FUNDAMENTOS DEL FUNCIONALISMO DE GNTER JACOBS Dogmtica y Derecho en LUHMANN

Mara Luz Castany *

NDICE SUMARIO IINTRODUCCIN A) Planteo del problema II- MARCO TERICO III- LA FUNCIN SOCIAL DEL DERECHO Y LA EXPECTATIVA CREADA EN BASE AL COMPORTAMIENTO CONFORME A ROLES A) Problemtica que presenta la asignacin del contenido de tales roles. B) Las particularidades que presentara el ejercicio del control social en una sociedad que se comporte fielmente al modelo delineado por Luhmann IV- CMO COMPATIBILIZAR LA FUNCIN DE LA DOGMTICA EN UN SISTEMA ORIENTADO HACIA EL OUTPUT V- PROBLEMTICAS TERICAS Y METODOLGICAS QUE PLANTEA UNA VISIN FUNCIONALISTA A) Los distintos niveles de funciones en la bsqueda de previsibilidad y seguridad jurdica B) La funcin negativa que detentan los establecimientos carcelarios.

* Abogada egresada de la Universidad Nacional de Buenos Aires con diploma de honor (UBA); Especialista en Administracin de Justicia del Posgrado en la materia que dicta la Universidad Nacional de Buenos Aires (UBA); Actualmente preparando una tesis para el ttulo de Maestra en Administracin de Justicia que dicta la Universidad Nacional de La Matanza; Docente de la Universidad Nacional de Buenos Aires en la materia de Elementos de Derecho Penal, de la ctedra del Dr. Esteban Righi. E-mail: luzcastany@yahoo.com.ar o luzcastany@fullzero.com.ar

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I-

C) El Funcionalismo como modelo descriptivo o normativo?. El acotamiento de su objeto de estudio a travs de una suerte de sociologa pura del derecho. INTRODUCCIN

a) Los fundamentos sociolgicos y filosficos del funcionalismo en la visin de Gnter Jacobs En la lnea evolutiva del mtodo dogmtico, una de las corrientes ms significativas y novedosas de los ltimos aos, a la que el mbito acadmico le ha dedicado especial atencin, es aquella derivada del finalismo ortodoxo de Welzel y, del posterior subjetivismo de Armin Kauffmann; a la que se ha denominado como funcionalismo sistmico sociolgico .i Sus dos exponentes ms representativos son Claus Roxin (1966-1990) cuyo aporte a la dogmtica se encuentra fuertemente imbuido del funcionalismo sociolgico de Parsons y; Gnter Jacobs (1983) quien recibe una confesa influencia sociolgica en los fundamentos de su obra, de parte de Niklas Luhmann. Dado que el rico aporte terico del controvertido Jacobs merece un especial inters, por las polmicas que suscita y por su plena actualidad, el objeto de la presente ponencia se endereza a indagar respecto de los fundamentos sociolgicos y filosficos que recibe de Niklas Luhmann. Toda vez que amen de las disquisiciones metodolgicas que puedan discutirse sobre aspectos concretos que ataen a la resolucin de casos de acuerdo con su visin metodolgica de la teora del delito; el poder de anlisis acerca de los elogios o crticas que merece su obra, alcanza una mayor profundidad y una visin ms integral, cuando se comienza desde los fundamentos que la erigen. As, un problema central en la obra de Luhmann, cuya preocupacin se refleja tambin en los aportes dogmticos de Jacobs a la Teora de la Imputacin Objetivaii y, en el especial hincapi que formula en la idea de previsibilidadiii, es aquel que se vincula con la disyuntiva que se les presenta a los jueces entre la aplicacin estricta de las premisas dogmticas o la evaluacin de las consecuencias de las decisiones que se tomen dentro del sistema jurdico, pero que repercutirn fuera de l.

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Se sostiene que el Derecho tienen un carcter ambivalenteiv, por un lado reviste la naturaleza de una ciencia, ya que amen de que como seala Carri v su lenguaje abierto no permitira equipararlo a las caractersticas de las ciencias exactas; lo cierto es que a travs del tiempo ha existido una evolucin en sus elaboraciones tericas, definiciones, estudios sobre su estructura formal; e incluso su utilizacin en base a estas elaboraciones como un medio de poder para el reconocimiento poltico de determinados valores, tales como en el campo de los Derechos Humanos o de las conquistas laborales en el plano social. Ahora bien, la otra faceta que reviste el Derecho est dada por su carcter pragmtico. Al juez, diariamente, en el ejercicio de su funcin se le presentan conflictos humanos que debe resolver a travs de la aplicacin del derecho. En el juego de esta naturaleza ambivalente, surge la necesidad de procurar un equilibrio armnico; y aqu cobra protagonismo la funcin de la dogmtica, que en sus orgenes ha sido pensada como una herramienta conceptual para compatibilizar la visin de Derecho como un saber, con su funcin prctica orientada a la resolucin de conflictos. Sin embargo, el problema est en que en el ejercicio del Derecho a veces no resulta tan sencillo compatibilizar su contenido de saber con su funcin pragmtica. Cuando los juristas se empecinan en despojar al derecho de cualquier contenido extra jurdico para aplicar como una regla en abstracto las premisas que proporciona la dogmtica, se corre el peligro de que el juez se aleje de la realidad y de la sociedad de la cual forma partevi. Como correlato, cuando los jueces en el afn de ponderar determinadas consecuencias de sus fallos que merituan como disvaliosas, se guan exclusivamente por sus apreciaciones personales, el sistema jurdico pierde previsibilidad tanto para el conjunto de los ciudadanos, como para los dems sujetos del sistema (abogados, fiscales, defensores). E incluso, si esta prctica se realiza abusivamente con desconocimiento de las leyes, puede plantearse una ingerencia sobredimensionada del Poder Judicial con relacin a los dems poderes del Estado.

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II-

MARCO TERICO

El marco terico escogido para el tratamiento de esta problemtica, es sustancialmente el texto de Niklas Luhmann, Sistema Jurdico y Dogmtica jurdica vii, quien desde su perspectiva funcionalista de la sociedad y del derecho, ha tratado muy lcidamente las relaciones entre la aplicacin de la dogmtica y la ponderacin de las consecuencias de los fallos por parte de los jueces. Previo a todo examen, Luhmann realiza una aclaracin con relacin a la dogmtica, la cual no constituye el sistema jurdico en s mismo, sino que lo gobierna. Por otro parte, su anlisis sociolgico del derecho se va a centrar en las funciones sociales que desempea, esto es, en la generalizacin y estabilizacin de expectativas de conducta humana, que posibilita a travs del establecimiento de determinadas reglas. Para ejemplificar, en una sociedad determinada todos los integrantes del sistema se comportan de acuerdo a roles previamente asignados. Existe una expectativa de que el mdico se conduzca diligentemente y arbitre los medios necesarios para asistir a quien adolece de alguna enfermedad o requiere de algn cuidado o tratamiento. Como correlato, cuando este mismo mdico viaje en un transporte pblico, tendr expectativas de que el conductor que maneje respete las normas de trnsito y conduzca precavidamente. De modo que, rige un principio de confianza, del cual se desprende que todo ciudadano que forme parte de una sociedad deber comportarse y ajustarse a los presupuestos que exigen el rol que desempea; pero a su vez, tendr una legtima expectativa, de que los dems tambin se comporten de acuerdo al rol que les ha sido asignado. Esta misma idea es la que inspira a la Teora de la Prevencin General Positiva delineada por Jacobs en los fundamentos de su obra cuando sostiene ...As como los hombres en su relacin con la naturaleza slo se

orientan en la medida de que puedan encontrar regularidades, del mismo modo en los contactos sociales slo resulta posible la orientacin si no hay que contar a cada momento con cualquier comportamiento imprevisible de la otra persona (...) si se decepciona esa expectativa para el lesionado surge un conflicto frente al que se debe reaccionar... viii

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De este primer esbozo de la mirada funcionalista de Luhmann, cabe hacer ciertas consideraciones que sern posteriormente desarrolladas: una relativa a la problemtica que presenta la asignacin del contenido de tales roles; y la otra, a su relacin con la forma en la que se ejercera el control social en una sociedad que se ajustara fielmente al modelo descripto (III). Por otro lado, otra particularidad de la visin de Luhmann, es que a diferencia de Parsons, construye su obra terica a partir de un concepto de sistema abierto, que por tal, se encuentra en constante fluctuacin con el medio ambiente. De manera consecuente con la nocin de expectativa en el comportamiento social, en procura de lograr la previsibilidad de las reacciones del sistema, al tratarse de un sistema abierto y por tal dinmico, ante la creciente complejidad de la sociedad, para lograr una estabilidad y por ende la previsibilidad deseada, el sistema debe reaccionar a travs de mtodos de reduccin y simplificacin que lo equilibrenix. Cuando los sistemas abiertos estn orientados en la frontera del imput, el acento est puesto en el pasado, en la recepcin y elaboracin de la informacin con relativa indiferencia a sus consecuencias. En cambio, cuando el sistema est en la frontera del output, lo relevante ser tener en miras el futuro, y evaluar cmo van a repercutir las consecuencias de las decisiones del sistema dentro del contorno social. Un sistema por autonomasia que se encuentra dentro de la frontera del imput, es la construccin terica que proporciona la teora del delito. Definida como un instrumento conceptual a travs del cual se busca la aplicacin racional de la ley penal a un caso concretox, sirve, no slo como una metodologa para facilitar el aprendizaje de esta rama del Derecho, sino tambin como un medio para aspirar a una jurisprudencia objetiva, racional, igualitaria; esto es, evitar criterios subjetivos, intuiciones, emociones por parte de quienes detenten la funcin jurisdiccional. Para lograr su cometido, se erige en una plataforma conceptual que se sustenta en la clasificacin y delimitacin del contenido de los presupuestos que habilitan la configuracin de un delito; tambin se vale de un mtodo, a travs del cual se debe seguir un determinado orden previamente estratificado; y de dos tcnicas, la subsuncin y la argumentacin.

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Cuando el sistema se orienta en esta frontera, predomina el nivel de abstraccin; lo que cuenta es la elaboracin de informacin en base a la construccin de un caso sostenido sobre situaciones pasadas. El seguimiento de las premisas de la teora del delito, y la correcta formulacin del caso a dilucidar, proporcionar las mismas respuestas igualitarias y previsibles, a todos los casos similares que eventualmente se presenten en el sistema. Se trata de una funcin conservadora del Derecho. Por el contrario, cuando se permite la ingerencia del pensamiento realista o la jurisprudencia de corte sociolgico, y se ponderan las consecuencias sociales, polticas, econmicas, culturales o mediticas de las decisiones del sistema. ste se coloca en la frontera del output, y centra su foco en el futuro, o en trminos de Bobbio en la funcin innovadora del Derecho. Ahora bien, trayendo a colacin lo expuesto con la bsqueda de equilibrio del sistema abierto, resulta que cuando el sistema est ubicado en la frontera del imput, al haber un mayor nivel de abstraccin y simplificacin, es posible reducir los contenidos que ingresan al sistema, y por ende, se logra una mayor estabilizacin. Por el contrario, un sistema en la frontera del output, lgicamente resulta de mayor complejidad, lo cual dificulta la reduccin de informacin que ingrese, y por consiguiente, provoca desequilibrio y desorden. De lo expuesto, se impone dilucidar tal y como cuestiona Luhmann si es posible compatibilizar la funcin de la dogmtica dentro de un sistema orientado hacia el output (IV). Por ltimo, tomando tambin como marco terico complementario al texto de Luhmann, los postulados del anlisis funcional a los que hace mencin Robert K. Mertonxi y los agudos matices a la perspectiva funcionalista que seala Norberto Bobbioxii, cabe analizar los distintos niveles en los que se suscitan las funciones dentro de un sistema con relacin la bsqueda de previsibilidad como un fin; cmo repercute en el esquema de Luhman la funcin negativa que detentan los establecimientos carcelarios; y finalmente, desde una perspectiva de la sociologa del derecho, cules son las deficiencias metodolgicas que el modelo social de Luhmann presenta (V).

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III- LA FUNCIN SOCIAL DEL DERECHO Y LA EXPECTATIVA CREADA EN BASE AL COMPORTAMIENTO CONFORME A ROLES A) Problemtica que presenta la asignacin del contenido de tales roles. Sin duda delimitar y definir con criterios de especificidad cul es el rol que le asiste a cada ciudadano en virtud la funcin que desempea; prefijar cul debe ser el contenido de tal funcin, cmo debe realizarse con criterios de eficiencia, cules son los lmites y prohibiciones, etc, en principio, es un postulado muy atractivo, dado que posibilita la eficiencia y la confianza en el sistema. Aun ms, en muchos casos, resulta de vital necesidad para regular el comportamiento de todos sus miembros segn las particularidades de la actividad de la que se trate, tal y como lo reflejan por ejemplo los diversos estatutos o reglamentos que normativizan el ejercicio de determinadas profesiones. Sin embargo, salvo que se interprete que el modelo de Luhmann es prescriptivo y por ende est en el campo del deber ser; si en cambio se lo aplica desde una perspectiva sociolgica, la utilizacin de este modelo como mtodo para describir la realidad, resultara bastante incompleto. Ello as, porque en sociedades con un carcter fluctuante como las que caracterizan a nuestra cultura Latinoamericana, se dejaran fuera de anlisis varios aspectos que obstaculizaran el poder respetar y seguir a raja tablas este modelo; o por lo menos, lo dificultaran. Uno de ellos, puede ser las deficiencias en la instruccin cvica. Las falencias y el deterioro del sistema educativo, el que muchas veces tiene que arbitrar a cumplir una funcin de asistencialismo social y descuidar su funcin pedaggica;; el incumplimiento sistemtico a las normas que posibilitan la convivencia, tal y como lo refleja la violencia y la desaprensin en el trfico vehicular. A ello cabe sumar, el alejamiento de los crculos acadmicos del resto de la sociedad, los que parecera que divulgan determinados discursos dentro de una rbita cerrada. Mientras tanto, el nico puente entre la sociedad y la conciencia cvica, est dado por el rol de los medios de comunicacin, los que muchas veces en base a operaciones

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de prensa y fines partidarios, parecera que se ocupan de desinformar y deformar la realidad. Otro punto que debera tenerse en cuenta, es la estructura endeble, improvisada y corrupta de determinadas estructuras organizativas. En Argentina, casos como el accidente areo de la empresa Lapa o la catstrofe de Croman en la que murieron cientos de jvenes a causa del incendio de una discoteca, dan cuenta de que cuando se comienza a investigar cmo funcionan las distintas capas, y sustratos organizativos de determinadas instituciones, ninguna de ellas cumple la funcin que le compete. En el caso de la empresa area citada, salieron a la luz fallas humanas por falta de capacitacin y descanso; defectos tcnicos por falta de control y de mantenimiento; falencias en los organismos del Estado que deben supervisarlo como rgano de contralor, etc. Por otro lado, tampoco deben perderse de vista las normas informales, que muchas veces tienen mayor arraigo en la sociedad, que las propias normas que estipula el derecho. Salvo que se considere que el derecho puede servir para transformar la realidad, pero an as, cabe sealar que se debe dar bajo determinados factores, y justamente uno de ellos como seala Evan, es la compatibilidad y coherencia con los principios culturales establecidos en una sociedad dada. xiii Tampoco es una cuestin menor, establecer quin o quines van a ser los encargados de delinear tales roles ; ni de definir el contenido de tales funciones. Trayendo una vez ms la mencin a la escuela, habr quienes haciendo hincapi en las limitaciones econmicas de la poblacin, pondr el acento en su rol de asistencialismo social (comedores escolares, provisin de tiles, servicios y asistencia mdica). Mientras que otros sectores, le darn mayor protagonismo al nivel acadmico (aumentar el nivel de exigencia tanto para los alumnos como para los docentes, promover lecturas, otras actividades culturales) en miras a invertir en el papel estratgico que la educacin y la capacitacin humana significan para el sistema productivo de un pas. B) Las particularidades que presentara el ejercicio del control social en una sociedad que se comporte fielmente al modelo delineado por Luhmann

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...Nuestro mundo no es el mundo de Otelo. No se pueden fabricar coches sin acero; y no se pueden crear tragedias sin inestabilidad social. Actualmente el mundo es estable. La gente es feliz; tiene lo que desea y nunca desea lo que no puede obtener. Est a gusto, a salvo; nunca est enferma; no teme a la muerte; ignora la pasin y la vejez; no hay padres ni madres que estorben; no hay esposas ni hijos ni amores excesivamente fuertes. Nuestros hombres estn condicionados de modo que apenas pueden obrar de otro modo que como deben obrar....xiv
Las palabras transcriptas pertenecen a la novela futurista de Aldous Huxley Un mundo feliz, donde retrata una sociedad rigurosamente estamentada por clases, en la que cada una cumple un rol y una funcin diferenciada segn su mayor o menor nivel en la escala social; mientras que la estabilidad y la paz, acompaadas de un irrefrenable impulso hacia el consumo y a la falta de reflexin, finalmente se han instalado en el mundo; en desmedro de ciertos valores como el esfuerzo, el pensamiento, el amor, la verdad, la poesa. Esta idea, viene a cuento de otra observacin significativa que merece formularse respecto del marco terico propuesto por Luhmann, tal es el caso de las particularidades que reviste el funcionamiento del control social. Imaginar una sociedad sin control social, supondra una sociedad sin cultura o sin ningn tipo de regla, lo cual es impensable, en tanto todos los seres humanos como seres sociales necesitan reglas mnimas de convivencia. De ah que, la nocin de control social no necesariamente debe ser cargada con un tinte negativo, ya que ms all de las crticas que puedan realizarse al control social en un Estado Autoritario, cabe sealar que en un Estado democrtico, tambin opera este fenmeno; dado que como sealara, de momento de que exista una sociedad conformada sta se establecer de acuerdo a determinadas pautas mnimas. De modo que, ms all de las normas jurdicas, siempre existen pautas sociales que condicionan el comportamiento humano.

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La hiptesis exacerbada de una sociedad en la que conforme lo describe Luhmann, cada ciudadano se comportase de acuerdo con las expectativas de su rol, paradjicamente, conllevara a la prdida de la funcin represiva del Estado. Esto supondra desconocer uno de los postulados del funcionalismo que seala Merton, ms precisamente, el postulado de la Indispensabilidadxv; ya que como sagazmente observa Bobbioxvi, en la medida de que a travs de los procesos de socializacin se induce al autocontrol de los ciudadanos, la coaccin pierde su razn de ser. No hay necesidad de reprimir conductas desviadas, porque la intensidad del autogobierno que se imponen sobre si mismos los seres humanos, no deja margen para otra posibilidad de conducta. Sera la concrecin absoluta del ideal de previsibilidad, pero tambin significara una de las ms duras y totalitarias formas de ejercer el control social, tal y como es el mundo que describe Aldous Huxley. En un mundo as, no hay margen para la conciencia, ni para la autorrealizacin de la individualidad, en lo que radica la grandeza de cada ser humano por el hecho de serlo. Las personas ni siquiera elegiran su camino en la vida, ste sera impuesto, y su contenido tambin; ms an cuando la asignacin del rol social resultase como presupuesto de la condicin socio econmica con la que se nace. Pero ms all de estas especulaciones, teidas en parte de un sesgo futurista y cuyas nefastas consecuencias no sera justo endilgrselas a Luhmann y, menos a Jacobs; no es menos cierto que el esquema de aquel autor, de manera similar al formalismo de Kelsen, parecera asignar al ordenamiento jurdico el carcter de un sistema completo, sin lagunas. Todo lo que no est prohibido, est permitidoxvii. Ahora bien, si lo permitido se interpreta como autorizado por el derecho, en tanto dentro de este margen debe estar expresamente reglamentada bajo que condiciones se habilita el ejercicio de una determinada funcin o rol, esto supone una injerencia inaceptable en el mbito de libertad de las personas. Tal y como sostiene Cossio, de momento que la conducta humana lleva implcita la libertad de realizarla; el derecho puede poner restricciones a esa

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libertad bajo ciertas prohibiciones. Pero si no lo hace, resurge la permisin de la conducta que es un componente ontolgico de ella. xviii IV- CMO COMPATIBILIZAR LA FUNCIN DE LA DOGMTICA EN UN SISTEMA ORIENTADO HACIA EL OUTPUT. A partir de este interrogante, y a travs de un desarrollo de las dificultades que presentan los sistemas orientados hacia el output, Luhmann llega a la conclusin de que la conjuncin entre la dogmtica y la ponderacin de las consecuencias de las decisiones jurdicas, es irrealizable. Por un lado, seala que en la seleccin de determinadas consecuencias en reemplazo de otras, siempre media un componente axiolgico de parte de quien materialice tal eleccin. Adems, un sistema orientado hacia el output demandara una estructura organizativa mucho ms compleja, y por ende ms costosa. Finalmente, infiere que las abstracciones que proporciona la teora son eficientes en la medida de que no se les exija demasiado. Es cierto que desde un esquema simplificado se pierden de vista muchas elementos que luego repercutirn en el contorno social, pero lamentablemente, este es el costo. Se debe renunciar a un anlisis ms completo, en miras a la reduccin y estabilidad del sistema. De lo contrario, se corre el riesgo de que la politizacin del sistema, deje a un lado su autogobierno dogmtico; lo que significara anular los parmetros que brinda la dogmtica para la decisin de casos, y predecir tales soluciones de manera exclusiva en base a las expectativas de las consecuencias. Represe, que en este punto, se podra mencionar analgicamente la crtica que realiza Olivecrona al realismo de Holmes ...el

juez no puede resolver un caso sobre la base de una prediccin de cmo va resolver l mismo. El juez supone que existe un sistema de normas que tiene que aplicar porque son obligatorias para l... xix
Sin embargo, Luhmann reconoce que este autogobierno de la dogmtica requiere de una direccin, de modo que, resultara un error concebir a estos instrumentos tericos como el sistema de derecho mismo. Cabe sealar que, en la primera aproximacin a la obra de Luhmann se hizo

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hincapi en la diferencia que hace entre la dogmtica y la funcin social del derecho. Y es en este punto, donde aun siguiendo las pautas del sistema pergeado por Luhmann, y apegndose a la utilizacin exclusiva de la dogmtica para resolver conflictos, resultara inevitable que el sistema recibiera injerencias ajenas a l, cargadas de valoraciones y posturas axiolgicas. Ello as, porque se puede intentar neutralizar la subjetividad de los agentes que intervienen en el sistema, pero jams podr ser anulada. En tanto son intrnsecas a la naturaleza humana el perfilar una determinada visin, preferencia, opinin, rechazo, simpata, incomodidad, miedo, idealizacin, acerca de la realidad. En esa misma inteligencia, paradjicamente, la propia propuesta de Luhmann implica una posicin axiolgica. Mientras que, aun cuando el sistema se sirviese de la dogmtica, detrs de la diversidad de tesituras que se ventilan en sus formulaciones, y que han dado lugar a extensos debates por parte de la doctrina a lo largo de la historia; existen bloques ideolgicos, cuyos orgenes y fundamentos acompaaron a determinados contextos histricos y polticos. As, se relaciona al causalismo, con el positivismo jurdico del siglo XIX y las Teoras preventivas de la pena; mientras que dos de los penalistas ms prestigiosos en el mbito acadmico argentino, tal como es el caso de Ral Eugenio Zaffaronixx y Marcelo A. Sancinettixxi, a travs de distintos puntos de partida filosficos y axiolgicos, llegan a soluciones dogmticas completamente diferentes. De todos modos, el aporte de Luhmann contina siendo de utilidad, siempre y cuando no se pierda de vista que la dogmtica es meramente una herramienta conceptual al servicio del juez en su tarea de argumentacin. Desde esta perspectiva, acota su margen de arbitrio, porque el abanico de posibilidades de decisin quedar en parte circunscripto a la tesitura doctrinaria de la cual se parta, mientras que a travs del desarrollo de sus premisas se garantiza la argumentacin y fundamentacin de las sentencias. De lo contrario, suponer que el ideal de seguridad jurdica slo es alcanzable a travs de la utilizacin de la teora y que es lo nico que

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ponderan los jueces al momento de resolver; desde una visin realista implicara desconocer el bagaje de razones, preferencias, elecciones, que siempre miden los jueces antes de dictar sus fallos, aunque no los mencionen explcitamente en sus considerandos. Mientras que, en rigor de verdad, este desconocimiento de la realidad, no sera otra cosa que el equivalente a colocar al concepto de seguridad jurdica como un elemento ms dentro del imaginario simblico del derecho. Como seala Thurman Arnold con genial irona ...podemos describir a la ciencia del derecho, o jurisprudencia, como el esfuerzo de erigir un empreo lgico por detrs de los tribunales, un empreo donde los ideales contradictorios aparezcan como coherentes. Naturalmente que las contradicciones slo son reconciliadas en la nica manera en que las contradicciones lgicas pueden ser resueltas: colocando a cada una en una esfera separada y haciendo retroceder las incosistencias al abismo oscuro de las grandes pilas de libros en los cuales se confa, pero que rara vez son ledos... xxii V- PROBLEMTICAS TERICAS Y METODOLGICAS QUE PLANTEA UNA VISIN FUNCIONALISTA A) Los distintos niveles de funciones previsibilidad y seguridad jurdica en la bsqueda de

Si la funcin social del derecho reside en las expectativas que genera la generalizacin y estabilizacin de determinadas conductas conforme a roles; el fin de la utilizacin de la dogmtica es la bsqueda de la previsibilidad y de la seguridad jurdica. Sin embargo, como seala Bobbio, xxiii cuando se analizan las funciones del derecho, deben distinguirse los distintos niveles en que operan tales funciones, con arreglo a los parmetros de la relacin medio- fin. A modo de ejemplo, si se considera que las funciones del Derecho son la seguridad jurdica, la solucin de conflictos humanos, y la organizacin del sistema; la solucin de conflictos ser el medio para el fin seguridad jurdica. Sin embargo, con relacin a la organizacin y

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equilibrio de sistema, la solucin de conflictos pasa a ser el fin, mientras que la organizacin del sistema el medio. Tambin podran concatenarse las tres funciones, la organizacin del poder posibilita la solucin de conflictos, y sta, la seguridad jurdica. En el esquema de Luhmann, la dogmtica es el medio para la seguridad jurdica; mientras que tambin constituye el medio para el equilibrio del sistema. Pero a su vez, la seguridad jurdica con relacin al equilibrio del sistema constituye un medio, y aquel un fin. A estas disquisiciones, y a la dificultad de evaluar cul es la funcin ltima, es dable sealar el peligro que se corre una vez que sta es escogida. Ya que, nuevamente en base a valoraciones y posturas filosficas, en la individualizacin de este fin ltimo puede esconderse un deber ser. Lo que provoca que se desvirte la tarea de descripcin del socilogo con respecto a las funciones del Derecho, para embanderarse en una determinada posicin que en realidad solapadamente prescribe un ideal a seguir. B) LA FUNCIN NEGATIVA QUE DETENTAN LOS ESTABLECIMIENTOS
CARCELARIOS

Es harto sabido que las crceles amen de los esfuerzos que se han practicado para incorporarlas a planes de resocializacin, para quienes han tenido que pasar por dicha experiencia, lamentablemente en la inmensa mayora de los casos provoca daos y sufrimientos difciles de dejar atrs, acenta la tendencia a delinquir una vez recuperada la libertad y; dificulta aun ms la posibilidad de reinsertarse en la sociedad. Este doble proceso de adaptacin que se exige, primero adaptarse al mbito carcelario, que en muchos casos fuerza a sobrevivir en condiciones de vida inhumanas; para despus volver a tratar de reinsertarse en una sociedad que en el mejor de los casos adopta una actitud indiferente; son elementos que permiten considerar fundadamente que su funcin tiene un carcter negativo. El punto es, que aceptar esta funcin negativa implicara una fisura en la lgica del marco terico de Luhmann. Ello as, porque lo expuesto desacreditara precisamente a dos de los postulados sobre los que se erige el anlisis funcional: uno, el que

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sostiene su funcin universal, lo que significa como seala Merton, que todas las formas sociales o culturales estandarizadas tienen funciones positivas; y el segundo, el que plantea su unidad funcional, de modo que todas las partes del sistema funcionan juntas con un grado suficiente de armona o de congruencia interna, sin producir conflictos que no puedan resolverse o reglamentarse. xxiv Esta concepcin es congruente con la funcin positiva que Jacobs asigna a la pena en los postulados de su obra, donde sostiene que ...La

pena hay que definirla positivamente. Es una muestra de la vigencia de la norma a causa de un responsable... .xxv
Pero, como destaca Bobbio xxvi, y como se desprende de la naturaleza de las instituciones carcelarias, estos postulados pareceran desvanecerse ante la probada existencia de funciones negativas que tambin forman parte del sistema. Aqu, cabe hacer la salvedad de que no se est haciendo referencia a una mera disfuncin, que en trminos organicistas sera equiparable a una patologa y que resultara reconocida por el funcionalismo; sino lisa y llanamente, se est blanqueando la existencia de una funcin integrada en el sistema, pero que fisiolgicamente desde su gnesis cumple una funcin negativa. Aun ms, para distinguir la funcin negativa de una mera disfuncin, cabe recalcar su particular forma de relacionarse con el contorno social. En el supuesto del instituto carcelario, al tener una funcin negativa, inversamente a lo que sucede con el resto de las funciones positivas, cuanto peor funcione, ms beneficio para la sociedad; y como correlato, cuanto mejor funcionen las crceles, ms nefastos sern sus efectos. Como el funcionalismo no reconoce funciones negativas, la funcin negativa llevara al cambio del sistema. De los expuesto cabe hacer la siguiente inferencia: en la medida en que una institucin resulte funcional al equilibrio del sistema, en su anlisis sociolgico, no habra margen para una crtica ms profunda; ya que en el caso de la crcel, como se hiciera mencin, no se plantea el problema de una disfuncin, sino de una funcin intrnsecamente negativa. Si el funcionalismo para salvar la coherencia de sus postulados, no acepta esta crtica, es porque en rigor de verdad estara legitimando el

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funcionamiento de instituciones por el slo hecho de ser funcionales al sistema. En trminos de Bobbio, al funcionalismo se le podra atribuir la siguiente mxima todo lo funcional es real y todo lo real es funcional Si el reconocimiento de la funcin negativa requerira del cambio del sistema, la sola circunstancia de que el funcionalismo no haya planteado una necesidad de cambio con relacin a la institucin carcelaria; no hara ms que confirmar la observacin antes sealada. En su apego a la frontera del imput, y a la funcin conservadora del derecho, parecera legitimar situaciones y organizaciones por el slo hecho de resultar funcionales y estabilizadoras para el sistema. C) El Funcionalismo como modelo descriptivo o normativo?. El acotamiento de su objeto de estudio a travs de una suerte de sociologa pura del derecho. Para el caso de que se entienda que el modelo de Luhmann es descriptivo, desde el punto de vista sociolgico, el retrato de la realidad que devendra de aplicar sus postulados, resultara muy pobre. Centrar el objeto de anlisis mayormente en un sistema orientado hacia el imput, equivaldra a embarcarse en una suerte de sociologa pura del derecho. En efecto, el hacer hincapi en la funcin conservadora del derecho, tal y como se hiciera mencin precedentemente, no dara lugar al reconocimiento de las funciones negativas que cumplen determinadas instituciones que estn plenamente integradas a l, tal y como se seal con relacin a la crcel. Por otro lado, resulta oportuno traer a la memoria lo dicho respecto a los aspectos que dificultaran la posibilidad de estatuir las conductas humanas conforme a roles; tales como las deficiencias en la instruccin cvica; las estructuras de organizacin improvisadas y corruptas; las normas informales. Aspectos, que desde una visin que pretenda describir la realidad, no pueden dejar de tenerse presentes. Lo mismo, cabe decir con respecto a las valoraciones axiolgicas que siempre existirn de momento en que los sistemas jurdicos y la dogmtica, son gobernados por hombres. Pretender que a travs de la dogmtica, tales subjetividades puedan ser morigeradas, es algo sustancialmente distinto, a negarlas o no querer verlas.

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Finalmente, para la sociologa del derecho en su meta de describir y explicar la realidad, para incluso poder predecirla; resultara de vital inters considerar aspectos histricos, sociales, polticos, culturales, que desde la visin de Luhmann quedaran reducidos en un plano secundario. En otro orden de ideas, si en cambio se considera que el modelo de Luhmann es prescriptivo, y por ende, se encuentra dentro del campo del deber ser; bien podran formulrsele todas las crticas que fueran desarrolladas, para el caso de una sociedad que refleje fielmente las premisas de este comportamiento pautado conforme a reglas. Tal y como se explicitara en el punto (III), y como lo retrata metafricamente la novela de Huxley, llevar a la prctica este modelo de manera exacerbada, conducira a una de las ms asfixiantes formas de ejercicio del control social que se puedan imaginar; ya que nadie ni nada sera ms implacable que el auto control automatizado al que se someteran los propios seres humanos. Incluso, en el supuesto de que estas hiptesis parezcan un tanto imaginativas o exageradas autores como Gilles Lipotevsky describen este fenmeno de autodictadura que se est dando en la posmodernidad a travs del desmedido fomento al consumo, el culto al cuerpo, la sexualidad vaca, las auto exigencias profesionales, la limitada distribucin del tiempo, etc-; sera oportuno mencionar la misma observacin que se realizara con respecto a la interpretacin extensiva a la esfera de libertad de los ciudadanos, que se asignara al principio de clausura en un sistema con estas caractersticas potenciadas. VCONCLUSIONES:

a) Un anlisis sociolgico que intente describir el comportamiento conforme a roles de una sociedad, debe tener en cuenta determinados factores, tales como el lugar que se le de a la instruccin cvica; la forma en la que se encuentran organizadas y cmo funcionan las instituciones; las normas informales, etc. Tambin, los problemas relativos a quin va a ser el encargado de fijar los roles y cul va a ser su contenido (III-a). b) Llevar a la prctica al extremo el modelo de Luhmann como un deber ser en una sociedad concreta; tornara prescindible la funcin

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represiva del Estado, pero dara lugar a una de las formas ms totalitarias de control social. Por otra parte, servira de marco para una interpretacin extensiva del principio de clausura, que vulneraria las libertadas individuales. (III-b) c) La dogmtica cumple un papel sumamente til para morigerar la subjetividad de quienes detenten la funcin jurisdiccional y acotar el abanico de decisiones. Tambin para desarrollar determinados parmetros de argumentacin, que para casos anlogos puedan ser utilizados de forma tal que se llegue a las mismas soluciones. Sin embargo, no debe perderse de vista de que se trata de un mero instrumento conceptual, y que como tal, tambin puede estar cargado de valoraciones y posiciones filosficas, polticas o histricas que lo dominan (IV). d) Concebir el modelo de Luhmann como descriptivo, dara lugar a una suerte de sociologa pura de derecho, que por acotar su objeto de estudio bsicamente a la frontera del imput, dejara de lado una serie de factores sumamente significativos para tratar de explicar las funciones del derecho (contexto histrico, funciones negativas, obstculos al establecimiento y respeto de roles, las preferencias axiolgicas solapadas de quienes juzgan, las limitaciones de la dogmtica en tanto se trata de un instrumento, etc). Como correlato, considerar la obra de Luhmann en el campo del deber ser, lo hara plausible de las crticas acerca del control social y la norma de clausura que fueran expuestas (V). i ii iii iv v
Zaffaroni, Eugenio Ral, Manual de Derecho Penal, pg.305, Ed.Ediar, BsAs, 2005 Jacobs, Gnter, La Imputacin Objetiva en Derecho Penal, Ed. Ad Hoc, BsAs, 2002 Jacobs, Gnter, Derecho Penal, Parte General, pg.9 Marcial Pons, Madrid, 1995 Bacigalupo, Enrique La Tcnica de resolucin de casos penales, Ed. Colex, Madrid, 1995 Carri, Genaro. Notas sobre derecho y lenguaje. Abeledo Perrot 1979 Tal tesitura resultara criticada desde el realismo. As, Cueto Ra sostiene ...un juez dotado de pobres conocimientos de su propia realidad social enfrentar dificultades en la tarea de calificar un determinado comportamiento para decidir si resulta o no contrario al orden..., Cueto Ra, Juio Cesar, Una visin realista del Derecho-La experiencia judicial, pg. 65, Cap V, Abeledo Perrot, 2000 pg. 45/91. Centro de Estudios Constitucionales, Madrid, 1983. Jacobs, Gnter, ob.cit

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Zaffaroni, Ral Eugenio, Hacia un realismo jurdico penal marginal,pg.68, Ed. Monte Avila, Caracas, 1992 Bacigalupo, Enrique; ob.cit Merton, Robert, Teora y Estructura sociales, FCE, Mxico, 1995 Bobbio, Norberto, Contribucin a la teora del derecho, pg. 263/87. Fernando Torres, Valencia, 1980 Fucito, Felipe, Sociologa del Derecho, pag.45. ed. Universidad, 1999 Huxley, Aldous, Un mundo feliz, Ed.Plaza & Jans, Barcelona, 2001 Merton, ob.cit Bobbio, ob.cit En el ordenamiento jurdico argentino la norma de clausura est dada por el artculo 19 de la Constitucin Nacional que establece que Ningn habitante de la Nacin ser obligado a hacer lo que no manda la ley, ni privado de lo que ella no prohbe.. Nino, S. Introduccin al anlisis del Derecho, pg. 284, cap.V. la posicin de Cossio no supone que no haya lagunas en el sistema jurdico, sino que sostiene que las acciones humanas tienen una permisibilidad intrnseca que se pone de manifiesto cuando el derecho no califica normativamente una conducta... Olivecrona Karl, El hecho del derecho, Losada, pg. 221, BsAs, 1975 Zaffaroni, ob.cit Sancinetti, Marcelo A. Teoria del delito y Disvalor de la Accin, ed. Hammurabi, BsAs., 2001 Arnold, Thurman, El derecho como simbolismo, pg. 51 Ed. Aubert, Bobbio, ob.cit, pag.281 Merton, ob.cit. pg.104 Jacobs, ob.cit Bobbio, ob.cit. pg.271/273

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