWl.-\ G>\EZ -
cesal
172
Bien puede ocurrir incluso que en esta audiencia haya
conciliaci n, en cuyo caso el proceso terminar sin ms
113
Ade-
ms, que en esta se corrijan todos los defectos procesales que las
/"pertes ati sben, hagan saber y demuestren. Lo ms importante, sin
embargo. es que en ella las partes hacen saber las herramientas
probatorias de las que echarn mano l efecto de ser posterior-
mente descubier tas y en su momento producidas
174

Todas estas posibilidades de actuacin y concentracin fueron
precisamente las que inspi raron (sin ir muy lej os, pues en su di -
mensin ms histrica pueden considerarse como grmenes la
ZPO austriaca de y el despacho saneador portugus de
172. Cfr. BORTHW1CK. A. E. c.. Nociones Fundamentales del Proceso, 338. Este
autor, en el mismo apartado. cita diversos conceptos y autores sobre la au-
diencia asi: . Para Sacre es el acto oral celebrado ante el tribunal. dispuesto
por este. a efecto de reci bi r las decl araciones de las partes y de los terceros y
volcadas en actas, constituyen un medio de comunicacin: para Chiovenda
aquellos periodos de tiempo durante los cuales el magistrado se constituye
en una sal a destinada para ello. y las partes comparecen ante el para las di -
ligenci as y la vista del proceso: para De Santo la oportunidad que en un pro-
se concede a los li ti gantes para que planteen sus pretensiones. aporten
pruebas o bien se reconcil ien: para Gozaini las audi encias se vinculan con el
modo de decepcionar el interes de las partes, caracterizandose como actos
en los que el juez escucha las declaraciones de los sujetos intervi nientes en
el proceso. de todo lo cual se deja constancia en el expedi ente mediante el
levantamiento de actas_o
173. Si las partes logran una transaccin, esta debera requerir la homologacin
judk:lal para evi tar fraude de ley o abuso del derecho.
174. La regia. 37. 1 de las Reglas de Procedimiento Civil para el Tribunal General
de Jusuc:ia de Puerto Ri co establece que se podra instalar una conferen-
cia prebmnar con los abogados de las partes con la finalidad de buscar la
simplificacion de las cuesti ones litigiosas: la necesidad o conveniencia de
enmendar las alegaciones: la poSibil idad de obtener admisiones de hechos
y de docunentos en evi tacin de prueba innecesaria: la revelacin de la
identidad de los testigos que se espera utilizar en el juici o y la limitacin
del nmero de testigos peritos: la conveniencia de someter preliminarmente
cuestiones lihginsas a un comisionado para sus determinaciones de hecho:
o cual esquiera otras medi das que puedan facilitar la ms pronta terminacin
del pleito.
175. Seia[a FIW"ICOl A., -La Oralidad en el Proceso Civil_ 11, que la obra
cumbre de tUein es le Lvilprezesserdung de 1895, orgullo de Austria, acla-
mada por los rTliI$ juristas como Pollak, Pi sko, Ehrenzweig. Klang
y Chi ovenda corno trIoUlfTla expresin de la oralidad, inmediatividad, con-
centracin. publiudod. autoridad judicial y libre apreciacin de las prue-
bas. Por eso es que diciendo Rigalt - reconocia Alcala Zamora que
su larga permanenaa en el "\misterio le permiti a lo largo del decenio de
1890- 1900 planear. e Impl antar la reforma del proceso civil que
ha inmortalizado su a ...... C .. : ) hacia la que han vuelto la mirada, ante los
U. ORAUMO EN EL PROCESO CML
1907) la introduccin de este tipo de audiencias en los procesos,
cali fi cada incluso como . innovacin representati va- en el Antepro-
yecto de Cdigo Procesal Civil Modelo para Iberoamrica, lo cual,
al decir de sus autores Gelsi Bidart , Vescovi y Torello en la expo-
sicin de motivos, podria conseguir la efect iva, necesaria y activa
presencia del juez, as como la disposicin de una herramien-
ta que permitiera erradicar problemas formales en el proceso.
Adems, un espacio del cual podr echarse mano para buscar y
eventualmente encontrar la conciliacin al interior del proceso
116

En el mismo orden de ideas, se ha reconocido que se cumplen
con ella varias finalidades: intentar un acuerdo o transaccin entre
las partes que ponga fin al proceso; examinar las cuestiones proce-
sales que pudieran obstar a la prosecucin de ste y a su termi na-
cin mediante sentencia sobre su obj et o; fij ar con precisin dicho
objet o y los extremos, de hecho o de derecho, sobre los que exis-
ta controversia entre las partes; y proponer y admitir la prueba
l71

Esta audiencia preparatoria est regida por el principio de pu-
bl icidad y el de concentracin, lo cual implica que adems de poder
ser conocida por terceros, se intente que en su interior se produzca
la mayor cantidad de actos procesales tendentes o bien a la finali -
zacin anticipada del proceso, o bien a su correccin, o bi en a la
definicin de la prueba que utilizar una y ot ra parte, como indicio
efectivo de la lealtad procesal. En este punto 10 que ocurre es que en
la audiencia preparatoria las partes procedern a comuni car al j uez
las pruebas de las que intentarn valerse en el acto de la audiencia
probatori a, singularizando el medio a utilizar. Luego de esto el juez
deber pronunciarse sobre su admisin o no.
Sealado da y hora para su realizacin, las partes o sus repre-
sentantes deben comparecer al estrado. Sin embargo, si alguno
manifiesta la absoluta imposibilidad de concurrir, se podr hacer
un nuevo sealamiento
L78
Se debe llevar a cabo en dias hbiles y
debe ser presidida por el j uez bajo pena de nulidad. Si por algn
moti vo se debe suspender o int errumpi r una audiencia por con-
sorprendentes resultados obt enidos con ella. cuant os han queri do. con pos-
teri oridad. hacer ms efi caz y experta la justicia civil de sus pai ses.
176. Cfr. BERtlONCE. R. O ... La audiencia preli minar en el Cdigo Procesal Ci vil
Modelo para lberoamerica . 140.
177. Cfr. GMEZ COLOMER. J . L. Y otros. El Nuevo Proceso Ci vil Ley 1/2000. 445.
Los autores le denominan funcin saneadora, funcin delimi tadora de los
terminos del debate y funcin delimitadora del tema de prueba.
178. As lo seala expresamente el artcul o 183 de la Ley de Enj uiciamiento Ci vil
Espaol a.
-
currir una de las causas legales y deba ser sust ituido el juez ante
quien comenz a celebrarse, se deber repetir ntegramente dicha
audiencia a presencia del nuevo j uez.
En cuanto a la necesi dad e idoneidad de la misma, Fairen Gui-
llen expresa que en Espaa, justo en el ao 1984, se admiti pero
con un defecto en su regulacin, no obstante las advertencias, de
que, al constituir la nica posibi lidad procedimental de conciliarse
(ya que los autores de tal ley haban comenzado por el acto te-
merario de derogar las tentativas de conciliacin pre y extrapro-
cesales si n sustituirlas) , tal en el juicio de menor
cuanta (que as se llam al acto de gran contenido regul ados en
los nuevos arts. 691 y ss.) devenia forzosa, necesaria; pudiendo
darse el caso de que no tuviese otro contenido que el de dicho
intento de concil iarse, por no haberse previsto otro momento pro-
cesal en que hacerl o, y ser, en tales supuestos, antieconmica
(razn por la que en Austria, y por la Novela de Reforma de la
ZPO de 1 de mayo de 1983, se haba transformado en facultativa
la Erste Tagsatzung) 179.
6. 1 Convocatoria de la audiencia preparatoria
Emplazado el demandado y contestada la demanda, queda lis-
ta la contienda y fijados los t rminos sobre los cuales versar la
disputa. A parti r de esto, el juez deber citar a las partes para que
se proceda a la cel ebracin de la audiencia preparatoria.
En este apartado deben tomarse en cuenta dos plazos distintos
que deben respetarse razonablement e. Uno es el plazo que tiene
el juzgador para que, luego de culminadas las actividades proce-
sales pendientes deri vadas de la contestacin y cualquier posi bl e
reconvencin, haga saber a las partes que en una especfica fe-
cha debern comparecer al estrado, y el otro es precisamente el
lapso que media entre la convocatoria y la comparecencia, que
no debe ser excesivo.
Hecha la citacin conforme a derecho, es decir, bajo los me-
dios que garanti cen su recepcin, las partes debern comparecer
personalmente o por medio de representante con poder bast ante.
179. FAIREN GUIlLEN, V. , La Audiencia Previa. Consi deraciones Terico Prcti cas,
24. Resea el autor que esta audiencia la admiti veladamente el Decreto de
21 de Noviembre de 1952 sobre el llamado _j ui cio de cogni cin. entonces
- un adel antado-: la torn a admi tir la Ley de Reforma Procesal de 6 de
agosto de 1984.
LA ORAUDAD El'! El. PROCESO CML
Tres posibilidades de comparecencia pueden ocurrir, a saber: que
no comparezca el demandante, que no comparezca el demanda-
do o en el peor de los casos ninguno de ellos.
En el primer caso el juez tendr la facultad de dar por termina -
do el proceso, salvo que la contraparte insista en continuar con
lo que corresponde, por considerarse con derecho suficiente para
demostrar su absolucin y, consecuentemente, se genere a partir
de ello la condena en costas del pretensor. En el segundo caso lo
que ha de corresponder es continuar al proceso en rebelda del
demandado; y, en el ltimo de los supuestos el juez sin ms dar
por concluida la causa.
Ahora bien, de no ocurrir ningn supuesto de incomparecen-
cia, la audiencia preparatoria tendra como fin principal buscar el
avenimiento de las partes y evi tar la continuidad del proceso. Au-
tores como Fairen Guillen, siguiendo la postura de Klein, llegan a
creer que esta audiencia previa, preparatoria o preliminar, en la
medida que las partes pueden llegar a un acuerdo sin su celebra-
cin, podra hasta suprimirse. Y es que al admitir la figura -dice
el autor-, la ley nos coloca en el grave trance de tener que dar a
cada audiencia previa una extensi n que pueda ser dispar de las
dems; con un lmite mximo: el de la adecuacin y la practica -
bilidad de los resultados en ell a obtenidos. Por esto se examina la
posibilidad de reducir al mnimo la audiencia -al intento de con-
cili aci n- y aun de suprimirla 160.
Suponindose entonces que no hay modo de suprimirla, ya sea
porque la ley no lo permite o porque el juzgador considera que
para mejor proveer debe continuarse, esta audiencia habra de
servir para permitir el saneamiento de los defectos procesales de
las alegaciones iniciales; para fijar los terminas de su debate; para
la proposicin de la prueba que esgrimirn las partes o incluso
para generarse cualquier forma anormal de terminar el proceso.
Adelante entrar en detalle.
180. Cfr. F AI REN G UILl.Ef'(. V .. La Audiencia Previa. Consideraciones Terico Prcti -
cas. 67. Esto -concluye el autor- siguiendo las huellas de la ZPO austria-
ca. ya que al poner en practica lo intil y nocivo por expensas indebidas de
tiempo y de medios, lleva o es el absurdo
-
- GUlU..f.RfIIO AlExANDER PARI\DA G<'IfZ -
6.2 Suspensin e interrupcin de la audiencia previa
Por regla general, una vez inst aurada la audiencia previa debe
intentarse la continuidad hasta su trmino. El juzgador, como ver-
dadero di rector del proceso, velar porque se cumpla tal cometi -
do y propiciar que, en aras de la celeridad, concentracin y eco-
noma procesal , se obtenga de ella el mejor resultado. Adems,
se debe igualment e procurar que entre ellas, de existi r la necesi -
dad que hayan varias, haya una razonable contigidad que procu-
re la continuidad del proceso. Esto permite evitar la prolongacin
excesi va del proceso y reitera la inmediacin en la medida que,
entre ms prximas son, se manifiesta a mayor escala la unidad
del proceso. Esta continuidad permite adems mantener vivas en
la conciencia del magistrado las impresiones recogidas en la au-
diencia, donde tuvo contacto directo con las partes
l81
.
Ahora bien, por lo nutrido de las posibil idades que ocurren en
los estrados judiciales, existen diversas causas por las cuales pue-
de considerarse que una audiencia preparatoria pueda suspenderse.
Entre otras, podra ocurrir cuando exista indisposicin del juez o
magistrado y no pudiera ser sustituido; adems por indisposicin
de alguna de las partes que hubieran sido citadas para compare-
cer en la audiencia; por indi sposicin comprobada del abogado
de cualquiera de las partes; o por coincidir dos audiencias simul -
tneas para el abogado de cualquiera de las partes. En fin, sin
ni mo de ser taxativos y respetando la multiplicidad de fenme-
nos que a diario ocurren en distintos tiempos y espacios, puedo
aseverar que en terminos generales tambin ha de suspenderse si
las part es de consuno as lo requieren a juicio prudencial del juez.
Suspendida que haya sido, el juzgador deber procurar que,
una vez desaparecidos los motivos que le condujeron, se seale
nuevamente y sin perdida de tiempo la celebracin de la misma.
La interrupcin, por otra parte, puede ocurrir cuando sea preci -
so resol ver una cuestin incidental que no se pueda decidir en el
acto, como el caso de la alegacin de defectos relativos a la ca-
pacidad, representacin o postulaCi n que deban subsanarse en
un plazo especi fico y no propiamente en el momento de la mis-
ma 182; tambien podra ocurrir cuando, una vez iniciada la audien-
ci a, se produzca la indisponibilidad del j uez, de algn magistrado,
18 1. Landoni Sosa. A.. Cdigo General del Proceso de la Repblica Oriental del
Uruguay. Comentado. anotado con jurisprudencia. 238.
182. Subsanados los defectos procesales. se reanuda la misma.
U. ORAUo.\D EN El.. PROCESO CML
de la parte o su abogado. Si n embargo, la audiencia se reanudar
una vez desaparecida la causa que motiv su interrupcin.
Esta interrupcin, en pri ncipio, no debera de ser muy prolongada
en la medida que se perderan fi nalidades como las apuntadas
(conservar la conti nuidad de las audiencias en aras de la unidad
del proceso) y, por ende, se podra afectar indi rectamente el pro-
pio enj uiciamiento
l 83
.
6.3 Diversas hiptesis de conclusin anticipada del proceso
que pueden ocurrir en la audiencia preparatoria
Esta primera audiencia es una de las ms importantes figuras
del proceso civil oral en la medida que, entre otras cosas, permite
conocer recprocamente la prueba del adversario sobre la posi -
cin que cada uno ostenta e intentar, por ende, la posible conci -
liacin.
A raz de esto es que una de las posibi lidades que igualmente
pueden ocurrir durante su celebracin es su no continuidad, ya sea
por la conciliacin de las partes, evento supremo, por la renuncia o
desistimiento, que produce al final los mismos efectos para el de-
mandado que acepta (cuando se requiere aceptacin), o por el
allanamiento que supone de algn modo la transaccin en estra-
dos en la medida que el demandado asiente el reclamo y la dis-
puta se ve finiquitada sin ms.
No debe descartarse, sin embargo, que excepcionalmente en
este estadio procesal pueda acaecer algn fenmeno distinto del
desistimiento, la renuncia o el allanamiento como forma de termi-
nacin anticipada del proceso, pues al hacer un examen exhaus-
tivo de las ml tiples posibil idades que pueden hacerse presentes.
concluimos que mal haramos en descartar el hecho que durante
el desarrollo de la audiencia, bien de oficio, bien por la iniciativa
del demandado, se advierta una causa impeditiva de la continua-
cin, juridicamente conocida como improponibi lidad sobrevenida
(porque en principio tuvo que haber sido advertida por el juez
183. El articulo 205 del AnteprOYl!cto de Cdigo Procesal Civil y Mercantil para El
Salvador ha previsto en este apartado que Si la interrupcin se prolongare
por ms de treinta dias perdern toda efi caci a las actuaciones realizadas y se
deber celebrar una nueva audiencia. realizando al efecto las citaciones per-
tinentes y haciendo el oportuno sealamiento para la fecha ms inmediata
posible. Lo mismo se har cuando por cualquier causa el juez o magistrado
hayan sido sustituidos durante la interrupcin ..
-
- GUILlERMO Al..Ex>.NDER pARA[),!, GMEZ -
limine litis) o la carencia sobrevenida de objeto, en cuyo caso po-
dril dictarse auto en ese sentido y archivar el proceso sin ms.
6.3.1 La conciliacin
Fairen Guillen es uno de los autores que ms enfatizan en el
deber del juez de inducir a las partes a una conciliacin en la au-
diencia preparatoria. Lo hace con la propia Ley de Enjuiciamiento
Ciyi(Espaola vigente al afirmar que le parece bien la idea de que
se prevea en este cuerpo normativo un segundo intento de conci-
liacin al final de la audiencia previa, en el artculo 428, aunque
discrepa de tal redaccin y concepcin en tanto que el juez debe
poder intentar la conciliacin en cualquier momento del proce-
dimiento en que se aproximen las posici ones de las partes; y en
ste, tal tentativa debe ser coercitiva para el juez, sin perjuicio de
reiterarla hasta que el pleito est concluso para sentencia 164.
Segn Montero Araca, para que esta conciliacin ntra-proce-
sal pueda ocurrir, el tribunal debe comprobar que: 1) el objeto del
proceso es disponible, pues si no 10 es no puede terminar el pro-
ceso por conciliacin, y 2) las partes o sus representantes tengan
capacidad y poder de disposicin, debiendo recordarse que si el
procurador de una parte no tiene poder para transigir se entende-
r que se ha producido la incomparecencia
l65
.
Ambos autores mencionados pueden considerarse prximos en
sus posturas en la medida que profesan la necesidad de la conci-
liacin como forma de terminacin anticipada del proceso, em-
pero el rigor de Fairen es superior, a nuestro entender, en cuanto
al protagonismo que debe asumir un juzgador para propiciar su
184. Cfr. FAJREN GUILLEN, v., La Audiencia Previa. Consideraciones Terico Prc
ticas. 100. El citado artculo 428 de la LEC establece que En su caso, la
audiencia continuar para que las partes o sus defensores, con el tribunal,
fijen los hechos sobre los que exista conformidad y disconformidad de los Ii
tigantes. 2. A la vista del objeto de la controversia, el tribunal podr exhortar
a las partes o a sus representantes y a sus abogados para que lleguen a un
acuerdo que ponga fin al litigio. En su caso, ser de apli cacin al acuerdo
lo dispuesto en el articulo 415 de esta Ley. 3. Si las partes no pusieran fin
al litigio mediante acuerdo, conforme al apartado anterior, pero estuvieren
conformes en todos los hechos y la discrepancia quedase reducida a cues-
tin o cuestiones jurdicas, el tribunal dictar sentencia dentro de veinte das
a partir del siguiente al de la terminacin de la audiencia .
185. Cfr. MOI'ITERO AROCA y otros, Derecho Jurisdiccional J Parte General, 452.
Concurriendo estas condiciones necesarias. el j uzgador debe facilitar el
acuerdo entre [as partes sin forzar la situaci n.
LA 0AAUD0\D EM EL PROCESO OVIL
existencia. Si asumimos que el juzgador es un director del proce-
so y no un espectador, estaramos de acuerdo con sealar que la
norma que prev la necesidad de conci liar es imperativa para el
juzgador y no meramente facultativa. Cierto es que debe buscar
ser un mediador, pero tampoco llegar al extremo de pecar por
pasivo en el control de la disputa.
Existe otro tipo de concil iacin que nos aparta del anlisis
anteri or y es la pre- procesal. sta no es ms que el acuerdo al
cual llegan las partes antes de la audiencia previa o preparatori a
y necesita, por lo mismo, una especie de homologacin del tribu-
nal. Este fenmeno ratificador es preciso para dotar de seguridad
jurdica al arreglo y poder alegarse, por reclamo de nueva cuenta,
que hubo debidamente un arreglo al respecto en su oportunidad.
No hacerl o de este modo conll evara a una interminable (proba-
blemente) cadena de reclamos sobre lo mismo.
Esta conciliacin es posible, evidentemente, que se lleve a cabo
en cualquier ti po de procesos, ya sean sustanciados de modo escri-
to o baj o el ropaje de la oralidad. Sin embargo, en los de este tipo
debe reconocerse que es ms viable su existencia precisamente
por la celebracin de la audi encia preparatoria, que constituye un
especia propicio para generarl a.
6.3.2 Posibilidad de renunciar, desistir o allanarse durante la
audiencia preparatoria
La renuncia a la pretensin procesal ej ercida supone que el
j uez debe dar por concluida la causa y dictar sentencia absolu-
toria en consecuencia. A diferencia del desistimiento, nos encon-
tramos ante un acto unilateral. Es un acto del demandante que
supone la dejacin de la accin ejercitada y, consecuentemente,
del derecho en que se funda la pretensin.
El desistimi ento se entiende que tambi n es una posibilidad
que tiene el demandante, de naturaleza procesal, que se concreta
en un mero deseo de abandonar la contienda y, por ende, el estatus
que se ha generado hasta el momento. A diferencia de la renuncia,
el demandante puede desistir unilateralmente, siempre que lo haga
antes de que el demandado sea empl azado o en cualquier esta-
do del proceso cuando el demandado se encontrare rebelde. En
cualquier otro caso, verificado que sea en la audiencia preparato-
ria, el desistimiento deber contar con la conformidad del deman-
-
- GUIl .. L.ERMO LXANDER PARADA GMEl. -
dado .. Si hubiere oposicin, el juez resolver lo oportuno sobre la
continuacin del proceso.
El allanamiento, por su parte, es una reacclon unilateral del
demandado ante la demanda que en su contra se ha interpuesto.
Es una actitud que supone dar por concluida la contienda y, salvo
algunas excepciones, proveer la sentencia condenatoria que co-
rresponda. No se trata en puridad de una conciliacin ni de una
) transaccin prejudicial (aunque de hecho pueda hasta suponerlo)
r dado que el juez siempre estar obligado, por seguridad jurdica,
a pronunciar la sentencia que corresponda.
En est a lnea de pensamiento debe destacarse que aun cuando
exista allanamient o expreso del demandado, en la sentencia debe
sealarse la procedencia de la ejecucin y el monto de la conde-
na, lo que es indispensable para proseguir y dar a las partes la
seguridad de la cosa juzgada 186.
En cualquiera de los tres casos mencionados el tribunal ten-
dra la posibilidad, en este estadio procesal, de dar por concluida la
causa. Si se renuncia o se desiste con aceptacin del demandado, el
juez habra de archivar el proceso; si en cambio se allana el deman-
dado y el mismo cumple los requisitos legales, debera procederse
al dictado de la sentencia si n mas.
6.4 La modificacin de la demanda
Como se acot anteriorment e, una de las finalidades de la au-
diencia preparatoria es fijar los trminos del debate. Sin embargo,
luego de planteada la pretensin y contestada la misma, la de-
manda ya no puede ser modificada, sino solo en aspectos aclara-
torios o complementari os siempre que sean accesorios.
La idea de cerrar tal posibilidad estriba en la necesidad de bus-
car identidad de armas entre los contendientes, de suert e tal que
el demandado a su vez haya tenido el espacio necesario para re-
sistirse, o incluso allanarse, segn sea el caso, a cada uno de los
puntos planteados y respecto de los cuales fue emplazado.
186. SALGADO, A .. Derecho Procesal Civil. Mtodo de Casos, 4 1. El autor se refiere
a un allanamiento expreso del demandado, lo cual supone que adems sea
total pues. de lo contrario. siendo parcial. no correspondera inmediatamen-
te pronunci ar sentenci a sino solo excluir de los hechos controvertidos los
asentidos y continuar al proceso bajo su curso normal por el resto argido.
I.J. 0RAL.IDAD EN El. PROCESO CML
Las modificaciones no sustanciales que pueden ocurrir vli
da mente, pueden ser generadas ya sea a instancia de las partes
o a requerimiento del Juez. En el primer caso son cada una de
ellas las que advierten la necesidad de aclarar ciertos puntos, o
compl ementar otros, y en el segundo caso es el j uez quien se
guramente no ti ene claro ciertos aspectos y solicita por ende su
aclaracin
187
.
El Cdigo General del Proceso de la Repblica Oriental del
Uruguay aclara, incluso en este punto, que en efecto la deman
da no puede modificarse despus de contestada, sin embargo, si
despus sobrevini ere un hecho nuevo con influencia sobre el de
recho invocado por las partes en el proceso, stas podrn alegar
lo y probarlo hasta la conclusin del proceso; si fuera posterior a
ese momento, podrn alegarl o y probarlo en segunda instancia
168
.
Del tenor de esta disposicin se colige una apertura, distinta a
otros, como el Cdigo de Procedimientos Civiles de El Salvador
que simpl emente restringe la modificacin hasta el momento de
la contestacin y no se pronunci a sobre la posibilidad de que
aparezcan hechos nuevos como aqu se seala y que, de paso, es
una situacin favorable para mejor proveer
1B9

Sobre las di stintas formas de modificacin y su permi sin, se
destacan dos corrientes distintas: una limitada o restri ctiva y una
amplia. La tesis restringida sosti ene que solamente es admisible
la modificacin en cuanto importa cambi o de la pretensin o pre
tensi ones deducidas, no as cuando se refi ere a la inclusin de un
medio de prueba especfico. La tesis amplia -a la que se adhiere
mayoritariamente la doctrina- admite cualquier cambio o modifi
cacin de la demanda, tanto de la pretensi n como la agregacin
de medios de pruebas. El nico lmite intraspasabl e sera el su
187. Cfr. GMEZ COLOMa!. J. L. y otros, El Nuevo Proceso Civil Ley 1/ 2000. 46 1.
Por supuesto que debe tenerse sumo cuidado al momento de requerir acla
raciones oficiosamente, pues estas no pueden ser inductivas o sugesti vas de
suerte tal que oriente o reoriente la queja o la resistencia de alguna de las
partes y eso motive la tacita configuracin judicial de la pretensin o resiso
tencia, proscrita en cualquier sistema procesal.
188. Me refiero al articulo 121 del Cdigo General del Proceso de la Repblica
Oriental del Uruguay.
189. El artculo 201 del Cdigo de Procedimientos Civiles de El Salvador establ e
ce que _Despus de contestada la demanda no puede variarse ni modifi carse
bajo concepto alguno .
-
puesto de incompetencia absoluta del tribunal para entender en la
pretensi n modifkacin
'90
.
Inclinndose sobre la tesis restricti va Fairen Guillen insiste en
que una cosa es modificar la demanda y otra t ransformarl a. Es
decir, el de que un objeto sea sustituido totalmente por otro, sea
confundido por el caso de que esa sust itucin afecta solamente
a alguno de los elementos esenciales de dicho objeto, pero no a
todos: eso es transformacin. En consecuencia, se incl ina porque
se restrinja en terminas generales esa posibilidad de ejercer nue-
vas alegaciones
l91

y es que siendo consecuentes con la teleologa de la posibili-
dad de modificar la demanda, debe t ratarse en puridad de arre-
glos complementarios o de reforma y no de sustituciones comple-
tas. Si n embargo, a juicio nuestro, ms importante que restringir
a ultranza legalmente la posibil idad de modifi car la demanda, de-
ben mejor generarse las reglas de permi sibilidad para tal efecto,
de suerte que no se haga mal uso de ello y se permita clarifi car o
complementar los argumentos de las partes, que al fin son quie-
nes pretenden solucionar un conflicto entre ambas.
6.5 La actividad saneadora
Entre los actos que se conjugan y amal gaman en la audiencia
preparatoria estn precisamente los de sanacin, los cuales no
pretenden ms que purificar la relacin jurdica procesal, esto es,
revisar los presupuestos procesales de suerte que, de haber al -
gunas deficiencias o inconsistencias al respecto, se solucionen y
evite as un probable desplazamiento j urisdiccional que eventual -
mente desemboque en una inhibitoria.
190. Vase l..AttOONI SoSA, A., Cdigo General del Proceso de la Repblica Oriental
del Uruguay. Comentado. anotado con j urisprudencia. 300. Segn el autor,
el fundamento de la primera postura radica especialmente en el principio
de preclusin en cuanto a la oportunidad de ofrecimiento de prueba. El de
la segunda radica en el silencio de la ley, que no li mita la admisibilidad del
cambio de demanda a alguno de los supuestos mencionados; por otra parte.
no habindose contestado an la demanda, el cambio no provocara pertur.
baciones en el proceso ni afectara el derecho de defensa del demandado.
191. Cfr. FAlREl1 GUll.LEJ'I, V., La Audiencia Previ a. Consideraciones Terico Prac-
ticas, 169. Efectivamente si partimos de la idea que la tesis amplia supone
modificar cualquier cosa. entonces, como lo acota el autor, podria incluso
susti tuirse absolutamente todo el reclamo y, siempre que no afecte la com-
petencia del juez, procederse a su aceptacin modificativa.
I....A ORAUtw> E11 El. PROCESO CML
Esta actividad saneadora o despacho saneador cumple diver-
sas funciones de naturaleza subjetiva cuando est encaminada al
control de la capacidad de las partes y la competencia del juez; ade-
ms de naturaleza objetiva cuando se evala la va procesal instada
y las formalidades de la demanda. Por otra parte, no debe soslayar-
se la idea que tambin esta actividad se extiende al control de
otros aspectos generales que por su naturaleza deben resolverse
de forma oral y pblica en la audiencia preparatoria.
6.5.1 Errores formales de la demanda
Un aspecto que debe ser evaluado, sin nimo excesivamente
formalista, es si la demanda cumple con los requisitos formales
(no de fondo que estaran reservados a la pretensin) previstos
por la ley, necesarios de cumplir cuando se presenta en los estra-
dos judiciales. Estos requisitos, en la medida que son de configu-
racin legal y no existen patrones omnmodos para su formul a-
cin, pueden variar en las distintas legislaciones.
En el captulo referido a los actos de iniciacin procesal, y en
especfico al epigrafe del juicio de admisibi lidad, me refer al de-
ber que tiene todo juzgador de analizar en ese momento, al recibir
la demanda, que la misma no adolezca de alguna informalidad
que impida su admisin a trmite. De contenerse el error, el juez
habr debido prevenirle al demandante para su correccin bajo el
apercibimiento de tenerla por no presentada.
Ahora bien, advertido el error en la audiencia preparatoria (es
de suponerse que el juez no logr advertirlo mine litis) , el juez
deber igualmente prevenir su correccin. Aqui resulta ya de
suma importancia la distincin que tambin hacamos entre re-
quisitos formales esenciales y no esenciales, pues si el advertido
es de esta ltima naturaleza deber razonablemente sopesarse las
consecuencias de su no correccin y, siendo superable la omi-
sin, continuar con la causa; empero si se trata de uno esencial
deber sin ms ordenarse su correccin en un plazo especifico,
so pena de tenerla por no presentada in persequendi litis (durante
el trmite) 192.
192. Sobre este control liminar relativo a los defectos de la demanda, el Antepro-
yecto de Cdigo Procesal Civil y Mercantil para El Salvador establece en su
articulo 272 que si la demanda fuera oscura o incumpliera las formalidades
establecidas para su presentacin en este Cdigo. el juez prevendr por una
sola vez para que en un plazo no mayor de 5 das se subsanen tales im-
- GUIl.LERMO AI..fx..t.NDeR P AAAOA G"'U
6.5.2 Falla de capacidad y representacin
La capacidad para ser parte es la aptitud jurdi ca para ser titular
de los derechos y las obligaciones de cankter procesal que a las
partes se refieren. Se afi rma que toda persona, por el hecho de
serlo, tiene capacidad para ser parte
193
Es el primer grado de ca-
pacidad que da lugar al goce de derechos. No obstante, a los efec-
tos de intervencin en el proceso, la capaci dad para ser parte no
basta, aunque s es sufi ciente para figurar como tal , para realizar
actos vlidos dentro del proceso. Se necesita, pues, un grado supe-
rior de capacidad: la de obrar. Dentro de esta categoria se incluyen
las personas naturales mayores de edad en quienes, adems, no
concurra ninguna incapacidad de las establecidas por la leyL!M.
Visto lo anterior y suponindose que por una causa subrepticia
el juzgador no se enter limine litis de tal situacin y, por ende,
el proceso ha llegado hasta la celebracin de la audiencia prepa-
ratoria, en este momento procesal el juzgador deber impedir que
el proceso contine (salvo evidentemente que haya un caso muy
parti cular que permita subsanar un defecto de este tipo como la re-
habilitacin de la capacidad en caso de haberse perdido) y archivar
las diligencias, precisamente porque es un evento de carcter
procesal subjeti vo in subsanable. El interesado ent onces deber
proceder nuevamente, pero a instancia del representante legal.
En cuanto a la fal ta de representaci n, que ya no es propia-
mente la aptitud jurdica para poder comparecer en j uicio, de
suyo puede colegirse que es menos crti ca que la anterior en el
193.
194.
perfecciones. Si el demandante no cumple con la prevencin. se dara por
terminado el proceso declarando inadmisible la demanda. Esta especie de
rechazo in limine deja a salvo el derecho material .
GUASP. J. - ARAGONESES. P., Derecho Procesal Civil, 1. 193. En El Salvador se
es persona desde el momento de la concepcin y por ende esta capacidad
se adquiere desde ese momento, fruto de una reforma constitucional del
articulo I de la mi sma. Reza literalmente que El Salvador reconoce a la
persona humana como el origen y el fin de la actividad del Estado, que est
organizado para la consecucin de la justicia. de la seguridad juridica y del
bien comun. Asimismo reconoce como persona humana a todo ser humano
desde el instante de la concepcin. En consecuencia, es obligacin del Esta-
do asegurar a los habitantes de la Repblica, el goce de la libertad. la salud.
la cul tura. el bienestar econmico y la justicia social.
En el sistema procesal salvadoreo vigente, la mayoria de edad y por ende la
capacidad para obrar se adquiere a Jos dieciocho aos. En la ZPO alemana,
los articul os 50 y 52 regulan la capacidad asi .Tiene capacidad para ser parte,
quien tiene capacidadjuridi ca ... Una persona tiene capacidad procesal en tan
to que pueda obligarse por contratos .
-
LA QRAUo.o.D EN El.. PROCESO CMl
sentido que es normalmente subsanable y, por ende, el juzgador
podra prevenir a la parte correspondiente que subsane el defecto
y celebrar luego del plazo concedido la audiencia preparatoria.
Por ejemplo, si se tratare de un tutor, de un apoderado judi cial o
de un representart e legal, como en el caso de los padres, y por
alguna ci rcunstancia se estima que no se ha est ablecido en autos
esa idoneidad de representacin, el j uez tendra t oda posibilidad
de buscar la subsanacin del defecto, que di cho sea de paso es
generalmente posible. De no serlo habra igualmente que evitar la
continuidad del proceso y archi varl o.
6.5.3 Falta de legtima contradiccin y ausencia de litis consor
cio necesario
Desde el punto de vista subjetivo, y en especifi co lo que concier
ne a las cualidades de las partes en un proceso j urisdiccional , en
contramos diversos requisitos que han de cumpli rse. baj o el aperci
bimiento que si no los acatan les sera vedada la partici pacin en el
mismo. Ademas de la capacidad para obrar encontramos la legiti -
macin, como un elemento no menos importante que se analiza de
modo particular en cada proceso determinado.
En este sentido podemos afirmar que la legitimacin es la con
sideracin que hace la ley dentro de cada proceso, respecto de las
personas que se hallan en una determinada relacin con el obj eto
del litigio. A este nivel , ya no solo nos interesa que las partes ten-
gan capacidad para obrar, pues esto nos resuel ve el problema al
referirnos en general a cualquier proceso, pero no a uno en par-
ti cular. Dentro de cada proceso, deben legitimarse acti va y pasi -
vamente las personas que intervienen en la relacin, por ejemplo:
el acreedor es el nico legi timado para reclamarle a su deudor. Se
trata pues del vnculo j uridico que debe existir no solo entre las
partes sino ellas de consuno con el objeto del proceso.
Guasp, especial terico en el tema, ha dicho que legitimacin
procesal es la consideracin especial que tiene la ley, dentro de
cada proceso, a las personas que se hallan en una determinada
relacin con el objeto del li tigio y. en virtud de la cual , exige, para
que la pret ensin procesal pueda ser examinada en cuanto al fon -
do. que sean di chas personas las que fi guren como partes en tal
proceso. Cuando el ordenami ento juridico impone, verbigracia,
que sea solo cierta clase de parientes la que pueda pedir una de-
claracin de prodigalidad, no esta reclamando a los demandantes
un grado de capacidad, pues cualquier otro promotor del proceso
podr a tener perfectamente las dos clases de aptitud genrica ya
conocidas, sino que esta afi rmando o negando una condicin ms
particular y determinada, que es precisamente la legi timacin. La
exigencia de esta condicin referida al demandante se ll ama legi-
timacin activa, y la referi da al demandado legitimacin pasiva
195

Conforme a lo anterior entonces, el j uez deber en la audi encia
../"\ preparatoria examinar no solo las capacidades y aptitudes genera-
'les, sino sta muy particular. Si advierte que manifiest amente no
exist e legitimacin entre las partes, cuestin que siendo clara no ad-
mitira subsanacin, debera igualmente dar por concluido el proceso
y archivarlo sin mas. Ahora bien, si tiene duda sobre la situacin o se
trata de una relacin que supone examinar a fondo la pretensin, de-
ber llevar el proceso hacia adelante, reservndose siempre la posibi-
lidad de declarar en resolucin final la ausencia de tal requisito y, por
ende, la imposibi lidad de proceder al conoci miento de fondo
l96

En cuant o al litisconsorcio necesario pueden ocurrir vari as po-
sibilidades. Una de ellas es que, advirtindose la necesidad de su
conformacin, el demandado se oponga a continuar con el proceso,
si previamente no hacen comparecer a los consortes; otra es que el
juzgador oficiosamente advierta su necesidad y ordene que la de-
manda se redireccione como es debido en un pl azo determinado.
En el primer supuesto, si convencen al j uez las razones, luego
de la oposicin o anuencia del demandante, deber ordenar que
se incluyan en la queja al resto. En el segundo supuesto, lo mis-
mo ocurri r a, con la di ferencia que ha sdo ofi ciosa la actuacin.
Si se evacua la prevencin de integracin en el pl azo, a satisfac-
cin del juez, el proceso debe conti nuar; de no evacuarse en cam-
bio el proceso terminara y se archi var an las di ligencias.
195. Cfr. G UASP, J .. ARAGONESES, P., Derecho Procesal Civil, 1. 201. Se distinguen,
aunque dice el autor en uno y otro caso se trata de la aplicacin de un
mismo concepto procesal, la necesidad de que una cierta demanda sea pro
puesta por o frente a ciertas personas que son las legitimadas para actuar
como partes en un proceso determinado.
196. En El Salvador, la falta de legitima contradi ccin puede resolverse de dos
formas. La primera es in limine liti s, siempre que la misma sea manifiesta, a
travs de auto interlocutorio que le pone fin al proceso. Otra forma, atpica
es a travs de 10 que se ha conocido desde la dcada de los anos cincuenta
como ineptitud. prevista en el artculo 439 del vigente Cdigo de Procedi
mientos Civiles y que ordena al juzgador, al momento de dictar sentencia,
eval uar si no concurre alguna causa que le impida resolver sobre el fondo
del asunto, en cuyo caso, de haberla, se declara inepta la _accin_ y se da
por concl uido el proceso, que dicho sea de paso ha ll egado a su trmino.
6.5.4 Utilizacin de la va procesal inidnea
El error en la va procesal utilizada por el demandante es una
situacin que debera, en principio, ser evaluada por el juez desde
el momento de recibir la demanda. Sin embargo, puede ser po-
sible que no tenga en ese momento los insumos necesarios para
considerar acertadamente si la instalada es la atinada y, por ende,
deber emplazar al demandado y fijar da y hora para la celebra-
cin de la audiencia preparatoria.
Instaurada la audiencia oral, el demandado puede oponerse a
que el proceso contine y precisamente alegar el error en la ade-
cuacin del procedimiento, en cuyo caso el juez estar obligado
a conocer sobre tal incidente y resol ver lo que corresponda. Si
se tratare de una va para la cual resulta ser incompetente el juez
que ha iniciado el proceso, no tendr ms opcin que dar por
concluida la audiencia y el proceso en ese momento, dejndose-
les saber a las partes su derecho para promover nuevamente la
queja ante el tribunal que corresponda. Si se tratare en cambio de
una respecto de la cual el juez es igualmente competente, podr
redireccionar en este estado la causa y celebrar igualmente la au-
diencia preparatoria a efecto de proseguir con el nuevo esquema.
El J ribunal Constitucional espaol ha sealado, refi rindose a
la facultad de los jueces para examinar la va instada por el actor,
sin afectar el derecho a la tutela judicial efectiva o debido proce-
so, que en relacin con la inadecuacin del procedimiento como
causa de inadmisin, si bien el mandato contenido en el artculo
24.1 CE encierra el -derecho a escoger la va judicial que se estime
ms conveniente para la defensa de derechos e intereses
es imprescindible que el cauce procesal elegido sea el jurdicamente
correcto, pues el derecho a la tutela judicial efectiva no incluye un
derecho fundamental a procesos determinados; son los rganos
j udiciales los que, aplicando las normas competenciales o de otra
ndole, han de encauzar cada pretensin por el procedimiento
adecuado, sea o no el elegido por la parte actora 197 .
En El Salvador, con el vigente Cdigo de Procedimientos Civi-
les, el control de la va procedimental puede efectuarse a peticin
197. STC I 16/ 200 I del 21 de mayo de 200 l . Se ci tan ademils como precedentes
la STC 21 / 1986 del 14 de febrero de 1986, la STC 20/ 1993 del 18 de enero
de 1993, la STC 189/1 993 del 14 de junio de 1993. STC la 186/1995 del
14 de diciembre de 1995, la STC 160/1998 del J 4 de julio de 1998 y la STC
214/ 2000, del 18 de septiembre de 2000.
- G ~ At.fx..o.NOER PARAl)O. G.......u -
de parte o de oficio y en cualquier est ado del proceso. Si el juez
fuese quien lo advirtiera ab inWo declarar improcedente la de-
manda. Si lo detectare luego de instruido el proceso, ya sea de
ofi cio o a instancia de parte, tendr la facultad de resol ver esti-
mando el defecto a travs de una inhibitoria, es decir, declarando
su imposibilidad de entrar a conocer sobre el fondo del asunto por
haberse adverti do una causa impediti va.
6.5.5 Litispendencia y cosa juzgada
El estado de alerta y permanencia de un reclamo en los estra-
dos judiciales hace nacer a la vida jurdica la figura de la litispen-
dencia o proceso en procesd
96
La cosa juzgada, por otra parte, es
ya la alegacin que hace la parte o que se advierte oficiosamente,
en el sentido que el objeto en disputa fue resuelto ya con anteri o
ridad y, por ende, dada la est abi lidad y seguridad de lo decidido,
el proceso no puede continuar de nueva cuenta.
El demandado ent onces puede alegar en la audienci a prepara-
toria o bien que actualmente hay un proceso con identidad de ob
j et o, suj et o y causa en otro tribunal , o bi en que la litis ya fue j uz-
gada. En cualquiera de los casos el juzgador deber examinar los
argumentos que se esgrimieren y, de ser ciertas las afirmaciones,
impedir la continuidad del proceso y archi varl o en consecuencia.
Caso contrario deber proseguir con la causa.
En El Sal vador la fi gura de la litispendencia se ha manej ado
como una causa ms de acumulacin de autos, sin embargo no
resulta ati nado proceder de t al modo en la medida que no se trata
en puridad de dos procesos pendientes con objetos conexos sino
idnti cos. Por esta razn, se advierte que tanto la litispendencia
como la cosa juzgada apunt an al ej ercicio de una segunda accin
ya ventil ada en otro proceso (pendiente o sent enciado respectiva
ment e), razn por la cual el segundo proceso, en el que se opone
la excepcin, debe concluir. La acumulacin se apoya entonces
en la existencia de acciones conexas y su finalidad es poner am
bas baj o el lente del mismo j uez, a fin de que conozca ambas litis
en una sola sentencia
l99

198. El articulo 86 del Anteproyecto de Cdigo Procesal Civil y Mercantil para El
Salvador establece que la liti spendencia se produce desde la interposicin
de la demanda. si despus es admitida. desplegando todos los efectos deter-
minados en las leyes.
199. Cfr. SALGADO. A .. Derecho Procesal Civil. Mtodo de Casos, 68. En la acu-
LA ORALIDAD EN El PROCESO CML
6.5.6 Falta de jurisdiccin y competencia
Se trata de dos conceptos distintos que tiende a manejrseles
de consuno. La falta de j urisdiccin esta referida a todos aquellos
casos en los cuales, por disposicin legal, los tribunales de un
pas determinado no pueden conocer de un asunto, verbigracia
los casos de inmunidad o de juzgamientos que pertenecen a otro
Estado. Se trata de una imposibi lidad absoluta para decir el dere-
cho, mientras que la falta de competencia se refiere a todos aque-
llos casos juzga bIes en s, pero por vas o tribunales distintos en el
mismo ambito j urisdiccional
200

Tanto la falta de juri sdiccin como la falta de competencia de-
ben ser examinadas por el juez ab initio, de suerte tal que (por su
indisponibilidad) rechace sin mas la queja e impida el desplaza-
miento jurisdiccional correspondiente. No obstante, si por algn
motivo dicho defecto es atisbado en el curso del proceso, y dada
la trascendencia del mismo, de igual modo debe pronunciarse y
dar por concluido el proceso en el estado en el que se encuentre,
so pena de nulidad.
Lo anterior debe entenderse, empero, sin perjuicio que cuan-
do se trate de incompetencia territorial el efecto sea distinto. En
este caso, el demandado tuvo que haberse pronunciado sobre
la misma en el plazo para contestar la demanda. Si no lo hizo
ocurre el fenmeno procesal de la sumisin t aci ta y, por ende, se
vuelve competente el tribunal para conocer. Debe aclararse en
este punt o de la competencia territorial que una vez entablada y
contestada la demanda queda fijada la competencia del tribunal
para conocer de ella, aun y cuando hayan hechos sobrevinientes
que pudieran hacer suponer la ausencia de la misma. Por ejemplo
cuando el demandado cambia de domicilio en el transcurso del
mulacin se atisba una doble finalidad. a saber: por un lado evitar que dada
la conexidad pueda haber sentencias contradi ctorias u opuestas de algn
modo: y por el otro la economa procesal y judicial en el sentido que resulta
ser ms idneo, gil y barato para la administracin resolver en un solo ex
pediente y a traves de una sota sentencia. que duplicando del mismo modo
los esfuerzos para resolver los distintos casos de que se trate.
200. Cfr. BORTHWl CK. A. E. c., Nociones Fundamentales del Proceso. 166. Debe
entenderse que todo juez tiene jurisdiccin en el territorio del Estado que
le ha investido de la facultad jurisdiccional. aunque no siempre competen-
cia. La primera depende precisamenlf de esa investidura y la segunda. ms
bien. de la distribucin de materias entre los diferentes rganos judiciales de
acuerdo a la ley.
proceso. Esto no lo vuel ve incompetente para seguir conocien
d0
201

Ahora bi en, tratndose de la jurisdiccin propiamente y de la
competencia objeti va y funci onal , en vista de su improrrogabili -
dad, habra posibilidad en la audiencia preparatoria de conocer
los argumentos que se esgriman sobre la falta de alguna de ellas,
debiendo el juez pronunciarse al respecto.
6.6 Proposicin de prueba
Una de las funciones que adems cumple la audiencia prepa-
ratoria es delimitar la prueba que ha de ser introducida al proceso
en la audiencia probatoria. Se intenta con esto que se geste un
genuino debate procesal , con las cartas sobre la mesa, y cada
parte haga saber los medios de los que echar mano y lo que
con ellos pretender probar, de cara a las argumentaciones que
ha planteado va pretensin o resistencia segn el caso. Es decir,
las partes debern comunicar en la audiencia preparatoria las
pruebas de las que intentarn valerse ulteriormente, baj o el aper-
cibimiento de que si no precl ui r su derecho a introducir el medio
de que se trate oportunamente.
Fijados los terminos del debate debe abordarse en la audiencia
la delimitacin del tema de prueba. Se trata fundamentalmente de
que las partes o sus defensores, con el tribunal, fijen los hechos
sobre los que existe conformidad, que no precisan ser probados,
y los hechos controvertidos, los necesi tados de prueba. La deli -
mitacin de los hechos que necesitan ser probados parte de la
consideracin de que los hechos admitidos por las dos partes (los
no controvertidos) y los hechos notorios no solo no precisan ser
probados sino que los mismos estn excluidos de la prueba
202

20 \ . El articulo 87 del Anteproyecto de Cdigo Procesal Civil y Mercantil para El
Salvador establece, como efecto consustancial a la litispendencia. que una
vez iniciado el proceso los cambios que se produzcan en relacin con el do-
micilio de as partes. la situacin de la cosa litigiosa y el objeto del proceso.
no afectarn a la fijacin de la jurisdiccin y la competencia, que quedarn
determinadas en el momento inicia! de la litispendencia. y conforme a las
circunstancias que se contengan en las alegaciones iniciales.
202. GMEZ COLOMER. J . L. y otros. El Nuevo Proceso Civi l Ley \ / 2000.463. Dicen
adems los autores que la evitaqpn de actos inuti les exige que en la audien-
cia queden delimitados los hechos necesitados de prueba. de modo que la
actividad probatoria se limite a ellos.
L\ ORAUDAD EN El PROCESO CML
De lo anterior surgen diversos conceptos de especial importan-
cia. Uno de ellos es la exclusin de hechos que deben probarse y.
por ende, la facultad del juez para rechazar cualquier medio que
intente introducirse para ese efecto. Otro es la calidad ci rcuns-
criptora del tema de prueba que ofrece la audiencia preparatoria;
y otro que no expresamente se seala, el que se deban probar los
hechos controvertidos, siempre que . Ia no se trate
solo de discrepancias jurdicas interpretativas, porque en tal caso
igualmente no habra necesidad de prueba.
El juez por su parte, igualmente en esta audiencia preparatoria,
se deber pronunciar sobre la admisin o rechazo de los medios
propuestos, atendiendo las reglas sobre la valoracin que ha de
hacerse en estos casos, tal como veremos ms adelante.
Ahora bien, en lo que se refiere a la prueba instrumental, a di -
ferencia del resto, deber ser presentada con la demanda o con
la contestacin, a efecto de que en la audiencia preparatoria se
defina su pertenencia, utilidad y consecuente admisibilidad. Ad-
mitida que sea, se deber igualmente verificar su produccin en
la audiencia probatoria.
6.7 La finalizacin de la fase de alegaciones
As, llega el momento preclusivo de la audiencia preparatoria,
entendindose que sta ha debido cumplir con las distintas fun-
ciones, sobre todo saneadoras y delimitadoras, a efecto de prose-
guir con el proceso. Y es que el ordenado y coherente desarrollo
de un proceso se obtiene con los plazos y con las preclusiones de
los actos y etapas procesales
203

Llegado este momento, entonces, quedan cerrados los actos
de iniciacin procesal y listo el proceso para procederse a la eta-
pa de pruebas. Debe suponerse que el mi smo ya se encuentra
purificado y que est claro el objeto sobre el cual girar la dispu-
ta. No obstante, y pese que a este momento tanto el juez como
las partes han sido protagonistas del cocido litigioso, podra ocu-
rrir que ya en el curso, e incluso antes de dictarse la sentencia, se
203. Cfr. UEBl'V.N. E. T., Manual de Derecho Procesal Civil, 176. Ademas de la
funcin saneadora y delimitadora a la que hace referencia el autor, pude
destacarse la delimitadora del objeto del debate, importante a los efectos
posteriores dado que a partir de ell a quedan igualmente lijados los hechos
controvertidos.
- GUUERMQ Au.x.t.r+DER p ~ G,.;"..,u -
adviertan situaciones defectuosas que, en t odo caso, tuvieron que
haber sido evaluadas o subsanadas en la audiencia preparatoria.
Por estas diversas posibilidades (que en puridad se observan
con ri gor bajo la perspectiva casusti ca y no abstracta) Fairen
Guillen destaca que, fina li zada la audiencia previa, no podr ad-
mitirse denuncia alguna por las partes de ningn vicio que obste
a la continuacin del procedimiento y a su resolucin sobre el
fondo: quedando subsanados ope legis los que no fueren nsubsa-
nabl es, en cuyo caso se les tendr en cuenta en la sent encia final ,
y en una primera parte de la misma a ello dedicada; y los que
puedan perjudicar a t erceros. Si taj es vicios se produj eren o fue-
r ~ descubiertos con post erioridad a la audiencia previa, las par-
tes podran ponerlos de manifiesto inmediatamente por escrito; se
,
-1es dara tramite juntamente con el fondo del asunto y sobre ellos
se resol vera en l a pri mera parte de l a sentencia defini ti va
204
.
A partir de este momento, entonces, se inician los act os de de-
sarrollo del proceso los cual es empiezan con el descubrimiento
de prueba, figura novedosa de raigambre anglosajona de la que
hablaremos adelant e.
7. A MODO DE CONCLUSIN
Los actos de iniciacin procesal se desarrollan de suerte t al
que una vez concluidos el proceso se encuentra li sto para el des-
file probatorio. Aparejado a la demanda y a la contestacin, como
act os supremos configuradores del debate, el espacio principal y
caracterstico del proceso civil oral es la audiencia preparatoria.
En ella se pone de manifiesto el cumplimiento efectivo de una
sumat ori a de principios atinentes especfi camente al proceso civil.
Ademas, permit e en su int erior que las partes formulen sus alega-
tos y repl icas, y eventualment e propicien l a conciliacin.
Tales actos est n dotados de una cuantiosa dosis de escritura-
lidad por l a naturaleza misma de ellos. La demanda y la cont es-
tacin por ejemplo, si bien es pOSi ble aunque inviable su interpo-
sicin de modo oral , en la medida que son actos que deben estar
204. Cfr. F AIIIEN GUIlLEN. V" La Audiencia Previa. Consideraciones Terico Practi -
cas, 244. Puede existir tambi n que se denuncie una nulidad de actuaciones
dice el autor-. En este caso el juez podra. si es posible. subsanarlas de ofi-
cio. in continenti. Ahora bien. a esta conclusin solo puede arribarse bajo la
perspectiva que se trata de nulidades subsanables pues. de lo contrario. el
proceso habra de culminar en el momento en el que se advierta.
LA ORAUDAO E/'I El. PROCESO CML
dotados de seguridad j urdica y por tanto deben constar por es-
crito, deben formularse de suerte tal que se resguarde el dicho de
uno y de otro. Por este motivo, la oralidad pura respecto de estos
actos procesales no es la mejor opcin y por ello, aun y cuando
se permi tiera que se hi ciesen de viva voz en estrado, su dicho de-
ber constar en un acta como tal.
Finalmente, debe destacarse que si bi en estos actos son deno-
minados de iniciaci n procesal y en principi o suponen el inicio del
desenvolvimiento jurisdiccional , es igualmente importante reco-
nocer que muchas veces son los nicos que al final de cuentas se
sustancian en los estrados j udiciales y ello gracias, precisamente,
a la propia audiencia preparatoria. Me refiero al hecho que la l -
tima fase de estos actos es precisamente la celebracin de esta
audiencia, que se constituye como el lugar idneo para proceder
a la declamatoria de las distintas formas de terminacin anticipa-
da del proceso. de suerte tal que ste termine en el estado en el
que se encuentre.
CAPnlLO JJJ
EL RGIMEN DE LOS ACTOS
DE DESARROLLO EN EL SISTEMA ORAL
1. INTRODUCCION
Finali zada la actividad con la cual el proceso inicia, esto es, la
queja del demandante y la resistencia del demandado, el juzgador
seala una audiencia preparatoria a efecto de que quede deli mi -
tado el lema en disputa. Luego de ell o, no habindose consegui do
la conci liacin y a su vez purificada la relacin j urdica procesal
(lo que se ha denominado como despacho saneador). se inicia el
desarrollo del proceso que ti ene su especial relevancia en la me-
dida que est referi do al debate de pruebas.
Estos actos, desde la perspectiva material , no difieren en los
distintos sistemas orales o escritos, pues siempre se est en pre-
sencia de los mecanismos universales que desde antao se en-
cuentran en uso. Empero, desde la perspectiva procesal, (me refiero
el mecanismo de cmo se hacen valer y se producen) el cambio
es diametral en la medida que existen reglas especiales para t al
efecto.
No basta que el testigo comparezca al tri bunal y rinda su de-
claracin por escrito sin ms; no basta que el perito presente su
informe y ello constituya plena prueba; no bast a que el instru-
mento simplemente haya sido presentado en el proceso y que el
juez deba valorarl o. Para cada medio hay mecanismos de desaho-
go de prueba.
A fin de anali zar cmo se llega al momento en el cual la prue-
ba se ha de verter en juicio, debe inicialmente esbozarse somera-
mente los conceptos fundament ales en torno al tema. Esto es, se
trata de estudiar la forma de cmo se propone, cundo y dnde;
los j uicios que debe realizar el juzgador, si n prejuzgar, para admi-
tir o rechazar los medios propuestos; el vnculo jurdico que debe
haber entre el medio y el hecho que se pretende probar, as como
lo til que el mismo pueda resultar a propsito del fundamento
fctico de la pretensin.
Lo anterior supone que no basta la regulacin en torno a los dis-
tintos medios de prueba que pueden ser uti lizados por las partes
en los estrados judiciales. Es importante adems que se regulen
las formas de proceder y reaccionar ante la presencia de un me-
dio que intenta demostrar la verdad de un hecho controvertido.
Me refiero en si a la pertinencia y utilidad.
2. LA PROPOSI CiN, ADMISiN, PERTINENCIA Y UTILIDAD
DE PRUEBA
2. J Proposicin de pr ueba
La prueba debe proponerse en la demanda o en la contesta
cin. En los sistemas en que existe una audiencia preparatoria,
como ahora con la LEC y el CGP, por citar algunos ejemplos, la
proposicin de los medios de prueba se realiza en la misma luego
que las partes han fi jado los trminos del debate
205

En esta audiencia se evalan entonces los medios de prueba pro-
puestos, rechazando aqullos que fueren inadmisibles, innecesarios o
inconducentes, disponindose la ordenacin y diligenciamiento de los
que correspondan. En definitiva, el cambio de sistema entre el escrito
y el oral, para el caso, es evidente pues en ste (cul) no se permite
el despliegue o desfile de prueba que no haya sido propuesta y ad-
mitida en la audiencia preparatoria, a diferencia de aqul (cul) en el
cual, incluso, puede ser presentada y admitida aunque no haya sido
ofrecida en la demanda o en la contestacin
206
.
205. Para el caso. el articulo 4 14. 1 de la LEC seala que una vez contestada la
demanda y. en su caso. la reconvencin, o transcurridos los plazos corres-
pondientes. el tribunal. dentro del tercer dia. convocara a las partes a una
audiencia que habra de celebrarse en el plazo de veinte dias desde la con-
vocatoria. Esta audiencia se llevara a cabo, conforme a lo establecido en
los articulas siguientes. para intentar un acuerdo o transaccin de las partes
que ponga fin al proceso. examinar las cuestiones procesales que pudieran
obstar a la prosecucin de este y a su terminacin mediante sentencia sobre
su objeto. fijar con precisin dicho objeto y los extremos. de hecho o de
derecho. sobre los que exista controversia entre las partes y. en su caso.
proponer y admitir la prueba.
206. Cfr. ESCRIBANO MORA. F.. La Prueba en el Proceso Civil. 84 y 85. Dice el au-
tor que el cambio es absoluto. pues a la eliminacin de medios de prueba
superfluos. difcilmente detectables en los sistemas de corte escrito, se une
la practi ca de la prueba en el mismo momento de la audiencia en [a mayor
parte de los casos. es decir. la audiencia posterior que es la de produccin
de prueba.
LA ORAUDAO EN EL PROCESO CML
Montero Aroea seala que la proposicin de los medios de
prueba es el acto de parte por el que precisa qu medios de
prueba desea que se practiquen en el proceso. En realidad de
bera hablarse en plural de actos, por la posibilidad que existe de
que cada una de las partes, y siempre dentro del plazo de pro
posicin, puede realizar vari os. Esto, dado que no es necesario
proponer todos los medios de prueba de una sola vez. Adems,
debe tomarse en cuenta que frente a esa posibilidad de proponer
se encuentran las facultades negativas que tiene el juez respecto
de tal proposicin, es decir, puede no admitir un medio de prueba
propuesto por las partes
207

Existen diversas formas de proponer una prueba. Tratndose
por ejemplo de los instrumentos pblicos autnticos o privados,
las partes ti enen la carga de no solo anunciar y hacer saber que
se ser el medio del que echarn mano, sino adems adjuntar
con su primer escrito materialmente los mismos. No ocurre este
fenmeno tratndose de la prueba perici al o testimonial , donde
basta anunciarle al juzgador que de una u otra se valdr para
que, luego de su admi sin, sea posible su produccin luego de su
descubrimiento.
2.2 Admisibilidad, pertinencia y utilidad
La admisibilidad o no de los medios de prueba es un juicio jur -
dico de valor que realiza el juzgador en la audiencia preparatoria.
Es en s un acto de juez por el cual se examina el cumplimiento
de los requisitos legales previstos al efecto para determinar luego
los medios que obraran en el proceso.
Ahora bien, sin perjuicio de los requisitos de cada medio de
prueba, en trminos generales ha de observarse estri ctamente la
legalidad, de modo que se admitan los medios que ha previsto
el legislador y que su prctica igualmente est apegada a la re-
gulada en la ley. A estos efectos el principio de legal idad es de-
terminante de la proposicin, de la admisin y de la prctica; los
requisitos de admisibilidad, es decir, la pertinenci a y la utilidad es
aqu donde han de desplegar su virtualidad
208

207. Cfr. MoNTERo AROCA, J .. La Prueba en el Proceso Civil. 99. Esas facultades
negativas presuponen que las partes tienen que cumplir los requisitos de
legalidad y admisibilidad de los medios y de licitud de las fuentes.
20B. Ibidem. 101 . Debe haber un equilibrio. si n embargo. en la medida que no se
trata tampoco de volver al sistema tasado de prueba donde quien decide al
)
- G Ulu..ERMO AlExANOER PARADA GAAEz -
Efectivamente, el principio de legalidad es determinante de la
actuacin del juez en todo el espectro procesal. Adems, en ver-
dad, es cierto que el juez debe cenirse a lo establecido por la ley
en materia probatoria. Sin embargo, debe acotarse en este punto
que la excesiva rigidez en los sistemas procesales respecto a los
medios que pueden taxativamente hacerse valer en el proceso,
han generado la interdiccin irrenexiva de muchos que pudieran
ser considerados como perfectamente vlidos. Este es un pro-
blema que atae, sobre todo, al sistema de valoracin de prueba
tasada donde se parte de una tarifa legal y es el legislador quien
constrie el pensamiento del juzgador al momento de fallar.
Por lo anterior es que resulta atinado afirmar que lo relevante
para un juez es eval uar primeramente lo hechos, luego la idonei-
dad o no del medio y, finalmente, lo relativo a la admisibilidad.
sta supone entonces, a su vez, necesariamente la evaluacin
prima {acie de los hechos que serim objeto de la prueba y para
este efecto resulta importante que los mismos sean pertinentes a
los fines del proceso. Es decir, puede suceder que de modo sub-
yacente a la pretensin se introduzca al estrado una multiplicidad
de hechos, mas bien concomi tantes y quiza hasta irrelevantes,
que pueden degenerar en la afectacin de la economa procesal.
En cuanto a la pertinencia de la prueba, concepto correlativo,
se exige que haya un nexo entre el medio de prueba del que se
pretende disponer y los hechos que se pretenden probar. Por eso
se seal a, con tino, que la calificacin de impertinente recae so-
bre la prueba que no se refiere, ni indirectamente, a los hechos
alegados en el proces0
209
.
final es el legislador y no el juzgador. Por ello el principio de legalidad de la
prueba. sin llegar a maniatar al juez. solo le orienta en cuanto a los medios
as como a la forma a traves de la cual la misma ha de practicarse. Al res-
pecto el artculo 299.3 de la LEC establece que .Cuando por cualquier otro
medio no expresamente previsto en los apartados anteriores de este artculo
pudiera obtenerse certeza sobre hechos relevantes. el tribunal. a instancia
de parte. lo admitir como prueba. adoptando las medidas que en cada caso
resulten necesarias .
209. Vease para el caso COOTURE, E. J. , Fundamentos del Derecho Procesal Civil,
238. Este autor recalca que prueba pertinente es aquella que versa sobre las
proposiciones y hechos que son verdaderamente objeto de prueba. Prueba
impertinente es. por le contrario, aquella que no versa sobre las proposicio-
nes y hechos que son objeto de demostracin. Una prueba no articulada en
la demanda o en la contestacin por el demandado es prueba impert inente;
tambien lo es la que versa sobre hechos que han sido aceptados por el ad-
versario.
LA OAAUDAD EN EL PROCESO CMl
En el mismo contexto, y evalundose otro concepto relaci onado,
se llama intil a la prueba que, aun en el supuesto de un resul -
tado positivo, no tendra eficacia para los fines del proceso en el
que hubiera de practicarse2
lO

Se entiende que puede producir efectos positivos en la medida
que se cumple con el requisito de la pertinencia, esto es, con el
necesario nexo que hay entre el medio y el hecho. No obstante,
pese a esto ltimo y a que en principio el medio podra ser admi-
sible, el juzgador llega a la conclusin que su alojamiento en el
proceso ser no solo irrelevante si no que contrario a la celeridad
y a la economa procesal.
Ahora bien, esbozando los tres conceptos relacionados, a juicio
del Tribunal Consti tuci onal Espaol , no puede soslayarse la idea
que son correl ativos en la medi da que uno determina la existen-
ci a del otro u otros. Al respecto, ha reconocido que -el derecho
al empleo de los medios de prueba pertinentes no configura un
derecho absoluto e incondicionado a que se practiquen todas las
pruebas propuestas por las partes ni desapodera al Juez de su
derecho a enj uiciar la pertinencia para la sol ucin del asunto de
las pruebas que se soli ci tan y a ordenar la forma en que deben
ser practicadas.
211
Adems, acota el mencionado Tribunal que
no debe condicionarse la admisibilidad solo a la pertinencia, sino
tambin a la utilidad.
De este modo, Couture destaca, a guisa de ejemplo, cinco ca-
sos especfi cos de cundo una prueba es inadmisible por imper-
210. Cfr. DE PI NA, R .. CAsnLLO URRAAGA, J ., Instituciones de Derecho Procesal
Civil, 268 y 269. En el mismo sentido MONTERO AROCA. J., La Prueba en el
Proceso Civil , 80, seala que la utilidad atiende fundamentalmente al medio
en s mismo considerado, aunque no pueda faltar en ocasiones referencia a
la relacin entre medio y hecho. La inutilidad de un medio de prueba en sen-
tido estricto puede entenderse cuando el medio probatorio no es adecuado
para verificar con l las afirmaciones de hecho que pretenden ser probadas
por la parte, esto es, cuando el medio es inadecuado respecto del fi n que se
persigue
211. STC 22/1990 del 15 de febrero de 1990. Ademas ha dicho el mismo Tribu-
nal en la STC 35/ 200 1 del 12 de febrero de 2001 , que _la eventual concul-
cacin del derecho a util izar los medios de prueba pertinentes (articul o 24.2
CE) solo se produce si las irregularidades u omisi ones procesales en materia
de prueba han causado una efectiva indefensin a la parte, por lo que. si la
indefensin alegada es imputable a una de esas irregularidades u omisiones,
la ubicacin adecuada de la queja debe ser el derecho a utilizar los medios
de prueba pertinentes del arti culo 24.2 CE, y a su luz debe examinarse su
relevancia constitucional .
-
J
tinente (y donde aparece de suyo el fact or de -utilidad-). Lo ser
cuando: 12) Los medios de prueba se dirijan a probar hechos que
no fueron afirmados por las partes en los aclos de alegacin; 22)
Los medios de prueba se propongan por las partes para probar
hechos no controverti dos; hechos que o bien hayan sido afirma-
dos por las dos part es o que bien hayan sido afi rmados por una y
admi t idos por la contraria; 3") Si el hecho que se pretende probar
no entra en el supuesto fctico de la norma cuya aplicacin se
pide por la parte. Si la existencia o no del hecho y las ci rcunst an-
cias del mismo no son determinantes de la estimacin o desesti-
madn de la pretensin. el medio de prueba que se refiere a ese
hecho es impertinente; 4
2
) Tambin son impertinentes los medios
por los que pretendan probarse hechos not ori os. Ti enen esta con
di cin aquellos hechos cuyo conoci miento forma parte de la cul
tura formal propia de un determinado grupo social en el tiempo
en el que se produce la decisin judicial , incl uyendo naturalmente
al juez: y 52) Por ltimo, la pertinencia de los medios de prueba
ha de ponerse en relacin con los hechos cuya verifi cacin no
esta permitida por la ley212.
3. OBJETO Y CARGA DE PRUEBA
Propuesta y admitida la prueba, se inicia un segundo plano que
consiste esencialmente en descubrir qu es Jo que ha de probarse
en el proceso y quin debe tener la iniciati va correspondiente.
Debe recordarse en este punto que si bien el juzgador tiene fa-
cultades completas para revisar el medio que ha de incorporarse
al proceso l e\oentualmente efectuar un rechazo del mismo, esto
no debe llevarse al lImite de prejuzgar una situacin y probable-
mente afectar el derecho a la proteccin j uri sdi ccional o tutela
judicial efectiva de alguna de las partes. Aclaro esta situacin
pues en el momento en el cual el juez da cuenta de los medios
que admite, no debe entenderse que est facultado para utilizar
como herramienta de decisin el hecho que considere que talo
cual hecho y/ o afumacin debe ser o no objeto de prueba, pues
ello podria llevarle a ser inj usto y quiz arbitrario. Por ejemplo,
212. Cfr. CQUTURE. E. J. del Derecho Procesal Ci vil . 77 y 78. Sobre
los hechos notorioIs e. problema no es tanto el de su concepto. sino el de
cundo se declara por el JI.H!Z que un hecho es notori o y. consiguientemente.
que al no estar pecesc..dp de prueba los medios que se propongan con re-
ladn al mi smo son
LA OAAUDAD EI'I EL PROCESO CIVIL
la prueba testimonial es la pertinente y probablemente til para
probar la separacin de los cnyuges en un proceso de di vorcio.
Esto debe bastar para que el juzgador admita el medi o y se pro-
ceda al interrogatorio. Por tal razn es que el objeto de prueba es
una cuestin reservada para el momento del juicio. es decir, para
que se evale al momento de dictarse la sentencia definitiva, ob-
servndose entonces si est an o no probados los extremos de la
pretensin
21J
.
3.1 Objeto de prueba
La doctrina, en general , ha reconocido dos grandes posturas
acerca de lo que constituye el objeto de prueba. Un sector sos-
tiene que en el proceso deben probarse los hechos, mientras que
otro sustenta que la prueba debe recaer sobre las afirmaciones
que las partes hacen de esos hechos.
Sentis Melendo, por ejemplo, sostiene que se prueban afi r-
maciones, pero esas afirmaciones pueden referirse a los hechos
o al derecho; normalmente solo los hechos exigen prueba, pero no
siempre la exigen: y tampoco siempre se ha de probar en la misma
forma; sera necesario estudiar cuando el hecho no necesita ser pro-
bado (hechos notorios; hechos evidentes) y cuando la prueba se
ha de someter a determinadas normas (hecho nuevo)214.
Del mismo modo, Fornaciari cita en su orden diversas postu-
ras de autores en torno al tema, a saber: Carnelutti seala que
la prueba es una comprobacin de la verdad de una proposicin,
solo se habla de prueba a propsito de alguna cosa que ha sido
afi rmada. Las partes afirman y el juez comprueba. Por su parte,
213. En torno al objeto. carga y valoracin de prueba encontramos otros concep-
tos ntimamente relacionados como lo son el de fuente y medio de prueba.
Vase FALCON E. M .. Tratado sobre la Prueba. 20. Este autor sena la que
cuando un hecho se produce en el universo y es captado y aprehendido por
un registro. ese hecho puede ser reproducido mediante la consul ta a ese
registro. En nuestro caso diremos que el registro es una fuente de prueba. Si
nos interesa para el proceso lo registrado por la fuente. propondremos que
esa fuente se exteriorice en el proceso en virtud de un medio de prueba.
2 14. Sems MEl.ENoo. S. Estudios de Derecho Procesal. 557. Seala este mismo
autor que habitualmente se asevera que se prueban los hechos. a lo que
califica de errneo. dado que los hechos ya existen como tal y la materia
probatoria recae sobre las afirmaciones referidas a los mismos. Las partes.
sostiene este autor. afirman lo que saben y requi eren al j uez la verificacin o
comprobacin de sus aseveraciones. Los justiciables averiguan y afirman el
resultado de esa bsqueda y el magistrado verifica.
-
Chiovenda di stingue entre hechos y afi rmaciones. Dice este autor
que los hechos de influencia en el proceso civi l deben, de ordina
ri o, ser afirmados por las partes para que el juez pueda tenerl os
en cuenta. Tales hechos deben, regularmente, ser probados por
las partes para que puedan considerarse exi stentes. Alsina se
pronuncia en el sentido que la prueba debe verterse sobre los
hechos que se alegan como fundamento del derecho que se pre-
tende. Agrega que no hay derecho que no provenga de un hecho
y precisamente de la vari edad de hechos procede la variedad
de derechos. Finalmente Echanda seala, siguiendo a Chioven-
da, que de aceptarse la tesis que considera a las afirmaciones
como objeto de la prueba, habra que concluir que cada uno de
los medios probatorios debera estar constituido tambin por esas
afirmaciones. Empero la realidad demuestra la fal sedad de tal
inferenci a. Los testigos declaran sobre los hechos que han perci-
bido sensorialmente con independencia de las afirmaciones de las
partes y, generalmente, en la ignorancia de tales aseveraciones.
Los documentos pueden sumini strar conocimiento de si tuaci ones
no alegadas y los informes pueden aportar circunstancias y ele-
mentos desconocidos para los suj etos de la relacin procesaJ215.
Ahora bien, a juici o nuestro, tiene ms cabida en la actualidad
sustentar que la prueba se vierte sobre los hechos y no propia-
mente sobre las afirmaciones, pues en general cuando se lleva al
estrado judi cial una queja y a su vez se forja una resi stencia sobre
ella, aqullas se vierten tanto respecto de hechos como del de-
recho y ste ultimo no necesita prueba sino su invocaci n. Est o,
por supuesto, independientemente que haya ciertas realidades
que no necesitan ser probadas como los hechos not ori os.
y es que la afi rmacin forma el ncleo objetivo de la alega-
cin, no de la prueba. Por ello la afi rmacin no es el necesari o
antecedente de la consecuencia configurada por la conviccin ju-
dicial. En otras palabras, puede producirse prueba sobre hechos
no alegados pero vinculados inmediatamente y directamente a la
cuestin debati da. Ll egados a este punto podemos observar que
215. Cfr. FORNll.CIARI, M. A. , . Derecho Procesal en Visperas del Si glo XXI . El autor
ci ta a los autores que se mencionan en el texto en el siguiente orden: CARN-
ELUTn. FRANcESCo. La Prueba Civil, 37: ver asimismo el apndice de esa obra
escrito por Au<i ENn. GIACOMO P., 226: COOTURE. EDUARDO J. , Fundamentos del
Derecho Procesal Civil, 215 y 219: CHIOVENOA. Jos, Princi pios de Derecho
Procesal Civil. 11. 258: ALSINA. HUQo, Tratado Terico Prctico de Derecho
Procesal Civil y Comercial, 111, 239: y ECHANDlA, HERNANDO DEVls, Teoria Gene-
ral de la Prueba Judicial, 1, 156.
LA ORALJD.O.D EI't El.. PROCESO CML
la tesis de las afirmaciones ha quedado un tanto debilitada en
su contenido; no alcanza para explicar todas las situaciones en
que pueden aparecer como probados hechos que nunca fueron
afi rmados y excluye la figura del juez que siempre ser un hete-
rocompositor (tercero que decide) ajeno a los justiciables y a sus
alegaciones
216

Comprendemos entonces que se deben probar los hechos y
no propiamente el derecho, con excepcin del extranjero y el
consuetudinario. Esto porque no podemos exigi r del juzgador el
pleno conocimiento de la normativa internacional o de los actos
repetitivos con fuerza de ley en determinadas regiones; empero s
le podemos exigir (iura novit curia) que conozca el derecho local.
Este derecho extranjero se ha considerado como objeto de prue-
ba teniendo en cuenta las dificultades que su investigacin puede
presentar, aunque los cdigos procesales civiles mejor orientados
admiten que el juez pueda investigarlo por su cuenta y aplicarlo
sin necesidad de que las partes lo prueben
217

3.2 La carga de l a prueba
La posibil idad de presentar pruebas en un proceso no es pro-
piamente una obligacin de las partes sino una carga procesal.
Es una carga en la medida que se debern asumir las consecuen-
cias de su omisin
218
.
216. Ibidem. 4. Por su parte DE PIfiA, R., Instituciones de Derecho Procesal Civil,
268, asevera que la declaracin de que el objeto normal de la prueba son
los hechos, comprende tanto a los independientes de la voluntad humana
(susceptibles de producir efectos j urdicos) -hechos juridicos como a los
dependientes de sta -actos juridicos-. Es decir. que la prueba civil puede
recaer bien sobre un hecho de la vida, capaz de producir un determinado
efecto jurdico. sin que haya existido la voluntad de produci rl o. bien sobre un
acto juridico.
217. DE PINA, R . Instituciones de Derecho Procesal Civil 267. En Uruguay. por
ej emplo. el artculo 525.3 del CGP establece que los jueces pueden aplicar
oliciosamente el derecho extranjero. sin perjuicio de la prueba que al efecto
puedan hacer las part es. Dice _Los tribunales debern apli car de olicio el
derecho extranjero e interpretarlo tal como lo haran los tribunales del Es -
tado a cuyo orden juridico pertenezca la norma respectiva. Sin perjui cio de
la aplicacin de olido. las partes podran acreditar la existencia, vigencia y
contenido de la ley extranjera .
218. El articulo 237 del Cdigo de Procedimientos Civiles expresamente seala
que la obligacin de producir pruebas corresponde al actor. Si no prueba
sera absuelto el reo.
-
La palabra carga expresa, en el derecho procesal , la necesidad
de desarrollar una determinada actividad dentro del proceso si se
quiere obtener un resultado favorable, y supone el peligro de ser
vencido si no se obra con la diligencia necesaria, segn las cir-
cunstancias del cas0
219
.
Desde el punto de vista de los hechos que han de ser probados
y la imparcialidad que debe guiar al juzgador, son las partes quie-
nes deben probar los hechos que aleguen. Esto supone que el juz-
gador, sal vo especiales excepciones para mejor proveer, se debe
abstener de suplantar a la parte en la obtencin de la misma. Una
actitud dictatorial que refleje la asuncin de la carga probatoria
por parte del juez haria suponer que su j ui cio ser parcial y habr
que recusarlo.
Por lo anterior se asevera que el concepto de carga probatoria
es un derivado del de carga procesal en el sentido que sta se lle-
va a cabo, permanente a lo largo del proceso, como una manifes-
tacin del inters de cada uno por obtener al final una sentencia
favorable a su pretensin o resistencia.
Esta necesidad de las partes de actuar para prevenir un per-
juicio procesal , en este caso, probando una serie de hechos que
constituyen la prueba con base en la cual el juzgador decidir el
asunto y, en ltimo trmino, una sentencia desfavorable, representa
una carga procesal que podria definirse como un imperativo del pro-
pio inters de las partes en el proceso. La carga de la prueba rene
entonces los siguientes caracteres: Es una carga de ejercicio facul-
tativo; tiene carcter instrumental; tutela un interes juridico propio;
y su incumplimiento no comporta sanci n sino solo la prdida de
expectativas de obtener una resolucin favorable
220
.
Como puede observarse, entonces, se est en presencia de un
concepto alrededor del cual gira, por un lado, el interes (como
concepto procesal acuando desde antao) y, por el otro, la au-
sencia de sanciones derivadas del incumplimiento de obligacio-
nes.
219. Ibidem, 279. Sentencia el autor que el princi pio debe formularse de este
modo: Quienquiera que sienta como ~ de su demanda o excepcin la
afirmacin o la negaci n de un hecho. esta obligado ( interesado) a sumini s
t rar la prueba de la existenci a o de la no existenci a del hecho. toda vez que
sin esta demostracin la demanda o la I!Xcepcin no resulta fundada y el
juez no puede admi ti r demandas o excepciones infundadas.
220. Cfr. LUNA YERGA. A .. . RegulaciCn ~ la Carga de la Prueba en la LEC., 4. El
autor hace referencia a: Montero Atoca_ u Prueba.
LA ORAUDAO EN EL PROCESO CML
Se distinguen, adems, diversas normas que reglan la carga de
la prueba que a su vez cumplen dos funciones bsicas: la funcin
de -regla de juicio. (carga material) y la funcin de distribucin
de los hechos a probar (carga formal) . La funcin principal es
sealar las consecuencias de la falta de la prueba, pero no puede
negarse que, indirectamente, cuando un hecho no ha sido pro-
bado surge la cuestin acerca de quin se ver perjudicado por
esta circunstancia y, por consiguiente, quin debi haber probado
el hecho para evitar el perjuicio. Se deduce, por tanto, que las
reglas sobre la carga de la prueba producen efectos en dos mo-
mentos di stintos y con referencia a diferente sujetos
221

En definitiva, independientemente de la doble funcin que se
menciona, que de hecho parece evidente, el elemento importante
en este punto es que las partes deben probar los hechos (indi ca-
cin fcti ca) que hayan esgrimido como fundamento de su (indi-
cacin personal) queja o resistencia, y excepcionalmente algn
otro que si bien no ha sido afirmado por quien debe probarlo,
dada las reglas de la inversin de la carga de la prueba, debe ha-
cerlo pues, de lo contrario, por disposicin legal podria causarle
perjuicio.
4. EL DESCUBRIMIENTO DE PRUEBA
Fijados los trminos del debate cada una de las partes tiene el
derecho a demostrar, a travs de los distintos medios de prueba,
que sus alegaciones son ciertas. Por un lado el actor tendr que
probar los extremos de su pretensin; por el otro el demandado
los lmites de su resistencia. En los sistemas de derecho procesal
ci vil escrito, como el que actualmente tiene vigencia en El Sal -
vador, luego de la proposicin de prueba se generar un espacio
o etapa procesal a efecto de que las mismas sean presentadas.
No obstante ello, y pese a que normalmente en aras de cumplir
con los lmites de la garanta de audiencia de uno y otro, solo en
esa etapa las partes podrn descorrer el velo de sus herramientas
probatorias, normalmente se permite que stas puedan desarro-
llarse aun despus del plazo sealado al efecto. En los sistemas
orales, como actualmente Espaa con su Ley de Enjuiciamiento
221. Ibidem. Dice el autor que estas dos funciones bsicas no siempre han sido
convenientemente distinguidas por la juri sprudencia y la doctrina. dado que
solo han reconocido la que se refiere a la funcin de regla de juicio como
carga material.
-
- GWU.ERMO AwwIDER PAIt4.Ilo". GAAEz -
Civil, al igual que Uruguay desde el ao mil novecientos ochenta
y nueve, las posibilidades varan en la medida que la prueba se
produce en audiencia (si n perj uicio de la prueba de hechos sobre-
vinientes) y aumenta, por Jo t anto, el ri gor de su introduccin al
proceso.
Pases como Puerto Rico, con harta tradicin oral , tienen dise-
ado el proceso civil de modo que haya una fase de proposicin
y admi sin de prueba y otra donde la misma se produzca. No
obstante, ocurre un fenmeno procesal atpico entre un momento
y el otro. Me refi ero al discouery o descubri miento de prueba que
consist e esencialmente en la carga que pesa sobre los hombros
de las partes, en el sentido que deben remi t ir al oposi tor el ma-
t erial probatori o que pretendan hacer valer ulteriormente en la
audiencia. Se trata para el caso del artculo 23. 1 de las Reglas de
Procedimiento Civi l para El Tri bunal General de Justi cia de Puerto
Rico donde se seala el alcance del de prueba
222

Si se trat a de prueba document al , la condicin para que la
misma pueda hacerse valer es que haya const ancia sobre su en-
vo previo a la otra parte; si se trata de prueba pericial ,. de haber
enviado el informe del perito (normalmente perit o de parte); y si
se trata de interrogatorios, que la minuta al efecto igualmente se
encuentre en poder del otro al momento en el cual el di rect o (in-
terrogatori o) t enga lugar.
La finalidad de este descubrimiento no es ms que el intento
legislat ivo porque las partes entablen un genuino debate procesal
y se fomente de ese modo la lealtad. No es lo mi smo que, llegado
el momento de producirse la prueba, alguna de las partes profi era
sorpresas. que el supuesto en el cual, al moment o en el que la
produccin de la misma se va a verificar, cada una de las par tes
tenga plena notici a de las herramientas de la contraria.
En opini n de jueces puertorri queos, est a etapa de descu-
brimiento de prueba ha conducido por muchos aos a la conci -
222. En general, dice la regla que las partes podrn hacer descubrimiento sobre
cualquier materia. no privilegiada, que sea pertinente al asunto en contro-
versia en el pleito pendiente, ya se refiera a la reclamacin o defensa de
cualquier otra parte, incluyendo la existencia, descripcin, naturaleza, cus-
todia, condicin y localizacin de cualesquiera libros, documentos u otros
objetos tangibles y la identidad y direccin de personas que conozcan he-
chos pertinentes. No constituir objecin el que la informacin solicitada sea
inadmisi ble en el j uicio, siempre que exista una probabilidad razonable de
que di cha informacin conduzca al descubrimiento de evidencia admisible.
U ORAUDAD EN EL PROCESO CML
Hacin de las partes. Lgico resulta arribar a la concl usin que
quien tiene desde una fase previa notici a de los recursos pro-
batorios de los que echar mano la contraria, se lo pi ensen dos
veces en continuar con el lit igio, sobre todo evaluando la ulteri or
condena en costas. Es una forma, entonces, de propici ar el arre-
glo directo de las partes y permitir as su terminacin anormal; es
ms, se trata de evitar como consecuencia el atiborramiento de
procesos en los estrados j udiciales que genera el entorpeci mi ento
de una expedida y cumplida administracin de justi cia en general.
En el Anteproyecto de Cdigo Procesal Civil y Mercantil para
El Sal vador expresamente ha quedado pl asmada la posibilidad
que tal discovery ocurra, luego de la culminacin de la audiencia
preparatoria y con una anticipacin suficiente y razonable de la
probatoria. Para el caso, el artculo 312 del mencionado ante-
proyecto prev que el intercambio o descubrimiento de prueba
implica que ambas partes, en igualdad de condiciones, podrn
conocer antes de la audiencia respectiva los medios de prueba de
cada una de ell as que sea pertinente a la controversia, incluyendo
la existencia, descripcin, naturaleza, custodia, condicin y loca-
lizacin de deposiciones escritas de los testigos de la contraparte,
las deposiciones de las partes, libros, documentos, informes peri -
ciales, objetos, la identidad y direccin de personas que conozcan
los hechos pertinentes u otras fuentes de prueba que se preten-
dan incorporar al juicio.
5. EL ASEGURAMIENTO DE PRUEBA
Una cuestin atpica que podra ocurrir antes de la produccin
de la prueba en estrados, es el peli gro real de perder la fuente
probatoria que servir para establecer los hechos controvertidos.
Es una forma de asegurar que no se perder o deteriorar, aun-
que no se practique como tal, cuesti n reservada para la figura
del anti cipo de prueba.
Este fenmeno puede ocurrir antes de la radicacin del proce-
so, o incluso ya iniciada la misma, pero previo a la etapa proba-
toria correspondiente. En cual quier caso siempre debe ser instado
por la parte que teme la prdida de la misma. Adems, al soli citar
esta medida, se deber acreditar que existe un ri esgo de que una
conducta humana o un acontecimiento natural puedan hacer per-
der la prueba como tal. Por otra parte debe hacrsele ver al juez,
y este evaluar en todo caso la procedencia, que el aseguramien-
-
- GUll.l.ERI'IO AL.Ex.viDER plIAA[),.\ G......-.EZ -
l o est referido a una prueba pertinente y til, que ello no afecta-
r a terceros y que es factible la conservacin que se pretende.
Si al juez convencen las razones de la necesidad, dictar por
medio de resolucin fundada las medidas para proteger o conser-
var las fuentes de prueba. Si la solici tud se presentare antes de la
iniciacin del proceso, el competente para conocer despus de
sta ser l mismo. Si el proceso ya ha sido iniciado. el asegura-
miento se deber dictar en el transcurso del proceso.
En la Ley de Enjuiciamiento Civil Espaola se prev (artculo
298) este aseguramiento como tal , pero adems la posibilidad de
prestar caucin para su no configuracin. Es decir, se permite a
la parte de la que se solicita el aseguramiento que preste caucin
en lugar de la medida acordada y a los efectos de evitarla. Es
evidente que si ello sucede as, y si la caucin se acepta, las con-
eecuencias derivadas de la prdida de la prueba no seran solo la
ce la cantidad a que se eleve la caucin, sino las propias de una
presuncin contrari a a la parte obligada al mantenimiento exacto
de la fuent e probatoria, y ello al margen incluso de l as sanciones
penales a las que se vera expuest0
223

6. EL ANTICIPO DE PRUEBA
En el mismo orden de ideas, y siempre como act os previos a
la produccin general u ordinaria de las pruebas en el sistema
procesal civil oral, y considerndose que las partes hacen valer
su derecho a travs de la prueba que se presente en el proceso
y algunas veces es posible que se estime peligrosa la prdida de
alguna fuente o del medio en s, es que aparece como posibilidad
j urdica el anticipo de prueba con respecto al momento procesal
en el cual la misma debera producirse.
Es un modo excepcional de producir prueba por razones de ur-
gencia, necesidad y seguridad, ante la posibilidad de que la mis-
ma desaparezca o se haga de muy dificil su obtencin.
223. Cfr. ASENCIO MELlADO, J . M .. Derecho Procesal Civil, Parte Primera. 268. Pare
ce lgico conclui r, aunque no est expresamente sealado por la ley. que se
genera una presuncin contraria en perjuicio del sujeto que ha perdido o de-
jado de cuidar la prueba que se le encomend. Puede ocurrir. sin embargo,
que la misma se haya destruido o haya desaparecido y no por causa o culpa
del cuidador. empero deber probar que as ha sido si quiere desvirtuar esta
consecuente presuncin a la que se refiere el autor.
-
LA ORAUOAD EN EL PROCESO CML
En algunos supuestos, efectivamente, resulta necesario que se
franquee la posibil idad j urdica que las partes aseguren anticipa-
damente la prueba que servi r para probar sus quejas. Sin em-
bargo, ello no debe asimilarse como algo absoluto pues, de algn
modo, merma el verdadero sentido del contradictorio en los siste-
mas de la oralidad
224

La anteri or afirmaci n la realizo sobre la base de que en los
sistemas de derecho procesal civil oral se exige que la produccin
de prueba, como fenmeno especialmente caracteri stico, se veri-
fique bajo un procedimiento que las reglas procesal es prevn, tal
como es una previa proposicin, un descubrimiento de la misma
que supone un intercambio entre las partes, para que luego, lle-
gado el dia de la audiencia, se lleve a cabo el j uicio contradi ctorio
de las partes. Tratndose de un antici po de prueba entonces, al
parecer todo escapa de esa ri gurosidad. Por este motivo, siendo
que se constituye en un sacrificio de la inmediacin, baluarte en
el sistema procesal civil oral, deben entenderse las razones de la
excepci onalidad en su configuracin legal permi si va. De hecho,
la regla general debe entenderse que es simplemente la impo-
si bilidad de que pueda anticiparse prueba en la medi da que se
irrespetan las reglas probatorias tpi cas del proceso civil oral y
solo excepcionalmente la anticipacin podr verificarse. La salida,
buscando el equilibrio y aplicando la triada conceptual de medio, fin
e idoneidad, puede ser dejar plasmadas algunas exigencias ante el
aparecimiento de la necesidad que se anticipe prueba, como lo es
el hecho que sea el mi smo j uez que anticipa, quien ulteriormente
conozca del reclamo mismo.
Por otra parte, es requisito comn e inel udibl e que el deman-
dante o el demandado tengan riesgo cierto de prdida de la fuen-
te de prueba. Correctamente el riesgo que hay que valorar no es
la prdida del -derecho- (extremo que no ser factible conocer en
224. El contradictorio es un principio natural del derecho procesal. FRANCOZ RI -
G\LT. A., La Oralidad en el Proceso Civil ., 25, asevera por ello. con cierta
razn, que existen muchas semejanzas y analogas entre la dialecticidad
del proceso y la dialecticidad del sistema parlamentario: la pluralidad de las
partes se asemeja a la pluralidad de partidos; el respeto al contradict orio en
el proceso se corresponde con el respeto a la oposicin en el parlamento o
en el Congreso. Es que. como sostiene Wolfgang Bernhard la final idad del
proceso no consiste en obtener para las partes, individualmente. el mante-
nimi ento de sus derechos. sino en conservar el orden juridico de la comu-
nidad. La proteccin del derecho lesioni!!ldo no es un fin. ms es uno de los
efectos del proceso.
-
- GOIUERMO Au:x.<.NDER PAAAIM Go\EZ -
ese momento) , sino la legitima prdida de la expectativa de poder
acreditar una parte 0, incluso, todas las afirmaciones de hecho
bsicas para el reconocimiento del derecho, lo que es distinto.
Constituye un derecho en definitiva que no necesariamente puede
hacerse valer de modo previo al proceso, sino incluso de modo
anticipado a la audiencia probatoria, no obstante la iniciacin de
aqueF25.
De cualquier forma, adems, deben cumpli rse dos requisitos
fundamentales de la prueba anticipada. El pri mero, que es preci-
sa la contradiccin, de manera que, siempre que ello sea posible
(y lo ser siempre que ya est entablada la accin) , la prctica
de la prueba anticipada ha de producirse en los mismos trminos
en que se produci r a de practicarse el perodo probatorio ordina-
rio, es decir, con citacin de la parte contraria y con la posibilidad
de intervenir en su diligenciamiento. El segundo, que esta prueba
es subsidiaria, es decir, el evento del que depende la decisin de
anticipacin ha de producirse (el fallecimiento, la prdida de fa-
cultades). pues de ser posible la repeticin de la prueba (incl uso
mediante el traslado del juez al domicilio del testigo o confesante)
ha de reproducirse la diligencia de prueba, so pena de carecer de
validez
226

Ahora bien, cualquier medi o de prueba puede anticiparse en
los sistemas procesales civiles orales, empero para algunos de ellos,
como el testimonial , se exige el cumpl imiento de reglas especiales,
dada la naturaleza de los interrogatorios y contrainterrogatori os
225. Cfr. EscR!B.VtO MoAA, F., La Prueba en el Proceso Civil, 90. El autor men-
cionado expresa, con tino. que la anticipacin de prueba se refiere tanto al
momento en que se va a iniciar la accin, como al momento de que, una
vez entablada. an no se haya entrado en la fase probatoria, En cuanto al
demandado hay que entender que la accin ha debido ser ya entablada y,
por lo tanto. la anticipacin de la prueba se refiere a la prctica antes del
momento procesal oportuno. Lo que se anticipa en este caso, pues, es el
periodo de prueba parcialmente.
226. Ibidem, 92. El inciso final del articulo 324 del Anteproyecto de Cdigo Pro-
cesal Civil y Mercantil para El Salvador, siguiendo esta linea de pensamiento
prev que . Si se hubiese- obtenido prueba testimonial antici pada y el testigo
estuviera disponible. se preferir que ste comparezca a la audiencia pro-
batoria y vierta su conocimiento sobre los hechos por el correspondiente
interrogatorio. Lo anterior se exceptuara si el testigo no est disponible para
declarar en la audiencia probatoria porque se encuentre en peligro de muer-
te o hubiere fallecido o este fisicamente o siquicamente impedido para com-
parecer en el juicio_ La pnJC!ba testi monial anticipada ser admisible si en la
practica de la misma hubiese existido la posibilidad real de contrainterrogar
al testigo .
LA ORAUDAD EN EL PROaSO CIVIl.
que tienen su origen en el cumplimiento efectivo del contradicto-
rio. Se prev, por ejemplo, que si se hubiese obtenido prueba tes-
timonial anticipada y el testigo estuviera disponible al momento de
la audiencia probatoria, se preferir que ste comparezca a la misma
y vierta su conocimiento sobre los hechos por el correspondiente in-
terrogatorio. Adems, que este medi o de prueba como tal podr
anticiparse, siempre y cuando en la prctica de la misma hubiese
existido la posibilidad real de contrainterrogar al testigo.
Otra regla importante que se prev para el anticipo de prueba
es que el juez ante quien pendi el trmite sea el mismo que ul -
teriormente conozca de la pretensin. Lo que se busca no solo es
cumplir reglas de competencia, sino adems preferir, en la mane-
ra de lo posible, que quien conoci prima (acie de la prueba sea
quien revea el caso en su momento, en aras de un mejor juici0
227

En cuanto al valor probatorio de la prueba anticipada se asevera
que es el mismo, propio de cada medio segn corresponda, resul-
tando igualmente importante que el juzgador evale su pertinen-
cia y utilidad respectiva.
7. LA AUDIENCIA PROBATORIA
Finalizado el periodo de descubrimiento de prueba, se apertu-
ra un nuevo acto oral en la lnea de potenciar al mximo en los
procesos tanto la publi ci dad como la inmediacin. Esta audiencia
est diseada en el sistema oral para que en ella se produzcan to-
das las pruebas, en orden a fomentar la concentracin de los actos,
y en este sentido se apunta que aqulla que no pueda celebrarse en
el acto de la audiencia tenga lugar antes de sta, con el obj eto de
evitar dilaciones posteriores. No existe, o por lo menos no debera
existir, un riguroso orden predeterminado de celebracin de los
distintos medios de prueba, sino que se debe dejar a las partes la
libertad para que efecten dicha ordenacin en la manera que sea
ms conveniente a la mejor defensa de sus derechos e intereses,
siempre que no se lesionen los de la parte contraria.
227. Justo por este moti vo ASENCIO MELlADO, Derecho Procesal Civil. Parte Prime-
ra, 269, siguiendo un tanto la li nea de lo que supone frente al contradictorio
el anticipo de prueba, sugiere que siempre se prefiera el aseguramiento a
este, por cuanto aquel excluye la prueba del proceso y las garantas que
rodean al mismo.
-
Esta audiencia es donde se deben cumplir las reglas procedi-
mentales previstas por los di stintos ordenamientos j urdicos en la
produccin de uno u otro medio de prueba
228

Existen diversos principios generales relevantes para este tipo
de audiencias, tales como la unidad del acto, la contradiccin, la
inmediacin y la publicidad. Es decir, se espera que cada uno de
estos principios se cumplan con ocasin de la realizacin de una
audiencia probatoria, bajo el posible apercibimiento de que si no
es as , o bien pierde eficacia la misma (en el caso que la audien-
cia no cumpla con la inmediacin y la publicidad ser nula) o
bien se est incumpliendo el procedimiento previsto para su de-
sarrollo (si acaso el juez no pregona la unidad y concentracin de
las actuaciones) con las consecuencias que ello supone.
Por esta razn se seala que en la audiencia de prueba el juez,
con vista a la demanda y a su contestacin, as como a los alega-
tos de los abogados, procede a la determinacin de las pruebas
esto es, a la determinacin del objeto de
las pruebas y a las pruebas mismas, es decir, de los documentos,
testimonios, peritajes, entre otras. Puede ampliarlas o restringirlas
y lleva la exclusiva direccin del proceso. De este modo el proce-
so oral cumple debidamente la finalidad suprema de la justicia, el
descubrimiento de la verdad a travs de la inquisicin hecha por
el propio j uez, con la solemnidad de una audiencia pblica
229

En el mismo sentido seala Gmez Colomer que la ley pre-
tende que todos los medios de prueba se practiquen en el juicio,
con sujecin al principio de unidad del acto (artculo 290 LEC) , lo
que es consecuencia de que hay introducido (en el proceso) un
fuerte componente de oralidad, a pesar de lo cual ha de admitir la
existencia de algunas excepciones: una se da cuando las pruebas
practicadas en momento distinto del juicio, y la otra cuando las
pruebas practicadas en lugar distinto de la sede del tribunal.
228. El articulo 142 del Cdigo General del Proceso de la Repbl ica Oriental del
Uruguay establece que todas las pruebas deben ser producidas en audiencia
y conforme a lo dispuesto en el Ubro JI . salvo di sposicin especial en con-
trario.
229. Cfr. F RANCOZ RtGAlT, A., . La Oralidad en el Proceso Civil _. 10. A este respecto
el autor menciona que. en los regmenes orales. el examen judicial de las
pruebas hecho directamente por el encargado de pronunciar el fallo con-
tribuye notablemente a la moralidad de las mismas y, especialmente. a la
moralidad del testimoni o.
.....
LA ORAl.lDl\D m El PROCESO CML
Adems, en cuanto a la inmediacin, que no se trata solo de
que determinados actos exijan la presencia judicial, sino de que
los actos de prueba tienen que ser realizados por el mismo tribu-
nal que ha de dictar sentencia, por lo menos con carcter gene-
ral. Por otro lado, la contradi ccin supone que todas las pruebas
se practican con la plena intervencin de las partes, a cuyo efecto
han de ser citadas. La falta de citacin de la parte para la prctica
de un medio de prueba debe suponer nulidad por indefensin, sin
perjuicio de que luego asistan o no las partes y sus defensores y
de la intervencin real de uno y otros en la prctica, que depende
de cada medio. V, finalmente, la publicidad que implica como re-
gia general que todas las diligencias de prueba se practicarn en
audiencia pblica
230
,
En El Salvador se posee actualmente la experiencia de la le-
gislacin penal y fami liar que est inmersa ya en el terreno de la
oralidad231. En ambos procesos la sustanciacin es a travs de
audiencias donde se anida todo tipo de alegaciones. En materia fa-
miliar existe una audiencia probatoria (en lo penal la cuestin varia
un tanto en la medida que son diversas las audiencias y para otros
fines no propiamente probatorios, salvo llegado el momento del jui-
cio) donde especficamente est sealado que se debe producir la
prueba y para lo que hay reglas claras de apertura, introduccin,
alegatos y conclusiones.
230. Cfr. GOMEZ COLOMER, J . L. Y otros. El Nuevo Proceso Ci vil Ley 1/ 2000, 33(
332 y 333. Respecto a la inmediacin dicen 105 autores que, con adecua-
cin a la realidad y partiendo de la unidad del acto en el juicio, se admiten
supuestos eltcepcionales en los que la prueba puede incluso llegar a practi -
carse por medio de aultil io judicial. es decir. por juez di stinto del que ha de
dictar la sentencia.
23 1. Los articulas 1 14 Y 115 de la Ley Procesal de Familia de El Salvador prevn
la eltistencia en tal procedimiento de una audiencia de sentencia que equi -
vale a la probatoria en cuestin. literalmente establecen que: .Verifi cada las
ci taciones se celebrara la audiencia en la fecha y hora sealada; el Juez la
decl arara abierta con los presentes y se proceder a la lectura de las peti -
ciones de la demanda y contestacin en cuanto a los puntos controvert idos.
Resueltas las eltcepciones dilatorias que no lo fueron en la audiencia prelimi -
nar, as como tos incidentes y dems asuntos pendientes el Juez proceder
a la recepci n de pruebas. se leern y aneltarn las pruebas anticipadas que
eltistieren, las conclusiones de los dictmenes periciales y de los estudios
sicosociales. cuando fuere el caso: los que se podrn ampliar o aclarar en la
audiencia. El Juez podr ordenar la grabacin magnetofnica de lo actuado
en la audiencia y conservar la grabacin baj o su responsabilidad .
-
- GUIl.l.ERMO Al.flt..t.rIDER PAIWl.\ GAMEz -
7. 1 Convocatoria, comparecencia y contenido de la audiencia
probatoria
Fij ada la fecha para la celebracin de la audiencia, el juez de-
ber citar a las partes con suficiente antelacin. Hecha la citacin
conforme a derecho, es decir, bajo los medios que garanticen su
recepcin, las partes debern comparecer personalmente o por
medio de representante con poder bastante. Puede suceder que
ninguna de las partes comparezca o que falte alguna de ellas. En
ambos casos los efectos son di stintos.
En el primer supuesto el juez tendr la facultad de dar por ter-
minado el proceso. En el segundo caso el juez deber celebrar la
audiencia probatoria, a efecto de que la parte presente produzca
toda su prueba. Ahora bien, si quien no ha comparecido ha debi-
do a su vez rendir una declaracin de parte, se tendrn por afir-
mados los hechos sobre los que versara el interrogatori o.
) Inicialmente, instaurada la audiencia, se debe partir de la lectu-
ra de la resolucin dictada en la audiencia preparatoria en la cual
no solo se fij el objeto del proceso y los hechos controvertidos,
sino la prueba que fue admitida y que precisamente ser objeto
del debate.
Esta audiencia, presidida por el juzgador bajo pena de nulidad,
debe desarrollarse de modo tal que se propi cie la concentracin y
unidad en la produccin de la prueba, adoptndose las medidas
necesarias para su adecuada documentacin. Cada parte tendr
la facultad de ordenar la celebracin de las pruebas que hubi e-
re propuesto, siempre que con ello no se afecte el derecho de la
contraria.
Como se deduce entonces, esta audiencia si rve para el des-
ahogo de pruebas y ese es su verdadero contenido. Sin embargo,
los aspectos relativos a la forma , el modo, el ti empo y el lugar de
desahogo de pruebas van dndose de forma parti cular con cada
una de las clases de prueba, ya que cada medio de prueba tiene
sus propias reglas y su propia naturaleza
2J2

232. Cfr. GMEZ LARA, c., Derecho Procesal Civil. 129. El autor cita como ejemplo
lo que se refiere al desahogo de la prueba documental , donde se suele afir-
mar que se desahoga por su propia naturaleza, simplemente los documentos
ya obran en el expediente, estn agregados a los autos y no hay ms que
hacer: pero es distinto el desahogo de otras pruebas como la confesional y
la testimonial que si requieren de todo un procedimiento para que la prueba
sea asumida por el tribunal.
U. ORALIDAD EN EL PROCESO CML
7.2 Cont i nuidad, suspensi n e interrupcin
Tal como se indic en lo concerniente al desarrollo de la au-
diencia preparatoria, igualmente debe intentarse la continuidad
de la misma hasta su trmino, de suerte que entre ellas, de pro-
longarse por varios das, debe haber un lapso razonable que fran-
quee su prosecucin.
Dentro de las posibles causas de suspensin, atinentes a este
tipo de audiencia, encontramos, por ejemplo, la indisposicin del
juez o magistrado que no puede ser sustituido; adems por indis-
posicin comprobada de alguna de las partes o de sus abogados.
Otra causa que comnmente podra ocurri r es que coincida un
sealamiento en dos casos distintos llevado por le mismo aboga-
do; adems que una audiencia previa a la que debe celebrarse se
demore impredeciblemente un tanto ms de lo acordado.
La interrupcin, por otra parte, puede ocurrir cuando sea preci -
so resolver una cuestin incidental que no se pueda decidir en el
acto; tambin podria ocurrir cuando una vez iniciada la audiencia,
se produzca la indisponibilidad del juez, de algn magistrado, de
la parte o su abogado. Otra causa frecuente se deriva del hecho
que haya que practicar una diligencia de prueba fuera de la sede
del tribunal y no pudiera vericarse entre una y otra sesin de la
audiencia, o cuando no comparece un testigo o un perito a rendir su
declaracin y estaba citado al efecto. En cualquier caso, se reanuda -
r una vez desaparecida la causa que motiv su interrupcin.
7.3 Objeciones de l as partes
Una vez que se ha dado lectura al acta de la audiencia prepa-
ratoria y se conera la palabra a las partes, stas podrian objetar
la prueba que su adversario o el juez pretendan introducir en la
audiencia. Estas objeciones son evaluadas por el j uez a efecto de
pronunciarse sobre ell as. Entre los criterios examinadores de la
queja est la suciente fundamentacin, su carcter oportuno y
su concreta individualizacin. Luego de cumplidos estos requisitos
de interposicin, el juez deber resolver sin ms sobre el alegato
introducido y estimar o rechazar segn corresponda. Normalmen-
te la parte perdidosa tendr el derecho a impugnar esta decisin.
Las partes, adems, tienen derecho a objetar las preguntas for-
muladas por la parte contraria durante los interrogatorios a testi-
gas o peritos
2JJ
, Tambin pueden oponerse y objetar las respues-
tas de estos si escapan de lo que razonablemente estn ll amados
a responder en el interrogatori o, como el caso de un testigo ase-
verando sobre alguna relacin fctica para la que se necesita al-
gn conocimient o especializado.
En general, tambin se considera viable objetar o interponer re-
paros a la conducta de la parte contraria, como el comportamiento
irrespetuoso o la conduccin a error de su propi o testigo o perito
buscando un beneficio.
7.4 Documentacin de l a audiencia
Pese a que en los sistemas donde predomina la oralidad, tales
como el alemn, el austriaco o el espaol , entre otros, como oc"u-
rre en los procesos civiles sust anciados a travs de audi encias,
hay una tendencia ms a -habl ar- que a _escribir_, exist e siem-
pre la necesidad de documentar lo que en estrados ocurre. Es
un intento de perpetuar los acontecimientos presentes, los cuales
muchas veces no son capaces de mantenerse ni siquiera media-
no pl azo en la mente de los hombres. La idea es que sea lo ms
completa posible, para que cumpla con su finalidad post eri or.
Existen basicamente dos formas de documentar la audienci a.
Una de ellas es la ms tradicional y consiste basicamente en
que el tribunal debera levantar un acta de todas las actuaciones.
Existe para tal efecto un personero que se encarga de capt ar la
realidad y luego plasmarla por escrito. A esto deben sumarse los
requisitos especificos que el legislador prev y que deben cumplirse
al redactarla. Para el caso, el articulo 103 del Cdigo General del
Proceso de la Repblica Oriental del Uruguay prev que la audiencia
se documentar a travs de un acta que deber contener: 1) el lugar
y la fecha en que se labra y el expediente al que corresponde. 2) El
nombre de los intervinientes y la constancia de la inasistencia de los
que debieron o pudieron estar presentes, indicndose la causa de
la ausencia si se conociere. 3) La relacin sucinta de lo actuado
233. El Anteproyecto de Cdigo Procesal Civi l y Mercantil para El Salvador es-
tablece. en el artculo 405, que estas objeciones pueden proceder cuando
las preguntas sean impertinentes. sugestivas, repetitivas, capciosas. com-
puestas, especulativas, argumentativas. ambiguas, cuando la pregunta for-
mulada asume hechos sobre los cuales no ha desfilado prueba con anterio-
ridad. o. cuando se formule como prueba de referenci a sin haber sido sta
admitida previamente. Ello sin perjuicio de que se puedan interponer otras
objeciones.
-
LA ORAl.JO.O.D EH EL PflOCESO CMl
en la audiencia. 4) Las constancias que la ley imponga para cada
caso especifico o que el tribunal resuel va consignar.
Por su parte la ZPO alemana ( 166) establece, de igual for-
ma, que esa acta de documentacin deber contener el lugar y la
fecha de la vista; los nombres del juez, del oficial de la secretara
del juzgado y del posible traductor; la identificacin del litigio; los
nombres de las partes comparecientes, intervinientes adhesivos,
representantes, apoderados, asistentes, testigos y peritos; la in-
dicacin de que los debates se han celebrado a puerta abierta
o a puerta cerrada. Adems se deben hacer constar los acont e-
cimientos esenciales de la vista, tales como: admisin de la de-
manda, mutuo disenso y arreglo; las sol icitudes; la confesin y
declaracin sobre una solicitud de examen de las partes as como
otras declaraciones, si su constatacin est prescrita; las declara-
ciones de testigos, peritos y partes interrogadas; en caso de un inte-
rrogatorio repetido se har constar en el acta la declaracin solo en
tanto que sta difiera de la anterior; el resultado de una inspeccin
ocular; las decisiones (condena, resoluciones y disposiciones) del
tribunal ; el pronunciamiento de las decisiones; la retirada de una
demanda o un recurso y la dejacin del recurso.
La otra forma de documentacin es la electrnica. A travs de
ella se graba el contenido de la audiencia por medio de los equi-
pos de reproduccin del sonido O de la imagen, constituyndose
en los respaldos de la celebracin de la misma. Este es el me-
canismo ms objetivo y completo para este efecto en la medida
que, como su nombre lo indica, reproduce una realidad pasada
que es ahora percibida por los sentidos del mismo modo que
ocurri, sin peligrar la veracidad de sus contenidos, como s ocu-
rre tratndose de un acta que depende de quien la redacta
234
.
B. LOS MEDIOS DE PRUEBA Y SU PRODUCCiN
Desde antao ha existido una harta discusin acerca de cu-
les han de considerarse como medios legitimos e idneos para
234. Espaa se ha adherido a esta posibilidad. El artculo 187.1 expresamente
seala que el desarrollo de la vi sta se registrara en soporte apto para la
grabacin y reproduccin del sonido y de la imagen o. si no fuere posible.
solo del sonido. conforme a lo dispuesto en el artculo 147 de la misma. En
estos casos. si el tribunal lo considera oportuno. se unira a los autos. en el
plazo mas breve posi ble. una trascripcin escrita de Jo que hubi era quedado
registrado en los soportes correspondientes.
-
probar los hechos controvertidos en los estrados j udiciales, y las
tendenci as han ido demostrando que ello depende de si se est
en presenci a de un sistema escrito o uno oral.
En los sistemas escri tos como en El Salvador existe una rigidez
en torno al tema, dado que nicamente pueden hacerse valer los
medios que en el Cdigo de Procedimientos Civiles se prevn y
no otros reconocidos doctrinaria mente o incluso por pases de la
regin. En los sistemas orales como el Espaol ahora, el Urugua-
yo, el Puertorriqueo, la cuestin vara en la medida que hay una
apertura mucho mayor a los medios que han de usarse, al extre-
mo que puede serlo casi cualquier cosa que vuelva verosmil un
hecho concreto y a la vez razonable su
Me referi r, en primer lugar, al medio por excelencia caracters-
tico de los regmenes procesales sustanciados a travs de audien-
cias publicas.
8. 1 El interrogatorio de parte
En trminos generales, el interrogatorio es un medio de prueba
a travs del cual una persona extrovierte sus percepciones senso-
riales o declara sobre un hecho que le consta. Puede ser no solo
de parte (demandante/ demandado) sino adems de un testigo
o un peri to. Tratar por separado el interrogatorio segn sea de
cualquiera de stos.
Sealado el da y la hora para la celebracin de la audiencia
probatoria. las partes debern comparecer e iniciar su desfi le de
prueba segn corresponda. Puede ocurrir que alguna de eiias se
quiera valer de su propio testimonio o del de la contraria y trans-
mitirle as al j uzgador el conocimiento de ciertos hechos, a j uicio
de esta parte, relevantes para la prueba de los extremos de su
quej a. En tal caso, el derecho procesal civil oral permite la decla-
raci n de la propia parte. siempre y cuando se reunan ciertos re-
quisitos que se traducen en caracteri sti cas de la comparecencia.
235. Vase los articulas 4 12 y 4 15 del Cdigo de Procedimientos Civiles de El
Salvador. Ademas. para el caso. el articulo 146 del CGP establece que son
medios de prueba los documentos. la declaracin de parte. la de los testi-
gos, el dictamen pericial. el examen j udicial y las reproducciones de hechos.
Tambin podrn utilizarse ot ros medios probatorios no prohibidos por la re-
gia de derecho. aplicando malgicamente las normas que disciplinaria a los
expresamente previstos por la ley.
-
LA 0RAlJ[:W) El'! El. PROCESO OVIL
Cappeletti seala con toda claridad las caracteri sticas de la
comparecencia personal , o sea, del interrogatorio o examen libre
de las partes. Especifica, primero, la no formalidad del interroga-
torio (li bertad modal del instituto). Hacer que la tecnica del inte-
rrogatorio sea tal como para poder permitir un mximo de espon-
taneidad e inmediatez, y de ese modo un mximo de probabilidad
de que las declaraciones y el comportami ento del interrogado
sean susceptibles de dar una representacin exacta de la realidad
y susceptibles, al mismo tiempo, de ser percibidos por el juez de
la manera ms idnea para su libre valoracin. Segundo, la libre
valoracin de las resultantes probatori as (libertad funcional del
interrogatorio). El interrogatorio debe ser libre, no solo porque su
dialectica es no formal, sino tambien en el sentido de transformar-
lo de medio susceptible de crear solo una prueba legal (1a confesin
vi nculante para el j uez), en un medio capaz de poner al juez frente a
la parte o, mejor, poSiblemente frente a ambas partes en contradic-
torio y por ende frente a sus declaraciones y a su comportamiento
con amplio poder de valoracin y libertad de convencimiento
236

El que no deba escucharse como testigo a la propia parte ha
sido una expresin acuada y sostenida desde antao, pero ha
ido perdiendo fuerza. La idea misma que este vigente el juramen-
to decisorio y el estimatorio en los ordenamientos que ni egan esta
posibilidad, hace suponer que cualitati vamente estn negando
una acti vidad por ellos permitida (es el caso de El Salvador por
ejemplo) . El juramento decisorio no es ms que la declaracin de
la propia parte acerca de los hechos controvertidos, mediante la
invocacin de la divi nidad.
Por esto, el mencionado autor indica que la segunda e impor-
tantsima lnea de desarrollo de la oralidad est en la transforma-
cin del j uramento mismo de la parte en un examen o interroga-
torio libre y tambien eventualmente jurado. Este examen jurado
no es si no el mismo interrogatorio li bre (por la modalidad y la
funcin) mediante frmul a juratoria. La equi valencia jurdica con-
siste, sobre todo, en que las consecuencias sancionatori as de la
236. Cfr. CAPPEI..EITl . M, El Testimonio de la Parte en el Sistema de la Oralidad.
192 a 195. Todo esto. di ce el autor. dado que la parte se configura no como
un sujeto que comanda si no como un sueto que informa y, por ende, como
un verdadero y propio testigo. Esto dado que el ordenamiento positivo ha
desechado el principio nullum testem in re sua audi endu, esse (No debe
escucharse a ningn testigo en causa propia).
-
violacin de tal afirmacin solemne son las mismas que naceran
de la violacin al juramento
237
.
Claro est que la diferencia entre el juramento y el interrogato-
rio es abismal a los efectos procesales. El primero nunca ha de-
bido ser propiamente un medio de prueba, pues no aporta nada
al proceso como tal , ms que una declaracin respaldada a puro
dogma. El segundo, en cambio, supone rendir una declaracin, y
ms importante a los efectos de produccin de prueba, someterse
a un contrainterrogatorio que lleva a cabo la parte contraria.
El interrogatorio (declaracin) se lleva a cabo a travs de la
formulacin de preguntas que pueden ser bien sobre hechos per-
sonales o no del declarante. En este segundo supuesto evidente-
mente el declarante depondr sobre lo que sabe. La ley de Enjui -
ciamiento Civil Espaola prev en el artculo 308, por ejemplo, el
mecanismo del interrogatorio en estos casos
238

En cuanto a su valoracin tiene la peculiaridad, al igual que la
prueba documental, de estar sujeta al doble rgimen de valoracin
tasada y libre. Segn la misma LEC su valoracin ser tasada en
los siguientes supuestos: Para los hechos enteramente desfavorables
reconocidos (artculo 3 16 LEC), que ser as siempre que no 10 con-
tradiga el resultado de las dems pruebas. Para los casos de incom-
parecencia de parte, negativa a declarar y en el de respuestas evasi-
vas o inconcluyentes, el juez podr considerar los hechos personales
desfavorables como reconocidos (artculos 304 y 307)239.
237. Ibidem.202.
236. En la LEC se regula que cuando alguna pregunta se refiera a hechos que no
sean personales del declarante, ste habr de responder segun sus conoci
mientos, dando razn del origen de stos, pero podr proponer que conteste
tambin a la pregunta un tercero que tenga conocimiento personal de los
hechos. por sus relaciones con el asunto, aceptando las consecuencias de
la declaraci n. Para que se admita esta susti tucin. deber ser aceptada por
la parte que hubiese propuesto la prueba. De no producirse tal aceptacin,
el declarante podr solicitar que la persona mencionada sea interrogada en
calidad de testigo. decidiendo el tribunal lo que estime procedente.
239. Cfr. SANCHis CRESPO. C. . Aproximacin a la prueba en el nuevo Proceso Civil
Espaol . 7. Las disposiciones mencionadas sealan: El 304 prev que si la
parte citada para el interrogatorio no compareci ere al juicio. el tribunal podr
considerar reconocidos los hechos en que dicha parte hubiese intervenido per-
sonalmente y cuya fijacin como ciertos le sea enteramente perjudicial. ade-
ms de imponerle la multa a que se refiere el apartado cuarto del artculo 292
de la presente ley. En la ci tacin se apercibir al interesado que, en caso de
incomparecencia injustificada. se producir el efecto sealado en el prrafo
anterior. El 307. por su parte. seala que si la parte llamada a declarar se ne-
gare a hacerlo. el tribunal la apercibir en el acto de que. salvo que concurra
lA ORAUDAO EN El PROCESO CML
A nuestro juicio la mera incomparecencia no deber a de ser su-
ficiente como para entender confeso al ausente. Esto seria como
regresar a la FlCTA CONFESSIO de los sistemas escritos deri vada
de la incomparecencia a la absolucin de posiciones. Adems,
sera una forma de relegar al demandante, por ejemplo, de su
carga probatoria.
Debe reconocerse que la idea de que se verifique la asuncin
de este medio probatori o en algunos sistemas procesales, es que
constituya prueba aquello que verdaderamente aporte elementos
que permitan descorrer el velo de donde se anida la comproba-
cin del sustrato fcti co de la pretensin.
8.1. 1 Oralidad y testimonio de parte
El interrogatorio es un medio de prueba por el cual una par-
te solicita, normalmente a la contraria, que declare respecto de
hechos que le sean personales, perjudicial es y relevantes para el
proceso
240

Del concepto podemos desglosar diversos aspectos que intere-
san a los fines de esta investigacin, en tanto y cuanto este me-
dio de prueba, dado lo atpico de la fuente, es propio de los sistemas
orales. Y es que resear la posibilidad que terceros declaren en el
proceso no genera ninguna reyerta interpretati va en la medida que,
por lo general, se ha verificado y no solo en los procesos regidos por
audiencias sino incluso en los puramente escritos. Sin embargo,
hoy en da, la decl aracin de parte como -prueba- en el proceso
no tiene del todo una plena aceptacin general.
Por eso insiste Capelliti en el tema al afirmar que desde ya
puede decirse, sin temor a anticipar una afirmacin aventurada,
que no hay ni puede haber una valorizacin pl ena y consecuente
de la prueba oral representativa en los ordenamientos que excl u-
una obligacin legal de guardar secreto. puede considerar reconocidos como
ciertos los hechos a que se reeran las preguntas. siempre que el interrogado
hubiese intervenido en ellos personalmente y su jacio como ciertos le resulta-
re perjudicial en todo o en parte. Cuando las respuestas que diere el declarante
fuesen evasi vas o inconcluyentes. el tribunal. de ocio o a instancia de parte. le
har el apercibimiento previsto en el apartado anterior.
240. Cfr. ASENCIO MEllADO, J, M., Derecho Procesal Civi l , Parte Primera. 273, Se
dice normalmente porque el interrogatorio como tal no solo es de las partes
sino adems de t erceros. En consecuencia. lo relevante para este apartado
es reconocer la posibilidad que una parte solicite que la otra sea sentada en
estrados para proceder al mismo.
-
- GUUERMO AI..Ex.v1oER P NW:Io". GN-.Ez
yen como fuente de prueba a las partes, o sea a aquellos sujet os
que normalmente habran sido los protagonistas ms directos de
los hechos y a menudo los nicos testi gos posibles, las nicas
fuentes posibles de prueba de los hechos mismos
241

La vigente LEC (2000) 242, el Cdigo General del Proceso de la
Repblica Ori ental del Uruguay243, las Reglas de Procedimiento
Puertorriqueas
244
y la ZPO alemana
245
por citar algunos ej em-
241. CAPPEl.ET'l1. M .. El Testimonio de la Parte en el Sistema de la Oralidad, 188.
Realmente no es para rechazar de plano el interrogatorio de parte y negarlo
como en mltiples sistemas. Al final de cuentas. como lo acot anteriormen-
te. el juramento dedsorio no era mas que una forma de probar hechos por
la invocacin de la divinidad. solo que por escrito.
242. La LEC establece en el articulo 301 que cada parte podr solicitar del t ribu-
nal el interrogatorio de las dems sobre hechos y circunstancias de los que
tengan noticia y que guarden relacin con el objeto del juicio. Solo podr
interrogarse a una parte colitigante cuando exista en el proceso oposicin
o conmcto de intereses frente a la otra parte. Cuando la parte legitimada.
actuante en el juicio. no sea el sujeto de la relaci n jurdica controvertida O
el titular del derecho en cuya virtud se acciona, se podr solicitar el interro-
gatorio de dicho sujeto o titular.
243. El articulo 148 del Cdigo General del Proceso de la Republica Oriental del
Uruguay establece que las partes podrn reciproca mente pedirse posiciones
o interrogarse en la audiencia de prueba, sin perjuicio de las facultades que
asigna al tribunal el articulo 24. numeral 5. El interrogatorio tambien proce-
der respecto de cualquier litigante con inters distinto de aqul que lo solicita.
Articulo 149.lnterrogatorio 149.1 El interrogatorio se har por el tribunal, sea
el dispuesto de oficio o a pedido de parte. Las preguntas recaern sobre los
hechos controVertidos; terminado el interrogatorio, las partes, por intermedio
de sus abogados. podr3n inte:rrogarse li bremente. pero sujetas a la direccin del
tribunal. conforme a lo dispuesto por el articulo 161. numeral 3. 149.2 El inte-
rrogatorio de la parte podn! efectuarse por el tribunal en el curso de cualquier
audiencia. de oficio o a soI;citud de la parte contraria, si n necesidad de previa
citacin. 149.3 Tambi'l podril efectuarse. previa citacin especfica para ese
acto y con la prevencin a que refiere el ordinal siguiente. a iniciativa del tribu-
nal o a peticin de parte que deber formularse en la forma y oportunidad
prescripta por el articulo 150. 149.4 La no comparecencia a la citacin. sin
causa j usti fi cada as como la negativa a contestar o las respuestas evasivas
o inconducentes. haTillO presumir ciertos hechos de la demanda o de la con-
testacin. en su caso, susceptibles de ser probados por confesin.
244. La regla 27 establece sucintamente que. luego de iniciado un pleito, cual-
quier parte podr tomar el testimonio de cualquier persona, incluyendo el de
una parte. mediante deposicin en forma de examen oral, sin permiso del
tribunal. excepto que el demandante no podr tomar ninguna deposicin sin
permiso del tribunal dentro de los vei nte ( 20) dias siguientes a la fecha del
emplazamiento del demandado.
245. El articulo 445 de la ZPO /!Ilemana prev que una parte que no ha llevado a
cabo por completo la prueba que le compete con otros medios probatorios
o no ha alegado otros medios de prueba. puede aducir la prueba solicitando
I.J. OIW..lDAD EN EL PROCESO CMl
plos, prevn expresamente ya la posibi lidad de interrogar a cual-
quiera de las partes, en un intento de convencer al juez acerca de
la exactitud de los hechos controvertidos. El Anteproyecto de C-
digo Procesal Civil y Mercantil para El Salvador tambin recoge
esta posibilidadz
46

Debe recordarse, empero, que pese a constituir ste un verda -
dero medio de prueba, tampoco ha de entenderse que el juez se
encuentre absolutamente vi nculado por el dicho de la parte, sobre
todo en aquellos casos donde simplemente ratifica sus origi nales
alegaciones. En el sistema de prueba libre cobra especial impor-
tancia justamente por el hecho que le ha de servir al juez como
insumo para que, integrando valorativamente las dems pruebas,
pueda sacar una conclusin certera sobre la disputa en cuestin.
Este interrogatorio debe recaer sobre los hechos relacionados
con el objeto en disputa; adems debe tratarse de hechos perso-
nales del interrogado y no propiamente externos a l y meramen-
te especulativos, salvo que categricamente pueda afi rmarl os o
negarlos y tenga pleno conocimiento de la fuente de donde los
mismos fueron obtenidos. Por otra parte, caracterstica propia de
este medio, los hechos sobre los cuales gira el interrogatorio de-
ben perjudicarle a la parte que ha de responder.
8.1.2 Desarrollo del interrogatorio
Admitido como medio de prueba til y pertinente el interroga-
tori o de la parte, le sern a sta formuladas las preguntas oral-
mente, con la debida claridad y precisin. Tales interrogantes de-
bern hacerse en sentido afirmativo y evitar, a toda costa, conte-
ner valoraciones personales o calificaciones especiales que ori en-
ten o reorienten las posibles respuestas.
Las preguntas a su vez debern ser claras y precisas, pertinentes
y tiles, de modo tal que no conduzcan a error. Lo mismo aplica
que se interrogue al contrari o sobre los hechos que deben ser probados. La
solici tud no se tendril en cuenta si se refiere a hechos de los que el tribunal
considera demostrado lo contrario.
246. El articulo 339 del Anteproyecto de Cdigo Procesal Civil y Mercantil para
El Salvador prev que cada parte. para efectos de preparar su pretensin o
defensa, podra solidtar al juez o tribunal que se autorice la toma de declara
dn de la parte adversaria o que potencialmente pudiera ser su contraparte
en un litigio. La declaracin ser oral y se efectuar mediante el interrogato
rio directo de la parte que propuso la prueba.
para las respuestas, las cual es deberim ser afi rmativas o negati -
vas, claras y pertinentes al objeto del litigio. La parte interrogada
tiene derecho en t odo momento a solicitar que se le clarifique al -
guna pregunta al solo efecto de contestarla debidamente.
Estos presupuestos resul tan relevantes al fin no solo respecto
del interrogado, sino del propio juez e incluso del jurado si existiese.
Metafri camente se ha llegado a afirmar, por ello, que el interrogato-
rio es como una pelicula. La persona que se sienta a observarl a al
principio no sabe nada de su t rama, pero mientras sta transcurre
se va formando un cuadro cl aro de la situacin
247
.
El a nteproyecto de Cdigo Procesal Civil y Mercantil para El
Salvador, por su part e, siguiendo la lnea de la Ley de Enj uicia-
miento Civil Espaola, establece que comenzar el interrogatorio
la parte que haya propuesto la prueba. Las respuestas habrn
de hacerse directamente por la parte, de viva voz, sin val erse de
borradores ni de notas, aunque pueda consultar apuntes o docu-
mentos si la natural eza de la pregunta lo exigiera y lo autoriza el
juez. Las respuestas de la parte habrn de ser afirmativas o nega-
tivas, pero el declarante podr agregar las expli caciones que esti-
me oportunas. Al final del interrogatorio, la propia parte declaran-
te podr aclarar cualqui er extremo y su abogado podr formularl e
las preguntas que resulten pertinentes. Para obt ener aclaraciones
el juez podr asimismo formular preguntas al declarante. En el
caso de que sobre unos mismos hechos deban declarar varias
personas, el tribunal adoptar las medidas pertinentes para evitar
la comuni cacin previa y posteri or entre el los que pueda perjudi -
car la prcti ca de los interrogatorios
248

Conviene precisar que, pese al ri gor que se exige para la ad-
misin y desarrollo de los interrogatorios, stos no se pueden uti-
lizar como modo oblicuo de modi fi car la pretensin o defensa; su
finalidad es, estrictamente. aclarar o precisar extremos oscuros o
247. Cfr. QUINEZ VARGAS, H., Las Tcnicas de Litigacin Oral en el Proceso
Penal Sal vadoreo. Proyecto para el Apoyo del Sistema de Justi cia, Republi
ca de El Salvador. 147. Dice el autor entonces que si la pelcula se presenta
de forma clara, entendble y convi ncente, el espectador saldra convencido
de su postura. Si por el contraro se presenta una pelcula confusa y desor-
ganizada, as! quedara el oyente.
248. El articulo 345 del Anteproyecto mencionado preve ademas que las pre-
guntas se harn drectamente por las partes, por medo de sus respectivos
abogados. s n perjuicio de hacerselas drectamente cuando comparecieran
si n postulacin tecnica por no ser preceptiva. En este ultimo caso. las partes
podrn nterpelarse mutuamente cuidando el tribunal por el orden del debate.
-
U ORAUDAD EN EL PROCESO CML
imprecisos, pero dentro del lmite del objeto del proceso prefijado
en los actos de proposicin. Por este motivo la doctri na disti ngue
el interrogatorio de la parte por el tribunal con fines explicativos o
aclaratorios (ad cfari{icandum). Con ste solo se persigue, princi
palmente pero no de manera exclusi va, poner al juez en contacto
con las partes para conocerlas y obtener mayor claridad sobre los
hechos que interesan al proceso, sin una finalidad probatoria. No
obstante, no se justifica asignarle al interrogatorio informal de las
partes un fin exclusivamente aclaratorio, no solo porque es inevi
table reconocerle una indirecta funcin probatoria, sino tambin
porque es ilgico quitarle a las declaraciones de parte que por
este medio se obtengan, el valor de confesin espontnea o de
admisin libre de hechos, cuando favorezcan a la parte contraria
(en el mismo sentido Tarigo y Klett )249.
En conclusin, se puede afirmar que estamos en presencia de
un medio de prueba personal y representativo en la medida que
proviene de la mente de la parte y, adems, que asemej a su ser
a lo que ocurre precisamente en el proceso penal donde el juez
interroga directamente, viendo al rostro al indiciado, en aras de des-
cubri r la verdad. Esta es otra de las ventajas de la oralidad en lo re-
lativo al desfile probatorio, en la medida que el rgimen de los inte-
rrogatorios, cuya naturaleza resulta ser eficaz e idnea muchas veces
para el establecimiento de los hechos controvertidos, es propio de
este sistema. En el proceso civil regido por la escrituralidad, como
ocurre actualmente en El Salvador, no es ni siquiera el propio juzga-
dor (sacrificio de la inmediacin) quien interroga al testigo, sino mu-
chas veces cualesquiera de sus colaboradores. Tampoco se reciben
las deposiciones en audiencia pblica y se llega incluso a afectar
el verdadero contradictori o por la ausencia de la contraparte.
8.2 El interrogatorio de testigos
Testigo es aquell a persona que declara sobre sus percepciones
sensoriales pasadas. Es un tercero ajeno a la relacin jurdica
249. Cfr. WOONI SosA. A., Cdigo General del Proceso de la Repblica Oriental
del Uruguay. Comentado. anotado con jurisprudencia. 451 . Este mismo au-
tor ci ta a Carneluti y hace saber que para ste el testimonio de la parte y de
terceros .es un medio humano dirigido a representar un hecho no presente_
y. ademils. que .con esta nocin he desplazado. por decirlo asi. el centro de
gravedad del concepto de testimonio desde el elemento de la percepcin al
de la no presencia del hecho representado .
- GUlUERMO ALElwiOER PARADA GMEZ -
procesal que depone aseverando o desvirtuando lo afirmado por
las partes en el proceso.
No pueden ser testigos las personas jurdicas, en tanto carecen
de aptitud para percibir o deducir hechos; tampoco pueden serlo
las partes cuyo testimonio debe rendirse mediante la absolucin
de posiciones {declaracin de parte, en el proceso oral]. Adems,
objeto de esta clase de prueba no son solamente los hechos que
el testigo ha conocido a travs de su percepcin sensorial , sino
tambin los hechos que aqul ha deducido de sus percepciones.
Pero importa destacar que las deducciones o ilaciones lgicas
relatadas por el testigo valen como hechos objetivos, es decir,
personales suyos, y no como expresin de lo que objetivamente
debe estimarse como consecuencia de determinados hechos se-
gun las enseanzas de alguna ciencia o arte, pues ello constituye
misin propia del perito
250
Esto entindase sin perjuicio del su-
puesto excepcional a travs del cual el testigo es a su vez perito,
por ejemplo, el medico que presencia y auxilia en un accidente.
En sistemas procesales civiles como el vigente en El Sal vador
se prevn limitantes a la capaci dad de ser testigo, por la concu-
rrencia de factores determinados, como por ejemplo los relativos
al inters que el sujeto pueda tener en la causa, el parentesco y
otros. No obstante, modernamente se critican tales regulaci ones
pues se afirma que sera evidentemente ilgico e incoherente un
sistema en el cual la parte misma pudiera configurarse como fuente
de prueba directa y no fuese admitido, en cambio, el testimonio de
aquellos t erceros que, por vnculos de parentesco, de afinidad, de
inters, entre otros, con la parte no pudiesen tenerse por total -
mente imparciales en materia de prevaloracin legal abstracta
2S1
.
250. Cfr. PALACIO, l., Manual de Derecho Procesal Civil, 473. Es decir, no pueden
tenerse como afirmaciones validas a ciencia cierta aquellas apreciaciones
personales del testigo que supongan el conocimiento de un arte u oficio,
ni aun y cuando ostente la profesin que se requerira a tal efecto, pues la
posicin que el tercero ocupa es distinta a del perito que incluso debe rendir
un informe y declarar sobre el.
251. Cfr. CAPPEl..ETl1, M., El Testimonio de la Parte en el Sistema de la Oralidad.
221 y 222. En el Cdigo de Procedimientos Civiles de El Salvador. los tes-
tigos que tengan algun vnculo de parentesco con alguna de las partes son
objeto de tacha por parte del sujeto que estime dudosamente parcial su
declaracin por tal motivo. La Ley Procesal de Familia sin embargo, de este
mismo pais. ha derogado la posibilidad de tacha como destruccin de la fe
del testigo, aunque sin perjuicio que su deposicin pueda ser enjuiciada por
motivos distintos.
l.J. OIWJOAD EN EL PROCESO CML
Teniendo en cuenta que las limitaciones, por lo tanto, se han
reducido e importa mas la posibi lidad juridica que el dicho del
sujeto sea capaz de acercarnos a la verdad, sigue manteniendo
vigencia empero el j uramento, pero no como medio de prueba
sino como promesa de decir verdad. Del mi smo modo que ocu-
rre en los sistemas donde ste constituye un medio de prueba, se
solicita del sujeto la invocacin de la divinidad como hecho sufi -
ciente para _legitimar lo que decl ara. Ahora bien, si las creencias
del testigo le impiden rendir j uramento, debera dej ar plasmada su
promesa de deci r verdad, bajo palabra de honor, aunque recur-
dese, de cualquier forma, que el testigo en todo caso esta obl iga-
do a decir la verdad en la medida que, de lo contrario, incurrira
en el delito de falso testimonio
252

Desde otra perspectiva se sealan tambin limitantes u obsta-
culos a la deposicin del testigo, relacionados con su formacin.
y es que el buen testimonio ti ene que ver. en un primer momento,
con la formacin humana de quien va a ser testi go. Las personas
con mas conoci mientos pueden percibi r mejor la realidad; quie-
nes tienen menor conocimiento de la vida percibiran con mayor
inexactitud la realidad. Aqui hay un primer problema: podemos
fal tar a la verdad sin mentir, porque lo que vamos a comunicar es
la idea, lo que podemos procesar a partir de los prejuicios. El otro
problema es la comunicacin. Mientras la persona sea mas recta
en el uso del lenguaje, con mayor precisin va a comunicar sus
ideas
253
Sin embargo, tal es . inconvenientes podran superarse
con las ~ m a x i m a s de experiencia- que el juez utiliza en la valoracin
de la prueba. Ademas, la oralidad representa una ventaja superlati va
en este punto porque el hecho de interrogar al testigo en audiencia
le facilita al juez preguntar o repreguntar en torno a la deposicin y a
los hechos controvertidos a fin de encontrar la verdad.
Ahora bien, en todo caso superadas o no estas limitaciones,
que mas bien son obstculos para la inteligibilidad del testimonio,
el sujeto cuya deposicin se pretende, debidamente convocado,
acude a la audiencia de prueba con la finalidad que la parte que
252. El artculo 305 del Cdigo Penal de El Salvador. expresa .EI que en declara-
cin como testigo ante autoridad competente, afirmare una falsedad. negare
o callare. en todo o en parte, lo que supiere acerca de los hechos y circuns-
tancias sobre los cuales fuere interrogado, ser sancionado con prisi n de
dos a ci nco aos. En la misma sancin incurrirn los peritos. interpretes,
traductores y asesores que actuando como tales ante autoridad. afirmaren
una falsedad u omitieren la verdad en sus manifestaci ones ... ".
253. Cfr. DALL' AtiESE, F., _Juicio Oral . 109
- GUIU.ERMO AL.Ex.+.NDER PIIRAO.\ Go\EZ -
lo ha propuesto le interrogue en presencia del juez, de la olra par-
te y de las dernas personas que estuvieren en la Sala. Pasado el
interrogatorio, la contraparte tiene adems el derecho a contrain-
terrogar, esto es, a formular preguntas y repreguntas sobre los he-
chos declarados, normalmente con el afn no solo de rescalar al
mayor grado la verdad, sino de confundir al testigo o hacerl o caer en
alguna posibl e contradiccin y que se le reste credibilidad. De cual -
quier forma, ste es uno de los medios de prueba ms tiles, pese a
que por razones de pertinencia no siempre pueden introducirse en el
proceso, dado que existen hechos que deben ser probados por me-
dios distintos, como lo puede ser la exi stencia de una obligacin
pecuniaria que normalmente debe constar en un instrumento p-
--blico, o el estado de un bien que requiera prueba pericial.
) En trminos concretos, ciertamente la utilidad del testigo pro-
viene de que, bien casual, bien intencionadamente, ha tenido co-
noci miento extra procesal de unos hechos que despus adquieren
importancia en cuanto son afirmados por una parte en un pro-
ceso y han de ser probados en el mismo. Esto supone que no
importa la naturaleza de los hechos de que conoce el testi go, es
decir, no importa si los hechos son comunes o si son necesarios
saberes tcnicos especializados; lo que importa es que el testigo
ha de tener un conocimient o histrico de esos hechos, siendo ll a-
mado a declarar precisamente por ello. Adems, los hechos sobre
los que el t estigo debe declarar son del pasado, no del presente;
si los hechos estn ocurriendo aun en el momento del proceso, lo
procedente ser acudir al reconocimiento
Otros parmetros generales sobre este interrogatorio de t estigos
lo encontramos en el articulo 368.1 de la Ley de Enjuiciamien-
t o Civil Espaola, donde se establ ece que las preguntas que se
planteen al testigo debern formularse oral ment e, en sentido afi r-
mativo, y con la debida claridad y precisin. No habrn de incluir
valoraciones, ni cali fi caciones, y si stas se incorporan se t endrn
por no realizadas. De su lectura se col ige que se prevn normas
parecidas para el interrogatorio de ste y del de parte. Adems,
se di ce en el mismo articulo que el tribunal decidir sobre las pre-
guntas planteadas en el mismo acto del interrogatorio, admitiendo
254. Cfr. MONTERO AROCA, J .. La Prueba en el Proceso Civil, 2 15. Por otra parte,
los hechos tienen que ser extraprocesales, en el sentido de que la fuente de
prueba que es el testi go aporta al proceso el conocimiento que tiene de lo
sucedido antes y fuera del proceso, para verifi car las afirmaciones de hechos
de las partes.
-
l..J. ORAUDAO EN EL PROCESO CML
las que puedan resultar conducentes a la averiguaci n de hechos
y circunstancias controvertidos que guarden relacin con el obj e-
to del juicio. Se in admitirn las preguntas que no se refieran a los
conocimientos propios de un testigo.
8.2.1 Oralidad y terceros deponentes
En un sistema de derecho procesal civil oral resulta ser de
suma importancia la prueba que se vierte, de viva voz, por un ter-
cero que recrea respondiendo un suceso pretrito. Se trata igual -
mente de un medio de prueba personal, representativo e histri -
co, en la medida que la deposicin gira sobre el conocimiento de
un hecho que presenci o percibi.
El principio de oralidad, tal como se ha concebido en el vrti ce
mxi mo y ms ri guroso de su realizacin, ti ende necesariamen-
te a llevar a una parificacin neta e integral del testimonio de la
parte con el del tercero. Es un fenmeno anlogo, pero opuesto a
aqul por el cual , en su vrtice mximo de afirmacin, el princi -
pio opuesto de la escritura ha llevado a una correspondiente pari -
ficacin del testimonio del tercero al juramento de la parte2::'i:'i .
Tanto en el procedimiento preponderantemente escrito como
en el llamado proceso oral, la versin del testigo es emitida por
ste mediante la palabra hablada, o sea oralmente. Lo que ocurre
es que en el proceso en que predomina la escritura, el testigo es
llamado a decl arar a una audiencia que no siempre es presidida
por el juez ni atendida personalmente por ste, lo cual es probabl e
que conduzca a error. Y es que en este caso es sumamente im-
portante la forma que se haya utilizado para preguntar, ya que las
respuestas resul tan inducidas o confundidas y muchas veces fal -
tan a la claridad y univocidad necesarias para obtener respuestas
tiles y sinceras. Por este motivo, en la oralidad la intervencin
di recta y personal del juez asegura, hasta donde son posibles,
los beneficios de la inmediacin en la recepcin del testimonio y
255. Cfr. CAPPEl..ETTI. M., El Testimonio de la Parte en el Sistema de la Oralidad,
263. Recalca el autor que es interesante que la estrecha conexin que se
destaca en la historia de las transformaciones del testimonio, respectiva-
mente. de los terceros y de la parte, se reneja tambin en la conexin. que
ha sido individualizada. entre la regla de prueba legal que excluye el carcter
probatorio de la decl aracin informativa pro se de la parte y otra regla que
se traduce en la conocida formula testis unus testi s nullus, y esto sobre el
renejo de que la parte declarante pro se se configurase justamente como
testis unus. a diferencia de 10 que ocurre en el caso de confesin.
-
)
su adecuada reproducci n en las respectivas actas. Y es que en
el proceso predominantemente oral , la declaracin del testigo es
recibida por los mismos miembros del tribunal -sea unipersonal
o colegiado- y stos estn en condiciones de examinar la perso-
na y las actitudes del declarante en oportunidad y con motivo de
cada pregunta, de modo que la conviccin del juez se robust ece
o debilita segn la credibitidad de los dichos, y especialmente la
confianza que puede o no despertar el comportamiento y la per-
sonalidad del deponente. En el procedimiento escrito las actas
suelen no reflejar las reacciones, los titubeos, los rubores o pali-
deces que muestra el testigo y que conducen a la ms apropiada
valoracin del testimonio
256

Por todo lo anterior, en definitiva, la oralidad se vuelve impor-
tant e ya no solo por la forma a travs de la cual se proveer el
desarroll o probatorio y el tipo de medios que podrn producirse al
efecto, sino por lo concerniente a la propia valoracin que de la mis-
ma deba hacerse. Es decir, el solo hecho que el juez tenga la posibi-
lidad de no valorar exclusivamente en fro la prueba, sino durante el
momento en el cual la misma se est generando, es suficiente para
estimar la ventaja como queda dicho. El testimonio, por ejemplo,
sea rendido de talo cual modo, es capaz de crear la conciencia en
un sentido u otro de acuerdo a la forma y estilo de la deposicin.
8.2.2 Identificacin y obligaciones del testigo
Admitida la prueba testimonial, a efecto de ser producida en
los estrados, el tercero que depondr deber rendir juramento de
deci r verdad. Luego la parte que lo presenta iniciar interrogn-
dolo sobre su identidad y adems, para efectos de credibilidad,
sobre su posible inters o no en la causa y su eventual paren-
tesco con alguna de las partes. La idea es que haya constancia
previa sobre su identificacin y. adems, sobre su imparcialidad
en la causa, si n perjuicio que ulteriormente, por algn moti vo, la
contraparte pretenda hacer valer lo contrario.
256. Cfr. EJSNER, l. , .EI Valor Probatorio del Testimonio en el Proceso Civil_, 176.
Recuerdese, dice el autor. que en el proceso oral , solo vale lo que se alega
verbalmente en la vista del proceso -aunque se acuda a la precaucin de
tomar la versin fonoelectrica o magnetofnica- y alli el juez o tribunal habr
de dictar sentencia de inmediato. o anticipando el veredicto, donde se hace
una apreciacin autorizada acerca del testimonio que se acaba de recibir y
cuyas circunstancias fueron recien asumidas por el juzgador que sinti sus
vivenci as.
-
I.J. ORALJOAD El'( EL PROCESO CML
En algunos sistemas como el procesal argentino, especifica-
mente en materia penal , es el presidente del tribunal quien debe
interrogar inicialmente al testigo, requirindole el nombre, apelli-
do, estado civil, edad, profesi n, domici lio, vnculos de parentes-
co y de inters con las partes y cualquier otra circunstancia que
si rva para apreciar su veracidad
257

Por otra parte, es obligacin del testigo comparecer y adems
contestar al interrogatorio, ya sea afirmativa o negativamente.
Normalmente el legislador prev sanciones para el tercero que se
niega a comparecer. Sanciones que van desde una multa hasta la
privacin de libertad por el delito de desobediencia o desacato.
As, por ejemplo, previendo las obligaciones del testigo y las
consecuencias de su no cumplimiento, las Reglas de Procedimien-
to Puertorriqueas (40.7) establecen que si un testigo se ocultare
con el fin de eludir la entrega de una citacin, el tribunal, previa
presentacin de una declaracin jurada acreditativa de la oculta-
cin del testigo y de la pertinencia de su testimonio, podr dictar
una orden di sponiendo que la citacin sea di ligenciada por el al -
guaci l, quien deber cumplimentarla de conformidad, pudiendo
al efecto allanar cualquier edifi cio o propiedad donde se hallare
escondido el testigo
258

Sin perjuici o de tenerse en cuenta el rgimen sanciona torio,
debe, a su vez, reconocerse que s existen algunas excepciones
al deber de declarar, como el caso en el que se trate de hechos
relativos a la profesin u oficio del declarante y tenga derecho a
guardar silencio; o se trate incl uso de algn secreto oficial que le-
gtimamente se deba resguardar. En estos casos, a juicio pruden-
cial del j uez, s puede abstenerse de declarar al respecto.
8.2.3 Capacidad y credibilidad del testigo
El testigo, como tercero ajeno al proceso, debe, a su vez, cum-
plir con ciertas exigencias legales para poder declarar como tal.
La edad idnea para rendir esta declaracin vara segn los dis-
257. BssER, A. R. - ITURRAlDE, N. J ., El Juicio con Debate Oral en el Cdigo Pro-
cesal Penal de la Nacin, 94. En la medida que queda constancia de todo en
acta, resulta importante a los efectos ulteriores que cada declaracin quede
totalmente individualizada con las generales de quien depone.
258. De modo semejante. la ZPO alemana establece tres ni veles sancionatorios
que van desde las costas procesales por la inasi stencia y la correccin dis-
ciplinari a, hasta el arresto susti tutorio (380)
- GUlUERMO t\i..Ex.A.NDER PARADA GAMez -
tintos si stemas procesales, los cuales van desde la ausencia de
una especifica y la previsin, en su lugar, del juicio prudencial del
juez respecto al discernimiento del menor declarante, hasta aque-
llos que condicionan la declaracin a una edad determinada
259

Adems se exige que no concurra en l ningn tipo de incapa-
cidad mental que le impida declarar como tal , o que no la haya
tenido al momento en el cual ocurrieron los hechos respecto a los
cuales declara.
En cuanto a la credibilidad y el consecuente derecho de las
partes a desacreditar al testigo, lo que recibe el nombre de tacha
en algunos sistemas, queda expedita la posibilidad para que la
parte que resulte perjudicada por la declaracin pueda alegar su
falta de credibilidad mediante cualquier medio de prueba perti
nente, basado en el comportamiento del testigo mientras declara
y la forma en que lo hace, la naturaleza del testimonio, los nive-
les de capaci dad del testigo para percibir, recordar o comunicar
los hechos sobre los que declara, el inters que pueda demostrar
en el caso o cualquier otra situacin que denote la falta de impar
d alidad en el estrado.
Este alegat o de falta de credibilidad puede hacerse prctica-
mente en cual quier momento, desde que fue admi t ida la prueba
testifical. hasta la propia audiencia probatoria, segn concurrieren
los supuestos permisivos para ello.
8.2.4 Exenciones del deber de declarar
Por regl a general se permi te a algunas personas abstenerse del
deber de declarar, si empre y cuando concurra en ellos algunas
cualidades o calidades especi ficas. Por ejemplo, segn el CGP
tiene la facultad de abstenerse el cnyuge, aun separado, los pa-
rientes consanguneos hasta el segundo grado, los afines en pri-
mer grado y los padres e hijos adoptivos, salvo, para todos ellos,
que el proceso refiera a cuestiones de estado o de filiacin y, en
general , a cualquier hecho ntimo
26o
.
259. Por ejemplo. la LEC '1 el CGP prevn que el testigo debe contar con 14 aos
para que se entienda que tiene capacidad para declarar. El anteproyecto
de Cdigo Procesal Civil '1 Mercantil para El Salvador, a diferencia de ellos.
prev 12 aos y sin impedimento absoluto. dejando la posibilidad que el juez
evale si el testigo aun siendo menor es capaz o no de declarar de acuerdo
a su mayor o menor discernimiento.
260. Vase el articulo 156.2 del mencionado Cdigo. Adems se prev que pue-
de rehusarse contestar preguntas que violen su deber o facultad de reserva.
LA ORAUOo\O EN El PROCESO CMl
La ZPO alemana por su parte prev que (383) puedan abs-
tenerse de declarar: el prometido, de una parte; el cnyuge de
otra, aunque ya no haya relacin matrimonial; aqullos que estn
o estaban emparentados en l nea directa o por matrimonio con
una parte, emparentado en lnea colateral hasta tercer grado o
por matrimonio hasta el segundo grado; clrigos, en atencin a
lo que se les confi en la prctica del cui dado del alma; personas
que intervienen o han intervenido profesionalmente en la prepara-
cin, elaboracin o divulgaciones de trabajos peridicos impresos
o emisiones radiofnicas, acerca de la persona del autor, remi-
tente o garante de artculos y documentos, as como sobre los
comunicados que se le han hecho en relacin con su actividad en
tanto que se trate de artculos, documentos y comunicados para
la seccin de redaccin; personas a las que en virtud de su cargo,
profesin u oficio les han sido confiados hechos cuya ocultacin
se impone por su naturaleza o por disposici n legal, en lo relativo
a los hechos a los que se refiere la obligacin de secreto.
En este apartado es necesari o destacar el contrapeso que su-
pone, por un lado, la necesidad que se declare sobre la verdad de
los hechos controvertidos y, por el otro, el derecho del declarante
para abstenerse de deci r lo que sabe dado un fenmeno que se lo
permi te. Por esta razn es que me parece importante que estas
causas de exencin estn claramente tasadas por el legislador y
no pueda as interpretarse extensivamente el derecho a no decla-
rar. Sobre todo tomndose en cuenta que a travs de este medio
de prueba es que logra resolverse una diversidad de hechos, so-
bre todo de naturaleza penal.
8.2.5 Desarrollo del interrogatorio y del contrainterrogatorio
Siguiendo el mismo esquema probatoria de interrogatorios, el
testigo ser juramentado e identifi cado y luego interrogado por
la parte que lo propuso. La contraparte tendr derecho, luego, a
contra interrogarl o sobre la base y objeto de lo que ha versado a
su vez el interrogatorio.
Se exige para este medio de prueba tambin que las preguntas
sean claras y precisas, pertinentes y tiles, de modo tal que no con-
duzcan a error. Lo mismo aplica para las respuestas que debern ser
claras y pertinentes al objeto del litigio. La parte interrogada tiene
aqullos que estn amparados por el secreto profesional o que por disposi.
cin de la ley deban guardar secreto.
)
derecho, en todo momento, a solicitar que se le cl arifique alguna
pregunta al solo efecto de contestarl a debidamente.
Inici almente se debe proceder a reali zar las preguntas genera
les y luego ir descendiendo a la especi ali dad de que se trate. Pos
teriormente, tanto el juez como la contraparte podrn contrainte
rrogar, dej ndose constancia en acta tanto de las preguntas como
de las respuestas
261

261. En el mismo sentido el articulo 161 del CGP establece que la declaracin de
los testigos se realizar en audiencia presidida por el tribunal , interrogndo
se a cada uno separadamente, previa promesa o juramento de decir verdad
y conforme con las siguientes reglas: 1) El tribunal interrogar al testigo, en
primer lugar, acerca de su nombre, edad, estado civil, domicilio, nacionali-
dad, profesin, ocupacin, estudios que haya cursado y dems circunstan-
cias que sirvan para establecer su personalidad y si existe en relacin con l
algn moti vo de sospecha: a continuacin ordenar al testigo que haga un
relato de los hechos objeto de su declaracin, interrogndolo sobre ello, 2)
El tribunal exigir al testigo que exponga la razn de conocimiento de sus
dichos, con explicacin de las circunstancias de tiempo, modo y lugar en
que haya ocurrido cada hecho y de la forma como lleg a su conocimiento,
3) Terminado el interrogatorio por el Tribunal, las partes podrn interrogar
libremente al testigo por intermedio de sus abogados bajo la di reccin del
tribunal que en todo momento podr hacer nuevas preguntas, rechazar cual-
qui er pregunta que juzgare inconducente, innecesaria, dilatoria, perjudicial
o agraviante para el testigo, asi como dar por terminado el interrogatorio. 4)
El testigo no podr leer notas ni apuntes, a menos que el tribunal lo autorice
cuando se trate de preguntas referidas a cifras, fechas o en los dems casos
en que se considere justificado, 5) Concluida la declaracin, el testigo podr
ausentarse de la sede del t ribunal cuando ste lo autorice. 6) A solicitud del
testigo, se expedir constancia de su concurrencia a la audiencia. 1" que
constitulra justificativo suficiente, en lo laboral , relati vo a haberes a percibi r
por horas no trabajadas.
Las Reglas de Procedimiento Puertorriqueas, por su parte, prevn que un
testi go podr ser examinado mediante interrogatorio directo y repreguntas.
El testigo ser juramentado por la persona descrita en la Regla 25 y sta,
personalmente o por medio de alguien que acte bajo su direccin. levanta
r un acta del testi monio del testigo. En caso de que la persona ante quien
se tome la deposicin se ausente de la misma, de conformidad con la Regla
25.1. el acta ser levantada por la persona que tome o grabe la deposicin.
El testimonio del testigo ser tomado por estenografa, taquigrafia o algn
medio similar o por cualquier otro medio ordenado por el tribunal, de con
formidad con la Regla 27.4. Una parte que no interese la trascripcin de
la deposicin, debera asi exponerlo al tribunal mediante mocin al efecto,
indicando los fundamentos para ello y sealando que no utilizar dicha de
posicin en el j uicio. De declararse con lugar dicha mocin, la deposicin
deber permanecer sin transcribi r bajo la custodia del tribunal. Las objecio-
nes formuladas durante el curso del examen sern anotadas en el rcord y
la evidencia as objetada ser recibida, sujeto a la decisin del tribunal. En
lugar de participar personalmente, una parte podra enviar en un sobre ce-
~ 0RAl.I00\D El'( El I'ftOCESO CML
Este contrainterrogatorio se puede desarrollar utilizndose docu-
mentos, actas de declaraciones anteriores del testigo o deposicio-
nes que hubiera rendido y que versen sobre los mismos hechos,
a fin de demostrar o superar contradi cciones, o para solicitar las
aclaraciones pertinentes. Adems, est permitida la realizacin de
preguntas sugestivas.
Finalmente, el j uez deber evaluar el mayor o menor valor que
atribuir a las respectivas declaraciones, de acuerdo al desfile de
hechos histri cos reproducidos por el tercero, su veracidad al con-
testar, y otros factores ms que inciden en la psicologa del juez,
desde la perspectiva probatoria, al momento de dictar sentencia. Es
en este momento en el cual el juzgador hace un recuento de toda la
prueba vertida en audiencia y procede a la valoracin correspon-
diente, aunque debo insistir en el hecho que el interrogatorio, y en
especfico la prueba testifi cal, es uno de los medios que resultan ser
los ms idneos a los efectos de la oralidad. Es esa deposicin, es
ese interrogatorio, es ese contrainterrogatorio y, finalmente, es ese
detalle del dicho en torno a las percepciones sensorial es pretritas
lo que vuel ve a este medio eficaz en estrados.
8.3 El interrogatorio de peritos
La prueba peri cial es aqulla cuya fuente proviene del conoci-
miento de un sujeto sobre un tema tcnico del cual normalmente
desconoce el juez. La modalidad de este medio en los regmenes
orales estriba en el hecho que lo constitutivo en s como prueba
no es el informe pericial como tal, si no el interrogatorio que del
perito realizan las partes en audiencia.
Inicialmente el perito es interrogado por la parte que lo presen-
ta con la finalidad de reproducir verbalmente el informe que se
ha agregado en autos. Sin embargo, tal como ocurre en cualquier
tipo de interrogatorios, luego del directo viene el contrainterroga-
torio por la contraparte. El informe del perito y todo aquello de
lo que queda constancia, constituyen el sustrato probatorio de la
prueba pericial.
El di ctamen pericial , en todo, debe circunscribi rse nicamente
a los puntos propuestos como objeto de la peri cia y deber aco-
modarse a las reglas que sobre la ciencia, arte o tcnica existie-
rrado un pliego de interrogatorio que la persona ante la cual se va a tomar la
deposicin presentara al testigo para su contestacin.
-
ren; debiendo adems informar en la audiencia sobre las distintas
posturas que hubiese, si fuere el caso.
y es que se entiende que sta es la persona entendida en al
guna ciencia o arte, que puede ilustrar al juez o al tribunal acerca
de los diferentes aspectos de una realidad concreta, para cuyo
examen se requieren conoeimientos especiales en mayor grado
que los que entran en el baudal de una cultura general media.
El perito debe reunir dos 'ondiciones esenciales: competencia e
imparci alidad; la primera, es un supuesto necesario, dado el ca
rcter de esta prueba; la segunda se garantiza con la facultad de
recusacin concedida a las partes
262

La Ley de Enjuiciamiento Civil Espaola dedica una detallada
atencin a la intervencin de los peritos en el acto de la vista, que
est en funcin de lo que las partes hayan pedido y el juez haya
acordado (artcul o 347.1), accediendo a todo lo que no sea im-
pertinente o inutil (articulo 347.2). Esta intervencin no se refi ere
solo a los peritos de designacin judicial , pues ha de comprender
tambin al perito designando por la parte y que present su dic-
tamen con la demanda o con la contestacin o posteriormente
263

Luego de entregado el dictamen y desarrollado el interroga-
torio y el contrainterrogatorio, el juez fall ar bajo las reglas de la
sana critica. si el sistema domstico se lo permite; caso contrario,
como ocurre en el Salvador, deber sujetarse a la tarifa legal que
se prev, esto es, al posicionamiento que el medio ti ene en la
enumeracin legislativa.
8.3. 1 Oralidad y prueba peri cial
las diferencias entre funcin pericial y funcin testimonial (cua-
litativamente semejante por el sistema de los interrogatorios) son
esenciales. El perito declara en virtud de su condicin de experto
y el testigo en razn del conoci miento que ti ene de los hechos
264

262. Cfr. DE PINA, R. . Instituciones de Derecho Procesal Civil. 307. Agrega el autor
que son titulares los peritos si han recibido ttulo profesional o carrera re
glamentada por parte del Estado; practicas si la especial capacidad la han
adquirido nicamente por ejercicio de un oficio o arte.
263. Cfr. GMEz C ~ , J . L Y otros. EJ Nuevo Proceso Civil Ley 1(2000. 370. EJ juez
puede, en todo caso. formular preguntas a los peritos y requerir de ello explica-
ciones sobre lo que sea objeto del dictamen aportado. pero sin poder acordar. de
oficio, que se amplie, salvo que se trate de peritos designados de oficio.
264. Cfr. COLOMBO. C. J .. EI perit o y el consultor tecnico., 200. Al respecto des
tacase que, aunque el perito hubiese conocido los hechos antes de ser en
(
LA ORAUDt\D EN El... PROCESO CML
La prueba pericial en los sistemas de derecho procesal civil
oral o por audiencias dista mucho de la forma en que la misma
se desarrolla en los regmenes escritos. La diferencia sustancial
es precisamente lo que ha de entenderse que constituye no ya la
fuente sino la prueba en s. En el sistema oral la prueba no es el
dictamen que se presenta sino el resultado del interrogatorio que
sobre el mismo se verifica, en cambio en los sistemas escritos el
dictamen sin ms lo es. En ese sentido, la prueba pericial como
tal se vuelve ms efectiva en el sistema procesal civil oral, en la
medida que no se entiende sufi ciente el di ctamen que un experto
ofrezca en torno al tema sino lo que al respecto debe declararse,
complementarse o reafirmarse en la audiencia. Aplica entonces,
en este mismo punto, lo que se acot de la prueba testifical en
10 concerni ente a la asuncin y conciencia por parte del juez, de
la veracidad o fal sedad del dicho, de acuerdo a la forma de ex -
trovertir tal o cual argumento, esto es, el aplomo, el titubeo o la
palidez segn el caso.
8.3.2 Perito judicial y perito de parte
Existen dos formas general es a traves de las cuales se puede
disponer de este medio de prueba en el proceso. Una es a traves
de la designacin que de el o ell os hace el juez (tpico de los sis-
temas escritos) y otra a travs de la que eventualmente realizan
las partes, figura que se conoce con el nombre de perito de parte
(tpi co de los sistemas orales). En el primer caso es el juez quien
elige y nombra a las personas que fungirim como tales. ya sea
porque la parte pidi que se echara mano de tal medio o porque
el juez, para mejor proveer, ha tenido a bien proceder a su nom-
brami ento. En el segundo caso, la parte unilateralmente contrata
al profesional para que le elabore el dictamen que, luego de remi
cargado de la tarea. no es llamado para que di ctami ne sobre [a base de ese
conocimiento previo, si no para que en vi rtud de su condicin de .experto.
lleve a cabo las tareas necesarias para someter a procesamiento tecnicos los
datos a que se refiere los . puntos de pericia.: el t esti go. en cambi o. es citado
a declarar j ustamente porque se supone que conoci los hechos antes de la
continuacin del proceso y solo en razn de ese conocimiento. Por otra par
te. acota el autor. tanto mayor valor tiene la declaracin testimonial cuanto
ms objetiva sea la exposicin y, a la inversa, tanto mas eficaz es la peri cia
cuanto mayor fundamento cientfico o tecnico tenga el informe. Adecuando
una observacin de Hel e. podria decirse que el hecho crea los testigos: los
peritos en cambio son elegidos por el juez .
-
- GOIU.ERJo\O AI..fx..t.NoER pARAl).O. Go\EZ -
lido al tribunal y a la contraparte, sirve de guin para el interroga-
torio que deber formularse al perito en la audiencia probatoria
265

Existen otras diferencias que, de suyo, se concretan en los
procesos ante la presencia, de una u otra forma, de producirse la
prueba en el tribunal. Por ejemplo, tratndose del perito de parte,
y en ta nto stas son li bres( de aportar los dictmenes que deseen
sin que por eIJo su determinacin pueda ser limitada, la recusa-
cin de los mismos solo es de aplicacin a los peritos designados
por el juzgado
266
Esto tiene su explicacin porque es evidente
que cada part e buscar a su mejor amigo, si desea, para que for-
mule el dictamen y ha de entenderse que el mismo no ti ene nin-
gn valor probatorio si no hasta ser cotejado en estrados a traves
de los interrogatorios.
La anterior afirmacin entindase que no es extensiva a la po-
sibi lidad de tachar, si n embargo, a un perito de parte cuando exis-
tiesen motivos fundados como la falta de idoneidad para el ejercicio
de la funcin pericial encomendada. La ZPO, de modo genrico,
resuelve el derecho a recusar afirmando (406) que cualquier perito
puede ser recusado por las mismas causas que lo es un juez. Evi-
dentemente los motivos que puedan invocarse como resultantes
del inters y el parentesco, que ataen a cualquier juez, no seran
extensivos al perito de parte, reser vndose para ste la tacha se-
alada por el peligro de prdida de imparcialidad.
En todo caso 10 que debe tomarse en cuenta es que todas estas
disposiciones tendentes a proteger el medio de prueba y su impar-
cialidad descansan sobre la base de esa informacin que propor-
cionar el perito, bajo sus conocimientos cientficos, artsticos o
265. En el anteproyecto de Cdigo Procesal Civil y Mercantil para El Salvador
est redactada la figura del perito de parte asi : Artculo 373. Cada una de
las partes tiene derecho a designar su propio perito y a que se elabore pri-
vadamente el dictamen correspondiente. que se aportara junto con las res-
pecti vas alegaciones en los momentos regulados por este Cdigo. Llegado
el momento de la audiencia probatoria, la parte que no hubiese recibido por
lo menos con tres dias de anticipacin el dictamen hecho por el perito de la
contraria, podra oponerse al interrogatorio de ste.
266. Cfr. ASENCIO MEllADO. J . M .. Derecho Procesal Civil. Parte Primera, 306_ Ase-
vera adems el autor que si la causa de reacusacin es anterior a la desig-
nacin del perito. la parte recusante la debe hacer valer por escri to en un
plazo determinado que se cuenta desde el nombramiento. Si la causa es
posterior, proceder la recusacin hasta el momento mismo anterior al inicio
de la vista o juicio, no siendo posible la recusacin en un momento posterior,
con independencia de que el motivo se ponga en conocimiento del tribunal
a efectos valorat i vos.
LA ORAUDAO EN EL PROCESO CML
prcticos sobre principios de su ciencia, en relacin con los he
chos o circunstancias fcticas de influencia en el proceso ci vil
267

8.3.3 Designacin y capacidad del perit o
En cuanto a la designacin del perito, sta solo tiene aplicacin
cuando se trata del judicial , es decir, del que se solicita al juez para
que examine algn hecho o dato determinado. En este caso, dentro
de las diversas opciones que se encuentran, como el hecho que el
juez a su libre discrecin y de una base de datos lo escoja, las partes
pueden proponer que se haga por sorteo, es decir, que se introduzca
como elegibles a diversos aptos para el efecto y segn el azar pue
da resultar aqul a quien se encomendar la pericia.
El perito, incluso el de parte, deber reunir ciertas cualidades para
fungir como tal. Podrn ser electos como peritos quienes posean t
tulo especializado en la materia, ciencia o arte de que se trate.
Ahora bien, si el objeto de la perici a no debi era estar amparado
por un ttul o determinado, se nombrar el perito entre personas
entendidas en la materia.
En aras de procurar y pregonar la honestidad, algunos sistemas
j urdicos como el alemn y el uruguayo trasladan la obligacin de
informar sobre su capacidad e idoneidad al perito, haciendo ver
que ste debe comprobar inmediatamente despus de haber sido
asignado como tal , si el encargo corresponde a su especialidad o
si puede ser efectuado sin la inclusin de otros peritos
268

8.3.4 Credibilidad del perito
Dentro del concepto de credibilidad del perito inclui r tanto el
tema relativo a la recusacin del perito de j uez como a la tacha
del perito de parte. Ambas figuras en puridad son coincidentes,
dado que poseen causas comunes que permiten uno u otro fenme
267. Cfr. DE LA OUVA, A .. F ERNANDEZ M. A., Derecho Procesal Civil , 11. 344. Y es
que el dictamen pericial acota adems hace posible conocer hechos des-
conocidos a partir de otros conocidos o del estado de personas y cosas. o
conduce al conocimiento de circunstancias no conocidas de hechos que, en
sus rasgos mas simples y aparentes, si eran conocidos.
268. Asi esta regulado en el articulo 407 de la ZPO alemana. Uteralmente el pilrrafo
primero de tal articulo reza que el perito debe comprobar inmediatamente si el
encargo corresponde a su especialidad y si puede ser efectuado sin la inclusin
de otros peritos. Si esto no es asi el perito deber informarlo al tribunal.
no, sin embargo su denominacin como tal vara en la medida que
se trata de fuentes que provienen a su vez de fuentes distintas.
Por esta razn es que, tal como seal, la ZPO alemana y la LEC
prevn que el perito puede ser recusado por los mismos moti vos
que el juez, dado que para las partes, desde su propia perspecti va,
este perito es ajeno a e ~ l o s y no de su confianza, y se pronunciar
sobre los hechos controvertidos que les at aen di rectamente a
ell os, como heterogneamente lo hace un juez. El peri to de parte,
en cambio, en la medida que ms bien se asemeja a un testigo
de parte, la forma de repudiar su dicho o evidenciar su falta de
imparcialidad es destruyendo la fe que merece su declaracin a
travs de lo que se conoce procesal mente como tacha.
En este caso que est en juego la credibilidad del perito lo que
se gesta es un incidente tendente a probar que, en efecto, concurre
en l una causal impeditiva para llevar a cabo la misin. Partiendo
entonces de que el perito tuvo la oportunidad inicial de poner en
conocimient o del tribunal alguna causal que le impedia realizar su
cometido y no lo hizo (se trata de casos donde razonablemente
es pOSible que el perito haga saber si concurre en l algn motivo
que haga dudar de su imparcialidad y no de aqullos donde sub-
jetivamente se aduce su incapaci dad por ejemplo) , lo procedente
es conocer sobre el motivo y recusarlo o tacharlo en su caso.
8.3.5 Desarrollo del interrogatorio y del contrainterrogatorio
Propuesta la prueba pericial y admitida por el juez, ste debi
conferir un plazo para que se presentaran los dictmenes periciales
en el proceso y, a la vez, se intercambiaran entre las partes en la
etapa del descubrimiento de prueba. Luego de ello, llegado el momento
de la audiencia y previo las formalidades aplicables a todo ti po de in-
terrogatorios, el perito deber, a instancia de la parte que lo propuso, ser
interrogado sobre el objeto del dictamen. Luego de ello la contraparte ten-
dr, a su vez, el derecho de contrainterrogarlo sobre la base, siempre, del
objeto del dictamen, debindose documentar todas las actuaciones
(identificacin, preguntas y respuestas) en acta. El juez, a su vez,
tendr la potestad para interrumpir, si es necesario, al perito a fin de
que le aclare algn punto oscuro que asi lo considere
269

269. El CGP prev el procedimiento para la produccin de la prueba pericial en
los articulos 180 y 181. as: Articulo 180. La parte que solicite un dictamen
pericial sei'lalar concretamente las cuestiones sobre las cuales debe versar;
al conocer esa soli citud el adversario podr adherir a la misma agregando
U. ORAUDAD EN El PROCESO CML
Este tipo de prueba en s est constituida por un conjunto de ac-
tos que permiten su configuracin. Se trata de una sumatori a de ac-
tos que van desde la proposicin hasta su produccin, pasando por
la formulacin del dictamen y la posible recusacin del perito.
En cuanto al tiempo, lugar, modo forma de produccin de este
medio, Gmez Lara afirma, refiri ndose a la legislacin procesal
mexicana, que el tiempo de desahogo de la prueba pericial es preci-
samente el de la audiencia, aunque el j uez podr fijarles a los peritos
un trmino prudente para que rindan su dictamen; el lugar es la sede o
domicilio del tribunal; el modo y la forma es la rendicin de un dic-
tamen, escrito u oral, en presencia de las partes. Los peritos podrn
ser interrogados o formulrseles observaciones por el j uez, por las
partes y aun por un perito tercero en discordia si lo hubiere
27o
.
En concl usin, la produccin de la prueba peri cial supone todo
un desarrollo en la audiencia de prueba donde el evento principal
es en s la posibilidad de realizarle al perito el interrogatorio de
modo directo y tenga ste, a su vez, la obligacin de hacer saber
de viva voz el porqu del dictamen y enunciados del mismo. Es a
travs de ste que puede incluso descubrirse la falsedad de un dic-
tamen, cuesti n que en los procesos escritos no podra darse, en la
medida que es el dictamen propi amente tal la prueba y resulta
innecesario consultar a su creador el porqu de uno u otro tema.
8.4 El reconocimiento judicial
A diferencia de la inspeccin, medio de prueba tradicional a
travs del cual el juez se traslada hacia un lugar determi nado
nuevos puntos. El tribunal resolver sobre la procedencia del dictamen y
determinara los puntos que han de ser objeto del mismo, de acuerdo con
las proposiciones de las partes y los que de oficio considere conveniente
formular. Asimismo. fijar el plazo en el que deber presentarse el dictamen,
pudi endo prorrogarlo por una sola vez en caso de motivo fundado. vencido
el cual . caducar el encargo. Artculo 181. Los peritos, en caso de ser varios.
debern practi car unidos la diligencia. En todos los casos se comuni car al
tribunal y a las partes la fecha en que se habr de practicar la diligencia. a
los efectos de que puedan concurrir asistidos por sus abogados y sus aseso-
res tcnicos, pudiendo hacer las observaciones que estimen convenientes.
270. Cfr. GMEZ LARA, c.. Derecho Procesal Civil . 153. Tmese en cuenta adems.
dice el autor, que el ofreci mi ento de la prueba pericial por cualquiera de las
partes supone su designacin y el derecho, a su vez, de la contraparte para
normar el suyo. as como la poSibilidad de que el tribunal designe otro ms
como tercero en di scordia. Todo esto implica la naturaleza colegiada de la
prueba pericial.
-
- GUIl.lfR.MO AlEMNDEf! PARADI< -
para -ocularmente- identificar un bien, el reconocimiento judicial,
como medio de prueba ms amplio, permite que el juzgador se d
cuenta por cualquiera de los sentidos de un hecho que recaiga so-
bre una persona o cosa. Esto deber llevarse a cabo en la audiencia
probatoria, el estado en que se encuentre uno u otro,
de modo ordenado e inteligible, pudiendo la parte contraria objetar
en todo momento la decripcin referida. Ahora bien, si el reconoci-
miento fuera de algn inmueble, se sealar el da y la hora para su
prctica, antes de la audiencia probatori a y previa cita de partes.
Este reconocimiento judicial no es ms que la percepcin del
juez, de una forma directa, sobre los hechos que son objeto de prue-
ba. Aqu nada se interpone entre el juzgador y el hecho, pues aqul
percibe ste con sus sentidos, con cualquiera de ellos, y no solo con
la vista cmo errneamente se desprende de alguna denominacin
(inspeccin ocular). Procede el reconocimiento cuando para el es-
clarecimiento y apreciacin de los hechos sea necesario o con-
veniente que el juez examine por si mismo algn lugar, hecho o
persona, no solo en fase declarativa, sino tambin con ocasin
del procedimiento de adopcin de alguna medida cautelar
271
.
As, podemos inferir que el objeto del reconocimiento ya no lo
ser nicamente los bienes inmuebles o las cosas, sino incluso
las personas. Adems, este medio de prueba puede practicarse
en concurrencia con otras, como algn dictamen pericial sobre la
cuestin o incluso la prueba testimonial.
La prctica de esta prueba exige naturalmente inmediacin,
por ser ello connatural al medio. Si el medio de prueba se basa
en el contacto di recto del juez con los hechos, eso requiere inme-
diacin, es decir, que el mismo juez que presencia la prueba sea
271. Cfr. GMEZ COLOMER, J . L Y otros, El Nuevo Proceso Civil Ley 1/2000, 374.
Sobre la concrecin de este medi o en el sistema espaol. dice el autor que la
practi ca jurisprudencial anteri or, relativa a la consideracin de que este me-
dio de prueba solo deba acordarse cuando con ella se obtenga un resultado
decisivo, cuando ese resultado no pueda conseguirse por otros medios o
cuando sea absolutamente necesaria, ha perdido todo su soporte pues aho-
ra con la LEC se emplea la palabra necesaria o conveniente. En el mi smo
sentido vease AsEl"tclO MEllADO. J. M. , Derecho Procesal Civil , Parte Primera,
312. Este hace ver que una modifi cacin importante al regimen procesal es-
paol , en lo relativo al reconoci miento judicial, se llev a cabo con la nueva
LEC, pues anteriormente los jueces solo la ordenaban para mejor proveer
despues de haber vertido toda la prueba; sin embargo ahora, siempre que
sea propuesta y ademas pertinente, el juez deber ordenarlo as, indepen-
dientemente del resto de pruebas que obren en el proceso.
LA ORAUo,o.o EI'I EL PROCESO CML
el que dicta la sentencia, para que pueda basar sta en lo visto y
en lo odo, no en su reflejo documenta12
n
.
Por ser un medio que obtiene el juez directamente, puede con-
siderarse que ser valorado por l al momento de dictar senten-
cia, conforme a las reglas de la sana crtica. En El Salvador, sin
embargo, este medio, al igual que los dems, est regi do por la
prueba tasada y por lo tanto posicionado en un sitio especfico
que le asigna un valor probatorio determinado.
8.4. 1 Oralidad y reconocimiento judicial
Desde el punto de vista de la inspeccin personal del juez, en-
tendida como la facultad que ste tiene de trasladarse a cualquier
lugar para darse cuenta por sus sentidos de un hecho determinado,
no supone una diferencia palpable o evidente entre los regmenes sus-
tanciados por medio de audiencias y los escritos. Esto porque tanto en
unos como en otros el mecanismo resulta ser el mismo. Es decir, el
j uez se traslada y recoge la prueba con la asistencia de las partes.
No obstante, tratndose del reconocimiento judicial desde una
ptica amplia, es deci r como prueba directamente perci bida por
los senti dos del juez en la propi a audiencia, si tiene especial im-
portancia en lo que se refi ere al sistema oral. Es un medio de
prueba necesari o en la medida que con l se requiere que el j uz-
gador presencie un objeto, su estado, calidad, cantidad, natural e-
za , entre otros, in situ, cuestin que solo puede darse a cabali dad
dada la inmediacin impresa en los procesos oral es.
Pueden reconocerse a travs de este medio no solo objetos sino,
incl uso, a las personas, llevndolos a la presenci a del juez, describien-
do lo que se pretende, con la facultad de objeci n de la contraparte,
Esta presencia y percepcin directa que pone en prcti ca el j uez
al momento de produci rse esta prueba, constituye un elemento
superlativo respecto del resto de medios de prueba, en la medida
que con ste es l quien directamente la obtiene por sus sentidos
272. Ibdem, 375. No obstante los autores arremeten contra la actual regulaci n
de la LEC en el sentido que ha vuelto a incurrir en el contrasentido de admi
tir su prctica por medio de auxilio judi cial, contrario a la inmediacin. En
todo caso lo que si habria de admitirse es que s es admisible el reconocimiento
j udicial de lugares o sitios por medio de auxilio judicial, no debe ser admisible
respecto de objetos y personas, pues los primeros pueden ser llevados y las
segundas pueden ir a la sede del tribunal que est conociendo del proceso.
-
(del juez) . y no a travs del di cho de terceros o de la plasmadn
de una realidad en un instrumento pblico o privado.
Las partes tendrn en todo momento, sin embargo y pese a que
se trata de una prueba directa, la posibilidad de argumentar y con-
trargumentar respecto a lo qu'--el juzgador en su momento presen-
cia, dando las justificaciones, aclaraciones o alegatos que conside-
ren atinentes al momento en el cual la misma se produzca. El
solo hecho, por tanto, de que se trate de una prueba diferente
al resto en la medida que se reconocen objetos, no le hace me
nos importante a los efectos de la oralidad, en la medida que la
audiencia se constituye en el espacio idneo para proceder a tal
percepcin y documentacin, siendo una cuestin que no seria
igual si el proceso civil en si fuese sustanciado de modo escrito.
8.4.2 Forma de produccin
La prctica del reconocimient o judicial tuvo que haber sido
propuest a en la audiencia preparatoria y obj etada en todo caso
por la parte contraria. De no haber sido as y por ende admitida
como tal , se individualizar su obj eto y se determinar la fecha,
as como el lugar, de ser necesario, en que se reali zar.
Existen dos tipos de procedimientos que ataen a este medio
de prueba. Uno el relativo al reconocimiento que ha de hacerse
en audiencia sobre algn objeto, documento o persona, y el otro
referido a bienes que no pueden trasladarse a la sede del tribunal
y, por ende. hay que fijar dia y hora para que el juez y las partes
se aboquen donde corresponda. En el primer caso, se deber in-
troducir en la audiencia el bien u objeto cuyo reconocimiento se
pretende y describi r las caract eri sticas especiales que induzcan a
la precisin de la diligencia; en el segundo caso, el juez se trasla-
dar en dia y hora prefijada, acompanado de las partes y auxi lia-
res, y dejar constancia en acta de la actuacin realizada.
Esta prueba esta normalmente vinculada con la prueba peri -
cial, en la medida que algunas veces no basta la simple percep-
cin del juez sobre el estado o naturaleza de una cosa, debiendo
hacerse acompaar de alguno especi ali sta que supla la deficien-
cia. En todo caso se debera levantar un acta de la diligencia don-
de se deje constancia de lo que se hubiere verificado, asi como la
rbri ca de quienes concurrieron a la diligenci a.
-
LA ORAUDAD EN EL PROCESO CML
8.5 Los documentos
He intitulado este epgrafe como -documentos- para reflejar la
idea que, adems de los instrumentos pblicos, autnticos y pri va-
dos, existe otro tipo de representacin de la realidad que tambi n es
objeto de prueba, tales como los dibujos, fotografas, planos, mapas,
croquis u otros documentos que no incorporen predominantemente
texto. No obstante, en este apartado quiero referi rme especial mente
a los instrumentos.
Tratndose de un medio antiguo y eminentemente escrito, no
debe entenderse que haya perdido importancia o positividad en
los sistemas de la oralidad (y aunque siga siendo la prueba prin-
cipal en los regmenes escritos). Es verdad, en suma, que la reali -
zacin de la oralidad ha significado una expansin de la importancia
de la prueba libre y oral, pero no hay una necesari a interdependen-
cia entre este fenmeno y el de desvalori zacin de la prueba escri ta
y ms precisamente de la prueba documental. Se le ha atribuido al
juez un nuevo instrumento probatori o, sin que por ello haya de
quitar de en medio el antigu0
273

Los instrumentos deben presentarse con la demanda o con la
contestacin y su admisin o rechazo debe decidirse en la audien-
cia preparatoria, segn su pertinencia y utilidad. Este medio tiene un
procedimiento probatoria muy simple, pues luego de la presentacin
como queda dicho y su admisin, se debe introducir formalmente
en la audiencia probatoria, para que queden como validados de
cara al j uicio final.
La clasificacin de estos instrumentos atiende a su procedencia
y fiabilidad, y por tanto se atribuye un valor a efectos probatorios,
dependiendo de la cualidad de la persona que ha intervenido en
su confeccin. Los documentos pblicos ti enen que ver con las
normas que disciplinan la fe pblica en cualquier ordenamiento,
estos son, los documentos notariales; los documentos autnticos
son los expedidos por un funcionario de la administraci n en el
ejercicio de las funciones propias de su cargo y con las formal ida-
273. Cfr. CAPI'ElE11l , M., El Testimonio de la Parte en el Sistema de la Oralidad. 109.
La desvalorizacin de la prueba documental tiene una razn diversa y es vlida
para los procesos europeo-continentales, razn que se comprueba en la partici -
pacin en el proceso de jueces popul ares. Parecera entonces que el estado ili-
terato de los jurados Uueces populares) ha conducido a que la prueba se vierta
de modo oral y no escrito. Esto supone, sin embargo. que si el proceso siempre
estuviera dirigido y fuera resuelto por un juzgador tecnico, a lo mejor la prue-
ba escrita tuviera an en [os sistemas orales un canicter predominante.
des establ ecidas por la ley. De esta definicin surge ya el princi pal
condicionante para que un documento expedido por un funciona-
ri o le confiera la cualidad de documento autntico; los privados
en cambio son aqullos suscritos y confeccionados por particula-
res o por funcionarios en no son de su ejercicio y, por
tanto, son todos aquellos documentos que no pueden incl uirse
dentro de los anteriores
274
.
En El Salvador los instrumentos publi cas son exclusivamente
los notariales, es decir aqullos a los que se le ha impuesto la fe
pblica. Los autnticos son todos aqullos expedidos por los fun-
cionarios pblicos en el ejercicio de su funcin, como por ejem-
plo: 1 Q Los expedidos por los funcionarios que ejercen un cargo
por autoridad pblica en lo que se refiere al ejercicio de sus fun-
ciones; 2
12
Las copias de los documentos, libros de actas, catas-
tros y registros que se hall en en los archivos pblicos, expedidas
por los funcionarios respectivos en la forma legal ; )2 Las certifi -
caciones sobre nacimientos, matrimonios y defunciones, dadas
con arreglo a los libros por los que los tengan a su cargo; y 4
2
Las certificaciones de las actuaciones j udiciales de toda especie,
las ejecutorias y los despachos librados conforme a la ley. Los
privados en cambio son aquellos expedidos por particulares o,
incluso, por funcionarios en el ejercicio de actividades que no son
propias de su funcin.
En cuanto a su valor probatorio, tanto los pbliCOS como los
autnti cos tienen valor probatorio per se, empero los privados es
necesari o que hayan si do reconocidos, es decir, admitida o verifi-
cada su autenticidad. Seala Montero Aroca que debe tenerse en
cuenta, con todo, que el documento pri vado no admitido, ni reco-
nocido, ni verificada su autenticidad, no carece de todo valor pro-
batorio, sino que puede ser tomado en consideracin, junto con
los otros medios de prueba, para formar la conviccin
274. Cfr. EscRIBANO MORA, F., La Prueba en el Proceso Civil. 121. En El Salvador
se cuenta con una doble clasificacin, a saber: una realitada por el Cdigo
Civil a traves de la cual se hace una demarcacin bipartita en el sentido que
los mismos pueden ser pblicos y privados: y otra que realiza el Cdigo de
Procedimientos Civiles, a traves de la cual, de modo tripartito, se indica que
pueden ser pblicos, autenticos o privados.
275. Cfr. MONTERO AROCA, J .. La Prueba en el Proceso Civil. 168. Constituye un
principio de prueba por escrito aunque, normalmente, se regula la posibili-
dad que pueda ser reconocido judicialmente y adquirir ulteriormente el valor
necesario pleno. Al efecto puede verse el articulo 265 del Cdigo de Proce-
dimientos Civiles de El Salvador.
LA ORAUOAO En EL PROCESO CML
8.5.1 Oralidad y prueba documental
A los efectos del proceso civi l oral puede parecer un tanto irre-
levante la presentacin de documentos y su forma de produccin
\..!;n la medida que se presentan con la demanda o con la contesta-
cin. No obstante, siempre es necesario dejar constancia o tomar
nota en la audiencia sobre la documentacin que ya obra en el
proceso. Se trata de un aspecto un tanto ficticio de incorporacin
formal de prueba, que no tiene ms finalidad que dejar reseada
la documentacin en el acta que concentra las diversas activida-
des probatorias suscitadas en la audi encia.
En fin, este medio de prueba no tiene una especial diferencia
connotativa en los distintos sistemas. Esto porque el objeto del
examen, el documento, sea cual fuere la forma del procedimiento
(oral o escrito), est destinado, por lo comn, a entrar en inme-
diata relacin con el juez. Sin embargo, la relevancia que cobra
en el sistema oral es que su produccin se verifi ca no ya por el
acuse del documento como tal , sino por la incorporacin de su
descripcin y resea en el acta de la audiencia probatori a.
8.5.2 Forma de produccin
Como se acot, la produccin de esta prueba se verifica for-
malmente en la audiencia, aunque su presentacin ha debido ser
desde el momento preci so de los actos de iniciaci n procesal.
Sin embargo pueden darse a este ni vel varias posibilidades.
Una que estn en poder de la parte, en cuyo caso tuvieron que ha-
ber si do presentados conforme se ha sealado; dos que la documen-
tacin se encuentre en oficinas pblicas, en cuyo caso se solicitar
al juez que, directamente. 10 pida al lugar donde se encuentre; tres
que el documento est en manos de tercero, en cuyo caso igualmente
el juez requerir su presentacin, sin perjuicio del derecho que tenga
la persona de no presentarlo si ello le perjudi ca, siempre a juicio
prudencial del juez; y cuatro que se encuentre en manos de algn
adversario, en cuyo caso se intimar a ste bajo el apercibimiento
que de no presentarlo podra hasta considerarse que reconoce como
verdadero su contenido, segn lo indica el requirente
276

276. La regulacin del CGP a este respecto aparece en los artculos 166, 167
Y 168. Literalmente se seala la forma a travs de la cual se har llegar al
proceso la documentacin que se pretenda acreditar. as se encuentre en
manos de terceros. del adversario o de oficinas publicas. Articulo 166. Do
cumentos en ofi cinas publicas. La parte que quiera servirse de un documen
- -
8.5.3 Impugnacin de la autenticidad del instrumento
Normalmente en los sistemas procesales, y por razones de se-
guridad j urdica para las partes, se ha exigido la presentacin de
documentos en original, so pena de no hacer fe y, por ende, des-
conocrseles el posible valor probatorio que tengan. No obstante,
la reforma de vanguardia, como la nueva LEC y el Anteproyecto
de Cdigo Procesal Civil y Mercantil para El Salvador, prevn la
posibilidad que se presenten copias de los mismos sin restrsele
por ello ningn valor.
Aparej ada a esta posi bilidad de presentar copias, se realza a su
vez una herramienta que puede permitir el control de cualquier al-
teracin de los documentos, dado el derecho de presentarlos en el
proceso de cualquier modo. Esta herramienta es la impugnacin
de la autenticidad de los documentos que obran en el proceso. La
autenticidad de un instrumento pblico se comprobar mediante
su cotejo con el original y se har en cualquier estado del proceso
y deber probarse, en su caso, en la audiencia probatoria, sal vo
que se trate de un hecho nuevo o de nueva cuenta en cuyo caso
podr hacerse hasta antes de la sentencia.
En los procesos civiles regidos por la oralidad, siendo que la
prueba debe produci rse en la audiencia y, muy excepcional mente,
despus de ella por hechos sobrevenidos, es a su vez sta el espacio
para proceder a la impugnacin del documento que ha sido intro-
ducido como prueba al efecto. Y es que antes de ello, aun y cuando
las partes dispongan ya del documento, dado el descubrimiento de
prueba que en su momento se hizo, no pueden objetar su veraci -
to que se encuentre en una oficina pblica, podr solicitarlo por inlermedio
del tribunal. El abogado o el procurador de la parte podr tambin requerir
directamente testimonio o facsimil autenticado del mismo, especificando el
proceso al que se destina. En caso de que el requerido se negare. invocando
una causa de reserva, se estar a lo que decida el tribunal al respecto,
Articulo 167. Documentos en poder de terceros. Cuando las partes quieran
servirse de documentos que estn en poder de terceros, debern solici tar al
tribunal que disponga su entrega, sea en original o en las copias que prev
e[ articulo 72.1. El requerido podr oponerse a esa entrega si el documento
fuera de su exclusiva propiedad y la exhibicin pudiere ocasionarle perjuicio
lo que apreciar el tribunal.
Articulo [68. Documento en poder del adversario. La parte que quiera ser
virse de un documento que segn su manifestacin se halla en poder de su
adversario podr pedir al tribunal que intime a aqul su presentacin en el
plazo que se determine. Cuando por otros elementos del juicio. la existencia
y contenido del documento resultare manifiestamente verosimil. la negativa
a presentarlo podr ser estimada como reconocimiento de ese contenido.
-
L\ ORAUOAD EN El PROCESO CML
dad mientras el mismo no haya sido introducido como prueba en
autos, siendo este el motivo por el cual debe formalizarse el cote-
jo igualmente en la audiencia.
8.6 Los medios de reproduccin del sonido o de la imagen y al-
macenamiento de informacin
En lo que respecta a este novedoso medio, con toda claridad
se atisba que se est en presencia de dos rubros distintos. Por un
lado, todo aquello capaz de reproduci r un sonido o una imagen y.
por el otro, todo aparato capaz de resguardar informacin. Cons-
tituye un medio de prueba de avanzada en la medida que est
actualizado con las modernidades del siglo XXI.
Se seala que con la primera prueba el legislador quiere que ten-
gan cabida en el proceso civil directamente las pelculas, cintas de
video. casetes de grabacin; con la segunda, los disquetes flexibles
y discos duros de ordenador, los cdrooms y similares, el correo elec-
trnico, ficheros informatizados, as como cualquier otro medio tc-
nico de estas caractersticas que en el futuro se pueda inventar2
77
.
Resulta ser un medio de prueba similar al reconocimiento judi -
cial , aunque se trata de dos cosas distintas. Para el caso, debe re-
conocerse que, algunas veces, llevar a cabo la apreciacin directa
del juzgador de estos medios puede ser materialmente imposible,
o en su caso habr ocasiones en las cual es la informacin solo
puede ser captada y trasmitida de ese modo, como el caso de un
video. En esta lnea se acota que, no obstante lo sugestivo de al-
gunas interpretaciones, la reproduccin ante el tribunal no resiste.
en nuestro criterio, la asimilacin de estos instrumentos a la prue-
ba de reconocimiento judicial. Lo caracterstico de est e medio es
la percepcin judicial inmediata de obj etos o personas cuando de
la apreciacin directa de sus caracteres exteriores por el juzgador
puedan constatarse hechos rel evantes para la decisin del litigio.
Ciertamente hay aqu una percepcin judicial , pero indirecta, me-
diatizada por el soporte de que se trate
278

277. Cfr. GMEZ COLOMER. J . L. Y otros, El Nuevo Proceso Ci vil Ley 1/2000. 389.
Dicen que es fcil advertir que el legi slador ha incurrido en un error tradi
cional. Los instrumentos de reproduccin del sonido ( la palabra es sonido)
y de la imagen. asi como los instrumentos que permiten archi var y conocer
palabras escritas, datos y cifras son las fuentes de prueba. no el medio de
prueba en sentido estri cto.
278. Cfr. ILllSCAS Rus. .. . La Prueba en la Nueva Ley de Enjuiciami ento Civil y
su Repercusi n en los Procesos del Automvil . Y es que en verdad no es lo
- - - - - - - - - - - - - - ~ ....
En El Salvador este medio de prueba no existe como tal, sin em-
bargo, como hice saber anteriormente, est llamado a adquirir
cada vez un mayor protagonismo en la administracin de justicia
por la modernidad techolgi ca que representa. Hace un par de
dcadas resultaba que en un instrumento se pudiera
almacenar cientos de textos.
8.6.1 Oralidad y prueba de vanguardia
Tanto los medios de reproduccin de palabras, imgenes o so-
nidos, como los instrumentos de almacenamiento de datos, cons-
tituyen una fuente de prueba que caza con el rgimen procesal
civil oral, en la medida que es a travs de las audiencias -para el
caso la probatoria- que es posible producirlo o reproduci rl o con
toda seguridad jurdica para las partes. Y es que en el sistema
escrito presentar como prueba un disco duro o un CDROM puede
resultar hasta atentatorio para la contraparte pues, al no existir un
diseo procedimental para su produccin o reproduccin, lo que
correspondera es que el juez evaluara personalmente y en su so-
ledad la informacin para luego pronunciarse. En el rgimen oral ,
el mtodo de las audiencias permite en ell as reproducir el hecho
y que todos los presentes presencien su contenido.
De este modo, el medio de prueba que ahora se analiza no solo
evidencia los avances tecnolgicos de la humanidad, que conduce
a la actualizacin de las leyes que rigen los hombres, sino la necesi-
dad de crear los procedimientos, donde aun no los haya, tendentes
a propiciar su produccin. Me refiero al mtodo oral regido por
audiencias.
8.6.2 Forma de produccin
Los medios de reproduccin del sonido o de la imagen y el al -
macenamiento de informacin debern producirse en la audiencia
probatoria, ponindose a disposicin el instrumento tecnolgico
que se usar, debiendo verse u orse en presencia del juez y de
las partes, transcribiendose, si fuera posible, al acta respectiva.
mismo. dice el autor, que el juez o tribunal vea una pared con grietas, que las
imgenes fi lmadas de esa mi sma pared o de esas grietas; no es igual que es-
cuche a un testigo o la voz de este grabada magnetofnicamente. A su vez,
tratndose de signos de escri tura. acaso pueda no ser diferente la lectura de
los mismos en un papel que en la pantalla de un ordenador.
LA ORAUDAD EN EL PROCESO CML
Aqu puede ocurrir que el instrumento no pueda ser trasladado a
la sede del tribunal , en cuyo caso el juez y las partes se traslada-
rn al lugar donde se encuentre.
Adems, es dable destacar que por la naturaleza del medio de
prueba. si la grabacin o duplicacin que se lleva a cabo requirie-
se adems de un conoci miento especializado, el juez podr desig-
nar un perito para ese nico efecto. Lo mismo se aplica al caso
de que se trate de informacin almacenada. En ambos, y en la
misma audiencia. sera procedente que se rindi era el dictamen de
viva voz, para que el juez y las partes puedan hacer las preguntas
que estimen oportunas.
En Espaa, indica Sanchis Crespo, que para que ese rgimen
de presentacin de los medios audiovisuales y los soportes infor-
mticos pueda ser efectivo, la ley deberi a prescribir la necesidad
de aportar al proceso tantas copias de ellos cuantas fueran las
otras partes. El artculo 273 de la Ley de Enjuiciamiento Civil
contiene esa norma, pero inexpli cablemente solo la refiere a la
presentacin de escritos y documentos. Entiende asevera que
se trata de una pretericin involuntaria, pues de otro modo care-
ce de sentido la aport acin de fuentes in fimine litis. Tngase en
cuenta adems que el binomio original -copia no funci ona igual en
estos soportes que en los documentos tradicionales. El nmero 1
del artculo 384 (siempre refiri ndose a la Ley de Enjuiciamiento
Civil Espaola) establece que una vez admitidos tales soportes
por ser relevantes para el proceso, sern examinados por el tribu-
nal a travs de los medios que la parte proponente aporte o que
el tribunal disponga utili zar y de modo que las dems partes del
proceso puedan, con idntico conoci miento que el tribunal, al egar
y proponer lo que a su derecho si n duda alguna convenga
279

Este medio de prueba como tal est diseado para que, casi
excl usivamente, funci one en los regmenes reglados por la ora-
lidad. Se trata en definiti va de poner a dispOSicin del juez en
audiencia un aparato que le reproducir un hecho o un evento, el
279. SANCHlS CRESPO. c. . Aprol(imacin a la Prueba en el Nuevo Proceso Civil
Espaol . 9. En el mismo sentido GMEZ C OLOMER. J . L. Y otros. El Nuevo
Proceso Civil Ley 1/ 2000, 389. Aseveran stos que la proposicin del medio
de prueba queda bastante indeterminado. Queda claro que la parte que pro
pone la prueba no necesita acompaar copia para la otra parte. No queda
claro cmo ha de realizarse la proposicin en concreto. aparte de que ha
de hacerse en la audiencia previa al juicio. ni como adquiere la otra parte
conocimi ento el(acto de la proposicin.
--------------_ ....
- GUUERMO AwwiDER p ~ G"\EZ -
cual a su vez se documentar como parte del desfile probatorio
en cuestin. Tratndose de un proceso civil escrito, las posibilidades
de introduci rlo como medio de prueba son casi nulas en la medida
que, salvo la evaluacirl que del mismo pueda hacer el juez en su
intimidad, no habr moddl de introducirlo a la causa para los efectos
consecuentes. Estas son entonces razones suficientes para esti -
mar que est e medio como tal , acorde a los avances de la tecnolo-
ga en el mundo, es compatibl e con el sist ema procesal civil oral.
8.7 Las presunciones
Las presunciones se constituyen igualmente en mecani smos
idneos para establecer los hechos controvertidos en el proceso.
Pueden ser legal es o j udiciales. Sern legales cuando es la ley la que
crea el nexo entre el hecho de la realidad y la afirmaci n presumida.
Sern judiciales cuando es el j uzgador quien verifi ca ese enlace.
Se define a las presunciones como las consecuencias que la
ley o el juez deducen de un hecho conoci do para afi rmar un he-
cho desconoci do. La presuncin comporta, pues, un razonamien-
t o que, partiendo de un hecho determinado (i ndicio), y de confor-
mi dad con la experiencia referente al orden normal de las cosas,
permite afirmar la existencia del hecho que se desea probar2
80

Una discusin en t orno al t ema que se presenta es si, en pu-
ridad, stas constituyen o no verdaderos medios de prueba. No
es infundada ni absurda la reflexin en la medida que se est en
presencia de meros actos de razonamiento ( tratndose de las pre-
sunciones judiciales donde el j uez llega a conocer hechos a t ravs
de los que en autos constan) o meros act os de invocacin (tra-
tndose de las presunciones legales est claro que la ley doms-
tica para el caso no se prueba si no que se invoca) . Por tal moti -
vo Montero afirma que las presunciones, sea cual fuere su clase,
no son un medio de prueba, pues las mi smas no consi sten en
una actividad que deba realizarse en el proceso para incorporar
al mi smo una fuente de prueba. Es obvio que las presunciones no
pueden proponerse como medios de prueba, ni se practican, sino
280. Cfr. PALACIO. L. . Manual de Derecho Procesal Civi l . 507. Estas presunciones.
dice el autor. pueden ser legales y simples o j udiciales. Las legales a su vez
pueden ser iuris tatum y iures et de iure. segun admitan o no prueba en con-
trario. Las j udiciales. en cambio. se encuentran libradas al criterio del juez
cuyas concl usiones no se hayan sujetas a reglas preestablecldas. sino que
deben ser fijadas de acuerdo a los principios de la sana critica.
-
que se resuelven en un razonamiento que puede haber sido hecho
en general por el legislador o que ha de ser hecho en particular
por el j uez
281
.
Este mtodo de prueba ti ene entonces una estructura tripartita
compuesta de un hecho base o indicio, de una afirmacin o hecho
presumido y de un enlace. La afirmacin base, o hecho base o in-
dicio, es el punto de apoyo de toda presuncin. Ha de ser afirmado
por una parte en el proceso y luego ha de probarlo, pudiendo utilizar
todos los medios de prueba para ello. La afi rmacin presumida o
hecho presumido es una consecuencia que se deduce del hecho
base o indicio, que ha de ser afirmado tambi n por la parte y que
es el supuesto de hecho de la norma cuya aplicacin se est pre-
tendiendo en el proceso civi l. Lo caracterstico de esta afirmacin
es que aporta un elemento de prueba que no ha sido posible ob-
tener de otra manera. En tercer lugar el enlace, que en unos ca-
sos viene fijada por la ley y en otros se forma directamente por el
juez. Pero en ambas posibilidades es la mi sma presunci n la que
permite la fijacin del nexo
282

Siendo entonces un mtodo de prueba y no un medio en puri -
dad si importa, aun a los efectos de este apartado, en la medida
que es parte de las actividades judiciales in iudicando que el juez
deber realizar y procurar, a travs de ello, llegar lo ms cerca de
la verdad absoluta en sentencia.
281. Cfr. MONTERO ARCeA. J. , La Prueba en el Proceso Civil. 84. Aunque tambin
es evidente y lo reconoce el autor que las presunciones s ti enen efectos
probatorios, y por ello deben ser consideradas como mtodo para probar. en
cuanto sirven para dar por probado un hecho afi rmado por las partes. En el
mismo sentido ASENC10 MEI..1..ADO, J. M. , Derecho Procesal Civil. Parte Prime-
ra. 316, quien establece que ciertamente. y si se entiende que un medio de
prueba no es otra cosa que un procedimiento a travs del cual se incorporan
al proceso las fuentes probatorias y que, como tal, cont iene o expresa las
debidas garantas para la total fiabilidad del acto, puede concluirse en una
primera aproximacin que. efectivamente, la presuncin no es medio de
prueba ya que. este complejo probatorio, exige la prueba de los indicios por
cualquier otro medio de prueba.
282. Cfr. GMEZ COLOMEl!. J. L. Y otros, El Nuevo Proceso Civil Ley 1/ 2000, 392.
Al respecto. la STC 169/1986 del 22 de diciembre de 1982 estableci que
. Hay sin embargo en la prueba de presunciones. ll amada impropiamente
indi ciaria, un elemento o dato objetivo, que es el constituido por el hecho
base (propiamente el indi cio) en cuanto a que este ha de estar suficiente-
mente acreditado. De l parte la inferencia. la operacin que lleva al hecho
consecuencia. a la presuncin rectamente entendida. que ser tanto ms
correcta cuanto ms llano y coherente sea el camino del hecho base de la
conclusin .
-
- GUlUERMO Al..EwDER P ARAnA. G>\EZ. -
8.7.1 Clases de presunciones
Las presunciones, como es sabido, pueden ser legales y judi-
ciales. Normalmente q u i ~ n las clasifica como tal es el legislador,
susti tuyendo al juez. Es,<\ecir, es l mismo quien hace el razona-
miento y establece la presuncin, de modo que probadas ciertas
circunstancias el juez debe tener por ciertos los hechos. En otros
casos, sin embargo, se deja al juez para que haga las deduccio-
nes, guindose por las reglas de la sana crtica, a fin de fijar defi-
nitivamente sus convicciones
28J
.
Las presunciones legales se clasifican en iuris tantum y las
iure el de iure. Ambas estn previstas por la ley. Las primeras
son aqull as que admiten prueba en contrario, mientras que las
segundas no. Las judiciales son aqull as que le permiten al juzga-
dor, conforme a las reglas de la lgica y la razn, arribar al cono-
cimiento de hechos otrora desconocidos a efecto de presumir su
certeza. Claro est que para este efecto resultar necesario que
entre los hechos admitidos o demostrados y el presunto haya un
enlace preciso.
En El Salvador actualmente se reconocen las presunciones ju-
diciales como medio de prueba, siempre que las mismas sean
graves, precisas y concordantes
284
. Presuncin grave es la que se
apoya en un hecho conocido que haga muy verosmil el hecho
desconocido que se trata de averiguar; precisa, la que solo se
puede aplicar a un hecho y no a vari os; y concordantes, cuando
siendo varias no se destruyen unas a otras y tienen tal enlace en-
tre s y con el hecho probado, que no pueden dejar de considerar-
se como antecedentes o consecuencias de ste.
En este mismo sistema procesal se reconocen a su vez como
prueba irrefutable las presunciones iure el de iure, pese a que en
puridad no se trata de un verdadero medio de prueba, sino de
una norma prevista por el legislador que habra de invocarse sim-
plemente al considerarse que se alegan algunos hechos que ese
acomodan al supuesto hipottico de la norma.
283. Cfr. ALSl NA, H., Tratado Teri co Prctico de Derecho Procesal Civil y Comer-
cial , 111, 687. Sobre el mismo tpico y atendiendo a la misma clasificaci n
PALACIO, L. , Manual de Derecho Procesal Civil, 507.
284. Se encuentran reguladas en el artculo 45 y 1583 del Cdigo Civil de El Sal -
vador.
8.7.2 Naturaleza jurdica probatoria de las presunciones en el
proceso civil
Como se acot anteriormente, existen presunciones legales y
j udiciales. Las relevantes a los efectos del anli sis presente son
las judiciales pues, precisamente, constituyen el ej erci cio mental
del juzgador para poder fallar del modo ms justo en la causa.
Claro est que 10 que se le exige no es que llegue a la verdad
absoluta con su juicio de razonami ento, pero s que lo intente al
mximo. A este respecto, aunque estemos convencidos de que la
natural eza humana no es capaz de conseguir las verdades absolu-
tas, es deber de honestidad empearse con todas las fuerzas por
tratar de aproximarse lo ms posibl e a la meta
En el mismo sentido a travs de las presunciones nos vamos
acercando a la verdad, pero siempre a travs de la secuela de
aproximaciones. No obstante, esto no es propi o y excl usivo de
las presunciones, si no aun de las pruebas hi stricas, donde igual-
mente el juez debe llegar a una concl usin a travs de j uicios pre-
vios que no precisamente estarn dotados de la verdad absoluta.
La verdad es que la prueba histrica no es de manera alguna, en
comparacin con la denominada prueba crtica, una prueba privi-
legiada; tanto el uno como el otro tipo de prueba no proporcionan
al juez ms que una probabili dad, la cual puede ser ms o menos
intensa, pero no irrelevante, a este respecto, que se trate de una
u otra prueba
286
.
Capelleti , por su parte, cierra esta discusin sobre el j uicio y la
prueba crti ca al afirmar su importancia en los sistemas de dere-
cho procesal civil oral , pero aclarando que las mi smas no podran
sobrevivi r como tal si no es un sistema que ti enda a hacer funci o-
nar el principio del libre convencimiento judicial, y esto solo es
285. efr. CAl.A.ftV.NDREI, P., Derecho Procesal Civil, 283. Por lo afirmado, el autor
hace ver que en el proceso, aun convencidos de que la sentencia final no
puede ser ms que un juicio de verosimilitud que no excluya en forma abo
soluta nunca el error judicial. ello no quita para que toda la estructura del
procedimiento deba estar previamente ordenada a hacer lo ms profunda y
controlada posible la investigacin de la verdad. de modo que la distancia
entre esta y la verosimilitud se reduzca al minimo.
286. Cfr. C"'RMEl.UTTl. F .. Dere<: ho Procesal Civil y Penal . 87. Lo peligroso quiz de
esta probabilidad aportada y las facultades del juez para fallar en su virt ud
son justamente esas: el que pueda, si n tenerse certeza, echar mano de las
mismas para resolver.
-
posible haciendo una expansin tanto de la prueba representati va
como de la cri tica por presunciones
287

Ahora bien, puesto en conoci miento los elementos primordia-
les del j uicio y su de razonamiento, puede colegirse
que en los regmenes sujet os a la oralidad en el proceso civil no
existe, sust ancialmente, vari abilidad alguna entre el procedimien-
t o probatorio de este mt odo de prueba frente a los sistemas es-
cri tos. Ell o se debe preci sament e al hecho que es un mecanismo
de razonamiento dentro del proceso que no proviene de ninguna
fuente de prueba, sino de la mente del j uzgador, siendo el verda-
dero medio de prueba esa actividad razonadora como tal.
9. SISTEMAS DE VALORACiN DE LA PRUEBA
La valoracin de prueba constituye un conjunto de operaciones
que se desarroll an en el mbi t o psicolgico del juez, mediante las
cuales logra el convencimiento acerca de los hechos alegados. Tales
operaciones se han desarrollado a Jo largo de la histori a de dos for-
mas distintas, bien por medio del denominado sistema de valoracin
legal o tasada, o bien a travs del sistema de la prueba libre
288

En el si stema tasado es el legislador quien determina las reglas
probatori as de las que deber el j uzgador echar mano al momen-
t o de dictar sent encia. No solo estableciendo los medios idneos
para tal fi n, sino adems el valor que ha de atribuirse a cada uno
segn corresponda
289
Se trata, al decir de Montero, de mximas
287. Cfr. C .... PPELETTl, M .. El Testimonio de la Parte en el Sistema de la Oralidad,
171. Dice el autor que en el ordenamiento aleman anterior a la novela de
1933. por ejemplo, no haba penetrado todava el principio de que tambin
la parte pueda ser. si n limitaciones. fuente de prueba testifical: por tanto al
juez le estaba vedado. o se sostenia que le estaba vedado, fundar el propio
libre convencimiento en las declaraciones del saber de las partes. o sea de
aquellos sujetos que en muchos casos, especialmente en actos ilicitos. son
los nicos informados de los hechos de las causa.
288. Cfr. A SENClO MEuAoo, J. M., Derecho Procesal Civil, Parte Primera, 250. Y
es que debe recordarse que la finalidad de la prueba consiste en convencer
al juez que ha de dictar la sentencia de la veracidad de las afirmaciones de
hecho realizadas por las partes. A tal efecto, los distintos medios practicados
y su resultado quedan plasmados con el objeto de que el juez los aprecie y
dicte a su tenor una sentencia.
289. En El Salvador actualmente se dispone de un sistema probatorio tasado. Se
prev en el artculo 415 del Cdigo de Procedimientos Civiles cules son los
medios de prueba de los que se podra disponer para juzgar: adems se se-
ala el valor que cada uno debera poseer y la forma de resolver los conflictos
posibles que se generen al concurrir dos o mas en una misma causa, que
escl arezcan los hechos controverti dos y contengan conclusiones distintas.
I.J. ORAl.lOrl\D EN El. PROCESO CML
de experiencia legales que son impuestas al juez dado el juicio
hipottico de contenido general y objetivo plasmado en cada una
de elJas
290

En el sistema libre, a diferencia del anterior, lo que predomina son
las mximas de experiencia subjetivas, es decir, la facultad razonada
del juez al momento de dictar sentencia, atribuyndole ms O menos
valor al desfile de pruebas y juzgando como ms justo le parece. A
este sistema se le ha conocido en la jerga forense como sana crtica.
El sistema de libre valoracin (sin que invada los caminos de la
arbitrariedad) resulta ser el ms idneo para la administracin de
justicia, en la medida que le permite al juez pensar y valorar la prue-
ba sin estar maniatado por un rgimen que algunas veces puede, dada
su objetividad, escapar del control muy particular en el juzgamiento de
un caso. Esto ha conducido a muchos sistemas, como el intento de
reforma en El Salvador, a flexibilizar el mtodo tasado o legal.
Ahora bien, debe acotarse que cualquiera de los extremos va-
lorativos puros puede ser considerado como no idneo en la ad-
ministracin de justicia. El tasado puro porque no deja pensar al
j uez dado que se sigue creyendo que la certeza solo puede prove-
nir del legislador; el libre puro porque pueden proferirse excesos por
esa libre disposicin, al extremo de fallarse sin tener reglas mnimas
de evidencia que permitan tener un hilo conductor. En consecuencia,
el mtodo que resultaria ser el ms idneo es el sinrgico, es decir,
aqul que es capaz de prever unas reglas de actuacin probatoria y
que, al mismo tiempo, le brinden al juez la posibi lidad de tener un
margen de movilidad psicolgica al dictar sentencia.
Esta valoracin de prueba es destacable en los sistemas ins-
pirados por la orali dad, en la medida que siendo uno slo el es-
tanco donde la misma debe producirse, el juez tendr igualmente
un solo momento o espacio especfico en el cual proceder a su
valoracin como tal. En los sistemas escritos donde la prueba es
posible presentarla en cualquier estado del proceso hasta antes
de la sentencia, el juez tiene la difi cultad, superable al fin, de venir
haciendo sus propios juicios, incluso parcia liza dos y relativos, so-
bre la verdad de los hechos controvertidos, de acuerdo a la prue-
290. Cfr. MONTERO ARCeA. J .. La Prueba en el Proceso Civil . 313. Son mximas de
experiencia legales porque ha correspondido al legislador. bajo un esquema
de realidad que el ha supuesto. fijar los limites valorativos de cada medio de
prueba. sin que el juez pueda. en cada caso y dependiendo de las numero-
sas ci rcunstancias que ocurren en los estrados. pronunciarse libremente de
acuerdo a lo que conciencie.
- GUIUERMO Al.Ex.t.rIDER P..w.o.o. GAMEz -
ba que va llegando al proceso, procediendo por tanto a esperar
hasta el momento de pronunciar sentencia para evaluarla como
un todo y faltar en su virtud. Todo esto no ocurre en los procesos
orales dado que, una vez finalizada la audiencia de prueba, el juez
eniendo claro el panorama sobre la controversia, se pronuncia al
respecto a partir del juicio que adopte.
10. A MODO DE CONCLUSIN
Sin duda alguna el desarrollo del presente captulo supone la
evaluacin de uno de tos actos principales en el proceso civil re
gido por la oral idad, tal cual es la instauracin y celebracin de la
audiencia probatoria, con todo lo que ello supone. Se trata, adems,
de la sust anciacin de los actos de desarrollo en el proceso civil,
cuya finalidad es generar los espacios para el descubrimiento y pro
duccin de la prueba en torno a los hechos controvert idos.
Esta audiencia esta diseada de suerte tal que solo en ella sea
posible que la prueba se produzca, en aras y cumpli miento del
principi o de concentracin, y que sea solo el j uez quien tenga la
facultad de recolectarla, en aras y cumplimiento del principio de
inmediaci n. Los pormenores de su instalacin, as como la sus
pensin, interrupcin y continuidad de la misma deben precisarse
por el legislador, de suerte tal que no se afect e el derecho de las
partes a la tutela judicial efectiva. La prueba que sobre ella ha de
verterse igualmente, bajo el principio de legalidad de la prueba,
deben estar precisados por el legislador o en su defecto los para
metros para la escogitaci n de uno no previsto.
Finalizada esta audiencia probatoria, el juez debera pasar a la
valoracin de la prueba incorporada y fallar conforme a derecho
y segn corresponda.
El otro fenmeno que merece la pena reconocer como van
guardista en este apartado es el descubrimiento de prueba que se
ha destacado. No es una institucin recogida por la mayora de or
denamientos procesales civiles, aunque s tpico del sistema anglo
sajn, con harta experiencia en materia de oralidad. Es un fenmeno
que permite la conciliacin de las partes al interior del proceso, en la
medida que evidencia recprocamente la prueba de ambas partes
yeso eventualmente hace decantar el animo hacia la procuracin
de una solucin a la disputa.
Finalmente, debe reconocerse que esta fase del proceso es,
por otra parte, la mas importante dado que si los trminos del
lA OAAUDAD EN El PROCESO CML
debate quedaron fijados al inicio del proceso y, a su vez, no hubo
modo de conciliar o hacer en todo caso que el proceso terminara
anticipadamente, la disputa qued entonces judicial izada y. por
tanto, habr necesidad de imponer (salvo alguna excepcin que
permita despues de la audiencia preparatoria que el proceso ter-
mine anormalmente) el pronunciamiento del juez en nombre y
representacin del Estado de que se trate.
Considerado lo anterior, las cuatro cosas ms importantes que
se evidencian dentro de los actos de desarrollo frente al sistema
procesal civil oral son: 1. La induccin del sistema de valoracin
de prueba hacia el regimen libre o de sana crtica. Esto supo-
ne interdictar la prueba tasada por medio de la cual el juez est
impedido de hacer sus propias valoraciones en torno al desfile
probatorio, teniendo el legislador reservada la potestad; 2. El des-
cubrimi ento de prueba que implica el envio reciproco entre los
sujetos procesales de la diferente prueba que obre en su poder,
de suerte tal que nicamente la prueba recibida por el adversario
pueda ser producida en audiencia. Esta pOSibilidad de raigambre
anglosajona permite, por un lado, las conciliaciones al interior de
los procesos y, por el otro, potenciar un genuino debate procesal;
3. La regulacin de medios de prueba modernos. Me refiero, para
el caso, a los medios de reproduccin del sonido o de la imagen
y almacenamiento de informacin, cuya previsin habra sido im-
pensable el siglo pasado; y 4. El carcter superlativo de la prueba
de los interrogatorios en el sistema oral, debido a que el mismo
no queda reservado para los testigos y se hace extensivo a los
peritos y a las partes como tal.
-
CAPTULO IV
LA CONCLClSIN DEL PROCESO
EN EL RGIMEN DE LA ORALIDAD
I. INTRODUCCION
Desde que el proceso inici a su desarrollo es susceptible, siempre,
de finalizar en cualquier momento. Existen por tal motivo causas
que conllevan a su terminacin anormal o ati pica a travs del dicta-
do de una resolucin interlocutoria. La renuncia al derecho material en
disputa o a la instancia en su caso, la improponibilidad sobrevenida, la
caducidad, la transaccin y otros, son fenmenos jurdicos que jus-
tamente hacen que el proceso culmine antes de lo previsto, siempre
que concurra el elemento de hecho que permita su configuracin.
Otra forma de finalizar el proceso es la llamada que
ocurre cuando se han desarroll ado todas sus etapas y el mismo
queda para resolverse sujeto a un juicio de fondo.
La sent encia, como modo de terminacin normal del proceso,
se diferencia del resto de decisiones judiciales porque a travs de
ella se penetra al conocimiento del fondo del asunto. Se distingue
adems de cualquier otra capaz de hacer que el proceso finalice
porque su redaccin y composicin llevan un rigor formal a cumplir.
Las interlocutorias que ponen fin al proceso haciendo imposible
su continuacin, as como la propia sentencia se dictan por escrito.
En los procesos civiles sustanciados bajo los cauces de la oralidad
existe, empero, la posibilidad que hayan sentencias dictadas in
voce, que desde luego ulteriormente habrn de consignarse (re-
dactarlas) en algn libro
29
!. La modalidad que les caracteriza em-
29 1. En El Salvador esta permitido el pronunciamiento de las sentencias in voce
en aquellos procesos cuya cuanta en disputa no supera los ci ncuenta colo-
nes (ahora traducido a dlares americanos seria aproximadamente S5.71 )
y la misma debe consignarse luego de dictada en un libro especialmente
autorizado para este efecto. El articul o 502 del Cdigo de Procedimientos
Civiles de este pais establece literalmente que .Cuando la cantidad que se
litiga no exceda de cincuenta colones. la demanda, contestacin y demas di-
ligencias se harn in voce: y de la sentencia del Juez de Paz no habr recurso
alguno. De la misma manera se proceder para la ejecucin de la sentencia.
---------
pero. a diferencia del sistema escrito, es que se adoptan luego de su
discusin, arribamiento o sealamiento en audiencia. La sentencia,
por ejempl o. se dicta luego de la audiencia probatoria donde ha
quedado la cuestin resulta luego del desfile probatorio;N;>.
Pese a lo anterior y a esas posibit ldades de terminaci n normal
y anormal de la proceso. hay algunas diligencias aun que destacar y
que resulta ms idneo analizarlas en este apartado, dado que nos
encontramos ya en el estadio conclusivo del proceso. Me refiero a
las diligencias final es que eventualmente pueden producirse (y no en
todos los sistemas procesales) tal como adelante relacionar.
2. EL CIERRE DE LA ACTIVIDAD PROBATORIA Y DILIGENCIAS
CONCLUYENTES
Concluida la audiencia probatoria, debe entenderse que se han
incorporado al proceso las probanzas necesarias para tener por
establecidos los extremos tanto de la pretensin como de la resis-
tencia, en consecuencia deber el j uez pasar al momento elemen-
tal y critico de razonar y dictar sentencia conforme a la ley y la
Constitucin.
En este escenari o el acto procesal consecuente es la decisin
del proceso. Sin embargo puede ocurrir que, por alguna circuns-
tanci a, sea necesario aun recabar datos o pruebas sin los cuales
se evidenciaria una crisis en el proceso capaz de impedir un pro-
nunciamiento j urisdi ccional conforme a derecho.
La nueva Ley de Enj uiciamiento Civil Espaola regul a esta po-
sibilidad en el artculo 435 bajo un doble enfoque. a saber: como
modo de llevar nuevas probanzas que no pudieron ser incorpora-
das en la audiencia probatoria; y como modo de suplir una defi -
ciencia probatori a que pueda desembocar en una sentencia que
no ofrezca una salida real al conflicto nter subjetivo que subyace
al proceso
293
El incidente derivado de la primera posibilidad solo
En estos casos no se extender acta ninguna; pero en un libro formado de
papel comn se har constar la sentencia que se hubiere dictado. por medio
de una razn que fi rmaran el Juez y el Secretari o_.
292. Como hace ver F AANCOZ RlGAIJ. A. . La Oralidad en el Proceso Civil _. 15. ya
desde 1902 el Congreso de juristas alemanes comparaba al juez con una
especie de aparato automtico al cual las partes lanzaban Jos materiales del
proceso para recibir despus la sentern::ia. Era como las cajas aulomticas a las
que se les mete una moneda para recibi r en seguida determinado producto.
293. Cfr. ASEMCIO MEl.L.Aoo. Derecho Procesal Civil. Parte Primera. 323. El art
culo que se ci ta en el texto establece que solo a instancia de parte podr
LA ORAlIDAD EN EL PROCESO CML
puede ser instado por las partes, debiendo el juez evaluar si , en
efecto, por razones objeti vas no fue posibl e presentar la prueba
de que se trate. El derivado de la segunda. s puede. por razones
que ataen a la finalidad de proceso y a la labor heterocompositi-
va del Estado, ser incluso promovido de oficio.
Ambas formas de llevar a cabo y ejecutar este tipo de sal -
voconductos han sido llamadas, como lo haca la antigua LEC de
1881
294
, diligencias para mejor proveer. La diferencia es que la re-
gulacin del artculo vigente mencionado tiene un contenido ms
restrictivo a la regulacin precedente, en la medida que estn ms
limitadas las potestades de abrir indisti ntamente y de forma general
este tipo de diligencias. La idea ha sido controlar en mejor medida la
funcin jurisdiccional y, porque no decirlo, restringir ese mbito de
discrecionalidad que puede tener el juez ante aclos que, en princi-
pio, debe reconocerse corresponden al inters de las partes.
Sobre esta excepcional idad se ha pronunciado igual el Tribunal
Constitucional EspaJiol donde hace saber que, atendida la natura-
leza de las diligencias para mejor proveer, stas vienen a ser una
limitacin o, si se quiere, una excepcin al principio dispositivo
que rige en el proceso civil y que se traduce en que es a las par-
tes a quienes corresponde presentar y solici tar las pruebas que
consideren procedentes. por lo que no si rve para suplir la inactivi-
dad de las partes la facultad que al juzgador otorga la LEC y, por
el tribunal acordar, mediante auto, como diligencias finales, la prcti ca de
actuaciones de prueba. conforme a las siguientes reglas: No se practicaran
como diligencias finales las pruebas que hubieran podido proponerse en
tiempo y forma por las partes. incluidas las que hubieran podido proponerse
tras la manifestaci n del tribunal a que se refiere el apartado I del articulo
429. Cuando, por causas ajenas a la parte que la hubiese propuesto. no se
hubiese practicado alguna de las pruebas admitidas. Tambi en se admitiran y
practicarn las pruebas pertinentes y uti les que se refieran a hechos nuevos
o de nueva noticia. previstos en el articulo 286.
Excepcionalmente. el tribunal podr acordar. de oficio o a instancia de parte.
que se practiquen de nuevo pruebas sobre hechos relevantes. oportunamen-
te alegados, si los actos de prueba anteriores no hubi eran resultado conducen
tes a causa de circunstancias ya desaparecidas e independientes de la voluntad
y dil igencia de las partes, siempre que existan motivos fundados para creer que
las nuevas actuaciones permitirn adquirir certeza sobre aquellos hechos. En
este caso, en el auto en que se acuerde la prctica de las diligencias habrn de
expresarse detalladamente aquellas circunstancias y motivos.
294. El articulo 340 de la anterior LEC preveia las diligencias para mejor proveer. las
cuales. segun lo afirma ASENCIO MEu.Aoo. J . M .. Derecho Procesal Civil. Parte
Primera. 323, fueron teniendo menos vigor luego que el Tribunal Supremo rei -
terara jurisprudencia expresando el car<kter excepCional de las mismas.
--
- GOILlERMO Alfx..vlOER PAAACY. GMIEZ -
ende, no necesariamente puede tenerse por establecido el dere-
cho a la prueba por el hecho de no haberse admitido la apertura
del incidente como ta1
295

Ahora bien, debe destacarse. empero, que tampoco estas diligen-
cias sirven para que las partes suplan su negligencia e improntitud
para la presentacin de las pruebas, sino solo como herramienta de
salvoconducto ante la ausencia probatoria del objeto decisivo, sin
causa ni culpa de ellas. Igualmente, sobre esto el mencionado Tribu-
nal ha sealado que las diligencias para mejor proveer no consti-
tuyen un instrumento hbil para que las partes puedan introducir
nuevas alegaciones al proceso, sino un recurso excepcional de
que dispone el juzgador para, una vez concl uido el proceso y an-
tes de dictar sentencia, completar el material probatorio aportado,
siempre y cuando la prueba practicada de oficio recaiga sobre el
thema probandi delimitado por las partes en su demanda y en su
contestacin
296

La Sala de lo Constitucional de la Corte Suprema de Justicia de
El Salvador igualmente se ha pronunciado en materia de amparos
constitucionales sobre este tipo diligencias y, en el mismo sentido,
ha seialado que estas persiguen la aportacin de elementos de con
viccin tendentes a lograr el esclarecimiento de los que ya constan
en el proceso y no para suplir la inercia probatori a de las partes,
puesto que la ley establece los medios formales, a fin de que el
interesado pueda solicitar a cualquier funcionari o o autoridad la
extensin de las certificaciones pertinentes para su agregacin al
proceso constitucional
297
.
295. STC 140/1 996 del 16 de septiembre de 1996. En el mi smo sentido la STC
98/1 987 del 10 de junio de 1987 seal que. en efecto. puede estimarse
como consecuenci a necesaria del artculo 24 C.E. que la practica de tales
diligencias haya de realizarse en los procesos gobernados por el princi pio
dispositivo. con conocimi ento de su exi stencia e intervencin de las partes.
pues ell o las convertira en un nuevo y extemporaneo plazo de prueba.
296. STC 137 1992 del 13 de octubre de 1992. De hecho en la mi sma sentencia
el tribunal vincula estas diligencias, desde la posible perspectiva de afecta-
ci n con el principio de congruencia. En el mismo caso seala que. al po.
sibilitar mediante la practi ca de tales diligenci as que la contraparte pudi era
traer al proceso hechos nuevos no planteados en el j ui cio (ni siquiera en el
expediente admini strati vo). se infringi el principio de congruencia. causan
do indefensin. en la medi da que la resolucIn judi cial se desvi de los tr-
minos en que fue planteada la controversia procesal. producindose un fallo
extrao a la causa petendi de la pretensin y del objeto procesal deducido
en el juicio oral.
297. SSC (amparo) 68-2001 del 16 de Octubre de 2001. V es que en la jurisdic-
cin constit ucional salvadorea cuando el impetrante quiere echar mano de
-
LA OIWJD.O.D EN a PROCESO CM!.
Por todas las razones expuestas y los argumentos jurisprudencia-
les ci tados, la conclusin que puede abordarse en este punto es
que s es posible aperturar un incidente de esta naturaleza luego
de la audiencia probatoria, siempre que sea de modo excepcional
y ante la evidencia clara y cierta que por razones ajenas a la vo-
luntad de los sujetos procesales no ha podido recogerse un dato o
elemento probatorio que sea necesario y fundamental para fallar
el caso de modo ms justo y legal.
Adems, es preciso mencionar que tales diligencias, dada su
procedencia, constituyen un espacio procesal idneo para poner
en prcti ca y realzar la importancia de la oralidad en el proceso
civil. Es decir, la idoneidad y eficacia de las mismas, en su fun-
cin de rescatar alguna deficiencia probatoria, se viabi liza cuando se
generan los espacios para su realizaci n y produccin. Esto significa
que en los procesos civiles orales el juez deber sealar una nueva
audiencia, posterior a la probatoria. y ordenar que se produzca tal o
cual prueba para los respectivos efectos y bajo los parmetros antes
sealados. Siendo entonces oral tal producci n, es pOSible que con
ms certeza se logren superar las deficiencias que se tengan, dada
la inmediacin y direccin personalizada del juzgador al efecto.
3. LA SENTENCIA COMO FORMA NORMAL DE TERMINAR UN
PROCESO
La tercera fase del proceso civil es la decisin. Esta obra es
excl usiva del j uez. Cerrada la discusin el juez queda solo. Slo
con su cometido . de separar, con un corte neto, la sinrazn de la
razn, la mentira de la verdad.298. Esta proeza ha de cumplirse a
travs del dictado de la sentenci a definitiva que pone fin al proce-
so baj o el conocimiento de fondo del asunto
m
.
la prueba instrumental y la misma se encuentra en poder de la autoridad
demandada, antes de solicitarse al tribunal que la compulse o solicite en su
caso. el propio quejoso debe acudir donde aqulla y requerirla. Si una vez
solicitada no le es entregada. pues entonces actua la Sala directamente para
su obtencin,
29B. CAANE1.UT1T. F.. Derecho Procesal Civil y Penal. 136, Cabe distinguir la ver-
dad real de la verdad procesal. No siempre. aunque idealmente se intenta que
tengan un mismo contenido. coinciden de suerte tal que se imponga la justicia
absoluta. Sin embargo. la misin del j uez es acercarse lo ms posible a ella.
299. Puede verse en el artculo 309 de la ZPO alemana donde se establece expre-
samente que la sentencia puede ser pronunciada solo por los j ueces que han
asistido a la vista que motiva la sentencia.
-
La sentencia es pues el acto de resolucin por excelencia en el
que se cumple o debe cumplirse la obligacin del j uzgador de pro-
nunciarse sobre la cuestin controvertida, o sobre la cuestin que
orilla al justiciable a deducir el proceso. De ahi que si para una
concepcin romana la sentencia se entendla como el acto final del
proceso que contiene la absol ucin o la condena, concepcin de-
masiado restringida que no responde a las necesidades de una teorla
del proceso moderno. sea mejor ahora explicarl a como la resol ucin
del juez que afirma existente o inexist ente la voluntad concret a de
la ley deducida en juicio y que contiene, por consiguiente, el re-
conocimiento o la negacin del bien de la vida deducido
300

En esa medida, siendo un instrumento resolutivo y definitori o,
uno de los aspectos ms relevantes en la ment e del j uez es la
valoracin de prueba. Debe t ener el t ino suficiente para evaluar
las probanzas y saber a quin le asiste la razn. Es decir, hay una
obligacin jurisdiccional de pronunciarse y, por ende, no hay modo
de sustraerse de ello. Coleri a se refiere a esta obligacin citando el
articulo 15 del Cdigo Civil Argentino que preve el principio non
tiquel, a travs del cual un juez no puede aducir oscuridad, silencio
o insuficiencia para sustraerse de su obligacin de fallar30
'
. Ahora
bi en, si existe algn vado que permi t e la apertura del incident e
para mej or proveer y se cumplen los requisitos sealados para
ell o anteri ormente, tendr como salvoconducto tal posibilidad.
El plazo para dictar la sentencia puede variar en los distintos
ardenamientos30
2
Si n embargo lo que se exige del legislador, al
prever el plazo al efecto, es que el mismo sea razonable, es decir,
que no medie un espacio muy prolongado entre la termi nacin!1 de
la audiencia probatoria y el dictado de la sentencia. En El Salva-
dor el plazo actualmente para dictar la sentencia en los procesos
300. Cfr. BORTHW1CK, A. E. c.. Nociones Fundamentales del Proceso. 373. Esa
existencia o inexistencia del bien de la vida. de todos modos, se ve represen
tada en la realidad a traves de una sentencia absolutoria o condenatoria. En
otros casos. empero. (por ello si puede resultar restringida la concepcin) el
juez puede declarar la existencia de un derecho. sin condenar o absol ver o.
en su defecto. constitui r o extinguir una situacin jurdica.
30 l . Cfr. COI.ERIO, J . P ... EI deber de di ctar sentencia ante la falta de conviccin
por ausencia de pruebas., 227. El articulo 15 del mencionado Cdigo Civil
Argent ino prev que los jueces no pueden dejar de juzgar bajo el pretexto de
silencio. oscuridad o insuficiencia de as leyes.
302. La ZPO alemana establece en el articulo 310 que la sentencia se pronunciar
en el trmino en el que se concluye el juicio oral o en un trmino a sena lar de forma
inmediata. ste se senalar pasadas mas de tres semanas solo si lo requieren
causas importantes, en especial la amplitud o dificultad del asunto.
LA 0RAl..JlW> En EL PMOCESO CIVIL
ordinarios es de doce dias. En los procesos sumarios, ejecutivos y
verbales el plazo se reduce a tres dias
JOJ
.
3. J Naturalezajurdca de la sentencia
Los elementos integrantes de la sentencia son, segun Guasp.
la operacin mental o juicio lgico del juez o tribunal y el acto de
voluntad procedente tambi n del mismo. El juicio lgico es ya
- dice- la comparacin de la pretensin de la parte con la nor-
ma que constituye el derecho obj eti vo y sacar de ello las conclu -
siones respectivas. A este esquema se le ha denominado silogis-
mo judicial , llegndose a considerar que eso es la naturaleza juri-
dica de la sentencia. Pese a lo ant erior, el mismo autor acota que
sobre esta construccin doctrinal debe recaer la observacin de
hasta qu punto es pOSible que una operacin mental de carcter
tan complejo, como lo es la que el rgano j uri sdiccional lleva a
cabo durante la gnesis de la sentencia. puede ser reducida a fr-
mulas esquemticas que pretenden tener vali dez general
J04

Es por ello que preferiblemente no debe limitarse a la idea de
un juicio lgico la naturaleza jurdica de la sentencia, pues hay
algo ms detrs de todo y es la vol untad.
Esto ha supuesto que se desprendan dos grandes tesis en tor-
no al tema, a saber: una sostiene que es un j uicio lgico y otra
que es un acto de voluntad. En puridad, las dos tesis contemplan
aspectos diversos de la sentencia y, lejos de excl ui rse, se compl e-
mentan. Ms claramente, no se trata de un acto de voluntad del
juez si no del Estado. La sentencia ha de ser consi derada como un
mandato y juicio lgico del j uez para la declaracin de la volunt ad
303. El articulo 434 del Cdigo de Procedimientos Civiles establece que . Los
Jueces y tribunales en los juicios ordinarios. resolverim definitivamente den
tro de doce das contados desde la ul tima diligencia del proceso: los juicios
sumarios se fallaran dentro de tres dias contados desde la expiracion del
termino probatorio: pero si las causas excedieren de doscientas fojas. y el
juzgado o la Camara estuvieren muy recargados. podran los Jueces aMa
gistrados tomarse la mi tad mas de dichos terminas . Vease adems los art
culos 485 y 597 del mismo Cdigo.
304. Cfr. GUASP. J. - ARAGONESES. P., Derecho Procesal Civil, 1. 513. Parece prefe
rible. dice el autor, al exami nar el juicio lgico que constituye el primer ele-
mento de una sentencia. rehusar establecer una frmula o esquema analti
ca del mismo y limitarse a decir que la sentencia contiene la expresin de la
conviccin formulada en el juez, por la comparacin mental de la pretension
de la parte y la norma juridica o derecho objetivo.
-
- GUILl.fR.OolO At.vwioER G'oE.Z -
del Estado contenida en la norma legal que aplica en el caso con-
creto
305
,
Durante mucho ti empo la doctrina utiliz la figura del
mo judicial. para explicar la formacin interna de la sentencia, es
deci r, el iler del razonamiento que ha de conducir al rgano judi-
cial a t omar una decisin determinada relativa al fondo del asun-
t o en un proceso.
Hoy en da esta teora, ciertamente pedaggica, ha sido supe-
rada. De esta manera, la moderna doctrina procesal ha puesto de
manifiesto cmo en la creacin del juicio jurisdiccional intervienen,
al menos, tres tipos de juicios diferentes: a) unos juicios hist ri-
cos, mediante los cuales el juez intenta det erminar los hechos y
demostrar la validez de una norma; b) unos juicios lgicos, que
sirven al rgano judicial para averiguar los di ferentes significados
de una norma; c) unos juicios de valor, que ayudan a escoger uno
de los significados de la norma para aplicarlo al caso concreto; y d)
adems, hay que tener, tambin, presentes diferentes condiciona-
mientos psi colgicos y sociolgicos que influyen en la conviccin
judicial
306

3.2 Clases de sentencia
La sentencia constituye la forma tpica de terminacin normal
de un proceso. Se caracteriza porque a travs de ell a se viabiliza
la efecti vidad del derecho a la proteccin jurisdiccional. Consti -
tuye una cl ara manifestacin de la labor heterocompositi va que
realiza el Estado en los tribunales de justicia.
En algunos cuerpos normativos, como el Cdigo de Procedi -
mientos Civiles de El Sal vador, est e acto procesal suele confun-
dirse con los aut os y decretosJ0
7
Si n embargo, modernamente,
se conoce que este t ipo de decisiones se caracteriza por el hecho
que profiere un pronunciamiento de fondo sobre la cuesti n deba-
305. Cfr. BORlHI,I,'lCI'i, A. E. c., Nociones Fundamentales del Proceso, 377. El autor
sostiene que en torno a estas dos tesis se ha pronunciado otrora Hugo Roe-
ca, Calamandrei y Sentis Melendo.
306. Vease ampliamente Serra Domnguez. El Juicio Jurisdiccional . Estudios de
Derecho Procesal, 71 y siguientes.
307. El articulo 417 del Cdigo de Procedimientos Civil es seala que las senten-
cias sern definitivas e interlocut orias, incurriendose en un error en la medi -
da que. tecnicamente, se denomina sentencia solo a la que resuelve el fondo
del asunto. es decir, a las definitivas. El resto son actas, autos y decretos.
-
LA ORAlJOrl\O Ef'I El PROCESO CMl
tida y no propiamente est diseada para la sol ucin de inciden-
tes. Por su importancia debe reunir una diversidad de requisitos.
Ahora bien, debe distinguirse la sentencia que se provee en los
sistemas de derecho procesal civil oral y la que se dicta en los escri -
tos, pues en el primer caso el juez, en la misma audiencia probatori a
(que por cierto la denominan en algunas latitudes audiencia de senten-
cia tambin), hace saber a las partes el fall o y luego, en un deter-
minado plazo, la notifica por escrito debidamente redactada. En los
segundos, en cambio, solo se procede a su redaccin y luego a su
comunicacin. De esto se deduce que la sentencia en los proce-
sos orales normalmente se pronuncia in voce, debiendo redactar-
se oportunamente con los requisitos que para ello prev el legisla-
dor. La ventaj a que ofrece esta forma de proveer una sentencia es lo
expedido de su dictado y, por ende, la agilidad que supone a su vez
para las partes obtener la certidumbre de su situacin jurdi ca y ha-
cer uso del derecho a recurrir que cada una segun el caso posee.
Existe por otra parte, segun algun sector de la doctrina, tam-
bin una clasificacin de las sentencias a travs de la cual se dicen
que pueden ser de fondo, por un lado, y procesales por el otro. Estas
son denominadas as porque dejan imprejuzgada la cuestin absol-
viendo la instancia. Las de fondo pueden, a su vez, ser estimati vas
o desestimativas, segun d o no la razn al pretensor. De drsele la
razn, las estimativas adems pueden clasificarse en declarativas,
consti tutivas o de condena, segn el contenido impreso en cada
una, dado el obj eto Iitigioso
308

Por otra parte, se diferencia tambi n de las sentencias definiti vas,
las parciales. stas son aquellas que recaen sobre una pretensin de
varias discutidas en un mismo proceso, quedando pendiente (por
ello lo de parcial) el resto de pretensiones o la contrademanda en
su caso para una decisin ulterior309.
3.3 Forma de la sentencia
Tal como se destac en el apartado anterior, la sentencia pue-
de ser pronunciada de modo escrito o in voceo Esta ltima se
provee de esta forma, pese a que ulteriormente debe ser redacta-
308. Cfr. ASENCIO MEU.ADO, J . M., Derecho Procesal Civil . Parte Primera. 331. En
el mismo sentido se pronuncia Gmez Colomer, Montero. Montn Redondo
y Barana Vi lar.
309. Esta cl asificacin de las sentencias, y en especifico la posibilidad de la sen-
tencia parcial , esta reglado en la ZPO alemana, artculo 30 l .
-----
- GUIllERMO ALEx.o.NDER PARADA G AMEz -
da, por cuesti ones de seguridad y en aras de perpetuar, de algn
modo, las resul t as de la misma, y comunicada a los litigantes
conforme a derecho.
En todo caso, la sentencia constar de encabezamiento, anteceden-
tes de hecho, fundamentos de derecho y fallo o pronunciamient03
IO

Cada parte de que se compone debe a su vez contener una seri e de
requisitos que no deben faltar. En el encabezamiento se indicar el juz-
gado o tribunal que dicta la sentencia, las partes, sus abogados y re-
presentantes, y la peti cin que conforma el objeto del proceso. En
los antecedentes de hecho debe dejarse constancia, de forma clara y
resumida, de las alegaciones de cada parte, con especial atencin a
los hechos alegados y los que no hayan resultado controvertidos,
las pruebas propuestas y practi cadas, as como la declaracin ex-
presa de los hechos que se consderan probados y de los que se
consideran no probados.
Adems, import ante a los efectos de la motivacin de la decisin,
deben plasmarse los fundamentos de derecho contentivos de los ra-
zonamientos que han llevado a considerar los hechos probados o no
probados, describiendo las operaciones de fijacin de los hechos y
val oracin de las pruebas y, tambin debidamente razonadas, las
bases legales que sustentan los pronunciamientos del fall o, espe-
cialmente cuando se hubiera producido debate sobre cuestiones
jurdicas, con expresin de las normas jurdicas aplicables al caso
y. en su caso, de su interpretacin.
Por ltimo se pronuncia el fallo donde se estima o desestima la
pretensin del act or. En caso de que se resuelvan varias preten-
siones en la misma sentenci a, cada una de ellas tendr un pro-
nunciami ento separado.
Si la pretensin es pecuniari a, el j uzgador tiene a su vez que
pronunciarse en el fallo sobre los montos y sobre las costas per-
sonales o procesales que hubiese.
310. La ZPQ alemana establece en el artculo 313 que la sentencia deber cante
ner: La identificacin de las partes, sus representante legales y procuradores
j udiciales; la identificacin del tri bunal y el nombre de los jueces que han
intervenido en la decisin; el da que se ha concl ui do el juicio oral; la parte
disposi ti va; los hechos; los fundamentos jurdicos. 11. En los hechos se deben
exponer sucintamente las pretensiones reclamadas y los medios de ataque y
defensa alegados con ese fin. poniendo de relieve las peti ciones hechas solo
en su contenido esencial. Debido a los pormenores de la situacin de hecho
y estado del proceso. se remit ir a escritos actas y otros documentos. 1J[ . Los
fundamentos jurdicos incluirn un pequeo resumen de las consi deraciones
en que se basa la decisin desde el punto de vi sta de hecho y de derecho.
3.4 La motivacin de La sentencia
Sobre el deber de motivaci n de las decisiones j udiciales, que-
d sealado en el primer captul o la importancia que supone para
las part es su estricto cumplimiento, as se trate de procesos sus-
tanciados de modo oral o escrito. La diferencia. sin embargo, en-
tre la sustanciacin de uno u otro modo, en torno a esta garanta,
es la forma de dictarla. Por tanto, pese que al final ambas que-
darn asentadas por escrito, la oral idad permite que la sentencia
pueda ser dictada in voceo Adems, si bien es cierto que sta
debe proferirse sin dejar de hacer ver los argumentos que condu-
jeron a resolver de uno u otro modo. no es menos cierto que la
sentencia escrita genera ms garanta al j usticiable en la medida
que permite al litigante hacer un mejor y mayor estudio de la mis-
ma para los fines recursivos. Lo anterior implica, entonces. que el
solo hecho de pronunciar la sentencia in voce no supone que se
vea afectada esta garanta, en la medida que a su vez se redacta
luego y es ah donde ya el j uez podr expl ayarse como es debido
en cumplimi ento de este deber.
y es que la sentencia definitiva debe contener, adems de cier-
tos estancos decisivos, un contenido capaz de hacer saber a las
partes los fundamentos fcticos y juridicos que condujeron a la
adopcin de la misma en los terminas que lo ha sido. Esto cons-
ti tuye el deber de motivacin de las decisiones judiciales en gene-
ral, que se traduce en una garanta fundamental para las partes.
Aparece gravitando como una manifestacin de la seguridad j u-
rdica en la medida que no constituye un mero formalismo, sino
que se apoya en el principio de legalidad que potencia el ejercicio
efect ivo a su vez del derecho de defensa.
Preci samente, por el objeto que persigue la moti vacin -la ex-
plicacin de las razones que mueven a la autoridad a resolver en
determinado sentido, posibilitando el convencimiento de los justi -
ciables del porqu de las mismas- es que su observancia reviste
especial import ancia. En vi rtud de ello es que el incumplimiento a
la obligacin de motivacin debe evaluarse constitucionalmente.
dado que al no exponerse la argumentacin que fundamente las
decisiones judi cial es o administrativas, no pueden los justiciables
observar el sometimiento del funcionario decisor a la ley ni per-
mite el ejercicio de los medios de defensa.
La Sala de lo Constitucional de la Corte Suprema de Justicia
de El Salvador ha seal ado al respecto que . Esta obligacin de
motivacin no puede considerarse cumplida con la mera emisin
--
- GUlUERMO AlD;.o,NDER PARADA GAMEz -
de una declaracin de voluntad del juzgador, accediendo o no a
lo pretendido por las partes, sino que el deber de motivacin que
la Constitucin y la ley exigen, impone que en los provedos -ya
sean stos judiciales o administrativos- se exterioricen los razo-
namientos que cimienten las decisiones estatales, debiendo ser la
motivacin suficientemente clara para que sea comprendida no
solo por el tcnico juridico, sino tambin por los
y es que, tratndose de la sentencia definitiva, queda ms clara
la obligacin de motivacin por parte del juzgador, en la medida
que con ella se profiere la consolidacin de una situacin jurdica,
ya sea declarndola, constituyndola o, en su caso, dictando una
condena que repercute, sin duda alguna, sobre cualquiera de las
categoras constitucionales materiales o aun procesales pertene-
cientes a la esfera de proteccin de las personas.
En vista de lo anterior, una sentencia definitiva que adolezca de
este vicio podra ser atacada a travs de los distintos medios impug-
nativos que al efecto se prevean. Tmese en cuenta adems que las
partes tienen la posibilidad previa de requerir del juzgador una acla-
racin o explicacin de la sentencia en aquellos casos que, justa-
mente por lo escueto de la misma, sea ininteligible. Esto queda
sobreentendido, mxime al considerar la jurisprudencia reiterada
del Tribunal Constitucional Espaol, donde ha exteriori zado que la
efectividad de la tutela judicial se satisface mediante una motiva-
cin de las resol uciones judiciales que permita conocer al intere-
sado las razones por las que se accedi o no a sus peticiones, lo
que no quiere decir que se le pueda exigir una exhaustividad en
los argumentos empleados para tomar su decisin, pues no se lo
impone la Constitucin
312

El mencionado Tribunal ha destacado, adems, que si bien
la razn ltima que sustenta est e deber de motivacin, en tanto
obligacin de exteriorizar el fundamento de la decisin, reside en
la interdiccin de la arbitrariedad y, por tanto, en la necesidad de
311. SSC (amparo) 202000 del 23 de febrero de 2000. Adems, dice la resolu-
cin, la motivacin de las resoluciones elimina todo sentido de arbitrariedad
al consignar las razones que han originado el convencimiento de la autori -
dad decisora para resolver en determinado sentido, pudiendo los goberna-
dos conocer el porque de las mismas y controlar la actividad jurisdiccional o
administrativa a llaves de los medios impugnativos.
312. STC 99/ 2002 del 6 de mayo de 2002. En el mismo sentido vease la STC
184/1998 del 28 de septiembre de 1998, la STC 187/1998 del 28 de sep-
tiembre de 1998. la 21 5/ 1998 del 1 1 de noviembre de 1998, la 206/1999
del 8 de novienbre de 1999 y la 187/2000 del 10 de julio de 2000.
LA ORAUDAD EN EL PROCESO CML
evidenciar que el fallo de la resolucin no es un simple y arbitra-
ri o acto de voluntad del juzgador, sino una decisin razonada en
trminos de Derecho, la exigencia de motivacin cumple una do-
bl e finalidad inmediata: de un lado, exteriorizar las refl exiones que
han conducido al fallo como factor de racionalidad en el ejercicio
de la potestad jurisdiccional , que paralelamente potencia el valor
de la seguridad jurdica, de manera que sea posible lograr el con-
venci miento de las partes en el proceso respecto de la correccin
y justicia de la decisin; del otro, garantizar la posibi lidad de con-
trol de la resolucin por los tribunales superiores mediante los
recursos que procedan
31l
.
Adems que, ampliando el dobl e sentido mencionado, el deber
de motivacin exigido respecto de las resoluciones judiciales que
se conectan con un derecho fundamental se refuerza, respecto
del exigido con carcter general, por dos exigencias esenciales. De
un lado, en cuanto a la forma o exteriorizacin de la moti vacin,
dada la posicin preferente que ocupan los derechos fundamentales
en el ordenamiento jurldico, _todo moti vo de recurso atinente a un
derecho fundamental que se estime conculcado por la resolucin
impugnada debe ser resuelto expresamente_, por lo que no es
posible una motivacin tcita
31 4
V, del otro, en cuanto al conteni-
do de la fundamentacin, la limitacin o restriccin de derechos
fundamentales requiere que el razonamiento -respete el contenido
constitucionalmente garantizado- del derecho fundamentaP' 5.
Ahora bien, este deber de motivacin suele tener ms relevan-
cia en algunos casos. Me refi ero en aqullos donde la decisin es
restri cti va de un derecho fundamental. En este caso, cuando se
trata de una medida restri ctiva de derechos, compete al Tribunal
313. STC 108/ 2001 del 23 de abril de 2001. En el mismo sentido vease la SSTC
23/1987 del 23 de febrero de 1987, la 159/1989 del 6 de octubre de 1989.
la 63/1990 del 2 de abril de 1990, la 10 1 /1992 del 25 de junio de 1992, la
55/1993 del 15 de febrero de 1993. la 22/1994 del 27 de enero de 1994.
la 5/1995 del 10 de enero de 1995, la 180/1998 del 17 de septiembre de
1998, la 47/ 1998 del 2 de marzo de 1998, la 215/ 1998 del 1 1 de noviembre
de 1998, la 206/1999 del8 de noviembre de 1999. la 131 / 2000 del 16 de
mayo de 12000, la 133/ 2000 del 16 de mayo de 2000, la 139/ 2000 del 29
de mayo de 2000, y la 187/ 2000 del 10 de julio de 2000.
314. STC 34/1997 del 25 de fe brero de 1997 y la 83/1998 del 20 de abril de
1998.
315. STC 33/ 1999 del 8 de marzo de 1999. Por tanto. dice el Tribunal (STC
25/ 2000 del31 de enero de 2000). resulta necesa ri o que se exprese el juicio
de ponderacin entre los valores y derechos en juego en cada caso. hacien-
do efectiva la exigencia de proporcionalidad.
-
Constitucional , en su tarea de proteccin del derecho fundamen-
tal afectado, controlar en ltimo termino la motivacin ofrecida,
no solo en el sentido de resolucin fundada y razonada, sino tam-
bien como nico medio de comprobar que la restriccin del derecho
fundamental ha sido razonable y proporcional, acorde con los fines
de la institucin y resultado de un juicio de ponderacin de los dere-
chos fundamentales y bienes constitucionales en pugna
J16

En conclusin, desde las diversas perspectivas que se analice
este deber, siempre es totalmente vinculante tanto en un sistema
de derecho procesal civil oral como en uno escrito. En cualquier
caso, el juez se siente soberano en el momento de dictar senten-
cia pero a la vez sbdito de las partes porque debe responderles
con lo mejor. No se trata de forzar la sentencia para darle la razn
a alguno, sino a quien la ti ene, extrovirtindose los argumentos
de hecho y de derecho que han conducido a tal fin.
3.5 La exhaustividad de la sentencia
La exhausti vidad se refiere, en su perspectiva negativa, a la
falta de pronunciamiento sobre alguno de los puntos que han sido
objeto del debate en el proceso y entre las partes, con lo que se
vulnera un requisi to de contenido de la sentencia, lo cual no debe
confundirse con la falta de tutela judicial efectiva, que implica la
vul neracin de un derecho de rango fundamental
317

Debe sealarse, ent onces, que estamos en presencia de una
figura amplia que supone, en todo momento, la ausencia de re-
solucin sobre un aspecto discutido por las partes, aun y cuando
316. STC 7;1998 del 13 de enero de 1998. Sobre la ponderacin de los derechos
fundamentales la STC 151/1999 del 14 de septiembre de 1999 senal que, en
esencia, es una operacin de lgica juridica que, en principio, forma parte del
conjunto de las facultades inherentes a la potestad de juzgar, privativa de los
jueces y tribunales del Poder Judicial por mandato de la propia Constitucin.
Cuando se produce la colisin de dos o ms derechos fundamentales o cuando
se pone en tela de j uicio uno cualquiera, la va de amparo no ya permite. sino
impone, en esta sede, el revisar la ponderacin de los derechos colindantes
hecha por el juzgador, desde la sola perspectiva de la Consti tucin.
317. Cfr. GMEZ COLOMER, J. L. Y otros: El Nuevo Proceso Civil Ley 1/2000, 479.
Segn lo expresa el autor. entonces. la sola afectacin por omisin por parte
del j uez no supone violacin de un derecho fundamental. Puede suceder que
se deje sin resolver. por ejemplo, una excepcin de fondo o procesal. puede
ser que se deje de motivar debidamente o que no se resuelva una peticin
de fondo del actor: no obstante. no en todos estos supuestos se entender
afectado el articulo 24 de la CE.
I.J. ORAl.lDAD EN El. PROCESO CML
no sea propiamente un aspecto de fondo en s. Esto nos lleva a
distingui r entre falta de exhaustividad y falta de decisin de fondo,
en la medida que la soja falta de contenido no supone violacin
constitucional, empero la omisin de una decisin de fondo s.
Respecto a esta distincin el Tribunal Constitucional Espaol
ha sealado que .. El derecho fundamental reconocido por el art.
24.1 de la Const itucin comprende el de obtener una resolucin
fundada en Derecho, lo cual quiere deci r que la resolucin que
se adopte ha de estar motivada, segn est ablece adems el art.
120.3 de la Constitucin, quedando el razonamiento adecuado
confiado al rgano j uri sdiccional competente. Existen supuestos,
sin embargo, como cuando se omite todo razonamient o respecto
a alguna de las pretensiones (sin que tal pretensin tenga carc-
ter de instrumental o accesoria respect o de las dems, de forma
que le afecten las consideraciones efectuadas respecto a stas) ,
en que, en relacin a las mismas, no puede sostenerse que se ha
dictado una resolucin fundada en Derecho, por lo que se produ-
ce la vulneracin del derecho fundamental establecido en el art.
24 de la Constitucin.
318
.
Ocurrida entonces la posible falta de exhaustividad, la part e
que se consi dere afect ada por ello tendr derecho a interponer los
recursos que estime pertinentes y que le sean otorgados por el
legislador, en un intento de resolver la deficiencia. Si se tratare de
asuntos accesorios o de mera legalidad contentiva en la sentencia
que no ataen propiamente al fondo, se dispondr de toda la va
ordinaria para su revista. Sin embargo, como se acot y siguiendo
la lnea jurisprudencial mencionada, si la ausencia es propi amente
de un aspecto de fondo, esto podria considerarse como atentato-
rio del derecho a un debido proceso o proceso constitucionalmen-
te configurad0
319

318. STC 61 /1983 del II de julio de 1983. Por otra part e, en la STC 226/1992 del
14 de diciembre de 1992. ci tando un ejemplo sobre la ausencia de exhaus
ti vidad por motivo de fondo. ha dicho que .Alllegar a este punto, el tribunal
fall que la accin estaba prescrita, sin hacer la ms minima consideracin
en torno a si la prescripcin habia sido interrumpida o no. Al hacerlo as vul -
ner el deber de exhaustividad cuyo fundamento. de rango constitucional. se
encuentra en el art. 24.1 C.E., esto es. en el derecho fundamental a la tutela
efectiva de Jueces y Tribunales. La demanda de amparo debe. por tanto,
encontrar acogida .
319. En El Salvador los articulos 2 y II de la Consti tucin constituyen el similar
del 24 de la Constitucin Espaola y la jurisprudencia de la Sala de lo Cons
titucional de la Corte Suprema de Justicia ha acuado la expresin proceso
constit ucionalmente configurado o debido proceso. en su acepcin de tutela
-
- G(J1l..LERMO AL.fx..o.NDER PARADo'. ~ -
En si stemas como el alemn y el austriaco, ms que hablarse de
falta de exhaustividad o incongruencias omisivas, se denota la
necesidad de que haya un procedimiento integrador, es decir, si a la
sentencia le falta algo debe completarse
l2O
Esta visin parte eviden-
temente del hecho que la necesidad de fall ar sobre todos los aspec-
tos objeto del debate, as sean de fondo o accesorios, es consustan-
cial a la actividad que ejercen los jueces, es decir, queda sobre-
entendido que la labor se ejerce y ejecuta de modo completo y
congruente, so pena que la actividad sea deficiente y perjudicial.
3.6 La congruencia de la sentencia
No basta que se hayan cumplido las formas y adems que se
extroviertan las razones de la decisin, sino adems que haya
una inexorable vinculacin de reci procidad entre lo dicho por el
demandante y por el demandado, con la resolucin adoptada, a
propsito del princi pio dispositivo que rige el proceso civil.
Debe el juzgador pronunciarse sobre la base del pedido, sin dar
ms, menos o una cosa distinta de la requerida. Hacerl o podra
implicar una violacin a la congruencia y, de modo indirecto, a la
tutela judicial efectiva o derecho a la proteccin jurisdiccional.
Tal como se acot en el captulo primero refi ri ndonos a los prin-
cipios. la congruenci a y el derecho de defensa estn ntimamente
vinculados. Por ello esta congruencia se mide por el ajuste entre la
parte dispositiva y los trminos en que las partes han formulado
sus pretensiones y peticiones. Cuando la desviacin en que con-
siste la incongruencia es de tal naturaleza que supone una com-
pleta modifi cacin de los trminos en que se produjo el debate
judicial efectiva. Ambos conceptos. tanto el salvadoreo como el espaol,
tienen mas o menos el mismo contenido, es decir, una sumatoria de garan
tas y derechos que deben ser respetados al interior del proceso.
320. Cfr. DE Lo. OUVA, A. - F ERNANDl M. A .. Derecho Procesal Civil, 11 , 396. En el
articulo 32 1 de la ZPO alemana se preve que: 1. Si, segun los hechos consigo
nadas originalmente o corregidos posteriormente, una prestacin principal
o accesoria reclamada por una parte o el extremo de costes se ha omitido
total o parcialmente en la decisin final, entonces la sentencia se compl etara
a inst ancias por medio de decisin complementaria. 11. La decisin com-
plementari a debe ser soli citada presentando un escrito en un plazo de dos
semanas que comi enza con la noti ficacin de la sentencia. 111. Una vez hecha
la solicitud se sealara un termino para la vista oral. A la parte cont raria del
solicitante se le notificara con la citacin para este termino el escrito que
contiene la solici tud. IV. La vista oral tendra por objeto unicamente la parte
del litigio no ventilada.
lJ. ORAUDAD EN EL PROCESO CML
procesal, puede entraar una vulneracin del principio de contra-
diccin y, por ende, del fundamental derecho de defensa
J21

La Sala de lo Constitucional de la Corte Suprema de Justicia
de El Salvador, de modo semejante, ha sealado que la incon-
gruencia como concepto con sustantividad propia, es aqulla en
virtud de la cual se altera el objeto del proceso, modificando los
trminos en que se plante el debate procesal , no dando oportu-
nidad a las partes para discutir y contradecir una decisin
J22

Ahora bien, este concepto procesal debe entenderse sin per-
juicio de la facultad del juez para pronunciarse oficiosamente res-
pecto a determinados puntos y de la facultad, adems, que ste tie-
ne de rechazar in limine litis o in persequendi litis cualquier solicitud
que estime improcedente. Debe recordarse, en este punto, el princi-
pio dispositivo que opera en materia procesal civil. Y es que dada la
estrecha relacin existente entre incongruencia y princi pi o dispositi -
vo (donde las pretensiones de los litigantes constituyen un lmite
a la potestad de juzgar de los rganos jurisdiccionales), la incon-
gruencia no existe, o no puede reconocerse, cuando la sentencia
del tribunal versa sobre puntos o materias que, de acuerdo con la
ley, el tribunal est facultado para introducir wex o{fici(i J23 .
Ello no obstante, sin conferir facultades extremas de manipula-
cin al juez, de suerte que l discrecionalmente proceda a incorporar
uno u otro elemento porque as te parece, sino solo aquellos que la
ley le permite dada la naturaleza de los mismos. La idea es impedir
el abuso por exceso y el abuso por omisin que pudiera cometer
324

321 . STC 20/ 1982 del 5 de mayo de 1982. Adems en la sentencia se hace ver
que la accin no es solo el resultado que el litigante pretende obtener, si no
tambien el fundamento jurdico en vir tud del cual pide 'o .causa petendi .
As como la sentencia no puede rebasar la extensin de lo pedido. no puede
tampoco modi fi car la causa de pedir y. ZI traves de ella. llevar a cabo una
alteraci n de la accin ejercitada pues, si ejercitada una accin y producida
una defensa frente a ella, estimara el tribunal otra accin diferente, tal sen-
tencia se habra dictado sin verdadera contradi ccin.
322. SSC (amparo) 197- 1998 del 15 de junio de 1999. Por ello se afirma que la
infraccin a la congruencia en un proceso jurisdiccional afecta de modo directo
el derecho de defensa, pues se profiere un resultado que altera el objeto del
debate y, por tanto, respecto de aquello que se ha tenido oportunidad de arguir
323. STC 77/1986 del 12 de junio de 1986. Podria ocurrir, dice el mencionado
tribunal, con las materias relativas a los presupuestos procesales que no
pueden soslayarse y, por ende. surja la necesidad de pronunciarse sobre
ellos en el proceso de que se trate.
324. Cfr. V AR<lAS, A. L., . EI Ejercicio Abusivo del Proceso (Criticismo y Relativis-
mo Filosfico-Cientfico vs. Existencial ismo y Realismo Legislativo, Juris-
-
- GOILl..ERMO ~ P.o.AA[Y. GNoIEZ -
Una forma idnea en los si stemas de la oralidad para procurar
la minimizacin de la afectacin de esta categora es justamen-
te la regulacin en torno a la documentacin de las audiencias
por algn medio idneo. Se sabe que tanto la demanda como la
contestacin se presentan al estrado por escrito y que de ellas
se desprende la mayor parte del objeto del debate. Sin embargo
puede suceder que, a raz de la audiencia preparatoria, queden
parcialmente (respecto a lo dicho en la demanda o contestacin) fi
jados los hechos en disputa 0, incluso, que haya habido alguna mo-
dificacin de la quej a inicial. En todos estos casos, importante a los
efectos de la congruencia, solo se dispondr para el cotejo ulterior
del medio de reproduccin o acta suscrita por los comparecientes a
la audiencia, donde constaran los pormenores en cuestin.
Sucede entonces, vi sto lo anterior, que en los procesos ora
les, preci samente por la conformacin procedimental que anidan,
no basta que se disponga del tenor literal y exacto de los conceptos
plasmados en la demanda y la contestaci n (que en los procesos es
eritos serian determinantemente suficientes para entender con ellos
fijados los terminas del debate), sino adems de las resultas obteni
das luego de la culminacin de la audiencia preparatoria, pues es
esta la que en su funcin delimitadora permite saber finalmente
sobre qu debe pronunciarse el j uez, esto es, cules en verdad
han quedado como hechos controvertibles en la causa. Por tales
razones, como se destac, la documentacin de la mencionada
audienci a es determinante para el cumplimiento de esta garanta.
3.7 Leclura de la senlencia
Respecto al pronunci amiento de la sentencia pueden ocurrir
dos posibilidades, a saber: una que el juez al final de la audiencia
probatoria la dicte, la redacte y le d lectura; otra que fi naliza
da la audiencia no haga saber su decisin a las partes sobre l as
resultas del litigio y disponga de algn plazo razonable para la
redacci n y lectura de la m i s m a n ~ . En este segundo caso, tratan
prudencial y Doctrinario). , 320. Sobre la actuacin abusiva del juez -resalta
el autor- Gelsi Bidart hace ver que si nos referimos a los sujetos, que son
en definitiva los que utilizan y hacen funcionar el medio que emplean -el
proceso-, podra recordarse que el proceso se mueve por y es por los tres
sujetos principales. En ese sentido, podr haber abuso de los tres sujetos
pri nci pales, de ambas partes o de una de ellas, o del propio juez.
325. El articulo 358 del Cdigo Procesal Penal vigente en El Salvador, en cuya
materia rige ya el proceso oral , establece que la sentencia ser redactada
-
Lo. ORAUo.o.o EN EL PROCESO CML
dose de un sistema procesal civil oral, el juez deber convocar a
estrados (a una audiencia de lectura) para notificar formalmente
a las partes el fallo definitivo, teniendo stas el derecho in situ de
interponer los recursos que estimaren oportunos, con reserva de
argumentacin.
La desventaja del primer supuesto puede residir en que la como
plejidad del asunto haga necesario diferir la redacci n de la senten
cia, en cuyo caso igualmente el juez habr de disponer de un pla-
zo muy breve para su elaboracin y lectura. Algunas legislaciones
como la salvadorea y la argentina, en materia procesal penal,
resuelven este impasse haciendo saber que en dicho caso se lee-
r tan solo la parte dispositiva, fijndose audiencia posterior para
la parte integraI
326

Desde el punto de vista de las partes parece obvio que se pre-
fiera el sistema de inmediata decisin, sin embargo desde la pti-
ca de la administracin de justicia puede ser mejor elaborado un
fallo que se redacte sin excesiva premura. Sobre todo en materia
procesal civil donde los intereses son, por definicin, de raigam-
bre privados y puede resultar razonable la concesin de un plazo
para su dictado. Plazo que igualmente debe respetar el principio
de proporcionalidad y razonabilidad.
De todo lo anterior se colige una gran ventaja que en materia
decisiva impone la oralidad, pues independientemente que la sen-
tencia se dicte in voce y luego se redacte, o que sin dictarse de
este modo se d un plazo para su pronunciamiento y lectura,
siempre el juez habr de ponerl a en conocimiento de las partes
en audiencia, ya sea en la probatoria en el primer caso o en una
y fi rmada inmediatamente despus de la deliberacin. Seguidamente, el tri-
bunal se constituir nuevamente en la sala de audiencias, despus de ser
convocadas verbalmente todas las partes y el documento ser ledo en alta
voz por el secretario ante los que comparezcan. Excepcionalmente, cuando
por la complej idad del asunto o lo avanzado de la hora sea necesario diferir
la redaccin de la sentencia, en este caso el presidente del tribunal leer tan
solo su parte dispositiva y relatar al pblico. sintticamente, los fundamen-
tos que motivaron la decisin; asimismo. anunciara da y hora de la audiencia
para la lectura integral, la que se llevar a cabo en el plazo mximo de los ci nco
das posteriores al pronunciamiento de la parte resolutiva. La sentencia quedar
notificada con la lectura integral y las partes recibirn copia de ella.
326. Cfr. CHIARA. DiAl. C. A. y otros, Juicio Oral y Procedimientos Especiales en
el Cdigo Procesal Penal de la Nacin. 164. Lo que ocurre normalmente es
que el juez resuel ve en la audiencia haciendo saber el fallo exclusivamente.
sin proferir in situ los argumentos o la motivacin que le condujeron a tal
resultado. cuestin que redacta y comuni ca oportunamente.
--
- GUILl.ERMO ALLx.o.NDER PAAAO.\ Gr'IEZ -
especialmente convocada al efecto en el segundo caso, lo cual
implica que ante la generacin de cualquier duda sobre la misma
que necesite una explicacin o correccin pueda ser hecha saber
in situ, de suerte tal que se explique o corrija sin demora. En los
sistemas escritos, la ley normalmente fija un plazo para solicitar
este tipo de aclaraciones o correcciones y siempre por escrito.
3.8 Aclaracin y correccin de la sentencia
Si partimos de la idea que la sent encia es el instrument o que
por definicin evidencia la concreci n de la administracin de
j usticia en cualquier territori o y. ademas, que a travs de ella se
regulan, limitan y confieren derechos de todo tipo, no es para me-
nos prever la posibilidad que la misma se aclare o corrija si ado
lece de alguna oscuridad o deficiencia segn el caso.
La aclaracin supone que se exteriori cen, de un modo ms
inteligi ble. los fundamentos de la sentencia o que se especifiquen
los alcances y lmites de algn aspecto declarativo o constitutivo;
la correccin, en cambio, supone que se modifique algn punto
de la sentencia que objetiva y razonablemente no est plasmado
conforme a lo que en verdad es o debe ser.
Liebman distingue el concepto general de correccin. Asevera
que el texto de la sentencia puede contener un error o una omi
sin de carcter materi al, que no implique un vicio del juicio, sino
un simple defecto en la formulacin del acto escrito. Error mate
rial es el error -en la no en el pensamiento: la sola lec
tura de la sentencia debe hacer evidente que el juez, al manifestar
su pensamiento, ha usado nombres, palabras o cifras diversas de
las que habra debido usar para expresar fiel y correctamente las
ideas que tena en la mente. Cuando hay un error de esta natura
leza, la ley consiente hacerlo enmendar sin necesidad de impug
nar la sentenci a; en efecto podr proceder a la correccin de la
sentenci a por obra del mismo juez que la ha pronunciado, en una
forma muy simple y expedita
321
.
327. Cfr. UEBMAN, E. T .. Manual de Derecho Procesal Civil, 430. Ademas. expone
que se ubica tambin en concepto de error material el error de calculo. que
puede ser rectificado aun si mplemente rehaci endo la operacin aritmtica
llevada a cabo al formular el juicio. En otros trminos. el error material es el
debi do a una desatencin o a una inadvertencia ocurrida en la operacin de
redaccin del acto.
-
LA OIW..DAD EN EL PfIOCESO CML
En la legislacin procesal civil vigente en El Salvador se prev
la posibilidad que una sentencia se explique a las partes cuan-
do la misma se aduzca que es oscura, siempre que el pedido se
realice en las prximas veinticuatro horas luego de notificada la
misma
326
Nada dice, sin embargo, el Cdigo de Procedimien-
tos Civiles sobre la potestad del juez para hacerlo oficiosamente,
aunque de suyo puede comprenderse que, pese a no estar regla-
da, va implicito en la funcin del juez dar cuenta de sus fallos de
modo claro y comprensibl e a las partes. Sobre todo, tomndose
en cuenta que a partir de la notificacin queda expedito su dere-
cho para recurrir por aquello que les perjudica y ello supone que
se sepa a ciencia cierta lo que se ha dicho o querido decir en la
decisin final.
Ahora bien, esta explicacin oficiosa -dado que la instada por
las partes tiene plazo fijado por el legislador- tampoco es que
pueda hacerse de manera discrecional y en un tiempo ilimitado
(cuando al juez le parezca y de modo perpetuo). Los lmites de la
cosa juzgada obran como barreras al efecto en aras de proteger
la seguridad jurdica. Otro factor que debe tomarse en cuenta es
que una explicacin o aclaracin no supone una modificacin
329
,
es decir, constituye una reiteracin comprensible del argumento
expuesto pretritamente
330

328. El artculo 436 del Cdigo de Procedi mientos Civiles de El Salvador esta-
blece que, pronunciada la sentencia definitiva. no se revocar ni enmendara
por ningun motivo; pero se podr a pedimento de cualquiera de las partes.
presentado dentro de veinticuatro horas de notificada la sentencia, explicar.
dentro de tres das contados desde la fecha en que hubiere sido devuelto el
traslado por la parte contraria, algn concepto oscuro, o hacer las conde-
naciones o reformas convenientes en cuanto a daos y perjuicios, costas,
intereses y frutos. quedando expeditos a las partes los recursos de ley contra
la sentencia indicada, desde que se les notifique la segunda resolucin.
329. Sobre este punto vase la STC 228/ 2001 del 26 de noviembre de 2001 don-
de se expres literalmente que . La recurrente no pocHa acudir a la aclaracin
de sentencias para subsanar el error en la determinacin de las consignacio-
nes que imputa a los rganos judiciales. ni le era exigible dicha aclaracin.
que no puede servir nunca para modificar o alterar el fallo de las resolucio-
nes judiciales ya dictadas-o
330. El Tribunal Constitucional Espaol ha sealado. baj o la denominacin dere-
cho a la intangibil idad de las resoluciones judiciales. que es doctrina consti-
tucional reiterada (SSTC. entre otras. 159/ 2000. de 12 de juni o; 111 / 2000,
de 5 de mayo; 69/ 2000, de 13 de marzo. y 218/1 999. de 29 de noviembre)
que el principio de intangibilidad. inmodificabilidad o invariabilidad de las re-
soluciones judiciales se anuda tanto a las exigencias derivadas del principio
de seguridad jurdica (artculo 9.3 CE) como, y sobre todo, al derecho a la
tutela judicial efectiva sin indefensin (artculo 24. 1 CE). En su virtud hemos
-
- GUII.l.ERMO AwwiOER PARADA GAMEz -
Distinto ocurre con la subsanacin o correccin donde, por el
atisbo de un error objetivo e insuperable tcitamente, es necesa-
rio que el juez intervenga en su modificacin.
Reseando la jurisprudencia del Tribunal Constitucional Espaol
al respecto, se manifiesta que la aclaracin queda necesariamente
sujeta a una interpretacin restrictiva que, en todo caso, debe dis-
tinguir entre lo que sea salvar un mero desajuste o contradiccin
patente, al margen de todo juicio de valor o apreciacin juridica,
entre la fundamentacin jurdica y el fallo de la resolucin judicial
y la pretensi n de remediar, por semejante va, la falta de funda-
mentacin de la resoluci n, o bien una errnea calificacin jurdi-
ca o, en fin, los hechos y conclusiones probatorias
331
.
Finalmente, debe destacarse en este punto que pese a la im-
posibilidad de que un juez pueda revocar una sentencia definitiva
dict ada y leida en audienci a, las partes s disponen del derecho a
pedi r una expli cacin de la misma de modo verbal e inmediata-
mente que les es puesta en conocimiento. Esto, tal como se indi-
co. es una ventaja de la oralidad en lo concerniente al uso de los
-necanismos que se analizan.
4_ OlRAS FORMAS DE TERMINACiN DEL PROCESO
las formas distintas o anormales de terminar un proceso tie-
nen como comn denominador el hecho que, en su virtud, hay
\JJ'la su:suaccion del examen de fondo de la cuestin debatida, por
pennDIo osi l. ley.
Todas son causas que se preven dado que una vez ocurridas
existe i nIA dAtad absoluta como consecuencia de juzgar el caso.
En al gwlaS oc:asi:xJeS son las partes quienes, por su libre voluntad,
acuerdan que ei proceso no contine. Otras veces porque el trans-
curso del tiempo y la inactivi dad propician su declaratoria. Otras,
dicho que los jueces)' tribunales no podrn variar o revisar las resoluciones
j udiciales firmes al iUdlgti l de los supuestos taxativamente previstos por la
ley y ello aun en la hipCPsI$ de que ya dictada considere el rgano judicial
que la resoluci n no se a;usta a la legalidad (SSTC. entre otras. 19/ 1995. de
24 de enero, FJ 2: 23f1994. de 27 de enero; 142/1992. de 13 de octubre:
23 1/1 991, de 10 de dicie:uDe).
33 1. SSTC 1 1 1/ 2000 del 5 de tna}"O de 2000 y la 19/ 1995 del 24 de enero de
1995. Adems en el mtSmO sentido la STC 23/1994 del 27 de enero de
1994 y la ! 38/ 1985 de1 18 de octubre de 1985; y la SSTC 16/ 1991 del 28
de enero de 1991 y la 119/1988 del 20 de j unio.
LA ORAUDAD EN EL PROCESO CML
en cambio, porque el juzgador, ya encaminado el proceso, advier-
te una circunstancia que le impide el examen como es debido.
A diferencia de la sentencia, este tipo de resoluciones, aun en
los sistemas de derecho procesal civil oral, se proveen por medio de
auto. Las diferentes hiptesis de conclusin anormal pueden ocurrir
en cualquier estado del proceso antes de la sentencia, pero exis-
ten dos estados procesales donde las mismas con mayor frecuencia
pueden aparecer. Un primer estadio es la audiencia preparatoria,
donde luego de la culminacin de la misma en su funcin sanea-
dora y conciliadora se evaluar si el proceso contina o se termina
en ese momento de modo anormal. El otro estadio es la audiencia
probatoria donde, luego de vertidas las pruebas, es probable que
pueda generarse un desistimiento o una transaccin.
De lo anterior se concluye que durante la sustanciacin del pro-
ceso civil oral, el evento generador de la terminacin anormal pueda
ser introducido por escrito a pedimento de alguna de las partes, o
de viva voz por alguna de ellas en audiencia. Si se tratare del primer
supuesto, el juez deber convocar a una audiencia especialmente
sealada al efecto, de suerte tal que en ella se ratifiquen de modo
verbal los conceptos sobre los cuales recae la solicitud de termi -
nacin segn corresponda. Si se tratare del segundo supuesto, la
cuestin se simplifica, dada la viabilidad que supone pronunciar-
se durante la instauracin de una audiencia, pues se conocen in
continenli las razones de la solicitud de terminacin, dndose por
concluida la audiencia y el proceso como tal sin ms.
4.1 lmproponibilidad sobrevenida
Esta forma contralora de la actividad jurisdiccional qued plas-
mada en el captulo segundo como la facultad del juez para exa-
minar in fimine litis la demanda incoada, si n embargo, me referir
ahora a ella como mecanismo de control in persequendi litis. Se
trata de aquellos supuestos en los cuales el juez, ya en la sustan-
ciacin del proceso, ha advertido que no se ha podido subsanar
un defecto de fondo, capaz de impedir un pronunciamiento sobre
la pretensin del demandante.
Esta improponibilidad sobrevenida autoriza la finalizacin del
proceso mediante auto que as lo reconozca, cuando se acredite
que el mismo ha quedado sin objeto posterior a su iniciacin o
- - - - - - - - - - - - - - - - - - ~ .....
- GUl.l..ER/'lO At..Ex.vIDER PN?ADA GMEZ. -
que la pretensin ha sido extraprocesalmente sati sfecha una vez,
igualmente, incoado el proceso
332

Se constituye la figura en un elemento impeditivo en la esfera
del juzgador para proceder a conocer sobre el objeto del debate.
Por este motivo es posible referirse a ella como nimproponibi lidad
evidenciando una manera de condicionar la figura a uno
slo de los elementos de la pretensin (el objeto). Presentar deman-
da contraria a la ley sera, a juicio de stos, un caso de improponibi-
idad y lo ser sobrevenida cuando el juez no lo advierta in limine y
durante su curso (in persequendi) atisbe la existencia del defecto.
Se asevera, adems, que esta figura supone la terminacin del
proceso por desaparicin del inters legtimo en obtener la tutela
judicial pretendida, por haberse satisfecho fuera del proceso las
pretensiones del actor y, en su caso, las del demandado recon
vincente. Por otra parte, la carencia sobrevenida de objeto puede
deberse a tres supuestos: 1. Puede llegarse a esta situacin como
consecuencia de la transaccin extrajudicial; 2. Puede resultar de
una confusin de las partes que haga innecesario y absurdo el pro-
ceso: y 3. Que hubiere obtenido la satisfaccin de la parte fuera del
proceso, dejando de existir inters legtimo en obtener la tutela
judicial pretendida))).
En todo caso, la terminacin del proceso al concurrir cualquie-
ra de estos supuestos tiene los mi smos efectos que una sentencia
absolutoria fi rme. Se trata. por tanto, de darle un valor tal que
332. Cfr. ASENCIO MEll..Aoo. J . M .. Derecho Procesal Civil , Parte Primera, 358. El
autor se refiere con el mismo contenido a la expresi n acuada como ca
rencia sobrevenida de objeto. Menciona que antes de esta figura. cuando el
obj eto del proceso se terminaba. el actor desista y 10 condenaban en costas.
y al demandado lo mismo si se allanaba, por lo que la soluci n ahora esta-
blecida debe, pues. val orarse positi vamente ya que da respuesta a todos y
cada uno de los casos que en la vida se pueden presentar. Adems que esta
modalidad de terminaci n anormal del proceso ha sido introducida reciente-
mente en el ordenamiento j urdi co espaol a traves del arti culo 22 de la Ley
de Enjuiciamiento Civi l.
333. Cfr. GMEl CCll.()Io\ER, J. L. y otros. El Nuevo Proceso Civil Ley 1/ 2000, 507.
En la misma linea que ASEl'lCIO MElll.oo. J. M. , Derecho Procesal Civil. Parte
Primera. 359. Estos autores restringen los casos de improponibilidad (refi-
rindose a la falta de objeto o carencia sobrevenida de objeto) a supuestos
en los cuales resulta ya innecesario proceder al examen de fondo. ya sea por
voluntad de las partes o por alguna otra circunstancia de las mencionadas
(falta de interes como elemento del acto procesal). Sin embargo. indepen-
dientemente del concepto en s. la idea y el comn denominador es que un
juzgador estara facultado para proceder a la terminacin anormal de un
proceso cuando identifique un defecto relati vo al objeto de la pretensin.
...... ORAUO\[) EN EL PROCESO CML
produzca los efectos de cosa juzgada. La condena en costas de-
pender, en todo caso, de los sistemas que lo regulen como tal,
aunque en principio se entiende que puede no haberla.
Esta resolucin interlocutoria se puede proveer en cualquier
momento de la primera instancia, y funcionaria tambin en la fase
de recursos pero como forma de culminar una instancia superior
y no propiamente como forma anormal o anticipada de terminar
el proceso. Si, por ejemplo, de lo que se apela es de la sentencia,
sta habr sido la decisin de fondo que permiti la culminacin
del proceso y de la primera inst ancia de modo normal. Ahora
bien, si en la segunda instancia el tri bunal advierte que ha sobre-
venido falta de objeto del recurso (no propiament e de la preten-
sin) podra hacer uso de la figura, en cuyo caso tendria que que-
dar firme la decisin recurrida. Distinto es y ocurrira si el tribunal
superior advierte que nunca existi objeto y, por lo tanto, que el a
quo nunca debi pronunciarse: en este caso la decisin del inferior
ser revocada por haberse admitido una demanda improponible.
Por su parte, Guasp seala que si la pretensin se satisface
mediante la correspondiente decisin j udicial, el proceso ha lle-
gado a su terminacin normal. Pero si la pretensin. sin llegar a ser
satisfecha judicialmente, desaparece por carecer de causa, es decir
porque ya no existe un inters personal , legtimo y directo del que la
haya actuado bien mediante demanda, bien en forma reconvencio-
nal , al carecer de objeto el proceso no debe continuarl
34

y es que, parece evidente que si los tribunales estn instaura-
dos con el afn de tutelar los derechos de los gobernados (hacia
la bsqueda de la cohesin social) y, por algn motivo, luego
de entablado el pleito, se advierte falta de inters o desaparece
la causa, ya no resulta procedente la continuidad de la misma.
Como se advierte, este ltimo autor incluye la causa como ele-
mento de la pretensin, como una condicionante ms a evaluarse
al hacerse el j uicio de proponibili dad correspondiente.
En El Sal vador est forma de terminacin del proceso est re-
gulada en el articulo 197 del Cdigo de Procedimientos Civiles
335
.
334. Cfr. GUASP. J .. ARAGONESES. p" Derecho Procesal Civil. 1. 540. Este
autor se refiere igualmente a esta forma de terminacin del proceso como
carencia sobrevenida de objeto.
335. El articulo 197 del Cdigo de Procedimientos Civiles vigente establece que
.Si al recibir el tribunal la demanda. esti mare que es manifiestamente impro
ponible. la rechazara. expresando los fundamentos de su decisin . Como se
lee. la disposicin expresa que tal evaluacin se hara al reci bir la demanda.
En UruguayJJ6 igual mente est regulada la figura , pero reservada
al rechazo liminar de la demanda y no a lo que pueda hacerse
con ella en el transcurso del proceso.
En el proceso civil oral , entonces, esta declaratoria podra dic-
tarse no solo al reci bir la demanda como una forma de control
inicial , sino adems luego de la culminacin de la audienci a pre-
paratori a, que es j ustamente un momento determinante en cuanto
al objeto en disputa. No hacerl o en este espacio, sin embargo,
tampoco supone la preclusi n de la facultad pues el juzgador po-
dr, incluso luego de la realizacin de la audiencia probatoria, ad-
vertir algn defecto que le impida pronunciarse sobre el fondo de
la controversia, pudiendo por tanto echar mano de esta forma de
rechazo in persequendi, como una vlvula de escape que permite
redireccionar el pronunciamiento dado el defecto advertido.
Claro est que es mucho menos probable que un juzgador
venga hasta j usto antes de pronunciar la sentencia a adverti r un
defecto de esta naturaleza, si n embargo las posibilidades podr an
existir. Por ejemplo, la ausencia de legitimacin de alguna de las
partes no contradicha inicialmente pero evidenciada entonces. Por
lo anterior es que puede resultar mucho ms comprensibl e que
esta declaratoria se pueda proveer en la audiencia preparatoria.
De hecho una de las funciones que esta cumple es la saneadora.
4.2 Renuncia a la pretensin
Otra forma de terminacin anormal del proceso es la renuncia
que pueda hacer el demandante de su pretensin y del derecho
material en disputa.
sin embargo, como dije. dado que en El Salvador no se dispone de una nor-
ma facultativa para rechazar en el transcurso del proceso por haber desapa-
recido el objeto. ha sido construccin jurisprudencial la que ha denotado la
posibilidad del rechazo in persequendi litis. Por ejemplo, la sentencia dictada
por la Sala de lo Civil de la Corte Suprema de Justicia (equi valente al Tribu-
nal Supremo Espaol ) 1703 S. S. del 22 de diciembre de 2004 seal que_a
estas alturas, la Sala desea aclarar en cuanto a la figura de la improponibili -
dad de la pretensin-demanda. que esta no es una excepcin. ni dilatoria ni
perentoria, sino una alternativa que tiene el juzgador. para que cuando haya
omisin de algn requisito de fondo para accionar, la pretensi n-demanda
pueda ser declarada si n lugar. 'in limine' o ' in persequendi lilis' .
336, El Artculo 24 del CGP establece que el Tribunal est facul tado: para recha-
zar in limine la demanda cuando fuere manifiestamente improponible, cuando
carezca de los requisitos formales exigidos por la ley o cuando se ejercite una
pretensin especialmente sujeta a termino de caducidad y este haya vencido.
______ ~ ____ ~ ~ u ....
LA oRAlJOld) EN El.. PROCESO OVIL
Toda persona que se aboca a los tribunales lo hace bajo el
supuesto que se le ha conculcado un derecho cuya restauracin
pretende o, en todo caso, solicita una declaracin judicial en un
determinado sentido. En consecuencia, por considerarse vlido y
adems que no altera los limites de la autonoma de la voluntad,
le es permitido al demandante que pueda, en cualquier momento,
renunciar a ese derecho que dice poseer y aduce su afectacin,
dejando el proceso sin posibilidad de que se vierta sobre l un
conocimiento de fondo.
Los requisitos de esta renuncia pueden evaluarse desde el pun-
to de vista subjetivo, objetivo y de actividad. Respecto a los suje-
tos, debe exigirse en el renunciante la capacidad necesaria para
disponer del derecho del que se trate sin que sea preciso, para la
eficacia de la misma, que la parte contraria la acepte. Respecto
al objeto, para que la renuncia pueda considerarse como un acto
procesal , debe afectar los derechos hechos valer como funda-
mento de una pretensin, sin que se admita una renuncia contra -
ria a la ley. En cuanto a la actividad, habr que entender que la
renuncia se hace en el lugar donde est radicada la causa, dentro
de cualquier tiempo en que el proceso est pendiente
337

Por su parte, Asencio Mellado sostiene que la renuncia con-
siste en una manifestacin de voluntad formulada por el actor
mediante la cual abandona su pretensin, provocando con ello el
pronunciamiento de una sentencia absolutoria. Este autor sostie-
ne que, aunque el proceso no se haya desarrollado en una forma
litigiosa, esta forma anormal se da a travs de una sentencia abo
solutoria que resuelve el fondo del asunto produciendo efectos
como si fuera cosa juzgada e impidiendo as el posterior inicio de
otro proceso con el mismo supuest0
336
.
337. Cfr. GUA$P, J .. ARAGONESES, P., Derecho Procesal Civil, L 531. Esta renun
cia no es ms que la declaracin de voluntad dice el autor del demandante o
del demandado por la que se abandona el derecho alegado como fundamento
de la pretensin procesal o de la oposicin a la pretensin procesal. La renuncia
del derecho lleva consigo la renuncia a la pretensin o a la oposicin misma,
pero se diferencia de ambas por su naturaleza, por su objeto y por la mayor
intensidad de sus efectos. El autor hace extensi va la renuncia al demandado
aunque reconoce que sus efectos son diferentes. A mi juicio es mejor que se
reserve para la pretensin o reconvencin en todo caso.
338. Cfr. ASENClO MELlADO. J. M., Derecho Procesal Civil. Parte Primera, 351 y
352. As las cosas acota por medi o de la renuncia se abandona la pre
tensin y el derecho en que la misma se fundamenta. la cual queda juzgada
en toda su extensin. cual si hubiere sido cumplimentada en un proceso con
terminacin y desarrollo normales.
-
- GUU.LERMO Al..ExANDER PAIWlA G\EZ -
Como se obser va, la renunci a a la pret ensin supone la renun
cia al derecho. Constituye entonces una forma anormal de termi
nar un proceso en la medida que no hay un conoci miento pleno
sobre el objeto en debate, aunque pese a ello se le atribuye el
valor de cosa juzgada. La finalidad de esto es salvaguardar la se-
guridad jurdica del demandado en la medida que, de lo contrario,
se haran depender los llamamientos y su carga de comparecen-
cia a los tribunales de la posibl e voluntad desmedida del preten-
sor quien demandara fundadamente cada vez que lo quisi era.
Gmez Colomer, por su parte, seala que la renuncia es un acto
del demandante por el que manifiesta su dejacin de la accin ejer-
citada o del derecho en que funde su pretensin
J39
Los requisitos
que ste prev son: subjetivos: para renunciar la parte debe tener
pl ena capacidad procesal e integrar debidamente su capacidad de pos-
tulacin; objetivos: la renuncia solo es admisible cuando lo renunciado
sea disponible. Cuestin diferente es si se da un supuesto de acumula-
cin de pretensiones, permitindose en tal caso la renuncia parcial; de
actividad: los requisitos ati enden al tiempo: el actor puede renunciar
en cualquier momento de la primera instanci a, de los recursos o
de la ejecucin de la sentencia; y a la forma: la renuncia tiene que
ser expresa. no cabe la renuncia tcita o presunta, si bien puede
efectuarse por escrito o verbalment e, en atencin al principio que
rige fundamentalmente el desarrollo procedimental
J4
O.
Como se afirm. los requisi t os de su procedencia estn clara-
mente definidos en la doctrina y concurren, de igual modo. tanto
en los sist emas escritos como en los sistemas orales. Procede dic-
339. Cfr. GMEZ COLOMER. J. L Y otros. El Nuevo Proceso Civi l Ley 1/ 2000. 499.
Los autores sealan que. haciendo un recorrido por diversas concepciones
que se han manejado al respecto. la doctrina se planteaba, en situaciones
legales anteriores de ausenci a de rgimen juridi co de la renuncia, cul era el
objeto de la mi sma. mantenindose opiniones diversas. Guasp ha afirmado
que la renuncia se refiere al derecho subjetivo material alegado como funda
mento de la pretensin; Prieto Castro en el sentido que la renuncia se refiere
a la pretensin y De La Oliva en el sentido que el objeto de la renuncia es la
accin entendida como derecho concreto. La primera postura parece insos
tenible en aquellos casos en los cuales no hay identidad entre el demandante
y el t itular del derecho subjetivo que sirve de base a la pretensin; la segun-
da igualmente porque la pretensin es revocable no renunciabl e, y la tercera
daria la idea que se renuncia al derecho de obtener una sentencia fundada.
3 ~ 0 . Ibidem, 500 y 50 l . Por esa precisi n que ser'lala el autor. el articulo 124
mciso segundo del Anteproyecto de Cdigo Procesal Civil y Mercantil para
El Salvador prev que la renuncia debe ser personal , cl ara. expresa. sin con-
alcton alguna y deber formularse apud acta o por medi o de apoderado con
:>O:ler t!special.
LA OlW.lo.o.D Ef'I EL PROCESO CML
tarse en cualquier estado del proceso antes de la sentencia y por
ende, tratndose de un proceso civil oral , podria perfectamente
ocurrir en la audiencia preparatoria, o aun en la audiencia proba-
toria, salvo que hubiese alguna alegacin fundada del demandado
respecto de la improcedencia de la misma, si ese fuera el caso.
Esta renuncia es conocida en algunas legislaciones como la uru-
guaya
34
! , tambin como desistimiento de la pretensin (o por lo me-
nos con los mismos efectos). El articulo 226 y 228 del CGP estable-
ce que el actor podr desistir de la pretensin o renunciar a su dere-
cho. En tales casos no se requerir la conformidad de la contra-
parte, debiendo el tribunal limitarse a examinar si el acto procede
por la naturaleza del derecho en litigio. En caso afi rmativo dar
por terminado el proceso, el cual no podr vol ver a plantearse.
La forma de interposicin de la renuncia en los sistemas orales,
siendo que la misma es admisible en cualquiera de las audiencias
que se han de celebrar, no exige ms requisitos que los sealados
y, por tanto, puede perfectamente hacerse saber de viva voz, de-
biendo el juez resolver del mismo modo a continuacin. Esto si n
perjuicio de la documentacin que haya de hacerse del contenido
de la audiencia.
Lo ideal en todo caso es que si por alguna circunstancia tempo-
ral, como el hecho de que ya haya pasado la audiencia preparatoria
y no llegue an la probatoria y las partes extraj udicialmente han
llegado a un arreglo satisfactori o en ese momento, se le permite a la
parte demandante formular su renuncia por escrito, que ello sea
bajo el apercibimiento de que el juez convocar a una audiencia
especialmente sealada al efecto para que se ratifiquen los con-
ceptos en torno a la misma y se pronuncie a su vez el demanda-
do sobre ella. Valga decir que, a nuestro j uicio, es importante, aun
tratndose de la renuncia al derecho material , solicitar el parecer
del demandado (y no que proceda unilateralmente) en la medida
que ello permiti ria evitar que cualquier demanda infundada o an-
tojadiza obligue al demandado a erogar los costos que ello supo-
ne, dado que resulta irrelevante econmicamente para el deman-
dante renunciar cuando quiera y como quiera a la prosecucin, a
su libre arbitrio y sin el consentimiento de su contraparte.
341 . El artculo 226 del Cdigo General del Proceso de la Republica Oriental del
Uruguay dice que las formas a travs de las cuales se puede desistir son
dos: puede desistirse del proceso y de la pretensin. Toda expresin de de
sisti miento debe formularse especificando concretamente su contenido. El
desistimento puede hacerse antes de existir sentencia ejecutoriada.
4.3 Desistimiento de la instancia
A diferencia del abandono, el desistimi ento es la renuncia que
realiza el pretensor para continuar con el proceso. Constituye
igualmente una forma anormal de terminar un proceso por la vo
luntad del demandante, con la posibilidad de quedar a sal vo su
derecho materi al , a efecto de poder ulteriormente instar nueva-
mente el reclamo.
En legislaciones como la salvadorea existe en el Cdigo de
Procedimientos Civiles una clara confusin respecto a esta figura,
en la medida que se identifica con la renuncia al derecho material
en disputa
342
Adems se exige que siempre haya bilaterali dad
para su adopcin, aunque lo idneo ser a, tratndose de un apar-
tamiento excl usivamente de la instanci a, que el mismo se produ-
jera unil ateralmente cuando sea anterior al emplazami ento para
contestar la demanda. Seri a posible en la medida que el actor
an es dueo y seor de su quej a. Puede modi fi car su propia de-
manda y reclamo mientras el demandado no se pronuncie sobre
ell a. Por este moti vo es que j ustamente luego de la reaccin del
demandado se enti enden fijados los trmi nos del debate.
Este desistimi ento es una prerrogati va que tiene el titular de
derecho de accin para renunciar expresamente a su derecho de
conti nuar la instancia o a su derecho de continuar el ejercicio de
la accin, con lo que termina la instanci a o la accin, previ o cum-
plimiento de las condiciones legales. Est sujeto a requi sitos que
el legislador establece; adems el desistimi ento de la demanda (o
de la instancia) requiere el consent imiento de la part e demanda
d
a
34)
342. A partir del articulo 464 se regula que el desistimiento es el apartamiento
o la renuncia de alguna accin o recurso. Cualquiera puede desistir de su
accin o recurso en causas civiles. El desistimiento debe ser hecho y acep-
tado por las partes o por sus procuradores con poder especial. Cuando el
desistimiento fuere aceptado en primera instancia. dejar las cosas de una
y otra parte en el mi smo estado que tenian antes de la demanda. Si lo fuere
en segunda, tercera instancia o en cualquier recurso. importar un expreso
consentimiento de las sentencias apeladas o suplicadas. o de lo que se ha
recurrido. El que desisti de una demanda no puede proponerla otra vez
contra la misma persona ni contra las que legalmente la representen.
343. Cfr. AREUANO GARCA. C. Teoria General del Proceso. 150. En virtud de este
desistimiento en algunas legislaciones se regula expresamente. asi lo men-
ciona el autor. que el actor tiene la obligacin de pagar al demandado las
costas y los daos y perjuicios. Adems que el desist imiento de la demanda
no extingue el derecho de accin. solo importa la prdida de la instancia.
L\ OAAUOAO EN EL PROCESO CML
Lo importante a destacar en todo caso es que. pese la cuali -
dad semejante entre la renuncia y el desistimiento, ambos tienen
efectos distintos. Sobre esta distincin Guasp seala que el desis-
timi ento es la declaraci n por la que el actor anuncia su voluntad
de abandonar su pretensin. La renuncia tiene por objeto. en este
caso, la pretensin procesal y no el derecho alegado como funda-
mento: el demandante abandona o desiste del proceso, pero no aban-
dona ni desiste del ejercicio de los derechos que puedan correspon-
derle. Esta es la diferencia fundamental entre la renuncia y el desisti -
miento. Este ltimo, adems, posee varios requi sitos que se refieren
a los sujetos: el desistimiento debe proceder del actor o demandante,
puesto que se trata de retirar la pretensin que l interpuso ante el r-
gano jurisdiccional. La aceptacin por parte del demandado no es un
requisito necesario para la vlida existencia del desi stimiento. puesto
que se exige la aceptacin de la parte contraria cuando el desisti -
miento se produce despus de ser emplazado para contestar la
demanda o citados para juicio. Y por ltimo los que tocan a la
actividad que en el desistimiento se realizan: lugar, tiempo y for-
ma son los marcados para el proceso en que el desistimiento se
produce; el desistimiento debe hacerse, pues, pura y simplemen-
te; ello es una consecuencia de la naturaleza procesal del acto
344

Es importante destacar, entonces, que un efecto primordial
derivado del desistimiento es que deja a salvo el derecho del
demandante para que ulteriormente pueda vol ver a presentar la
queja de que se trate.
Procede tanto en los sistemas escritos como en los orales y, en
la medida que su existencia depende de la voluntad de la parte
344. Cfr. GUASP, J, - ARAGONESES, p" Derecho Procesal Civil, 1, 533 Y 534.
Adems ASEN<:IO MEuAoo, J. M.., Derecho Procesal Civil , Parte Primera. 353.
hace ver. a travs su definicin. la concurrencia de los requisi tos que enun-
cia el autor. Dice que el desistimiento consist e en una declaracin de volun-
tad del actor por medio de la cual abandona el proceso que se encuentra en
marcha, si n renunciar paralelamente a la pretensin ejercitada o al derecho
en que la misma se fundamenta, razn por la cual. y dado que la mi sma
puede ser de nuevo interpuesta. se traduce en un acto bilateral que requiere
el consentimiento del demandado para desplegar todos sus efectos. Por otra
parte GMEZ COLOMER. J . L. Y otros, El Nuevo Proceso Civil Ley 1/ 2000,492,
quienes afirman que el desistimiento es un acto procesal del demandante
consistente en una declaracin de voluntad por la que anuncia su deseo
de abandonar el proceso pendiente iniciado por l. y por ello tambin la
si tuacin procesal creada por la presentacin de la demanda, quedando la
pretensin interpuesta imprejuzgada. al no dictarse pronunci amiento alguno
sobre la misma.
-
- GUlL.l..fRMO AL.Elv.NoER P,A,R,O,OI, Go\EZ -
o de las partes segn sea el caso, funciona del mismo modo en
uno u otro tipo de procedimiento, empero, tratndose del oral ,
la expedicin y forma de proponerlo puede ser mucho ms via-
ble. Esto en la medida que el demandante podr desistir de viva
voz en cualquiera de las audiencias, sin ms requisitos que los
sust anciales establecidos por el legislador, pudiendo el juez igual-
mente resolver in uoce en la audiencia, lo cual de suyo ya eviden-
cia la simpli cidad del event o.
En Suramrica Palacio seala, por su parte, que el desistimien-
to de la pretensin es el acto mediante el cual el actor manifiesta
su voluntad de poner fin al proceso si n que se dicte una sentencia
de fondo respecto del derecho material invocado como funda-
mento de aqulla, no afectando al derecho material que pudiere
corresponder al actorJ4' . Del t enor igualmente se deduce, inde-
pendient emente de la etiquet a o denomi nacin con la que en los
cdigos se trate la figura, que se trata de lo mismo con idnticos
efectos en lo que respecta a la terminaci n anormal del proceso.
4.4 Caducidad de La inst ancia
La caducidad de la instancia constituye una fi gura procesal en
virtud de la cual , dado el transcurso del tiempo y la inacti vidad de
las partes en el proceso, ste termina anormalmente sin posibi-
lidad que se realice el examen de fondo de la cuestin debatida.
Existen dos corrientes procesales que determinan su existencia:
por un lado, las legislaciones que consideran su configuracin
luego de la falta de impulso del proceso y, por el otro, las que
creen que basta la inactividad en el mismo para que se dicte. En
El Salvador no es propiamente la inacti vidad, como si en Espaa
con la nueva Ley de Enjuiciamiento Civi l, la que obliga al juzga-
dor a dar por finalizado el proceso luego de cierto tiempo, sino la
falta de impulso procesal, lo cual supone que haya entonces acti-
345. Cfr. P ........ CIO, l., Manual de Derecho Procesal Civil. 547. En Argenti na igual
mente est regulado el desistimiento del proceso con lo efectos que el autor
apunta. El articulo 304 del Cdigo Procesal Civil y Comercial de la Nacin
prev que en cualqui er estado del proceso anterior a la sentencia, las partes,
de comn acuerdo. podrn desisti r del proceso manifestndolo por escrito
al juez quien. si n ms tramite. lo declarar extinguido y ordenara el archivo
de las actuaciones. Cuando el actor desistiera del proceso despus de notifi-
cada la demanda. debera requerirse la conformidad del demandado, a quien
se dar traslado notificndosele personalmente o por cdula, bajo apercibi -
miento de tenerlo por conforme en caso de silencio. Si mediare oposicin, el
desistimiento carecer de eficacia y proseguir el tramite del proceso.
--________ ~ __ L ...
U. o!WJDAD EN El PROCESO CML
vidad in idnea que no es capaz de suspender el conteo del plazo
para el nacimiento de la misma
346

Se establece un plazo determinado para que la misma proce-
da, luego de la inactividad o la falta de impulso, y se faculta al
juzgador para que pueda decretarla de oficio. Esto en virtud de
considerarse que la misma es de orden pblico, dado que es una
forma de control que evita el atiborramiento de procesos pertene-
cientes a sujetos desinteresados en el juzgamiento
347

El fundamento de esta figura se halla en la idea de que la litis-
pendencia no puede prolongarse indefinidamente. La caducidad
puede producirse en cual quier momento de tramitacin del pro-
ceso de declaracin, mas quedan excluidos de la declaracin de
caducidad, pese al transcurso del ti empo, los supuestos en que
concurran fuerza mayor o cualquiera otra causa contraria o no
imputable a la voluntad de las partes o interesados. Adems, la
caducidad debe declararse por auto, de oficio, siendo sta una
resolucin merament e declarativa del efecto que supone el trans-
curso del tiempo. Contra el auto que declara caducidad cabe in-
terponer, en Espaa, reposicin y apelacin
348
, aunque esto vara
dependiendo la regulacin de cada pas.
Por su parte, siempre en Suramrica, Palacio establece que
la caducidad o perencin de la instancia constituye un modo de
extinci n del proceso que ti ene lugar cuando en l no se cumple
acto de impulso alguno durante los plazos establecidos por la ley.
346. El artculo 471 del Cdigo de Procedimientos Civiles de El Salvador seala
que en toda clase de juicios caducar la instancia por ministerio de ley, si no
se impulsare su curso dentro del trmino de seis meses, tratndose de la pri -
mera instancia, o dentro de tres meses. si se tratare de la segunda instancia.
Los terminos anteriores se contarn desde el dia siguiente a la notifi cacin
de la ultima providencia o diligencia que se hubiese dictado o practicado,
segun el caso.
347. Ademas se evidencia una falta de inters del pretensor que hace suponer
una presuncin en su contra. En este sentido AREl.I.ANO GMCIA, C., Teoria Ge-
neral del Proceso, 14B, define a esta forma anormal de terminar un proceso
como partiendo de la base que es a las partes a las que interesa el avance
del proceso pero, cuando han dejado de promover, se deduce por presun-
cin legal que han perdido interes en la continuacin del proceso, por ello,
se da por terminado el proceso.
348. Cfr. GMEZ COLOMER. J . L. Y otros, El Nuevo Proceso Civil Ley 1/2000, 497-
49B. En la misma lnea GUASP, J . - ARAGONESES, P. , Derecho Procesal
Civil, 1, 543, expresa que los requisitos de la figura son: el transcurso del
tiempo; el que durante ese tiempo el proceso est paralizado; y la declara-
cin de la misma por el rgano jurisdiccional, entendiendo que, hasta esa
declaracin la caducidad no se considera como producida.
-
\
Adems que los presupuestos de la caducidad son la existencia
de una instancia, principal o inci dental ; la inactividad procesal ;
el transcurso de un pl azo; y una resolucin j udicial que la declare
operada
349

A los requisitos establecidos, cabe agregar que existen supues-
tos especficos en los cuales no opera la misma, como aqullos
en los que se trata de meros actos de ejecucin de las sentencias
dictadas. Esto es as porque la inactividad est siempre atribuida
a las partes y no al juzgador, en consecuencia una actitud negli -
gente de ste ha de esta r penada de un modo di stinto a lo que es
la terminacin del proceso.
El conteo del plazo (en El Salvador es de seis meses en pri -
mera instancia y de tres en segunda) se inicia luego de la ultima
actuacin idnea de la parte (la idoneidad entendida como un acto
de impulso y no meramente de actividad procesal) y puede suspen-
derse si. antes de su culminacin, hay compareci miento para la con-
tinuidad del proceso. Adems, existen casos de interrupcin del mis-
mo cuando es por fuerza mayor o por decreto legislativo, tal como
ocurrira en una huelga, una cat strofe o una situacin simil ar.
En lo que respecta al uso y funcionalidad de esta figura en los
procesos civiles orales, es preciso destacar que por el hecho ge-
nerador de la misma y los plazos que anida, es mucho ms dificil
que opere en uno de stos, como s se torna viabl e en los escri -
tos. Esta afirmacin se basa en el hecho que el procedimiento
instaurado para los procesos orates est sumamente condensado
en los estancos correspondientes (concentracin) y. por tanto,
resulta perceptiblemente inviable que haya un -abandono- de las
partes y se genere la posibilidad de decret arla. Adems, en los
procesos orales la participacin y direccin del juez est mucho
ms arrai gada y, por tanto. difcilmente esperar que transcurra
un lapso considerable para reaccionar y prevenir a las partes so-
bre su inactividad. No obstante. tampoco puede dejar de mencio-
349. Cfr. PALACIO, L.. Manual de Derecho Procesal Civi l . 556. Sobre la caducidad
de la instancia en el Cdigo Procesal Civil y Comercial de la Nacin. en el
articulo 3 10 se regulan los plazos y en el 318 los efectos. Este ultimo prev
que la caducidad operada en primera o nica instancia no extingue la ac-
cin. la que podr ejercitarse en un nuevo juicio. ni perjudica las pruebas
producidas. las que podrn hacerse valer en aqul. La caducidad operada en
instancias ulteriores acuerda fuerza de cosa juzgada a la resolucin recurri-
da. La caducidad de la instancia princi pal comprende la reconvencin y los
incidentes. pero la de stos no afecta la instancia principal.
-
U oRAl..lDAD EN El. PROCESO CML
narse la posibilidad que la figura como tal exista, dado el remoto
caso que se llegue a configurar, como se dijo, el hecho generador.
4.5 El allanamiento
Tal como se destac en el captul o segundo, el allanamiento
constituye una de las actitudes posibles que el demandado puede
asumir frente a la demanda y consiste en la sumisin a los he-
chos y al derecho invocado por el actor. No debe confundirse el
allanamiento con la admisin expresa de los hechos invocados
por el actor como fundamento de la pretensin. El allanamiento
puede tener lugar no solo dentro del plazo establecido para la
contestacin de la demanda, sino en cualquier estado del proceso
anterior a la sentencia defi niti va. El allanamiento debe ser categ-
ri co y terminante, es decir, que no deje dudas
350

Ahora bien, el hecho que el demandado se allane a la preten-
sin del actor no quiere deci r que el juez est exento de la obliga-
cin de dictar sentencia sobre el fondo del asunto. Esto supone
que el allanamiento, ms que una forma de terminaci n anormal
del proceso, es una forma de terminacin anticipada, pues luego
de tal declaratori a el juez procede a dictar sentencia en los tr-
minos expuestos por el demandante en su pelilium. En el litis-
consorcio vol untario, el allanamiento de un litisconsorte autoriza
a dictar sentencia respecto de l, sin perjuicio de que la causa
contine con el resto. En cambio, si se trata de un Iiti sconsorcio
necesario, el allanamiento formulado por un liti sconsorte carece
de eficacia mientras los restantes no adopten la misma actitud.
350. Ibidem. 381 y 382. Sobre este mismo tema. vase GMEZ lARA. c. . Dere
cho Procesal Civil. 62. quien afirma que el allanamiento se diferencia de la
confesin porque sta debe entenderse como el reconocimiento que hace
cualquier parte respecto de hechos que le son propios y que le pueden ser
perjudiciales: dicho reconocimiento. para ser judicial. debe hacerse dentro
del proceso y ante el juez competente. El allanamiento en cambio es el
sometimiento del demandado a las pretensiones del actor. Ademas LANDONI
Sos ..... A., Cdigo General del Proceso de la Repbli ca Oriental del Uruguay.
Comentado. Anotado con Jurisprudencia. 334. afirma que se diferencia a
su vez de la admisin de hechos dado que en sta no hay aceptacin de la
pretensin. sino que se admiten los hechos alegados en la demanda. exclu
yndolos de lo que sera objeto de prueba en el proceso. En cambio. el alla
namiento supone un grado ms. la admisin de los hechos. reconocimiento
del fundamento de la pretensin y la conformidad respecto a sta. Ante esta
actitud el tribunal dictar sentencia de inmediato.
-
- GUUfRMQ AlDANOER PAAAIlo'I GAI"EZ -
Se trata de un acto procesal del demandado por el que ma -
nifiesta su voluntad de no oponerse a la pretensin del actor o
de abandonar la oposicin ya interpuesta, conformndose con la
misma, provocando la terminacin del proceso con sentencia no
contradictoria de fondo en la que se le condenar. Ti ene como
efectos la terminacin del proceso por conformidad con las pre-
tensiones del actor. Adems el allanamiento, si es total , deter-
mina el contenido de la resolucin que pone fin al proceso y que
supone entrar en el fondo, con sentencia no contradictoria, produ-
ciendo los normales efectos de cosa juzgada. Si el demandado se
allana a la demanda antes de contestarla , no procede o no debe-
ra proceder imposicin de costas
3SI

De lo expuesto se colige, entonces, que el allanamiento es po-
sible que sea parcial, es decir, que el demandado asuma como
cierta una parte del fundamento de la pretensin. Adems que el
mismo, como ocurre en Uruguay. permite que si es proferido en un
determinado espacio procesal exima de costas al demandad0
352

En los procesos civiles de naturaleza oral tendra que adoptarse
esa actitud en la etapa de la contestacin o, en su defecto, a ms
tardar en la audiencia preparatoria, pues luego de ello ya habr
hecho incurrir en gastos al demandante y, por lo tanto, existir la
necesidad de que haya un pago por los costos del proceso.
Debe destacarse, adems, que el allanamiento no procede res-
pecto de normas de carcter indisponible, es decir, existe un n-
cleo petreo normativo que no puede ser alterado o asumido como
forma de renuncia, pues el juzgador, de admitirlo, caer a en un
vicio de inconstitucionalidad probablemente. Es decir, -el allana-
miento, en fin, no es otra cosa que un acto procesal del deman-
dado mediante el cual muestra su conformidad con la pretensin
y no afecta a normas procesales indisponibles_
3s3

351. Cfr. GOMEz COl.O.MER, J. L. Y otros, El Nuevo Proceso Civil Ley 1/2000, 502.
Esta exencin de costas, dice el autor, se proceder sal vo que aprecie el
tribunal temeridad o mala fe: a estos efectos se entiende que existe mala
fe si antes de presentada la demanda se hubi ese formulado al demandado
requerimiento fehaciente y justificado de pago, o se hubiera dirigido contra
el demanda de conciliacin.
352. El articulo 58 del CGP preve que cuando resultare de los antecedentes del
proceso que el demandado se ha allanado a la demanda dentro del termino
para contestarla, y que no ha dado motivo a su interposicin, el actor ser
condenado a pagar todas las costas y costos del proceso.
353. ASENCIO MEUADO, J. M. , Derecho Procesal Civil. Parte Primera. 355. Adems
FORNACIERI, M. A. , Modos Anormales de Terminacin del Proceso, 1. 111 . Este
LA 0RAl.I0A0 El. PROCESO CML
En la misma linea de pensami ento, Guasp indi ca que el allana-
miento es una declaracin de voluntad del demandado por la que
ste abandona su oposicin a la pretensin del demandante; pue-
de considerarse, por tanto, como el reverso del acto de renuncia a
la pretensin. Respecto a los suj et os no es necesario, como tam-
poco en la renuncia y en el desistimiento, un grado de capacidad
superi or a la normal capaci dad procesal, a no ser que otra cosa
se di sponga expresamente. El all anamiento no recae inmediata-
mente sobre la pretensin del actor, sino sobre la oposicin que
a la mi sma puede hacer el demandado, aunque ello entraa una
conformidad a t al
4.6 Transaccinjudicial
La transaccin o arregl o judi cial o extrajudicial supone el
acuerdo de las partes respecto de las diferencias entabladas pro-
cesal mente, que surte plenos efect os en el tribunal, en la medida
que permite la finalizacin anormal del proceso, por la inexisten-
cia de pronunciamient o alguno sobre el fondo de lo pretendido.
Dicho acuerdo o convenio ser homologado por el tribunal que
est conociendo del litigio al que se pretenda poner fin y tendr
efect o de cosa juzgada. La homologacin podr negarse si el tri-
bunal entiende que la transaccin no es conforme a la ley o se
realiza en perjuicio de tercero
J55
.
Es decir, en el ejercicio del poder de disposicin de las partes
cabe tambi n transigir sobre 10 que sea obj eto del proceso, ex-
cepto cuando la ley lo prohiba o est ablezca limitaciones por razo-
nes de inters general o en beneficio de tercero. Se distingue, al
respecto, la transaccin procesal y la extraprocesal, en la medida
define el allanamiento como -el acto jurdico procesal de disposicin por el
cual una de las partes abdica a su posicin frente a la otra. aceptando el
dictado antici pado de una resoluci n que acoja lo pretendido o argumentado
por sta. eli minando total o parcialmente el estado de la controversia .
354. Cfr. GUASP. J . - ARAGONESES. P . Derecho Procesal Civil.!. 535. A estos
efectos, el allanamiento debe consisti r en una declaracin de vol untad emitida
en el lugar. tiempo y forma establ ecidos con caracter general para la formula
cin de las declaraciones de las partes en el proceso de que se trate.
355. En efecto produce la terminaci n anormal del proceso por la voluntad ex-
presa de las partes. Para el caso ARELLANO GARCIA. C. Teoria General del
Proceso. 155. seala que es una expresin que significa gramaticalmente
un convenio que zanja una diferencia. La hiptesis de terminacin anormal
de un proceso se produce cuando ya existe la controversia presente. Es la
vol untad de las partes la que se encauza a la realizacin de la transacci n.
-
- GUIl.l..ER."D AI..Ex.o.NoeR PAAAD.". Go\EZ -
que la primera se lleva a cabo con presencia judicial y la segunda
en cambio necesita, por ser externa, de homologacin
356

Esta resol ucin interlocutoria que le pone fin al proceso puede
ser dictada en cualquier estado del mismo antes de la sentenci a
y, una vez decretada, adquiere la calidad de cosa juzgada, en la
medida que las partes han resuelto el objeto de debate. No con-
si derar como vlida la t esi s que causa estado este provedo, sera
permitir que las partes puedan interminablemente estar llevando
sus quejas sobre lo mismo a los tribunales, afectndose recpro-
camente la seguridad j urdica de cada uno y generando el entor-
pecimient o de la actividad jurisdiccional.
Por otra parte, puede decirse que la transaccin constituye uno
de los modos de extincin de las obligaciones y comporta, a su
vez, uno de los modos anormales de exti ncin del proceso. Ade-
ms, sin perjuicio de que la transaccin surta sus efectos desde
el momento de la presentacin del escrito o de la suscripcin del
acta ante el juez, ella se integra, procesal mente, mediante la ho-
mologacin judiciaP57.
En la misma linea de pensamiento, autores como Asencio Me-
llado, Montero, Gmez Colomer, Monton Redondo y Barona Vi-
lar, definen a la transaccin como un negocio jurdico que ex-
tingue el proceso por concurrir un acuerdo entre ambas partes
acerca de lo que constituye el objeto del litigio. Dentro de los
requisitos est el hecho que las partes han de poseer capacidad
suficiente para celebrar un act o que se resume en la disposicin
del obj eto procesal. Por otra parte, la transaccin extiende sus
efectos a los contenidos de la misma, salvo aquellos que deban
ser entendidos como integrantes de ella y, finalmente, que la tran-
356. Cfr. GMEZ COLOMER, J . L. Y otros. El Nuevo Proceso Civil Ley 1/2000. 504.
Sobre esta naturaleza procesal y extraprocesal, cuando la transaccin se
lleva a cabo en presencia del juez se le denomina ademas judi ci al. siendo el
supuesto mas tipico el que se regula en la audiencia previa. Si n embargo. si
la misma se hace fuera de la sede del tribunal . siempre tendra pleno valor
pero previa autorizacin o ratificacin del mismo en sede judicial.
357. Cfr. PALACIO. L. , Manual de Derecho Procesal Civil. 552. Esa integracin pro-
cesal es importante en la medida que el contenido de la figura en si de la
transaccin pertenece al derecho material o sustantivo. pues en el se rige
todo 10 relativo a ella: no obstante. a los efectos procesales. importa este
convenio un tanto en aras de respetar los lmites de la autonoma de la vo
luntad.
LA ORALIDAD EN El PROCESO CML
sacclon deber hacerse ante el juez en la forma y momento que
permi te la L
ey
J58 .
En concl usin funciona, al igual que otros medios que generan
la terminacin anormal del proceso civil , de modo semej ante en
los distintos sistemas de derecho procesal civil , dado que depen-
de de la vol untad de las partes y, por lo tanto, no est sujeta a
ni nguna formalidad ms que el hecho que se trate de normas dis-
ponibles sobre las que gi re el acuerdo o convenio transaccional.
Debe considerarse, adems, que esta facultad domini litis no
puede ser en modo alguna restringida por el juez y, en conse-
cuencia, la misma es procedente en cualquier estado del proceso.
Siendo uno de naturaleza oral su invocacin y decisin se formu-
lar en audiencia.
A este respecto debemos traer a cuento una de las funciones
de la audiencia preparatoria tal cual es la conciliadora. Es pOSible
que las partes, luego de sus alegaciones, correcciones y ofreci-
mientos de prueba, decidan transar en torno a la disputa, en cuyo
caso el juez habr de pronunciarse y finalizar el proceso en el es-
tado en el que se encuentre. Esta es una ventaj a de la audiencia
preparatori a, como ya se haba destacado, de la que no se dispo-
ne en los procesos escritos.
4.7 El sobreseimiento
El auto de sobreseimiento es una resolucin j udicial por la que
t ermina el proceso, normalmente si n pronunciamiento sobre el
fondo, a consecuencia de la concurrencia de bices que impiden
su continuacin, dej ando imprejuzgada la pretensin. Puede dic-
tarse por causas imputables a las partes o por causas ajenas a su
vol untad
J59

358. Cfr. ASEl'iclo Mru.Aoo. J . M .. Derecho Procesal Civil. Parte Primera, 358. Ade-
ms. GUASP, J. - ARAGONESES, P., Derecho Procesal Civil , 1. 537, hace
ver que la transacci n es pues un negocio jurdico, por virtud del cual dos
o ms personas. mediante concesiones reciprocas. ponen fin a un pleito ya
comenzado. Por otra parte, vase GMEZ COI...ClIo\ER, J . L Y otros. El Nuevo
Proceso Civil Ley 1/ 2000, 504.
359. Cfr. GMEZ COLOMEIl, J . L y otros, El Nuevo Proceso Civil Ley 1/ 2000, 495. El
autor seala como causa imputable a las partes el supuesto de incompare-
cencia o desistimiento bilateral. y dentro de las causas ajenas a su voluntad
la litis pendencia y la cosa juzgada. En el Anteproyecto de Cdigo Procesal
Civil y Mercantil para El Salvador se prev esta posibilidad en el artculo
125 as: El demandante podr desistir unilateralmente del proceso, siempre
- GUILi.ERMO Al..DwiDER PARAOII GNo\EZ -
Este modo de terminacin anormal del proceso tiene como
consecuencia no solo el que se termine el proceso de modo anor-
mal , sino el que queda sin juzgarse la pretensin y, por ende, la
posibilidad de que pueda plantearse nuevamente. Claro est que
esta accin ex novo no siempre ocurre, en la medida que depen-
der del hecho que el evento bice sea de naturaleza corregible,
ya sea por el transcurso del tiempo o por un acto de la parte inte-
resada , verbigracia, tratndose de la cosa juzgada no habr modo
de insistir en el juzga miento, en cambio tratndose de la incom-
parecencia y terminacin del proceso s cabra.
Tanto en los procesos civil es orales como escritos el sobresei-
miento es una figura operable para casos especficos que no tienen
una especial nota diferencial entre ambos, salvo el hecho que se
trate de un evento que requiera (como el desistimiento) la anuencia
de ambos, en cuyo caso, antes de proceder a dictarlo, deber
escuchar en audiencia especialmente sealada al afecto a am-
bas partes
360
. Es decir, las causas generadoras de la declaratoria
de sobreseimiento pueden evidenciarse a instancia de parte o de
oficio en o fuera de las audiencias preparatoria o probatoria. En
cualquier caso, siempre tratndose de los procesos sustanciados
de modo oral , lo importante es que al advertirse que concurren la
o las causales que propi cian una declaratoria de este tipo, el juez
que lo haga antes de que el demandado sea emplazado para contestar la
demanda o sea ci tado para audiencia y. tambin en cualquier momento,
cuando el demandado se encontrare en rebelda. En cualquier otro caso,
el desistimiento deber contar con la conformidad del demandado. a cuyo
efecto se le dar audiencia del escrito de desistimiento por plazo de tres das
para que los conteste.
Si el demandado prestare su conformidad o no se opusiere al desistimiento,
el tribunal dictar auto de sobreseimiento. Si el demandado se opusiera al
desistimiento. el juez resolver lo que estime oportuno sobre la continuacin
del proceso.
En los casos en que se d lugar al desistimiento. quedar a salvo el derecho del
demandante para promover nuevo proceso sobre la misma pretensin. El de
sistimiento habr de ser personal, claro. expreso. sin condicin alguna y deber
formularse apud acta o por medio de apoderado con poder especia!.
360. Este sobreseimiento lo encontramos regulado en diversas legislaciones de la
regin. En Argentina. por ejemplo. en el articulo 583 del Cdigo Procesal Civil
y Comercial de la Nacin, especificamente referido al proceso ejecutivo. En El
Salvador igualmente para este tipo de procesos en el articulo 645 del Cdigo de
Procedimientos Civi les. En El Anteproyecto de Cdigo Procesal Civil y Mercantil
para El Salvador aparece regulado asimismo para dos supuestos especificos
a saber: para el caso en que opere el desistimiento dice el juez decretar
auto de sobreseimiento: y para el caso en el cual debe culminarse la fase de
ejecucin de un proceso por el posible convenio de las partes.
LA OI!AlJOl.D En El PROCESO OVIL
deba pronunciarse en audiencia, ya sean las propiamente convo-
cadas segn el procedimiento o una especialmente instaurada al
efecto, dando por concl uido el proceso.
5. EFECTOS GENERALES DEL FALLO DESDE LA PTICA DE
LA COSA JUZGADA
La cosa juzgada significa, en general, la irrevocabi lidad que ad-
quieren Jos efectos de la sentencia cuando contra ella no procede
ningn recurso que permita modificarla. No constituye, por lo tanto,
un efecto de la sentencia, sino una cual idad que se agrega a ella
para aumentar su estabilidad y que igualmente vale para Jos po-
si bles efectos que produzca. As, nace la institucin de la cosa
juzgada, donde _cumplidas ciertas exigencias y ll egado cierto mo-
mento, la sentencia que ha juzgado la pretensi n de parte se
hace in impugnable o inatacable para siempre, de modo que hay
que distinguir entre el objeto juzgado y la calidad o cualidad que ad-
quiere ese objeto una vez juzgado. En nuestra percepci n, la fuerza
o autoridad de cosa j uzgada se identifi ca con esa cualidad o atributo
que adquiere ese obj eto j uzgado y esa cualidad es la definitiva
estabilidad o inatacabilidad, acercndonos de esta manera a la
concepcin Liebman.
361

Esta cosa j uzgada establece entonces la presunclon iuris el de
iure de que la ejecutoria, segn la expresin tradicionalmente con-
sagrada, se tiene por verdad legal inalterabl e (es decir que contiene
la verdadera y exacta aplicacin de la norma legal a un caso con -
creto) y no puede, por tanto, impugnarse ni modificarse por moti-
vo, autoridad ni tribunal alguno
362

361. ANABALN. H. P . La Cosa Juzgada en el Proceso Civil, 43 y 44. Al respecto
acota u..NOONI SosA, A., Cdigo General del Proceso de la Repblica Oriental
del Uruguay. Comentado, Anotado con Jurisprudencia, 1035, que es inne-
gable la necesidad que consti tuye, en todo ordenamiento jurdico, la regla
que imponga la inatacabilidad. inmodificabilidad y coercibilidad de una sen-
tencia. una vez que ha quedado fi rme o que ha pasado en autoridad de cosa
juzgada: ello implica poner punto final a la discusin -lo cual cada vez se
procura sea mas ri3pido-. Desde un punto de vista negativo. imposibilita la
realizacin de un nuevo proceso sobre Jos mismos hechos y. desde un punto
de vista positivo. determina la prohibicin de que en ot ro proceso se decida
de modo opuesto a lo ya fallado.
362. Cfr. DE PINA, R .. Instituciones de Derecho Procesal Civil. 331. Sobre la doctri
na del TC en materia de intangi bilidad. inmodificabilidad e invariabilidad de
la cosa juzgada vease la 56/ 2002 del 11 de marzo de 2002. donde expres
que es doctrina reiterada de ese Tribunal que el principio de intangibilidad.
----------------.....
- GUIl.llR/"() Al..ExNtoER P..w.o.o. O;.-.u -
Constituye as un obstculo y un limite frente a las posteriores
decisiones de los rganos jurisdiccionales. Esto ocurre cuando el
objeto de la sent encia pronunciada y el objeto de la pretensin
nuevamente ejercitada lleguen a entrelazarse. Por tal motivo debe
concluirse que atinada resulta la imposicin de tal institucin,
pues permite que la seguridad jurdica t enga positividad en cual-
quier Estado de Derecho. De no existir, fcilmente podra no solo
vulnerarse el ne bis in idem, sino, adems, prestarse a la indefini-
cin dentro de la administracin de justicia
363
,
Por otra parte, el Tribunal Constitucional Es paol se ha referi -
do a los principios que informan la cosa j uzgada, as como a los
que en su anli sis se contraponen, para efectos de revisi n por
cualquier conculcacin a categorias juridicas subjetivas prot egi-
bies. Ha dicho que ~ d o s principios contrapuestos llevan a dar a
esta cuesti n respuestas rigurosamente excl uyentes. De una par-
te, el principi o de seguridad, que consagra el arto 9.3 de la C. E.
y que lleva a maximizar la intangibilidad de la cosa juzgada y a
mantener la ejecutoriedad de las sentencias firmes; de la otra, el
principio de justicia (art. 11 de la C.E.) y, por extensin, el de la
fuerza vinculante de los derechos fundamental es (art. 53.1 de la
C.E.) que ll eva a extremar la preocupacin por la justicia del caso
concreto y declarar la invalidez de todos los actos de los poderes
pbl icos que los desconozcan o que sean resultado de un proce-
dimiento en el curso del cual hayan sido ignorados.
J64

inmodifi cabilidad o invariabilidad de las resoluciones judiciales, que impide
a los Jueces y Tribunales variar o revisar sus resoluciones defini t ivas al mar-
gen de los supuestos y cauces taxativamente previstos en la ley, incluso en
la hiptesis de que con posterioridad entendieran que la decisin adoptada
no es ajustada a la legalidad. ademas de ser una exigencia del principio de
seguridad jurdica, constituye una manifestacin del derecho a la tutel a judi-
cial efectiva que consagra el articulo 24.1 CE.
363. Prohibicin de juzgar dos veces por lo mi smo que se encuentra regulada
en el artculo 17 de la Constitucin de El Sal vador y dice . Ningn rgano.
funcionario o autoridad. podril avocarse causas pendientes. ni abrir juicios o
procedimientos fenecidos ....
364. STC 63/ 1982 del 20 de octubre de 1982. En este mismo sentido vase
Gu ... SP, J. - A RI\GONESES, P., Derecho Procesal Civil , 1, 443. Dicen que si bien
el valor de seguridad puede quedar menoscabado por la aplicacin de un
recurso de revisin, aunque tambin la revi sin en cierto modo sirve a la
seguridad jurdica, la realizacin de la justicia impone el reconocimiento de
un recurso de este tipo que prohbe que resul tados t rascendentes injustos se
consol iden definitivamente, pese al conoci miento y a la prueba de las cau-
sas de que esa inj usticia se origina.
lA ORAUo.\D EN n.. PROCESO CML
De lo expuesto cabe concl uir que ha mermado modernamente la
santidad de la cosa j uzgada. Si bi en la mi sma pretende revestir
a una situacin de seguridad j urdica, no puede sin embargo ello
estar sobre valores como la justici a.
Esto ha llevado a ordenamientos jurdicos (En El Salvador no
existe an) a plasmar captulos enteros que se refi eren a la posi -
bilidad de revi sar la cosa juzgada. Espaa, con la nueva LEC, ha
previ sto diversos supuestos que conducen a tal revisin.
5.1 Cosa juzgada formal y sustancial
Tal institucin puede entenderse en dos sentidos: formal o pro-
cesal y sustancial o material. En el primero significa la -imposi -
bilidad de impugnacin de la sentencia recaida en un proceso,
bien porque no exista recurso contra ella o porque se haya dejado
transcurrir el termino sealado para interponerlo; en este sentido
se considera como una simple preclusin que no afecta ms que
al proceso en que se produce; pero hay que tener en cuenta que
no conviene confundir la preclusin con la cosa juzgada, aunque
la preclusin sea la base prctica de la sentencia, porque la pre-
cl usin es una institucin general del proceso que tiene apli cacin
en muchos casos distintos de la cosa juzgada ( ... ) en sentido sus-
tancial la cosa j uzgada consiste en la indi scutibilidad de la esen-
cia de la voluntad concreta de la ley afi rmada en la sentencia. La
eficacia de la cosa j uzgada en sentido material se extiende a los
procesos futuros; en su consecuencia, lo que se establece en la
sentencia, basada en autoridad de cosa j uzgada no puede ser ob-
jeto de nuevo j uicio; esta es la verdadera cosa juzgada_
365

Existe por otra parte una nota diferencial de esta declaratoria
con respecto a la sustancial. En esta la declaratoria de cosa juzga-
da es erga omnes, es decir, es frente a todo y frente a todos, tanto
al interi or como al exteri or del proceso, en cambio la formal ti ene
sus efectos exclusivamente al interior del proceso y no al exterior,
esto es, que hay imposibi lidad de regresar a etapas precl uidas
365. DE PINA. R. , Instituciones de Derecho Procesal Civil. 330. La cosa juzgada
formal tiene la caracterstica de producir sus efectos al interior del proceso.
es decir, de generar una invariabilidad de 10 resuelto, sin perjuicio de la posi-
bi lidad de volver a discutirse en un proceso ulterior (externamente) la mi sma
cuestin. La cosa juzgada material. en cambio, produce sus efectos hacia el
exterior en la medida en que se vincula negativamente con la realidad en la
que se pronuncia al quedar los jueces inhibidos de volver a conocer sobre el
asunto, bajo pena de afectacin del principio ne bis in dem.
-
- GULlERMO AL.fx.o.NDER PARAOI. GAMEz -
dentro del mismo proceso 0, dicho de otra manera, hay imposi -
bilidad de examinar hacia atrs el proceso. Sin embargo queda,
como dice la ley, expedita la posibilidad de controvertir en otro
proceso la obligacin que caus la ejecucin.
5.2 Lmites de la cosa juzgada
Por otra parte, encontramos ciertos lmites de la cosa juzgada.
Los objetivos pueden evaluarse desde un planteamiento bipartito,
a saber: en primer lugar el que se refiere a las partes de la sen-
tencia que adquieren fuerza de cosa juzgada y, en segundo lugar,
la determinacin de las cuestiones litigiosas que se hallan ampa-
radas por esa fuerza.
Con respecto al primer planteamiento, Chiovenda ha sido un
fiel defensor de la tesis que eljuez no representa al Estado cuan
do razona sino que cuando decide y, por lo tanto, la autoridad
de cosa juzgada solamente reside en la parte dispositiva de la
sentencia. Otros por el contrario, como Savigny, estiman a la
sentencia como una unidadjur(dica, es decir, se tiene pasada por
autoridad de cosa juzgada tanto los fundamentos o motivos como
la parte dispositiva. Por opinin de autores alemanes ha quedado
demostrado, sin embargo, que ambas tesi s no son irreconcilia-
bles, pues se dice que si bien es cierto la autoridad de cosa juzga-
da se circunscribe a las conclusiones expresadas en el dispositivo
acerca de la existencia o inexi stencia de las consecuencias jurdi -
cas pretendidas, stas de ningun modo desechan el valor de los
fundamentos como factores interpretativos de la sentencia. Deca
Rosenberg . El que solo sea susceptible de cosa juzgada la reso,
lucin sobre la pretensin planteada, pero no la declaracin sobre
sus presupuestos de hecho y de derecho y sobre las excepciones
del demandado, se expresa a veces diciendo que no parti cipan de
ella los fundamentos de la sentencia, y se concluye que la parte
dispositiva (fallo) de la sentencia llegar a cosa juzgada. Ambas
cosas son por lo menos engaosas. Ciertamente puede extraerse
la medida del reconocimiento o desconocimiento de la pretensin
ejercitada solo de la parte dispositiva de la sentencia; pero en lo
restante deben investigarse la extensin y el objeto de la cosa juz-
gada mediante interpretacin de toda la sentencia, es deci r, tam-
bin el relato de los hechos y de los fundamentos.
366

366. PALACIO. L.. Manual de Derecho Procesal Civil . 539. El autor ademas cita a
Goldschmidt quien, por su parte. expresa que -el objeto de la fuerza de cosa
I.J. ORALIDAD EN EL PROCESO CML
En cuanto a los lmites subjetivos de la cosa j uzgada nos in-
teresa saber a quines afecta sta. Se dice, atinadamente, que
nicamente afecta a las partes del proceso en el que se dict la
sentencia investida de aquell a autoridad.
No debemos, adems, ver de soslayo otro concepto ntima-
mente vinculado a estos lmites y es precisamente el de identidad
jurdica de las partes, esto es, que la cosa j uzgada no se extiende
a quien habiendo actuado en el primer proceso por derecho pro-
pio luego lo hace en representacin de otro.
5.3 La revisin de la cosa juzgada
Es una concesin del ordenamiento a la justicia en detrimento
de la seguridad
367
. Por ello debe preverse solo de modo excepcio-
nal. Antiguamente en la LEC de 1881
368
se regulaba este tipo de
revisin para algunos casos muy especiales. Ahora, con la vigen-
te, igualmente est n tasados los supuestos por los cuales es po-
sible llevar adelante una di ligencia de este tipo, con la diferencia
que hay todo un desplazamiento jurisdiccional (un procedimient o)
para sustanciar esta revisin (llamada de sentencia firme) y cuya
competencia corresponde al Tribunal Supremo
369
.
juzgada se induce no solo por regla general del fallo. sino con ayuda de los
fundamentos de la sentencia.
367. Cfr. GMEZ COt.OMER. J . L. Y otros. El Nuevo Proceso Civil Ley 1/ 2000. 629.
Que ademas -dicen los autores- se da contra sentencias firmes, y ello hasta
el extremo de que la revisin no se funda en el convencimiento de que la
sentencia firme dictada fue ilegal y ni siquiera atiende a que la sentencia
fue errnea, sino propiamente en el hecho mismo que la sentencia es ilegal
o errnea. Hacen nfasis los autores en la exist encia de un claro jui cio de
verosimi li tud de las circunstanci as preceptivas de este proceso ex novo.
36B. Conforme al art culo 1796 de la anterior LEC proceda la revisin de una
sentencia fi rme en los siguientes casos: .1 Si despus de pronunciada se
recobraren documentos decisivos, detenidos por fuerza mayor, o por obra de
la parte en cuyo favor se hubi ere dictado: 2- Si hubiere recado en virtud de
documentos que al ti empo de dictarse ignoraba una de las partes haber sido
reconocidos y declarados falsos. o cuya falsedad se reconociere o declarare
despus: 3 Si habi ndose dictado en vi rtud de prueba testifical, los testigos
hubieren sido condenados por falso testimonio, dado en las declaraciones
que sirvieron de fundamento a la sentencia: y 4- Si la sentencia firme se
hubiera ganado injustamente en virtud de cohecho. violencia u otra maqui -
nacin fraudulenta.
369. Articulo 550 de la vigente LEC. Dentro de los supuestos est el recobrar
documentacin decisiva que no se tena. el que los documentos que se utili -
zaron en su momento y en vir tud de los cuales se decidi eran falsos segn
declaratoria judicial, si los peritos testigos que declararon y sirvieron de
En El Salvador no est regulada esta figura. El nico asomo de
posibilidad para gestionar una revisin de este tipo, ha sido una
sentencia de la Sala de lo Constitucional de la Corte Suprema
de Justicia donde se expres que -Si bien es cierto, esta Sala ha
sostenido como regla general "que entrar a conocer de sentencias
ejecutoriadas, violenta el principio constitucional de la cosa juzga-
da, contemplado en el artculo 17 de la Constitucin de la Rep-
blica", tambi n ha considerado que existen dos excepciones a la
misma, las cuales habilitan la competencia de este Tribunal para
conocer de sentencias definitivas ejecutoriadas, siempre y cuando
concurran los siguientes supuestos: (a) cuando en el transcurso del
proceso que finaliz mediante la sentencia impugnada en el proceso
de amparo hubo invocacin de un derecho constitucional, habin-
dose negado el Tribunal a pronunciarse conforme al mismo; y (b)
cuando en el transcurso del proceso no era posible la invocacin del
derecho constitucional violado, debido a que la violacin proviene
directamente de una sentencia definitiva irrecurrible, sin que di -
cha violacin se haya podido prever razonablemente. En estos
casos, esta Sala puede conocer de la actuacin de ese Tribunal
en cuanto a la invocacin de derechos constitucionales.
370

Siendo trascendental entonces conocer o revisar en determina-
dos supuestos la sentencia firme, en casos como el mencionado
ha sido la propia j urisprudencia (y la del mximo tribunal ) quien
ha buscado constitucionalmente el modo de rever una queja re-
suelta, que amerite su revista.
Sobre la discusin respecto al contrapeso entre seguridad jurdica
y justicia, debe recordarse que la regla general es conferir estabilidad
a lo decidido y solo de modo excepcional , por el desbalance en el
equilibrio generado por el atropello o la infraccin motivadora de
la revisin, es que se reabre un proceso para analizar el fallo.
base para fallar por su dicho, hubieren sido condenados por falso testimonio,
o si hubiera habido una victoria derivada de cohecho, violencia o el fraude.
370. SSC (amparo) 34S-1995 del 23 de julio de 1998. El Tribunal ha variado su
pensamiento al extremo que contemporaneamente no es uniforme su juri s-
prudencia al respecto, pues en algunas ocasiones. no obstante advert irse la
violacin de un derecho constitucional. bajo los parametros que el mi smo
establece, y habiendose ya dictado sentenci a definitiva firme. no se pronun-
cia sobre la posible invalidez de esta por ilegal o errnea, y en su lugar echa
mano del articulo 35 de la Ley de Procedimientos Constitucionales, donde
se establece que cuando el acto reclamado es ya irremediable (como en el
caso de sentencia firme), el efecto restitutorio deja de ser material y se torna
jurdico en el sentido que se deja expedito el derecho del agraviado para
iniciar un proceso civil de indemnizacin por daos y perjuicios, en contra
de la autoridad demandada generadora de la violacin.
I.J. ORAUDAD EN El PROCESO CML
El fundamento de la revisin estriba en ser la ltima posibilidad
de realizacin de los valores a que el proceso, como todo dere-
cho, sirve. Si bien el valor de seguridad puede quedar menosca-
bado por la aplicacin de un recurso de revisin, aunque tambin
la revisin, en cierto modo, sirve a la seguridad jurdica, la reali -
zacin de la justicia impone el reconocimiento de un recurso de
este ti po que prohibe que resultados trascendentes inj ustos se
consoliden definitivamente, pese al conocimiento y a la prueba de
las causas de que esa injusticia se origina. Por ello, a diferencia de lo
que ocurre con la casacin y el recurso extraordinario por infraccin
procesal, la revisin debe ser aceptada en cualquier sistema de dere-
cho procesal y concebida, incluso, como el medio final de remediar
una situacin gravemente injusta en razn de circunstancias que,
aunque extrnsecas al proceso, lo vician radicalmente
371
.
y es que si bien deben rendrsele plenos honores a la res ud-
cala como uno de los postulados del pleno estado de Derecho y,
ademas, para que los pleitos tengan fi n (como decan las viej as
leyes de Partidas), debe sin embargo remarcarse, como deca Ko-
hler, que no deben exagerarse las cuestiones juridicas y hacer de
ell as un tab. La inal terabilidad de los pronunciamientos firmes se
apontoca en el valor seguridad pero, a veces, razones de justicia
aconsejan su pulverizacin
372

Este tipo de revisin, atpica por lo mencionado, tiene un pro-
cedimiento especfico igualmente sujeto a los cauces de la orali -
dad en los procesos sustanciados de este modo. Para el caso, los
fenmenos que eventualmente han de conduci r a la impugnacin
de una sentencia de este tipo (tasados) deben ser conocidos en
una audiencia especial donde se introduzca, incluso, la prueba
sobre las alegaciones hechas. De este modo habra lugar a decidir
si se revisa o no la sentencia impugnada, previa cita de partes.
371. Cfr. GUASP, J . ARAGONESES. P. , Derecho Procesal Ci vil , 1. 442 Y 443. En el
mismo sentido vease CORTES DoMiNGUEZ, V. y otros, Derecho Procesal Ci vil,
390, quienes afirman que, a pesar de que en el Derecho positivo espaol
se suele calificar a la revisin de recurso (recurso de revisin), no se trata,
en realidad, de un medio de impugnacin de esta natural eza, ni ordinario ni
extraordinario, esencialmente porque se promueve cuando un proceso ya ha
finalizado y no durante la pendencia del mismo.
372. Cfr. HrrrERS J. c. . La Revi sin de la Cosa Juzgada, 393. El autor seala que
en esta problematica no conviene generalizar. pues como en todos los temas
j udicial es la solucin depende de la apreciacin del juez, quien puede res-
tarl e inmutabilidad a un fallo ejecutoriado si aparecen a la luz ciertos vicios
sustanciales que lo hacen intolerablemente injusto.
6. A MODO DE CONCLUSIN
Una vez desarrolladas a plenitud las distintas fases de las que
se compone el proceso civil oral , ocurre el momento decisivo a
traves del cual se impone esa labor heterocompositiva del Estado
en la satisfaccin de pretensiones. Sin embargo, cabe sealar que
el proceso no siempre culmina llegado est e momento, ni de for-
ma normal. Algunas veces culmina luego de la realizacin de la
audiencia preparatoria y de un modo anormal o atpico.
Por lo anterior, el presente captulo ha tenido por objeto anali-
zar esa parte procesal que permite la culmi nacin, de cualquier
forma, del proceso civil y, en especfico, la variante que el mismo
anida cuando se provee de modo oral. Es destacable entones,
en primer lugar. dejar constancia que la sentencia siempre se
pronuncia (o debera por lo menos) in voceo Esto, independien-
temente que despus de la culminacin de la audiencia sta sea
documentada Y. por tant o, la sentencia igualmente redactada.
En torno a esto puede variar un sistema procesal de otro, pues
algunos prefieren que la sentencia sea proveida in voce, pero lue-
go redactada ampliamente de suerte tal que los contenidos queden
mucho ms explayados a los efectos recursivos; y otros, que una
vez finalizada la audiencia de prueba (o de sentencia como algunos
prefieren) la misma se dicte sin ms y sea se el nico momento
que las partes tienen para recurrir de ella. Personalmente prefiero
que la misma sea in uoce, aunque luego redactada con amplitud
para poder (y hasta ese momento) recurrir de ella si es necesario.
El otro fenmeno importante a destacar en cuanto a los actos
concl usivos es la posibilidad de que en cualquiera de las audien-
cias pueda advertirse o invocarse alguna de las causas que gene-
ran tal finalizacin. En tal caso, el juez deber conocer sobre ell as
y pronunciarse in continenli, segn corresponda. Ahora bien, si
se estuviese al interior de una audiencia de las que ordinariamen-
te se instauran, se ser el estanco donde el pronunciamiento de-
ber hacerse, empero, de haberse hecho por algn medio escrito,
deber convocarse a una especialmente celebrada para tal fin.
En definitiva entonces, independientemente de que el proceso
culmine de forma normal a travs de la sent encia definitiva, o por
algn modo atpico o anormal como los analizados a los largo del
captulo, siempre est presente la dosis necesaria de oralidad a
los efectos decisivos.
CAPTULO IV
LA CONCLUSiN DEL PROCESO
EN EL RGIMEN DE LA ORALIDAD
1. INTRODUCCION
Desde que el proceso inicia su desarroll o es susceptible, siempre,
de finalizar en cualquier momento. Existen por tal motivo causas
que conllevan a su terminacin anormal o atpica a travs del dicta-
do de una resolucin interlocutoria. La renuncia al derecho material en
disputa o a la instancia en su caso, la improponibilidad sobrevenida, la
caducidad, la transaccin y otros, son fenmenos jurdicos que jus-
tamente hacen que el proceso culmine antes de lo previsto, siempre
que concurra el elemento de hecho que permita su configuracin.
Otra forma de finalizar el proceso es la llamada _normal _ que
ocurre cuando se han desarroll ado todas sus etapas y el mi smo
queda para resolverse suj eto a un juicio de fondo.
La sentencia, como modo de terminacin normal del proceso,
se diferencia del resto de decisiones judiciales porque a travs de
ella se penetra al conocimiento del fondo del asunto. Se distingue
adems de cualquier otra capaz de hacer que el proceso finalice
porque su redaccin y composicin llevan un rigor formal a cumplir.
Las interlocutorias que ponen fin al proceso haciendo imposible
su continuacin, as como la propia sentencia se dictan por escrito.
En los procesos civi les sustanciados bajo los cauces de la oralidad
existe, empero, la posibilidad que hayan sentencias dictadas in
voce, que desde luego ulteriormente habrn de consignarse (re-
dactarlas) en algn libro
291
La modalidad que les caracteriza em-
291. En El Salvador esta permiti do el pronunciamiento de las sentencias in vace
en aquellos procesos cuya cuanta en di sputa no supera los ci ncuenta colo-
nes (ahora traducido a dlares americanos seria aproximadamente $5.71)
y la misma debe consignarse luego de dictada en un li bro especialmente
autorizado para este efecto. El artculo 502 del Cdigo de Procedimientos
Civiles de este pais establece literalmente que . Cuando [a cantidad que se
litiga no exceda de cincuenta colones, la demanda, contestacion y demas di
ligencias se haran in voce; y de la sentencia del Juez de Paz no habra recurso
alguno. De la misma manera se pracedera para la ejecucin de la sentencia.
--
pero, a di ferencia del sistema escrito, es que se adoptan luego de su
discusin, arribamiento o sealamiento en audiencia. La sentencia,
por ej empl o, se dicta luego de la audienci a probatoria donde ha
quedado la cuesti n resulta luego del desfi le probatorio:.!92.
Pese a lo anterior y a esas posibilidades de terminacin normal
y anormal de la proceso, hay algunas diligencias aun que destacar y
que resulta ms idneo analizarlas en este apartado, dado que nos
encontramos ya en el estadio concl usivo del proceso. Me refiero a
las diligencias fi nales que eventualmente pueden producirse (y no en
todos los sistemas procesales) tal como adelante relacionar.
2. EL CIERRE DE LA ACTIVIDAD PROBATORIA Y DIUGENCIAS
CONCLUYENTES
Concluida la audiencia probatori a, debe entenderse que se han
incorporado al proceso las probanzas necesarias para tener por
estableci dos los extremos tanto de la pretensin como de la resis-
tencia, en consecuencia deber el juez pasar al momento elemen-
tal y crtico de razonar y dictar sentencia conforme a la ley y la
Consti tucin.
En este escenario el acto procesal consecuente es la decisin
del proceso. Sin embargo puede ocurrir que, por alguna circuns-
tancia, sea necesario aun recabar datos o pruebas sin los cuales
se evidenci aria una crisis en el proceso capaz de impedir un pro-
nunci amiento j urisdiccional conforme a derecho.
La nueva Ley de Enj uiciamiento Ci vil Espaola regula esta po-
sibilidad en el articulo 435 baj o un doble enfoque, a saber: como
modo de llevar nuevas probanzas que no pudieron ser incorpora-
das en la audiencia probatoria; y como modo de suplir una defi -
ciencia probatoria que pueda desembocar en una sentencia que
no ofrezca una salida real al conflicto nter subjeti vo que subyace
al proceso
293
El inci dente derivado de la primera posibilidad sol o
En estos casos no se extender acta ni nguna; pero en un li bro formado de
papel comn se har constar la sentenci a que se hubiere dictado, por medio
de una razn que fi rmarn el Juez y el Secretario_.
292. Como hace ver FRAtlcoz RIGAU'. A. . La Oralidad en el Proceso Ci vil_, 15, ya
desde 1902 el Congreso de juristas alemanes comparaba al juez con una
especie de aparato automtico al cual las partes lanzaban los materiales del
proceso para recibi r despus la sentenci a. Era como las cajas automticas a las
que se le.s mete una moneda para reci bir en seguida determi nado producto.
293. Cfr. A SENCK> MEwo.oo, Derecho Procesal Civil . Parte Primera, 323. El arti
culo que se cita en el texto est ablece que solo a instancia de parte podr
-
LA ORAUDAD EN EL PROCESO CML
puede ser instado por las partes, debiendo el juez evaluar si, en
efecto, por razones objetivas no fue posible presentar la prueba
de que se t rate. El derivado de la segunda, s puede, por razones
que ataen a la finalidad de proceso y a la labor heterocompositi-
va del Estado, ser incluso promovido de oficio.
Ambas formas de llevar a cabo y ejecutar este tipo de sal-
voconductos han sido llamadas, como lo hacia la antigua LEC de
1881
294
, diligencias para mejor proveer. La diferencia es que la re-
gulacin del artculo vigente mencionado tiene un contenido ms
restrictivo a la regulacin precedente, en la medida que estn ms
limitadas las potestades de abrir indistintamente y de forma general
este tipo de diligencias. La idea ha sido controlar en mejor medida la
funcin j urisdiccional y, porqu no decirlo, restringir ese mbito de
discrecionalidad que puede tener el juez ante actos que, en princi-
pio, debe reconocerse corresponden al interSJ:ieJas_partes.
Sobre esta excepcionalidad se ha pronunciado igual el Tribunal
Constitucional Espaol donde hace saber que, atendida la natura-
leza de las diligencias para mejor proveer, stas vienen a ser una
limitacin o, si se quiere, una excepcin al principio dispositivo
que rige en el proceso civil y que se traduce en que es a las par-
tes a quienes corresponde presentar y solicitar las pruebas que
consideren procedentes, por lo que no sirve para supli r la inactivi-
dad de las partes la facultad que al juzgador otorga la LEC y, por
el tribunal acordar, mediante auto, como diligencias finales. la prctica de
actuaciones de prueba, conforme a las siguientes reglas: No se practicarn
como diligencias finales las pruebas que hubieran podido proponerse en
tiempo y forma por las partes. incluidas las que hubi eran podido proponerse
tras la manifestacin del tribunal a que se refiere el apartado l del artculo
429. Cuando, por causas ajenas a la parte que la hubiese propuesto, no se
hubiese practicado alguna de las pruebas admitidas. Tambin se admitirn y
practicarn las pruebas pertinentes y tiles que se refi eran a hechos nuevos
o de nueva noticia, previstos en el articulo 286.
Excepcionalmente, el tribunal podr acordar, de oficio o a instancia de parte.
que se practiquen de nuevo pruebas sobre hechos relevantes, oportunamen-
te alegados. si los actos de prueba anteriores no hubieran resultado conducen-
tes a causa de circunstancias ya desaparecidas e independientes de la vol untad
y diligencia de las partes, siempre que existan motivos fundados para creer que
las nuevas actuaciones permitirn adquirir certel.a sobre aquellos hechos. En
este caso, en el auto en que se acuerde la prctica de las diligencias habrn de
expresarse detalladamente aquellas circunstancias y motivos.
294. El artculo 340 de la anterior LEC prevea las diligencias para mejor proveer, las
cuales, segn lo afirma AsENao ME1.u.oo. J. M .. Derecho Procesal Civil, Parle
Primera, 323, fueron teniendo menos vigor luego que el Tribunal Supremo rei -
terara jurisprudencia expresando el caracter excepcional de las mismas.
--
ende, no necesariamente puede tenerse por establ ecido el dere-
cho a la prueba por el hecho de no haberse admitido la apertura
del inci dente como tal
295

Ahora bien, debe destacarse, empero, que tampoco estas diligen-
cias sirven para que las partes suplan su negligencia e improntitud
para la presentacin de las pruebas, sino solo como herramienta de
salvoconducto ante la ausencia probatoria del objeto decisivo, sin
causa ni culpa de ellas. Igualmente, sobre esto el mencionado Tribu-
nal ha seflalado que las di ligencias para mejor proveer no consti-
tuyen un instrumento hbil para que las partes puedan introduci r
nuevas alegaciones al proceso, sino un recurso excepci onal de
que dispone el j uzgador para, una vez concl uido el proceso y an-
tes de dictar sentencia, completar el material probatorio aportado,
siempre y cuando la prueba practicada de oficio recaiga sobre el '
thema probandi delimitado por las partes en su demanda y en s ~
contestacin
296

La Sala de lo Constitucional de la Corte Suprema de Justicia de
El Salvador igualmente se ha pronunciado en materi a de amparos
constitucionales sobre este tipo diligencias y, en el mismo sentido,
ha sealado que estas persiguen la aportacin de elementos de con-
viccin tendentes a lograr el esclarecimiento de los que ya constan
en el proceso y no para suplir la inercia probatori a de las partes,
puesto que la ley establece los medios formales, a fin de que el
interesado pueda solici tar a cualquier funcionario O autoridad la
extensin de las certifi caciones pertinentes para su agregacin al
proceso constitucional
Z97

295. STC 140/1996 del 16 de septiembre de 1996. En el mismo sentido la STC
98/1987 del lO de junio de 1987 seal que, en efecto, puede estimarse
como consecuencia necesaria del artculo 24 C.E. que la prctica de tales
diligencias haya de rei!llizarse en los procesos gobernados por el principio
dispositivo. con conocimiento de su existencia e intervencin de las partes,
pues ello las converti ra en un nuevo y extemporneo plazo de prueba.
296. STC 137 1992 del 13 de octubre de 1992. De hecho en la misma sentencia
el lribunal vincula estas diligencias, desde la posible perspectiva de afecta
cin con el principio de congruencia. En el mismo caso seala que, al po-
sibilitar mediante la prctica de tales diligencias que la contraparte pudiera
traer al proceso hechos nuevos no planteados en el juicio (ni siquiera en el
expediente admi nistrativo), se infringi el principio de congruencia. causan-
do indefensin. en la medida que la resolucin judicial se desvi de los tr-
minos en que fue planteada la controversia procesal. producindose un fallo
extrao a la causa petendi de la pretensin y del objeto procesal deducido
en el juicio oral.
297. SSC (amparo) 68-2001 del 16 de Octubre de 2001. Y es que en la jurisdic-
cin constitucional salvadorea cuando el impetrante quiere echar mano de
-
LA ORAlIDAD EN EL PRoa:.so Crvn.
Por t odas las razones expuest as y los argumentos jurisprudencia-
les ci tados, la conclusin que puede abordarse en este punto es
que si es posible aperturar un incidente de esta naturaleza luego
de la audi encia probatoria, siempre que sea de modo excepci onal
y ante la evidencia clara y cierta que por razones ajenas a la vo-
luntad de los sujetos procesales no ha podido recogerse un dato o
elemento probatorio que sea necesario y fundamental para fallar
el caso de modo ms justo y legal.
Adems, es preciso mencionar que tales diligencias, dada su
procedencia, constituyen un espacio procesal idneo para poner
en prctica y realzar la import ancia de la oralidad en el proceso
civil. Es deci r, la idonei dad y eficacia de las mismas, en su fun-
cin de rescatar alguna deficiencia probatoria, se vi abiliza cuando se
generan los espacios para su realizacin y produccin. Esto significa
que en los procesos ci viles orales el j uez deber sealar una nueva
audiencia, pos tenor_a la probatoria, y ordenar que se produzca tal o
cual prueba para los reSpe'ctivos efectos y bajo los parmetros antes
sealados. Siendo entonces oral tal produccin, es pOSi ble que con
ms certeza se logren superar las deficiencias que se tengan, dada
la inmediacin y direccin personalizada del j uzgador al efecto.
3. LA SENTENCIA COMO FORMA NORMAL DE TERMINAR UN
PROCESO
La tercera fase del proceso ci vil es la deci sin. Esta obra es
excl usiva del j uez. Cerrada la discusin el juez queda solo. Slo
con su cometido de separar, con un corte neto, la sinrazn de la
razn, la mentira de la verdad. 298. Est a proeza ha de cumplirse a
travs del dictado de la sentencia definitiva que pone fin al proce-
so baj o el conocimiento de fondo del asunto
299

la prueba instrumental y la misma se encuentra en poder de la autoridad
demandada. antes de solicitarse al tribunal que la compulse o solici te en su
caso, el propio quejoso debe acudir donde aqulla y requerirla. Si una vez
solicitada no le es entregada, pues entonces acta la Sal a directamente para
su obtencin.
298. C .... Rf'lEU/T1l, F., Derecho Procesal Civil y Penal , 136. Cabe distinguir la ver-
dad real de la verdad procesal. No siempre, aunque idealmente se intenta que
tengan un mismo contenido. coinciden de suerte tal que se imponga la justicia
absoluta. Sin embargo, la misin del juez es acercarse lo ms posible a ella.
299. Puede verse en el articulo 309 de la ZPO alemana donde se establece expre
samente que la sentencia puede ser pronunciada solo por los jueces que han
asistido a la vista que motiva la sentencia.
--
- GUlU.ERffi AL.Ex.o.NoeR PARADo'. GI'IEZ -
La sentencia es pues el acto de resolucin por excelencia en el
que se cumple o debe cumplirse la obligacin del juzgador de pro-
nunciarse sobre la cuestin controvertida, O sobre la cuesti n que
orilla al justiciable a deducir el proceso. De ah que si para una
concepcin romana la sentencia se entenda como el acto final del
proceso que contiene la absolucin o la condena, concepcin de-
masiado restringida que no responde a las necesidades de una teor a
del proceso moderno, sea mejor ahora explicarla como la resolucin
del juez que afirma exist ente o inexistente la voluntad concreta de
la ley deducida en j uicio y que contiene. por consiguiente, el re-
conocimiento o la negacin del bien de la vi da deducido
JOO

En esa medida, siendo un instrumento resolutivo y definitorio,
uno de los aspectos ms relevantes en la mente del j uez es la
valoracin de prueba. Debe tener el tino suficiente para evaluar
las probanzas y saber a quin le asiste la razn. Es decir, hay una
obligacin j urisdiccional de pronunciarse y, por ende, no hay modo
de sustraerse de ello. Colerio se refiere a esta obligacin citando el
articulo 15 del Cdigo Civil Argentino que prev el principio non
fique!.. a travs del cual un juez no puede aducir oscuridad, silencio
o insuficiencia para sustraerse de su obligacin de fallarlO
1
Ahora
bi en, si existe algn vacio que permite la apertura del incidente
para mejor proveer y se cumplen los requi sitos sealados para
ello anteriormente, tendr como salvoconducto t al posibilidad.
El plazo para dictar la sentencia puede variar en los distintos
ordenamientos30
2
Sin embargo lo que se exige del legislador, al
prever el plazo al efecto, es que el mismo sea razonable, es decir,
que no medie un espacio muy prolongado entre la terminaciA!"! de
la audiencia probatoria y el dictado de la sentencia. En El Salva-
dor el plazo actualmente para dictar la sentencia en los procesos
300. Cfr. B ORTHW1CK, A. E. c., Nociones Fundamentales del Proceso, 373. Esa
existencia o inexistencia del bi en de la vida, de todos modos, se ve represen-
tada en la realidad a travs de una sentencia absolutoria o condenatoria. En
otros casos, empero, (por ello si puede resultar restringida la concepcin) el
juez puede declarar la existencia de un derecho, sin condenar o absolver o,
en su defecto, constituir o extinguir una situacin jurdi ca.
30 1. Cfr. COLERIO. J. P. , . EI deber de dictar sentencia ante la falta de conviccin
por ausencia de pruebas., 227. El artculo 15 del mencionado Cdigo Civil
Argentino prev que los j ueces no pueden dejar de juzgar bajo el pretexto de
silencio. oscuridad o insuficiencia de las leyes.
302. la ZPO alemana establece en el articulo 310 que la sentencia se pronunciara
en el trmino en el que se concluye el juicio oral o en un trmino a sealar de forma
inmediata. ste se sealar pasadas ms de tres semanas solo si lo requieren
causas importantes, en especial la amplitud o dificultad del asunto.
-
lA ORALIDAD EN EL PROCESO CML
ordi narios es de doce das. En los procesos sumari os, ejecutivos y
verbales el plazo se reduce a tres das
303

3. J Naturaleza juridica de la sentencia
Los elementos integrantes de la sentencia son, segn Guasp,
la operacin mental o juicio lgico del juez o tribunal y el acto de
vol untad procedente tambi n del mismo. El juicio lgico es ya
- dice- la comparacin de la pretensin de la parte con la nor-
ma que constituye el derecho objetivo y sacar de ello las concl u-
siones respectivas. A este esquema se le ha denominado silogis-
mo judicial , llegndose a considerar que eso es la naturaleza jur -
dica deJa.sentencia. Pese a lo anterior, el mismo autor acota que
--sobre esta construccin doctrinal debe recaer la observacin de
hasta qu punto es posible que una operacin mental de carcter
tan complejo, como lo es la que el rgano jurisdiccional lleva a
cabo durante la gnesis de la sentencia, puede ser reducida a fr-
mulas esquemticas que pretenden tener validez generaPD4.
Es por ello que preferiblemente no debe limitarse a la idea de
un juicio lgico la naturaleza jurdica de la sentencia, pues hay
algo ms detrs de todo y es la voluntad.
Esto ha supuesto que se desprendan dos grandes tesis en tor-
no al tema, a saber: una sostiene que es un j uicio lgico y otra
que es un acto de voluntad. En puridad, las dos tesis contemplan
aspect os diversos de la sentencia y, lejos de excluirse, se comple-
mentan. Ms claramente, no se trata de un act o de voluntad del
juez sino del Estado. La sentencia ha de ser considerada como un
mandato y juicio lgico del juez para la declaracin de la voluntad
303. El artculo 434 del Cdigo de Procedimientos Civiles establece que -Los
Jueces y tribunales en los juicios ordinarios. resolvern denitivamente den-
tro de doce das contados desde la ultima diligencia del proceso; los juicios
sumarios se fallarn dentro de tres das contados desde la expiracin del
termino probatorio; pero si las causas excedieren de doscientas fojas. y el
juzgado o la Camara estuvieren muy recargados, podran los Jueces o Ma-
gistrados tomarse la mitad ms de dichos terminas . Vase ademas los arti-
culas 485 y 597 del mismo Cdigo.
304. Cfr. GUASP. J. - ARAGONESES. P . Derecho Procesal Civil, 1, 513. Parece prefe-
rible. dice el autor. al examinar el juicio lgico que constituye el primer ele
mento de una sentencia, rehusar establecer una frmula o esquema analti
ca del mismo y limitarse a decir que la sentencia contiene la expresin de la
conviccin formulada en el juez. por la comparacin mental de la pretensin
de la parte y la norma jurdica o derecho objetivo.
-
- GmUERMO Aw:.vIDER PARAOI. GMEZ -
del Estado contenida en la norma legal que aplica en el caso con-
creto
305

Durante mucho tiempo la doctrina utiliz la figura del .silogis-
mo j udicial. para explicar la formacin inlerna de la sentencia, es
decir, el iler del razonamiento que ha de conducir al rgano judi -
cial a tomar una decisin determinada relativa al fondo del asun-
to en un proceso.
Hoy en da esta teora, ciertamente pedaggica, ha sido supe-
rada. De esta manera, la moderna doctrina procesal ha puesto de
manifiesto cmo en la creacin del j uicio j urisdiccional intervienen,
al menos, tres tipos de j uicios diferentes: a) unos j uicios histri-
cos, mediante los cuales el juez los hechos y
demostrar la validez de una norma; b) unos juicios lgicos, que
sirven al rgano judicial para averi guar los di ferentes significados
de una norma; c) unos juicios de valor, que ayudan a escoger uno
de Jos significados de la norma para aplicarlo al caso concreto; y d)
adems, hay que tener, tambin, presentes di ferentes condiciona-
mientos psicolgicos y sociolgicos que infl uyen en la conviccin
judicial
306

3.2 Clases de sentencia
La sentenci a constituye la forma tpica de terminacin normal
de un proceso. Se caract eriza porque a travs de ella se viabiliza
la efectividad del derecho a la prot eccin jurisdiccional. Const i-
tuye una clara manifestacin de la labor heterocompositiva que
realiza el Est ado en los tribunales de j usticia.
En algunos cuerpos normativos, como el Cdigo de Procedi-
mientos Civiles de El Salvador, este act o procesal suele confun-
dirse con los autos y decretos30
7
Sin embargo, modernament e,
se conoce que este tipo de decisiones se caract eriza por el hecho
que profiere un pronunciami ento de fondo sobre la cuestin deba-
305. Cfr. 6oRTHWlCK, A. E. c. , Nociones Fundamentales del Proceso, 377. El autor
sostiene que en torno a estas dos tesis se ha pronunciado otrora Hugo Roc-
co. Calamandrei y Sentis Melendo.
306. Vase ampliamente Serra Domnguez. El Juicio Jurisdiccional, Estudios de
Derecho Procesal, 71 y siguientes.
307. El articulo 417 del Cdigo de Procedimientos Civiles seala que las senten
cias serim definitivas e interlocutorias, ncurrindose en un error en la medio
da que. tcnicamente, se denomina sentencia solo a la que resuelve el fondo
del asunto, es decir. a las definitivas. El resto son actas, autos y decretos.
-
L\ ORAUDAO El'! EL PROCESO CIVIL
tida y no propiamente est diseada para la soluci n de inciden-
t es. Por su importancia debe reunir una diversidad de requisitos.
Ahora bien, debe distinguirse la sentencia que se provee en los
sistemas de derecho procesal civil oral y la que se dicta en los escri-
tos, pues en el primer caso el juez, en la misma audiencia probatoria
(que por cierto la denominan en algunas latitudes audiencia de senten-
cia tambin) , hace saber a las partes el fallo y luego, en un deter-
minado plazo, la notifica por escrito debidamente redactada. En los
segundos, en cambio, solo se procede a su redaccin y luego a su
comunicacin. De esto se deduce que la sentencia en los proce-
sos orales normalmente se pronuncia in voce, debiendo redactar-
se oportunamente con los requisi tos que para ello prev el legisla-
dor. La ventaja que ofrece esta forma de proveer una sentencia es lo
expedido de su dictado y, por ende, la agilidad que supone a su vez
para las partes obtener la certidumbre de su situacin j uridi ca y ha-
cer uso del derecho a recurrir que cada una segn el caso posee.
Exist e por otra parte, segn algn sector de la doctrina, t am-
bin una clasificacin de las sentencias a travs de la cual se dicen
que pueden ser de fondo, por un lado, y procesales por el otro. Estas
son denominadas as porque dejan imprejuzgada la cuestin absol-
viendo la instancia. Las de fondo pueden, a su vez, ser estimativas
o desestimati vas, segn d o no la razn al pretensor. De drsele la
razn, las estimativas adems pueden clasificarse en declarativas,
constitutivas o de condena, segn el contenido impreso en cada
una, dado el objeto litigiosoJ0
8
.
Por otra parte, se diferencia tambin de las sentencias definitivas,
las parciales. stas son aquellas que recaen sobre una pretensin de
varias discutidas en un mismo proceso, quedando pendiente (por
ello lo de parcial) el rest o de pretensiones o la contra demanda en
su caso para una decisin ulterior
J09
.
3 .3 For ma de l a sentencia
Tal como se destac en el apartado anteri or, la sentencia pue-
de ser pronunciada de modo escrito o in voceo Esta ltima se
provee de esta forma, pese a que ulteriormente debe ser redacta-
30B. Cfr. A SENOO MEUAOO, J. M. , Derecho Procesal Civil, Parte Primera, 331. En
el mi smo senti do se pronuncia Gmez Colomer, Montero, Montn Redondo
y Barona Vilar.
309. Esta clasificaci n de las sentencias, y en especfico la poSibilidad de la sen-
tencia parcial , est reglado en la ZPO alemana. artculo 301.
--
da, por cuestiones de seguridad y en aras de perpetuar, de algn
modo, las resultas de la misma, y comunicada a los litigantes
conforme a derecho.
En todo caso, la sentencia constar de encabezamiento, anteceden-
tes de hecho, fundamentos de derecho y fallo o pronunciamient03
10

Cada parte de que se compone debe a su vez contener una serie de
requisitos que no deben faltar. En el encabezamiento se indicar el juz-
gado o tribunal que dicta la sentencia, las partes, sus abogados y re-
presentantes, y la peticin que conforma el obj eto del proceso. En
los antecedentes de hecho debe dejarse constancia, de forma clara y
resumida, de las alegaciones de cada parte, con especial atencin a
los hechos alegados y los que no hayan resul t ado controvertidos,
las pruebas propuestas y practicadas, as como la declaracin ex-
presa de los hechos que se consideran probados y de los que se
consideran no probados.
Adems, importante a los efectos de la motivacin de la decisin,
deben plasmarse los fundamentos de derecho contentivos de los ra-
zonamientos que han llevado a considerar los hechos probados o no
probados, describiendo las operaciones de fijacin de los hechos y
valoracin de las pruebas y, tambin debidament e razonadas, las
bases legales que sustentan los pronunciamientos del fallo, espe-
cialmente cuando se hubiera producido debate sobre cuestiones
jurdicas, con expresin de las normas jurdicas aplicables al caso
y, en su caso, de su interpretacin.
Por ltimo se pronuncia el fallo donde se estima o desestima la
pretensin del actor. En caso de que se resuelvan vari as preten-
siones en la misma sentencia, cada una de ellas tendr un pro-
nunciamiento separado.
Si la pretensin es pecuniaria, el juzgador t iene a su vez que
pronunciarse en el fallo sobre los montos y sobre las costas per-
sonales o procesales que hubiese.
310. la ZPQ alemana establece en el artculo 313 que la sentencia deber conte-
ner: la identificacin de las partes, sus representante legales y procuradores
judiciales; la identincacin de! tribunal y el nombre de los jueces que han
intervenido en 18 decisin; el dia que se ha concl uido el juicio oral: la parte
dispositiva; los hechos: los rundamentos jurdicos. 11. En los hechos se deben
exponer sucintamente las pretensiones reclamadas y los medios de ataque y
defensa alegados con ese fin. poniendo de relieve las peticiones hechas solo
en su contenido esencial. Debido a los pormenores de la situacin de hecho
y estado de! proceso, se remiti r a escritos actas y otros documentos. 111. Los
fundamentos jurdicos incluirn un pequeo resumen de las consideraciones
en que se basa 18 decisin desde el punto de vista de hecho y de derecho.
-
'-"' ORAUDAD EN EL PROCESO CM!.
3.4 La motivacin de la sentencia
Sobre el deber de motivacin de las decisiones judiciales, que-
d sealado en el primer captulo la importancia que supone para
las par tes su estricto cumplimiento, as se trate de procesos sus-
tanciados de modo oral o escrito. La diferencia, sin embargo, en-
tre l a sustanciacin de uno u otro modo, en torno a esta garanta,
es la forma de dictarla. Por tanto, pese que al final ambas que-
darn asentadas por escrito, la oralidad permite que la sentencia
pueda ser dictada in voceo Ademas, si bien es cierto que sta
debe proferirse sin dejar de hacer ver los argumentos que condu-
jeron a resolver de uno u otro modo, no es menos cierto que la
sentencia escrita genera mas garanta al justiciable en la medida
que permite al litigante hacer un mejor y mayor estudio de la mis-
ma para los fines recursivos. Lo anterior implica, entonces, que el
solo hecho de pronunciar la sentencia in voce no supone que se
vea afectada esta garantia, en la medida que a su vez se redacta
luego y es ah donde ya el juez podra explayarse como es debido
en cumplimiento de este deber.
y es que la sentencia definitiva debe contener, adema s de cier-
tos estancos decisivos, un contenido capaz de hacer saber a las
partes los fundament os fcticos y jurdicos que condujeron a la
adopcin de la misma en los t rminos que lo ha sido. Esto cons-
tituye el deber de motivacin de las decisiones judiciales en gene-
ral , que se t raduce en una garanta fundamental para las partes.
Aparece gravitando como una manifestacin de la seguridad ju-
rdica en la medida que no constituye un mero formalismo, sino
que se apoya en el principio de legalidad que potencia el ejerci cio
efectivo a su vez del derecho de defensa.
Precisamente, por el objeto que persigue la motivacin -la ex-
plicacin de l as razones que mueven a la autoridad a resolver en
determinado sentido, posibilitando el convencimiento de los justi -
ciables del porqu de las mi smas- es que su observancia reviste
especial importancia. En virtud de ello es que el incumplimiento a
la obligacin de motivacin debe evaluarse constitucionalmente,
dado que al no exponerse la argumentacin que fundamente las
decisiones judiciales o administrati vas, no pueden los justiciables
observar el sometimiento del funcionario decisor a la ley ni per-
mite el ejercicio de Jos medios de defensa.
La Sala de lo Constitucional de la Corte Suprema de Justicia
de El Salvador ha seal ado al respecto que ~ E s t a obligacin de
motivacin no puede considerarse cumplida con la mera emisin
--
- GUIl..l.ERMO A/.EMr<.DER P AIW),4. GAMEZ -
de una declaracin de voluntad del juzgador, accediendo o no a
lo pretendido por las partes, sino que el deber de motivacin que
la Constitucin y la ley exigen, impone que en los provedos -ya
sean estos judiciales o administrativos- se exterioricen los razo-
namientos que ci mient en las decisiones estatales, debiendo ser la
motivacin suficient emente clara para que sea comprendida no
solo por el tcni co jurdico, sino tambin por los ci udadanos. 3! J.
Y es que, tratandose de la sentencia definitiva, queda ms clara
la obligacin de motivacin por parte del j uzgador, en la medida
que con ella se profiere la consolidacin de una situacin juridica,
ya sea declarndola, constituyi mdola 0, en su caso, dictando una
condena que repercute. sin duda alguna, sobre cualquiera de las
categoras constitucionales materi ales o aun procesales pertene-
cientes a la esfera de proteccin de las personas.
En vista de lo anterior, una sentencia definitiva que adolezca de
este vicio podra ser atacada a traves de los distintos medios impug-
nativos que al efecto se prevean. Tmese en cuenta adems que las
partes tienen la poSibilidad previa de requerir del juzgador una acla-
racin o explicacin de la sent encia en aquellos casos que, justa
ment e por lo escueto de la misma, sea ininteligible. Esto queda
sobreentendido, mxime al considerar la jurisprudencia reiterada
del Tribunal Constitucional Espaol , donde ha exteriorizado que la
efectividad de la tutela judicial se satisface mediante una motiva
cin de las resoluciones judiciales que permita conocer al intere-
sado las razones por las que se accedi o no a sus peticiones, lo
que no quiere decir que se le pueda exigi r una exhaustividad en
los argumentos empleados para tomar su decisin, pues no se lo
impone la Constitucin
312

El mencionado Tribunal ha destacado, adems, que si bien
la razn ltima que sustenta este deber de motivacin, en tanto
obl igacin de exteriorizar el fundamento de la decisin, reside en
la interdiccin de la arbitrariedad y, por tanto, en la necesidad de
3 11 . SSC (amparo) 202000 del 23 de febrero de 2000. Ademas. dice la resolu-
cin, la motivacin de las resoluciones elimina todo sentido de arbi trariedad
al consignar las razones que han originado el convencimiento de la autori-
dad decisora para resolver en determinado sentido, pudiendo los goberna-
dos conocer el porqu de las mismas y controlar la actividad jurisdiccional o
administrativa a travs de los medios impugnativos.
312. STC 99/2002 del 6 de mayo de 2002. En el mismo senti do vase la STC
184/1998 del 28 de septiembre de 1998. la STC 187/1998 del 28 de sep-
tiembre de 1998, la 2 15/1998 del 11 de novi embre de 1998, la 206/ 1999
del 8 de noviembre de 1999 y la 187/2000 del 10 de julio de 2000.
-
lA. ORAUDAO El'I El PROCESO CML
evidenciar que el fallo de la resolucin no es un simple y arbitra
rio acto de vol untad del juzgador, si no una decisin razonada en
trminos de Derecho, la exigencia de motivacin cumple una do
ble finalidad inmediata: de un lado, exteriorizar las reflexiones que
han conducido al fallo como factor de racionalidad en el ejercicio
de la potestad juri sdiccional, que paralelamente potencia el valor
de la seguridad jurdica, de manera que sea posible lograr el con
vencimiento de las partes en el proceso respecto de la correccin
y justicia de la decisin; del otro, garantizar la posibilidad de con-
trol de la resolucin por los tribunales superiores mediante los
recursos que procedan
313

Adems que, ampliando el doble sentido mencionado, el deber
de motivacin exigido respecto de las resol uciones j udiciales que
se conectan con un derecho fundamental se refuerza, respecto
del exigi do con carcter general , por dos exigencias esenciales. De
un lado, en cuanto a la forma o exteriorizacin de la moti vacin,
dada la posicin preferente que ocupan los derechos fundamentales
en el ordenamiento jurdico, motivo de recurso atinente a un
derecho fundamental que se estime conculcado por la resolucin
impugnada debe ser resuelto por 10 que no es
posible una motivacin tcita
314
. Y, del otro, en cuanto al cont eni
do de la fundamentacin, la limitacin o restriccin de derechos
fundamentales requiere que el razonamiento respete el contenido
constitucionalmente del derecho fundamentaJ31 ' .
Ahora bien, este deber de motivacin suele tener ms relevan-
cia en algunos casos. Me refiero en aqullos donde la decisin es
restrictiva de un derecho fundamental. En este caso, cuando se
trata de una medida restricti va de derechos, compete al Tribunal
313. STC 108/ 2001 del 23 de abril de 2001. En el mismo sentido vase la SSTC
23/1987 del 23 de febrero de 1987, la 159/1989 del6 de octubre de 1989,
la 63/1990 del 2 de abril de 1990, la 101/1992 del 25 de junio de 1992, la
55/1993 del 15 de febrero de 1993, la 22/1994 del 27 de enero de 1994,
la 5/1 995 del 10 de enero de 1995, la 180/1998 del 17 de septiembre de
1998, la 47/1998 del 2 de marzo de 1998, la 215/ 1998 del 1 I de noviembre
de 1998. la 206/1999 del8 de noviembre de 1999, la 131/2000 del 16 de
mayo de 12000, la 133/ 2000 del 16 de mayo de 2000, la 139/ 2000 del 29
de mayo de 2000, y la 187/ 2000 del 10 de julio de 2000.
314. STC 34/1997 del 25 de febrero de 1997 y la 83/1998 del 20 de abril de
1998.
315. STC 33/ 1999 del 8 de marzo de 1999. Por tanto, dice el Tribunal (STC
25/ 2000 del3! de enero de 2000), resulta necesario que se exprese el juicio
de ponderacin entre los valores y derechos en juego en cada caso, hacien-
do efectiva la exigencia de proporcionalidad.
-
I
Constitucional, en su tarea de proteccin del derecho fundamen-
tal afectado, controlar en ltimo termino la motivacin ofreci da,
no solo en el sentido de resolucin fundada y razonada, sino tam-
bin como nico medio de comprobar que la restriccin del derecho
fundamental ha sido razonable y proporcional, acorde con Jos fines
de la institucin y resultado de un juicio de ponderaci n de los dere-
chos fundamentales y bienes constitucionales en pugna
316

En conclusin, desde las diversas perspectivas que se analice
este deber, siempre es totalmente vinculante tanto en un sistema
de derecho procesal civil oral como en uno escrito. En cualquier
caso, el juez se siente soberano en el momento de dictar senten-
cia pero a la vez sbdito de las partes porque debe responderles
con lo mejor. No se trata de forzar la sentencia para darle la razn
a alguno, sino a quien la tiene, extrovirtindose los argumentos
de hecho y de derecho que han conducido a tal fin.
3.5 La exhaustividad de la sentencia
La exhaustividad se refiere, en su perspectiva negat iva, a la
falta de pronunciamiento sobre alguno de los puntos que han sido
objeto del debate en el proceso y entre las partes, con lo que se
vulnera un requisito de contenido de la sentencia, lo cual no debe
confundi rse con la falta de tutela judicial efectiva, que implica la
vulneracin de un derecho de rango fundamentaP17.
Debe seflalarse, entonces, que estamos en presencia de una
figura amplia que supone, en todo momento. la ausencia de re-
solucin sobre un aspecto discutido por las partes, aun y cuando
316. STC 7/ 1998 del 13 de enero de 1998. Sobre la ponderaCin de los derechos
fundamentales la STC 151/1999 del 14 de septiembre de 1999 seal que, en
esencia, es una operacin de lgica jurdica que. en principio, forma parte del
conj unto de las facultades inherentes a la potestad de j uzgar. privativa de los
jueces y tribunales del Poder Judicial por mandato de la propia Constitucin.
Cuando se produce la col isin de dos o mas derechos fundamentales o cuando
se pone en tela de juicio uno cualquiera, la via de amparo no ya permite. sino
impone, en esta sede. el revisar la ponderacin de los derechos coli ndantes
hecha por el juzgador, desde la sola perspectiva de la Constitucin.
317. Cfr. GMEZ COLOMER. J. L. Y otros; El Nuevo Proceso Civil Ley 1/ 2000,479.
Segn lo expresa el autor. entonces, la sola afectacin por omisin por parte
del juez no supone violacin de un derecho fundamental. Puede suceder que
se deje sin resolver. por ejemplo. una excepcin de fondo o procesal, puede
ser que se deje de motivar debidamente o que no se resuelva una petiCin
de fondo del actor: no obstante, no en todos estos supuestos se entendera
afectado el articulo 24 de la CE.
-
U. ORAUllAD EN EL PROCESO CMl
no sea propiamente un aspecto de fondo en s. Esto nos lleva a
dist inguir entre falta de exhaust ividad y fal ta de decisin de fondo,
en la medida que la sola falta de contenido no supone violacin
constitucional, empero la omisin de una decisin de fondo s.
Respecto a esta distincin el Tribunal Const itucional Espaol
ha sealado que -El derecho fundamental reconocido por el art.
24. 1 de la Constitucin comprende el de obtener una- resolucin
fundada en Derecho, lo cual quiere decir que la resolucin que
se adopte ha de estar motivada, segn establece adems el art.
120.3 de la Constitucin, quedando el razonamiento adecuado
confi ado al rgano jurisdiccional competente. Existen supuestos,
sin embargo, como cuando se omi te todo razonamiento respecto
a alguna de las pretensiones (sin que tal pretensin tenga carc-
ter de instrumental o accesoria respecto de las dems, de forma
que le afecten las consideraciones efectuadas respecto a stas) ,
en que, en relacin a las mismas, no puede sostenerse que se ha
dictado una resolucin fundada en Derecho, por 10 que se produ-
ce la vulneracin del derecho fundamental establecido en el art.
24 de la Consti tucin.
lIS
.
Ocurrida entonces la posible falta de exhaustividad, la parte
que se consi dere afectada por ello tendr derecho a interponer los
recursos que estime pertinentes y que .le sean otorgados por el
legislador, en un intento de resolver la deficiencia. Si se tratare de
asuntos accesorios o de mera legalidad contentiva en la sentencia
que no ataen propiamente al fondo, se dispondr de toda la va
ordi naria para su revista. Sin embargo, como se acot y siguiendo
la lnea juri sprudencial mencionada, si la ausencia es propiamente
de un aspecto de fondo, esto podra considerarse como atentato-
rio del derecho a un debido proceso o proceso constitucionalmen-
te configurad0
319

318. STC 61 / 1983 del J 1 de julio de 1983. Por otra parte, en la STC 226/1992 del
14 de diciembre de 1992, citando un ejemplo sobre la ausencia de exhaus-
tividad por motivo de fondo. ha dicho que . Al llegar a este punto, el tribunal
fall que la accin estaba prescrita, sin hacer la ms mnima consideracin
en torno a si la prescripcin habia sido interrumpida o no. Al hacerlo asi vul -
ner el deber de exhaustividad cuyo fundamento, de rango constitucional , se
encuentra en el art. 24.1 C.E., esto es. en el derecho fundamental a la tutela
efectiva de Jueces y Tribunales. La demanda de amparo debe, por tanto,
encontrar acogida .
319. En El Salvador los artculos 2 y 11 de la Constitucin constituyen el similar
del 24 de la Constitucin Espaol a y la jurisprudencia de la Sala de lo Cons-
titucional de la Corte Suprema de Justicia ha acuado la expresin proceso
constituci onalmente configurado o debido proceso, en su acepcin de tutela
--
2,9.
- GUlUERMO AI..v:.o.rtoeR p ~ GMEZ -
En sist emas como el alemn y el austriaco, ms que hablarse de
falta de exhaustivi dad o incongruencias omisivas, se denota la
necesidad de que haya un procedimiento integrador, es deci r, si a la
sentencia le falta algo debe completarse
J20
Esta visin parte eviden-
temente del hecho que la necesidad de fallar sobre todos los aspec-
tos obj eto del debate, as sean de fondo o accesorios, es consustan-
cial a la actividad que ejercen los jueces, es decir, queda sobre-
entendido que la labor se ejerce y ejecuta de modo completo y
congruente, so pena que la acti vidad sea deficiente y perj udicial.
3.6 La congruencia de la sentencia
No basta que se hayan cumplido las formas y adems que se
extroviertan las razones de la deci sin, sino adems que haya
una inexorable vinculacin de reci procidad entre lo dicho por el
demandante y por el demandado, con la resolucin adoptada, a
propsi to del principio di sposi ti vo que ri ge el proceso civil.
Debe el juzgador pronunciarse sobre la base del pedi do, sin dar
mas, menos o una cosa distint a de la requerida. Hacerlo podria
implicar una violacin a la congruencia y, de modo indirecto, a la
tutela judicial efectiva o derecho a la prot eccin jurisdiccional.
Tal como se acot en el capitulo primero refirindonos a los prin-
cipios, la congruencia y el derecho de defensa estn ntimamente
vinculados. Por ello esta congruencia se mide por el ajuste entre la
parte disposi ti va y los t rminos en que las partes han formulado
sus pretensiones y pet iciones. Cuando la desviaci n en que con-
siste la incongruencia es de tal naturaleza que supone una com-
pleta modificacin de los t rminos en que se produjo el debate
judicial efectiva. Ambos conceptos, tanto el salvadoreo como el espaol,
tienen mas o menos el mismo contenido. es decir. una sumatoria de garan-
tias y derechos que deben ser respetados al interi or del proceso.
320. Cfr. DE LA OUVA, A . . FERNNOEl M. A . Derecho Procesal Civil, 11. 396. En el
articulo 321 de la ZPO alemana se prev que: l . Si, segn los hechos consi g-
nados ori gi nal mente o corregidos posteriormente, una prestacin principal
o accesoria reclamada por una parte o el extremo de costes se ha omitido
total o parcialmente en la decisin final , entonces la sentencia se completara
a instancias por medio de decisin complementaria. 11. La decisin com-
plementaria debe ser solicitada presentando un escrito en un plazo de dos
semanas que comienza con la notificaci n de la sentencia. IJl . Una vez hecha
la solicitud se sealara un trmino para la vista oral. A la parte contraria del
solicitante se le notificar con la citacin para este trmi no el escrito que
contiene la solicitud. IV. La vista oral tendr por obj eto nicamente la parte
del litigio no ventilada.
LA ORALIDAD EN EL PROCESO CML
procesal, puede entraar una vulneracin del principio de contra-
diccin y, por ende, del fundamental derecho de defensa
321

La Sala de lo Constitucional de la Corte Suprema de Justicia
de El Sal vador, de modo semejante, ha sealado que la incon-
gruencia como concepto con sustanti vi dad propia, es aqulla en
vi rtud de la cual se altera el objeto del proceso, modificando los
trminos en que se plante el debate procesal , no dando oportu-
nidad a las partes para discutir y contradecir una decisin
322

Ahora bien, este concepto procesal debe entenderse si n per-
juicio de la facultad del juez para pronunciarse oficiosamente res-
pecto a determinados puntos y de la facultad, adems, que ste ti e-
ne de rechazar in Umine lilis o in persequendi litis cualquier solicitud
que estime improcedente. Debe recordarse, en este punto, el pri nci-
pio dispositivo que opera en materia procesal civi l. Y es que dada la
estrecha relacin existente entre incongruencia y principio dispositi -
vo (donde las pretensiones de los litigantes constituyen un lmite
a la potestad de juzgar de los rganos jurisdiccionales), la incon-
gruencia no exist e, o no puede reconocerse, cuando la sentencia
del tribunal versa sobre puntos o materias que, de acuerdo con la
ley, el tribunal est facultado para introducir -ex officio+
J2J
.
Ello no obstante, sin conferir facultades extremas de manipula-
cin al juez, de suerte que l discrecionalmente proceda a incorporar
uno u otro elemento porque as le parece, sino soto aquellos que la
ley le permite dada la naturaleza de los mismos. La idea es impedir
el abuso por exceso y el abuso por omisin que pudiera cometerJ2
4

321. STC 20;1982 del 5 de mayo de 1982. Adems en la sentencia se hace ver
que la accin no es solo el resultado que el litigante pretende obtener. si no
tambien el fundamento juridico en virtud del cual pide 'o . causa petendi .
As como la sentencia no puede rebasar la extensin de lo pedido, no puede
tampoco modificar la causa de pedir y, a traves de ella, llevar a cabo una
alteracin de la accin ejercitada pues, si ejercitada una accin y producida
una defensa frente a ella, estimara el tribunal otra accin diferente, tal sen-
tenci a se habria dictado sin verdadera contradiccin.
322. SSC (amparo) 197- 1998 del 15 de junio de 1999. Por ello se afirma que la
infraccin a la congruencia en un proceso jurisdiccional afecta de modo directo
el derecho de defensa, pues se profiere un resultado que altera el objeto del
debate y, por tanto, respecto de aquello que se ha tenido oportunidad de argir
323. STC 77/1 986 del 12 de junio de 1986. Podria ocurrir. dice el mencionado
tribunal , con las materias relativas a los presupuestos procesales que no
pueden sosl ayarse y. por ende, surja la necesidad de pronunciarse sobre
ellos en el proceso de que se trate.
324. Cfr. VAACiAS, A. L., . El Ejercicio Abusivo del Proceso (Criticismo y Relativis-
mo Filosfico-Cientfico vs. Existencialismo y Realismo Legislativo. Juris-
-
- GUIt.l..fRi'\O Ai..ExN1oER PARADrf,. GMEZ -
Una forma idnea en los sistemas de la oralidad para procurar
la minimizacin de la afectacin de esta categora es justamen-
te la regulacin en lorno a la documentacin de las audiencias
por algn medio idneo. Se sabe que tanto la demanda como la
contestacin se presentan al estrado por escrito y que de ellas
se desprende la mayor parte del objeto del debate. Sin embargo
puede suceder que, a raz de la audiencia preparatoria, queden
parcialmente (respecto a lo dicho en la demanda o contestacin) fi-
jados los hechos en disputa o, incluso, que haya habido alguna mo-
dificacin de la queja inicial. En todos estos casos, importante a los
efectos de la congruencia, solo se dispondr para el cotejo ulterior
del medio de reproduccin o acta suscrita por los comparecientes a
la audiencia, donde constarn los pormenores en cuestin.
Sucede entonces, vi sto lo anterior, que en los procesos ora-
les, precisamente por la conformacin procedi mental que anidan,
no basta que se disponga del tenor literal y exacto de los conceptos
plasmados en la demanda y la contestacin (que en los procesos es-
critos seran determinantemente suficientes para entender con ellos
fijados los terminas del debate) , sino adems de las resultas obteni -
das luego de la culminacin de la audiencia preparatoria, pues es
esta la que en su funcin delimitadora permite saber finalmente
sobre qu debe pronunciarse el juez, esto es, cules en verdad
han quedado como hechos controverti bles en la causa. Por t ales
razones, como se dest ac, la documentacin de la mencionada
audiencia es determinante para el cumplimiento de esta garanta.
3.7 Lectura de la sentencia
Respecto al pronunciamiento de la sentencia pueden ocurrir
dos posibitidades, a saber: una que el juez al final de la audiencia
probatoria la dicte, la redacte y le d lectura; otra que finaliza-
da la audiencia no haga saber su decisin a las partes sobre las
resultas del litigio y disponga de algn plazo razonable para la
redaccin y lectura de la misma
325
. En este segundo caso, tratn -
prudencial y Doctrinario)., 320. Sobre la actuacin abusiva del juez -resalta
el autor- Gelsi Bidart hace ver que si nos referimos a los sujetos, que son
en defini ti va los que utitrzan y hacen funcionar el medio que emplean -el
proceso- , podria recordarse que el proceso se mueve por y es por los tres
sujetos principales. En ese sentido. podra haber abuso de los tres sujetos
principales, de ambas partes o de una de ellas. o del propio juez.
325. El articulo 358 del Cdigo Procesal Penal vigente en El Salvador. en cuya
materia rige ya el proceso oral. establece que la sentencia sera redactada
LA ORALJlW) EN EL PROCESO CML
dose de un sistema procesal civi l oral , el juez deber convocar a
estrados (a una audiencia de lectura) para notificar formalmente
a las partes el fallo definitivo, teniendo stas el derecho in situ de
interponer los recursos que estimaren oportunos, con reserva de
argumentacin.
La desventaja del primer supuesto puede residir en que la com-
plejidad del asunto haga necesario diferir la redaccin de la senten-
cia, en cuyo caso igualmente el juez habr de disponer de un pla-
zo muy breve para su elaboracin y lectura. Algunas legislaciones
como la sal vadorea y la argentina, en materia procesal penal ,
resuelven este impasse haciendo saber que en dicho caso se lee-
r tan solo la parte disposi tiva, fijndose audiencia posterior para
la parte integrapz6.
Desde el punto de vista de las partes parece obvio que se pre-
fiera el sistema de inmediata decisin, sin embargo desde la pti-
ca de la administracin de justicia puede ser mejor elaborado un
fallo que se redacte sin excesiva premura. Sobre todo en materia
procesal civil donde los intereses son, por definicin, de raigam-
bre privados y puede resultar razonable la concesin de un plazo
para su dictado. Plazo que igualmente debe respetar el principio
de proporcionalidad y razonabil idad.
De todo lo anterior se colige una gran ventaja que en materia
decisiva impone la oralidad, pues independientemente que la sen-
tencia se dicte in vece y luego se redacte. o que sin dictarse de
este modo se d un plazo para su pronunci amiento y lectura,
siempre el j uez habr de ponerla en conocimiento de las partes
en audienci a, ya sea en la probatoria en el primer caso o en una
y firmada inmediatamente despus de la deliberacin. Seguidamente. el tri -
bunal se constituir nuevamente en la sala de audiencias, despus de ser
convocadas verbalment e todas las partes y el documento ser ledo en al ta
voz por el secretario ante los que comparezcan. Excepcionalmente, cuando
por la complejidad del asunto o lo avanzado de la hora sea necesario diferir
la redaccin de la sentencia. en este caso el presidente del tribunal leer tan
solo su parte dispositiva y relatar al pblico. sinttiCo!I mente. los fundamen-
tos que motivaron la deci sin: asimismo, anunciar dia y hora de la audiencia
para la lectura integral, la que se llevar a cabo en el plazo mximo de los cinco
das posteriores al pronunciamiento de la parte resolutiva. La sentencia quedar
notificada con la lectura integral y las partes recibirn copia de ella.
326. Cfr. CHIARA DIAl, C. A. y otros, Juicio Oral y Procedimientos Especiales en
el Cdigo Procesal Penal de la Nacin, 164. Lo que ocurre normalmente es
que el juez resuelve en la audi enci a haci endo saber el fallo exdusi vamente.
si n proferir in sj tu los argumentos o la motivacin que le condujeron a tal
resultado. cuest in que redacta y comunica oportunamente.
--
- GUIl..l..ERMO AL.Ex.vIDER PARADo'. GN>IEz -
especialment e convocada al efecto en el segundo caso, [o cual
implica que ante la generacin de cualquier duda sobre la misma
que necesite una explicacin o correccin pueda ser hecha saber
in situ, de suerte tal que se explique o corrij a sin demora. En los
sistemas escritos, la ley normalmente fija un plazo para solicitar
este tipo de aclaraciones o correcciones y siempre por escrito.
3.8 Aclaracin y correccin de la sentencia
Si partimos de la idea que la sent encia es el instrument o que
por definicin evidencia la concrecin de la administracin de
justicia en cualqui er territorio y, adems, que a travs de ell a se
regulan, li mitan y confieren derechos de todo tipo, no es para me-
nos prever la posibilidad que la misma se aclare o corrija si ado-
lece de alguna oscuridad o deficiencia segn el caso.
La aclaracin supone que se exterioricen, de un modo ms
int eligible, los fundament os de la sentenci a o que se especi fiquen
los alcances y li mites de algun aspecto declarati vo o constitutivo;
la correccin, en cambio, supone que se modifique algn punto
de la sentencia que objetiva y razonablemente no est plasmado
conforme a lo que en verdad es o debe ser.
Li ebman distingue el concepto general de correccin. Asevera
que el texto de la sentencia puede contener un error o una omi -
sin de carcter materi al, que no implique un vicio del juicio, sino
un simple defecto en la formulacin del acto escrito. Error mate-
rial es el error -en la no en el pensamiento: la sola lec-
tura de la sentencia debe hacer evidente que el juez, al manifestar
su pensamiento, ha usado nombres, palabras o cifras diversas de
las que habra debido usar para expresar fiel y correctamente las
ideas que t ena en la mente. Cuando hay un error de esta natura-
leza, la ley consient e hacerlo enmendar sin necesidad de impug-
nar la sentencia; en efect o podr proceder a la correccin de la
sentencia por obra del mismo juez que la ha pronunciado, en una
forma muy simple y expedita
327
.
327. Cfr. UEBMAN, E. T .. Manual de Derecho Procesal Civil. 430. Adems. expone
que se ubica tambin en concepto de error materi al el error de clculo. que
puede ser rectificado aun simplemente rehaciendo la operaci n aritmtica
llevada a cabo al formular el juicio. En otros trminos, el error material es el
debido a una desatencin o a una inadvertencia ocurrida en la operacin de
redacci n del acto.
LA ORAUDAD EN n. PROCESO CIVIL
En la legislacin procesal civil vigente en El Salvador se prev
la posibilidad que una sentencia se explique a las partes cuan-
do la misma se aduzca que es oscura, siempre que el pedido se
realice en las prximas veinti cuatro horas luego de noti fi cada la
misma
328
Nada dice, sin embargo, el Cdigo de Procedimien-
tos Civil es sobre la potestad del j uez para hacerl o oficiosamente,
aunque de suyo puede comprenderse que, pese a no estar regla-
da, va implici to en la funcin del juez dar cuenta de sus fallos de
modo claro y comprensible a las partes. Sobre todo, tomndose
en cuenta que a partir de la notificacin queda expedito su dere-
cho para recurrir por aquello que les perjudica y ello supone que
se sepa a cienci a cierta lo que se ha dicho o querido decir en la
decisin final.
Ahora bi en, esta explicacin oficiosa - dado que la instada por
las partes ti ene plazo fijado por el legislador- tampoco es que
pueda hacerse de manera discrecional y en un tiempo ilimitado
(cuando al juez le parezca y de modo perpetuo) . Los lmites de la
cosa juzgada obran como barreras al efecto en aras de proteger
la seguridad jurdi ca. Otro factor que debe tomarse en cuenta es
que una expli cacin o aclaracin no supone una modificacin
329
,
es decir, constituye una reiteraci n comprensible del argumento
expuesto pretritamente
330

328. El artculo 436 del Cdigo de Procedimientos Civiles de El Salvador esta-
blece que. pronunciada la sentenci a definitiva. no se revocar ni enmendar
por ningun motivo; pero se podra a pedimento de cual quiera de las partes.
presentado dentro de veinticuatro horas de not ificada la sentencia. explicar.
dentro de t res das contados desde la fecha en que hubiere sido devuelto el
traslado por la parte contraria. algun concepto oscuro, o hacer las conde-
naciones o reformas convenientes en cuanto a daos y perjuicios. costas,
intereses y frutos. quedando expeditos a las partes Jos recursos de ley contra
la sentencia indicada. desde que se les noti fique la segunda resolucin.
329. Sobre este punto vease la STC 228/ 2001 del 26 de noviembre de 2001 don-
de se expres lit eralmente que . La recurrente no poda acudir a la aclaracin
de sentencias para subsanar el error en la determinacin de las consignacio-
nes que imputa a los rganos judiciales. ni le era exigibl e dicha adaracin.
que no puede servir nunca para modificar o alterar el fallo de las resolucio-
nes judciales ya dctadas.
330. El Tribunal Constitucional Espaol ha seal ado. bajo la denominacin dere-
cho a la intangi bilidad de las resoluciones judiciales. que es doctrina consti -
tucional rei terada (SSTC. entre otras. 159/ 2000. de 12 de junio: 111 / 2000.
de 5 de mayo: 69/2000. de 13 de marzo, y 218/ 1999. de 29 de noviembre)
que el principio de intangibilidad, inmodificabilidad o invariabilidad de las re-
soluciones judiciales se anuda tanto a las exigencias derivadas del principio
de seguridad jurdica (artculo 9.3 CE) como. y sobre todo. al derecho a la
tutela judicial efectiva si n indefensin (artculo 24.1 CE). En su vir tud hemos
- GUlll.ERMQ ALlJw-tDER PAAADA GMEZ -
Distinto ocurre con la subsanacin o correccin donde, por el
at isbo de un error objetivo e insuperable tc3citamente, es necesa-
rio que el juez intervenga en su modificacin.
Reseando la jurisprudencia del Tribunal Constitucional Espaol
al respecto, se manifiesta que la aclaracin queda necesariamente
sujeta a una interpretacin restrictiva que, en todo caso, debe dis-
tinguir entre lo que sea salvar un mero desajuste o contradiccin
patente, al margen de todo juicio de valor o apreciacin jur dica,
entre la fundamentacin jurdica y el fallo de la resolucin judicial
y la pretensin de remediar, por semejante va, la falta de funda-
mentacin de la resolucin, o bien una errnea cali ficacin jurdi-
ca o, en fin , los hechos y conclusiones probatorias
33
!.
Finalmente, debe destacarse en este punto que pese a la im-
posibilidad de que un juez pueda revocar una sentencia definitiva
dictada y leda en audiencia, las partes s disponen del derecho a
pedir una explicacin de la misma de modo verbal e inmediata-
mente que les es puesta en conocimiento. Esto, t al como se indi -
c, es una ventaja de la oralidad en 10 concerniente al uso de los
mecanismos que se analizan.
4. OTRAS FORMAS DE TERMINACIN DEL PROCESO
Las formas distintas o anormales de terminar un proceso tie-
nen como comn denominador el hecho que, en su virtud, hay
una sustraccin del examen de fondo de la cuestin debatida, por
permitirlo as la ley.
Todas son causas que se prevn dado que una vez ocurridas
existe imposibilidad absoluta como consecuencia de juzgar el caso.
En algunas ocasiones son las partes quienes, por su libre vol untad,
acuerdan que el proceso no contine. Otras veces porque el trans-
curso del ti empo y la inactividad propician su declaratoria. Otras,
dicho que los jueces y tribunales no podrn variar o revisar las resoluciones
judiciales firmes al margen de los supuestos taxativamente previstos por la
ley y ello aun en la hiptesis de que ya dictada consi dere el rgano judicial
que la resolucin no se ajusta a la legalidad (SSTC, entre otras. 19/1995. de
24 de enero, FJ 2; 23/1994, de 27 de enero; 142/1992, de 13 de octubre;
231/1991 . de 10 de diciembre).
331. SSTC 111 / 2000 del 5 de mayo de 2000 y la 19/ 1995 del 24 de enero de
1995. Adems en el mismo sentido la STC 23/1994 del 27 de enero de
1994 y la 138/1985 del 18 de octubre de 1985; y la SSTC 16/ 1991 del 28
de enero de 1991 y la 1 19/1988 del 20 de junio.
LA ORAlIDAD EN EL PROCESO CML
en cambio, porque el j uzgador, ya encaminado el proceso, advier-
t e una ci rcunstancia que le impide el examen como es debido.
A diferencia de la sentencia, este tipo de resoluciones, aun en
los sistemas de derecho procesal civil oral , se proveen por medio de
auto. Las diferentes hiptesi s de conclusin anormal pueden ocurrir
en cualquier estado del proceso antes de la sentencia, pero exis-
ten dos estados procesales donde las mismas con mayor frecuencia
pueden aparecer. Un primer estadio es la audiencia preparatori a,
donde luego de la cul minacin de la misma en su funcin sanea-
dora y conciliadora se evaluar si el proceso contina o se termina
en ese momento de modo anormal. El otro estadio es la audiencia
probatoria donde, luego de vertidas las pruebas, es probabl e que
pueda generarse un desistimiento o una transaccin.
De lo anterior se concluye que durante la sustanciacin del pro-
ceso civil oral , el evento generador de la terminacin anormal pueda
ser introducido por escrito a pedimento de alguna de las partes, o
de viva voz por alguna de ellas en audi encia. Si se tratare del primer
supuesto, el juez deber convocar a una audiencia especialmente
sealada al efecto, de suerte tal que en ella se ratifiquen de modo
verbal los conceptos sobre los cuales recae la solicitud de t ermi-
nacin segn corresponda. Si se tratare del segundo supuesto, la
cuestin se simplifica , dada la viabilidad que supone pronunciar-
se durante la instauracin de una audiencia, pues se conocen in
continenti las razones de la solicitud de terminacin, dndose por
concluida la audiencia y el proceso como tal si n ms.
4.1 Improponibilidad sobrevenida
Esta forma contra lora de la actividad juri sdiccional qued plas-
mada en el capitul o segundo como la facultad del juez para exa-
minar in limine litis la demanda incoada, sin embargo, me referir
ahora a ell a como mecanismo de control in persequendi litis. Se
trata de aquellos supuest os en los cuales el juez, ya en la sust an-
ciacin del proceso, ha advertido que no se ha podido subsanar
un defecto de fondo, capaz de impedir un pronunciamiento sobre
la pret ensin del demandante.
Esta improponibilidad sobrevenida autoriza la finalizacin del
proceso mediante auto que as lo reconozca, cuando se acredite
que el mi smo ha quedado sin obj eto posterior a su iniciacin o
- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - ~ .....
-
que la pretensin ha sido extraprocesalmente satisfecha una vez,
igualmente, incoado el proceso
J32
.
Se constituye la figura en un elemento impediti vo en la esfera
del juzgador para proceder a conocer sobre el objeto del debate.
Por este motivo es posible referirse a ella como _improponibilidad
evidenciando una manera de condicionar la figura a uno
slo de los elementos de la pretensin (el objeto). Presentar deman-
da contraria a la ley sera, a juicio de estos, un caso de improponibi-
lidad y lo ser sobrevenida cuando el juez no lo advierta in limine y
durante su curso (in persequendi) atisbe la existencia del defecto.
Se asevera, adems, que esta figura supone la t ermi nacin del
proceso por desaparicin del interes legtimo en obtener la tutela
judiCial pretendida, por haberse satisfecho fuera del proceso las
pretensiones del actor y, en su caso, las del demandado recon
vincente. Por otra parte, la carencia sobrevenida de objeto puede
deberse a tres supuestos: 1. Puede llegarse a esta si tuacin como
consecuencia de la transaccin extrajudicial; 2. Puede resultar de
una confusin de las partes que haga innecesario y absurdo el pro-
ceso; y 3. Que hubiere obtenido la sati sfaccin de la parte fuera del
proceso, dejando de existir interes legtimo en obtener la tutela
judi cial pretendida))).
En todo caso, la terminacin del proceso al concurrir cualquie-
ra de estos supuest os tiene los mismos efectos que una sentencia
absolutoria firme. Se trata, por tanto, de darle un valor tal que
332. Cfr. ASENCIO Mru..Aoo, J . M" Derecho Procesal Civil . Parte Primera. 358. El
autor se refiere con el mi smo contenido a la expresin acuada como ca
rencia sobrevenida de objeto. Menciona que antes de esta figura, cuando el
objeto del proceso se terminaba, el actor desistia y lo condenaban en costas,
y al demandado lo mismo si se allanaba, por lo que la solucin ahora esta
blecida debe, pues, valorarse positivamente ya que da respuesta a todos y
cada uno de los casos que en la vida se pueden presentar. Adems que esta
modalidad de terminacin anormal del proceso ha sido introducida reciente
mente en el ordenamiento jurdico espaol a travs del artculo 22 de la Ley
de Enjuiciamiento Civil.
333. Cfr. GMEZ COLOMER. J. lo y otros, El Nuevo Proceso Civil Ley 1/ 2000,507.
En la misma linea que ASENCIO Ma..u.oo, J. M., Derecho Procesal Civil, Parte
Primera. 359. Estos autores restringen los casos de improponibilidad (refi
rindose a la falta de objeto o carenci a sobrevenida de objeto) a supuestos
en los cuales resulta ya innecesario proceder al examen de fondo. ya sea por
voluntad de las partes o por alguna otra circunstancia de las mencionadas
(falta de inters como elemento del acto procesal ). Sin embargo, indepen.
dientemente del concepto en s, la idea y el comn denomi nador es que un
juzgador estar facultado para proceder a la terminacin anormal de un
proceso cuando identifique un defecto relativo al objeto de la pretensin.
LA ORAlIDAD EN EL PROCESO CML
produzca los efectos de cosa juzgada. La condena en costas de-
pender, en todo caso, de los sistemas que lo regulen como tal ,
aunque en principio se enti ende que puede no haberla.
Esta resolucin interlocutoria se puede proveer en cualquier
momento de la primera instancia, y funcionaria tambin en la fase
de recursos pero como forma de culminar una instancia superior
y no propiamente como forma anormal o anticipada de terminar
el proceso. Si, por ejemplo, de lo que se apela es de la sentencia,
sta habr sido la decisin de fondo que permiti la culmi nacin
del proceso y de la primera instancia de modo normal. Ahora
bien, si en la segunda instancia el tri bunal advierte que ha sobre-
venido falta de objeto del recurso (no propiamente de la preten-
sin) podra hacer uso de la figura , en cuyo caso tendra que que-
dar firme la decisin recurrida. Distinto es y ocurriria si el tribunal
superior advierte que nunca existi objeto y, por lo tanto, que el a
quo nunca debi pronunciarse: en este caso la decisin del inferior
ser revocada por haberse admitido una demanda improponible.
Por su parte, Guasp seala que si la pretensin se satisface
mediante la correspondiente decisin judicial , el proceso ha lle-
gado a su terminacin normal. Pero si la pretensin, sin llegar a ser
satisfecha judicialmente, desaparece por carecer de causa, es deci r
porque ya no existe un inters personal, legtimo y directo del que la
haya actuado bien mediante demanda, bien en forma reconvencio-
nal , al carecer de objet o el proceso no debe continuar3
34
.
y es que, parece evidente que si los tribunales estn instaura-
dos con el afn de tutelar los derechos de los gobernados (hacia
la bsqueda de la cohesin social) y, por algn motivo, luego
de entablado el pleito, se advierte falta de inters o desaparece
la causa, ya no resulta procedente la conti nuidad de la misma.
Como se advierte. este ltimo autor incluye la causa como ele-
mento de la pretensin, como una condicionante ms a evaluarse
al hacerse el juicio de proponibilidad correspondiente.
En El Salvador est forma de terminacin del proceso est re-
gulada en el articulo 197 del Cdigo de Procedimientos
334. Cfr. GUASP. J . . ARAGONESES. P .. Derecho Procesal Civil. l. 540. Este
autor se refiere Igualmente a esta forma de terminacin del proceso como
carencia sobrevenida de objeto.
335. El artculo 197 del Cdigo de Procedimientos Civiles vigente establece que
Si al recibir el tribunal la demanda, estimare que es manifiestamente impro-
ponible. la rechazara. expresando los fundamentos de su decisin . Como se
lee. la disposi cin expresa que tal evaluacin se har al recibir la demanda.
En Uruguay336 igualmente est regulada la figura, pero reservada
al rechazo liminar de la demanda y no a lo que pueda hacerse
con ella en el transcurso del proceso.
En el proceso civil oral , entonces, esta declaratoria podra dic-
tarse no solo al recibir la demanda como una forma de control
inicial. si no adems luego de la cul minacin de la audiencia pre-
paratoria, que es justamente un momento determinante en cuanto
al objeto en disputa. No hacerlo en este espacio, sin embargo,
tampoco supone la preclusin de la facultad pues el juzgador po-
dra. incluso luego de la realizacin de la audiencia probatoria, ad-
... ertir algn defecto que le impida pronunciarse sobre el fondo de
la controversia. pudiendo por tanto echar mano de esta forma de
rechazo in persequendi, como una vlvula de escape que permite
redireccionar el pronunciamiento dado el defecto advertido.
Claro est que es mucho menos probable que un juzgador
venga hasta justo antes de pronunciar la sentencia a adverti r un
defecto de esta naturaleza, sin embargo las pOSibilidades podran
existir. Por ejemplo, la ausencia de legitimacin de alguna de las
partes no contradi cha inicialmente pero evidenciada entonces. Por
10 anterior es que puede resultar mucho ms comprensible que
esta declaratoria se pueda proveer en la audiencia preparatoria.
De hecho una de las funciones que esta cumple es la saneadora.
4.2 Renuncia a l a pretensin
Otra forma de terminacin anormal del proceso es la renuncia
que pueda hacer el demandante de su pretensin y del derecho
materi al en disputa.
si n embargo, como dij e, dado que en El Salvador no se dispone de una nor-
ma facul tati va para rechazar en el transcurso del proceso por haber desapa-
recido el objeto, ha sido construccin jurisprudencial la que ha denotado la
posibilidad del rechazo in persequendi litis. Por ejemplo, la sentencia dictada
por la Sala de lo Civil de la Corte Suprema de Justicia (equivalente al Tribu
nal Supremo Espaol) 1703 S. S. del 22 de di ciembre de 2004 seal que .a
estas alturas, la Sala desea aclarar en cuanto a la figura de la improponibili
dad de la pretensi ndemanda, que sta no es una excepcin. ni dilatoria ni
perentoria, sino una alternativa que tiene el juzgador. para que cuando haya
omisin de algun requi sito de fondo para accionar. la pretensindemanda
pueda ser declarada si n lugar. 'in limine' o ' in persequendi litis'.
336. El Articulo 24 del CGP establece que el Tribunal esta facultado: para recha
zar in limine la demanda cuando fuere manifiestamente improponible, cuando
carezca de los requisitos formales exigidos por la ley o cuando se ejerci te una
pretensin especialmente sujeta a trmino de caducidad y ste haya vencido.
LA OAAUo.o.o EN EL PROCESO CML
Toda persona que se aboca a los tribunales lo hace bajo el
supuesto que se le ha conculcado un derecho cuya restauraci n
pretende o, en todo caso, solicita una declaracin judicial en un
determinado sentido. En consecuencia, por considerarse valido y
adems que no altera los limites de la autonoma de la voluntad,
le es permitido al demandante que pueda, en cualquier momento,
renunciar a ese derecho que dice poseer y aduce su afectacin,
dejando el proceso sin posibilidad de que se vierta sobre l un
conocimiento de fondo.
Los requisi tos de esta renuncia pueden evaluarse desde el pun-
to de vista subjetivo, objetivo y de acti vidad. Respecto a los suje-
tos, debe exigirse en el renunciante la capacidad necesaria para
disponer del derecho del que se trate sin que sea preciso, para la
eficacia de la misma, que la parte contraria la acepte. Respecto
al objeto, para que la renuncia pueda considerarse como un acto
procesal , debe afectar los derechos hechos valer como funda-
mento de una pretensin, sin que se admita una renuncia contra-
ria a la ley. En cuanto a la actividad, habr que entender que la
renunci a se hace en el lugar donde est radicada la causa, dentro
de cualquier ti empo en que el proceso est pendi ente
331

Por su parte, Asencio M.ellado sostiene que la renuncia con-
siste en una manifestacin de vol untad formulada por el actor
mediante la cual abandona su pretensin, provocando con ello el
pronunciamiento de una sentencia absolutoria. Este autor sosti e-
ne que, aunque el proceso no se haya desarroll ado en una forma
litigiosa, esta forma anormal se da a travs de una sentencia ab-
solutoria que resuelve el fondo del asunto produciendo efectos
como si fuera cosa juzgada e impidiendo as el posterior inicio de
otro proceso con el mi smo supuesto
3
)8.
337. Cfr. GUASP, J. - ARAGONESES, P .. Derecho Procesal Civil, 1, 531. Esta renun-
cia no es mas que la declaracin de voluntad -dice el autor- del demandante o
del demandado por la que se abandona el derecho alegado como fundamento
de la pretensin procesal o de la oposicin a la pretensin procesal. La renuncia
del derecho lleva consigo la renuncia a la pretensin o a la oposicin misma.
pero se diferencia de ambas por su naturaleza, por su objeto y por la mayor
intensidad de sus efectos. El autor hace extensiva la renuncia al demandado
aunque reconoce que sus efectos son diferentes. A mi juicio es mejor que se
reserve para la pretensin o reconvencin en todo caso.
338. Cfr. ASENCIO MEu..Aoo. J. M., Derecho Procesal Civil. Parte Primera. 351 y
352. As las cosas -acota- por medio de la renuncia se abandona la pre-
tensin y el derecho en que la misma se fundamenta. la cual queda juzgada
en toda su extensin. cual si hubiere sido cumplimentada en un proceso con
terminacin y desarrollo normales.
____________________ ~ I I I I I I
Como se observa, la renuncia a la pretensin supone la renun-
cia al derecho. Constituye entonces una forma anormal de termi-
nar un proceso en la medida que no hay un conocimiento pleno
sobre el objeto en debate, aunque pese a ell o se le atribuye el
valor de cosa j uzgada. La finalidad de esto es salvaguardar la se-
guridad j urdica del demandado en la medida que, de lo contrario,
se haran depender los llamamientos y su carga de comparecen-
cia a los tribunales de la posible volunt ad desmedida del preten-
sor quien demandara fundadamente cada vez que lo quisiera.
Gmez Colomer, por su parte, seala que la renuncia es un acto
del demandante por el que manifiesta su dejacin de la accin ej er-
citada o del derecho en que funde su pretensin
J39
, Los requisitos
que ste prev son: subjetivos: para renunciar la parte debe tener
pl ena capacidad procesal e integrar debidamente su capacidad de pos-
tulacin; objetivos: la renuncia solo es admisible cuando lo renunciado
sea disponible, Cuestin diferente es si se da un supuesto de acumula-
cin de pretensiones, permitindose en tal caso la renuncia parcial ; de
actividad: los requisi tos atienden al tiempo: el actor puede renunci ar
en cualquier momento de la primera instancia, de los recursos o
de la ejecucin de la sentencia; y a la forma: la renuncia tiene que
ser expresa, no cabe la renuncia tcita o presunta, si bien puede
efectuarse por escrito o verbalmente, en atencin al principio que
rige fundamentalmente el desarrollo procedimental
J4
O.
Como se afirm, los requi sitos de su procedencia estn clara-
mente definidos en la doctrina y concurren, de igual modo, tanto
en los sistemas escritos como en los sistemas orales. Procede dic-
339. Cfr. G6MEZ COLOMER, J. L. Y otros. El Nuevo Proceso Civil Ley 1/ 2000,499.
Los autores seialan que, haciendo un recorrido por diversas concepciones
que se han manejado al respecto. la doctrina se planteaba. en situaciones
legales anteriores de ausencia de regimen jurdico de la renuncia, cual era el
objeto de la misma, manteniendose opi niones diversas. Guasp ha afirmado
que la renuncia se refiere al derecho subjeti vo material alegado como funda-
mento de la pretensin; Prieto Castro en el sentido que la renuncia se refiere
a la pretensin y De La Oliva en el sentido que el objeto de la renuncia es la
accin entendida como derecho concreto. La primera postura parece insos-
t enible en aquellos casos en los cuales no hay identidad entre el demandante
y el titular del derecho subjetivo que sirve de base a la pretensin: la segun-
da igualmente porque la pretensin es revocable no renunciable. y la tercera
dara la idea que se renuncia al derecho de obtener una sentencia fundada.
340. Ibdem, 500 y 501. Por esa precisin que seiala el autor, el articulo 124
inci so segundo del Anteproyecto de Cdigo Procesal Civil y Mercantil para
El Salvador prev que la renuncia debe ser personal. dara, expresa, sin con-
dicin alguna y debera formularse apud acta o por medio de apoderado con
poder especial.
, !
LA ORAUDAD EN EL PROCESO CML
tarse en cualquier estado del proceso antes de la sentencia y por
ende, tratmdose de un proceso civil oral, podra perfectamente
ocurrir en la audienci a preparatoria, o aun en la audiencia proba-
toria, salvo que hubiese alguna alegacin fundada del demandado
respecto de la improcedencia de la mi sma, si ese fuera el caso.
Esta renuncia es conocida en algunas legislaciones como la uru-
guaya
34l
, tambin como desistimiento de la pretensin (o por lo me-
nos con los mismos efectos). El articulo 226 y 228 del CGP estable-
ce que el actor podr desistir de la pretensin o renunciar a su dere-
cho. En tales casos no se requerir la conformidad de la contra-
parte, debiendo el tribunal li mitarse a examinar si el acto procede
por la naturaleza del derecho en litigio. En caso afirmati vo dar
por terminado el proceso, el cual no podr volver a plantearse.
La forma de interposicin de la renuncia en los sistemas orales,
siendo que la misma es admisible en cualquiera de las audiencias
que se han de celebrar, no exige ms requisitos que los seialados
y, por tanto, puede perfectamente hacerse saber de viva voz, de-
biendo el juez resol ver del mi smo modo a continuacin. Esto sin
perjuicio de la documentacin que haya de hacerse del contenido
de la audiencia.
Lo ideal en todo caso es que si por alguna circunstancia tempo-
ral , como el hecho de que ya haya pasado la audiencia preparatoria
y no llegue an la probatoria y las partes extraj udicialmente han
llegado a un arreglo sati sfactorio en ese momento, se le permite a la
parte demandante formular su renuncia por escrito, que ello sea
bajo el apercibi miento de que el j uez convocara a una audiencia
especialmente seialada al efecto para que se ratifiquen los con-
ceptos en torno a la misma y se pronuncie a su vez el demanda-
do sobre ella. Valga decir que, a nuestro juicio, es importante, aun
tratndose de la renunci a al derecho material, sol icitar el parecer
del demandado (y no que proceda unilateralmente) en la medida
que ello permitira evitar que cualquier demanda infundada o an-
tojadiza obligue al demandado a erogar los costos que ello supo-
ne, dado que resulta irrelevante econmicamente para el deman-
dante renunci ar cuando quiera y como quiera a la prosecucin, a
su libre arbitrio y sin el consentimiento de su contraparte.
341. El articulo 226 del Cdigo General del Proceso de la Repblica Oriental del
Uruguay dice que las formas a travs de las cuales se puede desistir son
dos: puede desisti rse del proceso y de la pretensi n. Toda expresin de de-
sistimiento debe formularse especificando concretamente su contenido. El
desistimiento puede hacerse antes de existir sentencia ejecutoriada.
4.3 Desistimiento de la instancia
A diferencia del abandono, el desistimiento es la renuncia que
realiza el pretensor para continuar con el proceso. Constituye
igualmente una forma anormal de termi nar un proceso por la vo-
luntad del demandante, con la posi bilidad de quedar a salvo su
derecho materi al, a efecto de poder ulteriormente instar nueva-
mente el reclamo.
En legislaciones como la salvadorea existe en el Cdigo de
Procedimientos Civi les una clara confusin respecto a esta figura,
en la medida que se identifica con la renuncia al derecho material
en disputa
342
Adems se exige que siempre haya bilateralidad
para su adopcin, aunque lo idneo sera, tratndose de un apar-
tamiento exclusivamente de la instancia, que el mismo se produ-
jera unilateralmente cuando sea anterior al emplazamiento para
contestar la demanda. Sera posible en la medida que el actor
an es dueo y se flor de su queja. Puede modifi car su propia de-
manda y reclamo mientras el demandado no se pronuncie sobre
ell a. Por este motivo es que justamente luego de la reaccin del
demandado se entienden fijados los trminos del debate.
Este desistimiento es una prerrogativa que tiene el titular de
derecho de accin para renunciar expresamente a su derecho de
continuar la instancia o a su derecho de continuar el ejercicio de
la accin, con lo que termina la instancia o la accin, previo cum-
plimiento de las condiciones legales. Est sujeto a requisitos que
el legislador establece; adems el desistimiento de la demanda (o
de la instancia) requiere el consentimiento de la parte demanda-
da.343.
342. A partir del articulo 464 se regula que el desistimiento es el apartamiento
o la renuncia de alguna accin o recurso. Cualquiera puede desistir de su
accin o recurso en causas civiles. El desistimiento debe ser hecho y acepo
tado por las partes o por sus procuradores con poder especial. Cuando el
desistimiento fuere aceptado en primera instancia. dejara las cosas de una
y otra parte en el mismo estado que tenan antes de la demanda. Si lo fuere
en segunda, tercera instancia o en cualquier recurso, importara un expreso
consentimiento de las sentencias apeladas o suplicadas. o de lo que se ha
recurrido. El que desisti de una demanda no puede proponerla otra vez
contra la misma persona ni contra las que legalmente la representen.
343. Cfr. AREllANO GARCiA, C. Teora General del Proceso. 150. En vi rtud de este
desistimiento en algunas legislaciones se regula expresamente, as lo meno
ciona el autor, que el actor tiene la obligacin de pagar al demandado las
costas y los daos y perjuicios. Adems que el desistimiento de la demanda
no extingue el derecho de accin. solo importa la prdida de la instancia.
U. ORAUDAD EN EL PROCESO CML
Lo importante a destacar en todo caso es que, pese la cuali-
dad semejante ent re la renunci a y el desistimiento, ambos tienen
efectos distintos. Sobre esta disti ncin Guasp seala que el desis-
timi ento es la declaracin por la que el actor anuncia su voluntad
de abandonar su pretensin. La renuncia tiene por objeto, en este
caso, la pretensin procesal y no el derecho alegado como funda-
mento: el demandante abandona o desiste del proceso, pero no aban-
dona ni desiste del ejercicio de los derechos que puedan correspon-
derl e. Esta es la diferencia fundamental entre la renuncia y el desisti-
miento. Este ltimo, ademas, posee varios requisitos que se refieren
a los sujetos: el desistimiento debe proceder del actor o demandante,
puesto que se trata de retirar la pretensin que el interpuso ante el r-
gano jurisdiccional. La aceptacin por parte del demandado no es un
requisito necesario para la valida existencia del desistimiento, puesto
que se exige la aceptacin de la parte contrari a cuando el desisti-
miento se produce despues de ser emplazado para contestar la
demanda o citados para j uicio. Y por lti mo los que tocan a la
actividad que en el desistimiento se realizan: lugar, tiempo y for-
ma son los marcados para el proceso en que el desistimiento se
produce; el desistimi ento debe hacerse, pues, pura y simplemen-
te; ello es una consecuencia de la naturaleza procesal del acto
344

Es importante destacar, entonces, que un efecto primordial
derivado del desistimiento es que deja a sal vo el derecho del
demandante para que ulteriormente pueda volver a presentar la
queja de que se trat e.
Procede tanto en los sistemas escritos como en los orales y, en
la medida que su existencia depende de la vol untad de la parte
344. Cfr. GUASP. J. - ARAGONESES, P .. Derecho Procesal Civil . l. 533 Y 534.
Adems ASENCIO MatADO. J. M., Derecho Procesal Civil, Parte Primera, 353,
hace ver, a traves su definicin, la concurrencia de los requisitos que enun
cia el autor. Di ce que el desistimi ento consiste en una declaracin de volun-
tad del actor por medio de la cual abandona el proceso que se encuentra en
marcha, sin renunciar paralelamente a la pretensi n ejercitada o al derecho
en que la misma se fundamenta, razn por la cual, y dado que la mi sma
puede ser de nuevo interpuesta. se traduce en un acto bilateral que requiere
el consentimiento del demandado para desplegar todos sus efectos. Por otra
parte GQMEl COLOMER, J. L Y otros, El Nuevo Proceso Civil Ley 1/2000,492,
quienes afirman que el desisti miento es un acto procesal del demandante
consistente en una declaracin de voluntad por la que anuncia su deseo
de abandonar el proceso pendiente iniciado por el , y por ello tambien la
situacin procesal creada por la presentacin de la demanda, quedando la
pretensin interpuesta imprejuzgada. al no dictarse pronunciamiento alguno
sobre la mi sma.
- GuIL1.ERMO AI..vv.rtoER p ~ GMEl -
o de las partes segn sea el caso, funciona del mismo modo en
uno u otro tipo de procedimiento, empero, tratndose del oral,
la expedicin y forma de proponerlo puede ser mucho ms via-
ble. Esto en la medida que el demandante podr desistir de viva
voz en cualquiera de las audiencias, sin ms requisitos que los
sustanciales establecidos por el legislador, pudiendo el juez igual-
mente resolver in uoce en la audiencia, lo cual de suyo ya eviden-
cia la simplicidad del evento.
En Suramrica Palacio seala, por su parte, que el desistimien-
to de la pretensin es el acto mediante el cual el actor manifiesta
su voluntad de poner fin al proceso sin que se dicte una sentencia
de fondo respecto del derecho material invocado como funda -
mento de aqulla, no afectando al derecho material que pudiere
corresponder al actor34
5
. Del tenor igualmente se deduce, inde-
pendientemente de la etiqueta o denominacin con la que en los
cdigos se trate la figura, que se trata de lo mismo con idnticos
efectos en lo que respecta a la terminacin anormal del proceso.
4.4 Caducidad de la instancia
La caducidad de la instancia constituye una figura procesal en
virtud de la cual , dado el transcurso del tiempo y la inactividad de
las partes en el proceso, ste termina anormalmente sin posibi -
lidad que se realice el examen de fondo de la cuestin debatida.
Existen dos corrientes procesales que determinan su existencia:
por un lado, las legislaciones que consideran su configuracin
luego de la falta de impulso del proceso y, por el otro, las que
creen que basta la inactividad en el mismo para que se dicte. En
El Salvador no es propiamente la inactividad, como s en Espaa
con la nueva Ley de Enjuiciamiento Civil , la que obliga al juzga-
dor a dar por finalizado el proceso luego de cierto ti empo, sino la
falta de impulso procesal , lo cual supone que haya entonces acti-
345. Cfr. PAlACIO, L., Manual de Derecho Procesal Civi l , 547. En Argentina igual-
mente est regulado el desistimiento del proceso con lo efectos que el autor
apunta. El articulo 304 del Cdigo Procesal Civil y Comercial de la Naci n
prev que en cualquier estado del proceso anterior a la sentencia, las partes,
de comn acuerdo, podrn desistir del proceso manifesti lndolo por escri to
al juez quien, sin ms trmite. lo declarar extinguido y ordenar el archivo
de las actuaciones. Cuando el actor desistiera del proceso despus de notifi-
cada la demanda, deber requerirse la conformidad del demandado, a quien
se dara traslado notifici lndosele personalmente o por cdul a, bajo apercibi-
mi ento de tenerlo por conforme en caso de si lencio. Si mediare oposicin, el
desistimiento carecer de eficacia y proseguir ellrmite del proceso.
U. ORAUOAO EN El. PRoce;o CML
vidad in idnea que no es capaz de suspender el conteo del plazo
para el naci miento de la misma
346

Se establ ece un pl azo determinado para que la mi sma proce-
da, luego de la inacti vidad o la falta de impulso, y se faculta al
juzgador para que pueda decretarla de ofi cio. Esto en virtud de
considerarse que la mi sma es de orden pblico, dado que es una
forma de control que evita el atiborramiento de procesos pertene-
cientes a suj etos desinteresados en el juzgamient0
341
.
El fundamento de esta fi gura se hall a en la idea de que la litis-
pendencia no puede prolongarse indefinidamente. La caducidad
puede produci rse en cualquier momento de tramitacin del pro-
ceso de declaracin, mas quedan excl uidos de la decl aracin de
caduci dad, pese al transcurso del tiempo, los supuestos en que
concurran fuerza mayor o cualquiera ot ra causa contraria o no
imputable a la voluntad de las partes o interesados. Adems, la
caducidad debe decl ararse por auto, de ofi cio, siendo sta una
resolucin meramente declarati va del efecto que supone el trans-
curso del ti empo. Contra el auto que declara caducidad cabe in-
terponer, en Espaa, reposicin y apelacin
348
, aunque esto vara
dependiendo la regulacin de cada pas.
Por su parte, siempre en Suramrica, Palacio establ ece que
la caducidad o perencin de la instancia constituye un modo de
extincin del proceso que ti ene lugar cuando en l no se cumple
acto de impulso alguno durante los plazos establ eci dos por la ley.
346. El e.r ticulo 47 \ del Cdigo de Procedi mientos Civiles de El Sal vador seala
que en toda clase de juicios caducara la instancia por ministerio de ley, si no
se impulsare su curso dentro del trmino de seis meses, tratandose de la pri .
mera instancia, o dentro de tres meses, si se tratare de la segunda instancia.
Los trminos anteriores se contarn desde el dia siguiente a la notificacin
de la ltima providencia o diligencia que se hubiese dictado o practicado,
segun el caso.
347, Adems se evidencia una falta de inters del pretensor que hace suponer
una presuncin en su contra. En este sentido AREl.l.Al'IO GARCiA, c., Teoria Ge-
neral del Proceso, 14B, define a esta forma anormal de termi nar un proceso
como partiendo de la base que es a las partes a las que interesa el avance
del proceso pero, cuando han dejado de promover, se deduce por presun-
cin legal que he.n perdido inters en la continuacin del proceso. por ello,
se da por terminado el proceso.
34B. Cfr. GMEZ COLOMER, J. L. Y otros, El Nuevo Proceso Civil Ley 1/2000, 497-
49B. En la misma lnea GUASP, J. - ARAGONESES, P., Derecho Procesal
Ci vil,!. 543, expresa que los requisitos de la figura son: el transcurso del
ti empo; el que durante ese tiempo el proceso est pare.lizado: y la declara
cin de la misma por el rgano jurisdiccional, entendiendo que, hasta esa
declaracin la caducidad no se considera como producida.
--
Adems que los presupuestos de la caducidad son la existencia
de una instancia, principal o incidental ; la inactividad procesal ;
el transcurso de un plazo; y una resolucin judi cial que la declare
operada}49.
A los requisitos establecidos, cabe agregar que existen supues-
tos espec ficos en los cuales no opera la misma, como aqullos
en los que se trata de meros actos de ejecucin de las sentencias
dictadas. Esto es as porque la inactividad est siempre atribuida
a las partes y no al j uzgador, en consecuencia una actitud negli-
gente de ste ha de estar penada de un modo di stinto a lo que es
la termi nacin del proceso.
EJ conteo del plazo (en El Salvador es de seis meses en pri -
mera instancia y de tres en segunda) se ini ci a luego de la ultima
actuacin idnea de la parte (la idoneidad entendida como un acto
de impulso y no meramente de actividad procesal) y puede suspen-
derse si , antes de su culmi nacin, hay compareci miento para la con-
tinujdad del proceso. Adems, existen casos de interrupcin del mis-
mo cuando es por fuerza mayor o por decreto legislativo, tal como
ocurrira en una huelga, una catstrofe o una situacin simi lar.
En lo que respecta al uso y funcionalidad de esta figura en los
procesos civiles orales, es preciso destacar que por el hecho ge-
nerador de la mi sma y los pl azos que anida, es mucho ms dificil
que opere en uno de stos, como s se torna viabl e en los escri-
tos. Esta afirmacin se basa en el hecho que el procedimiento
instaurado para los procesos orales est sumamente condensado
en los estancos correspondientes (concentracin) y, por tanto,
resulta perceptiblemente inviable que haya un . abandono. de las
partes y se genere la posibilidad de decretarla. Adems, en los
procesos orales la parti cipacin y direccin del juez est mucho
ms arraigada y, por tanto, dificilmente esperar que transcurra
un lapso considerable para reaccionar y prevenir a las partes so-
bre su inactividad. No obstante, tampoco puede dejar de menda-
349. Cfr. PALACIO, L.. Manual de Derecho Procesal Civil, 556. Sobre la caducidad
de la instancia en el Cdigo Procesal Civil y Comercial de la Nacin. en el
articulo 3 10 se regulan los plazos y en el 318 los efectos. Este ultimo prev
que la caducidad operada en primera o nica instancia no extingue la ac-
cin, la que podra ejercitarse en un nuevo juicio, ni perjudica las pruebas
producidas. las que podran hacerse valer en aqul. La caducidad operada en
instancias ulteriores acuerda fuerza de cosa juzgada a la resoludn recurri -
da. La caducidad de la instancia principal comprende la reconvencin y los
incidentes, pero la de stos no afecta la instancia principal.
L\ ORAUOIID EN EL PROCESO CML
narse la posibilidad que la figura como tal exista, dado el remoto
caso que se llegue a configurar, como se dijo, el hecho generador.
4.5 El allanamiento
Tal como se destac en el captul o segundo, el allanamiento
consti tuye una de las acti tudes posibles que el demandado puede
asumi r frente a la demanda y consiste en la sumisin a los he-
chos y al derecho invocado por el actor. No debe confundirse el
allanamiento con la admisin expresa de los hechos invocados
por el actor como fundamento de la pretensin. El all anamiento
puede tener lugar no solo dentro del plazo establecido para la
contestacin de la demanda, sino en cualquier estado del proceso
anterior a la sent encia definitiva. El allanamiento debe ser cat eg-
rico y terminante, es deci r, que no deje d u d a s J ~ .
Ahora bien, el hecho que el demandado se all ane a la preten-
sin del actor no quiere decir que el juez est exento de la obliga-
cin de dictar sentencia sobre el fondo del asunto. Esto supone
que el allanamiento, ms que una forma de terminacin anormal
del proceso, es una forma de terminacin anticipada, pues luego
de tal decl aratoria el juez procede a dictar sent encia en los tr-
minos expuestos por el demandante en su petilium. En el litis-
consorcio voluntario, el all anamiento de un litisconsorte autoriza
a dictar sentencia respecto de l, sin perjuicio de que la causa
contine con el resto. En cambio, si se trata de un litisconsorcio
necesario, el allanamiento formulado por un litisconsorte carece
de eficacia mientras los restantes no adopten la misma actitud.
350. Ibidem. 381 Y 382. Sobre este mismo tema. vease GMEZ lARA. e. Dere
cho Procesal Civil. 62. quien afirma que el allanamiento se diferencia de la
confesi n porque esta debe entenderse como el reconocimiento que hace
cualqui er parte respecto de hechos que le son propios y que le pueden ser
perjudi ciales: dicho reconocimiento. para ser j udi cial, debe hacerse dentro
del proceso y ante el juez competente. El allanamiento en cambio es el
sometimiento del demandado a las pretensiones del actor. Adems LANDDNI
SosA. A., Cdigo General del Proceso de la Repblica Oriental del Uruguay.
Comentado. Anotado con Jurisprudencia. 334. afirma que se diferencia a
su vez de la admisin de hechos dado que en esta no hay aceptacin de la
pretensin. sino que se admiten los hechos alegados en la demanda. exclu-
yendolos de lo que ser objeto de prueba en el proceso. En cambio. el alla
namiento supone un grado ms. la admi sin de los hechos. reconocimiento
del fundamento de la pretensin y la conformidad respecto a esta. Ante esta
actitud el tribunal dictar sentencIa de inmediato.
Se trata de un acto procesal del demandado por el que ma-
nifiesta su voluntad de no oponerse a la pretensi n del actor o
de abandonar la oposicin ya interpuesta, conformndose con la
misma, provocando la terminacin del proceso con sentenci a no
contradictoria de fondo en la que se le condenar. Tiene como
efectos la terminacin del proceso por conformi dad con las pre-
tensiones del actor. Adems el all anami ento, si es total , deter-
mina el contenido de la resolucin que pone fin al proceso y que
supone entrar en el fondo, con sentencia no contradictoria, produ-
ciendo los normales efectos de cosa j uzgada. Si el demandado se
allana a la demanda antes de contestarl a, no procede o no debe-
ra proceder imposicin de costas
351

De lo expuesto se colige, entonces, que el allanamiento es po-
sible que sea parcial, es decir, que el demandado asuma como
cierta una parte del fundamento de la pretensin. Adems que el
mismo, como ocurre en Uruguay, permite que si es proferido en un
determinado espacio procesal exima de costas al demandad0
352

En los procesos civiles de naturaleza oral tendra que adoptarse
esa actitud en la etapa de la contestacin o, en su defecto, a ms
tardar en la audiencia preparatoria, pues luego de ello ya habr
hecho incurrir en gastos al demandante y, por lo tanto, existir la
necesidad de que haya un pago por los costos del proceso.
Debe destacarse, adems, que el allanamiento no procede res-
pecto de normas de carcter indisponible, es decir, existe un n-
cleo ptreo normativo que no puede ser alterado o asumido como
forma de renuncia, pues el juzgador, de admi tirlo, caera en un
vicio de inconstitucionalidad probablemente. Es deci r, -el all ana-
miento, en fin, no es otra cosa que un acto procesal del deman-
dado mediante el cual muestra su conformi dad con la pretensin
y no afecta a normas procesales indisponibles.
353

351. Cfr. GOMEZ CQl.OMER, J. L Y otros, El Nuevo Proceso Civil Ley 1/ 2000. 502.
Esta exencin de costas, dice el autor. se proceder salvo que apreci e el
tribunal temeridad o mala fe: a estos efectos se entiende que existe mala
fe si antes de presentada la demanda se hubiese formulado al demandado
requerimiento fehaciente y justifi cado de pago. o se hubiera dirigido contra
" l demanda de conciliaci n.
352. El articulo 58 del CGP prev que cuando resultare de los antecedentes del
proceso que el demandado se ha allanado a la demanda dentro del trmino
para contestarla, y que no ha dado mot ivo a su interposicin, el actor ser
condenado a pagar todas las costas y costos del proceso.
353. ASENCIO MEllADO, J. M. , Derecho Procesal Civil. Parte Primera, 355. Ademas
F ORNAClERI, M. A., Modos Anormales de Terminacin del Proceso, l . 111 . Este
LA ORAUDAD EN EL PflOCESO CML
En la misma linea de pensamiento, Guasp indica que el allana-
miento es una declaracin de voluntad del demandado por la que
st e abandona su oposicin a la pretensin del demandante; pue-
de considerarse, por t anto, como el reverso del acto de renuncia a
la pretensin. Respecto a los sujetos no es necesario, como tam-
poco en la renuncia y en el desistimient o, un grado de capacidad
superior a la normal capacidad procesal , a no ser que otra cosa
se disponga expresament e. El all anamiento no recae inmediata-
mente sobre la pretensin del actor, sino sobre la oposicin que
a la misma puede hacer el demandado, aunque ello entraa una
conformidad a tal
4. 6 Transaccin j udicial
La transaccin o arreglo j udicial o extrajudicial supone el
acuerdo de las partes respecto de las diferencias entabladas pro-
cesalmente, que surt e plenos efectos en el tribunal, en la medida
que permite la fi nalizacin anormal del proceso, por la inexisten-
cia de pronunciamiento alguno sobre el fondo de lo pret endido.
Dicho acuerdo o convenio ser homologado por el tribunal que
est conociendo del litigio al que se pretenda poner fin y tendr
efecto de cosa j uzgada. La homologacin podr negarse si el tri-
bunal entiende que la transaccin no es conforme a la ley o se
realiza en perjuicio de tercero
355
.
Es decir, en el ejercicio del poder de disposicin de las partes
cabe tambin transigi r sobre lo que sea objeto del proceso, ex-
cepto cuando la ley lo prohba o establezca limitaciones por razo-
nes de inters general o en beneficio de tercero. Se distingue, al
respect o, la transaccin procesal y la extraprocesal , en la medida
defi ne el allanamiento como el acto juridico procesal de disposicin por el
cual una de las partes abdi ca a su posicin frente a la otra. aceptando el
dictado anticipado de una resolucin que acoja lo pretendido o argumentado
por sta. eliminando total o parcialmente el estado de la controversia .
354. Cfr. GUASP. J . . ARAGONESES. P., Derecho Procesal Civil. 1. 535. A estos
efectos. el allanamiento debe consistir en una declaracin de voluntad emitida
en el lugar. tiempo y forma establecidos con caracter general para la formula-
cin de las declaraciones de las partes en el proceso de que se trate.
355. En efecto produce la terminacin anormal del proceso por la voluntad ex-
presa de las partes. Para el caso ARELU.NO GARCIA, C. Teoria General del
Proceso. 155. seala que es una expresin que signi fica gramaticalmente
un convenio que zanja una diferencia. La hiptesis de terminadn anormal
de un proceso se produce cuando ya existe la controversia presente. Es la
voluntad de las partes la que se encauza a la realizacin de la transaccin.
\
- GUIll.ERMO AwwiDER PARADA GMEZ -
que la primera se lleva a cabo con presencia judicial y la segunda
en cambio necesi ta, por ser externa, de homologacin
J56

Esta resolucin interlocutoria que le pone fin al proceso puede
ser dictada en cualquier estado del mismo antes de la sent encia
y, una vez decretada, adquiere la calidad de cosa juzgada, en la
medida que las partes han resuelto el objeto de debate. No con
siderar como valida la tesis que causa estado este provedo, sera
permitir que las partes puedan interminablemente estar llevando
sus quejas sobre lo mismo a Jos tribunales, afectndose recpro-
camente la seguridad jurdica de cada uno y generando el entor-
pecimiento de la actividad jurisdiccional.
Por olra parte, puede decirse que la transaccin constituye uno
de los modos de extincin de las obligaciones y comporta, a su
vez, uno de los modos anormales de extincin del proceso. Ade-
ms, sin perjui cio de que la transaccin surta sus efectos desde
el momento de la presentacin del escrito o de la suscripcin del
acta ante el juez, ella se integra, procesalmente, mediante la ho-
mologacin
En la misma linea de pensamiento, autores como Asencio Me-
llado, Montero, Gmez Colomer, Montan Redondo y Sarona Vi
lar, definen a la transaccin como un negocio jurdico que ex-
tingue el proceso por concurrir un acuerdo entre ambas partes
acerca de lo que constituye el objeto del litigio. Dentro de los
requisitos est el hecho que las partes han de poseer capaci dad
suficiente para celebrar un acto que se resume en la disposicin
del objeto procesal. Por otra parte, la transaccin extiende sus
efectos a los contenidos de la misma, sal vo aqullos que c.ieban
ser entendidos como integrantes de ella y, finalmente, que la tran-
356. Cfr. GMEZ COLOMER. J. L. Y otros. El Nuevo Proceso Civil Ley 1/ 2000.504.
Sobre esta naturaleza procesal y extraprocesal . cuando la transaccin se
lleva a cabo en presencia del juez se le denomina adems judicial, siendo el
supuesto ms tpico el que se regula en la audiencia previa. Sin embargo, si
la misma se hace fuera de la sede del tribunal. siempre tendr pleno valor
pero previa autorizacin o ratificacin del mismo en sede judicial.
357. Cfr. PALACIO. L. , Manual de Derecho Procesal Civil. 552. Esa integracin pro-
cesal es importante en la medida que el contenido de la figura en s de la
transaccin pertenece al derecho material o sustantivo, pues en l se rige
todo 10 relativo a ella; no obstante. a los efectos procesales. importa este
convenio un tanto en aras de respetar los lmites de la autonomia de la vo
luntad.
LA ORAUMO El( EL PflOCESO CIVIL
sacclon deber hacerse ante el j uez en la forma y momento que
permite la Ley3!16.
En concl usin funciona, al igual que otros medios que generan
la terminaci n anormal del proceso civil , de modo semejante en
los distintos sistemas de derecho procesal civil, dado que depen-
de de la voluntad de las partes y, por lo tanto, no est sujeta a
ninguna formalidad ms que el hecho que se trate de normas dis-
ponibles sobre las que gire el acuerdo o convenio transaccional.
Debe consi derarse, adems, que esta facultad domini litis no
puede ser en modo al guna restri ngida por el juez y, en conse-
cuenci a, la misma es procedente en cualquier estado del proceso.
Si endo uno de naturaleza oral su invocacin y decisin se formu-
lar en audiencia.
A este respecto debemos traer a cuento una de las funciones
de la audiencia preparatori a tal cual es la conciliadora. Es posible
que las partes, luego de sus alegaciones, correcciones y ofreci-
mientos de prueba, decidan transar en torno a la di sputa, en cuyo
caso el juez habr de pronunci arse y fi nalizar el proceso en el es-
tado en el que se encuentre. Esta es una ventaj a de la audiencia
preparatoria, como ya se haba destacado, de la que no se di Spo-
ne en los procesos escritos.
4.7 El sobreseimiento
El auto de sobreseimi ento es una resolucin judi cial por la que
termi na el proceso, normalmente si n pronunci amiento sobre el
fondo, a consecuencia de la concurrencia de bi ces que impi den
su continuacin, dejando imprejuzgada la pretensi n. Puede dic-
tarse por causas imputables a las partes o por causas ajenas a su
voluntad
Jw
.
358. Cfr. ASENCIO ME1..LAoo. J. M., Derecho Procesal Civi l. Parte Primera, 358. Ade-
mas, GUASP, J . - ARAGONESES. P., Derecho Procesal Civil , l. 537, hace
ver que la transaccin es pues un negocio j urdico, por virtud del cual dos
o mas personas, mediante concesiones reciprocas, ponen fin a un pleito ya
comenzado. Por otra parte, vease GMEZ COLOMER, J. L. Y otros, El Nuevo
Proceso Civil Ley 1/ 2000,504.
359. Cfr. GMEZ COLOMER. J. L. Y airas, El Nuevo Proceso Civil Ley 1/ 2000,495. El
autor seala como causa imputable a las partes el supuesto de incompare
cencia o desist imiento bilateral, y dentro de [as causas ajenas a su voluntad
la litis pendencia y la cosa juzgada. En el Anteproyecto de Cdigo Procesal
Ci vil y Mercantil para El Salvador se preve esta posibllidad en el articulo
125 as: El demandante podra desistir unilateralmente del proceso, siempre
\
Este modo de terminaci n anormal del proceso tiene como
consecuencia no solo el que se termine el proceso de modo anor-
mal , sino el que queda sin juzgarse la pretensin y, por ende, la
posibilidad de que pueda plantearse nuevamente. Claro est que
esta accin ex novo no siempre ocurre, en la medi da que depen-
der del hecho que el evento bice sea de naturaleza corregible,
ya sea por el transcurso del tiempo o por un acto de la parte inte-
resada, verbigracia, tratndose de la cosa j uzgada no habr modo
de insistir en el juzgamiento, en cambio tratndose de la incom-
parecencia y terminacin del proceso si cabria.
Tanto en los procesos civiles orales como escri tos el sobresei -
miento es una figura operable para casos especificos que no tienen
una especial nota diferencial entre ambos, salvo el hecho que se
trate de un evento que requiera (como el desistimiento) la anuencia
de ambos, en cuyo caso, antes de proceder a dictarlo, deber
escuchar en audiencia especial mente seialada al afecto a am-
bas partes
360
. Es decir, las causas generadoras de la declaratoria
de sobreseimiento pueden evidenciarse a instancia de parte o de
oficio en o fuera de las audiencias preparatoria o probatoria. En
cualquier caso, siempre tratndose de los procesos sustanciados
de modo oral, lo importante es que al advertirse que concurren la
o las causales que propician una declaratoria de este tipo, el juez
que 10 haga antes de que el demandado sea emplazado para contestar la
demanda o sea citado para audiencia y. tambi n en cual quier momento.
cuando el demandado se encontrare en rebelda. En cualquier otro caso,
el desistimiento d e b e r ~ contar con la conformidad del demandado. a cuyo
efecto se le dar audiencia del escrito de desisti miento por plazo de tres dias
para que los conteste.
Si el demandado prestare su conformidad o no se opusiere al desistimiento,
el tribunal dictara auto de sobreseimiento. Si el demandado se opusiera al
desistimiento, el j uez resolver lo que estime oportuno sobre la continuaci n
del proceso.
En los casos en que se d lugar al desistimiento, quedar a salvo el derecho del
demandante para promover nuevo proceso sobre la misma pretensin. El de-
sistimiento habr de ser personal. daro. expreso, sin condicin alguna y deber
formularse apud acta o por medio de apoderado con poder especial.
360. Este sobreseimiento lo encontramos regulado en diversas legislaciones de la
regin. En Argentina, por ejemplo. en el articulo 583 del Cdigo Procesal Civil
y Comercial de la Nacin. especficamente referido al proceso ejecutivo. En El
Salvador igualmente para este tipo de procesos en el articulo 645 del Cdigo de
Procedimientos Civiles. En El Anteproyecto de Cdigo Procesal Civil y Mercantil
para El Salvador aparece regulado asmismo para dos supuestos especficos
a saber: para el caso en que opere el desistimiento -dice- el juez decretar
auto de sobreseimiento: y para el caso en el cual debe culminarse la fase de
ejecucin de un proceso por el pOSible convenio de las partes.
LA ORAUDAD EN El. PROCESO CML
deba pronunciarse en audiencia, ya sean las propiamente convo-
cadas segn el procedimiento o una especialmente instaurada al
efecto, dando por concluido el proceso.
5. EFECTOS GENERALES DEL FALLO DESDE LA PTICA DE
LA COSA JUZGADA
La cosa juzgada significa, en general . la irrevocabil idad que ad-
quieren los efectos de la sentencia cuando contra ella no procede
ningn recurso que permita modificarla. No constituye, por lo tanto,
un efecto de la sentencia, sino una cualidad que se agrega a ella
para aumentar su estabilidad y que igualmente vale para los po-
sibles efectos que produzca. As, nace la institucin de la cosa
juzgada, donde -cumplidas ciertas exigencias y llegado cierto mo-
mento, la sentencia que ha juzgado la pretensin de parte se
hace inimpugnable o inatacable para siempre, de modo que hay
que distinguir entre el objeto juzgado y la calidad o cualidad que ad-
quiere ese objeto una vez juzgado. En nuestra percepcin, la fuerza
o autoridad de cosa juzgada se identifica con esa cualidad o atributo
que adquiere ese objeto juzgado y esa cualidad es la definitiva
estabilidad o inatacabilidad, acercndonos de esta manera a la
concepcin Liebman.
36I
.
Esta cosa juzgada establece entonces la presunClon i uris el de
iure de que la ej ecutoria, segn la expresi n tradicionalmente con-
sagrada, se tiene por verdad legal inalterabl e (es decir que contiene
la verdadera y exacta aplicacin de la norma legal a un caso con-
creto) y no puede, por tanto, impugnarse ni modificarse por moti -
vo, autoridad ni tribunal algun0
362

361. AI"lABAlI'i, H. P. , La Cosa Juzgada en el Proceso Civil, 43 y 44. Al respecto
acota LANDONI SosA, A., Cdigo General del Proceso de la Repblica Oriental
del Uruguay. Comentado, Anotado con Jurisprudencia. 1035. que es inne-
gable la necesidad que constituye, en todo ordenami ento juridico, la regla
que imponga la inataCll bilidad, inmodifi cabi lidad y coercibi lidad de una sen-
tencia, una vez que ha quedado firme o que ha pasado en autoridad de cosa
j uzgada: ello impl ica poner punto final a la discusin -10 cual cada vez se
procura sea mas rapido-. Desde un punto de vista negativo. imposibilita la
realizacin de un nuevo proceso sobre los mismos hechos y, desde un punto
de vista poSi tivo. determina la prohibicin de que en otro proceso se decida
de modo opuesto a lo ya fallado.
362. Cfr. DE PlNO" R. , Instituciones de Derecho Procesal Civil , 331 . Sobre la doctri -
na del TC en materia de intangibilidad, inmodificabilidad e invariabil idad de
la cosa j uzgada vase la 56/2002 del 11 de marzo de 2002. donde expres
que es doctrina reiterada de ese Tri bunal que el princi pio de intangibilidad,
- GUll..l.ERfo'oO ALEx.-.NDER Go\EZ -
Constituye asi un obstculo y un lmite frent e a las posteriores
decisiones de los rganos jurisdiccionales. Esto ocurre cuando el
objeto de la sentencia pronunciada y el obj eto de la pretensi n
nuevamente ejercitada ll eguen a entrelazarse. Por tal motivo debe
concluirse que atinada resulta la imposicin de tal institucin,
pues permite que la seguridad jurdica tenga positividad en cual -
quier Estado de Derecho. De no existi r, fci lmente podra no sol o
vulnerarse el ne bis in idem, si no, adems, prestarse a la indefini-
cin dentro de la administracin de justicia
36J

Por otra parte, el Tribunal Constitucional Espaol se ha referi -
do a los princi pios que informan la cosa juzgada, as como a los
que en su anli si s se contraponen, para efect os de revi sin por
cualquier conculcacin a cat egoras j urdicas subj eti vas
bies. Ha dicho que .dos princi pi os contrapuestos llevan a dar a
est a cuestin respuestas ri gurosament e excluyentes. De una par-
t e, el principi o de seguridad, que consagra el art. 9.3 de la CE.
y que lleva a maxi mizar la intangibilidad de la cosa j uzgada y a
mantener la ejecutoriedad de las sentencias fi rmes; de la otra, el
principio de justicia (art. 11 de la C E.) y, por extensin, el de la
fuerza vinculante de los derechos fundament ales (art. 53.1 de la
CE.) que lleva a extremar la preocupacin por la justicia del caso
concreto y declarar la invalidez de todos los act os de los poderes
pblicos que los desconozcan o que sean resultado de un proce-
dimiento en el curso del cual hayan sido
inmadificabilidad o invariabilidad de las resoluciones judiciales, que impide
a los Jueces y Tribunales variar o revisar sus resoluciones definitivas al mar
gen de los supuestos y cauces taxativamente previstos en la ley. incluso en
la hiptesis de que con posterioridad entendi eran que la decisin adoptada
no es aj ustada a la legalidad, adems de ser una exigencia del principio de
seguri dad juridica, consti tuye una manifestacin del derecho a la tutela judi-
cial efectiva que consagra el articulo 24. 1 CE.
363. Prohibicin de juzgar dos veces por lo mismo que se encuentra regulada
en el artculo 17 de la Constitucin de El Salvador y dice . Ningun rgano,
funcionario o autoridad, podr avocarse causas pendientes. ni abrir juicios o
procedimientos fenecidos ... .
364. STC 63/ 1982 del 20 de octubre de 1982. En este mismo sentido vase
\ GUA$P, J. - AAAGONESES, P. , Derecho Procesal Civil , l . 443. Dicen que si bien
el valor de seguridad puede quedar menoscabado por la aplicacin de un
recurso de revisin, aunque tambin la revisin en cier to modo sirve a la
seguridad jurdica, la realizacin de la justicia impone el reconocimiento de
un recurso de este tipo que prohibe que resultados trascendentes injustos se
consoliden definitivamente, pese al conoci miento y a la prueba de las cau-
sas de que esa injusticia se origi na.
LA ORAUOAD EN El. PROCESO CML
De 10 expuesto cabe concluir que ha mermado modernamente la
santidad de la cosa juzgada. Si bien la mi sma pretende revestir
a una si tuaci n de seguridad jurdica, no puede si n embargo ello
estar sobre valores como la justicia.
Esto ha llevado a ordenamientos jurdicos (En El Salvador no
existe an) a plasmar captulos enteros que se refieren a la posi-
bilidad de revisar la cosa juzgada. Espaa, con la nueva LEC, ha
previsto diversos supuestos que conducen a tal revisin.
5. J Cosa juzgada formal y sustancial
Tal institucin puede entenderse en dos sentidos: formal o pro-
cesal y sustancial o material. En el primero significa la . imposi-
bilidad de impugnacin de la sentencia recada en un proceso,
bien porque no exista recurso contra ella o porque se haya dejado
transcurrir el trmino sealado para interponerlo; en este sentido
se consi dera como una simple preclusin que no afecta ms que
al proceso en que se produce; pero hay que tener en cuenta que
no conviene confundir la preclusin con la cosa juzgada, aunque
la preclusin sea la base prctica de la sentencia, porque la pre-
clusin es una institucin general del proceso que tiene aplicacin
en muchos casos distintos de la cosa juzgada (oo.) en sentido sus-
tancial la cosa juzgada consiste en la indiscutibilidad de la esen-
cia de la voluntad concreta de la ley afirmada en la sentencia. La
eficacia de la cosa juzgada en sentido material se extiende a Jos
procesos futuros; en su consecuencia, lo que se establece en la
sentencia, basada en autoridad de cosa juzgada no puede ser ob-
jeto de nuevo juicio; sta es la verdadera cosa
Existe por otra parte una nota diferencial de esta declaratoria
con respecto a la sustancial. En sta la declaratoria de cosa juzga-
da es erga omnes, es decir, es frente a todo y frente a todos, tanto
al interior como al exterior del proceso, en cambio la formal tiene
sus efectos exclusivamente al interior del proceso y no al exterior,
esto es, que hay imposibili dad de regresar a etapas precluidas
365. DE PINA. R. , Instituciones de Derecho Procesal Civil. 330. La cosa juzgada
formal tiene [a caracteristica de producir sus efectos a[ interior del proceso,
es decir. de generar una invariabilidad de lo resuel to. sin perjuicio de la posi-
bilidad de vol ver a discutirse en un proceso ulteri or (externamente) la mi sma
cuestin. La cosa juzgada material , en cambio, produce sus efe<: tos hacia el
exterior en la medida en que se vincula negativamente con la realidad en la
que se pronuncia al quedar tos jueces inhibi dos de volver a conocer sobre el
asunto. bajo pena de afectacin del principio ne bis in dem.
dentro del mismo proceso o, dicho de otra manera, hay imposi-
bilidad de examinar hacia atrs el proceso. Sin embargo queda,
como dice la ley, expedita la posibilidad de controvertir en otro
proceso la obligacin que caus la ej ecucin.
5.2 Limites de la cosa juzgada
Por otra parte, encontramos ciertos limites de la cosa juzgada.
Los objetivos pueden evaluarse desde un planteamiento bipartito,
a saber: en primer lugar el que se refiere a las partes de la sen-
tencia que adquieren fuerza de cosa juzgada y, en segundo lugar,
la determinacin de las cuesti ones litigiosas que se hallan ampa-
radas por esa fuerza.
Con respecto al primer planteamiento, Chiovenda ha sido un
fiel defensor de la tesis que e/juez no representa al Estado cuan-
do razona sino que cuando decide y, por lo tanto, la autoridad
de cosa juzgada solamente reside en la parte di spositiva de la
sentencia. Otros por el contrario, como Savigny, estiman a la
sentencia como una unidad juridica, es decir, se tiene pasada por
autoridad de cosa juzgada tanto los fundamentos o motivos como
la parte dispositiva. Por opinin de autores alemanes ha quedado
demostrado, sin embargo, que ambas tesis no son irreconcilia-
bles, pues se dice que si bien es cierto la autoridad de cosa juzga-
da se ci rcunscribe a las conclusiones expresadas en el dispositivo
acerca de la existencia o inexistencia de las consecuencias jurdi -
cas pretendidas, stas de ningn modo desechan el valor de los
fundamentos como fact ores interpretativos de la sentencia. Deca
Rosenberg . EI que solo sea susceptible de cosa juzgada la reso-
lucin sobre la pretensin planteada, pero no la declaracin sobre
sus presupuestos de hecho y de derecho y sobre las excepciones
del demandado, se expresa a veces diciendo que no participan de
ella los fundamentos de la sentencia, y se concluye que la parte
dispositiva (fallo) de la sentencia llegar a cosa juzgada. Ambas
cosas son por lo menos engaosas. Ciertamente puede extraerse
la medida del reconocimiento o desconocimiento de la pretensin
ejercitada solo de la parte dispositiva de la sentencia; pero en 10
restante deben investigarse la extensin y el objeto de la cosa juz-
gada mediante interpretacin de toda la sentencia, es decir, tam-
bien el relato de los hechos y de los fundamentos.
366

366. P .... LACIO. L , Manual de Derecho Procesal Civil , 539. El autor adems cita a
Goldschmidt quien, por su parte, expresa que el objeto de la fuerza de cosa
I I
U. OIW.JDo\D EN EL PROCESO CMl
En cuanto a los l mites subjetivos de la cosa juzgada nos in-
teresa saber a quines afecta sta. Se dice, atinadamente, que
nicamente afecta a las partes del proceso en el que se dict la
sentencia investida de aquella autoridad.
No debemos, adems, ver de soslayo otro concepto ntima-
mente vi nculado a estos lmites y es precisamente el de identidad
jurdica de fas parles, esto es, que la cosa juzgada no se extiende
a quien habiendo actuado en el primer proceso por derecho pro-
pio luego lo hace en representacin de otro.
5.3 La revisin de la cosa juzgada
Es una concesin del ordenamiento a la justicia en detrimento
de la seguridad
367
Por ello debe preverse solo de modo excepcio-
nal. Antiguamente en la LEC de 1881
368
se regulaba este ti po de
revisin para algunos casos muy especiales. Ahora, con la vigen-
te, igualmente estn tasados los supuestos por los cuales es po-
sible ll evar adelante una diligencia de este tipo, con la diferencia
que hay todo un desplazamiento jurisdiccional (un procedimiento)
para sustanciar esta revisin (llamada de sentencia firme) y cuya
competencia corresponde al Tribunal Supremo
369

juzgada se induce no solo por regl a general del fallo. sino con ayuda de los
fundamentos de la sentencia_o
367. Cfr. GMEl COLOMER. J. L. Y otros. El Nuevo Proceso Civil Ley 1/ 2000. 629.
Que adems -dicen los autores- se da contra sentencias fi rmes. y ello hasta
el extremo de que la revisin no se funda en el convencimiento de que la
sentencia firme dictada fue ilegal y ni siquiera atiende a que la sentencia
fue errnea. si no propiamente en el hecho mismo que la sentencia es ilegal
o errnea. Hacen nfasis los autores en la existencia de un claro juicio de
verosimilitud de las circunstancias preceptivas de este proceso ex novo.
368. Conforme al articulo 1796 de la anterior LEC procedia la revisin de una
sentencia firme en los siguientes casos; . 1- Si despus de pronunciada se
recobraren documentos decisivos, detenidos por fuerza mayor. o por obra de
la parte en cuyo favor se hubiere dictado: 2 Si hubiere recado en vi rtud de
documentos que al ti empo de dictarse ignoraba una de as partes haber sido
reconocidos y declarados falsos. o cuya falsedad se reconociere o declarare
despus; 3- Si habindose dictado en virtud de prueba testifical. los testigos
hubieren sido condenados por falso testimonio. dado en las declaraciones
que sirvieron de fundamento a la sentencia; y 4 Si la sentencia firme se
hubiera ganado injustamente en virtud de cohecho. violencia u otra maqui
nacin fraudulenta.
369. Articulo 550 de la vigente LEC. Dentro de los supuestos esta el recobrar
documentacin decisiva que no se tena. el que los documentos que se utili-
zaron en su momento y en virtud de los cuales se decidi eran falsos segn
declaratoria judicial, si los peritos o testigos que declararon y si rvi eron de
En El Salvador no est regulada esta figura. El nico asomo de
posibilidad para gestionar una revisin de este tipo, ha sido una
sentencia de la Sala de lo Constitucional de la Corte Suprema
de Justicia donde se expres que -Si bien es cierto, esta Sala ha
sostenido como regla general "que entrar a conocer de sentencias
ejecutoriadas, violenta el principio constitucional de la cosa juzga-
da, contemplado en el artculo 17 de la Constitucin de la Rep-
blica", tambin ha considerado que existen dos excepciones a la
misma, las cuales habilitan la competencia de este Tribunal para
conocer de sentencias definitivas ejecutoriadas, siempre y cuando
concurran los siguientes supuestos: (a) cuando en el transcurso del
proceso que finaliz mediante la sentencia impugnada en el proceso
de amparo hubo invocacin de un derecho constitucional, habin-
dose negado el Tribunal a pronunciarse conforme al mismo; y (b)
cuando en el transcurso del proceso no era posible la invocacin del
derecho constitucional violado, debido a que la violacin proviene
directamente de una sentencia definitiva irrecurrible, sin que di-
cha violacin se haya podido prever razonablemente. En estos
casos, esta Sala puede conocer de la actuacin de ese Tribunal
en cuanto a la invocacin de derechos constitucionales.
370

Siendo trascendental entonces conocer o revisar en determina-
dos supuestos la sentencia firme, en casos como el mencionado
ha sido la propia j urisprudencia (y la del mximo tribunal) quien
ha buscado constitucionalmente el modo de rever una queja re-
suelta, que amerite su revista.
Sobre la discusin respecto al contrapeso entre seguridad jur dica
y j usticia, debe recordarse que la regla general es conferi r estabilidad
a lo decidido y solo de modo excepcional, por el desbalance en el
equil ibrio generado por el atropello o la infraccin motivadora de
la revisin, es que se reabre un proceso para analizar el fallo.
base para fallar por su dicho. hubieren sido condenados por falso testimonio.
o si hubi era habido una victoria derivada de cohecho. violencia o el fraude.
370. SSC (amparo) 34-$-1995 del 23 de julio de 199B. El Tribunal ha variado su
pensamiento al extremo que contemporneamente no es uniforme su j uris-
prudencia al respecto, pues en algunas ocasiones, no obstante advertirse la
violacin de un derecho constitucional . bajo los parmetros que l mismo
establece, y habindose ya dictado sentencia definitiva firme. no se pronun
cia sobre la posible invalidez de sta por ilegal o errnea, y en su lugar echa
mano del articulo 35 de la Ley de Procedimientos Constitucionales. donde
se establece que cuando el acto reclamado es ya irremediable (como en el
caso de sentencia firme) , el efecto restitutorio deja de ser material y se torna
jurdico en el sentido que se deja expedito el derecho del agraviado para
iniciar un proceso civil de indemnizacin por daos y perjuicios, en contra
de la autoridad demandada generadora de la violacin.
LA ORAUo.o.o EI'I El PROCESO CML
El fundamento de la revisin estriba en ser la lti ma posibili dad
de reali zacin de los valores a que el proceso, como todo dere-
cho, sirve. Si bien el valor de seguridad puede quedar menosca-
bado por la aplicacin de un recurso de revisin, aunque tambien
la revisin, en cierto modo, si rve a la seguridad jurdica, la real i-
zacin de la justicia impone el reconocimiento de un recurso de
este tipo que prohbe que resultados trascendentes injustos se
consoliden definiti vamente, pese al conocimiento y a la prueba de
las causas de que esa inj usti cia se ori gina. Por ello, a diferencia de lo
que ocurre con la casacin y el recurso extraordinario por infraccin
procesal, la revisin debe ser aceptada en cualquier sistema de dere-
cho procesal y concebida, incl uso, como el medio final de remediar
una si tuacin gravemente injusta en razn de ci rcunstancias que,
aunque extrnsecas al proceso, lo vician radicalmente)7! .
y es que si bien deben rendrsele plenos honores a la res udi-
cala como uno de los postulados del pleno estado de Derecho y,
adems, para que los pl ei tos tengan fin (como decan las viej as
leyes de Partidas) , debe si n embargo remarcarse, como deca Ko-
hler, que no deben exagerarse las cuestiones j urdicas y hacer de
ell as un tab. La inalterabil idad de los pronunciamientos firmes se
apontoca en el valor segurdad pero, a veces, razones de j usticia
aconsej an su pulverizacin
372
,
Este tipo de revisin, at pica por lo mencionado, tiene un pro-
cedimiento especi fi co igualmente sujeto a los cauces de la orali-
dad en los procesos sustanciados de este modo. Para el caso, los
fenmenos que eventualmente han de conducir a la impugnacin
de una sentenci a de este tipo (tasados) deben ser conoci dos en
una audiencia especial donde se introduzca, incluso, la prueba
sobre las al egaciones hechas. De este modo habr lugar a decidir
si se revisa o no la sentencia impugnada, previa cita de partes.
371. Cfr. Gu.-,s>, J. - ARAGONESES, P .. Derecho Procesal Civil. [. 442 Y 443. En el
mismo sentido vase CORTES DoMiNGOEZ, V. y otros, Derecho Procesal Civil,
390. quienes afirman que, a pesar de que en el Derecho positivo espaol
se suele cal i ficar a la revisin de recurso (recurso de revisin). no se trata.
en realidad, de un medio de impugnacin de esta naturaleza, ni ordinario ni
extraordinario. esencialmente porque se promueve cuando un proceso ya ha
finalizado y no durante la pendencia del mismo.
372. Cfr. HrrrERS J. c., La Revisin de la Cosa Juzgada. 393. El autor seala que
en esta problemti ca no conviene generalizar, pues como en todos los temas
judiciales la soluci n depende de la apreCiacin del j uez. quien puede res-
tarle inmutabilidad a un fallo ejecutoriado si aparecen a la luz ciertos vicios
sustanciales que [o hacen intolerablemente injusto.
- GUIl.l.ERMO Al..fx.4.MOER PAAAOA GMEZ -
6. A MODO DE CONCLUSi N
Una vez desarrolladas a plenitud las distintas fases de las que
se compone el proceso civil oral, ocurre el momento decisivo a
travs del cual se impone esa labor heterocompositiva del Estado
en la satisfaccin de pretensiones, Sin embargo, cabe sealar que
el proceso no siempre culmina llegado este momento, ni de for-
ma normal. Algunas veces culmina luego de la realizacin de la
audiencia preparatoria y de un modo anormal o atpico.
Por 10 anterior, el presente captulo ha tenido por objeto anali-
zar esa parte procesal que permite la culminacin, de cualquier
forma, del proceso civil y, en especfico, la variante que el mismo
anida cuando se provee de modo oral. Es destacable entones,
en primer lugar, dejar constancia que la sentencia siempre se
pronuncia (o debera por lo menos) in voceo Esto. independien-
temente que despus de la culminacin de la audiencia sta sea
documentada y, por tanto, la sentencia igualmente redactada.
En torno a esto puede variar un sistema procesal de otro, pues
algunos prefieren que la sentencia sea proveida in voce, pero lue-
go redactada ampliamente de suerte tal que los contenidos queden
mucho ms explayados a los efectos recursivos; y otros, que una
vez finalizada la audiencia de prueba (o de sentencia como algunos
prefieren) la misma se dicte sin ms y sea se el nico momento
que las partes tienen para recurrir de ella. Personalmente prefiero
que la misma sea in uoce, aunque luego redactada con amplitud
para poder (y hasta ese momento) recurrir de ella si es necesario.
El otro fenmeno importante a destacar en cuanto a los actos
conclusivos es la posibilidad de que en cualquiera de las audien-
cias pueda advertirse o invocarse alguna de las causas que gene-
ran tal finalizacin. En tal caso, el juez deber conocer sobre ellas
y pronunciarse in conlinenli, segn corresponda. Ahora bien, si
se estuviese al interior de una audiencia de las que ordinariamen-
te se instauran, se ser el estanco donde el pronunciamiento de-
ber hacerse, empero, de haberse hecho por algn medio escrito,
deber convocarse a una especialmente celebrada para tal fin.
En defi nitiva entonces, independientemente de que el proceso
culmine de forma normal a travs de la sentencia definitiva, o por
algn modo atpico o anormal como los analizados a los largo del
capitulo, siempre est presente la dosis necesaria de oralidad a
los efectos decisivos.
CAPTULO V
LOS MEDIOS DE IMPUGNACiN
EN EL PROCESO CIVIL ORAL
1. INTRODUCCION
Finalizada toda la fase cognoscitiva que se tramita en primera
instancia y, adems, si el proceso ha de terminar normalmente a
travs de una sentencia, l i i ~ partes tienen en todo momento de-
recho a impugnarla si consideran que la misma les es gravosa y
si el ordenamiento j urdico permite uno u otro recurso
313
Existen
di versos tipos de recursos a travs de los cuales se puede, desde
corregir algn error formal de la decisin, hasta su revocacin ab-
soluta por estimarse as procedente.
Algunos de stos son conocidos por el mismo tribunal que pro-
nunci la decisin. Es una previsin legislativa que concede una
segunda oportunidad o un derecho de revista al juez respecto a la
actuacin y deci sin pretrita, sobre la base de la argumentacin
probablemente ex novo que el perj udicado est ofreciendo.
En los actuales regmenes de derecho procesal civil oral , la
caracterstica prmordi al evidenciada en la sust anciacin de los
recursos es la celebracin de audiencias tendentes a crear los
espacios que las par tes necesitan parta proferir sus alegatos. Con
esto se asegura que el proceso no sea parti do en dos de modo tal
373. Tambin son recurribles las resoluciones que ponen fin al proceso haciendo
imposible su continuacin. Es decir, aqull as que permiten la terminacin
anormal del proceso. siempre que alguna de las partes considere que no era
procedente su dictado. El actual Cdigo de Procedimientos Civiles estable-
ce, por ejempl o. en el articul o 984, que la ley concede apelacin en ambos
efectos. salvo las excepciones que adelante se expresan, de toda sentenci a
definitiva o interlocutoria con fuerza de defi nitiva pronunciada en j uicio or-
dinario en que se ventile una cantidad que exceda de quinientos colones o
alguna accin de valor indeterminado. Se llaman interlocutorias con fuerza
de definitivas las sentencias que producen dao irreparabl e o de di fcil re-
paracin por la definitiva. Tambin se concede apelacin en ambos efectos.
salvo los casos expresamente exceptuados, de las sentencias definitivas
pronunci adas en los juicios sumarios o en las solicitudes que se tramitan
sumariamente y de las resoluciones que pongan trmino a cualquier clase
de juicios, haciendo imposible su continuacin.
- GtIILLERMO AlExANOER PNW:IA GAMEz -
que en primera instancia todo se geste de viva voz y en segunda
no, lo cual , dicho sea de paso, vendra a afectar principios como
la inmediacin y la publicidad.
De este modo, me referir a algunos de estos recursos. Les
llamar por el nombre que doctrinariamente ha sido acuado al
efecto
374

2. CONDICIONES GENERALES DE ADMISIBILIDAD Y PROCE
DIBILlDAD DE LOS MEDIOS IMPUGNATIVOS
Los recursos son actos procesales en virtud de los cuales quien
se considere agraviado por una resolucin judicial pide, en ~ l mis-
mo proceso, que mediante un nuevo examen del proceso sean
subsanados los errores que lo perjudiquen, revocando, reforman-
~
O , modificando. ampli ando o anulando la resolucin. Tal inter-
Q posicin debe reunir ciertos" requi sitos, como lo son la calidad de
c,'\.. parte del recurrente)7!:>, la existencia de gravamen)76, la deduccin
Ji portuna y la competencia del rgano destinatario)77.
374. Cfr. CA!..AMANDRE!. P., Derecho Procesal Civil , 263. Aclaro esto porque, como
dira Calamandrei , muchos de ellos estim lamentablemente condenados a
seguir viviendo en el derecho procesal moderno con nombre ajeno, sote
rrados algunos bajo la superflua losa funeraria de alguna disposicin legal.
El autor se refiere en este caso a la querella de nulidad. haciendo ver que la
misma an hoy en dia subsiste pero con otro nombre y pone como ejemplo
los actos impugnables a travs de la apelacin y la casacin, as como sus
efectos. frente a aqulla de recuerdo histri co.
375. Se refiere a todas las personas que puedan demostrar un inters legitimo.
Pueden sealarse, como ejemplo. todos y cada uno de los integrantes de
una parte mltiple. sin perj uicio de los efectos que produce la interposicin
del recurso segn se est en presencia de un litisconsorcio facultativo o
necesario y los terceros. Sobre este inters legitimo y la legitimaci n en s.
Couture, en su vocabulario jurdico, daba una doble definicin del concepto:
como .Iegitimacin ad causam indica que es la .condicin jurdica en que
se haya una persona con relacin al derecho que invoca en juicio. ya sea en
razn de su ti tularidad o de otras circunstancias que justifican su pretensin.;
y como . Iegitimacin ad processum. que es la .aptitud o idoneidad para ac-
tuar en un proceso en el ejercicio de un derecho propio o en representacin
de otro- .
376. Determina este interes la existencia de un gravamen. o sea de un perjuicio
concreto resultante de pronunciamiento. que afecta al recurrente y consiste, en
trminos generales. en la disconformidad entre lo solici tado y lo resuelto.
377. Cfr. DE SANTO. V .. Tratado de los Recursos. 1, 114. Sobre la deduccin opor
tuna dice el autor que los recursos deben de ser interpuestos dentro de un
plazo perentorio. que se computa a partir de la notificacin de la resolucin
respectiva.
U. ORAUOAD EN El. PROCESO CML
Una caracterstica fundamental de los recursos es que se con-
fieren siempre contra un acto procesal resolucin judicial (sea
providencia simple, interlocutoria o sentencia definitiva no pasada
en autoridad de cosa juzgada), y se deducen en el mismo proceso
en el cual se dict la resolucin, no implicando una pretensin o
accin autnoma
378
Es deci r, siguiendo la perspecti va de la uni-
dad del proceso en todas las instancias, la interposicin de una
queja, en general, no debe suponer que se abre una nueva rela-
cin j urdica procesal con un obj eto distinto.
Dentro de los presupuestos de la impugnacin se destacan,
por un lado, los subjetivos, los cuales estan referidos a los sujetos
procesales legitimados y al agravio y, por el otro, los objeti vos,
que versan sobre la naturaleza de la resolucin (en el sentido que
sea o no recurribl e) y las formalidades que se deben reunir para
la presentacin del mismo.
En cuanto a los sujetos procesales se entiende que el acto im-
pugnati vo es, en principio, un acto procesal que opera dentro del
proceso en que se produce, por lo que est reservado a stos y, tra-
umdose de las resoluci ones del juez, son las partes quienes pueden
impugnarlas porque son ellas las que pueden resul tar agraviadas
o lesionadas por su contenido.
Por lo que respecta al agravio, se trata que el acto impugnado
desmejore o contradiga la expectati va de la parte con relacin a
la pretensin deducida en ese proces0
379

Tampoco se podr recurrir por quien ha sido favorecido por la
sentencia en su totalidad, invocando la discrepancia con algn
fundamento j urdico del fallo.
En cuanto al acto recurribl e es impugnable cualquier acto del
proceso, aunque se reconocen muchsimas limitaciones depen-
diendo del recurso.
Por ultimo, en lo concerni ente a la forma en general , la impug-
nacin est suj eta, como todos los actos procesales, a diversas
378. lbidem. pg. 115. El autor seala que en el Cdigo Procesal de la Nacin
se contemplan los recursos de reposicin o revocatoria. apelacin. nulidad.
inaplicabilidad de la ley, extraordinario de inconstitucionalidad regulado por
el articulo 14 de la ley 48. apelacin ordinaria ante la Corte Suprema. y en el
ambito provincial distintos tipos de recursos de casacin. nulidad e incons-
tituci onalidad.
379. Esto ltimo resulta esencial, as la parte no podra decir . me allan a tal pre-
tensin, pero ahora rectifico y por eso apelo .
- GUIlL.ERMQ AwwtOER PARAD/< GAMEZ -
formalidades, tanto respecto del acto impugnativo en si, como al
plazo en que se deduce, siempre perentorio, y algn otro requisito
que requieren leyes especiales
380

Las exigencias sealadas son evaluadas por el juez al momen-
to de presentrsele el recurso. No obstante, en la fase de admi -
sibilidad se debe. adems, evaluar su fundabilidad, de suerte tal
que no solo se evidencie un agravio meramente subjetivo sino
que el mismo repercuta (objetivo) de algn modo sobre el propio
ordenamiento jurdico, dada la ilegalidad de la decisin dictada.
O En este punto es conveniente recordar la presencia permanente
~ t d e l principio de legalidad de los recursos, a travs del cual no
todo es impugnable y por ello se dice que copstituye un derecho
de configuracin legal. .
o
En legislaciones como la uruguaya, con ms apertura respecto
de este principio, se dispone expresamente como regla general la de
impugnabilidad, de manera que, en principio, todas las decisiones
son recurribles, salvo las que expresamente excluye el legisladorJ8
1

En el anlisis de la norma, se destaca el principio de legalidad y es-
pecificidad en relacin con los medios impugnativos, traducido en
las disposiciones que consagran las excepciones a la regla, es
decir, aquellas situaciones en las que no es procedente la impug-
nacin o ella est limitada.
En razn del principio de legalidad, cada resolucin judi cial
/
. ebe ser impugnada con el instrumento procesal previsto espe-
cificamente, es decir, con el medio, en los plazos, formas y de-
ms requisitos que la ley exige en cada situacin. Landoni Sosa,
siempre en el marco de la legislacin uruguaya, al respecto nos
hace saber que la jurisprudencia de su pas, o, por 10 menos, gran
parte de ella, ha aplicado los referidos principios de legalidad y
especificidad con cierta flexibilidad, sobre todo en aquell as situa-
380. Cfr. VESCOVI. E .. Los Recursos Judiciales y dems Medios Impugnativos en
lberoamerica. 40 y 41 . A estas reglas generales. dice el autor. debemos
agregar las especiales. que pueden encontrarse en algn proceso (con par-
tes especiales por ejemplo) . Es el caso del proceso penal. cuando en el
se admite la intervencin de partes civiles (damnificado. responsable civil.
asegurador. entre otras) .
38 \ . El articulo 24 1 del CGP sei'lala la impugnabilidad de las resoluciones judi .
ciales. 241.1. todas la resoluciones judiciales son impugnables. salvo dispo
sicin expresa en contrario. 241.2. puede renunciarse en forma expresa o
tcita. al derecho a recurrir. independientemente de la aceptacin de la otra
parte y sin perjuicio de lo dispuesto por el artculo 16.
I.J. oRAl..lOAD El'! El. PROCESO CML
ciones en las que las partes han sido inducidas a error por el pro-
pio tribunal
382

Legislndose esta flexibilidad y previndose un tanto menos
de rigor, en la nueva Ley de Enjuiciami ento Civil Espaola se
ha optado, en materia de segunda instancia, por un recurso de
apelacin que se extiende a todas las sentencias y autos definitivos
dictados en la primera instancia, de modo que reduce las anteriores
limitaciones que se est ablecan atendiendo a la materia y a la cuan-
tia, en un ejercicio que merece valoraciones de todo tipo segn la
posicn que se ocupe en el proceso, pero que, en todo caso, cabe
reputar como ms respetuoso de la tutela judicial efectiva
38J

Siendo entonces procedente el recurso por haberse cumplido
con las exigencias legales y, adems, por estar preestableci da
la posibi lidad de recurrir en un determinado sentido, el juzgador
habra de dar trmi t e al mismo y responder jurisdiccional mente
segn sea una ilegalidad o una injusticia la que se haya alegado.
En El Sal vador, dentro de la configuracin legal de los recursos
que hace el Cdigo de Procedimi entos Ci vi les, encaja cualquier
382. LANOONI SoSA. A., Cdigo General del Proceso de la Repblica Oriental del
Uruguay. Comentado. anotado con jurisprudencia. 855. El autor seala que
as lo ha sostenido la propia Suprema Corte de Justicia en sentencia nmero
103. del 11 de marzo de 1988. publicada en -Revista Judicatura. No.23. y
transcrita parcialmente en .R.U.D.P. 2/1999. 289. donde sealo que: El juz
gado de primera instancia dict su sentencia expresando textualmente que
lo hacia como sentencia definitiva. por lo que formalmente por lo menos.
se estaba en presencia de una sentencia de esta cl ase. para la cual la ley
preve un procedimiento especial de apelacin. siendo que a ello se atuvo
el apelante. aunque el sentenciante pudiera haberse equivocado. (oo.) por
esta razn el recurrente tuvo una legtima expectativa de que se admitiera
su modo de apelar. desde que el juzgado haba dado a su pronunciamiento
la forma coincidente. Asimi smo. Vescovi y otros autores. compartiendo la
tesis antes expuesta. sealan. como excepcin al principio de predominio
de la voluntad declarada en los actos procesales. la hiptesis legal que con-
siste en el error cal ifi cado por su inculpabilidad. Al respecto. indican que
-para justificar su admisin. tal error ha de ser no culpable, esto es. no ha
de provenir de la negligencia. impericia. imprudencia o violacin del orden
juridico por parte del sujeto. y refieren, como ejemplo de error no imputable,
aquel que resulta de la propia providencia. por ejemplo, cuando se la ti tul a
de interlocutorla pero. en realidad. es definitiva o viceversa.
383. ASE/'fC1O Mw..Aoo. J . M" Derecho Procesal Civil, Parte Primera, 370. No obs-
tante, dice el autor, esta opcin esta moderada por la ej ecucin provisional
que se puede obtener sin prestacin de caucin por parte del que obtuvo
una sentencia favorable. el apelado. hecho este que va a suponer una con-
siderable limitacin de conductas inadmisibles, como aquellas constituidas
por los recursos que se interponian solo para efectos di latorios.
- GUIl..1..ERMO AI..ExANoER p ~ G/oIU -
supuesto de uno u otro tipo, siempre que se evidencie el agravio
ocasionado. Es decir no existe distincin entre el medio que per
mite atacar una ilegalidad del que permitiera atacar una injusticia.
Ahora bien, en terminos generales, algn sector de la doctrina
espaola distingue entre medios de impugnacin y medios de
gravamen. Los primeros se refieren a todos aquell os recursos que
tienen como fin la subsanacin de meras ilegalidades y se autori
zan expresamente; los segundos, en cambio, estim destinados a
reparar injusticias 0, en todo caso, a remediar el gravamen pade-
ci do por la parte a consecuencia de una sentencia
3S4
.
Es decir, el llamado medio de gravamen nace como insti tuto
tpi camente procesal que trata de remedi ar la posibilidad de que
el etror judicial pueda dar lugar a una sentencia equivocada y por
tanto injusta. Desde este punto de vista, el gravamen exist e cuan-
do hay una diferencia entre lo pedido al juez y lo que ste nos
concede, y cuando la diferencia entre lo pedido y lo concedido
nos perjudica. Por consiguiente, el gravamen no solo es material
o se refiere a la distinta manera de entender la aplicacin de la ley
material al caso concreto; igualmente existe gravamen cuando la
diferencia de lo pedido y lo conseguido se concreta a cuestiones
o peticiones de orden procesal. El medio de gravamen, pues, es
el mecanismo procesal adecuado para luchar contra sentencias
que consideramos equivocadas, y por tanto, perjudiciales
385

384. Ibidem. 368. En El Salvador existe una disposicin. especificamente el art -
culo 1092 del Cdigo de Procedimientos Civiles. que permite la apelarion de
una sentenci a injusta. lo cual encajaria en la resea diferenci al que hace el
autor. Uteralmente prev el articulo que si la sentencia fuere injusta en todas
sus partes. pero si n contrariar una ley expresa y terminante, se revocar,
pronunciando la conveniente: y en cuanto a la condenacin de costas se es-
tar a lo dispuesto en el artculo 439. considerando al apelante o suplicante
como actor y al apelado o suplicado como reo. En el mismo sentido vase
Moreno Catena, V. - Cortes Domnguez. V. - Gimeno Sendra V .. Introduccin
al Derecho Procesal. 336.
385. Cfr. CORTES DoMIN(jUEZ, V. y otros. Derecho Procesal Civi l . 335. En un intento
de dejar clara la diferencia entre el medio de gravtlmen y el impugntl ti vo. los
autores destacan que un mtodo viable es analizar esto desde el punto de
vista de los poderes que tiene el rgano judicial encargado del conoci miento
del recurso. En efecto, como con la interposicin del medio de gravamen lo
que se pretende es una nueva sentencia. los poderes y posibilidad del juez
del recurso deben ser los mismos que los que tuvo el juez a qua para. de esa
manera. y con la misma base de conocimiento y de datos, poder obtener
otra sentencia ms justa o menos perjudici al que la obtenida en primera
instancia. Por el contrario. cuando se trata de impugnaciones. en donde el
derecho de recurrir nace solo y exclusivamente de la existencia de causas
LA ORALJDoO.l) EPi El PROCESO CML
Otro sector doctrinal , apartndose de la distincin anteri or, prefie
re mejor pl antearse la posibilidad de clasificar al medio impugna
tivo en sentido amplio y en sentido estricto. Ampliamente cuando
se refiere a cualquier acto que represente la modificacin de una
situacin, as y el proceso ya haya terminado, abrindose uno
nuevo; y en sentido estricto cuando se ataca una resol ucin ju-
dicial, por ilegalidad o inj usticia, incidiendo sobre el proceso an
pendiente
386

3. CONFIGURACiN LEGAL DE LOS RECURSOS Y DERECHO
FUNDAMENTAL A RECURRIR
Como se acot anteriormente, el derecho a impugnar las de
cisiones judiciales tiene ciertos limites impuestos por el propi o
legislador. Es una categor a jurdica constitucional en vi rtud de
la cual es posible atacar el contenido de una decisin que cause
perjuicio, a efecto de que la mi sma autoridad que la provey, o al
guna otra en su caso, conozcan sobre lo misma. Ahora bien, el he
cho que sea de configuracin legal supone darle un doble sentido a
la norma, a saber: uno, el que no se tenga posibi lidad de acceder al
mismo si no est previsto como tal , y dos, el que un juez est obli
gado, contrario sensu, a admitirlo si la ley as lo ha establecido y si
se cumplen con las formalidades de procedibilidad para ello.
La Sala de lo Constitucional de la Corte Suprema de Justicia
ha dicho expresamente que siempre que se consagre en la ley un
concretas de ilegalidad, nuli dad o anulabilidad previamente establ ecidas en
la ley, lo que se pretende no es tanto que se conozca de nuevo, como que se
declare la nulidad de la resolucin por la existencia de una concreta causa
que la motiva; en consecuencia, los poderes del juez de la impugnacin se
ven limitados exclusivamente al conocimiento de los motivos de nulidad ale
gados por el recurrente. Asi, mientras el juez del medio de gravamen conoce
de nuevo y dicta una segunda sentencia sobre lo ya decidido por el juez en
primera instancia, el juez de la impugnacin limita su actuacin a declarar si
existe o no un motivo que determine la nulidad de la sentencia recurrida. Si
en el primer caso el conocimiento es general , en el segundo es restringido y
limitado al examen de la existencia del motivo de nulidad alegado.
386. Cfr. GMEZ COL.OMER, J. L. y otros, El Nuevo Proceso Civll Ley 1/ 2000. 532.
Compl ementariamente dicen los autores que un medio de impugnacin en
sentido amplio, como tal , es capaz de abrir un nuevo proceso, como pre-
tensin distinta, verbigracia la revisin de las sentencias firmes; en cambio.
uno en sentido estricto supone que se ataquen resoluciones que no han al
canzado firmeza. incidiendo sobre un proceso pendiente. Esto significa que
tanto la pretensin como la resistencia son las mismas que continuan en el
recurso.
- GUll..l.ERMO AlEMNDER P AF/AnO. GAMEz -
determinado medio impugnativo, la negativa de acceder al mismo
sin justificativo constitucional, cuando legalmente procede, devie-
ne en una vulneracin de la Constitucin pues, en caso de es-
tar legalmente consagrada la posibilidad de un segundo examen
de la cuesti n ---otro grado de conocimiento--, negar la misma
sin basamento constitucional supondr a no obser var los derechos
de rango constitucional como queda dicho. Debe deci rse que no
obstante ello, el derecho a recurrir no garantiza per se otros re-
cursos que aqullos expresamente previstos por la ley, siempre
que se hayan cumplido los requisitos y presupuestos que en las
mismas leyes se establezcan y la pretensin impugnatoria sea
adecuada con la naturaleza y mbi t o objetivo del recurso que se
trata de utilizar. Sucede entonces que, con independencia del juicio
cri ti co de que puede ser tachada la labor legislativa, no puede por
lo mismo creerse de inconstitucional las limitaciones objetivas en
cuanto a los medios impugnativos. Sin embargo, cuando el mismo
legislador, contrario sensu, habilita la interposicin de un recurso, ha
de entenderse que no puede, bajo criteri os de previa separacin o
renuncia, impedir al suj eto la interposicin del mism0
387

En el mismo sentido, el Tribunal Constitucional Espaol ha se-
alado que el derecho a recurrir, salvo en el orden penal , no forma
parte necesariamente del contenido del derecho a la tutela judicial
efectiva, por lo que el legislador puede configurar libremente el sis-
tema de recursos, estableciendo los supuestos en que cada uno de
ellos procede y los requisitos que han de cumplirse en su formali -
zacin. En aquellas materias -como ocurre en la contencioso admi -
nistrativa- en que la doble instancia no viene exigida constitucional-
mente, el Tribunal Constitucional, ante una presunta vulneracin del
artculo 24.1 C. E., ha de limitarse a enjuiciar si la resoluci n adop-
tada por el rgano judicial est jurdicamente motivada y no resulta,
por lo tanto, arbitraria, rrazonada o irrazonable
388

387. SSC (amparo) 71 4-1999 del 19 de noviembre de 2001 . La sentencia ha sido
pronunciada sobre la base del conoci miento de una queja constitucional donde
se impugn una resolucin judicial que deneg la apelacin de una senten-
cia, no obstante su interposicin en tiempo y forma, atendiendo a una clusula
contractual donde el demandado (perdidoso en la instancia) haba renunciado
expresamente a su derecho de apelar de la sentencia definitiva condenatoria. La
Sala hizo nfasis en que estas clusulas de renuncia anticipada a un derecho
procesal de esta naturaleza deban tenerse por no escritas.
388. STC 58/1987 del 19 de mayo de 1987. Resuelve adems el Tribunal que
compete al rgano judicial, en virtud de la funcin que en exclusiva le atri -
buye el articulo 117.3 de la Constitucin, interpretar y aplicar las leyes y.
por lo tanto, comprobar si concurren. en el caso concreto. las exigencias
LA ORAUDAD EI'i EL PROCESO CML
Visto tal esbozo jurisprudencial puede concluirse que si bien la
Constitucin prev un mandato directo al legislador para que regule
y prevea lo relativo a los recursos, y que la simple negativa u omisin
en su regulacin o incluso admisin en los tribunales no es per se in-
constitucional. s se evidencia que existen algunos casos (por no
decir muchos) en los cuales se hace presente el derecho a recurri r
como categora de rango constitucional que debe ser tutelada.
Incluso en pases como El Salvador no aparece tal derecho de
modo expreso en la Constitucin y por ello la jurisprudencia, a tra-
vs de la construccin que del mismo ha hecho, ha extrovertido sus
limites y alcances. Seal otrora, por ejemplo, que el acceso a los
medios impugnativos o derecho a recurrir no aparece expresa-
mente en nuestra Constitucin como derecho subjetivo; sin em-
bargo, es una categori a jurdica subjetiva protegble, por lo que no
pierde su sustantividad propia, sino que el mismo se conjuga estricto
sensu --como todo el ordenamiento- con la necesidad de que exis-
ta un proceso constitucionalmente configurado, en tanto que al con-
sagrarse en la ley un determinado medio impugnativo, la negativa
de conceder el mismo sin justificativo constitucional, cuando le-
galmente procede, deviene en una vulneracin de ta[389.
Por ejemplo, hay precedentes de tutela que gi ran alrededor
de este derecho, como la falta de notificacin de una decisin
recurrible. En la medida que la parte no ha podido hacer uso
del derecho por una causa externa a su voluntad, como lo es el
desconocimiento de la decisin cuya impugnacin se pretende,
hay una afectacin a la tutela judicial efectiva o derecho a la pro-
teccin j urisdiccional. El Tribunal Constitucional Espaol seal
en un caso de estos que "la falta de comunicacin de la resol u-
cin inadmitiendo el recurso de apelacin priv al demandante de
amparo del derecho a recurrir en queja contra la misma y, en su
caso, del acceso al ulterior recurso de apelacin. Producindose
as la indefensin que el art. 24. 1 prohbe, lo que necesariamente
ha de conducir al del amparo solicitado.
390

materiales y formales para la admisin del recurso. no correspondi endo al
Tribunal Constitucional pronunciarse sobre la actuacin judicial ms que en
el caso que de ella derive la vulneracin del al gun derecho fundamental.
389. SSC (amparo) 194-1999 del 30 de mayo de 2000. Y es que al estar legal -
mente consagrada la posibilidad de un segundo examen de la cuestin -otro
grado de conocimiento-o negar la misma si n basamento constitucional su-
pondra no observar derechos de rango constitucional.
390. STC 229/1 998 del I de diciembre de 1998. Deben diferenciarse dos su-
puestos distintos a travs de los cuales puede ser poSible la afectacin del
Otro supuesto de afectacin al derecho a recurrir con tras-
cendencia constitucional puede atisbarse en aquellos casos en
los cuales el juzgador exige el cumplimiento de formali dades de
modo desproporcionado. Refi ri ndose a ello, el mismo Tribunal
ha dicho que . EI art. 884.4 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ,
que autoriza la inadmisin del recurso de casacin penal "cuando
no se hayan observado los requisitos que la Ley exige para su
preparacin o interposicin" , debe interpretarse de modo que no
todo defecto ni carencia formal en el escrito de interposicin del
recurso haya de llevar a la in admisin del mismo. Por esta razn,
la prdida del derecho a recurrir aparece como una sancin pro-
cesal notoriamente desproporcionada con el carcter puramente
formal de la infraccin (haber omitido consignar la fecha de la
falta cometida) y. consecuentemente, incompatible con el dere-
cho a la tutela judicial
En otro caso tpico de los vaivenes de la oralidad, un quejoso
intent impugnar una actuacin de un juez en un proceso penal ,
aduciendo que no pudo recurrir dado que la forma en que se re-
solvieron los asuntos fue estrictamente oral. El Tribunal Constitu-
cional Espaol resol vi que el impetrante haba conocido perfec-
tamente el sentido de la decisin del Tribunal y los motivos que la
fundamentaban y, por ende, la forma oral de resolver no le priv
de su derecho al recurso. Y es que no puede alegarse privacin
del derecho a un recurso quien ni si quiera intenta interponerlo. Si
el justiciable no ha recibido tutela judicial , ello se debe a su pro-
pi a inactividad, no a ningn acto achacable a los Tribunales
392
.
derecho a recurrir. Uno ocurre cuando estando previsto el recurso como tal
se rechaza la impugnacin sin justifi cacin razonada; el otro caso es aqul
en el cual se deja de comunicar la decisin precisamente recurrible. En este
segundo supuesto lo que ocurre es que hay una infraccin procesal de acti-
vidad que desemboca en la afectaci n indirecta del derecho a recurrir.
391. STC 57/1986 del 14 de mayo de 1986. La forma idnea de superar estas
interpretaciones y aplicaciones de las normas generales en blanco o inde-
terminadas. es tasandose expresamente los motivos formales tendentes a
propiciar el rechazo del recurso. No puede dejarse una norma tan abierta,
pues genera inseguridad juridi ca dado que cada juzgador. a su modo, podra
considerar mas o menos razonable una u otra informalidad como partl que
franquee la posibilidad de inadmitir el recurso.
392. STC 41 / 1998 del 24 de febrero de 1998. Concluye la sentencia haciendo
ver que existen razones a favor de que la decisin a adoptarse en este caso
revista forma de auto, en el sentido que sostiene el demandante de amparo,
con apoyo en el artculo 245.1 L.O.P.J .. pero tambin existen razones a
favor de la frmula adoptada por la Sala. que resolvi de vi va voz, con cons-
tancia literal en el acta del juicio. las alegaciones de vulneracin de derechos
U ORAUDAD EN EL PROCESO CML
4. EL RECURSO DE REVOCATORIA O REPOSICiN
Se entiende por recurso de revocatoria aquel medio impugna
tivo a travs del cual es posible mutar un auto interlocutorio o un
decreto de sustanciacin en el transcurso del proceso. En cambio,
la reposicin es un medio impugnativo que tiene exactamente la
misma finalidad, pero que en algunas legislaciones suramerica-
nas no es extensiva a ciertas resoluciones. En El Sal vador se en
cuentra regulado el recurso de revocatoria con la doble finalidad
apuntada
393
Por su parte, tambin la Ley de Enjuiciamiento Civil
espaola, e incl uso la ya derogada de 188 1, regula y regulaba
respectivamente el llamado recurso de reposicin
394

Guasp hace referencia a este recurso del modo que lo prev
la LEC, indicando que con el nombre de reposicin estricta se
designa en esa ley al recurso que se formula contra la resolu
cin que dicta un rgano unipersonal o colegiado, por las propias
partes que figuren en el proceso principal en que esa resol ucin
se ha emitido, para que sea resuelto no solo en el mismo grado
de jerarqua judicial, sino por el propio rgano judicial que lo ha
dictado, sin que esa identidad que le pri va del carcter llamado
devolutivo que tienen otras impugnaciones, elimine su naturaleza
y obligue a configurarlo de manera di stinta, verbigracia, como un
simple remedi o, tal como a veces se ha propuesto. Este recurso
procede de cualquiera de las partes que actan en el proceso
principal de que se trata y tiene por objeto, como todos los recur
sos, la impugnacin, esto es la pretensin de que se susti tuya por
otra una cierta resolucin judiciaP95.
fundamentales presentadas, entre otros, por el abogado del actor. Se ci tan
ademas las SSTC 19/198 1. la 80/1983 y el ATe 745/1985.
393. El articul o 425 del C6digo de Procedimientos Civi les literalmente establece
que en los decretos de sustanciaci6n. podran los Jue<:es hacer las muta
ciones o revocaciones que sean j ustas o legales si las partes 10 piden, o de
oficio en cualquier estado del proceso antes de la sent encia definitiva. Y el
426 que en las sentencias interlocutorias. podrn los Jue<:es hacer de oficio
las mutaciones o revocaciones que sean justas y legal es dentro de tres das
desde la fecha en que se notifiquen: pero a pet icin de partes. si es hecha
en el mismo da o al siguiente de la notifi cacin. podran hacer mutaciones o
revocaciones dentro de tres das desde la fecha en que hubiere sido devuel to
el traslado por la part e contraria. quedando a las partes en uno u otro caso
expedi tos sus recursos en los mismos trminos que indi ca el artculo 436.
394. Estaba regulado en el artcul o 377 de la LEC de 1881 yen el artculo 451 de
la actual (2000).
395. Cfr. GUASP. J. - ARAOONESe;, P., Derecho Procesal Civil. 1. 316. Hacindose
nfasis en que este derecho a pedir que se revoque una resolucin es ade-
ms de configuracin legal. el autor seala que su valida interposicin supo
- GUlLl.ERMOA1.E.xANDER -
Ahora bien, no obstante tal diferenciacin entre revocatoria y
reposicin, Vescovi , por ejemplo, identifica ambos conceptos y
su naturaleza jurdica, pero porque parte de la idea que tambin
la revocatoria habra de ser considerada bajo el mismo contenido,
es decir, limitado a ciertos autos trascendentales . Nos seala
que el recurso de reposicin, conocido por algunos sistemas tam-
bin bajo el nombre de revocatoria o reconsideracin, constituye
un medio impugnativo que tiene por objeto que el mismo rgano
que dict una providencia la revoque por contrario imperio. Se ha
expresado as su concepto: . EI recurso de reposicin o revocatoria
constituye un remedio procesal tendiente a obtener que en la misma
instancia donde una resolucin fue emitida, se subsanen, por con-
trario imperio, los agravios que aqull a pudo haber inferido.
J96

En la misma lnea de pensami ento se asevera que este medio
tcnico evita el recurso para ante un tribunal superior, favorecien-
do la celeri dad y economa procesal; cuando es acogido favora-
blemente conduce a que el mismo t ribunal, unipersonal o colegia-
do que dict la resolucin impugnada, la modifique o la revoque
per se. De la misma forma que la aclaratoria, la reposicin es
resuelta por el mismo juez o tribunal que dict el auto atacado; se
trata, consecuentemente, y conforme a la terminologa espaola,
de un medio no devolutivo, ya que no lo resuelve un superior je-
rrquico, es decir, no es .devuelto a la alzada.
J97
El recurso de re-
posicin puede ser definido, entonces, como el remedio procesal
ne el estar sometido a los requisitos de lugar, tiempo y forma que el derecho
positivo estrictamente seala.
396. VESCOVI. E., Los Recursos Judiciales y demas Medios Impugnativos en Ibero-
america, 85. Es entonces un recurso para que el mismo rgano y. por ende.
en la misma instancia. se reponga su decisin (la reconsidere, la revoque)
por contrario imperio. De alli que cualquiera de las tres designaciones resul -
te apropiada. Se trata entonces de un medio no devolutivo, lo que constituye
una excepcin dentro de los recursos.
397. DE SANTO, V., Tratado de los Recursos, 1, 217. La aclaratoria o explicacin
de las resoluciones judiciales esta prevista en los distintos sistemas proce-
sales y se caracteriza precisamente por su caracter no devolutivo. esto es.
por estar obligado el propio tribunal que dict la resolucin a dar cuenta
de los conceptos que aparecen como contenido de la misma. En el mismo
sentido vease AlSIl'iA. H .. Tratado Terico Practico de Derecho Procesal Civil
y Comercial. IV, 193. ste senala que mediante el se evi tan las dilaciones
y gastos de una segunda instancia, tratndose de providencias dictadas en
el curso del procedimiento para resolver cuestiones accesorias y respecto
de las cuales no se requieran mayores alegaciones. Por eso este recurso se
caracteriza por la circunstancia de que solo procede tratandose de interlocu-
torias y de lo que resuelve el mismo juez que dict la providencia de la cual
se recurre.
I I
U. ORAUDAD EN EL PROCESO CML
tendente a obtener que, en la misma instancia donde una resolu-
cin fue emitida, se subsanen, por contrari o imperio, los agravios
que aquella pudo haber inferido.
39a

Consensuado lo anterior, podemos definir como caracter st icas
importantes de este recurso: 1. que procede contra determi nadas
resoluciones interlocutorias; 2. que no posee un carcter devoluti -
vo; 3. que se resuelven por escrito aun en los sistemas orales; 4.
que se resuelven al mismo ni vel de la j uri sdiccin, consiguiendose
as celeridad y economa procesal; y 5. que se dispone de plazos
tanto para su interposicin como para su decisin.
4. 1 Decisiones revocables
Conforme a lo sealado anteriormente, no hay uniformidad doc-
trinaria, especialmente entre la espaola y la suramericana, en cuanto
al contenido y a la posibilidad de recurrir de unas u otras resoluciones
a traves de este medio impugnativo. Sin embargo, convergen todos en
afirmar que se trata de un instrumento que sirve para corregir de-
fectos provedos a traves de las resoluciones interlocutorias, en un
intento de evitar el nacimiento de posibles nulidades o, por que
no decirlo, injusticias graves. Adems, existe homogeneidad al
afi rmar que no procede nunca contra la sentencia definitiva
399

En ese orden, para cl arifi car las posturas, por una parte seala
De Santo que quedan al margen de este recurso de reposicin las
sentencias interlocutorias, por cuanto su pronunciamiento se halla
necesariamente precedido de sustanciacin. Es decir, est vedado
este recurso tanto para las sentencias definitivas como para aque-
llas decisiones ms trascendentales en el proces0
4OO
Bajo el mis-
mo criterio, por tanto, Vescov afirma que podramos decir que
admi ten reposicin las de menor escala porque justamente este
398. LANOONI SoSA, A. , Cdigo General del Proceso de la Repblica Oriental del
Uruguay. Comentado, anotado con jurisprudencia. 877, El autor hace re-
ferencia en la construccin del concepto a Palacio. Adems, del concepto
se destaca la necesaria existencia de un agravio como condicin necesaria
para la revocatoria por cont rario imperio.
399. Vase G UA$P, J. - ARAGONESES, P., Derecho Procesal Civil, 1: DE SANTO. V. ,
Tratado de los Recursos. 1: y VESCOVI, E .. Los Recursos Judiciales y dems
Medios Impugnativos en lberoamrica.
400. Cfr. DE SANTO, V .. Tratado de los Recursos. 1, 222 a la 225. El autor ci ta el
artculo 238 del Cdigo Procesal Civil y Comercial de la Nacin, el cual
establece que el recurso de reposicin proceder nicamente contra las pro-
videncias simples, causen o no gravamen irreparable, a fin de que el juez o
tribunal que las haya dictado las revoque por contrario imperio.
medio impugnativo se da, generalmente, en lugar de la apelacin,
o cuando no corresponde la apelacin. Y este ltimo correspon-
de, j ustamente, contra las resoluciones mas importantes
401
Por
su parte, Uruguay en su CGP hace mas extensivo este recurso
402
,
40 l. Cfr. VESCQ"'!, E .. Los Recursos Judiciales y dems Medios Impugnativos en
lberoamrica, 89. En efecto es una herramienta que eventualmente suple la
ausencia de la apelacin, aunque en sistemas como el salvadoreo. hay una
multiplicidad de resoluci ones que son recurribles a travs de la revocatoria,
sin perjuicio que de no resolverse favorablemente con ella, pueda despus va
lidamente apelarse. El articulo 426 del Cdigo de Procedimientos Civil es de El
Sal vador seala que en las sentencias interlocutorias. podrim los Jueces hacer
de oficio las mutaciones o revocaciones que sean justas y legales dentro de tres
dias desde la fecha en que se notifiquen; pero a peticin de partes. si es hecha
en el mi smo da o al siguiente de la notificaci n, podrn hacer mutaciones o
revocaciones dentro de tres das desde la fecha en que hubiere sido devuelto
el traslado por la parte contraria, quedando a las partes en uno u otro caso
expeditos sus recursos, en los mismos trminos que indica el articulo 436.
Por su parte. ALSlNA, H., Tratado Terico Prctico de Derecho Procesal Civil y
Comercial. IV, 197 seala que, aun y cuando el legislador 10 diga, el recurso
no debe proceder respecto de interlocutorias. En efecto, hemos clasificado
las interlocutorias en simples, que causan gravamen irreparable, y que deci
den articulo. Por las mismas razones por la cuales no se admite el recurso de
reposicin contra las sentencias definitivas, o sea porque termina la juri sdic'
cin del juez respeto de la cuestin resuelta, que se supone suficientemen
te discutida. tampoco cabe contra las interlocutorias que deciden articulo,
puesto que con ellas termina la juri sdiccin del juez respecto del incidente.
Las interlocutorias que causan gravamen irreparable, que son susceptibles
igualmente del recurso de apelacin, pueden haberse dictado de oficio o a
peticin de parte. En el primer caso. el recurso de reposicin es procedente,
ya que no ha habido contradiccin y, como se ha dicho, ese recurso tiene
precisamente por objeto reparar una injusti ci a, si n necesidad de recurrir al
de apelacin. En el segundo caso, tambin es admisible cuando la providen-
cia se dict si n audiencia de la parte contraria. pero si sta ha sido oda no
procede, porque la resolucin decide un articulo y. en consecuencia, se halla
comprendida en la primera categora. Respeto de las interlocutorias simples,
opi nan algunos autores que no procede la reposicin. ya que se trata de provi.
dencias de mero trmite que no resuelven situaciones procesales. ni afectan el
derecho de las partes y. por consiguente. no pueden causarles perjuicio. As ,
autos como .hgase sabef'o tngase presente. , .agrguese en efecto, por lo
general, no causan perjuicio. Pero para la interposicin del recurso no es nece-
sario demostrar el perjuicio, es suficiente que el recurrente se considere perjudi
cado, y ello ser apreciado por el juez precisamente al resolver el recurso. Por
ejemplo, la agregacin de una prueba despus de vencido el trmino puede
ser improcedente. y el medio de obtener su eliminacin es el recurso de
reposicin. Por ello nos parece mas adecuado el principio de que el recurso
procede siempre que la providencia se hubiese distado sin substanciacin,
que es el criterio adoptado generalmente por la jurisprudencia.
402. El articulo 245 establece que el recurso de reposicin procede contra las
providencias de trmite y as sentencias interlocutorias, a fin de que el pro
LA ORALIDAD EN EL PROCESO CML
previendo la posibilidad que proceda respecto de cualquier sen-
tencia interlocutoria, excluyendo nicamente la sentencia definiti -
va. La ley busca enmendar un error cometido por el tribunal que
dict la resolucin. El error podr ser de procedimiento (error in
procedendo) o de fondo (error in iudicando) , con la sal vedad de
que en las providencias de mero t rmi te, por carecer estas de
contenido decisorio, siempre se tratar de un error de procedi -
mi ento
403

La doctrina espaola, por su parte, indica que no todas las re-
soluciones judiciales son susceptibles de impugnacin en vi rtud
de un recurso de reposicin. La propia inconsecuencia en que
se basa este recurso, al llevar al mi smo tribunal que dict una
resolucin su pOSible enmienda, expli ca que se reserve solo para
aquell as resoluciones que pueden llamarse interlocutorias, esto es
que no tienen carcter definitivo. Esto supone que se excluyan al-
gunas resoluciones pero ninguna interlocutoria. As , segn el art -
culo 451 de la LEC, son recurribl es todas las providencias y autos
no definitivos dictados por cualquier tribunaI
404

pio tribunal , advirtiendo de su error. pueda modificarlas por contrario impe-
rio.
403. Cfr. Lo.NDONI SosA, A .. Cdigo General del Proceso de la RepubJica Oriental del
Uruguay. Comentado, anotado con jurisprudencia, 878. los errores de pro
cedi miento, sin embargo. normalmente estn penados con nulidad. Por este
motivo debe di stingui rse entre las decisiones de mero tramite que permiten
validamente reponerse si n mas. de aquellos errores de actuacin que ms que
revocarse deben rehacerse. Por ejemplo. la errada comunicacin de un auto o
la falta de emplazamiento respecto del demandado son errores in procedendo
que no propiamente habran de revocarse sino rehacerse como tales.
404. Cfr. G UASP. J. - ARAoooESES, P. , Derecho Procesal Civil. 1, 317. En cuanto
al rgimen jurdico de la reposicin -dice el autor- es preciso hacer la de
claraci n fundamental de que la antigua distincin, a estos efectos, entre
las providencias de mera tramitacin, desapareci por la reforma de 6 de
agosto de 1984. Hoy se entiende por providencias aquell as resoluciones que
ti enen por objeto la ordenacin material del proceso, segun lo di spuesto en
el artculo 245 de la LOPJ, a las que se equiparan las diligencias de ordena-
ci n conforme a lo establecido en los artculos 288 y 289 de la LOPJ. La ley
no regula aqui los recursos contra las resol uciones oral es, que se producen
en las comparecenci as, en las vistas o en las audiencias. a las que se da
una incorrecta sol uci n en el artculo 210, que aparece aplicabl e solo a las
resoluciones definitivas. Una sol ucin parcial se contiene en el artculo 285,
segun el cual contra la resolucin del tribunal sobre admisibilidad de las
pruebas propuestas en el j uicio. solo cabra reposicin, que se sustanciara
y resol ver;; en el acto, '1 si se desestimara, la parte podr formular protesta
al efecto de hacer valer sus derechos en la segunda instancia, frmul a que
debe generali zarse en todos los supuestos en que exista una resolucin ver-
bal _no definitiva., segun el anterior crit erio que venia utiliz;;ndose tanto en
Ratificndose la lnea de pensamiento mencionada, otra parte de
la doctrina se muestra unnime al afirmar que dicho recurso de
reposicin tiene un carcter no devolutivo, es decir, que se atri-
buye su conocimiento al mi smo tribunal que di ct la resolucin
que se impugna, y procesal, esto es, que procede solo contra re-
soluciones interl ocutori as, que son aqullas por medio de las que,
apli cando normas procesales, el tribunal ej erce sus facultades de
direccin del proces0
405

En concl usin, podemos afirmar que el recurso de revocatori a o
reposicin, dada su natural eza jurdica y finalidad, resulta ms atina-
do y conveniente a los intereses del proceso y de las partes que pro-
ceda en los trminos planteados por la nueva LEC y secundada en
s por la doctrina espaola, pues con ello se permitira que cualquier
tipo de resolucin no definitiva tenga un mecanismo de control a
instancia de las partes, susceptibl e de evaluar los aspectos forma-
les y sustanciales de carcter defectuoso que al interior del proce-
so pudieran ocurrir. Limitarlo a decisiones menos trascendentales
puede dejar sin control inmedi ato aqullas que pudieran causar
un dao irreparable o dificil reparacin por la definitiva.
4.2 Forma y modo de proceder. Audiencia oral
Instado el recurso por escrito ser preciso que el mi smo sea
autosuficiente
406
, es decir, que relate brevemente el tema sobre el
cual versa la inconformidad, as como los argumentos jurdicos
tendentes a la estimacin del mismo. De preferencia, se exige que
se ci te la disposi cin supuestamente conculcada, aunque respec-
to de ello el Tribunal Consti tucional Espaol se pronunci sea-
el acto del juicio verbal de la LEC de 1881, como en la comparecencia del
Decreto de 21 de noviembre de 1952.
405. Vid. por todos, GMEZ COLQMER, J. L. Y otros. El Nuevo Proceso Civil Ley
1/2000,545. Dicen adems que en el derecho espaol se ha entendido tra-
dicionalmente que contra las interl ocutorias deba admitirse un recurso que
hiciera que el tribunal reconsiderara la decisin adoptada. Hasta la LEC vi-
gente esa reconsideracin se hacia por medio de los recursos de reposicin
y de suplica, aunque las dos tenian idntica naturaleza, diferenciandose solo
por el rgano que dict la resolucin y que conoca del recurso. La LEC ha
unificado los dos recursos y regula solo la reposicin que se da contra las
resoluciones interlocutori as de cualquier tribunal de orden civil.
406. Cfr. DAYEI'IOFF, D. E., El Juicio Oral en el Fuero Penal, 172. La autosuficiencia
la mide el autor aparte de la sustantividad interpretativa y argumentativa
que anide el escrito o alegato donde la inconformidad motivo del recurso
quede plasmada. de suerte tal que quede de manifi esto su intel igibili dad.
LA ORAUo.o.o EN EL PROCESO CML
landa que -cabe impugnar por razones de forma y de fondo una
misma solucin, en cuyo ltimo caso se convierte en intil la cita
del precepto procesal , tampoco infringido o no cuestionado_
407

Se presenta entonces el escrito, con la sa lvedad constitucional
apuntada, del cual debe corrersele traslado a la parte contraria.
Se tramita mediante entrega de la copia del mi smo a la parte o
partes contrarias, las cuales, dentro de un plazo especfi co, que
es comn en caso de pluralidad de sujetos, pueden impugnar el
recurso si lo estiman conveniente
408
Toda interposicin del recur-
so que no se presente en ti empo y exprese las razones de la im-
pugnaci n ser rechazada in limine por el j uez 409.
Ahora bi en, aunque el recurso se interpone generalmente por
escrito, tambien puede hacerse en forma verbal cuando la reso-
lucin se dictare en el curso de una audiencia. No exi ste ninguna
formalidad para ello, y por eso todo pedido para que se dej e sin
efecto una providencia debe sustanci arse como recurso de repo-
sicin, cualquiera sea la cali fi cacin que del mismo haga el recu-
rrente, nada impide que en el pedido de revocatoria se involucren
varias cuesti ones
4 10
El CGP preve las dos posibili dades de inter-
posicin, es decir, tanto la oral como la escrita dependiendo de
407. Vid. STC 162/1990 del 22 de octubre de 1990. Con base a dicha doctrina
del Te. ha de tenerse en cuenta que la .disposicin de esta Ley. a la que se
refiere el art iculo 377 es la _Ley de Enjuiciamiento Civil -. por lo que tan solo
hay que citar expresamente el precepto infringido cuando tenga naturaleza
procesal. y ello porque, afirmar lo contrario, significara obl igar al recurrente
a citar imagi narios preceptos procesales infringidos ( ... l. Por consiguien.
te, concluye el TC. cuando el recurso se fundamente exclusivamente en
la infraccin de preceptos sustantivos. no existe obligacin alguna de ci tar
normas procesales que no han sido vulneradas.
408. Cfr. GUAS!>. J. - ARAQONESES. P . Derecho Procesal Civil . J, 317. El autor cita al
efecto el articulo 453 de la LEC, el cual establece que admitido a trami te el
recurso de repoSicin, se conceder a las demas partes personadas un plazo
comn de cinco das para impugnarlo. si lo estiman conveniente. Transcu-
rrido el plazo de impugnacin, hayanse o no presentado escritos, el tribunal
resolvera si n mas tramites, mediante auto, en un plazo de cinco das.
409. Cfr. CORTES DoMiNGUEZ. V. y otros. Derecho Procesal Civil , 345. Enti endase in
limine como el momento posterior a su presentacin, es deci r. luego de su
evaluacin o juicio inicial de apertura para procederse al conocimiento del
mismo.
410. Cfr. ALSlNA, H .. Tratado Terico Practico de Derecho Procesal Civil y Comer
cial . IV. 201. Lo importante es que concurran los requisitos necesarios para
proceder al conocimiento del recurso. a saber: la existencia del agravio, la
ilegalidad o defecto de la resolucin y el cumplimiento de las exigenci as
formales y temporales para su valida interposicin.
----------
cada caso
41 1
Tratandose de una provi dencia de tramite dictada en
audienci a o di ligencia, el recurso deber ser interpuesto y fundado
verbalmente y en forma inmedi ata, es decir que, dictada la provi-
dencia, la parte que entienda que sta es errnea debe recurrir en
ese mismo momento, pues de lo contrario operara la prec!usin
a su respecto. Tratandose de una providencia de tramite dictada
fuera de audi enci a o dil igencia, el recurso debe ser interpuesto y
fundado en forma escrita, dentro de un plazo que razonablemente
puede ser de tres o ci nco das. Se sustanciara si as lo decide el
tribunal en atencin a las circunstancias del caso mediante un
traslado a la contraparte
41 2
.
Evacuado el traslado, en el supuesto que el recurso se haya
interpuesto por escri to, el juez debera resol ver en un plazo especi-
fi co que dependera de cada legislacin y sistema
41J
Dicha resolu-
cin debe ser fundada. Si bien, en general , los cdigos establecen
tal norma para las sentenci as (defi nitivas o interl ocutorias) , igual -
ment e, segn los principios generales, el tribunal no debe resol ver
los petitori os de las partes con un simple ha sino que
411 . El artculo 246 de CGP prev las dos formas para interponerlo. Establece
que si se tratare de providencias de trami te, el recurso deberit interponerse
verbalmente, con expresin de las ralOnes que lo sustenten, en la audiencia
o diligencia en que se pronuncien o en escrito presentado dentro de los tres
das siguientes al de la notificacin de la providencia, si esta no se dict en au
diencia o diligencia. El tribunal podr decidir de plano el recurso. confirmando
o modificando la providencia impugnada. Podr. asimismo, en consideracin
a las circunstancias del caso, oir a la contraparte en el mismo acto antes de
decidir: si el trami te fuera escrito, el trmino del traslado ser de t res das.
El recurso deducido en audiencia deber ser resuelto en la misma de forma
inmediata.
4 12. Cfr. L\NDONl SOSA. A .. Cdigo General del Proceso de la Repblica Oriental
del Uruguay. Comentado. anotado con jurisprudencia, 880. El autor seala
dos mecanismos para la interposicin de la reposicin. Tratndose de los
actos proferidos en audiencia. el rigor suele ser mayor en la medida que
deber la parte, in situ y sin prdida de tiempo, hacer la alegacin recursiva
luego de que la misma haya sido dictada. cuestin que difiere en el sistema
escrito donde ademas de cont arse con plazos se dispone de trasl ados que
abonan al recreamiento y reflexin del punto en disputa. En esa linea. el
artculo 514 del Anteproyecto de Cdigo Procesal Civil y Mercanti l para El
Sal vador establece que contra [as decisiones que adopte el juez o tribunal
en el curso de las audiencias orales, se dar recurso de revocatoria. que se
formular verbal mente en el mismo acto.
413. En El Salvador, el plazo que tiene el juzgador para resol ver un recurso de re-
vocatoria es de tres dias. Vase el articulo 426 del Cdigo de Procedimientos
Civiles.
U. ORAUDAD EN EL PROCESO CML
debe explicitar a los just iciables las razones de sus decisiones, en
especial de sus negativas
414
.
Si fuese en la audiencia, el juez deber resolver sin ms de modo
inmediato. sta es justamente una ventaja que ofrece la oralidad en
materi a de impugnacin, pues si las resoluciones relevantes a los
efectos del proceso se pronuncian en audiencia, y es respecto de
ellas que se manifiesta la conformidad o inconformi dad de las partes,
es entonces en este mismo continente y de forma expedita que puede
hacerse saber al juez el sentimiento de agravio que se aduce y, por
ende, la necesidad que la decisin adoptada se modifique, revoque,
o anule segn el caso. Enseguida, del mismo modo que la parte dis-
puso de esa expedicin para el reclamo, igualmente el juez tendr in
situ la facultad de responder y resolver sobre el recurso interpuesto,
sin ms trmite que el atisbami ento del objeto en cuestin.
Generalmente contra la decisin que resuelva la revocatoria o
reposicin no se podr interponer recurso alguno, aunque quede a
sal vo la posibilidad de reproducir la peticin en el medio impugnati -
vo que se interponga contra la resolucin que ponga fin al proceso
de manera definitiva. Esto constituye un equilibrio entre la efecti -
vidad en la funcin j urisdiccional y el derecho a recurrir, pues,
por un lado, se intenta evitar dilaciones indebidas en el proceso
a consecuencia de la previsin de mltiples recursos respecto de
decisiones aun de mero trmite, pero, por el otro, se pretende no
limitar un derecho trascendental como el de recurrir. La decisin
ms idnea y ms j usta entonces es limitar el resto de recursos
para esta decisin, pero a la vez dejar expedita la posibilidad de
contraatacar por el mismo motivo la sentencia defi nitiva que se
pronuncie en el mismo proceso.
En fin, la idea del presente medio impugnativo es poder corre-
gir en la misma instancia los defectos procesales de que pueden
adolecer las decisiones interlocutorias, debiendo procederse a su
interposicin de viva voz, si se estuviere en audiencia y sin que
su admisin y eventual trmite genere la suspensin del proceso,
y el j uez o tribunal igualmente a resolver del mismo m o d o 4 1 ~ . No
414. Cfr. VESCOV!. E., Los Recursos Judiciales y dems Medios Impugnativos en lbe-
roamrica, 95. El deber de motivar las resoluciones j udiciales es amplio de
suerte tal que son muy pocas las que estaran excluidas de ello. Los llamados
decretos de sustanciacin en el sistema procesal salvadoreo podrian no estar
motivados en la medida que solo pretenden el impulso del proceso.
41 5. Respecto a la forma de interponerse el recurso y resolverse en audiencia,
segun lo afirma Guasp. una solucin parcial se contiene en el articulo 285 de
- GtlL1.ERMQ ALEx.o.NDER PARAD.<! G ~ -
obstante, por la mi sma razn que en los sistemas de derecho pro-
cesal civil oral se exige an la escrituralidad respecto a determi -
nados actos, la LEC, por ejemplo, exige que tanto la interposicin
como la decisin de este recurso se realicen por escrito. Siguien-
do esta lnea de pensamiento, el Anteproyecto de Cdigo Procesal
Civil y Mercantil para El Salvador prev el mismo trmite escrito,
no obstante el espritu de oralidad impregnado tanto en aqulla
como en ste-416.
A nuestro juicio, resulta innecesari o y hasta enervante exigir
a las partes, como se hace en el mencionado Anteproyecto, que
sea precisamente interpuesto por escrito este recurso e incluso
resuelto del mi smo modo. Va en contra de la natural eza y finalidad
expedita de la oralidad en materi a recursiva. De lo que se trata con
el sistema de audiencias es de generar los espacios procedimentales
suficientemente permeables al cumplimento efectivo de los princi -
pios de concentraci n, celeridad y, sobre todo, del contradictorio que
debe respetarse frente a la sumatoria de alegaciones. Ahora bien,
cosa distinta podra ocurrir en aquellos supuestos en los cuales, por
alguna razn, el juez debe proveer una decisin por escrito, fuera
de audiencia, y es respecto de ella que se pretende interponer el
recurso, pues no disponindose de las ventajas de estar en una
reunin litigiosa, no habr ms que resolver del mismo modo.
En conclusin, el legislador debera establecer como regla ge-
neral que tanto la interposici n como la resolucin del recurso de
revocatori a debern formularse in uoce y solo excepcionalmente
de forma escrita.
4.3 Efectos
En cuanto a los efectos que se producen con la interposicin
de este recurso, pueden atisbarse dos escenarios. El primero de
ellos se refiere a los efectos presentes que se generan con oca-
LOPJ. segn el cual contra la resolucin del tribunal sobre admisibi lidad de
las pruebas propuestas en el juicio solo cabr reposicin. que se sustanciara
y resoll/er en el acto y. si se desestimara, la parte podr formular protesta
al efecto de hacer valer sus derechos en la segunda instancia.
416. El articulo correspondi ente preve que la presentacin del escrito de interpo-
sicin se notificar a las dems partes personadas, con traslado a estas de
las copias. Las part es tendrn tres di as comunes para formular escrito de
oposicin. El j uez o tribunal dictar auto. resolviendo la revocatoria. hayan
o no usado de sus derechos las partes.
LA ORALIDAD El'! EL PROCESO CML
sin de su interposicin. El segundo se refiere a los efectos que se
producen luego de haberse resuelto el mismo.
En el primer caso, tal como se esboz antes, el recurso de re
posicin no es capaz de suspender el curso del proceso. Con esto
se evita la posibl e temeridad en su interposicin al solo efecto de
no cumplir una decisin judicial.
En el segundo caso, una vez que se resuel ve mediante auto el
recurso de reposicin, contra ste, sal vo los casos en que proce
da el recurso de queja, no cabr recurso algun0
4 11
, si n perjuicio
de reproducir la cuestin objeto de la reposicin al recurrir, si fue-
re procedente. la resolucin definitiva
418

Debe, sin embargo, distinguirse en este apartado algunos ca
sos en los cuales, dada la previsin que el legislador ha hecho,
como ocurre en Argentina con el Cdigo Procesal Civi l y Comer
cial de la Nacin, es posible invocar la apelacin subsidiaria. Con-
forme lo establece el artculo 241 mencionado, la resolucin que
recaiga ante el recurso de reposicin causa ejecutoria, a menos
que el recurso fuese acompaando del de apelacin subsidiaria
y la providencia impugnada reuniere las condiciones establecidas
en el artculo 242 del mismo Cdigo. Ademas, la resolucin que
deniega la apelacin no es a su vez susceptible de reposicin ni
de apelacin, por lo cual la parte debe recurrir directamente ante
el tribunal de alzada, en virtud de la facultad que le acuerda el aro
ticulo 282 del mismo Cdig0
419

Sobre este tipo de impugnacin conjunta, Alsina nos recuerda
lo que pasaba histricamente en Espaa, fundndose en las leyes
13, ttulo 23, Partida 3D. y 23 ttulo 20, libro 11 de la Novsima
Recopilacin, donde la j urisprudencia y los prcticos espaoles
admitan que, juntamente con el pedido de reposicin, podia in
417. Es lo que se expresa. generalmente. con la afirmacin de que no hay repo-
sicin de la reposicin (Couture).
418. Cfr. GUAS&'. J. - ARAGONESES. P., Dere<: ho Procesal Civil. 1. 318. Asi lo deter-
mina el arti culo 454 de la LEC. Literalmente establece que. salvo los casos
en que proceda el re<:urso de queja. contra el auto que resuelva el recurso de
reposicin no cabr recurso alguno. sin perjuicio de reproducir la cuestin obje-
to de la reposicin al re<:urnr. si fuere procedente. la resolucin definitiva.
419. Cfr. DE SANTO. V .. Tratado de los Re<: ursos. 1, 251. El mencionado artculo
preve que la resolucin que recaiga har ejecutoria, a menos que: 1) el re-
curso de reposicin hubiere sido acompaado del de apelacin subsidiaria
y la providencia impugnada reuniere las condiciones establecidas en el arti
culo siguiente para que sea apelable; y 2) hiciere lugar a la revocatoria, en
cuyo caso podr apelar la parte contraria. si correspondiere.
terponerse subsidiariamente el recurso de apelacin, o solamente
este ultimo si n pedir reposicin; pero la ley de enjuiciamiento es-
paola de 1855 prohibi la interposicin conjunta de estos recursos,
estableciendo que solo poda apelarse de la resolucin cuando pre-
viamente se hubiese pedido revocatoria, arguyndose para ello que
la apelacin subsidiaria consti tua una amenaza para el juez
420

A modo de conclusin, entonces, resulta destacable en torno a
este recurso que el mismo procede contra las decisiones que el
juez provee en la sustanciacin del proceso, ya sea in uoce o por
escrito. Adems, que constituye un mecanismo impugnativo eficaz
a los efectos del control que tenen las partes sobre el proceso,
y legtimo a los efectos del derecho que tienen las partes de re-
currir contra las decisiones que les causan perjuicio. Finalmente,
tratndose de los sistemas orales, es importante reconocer la ex-
pedicin en torno al procedimiento, en la medida que tanto la de-
cisin que se impugna como la propia interposicin del recurso y
la resolucin de ste ser de modo verbal , in silu e in continenti.
5. EL RECURSO DE APELACiN
La apelacin, que constituye el ms utilizado de los recursos
ordi narios, puede definirse como el remedio procesal mediante el
cual los litigantes reclaman al tribunal superior a fin de que dej e
sin efecto una resolucin judicial , dictando en su lugar otra que
repare los agravios que les ocasion la primera
421
Tiene como fi-
nalidad la revisin, por el rgano judicial superior, de la sentencia
del inferi or. Constituye un remedio de carcter procesal que tiene
por objeto el control de la funcin judicial , fundado en una aspira-
cin de mayor j usticia, por el cual se faculta al litigante agravia-
do por una sentencia -definitiva o interlocutoria- a requerir el
pronunciamiento de un tribunal superior para que, con el material
probatorio reunido en la primera instancia y el que restringida-
mente se permita aportar en la segunda, examine en todo o en
420. Cfr. ALSlNA. H., Tratado Terico Practico de Derecho Procesal Civil y Comer-
cial, IV. 203 Y 204. Se le denomina algunas veces como apelacin diferida.
Para el caso, as se regula en el articulo 241 y 260 del Cdigo Procesal Civil
y Comercial de la Nacin en Argentina y 252 del CGP.
421 . Cfr. DE SAl'lTO, V. , Tratado de los Recursos, 1, 253. El recurso de apelacin
tiene una doble dimensin que justamente le permite o bien constituirse en
una herramienta que permite el reexamen de fondo de una cuestin, o bien
la solucin o correccin de un defecto cometido en la sustanciacin del pro
ceso que no es el objeto principal en disputa.
l.J. ORAUDAD EI'I El. PROCESO CM!.
parte la decisin impugnada como errnea por falsa apreciaclon
de los hechos, por equivocada apl icacin o interpretacin del De
recho o por estar viciada de nulidad -la sentencia en si misma o
el procedimiento que la precedi- y la revoque, la reforme o la
anule en la medida de lo solicitado por el apelante
422

En fin, el recurso de apelacin es el medio que permite a los
litigantes llevar ante el tribunal de segundo grado una resolucin
estimada injusta para que la modifique o revoque, segn el caso
423
,
Por su parte, Guasp seala que con el nombre de recurso de
apelacin se designa a aquel proceso de impugnacin en que se
pretende la eliminacin y sustitucin de una resolucin judicial por el
superior inmediato (generalmente) jerrquico del que se dict la re-
solucin impugnada
424
En la misma linea de pensamiento, Asencio
Mellado indica que se trata de un recurso ordinari o devolutivo que
pretende poner en conocimiento del rgano superior los actos de-
finitivos pronunciados en una primera instancia
425

422. Cfr. LANDONI SOSA, A . Cdigo General del Proceso de la Republica Oriental del
Uruguay. Comentado, anotado con jurisprudencia. 888. De 10 expuesto por
el autor se desglosan una serie de caractersticas propias de la apelacin, a
saber: su naturaleza de remedio procesal, su doble dimensin cognoscitiva
que supone valorar o bien el fondo del asunto o bien un aspecto procesal o
meramente de tramite, su caracter no necesariamente absoluto que supone
la impugnaci n aun parcial y el probable desfile probatorio en la instancia
superior.
423. Cfr. ALSINA, H., Tratado Terico Prilctico de Derecho Procesal Civil y Comer-
cial, IV, 207. A diferencia de este autor, CORTES DOMiNoUEZ, V. y otros, Dere-
cho Procesal Civil, 347, sealan que con el recurso de apelacin no se trata
propiamente de impugnar la sentencia dictada por el rgano judicial en primera
instancia porque esta sea injusta o ilegal. Por el contrario, se trata de poner las
condiciones necesarias para que se pueda llevar a cabo el segundo grado de
jurisdiccin, lo que se consigue manifestando el recurrente el gravamen o per-
juicio que le ocasiona la resolucin dictada en primera instancia.
424. Cfr. GuASP, J. - ARAGONESES, P. , Derecho Procesal Civil. 1, 332. La eliminacin
y sustitucin es solo una posibilidad. pues el tribunal superior tiene la potes-
tad de confirmar en todas sus partes la decisin del a qua. en cuyo caso. si
bien habra una sustitucin de resolucin, la misma sera meramente formal
y no material por contenerse el msmo fallo.
425. Cfr. ASENCIO MELLADO, J. M. , Derecho Procesal Civil , Parte Primera. 383. Di ce
el autor que de esta definicin no se puede extraer la conclusi n de que el re
curso de apelaci n sirva en todo caso a la producci n de los mismos efectos
o que genere idnticas consecuencias. Si se plantea frente a sentencias defi -
nitivas y por motivos de fondo se abrir la segunda instancia para un nuevo
enjuiciamiento: si. por el contrario. se alza contra decisiones procesales. el
mbi to del tribunal se restringir al concreto motivo aducido. sin que se trate
de un nuevo enjuiciamiento.
- GUIl.lERMO Aww-!DER PAAAOA GMEZ -
De la sumatoria de conceptos pueden extraerse varios e l e m e n ~
tos de vital importancia en lo que se refiere a este recurso. Uno
de ellos es que constituye un verdadero recurso ordinario, en la
medida que es capaz de conocerse a travs de l , en una instan-
cia superior, el sustrato fctico y jurdico de la pretensin, posi-
bilitando su revocacin, modificacin, anulacin o confirmacin.
Otro elemento importante es que tiene un carcter devolutivo, en
la medida que siempre conoce del mismo un tribunal superior.
Adems, procede siempre respecto de resoluciones especfica-
mente sealadas por el legislador4
26
, Por ltimo, no basta su invo-
cacin simple sino la apariencia de la existencia de un agravio en
la esfera del recurrente.
Por otra parte, no es menos importante reconocer que el xito
de este recurso, como ordinario y posibilita dar de la segunda ins-
tancia, se debe un tanto a la sencillez con la que el mismo se ha
podido manejar y, a su vez, a lo que se es capaz con l de hacer.
Al decir de Carnelutti , no obstante esta diversidad de caractersti-
cas, siempre hay un problema de fondo en cuanto a los medios im-
pugnativos y es la crtica que se hace sobre los procedimientos que
estos poseen, en el intento de subsanar posibles ilegalidades o injus-
ticias. La exigencia de la crt ica, en efecto, es lgicamente ilimita-
da: as como puede haberse equivocado el juez a qua, as puede
equvocarse el juez ad quemo La sol ucin de este problema, neta-
mente emprica, est hoy establecida sobre una lnea tradicional
que no podria ser cambiada tilmente. Esta lnea est orientada
sobre la distincin de dos procedimientos de impugnacin, cuya
estructura es profundamente diversa. Uno de ellos se llama el
procedimiento de apelacin, de origen romano (un nombre que,
lo mismo que impugnacin, alude a la iniciativa de la parte que
invoca la crti ca de la decisin) , presenta una estructura simple,
en cuanto para ello el juez, con los medios y dentro de los lmites
correspondientes, procede a una nueva decisin, que ocupa el lu-
gar de la precedente, tanto si la aprueba como si la desaprueba,
o sea, segn el lenguaje corriente, tanto si la confirma como si la
426. En El Salvador. el recurso procede no solo contra resoluciones terminales o
con caricter de definitivas, sino adems contra las denominadas interlocu-
torias con fuerza de definitivas que son aquellas que se proveen en el tramite
y que producen un dao irreparable o de dificil reparacin por la sentencia
definitiva, como lo que ocurre con la resolucin que adopta una medida
cautelar.
LA ORALIDAD EN EL PROCESO CM L
reforma. El otro procedimiento es de origen frances y se denomi -
na casacin-4:n.
En los regmenes de derecho procesal civil oral este recurso, si
bi en no modifica su estructura general y contenidos diversos, s ani-
da un aspecto de vital importancia y es preci samente el que los ale-
gatos, entiendase expresin y contestacin de agravios, debern
hacerse en una audiencia especialmente convocada al efecto. Lo
mismo ocurrir si, por alguna situacin especialmente prevista por el
legislador, debe ofrecerse alguna prueba en ese estrado superior, la
cual no puede, en este regimen, producirse de un modo distinto.
5. 1 Clases de apelacin
El recurso de apelacin, como tal , est acuado, en general ,
como un recurso que permite la revista de una decisin. Sin em-
bargo, por lo nutrido de casos, eventos y posibi lidades a las que
se est expuesto en la realidad cotidiana ocurrida en los tribuna-
les de just icia, algunas legislaciones, e incluso la propia doctrina,
se han encargado de etiquetar, de acuerdo a unas u otras carac-
t er sticas, este recurso que no deja de ser el mismo.
La apelacin pl ena es aquell a que permite al tribunal superior
conlar con todos los elementos probatorios y material es de hecho
necesarios a efect o de proceder al segundo examen del proceso
recurrido. Es deci r, manteniendose el obj et o del proceso, esta
permi t e a las partes adicionar alegaciones, proponer y practicar
nuevos medios de prueba. llegndose incluso a cont ar con ele-
mentos de los que no conoci en primera instancia-428.
427. Cfr. C, .. RNEWTTI, F . Derecho Procesal Civil y Penal . 458. Senala el aut or que
ambos procedimi entos eran cone)(os en su origen en cuanto la apelacin
deba. en todo caso. preceder a la casadn: con la apeladn se impugnaba
la dedsin del primer grado y con la casadn la decisin de apeladn. de
manera que la apelacin tena o poda tener la doble posicin de procedi
miento ad quem y de procedimiento a qua. mientras a la casadn no le
corresponde otra posicin que no fuera la de ad quemo
428. El artculo 1018 del Cdigo de Procedimientos Civiles de El Salvador esta-
blece los casos en los que puede haber prueba en segunda instanda. dejan-
do as la pOSi bilidad que en este sistema haya. a su vez. una apelacin plena
y una limitada. literalmente establece el articulo que en segunda instanda
solo podr recibirse la causa a prueba en los casos siguientes: I ti En los
casos de los artculos 1014 y 1018; 2
t1
Para probar hechos que propues-
tos en primera instanda no fueron admitidos; 3
t1
Para examinar los testi gos
que. habiendo sido designados nominalmente en el interrogatori o, no fueron
examinados en primera instanda. por enfermedad. ausencia u otro moti vo
La apelacin limitada, en cambio. es aqulla a travs de la cual
el tribunal superior basa su examen y decisin en los mismos ma-
teriales de que dispuso el tribunal inferior, si n que las partes pue-
dan adicionar nuevos hechos o nuevas pruebas
429

La apelacin subsidiaria es aquella presente en algunos sis-
temas procesales
430
Puede entenderse que funci ona del mismo
modo que la realizacin de ciertos actos procesales sujetos al
principio de eventualidad, con la diferencia que en este caso hay
un doble examen de procedibilidad, a saber: el que la resolucin
cuya revocatoria se solici ta primit ivamente sea de las que admite
tal recurso y, a la vez, que para ell a est di seado expresamente
la posibilidad de apelar. De otra manera, la interposicin del mi s-
mo resultar de plano improcedente. Por lo dems. partindose
de la idea que es rechazado el recurso de revocatori a y, conse-
cuentemente, admitida la apelacin interpuesta de forma subsi -
diaria, se tramita del mi smo modo que las dems, es deci r, como
un recurso ordinario en si, donde se tiene la posibilidad de atacar
en el grado superior la decisin que causa perjui ci0
4J'
.
independiente de la voluntad de la parte; pero en este caso el examen solo
recaer sobre los testigos que no fueron examinados y por los puntos pro
puestos en el interrogatorio en que se designaron nominalmente.
429. Cfr. GMEZ COLOMER. J. L. Y otros. El Nuevo Proceso Civil Ley 1/ 2000. 553.
El autor seala adems que en el derecho alemn, por ejemplo. el pargra-
fo 529 de la Ordenanza Procesal Civil permite a las part es aportar medios
de ataque y de defensa y, especialmente, nuevos hechos y nuevos medios
de prueba no ejerci tados en la primera instancia, e incluso cabe que el de-
mandado oponga reconvencin y Se trata de una verdadera
segunda instancia, de un verdaderb segundo juicio. que es lo que sucede
tambiEm en el derecho i taliano. en que se habla de juicio de primer grado y
juicio de segundo grado.
Por el contrario en el derecho espaol dice la exposicin de motivos de la
LEC que _la apelacin se reafirma como plena revisin jurisdiccional de la
resolucin apelada y, si esta es una sentencia recaida en primera instancia,
se determina legalmente que la segunda instancia no constituye un nuevo
juicio. en que puede aducirse toda clase de hechos y argumentos o formu-
larse pretensiones nuevas sobre el caso .
430. En el Salvador, por ej emplo. en materia pr:ocesal penal , est diseada de
suerte tal que ante la interposicin del recurso de revocatoria. se anuncia al
juzgador que a la vez se interpone el de apelacin de modo subsidiari o.
431. En Argenti na. la resolucin que recaiga ante el recurso de reposicin causa
ejecutoria, a menos que el recurso fuese acompaando del de apelacin
subsidiaria y la providencia impugnada reuniere las condiciones estableci-
das en el articulo 241 Cdigo Procesal Civil y Comercial de la Nacin. En
Uruguay tambin el artculo 250 del CGP establece que la apelacin contra
las sentencias intertocutorias podr ser subsidiaria del recurso de reposicin.
debindose deducir ambos recursos de manera conj unta y dentro del plazo
U ORAUDAD EN El PROCESO CML
La apelacin de hecho es aqulla a travs de la cual el tribunal
superior conoce directamente de la queja del recurrente, por ha
brsele denegado de plano la admisibilidad del mismo en el tribu
nal de primera instancia. Est regulado en algunos sistemas como
-va de hecho-, es decir, la posibilidad por la que deber optar el
recurrent e cuando se le declare inadmisible el recurso y considere
que tal rechazo es ilegal. Se le permite que acuda . directamente-
al tribunal de segunda instancia a efecto de que ste evale si ha
sido indebido el rechazo y, de considerarl o as, pida los autos al
inferior y aperture el segundo grado de conoci mi ent0
432
En Espa-
a la LEC, especficamente el artculo 457, regula una especie de
va si milar a la cual se le denomina queja.
Por otra parte, exist en otras clasificaciones de acuerdo al derecho
positivo de cada regin. As, existe un fenmeno que puede ocurri r
en cuanto a ella y es la posibili dad de adhesin a la misma. A raz
de esto, se aprovecha el fenmeno para clasificar tambin a la ape
lacin en princi pal y derivada. Guasp, por ejemplo, seala que, en
efecto, el examen del recurso de apelacin comprueba que exist e,
en primer trmino, un recurso interpuest o originariamente por la
parte a quien perjudica la resolucin recurrida, la cual asume as
la iniciati va de su eliminacin y de sustitucin: a esto puede \la
mrsele apelacin principal , puesto que es la que proporciona el
objeto fundamental de todo recurso de apelacin. Ahora bien, al
lado de esta apelacin principal existe otra que se produce cuan-
do la parte que no ha promovi do inicialmente la impugnacin la
interpone, no obstant e. en un momento posterior a la apelacin
pri ncipal que otro formul. Se tiene as un recurso de apelacin
secundario o deri vado, en cuanto nace slo porque est pendien
t e el proceso de impugnacin abierto por otr0
433
.
para apelar o en la propia audiencia. segun los casos (articulo 254) . No obs-
tante, se haya o no deducido recurso de reposicin, el tribunal podr siem-
pre revocar, por contrario imperio, la providencia interlocutoria apelada.
432. En legislaciones como la de El Salvador est regulado este tipo de ape-
lacin, El artculo 1028 del Cdigo de Procedi mientos Civiles prev que,
negada la apelacin por el juez, debiendo haberse concedido. podr el ape-
lante presentarse al tribunal superior dentro de tres dias contados desde el
siguiente al de la notificacin de la negati va, ms el trmi no de la distancia,
pidiendo que se le admita el recurso. El tribunal mandar librar dentro de
tercero dia provi sin al juez inferior para que remita los autos, salvo que de
la simple lectura de la solicitud apareciere la ilegalidad de la alzada.
433. Cfr. GuO.$P, J . - ARAGONESES, P., Derecho Procesal Civil. 1. 337. Se llamaba en
la LEC de 188 1 a este tipo secundario o deri vado apelacin adhesiva ( ver
articulos 858 y 892 de la citada ley) siendo, no obstante, el nombre equ -
- GUllLRMO Al.eJw)ER P.w.o.o. GO\EZ -
En definiti va, depende muchas veces de los sistemas procesales y
de las situaciones a su vez permiti das o restri ngidas las que pue-
den ll evar a eti quet ar a la apelacin de uno u otro modo
434
.
En todo caso, a los efectos del sistema procesal civil oral, en
nada di fi eren estas modalidades al echarse mano de ellas, frent e
a los sistemas escritos, de suerte que pueden indistintamente ocurri r
con pl eno contenido. La nota distinti va mas bien, como se acot, se
encuentra en la instalacin de la audiencia para el ej ercicio de los
alegatos. Esta es una ventaja que de suyo supone la oralidad en 10
que respecta al recurso de apelacin, en la medida que siendo ste
ordinario, y vista la posible necesi dad de continuar controvirti endo
los hechos (o la posibiti dad de ello), es que las part es t ienen la
oportuni dad de proferir de viva voz sus argument os y el juez, de
igual modo, dirigir y deci dir respecto de los alegatos. Adems, si
voco, porque podra dar a entender que la apelacin por adhesin trataba
de coadyuvar a los resul tados que pretendia obtener la apelacin principal;
siendo normalmente todo 10 contrario. ya que el que apelaba por adhesin
contradecia al apelante principal, si bien no 10 hacia tomando la iniciativa de la
segunda instancia, sino en virtud de la iniciativa asumida por el contrario.
434. Cfr. DE SANTO, V .. Tratado de los Recursos, 1, 303. El autor seala que el
Cdigo Procesal Civil y Comercial de la Nacin, ratificando una antigua di
cotoma, dispone que .el recurso de apelacin sera concedido libremente
o en relacin ... . Estas dos modalidades, desconocidas actualmente en el
derecho comparado, se mantienen en nuestros ordenamientos procesales
en razn que an no nos hemos adscri to al moderno sistema de la irre
curribilidad de las providencias interlocutorias. Se prev, por lo tanto, una
via limitada. con la finalidad de facilitar el trmite y resolver el recurso con
mayor celeridad. La admisin en relacin implica una forma abreviada, ya
que el remedio se trami ta con plazos ms reducidos que el libre, tanto en la
fundamentacin como en lo concerniente a su resolucin.
Vid. tambin, al respecto, VESCOVl, E .. Los Recursos Judiciales y dems Me
dios Impugnativos en lberoamrica, 135, quien senala que el origen de la
expresin en relacin se debe a los relatores de las causas. que tenian los
tribunales en sus orgenes, que tambin existieron en la j usticia colonial. Se
trataba, especialmente, de funcionarios adscri tos a las Audiencias, que se
apersonaban ante el tribunal superior (ad quem) para hacer una especie de
resumen del expediente, el cual quedaba en el juzgado de origen. Era un
rgimen que solo se justifi caba cuando las comunicaciones eras demasiado
di ficultosas. Se trataba entonces de un sistema de apelacin ms abreviado,
dado que si se mandaba el expediente, muy disti nto de la apelacin libre, en
la cual, en cambio, se rem tia la causa y el apelante expresaba sus agravios
ante el superior (oracin inconclusa). Queda entonces solo en los origenes
antiguos y en algunos que llegan a nuestros dias la apelacin en relacin con
un procedimiento ms abreviado -y, por consiguient e, para providencias de
menos trascendencia que las defini tivas. al menos en el juicio ordinario--.
Pese a que el expediente siempre se remite al tribunal superior, los agravios
se expresan ante el inferior, ms a menudo mediante un memorial.
Lo. OAAUDo\O EN El PROCESO CMl
acaso hubiese necesidad de presentar prueba en segunda instancia,
cuya facultad est permitida para este recurso, igualmente se pone
en evidencia (como en primera instancia) la produccin de la
misma bajo cumpli miento efecti vo de la inmediacin.
5.2 Decisiones apelables
El recurso de apelacin, el mas importante dentro del procedi-
miento por mltiples razones, procede contra las sentencias defi-
nitivas y tambien contra las interlocutorias. En algunos regimenes
tambien contra los decretos o autos de tramite cuando causan
gravamen irreparable
435

En Uruguay, por ejemplo, el articulo 250 del CGP establece
que procede el recurso de apelacin contra las sentencias defini -
t ivas, si n mas excepciones que las de segunda instancia y las de-
ms que expresamente establezca la ley. Contra sentencias inter-
locutorias, excepto las dictadas en el curso de una instancia cuya
sentencia definitiva no es apelable, y las dictadas en el curso de
un incidente. En Argenti na, el Cdigo Procesal Civil y Comercial
de la Nacin establece en el articulo 241 que el recurso de apela-
cin, salvo disposicin en contrario, proceder solamente respecto
de: 1) las sentencias definitivas; 2) las sentencias interlocutorias; y
3) las providencias simples que causen un gravamen que no pueda
ser reparado por la sentencia definitiva.
La LEC, por su parte, establece en el artculo 455 que son re-
curribles las sentencias dictadas en toda clase de juicios, los au-
tos definitivos y aquellos otros que la ley expresamente seale. La
ZPO alemana establece en el artculo 51 1 que son apelables las
sentencias definitivas pronunciadas en primera instancia.
En El Salvador se preve en el articulo 984 del Cdigo de Proce-
dimientos Civiles que son recurribl es las sentencias definitivas y las
interl ocutorias que pongan termino a cualquier clase de j uicios. Asi-
mismo, las interl ocutorias con fuerza de definitiva que son aque-
435. Cfr. VESCOVl, E .. Los Recursos Judiciales y dems Medios Impugnativos en
lberoamrica. 114. El autor seala adems que en cuanto a las sentencias
interlocutorias. ellas eran inapelables en la poca romana donde prctica-
mente no se conocan. a diferencia del derecho intermedio, donde se admi-
ti su apelacin. Est fue restringida por la legislacin espaola que nos pre-
cedi. aunque la LEC. de 1855. la fuente principal de la mayora de nuestros
cdigos latinoamericanos. admit i dicha apelacin de las interlocutori as que
decidan los incidentes (art iculas).
"
- GUILl.ERMO AlExANOER p ~ Go\EZ -
lIas que causan un dao irreparable o de difcil reparacin, dicta-
das en un proceso ordinario. Se prev adems que, excepcional-
mente, pueden apelarse algunos decretos de sustanci acin.
En definitiva, los diferentes sistemas prevn de modo homog-
neo la posibilidad, entonces, de apelar de las sentencias definitivas.
En lo que pueden variar algunos es respecto a las interlocutorias y a
las decisiones de mero tramite, como se especific antes.
De modo un tanto ejemplificativo, Alsina sena la que puede
apelarse de toda la sentencia o solo de una parte de ell a, debien-
do en la duda entenderse que se ha recurrido en su totalidad,
pero en todo caso debe referirse exclusivamente a la parte dispo-
sitiva porque los considerandos son inapelables. Indi ca adems
que procede tambi n el recurso contra las sentencias interlocuto-
rias y definitivas
436

Importa a los efect os de la orali dad este apartado en la medida
que tanto las sentencias como las interlocutorias son decisiones
propias de los sistemas escritos, sin embargo, visto que la orali-
dad pura no ha podido desarrollarse, y hasta ahora siempre ha sido
necesaria la escritura para ciertos actos, la clasificacin se mantiene
aun para los sistemas orales. Valdra aclarar, adems, que existen
algunas providencias adoptadas por el juez en audiencia que igual-
mente habran de poderse apelar. La forma idnea para descubrir si
una u otra es o no apelable, segn los trminos de estas clasifica-
ciones, es si la misma causa un agravio y si de su cont enido se
advierte que la misma es recurribl e como ta1
437

En lo que respecta, a las sentencias e interlocutorias proferidas
en los procesos orales', ambas idealmente deberan pronunciarse
in voce, aunque despus una u otra deba redactarse. Por ejem-
plo, sucede con la propia sentencia que ha sido dictada de este
modo y luego elaborada con argumentos ms explayados, para
el solo efecto de dejar constancia histrica de ella. Tratndose de

436. Cfr. ALSINA, H., Tratado Terico Practico de Derecho Procesal Civil y Co-
mercial, IV, 209 a 212. El autor se refiere a la legislacin Argentina y en el
artculo 242 del Cdigo Procesal Civil y Comerci al de la Nacin se sealan
ademas que son recurribles en apelacin las providencias simples que cau-
sen gravamen que no pueda ser reparado por la sentencia definitiva.
437. Por ejemplo, el Anteproyecto de Cdigo Procesal Civil y Mercantil para El
Salvador establece, en el artculo 515, que seran recurribles en apelacin
las sentencias y los autos que pongan fin al proceso dictados en primera
instancia, as como aquellas resoluciones que la ley expresamente seale.
Sera competente para conocer del recurso de apelacin el tribunal de la
circunscripcin a la que pertenezca el juzgado cuya resolucin se recurra.
l..A OAAUD.O.D Ett EL PROCESO CML
las interl ocutori as, la cuesti n var a en la medi da que no nece-
sariamente resulta imprescindibl e proceder a su redaccin, pues
bastara, dada su naturaleza precisamente interl ocutoria, la docu-
mentacin que de la audi encia se deba realizar por medio de acta
o algn sistema electrnico.
Ahora bien, en lo que respecta a las decisiones pronunciadas
in voce en audi encia y su posibil idad de impugnarlas por medio
del recurso de apelacin, las partes igualmente tendrn esta po-
sibilidad, con la ventaj a que en el mismo momento recibirn una
respuesta j urisdiccional sobre la admisin o denegacin del recur-
so y no se tendr, por ende, que esperar el transcurso de algn
plazo para tal efecto. Aqu , otra vez, se denotan las ventajas de la
oralidad en materia impugnativa en la medida que se consigue la
concentracin que vuelve expedita una causa, as como la agili -
dad en la promocin de este tipo de recursos.
5.3 Interposicin y admisibilidad del recurso
El recurso de apelacin se interpone de viva voz o por escrito.
El primer caso ocurre en aquellos supuestos en los cuales se est
durante la celebracin de una audiencia y es preciso impugnar
una providencia porque causa algn perjuicio, quedando cons-
tanci a de todo en acta, debiendo el j uez, en el momento, pronun-
ciarse al respecto
438
Este modo de proceder es ventajoso para las
partes en la medida que, si n exceso de formas y de inmediato,
438. Sobre la interposicin del recurso, el Anteproyecto de Cdigo Procesal Civil
y Mercantil para El Salvador establ ece. en el articulo 518. que el recurso de
apelacin deber presentarse por escrito ante el juez que hubiera dictado la
resolucin impugnada, y a ms tardar dentro del plazo de ci nco das con-
tados a partir del siguiente al de la notificacin de aquella, se hubiere o no
anunciado en la audiencia, segn el caso. En el escrito de interposicin se
expresarn ordenadamente. con suficiente claridad y precisin. las razones
, en que se funda el recurso. separando las que se refieran a la revisin de
la aplicacin e interpretacin del derecho aplicado de las que afecten a la
revisin de la fijacin de los hechos y valoracin de las pruebas. Se deter-
minarn con claridad los pronunciamientos impugnados. Si se alegare la
infraccin de normas o garantias procesales en la primera instancia, en el
escrito se debern citar IlIS que se consideren infringidas y alegar, en su
caso, la indefensin sufrida. En todo caso, el apelante deber acreditar que
interpuso oportunamente el recurso de revocatoria, si hubiere tenido opor-
tunidad procesal para ello. A nuestro parecer no existen razones sufi cientes
para exclui r la interposicin de este recurso de modo oral, tal cual lo ha nor-
mado el mencionado Anteproyecto. De hecho. excluirlo supone ir un tanto
en cont ra de la propia teleologa que inspir su creacin.
- GUlli.fRMO AI..Ex.v'!oER GAMEz -
les es posible recurrir de una resolucin que les causa algn per-
juicio, debiendo adems el juez, en el mismo momento, valorar la
procedencia o improcedencia de la misma y pronunciarse en torno
a ello. En el segundo supuesto se presenta al tribunal que resol vi
para que, en un plazo determinado, lo remita sin perdida de tiempo
al tribunal superior correspondiente. Presentado que haya sido, de
uno u otro modo, nace en el juez la posibilidad de hacer el juicio de
valor correspondiente sobre su admisibilidad y procedencia.
Sobre estos juicios de valor Ii minares, De Santo afi rma que en
los medios de impugnacin, como en cualquier acto procesal , se
observan dos momentos claramente distinguibles: la admisibilidad y
la procedencia (fundabilidad o mrito) . Si bien algunos autores, en-
tre ellos Calamandrei , consideran que no revi ste mayor importancia
prctica, ya que no existe una apreciable disimilitud entre el rechazo
en el mrito (por improcedencia) y la absolucin de la instancia (por
inadmisibilidad), pues en todos los casos se produce el mismo efec-
to, es decir, la desestimacin de la va impugnatoria, otros como
Betti y Chiovenda, le han concedido alguna trascendencia
439
.
Sin animo de profundizar en la distincin, efectos, ventajas o
desventajas de la inadmisibilidad o improcedencia del recurso,
s no es menos import ante hacer saber que a travs de un juicio
de admisibilidad se evalan aspectos meramente formales de la
interposicin y a travs de la procedencia los sustancial es. Y es
que, en efecto, es distinto rechazar un recurso de plano porque de
su contenido se advierte sustancial mente su improcedencia, que
hacerl o porque no se dirigi el escrito correctamente o porque se
interpuso fuera de plazo.
Ahora bien, en trminos generales, los principales aspectos
que el juzgador deber evaluar son el tipo de resolucin, es decir,
que sea de aqullas a las cuales la ley ha previsto la impugnacin
por este medio; la legitimacin. es decir, el inters legtimo del
sujeto que recurre; el agravio subjetivo y objetivo, es decir, lo que
le perjudica en su esfera, o sea al interior, y lo que perjudica ob-
439. Cfr. DE SANTO, V . Tratado de los Recursos, 1, 263 Y 264. Con respecto a los
requisitos de admisibilidad del de apelaci n. los autores <:oinciden
en la siguiente enumeracin: resol ucin apelable; legitimacin, gravamen;
deduccin oportuna; motivacin; cumplimiento de las formalidades. El re-
curso de apelacin, adems, debe ser idneo y juridi camente posible. Lo
pri mero. cuando se ajusta legalmente a la resoluci n atacada, y lo segundo
cuando se interpone contra una resolucin factible de ser recurrida mediante
ese remedio procesal.
LA ORAUDAD EN EL PROCESO CML
jetivamente, es decir, al ordenamiento jurdico, O sea al exterior;
el plazo, 10 que supone que se haya interpuesto en el que seala
la ley, la fundabilidad del mismo, implica que contenga los argu-
mentos suficientes que vuelvan verosmil la queja
440
; y, en gene-
ral , el cumplimiento de cualesquiera formalidades que particular-
mente prevean los diferentes ordenamiento procesales.
En este escenario debe tenerse cuidado con el derroche de
potestades que se puedan conferir a un juez, llegando el extremo
de inadmitir la apelacin al solo efecto de evitar el juicio superior.
Seala Guasp que la posibilidad de que el propio juez que dicta
la resolucin recurrida deniegue la preparacin de la apelacin
pondra en su mano la inimpugnabilidad de sus propias resolu-
ciones, pues le bastara con inadmitirlo, en todo caso, para evitar
que fuese enjuiciado y revisado por el tribunal superior que ha de
decidir el recurso, segn las reglas generales. Para este resulta-
do, que provoca el criterio legal de escindi r el procedimiento del
recurso en dos fases seguidas ante grados judiciales distintos,
existe el remedio que se configura con el nombre de recurso de
queja y que no es, en realidad, ms que una concesin directa de
la apelacin, si bien li mitada a la admisibi lidad o inadmisibilidad
de la petici n de tener por preparada la apelacin. Por ello, segn
el artculo 457 de la LEC, cuando un juez deniega la preparacin
de la apelacin, el que la ha solicitado puede utilizar el recurso de
queja (artculo 457.4) , aunque tal recurso no se da exclusivamen-
te en los casos de inadmisin de la apelacin, sino, en general , en
todos los recursos verticales
441

440. Sobre esta fundabilidad, GMEl COlOMER. J. L '1 otros, El Nuevo Proceso Civil
Ley 1/ 2000. 430 sealan que pueden ser de dos tipos 1) Procesales: Referi
dos a la infraccin de normas o garantias procesales en la primera instancia,
con la cita correspondiente. La infraccin puede haberse producido: 1) En la
tramItacin de la instancia. y entonces deber acreditarse que se denunci
oportunamente la infraccin, con lo que se pedir. normalmente, la nulidad
de todo o parte de lo actuado. con retraccin de las actuaciones. o 2) En la
sentencia. caso en el que no hubo oportunidad de denunciar la infraccin.
pidindose que la sentencia sea revocada. dictndose otra que resuelva las
cuesti ones objeto del proceso y del debate (articulo 459). 2) Materiales o de
fondo: Atinentes bien a cuestiones de hecho. o bien a razones de derecho,
pidindose que se revoque la resolucin impugnada y se dicte otra favorable
al recurrente. mediante nuevo examen de las actuaciones llevadas a cabo en
la primera instancia (y. en su caso. ms la prueba practicada ante el tribunal
de la apelacin) (artculo 456.1)
441 . Cfr. GUASP, J. - ARAGONESES. P .. Derecho Procesal Civil. 1. 352. En la misma
linea de preocupacin de Guasp. vase VESCOVl, E. , Los Recursos Judiciales
y dems Medios Impugnativos en Iberoamrica. 131. donde el autor explica
- G(J!U.ERMO AL.Ex.o.NDER p ~ GAMEZ -
5.4 Forma y modo de proceder. Audiencia oral
Introduci do el proceso en la segunda instancia, se da inicio a la
sustanciacin del recurso de apel acin, segn el derecho positivo
de cada pas. Durante el trmite pueden ocurrir diversas posibili -
dades segn el tipo de proceso y las manifestaciones de las par-
tes en la expresin y cont estacin de agravios, aunque el comn
denominador, tratndose de los sistemas orales, es que deber
celebrarse una audiencia en la cual las partes expongan. de vi va
VOl, los motivos por los cuales el recurso se ha instado y, en ca-
sos especiales, la prueba de sus afirmaciones.
Esta segunda instancia conforma una unidad conceptual con
el recurso de apelacin en tanto lo presupone
442
Si bien existen
otros medios impugnativos como la queja que pueden abrirla,
dado su efecto devolutivo, es a travs de ste que se es capaz de
resolver el objeto en disputa con posibilidad de controverti r los
hechos, tal cual se hizo en la primera instancia.
Dentro del procedimiento de la apelacin se escinden dos fases
principales: una que se lleva a cabo ante el j uez o tribunal a quo y
otra que se realiza ante el juez o tribunal ad quemo Forman parte
de la primera fase: 1) la iniciacin o preparacin del recurso; 2)
la interposicin; 3) el traslado a la parte contraria; 4) la oposicin
o impugnacin por el apelado; 5) resolver sobre la solicitud de
ejecucin provisional ; 6) remitir los autos al juez o tribunal supe-
ri or. Forman parte de la segunda fase: 1) la personacin de las
partes; 2) la admi sin y prctica de las pruebas; 3) celebracin
de la vista; 4) la decisin del recurs0
44J
. -
,
que en los sistemas hispanoamericanos el recurso de apelacin se interpo-
ne ante el juez que dict la sentencia. esto es. el a quo, a diferencia de lo
que se establece en algunos sistemas europeos en los que la apelacin se
interpone ante el superior. lo que parte de la doctrina considera un sistema
mas senci llo (Mat tirolo). Lo que es cierto es que se evitan las cuestiones que
se planten ante aquel tribunal apelado e inclusive no se tiene necesidad del
recurso de queja ante el superior.
442. Cfr. l.ANOONI SOSA, A .. Cdigo General del Proceso de la Republica Oriental
del Uruguay. Comentado. anotado con jurisprudencia. 940. El autor desta-
ca que. precisamente, el articulo 344 del CGP regula la segunda instancia en
el marco del proceso ordinario una vez recibido el expediente por el tribunal
de alzada, estableciendo lo atinente al estudio. eventual actividad probatoria,
audiencia y dictado de la sentencia. El articulo 346.5 del mismo introduce algu-
nas variantes en la segunda instancia. en el marco del proceso extraordinario.
restringido, en ese sentido. a las pruebas admisibles en segunda instancia.
443. Cfr. Go .... s P, J. - AIIAOONESES, P., Derecho Procesal Civil.!. 347 y 348. No obs-
tante el recurso como tal puede. segun el caso, sustanciarse atpicamente
LA ORAUtw) El'! EL Pll:OCESO CML
En el mismo sentido para Montero Araca, en la tramitacin
procedimental del recurso deben distinguirse dos partes: la pri-
mera de ellas se realiza ante el tribunal que dict la resolucin
recurrida y la segunda ante el competente para decidi r el recurso.
En el primer caso se procede a la preparacin del recurso: ha de
efectuarse en el plazo y consiste en la presentacin de un escrito,
cuyo contenido ser simplemente la cita de la resolucin apelada,
la manifestacin de la voluntad de recurrir y la expresin de los
pronunciamientos que se impugnan. En el segundo caso, recibi-
dos los autos ante el tribunal ad quem, la tramitacin puede ser
distinta, dependiendo de la celebracin o no de vista. No se har
vista cuando no se ha propuesto prueba o si toda la propuesta ha
sido inadmitida. En este caso el tribunal puede acordar la no ce-
lebracin de vista, con lo que pasar a dictar sentencia. Con vista
ser si se ha propuesto y admitido prueba y, en caso contrario,
cuando as lo haya solicitado alguna de las partes o el tribunal lo
considere necesari0
444
.
En los sistemas regidos por la oralidad, la audiencia o vista
resulta indispensable en todos aquellos supuestos en los cuales
deber aportarse prueba, dada la inmediacin que al efecto se
exige. En los sistemas escritos (o aun orales) donde no hay ne-
cesidad de ello, la vista puede estar considerada para casos espe-
ciales en los cuales pretenden hacerse alegatos en estrado. Como
ejemplo de esto en sistemas escritos, el artculo 1009 del Cdigo
de Procedimientos Civiles establece que . EI ltimo dia del trmi-
no fijado en dicho capitulo, a ms tardar, se ver la causa en el
tri bunal , y oido el informe verbal de las partes o de sus abogados,
si quieren darlo, se pronunciar la sentencia que corresponda. Si
sta fuere definiti va quedar terminada la segunda instancia-o
En El Salvador, regido an por el sistema escrito, existen di -
versos procedimientos que deben segui rse segn concurran o no
determinados fenmenos al interior del proceso. Podemos distin-
guir el procedimiento si mple, el de prueba, el de adhesin y el de
'hecho. El primero se gesta a travs de la interposicin del recurso
ante el juez que dict la resol ucin impugnada, quien lo evala y,
segun corresponda, remite al tribunal superior. Este lo sustancia
confiriendo un espacio determinado al apelante para que expre-
cuando ocurren fenmenos que le separan de su t rmi te normal u ordinario,
como el caso de la adhesin a la apel acin y la desercin del recurso.
444. Cfr. MONTERO AROC". J. y otros. Derecho Jurisdi ccional 11 El Proceso Civi l ,
429 y 430.
- GUl.l.EllJto\O Awt.viDER p ~ G<'..E:Z -
se agravios, y luego otro igual al apelado para que los conteste.
Concluidas las argumentaciones, por escrito, el tribunal tiene un
plazo para fallar, confirmando, revocando, modificando o anulan-
do la deci sin del inferior. En el segundo supuesto, la interposi-
cin y admisin es igual , con la diferencia que el tribunal superior
confiere un plazo a las partes para que presenten las pruebas
que tengan, siempre de modo limitado, t eniendo a partir de ese
momento igualment e un plazo para fall ar. En el tercer caso la di-
ferencia estriba en el hecho que, dada la adhesin a la apelacin
que hace el apelado, se le confiere al apelante un nuevo plazo para
que se pronuncie respecto a los argumentos derivados de la adhe-
sin, convirtindose ste en apelante apelado y el apelado en ape-
lado apelante. En el ltimo caso lo que ocurre es que el juez a quo
rechaza la apelacin y el apelante se va di recto al tribunal superior.
Vistos los distint os sistemas y la forma de proceder t anto en
.. los sistemas orales, como Uruguay, Argentina y Espaa, y escri -
tos como El Salvador, se atisba que la forma ms idnea para
sustanciar un segundo grado de conocimiento, respetndose la
inmediacin y el contradi ctorio, es a travs del sistema regido por
audiencias, es decir, el mtodo oral de extrovertir las alegacio-
nes que han de hacerse en el estrado como consecuencia de la
interposicin del recurso. Parti cularmente disient o del hecho que
dependa del criterio del juez el celebrar una audiencia o no, en
uno u otro caso (como lo acota la LEC). Debera de ser imperati -
va la norma que prev la necesidad de que se celebre la misma,
.. aun y cuando no haya desfile probatorio, pues las legaciones en
estrados resultan ser ms convincentes a los efectos de las par-
tes, generndose menos complicacin en la comprensin de los
argumentos (por la posibilidad de preguntar o repreguntar ante
cualquier duda que surja) respecto del juez.
y es que no tiene sentido que en un sistema sujeto al rgi men
oral , y donde toda la primera instancia est diseada de suer te tal
que se proceda siempre de este modo, haya una segunda donde

sea pot estati va la instauracin de audiencias para la promocin
de los alegatos. Esto implica que siempre deber existi r como tal
una audiencia pblica que permita la expresin y contestaci n de
agravios de viva voz y sin perjuicio de que, si debe celebrase al-
guna otra por la necesidad de prueba, igualmente se convoque e
instaure como es debido.
El procedimiento a seguirse en la referida audiencia puede va-
riar de acuerdo a las regulaciones. Sin embargo, dado que el ape-
lante ya hizo uso de su derecho, al sealar su inconformidad con
, .
LA ORAUOAD EN El. PROCESO CML
el escrito de apelacin (aunque pueda ampliar los argumentos) ,
se deber conferir al apelado la palabra con el fin de que se pro-
nuncie sobre los terminas de la apelacin. Luego de ello, el ape-
lante deber pasar a reiterar o reforzar los argumentos de la ape-
lacin o a pronunciarse respecto a las alegaciones del apelado.
En estas intervenciones la parte interesada deber proponer la
prueba que ha decidido incorporar en segunda instancia, la cual
est ar limitada por diversos aspectos, a saber: debe tratarse de
prueba que hubiese sido denegada indebidamente en primera ins-
tancia o de prueba que, por causas ajenas al solicitando, no pudo
practi carse en la primera instancia o cuando se trate de prueba
respecto a la ocurrencia de hechos relevantes para el derecho O
interes discutido, pero acaeci dos des pues de abierto el plazo para
dictar sentencia en primera instancia.
Finalmente, el tribunal de segunda instancia deber pronunciar
sentencia, ya sea en el momento en el cual la vista acabe o luego
de un plazo que fije para la comunicacin de la misma, dado que
pasar a ser redactada como es debido.
5.5 Efectos
Los efectos de la apelacin, desde el punto de vista jurdico,
pueden enfocarse de dos modos, a saber: desde la ptica de
su concesin y desde la pti ca de su terminacin. En el primer
caso son reconocidos especialmente dos efectos: el devolutivo y
el suspensivo; en el segundo caso veremos las consecuencias de
la confirmacin, anulacin o revocacin de la decisin del inferior.
El recurso de apelaci n produce siempre el efecto devolutivo.
Ahora bien, el hecho de que el mismo produzca este efecto no
impide que los jueces que dictaron la sentencia recurrida sean
los encargados de admitir la apelacin a trmite decidiendo si se
hace en uno o en ambos efectos. Este otro efecto es el conocido
como suspensivo. Lo que quiere decirse con este es que se sus-
pende la jurisdiccin del juez que dict la resolucin recurrida y,
aunque la regla general es que el recurso produzca este efecto,
en lo que se refi ere a la suspensin de la ejecuci n los diferentes
cuerpos normati vos establecen los casos en los que se produce o
no este efect0
445
Sistemas procesales como el salvadoreo, por
445. Cfr. CORTES DOMiNGUEZ. V. y otros. Derecho Procesal Civil. 35 J Y 352. Vale
destacarse que la tendencia moderna. y as lo recoge la LEC. es que haya
una ejecucin provisional de las sentencias no obstante que no se encuen-
- GWl.!.ERMO I\i..ExANDER PARADA GMEZ -
ejemplo, tasan expresamente los casos en los cuales la apelacin
no contendr el efecto suspensivo sino solo el llamado devolutivo,
dejando ste como regla general para cualquier caso en los que
el recurso se admita.
Admitindose en efecto suspensivo el recurso (que lleva imb -
bita el devolutivo) , Montero Aroea seala que la apelacin sus-
pende la competencia del tribunal a qua, que no puede ya realizar
actividad alguna relativa al concreto proceso. Realmente esto su-
pone: 12) Cuando se trata de apelacin contra sentencia deses-
timatoria de la demanda y de auto que pone fin al proceso, no
cabe que el tribunal a qua proceda a actuar en sentido contrario a
lo resuelto, y 22) Cuando la resolucin recurrida es una sentencia
estimatoria de la demanda, en su pronunciamiento tendrn la efi-
caci a de ejecucin provisional, segn la naturaleza y contenido de
esos pronunciamientos
446
En este punto puede destacarse que la
nueva LEC ha desechado ya la concepcin arcaica de la apela-
cin en ambos efectos, limitndose a prever la posibilidad de que
el recurso se conceda con efecto suspensivo o no suspensivo. Es
ms, tmese en cuenta, como se ha sealado, que la apelacin
siempre anida el efecto devolutivo como tal , en tanto que conoce
el superior. Por ello puede ser un tanto confuso seguir contrapo-
niendo el efecto devolutivo al suspensivo.
y es que, la apelacin tiene la finalidad de provocar un nuevo
juicio sobre fa misma demanda; tiene, por eso, como caracteristi-
tren firmes. La. que hace el legislador es prever esta posibilidad. al
efecto suspensivo comunmente conocido y asumido. bajo reglas especificas
que garantizan. a su vez. el modo de reparacin en caso que la sentencia sea
ulteriormente revocada.
446. Cfr. MONTERO AROC ... . J. y otros, Derecho Jurisdiccional 11 El Proceso Civil ,
429. El autor seala que ello est previsto en el artculo 456 de la Ley de
Enjuiciamiento Civil Espaola que regula el mbito y efectos del recurso
de apelacin. En su contenido prev que con el recurso de apelacin podr
perseguirse, con arreglo a los fUl'ldamentos de hecho y de derecho de las
pretensiones formuladas ante el tribunal de primera instancia, que se revo-
que un auto o sentencia y que, en su lugar, se dicte otro u otra favorable al
recurrente, mediante nuevo examen de las actuaciones llevadas a cabo ante
aquel tribunal y conforme a la prueba que, en los casos previstos en esta
Ley, se practique ante el tribunal de apelacin. La apelacin contra senten-
cias desestimatorias de la demanda y contra autos que pongan fin al proce-
so carecer de efectos suspensivos. sin que. en ningun caso. proceda actuar
en sentido contrario a lo que se hubiese resuelto. Las sentencias estimatorias
de la demanda, contra las que se interponga el recurso de apelacin. ten-
drn. segun la naturaleza y contenido de sus pronunciamientos. la eficacia
que establece el Titul o 11 del Libro [IJ de la LEC.
L\ ORAUDAD EN EL PROCESO CML
ca principal, el efeclo devolutivo, esto es, el traspaso del proceso
decidido por el juez inferior al pleno conocimiento del juez su-
peri or (se entiende, en los limites de la apelacin efecti vament e
propuesta) pero, este efecto, como seal, no ha sido ent endido
siempre del mismo modo y ha sufrido una interesante evolucin
histrica
447

Ahora bien, a partir de lo anteri or surge un tema que merece
una breve discusin y es hasta que punto la jurisdiccin es de-
vuelta al superior. Es decir, no hay duda de que cuando el recur-
so es concedido, se traspasa al superior la potestad de juzgar la
causa. En cambio, no es tan si mple la cuestin del efecto suspen-
si vo, que se produce t ambin en forma general con la interposicin
del recurso. En diferentes cdigos la regla es que la apelacin tiene
efecto suspensivo, mientras que la excepcin es que no lo tiene. En-
tonces los cdigos iberoamericanos
448
se refieren a la apelaci n ~ c o n
efect o devolutivo (que quiere decir con solo efecto devoluti vo) o
~ c o n ambos efectos* o, simpl emente, _si n efecto suspensivo*449.
A guisa de ejemplo, sobre la regulacin de est os efect os, el
CGP, de modo muy ilustrativo. seala en el artculo 25 J que
cuando se admi t e el recurso de apelacin con efecto suspensi vo,
la competencia del tribunal se suspende desde que quede firme
la providencia que concede el recurso hasta que le es devuelto el
expedient e para el cumplimi ento de lo resuelto en la instancia su-
perior4
5o
. De est e modo, cuando se admit e si n efecto suspensivo,
en la misma providencia en que se concede el recurso, se sea-
laran las actuaciones que deben integrar la pieza separada que
447. Cfr. UEBMAN, E. T. , Manual de Derecho Procesal Civil. 479. Un ejemplo de
esta evolucin histrica est claramente ilustrada en El Salvador donde el
efecto devolutivo ha sido visto como la herramienta no suspensiva de la
apelacin, confundiEmdose el verdadero sentido de la misma, verbigracia el
artculo 985 del Cdigo de Procedimientos Civiles de este pai s.
448. En El Salvador se confunden los efectos de la apelacin en el sentido que se
le llama devolutivo al no suspensivo y _con ambos efectos_ al suspensivo.
449. VESCOVl, E .. Los Recursos Judiciales y dems Medios Impugnativos en Ibe
roamrica. 138. Idealmente, debera uniformarse el concepto de modo tal
que se entienda a esa devolucin no como un efecto sino como el fenmeno
derivado de la asuncin, el cual de suyo supone pasar el conocimiento del
asunto al superior, reservndose los efectos de la apelacin a la suspensin
o no suspensin de la competencia del inferior.
450. No obstante. el tribunal inferior podr seguir conociendo de los incidentes
que se sustancien en pieza separada y de todo Jo que se refiera a la admi
nistracin, custodia y conservacin de bienes embargados o intervenidos
judici almente. as como en lo rel ativo a la seguridad y depsito de personas.
siempre que la apelacin no verse sobre esos puntos.
- G UlUERMO ALEx,...DER PAAAnI', G AMEZ -
habr de remitirse al superior. Finalmente. se menciona el efecto
diferido limitado a la simple interposicin del recurso, en cuyo
caso y sin perjuicio del cumplimiento de la resolucin impugnada,
se reservara fundamentarlo conjuntamente con el de la eventual
apelacin de la sentencia definitiva. En este caso, se conferir
traslado de ambos recursos a la contraparte y se resolvern los
mismos conjuntamente
451

En cuanto a los efectos desde el punto de vista de la resolu-
cin final debe entenderse que el objeto de la cognicin del juez
de segundo grado es directamente la controversia ya decidida por
el primer juez, no ya solamente la sentencia por este pronunciada
y las censuras hechas valer contra ellas; o dicho en otros trmi -
nos, el control de la decisin apelada es solamente un modo de
proceder al nuevo examen de la controversia
452

Esta nueva sentencia puede ser estimando o desestimando el
recurso. La estimacin supone que el tribunal superior revoque,
anule o modifique la decisin del a quo. Es decir, puede suceder
que al juez lo convenzan las razones de la inconformidad del ape-
lante, en cuyo caso pronunciar la sentencia que corresponda,
juzgando como una verdadera segunda instancia; por otro lado,
puede suceder que al juez lo convenzan parcialmente las razones,
teniendo aun la posibilidad de solo modificar la sentencia en una
parte; o, en definitiva, anularl a si ocurriere uno de dos supues-
tos: o que el apelante haya invocado tal motivo de nulidad y se
pruebe su existencia, o que el tribunal superior advierta de oficio
que concurre alguna nulidad de tipo insubsanable, en cuyo caso
estar obligado a pronunciarse al respecto. Por otra parte, si el
tribunal desestimare la apelacin, deber confirmar la decisin
del inferior a efecto de que la misma cause estado si, vencido el
plazo respectivo, el agraviado no interpone el recurso de casacin
como medio de impugnacin, en principio, idneo.
451. Cfr. l...ANDONI SOSA, A .. Cdigo General del Proceso de la Republica Oriental
del Uruguay. Comentado, anotado con jurisprudencia. 903. Al respecto. el
artculo 252 del CGP establece que la apelacin tendr efecto suspensivo
cuando se trate de sentencias definitivas o interlocutorias que pongan fin al
proceso y hagan imposible su continuacin. En todos los dems casos, la
apelacin no tendr efecto suspensivo. La apelacin tendr efecto diferido
en los casos expresamente establecidos por la ley.
452. Cfr. UE8MAM, E. T. , Manual de Derecho Procesal Civil. 478. En todo caso. la
sentencia que se pronunciar en apelacin ser la nueva decisin del proce-
so. que absorber y sustitui r en todo caso a la de primer grado.
'-' ORAUDAD EN EL PROCESO CML
6. EL RECURSO DE CASACIN
Sustanciado el proceso, incluso en una segunda instancia, al -
guna de las partes puede continuar con su inconformidad sobre la
resolucin proveida, que bien ha confirmado la de primera o bi en
la ha revocado. En cualquier caso, si n que se constituya una ter-
cera instancia, queda expedito aun el derecho para interponerse
el recurso extraordinari o de casacin, limitado a determinados
_motivos especificos. o _condi ciones de la impugnacin .
El oficio de la Corte o Tribunal de Casacin (de origen francs)
consiste, pues, en pronunciar el j uicio rescindente en orden a la
sentencia impugnada
453
Ahora bien, puesto que la condicin de
la rescisin est constituida por el error in procedendo o in ludi -
cando, se sigue de ello que el objeto de su juicio no es tanto la
litis, que ya ha sido decidida, cuanto la decisin que sobre ella ha
sido pronunciada
454

453. El origen de la casacin casi unanimemente se ha atribuido al derecho fran-
cs. Sin embargo. examinada su naturaleza como tal y as causas que en su
virtud pretenden corregirse. pueden rastrearse sus orgenes en el derecho
romano. Es cier to que en Roma no se conoci el recurso tal como est hoy
legislado en nuestros derechos. como medio impugnati vo para las senten-
cias. cuando stas incurren en ciertos vicios. Pero si encontramos algunas
de las ideas bsicas de la casacin, tal es como la posibilidad de impugnar
-en cualquier ti empo- las sentencias en los casos de grave injusticia y cuan-
do se tratara de la violacin de las normas fundamental es del Derecho (las
de ius constitutionis. opuesto al ius litigatoris. distinci n de la poca del
Imperio). Aparece entonces. cuando existe un peligro de carcter consti-
tucional (politico) por encima de la controversia inter partes. Surge as el
fundamento politico del recurso. que es preservar la autoridad del legislador
y la jerarquia del emperador. impidiendo la rebelin del juez_ (funcin no-
mofilactica). VESCOVl, E . Los Recursos Judiciales y dems Medios Impugna-
tivos en Iberoamrica. 229. Adems. resea el autor que de Francia pasa a
los dems pai ses. en especial a Italia. Alemania. Austria. Suiza. entre otros.
Tambin pasa a Espaa, aunque alli tiene un desarrollo paralelo y autctono
y tambin. ms adelante, a los paises latinoamericanos. Sobre ese carcter
nomofilctico adems lase MomEsooIEU. C. L. DE S .. Del Espritu de las
Leyes. 52. En el apartado especfico de las leyes positivas. destaca que la
ley en general es la razn humana en cuanto se aplica al gobierno de todos
los pueblos de la tierra: sin embargo las mismas deben estar ajustadas a las
condiciones de cada pueblo para el cual se hacen. cuestin que impide que
las hechas para una nacin sirvan para otra. Esto supone el carcter primor.
dial del legislador.
454. Cfr. CARNEI.1JTTl. F. . Derecho Procesal Civil y Penal. 156. En cuanto a este
punto se perfila un problema grave y deli cado: si. a fin de pronunciar el juicio
rei ncidente. la Corte Suprema debe declarar que la decisin impugnada es
fruto de un error, la comprobacin de este error implica la determinacin
de la via diversa que el juez habria debido seguir, si se trata de error in
- GUUfR/l'lO AI..fxANoER PARAO.\ Go\EZ -
Esto supone que el tribunal casacional no entrar a valorar como
una instancia ms el proceso en si, sino slo examinar que no se
hayan infringido las formas procesales (in proceden do) o que, en su
defecto, no se haya mal interpretado una ley sustantiva, dejado de
aplicar o apli cado mal en su caso (in i udicando). Por esta razn,
este recurso aparece como extraordinario en los diferentes orde+
namientos procesales, singularizado como de estricto derecho
455

En Espaa, se conocen ahora tres tipos de recursos extraordi -
narios que giran alrededor de los conceptos generales que sobre
la casacin tenemos. Lo que ha ocurrido con la nueva LEC es que
se sepa r del objeto del recurso de casacin la causa genrica
de quebrantamiento de formas, denominndole con sustantividad
propia como recurso extraordinario por infraccin procesal. Esto
ha producido que la casacin, como tal , quede limitada a todos
aquellos casos en los que hubi ere infraccin de normas apli cables
'. para resolver la cuesti n obj et o del proceso. Por otra parte, existe
un tercer recurso, denominado en inters de la ley, que ti ene por
objeto, siempre en su calidad de extraordi nario, el que se conozca
a travs de l las posibles infracciones que se cometieren en los
Tribunales Supremos de Justicia de las comunidades autnomas,
al conocerse del recurso por infraccin procesal que es compe-
t encia de cada una de las diecisiete.
6.1 Decisiones recurribles, competencia y efectos del recurso
En cuanto a las decisiones recurribles a travs de este medio
impugnativo, las mismas pueden variar de acuerdo al sist ema
procesal adoptado, aunque el comn denominador siempre es
que se trate de decisiones t erminales, est o es, aqullas definitivas
o que. en su defecto. ponen fin al proceso haciendo imposible su
procedendo. o de la diversa solt1cin que habra debido adoptar en la inter-
pretacin de la ley. si se trata de error in iudicando. Esto significa que el juez
rei ncidente contiene in nuce el juicio rescisorio; asi, cuando la Corte Suprema
seala un error de la decisin impugnada en la interpretacin de la norma Jurdica.
no puede dejar de indicar la diversa interpretacin que el juez. a cambio. debi
seguir. El problema entonces se refiere a la eficacia de tal indicacin. Para tal
efecto. la solucin se encuentra en el juicio de reenvo, a travs del cual quien ha
de pronunciar la decisin _correcta_ es uno distinto de quien anul el fallo.
455. En Espaa, segun acota Montero, en al ao 1992, con la anterior LEC se
modificaron. precisamente. los moti vos de casacin. el imi nndose el error
en la apreciacin de la prueba porque conducia al tribunal casacional a va-
lorar los hechos y no el derecho, que le estaba limi tado.
LA ORAUDM> EM EL PROCESO CML
continuacin, pronunciadas por los tribunales de segunda instan-
cia.
Por otra parte, en cuanto al hecho que se trate de resoluciones
provenientes de la segunda instancia, es posi bl e a su vez que los
legisl adores reglen el acceso directo o per saltum contra determi
nadas resoluciones dictadas por los jueces de primera instancia,
tal como result en Espaa en el ao de 1984 a raz de una refor
ma al entonces sistema casacional previsto en la LEC de 1881
456

En este orden, la LEC, segn seala Montero Aroca, considera
recurribles en casacin las sentencias di ctadas en segunda ins
tancia por las Audiencias Provinciales y exclusi vamente cuando
concurran algunas de estas circunstancias: 1
11
) Que se hayan dic-
tado en procesos cuyo objeto lo constituya la tutela j urisdiccional
de derechos fundamentales, excepto los de naturaleza procesal
reconoci dos por el artculo 24 de la Constitucin, cuya infraccin,
habr de denunciarse con el recurso extraordinario por infraccin
procesal. 211) Que se haya dictado en cualquier proceso, con in
dependencia de su obj eto, cuya cuantia, determinada conforme
a las reglas generales de la LEC (artcul o 251), exceda de los
150.000 euros. 3 ~ ) Cuando, presci ndiendo de la cuantia y el ob-
j eto litigioso, concurran ci rcunstancias en las que un pronuncia-
miento del TS sobre la interpretacin o aplicacin de normas o
jurisprudencia llevada a cabo en situaciones litigiosas concretas
por rganos inferiores tendria consecuencias benefici osas sobre el
inters j urdico pblic0
457

456. En el Anteproyecto de Cdigo Procesal Civil y Mercantil para El Salvador.
especficamente en el articulo 526, se establece que sern recurribles en ca
sacin: En materi a civil y mercantIl. las sentenc as y los autos pronunciados
en apelacin en procesos comunes. En materia de familia. en los terminos
del inciso segundo del art iculo 147 de la Ley Procesal de Familia. En ma-
teri a de trabajo. las sentencias definitivas que se pronunciaren en apelacin
decidiendo un asunto en que lo reclamado. directa o indirectamente en la
demanda. ascendiere a ms de ci nco mil colones y con tal de que dichas
sentencias no sean conformes en lo principal con las pronunciadas en pri -
mera instancia.
457. Cfr. MONTERO AROCA. J. y otros. Derecho Jurisdiccional 11 El Proceso Ci vi l. 454
y 455. Sobre el interes juridico pblico. senala el autor que a esta especi al
si tuacin se la denomina interes casadonal y se estima su concurrencia en
las sentencias que ofrezcan alguna de estas caracteristicas: 1) Oponerse a
doctrina j urisprudencial anterior. sea comn o automtica; 2) resolver cues-
tiones sobre las que exista jurisprudencia contraria de las AP; 3) Aplicar nor-
mas que. por su novedad, carezcan de doctri na jurisprudencial Interpretativa
del TS (artculo 477 LEC) .
Sobre la competencia de los tribunales para conocer del re-
curso, seala Guasp que en su organizacin es, desde luego, el
Tribunal Supremo el que, por defi nicin, tiene competencia para
interveni r en los recursos de casacin. As 10 dice expresamente
el artculo 478. 1 de la LEC, segun el cual el conocimiento de los
recursos de casacin, en materia civil , corresponde a las Sala Pri -
mera del Tribunal Supremo. Se comprende fcilmente que siendo
el Tribunal Supremo el ms alto y nico de est clase que existe,
a l le corresponde intervenir para conocer, en el sentido procesal
del trmino, de todos los recursos de casacin. Como excepcin
a est regla, el prrafo 2 del mismo artculo establece que corres-
ponder a la Sala de 10 Civil y Penal de los Tribunales Superiores de
Justi cia conocer de los recursos de casacin que proceden contra
las resoluciones de los tribunales civiles con sede en la Comunidad
Autnoma, siempre que el recurso se funde, exclusivamente o j unto
a ot ros motivos, en infraccin de las normas del derecho civi l , fo-
ral y especial propio de la Comunidad, y cuando el correspondie-
re Estatuto de Autonoma haya previ sto est atribucin
456
,
Cuando el Tribunal Supremo se enfrenta al examen de un re-
curso de casacin es obligado a plantearse cules pueden o de-
ben ser los lmites de su cognicin respecto al mismo. La propia
estructura y regulacin del recurso han dado lugar a que se haya
hecho tpica una afirmacin vlida con carcter general: el recur-
so de casacin es medio para denunciar las infracciones jurdicas
en los casos establecidos en la ley, por lo que el TS es j uez del
derecho aplicado y nunca juez de los hechos, a los cuales no pue-
de extenderse slJ conocimient0
459

458. Cfr. GUASP, J. - ARAGONESES. P .. Derecho Procesal Civil , J, 381. El articulo que
ci ta el autor establece que el conoci miento del recurso de casacin. en ma-
teria civil, corresponde a la Sala Primera del Tribunal Supremo. No obstante.
corresponder a las Salas de lo Civil y Penal de los Tribunales Superiores
de Justi cia conocer de los recursos de casaci n que procedan contra las
resol uciones de los tribunales ci t. iles con sede en la Comunidad Autnoma,
siempre que el recurso se funde, exclusivamente o junto a otros motivos. en
infraccin de las normas del Derecho civil. foral o especial propio de la Co
munidad, y cuando el correspondi ente Estatuto de Autonoma haya previsto
esta atribucin. Cuando la misma parte preparare recursos de casacin con-
tra una misma sentencia ante el Tribunal Supremo y ante Tribunal Superior
de Justicia, se tendr, mediante providencia, por no presentado el primero
de ellos, en cuanto se acredite esta circunstanci a.
459. Cfr. GUZMAN F U.IJA. V .. El Recurso de Casacin Civil (Control de Hecho y de
Derecho), 121. Reiterando ese carcter de juez supremo y la competencia
atribuida a el . la STC 148/ 1994 del 12 de mayo de 1994 senal en un caso
penal que el control sobre la licitud de lo decidido por los Tribunales pena-
U ORALIDAD EN EL PROCESO CML
En otros sistemas como el alemn, en la ZPO se seala que
(545) el recurso de casacin procede contra las sentencias defi
nitivas pronunci adas por las audiencias territoriales en la instan
cia de apelacin. Adems, seala que contra las sentencias con
las que se fall a sobre la orden, modificacin o anulacin de un
arresto o de un interdicto provisorio, no es admisible el recurso de
casacin. Lo mismo se apli ca en sentencias sobre la ocupacin
anticipada en el procedi miento expropiatorio o en el procedimien
to de concentracin parcelaria.
El CGP preve, por su parte, que el recurso de casacin pro-
cede contra las sentencias dictadas en segunda instancia por los
Tribunales de Apelaciones en lo Civil, de Trabajo y de Familia, as
como por los Juzgados Letrados de Primera Instancia, sean definiti -
vas o interlocutorias con fuerza de definitivas. De lo anterior se de-
duce, entonces, que ste es un medio de impugnacin para obtener,
en ciertas condiciones, el reexamen, desde el punto de vista de una
correccin jurdica, de las sentencias definitivas o interJocutorias con
fuerza de definitivas dictadas en segunda instancia
460

En El Salvador, actualmente la casacin procede contra las sen-
tencias terminales, sean definitivas o interlocutorias, pronunciadas
por los tri bunales de segunda instancia en apelacin, estando a su
vez limitado a ciertas decisiones que, no obstante cumplir estos re-
quisitos, por razones de cuanta, materia u otras especiales no es
procedente el mism0
461

En estos diversos paises (El Salvador, Uruguay, Alemania), al
igual que en Espaa, el conoci miento del recurso est confiado a
tribunales superiores. La teleologa del mismo y su carcter no-
mofilctico conducen a que, por razones de poltica judicial, quien
deba conocer del recurso sea el que normalmente est en la cs-
pide organizacional de los tribunales de cada pas. Esto segura
les es algo ajeno l la competencia del TC y mas propio en su caso- de la
funcin de fiscalizacin nomofilactica encomendada al Tribunal Supremo a
travs del recurso de casacin.
460. Cfr. lMtDONI SOSA. A.. Cdigo General del Proceso de la Repblica Ofien
tal del Uruguay. Comentado, anotado con jurisprudencia, 982. El autor se
refiere. en especifico. al articulo 268 del CGP. Adems seala que no sera
procedente el recurso de casacin cuando la sentencia de segunda instancia
confirme en todo. y sin discordia, la sentencia de primera instancia.
461 . En El Salvador no est regulada la casacin en el Cdigo de Procedimientos
Civiles. si no que existe una Ley de Casacin especial que data de 1953. El tipo
de resolucin recurrible, los motivos especificos y los presupuestos para su
incoacin se encuentran en los primeros cinco articulos de la mencionada ley.
- GlllJ..ERIo'C Al..ExAriDER PARAO.\ GAMa -
mente no solo por el tipo de gestin que se hace al conocerse del
recurso (y lo importante que resultan ser sus precedentes), sino
porque las decisiones discurren sus efectos de modo vertical en
un int ento de conservar el valor supremo de la ley.
En cuanto al efect o de la interposicin del recurso, est e es nor-
malmente el suspensivo. Es decir, al igual como ocurre en algu-
nos pases con la apelacin, luego de que se interpone el mismo
no pueden ll evarse adelante las providencias hasta que el mismo
es decidido. Por ejemplo, en Uruguay la int erposicin del recurso
de casacin tiene efecto suspensivo, como la apelacin, 10 que
ha hecho deci r a algunos que en realidad se est ante una tercera
instancia. En Italia el recurso no tiene efect o suspensivo, salvo
que el tribunal disponga que se suspenda la ejecucin o se preste
caucin. En Espaa, como en Francia, se admite el princi piO general
de la ejecucin provisional de la sentencia, el cual resulta aplicable a
est situacin. En muchos sistemas, pues, el recurso no ti ene efecto
suspensivo, logrndose la ejecucin de la sent encia, aunque sea
prestando caucin. Parece ser sta la t endencia moderna
462

6.2 Recurso de casacin por infracciones de forma
El obj eto del recurso de casacin, salvo algunas legislaciones
que han dado un giro al respect o, es conocer sobre los errores in
procedendo y los in iudicando que se comet ieren al interior de los
distintos procesos. en los trminos y especificaciones que los dis-
tintos cuerpos legales de cada pais sealan.
,
Como se acot, en Espaa, las infracciones de forma o que-
brantamiento de las formas esenciales de todo proceso ya no dan
lugar a interponer un recurso de casacin sino uno de infraccin
procesal. En Argentina, de modo semej ant e, especi fi camente en
la provincia de Buenos Aires, al recurso por est e motivo se le de-
nomina extraordinario de nulidad. Si bien poseen entonces deno-
minaciones di stintas (casacin, infracx: in procesal , extraordinario
de nulidad), el contenido en puridad es el mismo, es decir, co-
nocer sobre los errores in procedendo o vicios de actuaci n que
cometen los jueces en su funcin de impar tir j ustici a.
462. Cfr. VESCOVl , E., Los Recursos Judiciales y dems Medios Impugnativos en
lberoamerica, 284, En El Salvador, el recurso de casacin tiene efecto sus-
pensi vo por estar regulado as en la Ley de Casacin vigente. En el Antepro-
yecto de Cdigo Procesa; Civil y Mercantil para El Sal vador viene regulado ya
el recurso de casacin e igualmente esta previsto este efecto suspensivo,
LA ORAUDt\D E/'1 a.. PROCESO CML
La justificacin que se hace sobre la excl usin del
to de estos vicios a travs de la casacin parte del bagaje
nario impuesto otrora por Calamandrei. La razn estriba en que
el control casacional sobre tales errores no responda, de hecho
nunca respondi, a la regla general de exclusin del control de
los hechos. Como ya demostr Calamandrei , para efectuar su
misin depuradora de los errores de procedimiento, el TS no tiene
otro camino que convertirse en propio y verdadero juez de los
chos: primero, debe examinar una cuesti n de hecho, relativa a la
existencia en el mundo exterior de la circunstancia material
vidad judicial en el curso del proceso) en la que el recurrente ve
un motivo de casacin; en segundo lugar, examina una cuesti n
de derecho, la coi ncidencia o no de esa situacin con el supuesto
de hecho de la norma legal que establece el motivo de casacin
por error en el procedimiento. Por lo tanto, el error . in proceden-
do- consiste simpl e y llanamente en un defecto de acti vidad cuya
constataci n no es posible examinando las normas jurdicas, sino
los diversos hechos (actividades) a travs de los cuales el juez va
desenvolviendo el proceso, solo examinando los hechos es po-
sible cont rolar la irregularidad de la sucesin de actos exteriores
que constituyen el proceso, que es el objetivo al que se di rige la
casacin por vicios de procedimiento, ms que al control de la
justicia de la sentencia o la irregularidad de su proceso lgico de
formacin
463
.
No obstante lo anterior, regulaciones como la ZPO alemana,
prevn aun de modo genrico el recurso de casacin, hacindolo
extensivo incluso a los errores de procedimiento en algunos ca-
sos. El artculo 558, por ej emplo, establece que la violacin de
una disposicin relacionada con el procedimiento de la instancia
de apelacin no puede ser ya denunciada en la instancia de casa-
cin, si la parte ha perdido ya el derecho de denuncia en la ins-
tancia de apelacin. Y el 559 que el tribunal de casacin no est
subordinado a los motivos de casacin alegados. La sentencia

impugnada puede ser examinada por defectos de procedimiento
463. Cfr. GOlMN FWJA. V .. El Recurso de Casacin Civil (Control de Hecho y de
Derecho). 158. Citando a Calamandrei , el autor asevera que la casacin
queda restringida a los errores in iudi cando o vicios en la interpretacin de
la ley. Sin embargo. respecto de este punto sigue habiendo un fenmeno que
merece la pena revisar y es la supresin del juicio de reenvo por parte de
algunas legislaciones. En El Salvador no est regulado como tal y, por tanto,
el tribunal superior se encarga de . pronunciar la sentencia legal que corres-
ponda-. convirtiendo eventualmente al tribunal en una tercera instancia.
'.
- GUI..1.fRlolO ALfx..vtDER PARADA GN"IEZ -
que no tienen que ser considerados de oficio solo si los defectos
han sido denunciados.
Este examen relativo a los vicios in procedendo se basa en
la diversa posicin del juez, en lo que se refiere a la ley. Si l no
obser va entonces las normas jurdicas reguladoras de su activi-
dad en el proceso, comete un error de esta naturaleza que pue-
de inducir a la nulidad de su acto y de la sentencia. El tribunal
de casacin, entonces, debe reaccionar de distinto modo ante la
denuncia de un vicio de esta naturaleza y no in iudicando, pues
debe conocer tambi n el hecho sobre la base de lo que resulta de
autos, puesto que es precisamente la actuacin del juez, como se
expresa por los actos del proceso, la que debe ser constatada y
despus valorada como correcta o errada
464
. Esta ltima parte es
la que ha conducido a muchos a separar el vicio in proceden do
de los motivos de casacin.
En El Salvador, estan regulados en el artculo 4 de la Ley de
Casacin los motivos que han de entenderse como parte del que-
brantamiento de las formas esenciales de t odo proceso. Taxati va-
mente, se prev cada motivo especifico, sealandose, en un primer
trmino: a) la falta de emplazamient o para contestar la demanda
o para comparecer en segunda instancia; b) La incompet encia de
juri sdiccin no prorrogada legalmente; c) La falta de personalidad
en el litigante o en qui en lo haya representado; d) La falta de re-
cepcin a prueba en cualquiera de las instancias, cuando la ley lo
establ ezca; e) Por denegacin de pruebas legalment e admisibles y
cuya falta ha producido perjuici os al derecho o defensa de la par-
te que la solicit&; f) Por la falta de citacin para alguna diligencia
de prueba, cuya infraccin ha causado perjuicio al derecho o de-
fensa de la persona en cuyo favor se est ableciere; g) Por haberse
declarado indebidamente la improcedencia de una apelacin, ya
sea de oficio o por vi rtud de un recurso de hecho; h) Por haber
concurrido a dictar sentencia uno o mas j ueces cuya recusacin,
fundada en causa legal e intentada en ti empo y forma, hubiese
sido declarada con lugar o se hubiere denegado siendo proceden-
te; e i) por no est ar autorizada la sent encia en forma legal.
464. Cfr. UEBMAN, E. T., Manual de Derecho Procesal Civil. 504. En puridad. aun y
en el caso que se trate de errores in procedendo. siempre hayo puede haber
una infraccin a la norma que encaja en lo relativo al vicio in indicando. Sin
embargo. la diferencia es que la cuestin a examinarse no sera en definitiva
el sentido que se le otorg a la ley como tal, sino la actuadn del funciona
rio hecha sobre la base del posible apartamiento o negacin de una norma
jurdi ca.
I.J. ORAUDI\D EN EL PROCESO CML
Como se lee, el comn denominador de todos estos motivos, es
que se trata de vicios de actividad cometidos por el juzgador.
En seguida, en el Anteproyecto de este mismo pais se seala,
de modo un tanto semejante, aunque ampliando las posibi lidades,
que se pude recurrir por errores in procedefldo consistentes en
el abuso, exceso o defecto de j urisdiccin; la falta de competen-
cia objetiva, funcional, de grado de conocimiento y territorial ; la
vulneracin del procedimiento respectivo, en el supuesto en que
indebidamente un objeto se hubiera tramitado por las normas del
procedimiento abreviado; la falta de capacidad para ser parte y
de actuacin procesal , cuando esta ltima no hubiera sido sub-
sanada; la infraccin de la capacidad de postulacin; la falta de
capacidad de conduccin procesal; la caduci dad de la pretensin;
la liti spendencia y la cosa juzgada; la sumisin al arbitraje y el
pendiente compromiso; la renuncia, desistimiento, allanamiento
y transaccin, si el objeto no fuera disponible o se hiciera en con-
travencin al interes pblico; la falta de emplazamiento para con-
testar la demanda o comparecer en segunda instancia o por vio-
lacin de cualquiera de las garantias constitucionales de natura-
leza procesal ; la denegacin de los medios de prueba necesarios,
tiles y pertinentes. siempre y cuando sean rel evantes para la
decisin del proceso; no haberse practicado un medio probatorio
admitido en la instancia; el practicarse un medio de prueba ilicito;
y la infraccin de requisitos internos y externos de la sentencia.
6.3 Recurso de casacin por infracciones de fondo
El error in iudicando es el que comete el juzgador al razonar
y apli car la ley en un caso determinado. Puede ocurrir que se in-
terprete mal una norma o que se interprete correctamente pero
se aplique mal. Adems, puede ocurrir que se desconozca por
completo el texto normativo y, en su lugar, se aplique una norma
distint?l. En todos estos casos se dice que hay errores sujetos al
control casacional.
Un fenmeno que ocurre con el control de estos vicios es la
desaparicin del reenvo originario de la casacin como tal. A tra-
vs de este, el tribunal de casacin estaba impedido de pronun-
ciar la sentencia correspondiente y, en su lugar, luego de advertir
el error, la reenviaba al tribunal competente para que dictara la
resolucin sustituta. Actualmente, como ocurre en diversos pases
de la regin incluyendo Uruguay, Espaa y El Salvador, es el mis-
mo tribunal de casacin quien se encarga de dictar la sentencia
correspondiente, sin reenviar la causa. Las Cortes Supremas han
reflexionado su papel de controladoras de la legitimidad y han
utilizado el recurso de casaci n para adentrase de lleno, cuando
lo consideran oportuno, en el anli sis fctico, desenvolviendo una
tarea ms propia de Jos jueces de instancia; de esta Forma, ha
privilegiado la justicia del caso concreto sobre la uniforme aplica-
cin e interpretacin de la ley465.
Recogiendo esta postura del reenvo en el CGP se dispone que
si la sentencia es casada en cuanto al fondo. la Suprema Corte de
Justicia dictar lo que corresponda y la fundamentar en forma
correcta. En este supuesto no se da el instituto del reenvo, reser-
vado en principio a las hiptesis de error in proceden do o -vicio
de forma- y, por ello, la importancia de determinar cundo un
vicio constituye error in proceden do o in iudicando. Ahora bien,
en lo que se refiere al orden del j uzgamiento del recurso, en caso
.. de que se hubiera invocado la existencia de vicios de forma (in
procedendo) y de fondo (in iudicando), la Suprema Corte de Jus-
ticia primero ingresa en el estudio de los errores in procedendo o
vicios de forma, y solo habr de considerar los errores de fondo si
estima improcedente el vicio formal al egado puesto que, en caso
contrario, de est imar configurada una infraccin formal que inva-
lide el procedimiento, corresponder el reenvo y el nuevo di ctado
de sentencia de mrito por el tribunal de segunda instancia
466

465. Cfr. GUOON F WJA. V . El Recurso de Casacin Civil (Control de Hecho y de
Derecho), 1 6 ~ . El autor justifica la inell:istencia del reenvo y. en su lugar, las
facultades de las Cortes para resol ver la cuestin. a partir de la tendencia no
disi mulada a la relacin de la justicia del caso concreto, no dudando, para
conseguirlo, en desviarse del cumplimiento de los fines originari os y carac
terizadores de la casacin.
466. Cfr. l..AttDONI SOSA, A. , Cdigo General del Proceso de la Repblica Oriental del
Uruguay. Comentado, anotado con jurisprudencia, 1028 y 1030. Para pro
fundizar vase el articulo 277 del CGP, Establece que si la Suprema Corte
de Justi cia casare la sentencia en cuanlo.al fondo, dictar la que en su lugar
corresponda sobre la materia de hecho del fallo recurrido y reemplazar fun-
damentos juridi cos errneos por los que estimare correctos. Si la sentencia
se casare por vicio de forma. la Suprema Corte de Justicia anular el fallo y
remitir el proceso al t ribunal que deba subrogar al que se pronunci, a fin
de que conti ne conociendo desde el punto en que se cometi la fal ta que
dio lugar a [a nulidad, sustancindolo con arreglo a derecho. Si la casacin
se fundare en errnea decisin en cuanto a la admisibilidad o valoracin de
la prueba. siempre que la mi sma determinare la parte dispositiva de fallo. la
Suprema Corte de Justi cia pronunciar sentencia en cuanto al fondo. sobre
la base de la prueba que juzgare admisible o conforme con la valoracin que
entendiere corresponder. Solo proceder el reenvo, si la Suprema Corte de
Justicia esti mare que la no admisin de prueba admisible afecta a la Teso-
LA ORAUlrl\O El'! EL PROCESO CML
La ZPO alemana establ ece como motivo de casaClon la vio-
lacin de ley o vicio in iudicando en el artculo 551. Al respecto
prev que siempre se considerar que un fa ll o est basado en
una violacin de la ley: a) si el tribunal juzgador no estaba inte-
grado en forma reglamentari a; b) si en el fallo ha intervenido un
juez que estaba excl uido del ejercicio de la profesin judicial por
imperativo legal , a no ser que este obstculo se haya alegado sin
xito por medio una peticin de recusacin; c) si en el fall o ha in-
tervenido un juez, a pesar de que haba sido recusado por sospe-
cha de parcialidad, y la peticin de recusacin haba sido decla-
rada procedente; d) si el tribunal ha asumido su competencia o
incompetencia ilcita; e) si una parte no estaba representada en el
procedi miento conforme a las di sposiciones legales, a menos que
haya autorizado explcita o tci tamente la instruccin procesal; f)
si el fallo ha recado a ra z de una vista oral en la que se han in-
cumplido las normas sobre la publicidad del procedimiento; g) si
el fallo no contiene fundamentos.
El artculo 3 de la Ley de Casacin salvadorea establece que
dentro de esta causa genrica in iudicando se encuentran casos
tales como: a) La violacin de ley o de doctrina legal ; b) cuando el
fallo se base en una interpretacin errnea de ley o de doctrina legal
y, aun siendo ley procesal , cuando sta afecte el verdadero fondo
del asunto de que se trat e; c) cuando no obstante haber el j uzga-
dor seleccionado e interpretado debidamente la norma apli cable
y cali fi cado y apreciado correctamente los hechos, la conclusin
contenida en el fallo no sea la que razonablemente corresponda;
d) si el fallo fuere incongruente con las pretensiones deducidas
por los litigantes, otorgue ms de lo pedido o no haga declaraci n
respecto de algn extremo; e) por contener el fallo disposicio-
nes contradictorias; f) por ser el fallo contrario a la cosa juzgada
sustancial , o en l se resolvi ere algun asunto ya terminado en
primera instancia; g) por desercin o desistimiento, siempre que
dicha$ excepciones se hubi eren alegado oportunamente; h) cuan-
do hubiere abuso, exceso o defecto de j uri sdiccin por razn de la
materia; i) cuando en la apreciacin de las pruebas haya habido
error de derecho o error de hecho, si ste resultare de documen-
tos autnticos, publi cos o privados reconocidos, o de la confesin
cuando haya sido apreciada sin relacin con otras pruebas.
lucin sobre el merito. En tal caso. debera procederse al di ligenciamiento
omitido y al posterior dictado de la sentencia que corresponda por el tribunal
a quien se remita el proceso.
-
- GlU.EIIJtoIO At..EmiDER PARAIAO. Go\EZ -
Siguindose el tenor del mencionado artculo, en un intento de
construir j urisprudencialment e los distintos alcances que han de
tener estos motivos tasados, la Sala de lo Civil de la Corte Supre-
ma de Justicia de El Sal vador ha di cho que la violacin de ley se
constituye cuando un juez debe aplicar una det erminada norma
en un caso especifico y, en su lugar, echa mano de una distinta y
la aplica
467
Es decir, se veri fi ca una falsa eleccin normati va. Por
olra parte, ha dicho que la interpretacin errnea de ley se consti -
tuye cuando el juez da un alcance mayor, menor o distint o al con-
tenido de la norma , de tal suerte que se falla bajo el otorgamiento
de un sentido impropio a la norma.
En definitiva, constituyen motivos de casacin permisivos de la
interposicin del mismo, para ant e los tribunales superi ores pre-
viamente establecidos, todos aquellos errores que comete el j uez
al resol ver, derivados ya sea de la errada interpretacin de las
'. leyes, de su errada aplicacin o del desconocimiento de la mi sma
segn el caso.
Por otra parte. esta ley a la que se hace referencia en este
apartado es la material o sust antiva y no de otro tipo, salvo que
se tratare de una procesal capaz de afectar directamente el fondo
del asunto, como aquellas relativas a la valoracin y apli cacin
de las regl as relativas a la carga de la prueba.
6.4 Procedimiento, audiencia oral y sentencia
Este procedirpiento de la casacin se pude dividir en cuatro es-
tadios distintos, a saber: la fase de preparacin, de interposicin,
de admisin y de sustanciacin y fallo
468
.
467. La Sala de lo Civil de la Corte Suprema de Justicia de El Salvador, en la
sentencia de casacin 11 35/ 1997 del 30 de junio de 1997, dijo literalmente
que . Respecto del segundo motivo invocado. el de violacin de ley. la Sala
considera que para que realmente se configure el motivo alegado. si bien es
necesario que se trate de una ley aplicable al caso. debe exi stir una relacin
de conexidad entre la ley escogida por el tribunal sentenciador y la norma
que se considera violada. es decir. debe de tratarse de normas que. en abs
tracto. sean capaces de ser aplicadas al caso concreto. siendo precisamente
por esa conexidad que el j uez yerra. escogiendo la inadecuada y rechazando
la apropiada .
46B. Cfr. GOMEZ COl.OI"'IER. J . L Y otros. El Nuevo Proceso Civil Ley 1/ 2000.596.
Los autores sealan que este procedimiento y en especifico las cuatro fases
que se mencionan. aparecen reguladas del art iculo 479 al 4B7 de la LEC.
LA ORALIDAD EN El. PROCESO CML
Comienza mediante una fase que se denomina legal y doctri -
nalmente de preparaci n del recurso. La preparacin del recurso
de casacin procede de la parte que quiere que comience un
proceso de esta clase, es decir, que tiene la intencin de formular,
ms tarde, la presentacin procesal correspondiente. Es pues un
acto de part e. Luego se interpone. Esta fase est constituida por
la formacin del verdadero objeto de la casacin, es decir, de la
pretensin procesal en que se reclama, del Tribunal Supremo,
que case la sentencia impugnada, rescindindola y resolviendo
conforme a la ley. La interposicin del recurso de casacin pro-
cede, como es lgico, de la parte recurrent e, aqulla que prepar
el recurso declarando su intencin de interponerlo. Luego viene la
remisin. Presentado el escrito de interposicin, dentro de los cin-
co das siguientes, se remitirn los autos al tribunal competente
para conocer el recurso de casacin. Si el recurrente no hubiere
podido obtener la certificacin de la sentencia, se efectuar, no
obstante, la remisin de los autos
469

Concluidas estas tres primeras fases, el tribunal deber pro-
nunciarse sobre la admisin del recurso. Admitido que sea el re-
curso de casacin, se dar traslado del escrito de interposicin,
con sus documentos adjuntos, a la parte o partes recurridas, para
que formalicen su oposicin por escrito en un plazo especifico y
manifiesten si consi deran necesaria la celebracin de vista. En el
escrito de oposicin tambin se podrn alegar las causas de in
admisibil idad del recurso que se consideren existentes y que no
hayan sido ya rechazadas por el tribunal. Transcurrido el plazo
concedido, se hayan presentado o no los escritos de impugna-
cin, la Sala sealar, mediante providencia dentro de los tres
das siguientes, el da y hora para la celebracin de la vista o, en
su caso, para la votacin y fall o del recurso de casacin. Habr
lugar a la celebracin de la vista cuando la pidan todas las partes,
en sus escritos de recurso o de impugnacin, o la Sala lo estime
convepiente para la mejor imparti cin de justi cia. Finalmente. la
decisin del recurso procede naturalmente del Tribunal que inter-
viene en el mismo, tribunal ad quem, su decisin se emite frente
a las partes, las cuales actan aqu, por 10 tanto, como destina-
469. Cfr. GUASP, J. - ARAQONESES, P .. Derecho Procesal Civi l , 1, 397.396 Y 399.
Estos autores agregan la remisin como acto adicional del procedimiento de
la casacin y dividen la actividad de la instancia a qua y la ad quemo
- GUIl.l.ERJto\O AI..ExANoER P ARAI),O. GM.EZ -
t arias de la resol ucin correspondiente, igual que ocurre respecto
de cualquier otro acto del rgano jurisdiccional
470

Respecto de estas fases es de hacer notar varios aspectos re-
levantes. Para empezar, en lo relati vo a la preparacin e inter-
posicin del recurso, se exige un grado superi or a la media de
inteligibilidad e inteligencia en ello, dado lo formal y riguroso del
recurso, aunque sin caer en excesos bloqueadores que lleguen in-
cluso a afectar el derecho a la proteccin j urisdiccional
47l
,
En cuanto a la fase de admisin, se requiere que el tribu-
nal examine los distintos aspectos de procesabilidad del recurso,
como el cumplimiento del plazo, el tipo de resolucin, el motivo
invocado, el per saltum, entre otros, de suert e tal que pueda dr-
sele paso al recurso si cumple a cabalidad con t ales exigencias.
En la f ase sustanciadora, ocurre normalmente un intercambio
'. de argumentos entre las partes, a efecto de que la contraria se
pronuncie respecto a los motivos de casacin argidos. Claro est
que en este estadio y a este nivel no es preciso ni siquiera cont ar
con la oposicin (caSi segura) de la parte contraria, pues lo que
est en j uego es una afectacin obj etiva y no subjeti va, es decir,
no se est al final de cuentas atacando a la parte contraria, sino
la interpretacin que de una ley se ha hecho o, en su defecto,
su no aplicacin. No obstante, siempre resulta conveniente a los
efect os di lucidadores del juez t ener la postura de ambas partes
sobre el obj eto en cuestin.
470. Ibdem. 402 y 405. En los procesos civiles orales. la vista o audenria en
{: asacin esta prevista como tal. Si bien el recurso de casacin es de estricta
legalidad y a travs de l se discutira el imperio de la misma. su interpreta
cin o apartamiento, la invocacin de cada argumento siendo conformes
con el sistema oral habra de hacerse en audiencia. Para el caso, el artculo
540 del Anteproyecto de Cdigo Procesal Civil y Mercantil para El Salvador
seala potestativament e que podr el recurrente. en el escrito de interposi-
cin del recurso. pedir al tribunal de casacin que convoque a una audiencia
oral de fundamentacin y discusin del recurso interpuesto. Igual derecho
tendr la parte contraria, pero su peticin la debera hacer al comparecer
ante el tribunal; ste calificar la pertinencia de la audiencia y si la conside-
rare procedente sealara lugar. da y hora para su celebracin.
471 . Cfr. ALSlNA, H. , Tratado Teri co Prctico de Derecho Procesal Civil y Comer-
cial, IV. 329. Este autor menciona algunas exigencias previas que deben
cumplirse para interponer el recurso. Entre ellas cita el depsito respecto del
cual asevera que la naturaleza extraordinaria del recurso hace indispensable
la imposicin de ciertas restricciones a su admisibilidad que constituyan una
garanta contra la mala fe de los litigantes; y. para el efecto, la ley exige. en
ciertos casos, la consti tucin de un depsi to. que se pierde por el recurrente
si el recurso se declara infundado por la Corte.
LA OIWJo.o.o EN El PROCESO CML
En este espacio. el tribunal , en los sistemas de derecho pro-
cesal civil oral, deber sealar dia y hora para la celebracin de
la audiencia. Esta audiencia ti ene como finalidad que las partes
expongan sus argumentos en estrados y externen las razones por
las cuales consideran que la decisin ha debido pronunciarse en uno
u otro sentido. Adems, tmese en cuenta que por el carcter estric-
tamente de derecho que se discute a este nivel, resulta ms propicio
a los efectos procesales y decisivos que las partes de viva voz ex-
pongan sus argumentos. Esto le permitir a las partes ventil ar mej or
sus alegaciones y al magistrado captar las razones o no de cada
uno. Concluida esta vista, que solo es una para esta ocasin, se
debe dictar la sentencia con las formali dades que ello implica.
Se debe entonces dictar sentencia. Esta decisin puede ser de
fondo o con efectos de reenvio. Si fuese de fondo, el tribunal de-
ber pronunciar la que corresponda, haciendo saber si ha lugar o
no a casar la sentencia por los motivos interpuestos. Si se esti ma,
siendo de forma el reclamo, el tribunal reenviar la causa para
que el tribunal competente pronuncie la legaI
472
Respecto al tipo
de sentencia que se pronuncia a este ni vel jurisdiccional, Vescovi
afi rma que hemos entendido. no sin discrepancias, que dicha sen-
tencia es definitiva, independi entemente que aqull a sometida a
casacin sea definitiva o interlocutoria con fuerza de definitiva, en
cuyo caso parte de la doctrina entiende que es interlocutoria
473
.
Pues bien, para culminar este apartado merece la pena atisbar
los comentarios que sobre la casacin civi l espaola hace More-
110. Inicia manifestando que el recurso extraordinario de casacin
no es solemne en su impl ementacin formal , aunque s se halla
472. En El Salvador. los articulos 18 y 19 de la Ley de Casacin regulan estas
dos formas as!: Art. 18. Casada la sentencia recurrida se pronunciar la
que fuere legal. siempre que el recurso se haya interpuesto por error de
fondo: pero si la casacin ha sido procedente por incompetencia en razn
de la materia. solamente se declarara la nulidad. Art. 19. Si se casare por
quebrantamiento de forma. se mandar reponer el proceso desde el primer
acto valido, a costa del funcionario culpable. devolvindose a tal efecto los
aut os. con certificacin de la sentencia.
473. Cfr. VESCOVI, E .. Los Recursos Judiciales y dems Medios Impugnativos en
lberoamrica. 289. Vale mas considerar que se trata de dos aspectos distin-
tos. Una cosa es la decisin definitiva del recurso y otra la decisin definitiva
del proceso que anida una pretensin en disputa y que. por su unidad. no
forma estancos independientes y divorciados. En este sentido, la sentencia
definitiva en casacin, tratndose de una interlocutoria. no puede entenderse
definitiva a los efectos del proceso; en cambio, si se tratare de una definitiva
que resuelve otra de la misma naturaleza, en la media que modifica, confir
ma, anula o revoca la primigenia. esta siendo la decisoria del proceso,
- GUIL1..ERMO AwwiOER PARADA GAMEz -
cargado de exigencias puntuales que el recurrente debe satisfacer
de manera idnea (si bien no ncurriendose en exceso ritual en
evaluacin.) La reforma de la Ley de Enjuiciamiento Civil destaca
estas particularidades: De un lado es de alabar -en el espejo fa-
cilitador del acceso del recurso- la supresin de cualqui er carga
econmica como la exigencia de previo depsito del monto de la
condena o de una parte de ella, la supresin de la participacin
del' Minist erio Fi scal y la incorporacin de una audiencia previa en
caso de plantearse la nadmisin del recurso. Empero del recurso
se refuerza el formalismo, lo que se advierte en el rigor del escrito
de preparacin (del recurso), en el que no se prevn l as posibili-
dades de subsanacin. Por otra parte, se eleva a un monto muy
significativo la cantidad mnima (el piso) de la "suma grauaminis"
que exceda de veintici nco millones de pesetas. Esto resiente el
principio de igualdad y se levanta como una valla para el acceso.
Adems, mantiene la fase (doble) del juicio de admisin, recar-
'. gando el trmite, toda vez que la concesin de la Audiencia o de
los Tribunales Supremos de Justicia (de las Cmaras de Apela-
ciones la Argentina) no vincula al rgano ad quem, el Tribunal
Supremo que es el que en definitiva juzgar acerca de la procesa-
bilidad formal (admisin) del recurso. Ante ese zigzagueante cua-
dro de mejoras y retrocesos, se achaca a la ley 1/2000 no haber
repa rado en que la nica limitacin efectiva del nmero de alza-
mi entos lo constituye la supresin del efecto suspensivo del re-
curso. Con dicha medida se el iminaran los recursos fraudulentos
con finalidades simplemente dilatorias que consti tuye el principal
problema de la casacin
474
.
Pues bien, pronunciada la decisin que corresponda o reenvia-
da la causa en su caso, ya no existirn ms recursos ni ordi narios
ni extraordinarios para atacar la decisin pronunciada, salvo el
amparo constitucional , si se considera que ha habido violacin de
alguna categora subjetiva protegible que ha sido afectada en la
esfera jurdica de la parte y en ninguna instancia, pese a la invo-
cacin del derecho, le fue resuelta satisfactoriamente.
474. Cfr. MORELLO. A., Estudio de la Casacin Civil Espaola, Ley No. 1-2000,
177 y 178. Adems, dice el autor, la suspensin de la eficacia (ejecuci n
inmediata) de la sentencia recurrida en casacin no responde en absoluto
a su funcin nomofilctica: esa detencin de la ejecucin debe supeditarse
a aquellos supuestos excepcionales en que el Tribunal Supremo disponga.
previa la const itucin de fianza, la suspensin de la sentencia impugnada.
1.J, ORAUDAO EN EL PROCESO CML
7. LA NULIDAD DE LAS ACTUACIONES JUDICIALES
Una forma viabl e de distinguir entre un medio de impugnacin,
en general, y un recurso, en parti cular, es la posibilidad que ti ene
este ultimo de corregir defectos del proceso sin que el mismo se
entienda cerrado en las instancias, Es deci r, se trata de una herra-
mienta que impide la firmeza de la sentencia dictada en un proce-
so conocido en diversos estancos. Los medios de impugnacin,
en cambio, desde la perspectiva amplia, suponen incl uso abrir
otro proceso para discut ir un evento presumiblemente trascen-
dente que ha ocurrido en otro pretrita mente firme.
La nulidad tiene t odas las caract er sti cas de un recurso en la
medida que se intenta con ella corregi r los defectos de forma en
la tramitacin del proceso, quedando resueltos y si n necesi dad
de acudir a un proceso posteri or, Los mecani smos de los que se
dispone, normalmente, para pronunci arse respecto de ell a son: a
peticin de parte, va el recurso que la ley admite contra la reso-
lucin de que se trate, o de modo oficioso (o incl uso a petici n de
parte segun corresponda), dada la gravedad del asunt0
47
'5, Lo que
s se exige es que para invocar la causal de nulidad, ya de modo
autnomo, ya va algun recurso, es necesario que el proceso est
aun pendiente, pues de otro modo no habr ms que algun otro
mecani smo para discutir el defecto, como la revisi n de senten-
ci as firmes y siempre que concurra en el supuesto de hecho que
la ley prev para t al posibilidad,
Esta herramienta decisiva, entonces, no constituye en puridad
un medi o impugnativo capaz de abrir otro que permita conocer
sobre el defecto que se haya cometido, sino, ms bien, un recurso
sui generis en la medida que eventualment e puede ser usado de
forma autnoma (con sustanti vidad propia), ante el cometimi ento
y alegacin de un vicio, pero otras, normalmente, va otros recur-
sos previamente conferidos por la ley,
Por ejemplo, va apelacin es posible invocar una causal de
nulitlad. Esto supone que el fundamento del recurso no ser otro
que el cometimiento de una nulidad que debe declararse
476
Lo
475, Cfr. GMEz COLOMER. J. L Y otros, El Nuevo Proceso Civi1 Ley 1/2000. 643.
Cuando se ha cometido una nulidad, dicen los autores, y el proceso ha ter-
minado ya. la va ellpedita que en la prctica ha sido usada en Espaa es la
del amparo constitucional. Quejosos se abocaban al Tribunal Consti tucional
a alegar violacin al derecho fundamental a que no se produj era indefensin
en su curso, segun el arti culo 24 de la CE.
476. En El Salvador. por ejemplo. el articulo 1089 del Cdigo de Procedimientos
Civiles prev que en las causas en que se conoce en apelacin o suplica
-
'.
- GULI.LRMOAL.Ex.vmER -
mismo podra ocurrir con la reposicin o revocatoria, e incluso a
travs del recurso de infraccin procesal o de casacin, cuando se
trate del quebrantamiento de las formas esenciales de un proceso.
Sobre la base de esta relegacin de la actio o querella nullitatis
como forma autnoma de impugnacin, se pronuncia Calaman-
drei afirmando que nadie pensara, queriendo describir el sistema
de los medios impugnativos hoy vigentes, mencionar entre ellos
la querell a de nulidad, Es esta una noci n elemental que forma
parte del bagaje de todo concienzudo estudiante que se presenta
al examen de procedimiento civil: la querela nullitatis exista anti-
guamente en el derecho; pero hoy, en las legislaciones modernas,
su funcin ha sido asumida por otras formas de impugnacin ms
expeditas y ms comprensivas, y ella, como medio de impugnacin
autnomo y distinto, ha quedado en simple recuerdo histrico
417

La nulidad como tal, en consecuencia, ha sido concebida en una
doble dimensin, a saber: como forma ordinaria de impugnacin o
como forma extraordinaria. La primera est y ha estado referida a
esa posibilidad de alegar en estrados el cometimiento de un vicio in
proceden do capaz de ser resuelto en la instancia si es de tipo subsa-
nable; mientras que el segundo ha estado normalmente reservado
para que sea conocido por los tribunales superiores, como ocurre
ahora mismo por las infracciones procesales de la nueva LEC, o el
smi l de la casacin por quebrantamiento de formas en Argentina
a travs del recurso extraordinario de casacin,ne.
'\ puede, segun sea de derecho. confirmarse la sentencia. reformarse, revocar-
se o declararse nula, mandando reponer la causa.
477. Cfr. CAl..AMANDREI. P., Derecho Procesal Civil, 262. Existen hoy en dia diversas
formas de atacar un vicio penado con nulidad. En El Salvador, por ejemplo,
de modo alternativo puede utilizarse tanto el recurso de revocatoria como
la accin misma de nulidad que se agota con la sola peticin al juez que se
pronuncie sobre ella. Adems. est previsto para el mismo efecto el recurso
de apelacin que opera normal mente cuando en el trmite fue denegada la
nulidad y. por ende. cabe apelar de la definitiva; adems, por si fuera poco,
las causales de casacin por quebrantamiento de forma son las mismas
causales de nulidad que eventualmente habran ocurrido en la primera ins-
tancia. Vase al efecto los articulas 436. 1089. IIIS y 1127 del Cdigo de
Procedimientos Civiles de El Salvador y 2 Y 4 de la Ley de Casacin.
478. En El Cdigo de Procedimientos Ci viles salvadoreo estaba regulado. hasta
antes de la vigencia de la ley de casacin (1953) . el recurso extraordinario
de nulidad, a travs del cual se podia abrir la tercera instancia a fin de que
se conociera de un vicio trascendental a los efectos del proceso capaz de in-
validar las actuaciones proferidas en las instancias inferiores. Sin embargo.
sigue aun regulada la nulidad como recurso ordinario, que funciona como
una herramienta a travs de la cual se eliminan y sustituyen resoluciones en
el mismo nivel de la juri sdiccin.
I.J. 0RAl..J(W) EN EL PROCESO CML
La nulidad a la que me refiero en este apartado entonces, reto-
mando lo mencionado, es la que comnmente podemos denomi-
nar ordinaria y que puede ocurrir en cualquier proceso jurisdiccio-
nal, sujeta a unos principios, a un procedimiento y a una forma
de proceder ante su advenimiento.
7.1 Principios generales de las nulidades procesales
Partindose de la idea que las resoluciones j udiciales tienen
un alto grado de eficacia tanto al interior como al exterior del
proceso, se regulan una serie de principios informadores de las
mismas, sin los cuales no pude procederse a su declaratoria o,
en su caso, resulta preciso que si se haga. Uno de ellos es el de
trascendencia, a travs del cual se exige que, para la declaratoria
de una nulidad, debe argumentarse y razonabl emente probarse
que tal defecto es capaz de producir un dao en la esfera jurdica
de 1" o las partes. El contrapeso que se hace con este principio
es la tolerabilidad de los vicios frente a la efi cacia mencionada de
las decisiones judiciales. Otro es el de legalidad o especificidad,
a travs del cual solo puede declararse que un acto es nulo, en
la medida que se constituya el supuesto hipottico de una norma
que as lo haya establecido, y no en cualquier otro caso que se
suponga el nacimiento de la misma, o se crea va deduccin o
amplia interpretacin su configuracin. Finalmente el de convali -
dacin, siempre en aras de contraponer la eficacia de las decisio-
nes judiciales, a travs del cual la parte que resulte perjudicada
por el vicio puede obviar tcita o expresamente su declaratoria al
consenti r como tal el acto, probablemente por una actitud distra-
da o por una acti tud conciente y adems conveniente.
Sobre estos principios, la Sala de lo Constitucional de la Corte
Suprema de Justicia de El Salvador ha sealado que es preciso
distinguir la actividad dinmica del j uzgador y la actividad razona-
dora del mismo; en ese sentido, el error o los vicios en la primera,
denominados tambin in procedendo, dan lugar a la declaratoria
de nulidad; y en la segunda, tambin conocidos como in iudican-
do, dan lugar a la interposicin de un recurso, es decir, a la im-
pugnacin de la resolucin por considerarla que no se encuentra
apegada a derecho. Para comprender a cabalidad la incidencia o
impacto de las nulidades procesales, debe atenderse a los prin-
cipios que las regulan, que esencialmente son: (a) Principio de
especificidad o legalidad, el cual seala que no hay nulidad sin
texto legal expreso; (b) principio de trascendencia, que establece
que en virtud del carcter no rituali sta del derecho procesal mo-
-
"
\
derno, para que exi st a nulidad no basta la sola infraccin a la for-
ma, sino que debe producirse perjuicio a la parte; y (e) principio
de convalidacin, en virtud det cual se entiende que, por razones
de seguridad y certeza del derecho. una vez transcurrida una eta-
pa procesal no se puede retroceder a la anterior, o que cuando
todas las etapas se han concluido, por regla general ha precl uido
la oportunidad de reclamar contra las nulidades, lo que supone la
convalidacin del acto viciado"-:'9.
El Anteproyecto de Cdigo Procesal Civil y Mercantil para El
Sal vador agrega un principi o ms y es el de conser vacin. A tra-
vs de l (248) se afirma que la nulidad de una actuacin proce-
sal no implicar la de las subsiguientes que sean independientes
de aqulla, ni tampoco de las que no alterarian su cont enido aun-
que el acto se declare nulo. Cuando el vicio no afect e la totalidad
de una actuacin procesal, se declarar la nulidad, afectando ni-
camente a lo que aquel alcance.
En la actual LEC la nul idad de las actuaciones est regulada
solo de modo excepcional. Es decir. no todos los defectos de for-
ma pueden constituirse en motivo para instar la nulidad, pues el
defecto debe haber produci do indefensin, pero, adems, se trata
de que la part e no haya tenido la posibilidad, pendiente el pro-
ceso, de pedir la nulidad accediendo a los medios ordinarios, ha-
bindose llegado a dict ar resolucin que pone fin al proceso, esto
es, resoluci n que se ha convertido en firme, no siendo ya posible
acudir a recurso algun0
4BO

De conformidad con esto puede afirmarse que en Espaa la
nulidad incidental puede ser instada incluso contra sent encia o
resolucin firme, siempre que se cumplan los requisitos men-
479. SSC (amparo) 37- 1998 del 20 de abril de 1999. Estos princi pios son a su
vez recogidos por el articulo 1115 del Cdigo de Procedimi entos Civiles de
El Salvador. Uteralmente, establece que ningun tramite o acto de procedi-
miento ser declarado nul o si la nulidad no est eltpresamente determinada
por la ley. Y aun en este caso no se declarar la nulidad. si apareciere que la
infraccin de que se trata no ha producido ni puede producir perjuicios al de-
recho o defensa de la parte que la alega o en cuyo favor se ha establecido.
480. Cfr. GrMEZ CQLOMER. J . L. y otros, El Nuevo Proceso Civi l Ley 1/ 2000. 645.
En la nueva LEC la nulidad tiene una connotacin especial. de suerte tal que
no procede abrir un incidente en el trmi te del proceso por un motivo que la
genere. aunque s es procedente hacerlo luego que el mi smo ha terminado
( y que para los autores ya no sera un verdadero incidente pues el proceso
ya no esta en marcha) y bajo ciertos parametros taltativamente definidos. tal
como ocurre para la revi sin de sentencias.
L\ ORAl.lDrl\O El'! EL PROCESO CML
cionados en el artculo 228 de la mi sma, en cuyo caso funciona
como un mecanismo de impugnacin, muy semejante a la revi-
sin. En cambio, no existi endo aun decisin firme y alegndose
en el transcurso del proceso, funciona como recurso sui generis
en el sentido que son atacabl es las causales de tal , siempre que
se insten por medio de los recursos previamente establecidos por
la misma LEC (227)481 .
7.2 Procedimiento, pronunciamiento y efectos
El procedimient o y pronunciamiento respect o de est e tipo de
nulidad pueden variar dependiendo del manejo y regulacin de
esta herramienta impugnati va, asi como del t ipo de resol ucin
que se ataque y de la dimensin del vicio en si.
A est e respecto, en aras de evidenciar esta plat aforma t erica,
podemos afi rmar que las nulidades pueden ser subsanables o in-
subsanables. Las subsanables son aqullas capaces de ser conva-
lidadas por la parte supuestamente afect ada, de suert e tal que si
no advierte su existencia en el transcurso del proceso e interviene
sin resistencia en el mismo (sin alegarl a) , queda per se convali
dada y el defecto formal como que no hubiese exist ido. Este tipo
de nulidades no pueden dictarse de ofi cio si no solo a pediment o
del afectado. Las nulidades n subsanables en cambio son aqullas
481 . Los mencionados arti culas prevn los dos supuestos que se mencionan.
Por una parte el artculo 227 seala que [a nulidad de pleno derecho, en
todo caso, y los defectos de forma en los actos procesales que impliquen
ausencia de los requisitos indispensables para alcanzar su fin o determinen
efectiva indefensi n. se haran valer por medi o de los recursos establecidos
en la ley contra la resolucin de que se trate. Sin perjuicio de ello. el tribunal
podra. de oficio o a instanci a de parte. antes de que hubiere recado reso
lucin que ponga fin al proceso. y siempre que no proceda la subsanacin.
declarar. previa audiencia de las partes. la nulidad de todas las actuaciones
o de alguna en particular. En ningn caso podra el tribunal. con ocasin de
un recurso. decretar de oficio una nulidad de las actuaciones que no haya
sido solici tada en dicho recurso. sal vo que apreciare falta de jurisdiccin o
de competenci a obj eti va o funcional o se hubiese producido violencia O int
midaci n que afectare a ese tribunal.
El artculo 228. por su parte (en lo permitente). seala que no se admitiran
con carct er general incidentes de nulidad de actuaciones. Sin embargo. ex
cepcionalmente. quienes sean parte legitima o hubieran debido serlo podran
pedir por escrito que se declare la nulidad de actuaciones fundada en defeco
tos de forma que hayan causado indefensin. siempre que. en el momento
en que se produjeron. no hubiera sido posible denunciar esos defectos antes
de recaer resolucin que ponga fin al proceso y que sta no sea suscept ible
de recurso ordi nario ni ext raordi nari o.
que por su constitucin es inviable estimar su posi ble correccin
y, por ende, dado lo daina que es, debe declarase en cualquier
estado del proceso y en cualquiera de las instancias, a petici n
de parte o de oficio. Ejemplo de este tipo de nulidades son: el
haberse pronunciado contra ley expresa y terminante, y la incom-
petencia de carcter improrrogable de algunos tribunales que, no
obstante ello, se pronuncian juzgando como verdaderos jueces
naturales de la cuestin
482

Tratndose de una nulidad subsanabl e que afecte un acto que
forme parte de los actos de iniciacin o nacimiento, la contra-
parte supuestamente afectada deber alegar su existencia en la
audiencia preparatoria. A parti r de este momento, cualquier vicio
que puede ser enj uiciado como nulo de acuerdo al principio de
especificidad y trascendencia, deber ser alegado por la parte
perjudicada, en un plazo que normalmente la ley concede luego
de advertida y en su primera intervencin posterior al defecto,
con la finalidad de que el juez, previa audi enci a a la parte con-
traria, se pronuncie sobre su existencia o inexistencia. En algunos
sistemas procesales como el salvadoreo, se niega la posibilidad de
recurrir de la denegatoria de la nulidad, pero se deja expedito el de-
recho de impugnar la sentencia definitiva, usando como argumento
para el efecto el motivo de nulidad otrora desestimad0
483

De estimarse la nulidad en este caso, el proceso se retrotraer
hasta el momento justo anterior al vicio, debindose ordenar la
reposicin de todo lo actuado a continuacin, aunque el tribunal
deber, en todo momento, evaluar el aprovechamiento de las ac-
tuaciones realizadas que por su naturaleza es posible que perma-
nezcan incl umes.
482. En esta lnea de pensamiento. el artculo 229 del Anteproyecto de Cdigo
Procesal Civil y Mercanti l para El Salvador seala que . Cuando la ley expre
samente califique de insubsanable una nul idad, esta podr ser declarada,
de oficio o a peti cin de parte, en cualqui er estado del proceso, y el acto
no podr subsanarse. Si la nulidad fuere cal ificada de subsanabl e, la misma
solo podra declararse a peticin de la parte que ha sufrido perj uicio por el
vicio.
483. El articulo 1127 del Cdigo de Procedi mientos Civiles de El Salvador seala
que, si al contestar el traslado del que habla el articulo anterior, alguna de
las partes solicitare la enmienda de la nulidad cometida, el juez o tribunal,
previo traslado por tercero da a la otra part e, mandar o no la reposicin.
segn le pareciere de justicia. La resolucin del juez o cmara que desestime
la nulidad reclamada no admite apelacin ni splica; pero podra reclamarse
la enmi enda de la misma nuli dad, si se apelase o suplicase de la sentencia
defini ti va.
l..A OAAUDAD EN EL PROCESO CML
Puede sealarse, adems, que por regla general el tribunal siem
4
pre debe evaluar la pri oridad a traves de la cual resolvern los
distintos puntos argidos en la interposicin de un recurso, de
suerte tal que los de nulidad tengan preferencia sobre los dems.
Desestimada que sea, se deber pasar al examen de fondo segn
corresponda.
8. A MODO DE CONCLUSIN
El derecho a recurrir, como integrante del derecho a la pr0
4
teccin jurisdiccional, se viabil iza al interior de todo proceso por
medio de los distintos recursos que el legislador prev en cada
ordenamiento j uridico. Es a l a quien corresponde reglar su fran
4
queamiento o exclusin, de acuerdo a los parmetros de diferen
4
ciacin que estime vli dos consti tucionalmente. Por este motivo
se aduce que se trata ste de un derecho de configuracin legal
que, si bien est sujeto a distintos controles por cualquier abuso o
exceso, hay cierta libertad reglamentaria para su establecimiento
o negacin segn corresponda.
En el proceso civil oral existe toda una sumatori a de medios
impugnativos de los que pueden echarse mano en el transcurso
del proceso. Todos, por definicin, admiten la posibilidad de nter
ponerse de modo verbal en audiencia. El juzgador, por su parte,
tiene la potestad de evaluar la procedenci a o improcedencia del
mismo e in silu hacerle saber al litigante si habr lugar o no a
darle trmite al recurso.
Estos medios impugnati vos pueden evaluarse como pertene
cien tes a dos grandes estancos, a saber: los que mediante su
interposicin admiten la reevaluacin y redi scusin de los hechos
controvertidos, en cuyo caso se podr incluso ventilar un nuevo
desfile probatori o, y aqullos que nicamente permiten la revisin
de la decisin impugnada, sin que las partes intervengan expre
sando o contestando agravios.
Al primer rubro pertenece el recurso de apelaci n y al segundo
el de revocatoria o reposicin. En ambos, sin embargo, ocurren
parti cularidades que les vuelven fi ables e idneos, las cuales les
son aportadas por el sistema de oralidad en el que se gestan.
Ejemplo de tal es parti cularidades, en cuanto a los recursos
donde media la posibilidad de controvertir los hechos y el dere
cho en disputa, es la existencia de una audiencia especialmente
convocada para la produccin tanto de los alegatos como de la
prueba que eventualmente deba ser introducida al estrado. Ade-
ms, no puede soslayarse la ventaja que supone la oralidad en el
trmite del recurso, dado que su interposicin y juicio de admisi-
bilidad se hacen in si tu e in continenti.
Esta ltima ventaja sealada es adems aplicable aun en los
recursos que no suponen un trmite especial de alegatos, pues
luego de su interposicin y admisibilidad queda ci rcunscrita la
facultad del juez al deber de pronunciarse en torno al mismo, ya
sea revocando, modificando o confi rmando la decisin recurrida.
La forma de resolverse, empero, puede variar segn se regul e. Es
decir, puede existir la posibilidad y potestad del juez para pronun-
ciarse resol viendo un recurso de este tipo si n ms trmite que la
vista de la causa y en la propia audiencia; no obstante, tambin
es posible considerar el hecho que si, por algn motivo, el j uez
cree necesario disponer de un tiempo prudencial para analizar los
argumentos de oposicin en cuesti n, que as lo anuncie y fije un
pl azo para la celebracin de la sigui ente audiencia.
CAPTULO VI
LA EJECUCiN EN EL PROCESO CIVIL ORAL
1. INTRODUCCi N
Culmi nada la fase de conoci miento o cognoscitiva del proceso
y sin que respect o de la sentencia pronunciada quepa recurso
alguno, ya porque la misma ha sido consentida y, por ende, no
recurrida, o en su defecto haya sido resuelto un recurso y confir-
mada o modificada parcialmente la misma , es procedente pasar
al acto de ejecucin que constituye, por definicin, la concrecin
de la eficacia de la acti vidad j urisdiccional , desde el punto de vis-
ta del justici able.
y es que la ejecucin en lo ci vil permite distinguir la fase cog-
nitiva de la ejecutiva. El proceso C09.1itivo, en efecto, opera al
objeto de saber si alguno ti ene o ha tenido lo que deba t ener; el
proceso ejecutivo (de ejecucin) al objet o de hacerle tener lo que
no ha t enido pero deba tener; en una palabra, se t rata, en un pri -
mer momento, de valorar lo que ha si do en relacin con lo que
deba ser; en un segundo momento, de hacer lo que no ha si do
deba ser4
84
,
La ejecucin puede variar segn la naturaleza de la obliga-
cin que haya de ser cumplida. Si se trata de dar cosas ciertas
y determinadas no fungibles, la coacci n se ejerce privando al
deudor de la posesin o dominio de las cosas; si se tratare de
obligaciones de dar cosas fungibles o dinero, se procede contra
otros bienes del deudor que sirven para satisfacer la acreencia; si,
por otro lado, es una obligacin de hacer, bien puede solicitarse a
un t ercereo que lo verifique a costa del deudor o, en su defecto,
siendo no ejecutable, el pago de daos y perjuicios; finalmente, si
484. Cfr. C .... RNELUm. F. . Derecho Procesal Civil y Penal, 473. Esta ejecucin alude
a algo que viene despus. Primero se tiene la sancin restitutoria, consisten-
te dice el autor en la amenaza de un sufrimiento impuesto al transgresor de
la norma: tal amenaza ejerci ta una accin psicolgica para la observancia
de la ley. sobre la cual se funda el mecanismo del derecho.
--
'.
se trata de obli gaciones de no hacer, la va es la reposicin de la
cosa al estado en el que se encontraba antes
485
.
Esta ejecucin forzosa, entonces, tiene diversos cauces segn
corresponda. En algunas legislaciones incluso se manej a tambien
la posibilidad de que se trate de rendir una declaracin de vol un-
tad
486
En tal caso, uno de los mecanismos que se emplean para
dar cumpli miento a la sentencia correspondiente, es que el propio
juzgador comparezca a declarar la voluntad como debera de ha-
ber sido, en sustitucin del propio deudor.
Existe otro ti po de ej ecucin que es la provisional. Con ell a
se pretende dar eficacia y valor presente a una deci sin que ha
culminado con el establecimiento de una obligacin que debe ser
cumplida. Se rige por princi pi os y metodos distintos, en la medida
que el proceso en s an no ha culmi nado. Sin embargo, desde el
punto de vista cualitativo y de cumplimiento, las reglas y su con-
texto jurdico son semejantes entre si con la definitiva.
Desde la ptica del proceso civil oral, la sustanciacin de la
ejecucin varia en la medida que se disea en su procedimiento
una serie de audiencias, segn corresponda y no necesariamen-
te ms de una en cada proceso, a traves de la cual, aun en ese
momento, se discuten de viva voz y ante j uez alguna reyerta que
pueda suscitarse
487
y sin que ello implique rever o reanalizar el fa-
llo ot rora pronunciando que tiene ya la calidad de firme.
485. Cfr. Wm HAus. R. E. - MAmA. L M .. Ejecuciones y Procesos Especiales. 6.
Adems de la prestacin que cita el autor, que se constituye bsicamente
en un dar, hacer o no hacer, puede ocurrir tambien que la obligacin sea de
rendir una declaracin de voluntad en un determinado sentido. Tambien este
supuesto es regulado en algunos sistemas procesales, permitiendose que un
tercero sustituya al deudor en ese acto de voluntad especifico.
486. Para el caso. en el articulo 657 del Cdigo de Procedimientos Civiles de El
Salvador se sei'lala que si la obligacin es de hacer y el acreedor pide que el
deudor ejecute el hecho convenido. el juez, atendida la naturaleza del hecho.
ordenar su cumplimiento sei'lalando un termino prudente para que se ve-
rifique. Si el ejecutado no cumple dentro del termino sealado. se seguirn
los dems trmi tes del juicio ejecutivo hasta la sentencia. omiti endose las
diligencias de embargo. Si la sentencia fuere condenatoria. se apremiar al
ejecutado poniendolo en la crcel de deudores hast a que se allane a ejecutar
el hecho. no pudiendo exceder la prisin de veinte meses. Pero si el hecho
consiste en el otorgamiento de una escritura u otro instrumento. lo ejecutar
el juez expresndose en el mismo instrumento que se otorga en rebeldia. En
el mismo sentido en Argentina. segn lo prev el articulo 512 del Cdigo
Procesal Civil y Comercial de la Nacin.
487. La ejecucin se sustancia existiendo la pOSibilidad que haya una oposicin
a ella. De haberla. y siendo la misma legitima. el juez pasar a discutir el
fenmeno o evento de que se trate en audiencia.
LA ORALJl)"O.[) El'! El PROCESO CML
2. GENERALIDADES. DIMENSiN CONCEPTUAL
Como primer apartado terico, es preciso delimitar algunos
conceptos sobre los que descansa toda la estructura j urdica de
este fenmeno procesal. Me refiero a lo que en puridad significa
(y su teleologa) la ejecucin, lo que supone despacharl a, opo-
nerse a ell a, suspenderl a e incluso el que se revoque la sentencia
que la ha franqueado.
Estos conceptos aplicables en general a todo tipo de ejecucin,
sea sta definitiva o provisional, me ha parecido importante desta-
carlos desde ahora prima {acie y de modo individual, en aras de evi -
tar la reiteracin de ellos en cada apartado donde deba relacionarlos,
por concurrir uno u otro como tal en sus diferentes dimensiones.
2. 1 Ejecucin
Cuando hablamos de la ejecucin de sentencias, evocamos
esa actividad del Estado coactiva a travs de la cual y contra la
vol untad del deudor o condenado se cumple lo dictaminado a
favor de un acreedor demandante. Esta sentencia, para que pue-
da ejecutarse como tal , debe cumplir con ciertos presupuestos y
adems estar guiada por ciertos princi pios que abordaremos ade-
lante. En todo caso, se trata de un proceso que ineluctablemente
vuelve verosmil la labor de tutela por parte del Estado en su de-
ber de dar proteccin jurisdiccional y no meramente declarativa,
sino material y tangiblemente reaI
488
.
El fundamento teleolgico de esta ejecucin, en definitiva, es
que las sentencias de condena no siempre son suficientes para la
eficaz tutela de los derechos lesionados, que en el proceso civil
son de naturaleza patrimonial ordinariamente; y, esto, porque el
condenado puede negarse a cumplir voluntariamente el mandato
contenido en ellas. Por esto es preciso que el Estado provea de
los medios precisos para consegui r el cumplimiento, aunque sea
sn o contra la voluntad del deudor. A tal fin, la ejecucin no es
ms que una actividad del rgano jurisdiccional mediante la cual
488. Me refiero a esto porque el proceso jurisdi ccional debe entenderse como
un todo que comprende adems su fase de ejecucin que es. al final . lo que
el demandante pretende. Y es que no podemos reconocer que al demandante
le baste saber que ha triunfado y la sentencia ha sido adems bien puesta. Lo
que el justiciable quiere. al final de cuentas, es que el proceso no sea un simple
manojo de buenas intenciones o un manifiesto decorativo y declarativo de ellas.
sino un acto jurisdiccional tal que le permi ta recuperar lo que es de l.
--
- GULlER/'lO ALfx.vuR pAAAOrf. GAAEZ -
se actan forzosamente las consecuencias queridas por la norma
en un caso concreto y sobre un sujeto determinado
489
.
Claro est que tampoco se trata de conminar sin aviso y opor-
tunidad al deudor. Por esto resulta importante que se prevea un
espacio procesal para que el deudor cumpla. De ser posible,
como lo regula el articulo 401 del Cdigo Federal de Procedi-
mientos Ci viles Mexicanos, admitida la demanda, debe dictarse
auto ordenando que se requiera al deudor para que, en el acto del
requerimiento, cumpla con la obligacin, si esto es posible y, si
no lo hace, que se embarguen o aseguren bienes suficientes para
cumplirla o para asegurar el pago de los daos y perjuicios
490

489.
490.
Cfr. CORDN MORENO, F .. El proceso de Ejecucin, 25, Es preciso resaltar
que solo cuando se pone a disposicin del acreedor un sistema eficaz que
le permite, previa la declaracin de la existencia del derecho en su caso y la
condena del deudor a hacerlo efectivo, restablecer la si tuacin anterior al in-
cumplimiento, puede entenderse que la proteccin jurdica que el Estado se
compromete a prestar ha sido efecti vamente otorgada y, en consecuencia,
satisfecho el derecho a obtener la tutela judicial efectiva.
No obstante. tambin debe considerarse, frente a esta postura, la naturaleza
jurdica de la ejecucin desde la perspecti va de lo derechos fundamentales.
El Tribunal Constitucional espaol se ha referido a ello en la STC 58/ 1983
del 29 de junio de 1983. sealando que ni siquiera el derecho a la ejecu-
cin de las resoluciones firmes -directamente derivado del articulo 24 . 1
C.E.- se presenta como un derecho absoluto -como, por otra parte. no 10 es
ningn derecho fundamental (SSTC 11/1981,2/1 982,91 /1 983. 120/1990
181/1 990) -, ya que. como ha manifestado ese Tribunal, no lesionan aquel
derecho las decisiones judiciales de inejecutar una sentencia que se han
fundado en una causa legal y no resulten irrazonables. inmotivadas, funda
das en causas inexistentes o entendidas restrictivamente (SSTC 33/1 987.
92/1988. 107/1992,39/ 1994 y 292/ 1994), y de las que no derive indefen-
sin o desconocimiento de alguna garantia sustancial para la obtencin de
la tutela judicial (SSTC 151 / 1993. 245/1 993).
Adems, debe tomarse en cuenta que quien define los derroteros de esta
ejecucin es el propio legislador, pues a l corresponde defi nir y clarificar
tanto el procedimiento como los principios, deberes y garantias que al in-
terior del mismo deben ser cumplidos. Ahora bien. si es ste quien con su
regulacin afecta la esfera juridica o ncleo de derechos garantizados cons
tit ucionalmente en las personas. corresponder a los tribunales constitucio-
nales o anlogos ejercer esa labor de control. Al respecto el Tribunal Cons
tl tucional Espaol. en la STC 113/ 1989 del 22 de junio de 1989. seal que
el derecho fundamental a que se ejecuten las sentencias firmes participa de
la naturaleza del derecho de prestacin que caracteriza a aquel en que viene
Integrado (derecho a la tutela judicial efectiva) y. en tal sentido. sus concre
taS condiciones de ejercicio corresponde establecerlas al legislador. y ello
hace indudable que el derecho a que se ejecuten las resoluciones judicial es
F . ~ e s viene sometido a los requisitos y limitaciones formales y materiales
qe disponga la legislacin. Sin embargo. esta potestad de mediacin legis-
--
LA ORAUDo\O El'! EL P1I:OCESO CMl
2.2 Oposicin a la ejecucin
Formulado el despacho de ejecucin de una sentencia, ya sea
de modo provisional o definitivo, el ejecutado ti ene derecho de
comparecer al tribunal y oponerse a la misma. Para que tal opo-
sicin surta efectos, deber normalmente hacerlo dentro un pla-
zo que la ley ha de prever. Adems, debe argir aspectos que
evidencien la idoneidad de su resistenci a. como el hecho que el
promot or de la ejecucin no sea la verdadera parte victoriosa
(legitimacin). el que se haya cumpli do ya con la obligacin re-
clamada, la prescripcin de la mi sma, la competenci a del juez,
y cualquier otro anlogo que suponga la necesidad de conocer y
discutir el argumento y justificacin planteada.
A este respect o, la LEC preve que las causas que podr in
vacar el ejecutado para oponerse a la ejecucin son el no haber
acompaado el ejecutante con su solicitud el testimonio de lo que
sea necesario para la ejecucin, que habr debido solici tar del tri-
bunal competente cuando aquella se formule despues de haberse
remitido los autos del rgano de apelacin (arti culo 527.2), aun
que se entiende que es este un defecto nsubsanable, y el que se
haya despachado ejecucin provisional de una sentencia expresa-
mente excl uida de la misma en el articulo 525 o que no cont enga
un pronunciamiento de condena a favor del solici tante (articulo
527.3). Ahora bien, si la sentencia fuese de condena dineraria, el
ejecut ado no podr oponerse a la ejecuci n provisional , sino ni
camente a actuaciones ej ecutivas concretas del procedimiento de
apremio, cuando entienda que dichas actuaciones causaran una
situacin absolutamente imposible de restaurar o de compensar
lativa de los derechos que se integran en el de tutela judicial no es absoluta.
ni dependiente del arbitrio del legislador. pues. dentro del respeto debido al
contenido esencial de los derechos fundamentales. resulta indiscutible que
el articulo 24.\ C.E. exige ausencia de condicionamientos que dificulten
o entorpezcan la posibilidad de que lo resuelto por los rganos judiciales
sea cumplido en sus propios trminos. de manera que. cuando el legisla
dor imponga requi si tos o limitaciones al ejercicio del derecho fundamental.
su legitimidad constitucional habra de ser examinada para comprobar si
responden a razonables finalidades de prote<: cin de valores. bienes o in-
tereses constitucionalmente protegidos y guardan debida proporcionalidad
con dichas finalidades. lo cual significa que seran inconstitucionales. por
vulneracin del derecho fundamental. aquellos requisitos. formalidades y
limitaciones que comprometen su ejercicio. de tal forma que no resul ten
comprensibles a la luz de una ponderacin razonable y proporcionada de los
valores acogidos a la Constitucin.
IL
]
- GUII..LERMO AlENiDER P..vv.DA G>\EZ -
econmicamente mediante el resarcimiento de daos y perjui -
ciOS
491
.
Se distingue, entonces, entre la OpOSIClon a la ejecuclon pro-
visional de una sentencia dineraria y no dineraria. Adems, se
distingue entre los errores procesales o de fondo que respecto de
la misma se aleguen. Si fuera ste el caso, el juez deber evaluar
primero los errores procesales para luego de su estimacin y sub-
sanacin, segn corresponda, proceda al estudio de fondo.
En algunas legislaciones como la Argentina, refirindose a esta
oposicin, tasan los motivos en los cuales ha de fundarse la re-
sistencia. Para el caso, el artculo 596 del Cdigo Procesal Civil y
Comerci al de la Nacin prev que en las ejecuciones especiales
se obser var el procedimiento establecido para el proceso eje-
cutivo, con las siguientes modificaciones: 1) solo procedern las
excepciones previstas en el captulo sigui ente o en la ley que crea
el titulo; 2) solo se admitir prueba que deba rendirse fuera de la
ci rcunscripcin territorial del juzgado cuando el juez, de acuer-
do con las circunstancias, lo considerara imprescindible, en cuyo
caso fijar el plazo dentro del cual deber produci rse
492
Ahora
bien, a pesar del texto restri ctivo de la ley, la jurisprudencia ar-
genti na, en reiterados pronunciamientos, y tambin la doctrina,
recuerdan que las excepciones estrictamente procesales, como
491. CORDN MOREl'tO. F" El proceso de Ejecucin, 68 y 69. El autor seala que
la LEC prev un incidente contradictorio comn para la sustanciacin de
la oposicin a la ejecucin y a las actuaciones ejecutivas concreta!" pre-
sentado el escrito de oposicin dentro de los cinco dias siguientes al de la
notificacin de la resolucin que acuerde el despacho de la ejecucin o de
las actuaciones concretas a que se oponga, se prestar audiencia durante el
mismo plazo al ejecutante y a las demas personas que estuvieran persona-
das (articulos 529.1 y 2) Y el juez resolver mediante auto con el contenido
que se especifica a cont inuacin. En el caso de que se hubiera invocado
la causa especifica de oposi cin a la ejecucin de sentencias de condena
no dineraria prevista en el articulo 528.2.2
1
. dice la ley que el ejecutante
_adems de impugnar cuanto se haya alegado de contrario. podr ofrecer
caucin suficiente para garantizar que. en caso de revocarse la sentencia. se
restar la si tuacin anterior o. de ser esto imposible. se resarcirn los daos
o perjuici os causados (articulo 529.3).
492. En el articul o 404 del Cdigo Federal de Procedimientos Civiles Mexicanos
se seala al respecto, de un modo semejante. que. pronunciada la sent encia
ejecutoria. solo se admitirn las excepciones posteriores a la audiencia final
de la ltima instancia. acreditadas por prueba documental o confesional. o
que resul ten directamente de la ley. Para resolver sobre ellas. se har uso del
procedimiento incidental. Resuelta la oposici n. ya no se admitir excepcin
alguna.
LA OIlA1.JD.O.D El'! fJ.. PROCESO OVIL
las de incompetencia y falta de personeria, que hacen a la sustan-
ciacin de un proceso vlido, cualquiera que el sea, son siempre
oponibles. En cuanto a otras excepciones como la compensacin
y la in idoneidad del ttulo, no se mencionan expresamente porque
se ha entendido que la primera est comprendida en el pago y la
segunda en la fal sedad
493

En otras legislaciones, como la mexicana, se regula adems la
posibilidad que la oposicin devenga de un tercero, en cuyo caso
igualmente debe resolverse oyendo a las partes en audiencia, es-
timndose o desestimndose los argumentos expuestos
494
.
En cualquier caso, el juez deber citar a las partes (y al tercero
si fuera el caso) para que, en un dia y hora determinados, com-
parezcan a la audiencia oral que se celebrar para tal efecto, de-
biendo llevar cada una de ellas consigo la prueba que posean. El
juez resol ver esti mando o desestimando la oposicin. Si la esti-
ma, suspender inmediatamente la ejecucin y volvern las cosas
al estado en el que se encontraban antes del inicio de la misma;
si por el contrario es desestimada, continuar hasta su cumpli-
miento definitivo como tal.
Esta oposicin entonces se formula por escrito luego de que
la misma es despachada, debiendo el juez convocar a una au-
diencia determinada para di scutir y decidir sobre los aspectos
sustentadores de ella. Es en esta audiencia donde se probarn las
razones argidas por ambas partes y donde, adems, el juzgador
o bien revoca el despacho o bien lo confirma. En esta audiencia
seria idneo permitir, a los efectos de la oposicin, que el poten-
ci almente ejecutado pueda introducir cualquier otro motivo que le
permita probar lo indebido del despacho, sin perjuicio de que el
ejecutante a su vez tenga todo el espacio y posibi lidad de oponer-
se a la oposicin segn sea.
493. Cfr. WrtTHAUS. R. E. - M.-.FriA. L. M .. Ejecuciones y Procesos Especiales. 32.
En todo caso. debe recordarse que estas defensas como principio general
deben estar fundadas en hechos posteriores al fallo.
494. El articulo 429 del Cdigo Federal de Procedi mi entos Civiles seala que
cuando en una ejecucin se afecten intereses de terceros que no tengan. con
el ej ecut ante o el ejecutado. alguna controversia que pueda influir sobre los
intereses de stos. en virtud de los cuales se ha ordenado la ejecucin. tan
to el ejecutante como el ejecutado son solidariamente responsables de los
daos y perj uicios que con ella se causen al tercero. y a la oposicin de ste
se resolver por el procedimiento incidental. Cuando se demuestre que solo
una de las partes ha sido responsable de la ejecucin en bienes del tercero.
cesa la solidaridad.
-
'.
2.3 S uspens in de la ejecucin
Una vez en curso la suspensin, sta no podr suspenderse
sino por causas expresamente sealadas por el legislador o por-
que las partes as lo consi entan por algn motivo, debiendo, en
tal caso, el j uez pronunciar la resolucin correspondiente que as
lo disponga. Otra causal permisiva de tal suspensin puede ser la
iniciacin de un proceso penal donde precisament e se investigue
algn hecho delictivo relacionado con el ttulo de ejecucin
495
,
El efecto de esta suspensin es que las cosas vuelvan al estado
en el que se encontraba el proceso antes del inicio de la ejecucin,
empero, si la suspensin esta si endo dictada como consecuencia de
una transaccin judicial. el juez deber as establecerlo en autos para
que se entienda satisfecha. aunque suspendida, la pretensin del
demandante con su consecuente cobro y pago efectivo.
Esta suspensin tiene especial relevancia en aquellos casos en
los cuales el ejecutado. luego de generar su oposicin, intenta la
suspensin. En este supuesto, de modo excepcional, el j uez po-
dra optar por la suspensin si se presta caucin suficiente, aun-
que ni aun en este caso si se demostrara que con ello se causar
un dao irreparable o de dificil reparacin para el ejecutante.
Por otra parte, esta suspensin tampoco deber a ser viable ni aun
en el caso que se proceda a la revisin de la sentencia, aunque a
juicio prudencial del juez, y si empre que haya un aseguramiento
por parte del ejecutado sobre el cumplimiento efectivo de la misma,
podra acordarse. La razn o j ustificacin de esto es que ya existe
un pronunciamiento jurisdiccional (la misma teleologa de la eje-
cucin provisional) que debe cumplirse por estar dotado de efec-
tividad suficiente y que podra volverse nugatorio al interrumpi rse
un procedimiento de aseguramiento, lo cual podra hasta generar,
por ejemplo, un alzamiento de bienes.
495. El 602 del Anteproyecto de Cdigo Procesal Civil y Mercantil para El
Salvador seala que. si se iniciara un proceso penal por hechos delictivos re-
lacionados con el ttulo o con el despacho de ejecucin. se podr decretar la
suspensin de esta. previa audiencia de todas las partes y del Fiscal General
de la Repblica. No obstante. en el caso de que se decrete la suspensin.
podr el ejecutante evitarla, prestando caucin suficiente a juicio del juez
para responder de lo que obtenga y de los daos y perjuicios causados al
ejecutado. Si se suspendieron las actuaciones o el proceso penal finalizara
por resol ucin en donde conste la inexistencia del hecho o su carcter de no
delictivo, el ejecutante podr pedir la indemnizacin de los daos y perjui-
cios causados por la suspensin.
LA ORAUD.\D EN EL PROCESO CML
Ahora bien, no en todas partes se procede con extremo rigor a
ejecutar sin suspender. En Uruguay, por ejemplo, el artculo 260.3
del CGP establece que la contraparte podr soli citar la suspensin
de la ejecucin provisional por causarl e perj uicio grave, de difcil
reparacin, circunstancia que el tribunal apreciar discrecional-
mente. Si estimare que existe esa posibi lidad, exigir al condena
do que preste garanta bastante para asegurar, en todo caso, lo
que ha de ser obj et o de la ej ecucin, ms tos intereses, costas y
costos que el post erior trmite del recurso pueda irrogar.
Como se observa, en este supuest o de suspensin por peticin
unilateral del ejecutado se invierte la caucin y es precisamente
l quien la rinde pero para que la misma no sea ejecutada provi-
sionalmente. Adems, se hace referencia a las costas y cost os del
trmite del recurso. Se entiende por cost os el pago de los aboga-
dos y por costas t odos los dems gastos
496

La ZPQ alemana, por su parte, deja ms limitados estos su-
puestos de suspensin ( 775) a aquellos casos como la com-
probacin de pago, la anulacin de la sentencia en ejecucin o
la posible concesin de una prrroga para el cumpli mient o de la
obligacin que pueda haber sido otorgada por parte del acreedor
a favor del deudor.
3. LA EJECUCIN PROVISIONAL
Como se indic, una forma de darle cumplimiento a una sen-
tencia sin que la misma est an firme (o ejecutoriada) es a travs
de la ejecucin provisional. Este tipo de ejecucin conlleva necesa-
riamente un riesgo en la medida que se trata del cumpli miento de
sentencias que no estn todava firmes pero que, por disposicin
expresa del legislador, se ejecutan condicionadas a su manteni -
mient o o confirmacin en las instancias superi ores, luego de la
sustanciaci n de los recursos interpuestos contra la mi sma.
De esto se desprende entonces que firmeza no es sinnimo de
ejecutabilidad, pues el ordenamiento j urdico puede atribui r la
condicin de titulos de ej ecucin (ejecutivos) a sentencias no fi r-
496. Segn el art culo 56.\ del CGP se consideraran costas todos los tributos,
incl uido el del pago de la vicsi ma. as como los honorarios de los peritos.
depositarios. tasadores y dems auxiliares del tribunal. Se consideran costos
los honorarios de los abogados y de los procuradores.
- Gta..t.moo Ai..ExN;oER PN?AD.O. Go\EZ -
mes, es decir, a sentencias contra las que se haya interpuesto al-
guno de los recursos que la propia ley estabtece
491
.
Este tipo de ejecucin procede a peticin de la parte favoreci-
da por una sentencia que contenga uno o ms pronunciamientos
de condena, y ello sin necesidad (en pases como Espaa con la
nueva LEC) de que el solicitante preste caucin de clase alguna.
Se exceptan las sentencias dictadas en procesos de famili a, filia -
cin, estado civil y derechos honorficos, las que condenen a emi-
tir una declaracin de voluntad y las que declaren nulidad o cadu-
cidad de ttulos de propiedad industri al. La solici tud de ejecucin
provisional debe articularse bajo la forma de una demanda, con
los requi sitos exigibles para la demanda ejecutiva comn
498

La nueva Ley de Enj uiciamiento Civil Espaola ha venido a re
guiar de forma novedosa la posibilidad que este tipo de ejecucin
se pueda llevar a cabo. En efecto, los artculos 524 y siguientes
sealan los presupuestos necesarios para proceder al despacho
de esta naturaleza, as como la forma de proceder, la posibilidad
de oponerse la misma y los efectos de su revocacin. Yendo un
t anto ms all, el Tribunal Constitucional Espaol tambien se ha
referido a esta figura en su dimensin de cat egoria fundamental
protegible, con sus propias limitaciones, haciendo ver que del
derecho fundamental a la ejecucin de las sentencias no puede
deducirse en terminas generales y con la misma naturaleza de
derecho fundamental susceptible de amparo, el derecho a la no
ej ecucin provisional de las sent encias cuya posibilidad este pero
mitida, en terminas de legalidad ordinaria, por las normas proce
sales de los diferentes rdenes jurisdiccionales
499

497. Cfr. G"IEZ COl.OMER. J. lo Y otros, El Nuevo Proceso Civil Ley 1/ 2000.695.
Los autores citan en este apartado a ARMENT .... DEU, La ejecucin provisional .
Madrid, 2000 y AGIJIl,ER .... MORALES. a la ejecuci n provisional
y definitiva desde la regulacin en la LEC 1/2000" . de 7 de enero, de Enjui
ciamiento Civil, en Tribunales de Justicia. 2000.
49B. Cfr. SAENz SooBRIER. J. J., . La ejecucin en la nueva Ley de Enjuiciamiento
Civil. Titul o Ejecutivo. Ejecucin provisional y definiti va 189. Por otra parte
el conocimiento de la mi sma se atribuye al tribunal competente para la pri
mera instancia, ya se trate de la sentencia di ctada por el propio tribunal . ya
de la dictada por el rgano de apelacin. Si bien cuando los autos no esten
en poder del tribunal competente, ser preci so adoptar con la demanda el
testimonio de particulares necesari o para hacer viable la ejecucin.
499. $TC 80/1990 del 26 de abril de 1990. Debe entenderse por tanto dice el
Tribunal que solo en casos de prohibicin legal expresa y terminant e de la
ej ecucin provisi onal podria admitirse que su otorgamiento produjera la in
fracci n denunciada del artculo 24. 1 de la Constitucin. Adems. que como
Lo. ORAUDAO El'! EL PROCESO CML
Lo anterior nos indi ca que la ejecucin provisional es una ins-
titucin de configuracin legal , en la medida que es el propio le-
gislador quien define cules y cundo ha de poderse ejecutar una
sentencia, no obstante su ausencia de firmeza presente. Por esto,
ante la previsin en el sentido que puede despacharse la ejecucin
sin ms, el victorioso igualmente provisional debe instar su consecu-
cin del modo y forma que al mismo tiempo se le indique.
En ese orden, el mencionado Tribunal en otra sentencia, resol-
viendo un caso laboral de trascendencia constitucional aplicable
al orden civil, seal que la ejecuti vidad inmediata de la sentencia
dictada en los procedimientos de tutela de derechos fundamenta-
les, aun cuando se interponga recurso contra aqulla, forma parte
de las especialidades que conforman esta modalidad procesal. De
modo que a las razones ya expuestas sobre el fundamento de la
denominada ejecucin provisi onal en el proceso laboral se aade
en este caso, signifi cativamente, la garanti a de reparacin inme-
diata que aqulla supone cuando el rgano judicial ha declarado
la existenci a de la lesin de un derecho fundamental
500

Sobre esta tutela de los derechos fundamentales a travs de
sentencias ordinari as, recalca Montero Aroea que la regla general
establecida en la LEC es la de que todas las sentencias de con-
dena son ttulos ej ecutivos para la ejecucin provi sional , aunque
luego atempera la regla excluyendo de esta ejecucin algunas
sentencias. Especial trascendencia ti ene la ejecucin provisional
de las sentencias en las que se tutelen derechos fundamental es,
para las que no solo se admite la ejecucin provisional, si no que
sta se declara preferente
501

se ha declarado en reiteradas sentencias (STC 58/1983 del 29 de junio de
1983) y resulta de 10 dispuesto en el articulo 117.3 de la Constitucin. el
recurso de amparo no es cauce para valorar problemas de legislacin ordi -
naria. con la ni ca excepcin de aquell os casos en los que, puestos en juego
derechos fundamentales susceptibles del mismo y. por tanto, comprendidos
en el Capt ulo Segundo. Titulo l. de la Consti tucin, la inteligencia. aplica-
cin o interpretacin de los preceptos de la legislacin ordinaria vulneran
tajes derechos.
500. STC 105/1997 del 2 de junio de 1997. Adems. sta es una finalidad -con-
cluye la sentencia- a la que ningn reproche constitucional cabe hacer ha-
bida cuenta del papel que cumplen. con carcter general . las normas que
integran la proteccin jurisdiccional de los derechos fundamentales, preci -
samente en atencin a lo que stos representan en el diseo constitucional.
50 l . Cfr. MONTERO ArocA. J. y otros. Derecho Jurisdiccional 1I El Proceso Civil ,
547. El artcul o 517.2. 1 de la LEC establece que tendrim aparejada ej ecu-
cin todas las sentencias de condena firmes. En el actual Cdigo de Pro-
- GUIl..l.EllJtolO Al..Ex.vtxR PAAAIlt' G......u -
En El Salvador no est especialmente regulada este tipo de eje-
cucin en el Cdigo de Procedimientos Civiles, pero s la concesin
del recurso de apelacin en el efecto no suspensivo. A traves de esta
posibilidad, especialmente prevista y regulada por el legislador, es via-
ble llevar adelante las providencias no obstante la interposicin de
un recurso, dada la naturaleza y probable urgencia de cumplimiento
de la sentencia. Esto ocurre. por ejemplo, en los j uicios de alimentos.
Adems, existe la posibilidad de ejecutar algunas sentencias, no obs-
tante recurso interpuesto, si se rinde fianza al efecto
502
Como seal
entonces, probaQlemente no est regulado este tipo de ejecucin
con el nombre especifico como tal , pero s existen formas o modos
que encajan cualitativamente en la figura.
Ahora bien, en el Anteproyecto de Cdigo Procesal Civil y Mer
cantil de este mismo pas si aparece ya regulada la institucin
de un modo semejante a la L E C ~ ) . Se preve en este, incluso, la
posibilidad de ejecutar provisionalmente una sentencia dictada en
un pas extranjero, siempre y cuando as este previsto por el o los
tratados internacionales suscritos y ratificados para tal efecto.
En el Cono Sur, para el caso Uruguay, s aparece con algunas
modalidades reguladas. Por ejemplo, se exige que el ejecutante
pretensor comparezca en un lapso y de una sola vez preste ga
cedimientos Civiles de El Salvador las sentencias tienen igual mente fuerza
ejecutiva. sin embargo existe al interior del mismo una contradiccin porque
se disea un procedimiento distinto del ejecutivo. denominado de ejecucin.
para casos en los cuales el titulo del que se di sponga sea una sentencia y no
propiamente uno notarial. por ejemplo, (quedando en consecuencia relega-
do el procedimiento ejecutivo para otros supuestos) optandose por la via de
ejecucin que, adema s de ser mas expedita. garantiza de mejor modo los
intereses del acreedor.
502. Se trata del supuesto especial del proceso ejecutivo y su regulacin aparece
en el articul o 600 del Cdigo de Procedimientos Civiles donde se seala
que la sentencia es apelable en ambos efectos: pero si fuere favorable al
ejecutante. podra cumplimentarse dando ste fianza bastante de responder
de las resultas del recurso en caso de revocarse la sentencia por el superior.
y si fuere favorable al ejecutado. podra levantarse el embargo de bienes si
otorgare fianza en los trminos dichos.
503. El articulo 605 del Anteproyecto indica que podran ser ejecutadas provi -
sionalmente, en tanto se sustancian los recursos interpuestos contra ellas.
todas las sentencias de condena dictadas por tribunales de la Repblica en
los procesos civiles y mercantiles. salvo las que impongan realizar una de-
claracin de voluntad. Tambin podran ser ejecutados provisionalmente los
pronunci amient os de condena contenidos en sentencias constitutivas o me
ramente declarativas. Las sentencias extranjeras que no hayan alcanzado
firmeza se podrim ejecutar provisionalmente cuando asi 10 disponga el trata-
do Internacional que resulte de aplicacin.
--
rantia suficiente para responder por todos los gastos judiciales
y daos y perjuicios que pudiere ocasionar a la parte contrari a.
Adems, solo proceder la misma si existe peligro de frustracin
del derecho reconocido, deri vado de la demora en la tramitacin
de la segunda
3. 1 Condiciones para su procedencia
Confi gurado legalmente el derecho del j usticiable victori oso
provisionalmente para promover este incidente procesal, deben
cumplirse ciertos presupuestos que. normalmente. la misma ley
preve y sin los cuales el despacho de la ej ecucin resultara im-
procedente.
La Ley de Enj uiciamiento Civil as como la ZPO
alemana
506
, establecen la posibili dad de que este t ipo de ejecu-
cin pueda llevarse a cabo siempre y cuando se cumplan con
ciertas exigencias, como el hecho que se trate de sentencias y no
504. El articulo 260 del CGP preve que cuando se recurriere una sentencia defini -
tiva de condena. el vencedor podra solicitar la ejecucin provisional dentro
del plazo de seis das a contar del siguiente a su notificacin. prestando ga-
ranta suficiente para responder. en su caso, por todos los gastos judi cial es
'1 daos y perjuicios que pudiere ocasionar a la parte contraria. El tribunal
conceder dicha ejecucin provisional siempre que. a su juicio. y por las
circunstancias del caso o la informacin sumaria que podril requerir, exista
peligro de frustracin del derecho reconocido. derivado de la demora en la
tramitacin de la segunda instancia.
505. El articulo 524 de la LEC establece que: l. La ejecucin provisional se so-
licitar por demanda, segun lo dispuesto en el artculo 549. 2. La ejecucin
provisional de sentencias de condena. que no sean firmes. se despachara y
llevar a cabo del mismo modo que la ejecucin ordinaria. por el tribunal
competente para la primera instancia, 3. En la ejecucin provisional de las
sentencias de condena. las partes dispondrn de los mismos derechos y
facultades procesales que en la ordinaria. 4. Mientras no sean firmes. o aun
sindolo, no hayan transcurrido los plazos indicados por esta ley para ejerci -
tar la accin de rescisin de la sentencia dictada en rebeldia. solo procederil
la anotadn preventiva de las sentencias que dispongan o permitan la ins-
cri pci n o la cancelacin de asientos en registros pbli cos. 5. la ejecucin
provisional de las sentencias en las que se tut elen derechos fundamentales
tendriln caracter preferente.
506. El articulo 704 de la ZPO alemana seala que: La ejecuCin forzosa tiene
lugar por sentencias definitivas que tienen carilcter de firmes o han sido de
claradas ejecutables provisionalmente. Las sentencias en causas matrimo-
niales y en procesos de paternidad y filiadn no pueden ser declaradas eje-
cutables provisionalmente. Los articulos 708 y 709 de la misma ordenanza
dictaminan cundo se debe caucionar y cundo no la ejecucin provisional
de una sentencia.
autos; que se haya pronunciado sobre el fondo del asunto; que
haya estimado, por lo menos en parte, la pretensin; el que sea
de condena, quedando excluidas las declarativas o meramente
constitutivas; y el que se haya preparado contra ella un recurso
previsto por la l e y ~ 7 .
Estos presupuestos, muy elementales, no son los nicos sin
embargo. Se debe examinar adems la iniciativa de su promocin,
la competencia del tribunal y lo relati vo a la caucin que haya de
prestarse.
En cuanto a la iniciativa de su promOClon supone que esta eje-
cucin debe ser instada por quien ha resultado victorioso con la
sentencia
508
Cuando la misma no contiene pronunciamiento alguno
favorable al recurrente es obvio que ste no puede instar la ejecucin
provisional, pero las cosas tienen que ser diferentes cuando la senten-
cia estima solo parcialmente la pretensin y contiene pronuncia-
mientos favorables y contrarios a las dos partes, pues entonces nada
se opone a que las dos estn legitimadas para pedir la ejecucin
provisional, evidentemente en la parte que sea favorable a cada
una. Quiere esto decir que la legitimacin puede corresponder
tanto al recurrente como al recurri do
509

Sobre la caucin, existen diversos modelos a adoptar. As,
aqullos como el actual espaol, por ejemplo, que no requieren
caucin para la ej ecucin provisionaI
5
!o. Otros, como el alemn,
507. Cfr. GMEZ COlOMER, J. L. Y otros. El Nuevo Proceso Civil Ley 1/ 2000.696.
Ahora bien, debe sealarse complementariamente que. a juicio de estos au
tares. ni la presuncin de inocencia ni el derecho al recurso pueden ser
argumentos oponibles a la ejecucin provisional. la cual encuentra su fun-
damento en el derecho a la tutela judicial efectiva. aunque en el mismo se
justifican tambin sus limites.
508. Por citar un ejemplo. el articulo 37 1 del CGP seala que solo proceder la
ejecucin de sentencia. a peticin de parte interesada y una vez transcurrido
el plazo o cumplida la condicin que se hubiera establecido
509. Cfr. MONTERO AR.ocA, J. Y otros. Derecho Jurisdi cci onal [] El Proceso Civi l, 548.
Dicho de otro modo. que el apelar de una sentencia. bien de modo principal.
bien por adhesin, no obsta para instar la ejecucin provisional. siempre que
exista pronunciamiento favorable, y 10 mismo cabe decir en los dems recursos.
510. En la exposicin de motivos de la LEC se seala que, al regularse la caucin
como tal , se podria estar favoreci endo a las personas con cierta capacidad
econmica. Se aduce que esto ha sido comprobado por la propia experien-
cia. Por el contrario, la no exigencia de la caucin comporta el riesgo de que
quien se ha beneficiado de ella. no sea luego capaz de devolver lo percibido
si se revoca la sentencia provisionalmente ejecutada. Estamos por tanto.
ante una alternativa poltica en la que la LEC ha optado por favorecer la
ejecucin provi sional.
LA OI!AlJI),,'.!) EN El PROCESO CML
que si la requieren y tasan expresamente los supuestos en los
cuales la misma podr ejecutarse sin ella'] ]. En este ltimo r-
gimen, se seala por ejemplo, en el artculo 728 de la ZPO, que
podrn ejecutarse provisionalmente las sentencias que recaen en
virtud de un reconocimiento o una renuncia; las sentencias en re-
belda; las sentencias con las que se desestima por improcedente
la protesta conforme al artculo 34 J de la misma; las sentencias
que se pronuncian en el proceso documental , cambiar a o de che-
ques; las sentencias con las que se rechazan o anulan los embar-
gos preventivos o disposiciones provisionales; las sentencias en
confli ctos entre el arrendador y el arrendatario o subarrendatario
de espaci os habitacionales u otros espacios, o entre el arrendata-
rio y el subarrendatario de estos espacios por cesin; las senten-
cias que declaran la obligacin de pagar manutencin, pensiones
por supresin de un crdito alimentario o pensiones por un dao
corporal o a la salud, en tanto que la obligacin se refiera al perodo
posterior a la presentacin de la demanda y al ltimo trimestre que
procede a sta; y, entre otras, las dems sentencias en conflictos
patrimoniales si el objeto de la condena en el asunto principal no es
superior a dos mil quinientos marcos alemanes o si solo es eje-
cutable el fallo sobre las costas y posibi lita una ejecucin por un
valor no superior a tres mil marcos alemanes.
Como se observa del tenor de las diversas opciones que regu-
la la ordenanza citada, la idea es cualificar el tipo de decisin y,
dada su particular naturaleza e importancia, proceder a su cum-
plimiento sin ms. Es decir, podra vlidamente afi rmarse que
toda sentencia, para que pueda ejecutarse provisionalmente, debe
ser precedida de caucin, salvo aqullas expresamente excluidas
de tal obligacin, en cuyo caso se ejecutarn no obstante apela-
511 . En El Salvador, el Anteproyecto de Cdigo Procesal Civil y Mercantil seala
como regla general la ejecucin sin caucin, pero se deja expedita la posibi
lidad que en casos especificas la misma pueda prestarse, Literalmente dice
el articulo 607 que como regla general el solicitante de ejecucin provisional
no vendr obligado a prestar garanta o caucin para asegurar los poSibles
perjuicios que se podr an irrogar al ejecutado en caso de revocacin de la
sentencia. No obstante lo anterior, a la vista de la capacidad econmica del
solicitante de ejecucin. el juez decidir, atendidas las circunstancias del
caso, si debe prestar garant a previa al inicio de la ejecucin provisional, en
que forma podr hacerlo y en que cuanta. La cuantia que se fije ser pro
porci onal a la capacidad econmica del solicitante. Si la sentencia resultara
total o parcialmente revocada. cualquiera que fuera la causa, deber res
ponder el ejecutante de todos los daos y perjuicios producidos al ejecutado,
que podrn ser exigidos de inmediato en el mi smo proceso.
clon. En ese sentido. tomese en cuenta que la poltica legislativa
de esta ordenanza alemana esta orientada al hecho contrario pre-
visto por la LEC ahora. que es establecer, como regla general , la
ejecucin con caucion y no sin ella.
Tenindose dos posturas contrapuestas debidament e j ustifica-
das cada una. la idea de caucionar la ejecucin provisional como re-
gia general y excluir las sentencias que se ejecutarn sin ms, resul -
ta, a nuestro juicio, mas acertada en la medida que se disminuye as
el riesgo que ulteriormesu lX) haya posibilidad de volver las cosas al
estado en el que se efKlXQZlOall antes. en caso de que la misma sea
revocada. Sin embargo. como la Idea de abrir a todos los estratos
sociales el derecho a ejec:ut:ar Ic!s .sentencias en las que resulte victo-
rioso es igualmente irnporIaote. basta con regular aqullas que por
su naturaleza sea imprescindible ejecutar y no restringi rl a a una
garanta en especfko, previndose, como regla general,
la prestacin de la misma para odos los dems casos. Y es que,
no puede tutel arse un derecho en desmedro de otro. Tanto de-
recho tiene el demandante a que se satisfaga completamente su
pretensin, como el demandado a resisti rse y a no ver afectado
su patrimonio hasta que la misma est firme, cuestin que puede
peligrar si ella es revocada y no hay posi bilidad de restitucin.
Este peligro que no en todas las sociedades necesariament e se
atisba, puede conducir a la regulacin de un modo probablemen-
te ms timorato pero ms seguro al fin de cuentas.
Sobre la competencia, el tribunal que debe conocer de la eje-
cucin es el mismo que ha pronunci ado la sentencia. Al ser la eje-
cucin provisional de la clase de las ope legis, no existe distincin
entre competencia para crear el titulo ejecutivo y competencia para
la ejecucin propiamente Toda la competencia entindase
que la posee el tribunal de primera instancia. Es l quien llevar
512. Sobre esto Morilao AROCA. J. Y otros. Derecho Jurisdi ccional 11 El Proceso
Civil , 548 sealan que . Debe tenerse en cuenta que existen dos posibilida.
des a la hora de regular la ejecucin provisional. Unas veces la ley establ ece
unos criterios que permit en a las partes pedir y al tribunal crear el titulo
ej ecutivo aplicando esos criteri os. de modo que el verdadero ttulo no es la
sentencia definitiva, si no el correspondiente auto (se trata de las ejecuciones
provi sionales llamadas ope iudici s). mientras que otras veces el legislador
dispone que la propia sentencia definiti va es el ttul o ejecutivo. sin que el
tribunal tenga que crear el titulo aplicando unos criterios generales (ejecu-
ciones provisionales ope legis). En esta alternativa la LEC se ha decidido
por la segunda opcin. de modo que el titulo ejecutivo es la sentencia y el
tribunal competente se limita a despachar la ejecuci n .
LA ORAUOAD EN El PflOCESO CML
adelante el despacho y consecuente procedi mi ento, sin hacer de
pender tal facultad de que haya habido una sentencia confi rma-
toria en segunda instancia, fruto de la interposicin de un recurso
de apelacin.
3.2 Despacho de la ejecucin y costas
Si concurren entonces los presupuestos y se han cumplido los
requisitos procesales, el tribunal dictar auto despachando la eje-
cucin. Este auto es el mismo que aquel por el que se despacha
la ejecucin ordinaria. Para despachar la ejecucin provisional no
se oye al ejecutado, pero el auto que la despache ser notificado
al mismo sin citacin ni emplazamiento
SI
).
Luego de notificado el auto mencionado, nacer el derecho del
ejecutado para oponerse a la ejecucin, sin que pueda interponer-
se contra tal decisin recurso alguno. La que s admite recurso,
tal como de la misma LEC puede interpretarse (552), es la deci-
sin que en todo caso la deniega
514
Por su parte, el juez habr de
resolver sobre la ejecucin y al efecto concederla, salvo que se
trate de una sentencia que no es posible ejecutar provisionalmen-
te o que no contenga pronunciamiento de condena a favor del so-
Iicitante
515

Despachada la ejecucin, se deber proceder de acuerdo al
tipo de obligacin que la sentencia contenga. Si fuese dineraria,
se deber proceder conforme a las reglas del embargo y ulterior
venta en pblica subasta de los bienes embargados; si se tratare
513. Cfr. GMEZ COLOME!!. J. L. Y otros, El Nuevo Proceso Civil Ley 1/2000.705.
Para despachar ejecucin debe haber habido un control de oficio por el Tri -
bunal que comprenda todos los presupuestos y requisitos procesales nece-
sarios al efecto. Esto supone que el juez. de incumplirse lo necesario. pueda
denegarla. quedando expedi to el derecho del ejecutante para recurrir en re-
posicin o apelacin segun el caso.
514. El artculo 552 de la LEC prev que si el tribunal entendiese que no concu
rren los presupuestos y requisitos legalmente exigidos para el despacho de
la ejecucin. dictara auto denegando el despacho de la ejecucin. El auto
que deniegue el despacho de la ejecucin sera directamente apelable, sus
tanciandose la apelacin solo con el acreedor. Tambin podr el acreedor. a
su eleccin. intentar re<:: urso de reposicin previo al de apelacin. Una vez
firme el auto que deniegue el despacho de la ejecucin. el acreedor solo
podr hacer valer sus derechos en el proceso ordinario correspondiente. si
no obsta a ste la cosa juzgada de la sentencia o resolucin firme en que se
hubiese fundado la demanda de ejecucin.
515. Cfr. CORDN MORENO. F .. El proceso de Ejecucin, 69.
3M
- GUIll.fRMO AwwiDf.R PARAQ,O. Go\EZ -
del cumplimiento de otra prestacin, el efecto deber ser distinto
de acuerdo a las regulaciones propias que para ello estn disea-
das.
Para algunos como Soubrier la actual regulacin de la LEC
respecto al despacho de la ejecucin provi si onal y sus porme-
nores procedimentales tiene algunas acotaciones. Seala que -el
legislador ha establecido un rgimen sumamente gravoso para el
ejecutado, pues si los trminos del articulo se toman en su
significado literal, dificilmente podr darse el supuesto de una oposicin
(en el caso de la oposicin a la ejecucin provisional dineraria) eficaz,
habida cuenta que ninguna ejecucin provisional podr generar una
si tuacin absolutamente imposible de reparar econmicamente, como
no es aqulla que comprometiera la vida misma del ejecutado o de
algn miembro de su familia, 10 que escapa por ahora al vigor ejecu-
tivo del nuevo texto legal. Dice adems que resulta lamentable que
la irreflexin del legislador le lleve a dictar en este punto una regula-
cin disparatada, que alienta la conversin en definitiva de una eje-
cucin que, por definicin, bajo ninguna circunstancia puede dejar
de ser provisional, esto es, temporal o transitoria, en tanto no se vea
corroborada por la ulterior firmeza de la sentencia_"l?
En fi n, con independencia de las po] iti cas legislativas que se
di sean en cada sistema para procederse sin ms a la ejecucin
provisional , as se trate de los requisitos para oponerse, la presta-
cin de una caucin, las decisiones no ejecutables por este me-
dio, los legitimados al efecto o los competentes para conocer de
ella, la misma, de darse, se mantendr como tal , inclume hasta
que sea deci dido el recurso que se ha interpuesto, en cuyo caso
habr que procederse o bien al mantenimiento de las condiciones
de ejecutabilidad o a la revocacin de las mi smas con las conse-
cuencias derivadas, segn se dir adelante.
516. literalmente dice que si la sentencia fuese de condena di neraria. el ejecuta-
do no podr oponerse a la ejecucin provisional. sino nicamente a actua-
ciones ejecutivas concretas del procedimiento de apremio. cuando entienda
que dichas actuaciones causarn una situacin absolutamente imposible de
restaurar o de compensar econmicamente mediante el resarcimiento de
daos y perjuicios.
517. SAENZ SooBRlER. J. J .. La ejecucin en la nueva Ley de Enjuiciamiento Civil.
Ti tulo Ejecutivo. Ej ecucin provisional y definitiva_, 189. En trminos generales
-refiere el autor- es que la ley minimiza temeraria e innecesariamente el ri esgo
de revocacin de la sentencia. sin adoptar cautela alguna que permita prevenir
eficazmente algo tan previsible como que el ejecutante no pueda restituir lo
indebidamente recibido: yeso debi li ta hasta el extremo la confianza en el pro-
ceso. y anuncia ya la provisionalidad de esta inquietante clase de ejecucin.
L...t. ORALIDAD EN EL PROCESO CML
Respecto a las costas procesales, stas estn siempre a cargo
del ejecutado. De esta manera, y descrito un panorama legal que
se presenta a priori favorable para el vencedor de la instancia,
nos planteamos si su posicin ventajosa debera extenderse hasta
el punto de que fuera el ejecutado el que asumiese, sin ms, las
costas devengadas por la puesta en marcha y tramitacin de un
procedimiento de ejecucin provisional; o, dicho de otra forma:
qu parte habra de asumir los gastos y costas de la ejecucin
provisional? En una primera aproximacin parece obvio que sea,
en todo caso, el ejecutado quien asuma las costas que se hubie-
ren producido hasta ese momento. Sin embargo, lo cierto es que
la jurisprudenci a espaola ha matizado la lectura, hasta el punto
que se pueden identificar cuatro posturas.
Una, a travs de la cual se aduce el criterio de ms dureza para
con el ejecutado, que extrapola la regla general de imposicin de
costas en las ejecuciones forzosas a las ejecuciones provisionales,
indicando que tales costas son de cuenta del ejecutado dado que
de la ley se colige que, en caso que la sentencia sea revocada, el
ejecutante devolver o reintegrar al ejecutado las costas de la
mencionada ejecucin.
Dos, moderadamente ms favorable al ej ecutado, establece
que procede tasar las costas origi nadas por la ejecucin provisio-
nal de sentencias cuando el ejecutante haya realizado actuaciones
necesarias para instar el cumplimiento, careciendo de dicha condi-
cin la demanda de ejecucin. As , segn esta audiencia, la mera
solicitud de ejecucin mediante demanda no es una actuacin pro-
cesal necesaria para instar el cumplimiento, sino ms bien un acto
tendente a comunicar al ejecutado -formalmente_ su intencin de
ejecutar la sentencia, actuacin que no genera per se el devengo au-
tomti co de costas, si el comportamiento inmediato del ejecutado
ante tal solicitud es la consignacin de la cantidad de la condena.
Tres, se seala que no procede tasar las costas del procedi-
miento de ejecucin provisional, si el ejecutado cumple volun-
tariamente con la condena impuesta en el plazo de veinte dias
desde que conoce el despacho de la ejecucin. En este caso lo
que hace el tribunal es aplicar analgicamente a la ejecucin pro-
visional el criterio que para la forzosa prev el artcul o 548 de la
LEC
518

518. La disposicin seala que el Tribunal no despachar ejecucin de resolucio-
nes judiciales o arbitrales o de convenios aprobados judicialmente, dentro
- GUILLERMO AlDwIDER PARADII G"-".u -
Cuatro. segn la cual no podr el ejecutante provisional tasar
las costas si se demuestra que present la dema nda ejecutiva -a
su cuenta y de forma que. si el ejecutado no tuvo oportu-
nidad de pagar ant es de que el acreedor promoviera la ejecucin,
el ejecutante deber asumir los efect os de su conducta y no ti ene
derecho al reembolso de las costas y ga5t05
519
.
Las diversas posiciones mencionadas parten, entonces, de in-
terpretaciones di stintas de las mismas normas. Lo que parece s u-
mamente lgico es que quien pague las costas sea el ejecutado,
siempre que el ej ecutante incurra en ellas y demuestre que as lo
ha si do. Caso contrario, si no hay esfuerzos para ello, las mismas
no deberan pagarse. O en otras palabras ms si mples pero con
mucho contenido, parafraseando la ZPO alemana ( 788) -las
costas se imputan, en tant o que fueran necesarias, al
No obstante, pese a reconocerse que la regla general es que
quien pague las mismas sea el ejecutado, conviene traer a cuento
un caso tpi co de exoneraci n de ellas previsto en el Cdigo Fe-
deral de Procedimientos Civiles Mexicanos. Seala el artculo 493
del mismo que, ant es de fincado el remate, puede el deudor librar
sus bienes, si paga en el acto lo sentenciado y garantiza el pago
de las costas que est en por liquidar. Si el ejecutante no presenta
su liquidacin dentro de siete das, se devolver la garanta al eje-
cutado, qui en quedar li bre de t oda obligacin.
3.3 Revocacin de la sentencia
Esta es una figura propia de la ejecucin provi sional , en la me-
dida que se parte de la idea que se est ejecutando una sentencia
que no est an firme. Como es sabido, existen diversas posi -
bi lidades que pueden ocurrir como el hecho que se confirme la
sentenci a, el que se revoque total o parcialmente la misma, o que
se anul e o modifique. En cualquier caso los efectos son di stintos,
aunque lo relevante, dada la ejecucin provisional, es lo que ocu-
de los veinte dias posteriores a aqul en que la resolucin de condena o
aprobacin del convenio haya sido notificada al ejecutado.
519. Cfr. VEROOGO. J .. NIEVES, P. , . La procedencia del cobro de las costas de la
ej ecucin provi sional en la LEC 1/ 200). . Cada criterio est atribuido a una
Audiencia Provincial as: El primero a la Audiencia Provincial de Asturias
en sentencia de I I de marzo de 2003: el segundo a la Audiencia Provincial
de Vizcaya en sentencia de 13 de Junio de 2003: el l ercero a la Audiencia
Provincial de Murcia en sentencia de 30 de abril de 2003. y el cuarto a la
Audiencia Provincial de Alicante. en sentencia de 9 de enero de 2003 .
.
LA ORAUDAD El'! EL PMOCESO CMI..
rre ante la vari abilidad de la misma no obstante la consumacin
de ciertas reali dades.
Por una part e, dict ada en apelacin sentenci a confirmatoria, la
ej ecucin, si aun no hubiera t erminado, seguira adelante, como
definiti va o provisional (salvo desistimiento del ejecutante), segun
que la misma devenga o no fir me. Si la sentencia revocara un
pronunci ami ento de condena al pago de dinero ej ecutado provi -
sionalmente, se sobreseera la ejecucin provisional y el ejecutan-
te debera devolver la cant idad, que en su caso hubiere perci bido,
reintegrar al ejecutado las cost as de la ej ecucin provisional que
st e hubiere satisfecho y resarcirl e de los daos y perjuici os que
dicha ejecucin le hubiere ocasionad0
520
.
Ahora bien, puede ocurrir t ambi n que la misma sea revocada
solo parcialmente y a la vez no sea posibl e restituir al deudor el
hecho o derecho ej ecutado, en cuyo caso la ej ecucin debe conti -
nuar respect o de la parte confirmada y darse por concluida sobre
la part e revocada, debindose restituir al ejecutado lo concer-
ni ente a st a, luego de una operacin diferenci al. Tambin puede
ocurrir esto mi smo en el supuesto de revocacin t ot al. debindose
seguir el mismo esquema de resti tucin como se ha seal ado. En
el caso que fuere irrestitui ble el hecho o derecho cabra la indem-
nizacin por daos y perjui cios.
Por otra parte, puede tratarse t ambin del caso en el cual se
haya procedido a la ej ecucin provisional consist ente en la entre
ga de una cosa determinada, en cuyo caso igualmente se ordena
ra su devolucin (al ejecutado), con el agregado de los frutos, de
haberlos percibi do durante t al lapso en su virtud.
En cualquier caso de revocacin, de todas formas, siempre
exist e o deberia existir de uno u otro modo una compensacin por
el dao proferido. Sobre esta compensaci n, que parece irrefuta
bl e, se pronuncia de modo muy especi fi co y contundente la ZPO
al emana, indicando que la ej ecucin provisional queda anulada
con la pronunciacin de una sentencia que anul a o modifi ca el
fallo en el asunto principal o la decl aracin de ejecutoria en t anto
que recai ga la anulacin o modifi cacin. Adems, que si una sen
520, Cfr. CORDN MORENO, F .. El Proceso de Ejecucin, 7 1 y 72. As lo regula el
arti culo 533 de la LEC. Ademas, dice el autor. que en caso de revocacin y
el derecho consecuente al pago de los daos y perj uicios. si los hubiere. la
liquidacin de los mismos se lIevariJ por la via del procedimi ento .ad hoc.
previsto en los art iculas 712 y siguientes,
________________ ~ C 1 I I I
'.
tencia declarada ejecutable provisionalmente es anulada o mo-
dificada, entonces el demandante esta obligado a compensar el
dao que se le ha ocasionado al demandado con la ej ecucin de
la sentencia o con una prestacin hecha para evitar la ejecucin.
El demandado puede hacer valer el derecho de indemnizacin
por daos y perjuicios en el litigio pendiente; si se hace valer este
derecho, entonces se considerara que ha pasado a estar pendien-
te en el momento de sat isfacer el pago o la prestacin
521
. Otros
cdigos, como la LEC, igualmente disean un procedimiento para
estos efectos
522
El Anteproyecto de Cdigo Procesal Civil y Mer-
canti l para El Salvador igualmente lo recoge y hace saber que en
caso de revocacin habra restitucin, pero ademas el pago de
costas y daos y Una disposicin como esta servi-
ra, entonces, en aquellas legislaciones que permi ten la ejecucin
provisional sin caucin en la medida que, al saberse de los efec-
tos posi bles por una revocacin, puede atenuarse el animo del
provisionalmente victorioso y preferir por tanto no instar la misma
y por ende esperar.
4. LA EJECUCiN DEFI NITIVA
Inicialmente debo destacar en este apartado la ausencia de
homogeneidad en los distintos regmenes procesales respecto a
la distincin entre el proceso de ej ecucin y el proceso ej ecutivo
en s. El Sal vador, por ejemplo. cl aramente distingue uno de otro
y hace saber, por si fuera poco. que el ejecutivo es un proceso
cognoscitivo y no propiamente de ejecucin
524
. En Espaa, en
521. Aparece expresament e en el artlcuJo 7 17 de la ZPO alemana. intitulado el
epgrafe como .supresin la ejeCucin provisional. derecho a indemniza-
cin por daos y perj uicios)' a devol ucin .
522. Aparece regulado en el aruculo 533 y 534 de la LEC y se distinguen igual-
mente los tipos de condena y los efectos que respecto de cada una se pro-
duce.
523. En el artculo 615 del se seala que si se revocara totalmente
la sentencia provisionalmente e,ecutada se pondra fin a la ejecucin. adop-
tandose por el juez cuantas mec:bdas sean procedentes en orden a lograr la
reposicin de las cosas al antenor estado. bien sea devolviendo el ejecutante
el dinero percibido. la cosa o el bIen que se le hubiera entregado. bien sea
deshacindose lo hecho. Si no fuera posible. la devolucin del bien o de la
cosa se sustituir por d di nerario. La devolucin alcanzar a los
intereses. frutos o rentas.. Aslrrusmo. se reintegraran al ejecutado las costas
ocasionadas y se le ildetuaz.anm los daos y perjuicios.
524. Del anlisis de los 10. 595 Y 599 del Cdigo de Procedimi entos
Civiles se puede co&egw el proceso ejecutivo es un proceso de conco-
lA ORAUDAD EN EL PROCESO CMl
cambio, con la recin incorporacin de la reforma procesal , se
ha vuel to a la idea unitaria de la ej ecucin en el sentido que es
una sola, as y se trate de un proceso ejecutivo o de uno de eje-
cucin, cuya notable distincin es el que uno se promueve con la
posesin de una sentencia firme y el otro con un ttulo con fuerza
suficiente segn la ley. La ZPO alemana, siguiendo este esquema
unitario (al igual que el seala que no solo las senten-
cias son ejecutables, sino adems, incluso, los documentos auto-
rizados por notari0
526
.
Contrario a este fenmeno unitario tambin encontramos el
CGP el cual prev como cosas distintas el proceso ejecutivo y el
proceso de ejecucin
527
La razn que se esgri me al efecto, que se
deduce de las disposiciones que norma n estos tipos de procesos,
es la naturaleza cognoscitiva del proceso ejecutivo, en la medida
que aun y cuando ste genere una "medida previa de embargo" no
alcanza a reunir todas las caractersticas que debe contener uno im-
pulsado a travs de una sentencia como t tulo de ejecucin.
Me inclino por reconocer como ms idnea la separacin entre
proceso ejecutivo y proceso de ejecucin (que, por cierto, tam-
bin conserva el Cdigo Procesal Modelo para Iberoamrica) en la
medida que, por mucho que se quiera identificar la fuerza de uno
y otro, realmente son distintas sus naturalezas. Las sentencias son
actos juridicos que por seguridad j uridica materi alizan un derecho
luego de haberse discut ido el mismo jurisdiccional mente; en con -
miendo o cognoscit ivo, distinto al previsto en el 450 donde claramente se
establece la via de ejecucin reservada para las sentencias definitivas que se
dicten.
525. Cfr. GMEZ COlOMER. J. L. Y otros. El Nuevo Proceso Civil Ley 1/ 2000,715.
Los autores sealan que durante sigl o y medi o (hacen referencia al hecho
que desde la LEC de 1855 se poseia el sistema dual y no unitario, acostum-
brado a manejar bien la de 1855, bien la de 1881) no mostr extraeza ni
frente a que existieran dos clases de procesos ejecutivos. ni frente a que en
la ejecucin de sentencias no se regulara la oposicin del ejecutado. En el
primer caso era evidente que el sistema espaol se diferenciaba profunda
mente de los sistemas propios de pases prximos. como Alemania e Italia.
por referirse a dos con mas adelantada doctrina procesal.
526. La ZPQ alemana seala en el 704 lo relativo a las sentencias y en el 794
literalmente se preve que: La ej ecucin forzosa procede adems: . Por actas
que han sido levantadas en la forma prescrita por un tribunal alemn o por
un notario ateman dentro de los limites de su competencia ".
527. En el artculo 353 del CGP est regulado el proceso ejecutivo como uno de
estructura monitoria, pero distinto al de ej ecucin. Estos estn regulados
bajo otro procedimiento en el artculo 371 y siguientes del mismo. quedando
claro que esta reservado para las sentencias.
-
- GUIllERMO Ai.ExANDER PAAAIloO. GNoIEZ -
secuencia, lo procedente a continuacin es su cumplimient o sin
ms, respecto de quien ya se oy y tuvo oportuni dad de argir
una u otra defensa segun el caso. En los ttulos denominados eje-
cutivos hay una obligacin -garanti zada- pero no declarada como
vl ida judici almente, por eso siempre resulta necesario conferirle
igualmente un procedimiento expedito, pero con una estructura
cognosci ti va capaz de discutir a fondo la obligacin que no se po-
see en el caso de la ejecucin propiamente t a1
528

Por otra parte, otra diferencia y no propiamente de la clase de
document o que sir ve de base a la pretensin de ej ecucin, es el
que un t tul o j udicial (en su acepcin de ttulo de ejecucin o pro-
piamente sentencia), a diferencia de uno no j udicial (externo a la
labor judicial como puede ser los instrumentos pblicos) , puede
contener el cumplimiento de cualquier tipo de prestacin, ya sea
de dar, hacer o no hacer; en cambi o los segundos estn siempre
representando una realidad que obliga al pago de una suma de
dinero o entregar algo computable en dinero
529
.
De cualquier forma. 10 import ant e a destacar entonces es que
el proceso de ejecucin es aqul a travs del cual una persona
exige el cumplimiento de una obligacin contenida en un docu-
mento con fuerza bastante al efecto, pudindose tratar en algunos
casos exclusivamente de sentencias
530
( El Sal vador) y en otros,
como en Espaa, adems, de ttul os ej ecuti vos.
Finalmente, este proceso est diseado de suerte que pueda v-
lidamente haber oposicin del ejecutado. sta es una de sus ca-
racterizaciones especiales en el derecho procesal moderno, pues
528. En la misma lnea vase WlTllfAus. R. E .. MAfflA, L. M .. Ejecuciones y Pro-
cesos Especiales. 15, donde se clasifican los titulas en ejecutorios y ejecuti-
vos. siendo los primeros las sentencias y los dems aquellos contentivos de
obligaciones no judiciales acordadas parti cularmente por las partes.
529. Cfr. GMEl COLOMER. J. L. Y otros. El Nuevo Proceso Civil Ley 1/2000. 716.
Otra diferencia que destacan los lIutores es que la opOSicin a la ejecucin
que puede formular el ejecutado es la misma tratndose de ttulos judiciales
y de no judiciales. en lo que se refiere a los defectos procesllles y a las in-
fracciones legales en el curso de la ejecucin. y es di st inta en lo que atiende
al fondo. pues no puede ser igulll oponerse a un titulo que tiene eficacia de
cosa juzgada material a otro que carece de ella.
530. El proceso de ejecucin en El Salvador 5010 puede promoverse con senten-
cia ejecutoriada. El artJculo 450 del Codigo de Procedimientos Civiles seala
que: presentado el victonoso con la ejecutoria correspondi ente. se decretar
el embargo de bienes y se omltiran los trmites de citacin de remate. trmi -
no del encargado y la sentencia de remate. practicndose todos los dems
del juicio ejecutivo.
lA. ORAUI),f.[) EN EL PROCESO CML
originariamente se haba considerado que no era viable ninguna
resistencia, en la medida que el momento para hacerlo haba pre-
cluido luego de la terminacin de la fase de conocimiento. Hoy en
da, en cambio, ese contradictorio, aun en este tipo de procesos,
es reconocido como vlido y adems constitucional.
Por lo dems, el proceso se inicia como una demanda, tal
como se vera adelante, y el juez se pronuncia sobre el despacho
o no de ejecucin segn considere que le asiste o no la razn (no
de fondo. sino relativa a los aspectos externos como la compe-
tencia, la legitimidad del titul o, de las partes) al reclamante.
4. 1 Rgimen, principios y caracteres
El rgimen de la ejecucin forzosa esta siempre determinado
por la Constitucin, los tratados internacionales y la ley. Dentro
de cada uno de stos, segn el caso, estn las disposiciones im-
personales y abstractas que determinan su existencia y proceden-
cia. En las primeras, por ejemplo, aparece la orientacin gene-
ral de su proceder as como la necesidad de cumplir y respetar,
aun en est e tipo de procesos, las categoras subjetivas protegibles
pertenecientes a la esfera jurdica del ejecutado (y porqu no del
ejecutante). En los segundos normalmente est lo referido a la
ejecucin y al modo de proceder de las sentencias extranjeras,
es deci r, aqullas dictadas en algn pas que no es precisamente
donde las mi smas surti rn efectos y a la vez han de cumplirse en
otro con quien se ha suscrito un convenio internacional para es -
tos efect os. En la tercera (la ley) los distintos tipos de ejecucin
y para el caso la definitiva, que puede no solo ser provisional o
definitiva, sino adems proceder contra particulares y contra el
Estado, y a la vez tratarse de sentencias arbitrales o judiciales.
En cuanto a los principios aplicables a este proceso (algunos
de los cuales a su vez pueden verse limitados) seala Monte-
ro Aroca que, desde la ptica de las partes, se suele decir que
en el proceso de ejecucin la contradiccin y la igualdad est n
disminuidas, por cuanto el punto de partida es la exist encia del
derecho, por lo que las pOSibilidades de discusin son limitadas,
pero esta concepci n se basa en una confusin. Es cierto que: 1)
Si el ttulo es jurisdi ccional es porque ha precedido un proceso de
declaracin, y 2) Si el titulo no es jurisdiccional es porque rene
garantas de tal naturaleza que permi te acudir directamente a la
ejecucin, pero con ello no debe concluirse que la contradiccin
y la igualdad desaparecen en actividad ejecutiva y ni siquiera que
'.
son menores. Ahora bien, desde la pti ca del proceso, lo mismo
que en el de declaracin, el proceso de ejecucin se rige plena-
mente por los principios de oportunidad y dispositivo. Natural-
mente pedir la incoacin del proceso el que aparece legitimado
acti vamente en el titulo, en cuanto titular del derecho, y lo har
frente al legitimado pasivamente, que ser el ti tular de la obliga-
cin segn el mismo titulo. Ello ser as porque el obligado care-
cer de inters para pedi r la iniciacin de la ejecucin, en cuanto
puede proceder al cumplimiento vol untario
531

Tambin podemos referirnos en este apartado a los principios
del procedimiento donde puede resultar relevante indicar la pers-
pect iva de la oralidad en el proceso de ejecucin. Definitivamen-
te, la fase de ejecucin tiene una concentracin de oralidad muy
limitada, dado que se trata de actuaciones materi ales, donde el
juez se limita a darl e cumpli miento a una sentencia de condena
que supone una diversidad de actos que por su naturaleza o bien se
proveen de manera escrita o bien son de propia ej ecucin como el
embargo y la subasta. No obst ante, cabe advertir que s es posibl e
eventualmente la existencia de una audiencia en esta fase cuando
haya oposicin a la ejecucin y sea necesario argir y probar de-
terminadas ci rcunstancias impeditivas de la ej ecucin misma.
Esto supone que. si bien el trmite ordinario de una ejecucin
no anida suficientes rasgos de oralidad. lo importante a destacar
es que si resultar st a relevante cuando se genere la contienda
al int erior de esta fase. cuestin, dicho sea de paso, permitida en
los distintos sist emas j uridi cos. Aquel caso. por ejemplo, de cuan-
do el potencialmente ejecutado se opone al despacho de la mis-
ma en los trminos citados, hace destacar el procedi miento oral
en la medida que se inst aurar una audiencia donde existir la
posibilidad de eventualmente suspender y revocar la continuidad
de la ejecucin en cuestin.
Coligiendo ent onces de lo afirmado. los principios de inciden-
cia especial que cobran mayor caracterizacin en el proceso de
ejecucin son el de contradiccin. a propsito de la innovacin pro-
cesal proferida en el sentido que es viable la oposicin del ejecutado
y discutir en audiencia los argumentos expuestos; el dispositivo en
la medida que procede siempre a peticin de parte, sin perjuicio
531. MOtfTERO AROCA J. y otros. Derecho Jurisdiccional 11 El Proceso Civil. 509 y
510. Aunque debe destacarse que no siempre ser as de manera tan dara.
y nada obsta para que sea el condenado el que inste la ejecucin, sobre todo
en el caso de obligaciones reciprocas.
l..J. ORAUDAD EN EL PROCESO CML
de que el juez pueda eventualmente proceder oficiosamente a su
impul so; y el de oralidad limitado a las audiencias que puedan
celebrarse con ocasin preci samente de esa oposicin.
Como se observa entonces, tanto en el proceso de ejecucin
como en el de conocimiento, cognosci tivo o de declaracin, con-
fluyen diversos principios que le son propios en vista del tipo de
proceso que con su solicitud y efectos se genera en la realidad
jurdica y especialmente en la de las partes
532
Adems, por su
misma especialidad, cabe agregar, giran al rededor suyo diversos
conceptos relacionados de especial importancia dado lo que a
travs de ellos se pretende reflejar. Por ejemplo su carcter juris-
diccional , su carcter patrimonial y su carcter susti tuti vo.
A travs del primero, que es lo que permite a pesar de todo
cumplir a cabalidad con el principio contradictorio, se afi rma que
la ejecucin forzosa forma parte del contenido de la funcin juris-
diccional. Normalmente algunas constituciones, como la espao-
la
m
y la salvadorea
53
4, dejan claramente definida esta funcin de
-ejecutar lo juzgado- en cuanto supone el ejercicio de una potes-
tad pblica, que puede actuar coactiva mente sobre el patrimonio
del deudor. En cuanto al carcter patrimonial, que reorienta el
principio dispositivo, se afirma que el acreedor o ejecutante pue-
de perseguir el patrimonio del deudor aun universalmente, pero
respetando una -esfera patrimonial intangible- y aun cuando se
532. Adems de los mencionados. resul tan importante otros como el de com-
pleta satisfaccin del ejecutante que aparece en el Anteproyecto de Cdigo
Procesal Civil y Mercantil para El Salvador que preve. en su articulo 563,
que la ejecucin forzosa se llevar a efecto en sus propios trminos, y el
ejecutante tiene derecho a ser indemnizado de los daos y perjuicios sufri -
dos por el incumplimiento, por dolo, negligencia o morosidad del ejecutado
o por cualquier contravencin al tenor de la obligacin que se ejecute. La
ejecucin solo terminar cuando el derecho del ejecutante haya quedado
completamente satisfecho.
533. El artculo 117.3 de la CE literalmente establece que el ejercicio de la potes-
tad jurisdiccional en todo tipo de procesos. juzgando y haciendo ejecutar lo
juzgado, corresponde exclusivamente a los Juzgados y Tribunales determi -
nados por las leyes. segn las normas de competencia y procedimiento que
las mismas establezcan.
534. El articulo 172 de la Constitucin de El Salvador literalmente establece que
la Corte Suprema de Justicia. las Cmaras de Segunda Instancia y los de-
mas tribunales que establezcan las leyes secundarias, integran el rgano
Judicial. Corresponde exclusivamente a este rgano la potestad de juzgar y
hacer ejecutar lo juzgado en materias constitucional. civil, penal , mercantil,
laboral, agraria y de lo contencioso-administrativo, as como en las otras
que determine la ley.
trat e de obligaciones no pecuniarias, en cuyo caso existi r, al fi n
de cuentas, la conversin correspondient e. En cuanto al carcter
sustitutivo, se asevera que la actuacin del rgano j urisdiccional
aparece regulada como sustituta de la que volunt ariamente debe-
ria haber realizado el deudor ejecutado siendo diligent e
535

4.2 Presupuestos y modo de proceder
Antes que nada conviene recordar que son ejecutables las sen-
tencias condenatorias y no precisamente, sal vo impropiamente,
las declarativas y const it ut ivas. Esto porque ellas satisfacen, por
si solas, la tutela juridica solicitada. Lo ms que pueden requerir
son actos material es destinados a reforzar su efectividad prctica.
Ahora bi en, estas sentencias de condena deben cumplir ciertas
exigencias a su vez para que puedan ejecutarse, ya provisional-
mente con la reserva de la posible revocacin, ya definitivamente
con las consecuencias que ello supone.
Tratndose de la ej ecuci n defi nitiva, los presupuestos y el
modo de proceder se si mplifican en la medida que ya est im-
pregnada la certeza j ur dica sobre un document o firme que debe
ser cumplido y donde no existe ni la remota posibilidad (salvo
revisin de la sentencia) que un tribunal superior, a traves de un
recurso, ulteriormente revoque las actuaciones ejecutivas que el
juzgador haya llevado adelante.
A diferencia de la ej ecucin provisional. por ejemplo, ya no
existe ninguna tasacin legal respecto al tipo de sent encia que es
posible ejecut ar, pues en principio todas lo son ya directa o indi-
rectament e
536
Adems, se suprime cualquier intento de caucio-
narse la actuacin pues, dada la certeza mencionada y su ausen
cia de revocacin. la concrecin del derecho a favor del ejecuta-
535. Cfr. CORDN MOREl'IO, F., El proceso de Ejecucin. 30. Sobre ese ncleo intan-
gible vase la STC 113/ 1989 del 22 de junio de 1989, donde se seal que
los valores consti tucionales que conceden legitimidad al limite que la inem-
bargabilidad impone al derecho del acreedor a que se cumpla la sentencia
firme que le reconoce el <:redito respetando la dignidad humana. configurado
como el primero de los fundamentos del orden poltico y de la paz social en el
art. 10. 1 c.E., a cuyo fin resulta razonable y congruente crear una esfera patri -
monial intangible a la acdC:Jn ejecutiva de los acreedores que coadyuve a que el
deudor pueda mantener la posibilidad de una exi stencia digna.
536. Me refiero a que las sentencias ejecutables directamente son las de condena.
Algunas otras como las declarativas o constituti vas, que tienen una orientacin
distinta. son ejecutables. pero de modo indirecto. en la medida que con ellas 10
que se hace es cumplir con una realidad que la sentencia ha impuesto.
LA 0AAU00\D EN EL PROCESO CML
do se provee si n mas. La unica forma, como seale, en sistemas
como el espaol previsto por la LEC, es que la sentencia se revise
a travs del mtodo que el legislador ha impuesto, aunque igual
estos motivos estan previamente sealados y de modo limitado,
no escapandose ninguna sentencia a su posi bil idad, si recae so-
bre el proceso o sobre ella misma algun defecto de tal magnitud
que la misma no solo se revise sino eventual mente se aniquil e.
Procedindose entonces a ejecutar, y tratandose como se ad-
vi rti de sentencias de condena, habri a que ver el tipo de pres-
tacin impuesta para que el juez de acuerdo a ell o proceda. Si
se trata de una ej ecucin dinerari a, el acto primordial y liminar
con el que habra de procederse es el embargo, no obstante, esto
ser no sin antes haber conferido al ej ecutado un plazo para que
se pronuncie sobre la ejecucin en s. Pl azo que, a propsito, en
principio sirve para que ste cumpl a
Este derecho a ej ecutar la sentencia es posible hacerl o valer
luego que la mi sma se torne fi rme, disponindose de un pl azo
que la ley prev, so pena de prescripcin extinti va de los dere-
chos. Adems, debe respetarse la competencia que la ley estable-
ce, es decir, debe promoverse la misma ante juez competente que
normalmente es el mi smo que dicta la sentenci a; debe hacerl o la
parte legitimada y dirigir la mi sma de igual modo contra el legiti -
mado pasivamente.
En cuanto a los presupuestos de la ejecucin de sentencia, es-
tos son: l. Que la sentencia sea condenatoria; 2. Que sea firme o
defi ni ti va o que, no sindolo, el recurso de apelacin se haya ad-
mitido contra ella en el solo efecto devolutivo; 3. Que quien pi da
esa ej ecucin est legitimado para ell o; 4. Que el obligado se re-
sista o no pueda cumplir exactamente con lo que se ordena; y 5.
537. Aqu pueden destacarse dos posibilidades de acuerdo a la regulacin legal:
si se procede a conferir audiencia al ejecutado previo al embargo. existe el
peligro que se alce en bienes para evadir el pago. En El Salvador est penado
con prisin, como figura tipica. antijuridica y culpable, el alzamiento de bienes.
Es decir, en este caso, existe un riesgo real. pero se sopesa la primordialidad
del derecho de audiencia en tales. Otro es que se proceda al embargo _en su
acepcin de medida cautelar- (que juridicarnente no lo seria porque ya hay
sentencia condenatoria) y luego se conceda la audiencia al ejecutado para que
se pronuncie. Este ltimo sistema, que opera en muchos procesos ejecutivos
como el salvadoreo. tiene el inconveniente que no habilita al ejecutado el dere
cho cumpl ir voluntariamente como si el anterior. Por esto resulta ms apropiado
conferir audiencia al ejecutado antes de procederse para que o bien cumpla. o
bien se oponga. o en le peor de los casos no diga nada.
- GOIl..LERMO Awv.rtoER G.4Mu -
Tratndose de ejecuciones de carcter econmico, que exista un
patrimonio ejecutable contra el cual llevar a cabo la
A partir, desde luego, de la evaluacin que hace el juez en el sen-
tido que se hayan cumplido los presupuestos necesarios para su
desenvolvimiento, se da origen al proceso de ejecucin y se pro-
cede, como seal. de acuerdo a la prestacin que debe cumplir-
se. En detalle veremos adelante cada uno de los casos en si.
5. LA EJECUCIN DINERARIA
La sentencia, como titulo de ejecuclon, puede contener una
prestacin de tipo dineraria a travs de la cual, en caso de in-
cumplimiento vol untario, se podra proceder a la persecucin del
deudor hasta por el monto determinado, hacindose uso de la
medida del embargo judicial y su consecuente liquidacin o pago.
Este tipo de ejecucin lquida tiene la caracterstica muy propia que,
'. en caso de solvencia del deudor, su procedimiento le vuelve prcti-
ca, sencilla y efectiva, pues el embargo como medida coactiva es
capaz de permitir su cumplimiento aun antes de que proceda como
tal. Esto, sobre todo, tomndose en cuenta que el alzamiento de bie-
nes (para aquellos casos en los cuales el deudor pudiera pensar que
lograr evadir la responsabilidad deshacindose de los bienes) est
penado como delito; en este sentido, luego que se hace el requeri-
miento de pago y se atisba la amenaza cierta que la medida est
prxima, normalmente se accede y cumple sin ms.
Este tipo de ejecucin est informada por varios principi os que
la vuel ven distinta de cualquier otra. Sin nimo de ser taxativos
puede mencionarse el principio de embargabilidad del patrimonio
del ejecutado; otro, la satisfaccin necesaria y no extensiva del
acreedor; otro, el derecho prendario del acreedor sobre los bienes
embargados; y, finalmente, la preferencia del embargo primige-
nio
539

538. Cfr. GMEZ LARA, c., Derecho Procesal Civil. 243. El autor se refiere. al se-
alar las sentencias apeladas en el efecto devolutivo. al sistema mexicano
semejante al salvadoreo donde se le domina asi al efecto no suspensivo
de la apelacin. Si bien todos los recursos de apelacin tienen el efecto de-
volutivo en la medida que envian al superior el conocimi ento del asunto, en
estas legi slaciones, para hacer ver la exclusin del suspensivo en un caso
determinado, dado la ejecucin de la sentencia no obstante apelaci n, se le
denomina simplemente devolutivo.
539. La ZPO alemana. en los articul as 803 y 804. regula la ejecucin forzosa
sobre el patrimonio mobiliario y de ambas disposiciones se desprenden Jos
pri ncipios que se sealan.
LA ORAUD.O.D EN a.. PROCESO CML
La embargabilidad se refiere al derecho que tiene todo acree-
dor para perseguir a su deudor moroso a travs de una medida
coactiva previamente regulada por la ley, tal cual es la persecu-
cin, salvo especiales excepciones, del patrimonio de ste. Es
una medi da configurada a favor de los victoriosos de una senten-
cia (eventualmente del tenedor de un ttul o ejecuti vo no judicial
como podra ocurrir en algunos sistemas) para que se torne ex-
pedi to y eficaz el cumplimiento de una obligacin lquida de dar.
En el mismo sentido, la satisfaccin del acreedor supone que
se interdicta a su vez cualquier acci n u omisin arbitraria o des-
medida en lo que se refiere al embargo. Se debe perseguir al
deudor y embargar los bi enes que sean suficientes para cubrir el
monto de la obligacin y no ms. Algunos cdigos, como el de
Procedi mientos Civiles salvadoreo, regulan que se podr embar-
gar hasta una tercera parte ms de lo recl amado para responder
por las costas procesales de la instancia
54o

El derecho prendario, en especifico, consiste en el respaldo le-
gal que nace y se desarrolla a favor del acreedor a travs del pro-
nunciamiento de una sentencia condenatori a, en el sentido que se
pueden perseguir los bienes del deudor sin entenderse afectado el
derecho de propiedad de ste, el cual a su vez pertenece consti -
tucionalmente a su esfera jurdica.
La preferencia de pago es un benefici o que la ley igualmente
otorga al acreedor para que su embargo, en caso de haberse pro-
cedido, tenga preferencia sobre el resto que posteriormente llega-
rn a existir. Se trata de supuestos en los cuales varios acreedores
persiguen a un mi smo deudor. No obstante, esto no aplicara en
aquell os casos donde el bien embargado por todos es el mismo
(una casa por ejemplo) y dentro del cmul o de crditos hay algu-
nos preferentes o Cuando existen crditos de este
540. El artculo 613 ordinal 6
g
seala que el mandamiento de embargo que libre
el juez contendr la ocupacin de los bienes del deudor en una tercera parte
ms de lo adeudado, costas e intereses, si la cosa que se embarga es divisi -
bl e o de cmoda di visin, y el fundo todo si no lo es. Las costas e intereses
se regularn por lo menos aproximadamente.
541. Los preferentes y los crditos privilegiados son aquellos a los cuales,
por su naturaleza, la ley les ha conferido un trat amiento especial , de suerte
que al concurrir con otros, que no sean de su tipo, puedan ser pagados con
anterioridad independientemente de la antigedad o novedad de los mis-
mos. En El Salvador se regul an los crditos preferentes en el articulo 22 17
del Cdigo Civil. de donde se extraen la hipoteca y los crdi tos de primera y
de segunda clase,
'.
- GUIl.l.ERMO AwwtOER PAlW:lr\ GMIEZ -
tipo, la preferencia no deviene del tiempo o antigedad sino de la
naturaleza misma del crdito.
Por otra parte, dentro del esquema procedimental de la ejecu-
cin dineraria podramos afirmar que la misma se inicia con una
demanda que presenta el acreedor a travs de la cual insta la pre-
tensin de tutela en cuestin. Luego de esto, evaluados que hayan
sido por el juez los requisitos formales y sustanciales de la demanda
y advertida su proponibilidad, habr que despachar la ejecucin con
el consecuente requerimiento de pago respecto del deudor. Este re-
querimiento como tal pretende evitar el desplazamiento jurisdiccional
del embargo y subasta de los bienes embargados, en la medida que
el deudor tendr que decidir si paga o no. De no hacerl o, proceder
entonces el juzgador a librar el mandamiento de embargo para que
luego de ello, garantizada la obligacin por este medio, se ordene la
venta en pblica subasta de los mismos y ulteriormente se le pague
al acreedor con el producto de la misma.
Este procedimiento reglado para la ejecucin dineraria puede
variar de acuerdo a los disti ntos sistemas. En algunos, como el
espaol actual , en efecto se regula lo relati vo al requerimiento de
pago al deudor, como condicin necesaria para pasar a la fase
del A nuestro j uicio, resulta atinada la configuracin
legal de este requisito, en la medida que permi t e abrir un espacio
dentro del trmite procesal para que las partes concilien a travs
del acto unilateral de pago por parte del deudor. Es como una
forma de conceder una oportunidad al deudor para que cumpla.
Algunos otros sistemas como el puertorriqueo no prevn ex-
presamente este requerimiento de pago, sino el despacho de eje-
cucin sin ms. Para el caso, la regla 51.2 seala que el procedi-
mient o para ejecutar una sentencia u orden para el pago de una
suma de dinero y para recobrar las costas concedidas por el tri-
bunal ser mediante mandamiento de ejecucin. El mandamiento
especi fi car los trminos de la sentencia y la cantidad pendiente
de pago. Todo mandamient o de ejecucin ser dirigido al alguacil.
En todo caso de ejecucin, incluyendo aqullos en que se lleva-
re a cabo una venta judicial , el alguaci l entregar al secretario el
mandamiento debidamente dil igenciado y cualquier sobrante que
tenga en su poder, dentro del trmino de quince (15) das a partir
542. Vase al respecto los articulos 580 y 5Bl de la Ley de Enjuiciamiento Civil
donde se especifi ca claramente cuando y cmo procede este requerimiento
en las obligaciones de ejecucin dinerari a.
I
L\ ORAUo.\D EN El PROCESO CMl
de la fecha en que se llevare a cabo la ejecucin. Podr expedi rse
un mandamiento de ej ecucin en virtud de una o ms sentencias
y rdenes en el mismo pleito.
Otra exigencia que no todos los sistemas regulan es la deter-
minacin del patrimonio del ejecutado. Por ejemplo, en el artculo
624 del Anteproyecto de Cdigo Procesal Civil y Mercanti l para El
Salvador se preve que el juez exigir al ejecutado que presente, en
el plazo de cinco das, una declaracin j urada en la cual manifieste
la tenencia y propiedad de bienes y derechos suficientes para hacer
frente a la ej ecucin. Este requerimiento se har con el apercibi-
miento de que, si no lo hace o lo hace falsamente, incurrir en las
sanciones penales a que hubiere lugar por la desobediencia a man-
dato judicial. La LEC igualmente lo regula en el artculo 589 de la
as como el artculo 807 de la ZPO
5.1 Forma de proceder. fjecucin y cumplimiento
Como se ha sealado anteriormente, cuando el ttulo ej ecuti-
vo impone directamente una obligacin pecuniaria, o cuando a
la misma se ha llegado como consecuencia de haberse fijado el
equivalente pecuniario de una prestacin no dineraria, o cuando
se ha procedido a la liquidacin de daos y perjuicios o de frutos,
rentas, utilidades o productos de cualquier clase, o cuando se ha
determinado el saldo resultante de la rendicin de cuentas de una
administracin, la actividad ejecutiva tiende a extraer del patrimo-
nio del ejecutado los bi enes necesarios para que, una vez conver-
tidos en dinero, pueda hacerse pago al
543. En el intento de localizar los bienes del deudor, la LEC permite que se pre
venga al propio ej ecutado para que rinda cuentas al tribunal de los bienes
que posee, bajo el apercibimiento de la imposicin de sanciones si no lo
hace. Esta medida habra que evaluarla luego de unos anos de vigencia a
efecto de saber el resultado derivado de la experiencia pues, prima facie.
puede colegirse lgicamente que el deudor no estara siempre dispuesto a ir
al tribunal y rendir una declaracin sobre sus pertenencias. Para ello. mejor
solventa la situacin evitandose un proceso y sobre todo un procedimiento
engorroso de embargo.
544. El articulo 807 prev una declaracin jurada donde se han de especificar
los bienes que se posee . EI deudor. tras la notificacin de instruccin. esta
obli gado a presentar una relacin de su patrimonio .
545. Cfr. MOtflERO AROC ... , J. y otros. Derecho Jurisdiccional 11 El Proceso Civil.
590. No solo debe entenderse que estan incluidas las sentencias que hayan
condenado al pago de una suma de dinero. sino incluso aqullas donde la
prestacin es de hacer -por ejemplo- y por la imposibilidad material de cum-
plir la misma ha generado la conversin pecuniaria del monto mas los danos
y perjuici os.
Despachada la ejecucin entonces, puede ocurrir que el deu-
dor no consienta pagar o, en su defecto, no consiga transaccionar
con el acreedor. En este caso el paso subsiguiente es el embargo
de sus bienes hasta por un monto equivalente a la totalidad del
reclamo. Decretado este embargo igualmente pueden ocurrir dos
posibilidades, una que el deudor sea lo solven-
te como para que se proceda a la adopcin de la medida y se
realicen los bienes, y otra que este sea insolvente y por tanto se
frustre cualquier intento de cobro por la va de ejecucin indicada.
En este caso no habr ms que entender infructuoso cualquier in-
tento de pago por medio del embargo y posterior venta de lo bienes,
sin perjuicio de las medidas que pudieran adoptarse al comprobarse
que ha habido un alzamiento de bienes por ejemplo. Sobre este as-
pecto, la Constitucin de El Salvador del ao 1983 introdujo en su
artculo 27 que se prohiba la pri sin por deudas, lo cual supone que
no es posible en este pas generar cualquier posible conversin del
'. valor dinerario por alguna otra sancin privativa de libertad. "
bien, para procederse en todo caso al embargo como
tal , deben tomarse en cuenta tres aspectos fundamental es, a sa-
ber: fa determinacin del patrimonio del deudor, fa localizacin de
fos bienes y la seleccin de los mismos.
En cuanto a la determinacin puede suceder que el ejecutan-
te, al tiempo de interponer la demanda, conozca que los bienes
del ejecutado sean bastantes para la satisfaccin de sus intereses.
En tales casos en la propia demanda los sealar, solicitando que
se efecte embargo sobre los mismos. En estos supuestos, el auto
despachando ejecucin ordenar que se lleve adelante el embargo
sin otros actos posteriores. Por el contrario, el ejecutante puede
desconocer la existencia de bienes en el patrimonio del ejecutado
e incluso solo tener noticia de algunos que lo sean manifiesta-
mente insuficientes para colmar su derecho. En estas situaciones,
se faculta al ejecutante a pedir que se lleven a cabo actuaciones
dirigidas a localizar bienes que integren el patrimonio del ejecuta -
do con el fin de sujetarlos al proceso de
En cuanto a la localizacin de tos bienes, si el ejecutante no
seala bienes suficientes sobre los que acordar el embargo, el
tribunal , de oficio, ordenar al ejecutado, en el auto despachando
546. Cfr. ASENClO MELlADO. J. M .. Derecho Procesal Civil. Parte Segunda, 64 y 65.
En este punto recuerdese la expresin bienes intangibles en el contexto de
los inembargables. segn el Tribunal Constitucional Espaol.
U ORAUDAD EN EL PROCESO CML
ejecucin, que manifieste los bienes que posee. Es sta, pues,
una obligacin impuesta al rgano judicial , no sujeta a su dis-
crecionalidad, y de la que habr de usar en tanto se evidencie el
hecho objetivo de la falta de sealami ento por parte del acreedor
de bienes suficientes del ejecutado. Se dictar al efecto una pro-
videncia por medio de la cual se requerir al ejecutado a cumplir
con dicha obligacin; el ejecutado habr de presentar en dichos
casos relacin de los bienes y derechos de su propiedad que sean
suficientes para la ejecucin expresando, si las hay, las cargas y
gravmenes que pesan sobre ellos y, en el caso de bienes inmue-
bles, si se encuentran ocupados por terceras personas y con qu
titulo. El incumplimiento por el ejecutado de este deber, bien lo
sea por no presentar relacin de bienes, bien por no responder a
la verdad, podr ser sancionado por delito de desobediencia grave
e incluso de falsedad documental
S47
.
La concrecin de este acto procesal de localizacin de los bie-
nes a embargar, torna ms simple esta medida y hace presumir la
efectividad del proceso de ejecucin, de modo tal que se erradican
presupuestos necesarios previstos en cdigos decimonnicos para
la procedencia de la ubicacin de los bienes a embargar. Es rgida
como tal , sobre todo del modo regulado en Espaa, pues se pre-
vn incluso sanciones que son privativas de libertad, por atribur-
sele al acto omisivo que se traduce en desobediencia
548

En cuanto a la seleccin de los bienes a embargar, aparece
vinculada al principio de suficiencia en el sentido que no queda
afectado todo el patrimonio del deudor a la ejecucin, sino solo
en bienes suficientes para el fin de la misma. La afeccin, como
acto central del embargo, debe recaer sobre bienes y derechos
cuya existencia conste porque han sido previamente localizados a
547. Jbidem. En el mismo sentido GMEZ COLOMER, J. L Y otros. El Nuevo Proce-
so Civil Ley 1/ 2000,753 y 754. Agregan stos que puede incluso echarse
mano de entidades financieras o de registros pblicos en aras de investigar
el patrimonio del ejecutado. pero bajo la condicin que el ejecutante lo pida
dando argumentos verosimiles sobre las razones por las que estima que
dicha entidad posee informacin al respecto y siempre que los datos no
puedan ser obtenidos directamente por l.
548. Yendo un poco ms all del solo hecho que el deudor haga saber cules
son sus pertenencias y las consecuencias que no lo haga, la ZPO alemana
en el artculo 834 incluso prev que debe drsele audiencia al deudor de la
petidn de embargo. Esto haria suponer. en el mismo sentido sealado. que
ste puede deshacerse de sus bienes con tal de no responder, empero la
consecuencia que normalmente se prev es igualmente penal.
- G(JILlERMO Alfx.o.NOER PARAIl'I GMIEZ -
travs de los sistemas previstos en la ley (designacin del acree-
dor, manifestacin del deudor o investigacin judicial)549,
Finalmente, cumplidos los pasos previos, proceder entonces
pasar a la etapa critica y especfica del embargo de los bienes,
que es el momento procesal en el proceso de ejecucin a travs
del cual normalmente se paren los arreglos conciliatorios entre
las partes, dada la inminencia real y presente de una medida ca
paz de desequilibrar emocionalmente a cualquiera.
5.2 Del embargo
El embargo es un acto propiamente jurisdiccional a travs del
cual se sustrae la posesin de los bienes de una persona, a fin de
cumplir, luego de la realizacin de los mismos, una obligacin l -
quida de dar (dineraria) 550.
'. Es la afeccin de un bien del deudor al pago del crdito en
ejecucin. Es una diligencia que solo puede ordenarse por el tri -
bunal , ya que el acreedor nicamente puede obtener esa afecta-
cin fuera del juicio por va convencional (hi poteca, prenda). ste
no importa desapropio, pues la cosa embargada contina siendo
propiedad del ejecutado, mientras no se proceda a su enajena-
cin por orden judicial. Tampoco importa la constitucin de un
derecho real , ni engendra hipoteca judicial , ni atribuye al acreedor
ningn poder sobre la cosa embargada!!!!l.
En otras palabras, se trata de un conjunto de operaciones que
tienen como fin el de allegar al proceso todos los bienes del deu-
dor de contenido econmico que sean necesarios y suficientes
para la satisfacci n del derecho de crdito del acreedor, opera-
ciones que van desde la previa determinacin de cul es sean los
549. Cfr. CORDN MORENO, F. , El proceso de Ejecucin. 222, 223 Y 224. El autor
seala que, a su juicio. hubiera sido conveniente introducir dos excepcio-
nes. permi tiendo al juez alterar de oficio este orden cuando el ejecutado no
haya presentado la relacin de bienes y admitiendo la posibilidad de que por
ste se designen bienes alterando el orden en cuestin. procedindose a su
embargo si el ejecutante est de acuerdo: no siempre la menor onerosidad
de la realizacin tiene que coincidir con el interes del ejecutado que es, en
definitiva, el que se trata de proteger.
SSO. Sobre el embargo. vase ampliamente CACHON CADENAS. El Embargo.
55 1. Cfr. ALSI!1A, H" Tratado Terico Practi co de Derecho Procesal Civil y Comer-
cial, V. 63 y 64. Su efecto no es otro que el poner la cosa a dispoSicin del
j uez que orden el embargo, sin cuyo conocimiento no puede darsele otro
destino o someterl o a una afectacin diferente.
U. ORAUOAO EN EL PROCESO CML
bienes y hasta la entrega efectiva de los mismos o su realizacin
Rara convertirl os en dinero. En efecto, si lo que se embarga es di-
nero, no cabe duda de que no habr que real izar actividad alguna
posterior salvo su entrega al ejecut ante, ya que la deuda quedar
plenamente sati sfecha con su recepcin. Si, por el contrari o, se
trata de otro tipo de bienes, sean muebl es o inmuebles, el embar-
go, la traba o sujecin que significa a una ejecucin determinada,
continuar mediante su realizacin, su conversin en dinero, a travs
de los mecanismos que la ley prev, sean su venta en las formas
autorizadas por la norma, sea su entrega al ejecutante para que lo
administre y se aproveche de los frutos que de l deri ven
552

Este embargo ha funcionado en algunas latitudes como medida
caut elar en un proceso ejecutivo de naturaleza cognosciti va, pero
adems como medida de ejecucin. Cuando se le atribuye la ca-
lidad de medida caut elar debe entenderse guiado y debidamente
consensuado con los presupuest os de toda medida de este tipo.
Al respecto, la Sala de lo Constitucional de la Corte Suprema de
Justicia de El Salvador ha sealado que el proceso ejecuti vo, civil
o mercantil, es extraordinario en el sentido que anida en su inte-
rior una seri e de procedimientos cortos y singul ares. A diferencia
de cualquier otro, despus de admi tida la demanda, el juzga-
dor debe proveer una medida cautelar denominada embargo, que
pretende garantizar el pago al acreedor por la eventual sentencia
que se pronunciare ordenando el pago de 10 reclamado. Adems,
que esta medida debe reunir, como cualquier otra, las caract eris-
ti cas de la provisionalidad, la jurisdiccionalidad y la instrumenta-
lidad; asimismo, debe dict arse observando que su concrecin no
vulnere algn derecho fundamentaI
55
) .
Sobre este carcter provisional y garantist a, todo se ori enta ha-
cia la bsqueda de un aseguramiento de la situacin, de tal modo
que, cuando llegue el momento procesal oportuno para hacer efec-
552. Cfr. ASENCIO MEllADO. J. M . Derecho Procesal Civil , Parte Segunda. 59. En
resumen -acota el autor-o el embargo viene constituido por toda la actividad
procesal que tiende a sujetar bienes y derechos del deudor. con el fin de su
posterior entrega o realizacin. para lograr con ello la satisfaccin del dere-
cho del ejecutante.
553. SSC (amparo) 442-1999 del 6 de febrero de 200 l . En El Salvador el proce-
so ejecutivo esta diseado de suerte tal que luego de admitida la demanda
se procede a dictar el decreto de embargo sin hacrsele ningn requerimien-
to de pago al deudor. ni comunicarsele la providencia cautelar dictada. Con
ello se busca. justificando el rgimen salvadoreo, evitar el alzamiento de
bienes por parte de ste.
--

- GUIl..1LRJto\O Al..Ex.viDER PAAAO.\ GAMEz -
tiva la sentencia del proceso prin'Ctpal, pueda realmente hacerse.
Por ello se asevera que supuest os tpi cos de estas medidas cau-
telares son el embargo (que produce la sujecin de determinados
bienes a la ej ecucin futura, garantizando sta) o la anotacin pre-
ventiva de la demanda. Estas medidas cautelares, con este efecto
de aseguramiento, no conllevan una satisfaccin adelantada de la
pretensin deducida en el proceso, sino que obedecen a esa idea
de aseguramiento para garantizar la efectividad de la sentencia
554

De funcionar entonces como medida cautelar en un proceso cog-
noscitivo, debe reconocerse que el mismo estar supeditado a que
haya ulteriormente una sentencia condenatoria. He ah su carcter
provi sional , instrumental y temporal. De hecho, por estos caracte-
res es que la jurisprudencia constitucional salvadorea ha sealado
a su vez que una medida de este tipo no es per se atentatoria del
derecho de propiedad, pues no se configura en su vi rtud un despo-
jo definitivo o i1egtimo
555

554. Cfr. B ... RONA VILAR, S., . Las medidas cautelares_o 8. La autora se refiere, ade-
mas, que es a Calamandrei a quien se debe realmente la atribucin del
carcter instrumental de las medidas cautelares, doctrina esta que ha sido
seguida por la mayoria de los autores de nuestra doctrina procesal. El ncleo
fundamental de su doctrina radica en afirmar que las medidas cautelares es-
tan preordenadas a una resolucin defini tiva, cuya eficacia viene asegurada
por aquellas preventivamente. Adems se refiere a la provisionalidad, en tanto
que se mantendrn mientras cumplan con su funcin de aseguramiento. De
este modo, desaparecern las mismas cuando en el proceso principal se haya
logrado una situacin tal que haga verdaderamente intil el mantenimiento de
aqullas. Adems, la temporalidad en el sentido que nacen para extinguirse,
consecuencia dara de su carcter instl1Jmental y provisional. Y, finalmenlp. su
variabilidad derivada del principio rebus sic stantibus, lo cual supone que van a
poder variarse, en tanto o en cuanto se produzca variacin de los presupuestos
o motivos que hayan dado soporte l la adopcin de las mismas.
555. ASC (improcedencia de amparo) 615-2000 del 19 de febrero de 2001. Se
indic que debido a sus rasgos caracterizadores, las medidas cautelares de
ndole patrimonial o personal , no implican per se una privacin de derechos
de los j usticiables, ya que su propsito es procurar la actuacin de la acti -
vidad jurisdi ccional. logrando as la plena satisfaccin de las pretensiones
formuladas. En el mismo sentido, la SSC 960- 1999 del 27 de enero de 2000
seal que la mera adopcin de una medida cautelar tendente a mantener
vi va la materia de un proceso ordinario mientras ste se resuelve definiti-
vamente, evi tando en consecuencia la realizacin de actos que impidan o
dificulten la satisfaccin de la pretensin del actor mediante una incidencia
en la esfera j urdica del demandado. adecuada y suficiente para producir
ese efecto. no implica per se la privacin o restriccin de derechos consti tu-
cionales, dado que ni camente se persigue asegurar la eficaz practica de la
decisin definiti va que se dicte en el proceso, la cual podra tornarse ilusoria
de no adoptarse oportunamente las medidas cautelares apropiadas, respe-
tando los presupuestos legales juri sprudencialmente.
! I
LA ORAUDAD EI't El. PROCESO CML
'---<;uando funciona como medida definitiva se entiende que se
pierde su carcter provisional e instrumental (o si se quiere esa
instrumentalidad se reori enta), pues deja de ser una forma de ga-
rantizar las resultas de un proceso como tal y se convierte en el
instrumento idneo para hacer efectivo el pago al acreedor.
De cualquier forma, sea provisional en la medida que depen-
de de la sentencia ulterior, o definitivo en el sentido que inme-
diatamente se procede a la venta de los bienes, es importante
destacar que la ley normalmente preve que ciertos bienes no son
embargables. El artculo 1488 del Cdigo Civil sal vadoreo ex-
presamente seala cules de ellos no pueden ser objeto del mis-
m0
556
La idea es resguardar un ncleo esencial patrimonial que,
por su caract erstica, no debe sustraerse de la esfera jurdica del

556. Entre otros se menciona, por ejemplo. el lecho del deudor y sus herramien
tas de trabajo. En el artculo 634 del Anteproyecto de Cdigo Procesal Civil
y Mercantil para El Salvador se seala que son inembargables los bienes y
derechos declarados inalienables. asi como los que carezcan de contenido
patrimonial ; el mobiliario de la casa, as como las ropas del ejecutado y su
familia: los libros e instrumentos necesarios para el ejercicio de la profesin
y aquellos bienes como alimentos, combustible y otros que. a juicio del tri -
bunal. resulten imprescindibles para que el ejecutado y las personas de l
dependientes puedan atender con razonable dignidad a su subsistencia.
557. El artculo 811 de la ZPO alemana prev los bienes de natural eza inembarga
ble. Se sealan: 1. Las cosas que sirven para el uso personal o para el hogar,
en particular prendas de vestir. ropa blanca. camas, utensilios domst icos y
de coci na, en tanto el deudor las requiera para un modo de vida y manteni-
mi ento del hogar modesto, en correspondencia con su actividad profesional
y su endeudamiento; adems, pabellones. casetas e instalaciones similares
que sirvan para fines residenciales que estn sujetos a ejecucin forzosa
sobre el patrimonio mobiliario y que el deudor o su familia requiere para su
alojamiento permanente: 2. Los alimentos, medios de calefaccin e ilumina
cin necesarios para cuatro semanas para el deudor, su familia y miembros
de la casa que le ayudan en la actividad domstica o. en tanto no el(istan
provisiones de este tipo para este periodo y no est asegurada su adquisi .
cin por otras vas, el importe en dinero necesarios para su adquisicin: 3.
Ganado menor en numero limitado. asi como una vaca lechera o, a eleccin
del deudor. en lugar de sta en total dos cerdos. cabras u ovejas, si estos
animales son necesarios para el sustento del deudor, su familia o miembros
de la casa que le ayudan en la actividad domstica, agricultora o industrial :
adems. las provisiones necesarias para la alimentacin y la cama de los
animales para cuatro semanas o, en tanto no existan provisiones de este
tipo para este periodo y no est asegurada su adquisicin por otras vas, el
importe en dinero necesario para su adquisicin; 4. Para personas que se
dedican a la agricultura. la maquinaria y ganado preciso para la explotacin
econmica junto con el abono necesario. asi como los productos agricolas
en tanto sean precisos para garantizar la manutencin del deudor, su famili a
- GUlJ.ERMO AwwiQER PARAD/, GMEZ -
"-
Sobre esta seleccin de bienes es important e destacar dos aspec-
tos en 10 relativo al embargo, a saber: uno que el patrimonio del
deudor no se contempla como un todo; no recae el embargo so-
bre el patrimonio como conj unto, si no sobre bi enes diferenciados
e indi vi dualmente considerados; y dos, que a pesar del hecho que
la ley habla de sus lo cierto es que la expresin no
puede tomarse literalmente, pues existen bienes que estn excluidos
de la ejecucin y. por tanto, del embargo. Podramos decir que la
regla general es que todos los bienes pueden ser embargados, pero
que al mismo tiempo existen una seri e de excepciones"".
Haciendo acopio de estas excepciones se afirma, entonces,
que la inembargabilidad es absolut a, relativa, total o parcial. Ab-
soluta cuando la cosa a que ella se refiere no puede ser embarga-
da por ningn acreedor; la relati va es la que ti enen los bienes con
respect o a ciertos acreedores, como cuando se da en prenda un
bien que segn la ley no puede embargarse, como un instrumen-
to de trabajo, siendo que respecto del acreedor prendario si hay
pOSibilidad de embargo; t otal , cuando se refiere a todos los bie-
y sus empleados o para proseguir la explotacin hasta la siguiente cosecha
de la mi sma o similar produccin; 4. Para empleados en explotaciones agrio
colas. los productos naturales que se le sumi ni stran como remuneracin. en
tanto que el deudor los requiera para su manutencin y la de su familia; 5.
Para personas que consiguen sus ingresos de su trabajo fisico o intelectual u
otros rendimi entos personales. los bienes necesarios para continuar esta ac
tividad lucrativa; 6. Para las viudas y los herederos menores de edad de las
personas indicadas en el nmero 5, si continan con la actividad lucrativa
por su cuenta por medio de una persona suplente, los bienes necesarios para
continuar esa actividad lucrativa: 7. Ropa de servicio. as como utensilios de
servicio. en tanto destinados al uso del deudor. as como en el caso de
funcionarios, eclesiasticos, abogados. notarios, mdicos y comadronas, los
objetos necesarios para la practica de la profesin, incluida la vestimenta
adecuada: 8. Para personas que perciben ingresos peridicos. una canti-
dad que corresponda a la parte de los ingresos no sujeta a embargo, por el
perodo comprendido desde el embargo hasta la siguiente fecha de pago;
9. Los aparatos, envases y mercancias imprescindibles para la explotacin
de una farmacia; 10. Los libros que estan destinados al uso del deudor y
su famil ia en la iglesia o escuela o cualquier otro centro docente o para las
devociones en la propia casa: 11. Los libros de contabilidad domstica y
comercial utilizados. la documentacin familiar. as como anillos de boda,
condecoraciones y distintivos honorficos: 12. Miembros artificiales, gafas y
otros recursos necesari os a causa de defectos fsicos. en tanto estos objetos
estn destinados al uso del deudor y su familia: 13. Los objetos destinados
al uso inmediato en la inhumacin.
558. Cfr. MONTERO AROCA, J . Y otros. Derecho Jurisdicci onal 11 El Proceso Civil ,
591. Estas excepciones se entiende que responden a razones que atienden
a la no patrimonialidad. no alienabili dad y no embargabili dad.
L\ ORAUDAD El'I El PROCESO CM!.
nes de un mismo gnero del deudor, como todos los inmuebles; y
parcial, cuando se referirn precisamente a una parte de ese pa-
trimonio como el embargo de salarios que no puede exceder, en
El Salvador, del veint e por cient0
559

En el mismo sentido, el responsable de cumplir con esta seleccin
de bienes y adems de cerciorarse que los bienes sean propiedad del
deudor es el ejecutor de embargos, alguacil o personero a quien se le
delega la funcin por parte del juez. ste se hace acompaar normalmente
de la fuerza pblica y se dirige al lugar donde los bienes se encuentran pro-
cediendo a su realizacin y dejando constancia en acta de la diligencia
practi cada, designando en el acto un depositario judicial que rendir
cuentas del cuido de los mismos mientras se pronuncia la sentencia
o se procede a la subasta, si se tratare de una medida adoptada en
un proceso de ejecucin.
Ahora bien, puede suceder que se mani fieste algn esquiva-
miento por parte del deudor (como es natural), lo cual conduce
incluso, por experiencias comprobadas, a que el mismo se vuelva
infructuoso, aun y cuando el deudor sea una persona solvente. En
pases como El Salvador, por ejemplo, el ejecutor de embargos
designado por el j uez no est facultado para violar la morada,
por tal motivo, si no existe un acto voluntario a travs del cual se
permita el ingreso de la fuerza pblica a la casa de habitacin, no
habr modo de penetrarla, quedando en estos casos nicamente
la posibilidad de perseguirle al deudor sus bienes races, dado que
stos s podrn embargarse sin problema en el regist ro pblico.
Algunas legislaciones especficas como la mexicana tratan de
regul ar ese esquiva miento del deudor. En ese sentido, de modo
sutil pero al mismo t iempo enrgico, el artculo 432 del Cdigo
Federal de Procedimientos Civil es Mexicanos establece que de-
cretado el embargo, si el deudor no fuere encontrado en su domi -
cilio para hacerle el requerimiento de pago, se le dejar citatorio
para que espere a hora fija del da siguiente hbil y, si no espera,
se practicar la diligencia con la persona que se encuentre en la
casa, o con el veci no ms inmediato. Cuando se encontrare ce-
rrada la casa, o se impidiere el acceso a ella, el ejecutor j udicial
requerir el auxilio de la polica, para hacer respetar la determi -
559. Cfr. T OMASINO. H .. El Juicio Ejecutivo en la Legislacin Salvadorea. 155. So-
bre esta inembargabilidad debe recordarse la prelacin de crditos a traves
de la cual un acreedor puede tener preferencia respecto de otro si el bien a
embargarse esta en garantla, as y sea de los que no pueden sustraerse de la
esfera del deudor segun la ley.
'.
- Al..fx..vDER PN?J,D,\ GoIEl. -
nacin judicial , y har que, en su caso. sean rotas las cerraduras
para poder practicar el embargo de bienes que se hallen dentro
de la casa.
En cuanto a la forma a travs de la cual puede procederse al
embargo, sta puede variar de acuerdo a los distintos sistemas.
Uno de ellos, el salvadoreo por ejemplo, permite que se haga
a travs de dos. Una por orden directa de juez mediante la cual
hace saber a un especfico destinatari o, girando el oficio corres-
pondiente, que se trabar embargo en una u otra cosa, desig-
nando en el acto al depositario judicial. Esto ocurre normalmente
cuando se trata del embargo de en cuyo caso se enva
oficio con copia del decreto al pagador, tesorero o contador segn
corresponda, para que proceda a la retencin legal hasta su com-
pleto pago; tambin cuando se trata de bienes races, dirigindose
directamente al registrador de la propiedad; o de automotores que
tienen igualmente un regi stro pblico. La otra forma se verifica
expidiendo un mandamiento y comisionando a un ejecutor espe-
cial para que proceda directamente a la realizacin del embargo.
En Uruguay estan igualmente diseadas estas formas de pro-
ceder. El CGP lo regula de un modo claro al prever que el em-
bargo de inmuebles, el de naves y aeronaves, semovientes de
pedigree o el general de derechos, quedaran trabados con la pro-
videncia que lo decrete
561
Por otra parte que en el resto de casos
lo ejecutara el alguacil. Ahora bien, en cuanto al orden o selec-
cin que debera llevarse de los bienes a embargar, en este mismo
sistema procesal se seala que seran primero los bienes muebles,
en seguida los inmuebles, los crditos y a falta o insuficiencia de
stos, genricamente, el embargo podra recaer en los derechos
del ejecutado. .
560. El articulo 619 del Cdigo de Procedimientos Civiles seala que en los casos
en que el embargo deba trabarse en sueldos, pensiones o salarios. solamen
te embargarse el 2mG. de estos y sera nulo el que se practique sobre
mayor cantidad. aun cuando sea con el consentimiento del deudor, nulidad
que el juez del proceso debera declarar de oficio sobre tal excedente.
561. El articulo 380. 1 del CGP I!stablece que el embargo se decretar por el tri-
bunal y se trabar por I!I alguaci l. No obstante. el embargo de inmuebles, el
de naves y aeronaves. semovientes de pedigree o el general de derechos.
quedaran trabados con la providencia que 10 decrete. Estos embargos se
harn efectivos por la inscri pcin en el registro respectivo: el de muebles.
mediante su aprehensin por el alguaci l, quien podr designar depositario
al propio deudor o a un tercero: y el de creditos por la notificacin al deudor
del ejecutado.
LA ORAUDAO EI'I El PROCESO CML
5.3 Terceras en l a ejecucin di nerar ia
La tercera es una figura procesal que permite a personas aje-
nas a la relacin jurdica procesal intervenir vlidamente en un
proceso para defender derechos o intereses propios, no necesa-
riamente vinculados o dependientes del sustrato fctico en dispu-
ta. Esencialmente se reconocen dos tipos de terceros, el de domi-
nio y el de pago preferente o de mejor derecho.
La tercera de dominio se tramita como una demanda autno-
ma y ti ene el efecto de suspender la ejecucin respecto del bien
en disputa. aunque el juez debera de tener la posibilidad de cau
cionar la admisin. Se presenta tanto contra el ejecutante como
contra el ejecutado, aunque en principio habria de bastar que solo
se dirija frente a aqul. Luego de sustanciado el proceso y ver-
tidas las pruebas perti nentes, el j uez deber decidir o bien orde-
nando que contine el embargo o bien alzando la traba.
La tercera de dominio se concibe hoy como una verdadera in-
cidencia procesal de embargo. Se establece en la LEC que no se
admitir ms pretensin del tercerista que la dirigida al alzamiento
del embargo; que la terceria se resolver por medio de auto, que
se pronunciar sobre la pertenencia del bien y la procedencia del
embargo a los nicos efectos de le ejecucin en curso y, por tanto,
sin producir los efectos propios de la cosa juzgada en relacin con la
titularidad del bien, todo 10 cual alienta la tesis de que la demanda
de terceria puede interponerse ante cual quier rgano judicial, inde-
pendientemente del orden jurisdiccional al que pertenezca, con tal
de que haya acordado el embargo -aun cuando sea preventivo-
de un determinado bien cuyo tt ulo se atribuya a un tercero
562

Sobre las partes en la terceria de dominio debe destacarse
que el tercerista es aqul que alega ser titular dominical del bien
que ha quedado afecto a la ejecucin. Es un tercero a la misma
y ajeno, pues, a la relacin juridica que vincula a las partes en el
562. Cfr. SAENZ SouBIIIEII, J . J., La ejecucin en la nueva Ley de Enjuiciamiento
Civil. Titulo Ejecuti vo. Ejecucin provi sional y definitiva., 179. El Articulo
598 de la LEC establece que la admisin de la demanda de tercera solo
suspender la ejecucin respect o del bien a que se refiera. El tribunal. previa
audiencia de las partes si lo considera necesario, podr condi cionar la ad-
misin de la demanda de terceria a que el tercerista preste caucin por los
danos y perjuicios que pudiera producir al acreedor ejecutante. Esta caucin
podr otorgarse en cualquiera de las formas previstas en el prrafo segundo
del apartado 3 del arti culo 529. La admi sin de una tercera de dominio ser
razn suficiente para que el tribunal , a instancia de parte, ordene mediante
providencia la mej ora del embargo.
'.
Gtl1.l.f.RMO Alf.xANDfR p ~ GAMa -
proceso. Por esta razn no est legitimado pasivamente para ser
sujeto de la ejecucin, ya que en caso contrario no podra deducir
demanda de tercera sino actuar como parte en la ejecucin. A
tal efecto, puede ser tercerista quien adquiri el bien del ejecuta-
do, aunque ha de entenderse que no podr serlo quien lo hizo tras
la efectiva traba del bien por ejecucin del embargo. La deman-
da debe dirigirse siempre frente al ejecutante, el cual goza de un
evidente inters en el mantenimiento del embargo, especialmente
en los casos en que el ejecutado no posea bienes suficient es para
hacer frente a su deuda. Solo es preceptivo dirigir la demanda
frente al ejecutado cuando el bien embargado y objeto de la ter-
ceria haya sido designado por ste para su traba. En otro caso no
ser necesario, no obstante 10 cual podr intervenir en el proceso
con los mismos derechos que las partes
563

La oposicin en s del tercerista puede analizarse en tres con-
textos distintos. Uno en la etapa del proceso cognosciti vo, es
decir, cuando el mismo es de naturaleza cautelar; otro cuando se
procede ya en la etapa de ejecucin, es deci r, cuando el mismo
tiene un carcter propiamente definitivo; y otro cuando el bien ya
fue vendido en subasta o adjudicado en pago al acreedor. En los
primeros dos casos existe posibilidad que se atiendan las razones
del tercerista en el sentido que debe alzarse la traba, sin embargo en
el ltimo supuesto ya no ser posible y por tanto quedar expedito
el derecho del perjudicado para entablar la reivindicacin o cualquier
otra via anloga segn corresponda y se la habilite la ley.
Actualmente en El Sal vador se regula la posibilidad de que se
inste la terceria de dominio por la va del proceso ordinario
564
Sin
embargo, el legislador de este pas ha resuelto una va expedita
previa a la incoacin de sta y es la simple solicitud de desem-
bargo al juez con prueba suficiente al efecto. Es decir, cuando una
persona se considere afectada por habrsele sustrado va embar-
go judicial un bien de su propiedad por acciones no dirigidas en
563. Cfr. ASENCIO MELlADO, J. M . Derecho Procesal Civil. Parte Segunda. 43 y 44.
No debe olvidarse que las tercerias responden. en la mayora de los casos. a
tacticas acordadas entre tercerista y ej ecutado. con el objeto de el udir bienes
de la ejecucin y frustrar el derecho del ejecutante. por lo que era frecuente
que el ejecutado siempre se mostrara conforme con la demanda instada. de
modo que no exigir que sean en todo caso demandados. en nada afecta a la
realidad del proceso ni a los elementos de juicio que en el mi smo se van a
analizar.
564. El proceso ordinario es aquel normalmente denominado comn en otras
legisl aciones.
U oRAUOt\[) EI'I El.. PROCESO CML
su contra, puede presentar una solicitud al tribunal , adjuntando el
titulo de propiedad del bien, y el juez podra ordenar el desembar-
go sin mas; no obstante. si al juez no convencen liminarmente las
razones del tercero. rechazara la solicitud, en cuyo caso entonces
podra este iniciar por la va ordinaria la tercera de domi nio
565
.
En cuanto a la tercera de preferencia de pago, esta se tramita
ante el mismo juez que est llevando adelante la ejecucin sin
suspender sta, de suerte tal que se puedan realizar los bienes y dis-
ponerse de la suma lquida que permanecer inerte hasta que se de-
cida si el tercerista de pago preferente tiene en efecto mejor derecho
que el anterior, debindose. de ser as, pagar antes a ste y luego al
o a los que siguen. La injusticia que puede presentarse, de estimarse
esta terceria, es que el ejecutante habr tenido costos para llevar
adelante las providencias y el tercerista no. Para equilibrar esto se
impone la restitucin de un margen de las costas al ejecutante
566

La teleologa de la existencia de este tipo de terceros radica, esen-
cialmente, en la necesidad de proteger ciertos crditos de naturaleza
preferente o privilegiada y, por ende, su pago oportuno y anterior a
cualquier otro. En algunas ocasiones son las partes quienes con su
convencin previa han decidido que su crdito sea de naturaleza
preferente o no (como ocurre con la hipoteca y la prenda), pero
en algunos otros casos es la propia ley o la Constitucin, incluso,
quienes asignan esa calidad preferente y por tanto ante el con-
curso de acreedores y la heterogeneidad de los crditos. habr
que seleccionar su orden para la prelacin de los mismos, su-
fragndose con lo que se disponga (bienes) a los primeros y as
sucesivamente. Por ejemplo, el articulo 38.4
2
de la Constitucin
565. El artculo 7 18 del Cdigo Civil seala que . EI tenedor de un titulo inscrito
tendr derecho para oponerse a que se embarguen los bienes inmuebl es a
que el liIulo se refiere. o a que se inventaren a consecuencia de acciones
que no se dirijan contra el. El Juez. sin ms trmite que la audienci a a la
part e contrari a ordenar que no se embarguen los bi enes o que no se inven-
tarien. y si esto ya se hubi ere veri ficado. decretar que en el acto se desem-
barguen o se excluyan del inventari o_o
566. Cfr. GMEZ COLQMER. J . L. Y otros. El Nuevo Proceso Ci vil Ley l / 2000, 804.
Los autores mencionan que en los articulo 616. 6 19 y 620 se encuent ran
daras manifestaciones del intento de evitar que la estimacin de la terceria
suponga que el tercero cobre con preferencia. mi entras que el ejecutante
tiene que hacerse cargo de las costas de la ejecucin que ha ido adelantan-
do: de ah que se disponga que el tercerista no le entregar cantidad alguna
procedent e de la ej ecucin. mientras no se hayan sati sfecho al ejecutante
las tres quintas partes de las costas causadas en esta hasta el momento en
que recaiga la sentencia de tercera. Se cita al efecto Tl1ez lapeira.
I ,
'.
salvadorea ordena que el salario debe pagarse en moneda de
curso legal y que tanto l como las prestaciones sociales cons-
tituyen creditos privilegiados en relacin con los dems crditos
que puedan existir contra el patrono. Esto supone que un juez,
ante la concurrencia de varios acreedores y existiendo entre ellos
uno de esta naturaleza, deber pagar ste y dejar al reslo para
despus
567

El procedimiento para la sustanciacin de esta tercera puede
vari ar segn los distintos ordenamientos jurdicos. En Espaa actual -
mente con la LEC se sustancia por la va del proceso ordinari o. En
El Salvador no existe un procedimiento especfico para el trmite de
una tercera de esta naturaleza, sino solo la regla de acumulacin
que supone la sumatoria de procesos (ejecuti vos) donde cada
acreedor reclama su derecho y corresponde al juez, sin salirse
de los cauces preestabl eci dos tanto para la acumulacin como
para la sustanci acin de los procesos ejecutivos, decidir a qui n
corresponde pagar primero con el producto de la venta segn la
preferencia de los crditos reglada en el Cdigo Civil salvadoreo
(2217).
Los efect os que se producen con la estimacin de la t ercer a
anotada son, esencialmente, el que se pague con preferencia a
uno o vari os acreedores de mej or derecho con el producto de la
venta de los bienes embargados si ese fuera el caso, En caso de
desestimacin de la tercera se pagar al acreedor ejecutante sin
ms,
Al respecto, debe dest acarse adems que la declaracin de
preferencia frente al acreedor ejecutante contenida en una sen-
tencia judicial estimat oria de una terceria de mejor derecho es un
pronunciamiento constitutivo, que limit a su eficacia -de alterar
el destino de la suma obtenida con la realizacin de los bienes-
567. El artculo 628 del Cdigo de Procedimientos Civiles de El Salvador seala,
refirindose a la comunidad de embargos y a los terceros de mejor derecho,
que si los bienes en que debe hacerse la traba estuvieren ya embargados
por orden de juez competente, el juez ejecutor, al hacer el nuevo embargo,
depositar dichos bienes en el mismo depositario, haciendo constar en el
acta respectiva la circunstancia de estar embargados con anterioridad. En
este caso, el juez que ha ordenado el segundo embargo, remitir los autos
con citacin de las partes al primero. quien proceder en todo como en los
casos de terceria; pero los acreedores hipotecarios o prendarios tendrn de-
recho a que la acumulacin se haga siempre al juicio promovido por ellos,
siguindose, cuando hayan varias hipotecas sobre un mismo inmueble, el
orden de preferencia de stas.
\
I.J. ORAUDAD EN El PROCESO CML
a las partes intervinientes, sin que pueda cambiar la posicin
jurdica de los titulares de los crditos con anotacin anterior,
que siguen gozando de su preferencia, la cual solo se puede ver
alterada por otra sentencia dictada en una tercera de preferencia
posterior, en el caso que inslasen la ejecucin
568

5.4 Realizacin y subasta de los bienes embargados
Tradicionalmente, tanto en los procesos ejecutivos como en
los procesos de ejecucin, la ltima fase a travs de la cual se
realizan los bienes embargados y se procede al pago efectivo del
acreedor es la venta en pblica subasta de los mismos o adjudi-
cacin segn sea el caso. No obstante, modernos cdigos como
el promulgado con ocasin de la reforma espaola (LEC 2000)
han previsto modos distintos de realizacin como el convenio de
realizacin y la realizacin por persona o entidad especializada.
El primero est referido a la pOSibilidad de que en cualquier
momento de la ejecucin, a iniciativa del ejecutante, del ejecuta-
do o de cualquier interesado, pueda convocarse a una audiencia
oral especialmente sealada al efecto para intentar algun conve-
nio entre ellos tendente a la realizacin de los bienes embarga-
dos, de cara a la mayor efectividad que esto pueda representar
tanto para uno como para otro. Este acuerdo, de llevarse a cabo,
debe ser homologado por el juez. Funciona como una especie de
transaccin a la que las partes ll egan ya finalizado el proceso y
resulta importante que la misma se lleve a cabo en audiencia, en
la medida que permite o permitira, por lo menos, dotar de mayor
formalidad el arreglo al que se llegue. Precisamente por ello es que
incluso se ordena que sea homologado por el juez. Es un intento
adems de interdictar cualquier iniquidad o aprovechamiento de la
parte dominante que pueda tener la posibilidad de coaccionar o inti -
midad al otro.
Esta realizacin funcionara de dos modos, a saber: j udicial o
extrajudicialmente. Judici almente, tal como se destac, cuando a
iniciativa de cualquiera de las partes se convoca a una audiencia,
568. Cfr. ASENCIO MEl.l..Aoo, J. M .. Derecho Procesal Civil. Parte Segunda. 296 y
297. El problema que se le puede presentar a un juez es que. al momento
de decidir sobre la preferencia del crdito, concurran ms de uno que se
encuentren en la misma posicin preferencial o pri vi legiada. En tal caso lo
recomendable. a nuestro juicio, ser pagar a prorrata, es decir, atendiendo al
valor de cada crdito y la cantidad de bienes realizables de que se dispone.
- - - - - - - - - - - - - - - - ~ ....
\
GUUERMO AwwiOER PAAA!lI. G,;....,a -
se documenta la misma y se finaliza sin ms la actividad jurisdic-
cional. Extrajudici almente, cuando si bien ya no ser necesaria la
audiencia a los efectos de negociacin, si ser importante a los
efectos de ratificacin y homologacin del mencionado acuerdo.
El segundo supuesto est referi do a que, por iniciativa del eje-
cutante o del ejecutado, y sin necesidad del consentimiento del
otro, pueda acordarse que el bien sea realizado por persona espe-
cializada en la compra y venta de bienes de la naturaleza de que
se trate. De lograrse la venta, el producto de la misma se debe
depositar en la ofi cina de depsito correspondiente
569
,
y es que, como se destaca, la nueva LEC efecta un notable
esfuerzo porque la subasta, como modo de realizacin de bienes
embargados, tenga un carcter residual (solo se acudir a la su-
basta en defecto de convenio de realizacin o de solicitud inte-
resando la venta a traves de persona o entidad especializada) y
" asegurando. en lo posible. la utilidad y rentabilidad de la subasta.
As, no se convocar esta cuando, segn la valoracin de los bie-
nes, sea previsible que no vaya a obtenerse una cantidad de dine-
ro superior al costo de la propia subasta, o cuando el valor de las
cargas iguale o exceda al determinado para el bien; se estable-
cen ciertas medidas para evitar el malbaratamiento de los bienes
-verbi gracia, los porcentaj es minimos para el remate o la adjudi-
cacin- y se dispone el alzamiento del embargo, si la subasta se
demuestra ineficaz para la realizacin de los mismos
57o

Sobre la base de este carcter residual o subsidiario, Cordn
Moreno seala que esta realizacin no es sinnimo de venta, aun-
que esta sea la forma ms frecuente de ella. A los efectos de la
ejecucin deben incluirse dentro de ella diversas formas de actua-
569. Cfr. GY.EZ COlOMER, J . lo y otros. El Nuevo Proceso Civil Ley 1/2000.787. En el
mismo sentido vase Cordn "'\oreno. quien asevera que son stos los medios
sustitutos de la subasta, sin embargo agrega otro que es la entrega directa al
ejecutante por su valor nominal. como sistema de realizacin ms expedito.
570. Cfr. SAENZ SouaRlER, J. J .. La ejecucin en la nueva Ley de Enjuiciamiento
Civil. Titulo Ejecutivo. Ejecucin provisional y definiti va., 180. El autor se
ala que el artculo 636 de la nueva Ley de Enjuiciamiento Civil contempl a
el convenio entre laS partes y la enajenacin por medio de persona o entidad
especializada como formas de realizacin de los bienes embargados prefe-
rentes a la subasta judicial. por ms que las actuaciones que a sta condu
cen deban practicarse sin demora. hasta que -si ello sucede- se solici te y
ordene que la realizacin de los bienes se lleve a cabo por alguna de aquellas
otras formas. Es as! la subasta judicial un modo subsidi ario de realizacin,
pero cuya ej ecucin no admite ms demora que la que provenga de la pues
ta en prctica de alguno de los modos preferentes.
-
\
L\ ORAUDAO EN EL PROCESO CML
cin sobre los bienes embargados que permitan aquella finalidad
fundamental del proceso de ejecucin que es satisfacer el derecho
del ejecutante
571
.
Ahora bien, volviendo al mecanismo tradicional , la subasta,
presente an en pases como Alemania, Espaa, Argentina, Uru-
guay, Mxico, Puerto Ri co y El Salvador, por citar algunos
5
?2, pue-
de afirmarse que pretende igualmente convertir los bienes en
dinero para sol ventar la deuda existente. Este acto procesal de
ejecucin debe ser siempre judicial , pblico y forzoso. Es judicial ,
porque siempre requiere la autorizacin del tribunal para poderse
efectuar; es forzoso, porque se lleva a cabo como un trmite obli -
gatorio del proceso ejecutivo o del proceso de ejecucin, aun en
contra de la voluntad del dueo de los derechos que se rematan
y, por ltimo, es pblico, porque a l se admite cualquier postor.
El remate debe ser precedido de una serie de trmites que ha es-
tablecido la ley para garantizar los intereses que estn o pueden
estar en juego. Dichos trmites se refieren a las bases para el
remate, el sealamient o de su fecha , su publicidad y la citacin
de los acreedores hipotecarios, en su caso, o de los que pueden
tener derecho en los bienes a subastarse.
En este contexto y previo a la subasta, o a consecuencia de
su no realizacin, es importante destacar lo relativo al avalo de
los bienes, la situacin registral de ser inmuebles, la convocatori a
para t al efecto y la eventual adjudicacin en pago.
El avalo es de vi tal importancia porque a travs de l se parte
de una cuantificacin especifica determinadora de la base del re-
mate. As, independientemente de que el inmueble se logre ven-
der al mejor postor o que en su defecto se adjudique en pago, la
suma que de la gesti n ha de entenderse recibida o liquidada, de-
571. Cfr. COROI'i MoRENO. F" El Proceso de Ej ecucin. 307. El autor destaca que a
esta ltima fase del proceso de ejecucin. tal cual es la realizacin forzosa de los
bi enes embargados, se le denomina de apremio en la medida que esta integra-
da por un conjunto de actuaciones llevadas a cabo por el tribunal ejecutor sobre
los bienes previamente afectados Que. en esenci a. consisten en su real izacin
con la finalidad de lograr la sati sfaccin del derecho del acreedor ejecutante
572. En su orden. vease el articul o 814 de la ZPO alemana: el art culo 643 y
siguientes de la Ley de Enj uici amiento Civil Espaol a; el articul o 563 y si -
guientes del Cdigo Procesal Civil y Comerci al de la Naci n Argentina: el
artculo 387 del Cdigo General del Proceso de la Repblica Oriental del
Uruguay: el arti culo 501 del Cdigo Federal de Procedimientos Ci vil es Mexi
cano; la Regla 5 1 de as Reglas de Procedimiento Ci vil Puertorri queo: y. el
artculo 64 J del Cdigo de procedimientos Ci vil es de El Salvador.
'.
\
pender en todo del valor que a su vez se haya atribuido al bien.
Sobre todo resulta importante destacar este aspecto en aquellos
casos en los cuales se ha procedido al embargo cautelar y el pro
ceso como tal demora dos, tres o cuatro aos, siendo que a la
hora de ejecutar la sentencia y proceder a la venta, disponindose
de un avalo pretrito, el valor real del bien ya no sea el mismo y
eso obre en perjuicio del
En cuanto a la situacin registral de los bienes, tratndose de
inmuebles, igualmente es importante que el j uzgador en el pro
cedimiento de ejecucin y previo a la subast a solicite al registro
correspondiente informe sobre la situacin del mismo. Esto tiene
su especial importancia no solo por el hecho de garantizarse que
no est grabado preferentemente a favor de un tercero, o en su
defect o que pertenezca a una persona distinta del deudor (en el
peor de los casos), sino porque se garantiza al posible comprador,
e incl uso al ejecutante en caso de adjudicacin, que la concrecin
adquisitiva de un derecho pecuniario est siendo efectiva legti-
mamente, sin que quede la posibilidad real de que ulteriormente
pueda ser demandado por la ti tularidad correspondiente.
Sobre la convocat ori a, resulta importante destacar la necesi dad
de que el juez no solo tenga la suficiente capacidad para hacer el
llamado debido a los potenciales post ores, sino adems a las
partes como tal. Respecto del ej ecutado porque se trata precisa-
mente de su bien, respecto del ej ecutante porque tiene derecho a
pujar y eventualmente a solicitar que se le adjudique en pago.
Sobre la adjudicacin en si, normalmente procede en aquellos
casos en los cuales se ha procedido a la subasta de los bi enes y
no ha sido posible vender el objeto embargado. En este caso, el
Cdigo de Procedimientos Civiles de El Salvador, por ejemplo, se-
ala la posibili dad de que se adjudique en pago al ej ecutante baj o
el parmetro cuantitativo de las dos terceras partes del avalo
realizado al mi smo
574

573. La experiencia salvadorea en este punto ha sido que en los contratos de
prstamos mercantiles que se celebran con la banca. se Introduce una clu-
sula donde se prev que el inmueble o mueble dado en garanta (siendo el
caso) es valorado por la persona que la otorga, en la suma mutuada, y mu-
chas veces este valor es menor que el real. Por este motivo la jurisprudenci a
ha sealado ya que, no obstante esta clusula, si razonablemente puede
considerarse que el valor del mismo ha variado al momento de la subasta,
debe procederse a su avalo en ese momento.
574. Vase el articulo 639 del Cdigo de Procedimientos Civil es de El Salvador el
cual li teralmente dice que: Si no hubiere postores. el ejecutante puede pedir
\
i...A OAAUDAD EN El PROCESO CML
Vendido el bien o adj udicado y pagado en consecuencia, habr
que considerar dos aspectos fundamentales. Uno, que el dinero
producto de la venta sea suficiente para pagar el monto total de
la obligacin, en cuyo caso se liquidar al ejecutante y devolver
el resto al ej ecutado; y dos, que con el producto de la venta no se
alcance a cubrir el valor de la obli gacin, en cuyo caso proceder
la ampliacin del embargo en el sentido que podrn persegui rse
otros bienes del ejecutado.
6. LA EJEC(JCIN NO DINERARIA
Partamos de una clara di stincin entre las obli gaciones dinera-
rias y las no dinerarias. Las primeras son aquellas que se encuen-
tran liquidadas y son pagaderas en dinero, pudiendo constar en
cualquier ttul o judicial o no; si n embargo, cuando se trata de las
segundas, dada su naturaleza especfica y las consecuencias de
su posible incumplimiento, deben constar siempre en un ttulo de
naturaleza judicial
575
.
Esta ejecucin no dineraria es aquell a entonces que se enca-
mina al cumplimiento forzoso de una obligacin de hacer, de no
hacer o de entregar cosa distinta del dinero. El inconveniente que
puede presentar es que no siempre se es posible satisfacer este
tipo de obligaciones, precisamente por la natural eza de las mis-
mas, y por ende la ley crea mecanismos alternativos o sustituto-
ri os para que en su lugar sean cumplidos.
Al respecto, Senz Soubrier afi rma que en el nuevo sistema
previsto en la LEC, la indemnizacin sustitutoria queda reservada
para los casos de verdadera imposibil idad de obtener el cumpli-
miento del ej ecutado. En definitiva, no se otorga a este ni ngn
derecho de opcin en tal sentido sino que, por el contrario, puede
que se le den en pago los bienes embargados por [as dos terceras partes del
valo que sirva de base al remate .
575. Cfr. GMEZ COLOMER, J. L. Y otros. E[ Nuevo Proceso Civil Ley 1/ 2000,805.
Los autores parten de la base que el proceso de ejecucin es uno solo y. por
ende, as se trat e de ttulos ejecutivos o titulas de ejecucin puede instarse
el proceso de ejecucin sin ms. Por ello afirman que las obligaciones no
dinerarias solo pueden constar en un ttulo judicial. A este respecto conviene
traer a cuento la figura jurdico procesal que eltiste en El Salvador denomi
nada proceso singular ejecutivo a travs del cual pueden reclamarse, siem
pre en un proceso de naturaleza cognoscitiva. las obligaciones de hacer.
no obstante que stas consten en mul o que los autores eltcluirian por ser
ejecuti vos.
'.
- GULLERMO At.exAr!oER PAAAIYI GAMfZ -
desplegarse'-u.n importante mecanismo compul sivo para lograr,
mediante la imposicin reiterada de multas coerci ti vas -astri c-
ciones-, que el ejecutado cumpla en sus propios trminos la
obligacin. Claro que, como segn el aforismo flema postesl cogi
ad {aclu, praecisere, el ordenamiento no ampara una coercin fsica
sobre el deudor para la realizacin de la conducta a la que haya sido
condenado, la coercin punitiva ha de ser, por definicin, temporal ,
y se traducir a la postre en una obligacin resarcitoria, ante la
insistente negati va del condenado a cumpl ir especfi camente
576

Sobre esta mi sma posible conversin y sustitucin incluso, el
Tribunal Constitucional Espaol ha sealado que la tutela judicial
efectiva comprende el derecho a la ejecucin de las sentencias en
sus propios trminos; no obstante ese principio general hay casos en
los que, en trmi te de ejecucin de sentencia, la transformacin de
una condena est ablecida en su parte dispositi va por su equivalente
pecuniario podr ser ms o menos acertada en el plano de la lega-
lidad ordinaria, pero ello, por s solo, no vulnera el derecho funda -
mental mencionado; en principio, corresponde al rgano judicial
competente deducir las exigencias que impone la ejecucin de la
sentencia en sus propi os trminos, interpretando en caso de duda
cules deben ser stos, sin que sea funcin del Tribunal Constitu-
cional sustituir a la autoridad judicial en este cometido. En defini-
tiva, tan constitucional es una ejecucin de sentencia que cumple
el principio de identidad total entre lo ej ecutado y lo establ ecido
en el fall o como una ejecucin en la cual, por razones atendibles,
la condena sea sustituida por su equivalente pecuniari0
577

De lo anterior se concl uye, entonces, que esta posible sustitu-
cin no puede entenderse, pe,. se, inconstitucional, sino como una
medida extrema que ha dependido de una accin u omisin unilate-
ral respecto de la cual ni el ej ecutante ni la ley pueden hacer algo.
Ahora bien, la otra peculiaridad que tiene este tipo de ej ecu-
cin, es que el juez luego de despacharl a, a diferencia de las di -
nerarias, no procede a la adopcin de ningn mecani smo cautelar
576. Cfr. SAENZ SooSH!ER, J. J., La ejecucin en la nueva Ley de Enjuiciamiento
Civil. Titulo Ejecuti vo. Ejecucin provisional y definitiva_, 181. La prisin
por deudas (de hacer o no hacer) est proscribindose en general de los
sistemas procesales. En El Salvador se elimin constitucional mente en el
ao 1983, procedindose en su lugar a la conversin pecuniaria.
577. STC 194/1 991 del 17 de octubre de 1991: en el mismo sentido vase
la 58/ 1983 del 26 de j uni o de 1983, la 69/1983 del 26 de j ulio de 1983,
la 125/1987 del 15 de julio de 1987 y la 167/1 987 del 28 de octubre de
1987,
LA ORAUOAD EN EL PIIOCESO CIVR...
o preventivo y a la vez coacti vo, sino si mplemente confiriendole
al ejecutado un plazo para que cumpla con la obligacin indicada.
Claro est que se hace bajo el apercibimiento que de no hacerlo
en un plazo determinado se proceder a imponer las consecuen-
cias que al efecto ha previsto la ley.
6.1 Obligaciones de hacer
Al igual que en las obligaciones de dar, en las de hacer el ob-
j eto principal es la obli gacin de prestar por completo el servicio
en que la misma consist e, sin que pueda obligar al acreedor a
que pueda recibi rl o parcialmente!i78. De la obligacin de hacer se
deduce evidentemente el deber de omitir todo aquello que sea
incompatible con ese hacer; pero este llamado deber secundario
de omisin no tiene sustantividad alguna, siendo meramente el
reverso de la obligacin de hacer!i79. Esto implica que, al final ,
debe tomarse en cuenta todos los aspectos aun omitivos que pue-
dan eventualment e llegar a suponer la ausencia de cumplimient o
efecti vo del hacer indi cado.
La sentencia que impone una obligacin de este tipo debe es-
pecificar la dimensin y naturaleza de la mi sma, en el sent ido
que se trate de un hacer personalsimo o no personalisimo. La
distincin de esta biparti cin es que algunas veces no es posible
sustituir al obligado por otro (como cuando la obligacin ha si do
pintar un cuadro) y, en consecuencia, resulta imperioso que haya
una conversin o sustitucin del cumplimiento de la obligacin a
traves de los daos y perjuicios que se han ocasionado, siempre
traducidos en dinero; otras veces, en cambio, las obligaciones, sin
alterar su verdadero sentido, pueden ser cumpl idas por terceros,
en cuyo caso bastari a (como la elaboracin de una verja) con
que se designe a otro su realizacin a cost a del ejecutado.
57B. Cfr. CALVO MElJIDE, A., . lntroduccin al Derecho Pblico y Privado., 247. No
se puede obligar a que reciba un pago parcial. aunque el acreedor puede
consentirlo. en cuyo caso la obligacin habr si do reducida y deber ser
reclamada parcialmente segn sea el caso.
579. Cfr. ENNECCERUS, L. - Klw. T. - WOt.Ff. M., Tratado de Derecho Civil , Derecho
de Obligaciones.JI. lB. Efectivamente. en el plano filosfico, la obligacin
de hacer algo debe suponer el que no deba dejarse de hacer eso o algo que
induzca a la misma omi sin. Por ello los autores se refieren a esta obligacin
sin sustantividad (si no ms bien derivada) que constituye el anverso en si de
la propia obli gacin de hacer.
j
39ID
Ahora bien, siendo el concepto de obligaciones de hacer teri ca-
mente claro, no lo es tanto la conclusin acerca de cundo una es
o no pet..sonalsima. Evidentemente, solo tras un anlisis puntual
realizado en cada caso se podr afirmar la naturaleza exacta de
la obligacin, por cuanto siempre hay que atender al carcter y
condiciones del deudor y al tipo de obligacin pactada. No cabe,
pues, en esta materia, elaborar un listado general que contenga
obl igaciones de una y otra naturaleza sin hacer previamente el re-
ferido anlisi s
Esto queda regulado en el artculo 420 y 421 del Cdigo Fede-
ral de Procedimientos Civiles Mexicano, indicndose que cuando
la obligacin consiste en la ejecucin de un hecho o en la pres-
tacin de alguna cosa, se fijar al obl igado un plazo prudente
para su cumplimiento, atendidas las circunstancias, si no estuvie-
re fijado en la sentencia o en el documento. Si pasado el plazo el
obligado no cumpliere, se obser varn las reglas siguientes: 1.- Si
el hecho fuere personal del obligado, y no pudiere prestarse por
otro, el ejecutante podr reclamar el pago de daos y perjuicios,
a no ser que, en el ttulo, se hubiere fijado alguna pena, caso en
el cual por sta, se despachar la ejecucin; 11. - Si el hecho pu-
diere prestarse por otro, el tribunal nombrar persona o personas
que lo ejecuten, a costa del obligado, en el trmino que se les
fije, o se resol ver la obligacin en daos y perjuicios, a eleccin
del ejecutante; 111 .- Si el hecho consiste en el otorgamiento de un
documento, lo har el tribunal , en rebelda del ejecutado, y IV.- Si
el hecho consistiere en la entrega de alguna finca o cosas, docu-
mentos, libros o papeles, se har uso de los medios de apremio,
para obtener la entrega. La desocupacin de una finca solo puede
ordenarse en sentencia definiti va; pudindose conceder un t r-
mino hasta de sesenta das, fijado prudentemente por el tribunal,
para hacer entrega de ella. Si en la finca hubiere una negociacin
mercantil , industrial o agrcola. el tribunal sealar prudentemen-
te el trmino que sea indispensable. El aseguramient o de bienes
solo puede tener lugar para garantizar el pago de las prestaciones
reclamadas y de los danos y perjuicios.
580. Cfr. ASENCIO MELlADO. J. M .. Derecho Procesal Civil. Parte Segunda. 109 y
110. Es por ello esencial -dice el autor- atender a la obligacin en la forma
pactada por las parles. de modo que en caso alguno pueda el deudor. en
general . calificar una obligacin personalisima. impidiendo su cumplimiento
por otro en su lugar ni. a su vez. permitir al ejecutante califi carla como no
personalsima si acordaron ambas partes lo contrario.
LA ORAUDAD EN EL PROCESO CML
Visto lo anterior, podemos concl uir que tratndose de una obl i-
gacin no personalsima, existe unanimidad en la interpretacin
que un tercero puede hacerse cargo de la obligacin a costa del
deudor; sin embargo, en lo que no existe consenso es en las con-
secuencias del no hacer lo que ha debido hacerse y se trata de una
obligacin personalsima. La ZPO alemana, adems de referirse a la
multa coercitiva para que se cumpla con la obligacin, prev el en-
carcelamiento coercitivo por un plazo determinado. En El Salvador
est proscrita cualquier tipo de prisin por deudas segn la propia
Constitucin y, por ende, solo queda al ejecutante expedita la posi-
bilidad de pedir la indemnizacin
Ahora bien, despachada la ejecucin y parti ndose del supues-
to crti co que el ejecutado no cumple en el plazo que al efecto se
le ha conferido, vendr o bi en la delegacin de la actuacin en un
tercero, o bien la imposicin de una multa que supervivir mien-
tras se cumpla la obligacin de hacer respecti va. Conste, como
no puede ser perpetua, se puede fijar el plazo razonable de un
ao, pasado el cual habria de hacerse necesariamente la conver-
sin pecuniaria para cubrir los daos y perj uicios y la cual consti -
tuye una nueva obligacin de cara a la que se pretende ejecutar.
6.2 Obligaciones de no hacer
La obligacin de no hacer supone una conducta prohibitiva o
negati va. Si se ha hecho lo que no ha debido hacerse, se manda
deshacer a costa del ejecutado. Se trata de actos de omisin o de
tolerancia, pues es posible haber actuado en contra de una obli -
gacin establecida en el ttulo. La variabilidad de este tipo de con-
ductas hacen suponer la necesidad de someterse a la casustica
para evaluar cada realidad en particular y atisbar as si en efecto
se ha incumplido lo que la sentencia ha establecido y el modo
posible de reparacin.
581. Vanse los artculos 887 y 888 de la ZPO alemana. En el primer artculo
se prev la accin sustitutiva .fungible . dejndose expedita la posibilidad
de que un tercero lleve adelante [a obra o bien a ejecutar; y en el siguiente
las no sustitutivas, donde se prev hasta el encarcelamiento. En El Sa[va-
dor la proscripcin se encuentra en el articulo 27 de la Constitucin. donde
li teralmente se hace ver que se prohibe la prisin por deudas (sin especifi -
carse que sean solo las de dar), pese a que hay un artculo especifico (657)
del Cdigo de Procedimientos Civiles que expresamente prev la crcel
de deudores>, disposicin que por estar contra el precepto constitucional
resul ta inaplicable. Abonando puede verse el articulo 398 del CGP. Adems
W ITTHAUS. R. E. - MAFflA, L. M., Ejecuciones y Procesos Especiales, 36.
392
t
- GOIU.E.RMO Al..e.xANOfR GAMEl -
Por obligaciones de no hacer han de considerarse toda una serie
de conductas, ciertamente variadas, que tienen como base comn el

de una obligacin negati va, por ej emplo, no cons-

t ir un determinado muro. No hacer, de este modo, puede ser tanto
no levar a efecto un acto o actividad continua y reiterable en diver-
sas ocasiones, cuanto quebrantar una condena cuyo incumpli mien-
t o no puede repetirse. Se pueden dest acar dos consecuencias
important es, derivadas del posible incumplimiento de una obliga-
cin de este tipo en el proceso de ejecucin, a saber: se establ ece
la oportuna indemnizacin de daos y perj uicios a favor del eje-
cutante y se apercibir de la posibili dad de incurrir en el delito de
desobedienci a si se deja de hacer e insist e en su conducta
582

Sobre el procedimiento de ejecucin, grfica y sencillament e
lo regula el articul o 423 del Cdigo Federal de Procedimientos
Civiles Mexicano indicando que cuando se trate de sentencia que
condene a no hacer, su ejecucin consistir en notificar al senten-
ciado que, a partir del cumplimient o del trmino que en ella mis-
ma se seale o del que, en su defecto, le fije el tribunal pruden-
temente, se abstenga de hacer lo que se le prohiba. Lo mismo se
observar cuando la obligacin de no hacer const are en cualquier
otro titulo que motive ejecucin.
Este tipo de obligacin, entonces, es de aquellas que podra lla-
marles diferidas a la ejecucin, en el sentido que se ven incumplidas
precisamente al desobedecerse la orden previamente proferida en la
sentencia dictada. En consecuencia la ejecucin de estas obl igacio-
nes no deviene como en las de hacer o dar, que son correlativas e
inmediatas despachndose la misma, sino que pueden permane
cer por mucho t iempo, luego del dictado de la sentencia, sin que
produzca algn efect o en la realidad como tal.
Incumplida que haya sido, es posible mandar a deshacer lo he
cho, a costa del ejecutado (ej ecutante de lo prohibido) o en su
defecto, de no existir posibi lidad alguna para que las cosas vuel -
van a su est ado ori ginal ( imposibilidad de deshacer), la sustitu
cin por la indemnizacin correspondiente.
582. Cfr. ASENCIO MalAoo, J . M .. Derecho Procesal Civil. Parte Segunda, 112. En
torno al ejemplo que ci ta el autor de >construi r un muro no debe confundirse
lo que habra de ser una obl igacin propia de no hacer de otra especifi ca-
mente de hacer. Y esto se resuelve en la casusti ca. Si yo tengo la obligacin
de hacer un muro y no lo hago habre incumpli do una obligacin de hacer;
en cambio si mi obli gacin era no hacerlo y lo hago, habre incumplido una
obligacin de no hacer.
,
J
I.J\ ORAUDAD EN EL PROCESO CML
6.3 Obligaciones de dar una cosa determinada
Otro ti po de obligacin que puede derivarse de la sentencia
y, por ende, que debe ejecut arse es la de dar (como prest acin),
pero no dinero propi amente si no algn bien de la vida. En estos
casos, el juez despacha ejecucin poniendo al ej ecut ante en pose-
sin del bien como finalidad principal y generndose con ello las
consecuencias civiles que de soslayo deben tomarse en cuenta,
t ales cuales son, por un lado, la obligacin que a su vez ha tenido
el poseedor moroso de la cosa, en el sentido de conservarla en su
buen estado antes de devolverl a; y, por el otro, a su vez, la obliga-
cin de rest ituir los frutos de la misma que se han producido des-
de que naci la obligacin de entrega hast a la entrega misma
58
) .
Otra posi bilidad que pude ocurri r es que la cosa, al ser recla-
mada, ya no exista o simpl emente se ha ocult ado. En este caso
puede despacharse ejecucin hasta por el valor de la mi sma. su-
mados los daos y perj uicios que su no entrega ha generado Si la
cosa se encuentra en poder de un tercero adquirente de buena fe,
lo mismo ocurrir, pues no ser posible la persecucin de ste*'.
En el CGP se regul an (397) , t ambin, tanto la posi bilidad de
despojar al ej ecut ado de la cosa, como la via indemnizat oria. Se
indica que para ejecutar una sentencia que condene a dar al guna
cosa que se halle en el patrimonio del deudor, el tribunal dispon-
dr mandamiento para desapoderar de ella al obligado y entre-
garl a al actor, a cuyo efecto ut ilizar el auxilio de la fuerza pblica
y las conminaciones que correspondieren. De resultar imposible
la ejecucin en especie. se proceder a la ej ecucin por el precio
de la cosa y los daos y perj uicios causados, los que se li quida-
rn segn corresponda.
583. CALVO MEuoE, A ... Introduccin al Derecho Pblico y Privado.. 246. De entre-
garse la cosa en mal estado o, en su defecto. no devolverse el producto de los
frutos que del mismo se hayan derivado. colateralmente nacer la obligacin
a su vez de resti tucin hasta el monto que ascienda la mora en ese sentido.
584. En este sentido se pronuncia expresamente el artculo 426 y 427 del Cdi-
go Federal de Procedimientos Civiles Mexicano. indicndose que cuando la
ejecucin tenga por objeto cosa cierta y determinada y. al tratar de llevarse
a efecto. resultare que ya no existe. que el deudor la ha ocultado o simple-
mente no aparece. el ejecutante puede reclamar su valor. intereses y daos
y perjuicios. por las cantidades que especficamente fij e. y por ellas se des-
pachar ejecucin. substancindose la oposicin. en su caso. por el proce-
dimiento incidental. Si la cosa se halla en poder de un tercero. la ejecucin
no podr despacharse en su contra. si no en los casos siguientes: l. . Cuando
la ejecucin se funde en accin real. y 11.- Cuando judicialmente se haya
declarado nula la enajenacin por la que adquiri el tercero.
.
El otro aspecto de especial importancia en este tipo de obliga-
ciones es el que se refiere a la entrega de inmuebles ocupados,
pues hara suponer el desalojo ipso {acto de los mismos. No obs-
tante, constitucionalmente habra que tener en cuenta a los terce-
ros poseedores, si ese fuera el caso, por el derecho que a su vez
ellos puedan ostentar sobre el bien. En El Salvador, el derecho de
posesin es de rango constitucional y tutelable por la va del am
paro constitucional, habiendo ya expresado la Sala de lo Consti-
tucional de la Corte Suprema de Justicia de este pas, en un caso
anlogo donde deba procederse a la entrega material de un bien
que estaba siendo posedo va arrendamiento por unos sujetos
(en un proceso ejecuti vo), que: -Respecto a lo pri mero, el artcul o
642 del Cdigo de Procedimientos Civiles, en su inciso segundo
prev la facultad de un juez al interior de un proceso ejecutivo en
su etapa de ejecucin, para ordenar, ante la adjudicacin en pago
de un inmueble o la compra por parte de algn postor y respect o
" de los habitantes del mismo, lo desalojen so pena de lanzarlos.
Esta previsin obviamente pretende en todo momento garantizar
el derecho adquirido por el adjudicatario o comprador frente a los
poseedores del mismo. ( ... ) Ahora bien, con independencia de
cualquier anl isis sobre la taxat ividad o no de las personas men-
cionadas en el mismo, es correcto afirmar que tal lanzamiento no
es ext ensivo respecto de los arrendatarios del inmueble, cuando
estos al momento de la adjudicacin o compra en su caso por
parte de un tercero, ya se encuentran gozando de su derecho de
posesin conforme a la ley y la Constitucin. En tal caso deber
siempre seguirse el procedimiento que la ley establece para los
casos de desocupacin pues de otra forma podra vulnerarse el
derecho de posesin y audiencia de las o los arrendatarios.5B
5
.
Considerndose como vlidos los anteriores postulados, la eje-
cucin de una obligacin de entregar un inmueble ocupado de-
585. SSC (amparo) 193-1999 del 4 de abri l de 2000. En El Salvador el proceso
ejecutivo tiene todas las caracteristicas de un proceso cognoscitivo y. por ende.
ya en su fase de ejecucin, que es donde se procede a la venta en pblica su-
basta. es que se manifiesta ese carckter coercitivo propio de los procesos de
ejecucin. En esta fase entonces, luego de la venta de los bienes o adjudicacin
en pago. el juez debe hacer la entrega material del inmueble. disponiendo el
legislador que al momento de realizar la misma lanzara a cualquier ocupante
del bien inmueble. En este caso que la Sala conoci. result que la persona que
ocupaba el inmueble tenia suscrito un contrato de arrendamiento con el eje-
cutado por cinco aos, siendo que a la fecha de la entrega del mismo faltaban
an tres. La Sala estim que el nuevo propietario deba respetar esta relacin
contractual en aras de proteger el derecho de posesin del arrendatario.
I 1
U. ORAUOAD E/'I EL PROCESO CML
ber formalizarse y llevarse a delante considerando su estatus, su
ocupacin e incluso su situacin registra\.
7. A MODO DE CONCLUSiN
La ejecucin en el proceso j urisdiccional consti tuye el mecanis-
mo a travs del cual se evidencia la efectividad del cumplimi ento
de las resoluciones j udiciales de cara al justiciable. Su procedi-
miento, si bien no est nutrido de actos y fases de naturaleza oral ,
justamente por el hecho que se trata de meras actuaciones y de
meros cumplimientos, s est presente una dosis de sta en deter-
minados momentos.
Esto supone entonces que la oralidad en el proceso ci vil est
presente a lo largo de t oda la sustanciacin procesal. Est pre-
sente en la medida que siempre se abordar cualquier tema, en
torno a la disputa, al interior de una audiencia especial mente
convocada al efecto, que de paso permite el cumplimiento de una
multiplicidad de garantas y principios en benefici o de las partes.
El tema princi pal en materia de ejecucin y oralidad se destaca
por la posible existencia de una oposicin a la misma. Es esta con-
tienda la que permite destacar la oralidad en la ltima fase del pro-
ceso pues, de existir, habr necesidad, aun a estas alturas, de discu-
tir uno u otro aspecto conflictivo que gravita alrededor del despacho.
No debe perderse de vista, sin embargo, que exi sten diversos
tipos de ejecucin y de acuerdo a ell as di versos tipos de oposi-
cin. Adems, tampoco deber perderse de vista que son los moder-
nos cdigos los que prevn esa posibilidad de generar una contienda
y diluci darla por medio de audiencias al momento de ej ecutar una
sentencia, pues en sistemas como el salvadoreo -proceso civi l es-
crito- actualmente es impensable que haya una oposicin viable a
la ej ecucin y menos un espacio procesal para di scutirlo.
En fin, es preciso adems dejar constancia que el mtodo a
travs del cual se llevan adelante los actos procesales proferidos
en una u otra audiencia ocurrida en esta fase procesal, es el mismo
que aplica para el proceso en su fase cognoscitiva, esto es, el dere-
cho de las partes a efectuar de viva voz sus alegatos, en orden, y el
control del j uez a su vez en la ordenacin y direccin del proceso
y de la audiencia como tal , teniendo ste reservada la potestad de
ori entar el curso de las alegaciones, prevenir a quien corresponda
en su momento y ordenar la documentacin de la audiencia para
los efectos.
COROLARIO
El proceso civil oral es, en definitiva, el mecani smo ms acor
de a la Constitucin para la procuracin efectiva de los derechos
de los gobernados, en la medida que con en el pueden eliminarse
las causas generadoras de las dilaciones indebidas propias de los
sistemas escritos, se potencia la inmediacin y el contradictori o,
se desembaraza a los tribunales de la carga excesiva de escritura-
Iidad y. por ende, la tardanza desmedida en pronunciar sentencia,
se tiende a disminuir la existencia de inhibitorias producidas por
la falta de un despacho saneador y se cumple en mayor medida
la lealtad procesal entre las partes al tenerse delimitados los he-
chos sobre los cuales versar el debate desde la audiencia pre-
paratoria, y la prueba se produce en un solo espacio, de frente y
ante el juez.
El proceso civil regido por audiencias, esto es, el inspirado
bajo el rgimen de la oralidad, tiende a cumplir con los conceptos
angulares que propician un justo debate procesal y, por tanto, el
respeto y proteccin de los contendientes. Esto es, las garantas
procesales tienen mejor cabida y asuncin al interior de aqul ,
que est ori entado en su desenvolvimiento jurisdiccional bajo el
ropaje de la oralidad, debido a que por su propia naturaleza, el
solo hecho de propiciar el cumplimiento efectivo de la inmedia-
cin, la contradiccin y la publicidad genera de modo yuxtapues-
to una plataforma idnea de permi sibilidad y acatamiento de los
mismos en beneficio de las partes.
De todos modos, en los procesos civiles inspirados bajo el
rgimen de la oral idad, los actos de iniciacin procesal , y en es-
pecial la demanda y la contestacin, deben realizarse por escri to
dada su naturaleza misma. Y es que se trata de actuaciones de
mera postulacin que necesitan de un medio idneo para su in-
troduccin en la causa y, por tanto, no puede afirmarse que por el
hecho de ser escritas se vea trastocado el diseo oral predefinido
para la sust anciacin del proceso en general.
El emplazamiento para contestar la demanda constituye la
concrecin efectiva, desde la perspectiva constitucional, del de-
recho de audiencia del demandado y por lo tanto se convierte en
----
- GUllJ.ERMQ AI..Ex.vIDER PAAID'. GAMEz -
el principal acto de comunicacin. Este acto es el que, por defi
nicin, pone en alerta al demandado y, por tanto, de no llevarse
a cabo del modo adecuado, esto es, conforme a la Constitucin,
podra verse afectada la tutela j udicial efectiva que le asiste o su
derecho a la proteccin jurisdiccional. Sin embargo, debe recono-
cerse que la adhesin jurisdiccional (que no debe estancarse) a
las tecnologas del mundo moderno nos franquea ya la posibilidad
que los actos de esta naturaleza se verifiquen por medios ms ex-
peditos y de vanguardia, de los que podr echarse mano siempre
y cuando, a raz de esa misma tecnologa, no quede duda de su
recepcin. El correo electrnico, por ejemplo, sera un mecanis-
mo que simplificara a ultranza este quehacer j urisdiccional.
Sigui endo la dinmica procesal , es preciso sealar que la au-
diencia preparatoria constituye un acto procesal que pone en re-
lieve la ms clara distincin entre el proceso civil oral y el escri-
to, en la medida que a traves de ella hay un previo, necesario y
definidor acercamiento de las partes frente al juez, y es donde se
tiene por objeto argi r preliminarmente los elementos tendentes al
establecimiento del objeto en disputa, con la potencial idad inclu-
so que el proceso pueda culminar por la eventual conciliacin a
la que las partes arriben. As, la audiencia preparatoria consti tuye
el espacio procesal idneo a efecto de subsanar, desde el punto
de vista objetivo, cualquier imperfeccin que gire alrededor de la
pretensin o la resistenci a del demandado. Asimi smo, constituye
el momento procesal adecuado, desde el punto de vista objetivo,
para corregi r cualquier defecto que gire alrededor de los sujetos
que integran la relacin jurdica procesal. En definitiva, la audien-
cia preparatoria es, por definicin, el continente de un despacho
saneador capaz de impedir que un proceso contine y eventual-
mente desemboque en una inhibitoria que imposibilite al rgano
juri sdiccional decidir la cuestin. Sin embargo, la audiencia pre-
paratoria cumple una funcin no solo saneadora sino delimitadora
del objet o del debate. Esto supone que las partes deben introduci r
preclusivamente los hechos respecto de los cuales se generar
la controversia, de suerte tal que ningn elemento adicional que
suponga modificarlos ser admisible despus de la misma. Ello
adems permite que tanto el juez como las partes tengan cla-
ro cules sern los medios de prueba respecto de los cuales se
echar mano al momento procesal oportuno.
En cuanto a la prueba, en el proceso civil inspirado bajo el r-
gimen de la oralidad, debe proponerse tanto en la demanda como
en la contestacin, siendo que la determinacin sobre su admisi-
LA ORAlJ!W) En EL PROCESO OVIL
bilidad, pertinencia y utilidad la verifica el juez luego que en la au-
diencia preparatoria han quedado fijados los trminos del debate.
Esta aseveracin, sin embargo, no tendra lugar en aquellos casos
en los cuales la misma ha sido asegurada o anticipada, segn el
caso, o se intenten probar hechos sobrevinientes de los cuales no
se tena noticia al momento de aqulla.
El descubrimiento de prueba es una figura procesal tpica de
algunos sistemas de tradicin centenaria en materia de oralidad, a
travs de la cual las partes se ven obligadas a entregarse recipro-
camente la prueba que ambas deciden hacer valer ulteriormente
en la audiencia probatoria. Se recomienda su regulacin y permi-
sin en los sistemas procesales, en la medida que a travs de ella
se potencia la concili acin entre las partes --en su dimensin psi -
colgica- pues ambas advierten prematuramente el valor y tipo
de prueba que la otra posee y por tanto deciden o recomiendan,
en el caso de procuracin, induci r a la conci liacin.
As, la audiencia probatoria est diseada en un proceso civil
oral exclusivamente para la produccin de la prueba que las par-
tes han propuesto y que les ha sido admitida. Salvo muy especia-
les excepciones, solo la que ah se vierta puede producir efectos
en el proceso y en la mente del juzgador. De realizarse y asumirse
de otro modo, podra afectarse la inmediacin, la concentracin,
la contradiccin y defensa de alguna de las partes.
Durante el desfile probatorio en los procesos civiles, el interro-
gatorio de parte, los medios de reproduccin del sonido y de la
imagen y el almacenamiento de informacin resul tan ser los me-
canismos probatorios ms afines a los efectos permeables de la
oralidad, en la medida que comportan un desarrollo y produccin
que solo este sistema les genera el espacio adecuado para su
gestacin, produccin y eventual reproduccin.
El proceso civil puede terminar anormalmente dejando la pre-
tensin imprejuzgada en aquellos casos en los cuales concurra
una situacin determinante de su configuraci n que impida al juz-
gador proceder al examen de fondo correspondiente. La forma a
travs de la cual se proveen las decisiones en torno a esta termi -
nacin es siempre escrita, aunque generalmente estn precedidas
por una audiencia donde justamente ha quedado evidenciado el
acto unilateral o bilateral de las partes, o el fenmeno procesal en
su caso, motivadores unos u otros de la finalizacin como queda
dicho. No obstante, existe la pOSibilidad de que esta conclusin
se verifique de modo oral , cuando en audiencia se profiera o evi-
- GUl.LERMO Aww1DfR PAft.t.I),f, G0\E2 -
dende el fenmeno determinador, y sea el juez quien de viva voz
se pronuncie el respecto, quedando como evidencia del evento la
grabacin electrnica de la misma.
La sent encia, como forma normal de terminar un proceso,
debe siempre motivarse y cumplir con la exhaustividad que en
el1 0se exige. Para este efecto, el juzgador debe contar con un
plazo razonable posterior a la celebracin de la audiencia proba -
t oria a efecto de proceder a su redaccin y posterior comunica-
cin, capaz de permitirle cumplir con la exteriorizacin expresa
y contundente de las razones t anto fcticas como jurdicas que le
condujeron a la adopcin de la conclusin respectiva.
La nica forma de garantizar al j usticiable su derecho a recurrir
es previendo expresa y legalmente cules son los distintos medios
impugnativos de los que se dispone contra una u otra resol ucin,
fijndose plazos razonables para que se haga uso de los mismos
y posibil itndose la ausencia de formas excesivas para su interpo-
sicin. No obstant e, la particularidad escrita que posee siempre el
procedimiento a travs del cual se sust ancia un recurso, t anto el
de revocatoria o reposicin, como el de apelacin y casacin, de-
ben contener en su desenvol vimiento una audiencia oral que per-
mita no solo introduci r los elementos que cada una de las partes
desean argir respect o de los aspectos impugnados, sino incl uso
los medios de prueba, cuando el sistema legal lo permita, sobre
las alegaciones correspondient es.
La oralidad no es una modalidad reservada para la et apa cog-
noscitiva de un proceso jurisdiccional. Supone que se manifiest e
y ponga en prctica durante el desarrollo completo del mismo
hasta, incl uso, la etapa de ejecucin que en principio solo supo-
ne una actividad meramente de cumplimiento. Esta aseveracin
queda demostrada a partir de las regulaciones que sobre ejecu-
cin en los procesos civiles orales realiza el legislador y de donde
se extrae la posibi lidad que, aun durante ella, los aspectos que
deban discutirse y respecto de los cuales haya que plantear ar-
gumentos o establecer un hecho, se verifique sin ms en una au-
diencia especialmente convocada al efecto.
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ATC Espaol 3/ 1983 del 25 de enero de 1983
ATC Espaol 745/1985 del 30 de octubre de 1985
STC Espaol 113/1989 del 22 de junio de 1989
STC Espaol 10/1991 del 17 de enero de 1991
STC Espanol 10/1992 del 20 de enero de 1992
STC Espanol 101/1984 del 8 de noviembre de 1984
STC Espaol 10 I /1989 del 5 de junio de 1989
STC Espaol 10 1/ 1992 del 25 de junio de 1992
STC Espaol 102/1998 del 18 de mayo de 1998
STC Espaol 104/ 1990 del 4 de junio de 1990
STC Espaol 105/1997 del 2 de junio de 1997
STC Espaol 107/1992 del 1 de Julio de 1992
STC Espaol 108/1992 del 14 de septiembre de 1992
STC Espaol 108/ 2001 del 23 de abri l de 200 1
STC Espaol 11/1981 del 8 de abril de 198 1
STC Espaol 111 / 2000 del 5 de mayo de 2000
STC Espaol 113/1989 del 22 de junio de 1989
STC Espaol 114/1986 del 02 de octubre de 1986
STC Espaol 116/1986 del 8 de octubre de 1986
STC Espaol 116/ 200 1 del21 de mayo de 2001
STC Espaol 11 9/ 1988 del 20 de junio de 1988
STC Espaol 120/ 1990 del 27 de j unio de 1990
STC Espaol 122/1995 del 18 de Julio de 1995
STC Espanol 125/ 1987 del 15 de julio de 1987
STC Espaol 125/1992 del 28 de septiembre de 1992
STC Espaol 127/ 200 I del 4 de junio de 2001
STC Espaol 13/ 198 1 del 22 de abril de 1981
STC Espaol 13/ 1982 del I de abril de 1982
STC Espaol 130/ 2000 del 29 de mayo de 2000
STC Espanol 131 / 2000 del 16 de mayo de 2000
STC Espaol 133/ 1988 del 4 de julio de 1988
STC Espaol 133/ 2000 del 16 de mayo de 2000
STC Espanol 136/ 1998 del 29 de junio de 1998
STC Espaol 137 1992 del 13 de octubre de 1992
STC Espaol 137/1988 del 7 de Julio de 1988
STC Espanol 138/ 1985 del 1 8 de octubre de 1985
STC Espaol 139/ 2000 del 29 de mayo de 2000
STC Espaol 14/ 1991 del 28 de enero de 1991
STC Espaol 140/ 1991 del 20 de junio de 1991
STC Espaol 140/1996 del 16 de septiembre de 1996
STC Espaol 142/1992 del 13 de octubre de 1992
STC Espanol 148/ 1988 del 14 de julio de 1988
STC Espaol 148/ 1994 del 1 2 de mayo de 1994
STC Espaol 150/1987 del 1 de octubre de 1987
STC Espaol 150/1989 del 25 de septiembre de 1989
STC Espanol 151/1993 del 18 de mayo de 1993
STC Espaol 151/1 999 del 14 de septiembre de 1999
STC Espaol 153/ 200 1 del 2 de julio del ao 2001
BIBUOGRAAA
STC Espaol 157/1987 del 15 de oct ubre de 1987
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STC Espaol 159/ 2000 del 12 de junio de 2000
STC Espaol 16/1990 del 1 de febrero de 1990
STC Espaol 16/ 1991 del 28 de enero de 199 I
STC Espaol 16/ 1998 del 26 de enero de 1998
STC Espaol 160/ 1993 del 17 de mayo de 1993
STC Espaol 160/1998 del 14 de j ulio de 1998
STC Espaol 162/1990 del 22 de octubre de 1990
STC Espaol 167/1987 del 28 de octubre de 1987
\ STC Espaol 167/1988 del 27 de septiembre de 1988
STC Espaol 168/ 1991 del 19 de julio de 1991
STC Espaol 169/1986 del 22 de diciembre de
STC Espaol 174/1987 del 3 de noviembre de 1987
STC Espaol 176/1988 del 4 de octubre de 1988
STC Espaol 176/1988 del 4 de octubre de 1988
STC Espaol 176/1998 del 14 de septiembre de 1998
STC Espaol 180/ 1993 del 31 de mayo de 1993
STC Espaol 180/ 1998 del 17 de septiembre de 1998
STC Espaol 181 / 1990 del 15 de noviembre de 1990
" STC Espaol 184/ 1998 del 28 de septiembre de 1998
STC Espaol 186/ 1990 del 15 de noviembre de 1990
STC Espaol 186/1995, del 14 de diciembre de 1995
STC Espaol 187/ 1998, del 28 de septiembre de 1998
STC Espaol 187/ 2000 del 10 de jul io de 2000
STC Espaol 189/1993 del 14 de junio de 1993
STC Espaol 19/1981 del 8 de junio de 1981
STC Espaol 19/ 1995 del 24 de enero de 1995
STC Espaol 190/1997 del 10 de noviembre de 1997
STC Espaol 194/ 1991 del 17 de octubre de 1991
STC Espaol 195/1987 del 10 de diciembre de 1987
STC Espaol 197/1987 del 1 1 de diciembre de 1987
STC Espaol 199/ 1988 del 25 de octubre de 1988
STC Espaol 2/ 1982 del 29 de enero de 1982
STC Espaol 20/ 1982 del 5 de mayo de 1982
STC Espaol 20/ 1982 del 5 de mayo de 1982
STC Espaol 20/1993 del 18 de enero de 1993
STC Espaol 204/ 1994 del 11 de julio de 1994
STC Espaol 206/1998 del 26 de octubre de 1998
STC Espaol 206/1999 del 8 de noviembre de 1999
STC Espaol 21/1986 del 14 de febrero de 1986
STC Espaol 21 1/1988 del 10 de noviembre de \988
STC Espaol 214/ 2000, del 18 de septiembre de 2000
STC Espaol 215/1998 del 11 de noviembre de 1998
STC Espaol 217/ 1989 del 21 de diciembre de 1989
STC Espaol 218/1999 del 29 de noviembre de 1999
STC Espaol 22/1990 del 15 de febrero de 1990
STC Espaol 22/ 1994 del 27 de enero de 1994
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STC Espaol 226/ 1992 del 14 de diciembre de 1992
STC Espaol 228/ 2001 del 26 de noviembre de 200 I
STC Espaol 229/1998 del 1 de diciembre de 1998
STC Espaol 229/ 2003 del 18 de diciembre de 2003
BIBUOGRAAA
STC Espaol 23/1967 del 23 de febrero de 1967
STC Espaol 23/1992 del 14 de febrero de 1992
STC Espaol 23/ 1994 del 27 de enero de 1994
STC Espaol 23111991 del 10 de diciembre de 1991
STC Espaol 237/2001 del 18 de diciembre de 2001
STC Espaol 2411981 del 14 de Julio de 1981
STC Espaol 24/1984 del 23 de febrero de 1984
STC Espaol 245/1993 del 19 de julio de 1993
STC Espaol 25/2000 del 31 de enero de 2000
STC Espaol 26/1983 del 13 de abril de 1983
STC Espaol 26/1997 del 1 1 de febrero de 1997
STC Espaol 271 /2000 del 13 de noviembre de 2000
STC Espaol 28/ 1981 del 23 de julio de 198 I
STC Espaol 292/1994 del 7 de noviembre de 1994
STC Espaol 298/1994 del 14 de noviembre de 1994
STC Espaol 308/1997 del 24 de septiembre de 1997
STC Espaol 322/1994 del 28 de noviembre de 1994
STC Espaol 324/1994 del 1 de diciembre de 1994
STC Espaol 33/1987 del 12 de marzo de 1967
STC Espaol 33/1999, del8 de marzo de 1999
STC Espaol 34/1997 del 25 de febrero de 1997
STC Espaol 35/ 1994 del 31 de enero de 1994
STC Espaol 35/2001 del 12 de febrero de 2001
STC Espaol 359/1993 del 13 de diciembre de 1993
$TC Espaol 36/1985 del 8 de marzo de 1985
STC Espaol 39/1994 del 15 de febrero de 1994
STC Espaol 39/2000, de 14 de febrero de 2000
$TC Espaol 4/ 1982 del 8 de febrero de 1982
STC Espaol 4/ 1994 del 17 de enero de 1994
STC Espaol 41 / 1998 del 24 de febrero de 1998
STC Espaol 41 / 1999 del 22 de marzo de 1999
STC Espaol 46/ 1982 del 12 de julio de 1982
STC Espaol 46/1994 del 16 de febrero de 1994
STC Espaol 47/1987 del 22 de abril de 1987
$TC Espaol 47/ 1998 del2 de marzo de 1998
STC Espaol 5/1995 del 10 de enero de 1995
STC Espaol 50/1984 del5 de abril de 1984
STC Espaol 52/ 1989 del 22 de febrero de 1989
$TC Espaol 55/1993 del 15 de febrero de 1993
STC Espaol 56/1996 del 15 de abril de 1996
$TC Espaol 56/2002 del 11 de marzo de 2002
STC Espaol 57/1986 del 14 de mayo de 1986
STC Espaol 58/ 1983 del 29 de junio de 1983
$TC Espaol 58/ 1987 del 19 de mayo de 1987
STC Espaol 61 /1 982 del 13 de octubre de 1982
STC Espaol 61 / 1983 del 11 de jul io de 1983
STC Espaol 61/1991 del 20 de marzo de 1991
STC Espaol 63/1982 del 20 de octubre de 1982
STC Espaol 63/1990 del2 de abril de 1990
STC Espaol 64/1994 del 28 de febrero de 1994
STC Espaol 66/1 989 del 17 de abril de 1989
STC Espaol 69/1983 del 26 de j uli o de 1983
STC Espaol 69/ 2000 del \3 de marzo de 2000
STe Espaol 7/ 1998 del 13 de enero de 1998
STe Espaol 75/ 1988 del 25 de abril de 1988
STe Espaol 76/ 1999 del 26 de abril de 1999
STe Espaol 77/ 1985 del 27 de junio de 1985
STe Espaol 77/1986 del 12 de junio de 1986
STe Espaol 80/1983 del 10 de octubre de 1983
STe Espaol 80/ 1990 del 26 de abri l de 1990
STe Espaol 82/1983 del 20 de octubre de 1983
STe Espaol 83/1983 del 21 de octubre de 1983
STe Espaol 83/1 998, del 20 de abril de 1998
\ STe Espaol 85/ 1996 del 2 1 de mayo de 1996
STe Espaol 86/ 1999 del 10 de mayo de 1999
STe Espaol 88/ 1991 del 25 de abril de 1991
STe Espaol 89/ 1986 del O 1 de julio de 1986
STe Espaol 9/1981 del 31 de marzo de 1981
STe Espaol 9/1998 del 13 de enero de 1998
STe Espaol 90/1990 del 23 de mayo de 1990
STe Espaol 90/ 1994 del 17 de marzo de 1994
STe Espaol 91/ 1983 del 7 de noviembre de 1983
STe Espaol 9 1/ 1995 del 19 de junio de 1995
'. STe Espaol 92/ 1988 del 23 de marzo de 1988
STe Espaol 93/1993 del 22 de marzo de 1993
STe Espaol 98/ 1987 del 10 de j uni o de 1987
STe Espaol 99/ 2002 del 6 de mayo de 2002
SENTENCIAS DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE EL SALVADOR
ASe (Improcedencia de amparo) 20-2000 del 23 de febrero de 2000
ASe (improcedencia de amparo) 410-2000 del 18 de diciembre de 2001
ASe (improcedenci a de amparo) 455- 1998 del 15 de diciembre de 1998
ASe (improcedencia de amparo) 46-2000 del 16 de febrero de 2000.
Ase (improcedencia de amparo) 615-2000 del 19 de febrero de 2001
ASe (sobreseimiento) 229- 1997 del 10 de diciembre de 1998
sse (amparo) 108- 1998 del 14 de j ulio de 1999
sse (amparo) 150- 1997 del 13 de octubre del 1998
sse (amparo) 167-1997 del 25 de mayo de 1999
sse (amparo) 177-1998 del 4 de enero de 2000
sse (amparo) 193-1999 del 4 de abril de 2000
sse (amparo) 194- 1999 del 30 de mayo de 2000
sse (amparo) 197- 1998 del 15 de junio de 1999
sse (amparo) 20-2000 del 23 de febrero de 2000
sse (amparo) 236-2000 del 05 de noviembre de 200 1
sse (amparo) 34-5- 1995 del 23 de julio de 1998
sse (amparo) 366- 1999 del 03 de Abril de 2001
sse (amparo) 37-1998 del 20 de abril de 1999
sse (amparo) 40-1998 del 24 de mayo de 1999
sse (amparo) 442-1999 del 6 de febrero de 200 I
sse (amparo) 458- 1997 del 1 I de febrero de 1999
sse (amparo) 54 - 1999 del 26 de febrero de 200 1
sse (amparo) 580- 1998 del 29 de marzo de 2001
sse (amparo) 68-2001 del 16 de octubre de 2001
SSC (amparo) 714-1999 del 19 de noviembre de 200 J
BrBUOORAA
SSC (amparo) 9 11 - 1999 del 23 de febrero de 2001
SSC (hbeas corpus) 381 - 1999 del 30 de noviembre de 1999
SSC (hbeas corpus) 45-1999 del 4 de febrero de 2000
SSC (i nconstituci onalidad) 22-1997 del 21 de marzo de 2001
SSC (inconstitucionalidad) 4- 1999 del 28 de mayo del 2001
SSCA 39-D- 1996 del 29 de agosto de 1997
SSCv 1135/ 1997 del 30 de j unio de 1997
SSCv 1604 S.S. del 23 de diciembre de 2003
SSCv 37NSS del 6 de septiembre de 200 I
lEGISLACION
Cdigo Civil de El Salvador
Cdigo de Procedimientos Civiles de El Salvador
Cdigo Federal de Procedimientos Civiles Mexicano
Cdigo General del Proceso de la Repblica Oriental del Uruguay
Cdigo Procesal Civil Comercial de la Nacin Argentina
Cdigo Procesal Civil de Per
Cdigo Procesal Civi l Modelo para Iberoamrica
Cdigo Procesal Civil y Mercantil de la Provi ncia de Jujuy (Argentina)
Cdigo Procesal Civil y Mercanti l de la Provincia de Santa Fe (Argentina)
Cdigo Procesal Penal de El Salvador
Constitucin de la Repbl ica de El Salvador de 1983
Constitucin Espaola de 1978
ley de Enjuiciamiento Civil Espaola ( 1/2000)
ley de Procedimientos Mercantiles de El Salvador
Ley Orgnica del Poder Judicial Espaol
ley Procesal de Familia de El Salvador
Ordenanza Procesal Civil Alemana (Zivilprozessordnung)
Reglas de Procedimiento Civil para el Tribunal General de Justicia de Puerto Rico
NDICE DE CONTENIDOS
PRESENTACiN............................................................................ 3
EXORDIO ....... .... ....... ...... ... .... ........ ....... ......... ....... .... .. .... .... .... ...... 5
CAPiTULO PRELiMINAR ......................... .. .......... .. ... .. .. .. ...... ... ..... 9
1. JUSTIFICACiN EN TORNO AL TEMA ........... ......................... 9
2. SISTEMATIZACi N ................................................................... 10
CAPiTULO I
GARANTiAS y PRINCIPIOS EN EL PROCESO CIVIL ORAL
l . INTRODUCCiN ... .. .............................. .......... ... ............ .. ........ 15
2. CONSTITUCiN y PROCESO ...... ..... ........................................ 16
2.1 El dinamismo constitucionaL....... ... .................................. 18
2.2 Interpretacin constitucional de la ley procesal.................. 19
2.3 Valores superiores en la {uncin de l u/e/a ... ........... ... .... .. .. 22
3. LAS GARANTiAS CONSTITUCIONALES
y SU INSTRUMENTALl DAD ................. ..................................... 24
3. J La proleccinjurisdiccional y no jurisdiccional... .... .... .. .... 25
3.2 El debido proceso o proceso constitucionalmente
configurado ........................................................... .. .......... 31
3.3 Igualdad e identidad de armas entre los contendientes.......... 33
3.4 La garantia de audiencia ...... ....... .......... .... .. ...... ................ 36
3.5 El derecho de defensa.. ... .. ........... ... .. ......... ...... .............. .... 41
3.6 Eljuez natural y los tribunales preconstituidos....... .... ....... 45
3.7 La presuncin de inocencia .. ...... ..... .. ... .............. ..... ...... .... 49
3.8 El derecho a un proceso sin dilaciones indebidas .......... .... 52
3.9 El derecho a un proceso publico........................................ 55
4. PRINCIPIOS ATINENTES AL DERECHO PROCESAL CIVIL ........... 58
4.1 Principios relalivos al procedimiento.................................. 59
4.1. / Oralidad y escritura .................................................. 60
4.1.2 Concentracin y celeridad.... ..................................... 65
4.1.3 Prec/usin ... .. .... ... .. .. .. .. .. .. .. .. ..... .. ..... .... .......... ..... ...... 66
4. 1.4 Publicidad. ..... ....... ...... ................. ... ...... ........ ... ........ . 68
4.1 .5 Buena fe y lealtad procesal....................................... 69
4.2 Principios relativos a la actividad de los sujet.os procesa/es.. 71
4.2. 1 Principio disJDosilivo .. ........... .... ......... ....... ................. 72
4.2.2 Principio de impulso oficioso .... ...... ....... ........ ..... ...... . 75
4.2.3 Principio de congruencia..... ... ........... .. ......... .. .. .. ....... 76
4.3 Principios relativos a la prueba ........................ ........... ..... .. 79
4.3. 1 Inmediacin .............................................................. 80
4.3.2 Sana crilica y prueba tasada ............ ................ ........ 82
4.4 Principios tcnicos del proceso civil ora/................... ......... . 85
4.4.1 Legalidad. ........ ... ... ...... ..... ....... ...... ... ..... .......... ...... ... 85
4.4.2 Oralidad en audiencias y concentracin de aclos ......... 87
4.4.3 Libre valoracin de prueba .. ... .................................. 88
4.4.4 Doble instancia ..... .. ........ ..... .. .. .. .. .... ..... .. ... .......... ..... 90
5. A MODO DE CONCLUSiN ................. ... .... .... ...... .... ... ... ......... 91
iNOItE OE CO'fTF.I't100s
CAPiTULO 11
EL RGIMEN DE LOS ACTOS PROCESALES
DE INICIACiN EN EL SISTEMA ORAL....... .. ........................... 93
l . INTRODUCCiN ................................ ........ ....................... ........ 93
2. EL DERECHO DE ACCiN Y SU CONCRECiN...................... 94
2./ El derecho a ser oido ... .. ... .. .. .. ........................................... 95
2.2 La queja y su fundamento.... .. ..... .. .. .. .. .. ............................ 99
2.3 Las formas en la iniciacin .......... ......... ... .. ..... .. ................. 101
3. CONTROL INICIAL DE LA DEMANDA..... ... ........................... ... 103
3. J /nadmisibilidad de la demanda ......................................... 104
3.2 Improcedencia de la demanda........................................... 108
3.3 Improponibilidad de la demanda....................................... 109
4. EL EMPLAZAMIENTO Y LAS FORMAS IDNEAS
DE REALIZACiN ..................................................................... I 12
4. I Concepto........................................................................... 1 14
4.2 Diversas modalidades........................................................ 11 6
4.2.1 El emplazamiento personal... .. .. .. .. .. ... ... .. .. .. .. ............. 117
4.2.2 El emplazamiento por medio de esquela.................... 11 8
4.2.3 El emplazamiento por medio de edicto ...................... 120
4.2.4 El emplazamiento por medio de apoderado............... 121
4.3 Efectos del emplazamiento defectuoso .............................. 121
5. ACTITUDES DEL DEMANDADO FRENTE
AL EMPLAZAMIENTO ...................... ...................................... ... 123
5.1 La rebeldia ........................................................................ 124
5.2 La oposicin de excepciones ..... ... .. .. .... .............. " ...... , ...... , 128
5.3 Contestacin y reconvencin ............................................. 130
6. LA AUDIENCIA PREPARATORIA................................................ 135
6.1 Convocatoria de la audiencia preparatoria......................... 138
6.2 Suspensin e interrupcin de la audiencia previa.............. 140
6.3 Diversas hiptesis de conclusin anticipada
del proceso que pueden ocurrir en la audiencia
preparatoria.................................................. ..................... 141
6.3. 1 La conciliacin .. .... ..... ... .... ....... ..... ........... ... ............ . 142
6.3.2 Posibilidad de renunciar, desistir o allanarse
durante la audiencia preparatoria ...... ....................... 143
6.4 La modiflcacin de la demanda .. ..... .. .. . ... .. ....... .... .. .. .......... 144
6.5 La actividad saneadora............................................. ..... ... .. . 146
6.5. I Errores formales de la demanda... ............................. 147
6.5.2 Falta de capacidad y representacin ......................... 148
6.5.3 Falta de legWma contradiccin y
ausencia de litis consorcio necesario ......................... 149
6.5.4 Utilizacin de la via procesal in idnea ...................... 15 1
6.5.5 Litispendencia y cosa juzgada .................................. 152
6.5.6 Falta dejurisdiccin y competencia .......................... 153
6.6 Proposicin de prueba ........ ..................... .. ..... .. .. .......... ..... 154
6.7 La finalizacin de la fase de alegaciones................... .... ... .. 155
NDICE DE CO/'fTEI'1IDOS
7. A MODO DE CONCLUSiN ..................................................... 156
CAPTULO 111
EL RGIMEN DE LOS ACTOS DE DESARROLLO
EN EL SISTEMA ORAL .. .......... ... ................ ............... ........... 159
l . INTRODUCCION ....................................................................... 159
2. LA PROPOSICiN, ADMISiN, PERTINENCIA
Y UTILIDAD DE PRUEBA .... .. .............. .... ................ .. .. .......... .. .. 160
2. J Proposicin de prueba ......................................................... 160
2.2 Admisibilidad, pertinencia y ulifidad................................... 161
3. OBJETO Y CARGA DE PRUEBA ............ .. .. ...... .. .. .... ................ 164
3.1 Objeto de prueba................................................ ............... 165
3.2 La carga de la prueba................................................. ....... 167
4. EL DESCUBRIMIENTO DE PRUEBA........................................ . 169
5. EL ASEGURAMIENTO DE PRUEBA.. .. .. .. .......... .... .................... 17 1
6. EL ANTICIPO DE PRUEBA ....................................................... 172
7. LA AUDIENCIA PROBATORIA .................................................. 175
7. J Convocatoria, comparecencia y contenido
de la audiencia probatoria ............................... ..... .......... .. . 178
7.2 Continuidad, suspensin e interrupcin ......................... .. . 179
7.3 Objeciones de las partes ... ............ ................... ............... ... 179
7.4 Documentacin de la audiencia......................................... 180
8. LOS MEDIOS DE PRUEBA Y SU PRODUCCiN ...................... .. 18 1
8. J El interrogatorio de parte ................................................... 182
8.1. 1 Oralidad y testimonio de parte................... ............... 185
8. 1.2 Desarrollo del interrogatorio ... ... .. ...... .. .. .. .. ........ ... ... . 187
8.2 El interrogatorio de testigos ......... .. .. ........ ... .. ................. .... 189
8.2.1 Oralidad y terceros deponentes................................. 193
8.22 Identificacin y obligaciones del testigo..................... 194
82.3 Capacidad y credibilidad del testigo ..... .. .. .. ......... .. .. . 195
8.2.4 Exenciones del deber de declarar ........ ...................... 196
82.5 Desarrollo del interrogatorio y del contrainterrogatorio 197
8.3 El interrogatorio de peritos................................. ............... . 199
8.3.1 Oralidad y prueba pericial..... ................................... 200
8.3.2 Perito judicial y perito de parte .. ........... ............... .. .. . 201
8.3.3 Designacin y capacidad del perito........................... 203
8.3.4 Credibilidad del perito............ ............... .................... 203
8.3.5 Desarrollo del interrogatorio y del contrainterrogatorio. 204
8.4 El reconocimiento judicial.................................................. 205
8.4. 1 Oralidad y reconocimientojudicial........ .................... 207
8.42 Forma de produccin ............ ... .. .. ........ .................. .. . 208
8.5 Los documentos ........ .. .................. ........... .. ..... ............ ... .. . 209
8.5. 1 Oralidad y prueba documentaL............................ .. . 2 11
8.52 Forma de produccin............ ............... .... ............... .. 21 1
8.5.3 Impugnacin de la autenticidad del instrumento ... .. . 212
tiOICE DE Cotf'TE1100s
8.6 Los medios de reproduccin del sonido o de la imagen
y almacenamiento de informacin. .. .. ................... .. .. .. ....... 213
8.6.1 Oralidad y prueba de uanguardia................... ... .. .... . 2 14
8.6.2 Forma de produccin................................................ 214
8.7 Laspresunciones ............................................................... 2 16
8.7. J Clases de presunciones ............................................. 218
8.7.2 Naturalezajuridica probatoria de las presunciones
en el proceso ciuil....... ........... ........ ........... .... ... ..... ... .. 2 19
9. SISTEMAS DE VALORACiN DE LA PRUEBA ............. ... .. .. 220
10. A MODO DE CONCLUSiN ....................................... ..... 222
CAPTULO IV
LA CONCLUSiN DEL PROCESO EN EL RGIMEN
DE LA ORALIDAD.............. ................................................... ........ 225
l . INTRODUCCION .. .. ............................................................. .. .. .. 225
2. EL CIERRE DE LA ACTIVIDAD PROBATORIA
Y DILIGENCIAS CONCLUyENTES............................ ................ 226
3. LA SENTENCIA COMO FORMA NORMAL DE TERMINAR
" UN PROCESO ..... ........... ................ ........... ................................ 229
3.1 Naturafezajurdica de la sentencia ...................................... 231
3.2 Clases de sentencia.. ........................................... ................. 232
3.3 Forma de la sentencia..... ........................................ .... .. ...... . 233
3.4 La motiuacin de la sen/encia.................................... ...... .... 235
3.5 La exhaustiuidad de la sentencia ........................ ................. 238
3.6 La congruencia de la sentencia............................................ 240
3.7 Lectura de la sentencia ................... ..................................... 242
3.8 Aclaracin y correccin de la sentencia.. .... .... .... ...... . .......... 244
4. OTRAS FORMAS DE TERMINACiN DEL PROCESO .... .... ...... 246
4.1 Improponibilidad sobreuenida............ .. ... .................. .... .. .. .. . 247
4.2 Renuncia a la pretensin ........... .. .. .... ... .... .. .......... .. .. .... .. ..... 250
4.3 Desistimiento de la instancia...... ... .. .. .. ..................... ..... ....... 254
4.4 Caducidad de la instancia ......... .... .... ................... ............... 256
4.5 El alfanamiento.............................. .......................... ............ 259
4.6 Transaccinjudicial...................... .... ................................... 26 1
4.7 El sobreseimiento.......................... .. .. .... ............ .... ... ............ 263
5. EFECTOS GENERALES DEL FALLO DESDE
LA PTICA DE LA COSA JUZGADA... .. .................. .. .. ............. 265
5. J Cosa Juzgada formal y sustancial...... ................. .... ............. 267
5.2 Lmites de fa cosajuzgada... ..... ........................... ........ ........ 268
5.3 La revisin de la cosa juzgada.......... .... .... .... ...... ..... .... .... .... 269
6. A MODO DE CONCLUSION ............. .. ...................................... 272
CAPTULO V
LOS MEDIOS DE IMPUGNACiN EN EL PROCESO CIVIL ORAL. 273
l . INTRODUCCION ... ..... ... ................ ............................................ 273
2. CONDICIONES GENERALES DE ADMISIBILIDAD
y PROCEDIBI Ll DAD DE LOS MEDIOS IMPUGNATIVOS ........... 274
NDICE DE COl'fTEI'UDOS
3. CONFIGURACiN LEGAL DE LOS RECURSOS
Y DERECHO FUNDAMENTAL A RECURRIR ..................... ....... .
4. EL RECURSO DE REVOCATORI A O REPOSiCiN ....... .... ....... .
4. J Decisiones revocables ..... ....... ............................................. .
4.2 Forma y modo de proceder. Audiencia oral ......................... .
4.3 Efectos ... .. .. .. ....... ... ........... .. .......... ... .. .......... ........... .... .. .. ... . .
5. EL RECURSO DE APELACiN .......... ............ ... ....................... .
5. 1 Clases de apelacin ........................................................... .
5.2 Decisiones apelables ........................................................... .
5.3/nterposicin y admisibilidad del recurso ........................... ..
5.4 Forma y modo de proceder. Audiencia oraL ...................... .
5.5 Efectos ........................................................ ........................ .
6. EL RECURSO DE CASACiN .......................................... ........ .
6. 1 Decisiones recurribles. competencia y efectos del recurso .... .
6.2 Recurso de casacin por infracciones de forma .................. .
6.3 Recurso de casacin por infracciones de fondo ................... .
6.4 Procedimiento. audiencia oral y sentencia ......................... ..
7. LA NULIDAD DE LAS ACTUACIONES JUDICIALES ...... ......... .
7.1 Principios generales de las nulidades procesales ... .. .. .. ........ .
7.2 Procedimiento. pronunciamiento y efectos .. .. ..................... ..
6. A MODO DE CONCLUSiN .................................................... .
CAPTULO VI
LA EJECUCiN EN EL PROCESO CIVIL ORAL ............... .
l . INTRODUCCiN ...................................................................... .
2. GENERALIDADES. DIMENSiN CONCEPTUAL ........... ... ... .. .. . .
2. / Ejecucin ...................................................... ............ ......... ..
2.2 Oposicin a la ejecucin ..................................................... .
2.3 Suspensin de la ejecucin ................................................. .
3. LA EJECUCiN PROVISIONAL ......................................... ...... .
3./ Condiciones para su procedencia ....................................... ..
3.2 Despacho de la ejecucin y costas .......................... ............ .
3.3 Revocacin de la sentencia ................................................. .
4. LA EJECUCiN DEFINITIVA ................................................... .
4.1 Rgimen, principios y caracteres ......................................... .
4.2 Presupuestos y modo de proceder ...................................... ..
5. LA EJECUCiN DINERARIA .................................................... .
5.1 Forma de proceder. Ejecucin y cumplimiento .................... .
5.2 Del embargo ....................................................................... .
5.3 TercerEas en la ejecucin di neraria ...................................... .
5.4 Realizacin y subasta de los bienes embargados ............... ..
6. LA EJECUCiN NO DINERARIA ............................................. .
6. 1 Obligaciones de hacer ................................. ........... ............ ..
6.2 Obligaciones de no hacer ............. ............... .. ..................... ..
6.3 Obligaciones de dar una cosa determinada ....................... ..
7. A MODO DE CONCLUSiN .... ............ ............ ... ........... .... ...... .
COROLARIO ... ........... .... .. .......... ... .. ....... ... .. .. ........ ... .. ..... .. .. .. .. .... .. .
BIBLIOGRAF A ............................................................................. .
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