siglo veintiuno editores, sa de cv D.F. CERRO DEL AGUA ~. DELEOACION COYON;J.H. 04310 M~XICO.

CIPLAZA 5.

siglo veintiuno de espaa editores, sa

MADRIO 33. ESPAAA

siglo veintiuno argentina editores, sa

AV. 38. 17-73 PRIMER PISO. BOOOTA. D.E. COLOMBIA

siglo veintiuno de colombia, Itda

edicin al cuidado de jorge valdz portada de anhelo hernndez primera edicin. 1975 quinta edicin. corregida y aumentada. sexta edicin. corregida. 1983 sptima edicin. 1985 @slglo xxi editores. s.a. de c.v.
ISBN 968.23-0419-9

1981

derechos reservados conforme a la ley impreso y hecho en mxico/printed and made in mexico

NDICE

PREMBULO
l. REALIDAD ACTUAL EN EL PLANO JURDICO Y LEGISLATIVO l. Influencia juridica europea sobre la legislacin latinoamericana, 19; 11. Esa influencia infunde a la legislacin latinoamericana "un espritu liberal-individualista, 20; 11I. Situacin del Cdigo Civil de 1928 para el Distrito y Territorios Federales de Mxico, 21; IV. La inquietud social en Latinoamrica y sus consecuencias legislativas, 23; v. La disociacin legislativa interna, 24; VI. Alto prestigio terico de la legislacin tradicional y poco aprecio por la legislacin moderna, 26; VII. Importancia social de la legislacin moderna, 27; VIII. La legislacin que interesa al ciuda. dano medio, 28; IX. El Derecho socialmente imperante, 29; x. Desplazamiento social de la legislacin tradicional codificada, 30; XI. La enseanza del Derecho se centra en la legislacin codificada, 31 11. DESAJUSTE DE LA LEY ESCRITA POR EL TRANSCURSO DEL
TIEMPO

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l. Casi todas las leyes son permanentes y rigen a futuro indefinido, 33; 11. Movilidad de la vida social actual, 35; 11I. La brecha creciente entre la realidad social y el Derecho, 37; IV. Inadecuacin al cambio de las leyes escritas, 38; v. Las nuevas condiciones de la vida social, 39; VI. Pero el Derecho mantiene sus esquemas e instituciones, 44; VII. Los posibles cambios futuros en el medio social, 45; VIII. El Derecho consuetudinario. Consideracin final, 47 11I. LA INEXTRICABLE MARAA LEGISLATIVA l. Incremento de normas sociales ya en la poca individualista, 48; 11. Aumento de las leyes despus de las grandes guerras, 50; 11I. La legislacin transformada en una selva preceptiva, 51; IV. Causas pollticas del atiborramiento de leyes, 52; v. Las causas econmicas, 53; VI. Las nuevas funciones del Estado, como causa, 54; VII. Nuevas condiciones de vida social, como causa, 55; VIII. Nocivos efectos del incremento de leyes, 56 IV. LOS DEFECTOS DE TCNICA LEGISLATIVA l. Incapacidad del legislador para cubrir la solucin legal de los problemas, 58; 11. El apremio para legislar y las soluciones parciales, 59; 11I. Falta de informacin y presin de grupos, 60; IV. La crisis afecta" al sistema mismo de legislar, 61; v. Conveniencia de asesoria tcnica para el legislador, 62; VI. La necesidad de un [5] 58 48

fNDIClt

sislema ms moderno, 65: VII. No debe idealizane la ley, 64: VIII. Las metas por alcanzar en la nueva normativa, 65

*" V. DESPEJANDOPROBLEMAS TERICOS l. El estado actual de la. ciencia jurdica no ofrece soluciones, 68; 11.Los grandes mitos: el Derecho Natural y la justicia como ob. jeto del Derecho, 69: 11I.La critica del pretendido Derecho Na. tural, 70: IV.La moral y sus diferencias con el Derecho, 72: v. El enjuiciamiento ~oral del Derecho, 74; VI. La justicia, concepto y clases, 76: VII.El Derecho no tiene por objeto exclusivo la jUs, ticla, 77; VIII.La idea de la ley como expresin de la justicia es liberal-Individualista, 79: IX. Mitos que preservan la legislacin tradicional, 81 VI. EL DERECHOCOMO REGLAORDENADORA FORMAL l. El Derecho Incluye lo socialmente imperante, 85: 11.Notas que caracterizan al Derecho, 84; m. Los variados conceptos sobre el Derecho, 86: IV.Juristas que subrayan el carcter ordenatorio del Derecho, 86; v. Autores que afirman el carcter instrumental del Derecho, 88: VI. En tanto medio, el Derecho carece de fines, 90: VII. El Derecho al servicio de los fines polltlcos, 92: VIII. El Jurista en las tareas legislativas y de gobierno. 95 VII. LOS LiMITES DEL DERECHO l. Doctrina antigua sobre poder absoluto para legislar, 96: 11. El ESlado de Derecho, 97: 11I.Los limites al poder de legislar. Lo impuestos por la naturaleza, 98: IV.Lo puramente espiritual excede al Derecho, 100; v. El lmite de la generalidad de la ley y su importancia, 100; VI.La desaparicin del Derecho, 101: VII.El res. peto a la dignidad humana y su origen, 102; VIII. Los derechos fundamentales del hombre, 105: IX.Fundamentac1n de los derechos humanos, 105: x. Fuerza obligatoria de los derechos humanos y efectos juridicos de su violacin, 114

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VIII. EL DERECHOY LAS CONCEPCIONES OLfTlCASy ECONMICAS 118 P l. La explicacin jurdica queda incompleta sin referencia a su Inspiracin polltlca y econmica, 118: 11. La misin propia del Estado, 119: 11I.El proyecto concreto de vida social de cada sociedad, 120: IV. El liberal-individualismo en sus orgenes, 121; v. La Ideologa liberal.lndividualista, 125: VI.El Individualismo en el Derecho, 127; VII. El socialismo y sus principios sociales, 128: VIII. El socialismu en el Derecho, 150: IX. Las tendencias eclcti. cas, 155: x. La intervencin estatal, 155; XI. R.epercusln de las nuevas funciones del Rstado en el Derecho, 188 IX. LAS NOVEDADES JURfDICASEMERGENTES 141 l. La clasificacin del Derecho, 141; 11. El Derecho Social como nuevo trmino de la clasificacin, 142: 11I. El Derecho Interna. cional, 144: IV.El Derecho Penal, 147: v. El Derecho Pblico, 149: VI.El Derecho Privado, 150; VII.El Derecho del Trabajo, 154; VIII.
El Derecho Econmico, 155: IX. El Derecho Procesal, 157

fNDICE

fNDICE X. LOS RESABIOS INDIVIDUALISTAS EN EL DERECHO l. El individualismo Intenta imponer un Derecho perdurable, 159; 11. Las doctrinas jurdicas favorecen la permanencia de los textos legales tradicionales, 160; 11I. El derecho de propiedad privada con sentido absoluto, 161; IV. Limitaciones modernas al derecho de propiedad, 162: v. Deformaciones actuales del derecho de propiedad, 164; VI. Los derechos subjetivos 166; VII. Libertad de contratar y autonoma de la voluntad, 167; VIII. La irretroactivi. dad de la ley, 170; IX. Seguridad y certeza jurdicas, 17S; x. Se trata de mecanismos polticos para impedir el cambio del Dere. cho, 176 -8- XI. LAS PERSPECTIVAS DE UN DERECHO MODERNO l. El Derecho a la zaga de los cambios sociales, 178; 11. Mtodo seguido, 180; 11I. Las nuevas funciones del Estado moderno, 182; IV. La proteccin contra el burocratismo, 185: v. La solidaridad como una a~titud social, 186; VI. El trabajo como deber social. 188; VII. Los deberes sociales, 189; VIII. El concepto de respon. sabilidad, 192; IX. La primacia del inters general sobre el privado, 194 "XII. EL POYECTO CONCRETO DE VIDA SOCIAL, LA INTERPRETACIN DE LA LEY Y LA REVOLUCIN l. El proyecto concreto de vida social, 198; 11. Forma de determinar tal proyecto, 199; 11I. El proyecto de vida social mexicano a travs de su Constitucin, 200; IV. El proyecto mexicano a travs de algunos cdigos, 201; v. El proyecto mexicano a travs de declaraciones oficiales, 20S; VI. Importancia jurdica del proyecto de vida social, 204; VII. La interpretacin de la ley frente a la generalidad y subsistencia indefinida de ella, 206; VIII. La interpre. tacln progresiva y sus lmites, 207; IX. El jurista y la revolucin, 209

sistema m moderno, 6S: VII. No debe idealizarse la ley, 64; VIII. Las metas por alcanzar en la nueva normativa, 65

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*" V. DESPEJANDOPROBLEMAS TERICOS l. El estado actual de la. ciencia jurdica no ofrece soluciones, 68; 11.Los grandes mitos: el Derecho Natural y la justicia como ob. jeto del Derecho, 69: 11I.La critica del pretendido Derecho Na. tural, 70; IV.La moral y sus diferencias con el Derecho, 72: v. El enjuiciamiento ~oral del Derecho, 74; VI. La justicia, concepto y clases, 76; VII.El Derecho no tiene por objeto exclusivo la jus. ticia, 77; VIII.La idea de la ley como expresin de la justicia es liberal.individualista, 79; IX. Mitos que preservan la legislacin tradicional, 81 VI. EL DERECHOCOMO REGLAORDENADORA FORMAL l. El Derecho incluye lo socialmente imperan te, 8S; 11.Notas que caracterzan al Derecho, 84; 11I.Los variados conceptos sobre el Derecho, 86; IV.Juristas que subrayan el carcter ordenatoro del Derecho, 86; v. Autores que afirman el carcter instrumental del Derecho, 88; VI. En tanto medio, el Derecho carece de fines, 90; VII. El Derecho al servicio de los fines politicos, 92; VIII. El jurista en las tareas legislativas y de gobierno, 9& VII. LOS LiMITES DEL DERECHO l. Doctrina antigua sobre poder absoluto para legislar, 96; 11. El Estado de Derecho, 97: 11I.Los lmites al poder de legislar. Lo impuestos por la naturaleza, 98: IV.Lo puramente espiritual excede al Derecho, 100; v. El lmite de la generalidad de la ley y su importancia, 100; VI.La desaparicin del Derecho, 101; VII.El res. peto a la dignidad humana y su origen, 102; VIII. Los derechos fundamentales del hombre, 105: IX.Fundamentacin de los derechos humanos. 105; x. Fuerza obligatoria de los derechos humanos y efectos jurdicos de su violacin, 114

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VIII. EL DERECHOY LAS CONCEPCIONES OLfTlCASy ECONMICAS 118 P l. La explicacin jurdica queda incompleta sin referencia a su inspiracin politlca y econmica, 118; 11. La misin propia del Estado, 119: 11I.El proyecto concreto de vida social de cada sociedad, 120; IV. El liberal-Individualismo en sus orgenes, 121; v. La ideologa liberal-individualista, 12S: VI.El indvidualismo en el Derecho, 127; VII. El socialismo y sus principios sociales, 128: VIII. El socialismu en el Derecho, ISO; IX. Las tendencias eclcti. caso ISS; x. La intervencin estatal, l!IS; XI. Repercusin de las nuevas funciones del Rstado en el Derecho, U8 IX. LAS NOVEDADES JURDICAS EMERGENTES 141 l. La clasificacin del Derecho, 141; 11.El Derecho Social como nuevo trmino de la clasificacin, 142; 11I. El Derecho Interna. cional, 144; IV.El Derecho Penal, 147; v. El Derecho Pblico, 149; VI.El Derecho Privado, 150; VII.El Derecho del Trabajo, 154; VIII. El Derecho Econmico, 155; IX. El Derecho Pl'Ocesal,157

XIII. APARIENCIA, REALIDAD Y SUBJETIVISMO 211 l. El necesario balance, 211; 11. El Derecho como apariencia y realidad, 21S; 11I. El Estado Y lo que tras l se esconde, 216; IV. La aplicacin del Derecho. 218; v. Inters de la posicin subje. tiva, 221; VI. La actitud conservadora, 22S: VII. La actitud reformista, 225; VIII. La actitud revolucionaria, 227: IX. Cuadro sinptico, 2~; x. Palabras finales, 229 2S2

V. APNDICE: LAS DIFERENTES CONCEPCIONES JURDICAS l. Propsito, 2S2; 11. La doctrina del Derecho Natural, 2S2: 11I. El positivismo jurdico, 2S5; IV. El neokantismo, 2!19; v. El realismo jurdico, 240; VI. El marxismo, 241

BIBLIOGRAFA iNDICEDE MATERIASY ONOMSTICO

244 251

"Un nuevo modelo ideal de jurista est en vias de nacer: se distingue del modelo anterior ante todo por el hecho de que el acento est puesto en el trabajo critico sobre y con el Derecho, en la comprensin de lo politico y de lo social y en la conciencia de responsabilidad para determinar su imagen en el porvenir." (Del informe presentado por la Repblica Federal Alemana a la UNESCO para el informe sobre Las ciencias sociales en la enseanza superior cuya parte de Derecho qued a cargo de Charles Eisenmann. Ver publicacin UNESCO, Paris, 1972, del mismo nombre.)

PRLOGO A LA QUINTA

EDICIN

Al cabo de cinco aos de aparecida la primera edich>n de esta obra, y hallndose en preparacin la quinta, consideramos conveniente una revisin amplia de ella. Mediante numerosas adiciones y correcciones hemos procurado ponerla al da y completarla en diversos aspectos; adems, hemos incrementado su bibliografa y hemos agregado todo un nuevo captulo. Este nuevo captulo, que lleva el nmero XIlI, tiene por objeto insistir en un punto que nos parece capital: la forma en que las ideas poltico-socia-econmicas determinan el contenido de las normas jurdicas, pese a que tcnicamente no puedan ser consideradas como parte integrante del Derecho.
Junio de 1980

E. N. M.

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PRLOGO

A LA TERCERA

EDICIN

Pese a nuestros deseos, expresados en el Prembulo, de recoger sugestiones y crticas acerca de lo expresado en este libro con el fin de perfeccionarlo, no son abundantes las observaciones que hemos recibido. Los numerosos lectores que han agotado ya dos ediciones anteriores han optado, segn los casos, por el aplauso irrestricto o por la impugnacin en bloque; pocos han formulado reflexiones que nos ayuden a corregir o mejorar lo escrito. Es posible que sea desde el campo marxista de donde nos haya llegado el mayor nmero de reparos, especialmente por los razonamientos abstractos que a veces empleamos. Esto se explica fcilmente, ya que nuestra formacin original fue ajena a esa doctrina, no obstante que la posterior experiencia de la vida nos llevara a reconocer sus muchos e importantes aciertos. Con todo -y a falta de una elaboracin integral del fenmeno jurdico por el marxismo- pensamos que hay cierta ventaja en sealar los graves vicios y defectos del Derecho burgus actual con un lenguaje y una argumentacin asentados en las ideas y formas de expresin que utilizan sus sostenedores, pues con ello la crtica llega mejor a los grupos que interesa despertar y obtiene en ellos mayor resonancia. Otros reparos han versado ms sobre impropiedades de lenguaje que sobre las ideas de fondo. Con este respaldo, bastante insuficiente, hemos asumido la responsabilidad de corregir, adicionar y poner al da nuestTQ ensayo para esta tercera edicin.
Caracas, enero de 1979

E. N. M.

[10]

PRLOGO

A LA SEGUNDA EDICIN

. lectura.

Para un texto que ataca una de las tesis idelgicas ms caras a las clases dominantes, no caba esperar sino una acogida rspida de parte de stas. Los hechos confirmaron la suposicin: en los altos y tradicionales cenculos de la ciencia jurdica el rechazo fue notorio. Desafortunadamente para los impugnadores, los esfuerzos por ignorar este estudio, como manera de restarle importancia, hubieron de ceder ante la clida acogida de un vasto sector de los estudiantes de Derecho y ante la urgente necesidad de reconduCir a stos a los apacibles apriscos de la ciencia oficial. La ms importante de las universidades mexicanas organiz. en sus cursos de invierno de 1975-1976. un seminario de estudios jurdicos denominado "El Derecho como instrumento del cambio social", en el que dictaron ctedra muy conspicuos maestros. No se estim entonces conveniente mantener la prctica acadmica que impone la presencia de quien puede impugnar las tesis sustentadas. En cambio. no han faltado universidades cuyos afanes por perseguir la verdad las han llevado a utilizar activamente estelibro. Varias de ellas, especialmente las de tendencia ms renovadora, lo impusieron incluso como texto obligatorio de Esta segunda edicin aparece sin modificacin alguna. No se ha decantado suficientemente an la polmica producida en torno a la primera, como para que justifiquen enmiendas. Y esto, no obstante lo que se expresa en los dos ltimos prrafos. de nuestro Prembulo. Convendra precisar, s, que el ttulo de la obra no ha sido entendido correctamente por algunos. tI indica que el Der'echo es tratado aqu en tanto obstculo al cambio social; pero no pretende sostener que todo Derecho -al menos dentro de las formas de organizacin social que actualmente conocemossea un obstculo para ese cambio. Y para convencerse de ello [11]

12

PRLOGO

basta con examinar el captulo XI, destinado -precisamentea esbozar un Derecho que no constituya un impedimento para l. Reiteramos, porque varios crticos parecen haberlo olvidado, que este ensayo est formado por un conjunto ordenado de reflexiones personales de un autor que ha tenido una muy vasta experiencia prctica en la enseanza jurdica y en el ejercicio de la abogaca. Estas reflexiones no pretenden fundar ni insinuar nuevas doctrinas filosficas o sociales, sino nicamente despertar inters hacia un enfoque crtico del actual Derecho, con miras a su readecuacin y a su perfeccionamiento en beneficio de las sociedades humanas.
Mxico, D. F., diciembre de 1976

E. N. M.

PREMBULO

Cada vez se hace ms perceptible la desconexi<'>n que existe entre el Derecho! y las realidades sociales que hoy vive el mundo. Considerado el Derecho en su doble aspecto de sistema normativo que impera en una sociedad determinada y de conjunto de conocimientos te<'>ricosrelativos a los fen<'>menosjurdicos se advierte, en general, que sus preceptos estn notOJ:iliffif:nte retr~sados respecto rldas...t.~g~l1ci!~ c!.~un~ sg<.:iedad moderna ygue sus elaboraciones tf:!ki<;..a!, q.ue mUY poco avanzan, contin~lan tejidas en torno de principiq! y!I,IPJI_~~tQ_~ p.mpios ck Qtr~~ p(~ ~as, Todo esto hace de la legislaci<'>n positiva algo ineficiente e inactual y de los estudios jurdicos algo vacuo y aejo. Este cada vez mayor alejamiento del Derecho de la realidad social y su renuencia a satisfacer lo que de l esperara una sociedad anhelante de progreso, no es, sin embargo, su aspecto negativo ms saliente. A nuestro juicio la nota ms deprimente reside en que los preceptos. esquemas y principios jurdicos en boga se van convirtiendo gradualmente no s<'>lo un pesado lastre que freen na el progreso social, sino que llega, en muchas ocasiones, a levantarse como un verdadero obstculo para ste. Desde hace aos nos inquieta comprobar que el Derecho ha perdido la vitalidad que deba serie propia y que empieza a cargar como un peso muerto sobre el desarrollo y avance de las estructuras sodales. Muchos artculos y breves estudios anteriores sirvieron para vaciar nuestras inquietudes.:!
! F.suihimos "Ucrceho" con ma)"lhfnla para indicar el Ucrceho ohjclivo y dift'rcllci:trlo dd dt'rcrho snhjctinl. (:I(,nll:\(1 jnridka (\U(' se rt'COII()('Ca 111\snit'to, el tlllc scr:i t~srrito eOIl millltsrllla, :! l'mlt'lIms r('('(>nlar clltre ellos: I.a r/';.\;.. ,/1'1 \/r1ll" I"I!"I rhi/r"". Pr;". ";/I;m r ;''''/;/111';1111('.' "rit/;m.. en la Imra d,' Iml"';";". l." rl'l,ooar;" del /)"",.,./w. Ila..r" llOra n"a "r/OI'1IIa r" r/ ,ir,.a ti,. rir"ria., ",,,lira.,. Un."I". 1';611~. 1),.,.rdlO. JIu/ira de da"e, El ,1i/i,.;1 ram;no de la Irgali,f"d, lIaria ,,,," "1Il't'" rtmrr/l/lliIli:a,.;'" ;11"";"", ctd,tt'r;. (1:1]

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PREMBULO

Ahora, despus de haber tenido la singular experiencia de asesorar jurdicamente en Chile la frustrada tentativa de transformar su sociedad burguesa tradicional en una sociedad orientada al socialismo, sin quebrantar los marcos institucionales precedentes y respetando los lineamientos de la legislacin vigente, hemos podido apreciar ms cabalmente lo que el Derecho significa como rmora y como obstculo para el cambio social. Esa experiencia nos ha animado a este ensayo, en el que tratamos de desarrollar en forma ms completa, coordinada y sistemtica las reflexiones que en una mente atenta a los requerimientos del avance social y de las nuevas tendencias poltico-econmicas provocan los efectos obstructivos de un Derecho ineficaz, sobrepasado y obsoleto. Es muy difcil en materia como sta pretender que se ha podido llegar hasta las races mismas de la deficiencia jurdica. En primer lugar, quien esto escribe es un jurista formado dentro del sistema del Derecho vigente; por penetrante que fuera su acierto crtico, no podra, por consiguiente, aspirar a que -como sera necesario- su anlisis fuera hecho enteramente desde "fuera" de una normativa y de u~a ciencia jurdica que durante tantos afios informaron su criterio. Se trata, adems, de una tarea que no sabemos que se haya cumplido anteriormente. Salvo dos breves monografas publicadas en Espafia: El Derecho del porvenir de Carlos Snchez del Ro y Sobre la extincin del Derecho y la supresin de los juristas de J. R. Capella, que se ocupan nicamente de unos pocos aspectos de los temas que trataremos, no hemos conoci: do otros estudios sobre la materia. Es de notar, sin embargo, la f6rma certera en que la In.troduccin ni neredln de ngel Laum:e aborda la explicacin bsica 'de los problemas jurdicos, porque ella constituye una manifiesta percepcin de varias de las interrogantes que integran los puntos ms importantes del tema. Finalmente, el jurista ser tan slo uno de los sujetos que podr contribuir a esta dilucidacin. Aparte de l ser necesario el concurso coordinado de socilogos, cientistas polticos, economistas, psiclogos y muchos otros estudiosos de ese vasto conjunto de disciplinas que denominamos las Ciencias Sociales. En ocasiones sern los otros cientistas sociales los que debern

PREMBULO

lIS

encabezar y dirigir la indagacin, correspondindole al cultor del Derecho slo la posibilidad de actuar con ellos en calidad de verdadero auxiliar, pues no le tocar ni sealar las metas ni proporcionar el contenido de las frmulas adecuadas, sino tan slo se limitar a indicar las formas que debern revestir las reglas y armonizar su coordinacin con el resto del Derecho vigente. Conforme a nuestra apreciacin del asunto, mientras la vida moderna tiene en nuestros pases un curso extremadamente mvil, determinado por el progreso cientfico y tecnolgico, por el crecimiento econmico e industrial, por el influjo de nuevas concepciones sociales y polticas y pqr modificaciones culturales, el Derecho tiende a conservar formas que, en su mayor parte, se originan en los siglos X~II YXIX,cuando no en el Derecho de la Antigua Roma, con lo <\ue se manifiesta enteramente incapaz de adecuarse eficientemente a las aspiraciones normativas de la sociedad actual. Esto puede advertirse en la mayor parte de los pases que constituyen nuestro horizonte cultural, pero cobra mayor importancia dentro de los pases latinoamericanos, en los cuales se comprueba de modo particularmente agudo la subsistencia de enormes diferencias en la distribucin de la riqueza y la existencia de una enorme masa, ampliamente mayoritaria, colocada en posicin de franco menoscabo, vctima de la desnutricin, carente de vivienda, falta de educacin y de atencin mdica. Hasta qu punto corresponde al Derecho vigente una cuota de responsabilidad en tan deplorable estado de cosas? Puede continuarse estudiando el Derecho como algo esttico, reducido a un ordenamiento normativo rezagado, que con su considerable obsolescencia legitima tal situacin? No ha llegado el momento de que los juristas pongan trmino a sus divagaciones tericas dentro del mbito cerrado de su disciplina, cuidadosamente .aislada por ellos mismos de otras ciencia sociales, sin que les importe la eficacia o el resultado que aquellas tienen respecto de las realidades sociales? Una conciencia muy desarrollada en ciertos niveles intelectuales latinoamericanos impulsa a muchos universitarios de esta regin a levantar la vista ms all de su quehacer particu-

16

PREMBULO

lar, a fin de verificar las necesidades de la sociedad que los circunda y sostiene y de apreciar la forma como pueden retribuir a sta, dentro de su especialidad especfica, las privilegiadas posibilidades logradas a costa de ella. En el caso de los juristas es obvio que esa inquietud debiera vaciarse en un anlisis acerca de cmo puede el Derecho seguir siendo el sostn de un status injusto o cmo puede contribuir a remediarlo. Una tarea de esta clase solamente puede ser cumplida mediante el estudio de Is mecanismos que obran en la relacin Derecho-Sociedad y que conforman la estructura de esta ltima, y mediante el esclarecimiento de la forma en que el Derecho vigente sostiene ese status o se convierte en traba para transformaciones sociales rectificadoras, distinguiendo las alternativas posibles y la manera como el Derecho puede ser empleado para el"bien colectivo dentro de cada una de stas. Si hist6ricamente el contenido del Derecho no hace sino reflejar los intereses de la clase que domina socialmente, cuando menos sera preciso escudriar dentro de l, buscar all reglas que pudieran servir a la justicia y dar a stas todo el relieve que se merecen, tanto para la formaci6n de los juristas como para su aplicaci6n prevaleciente en la vida social. He aqu un punto de apoyo para volcar, aunque sea en parca medida pero de inmediato, las normas jurdicas hacia su aprovechamiento por las grandes mayoras y para sembrar en la conciencia de los hombres de Derecho principios rectificadores. He aqu una fuente que permitira injertar en la mentalidad jurdica tendencias crticas aptas para encauzarla hacia una apreciable renovaci6n. Pero la ineficiencia del Derecho va ms all. Aun considerndolo en su relaci6n con las sociedades concretas que con bastante uniformidad nos muestra la Amrica Latina de hoy, es preciso admitir que el Derecho \Parete des~do incluso de las concep~iOt!.es_ econ6micas y poltic<!S_dominante.! y Que no se a;usta a los "proyectos concretos de vida s~)(:ial"qu~ jl.flnr~n e --os espritus ms progresistas. Nos encontramos, por ello, en presenda de un Derecho ohsoleto aun para las drcunstancias sociales vigentes. que el conservantismo de los juristas es iJl(~apazde advertir y. mucho menos, de remover.

PREMBULO

17

miembros.

Es que los juristas no han reparado, en su adormecimiento, que es preciso abandonar las posiciones riP;idamente jurdicas. Solamente si obtienen infor~acin apropiada sobre el ~00jitec~cial y se. d~ponen a..\!.tiliEtrla, junto con sus conocimientos tcnicos, en ben~tlci.Q efectivo de una ~eior organizacin socIaL ~~cfrn ~ace~ del Derecho algo actuat y eficieI!!e. En suma, a nuestro juicio, el Derecho se presenta y val~ como un instf.1.!!ll_eg.Jo de.organizacin social, que debe ser pueto ai~se~ ~ l~ sq,ci~da9.'y"'delo~<!.-m.!>!c;,s la i!!!eque gran, 'para f~~ilita! Y.'permitirYO!l ~'! <!~ ._est!uct,!r~ y de relaciones sociales que asegure ! todo~ los individuos su ms pleno dese!.lY91y!illi-nJonhumano :ntrQ de una sociedad capaz w de promov~lQ y ~egurarJo. Mlrado en esta perspectiva, el Derecho recobra toda esa vitalidad y grandeza que lo aureolaron en otra poca, pero esto no en razn de ilusorias concepciones metafsicas sino en virtud del apor~cierto :'L<:,ficCi!. 'podr(a dar _en pro ~e un~ 9!!e mejor sociedad. .h.\WJ.alJ_a _delbkn _y 4t cada uno de sus

- - ~ --

ste no pretende ser un estudio filosfico del problema ni tampoco un examen de los mltiples aspectos sociolgicos que l envuelve. Desafortunadamente carecemos de preparacin especializada en filosofa del Derecho y en sociologa jurdica. Sin embargo, una vasta experiencia en la enseanza y en la aplicacin del Derecho positivo nos ha mostrado, casi intuitivamente, que existen graves fallas en las concepciones jurdicas en boga y que ellas no satisfacen las exigencias de la sociedad tzn dinmica y cambiante en la que nos toca vivir. Basta mostrar las bases ideolgicas del liberal-individualismo para darse cuenta que las grandes instituciones del Derecho vigente estn afincadas en l. La tarea urgente de los juristas ms lcidos es elaborar las nuevas instituciones jurdicas para un Derecho moderno que sirva a las ideas de solidaridad social, de primaca del inters colectivo por sobre el particular y de activa direccin de la economa por el Estado. Ciertamente, en las condiciones expuestas, resulta superior a las posibilidades de un solo estudioso determinar todas las causas y todos los efectos del estancamiento del Derecho que hoy conocemos. Solamente con clconcurso de eficientes fil-

!!!I

18

PREMBULO

sofos, politlogos, socilogos y juristas, que armnicamente se hicieran cargo del trabajo que -repetimosdebe ser multidisciplinario, sera posible ver ms claro en este grave problema. Quedaramos satisfechos si logrramos tan slo despertar la atencin hacia l y proporcionar algunas bases o ideas que faciliten un esclarecimiento posterior ms completo. No nos cabe duda que habr crticas que formular a nuestros planteamientos. Seguramente, se omiten en ellos algunos aspectos que deben ser considerados; no nos ha sido posible cubrir ms plenamente la cuestin. Probablemente habr tambin rectificaciones que hacer a lo que se expone: no se puede

acertar en todo.

Nuestro deseo es que este texto sea considerado como un documento de trabajo, como una primera aproximacin al tema, como algo susceptible de ser complementado, corregido y desarrollado en alto grado. Si algn mrito tiene es la honrada decisin de lanzarse al anlisis de un tema difcil, polmico y poco estudiado. Invitamos a todos los que se interesen en l a perfeccionarlo.
Mxico, octubre de 1974

.r s s

EL DERECHO COMO REGLA ORDENADORA FORMAL

l. El Derecho incluye .[0 socialmente

imperante

Reducido el Derecho objetivo a un conjunto de normas obliuatOrias elaboradas por el hombre que son impuestas coacti~amente en la sociedad, puesto que aparte de ellas no existen reglas o principios superiores de ndole jurdica, y establecido que el Derecho no cumple necesariamente valores de justicia, llega el momento en que debemos caracterizarlo positivamente. Lo anterior no significa, empero, que haya quedado agotada y despejada toda la fantasmagora que se asila en el Derecho actual y que deforma su correcta y real comprensin. Ya tendremos ocasin de mostrar muchas otras ilusiones jurdicas y de explicar cmo han sido forjadas y sostenidas a lo largo de siglos para beneficio de un determinado sistema social o para ventaja de determinados intereses. Antes de avanzar, es conveniente, sin embargo, precisar que cuando hablamos de Derecho objetivo no estamos aludiendo solamente a las reglas enunciadas por escrito por un legislador que toma a su cargo la especial formulacin de preceptos generales obligatorios (esto es, las leyes y cdigos del sistema jurdico continental). Tambin incluimos la normativa social r~almente imperante dentro de una sociedad civil, que puede diferir de aquellas reglas escritas,1 pues ella expresa, en ltimo t~rm~no, el verdadero Derecho que all se aplica, aun cuando
1

B. Kozo1chykmanifiesta su propsito de abandonar los conceptos ahstrac-

t?s. que reducen la realidad jurdica. solamente a aquello que puede ~er enuncIado a hase de deducciones (Iue ein~ean el sistema siloKstico y romenlan la Ctsiricacin conceptual, para. en camhio, ohservar y evaluar el funcionamiento (e las institudm\(.'S jurdicas romo "utensilios dotados de un propsito eco. ~6111w delerminado", mediante el examen del "comportamiento" de las
eyes

en la vida social.

IR3]

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REGLA ORDENADORA FORMA

se separe en mayor o menor grado del Derecho oficial. En lo pases que admiten la costumbre como fuente formal del Dere cho, esa normativa puede llegar a transformarse en Derech oficial y ser reconocida como tal, si cumple con las exigenciasl previstas. Conforme al pensamiento de Kelsen, deberan intewar el Derecho las formas individual izadas de aplicacin de las leyes que qUf'dan a cargo de un rgano del Estado, sea ste iuri.sdiccionaI o administrativo y tambin las reg-Ias convencionales que lcitamente acuerdan los particulares. No obstante, por una parte consideramos como normas jurdicas slo a los pr~ceptos obligatorios generales, y por la otra, estimamos que esas formas individualizadas pueden llegar a constituir parte importante de lo que denominamos Derecho realmente imperante. De ellas, la aplicacin jurisdiccional de la ley tiene importancia relevante en los pases del common law. En los pases del sistema continental el inters de sta no puede ser magnificado, pues representa tan slo una nfima parte de las manifestaciones efectivas de aplicacin de la ley dentro del pas.

n. N olas que caracterizan al Derecho Las notas del Derecho que nos interesa destacar, tras el exa- , men realizado en los captulos precedentes y que se despren- :, den de lo que en ellos expusimos, son: a] el Derecho tiene por obieto esencial imponer en la sociedad un r~imen determinado de ordenacin; el Derecho es en s mismo un conjunto de reglas que fuerzan a un orden dado de la sociedad y de sus miembros. b] el conjunto sistemtico df' reglas juddicas obligatorias que el Derecho aporta a la sociedad constituye slo eL ~ para que se alcance un determinado orden socia!. El Derecho, por consiguiente, es puramente ~strumental y, por s mismo, no se integra con ni comprende los fines o las ideas sus. tanciales que impiran la ordenacin que est encargado.de sostener bajo amenaza de coaccin. c] es la poltica, como ciencia y prctica del gobierno de la

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ociedad, que en esto obra auxiliada por la economa y la Sociologa, la que seala las ideas directrices y lineamientos ~ue aspiran a conformar de una manera dada a la sociedad; el Derecho solamente opera como qpsno formal de esas ideas y cumple la funcin de obteEer q~os hombres observe~a cQI!9ucta que permita hacerlas realidad. d] debido a lo anterior, al Derecho no le toca decidir sobre el sentido de las normas que la poltica le pide elaborar con el fin de realizar una cierta concepcin de lo que debe ser el gobierno, estructura y disposicin interna de la sociedad y de sus miembros. e] siendo as, 0.0 pllf.de decirs~que el Derecho se riia por principios absolutos; omo instrumento formal es eminen~ mente relativo y }lor hallarse al servicio de directivas ajenas, iu funcin la sirve obteniendo que esas directivas sean efectivamente cumplidas en la vida social. Para ello puede utilizar W'dados mecanismos, que sern correctos en cu-;'nto sean aptos para lograr ese obedecimiento. f] sobre esa base, !la hay en el Derecho princiPios de fontI!!preestablecidos. Se opera en l considerando las posibilidades que admite el ambiente social siempre cambiante y utilizando habilidad para lograr la mayor eficacia de las normas con el mnimo de esfuerzo de los mecanismos sociales disponibles. Los criterios prcticos son los decisivos en l. g] mucho menos hay preceptos o principios jurdicos in~~ ~ Las normas jurdicas deben adaptarse constantemente ~a evolucin y cambios que experimentan las ideas polticas directrices y a las variaciones continuas del ambiente social, <\.le exigen alteradas para mejor c.nmplir esasideas;;~. ca~stas mismas perm;nP7Qn in,,!tPT3hlespor nn tiempo. El jurista debe estar, por ello, siempre alerta a la readaptacin de las normas; las frmulas jurdicas tienen que ser dinmicas y hallarSeen reelaboracin permanente, porque la sociedad y sus concepciones polticas tienen la movilidad de los organismos vivos. h] los preceptos jurdicos establecen su ordenacin sobre la base de reglas generales. Hemos de ver ms adelante el alcance e importancia que esto tiene.

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1lI. Los variados conceptos sobre el Derecho

Dentro. de la doctrina y la filasafa jurdicas se han prapuesta muchas y muy variadas canceptas de Derecha. No. es nuestra nima pasarles revista. Salamente queremas presentar en farma sinttica y fugaz algunas de las caracteres distintivas que se han sealada para el Derecha con el fin de cantrapanerlos a las que acabamas de atribuir le. En las casas en que se trate de una caracterizacin peculiar de un determinada autar, mencianaremas su nambre entre parntesis. Segn esas diversas apreciacianes, el Derecha busca la caardinacin abjetiva de las accianes pasi~les entre varias sujetas canfarme a un principia tica (Del Vecchia), a pracura la salucin de canflictas a base de reglas generales, .0.da a cano.cer al ciudadana la que puede y la que no. puede hacer, a trata de paner cata al pader arbitraria, eliminando. la sujecin y estableciendo. la igualdad (Bodenheimer), a intenta armQ: nizar al individua can el Estada, a manapaliza y reglamenta la fuerza en su calidad de arden de caacn (Kelsen), a est encargada de determinar las deberes y las derechas de las individuas, a calaca franteras para evitar chaques entre las hambres, a ef.un instrumento. para realizar prcticamente la justicia en la vida sacial (Villara), a cumple una delimitacin de campetencias para rganas del Estada e individuas (Jze) , a est al servicio. de las clases daminantes para sameter a las explatadas, etctera. Las caracteres que nasatros hemas atribuida al Derecho recagen cunta hay de verdad en varias de las enunciadas que acabamas de repraducir, excluyen la que stas tienen de errnea de acuerda can la que hemas explicada y explicaremas, y centran las natas del Derecha en el mbito. que a ste carrespande dentro. de las candicianes actuales de la vida sacial.

IV. Juristas que subrayan el carcter ordenatorio del Derecho Pademas agregar en apaya de nuestra pasicin que un grupa de impartantes autares madernos pane de relieve el carcter

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fundamentalmente ordenatorio e instrumental del Derecho. Es que empieza ya a captarse la necesidad de que los conceptos jurdicos escapen a los moldes liberal-individualistas que algunos quisieran dejar impresos en ellos para siempre. Son varios los autores que hablan del Derecho como un conjunto de reglas que imponen un orden dentro de la sociedad; pero hay que estar atento a lo que con la palabra "orden" quieren significar, porque para algunos, visiblemente, se trata del orden callejero o externo, con nimo de proteger y conservar intocado el viejo orden. Otros se refieren a l como un "orden normativo", con un sentido muy ajeno al que hemos establecido. Si eligiramos a quienes mejor pueden representar la posicin que hemos adoptado, podramos sealar a Jean Dabin y a Roscoe Pound. El primero, asigna a la regla de Derecho una disciplina por partida doble, una constituyente o constitucional, por la cual el grupo social toma cuerpo y vida, la otra, rectora y ordenadora, por la cual el grupo impulsa a sus miembros en el sentido de los fines sociales. La regla de Derecho no es simplemente la regla de las relaciones entre los hombres considerados como tales, ut singuJi, fuera de toda cualificacin o pertenencia social; ella traduce las condiciones y las exigencias sobre el doble plan de la constitucin del grupo y de la direccin de sus miembros. Una de las condiciones primeras, al mismo tiempo que uno de los fines de bien pblico, prosigue Dabin, es que en el seno de la comunidad total reine un cierto orden en las relaciones entre ros individuos y los grupos, orden que el Derecho fijado por la sociedad civil se va a encargar de traducir. Y toca al Estado imponer el orden en todas las relaciones sociales del dominio tempora1.2 Pound explica su idea denominando expresivamente "ingeniera social" a la ciencia del Derecho, para la cual seala como competencia "aquella parte de todo el campo social en el que puede lograrse la ordenacin de relaciones humanas a travs de la accin de la sociedad polticamente. organizada". Esta "ingeniera" no ha de ser considerada solamente como un conjUnto de conocimientos o como una estructura ya fijada de
2 Jean Dabin, pp. 8, 12 Y 73.

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pr~LA

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antemano, sino como un proceso, una actividad, con un con. tenido de realizacin de cosas y no como mero instrumento pasivo, pues ser juzgada por su adecuacin a los fines para los que se realiza. Ms adelante se refiere al Derecho como un "sistema de ordenacin". Es este ordenamiento el que, dentro de su superposicin de pretensiones contrapuestas que reina en la sociedad, impide que los bienes de la existencia humana queden perdidos, o malbaratados o se obtenga de ellos un exiguo rendimiento.3 Iredell Jenkins, pese a que termina asimilando el orden a la justicia, podra ser mencionado tambin por el esclarecimiento que hace del concepto de "orden". Segn l, la ley humana positiva es un principio de orden, en el sentido de que constituye un instrumento con el cual los hombres tratan de asegurar y fomentar el orden contra las amenazas del desorden. El orden encarna un elemento puro de regularidad y sistematizacin, de estabilidad y continuidad, que se refiere a la red de relaciones que une objetos y hechos distintos. El orden indica semejanzas entre las cosas y uniformidades de secuencias entre los hechos. Mediante l entidades distintas siguen cursos establecidos y se articulan en un todo componiendo una estructura sistemtica. A su juicio, el concepto de orden entraa cuatro elementos bsicos: pluralidad de entidades que exhiban caracter,c;ticasestables de grupo, su organizacin en una serie de entidades superiores, actividades desarrolladas por estas entidades y energa intercambiada entre ellas, todo esto de manera regular y coherente. Termina indicando que la ley positiva no slo realiza las funciones de reflejar y conservar un orden anterior, sino de esbozar y realizar otro futuro.4

V. A utores que afirman el carcter instrumental del Derecho Tambin el carcter instrumental del Derecho adquiere cada
3 Roscoe Pound, pp. 200, 201 Y 208. 4 Iredell Jenkins en l..a ;usticin como ideal y como ideologa, en la recopilacin La ;usticia, pp. 242 a 245. publicado

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da mayor aceptacin, Desde Kelsen, que calific al Derecho como "una tcnica social destinada a inducir a los hombres a conducirse de una determinada manera, para lo cual sanciona la conducta no deseada",:! hasta Recasens Siches, quien atribuye a las normas de Derecho positivo la calidad de "instrumentos prcticos, elaborados y construidos por los hombres, para que, mediante su manejo produzcan en la realidad social unos ciertos efectos, precisamente el cumplimiento de los propsitos concebidos",6 hay una gama amplia de filsofos y juristas que lo reconocen. Pound expresa que prefiere una interpretacin instrumental del Derecho antes que una idealista; Angel Latorre declara al Derecho "ante todo un mecanismo para imponer y garantizar un orden social, y lo que le interesa son las conductas en la medida que afectan a ese orden", y Dabin explica que el Estado trata de introducir en la sociedad, que es mltiple, confusa y a veces dividida, un principio de armona y de cohesin racional; pues bien, el primer instrumento de esa armona y cohesin, agrega, es la regla de Derecho, Ms adelante subraya el carcter instrumental del Derecho como una diferencia fundamental entre l y la mora1.7 A mentalidades habituadas a conceptual izar en torno al Derecho podr parecer casi irrespetuosa la tesis que se sustenta, Pero si se trata, parafraseando al Evangelio, de que el Derecho sirva al hombre y no el hombre al Derecho, es necesario tomarlo pragmticamente, como un instrumento que permite alcanzar finalidades adecuadas a la vida del hombre en sociedad. Recordemos a este propsito la censura de Bacon a la filosofa aristotlica: "se trata de una filosofa s<'>lo vigorosa para las disputas y controversias, pero estril en producciones que beneficien la vida del hombre",8

1\ H. Kelsen, p. 72. 6 Luis Recasens Siches, en Experiencia jurdica, naturaleza de la cosa 'Y lgica (razonable), Mxico, Fondo de Cultura Econmica, 1971, p. 500. 7 Jean Dahin, pp. 73, 125 Y 1!14.. 8 Referencia de Miguel VilIoro en sus l.l'cciones de filo.lOfa del Derecho, M{'xico, Edilorial Porra, 1973. p. 151.

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VI. En tanto medio) el Derecho carece de fines

De acuerdo con lo anterior, y siendo el Derecho tan slo un medio, carece l de fines propios. Ni la justicia ni la se:mridad iurdica pueden ser tenidas como fines del Derecho. La p!imera es un postulado ~~0.9ue puede alcan]:ar iI!lP2r!!!.ns!a como elemento del bien colectivo dentro de cierta clase de ~eg1aSJurdicas, segn ya lo vi~~,pe-~~ ~-2!!~-_eiigirse en el fin det perecho..: La se~ndae~~n~me!!to e estabilidad que podra formar parte de !!!!.L.Qisposicinordenada de la vida social; en tal caso se transformara en una l!1anifestaci(~ orden que.cl Iier~_chQ- st_Jli-rn_<!QQ;iie E-0l!erdentro de sta. Pero en muchos casos el verdadero orden demandar cambios y modificaciones a las situaciones existentes, con 10 que la sej:1;uridadjurdica invocada como valor absoluto y nec~sario, no ser sino otro ~ito ms introducido cIeconmrbanao en el Derecho con el objeto de conservar condCioes <le vIda soCial que realmente atentan en contra del bien colectivo. Podra, entonces, pretenderse que el bien colectivo (o "bien comn" dentro del lenguaje tomista) adquirira el carcter de verdadero fin del Derecho. Tambin la respuesta debe ser negativa. Como lo hemos sealado en el captulo anterior, la sociedad se forma para el bien de todos sus miembros, y el Estado, como rgano que asume su direccin, debiera encargarse de procurar dicho bien. El bien colectivo que el Estado debe procurar no es igual al bien individual de cada uno de los individuos que lo forman. Toda sociedad poltica autnomamente organizada (a cuya forma histrica actual denominamos Estado), constituye una totalidad, un cuerpo orgnicamente constituido, que aunque formado por numerossimos hombres, se convierte en una entidad distinta de la suma de stos, en virtud de ser la forma ms acabada de asociacin que los hombres buscan para lograr en ella su mayor bien humano temporal. Esa sociedad no es la suma de todos los individuos que hoy la forman. Le corresponde ocuparse del bien no solamente de stos, sino de todos los posibles y futuros miembros que a ella se incorporen. Se

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trata, pues, ge1 hien (le todos los miembros de. la socied~. considerados stos en su con junto, }!.rescindiendo del inter: ~ular de individuos o de grupos que lo componen, bien W se proyecta ms all de la suma del inters de todos ellos, pues tambin deben tenerse en C:llenta las generaciones futuras y valores que pertenecen a la sociedad pero que no puede ~marse Que _toQ!lt>nen cuota a ninguno de sus miembros individualmente considerados. Esta es la razn por la cual. egn mS adelante veremos: el bien colectivo debe considerarse super{~r al bien de todos y de cada uno de los miembros de la sociedad. La bsqueda de ese bien colectivo, que por cierto comprende y abarca el bien de los miembros y grupos de la sociedad, aun cuando siempre subordinado ste a los intereses generales. corresponde por derecho propio al Estado. Para eso se organiza el Estado. Ahora bien, determinar cul es ese bien, qu elementos o manifestaciones lo diversifican o integran y cul es la manera de alcanzarlo habida cuenta de las condiciones histricas en que vive la sociedad, es materia propia de la poltica, como ciencia y como prctica del gobierno de los pueblos. Ser, por ello, la autoridad del Estado encargada de dirigir a la sociedad y de determinar en concreto las metas que deben ser alcanzadas y la manera prctica de llegar hasta ellas, la que decidir la forma en que el Estado, la sociedad misma y sus miembros deben organizarse, estructurarse y ordenarse para cumplir tal fin. Normalmente sern el Poder Legislativo, con capacidad o competencia para adoptar las ms altas determinaciones de la vida del Estado, y el Poder Ejecutivo, al cual se encomienda la realizacin de las medidas de bien pblico, los que debern decidir, en plano de opcin poltica, las vas y fines que se elijan. Es necesario, sin embargo, prevenir contra la infiltracin idealista que puede ocultarse dentro de la suposicin de que sera solamente la poltica, como ciencia o como arte de gobernar, la encargada de determinar los contenidos del Derecho. Porque la verdad es que la historia nos muestra que tambin la lucha poltico-social concreta que se libra entre las tendencias antagnicas de la sociedad, la que en nuestro tiempo

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,se manifiesta generalmente en una verdadera lucha de clases, tiene efectos directos en est' contenido, sea mediante modificadones de l, sea mediante la aparicin de conceptos y principios nuevos. Pues de la confrontacin de tendencias y clases ,opuestas en defensa de sus respectivas posiciones e intereses, nacen y han nacido numerosas instituciones jurdicas cuya finalidad es el reconocimiento de ventajas para los que triunfaron.' En este sentido debe sealarse que las luchas de la clase trabajadora son la razn determinante del desgaje de toda la nueva rama jurdica laboral desde el Derecho Civil, donde .antes estaba reglada por unos escasos preceptos relativos al arrendamiento de servicios materiales, basados todos ellos en una hipottica igualdad de las partes. Es bajo este impulso que se ha constituido todo el moderno Derecho del Trabajo, .al reconocerse que es necesario que la ley d apoyo a la parte econmicamente ms dbil de la relacin laboral, puesto que sin l sta quedara sujeta a los dictados del patrn. Todas las reivindicaciones econmicas obtenidas por las dases trabajadoras, como resultado de sus luchas y esfuerzos, representan jirones arrancados a las enseas del Derecho liberalindividualista. De esta manera, una lucha de clases a veces poco aparente, ha contribuido en mucho a las modificaciones ms indispensables del Derecho vigente a fin de que ste adquiriera una mnima actualizacin.

VII. El Derecho al servicio de los fines polticos Adoptada la decisin poltica, ser principalmente a base de preceptos jurdicos que ella podr ser cumplida, puesto que tales preceptos impondrn a los gobernantes y a los gobernados una conducta obligatoria y coactivamente exigible encaminada a que sea alcanzada. Pero las metas y las vas fundamentales quedan a cargo de la poltica, auxiliada sta por la economa, la sociologa y ,otras ciencias sociales. El Derecho ve circunscrita su competencia propia a elaborar las Mrmulas preceptivas concretas que traducirn la decisin poltoica,a proporcionar la instrumentacin

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de instituciones, esquemas y ordenamiento especficos que le permite aportar su milenaria experiencia y a encuadrar las nuevas frmulas dentro del resto del equipamiemo normativo preexistente en el Estado, tanto para sealar la manera como deben dictarse vlidamente como para armonizadas en relacin con todo el resto del ordenamiento jurdico. No podemos subestimar la importancia de esa tarea, as como resulta pueril magnificarla con nimo de ofrecer incienso al Derecho y a los. juristas. La elaboracin de preceptos concretos constituye todo un arte, en el que se aprecian tanto la utilizacin de muy antiguas experiencias en el manejo de las conductas humanas bajo amenaza de sancin, como la redaccin apropiada de las normas necesarias. Una clara comprensin de las finalidades polticas perseguidas y un criterio seguro en cuanto a las reacciones sociales que provocarn las normas y sus sanciones, deben tambin ser puestas de relieve. y como en materia jurdica, salvo el rarsimo caso de algunas pocas revoluciones integrales que derogan todo el Derecho preexistente y empiezan nuevamente a partir de cero, siempre es menester conocer muy cabalmente la normativa que est rigiendo y hallarse en condiciones de ilustrar al poder poltico acerca de la incidencia o efecto que los nuevos preceptos reclamados tendrn dentro del conjunto normativo anterior, la tarea no ser sencilla, pues exigir conocimientos acabados del sistema jurdico existente, capacidad para apreciar todas las consecuencias de una modificacin, que a veces quiere ser solamente parcial pero que repercute mucho ms all de sus designios, y buen manejo de todo lo que "el Derecho constituye como aporte propio, instituciones, principios jurdicos, subordinacin de normas, sistematizacin de los preceptos, etctera.

VIII. El jurista en las tareas legislativas y de gobierno A lo largo de mucho tiempo, bien sea por falta de personas con formacin especializada en algunas ramas de otras ciencias sociales, hien porque se pens que la formacin de los aboga-

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FOR.MAL

dos y juristas estaba concebida como para hacer de ellos hombres con conocimientos sociales generales, de hecho fueron los abogados los que monopolizaron casi todos los cargos y funciones de gobierno en la mayor parte de los pases latinoamericanos. Jefes de Estado, ministros de Estado, parlamentarios, eran en su gran mayora abogados, en los perodos, a veces breves, en que no dominaba una dictadura militar. En mucha medida contribua a este estado de cosas el que no se discriminaran dos aspectos diversos dentro de la funcin legiferante. Cuando el legislador cumple su misin propia debe obrar primeramente como definidor poltico, encargado de determinar las metas de gobierno en las cuales estima enarnadas las finalidades de bien pllblico que le toca servir y, en seguida, como formulador de las normas reguladoras apropiadas para que aquellas se hagan realidad en la sociedad. El primer aspecto, de contenido, significa poner en ejercicio criterios y funciones polticas y el segundo, formal, preparar los instrumentos jurdicos necesarios para implementarlas. 50l~mente en el segundo cabe participacin al abogado o al jurista como tal. Esto no significa desconocer que las aptitudes de gobierno o polticas se dan en los hombres en forma ms intuitiva o carismtica que como fruto de estudios, por una parte, y por la otra, que un abogado, por la naturaleza de sus estudios y por la ndole misma de su actividad social puede estar normalmente ms dotado que otros individuos para cumplir una labor de esa clase. Pero bien entendido que, entonces, la cumple en cuanto poltico y no en cuanto abogado. Pero las condiciones sociales tienden a modificarse. Se desarrollan los estudios de las ciencias sociales no normativas y los acontecimientos histricos van desplazando a los juristas de las tareas gubernativas.9 Hoy no es raro ver presidentes de la Repblica, ministros de Estado o parlamentarios que, contra la tradicin de perodos anteriores, no son en su enorme mayora abogados.
9

G. Ripert. en su l.e f'g;me dme("mlqlle

p: 9. dice que. expulsados

de la poltica y aun de la filosofa. )osjuristas se han rduKiado en el estudio de la t{-cnica. "all se les ha dejado toda lihertad y han recihido toda clase de aliento. porquc tales esludios son inofensivos". Con ello. segm cree <.-slealllor, los juristas "renuncian a didgir y a crear el Derecho".

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Cierto es, tambin, que en las sociedades modernas no es posible hacer gobierno limitndose a conservar la legislacin tradicional o a darle, a lo sumo, leves retoques, tarea para la cual los juristas de abolengo parecan dotados de especial destreza.

CAPiTULO

XI

LAS PERSPECTIVAS DE UN DERECHO MODERNO

[. El Dnecho a la zaga de los cambios sociales Ni el mundo permanece esttico ni la vida detiene su curso tan slo porque algunos hombres, ayudados por instituciones dispuestas para ello, quieran ahogar la dinmica de la historia. Una continua movilidad y cambio impulsan, ms all de cual. quier voluntad conservadora, un proceso de creacin cultural que pugna por expresarse en variaciones y revisiones de las formas de vida social, aun cuando para ello sea menester des. bordar los marcos que quisieran contenerlo. Nuevos valores y nuevas necesidadessocialesazotan, ininterr~mpidamente, ese Derecho petrificado e insuficiente, por in. apto para adecuarse a las realidades emergentes. Y si las nor. mas jurdicas no son capaces de latir al comps acelerado de la vida, no ser el ritmo de sta el que se retarde, aunque deba vencer obstculos y por momentos parezca que dismi. nuye su marcha. No pretendemos negar que haya habido algu~os progresos dentro de la ciencia jurdica y de las legislaciones,pero todos ellos han quedado cortos ante los requerimientos sociales.Mu' chas vecesse ha tratado de meras reformulaciones de los afiejos moldes; otras han sido novedades que miran ms a lo formal o lo accidental que al fondo y a las esencias de las institu. ciones; no pocas veces los adelantos quedan en lo puramente terico, sin posibilidad para enfrentar las nuevas realidades. A ello se debe que el Derecho, comociencia y como legislacin vaya quedando rezagado y que su desajuste con la evolucin social vaya apareciendo cada vez ms de manifiesto. El Derecho, como instrumento para una vida social satis. factoria no debera tratar de conservarse a s mismo ni de mantener pertinazmente sus posicionestradicionales. [1781

,sJISI'&CTIV"1 DI UN DatCHO

MODUNO

179

No obstante. considerado en su conjunto y especialmente en sus partes ms decisivas e influyentes. no pasa de ser un conjunto arbitrario de reglas socialesque tienden a perpetuar un orden caduco. sobrepasado por la conciencia colectiva y con un designio socialmente paralizador. Entre tanto. dentro del ambiente social ganan terreno cada vez ms ideas divorciadas de aquellas que constituyen la inspiracin del Derecho asi considerado. Las tendencias que asignan preponderancia a la organizacin colectiva y a los valores del conjunto de la comunidad toman la delantera y conquistan la adhesin mayoritaria. aunque ello ocurra bajo diversos signos y denominaciones. Sea en la forma ms radical del ideario socialista.aceptado y puesto en prctica ya por casi el 40% de toda la humanidad. sea como aquellas tendencias que en forma ms cauta o tmida se llaman a si mismas socializantes y que dominan ampliamente en los circulos intelectuales de nuestros paises. sea en medios simplemente reformistas que declaran procurar la gradual modificacin y mejoramiento de las condicionesde vida de las clasespobres. aunque en el fondo hayan nacido para combatir al socialismo. una mayora abrumadora est en favor de cauces enteramente diferentes de los que inspiraron a los aspectos ms primordiales del Derecho vigente. Pero es evidente la ausencia de Uneasdirectrices que puedan conducir al Derecho a una renovacin o. cuando menos, a una conformacinde sus .institucionesy bases con las nuevas ideas imperantes. Mientras quienes lo estudian y enseiian permanecen aferrados a los viejos moldes. la imaginacin de quienes quisieran verlo transformado se muestra. por su parte. incapaz de encontrar caminos inditos de salida. Haremos un intento audaz. aun cuando no presuntuoso. por la conciencia que tenemos en nuestras limitaciones. para sugerir ideas que nos parecen marcar una ruta de orientacin para los esfuerzos de adaptacin del Derecho a las necesidades actuales de las naciones latinoamericanas y a la conciencia dominante de sus pueblos. Acometemos tan dificil tarea hurfanos de aportes ajenos que pudieran facilitrnosla o darnos esa confianza y seguri-

..

180

PERSPECTIVAS DE UN DERECHO MODE1\IO

dad que se adquiere al transitar por sendas que otros recorrie. ron antes. Al menos, declaramos no conocer -y damos anti. cipadas excusas por nuestra ignorancia para el caso de que existan- teoras o doctrinas aptas para los pases que ansan vivir en un ambiente social de solidaridad y de organizacin jurdica al servicio de todos. Solamente contaremos con el apoyo de algunas ideas aisladas que, sin duda, vamos a aprovechar.

11. Mtodo

seguido

El concepto es el medio por el que el conocimiento resume en ideas cada vez ms profundas lo que ha llegado a aprehen. der. Tiene por objeto delimitar mentalmente los objetos centrales que nos. interesan dentro de un mbito determinado. Mediante l se obtiene un conocimiento ms acabado, aun cuando en forma abstracta, de la realidad, precisando las notas esenciales y 'diferenciales de los objetos que la componen. Una ciencia que cambia, especialmente si es una ciencia social que intenta adaptarse a realidades nuevas o interpretadas en forma ms verdadera, cuyo debera ser el caso del Derecho, debera crear conceptos nuevos que remplacen los ya obsoletos. Para alcanzar esa nueva conceptualizacin es 'posible usar diferentes mtodos, pero, tratndose de ciencias sociales, habr de tener predominio el mtodo inductivo y experimental. Sin embargo, un mtodo deductivo no puede ser excluido a priori, especialmente dentro del Derecho, disciplina que tiene importantes aspectos de abstraccin. Hace algunos aos, haciendo un intento como el que en estos instantes nos proponemosl incurrimos en el error de tratar de agotar el estudio de los cambios que deben sobrevenir en un Derecho puesto al servicio de una sociedad solidaria, usando exclusivamente el mtodo deductivo. El procedimientO
1 Vase nuestro trabajo La renovacin del Derecho.

J'EltSPEcrtVAS

DE UN DERECHO MODERNO

181

nOSpermiti adivinar algunos aspectos de lo~ cambios necesarios, pero quedamos flotando en un plano discursivo y abstracto, por falta del vivificante contacto con la realidad. En aquella oportunidad nuestro plan se redujo a esquematizar mentalmente las lneas que el individualismo ha marcado en las instituciones del Derecho vigente, para luego, mediante una simple operacin mental, poner al revs todos esos aspectOS,al igual que se vira un guante volviendo su superficie interior al exterior. Los resultados, escasos pero importantes que as obtuvimos, sern tambin aprovechados ahora. Pero, indudablemente, con ellos quedamos muy cortos, por error de enfoque, frente a la vasta problemtica de un Derecho nuevo. Esta autocrtica y rectificacin no indica, por cierto, que hayamos alcanzado ahora la solucin plena. Confiamos, sin embargo, en proponer un conjunto algo ms orgnico de ideas, que con la cooperacin de otros estudiosos podra contribuir a la formulacin posterior de un sistema bien estructurado. Los dos descubrimientos "deductivos" fueron que si en el Derecho vigente encontramos todo un vasto conjunto de instituciones, doctrinas y postulados destinados a la defensa y proteccin del inters individual, a cuyo estudio, anlisis y desarrollo los juristas tradicionales han dedicado multitud de obras y tratados, como ser, los derechos subjetivos, los derechos adquiridos, la autonoma de la voluntad, las obligaciones personales, etc., en la anttesis de esos esfuerzos tendramos que hallar lo que hiciera falta para construir un Derecho de solidaridad, esto es, no individualista. Con ello llegamos a entender que un Derecho de esta clase deba girar en torno a dos polos principales: la primaca del inters colectivo o general por sobre el inters particular o privado y el desarrollo de la idea de los deberes sociales, como un equilibrio al sistema jurdico individualista basado en la exaltacin desmesurada de los derechos individuales. Yesos fueron 10s conceptos que entonces desarrollamos.2. Magro o no dicho resultado, es el hecho de que ahora, con tnayor meditacin, queremos integrarlo con elementos que nos depara la misma realidad social y sobre la base de stos
2 bid.

182

PUlPECI'IVAI DE UN DUECHO MODhNo

intentaremos deducir tambi~n conclusiones que deriven en conceptos jurdicos nuevos. No haremos diferencia entre los conceptos obtenidos de. ductiva o inductivamente. sino que los ordenaremos en Con. junto de la manera que nos parece ms lgica para una como prensin total de lo que ellos significan.
11I.Las nuevas funciones del Estado moderno

Posiblemente no haya un campo ms propicio para demostrar la completa caducidad prctica. en la realidad social. de las ideas individualistas que siguen informando a las estructuras bsicas del Derecho vigente. que el de las funciones que el Estado moderno se atribuye a s mismo o que efectivamente asume en su accin. En todos los pases se observa un fenmeno anlogo. No existe ya el "Estado gendarme". ocupado del orden pblico y de resolver los conflictos individuales y mero espectador en la lucha de los "hombres libres" por alcanzar cada uno con sus propios medios el xito social. identificado este ltimo con el xito econmico.Aun en los Estados Unidos. campe6n de "la libre iniciativa" y de la libertad en los negocios.el Es. tado ha asumido funciones reguladoras de importancia me. diante la creacin de una serie de organismos federales de carcter permanente. en demostracin de que "hasta el Estado contemporneo ms partidario de la iniciativa privada y de ms pronunciada mentalidad capitalista. no puede dejar su sistema econmico al libre juego de las fuerzas econmicas.. . con empresas poderosasque agobian a los dbiles. con el consumidor impotente contra la explotacin ejercida por los monopolios.. No obstante. "debido quiz a inhibiciones ideolgicas. es sorprendente la poca atencin que la ciencia del Derecho Administrativo. sumamente desarrollada. presta a este aspecto de la actividad pblica'''' En los dems pasesel fenmeno es ms ostensible y desarrollado. pues en la misma medida en que el Estado se ve for-

, W. Frledmann. p. S6f.

'J:~J:crIVAS

DE UN DDECHO NODUNO

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Jado. para proteccin de los intereses de las grandes mayoras. a tomar a su cargo actividades que para el individualismo eran propias y exclusivasde los particulares, se va produciendo un incremento grande de sus funciones. muchas vecessimplemente de hecho. sin que ni las Constituciones ni las leyes orgnicas las consagren o con el apoyo de muy escasospreceptos que la autoricen. En todo caso. no se abre camino todavfa una doctrina jurdica consistente y desarrollada sobre este punto. que constituye un hecho bsico dentro de las sociedades actuales. Se trata de una multiplicacin incesante de funciones del Estado. siempre en aumento y penetrando cada vez ms hondamente dentro de las actividades sociales. Algunas de ellas miran a las grandes tareas de una colectividad organizada: educacin. salubridad pblica. promocin de organizaciones cooperativas.de ayuda mutua o de solidaridad entre los ciudadanos. etc. Otras. procuran proporcionar esa proteccin que Latorre muestra como el nuevo matiz de la seguridad moderna: la seguridad contra la miseria. contra la enfermedad. el desempleo, la vejez, etc., es decir, todo lo que hoy se denomina la seguridad social. Y tambin est toda aquella intervencin del Estado moderno para regular la economfa nacional. la que ha llegado a institucionalizarse de tal manera que ya recibe los nombres de "economfa dirigida" o "dirigismo econmico". En este ltimo aspecto el Estado tiene diversos grados de ingerencia, segn las tendencias poUticas y econmicas predominantes en los diversos pafses; algunos de mera proteccin a las industrias que se consideran.bsicas. otros de regulador de la economfa con miras al inters colectivo y. los ms avanzados (dentro de los que no llegan al socialismo declarado), de administracin directa por el Estado de aquellas empresasfundamentales para la economfa del pafs. Todo esto significa un cambio notable en relacin con el panorama de hace apenas medio siglo. aunque el acostum~ramiento termine por hacerlo poco perceptible. Lo que nos Interesa poner de relieve es que un fenmeno tan nuevo. se h,aido introduciendo en la mayor parte de los pafses sin variacin alguna de sus estructuras jurdicas tradicionales, no obstante que muchas veceslas contraviene abiertamente. Cuando los transportes pblicos, terrestres. marftimos y areos, per-

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PERSPECTIVAS DE UN DERECHO MODERNO

tenecen y son administrados por el Estado en una parte Con. siderable, cuando la autoridad pblica interviene activamente en la distribucin de las mercaderas ms indispensables, cuan. do el crdito para la produccin queda reservado en buena parte a organismos estatales, cuando las industrias de mayor rango nacional pasan al poder del Estado, llegamos a damos cuenta de que estamos viviendo en un plano de organizacin econmica que nada tiene que ver con el Derecho tradicional codificado. Tanta acumulacin de nuevas funciones en el Estado conduce a que ste necesite diversificarse en sus formas de presentacin jurdica, con el objeto de obtener flexibilidad y soltura en el manejo de negocios o en la direccin de asuntos que antes eran exclusivos de los empresarios privados. Esto origina el nacimiento de numerosos entes estatales autnomos, dotados de patrimonio y de personalidad jurdica propios, que empiezan a actuar en el campo jurdico como separados del Estado, no obstante que, en el fondo, son una emanacin de l y no pueden concebirse aisladamente. Es posible mirar el nacimiento y existencia de estos entes autnomos estatales como la seal de un perodo de transicin a una forma socialista de organizacin social y econmica. Si comparamos toda esta actividad estatal, directa o indirecta, con la que antes desarrollaban los particulares en forma exclusiva, nos damos cuenta de que esta ltima contaba en el Derecho con toda una teorizacin y con las instituciones y conceptos jurdicos apropiados para su existencia como forma ordenada de actividad dentro de la sociedad. En cambio, aquella queda en gran medida desamparada de tal apoyo jurdico. Es n~esario que estas actividades estatales de hoy queden orgnicamente reguladas por preceptos legales e instituciones jurdicas. Pero advertimos que ello no solamente no sucede, sino que, por el contrario, los principios del Derecho tradicional que subsisten parecen poco concilia:bles con ellas. El principio tradicional de Derecho Pblico de que la autoridad y sus rganos solamente pueden hacer aquello para lo cual la ley expresamente los autoriza, parece incompatible con la necesidad de facultades discrecionales que se requieren para tareas como stas. Ese vasto aumento de funciones gubemati-

PEltSI'ECTIVAS DE UN DERECHO MODERNO

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vas que exige "un amplio grado de facultades discrecionales", segn Friedmann, queda en excesivo desacuerdo con las posibilidades que permite el actual desarrollo del Derecho. El Derecho Administrativo, dejado at!rspor la evolucin social, no es capaz de resolver todava esa necesidad de "armonizar la libertad de accin que la administracin necesita para cumplir con eficacia y rapidez sus fines, con la seguridad del ciudadano y el control jurdico de la actividad administrativa que evite el riesgo de arbitrariedad", segn las palabras de Latorre. Para alejar el peligro de un totalitarismo estatal en los casos en que la intervencin alcance grados muy profundos, que podra presentarse por la va del ejercicio arbitrario de un poder cada vez ms extendido, debiera contar la sociedad con juristas capaces de abordar una nueva elaboracin jurdica, ms actual y vigente, liberada de sus rmoras del pasado. Habr que esperar todava, para que ese momento llegue.

IV. La proteccin contra el burocratismo Las nuevas funciones que el Estado toma hoy a su cargo, reseadas en el prrafo precedente, llevan a un 'aumento apreciable de los funcionarios pblicos, ya que ser a stos a quienes les corresponder tomar a su cargo materialmente tales funciones. Esto aumenta excesivamente el peligro de burocratismo y exige mecanismos jurdicos aptos para conjura.do. El riesgo de que los funcionarios puedan olvidar su funcin al servicio de la comunidad y la pongan al servicio de grupos o, lo que es peor, al servicio de sus propios intereses, obliga a adoptar las medidas adecuadas para fiscalizar la actuacin de los funcionarios del Estado, a fin de poder tomar en contra de los que violen sus deberes las sanciones debidas y para impedir que su desempeo pueda transformarse en fuente de enriquecimiento ilcito. No bastan para ello los mecanismos normales de la legislacin antigua, que tambin contemplaron' esta clase de problemas, porque la extensin e imPOrtancia de las nuevas condiciones sociales exige una mayor

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PERSPECTIVAS DE UN DEaECHO

MODEaloo

atencin para contener un peligro que es ahora ms evidente y generalizado. La necesidad de fiscalizadoresactivos, dotados de gran iniciativa propia y de un cierto grado de autonoma, que velen permanentemente por el recto desempefio de los encargados del servicio pblico, pasa a ser, ahora, cuestin vital para el xito del sistema. Aparte de ellos, la existencia de sanciones expeditas y de medios legalmente adecuados para que los beneficios ilcitamente obtenidos por el mal funcionario retornen al patrimonio social, son igualmente indispensables.. Una institucin de origen escandinavo -naci en Suecia, pero se ha difundido ya a otros pases, como Francia, Nueva Zelandia e Inglaterra, entre otros- la del "ombudsman", ciudadano dotado de toda la autoridad necesaria para controlar los actos de administracin del Estado y asumir la defensa de los ciudadanos desatendidos o atropellados, con poderes jurdicos amplios para realizar por s mismos actos de fiscalizacin en cualquier organismo estatal y para recibir de los particulares o de otros funcionarios las denuncias o reclamaciones que demandan proteccin o impugnan decisioneso actos administrativos que lesionan la ley o los deberes de los recla. mados, podra ser una solucin apropiada, siempre que, a su vez, no se burocratice. Se trata, en el fondo, de la necesidad de que alguien realice esa funcin de "tribunos de la plebe" que constituy una sociedad bastante ms simple que la que hoy conocemos,la romana. La participacin del pueblo en la funcin parece un resorte ~mportante para el xito de ella.

v. La solidaridad como una actitud social

Duguit, el gran terico del papel central que le corresponde a la solidaridad en la vida colectiva y en el Derecho, nos la muestra como un hecho social evidente e insoslayable,derivado de la necesidad de unin que tienen los hombres entre s.'
Ver:EnriqueSUvaC., El
Control P,lblico, Caraca&. 1976, pp. 25 a 50.

clonesm,rales...,pp..1, .2 Y .8.

11 Dugult,Manu,l d, Droit constitutionn,', p. 8 Y 9, Y Las tf'Gnslorrna' L. p

,sJlSrItCTIVAI DI UN DIAICHO MODERNO

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Preferimosreferirnos a la solidaridad como un espritu nuevo. que indispensablemente debe animar a los miembros de una sociedad moderna bien organizada. Al simple hecho, que nadie podra dejar de reconocer como tal, se le puede designar como interdependencia social. En tal calidad ha existido siempre, no obstante que en tantas pocas histricas se haya organizado la sociedad humana con prescindencia de ella. Ese espritu es necesario en toda sociedad orgnicamenteestructurada que quiera ser algo ms que una mera yuxtaposi. cin o suma de individuos y que tenga clara conciencia deque es la unin colectiva, organizada polticamente y ordenada jurdicamente, la que permitir al conjunto de sus miembros. ese desarrollo humano que es la meta del hombre como ser racional. tI permitir integrar a todos los individuos en una tarea comn conscientemente buscada y armnicamente reali. zada, abandonando autonomas personales o aislamientos y concentrando todos los esfuerzosen el bien de todos. Tiene l su origen en la tendencia social del hombre, pero requiere deun ennoblecimiento espiritual para que encuentre campo propicio de desarrollo. En el fondo es expresin del sentido dehermandad con que todo hombre, no dominado por egosmos. o codicias, mira a los dems. En s misma, la solidaridad es ms bien. una disposicin tica del ser humano, consistente en su voluntad altruista decolaborarcon los demsen la obtencin de fines comunes, pero ella resulta de tal manera indispensable para la meior organizaciny buen xito de la vida social, que es permitido al legislador exigirla a todos los individuos como una obligacin jurdica y obtener que ella se generalice dentro del cuerpo social por medio de la virtud educativa que se reconoce a la ley. Con la solidaridadsocialse deja atrs esetipo de relacionesinterindividualesimplantado bajo el rgimen individualista, para remplazarlo por relaciones societariasde integracin que unan a sus miembros en un todo dotado de vida orgnica interna. Surge, con ella, la imagen del hombre colectivo, perteneciente a una comunidad viva e integrada conforme a un orden socialmente orientado, en la que se tiende a nivelar a los individuos en un plano que permita, en las mejores condiciones. Posibles,el mayor desarrollo de todos ellos.

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PERSPECfIVAS DE IJN DERECHO MODERNO

La necesidad y el hecho de esta solidaridad fue observada por Ripert, pese a sus tendencias tan conservadoras, aun dentro del campo del Derecho Privado.6 Duguit sostiene que sin la solidaridad social sera enteramente imposible justificar las nuevas funciones del Estado en beneficio de una mejor vida del comn de los habitantes. El arto 57 de la Constitucin de Venezuela de 1961 establece "obligaciones de solidaridad social" que incumben a los particulares, sin perjuicio de las "obligaciones de asistencia, educacin y bienestar del pueblo" que competen al Estado y permite que mediante las leyes pueda ser impuesto el cumplimiento de todas estas obligaciones, en caso necesario. Tambin, tratnddse de ciertas profesiones, podr imponerse legalmente el deber de prestar servicios temporales.

VI. El trabajo como deber social Para Duguit una consecuencia inmediata y necesaria de su idea de la solidaridad social es que todo hombre tiene una funcin social que le corresponde llenar y que tiene el deber de cumplir. No le est permitido a un miembro de la sociedad permanecer jnactivo ni dejarse dominar por la pereza. De ello deduce que la autoridad pblica puede legtimamente imponer a todos el trabajo, dictando las normas que se lo exijan obligatoriamente; pues con ello no se hace sino determinar la obligacin/de cumplir la funcin social que les incumbe. No se refiere este autor a la imposicin a todos de un trabajo determinado, sino del trabajo en s, por no ser admisible a un miembro del cuerpo social no hacer nada en favor de ste.7 Concordamos en que en la vida social actual, dentro de un mundo en el que los bienes disponibles -y esto resulta particularmente dramtico por lo que se refiere a los alimentos- no son suficientes para todos los hombres, corresponde al legislador exigir a todo individuo un trabajo til a la comunidad,
6 G. Ripert, en Le rgime dmoCTatique..., pp. 228, 252, 361 Y 363. 7 L. Duguit, Manuel de Droit constitutionnel, pp. 36 Y 37, YLas transformaciones generales..., pp. 213 Y 216.

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FEltSFECflVAS

DE UN DERECHO MODERNO

sea l de naturaleza material, intelectual, artstica o espiritual. Ello parece conclusin inexcusable dictada por la nocin de bien pblico. Atendida, s, la variedad de gustos, aptitudes y disposiciones de los seres humanos, parece enteramente aceptable aspirar a que el Estado respete las vocaciones e inclinaciones personales de cada hombre, hasta donde le sea posible sin detrimento apreciable del bien colectivo. La idea, que pudo parecer audaz a comienzos de siglo, empieza a hallar acogida no solamente en la legislacin de pases socialistas, donde el principio se reconoce, sino tambin en la de otros, nada sospechosos de serIo. Es as, por ejemplo, como en el arto 35 de la reciente Constitucin espaola de 1978, se prescribe que "todos los espaoles tienen el deber de trabajar"; sin perjuicio de que tambin se reconozca en el mismo precepto el derecho al trabajo de libre eleccin y a una remuneracin suficiente.

VII. Los deberes sociales

As como el Derecho de raigambre individualista pone particular acento en la afirmacin de los "derechos" de los individuos, lanzando a los exgetas y jurisperitos a una torrencial produccin de teoras sobre ellos y sus efectos protectores de la individualidad, un Derecho inspirado por principios de solidaridad social no puede menos de marcar la importancia de los "deberes" de los individuos. Al hablar de los deberes sociales estamos muy distantes de la idea de "obligaciones civiles de ndole personal" emanadas de las diversas fuentes de obligaciones que reconoce el Derecho Privado. Estas obligaciones personales no son sino el reverso de los derechos subjetivos, uno de los principales reSortes de un Derecho que respalda al individualismo.8
8 Eduardo Garda Mynez, en su obra Introduccin al estudio del Derecho, observa que los juristas han descuidado el anlisis del concepto de "deber" -(p. 259), pero en su misma obra advierte que habla nicamente de las obligaciones personales privadas (p. 268.)

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PERSPECTIVAS DE UN DERECHO MODEaNo

Aun cuando en forma genrica, puede serles aplicada a estos deberes sociales la definicin de Kant: "la necesidad de accin por respeto a la ley", queremos aludir en forma prin<ipal a deberes que recaen sobre todo miembro de una sociedad organizada. por el solo hecho de pertenecer a ella y disfrutar de sus beneficios. sin necesidad de que exista otro hombre u otro sujeto determinado de derechos que se alce .ante l en calidad de acreedor.8 As mirados, estos deberes, por ser la otra cara de los dere<has fundamentales del hombre. participan del carcter polltico de stos. segn explicacin que en su oportunidad dimos. Pero :aun cuando por s mismosestn fuera del Derecho. es indudable que constituyen condicionantes de ste. Y si los derechos fundamentales constituan una limitacin para el legislador. los deberes sociales. que tambin podramos llamar deberes fundamentales del hombre. imponen al legislador la necesidad de reconocerlosy de no dictar normas que los enerven o hagan ilusorios. La idea de los deberes sociales es antigua: Platn los predicaba ya. En poca ms reciente parece ser Augusto Comte, .el padre del positivismo, quien propugn la eliminacin del concepto de "derecho", "por inmoral y anrquico"; sostuvo que en el Estado positivo la idea de derecho desaparece irrevocablemente,"cada uno tiene deberes y para con todos, pero nadie tiene derecho alguno propiamente dicho... en otros trminos, nadie posee ms derecho que el de cumplir con su deber".10 En la teora jurdica moderna. Kelsen sita al deber propiamente jurdico en primer plano. por considerar que es la norma jurdica misma. desde el punto de vista de la conducta -que prescribe a un individuo determinado; por ello el deber
8

Una demostracl6n ]a oposlcl6nque despierta entre ]01 jurlltal tradlde

'CIonales]a Idea de deberes sociales gen~ricos. la encontramos en los t~rmlnoa mediante los cualel un autor tan permeable a la modernlzacl6n del Derecho, como lo es J. Carbonnler,apoya una pretendida imposibilidadde que puedan existir derechos sin un deudor precllo encargado de aatiafacerlos: porque ello, mtdoti.s "&u'ontli.s, nvuelve un rechazo de su parte para deberes que ca' e rezcan de un acreedor concreto. Ver J. Carbonnler: Dlrecho Flexibll (traduC.c:I6nde Luis Diez P.), Madrid. Editorial Tecnos. 1974, p. 244. 10 Augulte Comte, 5yst;",I tlI politiquI po.sitiVI, ed. 1890, 1. p. 561.

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es lo primario en el Derecho, el cual, en cambio, no tiene que instituir necesariamente derechos subjetivos ya que pueden existir deberes y responsabilidadesque no corresponden a un derecho subjetivo.u Por su parte, Olivecrona declara que los naturalistas, a diferencia de los metaffsicosque parten del derecho subjetivo, lo hacen desde el deber.la Tambic!n Dabin concede importancia al deber jurdico cuando explica que "el rol del Derecho objetivo no se limita a crear y reconocer derechossubjetivos,sino que le corresponde tambin prescribir obligaciones o medidas de orden, sea en beneficio de otro, sea en beneficio del obligado mismo, sin la contrapartida de derecho subjetivo en el sentido propio del tc!rmino, que implica por una parte una facultad de reivin-

dicar y por la otra un titular determinado" .18

Que estas ideas comienzan a penetrar dentro de las prcticas internacionales lo demuestra el artculo 29 de la Declaracin Universal de Derechos Humanos de 1948, en cuanto dispone que "toda persona tiene deberes respecto a la comunidad, puesto que slo en ella puede desarrollar libre y plenamente su personalidad". En la Constitucin alemana de Weimar aparece, al parecer por primera vez, un capitulo especial con el nombre de "Derechos y deberes fundamentales de los alemanes", dividido en diversas seccionesen las cuales figuran: el deber supremo de los padres de educar a su descendencia (art. 120), el de aceptar funciones no remuneradas, (art. 182), la obligacin de proporcionar serviciospersonales al Estado y a la comunidad (art. 188), el deber de contribuir a las cargas pblicas (art. 184), la obligacin que impone la propiedad al servicio del inters general (art. 158) y la obligacin escolar general (art. 145). Las Constituciones de los paises socialistas acostumbran a precisar los deberes que pesan sobre los ciudadanos. Principalmente sefialan los de respetar la Constitucin y las leyes, acatar la disciplina de trabajo, cumplir honestamente los deberes sociales, respetar las reglas socialistasde convivencia,
11

H. Kelaen,T.orlo puro del DIlrIlcho, 120,J21, 122,125Y 124. pp.

11 K. Ollvecrona, Lmguoj. jurldico , ,ulldotl, P. IS. 18 J. Dabln, p. 5.

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PERSPECTIVAS DE UN DERECHO MODERNO

proteger la propiedad colectiva socialista, cumplir el servicio militar y asegurar la defensa de la patria. Estos deberes se consignan en las Constituciones de Yugoslavia en 1946, de la Repblica Popular China de 1954 y de Checoslovaquia de 1960 y tambin en las recientes Constituciones cubana de 1976 y sovitica de 1977. Cada da se difunde ms la idea de los deberes sociales, tambin en el mundo occidental. En 1948 las naciones americanas aprobaron en Bogot una Declaracin Americana de los Derechos y Deberes del Hombre. La Constitucin vigente en Venezuela, de 1961, trata de los deberes. derechos y garantas de todos los habitantes, e igual cosa hace la reciente Constitucin del Ecuador, aprobada en 1978. Ambas constituciones dedican varios preceptos a determinar los deberes del hombre y no son actualmente las nicas que pueden sealarse en ese sentido.

VIII. El concepto de responsabilidad

Conforme al sistema jurdico tradicional, la responsabilidad jurdica del hombre deriva principal, aunque no exclusivamente, de sus propias acciones y, con bastante frecuencia, de una exigencia subjetiva constituida por la culpabilidad. En un Derecho de solidaridad social, destinado a regular la vida social de hombres que no solamente reclaman sus derechos sino que estn dispuestos tambin a cumplir a cabalidad sus deberes hacia la comunidad, existe una mayor exigencia. No basta simplemente el no transgredir la ley o no lesionar derechos concretos de otros individuos, aspiracin mxima del Derecho individualista; sino que es necesario que cada cual ponga todo de su parte para que la vida social se desenvuelva de la manera ms favorable a la liberacin y pleno desarrollo humano de cada uno de sus miembros. Esto impone una actitud atenta y diligente, que no puede ser colmada con la disposicin puramente negativa de no violar la ley y no daar a otros; es indispensable un nimo positivo de parte de cada miembro del cuerpo social en orden a poner de su parte, afirmativamente, todo cuanto sea mejor para alcanzar los fines

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DE UN DEIlECHO MODERNO

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de participacin de todos los individuos en los beneficios sociales. Por ello es que se espera ms de cada individuo y se exige poner un esfuerzo para rendir lo ms posible conforme a las aptitudes personales, las que deben ser puestas al servicio de los dems y de la colectividad entera. En consecuencia, lo que se exige es una disposicin activa y llena de iniciativas de bien general. Basta el quedar atrs, el no rendir todo lo posible, el no participar a los dems de la propia capacidad, para que pueda originarse una responsabilidad. Por esta razn, las omisiones originadas en el incumplimientO de deberes sociales y la falta de iniciativa para hacer derivar la actividad personal en provecho de la comunidad organizada, pueden constituirse en fuentes de responsabilidad jurdica. El Derecho de la solidaridad social espera que cada componente del cuerpo social est dispuesto a vivir de manera que su actividad sea fuente de bienestar, cooperacin y creatividad en beneficio comn, puesto que hay deberes que pesan sobre los individuos en tal sentido. Tal criterio afecta a todos los rdenes de responsabilidades jurdicas, especialmente las penales (dentro de las cuales se apreciar un aumentb de los tipos penales de omisin, de peligro y meramente culposos), administrativas, laborales y simplemente civiles. No obstante, en lo relativo a la responsabilidad penal, siguen pesando siglos de identificacin o de asimilacin de ella a responsabilidades religiosa .y moral. Con todo, se hace aparente un movimiento terico interesante destinado a buscar un nuevo concepto de responsabilidad penaJ.14 En materia privada y laboral recibe cabida una responsabilidad puramente objetiva, que ensancha notablemente el marCo de las respectivas responsabilidades tradicionales.

14 Ver nuestra obra citada en segundo lugar en nota 15 del cap. IX, pp. 36 a 42.

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PERSPECTIVAS DE UN DE1lECHO MODE~O

IX. La primaca del inters general sobre el privado El principio de que el inters o bien colectivos predominan sobre el inters particular o privado debe constituirse en el eje central de todo Derecho moderno. Al igual que el de los deberes fundamentales, es un principio poltico, pero por su contenido tiene efectos determinantes en el Derecho. Los antecedentes de este principio se remontan a milenios. Las palabras de Cicern "salus populi suprema lex esto"lG y las reglas justinianas "propter privatorum commodum non debet communi utilitati praeiudicare" y "utilitas publica prae. ferenda est privatorum contractibus"16 expresan la verdad de que el bien colectivo ha de sobreponerse al bien particular. En la Edad Media lo proclam tambin Santo Toms de Aquino y el principio mereci la preocupacin de sus seguidores. Tal vez la frase ms precisa que puede invocarse de este filsofo es: "Si hablamos de la justicia legal, es evidente que sta es la ms precIara entre todas las virtudes morales, en cuanto el bien comn es preeminente sobre el bien singular de una persona." Tambin puede recordarse la que dice: "Todos los que componen alguna comunidad se relacionan a la misma como las partes al todo: y como la parte, en cuanto tal es del todo, sguese que cualquier bien de la parte es ordenable al bien del todo."17 No han faltado tentativas de tergiversar la opinin del Santo Doctor, utilizando pasajes tocantes a temas teQlgicos y que no conciernen a la organizacin poltica temporal, caso este ltimo de los que hemos mencionado, pues proceden de los Tratados de la Ley y de la Justicia. En tiempos modernos el principio ha sido aceptado por juristas tradicionales, aun cuando sea en forma incidental o limitada y sin concederle el relieve de un principio bsico destinado a orientar todo el Derecho. Ihering insiste en el hecho de que la vida social supone la existencia de un inters colee111 Cicern, De legibw, DI, S. 16 Codex, 12. 63, S. 17 Suma teol/{ica,11,11,q. 58. a.12 y a.5. Tambin se encncntran referencias al principio en la misma cuestin, a.7, ad.2 y en la cuestin 64, a.2 y en 1, n, q.96, a.4. ,

rERSPECTlV AS DE UN DERECHO MODERNO

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tivo por encima de los intereses individuales y en que ese inters colectivo es el que protege el Derecho. Por su parte, G. Ripert observa hasta en el Derecho Privado una evolucin de ideas hacia la solidaridad y declara que no debe ser rechazado el principio de que las consideraciones de orden social o nacional deben prevalecer sobre las condiciones econmicas de intereses privados. De manera general se le repite mucho, pero no se deducen de l todas las consecuencias necesarias. Su efecto principal ha de producirse, como es de presumir, para decidir pugnas de ndole econmica o relativas al derecho de propiedad entre los particulares y el bien colectivo o las pretensiones del Estado que lo representa. En este campo su validez es general y absoluta, pues por importante que sea un bien material privado, habr de ceder ante la exigencia del bien pblico que lo requiere indispensablemente. y si el Estado no puede compensar al particular el bien de que lo priva, no podr ser esto un obstculo para la medida que el inters colectivo impone. sta es, en definitiva, la fundamentacin de la moderna institucin jurdica de la nacionalizacin de empresas. Las dudas empiezan a surgir cuando se trata de valores tan esenciales al hombre que sin ellos ste no puede siquiera concebirse como tal. Es posible llegar al sacrificio de ellos, aun reclamndolo el bien colectivo? Un ejemplo del caso propuesto sera la pena de muerte, objeto de debate permanente en el curso del ltimo siglo. Helmut Coing rechaza que la comunidad pueda vulnerar en forma alguna el respeto debido a la persona. A su juicio el organicismo de la sociedad no es ms que una metfora que no puede ser entendida en forma literal, pues solamente los hombres individuales, existen en la realidad. Niega que "el grupo", aunque encarne valores y sea una existencia valiosa, pueda obrar como sujeto de derechos. Por esta razn, "el grupo" no es el valor supremo y el individuo no puede ser rebajado a instrumento de l.18Esta posicin representa el extremo del individualismo personalista.
18 Helmut Coing. pp. 150 Y 151.

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PERSPECrIVAS

DE UN DEIlECHO MODERNO

Pero la mayor parte de los iusfilsofos y juristas empieza a aceptar que el principio de la prevalencia del bien colectivo rige en forma general y amplia. Por nuestra parte, estimamos que a igual categora de bienes el principio rige plenamente. As, si la sobrevivencia de la sociedad depende del sacrificio de la vida de un hombre o de algunos hombres, debe primar la subsistencia de aqulla por sobre las vidas individuales. En cambio, si se trata de bienes de diferente categora que entran en conflicto, no es posible dar una regla general y habr de resolverse cada caso en particular, teniendo siempre presente al altsimo valor del bien colectivo. Por ejemplo, si una ventaja econmica manifiesta para la sociedad ha de obtenerse al costo de una vida humana, de modo general no sera posible anteponer esa ventaja a esta vida. Ciertamente que llegado el caso de tomar esta clase de deci. siones ha de exigirse que los rganos sociales procedan en forma abierta y leal, con ceimiento estricto a las reglas legales preestablecidas y mediante un enjuiciamiento legal y pblico de la situacin, como corresponde a una determinacin de tanta importancia para la sociedad. Tambin este principio tan fundamental empieza a ser reconocido en el plano internacional. En la Declaracin sobre Soberana Permanente sobre los Recursos Naturales, aprobada por la Asamblea General de Naciones Unidas el 14 de diciembre de 1962 con el nmero 1803, se incluye una frase en la clusula relativa a nacionalizacin y expropiacin, en la que se declara que el inters nacional o la utilidad pblica "se reconocen como superiores al mero inters particular o privado, tanto nacional como extranjero". Los arts. 30 de la Constitucin de Colombia y 45 de la Constitucin de Panam en actual vigencia, disponen que "cuando de la aplicacin de una ley expedida por motivos de utilidad pblica o inters social, resultaren en conflicto los derechos de particulares con la necesidad reconocida por la misma ley, el inters privado deber ceder al inters pblico o social". La Constitucin mexicana no comigna el principio de manera expresa, pero evidentemente fluye l del contenido de

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pERSP;CfIVAS

DE UN DERECHO MODERNO

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sus ms importantes preceptos, especialmente de los arts. 3 y 27. Dentro del Cdigo Civil para el Distrito y Territorios Federales de Mxico, el arto 836 lo acoge de manera expresa, tratndose de la propiedad de particulares, y su arto 16 es tambin una aplicacin parcial de ese principio. Estos seran los conceptos jurdicos y los elementos condicionantes de lo jurdico que podran ser utilizados como base de una elaboracin moderna del Derecho.

APNDICE

LAS DIFERENTES CONCEPCIONES JURDICAS

l. Propsito
Este libro ha sido escrito no solamente para juristas y estudiosos del Derecho sino para toda persona culta que experimente una natural inquietud por la insuficiencia de la ordenacin normativa que rige actualmente en la sociedad. Comprendemos que muchos de estos ltimos, por carencia de informacin especializada sobre las diversas doctrinas jurdicas, podrn desear conocer a lo menos los aspectos esenciales de stas, para confrontar las diferentes posiciones sustentadas por el pensamiento humano acerca del Derecho con las tesis que aqu se presentan. Esto explica y justifica este Apndice. Al preparado cumplimos, adems, un deber de reconocimiento de lo mucho que esas doctrinas nos han aportado en nuestro estudio. Por consiguiente, este Apndice est destinado a los no juristas y no pretende ensear nada a los que ya conocen las teoras jurdicas. Habr de servir solamente para orientar a quienes quieran iniciarse en el estudio de stas, pues, obviamente, tal estudio deber ser completado en las obras especializadas pertinentes. Esta es la razn por la cual en este Apndice se hace una exposicin simplificada y suscinta de las principales posiciones doctrinarias que tienen ms influencia en el pensamiento jurdico latinoamericano.

11. La doctrina del Derecho Natural La doctrina del llamado Derecho Natural comprende a una [2321

LAS DIFERENTES

CONCEI'CIONES

JURDICAS

2!1!1

gran variedad de escuelas y teoras, desarrollados en el curso de ms de dos milenios y que obedecen a concepciones diferentes en cuanto a su fundamento, contenido y caractersticas. El denominador comn de todas ellas sera la idea de que e~te, antes y por e~cima del Derecho Po~!!:ivo,un conjuQto d~a~ o principios rectores ca'paces de dar un contenido

propio a as nociones -.4~ )Ust9 y Q~ injustc?"!' vlIdos por s

~ismos y fundados en_l~ D.aturllezadel hombre. Supone el Derecho Natural un orden jurdico a priori, cognoscible racionalmente, anterior a todo legislador humano y de un rango tal que el legislador positivo no debe desconocerlo; por el contrario, corresponde a ste ajustar a este Derecho los preceptos que dicte y contribuir a que sean obedecidas sus normas. En consecuencia, reconoce un dualismo en el Derecho. Por una parte un perecho Natural._ s_uper~~ !:erdagerQ !!!.QQ~o ideal de principios jurdicos pa.I.Lfualquier pueblo o ~oca; por otra, un Derecho positivo que cada pas dicta en un momento dado dentro de su propio territorio. Si las leyes positivas se apartal!. E-~)as normas o principios de P~ech2 Natural, pasan a convertirse en simples mandatos ilegtimos, ~o re~aldo gue la fuerza que .los in.!pone; ello~ no pueden ser considerados, en tal caso, normas jurdicas, puesto que consumaran la injusticia. Es una doctrina que se inici en Grecia clsica, que pas de all a Roma y que tuvo amplia aceptacin en la escolstica de la Edad Media. En los siglos XVIIy XVIIIfue reformulada bajo la forma de un Derecho Natural profano y de esta manera ejerci notable influjo sobre la Ilustracin y los tericos de la Revolucin Francesa. Por el prestigio de que goza dentro de parte considerable de los medios eclesisticos catlicos y porque contina siendo en varios pases el soporte bsico de la filosofa jurdica tradicional que se ensea, expondremos aqu la que, tal vez, sea su ms importante especie: la doctrina tomista del Derecho Natural, formulada por Santo Toms de Aquino y desarrollada por sus seguidores, que es la variante que alcanz mayor hondura filosfica y la que ha sido retornada en nuestro tiempo por un importante movimiento neotomista, si bien con

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innovaciones que tienden a acentuar la variabilidad de muchos principios de ese Derecho.

Dios, Creador y Providencia del universo, crea y da existencia a las criaturas, las constituye segn el plan 'de su inteligencia divina y les imprime el principio de accin que las conduce hacia su fin. El ordena. miento que da la sabiduria divina a la creacin, disponiendo todos sus actos y movimientos, rige para todos los seres creados y recibe el nombre de ley eterna. Todas las criaturas estn sujetas a esa ley eterna de una manera pa. siva, pues la reciben y soportan. quedando sometidas a ella. Pero el hombre. ser racional. capaz de conocer su propia naturaleza y el fin a que est destinado. y dotado de una voluntad que le permite dirigir los actos que libremente puede realizar, est en la posibilidad de conocer inteligentemente las normas de la ley eterna l aceptar su cumplimiento. Tomada en esta ltima forma, la ley eterna pasa a ser la ley natural. Para el tomismo "omne ens est bonum": todo ser es bien (en cuanto todo ser expresa su propia naturaleza y contiene en si mismo su fin) y "agere sequitur esse": la accin corresponde al ser. Esto significa que al conocimiento del ser corresponde el del deber. de donde se sigue el principio de que el hombre debe obrar conforme a su ser. Por eso es que los principios ms generales del actuar humano pueden deducirse de las cualidades esenciales del hombre y de las relaciones que su ser guarda con los dems seres. El fundamento ltimo de la ley natural es la naturaleza misma del hombre, ya que sta es la realidad de la cual aqulla emana, por expresar la sabiduria divina y la intencin que ella tiene prevista para el ser humano. La expresin naturaleza se toma aqui en el sentido de aquello que caracteriza a un ser cualquiera en su especificidad. de aquello que lo constituye en propio; aquello sin 10 cual ese ser pierde toda realidad y significacin. O sea, la naturaleza de un ser es aquello sin lo cual no existida como tal, realidad inalienable, que explica la estabilidad y permanencia de un comportamiento especifico. Para el hombre la ley natural que fluye de la naturaleza humana revela el proyecto divino respecto del ser humano y el lugar que Dios le ha asignado dentro de todo el universo; expresa la finalidad profunda del ser humano y la forma de su insercin en el orden divino. El precepto fundamental de la ley natural es el que brota de la nocin misma de bien, puesto que bien es aquello a que tiende un ser para realizar su fin. Tal precepto fundamental se expresa en las palabras "Hay que hacer y proseguir el bien y evitar el mal" (Bonum est faciendum et prosequendum, et malum vitandum). que equivalen a decir: obra racionalmente. De las inclinaciones naturales del ser humano descubre Santo Toms de Aquino el contenido ontolgico de su naturaleza y la diversidad de valores de que el hombre es portador. Ellas son: la conservacin de la

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vida, la propagacin de la especie, la vida en sociedad y el conocimiento de la verdad. De ellas dimanan, respectivamente, principios priml'ros, segundos y conclusiones, segn su decreciente evidencia y mayor alejamiento del precepto fundamental. En la medida en que las deducciones que derivan del principio fundamental y de los primeros principios se alejan de stos, las reglas se suavizan y deben ser consideradas en relacin con las circunstancias del caso concreto. Por tal razn, solamente los primeros principios podrian ser tenidos como inmutables y de validez general. La criatura racional participa de la razn eterna, pues cuenta con la luz de la razn, que le permite discernir lo bueno y lo malo, como una verdadera impresin de la luz divina en ella. Cabe distinguir entre sin dresis y conciencia. La primera es la condicin innata del intelecto humano para conocer los primeros principios del Derecho Natural, mientras que la segunda es el ejercicio de esa facultad en sus dictmenes singulares, vale decir, mediante la aplicacin prctica de los principios asi conocidos a los casos concretos.

1II.

El positivismo jurdico

Si el Derecho Natural contrapone a la legislacin positiva normas, principios o reglas jurdicas superiores a ella y que pasarn a ser condicin de su validez, el positivismo jurdico se vuelca enteramente en el extremo opuesto, ya que no reconoce otro Derecho que el impuesto por el legislador humano. En este sentido la doctrina del positivismo jurdico podra ser llamada tambin, en un sentido muy amplio, del formalismo jurdico, en razn de que basa el estudio del Derecho nicamente en los textos preceptivos dictados por el legislador.l Tambin esta tendencia admite muchos matices diversos, tanto a lo largo de su desarrollo como dentro de sus ms conocidos cultores. Procuraremos agrupar bajo este nombre a todos aquellos que consideran Derecho tan slo a la normativa proveniente del legislador positivo, por razones de simplificacin
1 Admitimos la posibilidad de una clasificacin diversa de las teorlas jurdicas. Hemos adoptado la que nos parece ms sencilla para los fines especl. ficos perseguidos en esta obra. As, por e,jemplo, hay quienes prefieren clasificadas en doctrinas racionalistas y emplricas. desde un punto de vista diverso, 10 que trae como consecuencia que las diversas teorlas queden encuadradas conforme a marcos diferentes.

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y dentro de nuestro reiterado propsito de limitamos a los grandes trazos de un esbozo general del Derecho y de su actual crisis, sin acudir a clasificaciones o diferenciaciones ms estrictas que para otro fin podran tener utilidad. Por tal motivo incluiremos bajo este rubro a la Escuela de la Exgesis, a la Dogmtica Jurdica y a la Teora Pura del Derecho, que muchas veces se tratan por separado.
A. La escuela de la exgesis nace en Francia junto con la dictacin de los grandes cdigos, a comienzos del siglo XIX. El inmenso prestigio de esos cdigos, especialmente del Cdigo Napolen (Civil), la idea de que ellos condensaban en forma racional y ordenada principios, reglas y conocimientos jurdicos acumulados durante siglos, el postulado poltico de que la leyes expresin de la voluntad del pueblo y de la razn, hicieron que se rindiera un verdadero culto al texto de la ley, obra de un 1egislador que apareda como infalible y omnipotente. La ciega devocin y el respeto reverencial a los cdigos se convierten en una sumisin incondicional a su letra. Se estima que el sistema legislativo forma la plenitud del orden jurdico, el que debe ser aplicado llanamente, evitando hasta donde sea posible la interpretacin de los textos legales. Si se hace estrictamente indispensable esclarecer el sentido de un precepto oscuro, debe acudirse para ello a la intencin del legislador que lo dict. Al juez no le est permitido crear Derecho, pues tal facultad es exclusiva del Parlamento. B. La dogmtica jurEdica se desarroll principalmente en Alemania y propone el conocimiento racional y sistemtico de los fenmenos jurdicos a travs de la bsqueda de los conceptos generales que se contienen objetivamente en el ordenamiento jurdico positivo. Para ello se comienza por analizar las partes de ese ordenamiento, previamente aisladas intelectualmente; luego, mediante una abstraccin de primer grado se procede a una sntesis, la que se efecta con los resultados del anlisis. Hallados los conceptos jurdicos generales. se les trata como partes de una estructura coherente ms amplia, con el fin de elaborar, en una abstraccin de segundo grado, una construccin jurdica que permite proponer las instituciones jurdicas correspondientes. Finalmente, esas instituciones u otras partes del ordenamiento jurdico que tambin han sido sometidas a ese proceso previo de anlisis, sntesis y construccin, son sistematizadas en un conjunto que comprende toda una rama del Derecho o aun todo el ordenamiento jurdico. ste es el aspecto terico; junto a l se agrega un aspecto prctico constituido por la tcnica de interpretacin y aplicacin de las normas concretas de un sistema dado: La dogmtica considera al Derecho positivo como un sistema cerrado que se basta a s mismo, del que pueden deducirse soluciones para todos los casos dctemlinados en que deba aplicarse (plenitud hermtica). sin

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que sea permitido acudir a materiales ajenos al ordenamiento jurldico positivo. La aplicacin del Derecho exige descubrir la regla general que ha de resolver el caso concreto. La interpretacin es una determinacin del verdadero sentido de esa regla general y se efecta en relacin con la ley misma, por estimarse que una vez dictada ella adquiere vida propia y se independiza de la voluntad histrica del legislador positivo. Se le llama "dogmtica", porque el jurista no valora el contenido de las disposiciones que componen un determinado sistema jurldico posi. tivo, sino que considera a stas como imperativos indiscutibles, con respecto a los cuales no cabe otra tarea cientHica que la que antes se describi. En la dogmtica jurldica hay un grado alto de racionalizacin del estudio de las normas jurldicas positivas, que se efecta solamente a partir del contenido que recibieron al ser dictadas. El carcter excesivamente abstracto de muchas de sus elaboraciones y construcciones la ha llevado a veces a un exceso de especulacin que la aparta de la realidad. En los ltimos aos goza de gran prestigio en Latinoamrica. c. La teora pura del Derecho, creacin de Hans Kelsen, lleva a sus extremas consecuencias racionales la tesis de que no existe otro Derecho que el que emana de la autoridad estatal. Por su fuerte trabazn lgica, porque lleva hasta el fin, sin concesin alguna al adversario, el desarrollo de todas sus conclusiones y porque se mantiene en un plano formalista que elimina cualquier discusin filosfica, ha conquistado gran nmero de adeptos entre los juristas modernos. Uno de los principales fines de Kelsen es eliminar del Derecho todos los elementos que le son extraos, en especial, la polltica. Para ello toma como objeto de la ciencia jurldica al Derecho positivo tal cual es, sin criticado ni justificado; se limita a preguntarse cmo es y cmo se forma el Derecho, sin interesarse en cmo deberla ser o cmo deberla formarse. Niega que corresponda al Derecho dar la solucin "justa" a los conflictos, pues la justicia es una idea moral que est ms all de toda experiencia y su contenido varia al infinito. En cambio el Derecho es autnomo de la moral. Concepta el Derecho como un orden coactivo constituido a base de normas, que reglamenta el empleo de la fuerza en las relaciones sociales y se reserva el monopolio de sta. Este orden normativo establece una relacin de imputacin entre el acto ilIcito y la sancin, relacin que es de deber ser, por lo que no constitUye una secuencia fatal o necesaria. Slo hay norma jurdica si se establece una sancin como consecuencia del incumplimiento de la prescripcin de la norma. Hecho il\cito es la conducta contraria a la norma; l est dentro del sistema jurldico, por ser la condicin de la sancin. El Derecho es, adems, una tcnica social destinada a inducir a los hombres a conducirse de determinada manera, tcnica, que puede ser empleada para cualquier fin social, pues el Derecho no es un fin sino

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solamente un medio. Para lograr esa induccin. sanciona toda conducta no deseada segn el orden social que debe mantener. La norma juridica, desde el punto de vista de la conducta que prescribe a un individuo determinado. origina los deberes juridicos. los cuales no tienen ningn significado moral. Son los deberes jurdicos y no los derechos subjetivos, el elemento primario del orden normativo. El orden juridico tiene una estructura jerrquica, lo que significa que existen normas de diversos niveles, en las que las inferiores estn subordinadas a las superiores. Asi, la ley se subordina a la Constitucin, y las normas administrativas (decretos del ejecutivo. reglamentos, etc.), se subordinan a la ley. La Constitucin se regla por la Constitucin ante. rior, y asi sucesivamente, hasta que se llega a una primera Constitucin, la que debe ser considerada con valor normativo. Pero ms all de sta solamente se encuentra lo que Kelsen llama la "norma fundamental". una hiptesis bsica que es solamente supuesta. porque la ciencia juddica no afirma su validez. La funcin jurisdiccional. al igual que la aplicacin de la ley por la administracin. crea Derecho. Tambin los simples particulares crean Derecho cuando mediante sus actos juridicos originan obligaciones. En todos estos casos se trata de normas individualizadas. El Derecho tiene la caracteristica de regular su propia creacin y apli. cacin, tanto en forma como en contenido. Una norma es vlida si es creada de acuerdo con las prescripciones de las normas de grado superior; pero solamente la autoridad competente puede verificar su falta de vali. dez y mientras no la declare la norma ha de tenerse por vlida. El Estado no es distinto ni anterior al Derecho. ni crea a ste. pues hay una unidad entre Estado y Derecho. KeIsen se opone absolutamente a todo intento dualista que intente colocar junto o por encima del Derecho otro criterio destinado a resol. ver el problema de la justicia de las normas. Tal pretensin solamente cabe si se supone una inteligencia que anima a la naturaleza. Rechaza el Derecho Natural porque identifica las leyes naturales con las reglas juridicas. El valor no es algo que exista en la conducta, sino algo que le es atribuido a sta por la norma. Los nicos juicios de valor que acepta la ciencia del Derecho son los que comprueban la conformidad u oposicin de un hecho con la norma, pero ellos tienen titulo para ser tenidos por cientificos. porque son juicios de hecho, ya que la norma positiva es un hecho. Asi como rechaza los valores metansicos y todo anlisis del contenido de las normas. trata tambin de dejar fuera del Derecho los conceptos ideales, entre ellos el de persona y el de derechos subjetivos. La persona es un simple soporte imaginario para un haz de deberes. responsabilidades y derechos subjetivos; pero lo que al Derecho le interesa no son estos artificios, sino hombres y conductas. Los derechos subjetivos no son necesarios al Derecho objetivo.

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IV.

El neokantismo

A comienzos de este siglo se inicia un movimiento iusfilosfico, que, pese a 10 variado de sus manifestaciones, se caracteriza en su conjunto por ser una reaccin contra el positivismo y por profundizar el contenido y los fines del Derecho, aspectos que el formalismo, especialmente la teora pura del Derecho haban abandonado, ms an, haban declarado ser ajenos a la ciencia jurdica. La reducciqn del Derecho a un simple medio deshumanizado, en presencia de corrientes polticas que se caracterizaban por su culto de la fuerza, decidi a muchos a internarse por la va de una indagacin de la "justicia material" de las normas jurdicas, procurando determinar los comen idos concretos de ella para vinculados a juicios de valor. Muchas son las tendencias que se inscriben en este movimiento. Solamente por el impprtante papel que le corresponde desempear dentro de l, mencionamos al neokantismo.
El neokantismo comprueba que el concepto positivista de la ciencia se adeca muy bien a aquellas ciencias que se sirven de 106 mtodos de las ciencias naturales, basados en una investigacin causal que usa de la observacin, la experimentacin y el acopio de datos y fenmenos; pero entiende que esos mtodos no son apropiados para las llamadas ciencias de la cultura o del espiritu. a las cuales pertenece el Derecho. A menos que estas ltimas ciencias, entre las cuales se encuentran tamo bin la filosoHa. la historia del arte, de la literatura y de la filosoHa, sean excluidas del mbito de las ciencias reconocidas, debe admitirse que el concepto positivista de la ciencia no es vlido para ellas. El verdadero problema consiste en si se puede aprehender la totalidad de la realidad de la que se tiene noticia con los mtodos de las ciencias naturales exactas. Si la respuesta fuere negativa, se habria demostrado la necesidad y la justificacin d~otra clase de ciencias y de otra clase de mtodos. diferentes de los cientifico-naturales. Por esta via argumentativa se restituye a las ciencias del espiritu o de la cultura, en relacin con las ciencias naturales, la conciencia de su propia individualidad y de su diferente mtodo, Cultura es todo aquello que en virtud de su referencia a valores tiene sentido y significacin para el hombre que reconoce estos valores como tales. Los valores. el sentido y la significacin no los podemos "percibir", sino slo -interpretando los objetos percibidos- "comprender", Por ello. si la naturaleza es, como libre de significacin. meramente perceptible. la cultura es, en cambio. el ser lleno de significacin, inteligible.

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La realidad, como tal, es siempre una cosa dada libre de sentido y de valor, es el "reino de la naturaleza". Es la conciencia valorativa la que le atribuye un valor o un desvalor. El hombre transforma la realidad en virtud de los valores a los que tiende. De este modo, la cultura nace como un dato que tiene la significacin, el sentido, de realizar valores. El Derecho es un fenmeno cultural que integra en una conexin sistemtica el contenido de las normas que a base del juicio social terico han sido reconocidas como Derecho. El contenido de las normas deriva de su referencia a valores y fines reconocidos socialmente. El sentido del DeredlO consiste en realizar la idea del Derecho, idea que es la de enderezar hacia la justicia la conducta de la sociedad y sus miembros. Es manifiesta dentro del neokantismo la existencia de una dualidad: realidad y valor.

v. El realismo jurdico En los medios jurdicos norteamericanos apareci en las ltimas 3 o 4 dcadas una tendencia, que Latorre califica como "pintoresca", denominada realismo jurdico, cuya explicacin lgica debera encontrarse en el pragmatismo de ese pueblo y en su sistema jurdico a base del "case law". Nos referimos a ella porque .ha tenido algn eco en Latinoamrica a travs de profesores norteamericanos que obran por las grandes fundaciones con fines de modernizacin de la enseanza universitaria.
Los realistas se niegan a concebir el Derecho como un sistema lgico o una estructuracin sistemtica, para considerado solamente como un conjunto de decisiones judiciales. Estiman que la tarea del jurista es dedicarse al anlisis del funcionamiento real de los tribunales y de los mltiples factores, muchas veces enteramente desconectados de lo juridico, que influyen en sus decisiones, tales como el estado de nimo de los jueces, sus instintos heredados, sus prejuicios, su estado de salud, el ambiente social en que viven, su bagaje cultural, etc. Las normas juridicas son solamente uno de los elementos que juegan, entre los varios que deben tenerse en cuenta. Corresponde a la "ciencia 'uridica", se n ellos, recisar todos los factores que mtervlenen en a eClsl n u lcial estu lar a o a en ue van a pesar, para o er redecir dentro de arias o 'bilidades se aran, a ue lo ue resolver el tribunal. Las normas l1Ii~masno pasan de ser consl eradas sino "una predicCl n generalizada de lo que harn los tribunales". De este modo se abandona toda tarea de elaboracin de conceptos juridicos o de formulacin de principios y de siste-

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matizacin del ordenamiento juridico existente lo que, con mayor razn, importa dejar de mano toda otra tarea de mayor profundidad intelectual. Lo nico que interesa es la forma que revestir la aplicacin real del Derecho por los rganos jurisdiccionales, con toda la incertidumbre que ello significa, pues es necesario atenerse a lo nico real, que son las determinaciones de los seres humanos -designados para integrar el tribunal que emitir sentencia y los factores que de hecho influirn sobre ellas. R. Pound ha calificado a esta corriente como del "culto de la decisin concreta". En los paises escandinavos se ha desarrollado en forma independiente, sin atenerse tanto a las decisiones judiciales, una tendencia realista de importancia, muy variada en sus diversificaciones, cuya inspiracin comn est en el deseo de eliminar del Derecho todo elemento alejado de las realidades objetivas y tangibles. Cualquier abstraccin es tenida como algo metafsico e inaceptable. Se pretende tener en consideracin nicamente hechos observables y mensurables, pues todo lo dems son elementos miticos o mgicos que solamente pueden enturbiar un correcto conocimiento cientifico. En sus tendencias extremas, ese realismo constituye una especie de nihilismo, puesto que niega el Derecho como objeto existente en general; con ello niega los preceptos o reglas de Derecho, ,los deberes y obligaciones juridicos, etc., y, en definitiva, la ciencia jurdica. A su juicio solamente es cientifico lo que tiene fundamento en la experiencia. El "mtodo de justicia", basado en "ideologia juridica" y fruto de la su. persticin y fetichismo, debe ser sustituido por el "mtodo del bienestar social", en el que lo nico que interesa es si el mantenimiento de una ley puede asegurar el mximo beneficio a la sociedad.

VI.

El marxismo

Los padres del marxismo no suministraron en sus estudios doctrinales elementos que proporcionaran a sus seguidores, ni siquiera en esbozo, una teora marxista del Derecho. Solamente se contienen en sus escritos algunas referencias a lo jurdico, que no tienen toda la extensin y consistencia necesaria como para articularlas en una verdadera teora. En cambio, son ms completas y sistemticas sus referencias al Estado. Por esta razn no hay una teora marxista del Derecho oficialmente reconocida ni generalmente aceptada. Esto puede explicar, en parte, el poco inters de los marxistas en el estudio del Derecho.

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Sin embargo, una doctrina como la marxista, que tanto relieve ha adquirido dentro del pensamiento moderno y que es puesta en aplicacin dentro de numerosos Estados, que representan un porcentaje elevado de la poblacin mundial, exige que se haga una tentativa por sistematizar lo que en ella se contiene acerca del Derecho, evitando, hasta donde sea posible, una reconstruccin Ha mosaico" de una presunta teora. Para ello nada ms adecuado que exponer los datos esenciales del marxismo sobre los cuales podra ser estructurada eventualmente una teora marxista del Derecho.
Segn Marx. la estructura econmica de la sociedad. constituida por la suma total de las relaciones de produccin, forma la b~se real sobre la que se levanta una superestructura juridica y politica, a la cual corresponden determinadas formas sociales de la conciencia. En esta forma, el modo de produccin de la vida material condiciona el proceso de la vida juridico-politica y el de la vida del esptritu en general. Al colocar, de este modo "de nuevo sobre sus pies" lo que habta estado "puesto de cabeza", niega Marx que la evolucin histrica tenga su ratz en el esptritu o en la conciencia de los hombres, como habta sostenido Hegel. La verdad es al revs. De aqut extrae Marx la consecuencia de que la sociedad no es plasmada por el Derecho sino, por el contrario, ,el Derecho es una formula.!" mada Q!1e!rre!istibl~II!enlCL adapta ~ l~ eStructu~aeconmica de la ~ sociedad. De esta manera el Derecho p-asaIl.~oJlY.eWne en..pJl p-!.()ducto total';;_nte h!s.!.ric~ sociolgico, en la transposici.9n 0_ ~aduccin de y lo material. Sin embargo. aun cuando el Derecho depende de la economta. se rige hasta cierto punto por sus propias leyes y puede llegar. incluso. a repercutir sobre su propio medio y sobre sus mismas causas. Engels reconoce que hay, por ello. la posil:ilidad de una interaccin entre los hechos juridicos y los econmicos.Y hasta admite que las formas del pensamiento juridico slo en "ltima instancia" pueden ser reducidas a causas econmicas. Esto se comprueba tambin por la circunstancia de que la superestruttura juridica suele prolongarse por ms tiempo que su fundamento econmico y mantenerse aun despus de que ste ha sido superado. 1:'liegaMarx Que la ley sea eXPI~.in dc:.J~lib~ voluntad de '!!!.Jegjslador, pues ~.-!oJum~d_est ge~e!Dlinadapor su_base reat que son los "intereses la clase _dominante.La nocin de "bien comn", tan extenae dida -en la filosofia.Juridica ~~9mista j'21eok~!iana. le- p~~!. ffimO; que en erl~ndo trata 2e oc':!!ta!,que el EstaIOest al_servicio de los intereses comunes de la clase domi~ ~.l~ '-p'rocurajustificar la.!..E.0ntradicciones insalvable.L delas_..tlases en lucha. En su opinin, e1 Derecho no es ms que una de las expresiones el poder del Estado

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y el Estado es, a su vez, el instrumento de que se vale la clase dominante ara aistalizar su poder. El marxismo. sU~E~ una_ >o~ic~n_ os!tivista en .el De~cbo, pO!.que E considera tal solamen!.~a ICL q.!1ell!. !U>_"!.e~a. allt que la explotaDe cin capitalista de los trabajadores no puede calificane de injusta, puesto que est de acuerdo con las normas vigentes, que no pueden ser superiores a las estructuras econmicas que rigen. Los conceptos de "justicia" e "injusticia" se acomodan al modo actual de produccin y de cambio y carecen de valor absoluto. La idea de valores absolutos es supenticiosa. Segn Marx el futuro se desarrollar en dos etapas: }lna primera fase de transicin,.Jluran_~1~ c~al se~ir dominando el Derecho burgus)' durante el cual subsisti 'mende salariado, una se nda enla cual, por fin, podr "trasponerse el estre~onte del Derecho burRUs"y se apli~ el princieio "de cada cual segn su capacidad, a cada cual segn sus necesidades". La fase final concluir con el hombre "alienado" de si mismo o dividido contra s1 mismo en su actividad productora, porque sta siempre se ha desarrollado con un afn de acumulacin y de codicia. Liberada la humanidad de su enajenamiento, vendr la emancipacin de la creatividad humana de toda codicia adquisitiva y la transformacin del trabajo en ocio creador y autoexpresin ardstica. En ella, madurado el hombre, conseguida la sujecin de los poderes de produccin, podr ste expresar y perfeccionar su naturaleza como productor libre y consciente. ~ ~a del co.D!!!.IDunp~ .!l!IDIU'e"'y'olu~n ~!..1'~lido la explotacin eara siem~n q",_e triu~Lpf.Qletariado, en que desap-arecela burgues1a y en ~ ~ern1ina...liw1iWin ~Ja socledacl.c:.rL.da~ Transformado fundamentalmente en esa fase el modo de producci6n, se obtendr la plena realizacin de la penonalidad humana. Terminar el sentido odioso)' esclavizan del trabajo y el hombre alcanzar la perte feccin en su funcin esencial de animal productor, expresndose como ser libre creador y dedicndose a mltiples actividades por la satisfaccin esttica que con ello obtendr. Recobrada toda su estatura humana, el trabajo perder su condicin de subordinacin odiosa y se convertir no slo en un medio de vida sino en la aspiracin primera de la vida. Los hombres poseern de sobra para sus necesidades y quedarn descargados, en general, de preocupaciones materiales. Logrado ese pleno desarrollo humano, en una sociedad armnica y grata, _el Derecho se har innecesario.

fu

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Hasta ahora no se ha hecho una critica del Derecho en profundidad. Rara vez se ha ido ms all de censurar algunas instituciones o normas concretas. Ls cultores del Derecho, por su parte, al percibir el descontento generalizado que existe acerca de la normativa jurfdica, han preferido. asumir una actitud defensiva. Para esta posicin se han visto favorecidos mediante su propia invocacin del tecnicismo jurfdico, la que les permite descalificar a los cuestionadores venidos desde fuera. Novoa Monreal rasga el velo del santuario jurfdico y lo hace desde dentro. Dotado de vasto conocimiento terico y de una m'uy variada experiencia prctica, arremete decididamente contra la vetustez de los principios, la obsolescencia de las normas y la mitologfajurfdic;:a. Las acusa directamente de tener por finalidad la p'reservacir-de un orden social que hace crisis y de contener ingredientes 'e'Sericiates que econocen una filiacin directa en el individualismo decimonnico. Este atrevimiento ha de valerle, de seguro, crfticas acerbas. Su posicin progresista en lo jurfdico no ha de ser del agrado de los que l denomina "los sumos sacerdotes del Derecho". Las custicas palabras de Novoa Monreal tienen, no obstante, un aval poderoso. Su calidad de acadmico de nmero dellnstituto Chile, la ms alta corporacin cientffica de su patria, su condicin, de profesor de teorfa generaJ del Derecho.de la UniYersi"dad de Chile (antes 10 fue de la ctedra de' Derecho Penal, ramo en el cual adquiri renombre ir1ternacional) dan cuenta de su capacidad terica. A ello se agrega que durante el gobierno del presidente Allende sirvi altas funciones de asesorfa jurfdica y mediante la observacin de esa notable experiencia social que fue la "vfa chilena al socialismo" pudo apreciar prcticamente la medida en que las doctrinas y las normas jurfdicas constituyen un verdadero "obstculo al cambio social". De Novoa Monreal, Siglo XXI ha publicado tambin Derecho a la vida privada y libertad de informacin.

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