El Rol de La Asamblea Nacional en El Neoconstitucionalismo Ecuatoriano

Asamblea Nacional de la Repblica del Ecuador
ESCUELA LEGISLATIVA
Apuntes de la ponencia presentada en el Curso internacional intensivo de Gestin Parlamentaria
El rol de la Asamblea Nacional en el neoconstitucionalismo ecuatoriano
Dr. Richard Ortiz Ortiz, Ph.D.

Secretario Relator de la Comisin de Justicia y Estructura del Estado de la Asamblea Nacional de la Repblica del Ecuador
Quito, 10 de abril de 2012
ndice
Introduccin .................................................................................................................... 3 1 Constitucionalismo y democracia ........................................................................ 6
1.1 1.2 1.3 1.4 1.5 Constitucionalismo ................................................................................................... 6 Concepto bsico de democracia................................................................................ 6 Tensiones entre constitucionalismo y democracia.................................................... 9 La democracia constitucional .............................................................................. 11 El parlamento en la Constitucin ............................................................................ 12
Neoconstitucionalismo y parlamento................................................................. 13
2.1 2.2 2.3 2.4 2.5 Concepto bsico de neoconstitucionalismo ............................................................ 13 Caractersticas del neoconstitucionalismo .............................................................. 14 Caractersticas neoconstitucionales de la Constitucin de 2008 ......................... 15 La postura de la Corte Constitucional frente al tema del neoconstitucionalismo ............................................................................................ 18 El espacio del Parlamento en la interpretacin del Estado neoconstitucional .................................................................................................... 22
Algunas consideraciones importantes ............................................................... 24

3.1 3.2 3.3 3.4 3.5 Desfase entre la modernizacin de la parte dogmtica (derechos y garantas) y la parte orgnica (instituciones) .......................................................... 24 Funcin Electoral y Funcin de Transparencia y Control Social ........................... 24 La consideracin de que el sistema es presidencialista y no parlamentario ........... 25 Contexto socioeconmico y cultural....................................................................... 25 Especificidades del neoconstitucionalismo latinoamericano y andino ................... 26
El parlamento como institucin democrtica ................................................... 27

4.1 4.2 4.3 4.4 Descripcin del status constitucional de la Funcin Legislativa ............................ 27 Las funciones institucionales de la Funcin Legislativa ........................................ 27 Las limitaciones procedimentales y sustantivas a la creacin normativa de la Asamblea Nacional ............................................................................................. 28 Las limitaciones al poder de reforma constitucional .............................................. 28
5 6
El rol de la Asamblea Nacional en el neoconstitucionalismo ecuatoriano .......................................................................................................... 29 Reflexiones finales ............................................................................................... 30
Referencias bibliogrficas ............................................................................................ 31
Asamblea Nacional - Curso internacional intensivo de Gestin Parlamentaria
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Introduccin
El constitucionalismo y el principio democrtico no son elementos institucionales que puedan entrar en relacin sin ninguna dificultad.1 Sobre esta relacin y la posicin de la Asamblea Nacional en Estado neoconstitucional ecuatoriano trata esta ponencia. Para algunos, la historia del constitucionalismo empieza en 1689 con el Bill of Rights ingls, pero otros insisten que se manifiesta de manera evidente en la Revolucin Americana (1776) y la Revolucin Francesa (1789). Desde esos hechos histricos, el proceso de constitucionalizacin ha sido permanente e incontenible. La experiencia insoportable de la segunda guerra mundial, los regmenes totalitarios y la violacin masiva de los derechos humanos son el motivo de un nuevo avance en el constitucionalismo que se inaugura con la Constitucin italiana de 1947 y la Ley Fundamental (Grundgesetz) de 1949.2 Los primeros avances de constitucionalizacin implic el establecimiento del principio de legalidad y la soberana del parlamento. La Constitucin se redujo bsicamente al compromiso poltico social y no se remarcaba su supremaca, ni su aplicabilidad directa, tampoco su carcter vinculante para los poderes del Estado. Posteriormente, los Estados de derecho liberales incorporan el principio democrtico como fuente indiscutible del poder pblico, que se expresa en la introduccin paulatina del sufragio universal. En una etapa ulterior, el Estado liberal clsico fue vaciado por las inhumanas condiciones que generaba un capitalismo rapaz. Nuevos movimientos sociales y polticos forzaron la introduccin de las bases materiales en el constitucionalismo como fundamento de las libertades liberales y el ejercicio de los derechos de participacin. En consecuencia, el Estado moderno es un Estado constitucional democrtico y social. Es decir, el Estado moderno integra, en diversas proporciones, elementos liberales, democrticos y socialistas.3 Ahora bien, en este proceso histrico, el rol del cuerpo legislativo ha variado. Desde el punto de vista de la relacin entre democracia y Constitucin, es decir, entre parlamento y control constitucional, la tesis central de estas reflexiones es que el proceso constitucional moderno es el intento de imponer la supremaca de la constitucin sobre el principio de soberana popular, en otras palabras, la supremaca del gobierno de las leyes sobre el gobierno de las mayoras. Para enfrentar este anlisis, se ha propuesto proceder en seis pasos, que se sistematizan
1 Sobre este tema, vid. Pedro SALAZAR, La democracia constitucional, Mxico: FCE, 2006; y, Alfonso RUIZ, Constitucionalismo y democracia, en: Isonoma, 2/2004, pp. 51-84.
La elaboracin de la Ley Fundamental de 1949 estuvo fuertemente marcada por el trauma de que las instituciones constitucionales de Weimar permitieron el acenso al poder de Adolf Hitler; por el trasfondo de las horrendas violaciones a los derechos humanos; y, como consecuencia de los elementos totalitarios del rgimen, por el agotamiento de una solucin autoritaria en la sociedad alemana. La nueva constitucin no debera repetir los errores del pasado y despus de su expedicin la llamaron la Constitucin del miedo.
3
Sobre este tema, vid. Norberto BOBBIO, Democracia y liberalismo, Mxico: FCE, 1989.
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RICHARD ORTIZ ORTIZ
en el siguiente esquema. I. Abordar los conceptos bsicos de constitucionalismo y principio democrtico: (1) Definir el constitucionalismo. (2) Describir brevemente el concepto mnimo de democracia. (3) Resumir la tensin entre ambos principio en lo que se denomina democracia constitucional (4) Discutir la sntesis de la democracia constitucional. (5) Y, finalmente, sobre la posicin del parlamento en la Contitucin. II. Luego de esta parte introductoria, se aclarar el concepto general del neoconstitucionalismo y su mensaje al Cuerpo Legislativo. Con este fin, se persigue: (1) Proponer un concepto bsico de neoconstitucionalismo (2) Describir sus caractersticas. (3) Proceder a identificar dichas caractersticas en nuestra Constitucin para intentar concluir si sta se acomoda a los estndares neoconstitucionales. (4) Resumir brevemente la postura de la Corte Constitucional frente al tema neoconstitucional. (5) Y, finalmente, se tratar de descifrar el mensaje al Parlamento que se deduce de las caractersticas neoconstitucionales de la Constitucin y del reconocimiento expreso de la Corte Constitucional de que el Ecuador se ha sumado al neoconstitucionalismo. III. Antes de entrar en detalle sobre las implicaciones del nuevo modelo neoconstitucional para la Funcin Legislativa. Es preciso detenerse en algunos aspectos que deben ser tomados en cuenta para comprender mejor no solo el rol de la Asamblea Nacional, sino tambin las dificultades que debe enfrentar. Para ello es necesario lo siguiente: (1) Aclarar el desfase entre la modernizacin de la parte dogmtica (derechos y garantas) y la parte orgnica (instituciones). (2) El traslado de competencias a la Funcin Electoral y a la Funcin de Transparencia y Control Social. (3) Dilucidar la consideracin de que el sistema es presidencialista y no parlamentario. (4) Resaltar el contexto regional socioeconmico y cultural. (5) Explicar las especificidades del neoconstitucionalismo, latinoamericano y ecuatoriano. IV. La cuarta parte se concentra en describir al Parlamento en la Constitucin. Para esto se proceder de la siguiente manera: (1) Describir el status constitucional de la Funcin Legislativa. (2) Explicar las funciones institucionales de la Funcin Legislativa. (3) Descubrir las limitaciones procedimentales y sustantivas a la creacin normativa de la Asamblea Nacional. | 4
EL ROL DE LA ASAMBLEA NACIONAL EN EL NEOCONSTITUCIONALISMO ECUATORIANO
(4) Analizar las limitaciones al poder de reforma constitucional. V. En la quinta parte se describe el rol de la Asamblea Nacional frente a una Constitucin de derechos y garantista. VI. Para concluir se destaca algunas reflexiones fundamentales que se han hecho a lo largo de esta ponencia. Los apuntes que se exponen a continuacin solo describen de manera esquemtica la ponencia dictada en el Curso internacional intensivo de gestin parlamentaria, realizada el 10 de abril de 2011 en la Asamblea Nacional de la Repblica del Ecuador.
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Constitucionalismo y democracia
No s si se pueda decir algo nuevo sobre estos temas, pero si es necesario tener claridad conceptual, sobre todo cuando se discuten asuntos de mucha trascendencia. Mientras ms complejo es el objeto de estudio, ms precisa y rigurosa debe ser la elaboracin conceptual.
1.1
Constitucionalismo
El constitucionalismo clsico tiene como su objetivo principal la proteccin de los derechos a travs de dos mecanismos principales: (1) el sometimiento del poder a la ley y (3) la divisin de poderes. Con ese objetivo, el Estado liberal de derecho se estructur bajo los siguientes pilares: 1) Imperio de la ley. 2) Separacin de poderes. 3) Legalidad de la administracin. 4) Derechos y libertades fundamentales.4 El Estado liberal es elitista, no necesariamente democrtico. El concepto de nacin es un concepto abstracto que reduce la soberana a una lite productora y propietaria (burguesa), lo que se traduce en un sufragio censitario y restringido.5 Vale resaltar que en el constitucionalismo clsico, la verdadera garanta de los derechos era la ley y no la Constitucin. Para remarcar esa diferencia, actualmente se dice: Si antes los derechos tenan vigencia mediante la ley, ahora la ley tiene vigencia mientras se acomode a los derechos.
1.2
Concepto bsico de democracia
Se ha escrito mucho sobre la democracia.6 Nuestra Constitucin recoge un modelo multidimensional de democracia: representativa, participativa, directa y comunitaria (arts. 95-117). Pedro SALAZAR, en su libro Constitucin y democracia, resume lo que debemos entender por principio democrtico:
4
Elaz DAZ, Teora general del Estado de derecho, en: Revista de Estudios Polticos, 131/1963, p. Vase Emmanuel SIEYES, El tercer estado, Madrid: Alianza, 1989.
29.
5 6
Sobre teora de la democracia, vid. Giovanni SARTORI, Qu es democracia?, Madrid: Taurus; Robert DAHL, La democracia y sus crticos, Buenos Aires: Paids, 1991; y, David HELD, Modelos de democracia, 2da. ed., Madrid: Alianza, p. 2001.
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[] el ideal democrtico, en su versin pura, supone que todos los temas, asuntos y cuestiones estn a disposicin de la deliberacin pblica. El ideal democrtico del autogobierno amenaza a la constitucin y a los derechos fundamentales porque se rebela ante los lmites [].7
Cuando se reflexiona sobre la democracia, se hace referencia necesaria a la democracia griega. Lo que aportan los griegos al concepto de democracia es la idea de igualdad poltica (isonoma), que implica que todos los ciudadanos tienen el derecho de participar en la vida poltica de una comunidad y que todos son aptos para asumir puestos de gobierno. Sin embargo, para los griegos la democracia tena el sentido negativo del gobierno de la muchedumbre (demagogia). Se tena el prejuicio que la masa era voluble, irracional e imprevisible. Este prejuicio se extiende hasta prcticamente el siglo XVIII. El primer terico moderno de la democracia en su sentido radical es JEAN-JACQUES ROUSSEAU en su obra El Contrato social (1762). Su libro es polmico y expresa claramente la desesperacin de garantizar la libertad de los ciudadanos en una forma de gobierno en la que, al mismo tiempo, la ltima decisin de los asuntos pblicos quede en mano de los miembros de la comunidad y no se manipule la voluntad general. Rousseau expresa su frustracin al afirmar que:
Si hubiera un pueblo de dioses, estara gobernado democrticamente. Un gobierno tan perfecto no conviene a los hombres.8
Ante el problema de la legitimidad del gobierno y el rechazo de la democracia directa, surge la concepcin republicana del gobierno (El federalista)9 y la teora de la representacin (MONTESQUIEU).10 En el concepto de democracia se empieza a remarcar el carcter procedimental y su carcter representativo. En la concepcin republicana de gobierno se argumenta a favor de la representacin y se muestra el temor por el gobierno de la masa. En El federalista se dice:
En primer lugar, es sabido que cuanto ms numerosa es una asamblea, sean las que fueren las personas que la compongan, ms fuerte ha de ser el ascendiente de la pasin sobre la razn. En segundo lugar, cuanto mayor es el nmero, ms grande ser la proporcin de miembros poco instruidos y de capacidad limitada. Y es precisamente sobre caracteres de este tipo que la elocuencia y habilidad de los menos actan con toda su fuerza. En las antiguas Repblicas, donde todo el pueblo concurra en persona a las asambleas, un solo orador o un estadista astuto generalmente lograban reinar con el mismo poder que si tuvieran un cetro en la mano. De acuerdo con el mismo principio, cuanto ms se acerca una asamblea pblica a una multitud, en mayor grado participar de todos los defectos propios de las reuniones colectivas del pueblo. La ignorancia ser la incauta vctima de la astucia y las pasiones sern esclaviza-
7 8 9
Pedro SALAZAR, p. cit., p. 184. Jean-Jacques Rousseau, El contrato social, 18. ed., Madrid: Edaf, 2006, p. 127. El federalista, 2da. ed., Mxico: FCE. Vid. Bernard MANIN, Los principios de gobierno representativo, Madrid: Alianza, 1998.
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das por la retrica y los sofismas [las negrillas son mas].11
La democracia, en su esencia, se reduce a una fuente de legitimidad y a una forma de gobierno y plantea bsicamente las siguientes preguntas: 1) Quin decide? o cmo se legitima las decisiones polticas? 2) Cmo se decide? o cul es el procedimiento para tomar decisiones polticas? Desde estas cuestiones, la democracia puede ser entendida como las reglas de juego de la vida poltica de una sociedad. Segn NOBERTO BOBBIO, esas reglas comprenden: 1) Derecho al sufragio universal (condicin de inclusin). 2) Igualdad en el voto (condicin de equivalencia). 3) Libertad de eleccin entre una pluralidad de opciones (condicin de pluralismo en la informacin). 4) Libertad para escoger entre soluciones diversas (condicin de pluralismo poltico). 5) Regla de la mayora (condicin de eficiencia). 6) Proteccin de los derechos de las minoras, sobre todo, el derecho a llegar a ser mayora (condicin de supervivencia).12 Hay que prestar especial atencin a esta ltima regla, dado que la proteccin de los derechos de la minora constituye junto con las precondiciones del juego democrtico el lazo con el constitucionalismo clsico. El momento que se reflexiona sobre el funcionamiento del juego democrtico, rpidamente se constata que la participacin de las y los ciudadanos y el respeto de esas reglas suponen la existencia de ciertas precondiciones sustanciales (ciertas libertades) y materiales (ciertos derechos sociales). 1) Precondiciones liberales de la democracia son las libertades liberales: libertad personal, de pensamiento, de reunin y asociacin. BOBBIO dice con respecto a esto que:
Estos derechos [] son el presupuesto necesario para el correcto funcionamiento de los mecanismos procedimentales que caracterizan a un rgimen democrtico.13
2) Precondiciones sustanciales de la democracia son derechos sociales bsicos: alimentacin y educacin. Son precondiciones sociales no solo del juego democrtico, sino incluso de las precondiciones liberales. En la Constitucin del 2008, los derechos de libertad estn recogidos en el artculo 66, los derechos de participacin en el artculo 61, y los derechos sociales bsicos estaran en el nmero 1 del artculo 3: educacin, salud, alimentacin, seguridad social y agua. En conclusin, no resulta creble que el disfrute de libertades bsicas sea posible si la o el ciudadano teme por su subsistencia y no tiene la suficiente formacin para actuar activamente. Tampoco resulta creble que un ciudadano con libertades formales y sin los
11 12 13
El Federalista, p. 249 y s. Noberto BOBBIO, El futuro de la democracia, 3ra. ed., Mxico: FCE, 2001. Ibd., p. 6.
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mnimos recursos materiales sea el ideal democrtico. Pero, volviendo al tema de fondo, se debe tener en cuenta que una cosa es la democracia y otra su precondiciones. A la pregunta quin tiene la ltima palabra?, la democracia responde: las y los ciudadanos o sus representantes. En la discusin actual, no es la relativizacin de la democracia representativa, a travs del fortalecimiento de la democracia directa y participativa, la que relativiza el papel del parlamento, sino la existencia de un tribunal jurisdiccional que pueda decidir sobre la voluntad de la mayora y que ciertos temas estn excluidos del debate pblico.
1.3
Tensiones entre constitucionalismo y democracia
Si se observa la relacin entre la democracia y sus precondiciones (materiales y sustanciales), ya se dibuja la tensin entre la potestad de los ciudadanos de decidir sobre todos los asuntos de inters pblico y la de excluir de ese debate ciertos o todos los derechos fundamentales; pues, los derechos individuales son, por definicin, limitadores del poder poltico, pero tambin implican una limitacin a la autonoma poltica de las y los ciudadanos. A continuacin se resumirn las principales lneas de conflicto entre derechos y democracia: 1) Contenido de la decisiones y la forma en que son adoptadas En la discusin entre quin decide y cmo se decide y qu se decide, se expresa que la formalidad democrtica (lo procedimental) no es lo nico que legitima decisiones democrticas. Pedro SALAZAR dice:
[] si se quiere preservar a la democracia, se debe aceptar que la legitimidad formal de las decisiones depende del respeto de algunos derechos fundamentales.14
Adems, agrega:
[] una decisin ser democrtica y constitucionalmente legtima si y slo si ha sido adoptada de conformidad con los principios democrticos (legitimidad formal) y, al mismo tiempo, respeta los lmites de contenido impuestos por la constitucin (legitimidad sustancial).15
Por otro lado, se afirma que la democracia debe ser protegida de un suicidio, es decir, que se pueda decidir por mayora eliminar las reglas de juego democrtico (sobre todo el derecho de las minoras) o se decida entregar el poder a un gobierno autoritario. Por, tanto, deben estar fuera de la decisin de la mayora: (1) las mismas reglas del juego democrtico, (2) las libertades liberales y (3) ciertos derechos sociales. Pero, como dice Pedro SALAZAR:
[] para evitar un posible traslado de poder desde las manos de los ciudadanos (y/o) sus representantes hacia las manos de los jueces constitucionales, los derechos conte14 15
Pedro SALAZAR, p. cit., p. 268. Ibd., p. 268 y s.
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nidos en la esfera de lo indecible deben ser pocos y definidos en trminos ms precisos posibles.16
2) Supremaca constitucional y los poderes legislativos En el constitucionalismo de Estados Unidos desde su comienzo se empieza a perfilar la supremaca de la Constitucin sobre el poder legislativo. El rechazo al poder del parlamento ingls influy en esta tendencia.17 Alexander HAMILTON resume esta idea central de la siguiente manera:
La independencia completa de los tribunales de justicia es particularmente esencial en una Constitucin limitada. Por Constitucin limitada entiendo la que contiene ciertas prohibiciones expresas aplicables a la autoridad legislativa, como, por ejemplo, la de no dictar decretos que impongan penas e incapacidades sin previo juicio, leyes ex post facto y otras semejantes. Las limitaciones de esta ndole slo pueden mantenerse en la prctica a travs de los tribunales de justicia, cuyo deber ha de ser el declarar nulos todos los actos contrarios al sentido evidente de la Constitucin. Sin esto, todas las reservas que se hagan con respecto a determinados derechos o privilegios sern letra muerta.18
En 1803, juez Marshall en el caso Marbury v. Madison consagr el control judicial de la legislacin de la siguiente manera:
Sin lugar a dudas, la competencia y la obligacin del Poder Judicial es decidir qu es ley. Los que aplican las normas a casos particulares deben por necesidad exponer e interpretar esa norma. Si dos leyes entran en conflicto entre s el tribunal debe decidir acerca de la validez y aplicabilidad de cada una. Del mismo modo cuando una ley est en conflicto con la Constitucin y ambas son aplicables a un caso, de modo que la Corte debe decidirlo conforme a la ley desechando la Constitucin, o conforme a la Constitucin desechando la ley, la Corte debe determinar cul de las normas en conflicto gobierna el caso. Esto constituye la esencia misma del deber de administrar justicia. Luego, si los tribunales deben tener en cuenta la Constitucin y ella es superior a cualquier ley ordinaria, es la Constitucin, y no la ley la que debe regir el caso al cual ambas normas se refieren.
Con esta declaracin, los jueces constitucionales pasan a tener la ltima palabra sobre el legislador; pero, los legisladores reclaman que su legitimacin democrtica es superior a las decisiones de un grupo de tcnicos. 3) rganos representativos y los jueces constitucionales Como ya se ha dejado delineado, el enfrentamiento entre Constitucin y democracia se traduce institucionalmente entre el margen de poder que poseen los legisladores para decidir sobre asuntos de inters, y la intromisin del control judicial de la Constitucin sobre los asuntos del parlamento y la exclusin de algunos temas que no estn a disposicin de las mayoras polticas. Aqu se plantean dos cuestiones fundamentales:
16 17 18
Ibd., p. 270. Vid. Murizio FIORAVANTI, Constitucin. De la antigedad a nuestros das, Madrid: Trotta, 2001. El Federalista, p. 231.
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1) Por qu una lite de jueces puede prevalecer sobre el rgano legitimado democrticamente? 2) Qu mbitos deberan estar excluidos de las decisiones de la mayora? Hay dos posibles soluciones para mitigar el dficit democrtico de los jueces constitucionales: 1) Para Jrgen HABERMAS es necesario introducir espacios deliberativos institucionales e informales, de modo que el resultado total del proceso sea tan democrtico como posible. 2) La solucin de Luigi FERRAJOLI es ms radical: no hay nada ms democrtico que reconocer los derechos humanos, ya que son para todas y todos los ciudadanos en pie de igualdad. Y al mismo tiempo minimiza el principio democrtico. Por otro lado, para atenuar este carcter inevitable del constitucionalismo moderno, se propone: 1) Que aunque la soberana popular debe estar limitada, debe residir siempre en las y los ciudadanos. Por lo tanto, el ltimo poder de decisin sobre las cuestiones fundamentales deben seguir siendo de los miembros de la sociedad polticamente organizada. 2) Que el poder de los jueces constitucionales debe ser limitado. De lo contrario, los garantes del gobierno del imperio de la constitucin pueden degenerar el gobierno de los jueces, que al final son seres humanos.19
1.4
La democracia constitucional
Para el constitucionalismo moderno, el poder poltico en todos sus niveles, incluso en el ms alto, debe encontrase limitado por la existencia de derechos, cuyos titulares son las personas. Como resume Pedro SALAZAR:
[] el mximo problema del constitucionalismo democrtico es encontrar la manera de tutelar los derechos sin reducir a banalidad la soberana popular.20
Cualquier solucin apresurada y sencilla es equivocada:

La democracia formal solo es posible cuando algunos derechos estn garantizados. Esta dimensin material del constitucionalismo no debe interpretarse como una limitacin a la autonoma poltica de los ciudadanos, sino como una precondicin para que sea posible el ejercicio mismo de la autonoma poltica [].21
En conclusin, nos quedamos con el concepto de democracia constitucional en el contexto de un constitucionalismo fuerte que afirma la preponderancia de los derechos, la
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Pedro SALAZAR, p. cit., p. 272. Ibd., p. 178. Ibd, p. 265.
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supremaca constitucional y el control jurisdiccional constitucional; pero, sin perder de vista el problema de la soberana popular y de la representacin poltica. Maurizio FIORAVANTI resume:
En la frmula contempornea de democracia constitucional parece estar contenida la aspiracin a un justo equilibrio entre el principio democrtico, dotado de valor a travs de las instituciones de la democracia poltica y el mimo papel del legislador y del gobierno, y la idea [] de los lmites de la poltica a finar mediante la fuerza normativa de la constitucin y, en particular, a travs del control de constitucionalidad siempre ms determinante en el mbito de las democracias modernas.22
1.5
El parlamento en la Constitucin
De lo expuesto, debe quedar claro que solo es posible una democracia constitucional, en la cual el papel del parlamento debe someterse a lmites formales y sustanciales de la Constitucin. La Asamblea Nacional, en este marco, debe sujetarse estrictamente a la Constitucin, pero a la vez desplegar con vigor las atribuciones constitucionales que le son propias: 1) Actuar como depositaria de la soberana popular en una democracia representativa. 2) Operar como rgano que desarrolla legislativamente los contenidos constitucionales. 3) Funcionar como rgano que da mayor fuerza a los derechos con leyes que los desarrollen y garanticen. 4) Como rgano que simboliza el centro del debate pblico, como el palacio de la democracia.
22
Maurizio FIORAVANTI, Constitucin, p. cit., p.163 y s.
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Neoconstitucionalismo y parlamento
Luego de discutir sobre los conceptos de Constitucin y democracia, resulta fundamental dilucidar el concepto general del neoconstitucionalismo y su mensaje al parlamento. Sin embargo, ya se puede decir que las diversas versiones del neoconstitucionalismo otorgan a la Asamblea Nacional un papel secundario en un sistema constitucional.
2.1
Concepto bsico de neoconstitucionalismo
Para Paolo COMANDUCCI, el neoconstitucionalismo puede ser visto desde tres perspectivas:23 1) Neoconstitucionalismo terico: teora del derecho que pretende describir y fundamentar los logros del proceso de constitucionalizacin. COMANDUCI resume esos avances de la siguiente manera:
El modelo de sistema jurdico que emerge de la reconstruccin del neoconstitucionalismo est caracterizado, adems que por una constitucin invasora, por la positivizacin de un catlogo de derechos fundamentales, por la omnipresencia en la constitucin de principios y reglas, y por algunas peculiaridades de la interpretacin y de la aplicacin de las normas constitucionales respecto a la interpretacin y a la aplicacin de la ley.24
Adems agrega que:

En particular, el estatalismo, el legicentrismo y el formalismo interpretativo, tres de las caractersticas destacadas del iuspositivismo terico de matriz decimonnica, hoy no parecen sostenibles.25
2) Neoconstitucionalismo ideolgico: pone en primer plano la garanta de los derechos fundamentales como objetivo poltico. COMANDUCCI resume esta posicin as:
El neoconstitucionalismo ideolgico no se limita por tanto a describir los logros del proceso de constitucionalizacin, sino que los valora positivamente y propugna su defensa y ampliacin. En particular, subraya la importancia de los mecanismos institucionales de tutela de los derechos fundamentales podramos en este sentido hablar de neoconstitucionalismo de los contrapoderes pero ms todava destaca la exigencia de que las actividades del legislativo y del judicial estn directamente encaminadas a la concretizacin, la actuacin y la garanta de los derechos fundamentales previstos en la Constitucin podramos en este sentido hablar de un neoconstitucionalismo de
Paolo COMANDUCCI, Formas de (neo)constitucionalismo: un anlisis metaterico, en: Isonoma, 16/2002, pp. 89-112.
24 25
23
Ibd., p 97. Ibd.
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las reglas.26
3) Neoconstitucionalismo metodolgico: restablece la conexin necesaria entre derecho y moral (iusnaturalismo). Pero se critica al neoconstitucionalismo de la siguiente forma:
[] la disminucin del grado de certeza del derecho derivada de la tcnica de ponderacin de los principios constitucionales y de la interpretacin moral de la constitucin.
2.2
Caractersticas del neoconstitucionalismo
Segn Miguel CARBONELL, los logros del constitucionalismo moderno son: 27 1) Constitucin rgida formal y sustancial. 2) Garanta jurisdiccional de la Constitucin. 3) Fuerza normativa de la Constitucin. 4) Sobreinterpretacin de la Constitucin (interpretacin intensiva a favor de los principios constitucionales). 5) Aplicacin directa de la Constitucin. 6) Interpretacin constitucional de las leyes. 7) Influencia de la Constitucin sobre las relaciones polticas, que implica: a) un sistema de solucin de conflictos entre los rganos del Estado; b) que todos los espacios del quehacer pblico sea posible reducirlo a parmetros de enjuiciamiento condicional; y, c) que las normas constitucionales sean el principal referente de las argumentaciones y posiciones polticas de los actores polticos. Una de las versiones ms radicales del neoconstitucionalismo es la de Luigi FERRAJOLI. Aqu se observa en su extremo el conflicto con el principio democrtico. FERRAJOLI, primero define a las constituciones como:
[] pactos de no agresin [], tanto ms necesarios cuanto ms poltica y culturalmente diversos y virtualmente en conflicto sean los sujetos cuya pacfica convivencia se pretende garantizar.28
Y agrega:
[] un pueblo (el mtico demos), [], no existe como sujeto unitario anterior a la constitucin, sino que es generado por la constitucin misma en cuanto pacto de convivencia mediante el cual se estipula la igualdad en derechos fundamentales, y por tanto la igual identidad y dignidad de cada uno de sus miembros como persona y ciuda-
26 27
Ibd., 100. Miguel CARBONELL, Neoconstitucionalismo y derechos fundamentales, Quito: Cevallos, pp. 32Luigi FARRAJOLI, Garantismo, Madrid: Trotta, 2006, p. 110.
36.
28
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dano.29
2.3
Caractersticas neoconstitucionales de la Constitucin de 2008
En base a las caractersticas neoconstitucionales propuestas por CARBONELL y referidas anteriormente, se prosigue a identificarlos en la Constitucin del Ecuador de 2008: 1) Constitucin rgida, que se traduce formal y material en los procedimientos de reforma constitucional. La Constitucin de Montecristi establece dos tipos bsicos de reforma constitucional: la enmienda constitucional y la reforma parcial de la Constitucin. Estos procedimientos establecen grados diversos y combinados de rigidez formal y material. El artculo 441 regula la enmienda constitucional:
Art. 441.- La enmienda de uno o varios artculos de la Constitucin que no altere su estructura fundamental, o el carcter y elementos constitutivos del Estado, que no establezca restricciones a los derechos y garantas, o que no modifique el procedimiento de reforma de la Constitucin, se realizar: 1. Mediante referndum solicitado por la Presidenta o Presidente de la Repblica, o por la ciudadana con el respaldo de al menos el ocho por ciento de las personas inscritas en el registro electoral. 2. Por iniciativa de un nmero no inferior a la tercera parte de los miembros de la Asamblea Nacional. El proyecto se tramitar en dos debates; el segundo debate se realizar de modo impostergable en los treinta das siguientes al ao de realizado el primero. La reforma slo se aprobar si obtiene el respaldo de las dos terceras partes de los miembros de la Asamblea Nacional [las negrillas son mas].
En la primera parte de este artculo se establece un conjunto de mbitos constitucionales que son intangibles mediante enmienda. Se prohbe: a) Alterar la estructura fundamental de la Constitucin. b) Alterar el carcter y elementos constitutivos del Estado. c) Establecer restricciones a los derechos y garantas. d) Modificar el procedimiento de reforma de la Constitucin. La enmienda establece dos procedimientos formales en la enmienda: (1) mediante referndum y (2) por procedimiento legislativo agravado. Entre estos dos procedimientos el ms gravoso es el parlamentario, pues se requiere la iniciativa de 1/3 de los miembros de la Asamblea Nacional, un primer debate y un segundo despus de ao, y aprobacin de con las 2/3 de los miembros de la legislatura. Es ms sencilla la reforma mediante iniciativa del Presidente de la Repblica y referndum. Hay incluso crticos de que la Asamblea Nacional tenga alguna potestad para enmendar
29
Ibd., p. 110.
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la Constitucin.30 La reforma parcial tiene un solo procedimiento y reduce el coto vedado que no puede ser modificado:
Art. 442.- La reforma parcial que no suponga una restriccin en los derechos y garantas constitucionales, ni modifique el procedimiento de reforma de la Constitucin tendr lugar por iniciativa de la Presidenta o Presidente de la Repblica, o a solicitud de la ciudadana con el respaldo de al menos el uno por ciento de ciudadanas y ciudadanos inscritos en el registro electoral, o mediante resolucin aprobada por la mayora de los integrantes de la Asamblea Nacional. La iniciativa de reforma constitucional ser tramitada por la Asamblea Nacional en al menos dos debates. El segundo debate se realizar al menos noventa das despus del primero. El proyecto de reforma se aprobar por la Asamblea Nacional. Una vez aprobado el proyecto de reforma constitucional se convocar a referndum dentro de los cuarenta y cinco das siguientes. Para la aprobacin en referndum se requerir al menos la mitad ms uno de los votos vlidos emitidos. Una vez aprobada la reforma en referndum, y dentro de los siete das siguientes, el Consejo Nacional Electoral dispondr su publicacin [las negrillas son mas].
La iniciativa de reforma constitucional les corresponde a las y los ciudadanos, a la Asamblea Nacional y al Presidente de la Repblica, la reforma se debe discutir por lo menos en dos debates, aprobarse en el parlamento con mayora absoluta de sus miembros y luego debe ser sometida a referndum. Finalmente, la mima Constitucin establece el mecanismo para la convocatoria a una Asamblea Constituyente, con el fin de elaborar una Constitucin y no se pone lmites a una reforma constitucional integral:
Art. 444.- La asamblea constituyente slo podr ser convocada a travs de consulta popular. Esta consulta podr ser solicitada por la Presidenta o Presidente de la Repblica, por las dos terceras partes de la Asamblea Nacional, o por el doce por ciento de las personas inscritas en el registro electoral. La consulta deber incluir la forma de eleccin de las representantes y los representantes y las reglas del proceso electoral. La nueva Constitucin, para su entrada en vigencia, requerir ser aprobada mediante referndum con la mitad ms uno de los votos vlidos [las negrillas son mas].
2) Garanta jurisdiccional de la Constitucin: gobierno de los jueces El artculo 424 de la Constitucin declara la supremaca de Constitucin y el sometimiento de toda creacin normativa y de toda actividad del Estado a las normas constitucionales.
Art. 424.- La Constitucin es la norma suprema y prevalece sobre cualquier otra del ordenamiento jurdico. Las normas y los actos del poder pblico debern mantener conformidad con las disposiciones constitucionales; en caso contrario carecern de eficacia jurdica. [].
Rubn MARTNEZ, Supremaca de la Constitucin, control de la constitucionalidad y reforma constitucional, en: Ramiro VILA et al. (eds.), Desafos constitucionales, Quito: Ministerio de Justicia y Derechos Humanos y Tribunal Constitucional, 2008, pp. 289.
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Y el garante de que la supremaca de Constitucin sea respetada es la Corte Constitucional, quien controla que la produccin legislativa se someta a los parmetros constitucionales.
Art. 429.- La Corte Constitucional es el mximo rgano de control, interpretacin constitucional y de administracin de justicia en esta materia. [].
3) Fuerza normativa de la Constitucin Para las nuevas corrientes del constitucionalismo, la Constitucin deja de ser solo un programa poltico y pasa a ser una norma jurdica que limita y vincula el poder.
Art. 426.- Todas las personas, autoridades e instituciones estn sujetas a la Constitucin. Las juezas y jueces, autoridades administrativas y servidoras y servidores pblicos, aplicarn directamente las normas constitucionales y las previstas en los instrumentos internacionales de derechos humanos siempre que sean ms favorables a las establecidas en la Constitucin, aunque las partes no las invoquen expresamente. Los derechos consagrados en la Constitucin y los instrumentos internacionales de derechos humanos sern de inmediato cumplimiento y aplicacin. No podr alegarse falta de ley o desconocimiento de las normas para justificar la vulneracin de los derechos y garantas establecidos en la Constitucin, para desechar la accin interpuesta en su defensa, ni para negar el reconocimiento de tales derechos [las negrillas son mas].
4) Sobreinterpretacin de la Constitucin: interpretacin intensiva a favor de los principios constitucionales Con respecto a la interpretacin, la Constituyente duda, dado que coloca como primer criterio de interpretacin el aspecto gramatical.
Art. 427.- Las normas constitucionales se interpretarn por el tenor literal que ms se ajuste a la Constitucin en su integralidad. En caso de duda, se interpretarn en el sentido que ms favorezca a la plena vigencia de los derechos y que mejor respete la voluntad del constituyente, y de acuerdo con los principios generales de la interpretacin constitucional [las negrillas son mas].
5) Aplicacin directa de la Constitucin. Hay que distinguir que las normas constitucionales directamente aplicables son las que se refieren a los derechos humanos.
Art. 11.- []. 3. Los derechos y garantas establecidos en la Constitucin y en los instrumentos internacionales de derechos humanos sern de directa e inmediata aplicacin por y ante cualquier servidora o servidor pblico, administrativo o judicial, de oficio o a peticin de parte. Para el ejercicio de los derechos y las garantas constitucionales no se exigirn condiciones o requisitos que no estn establecidos en la Constitucin o la ley. Los derechos sern plenamente justiciables. No podr alegarse falta de norma jurdica para justificar su violacin o desconocimiento, para desechar la accin por esos hechos ni para negar su reconocimiento [las negrillas son mas].
6) Interpretacin constitucional de las leyes
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En la Ley Orgnica de Garanta Jurisdiccionales y Control Constitucional (LOGJCC), se recoge en el artculo 2 los principios de la justicia constitucional. El primer principio manda preferir una interpretacin frente a la otra cuando aquella ofrezca una mejor proteccin de derechos; el segundo ordena que la creacin, interpretacin y aplicacin del derecho se oriente al cumplimiento y optimizacin de los principios constitucional.
Art. 2.- Principios de la justicia constitucional.- Adems de los principios establecidos en la Constitucin, se tendrn en cuenta los siguientes principios generales para resolver las causas que se sometan a su conocimiento: 1. Principio de aplicacin ms favorable a los derechos.- Si hay varias normas o interpretaciones aplicables a un caso concreto, se debe elegir la que ms proteja los derechos de la persona. 2. Optimizacin de los principios constitucionales.- La creacin, interpretacin y aplicacin del derecho deber orientarse hacia el cumplimiento y optimizacin de los principios constitucionales.
7) Influencia de la Constitucin sobre las relaciones polticas, que implica: a) un sistema de solucin de conflictos entre los rganos del Estado; b) que todos los espacios del quehacer pblico sea posible reducirlo a parmetros de enjuiciamiento constitucional; y, c) que las normas constitucionales sean el principal referente de las argumentaciones y posiciones polticas de los actores polticos.31 La Corte Constitucional ya se ha manifestado que es la ltima instancia en cualquier materia jurdica y que puede decidir las vicisitudes de la realidad poltica, econmica y social. En la resolucin de 29 de noviembre de 2009, dentro del caso No. 1418-2008-RA, la Corte Constitucional dej sentado que:
[] el Ecuador ha optado la frmula del paradigma del Estado Constitucional, que involucra entre otras cosas, el sometimiento de toda autoridad, organismo, funcin, ley, resolucin o acto a la Constitucin de la Repblica. Coloca a la jurisdiccin constitucional como garante y ltima instancia de cualquier materia jurdica, a evaluar y decidir vicisitudes de una nueva realidad jurdica, poltica, econmica y social [las negrillas son mas].32
2.4
La postura de la Corte Constitucional frente al tema del neoconstitucionalismo
En la resolucin de 21 de octubre de 2008, por la cual el ex Tribunal Constitucional se declara Corte Constitucional, se dice:
[] en virtud del contenido del artculo 1 de la Constitucin de la Repblica se ha producido el trnsito del Estado Social de Derecho a un Estado Constitucional de Derechos y Justicia.
31 32
Miguel Carbonell, p. cit., pp. 32-36.
Resolucin de la Corte Constitucional de 27 de octubre de 1009, No. 1418-2008-RA, publicada en el Suplemento del Registro Oficial No. 21 de 27 de Noviembre del 2009.
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[]. Con el nuevo paradigma constitucional, la Constitucin deja de ser un programa poltico y se convierte en norma jurdica, acercando el modelo continental europeo al modelo del Common Law norteamericano, debiendo recordarse que en la tradicin jurdica norteamericana, quien crea el derecho es el juez constitucional y quien establece el procedimiento de produccin y unificacin del ordenamiento jurdico es el control constitucional, siendo la propia Constitucin considerada como una norma jurdica directamente aplicable, al tiempo que constituye fuente del resto del ordenamiento jurdico; lo que Kelsen recogi al indicar que las Constituciones no son solamente reguladoras de la creacin de leyes, sino de su contenido material, es decir, que adems fijan derechos fundamentales que se convierten en principios, direcciones y lmites para el contenido de las leyes futuras [las negrillas son mas].
Sin mencionar los alcances de este nuevo paradigma constitucional, la Corte cita a Riccardo GUASTINI, quien resume las caractersticas de un modelo neoconstitucional:
a) La existencia de una Constitucin rgida, que en consecuencia no sea fcilmente modificable por la legislacin ordinaria; b) Garantas judiciales que permitan el control de la conformidad de las leyes con la Constitucin; c) Fuerza vinculante de la Constitucin, que implica el paso de la consideracin del texto como un cuerpo declarativo a la aceptacin de su carcter de norma jurdica real y de efectiva aplicacin; d) Interpretacin extensiva del texto constitucional que se verifica en la presencia de sus principios y normas sobre todo el ordenamiento jurdico, haciendo posible a travs de los mismos buscar soluciones a los problemas jurdicos ms simples; e) Directa aplicacin de la Constitucin para resolver no solo los conflictos entre los poderes del estado o entre este y las personas, sino tambin para resolver los conflictos entre particulares; f) Interpretacin constitucional de las leyes; y, g) Influencia de la Constitucin sobre las relaciones polticas que se traduce en que los rganos de control de constitucionalidad puedan analizar la fundamentacin poltica de las normas [las negrillas son mas].
En otra resolucin vuelve a reafirmar estas caractersticas de la actividad de la Corte:

Con este propsito, esta Corte ha establecido en su jurisprudencia, las siguientes reglas de competencia para el ejercicio de todas sus atribuciones previstas en la Constitucin; dentro de ellas, la de interpretacin constitucional, objeto de la presente causa: 1. La aplicacin directa e inmediata de las normas constitucionales; 2. La plena justiciabilidad de los derechos fundamentales; 3. La insuficiencia de los mtodos de interpretacin jurdica tradicionales para interpretar las normas de la Constitucin, por la existencia de un Estado Constitucional de derechos y justicia; 4. La aplicacin de las herramientas interpretativas de la ponderacin y proporcionalidad, propias del mtodo racional, []; 5. []. 6. La adecuada relacin existente entre fines y medios, [], para hacer efectivas las reglas y valores consignados por el Constituyente, tanto para el ejercicio de los derechos, como para la directa y eficaz aplicacin de las normas constitucionales, sin que la inexistencia de legislacin post constitucional pueda limitar dichos ejercicio
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y aplicacin.33
En otro fallo de 9 de diciembre de 2009, la Corte Constitucional declara:

El Ecuador es un Estado constitucional de derechos y justicia, social, democrtico, soberano, independiente, unitario, intercultural, plurinacional y laico, conforme lo dispuesto en el artculo 1 de la Constitucin de la Repblica, lo cual implica que en la presente etapa se evidencia la influencia del denominado neoconstitucionalismo en nuestra Constitucin de la Repblica, entendiendo como tal, aquel en que las Constituciones no se limitan a establecer competencias o a separar a los poderes pblicos, sino que contienen altos niveles de normas materiales o sustantivas que condicionan la actuacin del Estado por medio de la ordenacin de ciertos fines y objetivos [las negrillas son ms].34
La Corte, en sentencia interpretativa de 28 de noviembre de 2008, menciona el carcter ideolgico del derecho constitucional comprometido:
[] una de las principales, si no la principal innovacin del nuevo paradigma constitucional ecuatoriano es la novedosa constitucionalizacin de los derechos fundamentales. En efecto, como en ninguna otra parte de la Constitucin, en el captulo correspondiente a los derechos y sus garantas, se refleja la materializacin de la Constitucin, representada en la adopcin del neoconstitucionalismo como ideologa del Estado. La nueva Constitucin supone un paso importante en el camino hacia la realizacin efectiva del constitucionalismo, que propugnan autores como Ferrajoli o Miguel Carbonell, en directa confrontacin con los dictados programticos del proyecto neoliberal. El nuevo texto constitucional ecuatoriano reivindica el Derecho Constitucional como un derecho axiomticamente comprometido; y lo hace, no a travs de declaraciones retricas sobre la libertad o igualdad, sino mediante un completo sistema de derechos y garantas y un rico programa de intervencin del Estado en aras de garantizar la efectividad de los derechos [las negrillas son mas].35
En consecuencia, la Corte Constitucional dice de manera expresa que en el Estado ecuatoriano rige el neoconstitucionalismo:
Se insiste que esta Corte ha centrado su anlisis en la ciencia jurdica que rige al Estado ecuatoriano, el neoconstitucionalismo y, a partir de ello, y como mximo rgano de interpretacin y control constitucional, deja en claro que el cobro de tasas, como consecuencia de la utilizacin de servicios pblicos esenciales y monoplicos, deben ajustarse a la Constitucin de la Repblica vigente [las negrilla son mas].36
Es necesario citar un prrafo largo que sintetiza la manera en que la nueva Corte Constitucional entiende el nuevo modelo introducido por la Constitucin y su papel dentro de esta nueva concepcin:
Sentencia interpretativa de 10 de diciembre de 2008, No. 002-08-SI-CC, de los casos acumulados 0005-08-IC y 0009-08-IC.
34 35 33
Sentencia de 9 de diciembre de 2009, publicada en el R.O. 117-S, 27-I-2010.
Sentencia interpretativa de 28 de noviembre de 2008, No. 001-08-SI-CC, publicada en el Suplemento del Registro Oficial No. 479 de 2 de diciembre del 2008. Sentencia de 23 de julio del 2009, No. 003-09-SIN-CC, publicada en el Suplemento del Registro Oficial No. 644 de 29 de Julio del 2009.
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Por obvias razones cabe sealar que, una de las diferencias fundamentales que se puede apreciar entre la Constitucin Poltica de 1998 y la vigente Constitucin de la Repblica del Ecuador, es que, la primera -la de 1998- se caracterizaba por tener un carcter positivo, es decir, el papel del operador jurdico se reduca a un proceso exegtico de subsuncin o deduccin de reglas, el juez era boca de la ley. Bajo ese esquema, el juez estaba sujeto nicamente a la ley, y su funcin era aplicarla obligatoriamente cualquiera fuese su contenido. Bajo ese paradigma, se restringa derechos, se limitaban garantas, y la Constitucin y sus principios pasaban a un segundo plano. Contrario a lo dicho, el artculo 1 de la Constitucin de la Repblica del 2008, establece una nueva forma o modelo de Estado, profundamente distinto a aquel previsto en la Constitucin de 1998. El Ecuador es un Estado Constitucional de Derechos y Justicia. As, el Ecuador ha optado la frmula del paradigma del Estado Constitucional, que involucra entre otras cosas, el sometimiento de toda autoridad, organismo, funcin, ley, resolucin o acto a la Constitucin de la Repblica. Coloca a la jurisdiccin constitucional como garante y ltima instancia de cualquier materia jurdica a evaluar y decidir vicisitudes de una nueva realidad jurdica, poltica, econmica y social. Bajo estas caractersticas, se incorpora contenidos materiales o sustanciales vinculantes dentro de la Carta Fundamental. En otras palabras, el Derecho ha adquirido una fuerte carga axiolgica; se ha rematerializado inspirado por una supremaca distinta de valores. Este nuevo orden constitucional le permite al Juez constitucional pensar, sentir, argumentar, interpretar, evaluar, comparar, ponderar, respecto al caso concreto, a fin de que la decisin sea aceptable en derecho y justicia, tanto ms cuando el Art. 1 Carta Nacional del Estado evidencia la influencia del neoconstitucionalismo, entendiendo como tal, que la Constitucin no se limita nicamente a establecer competencias o a separar a los poderes pblicos, sino que, la actuacin del Estado, sus instituciones, organismos y dependencias estn para asegurar la efectividad de los derechos fundamentales de las personas, es decir, los funcionarios pblicos tienen el deber de coordinar sus acciones para la consecucin del bien comn, tal como lo ordena el Art. 226 dem [las negrillas son mas].37
La Corte repite en varias de sus sentencias:

La Corte Constitucional es la consecuencia lgica de la evolucin histrica del Control Constitucional en el Ecuador. Con el surgimiento del neoconstitucionalismo y de conformidad con la realidad ecuatoriana, es preciso e ineludible, consolidar el control, la jurisdiccin constitucional como una magistratura especializada capaz de poner lmites a los poderes fcticos locales o externos, como frmula primigenia para garantizar los derechos fundamentales de las personas, los colectivos y del entorno ambiental, como un rgano especializado que coadyuva a que nazca, crezca y se consolide el Estado Social y Democrtico de los Derechos, donde se reconoce la unicidad, universalidad e interdependencia de todos los derechos: individuales, econmicos, sociales, culturales, colectivos y ambientales para que todos los derechos sean para todas las personas [las negrillas son mas]. 38
En este sentido se deja en claro su papel en el Estado neoconstitucional:

[] a la Corte Constitucional corresponde defender el carcter normativo de la constitucin y para ello, tiene competencia para hacer el control de constitucionalidad de
37
Resolucin de la Corte Constitucional de 27 de octubre de 2009, No. 1418-2008-RA 1418, publicada en el Suplemento del Registro Oficial No. 21 de 27 de noviembre del 2009. Resolucin de la Corte Constitucional, No. 0552-08-RA, publicada en el Suplemento del Registro Oficial No. 122 de 13 de mayo de 2009.
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la ley, sistematizar el entendimiento de los derechos e interpretar la Constitucin de tal manera, o en el sentido que ms favorezca a la eficacia real de los derechos y a la objetivacin de los valores establecidos en una Constitucin. Para hacer realidad este mandato de interpretacin de la Constitucin, sta Corte debe enfocarse en encontrar el justo medio entre la bsqueda de la justicia y la aplicacin estricta de su texto. Es por ello que la interpretacin Constitucional, no es ni puede ser un supuesto de subsuncin lgica de los hechos en las normas, sino que como lo sostienen los defensores del paradigma garantista del neoconstitucionalismo, el juicio de validez de las normas es perfectamente coherente con el principio de justicia; en tanto ambos son valorativos y requieren de la bsqueda de la racionalidad [las negrillas son mas].39
En las citadas resoluciones de la Corte Constitucional se constata fcilmente su posicin ideolgica frente al denominado neoconstitucionalismo, que se decanta en una lectura moral de la Constitucin con sus potencialidades y riesgos.
2.5
El espacio del Parlamento en la interpretacin del Estado neoconstitucional
Despus de esta argumentacin abrumadora a favor de una Constitucin invasora de todo el mbito pblico y privado, el campo de accin del parlamento queda prcticamente muy reducido. La supremaca del rgano representativo de la soberana popular cede para dar paso a la supremaca de los jueces constitucionales. En este contexto, al legislador no le queda ms que: 1) Ajustar su actividad normativa formal y materialmente a los preceptos constitucionales. 2) Dar paso a la interpretacin constitucional de la ley. En un intento para salvar el rol de la Asamblea Nacional en el Estado constitucional de derechos y justicia, la Ley orgnica de Garantas constitucionales y Control constitucional estable algunos lmites al poder de los jueces en control de constitucionalidad:
Art. 76.- Principios y reglas generales.- El control abstracto de constitucionalidad se regir por los principios generales del control constitucional previstos por la Constitucin y las normas constitucionales, la jurisprudencia y la doctrina. En particular, se regir por los siguientes principios: 2. Presuncin de constitucionalidad de las disposiciones jurdicas.- Se presume la constitucionalidad de las disposiciones jurdicas. 3. In dubio pro legislatore.- En caso de duda sobre la constitucionalidad de una disposicin jurdica, se optar por no declarar la inconstitucionalidad. 4. Permanencia de las disposiciones del ordenamiento jurdico.- El examen de constitucionalidad debe estar orientado a permitir la permanencia de las disposiciones en el ordenamiento jurdico. 5. Interpretacin conforme.- Cuando exista una interpretacin de la disposicin jurdica que sea compatible con las normas constitucionales, no se declarar la inconstitucionalidad y en su lugar se fijar la interpretacin obligatoria compatible con aquella. De igual modo, cuando una parte de una disposicin jurdica la torne en su integridad inconstitucional, no se declarar la inconstitucionalidad de toda ella, sino que se invalidar la parte inconstitucional y dejar vigente la disposicin
Sentencia interpretativa de 10 de diciembre de 2008, No. 002-08-SI-CC, publicada en el Suplemento del Registro Oficial No. 487 de 12 de diciembre del 2008.
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as reformada. 6. Declaratoria de inconstitucionalidad como ltimo recurso.- Se declarar la inconstitucionalidad de las disposiciones jurdicas cuando exista una contradiccin normativa, y por va interpretativa no sea posible la adecuacin al ordenamiento constitucional.
La ltima de las reglas declaracin de inconstitucionalidad como ltimo recurso es la proteccin jurdica esencial de la actividad legislativa.
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Algunas consideraciones importantes
Hay mucha distancia entre la visin de la Corte Constitucional del modelo de Estado y el real funcionamiento del sistema poltico ecuatoriano. Para obtener una comprensin ms completa de la relacin entre constitucin y democracia hay que considerara algunos aspectos que se enumeran a continuacin.
3.1
Desfase entre la modernizacin de la parte dogmtica (derechos y garantas) y la parte orgnica (instituciones)
1) Falta de modernizacin de la parte orgnica en funcin de los derechos Las corrientes neoconstitucionalistas tienden a hacer una caricatura del Estado liberal de Derecho y atacan sus instituciones, como la democracia representativa y la divisin tripartita del poder. A pesar de que en el Constitucin del 2008 se fortalecieron los mecanismos de democracia directa y participativa y se cre a ms de las tres funciones clsicas la Funcin Electoral y la Funcin de Transparencia y Control Social, el Constituyente no fue capaz de trasformar radicalmente la parte orgnica de la Constitucin, sobre todo a lo que se refiere a la Funcin Ejecutiva.40 2) La posicin de los derechos en la Constitucin A pesar de toda la retrica sobre derechos humanos, el Constituyente renunci a cambiar la estructura clsica de la Constitucin: (1) caracteres del Estado y ciudadana, (2) derechos y (3) organizacin de los poderes. Hubiese sido ms consecuente colocar los derechos de las personas al inicio y empezar como lo hace la Ley Fundamental (Grundgesetz) alemana:
Artculo 1.(1) La dignidad humana es intangible. Respetarla y protegerla es obligacin de todo poder pblico. (2) El pueblo alemn, por ello, reconoce los derechos humanos inviolables e inalienables como fundamento de toda comunidad humana, paz y de la justicia en el mundo. (3) Los [] derechos fundamentales vinculan a los poderes legislativo, ejecutivo y judicial como derecho directamente aplicable.
3.2
Funcin Electoral y Funcin de Transparencia y Control Social
1) Poder de decidir en ltima instancia sobre la calificacin de elecciones Ya en 1945, con la creacin del Tribunal Superior Electoral, le fue sustrada al poder
Sobre este tema, vid. Ramiro VILA, Retos de una nueva institucionalidad estatal para la proteccin de los Derechos Humanos, en: dem (ed.), Neoconstitucionalismo y sociedad, Quito: Ministerio de Justicia y Derechos Humanos, 2008, pp. 15-50.
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legislativo la facultad de decidir en ltima instancia sobre el resultado electoral, aunque hay que dejar constancia que solamente desde 1948 las elecciones gozaron de transparencia suficiente como para calificarlas de democrticas.41 2) Poder de designacin y poder de control La creacin de la Funcin de Transparencia y Control Social y la decisin de reducir lo ms posible los poderes de designacin de la Asamblea Nacional constituyen los ataques ms certeros a las potestades de la Funcin Legislativa. Para el parlamento es difcil mantener su popularidad. Puesto que es el centro del debate poltico institucionalizado, los lados ms grises de la negociacin poltica son sobredimensionados: discursos con fuertes contenidos ideolgicos, agresividad argumentativa y acuerdos poco transparentes. Estos y otros factores contribuyeron al desprestigio de las instituciones representativas y a considerar como remedio eliminar en lo ms posible la atribucin de la Asamblea Nacional para designar autoridades pblicas de relevancia. Histricamente, al ser el Parlamento espejo de la soberana popular, era el llamando a trasmitir su legitimidad democrtica a otras autoridades pblicas en un cadena continua de legitimidad. En la actualidad, con la designacin de concurso de mritos y oposicin, el Parlamento ha perdido una de sus funciones principales. Por lo menos, le queda enviar su delegado al Consejo de la Judicatura (art. 179 reformado de la Constitucin) y participar en la designacin de los jueces constitucionales (art. 180 de la LOGJCC). Las principales facultades de designacin han sido trasladadas al Consejo de Participacin Ciudadana y Control Social, quien, adems, con los otros miembros de la Funcin de Transparencia y Control Social, ha absorbido otras facultades de fiscalizacin del poder pblico que originalmente le correspondan a la Funcin Legislativa.
3.3
La consideracin de que el sistema es presidencialista y no parlamentario
Hay que tomar en cuenta que la teora de la Constitucin, sobre la democracia, los sistemas de gobierno, de partidos y sistemas electorales estn pensados para sistemas parlamentarios y no presidenciales. Por esta razn, poco se habla sobre el papel del ejecutivo en el sistema constitucional y poltico. No han faltado constitucionalistas que han desconfiado del sistema presidencial debido a sus tendencias a la concentracin del poder. El neoconstitucionalismo no ha propuesto una solucin viable a la legitimidad dualista del presidencialismo y a las tensiones en el Estado constitucional que se generan por el potencial predominio de la figura presidencial.
3.4
Contexto socioeconmico y cultural
El Ecuador se caracteriza por su enorme fragmentacin social. Las fracturas socioeconmicas corren a lo largo de la dimensin regional, ideolgica, de gnero, cultural y
Sobre el desarrollo del derecho electoral en el Ecuador, vid. Agustn GRIJALVA, Elecciones y representacin poltica, Quito: Corporacin Editora Nacional y UASB-Ecuador, 1998.
41
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tnica. Nuestra Constitucin trata de equilibrar estas diversidades con conceptos como multiculturalidad, plurinacionalidad y pluralidad jurdica.
3.5
Especificidades del neoconstitucionalismo latinoamericano y andino
El neoconstitucionalismo tambin tiene su variante latinoamericana, en la cual se nota su carcter ideolgico ms que metodolgico. Sus caractersticas son: 1) Expansin de derechos. 2) Control constitucional mixto. 3) Papel activo del Estado (intervencionismo) 4) Rgimen de desarrollo para conseguir igualdad y equidad. 5) Hiperpresidencialismo. Sobre el nuevo constitucionalismo andino, Ramiro VILA ha propuesto la sugestiva denominacin de neoconstitucionalismo trasformador, que radicaliza la dimensin ideolgica del nuevo constitucionalismo y descuida los aspectos tericos y metodolgicos. 42 Las principales caractersticas de este constitucionalismo seran: 1) La descolonizacin del pensamiento jurdico andino. 2) El contexto de intensa diversidad cultural y tnica. 3) Un nuevo Estado con una nueva institucionalidad (plurinacionalidad y el pluralismo jurdico.
Sobre este constitucionalismo comprometido, vid. Ramiro VILA, El neoconstitucionalismo transformador. Quito: Abya-Yala y UASB-Ecuador, 2011.
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El parlamento como institucin democrtica
4.1
Descripcin del status constitucional de la Funcin Legislativa
Los verbos rectores de la Funcin Legislativa son elegir, representar, deliberar y decidir. La Asamblea Nacional, a pesar de su manipulacin por la llamada partidocracia y su difcil papel en la opinin pblica, sigue siendo el corazn de la representacin poltica. Su papel es representar a la nacin no a sectores. El proceso legislativo mediante debates pblicos simboliza la exposicin motivada de argumentos en una sociedad que busca no solo las soluciones tcnicas ptimas, sino el mayor grado de legitimidad. A pesar del permanente proceso de constitucionalizacin, los Estados constitucionales modernos no pueden prescindir de una asamblea legislativa. La Asamblea Nacional en el Ecuador sigue siendo: 1) La primera funcin del Estado: eje central de la representacin poltica. 2) El espejo de la pluralidad social y poltica. 3) El principal escenario de deliberacin pblica.
4.2
Las funciones institucionales de la Funcin Legislativa
Desde la teora, las funciones bsicas de la Asamblea Nacional son: 1) Funcin legislativa, que se expresa en la elaboracin de leyes y en el poder de reforma constitucional. En este mbito hay que tomar en cuenta el nuevo ordenamiento territorial y el catlogo de competencias, la participacin del Presidente de la Repblica en el proceso legislativo y su poder de veto. 2) Funcin de control, que principalmente se expresa en (1) el enjuiciamiento al Presidente de Repblica y ministros de estado, y (2) el novedoso sistema de destitucin del Presidente de la Repblica por crisis poltica y conmocin interna (muerte cruzada). 3) Funcin electoral, que es la capacidad de trasmitir su legitimidad democrtica a otras autoridades pblicas. En el Ecuador, la Funcin Legislativa ha sufrido un debilitamiento casi completo. Prcticamente, solo le queda la eleccin de un delegado para el Consejo de Judicatura y su participacin en la eleccin de los jueces constitucionales. 4) Funcin de articulacin, que consiste en disear canales para tomar en cuenta los intereses y deseos de las y los ciudadanos. Para esto la Asamblea Nacional cuenta con una Unidad de Participacin Ciudadana. 5) Funcin de formacin de la voluntad poltica, que la debe cumplir mediante la elaboracin de alternativas a la legislacin vigente y el desarrollo de los respectivos argumentos, que deben llegar a la opinin pblica y ser discutidos ampliamente.
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Si se hace un balance de la evolucin histrica de estas funciones del parlamento, se puede constatar un proceso de permanente debilitamiento de las facultades del cuerpo legislativo.
4.3
Las limitaciones procedimentales y sustantivas a la creacin normativa de la Asamblea Nacional
Con respecto a su principal funcin la legislativa, la Constitucin establece los lmites formales mediante el procedimiento legislativo (arts. 132 a 140) y los lmites materiales mediante la garanta normativa:
Art. 84.- La Asamblea Nacional y todo rgano con potestad normativa tendr la obligacin de adecuar, formal y materialmente, las leyes y dems normas jurdicas a los derechos previstos en la Constitucin y los tratados internacionales, y los que sean necesarios para garantizar la dignidad del ser humano o de las comunidades, pueblos y nacionalidades. En ningn caso, la reforma de la Constitucin, las leyes, otras normas jurdicas ni los actos del poder pblico atentarn contra los derechos que reconoce la Constitucin [las negrillas son mas].
4.4
Las limitaciones al poder de reforma constitucional
Sobre este tema ya se ha dicho algunas cosas.43 Lo importante es resaltar que para los neoconstitucionalistas radicales, al parlamento se le debe excluir de cualquier reforma constitucional. En la Constitucin de 2008, se contempla un procedimiento agravado para la modificacin de la Constitucin mediante la Asamblea Nacional. La exigencia de dos debates el segundo despus de un ao de realizado el primero y el qurum calificado de 2/3 de los miembros de la Asamblea Nacional imponen una especial dificultad del empleo real poder de reforma constitucional del parlamento; ya que, la alta fragmentacin del sistema de partidos y la pronunciada inestabilidad poltica son condiciones adversas para la construccin de compromisos y mayoritarios a mediano y largo plazo.
43
Vid. supra 2.3.
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El rol de la Asamblea Nacional en el neoconstitucionalismo ecuatoriano
Todas las reflexiones anteriores han servido para plantear la tensin potencial entre constitucionalismo y democracia, entre el rol del control constitucional y la generacin de decisiones legtimas en una sociedad democrtica. Tomando en cuenta todo lo expuesto, podemos resumir el rol de la Asamblea Nacional en el Estado neoconstitucional en las siguientes prioridades institucionales de la Funcin Legislativa: 1) Conocer profundamente la Constitucin, para cual debe impulsar la formacin de un cuerpo de servidores pblicos especialistas y estables. Es la nica menara de conseguir los mejores argumentos para que sus actividades normativas sean la mejor interpretacin de la Constitucin. 2) Dentro de lo posible de los mrgenes constitucionales innovar su estructura institucional interna para responder a las tares constitucionales. 3) Acomodar a la Constitucin la produccin normativa formal y materialmente, que se traduce en que la subordinacin de las decisiones pblicas al conjunto de los derechos fundamentales recogidos por la constitucin.44 Desarrollar, mediante la legislacin, progresivamente los derechos constitucionales, y en especial priorizar su trabajo en las precondiciones materiales del constitucionalismo y la democracia:
[] en particular la educacin, la salud, la alimentacin, la seguridad social y el agua para sus habitantes (nm. 1, art. 1 de la Constitucin).
4) Potenciar la participacin y contribuir a la formacin de la opinin pblica. 5) Contribuir a una cultura democrtica y parlamentaria.
44
Pedro Salazar, p. cit., p. 188.
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Reflexiones finales
El constitucionalismo moderno ha reafirmado y fortalecido que lo central de la comunidad poltica es la proteccin de los derechos y su realizacin. Para lograr ese objetivo el principal mecanismo es una adecuada limitacin del poder y su sometimiento y vinculacin a los mandatos constitucionales. En este proceso de constitucionalizacin, el parlamentarismo ha sufrido cambios radicales en la compresin de sus funciones y en la relacin con los dems poderes, especialmente con los jueces constitucionales. No obstante, no debemos sobrevalorar el activismo de la justicia constitucional, pues los jueces constitucionales difcilmente podrn reemplazar al parlamento como centro principal de debate y decisin pblica y jams podrn compensar el deficiente desarrollo de las polticas pblicas. Realizar los derechos progresivamente le sigue correspondiendo a los que elaboran y ejecutan las polticas pblicas (ejecutivo y legislativo). Para concluir, es importante remarcar que la principal misin constitucional de la Asamblea Nacional debera ser hacer leyes para que la gente pueda sentir bien y pueda pensar bien, para que as pueda actuar bien, en la bsqueda solidaria de la felicidad para los suyos y la comunidad (sumak kawsay).45 Esas son las leyes que el pas necesita!
Sobre este tema de filosofa andina, vid. Carolina PORTERO, Qu es el buen vivir en la Constitucin?, en: Ramiro vila (ed.), Constitucin del 2008 en el contexto andino, Quito: Ministerio de Justicia y Derechos Humanos, 2008, pp. 111-154.
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Quito, 10 de abril de 2012
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El Rol de La Asamblea Nacional en El Neoconstitucionalismo Ecuatoriano

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Asamblea Nacional de la Repblica del Ecuador

Apuntes de la ponencia presentada en el Curso internacional intensivo de Gestin Parlamentaria

El rol de la Asamblea Nacional en el neoconstitucionalismo ecuatoriano

Dr. Richard Ortiz Ortiz, Ph.D.

Quito, 10 de abril de 2012

Algunas consideraciones importantes ............................................................... 24

El parlamento como institucin democrtica ................................................... 27

El rol de la Asamblea Nacional en el neoconstitucionalismo ecuatoriano .......................................................................................................... 29 Reflexiones finales ............................................................................................... 30

Referencias bibliogrficas ............................................................................................ 31

Asamblea Nacional - Curso internacional intensivo de Gestin Parlamentaria

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EL ROL DE LA ASAMBLEA NACIONAL EN EL NEOCONSTITUCIONALISMO ECUATORIANO

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Concepto bsico de democracia

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EL ROL DE LA ASAMBLEA NACIONAL EN EL NEOCONSTITUCIONALISMO ECUATORIANO

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das por la retrica y los sofismas [las negrillas son mas].11

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EL ROL DE LA ASAMBLEA NACIONAL EN EL NEOCONSTITUCIONALISMO ECUATORIANO

Tensiones entre constitucionalismo y democracia

Pedro SALAZAR, p. cit., p. 268. Ibd., p. 268 y s.

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EL ROL DE LA ASAMBLEA NACIONAL EN EL NEOCONSTITUCIONALISMO ECUATORIANO

Cualquier solucin apresurada y sencilla es equivocada:

Pedro SALAZAR, p. cit., p. 272. Ibd., p. 178. Ibd, p. 265.

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Maurizio FIORAVANTI, Constitucin, p. cit., p.163 y s.

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Concepto bsico de neoconstitucionalismo

Adems agrega que:

Ibd., p 97. Ibd.

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Caractersticas del neoconstitucionalismo

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EL ROL DE LA ASAMBLEA NACIONAL EN EL NEOCONSTITUCIONALISMO ECUATORIANO

Caractersticas neoconstitucionales de la Constitucin de 2008

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6) Interpretacin constitucional de las leyes

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La postura de la Corte Constitucional frente al tema del neoconstitucionalismo

Miguel Carbonell, p. cit., pp. 32-36.

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EL ROL DE LA ASAMBLEA NACIONAL EN EL NEOCONSTITUCIONALISMO ECUATORIANO

En otra resolucin vuelve a reafirmar estas caractersticas de la actividad de la Corte:

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En otro fallo de 9 de diciembre de 2009, la Corte Constitucional declara:

Sentencia de 9 de diciembre de 2009, publicada en el R.O. 117-S, 27-I-2010.

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EL ROL DE LA ASAMBLEA NACIONAL EN EL NEOCONSTITUCIONALISMO ECUATORIANO

La Corte repite en varias de sus sentencias: