Costumbre Mercantil (CCB)

Mercantil
Costumbre
Por nuestra sociedad
Tabla de Contenido
Introduccin ....................................................................................... La costumbre mercantil nacional ...................................................... Gamal Atshan Rubiano Costumbre y prcticas contractuales en la convencin de naciones unidas sobre contratos de compraventa internacional de mercaderas Jorge Oviedo Albn Las estipulaciones contractuales y la costumbre mercantil ............ Pablo Andrs Crdoba Acosta La costumbre en el recurso de casacin ........................................... Ulises Canosa Surez Costumbre mercantil: una visin institucional .................................. Ana Luca Gutirrez G. Costumbres mercantiles certificadas por la Cmara de Comercio de Bogot ........................................................................................... Cmara de Comercio de Bogot 5 7
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Introduccin
La Costumbre Mercantil Nacional1

Gamal Mohammand Atshan Rubiano
1. anteceDenteS HiStricOS
La costumbre ha estado presente en toda clase de comunidad y organizacin social, desde la poca de los primitivos pobladores hasta hoy en da en las comunidades ms avanzadas. No en vano encontramos esa frase clebre de el hombre es un animal de costumbres, que algunos adjudican a Charles Dickens, otros a Aristteles sin que haya certeza de su autora pero que ha dado origen a estudios cientficos como el realizado por los investigadores de la Northeastern University de Boston en Estados Unidos y que termin por confirmar lo afirmado en sta frase, frase que an de forma irnica es utilizada en los comics por Mafalda quien manifest ante tal frase, que ms bien en la costumbre el hombre es un animal. Pero a quienes debemos la institucionalizacin de la costumbre como fuente de Derecho es a los Romanos, quienes a pesar de ser conscientes acerca de la importancia de un ordenamiento jurdico en toda Sociedad poltica y econmicamente organizada, vivieron en armona sin la existencia de un Ius scriptum (Derecho escrito), bajo el imperio de la costumbre durante casi ms de medio milenio hasta que apareci la primera Ley escrita, pero su reinado no lleg hasta all, fue ms all.
1 Este artculo lo presento como delegado de la Facultad De derecho de la Universidad Nacional de Colombia ante el Comit de Costumbre Mercantil de la Cmara de Comercio de Bogot. Las opiniones comprometen nicamente a su autor y no a la Universidad Nacional de Colombia.
Costumbre Mercantil
Est ms que demostrado que la Ley de las XII Tablas no hizo ms que elevar a derecho escrito todo ese cmulo de costumbres que afloraron ante el desenlace del rapto de las Sabinas con el origen de Roma, origen que por su ndole multicultural a raz de la unin en una sola Sociedad de las culturas etrusca, sabina y latina, no permita que pudiera existir una Ley nica para Roma. Es as que Roma vivi durante muchos siglos regida por los mores majorum (costumbres de sus ancestros) que en la Roma monrquica eran soluciones que los antepasados haban dado a los problemas de convivencia, sus respuestas ante situaciones y conflictos sociales concretos, y cuya vulneracin era nefasta no solo para el agresor sino para su familia pues antes del cristianismo el Derecho estaba ntimamente ligado a la religin. Sin embargo algunos tratadistas afirman que existieron en los orgenes de la Roma monrquica, algunas Leyes expedidas por los Reyes, que tenan que ver con el matrimonio, las sucesiones y la adrogacin (hoy adopcin) hiptesis que podra ser cierta, ya que si un matrimonio fuese celebrado entre dos sabinos o dos etruscos o dos latinos probablemente no hubiese conflicto ni choque de costumbres, pero poda darse ste inconveniente en el caso de un matrimonio entre dos descendientes de diferentes tribus y consecuencialmente un conflicto en torno a la sucesin de sus herederos, pues recordemos que en Roma la sucesin era la transmisin de la personalidad jurdica y no del patrimonio, es decir era la transmisin del nomen gentilitium (nombre), sacrae privatae (religin) y el patrimonius. Despus de la imposicin de un derecho escrito mediante la Ley de las XII tablas, la costumbre no perdi trascendencia pues se dieron muchas circunstancias para ello, como el hecho de que los Pretores y dems funcionarios pblicos no solamente eran parte del poder judicial y administrativo, sino que tambin tuvieron hasta el advenimiento del Imperio Romano, el poder o facultad de hacer la Ley, y muchos de ellos crearon instituciones tan importantes hoy en da en nuestra legislacin. Instituciones que no fueron de su inspiracin como por ejemplo la accin redhibitoria y la accin de eviccin sino simplemente elevaron a derecho positivo estas instituciones, pues en los inicios de Roma la venta no era un contrato nominado sino simplemente una doble estipulacin, por eso
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La costumbre mercantil nacional
los Seniors no regularon su desenvolvimiento y es as cuando los Ediles curules (funcionarios encargados de la alta polica en Roma), que deban vigilar el comercio como parte fundamental del buen orden pblico, una vez fue considerada la venta un negocio jurdico, observaron que los contratantes acostumbraban mediante un pacto accesorio la rescisin del negocio o la disminucin de su precio en caso de vicios ocultos. Ante esta situacin los ediles curules para dar seguridad jurdica instituyeron la accin redhibitoria como un elemento natural del contrato de venta, cosa igual sucedi con la accin de eviccin, que tambin era considerada un elemento accesorio pues deba pactarse. Ejemplos como ste podemos encontrar tambin en el derecho de superficie, la hipoteca, la distincin entre arras penitenciales de las confirmatorias, etc. No obstante la aparicin del derecho escrito, Roma sigui en muchos casos aplicando la costumbre en todas las Ramas del derecho. A pesar que an no se haba hecho sta distincin. Posteriormente cuando Justiniano encomienda la realizacin de esa gran obra que dio origen directo al Cdigo Civil Francs e indirectamente a otros Cdigos Europeos y el Colombiano entre otros cdigos latinoamericanos, al dividirse formalmente el Derecho en Ramas con su correspondiente legislacin, se tuvieron encuenta todas estas milenarias costumbres e igualmente en una de sus obras, el Nuevo Cdigo, publicado en el ao 529 de la Era cristiana, dcese 1252 desde la fundacin de Roma, obra que dividi el Derecho en ramas y cuyo libro I fue dedicado al Derecho Cannico y las fuentes del derecho, entre ellas, la costumbre, por ende as se dispuso en nuestro Cdigo Civil en el ao 1887. La ley de las XII tablas, que fue la primera obra codificada que apareci en Roma (en tiempos de la Repblica, 451 a 499 a.c.), no es otra cosa que la redaccin del antiguo derecho consuetudinario legado por la tradicin, si bien puede observarse en algunas cuestiones un intento de modernizacin que luego sobresali en otros cuerpos jurdicos posteriores. Es en la poca monrquica donde el derecho consuetudinario tiene mayor importancia. Era un derecho al que los juristas romanos posteriores dieron un carcter de completador del orden jurdico. No afirmaron jams que existiera un verdadero derecho consuetudinario, sino que reconocieron
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nicamente la costumbre, el uso, los mores. Son los glosadores los que hablan con firmeza del derecho consuetudinario2. Es claro que la primera fuente del derecho fue la costumbre, pero con el paso del tiempo se fue perdiendo su importancia, al paso que el derecho escrito tom vigorosa importancia hasta el punto de llegar a ser la ley la principal fuente del derecho. Ese fenmeno sociolgico de pasar de un derecho consuetudinario a un derecho escrito est justificado para algunos por la cantidad de usos existentes que hacen imperativa su sistematizacin para no olvidarlos. Pero en todo caso, la costumbre mantiene alguna importancia, a pesar de la sistematizacin, ya que evidentemente buena parte de las leyes primero fueron costumbres que dejaron de serlo cuando se vertieron en un texto de carcter legal, incluso, en la poca feudal, cuando desaparece la ley, nuevamente los pueblos retoman las costumbres y empiezan a manejar sus relaciones sobre esta base. Posteriormente y buscando seguridad, se volvi al derecho escrito. En los orgenes de todo pueblo, fue la costumbre la que consagr la prctica jurdica diaria, la que impuso un modus vivendi que se hizo imprescindible a todos. El Profesor MARCO GERARDO MONROY CABRA3 nos presenta una clara diferenciacin entre el derecho escrito (o legislado) y el derecho consuetudinario, consistente en: El derecho consuetudinario es un producto inmediato, espontneo y ms bien intuitivo de la vida social; en cambio, el derecho legislado es un producto reflexivo, tcnico y mediato. La costumbre es lenta y, por el contrario, la ley es rpida en cuanto a su formacin. La costumbre es incierta e imprecisa, en tanto que la ley es precisa y permite una mayor certeza y seguridad en las relaciones jurdicas. Y agregamos: la costumbre hay que probarla, mientras que la ley se presume conocida por lo cual est exenta de ser probada. Por lo tanto, de la lectura del artculo 3 del Cdigo de Comercio que establece que La costumbre mercantil tendr la misma autoridad que la ley comercial., no se pue2
Enciclopedia Jurdica OMEBA, Tomo V, 1982. Citado por el profesor HERNN ALEJANDRO OLANO GARCA en consulta aprobada mediante Resolucin 024 de 2006 por la Academia Colombiana de Jurisprudencia. MONROY CABRA, Marco Gerardo. Introduccin al derecho. 14 edicin. Editorial Temis. Bogot D.C.2001, pginas 175 y siguientes.
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de concluir que la costumbre mercantil est al mismo nivel de la ley. Por ello, y continuando con lo indicado por el profesor MONROY CABRA, la costumbre se colige en el derecho moderno, el derecho legislado ostenta superioridad sobre el derecho consuetudinario.
2. cOncePtO De cOStUMBre
Desde un punto de vista jurdico, entendemos por costumbre, la repeticin de una determinada conducta, realizada por la generalidad de los miembros de un grupo social, de manera constante y uniforme, con la conviccin de cumplir un imperativo jurdico. Es pues, una conducta implantada en una colectividad y considerada por sta como jurdicamente obligatoria. Pero la palabra costumbre no necesariamente tiene una connotacin jurdica. El Diccionario de la Real Academia4 la palabra costumbre procede del latn cosuetumen, por consuetudo, consuetudinis, derivado de suescere, suceder, que significa hbito, modo habitual de obrar o proceder establecido por tradicin o por repeticin de los mismos actos y que puede llegar a adquirir fuerza de precepto. Aquello que por carcter o propensin se hace ms comnmente. Conjunto de cualidades o inclinaciones y usos que forman el carcter distintivo de una nacin o persona. Costumbre es sinnimo de repeticin. Para algunos autores5 costumbre es sinnimo de uso, posicin por dems equivocada ya que el uso es un hecho y la costumbre es un derecho. Claro que esa diferencia es ms bien terica, ya que nuestra legislacin les concede idntico tratamiento entendiendo que expresan un mismo concepto o idea. Puede haber uso sin costumbre, pero no puede haber costumbre sin uso o sin que este la haya precedido; el uso consiste en la repeticin de
REAL ACADEMIA ESPAOLA. Diccionario de la lengua espaola. Tomo 4. 22 edicin, Editorial Espasa Calpe, Madrid, 2001. Diccionario Jurdico de Guillien, Raymond y Vincent, Jean. Editorial Temis. Bogot. 1986. Pg. 110. Tambin en la Enciclopedia Jurdica OMEBA.
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actos y la costumbre nace de esta repeticin. El uso produce la costumbre, la cual por consiguiente es un efecto del uso6. Los usos son prcticas observadas por motivos de conveniencia, de orden tcnico o profesional, con uniformidad, frecuencia, generalidad y constancia suficiente como para poder afirmar la existencia de una regla social de comportamiento en un sentido determinado dentro del curso normal de los negocios. Pero falta a estos usos la fuerza interna derivada de la conviccin de quienes los practican, de estar cumpliendo verdaderas reglas jurdicas7. De acuerdo a lo trascrito, el uso, a diferencia de la costumbre, slo consta del elemento objetivo de sta. En suma, lo que distingue a la costumbre de los usos es la carencia que stos tienen de la fuerza coactiva (elemento subjetivo) que caracteriza a la costumbre, razn por la cual, el cumplimiento de los usos est obligado a la conveniencia de los sujetos que los practican o a la norma positiva que a ellos se refiera, ms que a su propia fuerza interna8. Para el Profesor MONROY CABRA9, la costumbre tiene las siguientes caractersticas: a) Surge espontneamente; b) Es de formacin lenta; c) No tiene autor conocido; d) Suele ser incierta o imprecisa; y e) es particularista. Efectivamente, aceptando que la costumbre consiste en la observancia constante y uniforme de un cierto comportamiento por los miembros de una comunidad social, con la conviccin de que responde a una necesidad jurdica, debemos concluir que quienes practican la costumbre le otorgan a sta un doble carcter: por un lado, rango normativo impuesto por tal comportamiento social, aunque sin tener sancin legislativa expresa, y por el otro, jurdica obligatoriedad. Por lo tanto, la costumbre jurdica tiene los siguientes elementos: a) Un elemento material u objetivo, es decir, la repeticin constante de actos uniformes. Dicho elemento est conformado por las caractersticas de la
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ESCRICHE, Joaqun. Diccionario de Legislacin y Jurisprudencia. Tomo II. Editorial Temis. Bogot, 1977, Pgs. 267-268. FONTANARROSA, Rodolfo A. Derecho Comercial Argentino. Editorial De Zavalia, Tomo I, Buenos Aires. 1976. Pg. 55. FONTANARROSA, Rodolfo A. Ob. Cit. Pg. 54. MONROY CABRA, Marco Gerardo. Op. Cit. Pg. 178.
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conducta que reclama ser reconocida como costumbre. En efecto, esta conducta debe ser uniforme, frecuente, constante, general y duradera. En cuanto a la uniformidad, se entiende por tal el comportamiento unvoco y homogneo del cuerpo social pertinente; cuando se alude a la necesidad de que los actos sean frecuentes, se pretende verificar que sean repetidos en un nmero significativo por los componentes del grupo; adems, la repeticin de actos uniformes debe ser constante; esto es, no interrumpida por otros actos que pongan en tela de juicio la categora de costumbre que se esgrime. La generalidad de la conducta remite a que sta sea experimentada por toda la comunidad involucrada en ella. La necesidad de que la conducta sea duradera o que se extienda en el tiempo es lo que permite comprobar todos los dems aspectos que se vinculan con este elemento subjetivo10. b) Un elemento subjetivo o psicolgico, que es la conciencia de su obligatoriedad o el convencimiento de que aquello que se hace debe hacerse, porque es jurdicamente obligatorio. Esto hace que los miembros de una comunidad se comporten objetivamente de una determinada manera, con la conviccin de que tal conducta da una respuesta adecuada a una necesidad jurdica (opinio juris et necessitatis). Ello implica que cada miembro de la comunidad considere que, de no respetar la prctica difundida de la manera expuesta, se expone a una sancin. Para precisar los elementos de la costumbre, a continuacin trascribimos una interesante cita del Profesor OLANO GARCA11 al respecto: La teora de la costumbre, en cuanto a su origen, naturaleza, interpretacin y aplicacin, fue elaborada, en sus lineamientos generales por los jurisconsultos romanos y los comentarios de la escuela histrica, a los que debe agregarse las investigaciones de Summer Maine, inspiradoras de una escuela dentro de la doctrina inglesa, y las de Lambert y Gny en Francia. Esta doctrina general dice Snchez Agesta- acepta en cuanto a su naturaleza su carcter jurdico, sin que tenga hoy en da apenas valor
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CALLEJA, Martn. La costumbre como fuente del derecho. Universidad Nacional de Lomas de Zamora. Argentina. OLANO GARCA, Hernn Alejandro. Concepto citado.
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la teora que considera al estado y su legislacin como nica fuente del derecho, y conviene ampliamente en cuanto a su origen en que tanto deriva del elemento externo (prctica, consuetudo), como del elemento interno (conviccin, mos, consensum utentium), sea cual sea la causa que determina a ambos (racionalidad, imitacin tradicional o emocional). En cuanto a su interpretacin, esta doctrina resalta la misin que compete al pensamiento cientfico y a la funcin judicial (decisiva en el derecho ingls); y, por ltimo, en cuanto a su aplicacin interesa recordar que, como hecho necesita ser probada y reunir una serie de circunstancias que han de ser objeto de esta constancia, a saber: existencia de hecho, legalidad (no contradiccin con un precepto legislativo por el menor valor que la costumbre posee en casi todos los sistemas frente a la ley), antigedad, continuidad, goce pacfico, fuerza obligatoria (opinio necessitatis), certeza, consistencia (no ser contradicha por otras costumbres o prcticas) y racionalidad, esto es, concordancia con los fines generales del orden constitucional, que puede referirse a su origen o a su aplicacin actual. Para terminar con esta caracterizacin, debemos enfatizar el carcter de fuente del derecho que tiene la costumbre, ya que no solo ha sido el primer modo de expresin del derecho, sino que lo fue en exclusividad. Por lo tanto, y en su condicin de fuente primaria, la costumbre es la manifestacin espontnea del sentimiento jurdico popular. A pesar que la costumbre fue sustituida por el derecho escrito a partir de la codificacin, ha conservado su valor como fuente formal del derecho, as sea de rango superlativo como en el caso del derecho mercantil, en donde gracias a los principios generales del derecho, se ha mantenido viva a la costumbre como generadora o derogadora de expresiones jurdicas. En efecto, es en el derecho comercial donde la costumbre alcanza un desarrollo indiscutible como fuente del derecho y donde mantiene un mbito de aplicacin mayor que en el derecho civil, dado que muchas de las instituciones y relaciones reguladas por el primero reconocen el origen consuetudinario de sus normas en los usos y prcticas difundidas y desarrolladas entre comerciantes. Es por ello que se afirma que la costumbre cumple una funcin menos restringida en el mbito del derecho comercial que en el civil, ya que los usos mercantiles constituyen uno de sus elementos fundamentales12.
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Claro que algunos13, especialmente a nivel jurisprudencial, han sostenido que la costumbre no es fuente de derecho comercial, asignndole validez nicamente para fines interpretativos. Para hacer esta afirmacin, se basan en que en algunas legislaciones las costumbres mercantiles sirven de regla para determinar el sentido de las palabras o frases tcnicas del comercio, y para interpretar los actos o convenciones mercantiles.
3. claSeS De cOStUMBre
Las comunidades primitivas desarrollaron sus relaciones sociales basadas en la costumbre, de suerte que todas las actividades estaban soportadas por las llamadas mores maiorum (costumbres de los antepasados). En aquel entonces, el derecho consuetudinario no estaba parcelado por reas como sucede hoy en da, sino que se hablaba en general de costumbre. Fue con posterioridad que el derecho fue sistematizado y clasificado por reas. Por tal razn, una de las primeras clasificaciones que se puede hacer de la costumbre es precisamente es su divisin en reas del derecho particulares. As, encontramos: a) la costumbre civil. Se refiere a aspectos civiles de las personas, como el matrimonio, las sucesiones, la relacin padres-hijos, el patrimonio, las obligaciones, los bienes, etc. b) la costumbre mercantil. Esta fuente jurdica afirma su imperio a travs de usos y prcticas observados fielmente en distintas plazas o entre determinados ramos del comercio. c) la costumbre penal. Carece de eficacia frente a las reglas escritas. Evidentemente el principio de legalidad impide la existencia de la costumbre
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VIDELA ESCALADA, Federico N. Derecho aeronutico, Buenos Aires, De Zavala, Tomo I., Pg. 233. Citado por CALLEJA MARTN, Ob. Cit. Cmara Nacional de Comercio de la Repblica de Argentina. Sala B, 1981. Citado por CALLEJA, Martn.
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en lo penal. Para el tratadista FERNANDO VELSQUEZ VELSQUEZ14, la costumbre penal puede tener incidencia de manera mediata, indirecta, a travs de la remisin que hace el derecho penal a normas o conceptos del derecho civil, comercial o administrativo, etc., mediante mecanismos como el de las normas penales en blanco en tratndose de la costumbre integrativa o secundum legem. Y, unida a los principios generales del derecho, puede jugar un papel complementario atendiendo a la estructura de los supuestos de hecho, de la norma penal (tipos penales) y al carcter de la anti juridicidad, aunque debe limitarse en muchos casos, so pena de infringir el postulado de legalidad. En cuanto a la viabilidad de la costumbre praeter legem, admitida por la doctrina espaola en materia de causales de justificacin del hecho, no parece posible, pues la autorizacin debe estar contenida en la ley; tampoco por razones ms que obvias, la costumbre contra legem tiene operancia en el derecho penal. d) la costumbre tributaria: Dice el tratadista JUAN RAFAEL BRAVO ARTEAGA15 que es extrao que la costumbre pueda constituir una fuente del derecho tributario y, a primera vista, repugna a la inteligencia que pueda pensarse siquiera en la posibilidad de considerar el tema. Desde luego no se puede crear un tributo con base en la costumbre no porque no sea posible que se presente el caso, sino porque el principio de la legalidad, se opone a tal ocurrencia. Ciertamente no es imposible que surja en un momento dado el convencimiento, entre los funcionarios y los contribuyentes, de que debe pagarse un tributo. As ocurri, por ejemplo, en Santa Marta, cuando un da un funcionario de la Aduana dijo que para que el pblico pudiera subir a visitar los barcos, era necesario que obtuviera un permiso, que deba ser estampillado por la Administracin de Impuestos Nacionales. Tal orden fue cumplida sin protesta alguna y, al poco tiempo, se cre el convencimiento de que se deba pagar tal impuesto, hasta que aos despus se advirti que no se poda seguir recibiendo por falta de
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VELSQUEZ VELSQUEZ, Fernando. Derecho Penal. Parte General. 2 edicin. Editorial Temis. Bogot D.C. 1995. Pgs. 75-76. Citado por OLANO GARCA. Ob. Cit. BRAVO ARTEAGA, Juan Rafael. NOCIONES FUNDAMENTALES DE DERECHO TRIBUTARIO. Ediciones Rosaristas. 2 edicin. Bogot D.C. 1997. Pgs. 153-156.
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una norma legal que lo hubiere establecido. Y agrega: En el caso especial del Derecho tributario, es indudable que, conforme a la Constitucin, en el llamado Derecho Tributario material o de creacin no tiene cabida la costumbre como fuente del derecho, pues el principio de la legalidad exige que el establecimiento de tributos sea por ley, ordenanza o acuerdo. Pero no se puede decir lo mismo respecto del llamado Derecho tributario formal o de aplicacin, pues nada se opone a que los procedimientos para determinar la cuanta concreta de un impuesto, se sigan prcticas tradicionales con el convencimiento de su obligatoriedad. Otra clasificacin, de creacin doctrinal, admite la clasificacin tripartita de la costumbre, segn sea: a) conforme a la ley (secundum legem); b) reguladora de una materia no legislada (praeter legem); y c) contraria a la ley (contra legem).
a. Costumbre secundum legem

Es aquella expresamente llamada por la ley comercial para regir ciertas situaciones, que esa misma ley voluntariamente se ha abstenido de regular. Su funcin por lo tanto es integradora de la ley16.consecuentemente, su carcter vinculatorio no es el efecto derivado de su propia fuerza psicolgica (elemento subjetivo), sino que proviene de la ley. En tales consideraciones, la ley convoca a la costumbre para darle solucin al caso en una actitud delegante.
b. Costumbre praeter legem

Es la costumbre que se constituye en el derecho aplicable en situaciones no previstas por norma escrita alguna. Se presenta en situaciones de lagunas legislativas, razn por la cual es considerada como fuente originaria del derecho. Esta costumbre es la que dinamiza el derecho comercial.
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VELSQUEZ RESTREPO, Carlos Alberto. INSTITUCIONES DE DERECHO COMERCIAL. Seal Editora. Medelln. Quinta Edicin. 2008. Pgs. 92 y 93.
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c. Costumbre contra legem

Es la costumbre que entra en oposicin con alguna disposicin legal. Es aquella que es contraria a la ley escrita, por lo cual no tiene efecto alguno en el ordenamiento jurdico. Una ltima clasificacin que quisiramos analizar es la del mbito territorial, es decir del lugar donde tiene aplicabilidad. Desde este punto de vista, la costumbre puede ser a) local; b) nacional; c) extranjera; y d) extranjera.
a) Costumbre local
As se denomina la que rige en un determinado lugar del territorio nacional. Como est costumbre la recopila y certifican las cmaras de comercio, cuya competencia es local, es decir que tienen jurisdiccin en una determinada rea, se puede decir que la costumbre local est asociada con rea geogrfica al igual que las Cmaras de Comercio. La importancia de la costumbre local estriba en que se prefiere sobre la costumbre nacional. La razn de ser de esta preferencia radica en que se prefiere la especificidad sobre la generalidad.
b) Costumbre nacional
Es la que rige en toda la Nacin. En otras palabras, se trata de una costumbre que se extiende a todo el territorio de un Pas. Muchos autores sostienen que su certificacin corresponde a las Confederaciones de Cmaras de Comercio, pero consultando el artculo 96 del Cdigo de Comercio, encontramos que tan solo se les faculta para RECOPILAR las costumbres que tengan carcter nacional, que no es lo mismo que CERTIFICAR su existencia. Ms adelante profundizaremos en el tema.
c) Costumbre extranjera
Se trata de una costumbre vigente en otro Pas. Su utilidad se contrae a servir como fuente de interpretacin de las convenciones celebradas en
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el extranjero para ser ejecutadas en nuestro Pas, o las convenciones celebradas en nuestro territorio para ser ejecutadas en el extranjero. Desde el punto de vista normativo, carece de eficacia ya que no es una fuente de derecho.
d) Costumbre mercantil internacional

Este tipo de costumbre rige en varios Pases que estn agrupados por un tratado internacional o que tienen caractersticas comunes.
4. la cOStUMBre Mercantil naciOnal

Vale la pena detenerse un poco ms en la costumbre nacional, tambin conocida como costumbre general. Estamos hablando de esas prcticas conocidas y observadas en todo el territorio de un Pas, es decir, que tienen aceptacin y aplicabilidad en la misma rea geogrfica en la que rige el Cdigo de Comercio. Segn el profesor GABINO PINZN17, las reglas de derecho fundadas en esta clase de costumbres son, pues, tan generales como las normas de la ley misma. Cumplen o pueden cumplir indudablemente las mismas funciones que las costumbres locales, de las que solo se diferencian por su mayor generalidad, pero en defecto de ellas, que vienen a ocupar la posicin y a cumplir la funcin de normas especiales de derecho, frente o paralelamente a las de carcter general. La costumbre mercantil tiene un origen eminentemente regional. Se origina en un rea geogrfica y se extiende paulatinamente. Es posible que no trascienda de la regin, bien sea por que existan otras prcticas en las regiones vecinas, o por tener las referidas regiones vecinas una idiosincrasia diferente a la del lugar en donde se practica la costumbre local. Sin embargo es habitual que esa costumbre mercantil local extienda y abarque todo el territorio del pas de origen, incluso que trascienda sus fronteras.
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PINZN, GABINO. INTRODUCCIN AL DERECHO COMERCIAL. Editorial Temis. Bogot. Tercera edicin. 1985. Pg. 114.
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Existen una serie de elementos particulares, sobre todo de origen econmico que hacen que la costumbre pase de un mbito local a uno nacional o general. Tal es el caso de la estandarizacin de algunas actividades y los contrato tipo pueden ser esos elementos particulares que hagan que una prctica termine imponindose en todo el territorio de un Pas. Aterrizando un poco ms el tema, no cabe duda que algunas actividades comerciales se lleven a cabo aplicando unos estndares exactamente iguales en todo el territorio nacional. Uno de esos casos lo constituye los concesionarios automotrices, a travs de los cuales se crean vitrinas de venta y de postventa exactamente iguales en todo el territorio nacional, donde se ofrecen los mismos modelos al mismo precio; en esos concesionarios los empleados utilizan el mismo tipo de vestuario, tienen los mismos horarios, las instalaciones son ms o menos similares, con la misma decoracin y con los mismos servicios. Los procedimientos son los mismos. Las ofertas y promociones son las mismas. Los descuentos y bonificaciones son iguales en todo el Pas. Es tal la similitud (por dems querida o provocada) que el cliente o consumidor no percibe ningn tipo de diferencia. En general, la empresa busca proyectar la imagen de RED DE CONCESIONARIOS. Una vez se logra ese posicionamiento, que implica un valor agregado para la empresa, todos los procedimientos y en general el funcionamiento queda unificado, de suerte que todas aquellas prcticas uniformes que pueden dar lugar a lo que conocemos como costumbre se desarrolla exactamente igual en todo el territorio nacional. Es decir, que como parte del engranaje del negocio encontramos algunas costumbres. As por ejemplo, a nivel nacional, a los clientes que adquieran una unidad, la empresa les obsequia los tapetes, el equipo de sonido del carro, y la matrcula del rodante. Esta costumbre tendr rango nacional ya que ese tipo de prebendas sern ofrecidas en toda la red de concesionario. Ahora bien, si esa prctica se extiende a otras marcas, es decir a la red de concesionarios de otras marcas, no cabe duda que estaremos frente a una costumbre nacional o general. Pero tambin puede suceder que la costumbre se extienda a todo el Pas gracias a los contratos tipo que utilizan algunas empresas, que hace que todos los contratos que realice esa empresa tengan el mismo contenido.
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Es el caso de las entidades financieras, que tienen estandarizadas todas sus operaciones. Todos sus contratos son iguales y la forma como prestan sus servicios son exactamente igual en todo el Pas. Pensemos en una Compaa de Financiamiento Comercial que celebra un contrato de leasing, al momento de celebrar el contrato, encontramos que es costumbre contratar un seguro de amparo contra todo riesgo para los bienes entregados en leasing, cuyo beneficiario es la Compaa de Financiamiento Comercial. Pues bien, esa prctica est extendida en todo el Pas, ya que todas las Compaas de Financiamiento Comercial, al celebrar los contratos de leasing siempre utilizan esa costumbre. Por lo tanto, cuando la Cmara de Comercio de Bogot certifica esa costumbre en su jurisdiccin, en realidad lo hace porque la ley establece una competencia territorial. Pero no hay duda que esa prctica se extiende a todo el Pas. Ntese cmo muchas actividades econmicas tienden a homogenizar todas sus operaciones, es decir unificar todos sus procedimientos y actividades a nivel nacional. Utilizar las mismas prcticas en todo su que hacer mercantil. Por lo tanto, no tenemos la ms mnima duda que muchas de las costumbres locales que las cmaras de comercio del Pas han certificado, en realidad corresponden a prcticas uniformes que se desarrollan en todo el Pas, pero que por una disposicin legal que las restringe solamente emiten sus certificaciones con alcance local. Algunos doctrinantes18 estiman que las costumbres nacionales son muy escasas, hasta el punto de resultar difcil encontrar ejemplos de las mismas. Discrepamos abiertamente de esta opinin ya que en realidad existen muchas costumbres nacionales, solo que el problema es que no hay una entidad que la certifique. En cambio, la costumbre local, que tiene quien la certifique, poco a poco est tomando fuerza hasta el punto que en los ltimos diez aos la Cmara de Comercio de Bogot ha certificado ms de treinta, mientras que desde su creacin hasta finales del siglo pasado se certificaron muy pocas. Y no es que las costumbres se hayan originado en los ltimos aos, simplemente fue un cambio de actitud, el que
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VELSQUEZ RESTREPO, Carlos Alberto. INSTITUCIONES DE DERECHO COMERCIAL. Seal Editora. Medelln. Quinta Edicin. 2008. Pg. 91.
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dio importancia al tema, y el producto de ese despertar es precisamente el buen nmero de costumbres mercantiles que se han certificado. Adems del problema legal (no hay quien certifique la costumbre nacional), encontramos un problema de carcter econmico ya que constatar la costumbre nacional es muy dispendioso y costoso.
4.1. Elementos de la costumbre mercantil nacional

Desde el punto de vista de los elementos de la costumbre mercantil, encontramos que tanto la costumbre local como nacional tienen los mismos elementos. No hay diferencia alguna. La diferencia, tal como se anot, radica en su mbito de aplicacin. Por lo tanto, la costumbre mercantil nacional debe tener obligatoriedad, uniformidad, reiteracin, publicidad y vigencia. Todo ello tiene que versar sobre materia mercantil. a) OBLIGATORIEDAD Quienes practican la costumbre, deben considerarla obligatoria, es decir, que las personas que observan la prctica reiterada la consideren obligatoria, vinculante dentro de su actividad comercial como norma de comportamiento. b) UNIFORMIDAD El grupo que realiza esta prctica o el sector econmico ejecutan de igual manera los hechos que constituyen la costumbre. La costumbre es observada por la totalidad o casi la totalidad de las personas. Esa prctica es homognea, es decir que se hace bajo los mismos parmetros o condiciones. En nuestro ejemplo del seguro de los bienes entregados en leasing, la costumbre consiste en que cada vez que una Compaa de Financiamiento Comercial celebra un contrato de leasing, sin importar la clase de bien sobre la cual recae el contrato, el locatario tiene que tomar un seguro, cuyo beneficiario es la Compaa de Leasing, contra todo riesgo que ampare el
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bien entregado en leasing. Esa prctica, que debe ser igual o uniforme se extiende a todo el Pas, es decir que en todas las ciudades donde se celebran contratos de leasing se estila esta prctica. c) REITERACIN Consiste en que la prctica debe repetirse por cierto tiempo, es decir, debe ser constante. No puede ser algo transitorio o espordico. Se requiere que haya uniformidad en el tiempo no en el espacio. Esto significa que la costumbre debe ser observada a lo largo de los aos. No hay un tiempo estipulado por el legislador, pero s se requiere que el hbito se haya consolidado a lo largo del tiempo. d) PUBLICIDAD La costumbre mercantil debe ser conocida ampliamente por quienes la practiquen. Esto significa que no puede ser una prctica clandestina u oculta. Se requiere que sea abierta y extendida. e) VIGENCIA Se refiere a dos aspectos: i) La costumbre se debe estar practicando en la actualidad; y ii) La costumbre no podr ser contraria en ningn caso a la ley escrita.
4.2. Certificacin de la costumbre mercantil nacional

Antes de abordar la acreditacin de la costumbre mercantil nacional, quisiramos insistir en lo que tiene que ver con la certificacin de la costumbre mercantil nacional, ya que varios autores19 insisten en que la Confederacin de Cmaras de Comercio certifica la costumbre mercantil nacional. Para precisar nuestro punto de vista, empecemos por revisar el numeral quinto (5) del artculo 86 del Cdigo de Comercio que seala las funciones de las Cmaras de Comercio y que dice:
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MEDINA TORRES, Carlos Bernardo. PRUEBAS EN EL DERECHO COMERCIAL. Legis Editores. Bogot D.C., Segunda Edicin. 2001. Pg. 67.
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Las cmaras de Comercio ejercern las siguientes funciones: .. .. ... ... 5. recopilar las costumbres mercantiles de los lugares correspondientes a su jurisdiccin y certificar sobre la existencia de las recopiladas; (Negrillas fuera de texto). Obsrvese que a las Cmaras de Comercio se les da una doble facultad respecto a la costumbre mercantil: recOPilarla y certiFicarla. A su vez, el artculo 96 del Cdigo de Comercio se refiere a las Confederaciones de Cmaras y dice: ART. 96.- Las cmaras de comercio podrn confederarse siempre que se renan en forma de confederacin no menos del cincuenta por ciento de las cmaras del pas. Las confederaciones de cmaras de comercio servirn de rgano consultivo de las confederadas en cuanto se refiera a sus funciones y atribuciones con el fin de unificar el ejercicio de las mismas, recopilar las costumbres que tengan carcter nacional y propender al mejoramiento de las cmaras en cuanto a tecnificacin, eficacia y agilidad en la prestacin de sus servicios. Como tales, convocarn a reuniones o congresos de las cmaras confederadas, cuando lo estimen conveniente, para acordar programas de accin y adoptar conclusiones sobre organizacin y funcionamiento de las cmaras del pas. (Negrilla y subrayado nuestra). Ntese que a las Confederaciones de Cmaras de Comercio, el legislador tan solo le permite recOPilar las costumbres mercantiles que tengan
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CABANELLAS, Guillermo. DICCIONARIO ENCICLOPDICO DE DERECHO USUAL. Tomo VII. Editorial Heliasta. Buenos Aires. 1996. Pg. 49. CABANELLAS, Guillermo. Ob. Cit. Tomo II. Pg. 132.
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carcter nacional. En ningn momento el legislador les asign la funcin de CERTIFICAR las costumbres mercantiles. RECOPILAR20 significa resumir, compendiar. Coleccin o conjunto de obras de un mismo autor o de materias conexas. En cambio CERTIFICAR21 significa asegurar, afirmar algo, dar por verdadera una cosa. Las diferencias entre recopilar y certificar es abismal. Por lo tanto, es equivocado afirmar que las Confederaciones de Cmaras de Comercio CERTIFICAN la costumbre mercantil de carcter nacional. Tan solo la pueden recopilar. Podra pensarse que se trat de un olvido del legislador el no incluir la facultad de certificar la costumbre mercantil nacional a las Confederaciones de Cmaras de Comercio. Pero consideramos que no se trat de un olvido sino que conscientemente el legislador no incluy la facultad de certificar a las Confederaciones de Cmaras de Comercio la costumbre mercantil nacional. Recordemos que si bien es cierto las Cmaras de Comercio son entes privados sin nimo de lucro, tambin es cierto que legalmente el Estado ha delegado en ellas el manejo del registro mercantil. Por lo tanto, se trata de unos particulares que cumplen una funcin pblica por delegacin. Adems, por mandato de la ley, el gobierno nacional ocupa puestos en su Junta Directiva. En cambio, las Confederaciones de Cmaras de Comercio son unos particulares a quienes no se les ha delegado ninguna funcin pblica, y donde el gobierno no tiene ningn tipo de representacin, de donde resulta complicado permitirles que certifiquen la costumbre mercantil de carcter nacional.
5. PrUeBa De la cOStUMBre Mercantil naciOnal

El artculo 190 del Cdigo de Procedimiento Civil se encarga de regular la forma como se prueba la costumbre mercantil nacional invocada por alguna de las partes. Esta norma, parte de indicar que tambin podr
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Costumbre Mercantil
probarse por cualquiera de los medios siguientes, de donde se deduce que es admisible acreditar la costumbre mercantil nacional con un conjunto de testimonios, tal como lo indica el artculo 189 del mismo Cdigo. Pero en este caso, se debe aplicar preferentemente el artculo 6 del Cdigo de Comercio por ser norma especial. Por lo tanto, tendrn que ser por lo menos cinco (5) testigos comerciantes idneos inscritos en el registro mercantil que den cuenta razonada de los hechos y de los requisitos exigidos a los mismos en el artculo 3. Cuando se habla de idoneidad de los comerciantes, debemos entender que deben conocer el tema y manejarlo. Estos testigos tienen que ser cualificados, es decir que adems de idneos deben estar inscritos en el registro mercantil y al momento de hacer la declaracin necesariamente deben hacer referencia a que esa prctica es uniforme, pblica, reiterada, vinculante y obligatoria. Precisado lo anterior, es decir que la costumbre mercantil nacional se puede acreditar con prueba testimonial, y entrando al desarrollo del artculo 190 del Cdigo de Procedimiento Civil, debemos empezar por aclarar que en realidad la costumbre local puede perfectamente terminar acreditando la costumbre nacional, a pesar de que su mbito de aplicacin territorial es diferente, lo cual resulta extrao y desnaturalizante. Efectivamente, el artculo 190 del Cdigo de Procedimiento Civil regula dos formas de probar la costumbre mercantil nacional que son: a) A travs de dos decisiones judiciales definitivas que aseveren la existencia de la costumbre, proferidas dentro de los cinco aos anteriores. Y b) A travs de certificacin expedida de la cmara de comercio correspondiente al lugar donde rija. En el primer evento, debemos suponer razonadamente que las dos decisiones judiciales definitivas, proferidas dentro de los ltimos cinco aos, deben afirmar la existencia de una costumbre de alcance nacional, es decir que el Juez, magistrado o rbitros reconocen en la decisin judicial que esa costumbre existe. Y debe ser nacional ya que la norma est haciendo referencia a este tema, regulando la costumbre mercantil nacional, por lo tanto, cuando se dice que asevere su existencia, se est refiriendo a la costumbre nacional y no local.
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Pero la dificultad interpretativa la encontramos en el segundo evento, es decir cuando la costumbre mercantil nacional se puede acreditar a travs de una certificacin expedida por la cmara de comercio correspondiente al lugar donde rija. Recordemos que las cmaras de comercio, de acuerdo al numeral quinto (5) del artculo 86 del Cdigo de Comercio pueden recopilar las costumbres mercantiles de los lugares correspondientes a su jurisdiccin y certificar sobre la existencia de las recopiladas. (Negrilla fuera de texto). Por lo tanto, es claro que las cmaras de comercio no pueden ni recopilar ni certificar la costumbre nacional sino local, es decir la que rige dentro de su jurisdiccin (que se insiste es local). Pero el numeral segundo del artculo 190 del Cdigo de Procedimiento Civil le est dando alcance nacional a la certificacin de una costumbre local. En otras palabras, esta norma permite que una certificacin de una costumbre mercantil local pueda utilizarse para probar una costumbre nacional, lo cual repito es extrao y desnaturalizante, ya que no es lo mismo la costumbre local que la nacional. A menos que el legislador haya considerado que esa costumbre local en realidad es nacional solo que la cmara de comercio no puede certificarla como nacional. Esto por cuanto algunas prcticas comerciales se hacen exactamente igual en todo el Pas. En este caso, quien quiera probar a travs de este medio la costumbre mercantil nacional tendr adicionalmente que demostrar que esa prctica es igual en todo el Pas. Tal como lo indicamos anteriormente, nuestra dinmica econmica, nuestras relaciones comerciales apuntan a una homogenizacin que har que todas las operaciones se hagan en forma igual en todo el Pas. Por lo tanto, no es descabellado pensar que una costumbre local pueda tener alcance nacional.
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en la Convencin de Naciones Unidas sobre Contratos de Compraventa Internacional de Mercaderas

Jorge Oviedo Albn*
Costumbre y prcticas contractuales
Sumario
Introduccin. I. Aspectos generales. II. Ubicacin normativa. III. Clasificacin. 1. Prcticas negociales y usos convencionales. 2. Usos generales. IV. Requisitos. 1. Las partes tenan o deban haber tenido conocimiento. 2. Ampliamente conocidos y regularmente observados. V. Funciones. VI. Prueba. VII. Conclusiones. Bibliografa.
introduccin
El presente trabajo tiene por objeto estudiar el valor de los usos y costumbres como fuente reguladora de los contratos internacionales. El es* Profesor de Derecho Civil y Comercial, Jefe del rea de Derecho Privado y de la Empresa en la Facultad de Derecho de la Universidad de La Sabana. Miembro del Colegio de Abogados Comercialistas de Bogot. Profesor de la Maestra en Derecho Comercial y de los Negocios de la Universidad de Buenos Aires. Correo electrnico: jorge.oviedo@unisabana.edu.co Este trabajo, con algunas adaptaciones, variaciones y adiciones, se ha elaborado a partir de las anotaciones incluidas en Oviedo Albn, Jorge, Regulacin del contrato de compraventa internacional de mercaderas, cuya segunda edicin se encuentra actualmente en preparacin y pertenece a la lnea de Derecho Comercial Internacional del Grupo de Investigacin en Derecho Privado de la Universidad de La Sabana.
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Costumbre Mercantil
cenario desde el cual se analiza el tema, es la Convencin de las Naciones Unidas sobre Contratos de Compraventa Internacional de Mercaderas, que a la fecha se ha convertido en uno de los instrumentos con mayor aceptacin e influencia en la modernizacin del Derecho de las obligaciones1, de forma que la experiencia jurisprudencial y la vasta doctrina existente sobre la Convencin, sirven para determinar la forma como ha sido asimilada y puesta en prctica una de las fuentes por ella expresamente reconocida, como es la costumbre2. Paralelamente se harn referencias al tratamiento que los usos y costumbres tienen en los Principios de Unidroit, instrumento de soft law, con amplia aceptacin en el campo del arbitraje, que se ha consolidado como un instrumento contentivo de las reglas generales aplicables a la contratacin internacional, bien sea por pacto expreso entre las partes o, porque los rbitros los entienden como reflejo de la moderna lex mercatoria3. El presente trabajo se ha basado en una revisin doctrinal y jurisprudencial, y busca exponer de forma sistemtica el alcance, requisitos y efectos de la costumbre como fuente directamente aplicable a los contratos internacionales de compraventa.
i. aspectos generales
Sobra reiterar la importancia que la costumbre ha tenido como fuente del Derecho Comercial, de manera que ste naci de la prctica de los mercaderes; los estatutos de las corporaciones gremiales; de la jurisprudencia
Sobre el particular: Zimmermann, Reinhard, The new german law of obligations. Historical and comparavite perspectives, Oxford, New York, 2005, pgs. 32 a 38. Morales Moreno, Manuel, La modernizacin del Derecho de obligaciones, Thomson Civitas, Cizur Menor, 2006, pgs. 146 y 147. En adelante se utilizarn las denominaciones Convencin de Naciones Unidas sobre los contratos de compraventa internacional de mercaderas; Convencin sobre compraventa internacional; Convencin de 1980 o simplemente La Convencin. Galgano, Francesco; Marrella, Fabrizio, Diritto del comercio internazionale, Cedam, Padova, 2004, pg. 244.
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de la curia dei mercanti, sin la mediacin de la sociedad poltica4. La doctrina no descansa en insistir que esta categora siempre se ha caracterizado por ser un Derecho consuetudinario, caracterstica parcialmente truncada en la medida en que el legalismo positivista del siglo XIX la releg a un segundo plano, bajo el entendido de tener valor slo cuando la ley misma se lo reconociera, tal como sucede todava en normas de algunos cdigos que se encuentran vigentes5. Las reglas de Derecho Comercial Internacional, han acudido a la reivindicacin de la costumbre como fuente, no slo por la va de aceptar que muchas de ellas son de soft law, o derecho no legislado, sino tambin porque incluso las de hard law como sucede con los tratados, caso de la Convencin de Naciones Unidas sobre compraventa internacional de mercaderas, hacen una referencia expresa y principal a ella, lo que ha sido refrendado por la jurisprudencia, conforme se ver. En la Convencin puede reconocerse un sistema propio de fuentes, a cuya cabeza aparece la autonoma de la voluntad, reconocida en el artculo 6 de la citada convencin tanto en sentido material como conflictual, de forma que se permite a las partes determinar el contenido del contrato adems de excluirla de forma expresa o tcita, para en su lugar permitir la aplicacin de una ley nacional6. De esta forma, las estipulaciones contractuales prevalecen sobre las disposiciones de la Convencin (con la excepcin contenida en el artculo 12),
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Galgano, Francesco, Lex mercatoria, Il Mulino, Bologna, 2001, pg. 9. Berman, Harold J., Law and revolution. The formation of the western legal tradition, Harvard University Press, Cambridge, 1983, pg. 333. En cuanto al derecho consuetudinario, se dejaron subsistir las antiguas costumbres, lo mismo que se haba hecho con el antiguo derecho legal; por lo que hace a las nuevas, la cuestin fue debatida por la doctrina: para unos, la costumbre tena valor nicamente como derecho supletorio de la ley mercantil, incluso en segundo trmino despus de las leyes civiles generales; para los otros, prevaleca por encima incluso de la ley mercantil y de la ley civil general. Rehme, Paul, Historia universal del Derecho Mercantil, traduccin de E. Gmez Orbaneja, Editorial Revista de Derecho Privado, Madrid, 1941, pg. 194. Acerca de la autonoma de la voluntad en la compraventa internacional debe verse Castellanos Ruiz, Esperanza, Autonoma de la voluntad y Derecho uniforme en la compraventa internacional, Comares, Granada, 1998, passim.
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las costumbres y otras reglas que resultaren aplicables de conformidad con los parmetros sealados en la Convencin; salvo que se trate de normas aplicables de carcter imperativo. Igualmente, cobran un valor principal los usos generados a partir de las prcticas contractuales entre las partes o de prcticas consuetudinarias de aceptacin general, conforme lo sealan los artculos 8 y 9 a los que se har alusin ms adelante.
ii. Ubicacin normativa

La prcticas contractuales y los usos generales del trfico estn reconocidos en varios artculos de la Convencin, aunque sus funciones principales se encuentren contenidas en los artculos 9 y 8 de la convencin (3). Las normas en comento disponen: Artculo 8. () 3. Para determinar la intencin de una parte o el sentido que habra dado una persona razonable debern tenerse debidamente en cuenta todas las circunstancias pertinentes del caso, en particular las negociaciones, cualesquiera prcticas que las partes hubieran establecido entre ellas, los usos y el comportamiento ulterior de las partes. El artculo 9 por su parte: Artculo 9. 1. Las partes quedarn obligadas por cualquier uso en que hayan convenido y por cualquier prctica que hayan establecido entre ellas. 2. Salvo pacto en contrario se considerar que las partes han hecho tcitamente aplicable al contrato o a su formacin un uso del que tenan o deban haber tenido conocimiento y que, en el comercio internacional, sea ampliamente conocido y regularmente observado por las partes en contratos del mismo tipo en el trfico mercantil de que se trate. En los Principios de Unidroit, se reconoce tambin el valor normativo de los usos y prcticas as:
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El artculo 5.1.2, establece que las obligaciones del contrato pueden ser implcitas y stas pueden derivarse entre otras, de las prcticas establecidas y los usos. Tambin el artculo 1.9 de los Principios, dispone: (1) Las partes estn obligadas por cualquier uso en que hayan convenido y por cualquier prctica que hayan establecido entre ellas. (2) Las partes estn obligadas por cualquier uso que sea ampliamente conocido y regularmente observado en el comercio internacional por los sujetos participantes en el trfico mercantil de que se trate, a menos que la aplicacin de dicho uso sea irrazonable.
III. Clasificacin
De las normas anteriormente mencionadas se puede establecer la siguiente clasificacin7:
1. Prcticas negociales y usos convencionales

Las prcticas se refieren a conductas que se han establecido entre las partes y que devienen obligatorias en el contrato8. La Convencin alude a ellas al expresar en el artculo 8 (3) que a las mismas se acudir para determinar la intencin de las partes y al establecer en el artculo 9 (1) que estas quedarn obligadas por cualquier uso en que hayan conve7
Como lo sealan Garro y Zuppi en las discusiones sobre la redaccin de las normas en comento, no hubo unanimidad de criterios sobre el papel que debe cumplir la costumbre Garro, Alejandro Miguel; Zuppi, Alberto Luis, Compraventa internacional de mercaderas, Ediciones La Rocca, Buenos Aires, 1990, pg. 61. La delegacin de Checoslovaquia por ejemplo, propuso el reconocimiento de la costumbre, siempre y cuando la misma no fuera contraria a las normas de la Convencin. legislative history. 1980 Vienna Diplomatic Conference G. Report of the First Committee [Outline of committee proceedings] Document A/CONF.97/11 [Original: English 7 April 1980]. Schlechtriem, Peter; Butler, Petra, UN Law on international sales. The UN Convention on the International Sale of Goods, Springer, Heidelberg, 2009, pg. 59.
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nido y por cualquier prctica que hayan establecido entre ellas9. De la misma forma se entiende en los Principios de Unidroit, en las normas arriba referidas. Los usos y prcticas pueden haberse establecido entre las partes por acuerdo expreso o tcito10. Se trata de una serie o secuencia de conductas previas entre las partes relacionadas, en particular a transacciones realizadas anteriormente, que por ese hecho de la habitualidad se pueden considerar obligatorias para ellas en futuras negociaciones, toda vez que se convierten en una regla comn de comportamiento11. La jurisprudencia ha tenido oportunidad de referirse a este tipo de prcticas, reconocindolas como obligatorias, por ejemplo, el fallo del Tribunal Civil de Basel Stadt (Suiza) de 21 de diciembre de 1992, relativo al valor del silencio ante unas cartas de confirmacin, como aceptacin. El tribunal opin que la carta de confirmacin enviada por el vendedor y la posterior falta de reaccin por el comprador reflejaba un uso aplicable a
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Honnold, John, Derecho uniforme sobre compraventas internacionales (Convencin de las Naciones Unidas de 1980), Editorial Revista de Derecho Privado, Editoriales de Derecho Reunidas S.A., Madrid, 1987, pg. 170. Perales Viscasillas, Mara del Pilar, La formacin del contrato en la compraventa internacional de mercaderas, Tirant Lo Blanch, Valencia, 1996, pg. 79. Carlsen, Anja, Remarks on the Manner in which the PECL may be used to Interpret or Supplement Art. 9 CISG, en CISG Pace database, http://cisgw3.law.pace.edu/cisg/text/peclcomp9. html#er. Vase los siguientes fallos: China: China post-1989 CIETAC Arbitration proceedings (Contract #QFD890011), en CISG Pace database, http://cisgw3.law.pace.edu/cases/900000c1. html; Austria, 21 de marzo de 2000, Oberster Gerichtsfhof, en CISG Pace database, http://cisgw3.law.pace.edu/cases/000321a3.html. Vase los siguientes casos: Alemania, 13 de abril de 2000, Amtsgericht, en CISG Pace database, http://cisgw3.law.pace.edu/cases/000413g1.html; Austria, 6 de febrero de 1996, Oberster Gerichtshof, en CISG Pace database, http://cisgw3.law.pace.edu/cases/960206a3.html. Bonell, M. J., Art. 9. Usages and practices, en Bianca, C.M.; Bonell M.J., Commentary on the international sales law. The 1980 Vienna sales convention, Giuffr, Milan, 1987, pg. 106. Illescas Ortiz, Rafael; Perales Viscasillas, Pilar, Derecho Mercantil Internacional. El Derecho uniforme, Universidad Carlos III de Madrid, Editorial Centro de Estudios Ramn Areces, Madrid, 2003, pg. 125. Perales Viscasillas cita como ejemplos de este tipo de prcticas: La aceptacin habitual del aplazamiento en el pago o un determinado descuento por pronto pago; la calidad de las mercancas a entregar; la utilizacin de un medio determinado de comunicacin para efectuar los pedidos; la tolerancia en deficiencias de tipo cuantitativo o cualitativo de las mercancas; la aceptacin de una oferta sin comunicacin al oferente (art. 18.3 cnuccim), etc.. Perales Viscasillas, La formacin del contrato cit., pg. 81. Vase: Laudo Arbitral CCI 8611/HV/JK, 23 de enero de 1997, en CISG Pace database, http://cisgw3.law.pace.edu/cases/978611i1.html.
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la formacin de contratos en el sentido previsto en el artculo 9 1) de la Convencin12. Es necesario destacar igualmente que la Convencin en los artculos 8 y 9 reconoce a los usos una doble funcin: interpretativa y normativa. Se trata de usos de aplicacin interpartes que no trascienden ni obligan a la comunidad negocial. A ellos se refiere el artculo 8 (3), reconocindoles una funcin meramente interpretativa y el 9 (1) en una funcin normativa13.
2. Usos generales
El artculo 9 (2) de la Convencin se refiere a una categora diferente a los usos convencionales, mencionados en el artculo 9 (1). La misma observacin puede hacerse en relacin con el artculo 1.8 (2) de los Principios de Unidroit14. A partir de lo anterior, se puede afirmar que estas normas al hacer un llamado a usos que las partes tenan o deban haber tenido conocimiento y que sean ampliamente conocidos y regularmente observados en el comercio internacional en contratos del mismo tipo del trfico mercantil de que se trate, se estn refiriendo a costumbres generales del comercio internacional. A ellos se refiere tanto el artculo 8 (3) como el 9 (2)15.
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Suiza, Zivilgericht Kanton Basel-Stadt, 21 de diciembre de 1992, en CISG Pace Database, http:// cisgw3.law.pace.edu/cases/921221s1.html. Vanse los comentarios de Perales Viscasillas, Maria Del Pilar, Tratamiento jurdico de las cartas de confirmacin en la Convencin de Viena de 1980 sobre compraventa internacional de mercaderas, en Revista jurdica del Per, 13, (1997), pgs. 241 a 262. Esta funcin tambin es reconocida a las prcticas interpartes en las legislaciones nacionales, por ejemplo, el artculo 1622 del Cdigo Civil colombiano, dispone en los sus incisos segundo y tercero que las clusulas de un contrato podrn interpretarse por las de otro contrato entre las mismas partes y sobre la misma materia. O por la aplicacin prctica que hayan hecho de ellas ambas partes, o una de las partes con aprobacin de la otra parte. En el Derecho norteamericano igualmente se reconoce el valor interpretativo de los procesos de negociacin entre las partes, en relacin con sus expresiones y actos. Seccin 1-205 (1) ucc. Jokela utiliza la expresin usages normatifs, o usos normativos, para referirse a la funcin que se reconoce a la costumbre o usos del comercio en el art. 9 (2) de la Convencin. Jokela, Heikki, The role of usages in the uniform law on international sales, en Scandinavian Studies in Law, 10, (1966), pgs. 81 a 96. A ellos tambin se refiere en los Principios de Unidroit, el artculo 1.8. Refirindose al artculo 9 indican Illescas y Perales: Distingue, pues, entre el uso convencional y las prcticas ne-
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iV. requisitos
La Convencin se refiere en el artculo 9.2., a la costumbre internacional cuya validez no depende de pacto entre las partes, en acuerdos expresos o tcitos, sino de su valor objetivo como tal16. Lo propio puede afirmarse conforme a lo expresado en el numeral 2 del artculo 1.9 de los Principios de Unidroit. Los requisitos que el artculo 9 (2) de la Convencin seala son:
1. Las partes tenan o deban haber tenido conocimiento

No se requiere que efectivamente lo conozcan, pues su obligatoriedad se deriva de la generalidad de los mismos, lo que los diferencia precisamente de los usos particulares o convencionales. En muchos campos del comercio internacional, como son las compraventas martimas, los seguros, las transacciones financieras, entre otros, se aceptan prcticas o usos que se aplican a tales negocios a pesar del desconocimiento por parte de los comerciantes o de su inclusin en los contratos17. Como lo seala Carlsen, el artculo 9 de la Convencin est basado en dos teoras que reflejan el papel de los usos del trfico en los contratos comergociales, mientras que el prrafo 2 de la misma disposicin se refiere a la costumbre internacional. Illescas Ortiz; Perales Viscasillas; Derecho Mercantil Internacional, cit., pg. 125. Igualmente indican: Si bien las diferencias entre los institutos regulados por el artculo 9 no son del todo claras, parece que en lo esencial los usos y las prcticas del prrafo 1 poseen una eficacia individual restringida nica y exclusivamente a lo que los contratantes hayan acordado o a las conductas habituales entre ellas, mientras que el uso del prrafo 2 es eficaz per se, es decir, su existencia vive desvinculada de una concreta operacin comercial ya que son de aplicacin general. Illescas Ortiz; Perales Viscasillas, ob. cit., pgs. 125 a 126. Calvo Caravaca, Alfonso Luis, Artculo 9, en La compraventa internacional de mercaderas. Comentario de la Convencin de Viena, Luis Dez Picazo y Ponce de Len (Director y coordinador), Civitas, Madrid, 1998, pg. 138. Estados Unidos, Geneva Pharmaceuticals Tech. Corp. v. Barr Labs. Inc., [98 CIV 861 (RWS) and 99 Civ 3607 (RWS)] DC (Southern Dist. NY), 10 de mayo de 2002, en CISG Pace database, http:// cisgw3.law.pace.edu/cases/020510u1.html, en el que la Corte estableci que los usos y prcticas de las partes o de la industria, son automticamente incorporadas en un contrato regido por la Convencin a no ser que hayan sido expresamente excluidos por las partes segn el artculo 9.
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ciales18. La primera, conocida como teora subjetiva consiste en que los usos slo son aplicables cuando las partes han tenido conocimiento de ellos, en consecuencia, si los usos no han sido conocidos por ellas, los mismos no son aplicables. De forma contraria, de acuerdo con la teora objetiva, los usos desconocidos por las partes pueden ser aplicados a ella. De esta manera el artculo 9 (2) de la Convencin significa un compromiso entre las dos teoras en el sentido en que prevalecen los usos de los que las partes tenan o deban haber tenido conocimiento19. Debe destacarse el sentido ms amplio de la redaccin del artculo 1.8 de los Principios de Unidroit al indicar que los usos deben ser ampliamente conocidos y regularmente observados en el comercio internacional por los sujetos participantes en el trfico mercantil de que se trate. El parmetro objetivo para determinar la existencia de usos del comercio o costumbres, ser el que sean regularmente observados por los participantes del trfico mercantil de que se trate. En esencia tanto los Principios de Unidroit, como la Convencin, se refieren al requisito de la generalidad, atribuida a la costumbre tanto por parte de la doctrina y la jurisprudencia, como de las diferentes regulaciones nacionales. Es pertinene mencionar que varios tribunales han reconocido el valor normativo de usos del comercio internacional en el contexto de las operaciones regidas por la Convencin sobre compraventa, y adems, han entendido que los mismos se encuentran materializados en algunos instrumentos como los Principios de Unidroit y los trminos Incoterms. Por ejemplo, en fallo de la Corte de Apelaciones (5 circuito) de los Estados Unidos, se consider que La Convencin incorpora los Incoterms a travs del artculo 9.2. El hecho de que sean reconocidos en el comercio internacional, significa que son incorporados a travs del artculo 9.220.
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Carlsen, Anja, Remarks on the manner in which the PECL may be used to interpret or supplement Article 9 CISG, en CISG Pace database, http://www.cisg.law.pace.edu. Igualmente Jokela, cit. Segn afirman Garro; Zuppi y Carlsen en las discusiones los pases socialistas y los pases en desarrollo se negaron a una aplicacin objetiva o irrestricta de los usos, toda vez que consideraron que los mismos se originan en los pases industrializados. Garro; Zuppi, ob. cit., pgs. 61 y 62. Carlsen, cit. Estados Unidos, BP Oil International, Ltd., and BP Exploration & Oil, Inc., v. Empresa Estatal de Petrleos de Ecuador et., al., CCA (5th Circuit), [02-20166], 11 de junio de 2003, en CISG Pace database, http://cisgw3.law.pace.edu/cases/030611u1.html.
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De igual forma sucedi con los Principios de Unidroit en un laudo dictado por un tribunal ruso que los reconoci como usos incorporados al contrato conforme al artculo 9.2 de la Convencin21.
2. Ampliamente conocidos y regularmente observados

Se trata del requisito de publicidad, uniformidad y reiteracin indicados en algunas normatividades, como el artculo 3 del Cdigo de Comercio colombiano, generalidad requerida no slo en el trfico interno, sino relativo a las operaciones de comercio internacional. En cuanto al requisito de ser ampliamente conocidos, no se requiere que lo sean en todas las plazas comerciales, sino que puedan serlo en las operaciones regionales o locales siempre y cuando surjan a partir de operaciones de comercio internacional22. Esto quiere decir, que la aplicacin de usos desarrollados o emanados de transacciones en el trfico domstico, pueden ser rechazados por irrelevantes para los propsitos del comercio internacional. En principio, solo los usos observados en el comercio internacional, no domstico, pueden ser fuente con efectos legales para el artculo 9. No obstante lo anotado, cabe precisar que algunos autores consideran que solamente los usos del trfico internacional son los que deben ser
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Igualmente vase el siguiente fallo: Estados Unidos, St. Paul Guardian Insurance Company et al. v. Neuromed Medical Systems & Support et al. DC (Southern Dist., NY) [00 Civ. 934 (SHS)], 26 de marzo de 2002, en CISG Pace database, http://cisgw3.law.pace.edu/cases/020326u1.html, en el cual la Corte concluy que el riesgo de prdida pasa al comprador en el puerto de embarque convenido, en virtud del trmino CIF. La corte encontr que el Trmino CIF Incoterms 1990 Cmara de Comercio Internacional regan en virtud del artculo 9.2. de la Convencin. La Corte destac igualmente que las cortes Alemanas aplican los Incoterms como una prctica comercial con fuerza de ley. Laudo arbitral 229/1996, Tribunal de Arbitraje Comercial Internacional. Cmara de Comercio e Industria de la Federacin Rusa, 5 de junio de 1997, en CISG Pace database, http://cisgw3.law. pace.edu/cases/970605r1.html. En igual sentido el laudo arbitral 9333, 1998, Corte de arbitraje CCI, en CISG Pace database, http://cisgw3.law.pace.edu/cases/989333i1.html. Vase ms ampliamente el comentario de la autora al igual que las citas y comentarios de doctrina sobre el particular en Perales Viscasillas, ob. cit., pg. 84. Igualmente Illescas Ortiz; Perales Viscasillas, ob. cit., pg. 128.
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tenidos como fuente para efectos de este artculo y no los locales23. Sin embargo, otro sector de la doctrina afirma que en algunos supuestos, el uso local tambin puede resultar aplicable. En este sentido, el uso local podra ser aplicable en algunas circunstancias, requiriendo que est directamente relacionado con una transaccin de comercio internacional24. Por ejemplo, en el comentario al artculo 1.9 de los Principios de Unidroit, se dispone: Slo excepcionalmente puede un uso de origen meramente local o nacional ser aplicado sin que las partes hayan hecho una referencia al mismo. As, los usos existentes en el campo de algunas permuta de gneros (commodity exchanges), exhibiciones comerciales o puertos podran aplicarse siempre que tambin sean regularmente observados en negociaciones con extranjeros. Otra excepcin est constituida en el supuesto de un comerciante que ha celebrado un cierto nmero de contratos del mismo tipo en un pas extranjero y por lo tanto debera estar obligado por los usos establecidos en ese pas para dichos contratos25. Por su parte Calvo Caravaca y Fernndez De La Gndara indican: De los trabajos preparatorios se infiere que los delegados de la Conferencia de Viena quisieron excluir la obligatoriedad de los usos locales (). Pese a ello, se ha apuntado la posibilidad de que un uso local tenga que ser cumplido tambin por el contratante que carece de establecimiento en el lugar en que est vigente, si lo conoca o tena que conocerlo y pertenece al sector de actividad en el que dicho uso es regularmente observado, aun en el comercio internacional26.
As por ejemplo Folsom, Ralph; Gordon, Michael Wallace; Spanogle, John A., International business transactions, West Group, St. Paul Minn, 2000, pg. 62. 24 Vase el siguiente fallo: Austria, Oberster Gerichtshof [Corte Suprema], 21 de marzo de 2000, en CISG Pace database, http://cisgw3.law.pace.edu/cases/000321a3.html. 25 Principios Unidroit sobre los contratos comerciales internacionales 2004, Instituto Internacional para la Unificacin del Derecho Privado Unidroit; Universidad Externado de Colombia, Bogot D.C., 2008, pg. 27. 26 Fernndez De La Gndara, Luis; Calvo Caravaca, AlfonsoLuis, Derecho Mercantil Internacional, 2 edicin, Tecnos, Madrid, 1995, pg. 186.
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Igualmente Honnold: Un uso debe ser internacional? Esta pregunta puede llevar a confusin, pero la Convencin clarifica el problema. Segn el artculo 9.2, el uso debe ser aquel que en el comercio internacional sea ampliamente conocido y regularmente observado por las partes en tales transacciones. Un uso que sea de origen local (prcticas locales para el embalaje de compra o yute o las fechas de entrega impuestas por el clima rtico) puede ser aplicable a las transacciones internacionales implicadas en estas situaciones si es ampliamente conocido y regularmente observado por las partes27. En el mismo sentido el fallo de 9 de noviembre de 1995 del tribunal de apelacin de Graz - Austria, El tribunal de apelacin sostuvo que el artculo 9 2) de la cim salvo contadas excepciones, no poda interpretarse en el sentido de impedir la aplicacin de usos nacionales o locales a la hora de interpretar un contrato. Por tanto, un vendedor que hubiese realizado actividades comerciales en un pas durante muchos aos y celebrado repetidamente el tipo de contrato que era habitual en el mbito empresarial en cuestin tena la obligacin de tomar en cuenta los usos nacionales28. La conclusin que se comparte, es que tanto la doctrina como la jurisprudencia se orientan hacia la aceptacin de los usos locales para efectos de la aplicacin del artculo 9.2 de la Convencin, pero con los matices conceptuales que se han indicado. Esto, por consiguiente, no significa que siempre los usos locales puedan ser tenidos como tales para los efectos de ser aplicados a las situaciones regidas por la Convencin, se requerir, se insiste, que en el comercio internacional sean stos ampliamente reconocidos en los contratos del sector mercantil relevante; que las partes tenan o deban tener conocimiento. Esta ltima caracterstica puede darse tambin para los usos locales si las partes los conocan o eran ampliamente conocidos. Segn lo expresado en el fallo olg Frankfurt de 5 de julio de
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Honnold, ob. cit., pg. 172. En el mismo sentido Audit, Bernard, La Compraventa Internacional de Mercaderas, traduccin de Ricardo de Zavala, Zavala Editor, Buenos Aires, 1994, pgs. 56 a 57. Austria, Oberlandesgericht Graz, 9 de noviembre de 1995, en CISG Pace database, http://cisgw3.law.pace.edu/cases/951109a3.html.
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1995, segn el cual Aunque existe un uso comercial establecida (sic) por el que se reconoce la falta de respuesta como celebracin de contrato en la jurisdiccin del destinatario, debido al carcter internacional de la cim, se debe prestar atencin nicamente a los usos comerciales conocidos en la legislacin tanto en la jurisdiccin del oferente como en la del destinatario (prrafo 2) del artculo 9 de la cim), adems, los efectos jurdicos del uso comercial deben ser conocidos por ambas partes29. En cuanto al requisito de que el uso ampliamente conocido es obligatorio salvo que la aplicacin de dicho uso no sea razonable30, resulta til traer a colacin la explicacin y el ejemplo que se incluye en el comentario oficial al artculo 1.9 de los Principios de Unidroit sobre tal concepto: Un uso puede ser regularmente observado por la generalidad de los comerciantes de determinada rama del comercio, no obstante lo cual su aplicacin en ciertos supuestos puede no ser razonable. La falta de razonabilidad de un uso puede corresponder a las circunstancias particulares en las que una o ambas operan y/o a la naturaleza atpica de la operacin. En dichos supuestos, el uso no ser razonable. Ejemplo: 5. Conforme a un uso regularmente observado en cierto sector comercial de gneros (commodity trade sector), el comprador no puede reclamar por los defectos de las mercaderas a menos que los mismos sean corroborados por una agencia de inspeccin reconocida internacionalmente. Cuando un comprador, A, se hace cargo de las mercaderas en el puerto de destino, la nica agencia de inspeccin reconocida internacional29
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Alemania, olg Frankfurt de 5 de julio de 1995, Oberlandesgericht Frankfurt am Maim, en CISG Pace database, http://cisgw3.law.pace.edu/cases/950705g1.html. Sobre un anlisis de este fallo vase Perales Viscasillas, Mara Del Pilar, Tratamiento jurdico de las cartas de confirmacin, cit. Durante las conferencias en las cuales se debati la redaccin de la Convencin de Viena, se discuti sobre la posibilidad de incluir el trmino razonabilidad, para los usos. Sin embargo, ste no se incluy. Bout, Patrick X., Trade usages: article 9 of the convention on contracts for the international sale of goods, en CISG Pace database, http://www.cisg.law.pace.edu/cisg/biblio/bout.html.
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mente que opera en dicho puerto se encuentra en huelga, y solicitar los servicios de otra agencia del puerto ms cercano resultara excesivamente costoso. En este supuesto la aplicacin del uso en cuestin no sera razonable, por lo que A tiene derecho a reclamar los defectos que ha descubierto en las mercaderas aun cuando no hayan sido corroborados por un certificado expedido por una agencia de inspeccin reconocida internacionalmente31.
V. Funciones
Las funciones que cumple la costumbre como fuente, dentro del contexto de la Convencin, son las siguientes: Primero, una funcin interpretativa; de acuerdo con lo estatuido en el artculo 8 (3) al que se hizo referencia, cuando se indica que a los usos costumbres, adems de las prcticas establecidas entre las partes y el comportamiento ulterior de ellas se debe acudir para determinar la intencin de una parte o el sentido que habra dado una persona razonable. En segundo lugar, una funcin normativa reconocida en el artculo 9 (2) de la Convencin, al igual que en el artculo 1.9 de los Principios de Unidroit. Valga sealar, que adems de presumirse incorporados al contrato, lo son igualmente a su formacin, siendo ms amplia esta norma que las de los cdigos nacionales. Ntese cmo hay un efecto coincidente entre los usos y costumbres en la Convencin, que es el de servir como instrumentos de interpretacin32. La importancia de las costumbres en la Convencin es tal, que de acuerdo con la doctrina stas se aplican de preferencia a las disposiciones de la
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Principios Unidroit sobre los contratos comerciales internacionales, cit., pg. 27. Perales Viscasillas, Mara del Pilar, El contrato de compraventa internacional de mercancas (Convencin de Viena de 1980), en CISG Pace database, http://www.cisg.law.pace.edu/cisg/biblio/perales1.html.
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misma convencin y de una manera supletiva de la voluntad de las partes por lo que ellas pueden excluirlas de forma expresa33-34. Recurdese que el artculo 6 ratifica la naturaleza supletiva de la convencin. En la jurisprudencia se ha reconocido que prevalecen los usos generales sobre las normas de la Convencin35. Quiere decir lo anterior, que dentro del contexto de la Convencin, si se reconoce el valor contra legem de los usos y costumbres, dado que al encontrarse con un enfrentamiento de los usos y costumbres y el texto de la Convencin, debern prevalecer los primeros36. Sin embargo hay que anotar con Fernndez De La Gndara y Calvo Caravaca, que la eficacia
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Perales Viscasillas, ob. cit. Garro y Zuppi relatan la discusin que sobre el particular se gest entre los delegados encargados de redactar estas normas: A pesar de que uncitral se caracteriza por el alto nivel tcnico - cientfico de sus miembros, la heterogeneidad poltica y jurdica de los encargados de redactar las disposiciones de la Convencin motiv una gran disparidad de opiniones acerca del rol que deben jugar los usos y prcticas comerciales en la regulacin del contrato de compraventa. En general, los delegados de los pases industrializados se pronunciaron a favor de la aplicacin de los usos comerciales como fuente normativa. Como esos usos y esas prcticas son creados y desarrollados en los grandes centros comerciales de los pases industrializados, los delegados de los pases en vas de desarrollo y de los pases socialistas se mostraron adversos a la aplicacin irrestricta de los usos y las prcticas comerciales, calificando dichos usos de instrumentos del neocolonialismo impuestos por el mundo industrializado en cuya evolucin no participaron los pases del Tercer Mundo. El resultado concreto de esta diferencia de opiniones se puede ver, como en otros puntos neurlgicos de la Convencin, en la frmula de compromiso a la cual se arrib finalmente. Garro; Zuppi, ob. cit., pgs. 61 a 62. En este sentido puede verse un fallo de la Corte Federal de Distrito de Nueva York en el caso Geneva Pharmaceuticals Technology Corp. v. Barr Laboratories, Inc., et al., 201 F. Supp.2d 236 (S.D.N.Y. 2002), 10 de mayo de 2002, en CISG Pace database, http://cisgw3.law.pace.edu/ cases/020510u1.html. Austria, Oberster Gerichtshof, 10 Ob 344/99g, 21 de marzo de 2000, en CISG Pace database, http://cisgw3.law.pace.edu/cases/000321a3.html. Igualmente Austria, Oberster Gerichtshof, 19981015, 15 de octubre de 1998, en CISG Pace database, http://cisgw3.law.pace.edu/cases/ 981015a3.html. En todo caso, al igual que los usos convenidos o prcticas seguidas por las partes, tambin aqu prevalecern los usos mercantiles objetivamente aplicables sobre las disposiciones de la Convencin eventualmente contrarias a ellos (usos contra legem). Calvo Caravaca, Artculo 9, en: La compraventa internacional de mercaderas cit., pg. 141. En la jurisprudencia as se ha reconocido. Sobre el particular vase el siguiente fallo: Argentina, Bermatex v. Valentin Rius, Juzgado Nacional de Primera Instancia en lo Comercial, n 10, 6 de octubre de 1994, en CISG Pace database, http://cisgw3.law.pace.edu/cases/941006a1.html. Se dijo expresamente en el fallo: [La Convencin] impone la aplicacin de los usos del comercio internacional, a los que asigna una jerarqua superior a la mismas normas de la Convencin (art.9 ).
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y validez de dichos usos y costumbres, se ven limitados por las normas de orden pblico internacional, en este caso prevalecer la disposicin internacionalmente imperativa del derecho nacional que hubiere sido aplicable de no estar vigente la Convencin de Viena37.
Vi. Prueba
La Convencin no contiene ninguna disposicin relativa a la prueba de los usos y costumbres. De acuerdo con el artculo 4 de la Convencin, la cuestin referida deber resolverse por las normas del Derecho Internacional Privado y podr acudirse a fallos que los hayan reconocido como tal, a las opiniones de las cmaras de comercio del lugar o a las recopilaciones de los mismos hechas por instituciones especializadas38.
Vii. conclusiones
Las principales conclusiones establecidas en este trabajo, pueden resumirse de la siguiente forma:
37 38
Fernndez De La Gndara; Calvo Caravaca, ob. cit., pg. 599. Artculo 4: () Salvo disposicin expresa en contrario de la presente Convencin, sta no concierne, en particular: A) A la validez del contrato ni a la de ninguna de sus estipulaciones, ni tampoco a la de cualquier uso. (). Tres son las hiptesis en las que podra plantearse la necesidad de probar la existencia y contenido de tales usos o prcticas. En primer lugar, al margen de todo contencioso: en este caso, no resulta arriesgado aventurar, que la carga de la prueba recaer sobre la parte que invoque el uso. () En segundo lugar, en el curso de un proceso: en este supuesto, deber seguirse el principio lex fori regit procesum (art. 8.2 CC)(), conforme al cual se determinar la aplicacin de oficio o a instancia de pare () y podr eventualmente distinguirse entre el objeto y la carga de la prueba, la admisibilidad de los medios de prueba (acuerdo de las partes, dictmenes o resoluciones de Cmaras de Comercio ), la fuerza probatoria de los hechos admitidos y el procedimiento probatorio (). En tercer lugar, en el curso de un procedimiento arbitral: en algunas legislaciones y reglamentos arbitrales se establece que los rbitros debern tener en cuenta los usos vigentes en los sectores de actividad econmica de que estn conociendo (). Fernndez De La Gndara; Calvo Caravaca, Ob. Cit., pgs. 598 a 599.
44
1.
En los instrumentos de Derecho Comercial Internacional, se reconoce un orden de fuentes no jerrquico y cerrado, sino abierto, que abre paso a la creatividad de las partes, los intrpretes y jueces o rbitros a la hora de tomar decisiones.
2. En los instrumentos de Derecho Comercial Internacional, se reconoce el valor principal de las prcticas contractuales y la costumbre como fuentes generadoras de reglas de conducta. A partir de esto, se puede afirmar que la costumbre comercial, por lo menos a nivel internacional, transita por una poca de reinvindicacin, tras el nivel secundario al que fue relegado por los cdigos decimonnicos. 3. En la jurisprudencial internacional se ha reconocido el valor normativo de la costumbre, siempre y cuando cumpla con los requisitos de ser de pblico conocimiento y reiteracin. Incluso, se observan fallos a partir de los cules la doctrina ha establecido que en los contratos de venta internacional de mercaderas regidos por la Convencin de Naciones Unidas de 1980, se puede observar la admisin de la costumbre contra legem, de tal manera que en caso de conflicto entre la prctica consuetudinaria y las normas de la Convencin, prevalecer la primera. Esto permite dar solidez a la afirmacin hecha en la conclusin anterior consistente en considerar que en el Derecho Comercial Internacional se acude a una reivindicacin de la costumbre como fuente principal de este Derecho. 4. La costumbre internacional dentro del contexto de la Convencin y los Principios de Unidroit, no necesita ser comn a varias plazas para adquirir tal calificacin. El carcter internacional puede atribuirse a una prctica que no obstante ser propia slo de una plaza determinada, sea tal porque se origina a partir de las transacciones de comercio internacional que se desarrollan en la plaza respectiva.
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Las estipulaciones contractuales

y la costumbre mercantil
Pablo Andrs Crdoba Acosta
Sumario
Introduccin. I. Las Estipulaciones Contractuales como Fuente del Derecho Comercial Colombiano. A. Los Elementos del Contrato y su Relacin con las Estipulaciones Contractuales como Fuente de Derecho Comercial Tipicidad y Atipicidad Contractual. II. La Costumbre Mercantil como Fuente de Derecho Comercial y su Relacin con la Estipulacin Contractual. A. La Relacin de la Costumbre con la Estipulacin Contractual Idea General. B. La Conexin entre Costumbre Mercantil y Estipulacin Contractual en el Derecho Comercial Positivo Colombiano. Conclusin.
introduccin
De antao nos ensearon que la costumbre, entendida como producto de las prcticas uniformes, pblicas y reiteradas en las que existe un sentido de obligatoriedad1, no puede contrariar a la Ley, 2no slo por expresa
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PINZN, Gabino. Introduccin al Derecho Comercial, Bogot, Temis, 1985, pgina 103. Incluso la Jurisprudencia Constitucional se ha pronunciado al respecto en Sentencia C 486 de Octubre 28 de 1993, Magistrado Ponente Eduardo Cifuentes. Adicionalmente, del mismo tribunal, la Sentencia C 224 de Mayo 5 de 1994, Magistrado Ponente Jorge Arango Meja.
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Costumbre Mercantil
disposicin de nuestro Derecho Positivo de naturaleza mercantil3,sino por la previsin que en dicho sentido incorpor desde siempre el Cdigo Civil4. No obstante esta regla de oro, parece que existe una contradiccin en nuestro sistema de fuentes del Derecho Comercial, esto es asi, si se considera el principio segn el cual las estipulaciones contractuales, que constituyen una fuente de dicho derecho, prevalecen sobre las normas jurdicas mercantiles de naturaleza supletiva5. La situacin tiende a ser ms confusa cuando se constata la existencia de un principio, cardinal en el Derecho Mercantil, como es el de la consensualidad6, que consiste, en trminos concretos, en la posibilidad de obligarse y disponer de los propios intereses de manera mltiple, sin que en principio se exija formalidad alguna que, como puede deducirse, es la excepcin de la regla general consistente en que el mero consenso obliga. La Costumbre entonces viene a ser una prctica contractual reiterada, uniforme y pblica con sentido de obligatoriedad, con independencia, en principio, de que sea escrita o verbal, lo que indica claramente que en el fondo estamos ante estipulaciones contractuales. En otros trminos, sera posible imaginar una costumbre que no respete las reglas supletivas del Derecho Positivo Comercial cuando ella consiste en una estipulacin contractual en los trminos del artculo 4 del Cdigo de Comercio. Es, por tanto, vlida la costumbre que contrara la Ley mercantil positiva cuando sta tiene el carcter de supletoria y aquella consiste en una
3
El Artculo 3 de nuestro Cdigo de Comercio establece: La costumbre mercantil tendr la misma autoridad que la ley comercial, siempre que no la contrare manifiesta o tcitamente y que los hechos constitutivos de la misma sean pblicos, uniformes y reiterados en el lugar donde hayan de cumplirse las prestaciones o surgido las relaciones que deban regularse por ella. . Nuestro Cdigo Civil seala en el artculo 8 lo siguiente: La costumbre en ningn caso tiene fuerza contra la ley. No podr alegarse el desuso para su inobservancia, ni prctica alguna, por inveterada y general que sea. Nuestro Cdigo de Comercio en el artculo 4 reza:Las estipulaciones de los contratos vlidamente celebrados preferirn a las normas legales supletivas y a las costumbres mercantiles. Cdigo de Comercio artculo 824: Los comerciantes podrn expresar su voluntad de contratar u obligarse verbalmente, por escrito o por cualquier medio inequvoco. Cuando una norma legal exija determinada solemnidad como requisito esencial del negocio jurdico, ste no se formar mientras no se llene tal solemnidad.
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Las estipulaciones contractuales y la costumbre mercantil
estipulacin contractual? Entran en juego conceptos fundamentales de nuestro Derecho Privado como la renunciabilidad e irrenunciabilidad de los derechos, los cuales, sin duda, se encuentran en esa dialctica constante entre autonoma de la voluntad7 y presencia estatal, la cual se refleja, de manera incontrovertible por cierto, en la relacin que en la actualidad existe entre la Empresa y el Estado. Lo cierto es que a mayor presencia estatal menor el mbito del Derecho dispositivo, es decir, existir un mayor espectro de derechos no renunciables y, por contera, un espacio reducido de renunciabilidad, en los trminos de los artculos 15 y 16 del Cdigo Civil8, ocasionando una costumbre mercantil, por as decirlo, debilitada, toda vez que la misma puede ir, en condicin de estipulacin contractual, hasta donde comienza la imperatividad de las normas jurdicas mercantiles que, como es obvio, ante el Estado de fuerte presencia ser la regla general. As las cosas, el talante que tiene la costumbre mercantil en los ordenamientos jurdicos, en clave con la categora que se le entregue a la estipulacin contractual frente a la normativa de carcter supletorio, indica la relacin entre la Empresa y el Estado, la cual, desde la edad media ha mostrado la supremaca del uno sobre el otro y viceversa, dependiendo de la coyuntura histrica en la que nos encontremos y de la prevalencia de los intereses en cada comunidad jurdica9.
Sobre autonoma privada puede verse FERRI, Luigi. La Autonoma Privada, Traduccin de Luis Sancho Mendizbal, Granada, Editorial Comares, 2001; y OSPINA FERNNDEZ, Guillermo OSPINA ACOSTA, Eduardo. Teora General del Contrato y del Negocio Jurdico, Bogot, Temis, 5 edicin, 1998, pginas 12 y siguientes. Cdigo Civil artculo 15:Podrn renunciarse los derechos conferidos por las leyes, con tal que slo miren al inters individual del renunciante, y que no est prohibida la renuncia.. Por su parte, el artculo 16 ibdem seala: No podrn derogarse por convenios particulares las leyes en cuya observancia estn interesados el orden y las buenas costumbres. As por ejemplo, en la actual coyuntura el Estado ha empezado a tomar una posicin prevalente sobre la Empresa, esto por la necesidad de afrontar la crisis econmica mundial de una manera que sea protectora del inters general, tal como se observa con las normas sobre insolvencia empresarial, gobierno corporativo, responsabilidad de los directivos y de los accionistas, etc. Adicionalmente, puede afirmarse que esa relacin entre el Estado y la Empresa sustituy a la que existi entre en ente estatal y la Iglesia.
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Costumbre Mercantil
Desde sus inicios, el Derecho Comercial, (y del cual defendemos su autonoma frente al Derecho Civil, a pesar de ser minora ostensible en dicha discusin10), fue mirado como derecho de clase, como privilegio, hasta el extremo que su normativa era aplicable a no comerciantes cuando se relacionaban con los profesionales de la actividad mercantil, origen de norma expresa de nuestro Derecho Positivo11, con el agravante consistente en que su naturaleza consuetudinaria le restaba legitimidad, toda vez que no se someta al requisito de aprobar el filtro estatal, el cual, una vez expedido el Cdigo de Comercio de Napolen, fue establecido para esa clase especial de los comerciantes. As pues, es en la perspectiva de su vinculacin con las estipulaciones contractuales en los negocios jurdicos vlidos, como se pretende en este corto ensayo, hacer una revisin del concepto de costumbre mercantil, todo esto inmerso en la relacin del Estado con la Empresa y el carcter cada vez mayor, (aunque no nuevo), globalidad del Derecho Comercial, que tiene como su principal reflejo la armonizacin jurdica en las comunidades de estados y la Lex Mercatoria en el comercio mundial. Estas pginas entonces se dedicarn a examinar, o mejor, a recordar, los aspectos bsicos de estas fuentes del Derecho Comercial nacional, esto es, las estipulaciones contractuales y la costumbre, para luego hacer algunos comentarios acerca de la relacin entre ellas. Para finalizar esta introduccin no puedo dejar de expresar mi gratitud hacia la Cmara de Comercio de Bogot, a sus directivas y en especial a mis colegas del Comit de Costumbre Mercantil.
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A favor de la unidad del Derecho Privado puede verse el clebre escrito del Maestro FERNANDO HINESTROSA titulado Unidad y heterogeneidad del derecho privado, en Escritos Varios, Bogot, Umaa Trujillo Impresores, 1983, pginas 549 y siguientes. En efecto, el artculo 22 del Cdigo de Comercio seala. Si el acto fuere mercantil para una de las partes se regir por las disposiciones de la ley comercial.
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i.
las estipulaciones contractuales como fuente del derecho comercial colombiano
Es bien sabido que en nuestro sistema el contrato es fuente de obligaciones12 y que dicho acto o negocio jurdico es ley para las partes13 en sus elementos esenciales, naturales y accidentales14. Este raciocinio, aplicable al Derecho Mercantil por expresa disposicin de su propia normativa15,es el que permite a los particulares, en uso de su libertad contractual y dependiendo de la dialctica entre Estado y Empresa, pactar estipulaciones que tienen el carcter de fuente de Derecho Comercial al tenor del artculo 4 del Cdigo de Comercio. Cuando los particulares convienen ciertas estipulaciones de manera reiterada, uniforme y pblica, adicionando la conciencia de su obligatoriedad, no tanto por el contenido particular referido a lo pactado en cada caso sino por la perentoriedad de incluir la estipulacin correspondiente, nos encontraremos en el mbito de la Costumbre Mercantil que, en el caso concreto, podr contradecir una norma supletiva de Derecho Comercial pero se erige en fuente del mismo. Desde los inicios mismos del Derecho Comercial se ha partido de un principio fundamental: no existe mejor rbitro de sus propios intereses, que el contratante que estipula, en los contratos que celebra en el ejercicio de su actividad econmica. Lo cual, sin duda, hace entender que no es nueva la posicin segn la cual el Estado no debe intervenir en la formacin de la estipulacin, pues no existe nadie ms versado y capaz que el propio interesado, lo cual plantea importantes interrogantes frente a la legitimidad de la intervencin estatal en esta fase de las relaciones obligatorias en las cuales todava no existiran patologas que ameriten el concurso de las autoridades16.
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Cdigo Civil artculo 1494. Cdigo Civil artculo 1602. Cdigo Civil artculo 1501. Cdigo de Comercio artculos 2 y 822. En este sentido no es nueva la afirmacin de que el Estado no debe presumir la ignorancia o candor de los comerciantes y que por ello debe abstenerse de intervenir. Puede verse PINZN, Gabino. Introduccin al Derecho Comercial, Bogot, Temis, 1985, ya citado, pgina 93.
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Pues bien, el artculo 4 de nuestro Cdigo de Comercio eleva a la categora de fuente a la estipulacin contractual, la cual, por tal motivo, es entendida o aceptada como la Ley misma ya que tiene tal carcter frente a las partes del contrato. En otros trminos, la consecuencia de tal posicin consiste en que el pacto contractual es asimilado a la Ley dictada por el Legislador por expresa disposicin de este mismo en el artculo 1602 del Cdigo Civil, teniendo como nico lmite la imperatividad de ciertas normas jurdicas dictadas por el mismo Legislador para la proteccin de ciertos intereses que, por razones de diversa ndole, exceden la rbita de quienes disponen de sus intereses por medio del contrato. Se trata de una decisin de poltica legislativa de nuestro ordenamiento positivo pues, de una parte, se propende por atribuir a los contratantes la facultad de crear Derecho por medio de las estipulaciones contractuales, y de otra, se les dota de la facultad de disponer de todos aquellos derechos que miren exclusivamente a su propio inters, sin la afectacin, se repite, de intereses o situaciones que se relacionan con el orden general. Sobre este ltimo aspecto, es pertinente hacer mencin especial referida a que el artculo 4 del Cdigo de Comercio cita expresamente la validez del contrato en el cual se insertan las estipulaciones contractuales, lo que indicara claramente que la estipulacin respectiva ser vlida hasta tanto un funcionario, competente para ello, no declare la invalidez de la clusula contractual que se encuentre en contrava de normas imperativas de nuestro ordenamiento jurdico17. Lo anteriormente anotado, la estipulacin contractual conserva la categora de fuente de Derecho Comercial en cada contrato en particular hasta tanto la Jurisdiccin no declare la correspondiente nulidad, factor que le entrega mayor poder an a la estipulacin contractual y, si se mira en su relacin con otras fuentes del Derecho Mercantil, a la costumbre mercantil. Ahora bien, otra es la situacin si nos situamos en el terreno de la ineficacia, pues en dicho evento la estipulacin contractual no tiene efectos de pleno derecho, por tanto no se requiere declaracin judicial alguna18, a pesar de
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Cdigo de Comercio artculo 899. Cdigo de Comercio artculo 897: Cuando en este cdigo se exprese que un acto no produce efectos, se entender que es ineficaz de pleno derecho, sin necesidad de declaracin judicial.
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existir un procedimiento para que, y esto es contradictorio, se declare la existencia de los supuestos de hecho que dan origen a la ineficacia19.
a. los elementos del contrato y su relacin con las estipulaciones contractuales como fuente de derecho comercial tipicidad y atipicidad contractual
Ya se hizo referencia en estas breves anotaciones al artculo 1501 del Cdigo Civil, esto es, a los elementos esenciales, naturales y accidentales del contrato en el Derecho Privado colombiano20. Pues bien, por regla general de nuestro sistema mercantil, las estipulaciones contractuales como fuente de Derecho Comercial son admisibles nicamente cuando no chocan con normas imperativas cuya transgresin genera nulidad. Entonces es claro que la autonoma privada tiene unos lmites precisos en esta materia, pues los contratantes, a quienes el ordenamiento confiere la autonoma para convertirse en legisladores de sus propios intereses y, en principio, con efectos exclusivamente referidos a dichos in19
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Hacemos referencia particular al artculo 133 de la Ley 446 de 1998 que establece: Sin perjuicio de lo previsto en el artculo 897 del Cdigo de Comercio, las Superintendencias Bancaria, de Sociedades o de Valores podrn de oficio efectuar el reconocimiento de los presupuestos de ineficacia previstos en el libro segundo del Cdigo de Comercio. As mismo, a falta de acuerdo de las partes sobre la ocurrencia de dichas causales de ineficacia, podr una de ellas solicitar a la respectiva Superintendencia su reconocimiento. En relacin con las sociedades no vigiladas permanentemente por las referidas entidades, tal funcin ser asumida por la Superintendencia de Sociedades. Entonces es contradictorio que, mientras la ineficacia opera de pleno derecho sin requerirse acudir a la Jurisdiccin, si sea menester, pues nunca habr acuerdo al respecto, iniciar un proceso para determinar si se present alguna o varias causales de ineficacia (pues el Cdigo de Comercio no tiene presupuestos de dicha patologa del negocio jurdico). El artculo 1501 del Cdigo Civil establece:Se distinguen en cada contrato las cosas que son de su esencia, las que son de su naturaleza, y las puramente accidentales. Son de la esencia de un contrato aquellas cosas, sin las cuales, o no produce efecto alguno, o degeneran en otro contrato diferente; son de la naturaleza de un contrato las que no siendo esenciales en el l, se entienden pertenecerle, sin necesidad de una clusula especial; y son accidentales a un contrato aquellas que ni esencial ni naturalmente le pertenecen, y que se le agregan por medio de clusulas especiales. En ocasiones los contratos pueden involucrar a terceros, tal como ocurre, por ejemplo, con los acuerdos entre accionistas o contratos parasociales, contemplados ya en algunas normas de nuestro Derecho Positivo como el artculo 70 de la Ley 222 de 1995, o en la Ley 964 de 2005
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tereses21, no pueden disponer de los elementos esenciales del contrato, ya que, si lo hacen, tropezarn posiblemente con una causal de invalidez de la correspondiente estipulacin o generarn un contrato diferente al que entienden estar celebrando. Se observa de todas maneras en este punto, que el infringir los elementos esenciales del contrato no conlleva necesariamente nulidad, por el contrario, la respectiva estipulacin podr ostentar el carcter de elemento esencial, natural o accidental de otro tipo contractual. Cabe entonces hacer referencia a una realidad de nuestros das: la cada vez mayor difusin de los contratos atpicos, generndose entonces preguntas importantes: dicha categora de contratos tiene elementos esenciales?, y lo que es ms importante, que rol juega en ellos la estipulacin contractual como categora de fuente de Derecho Comercial? En cuanto al primer interrogante, es interesante admitir que efectivamente existen algunos elementos esenciales que se configuran ms en el mbito consuetudinario del Derecho Comercial, y que por ello, acercndonos a la respuesta a la segunda pregunta, estipulacin contractual y costumbre mercantil se encuentran bastante unidos en la realidad de la atipicidad contractual. En los contratos atpicos la autonoma de la voluntad tiene mayor expresin y campo de movilidad, ya que la inexistencia de un tipo contractual cuyos elementos configuradores deben ser respetados es sinnimo de libertad de los contratantes. As, la estipulacin contractual, cuando es reiterada, uniforme y tiene conciencia de obligatoriedad, se eleva, ms fcilmente en estos contratos al nivel de costumbre, sin perjuicio, claro est, de que en convenios particulares las partes, por expresa disposicin, pacten algo distinto, evento en el cual el contrato podra dejar de ser atpico o simplemente tendr la connotacin de otra clase, tambin atpica,
y, ms recientemente, en la Ley 1258 de 2008 referida a la sociedad por acciones simplificada. En Derecho Comparado puede verse TORINO, Raffaele. I contratti parasociali. Il Diritto Privato oggi, Milano, Giuffr Editore, 2000; LEN SANZ, Francisco Jos. La publicacin de los pactos parasociales por las sociedades cotizadas, en Derecho de Sociedades Annimas Cotizadas, T.I., Thomson Aranzadi, 10 aniversario Revista de Derecho de Sociedades, 2006, pginas 1167 y siguientes.
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de contrato. El en fondo lo cierto es que en los contratos atpicos la estipulacin contractual constitutiva de la esencia de dichos contratos es costumbre mercantil. De mayor importancia, en el mbito de la atipicidad, la referencia a los elementos naturales de estos contratos: es en esta categora de elementos en la que la estipulacin contractual, como fuente de Derecho Comercial, se encuentra ms cercana a la costumbre mercantil, ya que el elemento natural se entiende pactado, casi que obligatoriamente por los contratantes; pues, siempre los elementos naturales del contrato se entienden convenidos por los interesados, con el ingrediente subjetivo de su obligatoriedad en cada caso concreto, generando que tanto costumbre como estipulacin contractual se encuentren, como Fuente de Derecho Comercial, en la misma posicin. En lo que concierne a los contratos tpicos es evidente que la situacin es mucho ms clara: las estipulaciones contractuales que vayan en contrava de los elementos esenciales del contrato respectivo pueden generar dos (2) tipos de efecto: de una parte la invalidez, producidas por las causales insertas en nuestro ordenamiento jurdico, principalmente la nulidad absoluta segn el artculo 899 de nuestra codificacin mercantil; y de otra, la produccin de efectos jurdicos en el mbito de otro tipo contractual, lo que significa la aptitud de la estipulacin contractual para sobrevivir, como fuente del Derecho Comercial en el mundo jurdico y conservar su carcter de Ley para las partes, esto es, para los contratantes. Sin embargo vale la pena decir algo adicional respecto de la invalidez que se genera: la misma slo se producir una vez haya sido declarada por autoridad competente mediante providencia debidamente ejecutoriada, lo que significa que en el entretanto el pacto contractual no solo se considera vlido, sino que adems tiene carcter de fuente de Derecho Comercial. Respecto de los elementos naturales de los contratos tpicos se tiene que los mismos, en silencio de los contratantes, se entienden incluidos en el clausulado contractual, lo que sin duda puede generar dos (2) tipos de posicin. En primer lugar, si nos encontramos, en materia de fuentes del
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Derecho Comercial, ante la Ley, o, por el contrario, ante las estipulaciones contractuales. En otros trminos el interrogante radica en si los elementos naturales de los contratos tpicos, cuando no son expresamente pactados por los contratantes, tienen el carcter de Ley en sentido estricto22 o si deben ser entendidos como estipulaciones contractuales. Obsrvese que los elementos naturales de los contratos estn contenidos en normas supletorias y que, por ello, las estipulaciones contractuales que se refieren a dicha clase de elementos vendran a ser elementos accidentales de dichos negocios jurdicos, lo que hace, en el fondo, que ambas fuentes del Derecho Comercial, estipulaciones contractuales y la Ley, se encuentren casi en idntica posicin. Lo cierto es que, por disposicin de la Ley es que los elementos naturales se entienden le pertenecen al contrato en silencio de los estipulantes, lo que indica el carcter superior de la norma producida por el Estado y que, en el fondo, esa cercana entre dichas fuentes se da por virtud de la voluntad de slo una de ellas, es decir la Ley; constituyendo esta situacin simplemente un reflejo de la superioridad de dicha fuente de Derecho Comercial. En segundo trmino, el cariz de la estipulacin contractual ser diferente cuando proviene, en la forma de elemento accidental del contrato, de estipulacin de las partes, a cuando es consecuencia de la insercin de la norma legal en el clausulado contractual porque las partes nada dijeron al respecto? En el primer caso se trata de lo que podramos denominar estipulacin contractual pura, es decir, pacto expreso de las partes en el que se modifica o altera el elemento natural del acto jurdico dispuesto, por va supletoria, por el Legislador estatal. En el segundo evento puede afirmarse, en cambio, que estamos ante una norma de Ley que se aplica en el contrato porque las partes no dijeron nada, es decir que quienes disponen, intencionalmente o no, no se refirieron a un punto en particular que se encuentra dentro de los elementos naturales del respectivo tipo contractual. Por tanto, una ser la situacin cuando los agentes econmicos siempre pacten determinado elemento accidental del contrato, de manera
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Es decir la producida por el Estado.
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reiterada, pblica y uniforme, evento en el cual estaremos en el mbito de la costumbre a pesar de que sta modifique un elemento natural del contrato dispuesto por el Legislador; y otra muy distinta es la hiptesis en la que los operadores mercantiles, de manera reiterada, pblica y uniforme, guardan silencio y generan el efecto de que la norma supletoria se inserte en el contrato. A nuestro juicio, en ambos casos, nos encontramos ante la costumbre mercantil, que como adelanto de la conclusin de estas pginas, no consiste sino en la estipulacin contractual reiterada, uniforme y pblica, con conciencia de obligatoriedad, pactada por los agentes econmicos en determinado mbito geogrfico. Queda clara tambin la armona del ordenamiento jurdico, la coherencia inmanente que existe entre el sistema de fuentes y en general los principios generales que lo informan e inspiran, con la teora general del contrato, dejando claro que la codificacin, en el fondo, no es ms que el reflejo de la unidad del sistema y que por ello la moda de las leyes especiales debe abordarse con sosiego, pues la crisis de la codificacin no equivale a la cada de la unidad del sistema jurdico nacional que, en materia mercantil, se encuentra inspirado en principios constitucionales y legales, fundamentalmente en materia contractual, en donde stos deben ser siempre respetados y observados. La cercana, en las hiptesis vistas, entre costumbre mercantil y estipulaciones contractuales, en la perspectiva de la teora general del contrato inmersa en nuestro Cdigo Civil y a apropsito de los elementos de dicho negocio jurdico, es slo una demostracin de la unidad de nuestro sistema.
ii. la costumbre mercantil como fuente de derecho comercial y su relacin con la estipulacin contractual
Puede decirse que la costumbre es Derecho generado por la observancia al entenderse como vinculante, repetida, uniforme, constante y pblica
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por parte de los comerciantes23 en ejercicio de la actividad econmica organizada, es decir de la Empresa24. Se trata, segn lo visto en pginas anteriores, de reglas surgidas en el mbito de los contratos mercantiles que constituyen la forma, como sucede en el sistema capitalista, de adquirir y transferir los derechos. La utilidad de la costumbre es mltiple: adems de recordar el carcter consuetudinario de la mayora del Derecho antes de elevarse a la categora de positivo, suple la ausencia de regulacin legal o contractual, esto es, colma los vacos dejados por el legislador en sede estatal y contractual. As las cosas, ante la ausencia de elementos contractuales (esenciales, naturales y accidentales), la costumbre auxilia al mercado, y sobre todos al intrprete, para solucionar los problemas que suscita la ausencia de disciplina legal positiva o de estipulacin contractual, segn el caso. La relacin de la costumbre con la Ley y como consecuencia con la estipulacin contractual ha sido dialctica: en el principio prim la costumbre, hasta el extremo que origin la norma jurdica que despus se codific. Posteriormente, el Derecho Positivo, o mejor la Ley entendida en sentido amplio, se sobrepuso y puede decirse que por disposicin legal prevalece sobre la costumbre, pero en la actualidad, principalmente por la inmovilidad de la norma positiva frente a la dinmica propia de la Empresa, la norma consuetudinaria, con mayor tinte en el comercio internacional, adquiere una importancia manifiesta25. As es, hoy la costumbre comercial es sinnimo de dos (2) hechos palmarios: de una parte, la supervivencia de la clase de los comerciantes, actualmente en forma de gran empresa nacional y transnacional, disuasoria del Estado y principal coadyuvante en pases como el nuestro para alcanzar el progreso y el cubrimiento de lo que podramos denominar la deuda so-
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URA, Rodrigo. Derecho Mercantil, Madrid Barcelona, Marcial Pons, 2001, pginas 17 y siguientes. Cdigo de Comercio artculo 25. Por ejemplo lo que sucede con los Trminos del Comercio Internacional o INCOTERMS, que en el fondo viene a ser como costumbre certificada por la CCI.
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cial, hasta el extremo que la responsabilidad social empresarial (RSE) se propone ocupar a la poblacin, reemplazar al Estado en actividades que antes eran del exclusivo resorte de ste, generar propiedad intelectual y suministrar bienes y servicios esenciales para la comunidad. En segundo lugar, esa clase de los comerciantes, es decir el empresario, an conserva la legitimidad para dictar sus propias normas, no slo para disciplinar las relaciones inter pares, sino incluso ms all, cubriendo normativamente a sujetos que no ostentan la calidad de comerciantes. Dicha legitimidad est expresamente reconocida por el Estado a travs de la Ley que le reconoce no slo su condicin de fuente de Derecho Comercial, sino que adems le otorga un poder interpretativo y procesal en lo que atae a su prueba26.
a. la relacin de la costumbre con la estipulacin contractual idea general

Estipulacin contractual y costumbre mercantil, a pesar de estar previstas, al menos aparentemente, en normas que consagran supuestos diferentes, tienen un origen comn y casi podra decirse que se confunden. Se recuerda a este respecto que la costumbre, en trminos claros, consiste en una estipulacin contractual repetida, uniforme, pblica y con sentido de obligatoriedad, por lo que, tal como acontece con las Cmaras de Comercio al certificar una costumbre mercantil, en el fondo lo que reconocen es una estipulacin contractual en el mbito geogrfico correspondiente. Ahora bien, la Doctrina27 ha sealado tradicionalmente que una diferencia cardinal entre costumbre y ley mercantil radica en la espontaneidad de la primera y la racionalidad de la segunda, ya que inconscientemente el mercado va repitiendo los comportamientos sin que medie una conducta
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Cdigo de Comercio, artculos 5 y siguientes. URA, Rodrigo, ya citado, pgina 21.
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pre-ordenadora de la normativa consuetudinaria, tal como acontece con el Estado al expedir la Ley mercantil por el rgano habilitado para ello. A nuestro juicio dicha diferencia es inexistente o al menos aparente: nadie ms racional que los comerciantes al pactar sus estipulaciones y, si se trata de algo reiterado, casi obligatorio en el sitio respectivo, es porque desde el punto de vista empresarial es algo abiertamente racional. Esa la razn para sostener que la autonoma privada debe ser la regla general en el mundo empresarial, pues el comerciante, en nuestros das el empresario, es un profesional de la actividad mercantil al que no se le puede tildar de sujeto que se deja llevar, de manera automtica e irreflexiva, por las prcticas de cierto mercado. La costumbre es la norma mercantil ms perfecta y es el Estado quien la copia cuando se trata de pasar la norma consuetudinaria a Derecho Positivo. En el caso colombiano los particulares cumplen mejor la funcin de legisladores de sus propios intereses que el Estado hetero regulador, salvo, claro est, cuando nos encontramos en el escenario de intereses que exceden la rbita de los contratantes. Pues bien, la costumbre surge en el mbito nacional e internacional por la repeticin de una estipulacin contractual determinada que, al cabo del tiempo, se sobreentiende aunque deje de pactarse expresamente, es decir, se constituye como elemento natural del contrato correspondiente. En otros trminos, s la costumbre no contrara a la Ley imperativa, se entiende le pertenece al contrato, tpico o atpico correspondiente aunque deje de estipularse, por lo que puede decirse que la norma consuetudinaria principalmente es una proveedora de elementos naturales de los negocios jurdicos que tiene la categora de acto de comercio28. Ahora bien, la prctica slo se convierte en costumbre cuando es duradera y genera la conviccin de obligatoriedad en la plaza correspondiente, adquiriendo as fuerza obligatoria o coercitiva igual o similar a la de la norma positiva. Llama la atencin que los comerciantes conocen ms las costumbres de sus reas de actividad que las normas supletorias de Ley,
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Cdigo de Comercio artculo 20.
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es decir, en la vida real un empresario desconoce los denominados elementos naturales del contrato y por el contrario tiene plena conciencia, debido a su profesionalismo, de las costumbres vigentes y aplicables a su actividad, ello con independencia de que a la norma correspondiente le adjudique el mismo nombre que utilizan los juristas29. Se concluye en este apartado entonces que costumbre y estipulacin contractual son inseparables desde sus inicios y que la segunda es la forma como se refleja, pactada expresamente o sobreentendida, la primera y que, por tanto, la diferencia que parece existe entre ambas figuras no es tan fuerte si se entiende y acepta que la costumbre siempre se viste de estipulacin contractual.
B. la conexin entre costumbre mercantil y estipulacin contractual en el derecho comercial positivo colombiano
Puede decirse que el contrato constituye el escenario en el cual acta la costumbre mercantil, esto si aceptamos la tesis segn la cual la estipulacin contractual, cuando es reiterada, uniforme, pblica, etc, es el vestido jurdico que cubre a la costumbre mercantil. A juicio de quien escribe estas pginas, costumbre y estipulacin contractual seran lo mismo, diferencindose solamente cuando la segunda tiene ocurrencia espordica, no pblica y reiterada. As, en el mbito de las fuentes del Derecho Comercial, cuando existe costumbre mercantil siempre habr estipulacin contractual, sin que necesariamente ocurra el supuesto contrario, ya que es posible que exista un pacto contractual aislado, que no rena las condiciones de publicidad, uniformidad y generalidad, y que no contrare las normas jurdicas imperativas. Y es que la costumbre mercantil no puede tener lugar en sitios distintos al contrato, no slo por la importancia que dicha clase de negocio jur29
Ello con independencia de que la respectiva costumbre coincida o no con los elementos naturales de los contratos.
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dico tiene para la economa capitalista como mecanismo para transferir los derechos y obligaciones, sino porque el mismo Legislador ubica a la costumbre como parte de una relacin contractual, esto por cuanto habla del lugar en el que hayan de cumplirse las prestaciones o surgido las relaciones que deban regularse por ella. La costumbre y las estipulaciones contractuales tienen el mismo valor que la Ley, lo que sucede es que la primera tiene vocacin general una vez ha sido certificada o admitida, mientras que la segunda tiene como espacio de vigencia slo las relaciones inter-partes. Se recuerda a este respecto algo que ya insinuamos en pginas anteriores: la estipulacin contractual puede tener dos (2) orgenes, esto es, la previsin expresa de los contratantes en el clausulado negocial, y la inmersin de la norma supletiva, es decir de los elementos naturales del contrato, cuando los contratantes no dijeron nada. Es paradjico entonces que la costumbre, que se viste de estipulacin contractual no pueda contrariar a la norma supletoria de Ley, mientras que los particulares si lo podran hacer al efectuar pronunciamientos expresos que deroguen los elementos naturales del acto o contrato que celebran. Es por ello que opinamos que el ligamen entre costumbre y estipulacin contractual, que se suscita en el escenario del contrato, debera resolverse admitiendo que, una vez certificada o admitida por el rgano competente la primera, se permita que ella tenga vigencia an cuando contrare normas jurdicas de naturaleza supletoria. No puede decirse que ello es inadmisible con el argumento de que la diferencia radica en la claridad proveniente de la estipulacin contractual expresa, pues muchas veces tambin es expreso el silencio de los contratantes para que se aplique la norma que se entiende tiene vigencia en la plaza en la cual se celebra y/o ejecutar el acuerdo. No obstante la claridad de nuestra Ley permite deducir, con menores resistencias, la solucin contraria, esto es, que la costumbre nunca puede contrariar la Ley, ni siquiera la supletiva, posicin que ignora, a nuestro juicio y con el mayor respeto, la realidad consistente en que la costumbre siempre va envuelta en estipulacin contractual y que por ello, al tenor del artculo 4 del Cdigo de Comercio, debera ser adjudicataria del poder
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de derogar las normas supletorias de Ley referidas a los elementos naturales de los contratos. El problema concreto se presentar cuando las partes de los contratos no pacten nada expreso y sea aplicable la norma supletoria prevista por el Legislador para el efecto. En dicha situacin un contratante, segn la proteccin de sus intereses, podr argumentar que entendi incluida la norma supletoria ya que concibe a la Ley como un modelo, mejor una minuta, de contrato concedido gratis por el Estado, y que por ello deber aplicarse la norma supletiva. Muy al contrario y tambin en defensa de sus propios intereses, la otra parte podr argumentar que entendi la inclusin de la prctica uniforme, general y pblica que tiene ocurrencia en el lugar en que se celebr el contrato. En la hiptesis planteada no habr problema si existe coincidencia entre la norma supletoria y la prctica; pero es posible que dicha convergencia no se presente, porque la mayora de las veces cuando existe contradiccin en la interpretacin de un contrato es porque se defienden posiciones e intereses divergentes30.Entonces, s se aplica radicalmente el principio de que la costumbre jams puede contrariar la Ley, incluso la supletiva, se llegar a la conclusin de que es aplicable la norma legal; al contrario, si se admite que la prctica tiene la virtud de disponer de manera diferente a las normas supletorias se adjudicar la razn a la otra parte contractual. Se llama entonces la atencin sobre un tema que en la solucin de casos concretos es de suma importancia y que, consiste en la capacidad que se le puede dar a la costumbre, entendida como estipulacin contractual, de variar lo dispuesto por normas supletorias de Ley, dejando de lado la aplicacin del principio de la imposibilidad absoluta de contradecir la norma legal, entendida esta como aquella que se refiere a los elementos esenciales y naturales de los contratos, sin distincin alguna.
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La discusin desaparece si la se entiende que la costumbre radica precisamente en que los comerciantes nunca disponen al respecto porque entienden es de aplicacin la norma supletoria, evento en el cual es la Ley y no el comportamiento consuetudinario con talante de costumbre la que tiene aplicacin como fuente del Derecho.
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Costumbre Mercantil
cOnclUSin
De la cercana entre costumbre y estipulacin contractual debe tomar nota cada cmara de comercio, con el fin de hacer un anlisis integral de la problemtica y propender por una solucin que reconozca mayormente la cercana entre estas dos (2) fuentes del Derecho Comercial, ya que muy posiblemente no sea lgico adjudicar a la estipulacin la capacidad de variar las normas supletivas de Ley y a la costumbre denegarle dicha facultad, muy a pesar de que siempre va envuelta como estipulacin contractual certificada, por la principal organizacin que tienen los comerciantes en la actualidad: la Cmara de Comercio de Bogot. A pesar de todos los aos que han transcurrido desde la expedicin de nuestro Cdigo de Comercio, es claro que todava existen problemas por resolver y, lo que es ms importante, sorpresas y herramientas a la orden del intrprete que tiene un amplio men31, que muchas veces desconoce, para solucionar los problemas surgidos a propsito de la contratacin mercantil. La unidad del sistema se mantiene a pesar de la diversificacin del Derecho Comercial y, con ella, la proliferacin de leyes especiales.
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Se hace referencia particular al artculo 5 del Cdigo de Comercio.
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Cmara de Comercio de Bogot

La costumbre en el recurso de casacin
Ulises Canosa Surez*
Sumario
1. Generalidades del recurso de casacin - 2. Casacin y costumbre - 2.1 La infraccin de la costumbre como norma de derecho sustancial puede denunciarse por la causal primera de casacin - 2.2 Casacin y normas sustanciales consuetudinarias locales, extranjeras e internacionales - 2.3 La infraccin de la costumbre puede denunciarse en casacin por la va directa o por la va indirecta - 2.4 La costumbre puede aplicarse y probarse an de oficio.
Abogado de la Universidad Libre de Colombia. Miembro y Secretario General del Instituto Colombiano de Derecho Procesal. Miembro del Instituto Iberoamericano de Derecho Procesal, de la Academia Colombiana de Jurisprudencia, de la Junta Directiva de la Corporacin Excelencia en la Justicia y del Colegio de Abogados Comercialistas. Forma parte de la comisin redactora del Cdigo General del Proceso de Colombia. Ha sido profesor en las facultades de derecho y en cursos de especializacin en las Universidades de los Andes, Catlica, del Rosario, Externado, Libre, Nacional y Sergio Arboleda. Recibi el premio a la Docencia de Excelencia Juan Agustn Uricoechea y Navarro del Colegio Mayor de Nuestra Seora del Rosario, ao 2005. Es miembro del Comit de Costumbre Mercantil de la Cmara de Comercio de Bogot. Actualmente es Vicepresidente Ejecutivo Jurdico y Secretario General del BBVA Colombia. Las opiniones aqu expresadas son personales del autor y no comprometen a las entidades a las que se encuentra vinculado.
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Costumbre Mercantil
1. Generalidades del recurso de casacin

La casacin es un recurso extraordinario que persigue la anulacin de sentencias proferidas con violacin de las reglas de derecho. Precisamente casar, en su segunda acepcin, segn el Diccionario de la Lengua Espaola, proviene del latn cassare, de cassus, vano, nulo. Tr. Der. Anular, abrogar, derogar1. Con el recurso de casacin se persigue la anulacin de las sentencias ilegales, porque el juez no observ su deber de fallar secundum jus, al incurrir en yerros o vicios de juicio, tambin llamados errores in judicando o yerros o vicios de actividad, tambin llamados errores in procedendo2. Ahora y siempre, -dice Manuel de la Plaza el Estado necesita de un rgano que en calidad de juez supremo, colocado en la cima de la organizacin judicial, mantenga su cohesin, su disciplina y su independencia. El Estado precisa, como garanta positiva de certidumbre jurdica, de un rgano singularmente capacitado para imprimir una direccin nica a la aplicacin e interpretacin de las normas jurdicas. Ese rgano, dentro de la jurisdiccin ordinaria, es la Corte de Casacin3. El recurso de casacin es extraordinario porque: (i) procede nicamente contra sentencias; (ii) slo se autoriza por motivos o causales especficas que constituyen un numerus clausus; (iii) la Corte est limitada por el ataque del recurrente; (iv) se interpone cuando se han agotado los recursos ordinarios; (v) requiere de una demanda con precisos requisitos; y (vi) su conocimiento est reservado a la Corte Suprema de Justicia4. La casacin no genera una tercera instancia. En la casacin se juzga la sentencia frente a los cargos del recurrente. En la apelacin el ad quem
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Real Academia Espaola, Vigsima Edicin, Tomo II, Madrid, 1984, pgina 286 Murcia Balln, Humberto, Recurso de Casacin Civil, Quinta Edicin, Ediciones Jurdicas Gustavo Ibez y Ediciones Bueno EU, Bogot, 1999. De la Plaza, Manuel, La Casacn Civil, Editorial Revista de Derecho Privado, Madrid 1944, pginas 10 y 11. Morales Molina, Hernando, Curso de Derecho Procesal Civil, Parte General, Editorial ABC, 1983, pgina 597. En el mismo sentido Devis Echanda, Hernando, Compendio de Derecho Procesal Civil, Editorial Temis, Bogot, 1963, pgina 404.
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Cmara de Comercio de Bogot. La costumbre en el recurso de casacin
revisa el proceso en todos sus aspectos de hecho y de derecho, en los denunciados por el apelante y en cualquier otro, con la limitacin de la reformatio in pejus, segunda revisin que agota las instancias posibles. En la casacin colombiana, que acoge el sistema eclctico, se permite revisar tambin la cuestin fctica, si influye necesariamente en la jurdica, pero no con la amplitud de una tercera instancia. En los sistemas puros de casacin slo es posible discutir la cuestin jurdica. De acuerdo con el artculo 365 del C.P.C., el recurso de casacin tiene por fin primordial unificar la jurisprudencia nacional y proveer a la realizacin del derecho objetivo en los respectivos procesos. Adems, procura reparar los agravios inferidos a las partes por la sentencia recurrida. No se trata realmente de funciones diferentes de la Corte de Casacin, sino de una funcin nica, que es la tutela de la ley, y que comprende fines diversos, entre los que est la unificacin de la jurisprudencia y el reparo de los agravios. En Colombia se super la simple garanta de legalidad, porque la Sala de Casacin Civil se ha caracterizado, en ms de 120 aos de historia, por su inquebrantable vocacin de proteccin a los derechos fundamentales6, salvaguarda incluida expresamente dentro de los fines de la casacin a partir de la ley 1285 de 2009. Piero Calamandrei ensea que El instituto de la casacin, tal como hoy lo encontramos en los Estados modernos, resulta de la unin de dos institutos, que recprocamente se compenetran y se integran: de un instituto que forma parte del ordenamiento jurdico-poltico, la Corte de Casacin, y de un instituto que forma parte del derecho procesal, el recurso de casacin7.
Hernn Fabio Lpez Blanco comenta que la jurisprudencia es un factor de paz social que contribuye al orden, porque evita la litigiosidad. Cuando la Corte seala derroteros claros, permanentes y adecuados, evita que se acuda al litigio con sentido de aventura. Instituciones de Derecho Procesal Civil Colombiano, Parte General, Tomo I, Dupre Editores, Bogot 1977, pgina 764. Villamil Portilla, Edgardo. Ponencia Algunas Tendencias de la Jurisprudencia de la Sala Civil de la Corte Suprema de Justicia en materia de Derechos fundamentales, memorias del XXVII Congreso Colombiano de Derecho Procesal, publicacin de la Universidad Libre, Bogot, 2006, pginas 661 y siguientes. La Casacin Civil, Grandes Clsicos del Derecho, Volumen I, Oxford University Press, Mxico, 2000, pgina 4.
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Antes de la Revolucin Francesa existieron algunas instituciones que pudieron servir de fuente de inspiracin para la estructuracin de la casacin, como la accin de nulidad y la supplicatio del derecho romano o la querella nullitatis insanabilis del derecho italiano. Sin embargo, la primera vez que se encuentran unidos los dos institutos que mencion Calamendrei, fue en la legislacin posterior a la Revolucin Francesa de 1789. En un decreto de la Asamblea Constituyente del 27 de noviembre 1 de diciembre de 1791, se cre como organismo de control el Tribunal de Casacin, que no fue en sus comienzos un verdadero rgano judicial, pero tuvo la funcin primordial de impedir indebidas interferencias entre los poderes judicial y legislativo. A este Tribunal de Casacin se le facult para anular sentencias de ltima instancia que contravinieran expresamente el texto de la ley y procedimientos en que las formas hubieren sido violadas8. En 1837 este Tribunal de Casacin se transform en la Corte de Casacin, organismo supremo del poder judicial, autnomo del legislativo, con la especial atribucin de resolver los recursos de casacin, como mecanismo de control sobre la sujecin de las sentencias a la ley y, adicionalmente, para propender por la unificacin de la jurisprudencia9. Creada as en Francia la institucin de la casacin, pas rpidamente a los dems pases europeos y de all posteriormente a Amrica. En Colombia se conoce desde 1886, cuando la Constitucin Poltica atribuy a la Corte la facultad de actuar como tribunal de casacin. La Corte Suprema Nacional, promiscua y de siete magistrados, se instal el 3 de septiembre de 1886; mediante la ley 61 de ese ao se reglament el recurso de casacin. La ley 105 de 1931 o Cdigo Judicial traa siete causales de casacin; el Decreto 528 de 1964 las redujo a cuatro y desde el actual Cdigo de Procedimiento Civil son cinco, previstas en el artculo 368, as:
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Murcia Balln Humberto La Proteccin de los Derechos Fundamentales y la Jurisdiccin Ordinaria, Presente y futuro del recurso de casacin, 120 aos de la Corte de Casacin, 2007, Origen, evolucin, significado e importancia del recurso de casacin, pginas 137 y siguientes. En el Estado liberal clsico, la libertad de los individuos se garantiz con un trato igualitario apenas formal, con una ley clarividente y ciega. Para la certeza del derecho no se permiti al juez interpretar la ley en funcin de la realidad social. En palabras de Montesquieu, el juez era la bouche de la loi (la boca de la ley), un ser inanimado que no puede moderar su fuerza, ni su rigor. Marinoni, Luiz Guilherme. Derecho Fundamental a la Tutela Jurisdiccional Efectiva. Lima, Palestra Editores, 2007, pginas 20 y siguientes.
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i. violacin de una norma de derecho sustancial; ii. incongruencia, que se presenta cuando la sentencia no est en consonancia con los hechos, con las pretensiones de la demanda, o con las excepciones propuestas por el demandado o que el juez ha debido reconocer de oficio; iii. contener la sentencia en su parte resolutiva declaraciones o disposiciones contradictorias; iv. la reformatio in pejus, que se estructura cuando la sentencia contiene decisiones que hagan ms gravosa la situacin de la parte que apel o la de aquella para cuya proteccin se surti la consulta, siempre que la otra no haya apelado ni adherido a la apelacin, salvo cuando se hubiere apelado de una sentencia inhibitoria, porque al revocarla el superior podr proferir decisin de mrito aun cuando fuere desfavorable al apelante (artculo 357 C.P.C.); v. la nulidad procesal, siempre que no se hubiere saneado. En la actualidad se reconoce la necesidad de revisar el recurso de casacin, para que adems de afirmar la legalidad, tambin extienda su efecto garantizador a los derechos fundamentales10. Se busca que la casacin, sin perder sus principales rasgos, se torne ms accesible, menos impenetrable, ms prxima a los ciudadanos, menos formalista11 y ms expedita y comprensiva de un mayor nmero de asuntos12.
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Es una de las ideas para la reforma al proceso civil, jalonada por el Instituto Colombiano de Derecho Procesal que preside Jairo Parra Quijano, bajo el esquema de un cdigo general con preponderancia de la oralidad. A manera de ejemplo, en buena hora el artculo 51 del decreto 2651 de 1991, adoptado como legislacin permanente por la ley 446 de 1998, atenu la llamada tcnica de casacin. Hoy para la causal primera es suficiente sealar cualquiera de las normas sustanciales que constituyendo base esencial del fallo impugnado o habiendo debido serlo, a juicio del recurrente haya sido violada, sin que sea necesario integrar una proposicin jurdica completa. Carlos Ignacio Jaramillo Jaramillo, en el IX encuentro de la jurisdiccin ordinaria, I Congreso de la Corte Suprema de Justicia, afirm que hay que propender que la casacin contempornea sea una casacin ms social y, por contera, humanizante, rectamente entendida, en donde el ciudadano, an de manera ms visible y decisiva, se convierta en el protagonista del recurso y se permita de ese modo, correlativamente, cumplir con sus ms grandilocuentes finalidades, tanto en el campo del denominado ius constitutionis, como en el apellidado ius litigatoris . La Proteccin de los Derechos Fundamentales y la Jurisdiccin Ordinaria. Presente y futuro del recurso de casacin, 120 aos de la Corte de Casacin, 2007, pgina 133.
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A partir del artculo 7 de la ley 1285 de enero de 2009, que modific la ley estatutaria de la administracin de justicia, la Sala de Casacin Civil puede seleccionar sentencias objeto de su pronunciamiento13, facultad que estimamos debe extenderse a poder escoger, para los fines de unificacin de la jurisprudencia, proteccin de los derechos constitucionales y control de legalidad, sentencias distintas a las especficamente enumeradas en el artculo 366 del C.P.C.
2. casacin y costumbre
La brevedad de este estudio slo permite acercarnos a unos cuantos temas, sin adentrarnos en las mltiples controversias alrededor de la costumbre mercantil14, su prueba y la posibilidad de invocar su infraccin en el recurso de casacin. 2.1. la infraccin de la costumbre como norma de derecho sustancial puede denunciarse por la causal primera de casacin: La primera causal se estructura cuando la sentencia es violatoria de una norma de derecho sustancial (artculo 368 numeral 1 del C.P.C.). Antes de 1970, tanto en el Cdigo Judicial, como el Decreto 528 de 1964, se utiliz la expresin ser la sentencia violatoria de la ley sustancial. El concepto violacin de una norma de derecho sustancial es ms comprensivo que el de ley, porque permite incluir en los eventos de infraccin no slo la violacin de las leyes, sino tambin los preceptos constitucionales, los principios generales del derecho, los tratados internacionales, a ms de los preceptos consuetudinarios que sin estar escritos s forman parte del derecho positivo del pas15.
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La Corte hizo uso por primera vez de esta facultad en un auto de mayo 12 de 2009, M.P. Pedro Octavio Munar. La Cmara de Comercio de Bogot, en los ltimos aos, como lo expres su Presidenta Ejecutiva Mara Fernanda Campo Saavedra, ha realizado una constante labor, encaminada a divulgar e impulsar el conocimiento de la costumbre mercantil entre los comerciantes; a identificar nuevos usos mercantiles que ameriten su certificacin como costumbre mercantil y a rescatar la utilizacin de esta valiosa fuente del derecho entre los empresarios y acadmicos de nuestra ciudad. Costumbres Mercantiles, Cmara de Comercio de Bogot, Bogot, abril de 2006. Murcia Balln, Humberto, obra citada, pgina 291.
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Al tenor del artculo 3 del Cdigo de Comercio no puede haber duda que la costumbre, para los propsitos del recurso de casacin, tambin es una norma de derecho sustancial, porque tiene la misma autoridad que la ley comercial, siempre que no la contrare manifiesta o tcitamente y que los hechos constitutivos de la misma sean pblicos, uniformes y reiterados en el lugar donde hayan de cumplirse las prestaciones o surgido las relaciones que deban regularse por ella16. Generalmente en el derecho comparado las prcticas que constituyen la costumbre son reglas de derecho, a pesar de no ser leyes escritas. Jellinek afirm que los hechos tienen cierta fuerza normativa. Cuando un hbito social se prolonga, acaba por convertirse en obligatorio, basado en la creencia que los individuos tienen de su imperio. As lo acostumbrado transfrmase en lo debido17. La costumbre es determinante en el desarrollo y actualizacin del ius mercatorum, porque impide la fosilizacin en el derecho positivo de que habl Savigny18. Durante la vigencia de la Carta Poltica de 1886 era indiscutible la inclusin de la costumbre como derecho, por lo dispuesto en el artculo 13 de la Ley 153 de 1887 que dice: la costumbre, siendo general y conforme con la moral cristiana, constituye derecho, a falta de legislacin positiva.
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La costumbre -escribe Ahrens- es un producto de la voluntad de los individuos, nacida de una serie de actos idnticos y sucesivamente respetados: se forma de manera ms espontnea y ms instintiva que la ley, bajo la impulsin inmediata de las necesidades. Los que primero establecieron una costumbre, por sus actos continuamente repetidos, obraron con la conviccin firmsima de la conveniencia jurdica de los hechos ejecutados, considerndolos no solamente como buenos y justos para los casos presentes, sino tambin propicios para formar una regla comn que sirva de norma para hechos futuros de idntica analoga. Por eso, las costumbres, as desarrolladas, engendran una continuidad en la vida social y en el Derecho, y son respetadas por un sentimiento moral de la comunidad. En Diccionario Enciclopdico de Derecho Usual de Guillermo Cabanelas, Editorial Heliasta, 25 Edicin, Buenos Aires, 1997, T. II, pgina 402. Enciclopedia Jurdica Omeba, Tomo V, Editorial Crislill S.A. Buenos Aires. Pg. 11. Para la comunidad jurdica es claro que el derecho mercantil tiene una raz consuetudinaria. As lo afirma Hernn Olano: En los primeros tiempos de la historia de la humanidad, la costumbre constituy la fuente por excelencia del derecho, pero a medida que se desarroll la conciencia jurdica de los pueblos, aquella fue paulatinamente perdiendo su primitiva importancia, mientras la ley acreca la suya. Olano Garca, Hernn Alejandro. Qu es la costumbre; Bogot, editorial Temis, Pg. 8, ISBN 978-958-35-0649-9.
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Sin embargo, no puede dejarse de comentar que al entrar en vigencia la nueva Carta Poltica, el artculo 230 no incluy expresamente la costumbre dentro de los criterios auxiliares de la actividad judicial, circunstancia que gener algn grado de perplejidad sobre la calidad de derecho que puede otorgarse a la costumbre. El artculo 230 de la Constitucin de 1991 dispuso: los jueces, en sus providencias, slo estn sometidos al imperio de la ley. La equidad, la jurisprudencia, los principios generales del derecho y la doctrina son criterios auxiliares de la actividad judicial. La omisin dio lugar a una demanda contra las normas que regulan la costumbre y su prueba, bajo el supuesto que la derogatoria de la Constitucin de 1886 conlleva la derogatoria de la legislacin subordinada, como el Cdigo de Comercio, porque lo accesorio sigue la suerte de la principal. El asunto fue resuelto por la Corte Constitucional en sentencia C-486 de 1993, M.P. Eduardo Cifuentes Muoz, que, en sntesis, consider: la ley es una de las principales normas que pertenecen al ordenamiento y la Constitucin la reconoce como fuente vlida de derecho. La ley a su turno admite y autoriza a la costumbre jurdica (Ley 153 de 1887, art. 13; C de Co art. 3; C de P C art. 189), con las limitaciones que ella establece, como fuente de derecho. La invocacin que la ley hace de la costumbre reafirma su pertenencia al sistema jurdico y su naturaleza normativa. La costumbre se mantiene como fuente de derecho y aporta al sistema jurdico flexibilidad y efectividad. Entre la ley y la costumbre justamente se ha observado la existencia de una relacin dialctica que es indisociable del fenmeno jurdico19 .
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No fue unnime la decisin de la Corte. En salvamento de voto Carlos Gaviria Daz expres que cuando el artculo 230 dice que los jueces, en sus providencias, slo estn sometidos al imperio de la ley, nicamente se refiere a la norma jurdica que surge del proceso legislativo, acepcin sta que no comprende la costumbre. Que la costumbre es fuente de derecho se confirma en el Pacto Internacional de Derechos Polticos y Civiles aprobado en Colombia por la Ley 74 de 1968 que dice: no podr admitirse restriccin o menoscabo alguno de ninguno de los derechos humanos fundamentales reconocidos o vigentes en un Estado parte en virtud de leyes, convenciones, reglamentos o costumbres, so pretexto de que el presente pacto no los reconoce o los reconoce en menor grado; tambin con el Convenio 169 de la OIT, relativo a pueblos indgenas, ratificado en Colombia por la Ley 21 de 1991, que en su artculo 8 otorga pleno valor normativo a la costumbre al establecer: al aplicar la legislacin nacional a los pueblos interesados debern tomarse debidamente en consideracin sus costumbres o su derecho consuetudinario.
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As las cosas, la costumbre est incluida en el concepto de ley, a cuyo imperio estn sometidos los jueces, de tal manera que su infraccin puede ser denunciada en casacin20. Siguiendo a Humberto Murcia Balln, si, como lo precepta el art. 13 de la ley 153 de 1887, y, en concomitancia con ste, el 3 del Cdigo de Comercio, la costumbre, cuando es general, uniforme y reiterada y no choca con la moral cristiana, ni con la ley misma, tiene igual autoridad que sta, en nuestro derecho positivo no puede desconocrsele su valor legal. Por consiguiente, la trasgresin de la costumbre es susceptible de atacarse en casacin con apoyo a la causal primera. No siendo permisible, pues, desconocer que la costumbre constituye en ciertos casos norma de derecho sustancial aplicable en subsidio de la ley, los jueces estn obligados a aplicarla; y al no hacerlo as, o cuando la aplican no siendo aplicable por existir texto legal expreso que contempla el caso controvertido, la infringen21. Eso s habr que tenerse en cuenta que la primera causal consiste en el quebranto de una norma jurdica de naturaleza sustancial, sustantiva o material, que son las que declaran, crean, modifican o extinguen relaciones jurdicas concretas, al atribuir derechos subjetivos o consagrar derechos y obligaciones22. Con tal que la naturaleza de la norma sea sustancial, no importa si es escrita o consuetudinaria o el cdigo en que se encuentre, porque es el contenido y no la ubicacin de la norma lo que determina su
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En la doctrina mexicana, Rafael de Pino y Rafael de Pino Vara, explican que generalmente la costumbre se entiende como una expresin del derecho, pero, la costumbre, no obstante, puede o no ser derecho. Lo es cuando el legislador la acepta como tal y agregan que el legislador mexicano dict preceptos expresos de derecho civil y mercantil para aplicar la costumbre supletoriamente, pero que, si no lo hubiese hecho no podramos considerarla ni utilizarla como porcin del derecho, porque lo que permite que la costumbre adquiera la calidad de norma jurdica no es la voluntad del grupo social que la ha formulado que puede hacer la costumbre, pero no el derecho- sino la voluntad del rgano parlamentario que la incorpora expresamente a las fuentes formales o legales del derecho positivo. Agregan: Para que la costumbre se convierta en derecho (para que entre a formar parte del derecho) se precisa una declaracin expresa del legislador en ese sentido. Diccionario de Derecho, Editorial Porra S.A., Decimotercera Edicin, Mxico, 1985, pginas 187 y 188. Murcia Balln, Humberto, obra citada, pgina 310. Sentencias Sala de Casacin Civil de la Corte Suprema de Justicia de fechas 19 de mayo de 1937, G.J., t XLV, p. 120 y 4 de mayo de 1949, G.J., t. LXVL, p. 49. Auto del 16 de febrero de 2007, expediente 05001 31 03 007 2001 00405 01.
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naturaleza. As, se reconoce por la Corte que hay normas con contenido sustancial en cdigos de procedimiento, como los artculos 83 y 332 del C.P.C., que regulan el litisconsorcio necesario y la cosa juzgada; y hay normas procesales en cdigos sustantivos, como las que establecen la prueba de la costumbre mercantil o el artculo 1077 sobre la carga de la prueba en el contrato de seguro, que son normas procesales, a pesar de estar en el Cdigo de Comercio23. Las normas procesales, adjetivas, instrumentales, de procedimiento o actividad de los sujetos del proceso, por s solas, es decir consideradas exclusivamente, no son suficientes para fundar o estructurar un cargo en casacin por la causal primera, salvo como violacin medio, para la violacin fin de normas sustanciales. En otras palabras, no podr alegarse en un cargo por la causal primera de casacin la simple violacin de los artculos 6, 8 y 9 del C.Co., sobre la prueba de la costumbre mercantil, porque no son normas sustanciales; pero s podr alegarse, por la va indirecta, como lo explicaremos ms adelante, que se viol el artculo 3 del C.Co., y cualquier norma sustancial consuetudinaria, como consecuencia de la violacin de una norma probatoria de las contenidas en los citados artculos, al quitarse o concederse ilegalmente valor probatorio a cualesquiera de los medios de prueba mencionados en estas disposiciones. Las normas probatorias se denuncian infringidas como violacin medio, por la va indirecta, para acusar la violacin fin de normas sustanciales, escritas o consuetudinarias. 2.2. casacin y normas sustanciales consuetudinarias locales, extranjeras e internacionales: En la doctrina24 y la jurisprudencia25 se afirma que
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Sentencia del 24 de octubre de 1975 de la Sala de Casacin Civil de la Corte Suprema de Justicia, G.J., t. CLI, p. 254. Aclar la Corte en esta sentencia: Por consiguiente, no tienen categora sustancial, y, por ende, no pueden fundar por s solas un cargo en casacin con apoyo en la causal dicha, los preceptos legales que, sin embargo de encontrarse en los Cdigos sustantivos, se limitan a definir fenmenos jurdicos, o a describir los elementos de stos, o a hacer enumeraciones o enunciaciones; como tampoco la tienen las disposiciones ordinativas o reguladoras de la actividad in procedendo. Murcia Balln, Humberto, obra citada, pgina 303 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casacin Civil, Auto de 5 de noviembre de 1998, Expediente 7305.
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las normas sustantivas que dan lugar a un cargo en casacin, son las de alcance nacional, porque uno de los fines de la casacin es la unificacin de la jurisprudencia nacional. Si se acepta y sigue estrictamente esta lnea interpretativa, las costumbres locales, certificadas por las Cmaras de Comercio, no podran por s solas dar lugar a un cargo en casacin, porque el tratamiento a la norma escrita no nacional debera extenderse a la norma no escrita regional. Por el mismo derrotero, podra estar excluida de la casacin la infraccin de normas sustantivas extranjeras o internacionales, escritas o consuetudinarias, por no ser normas nacionales. Diversas razones pueden oponerse a este planteamiento: (i) el numeral 1 del artculo 368 del C.P.C. permite configurar la primera causal de casacin cuando la sentencia es violatoria de una norma de derecho sustancial, sin exigir que se trate de una norma con alcance nacional y sin excluir a las de alcance local o de aplicacin en varias regiones, como puede suceder con las normas sustantivas consuetudinarias; (ii) no es razonable pensar que la redaccin del artculo 365 sobre los fines de la casacin, o, mejor, la utilizacin de la palabra nacional en relacin con la unificacin de la jurisprudencia, haya tenido por fin excluir de la casacin las normas sustanciales que no tienen ese alcance, ms an si se tiene en cuenta que el artculo 190 del C.P.C. califica como costumbre mercantil nacional incluso la certificada por la cmara de comercio correspondiente al lugar donde rija26; (iii) porque las disposiciones locales son en muchos casos verdaderas normas sustantivas y con su infraccin puede dejarse de realizar el derecho objetivo en el respectivo proceso, inferirse agravio significativo a una parte e incluso violarse el derecho fundamental al debido proceso, por defecto sustantivo en relacin con la norma local que deja de aplicarse, se aplica indebidamente, por ejemplo por ser inconstitucional, o se interpreta errneamente. No creemos que en eventos como estos, con
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En efecto, el artculo 190 del C.P.C. dispone: Prueba de la costumbre mercantil. La costumbre mercantil nacional invocada por alguna de las partes, podr probarse tambin por cualquiera de los medios siguientes: 2. Certificacin de la cmara de correspondiente al lugar donde rija. En el prlogo del profesor Gabino Pinzn al Cdigo de Costumbres Mercantiles de la Cmara de Comercio, publicado en 1984, claramente califica como costumbre nacional, tanto la local, como la general. Cmara de Comercio de Bogot. Pinzn Gabino. Cdigo de costumbres mercantiles, Bogot. Editorial Biblioteca de la Cmara de Comercio. 1984. Pg. 25 ISBN 958-95004-5-5.
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los nuevos derroteros y fines de la casacin, que sugieren extenderla en vez de restringirla, la nica solucin tenga que ser la accin de tutela. La exclusin de las normas locales del mbito de la casacin es un rezago de una doctrina equivocada que restringa la nocin de norma jurdica a las de alcance nacional. Se estimaba que las normas seccionales no eran verdaderas leyes27. Esta teora ya no se acompasa con el mundo actual, ni con la organizacin jurdica de los pueblos. Adems, por la complejidad de las relaciones jurdicas y de las controversias y por la integracin econmica, poltica, social y tecnolgica, las normas sustanciales regionales, incluidas las consuetudinarias, suelen extender sus efectos a un mbito mayor, incluso nacional, circunstancia que justifica permitir, en vez de impedir, la revisin de los fallos por la Corte, en sede de casacin. Por otra parte, as como se acepta la violacin de normas extranjeras para estructurar la causal primera, que tampoco son nacionales, ni estn expresamente incluidas en el numeral 1 del artculo 368, normas extranjeras que tambin podran ser meramente locales en el respectivo pas, debe igualmente aceptarse dentro de la causal de casacin a las normas regionales y a las internacionales, siempre que se trate de normas de derecho sustancial. Varias disposiciones de la legislacin nacional, como los artculos 20 y 21 del Cdigo Civil, 646 del Cdigo de Comercio y 259 del Cdigo de Procedimiento Civil, para slo dar algunos ejemplos, remiten expresamente a la legislacin extranjera que el juez deber aplicar cuando sea pertinente; lo mismo sucede con el artculo 3 del Cdigo de Comercio y 13 de la ley 153 de 1887, que otorgan a la costumbre la calidad de norma jurdica. Por lo tanto, la infraccin de las normas sustantivas nacionales, extranjeras o internacionales, escritas o consuetudinarias, podr fundar cargos en casacin28. Otra cosa es la prueba del derecho extranjero, que si es escrito, deber aducirse en la forma prevista en los incisos 1 y 2 del artculo 188 del C.P.C. Si es consuetudinario su prueba se sujetar al inciso 3 del artculo 188 del
Devis Echanda, Hernando, Teora General de la Prueba Judicial, Biblioteca Jurdica Dike, 4 Edicin, Medelln 1993, Tomo I, pgina 195. Murcia Balln, Humberto, obra citada, pgina 305.
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C.P.C., que dice: cuando se trate de ley extranjera no escrita, sta podr probarse con el testimonio de dos o ms abogados del pas de origen, norma que en los asuntos mercantiles se complementa con el artculo 8 del C.Co., para la costumbre mercantil extranjera y con el artculo 9 para la costumbre mercantil internacional. 2.3. la infraccin de la costumbre puede denunciarse en casacin por la va directa o por la va indirecta: La violacin de la norma de derecho sustancial, positiva o consuetudinaria, podr ser directa (sin tener en cuenta las pruebas - error juris in judicando) o indirecta (considerando las pruebas - error facti in judicando). Al dictar sentencia el juez elabora una construccin de dos niveles. En el primer nivel, la parte fctica, el juez realiza el proceso de asuncin de la prueba, que comprende la contemplacin objetiva y la jurdica, en conjunto, de acuerdo con las reglas de la sana crtica, sin perjuicio de las solemnidades prescritas en la ley sustancial para la existencia o validez de ciertos actos (artculo 187 del C.P.C.). En este primer estadio el juez verificar si estn probados los hechos constitutivos de la costumbre mercantil, con su conciencia de obligatoriedad, segn los artculos 190 del Cdigo de Procedimiento Civil y 6, 8 y 9 del Cdigo de Comercio, hechos que al tenor del artculo 3 del Cdigo de Comercio deben ser pblicos, uniformes y reiterados en el lugar y la poca donde deban cumplirse las prestaciones o hayan surgido las relaciones que deben regularse por ella29. El segundo nivel es la parte jurdica, que se edifica seleccionando las normas del universo jurdico conformado por el derecho escrito y el consuetudinario, para interpretarlas y aplicarlas al caso concreto sometido a decisin30.
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De all la enorme importancia de las certificaciones de las Cmaras de Comercio como prueba de la costumbre mercantil, porque estn precedidas de rigurosos estudios y confiables comprobaciones sobre la naturaleza de los hechos constitutivos de la costumbre. La metodologa para recopilar y certificar las costumbres mercantiles est recogida en manuales de procedimiento que comprenden, entre otras etapas, la determinacin de la viabilidad jurdica, la recopilacin de informacin a travs de encuestas, el anlisis de resultados y la aprobacin de la certificacin. Simultneamente aqu deber verificar el juez que la costumbre no contrare la ley (artculo 8 del C.C.), porque, en palabras del profesor Gabino Pinzn la costumbre no puede oponerse, directa ni indirectamente, a ninguna disposicin legal de carcter mercantil, pues que su funcin
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Si el Tribunal incurre en un error en la parte netamente jurdica, la acusacin deber encauzarse por la va directa, haciendo caso omiso de la parte probatoria, con la cual debe existir conformidad; por el contrario, si el quebranto de la ley se produce como resultado de una falla en la apreciacin de las pruebas, de la demanda o de la contestacin, la va indirecta es la adecuada en casacin31. A la violacin de estas normas sustanciales puede arribarse por falta de aplicacin, cuando no se aplica la norma para el caso, es decir, no se hace obrar en el fallo el precepto pertinente al caso controvertido; por aplicacin indebida, si se aplica una norma impertinente, porque no regula el caso concreto analizado en la sentencia; o, finalmente, por interpretacin errnea, cuando el juez escoge bien la norma que debe aplicar, pero yerra en la determinacin de su verdadero alcance o significado. Estas formas de violacin son predicables tambin de las normas consuetudinarias32. La falta de aplicacin, la aplicacin indebida y la interpretacin errnea, son incompatibles respecto de una misma norma de derecho, positiva o consuetudinaria, pero eventualmente son acumulables respecto de varias, especialmente la falta de aplicacin con la aplicacin indebida, porque cuando se deja de aplicar la norma para el caso, por ejemplo la consuetudinaria, es porque se aplica una impertinente, por ejemplo la de derecho escrito, y a la inversa33.
no es sustituir la ley sino la de complementarla o suplirla. De manera que desde que haya una disposicin legal que, por aplicacin directa o por simple analoga, sea suficiente para regular una situacin o cuestin comercial, no es dable invocar costumbre alguna como fuente de reglas de derecho. Cdigo de Costumbres Mercantiles, Cmara de Comercio de Bogot, obra citada pgina 21. Corte Suprema de Justicia, casacin civil del 23 de febrero de 2000, expediente 5324. En idntico sentido sentencia del 12 de agosto de 2003, expediente 7350 En sentencia del 27 de marzo de 1988 la Sala de Casacin Civil de la Corte M.P. Jos Fernando Ramrez Gmez, interpretando los primeros artculos del Cdigo de Comercio, advirti que las relaciones comerciales se rigen prioritariamente por la ley mercantil; si ella no regula la situacin especfica, debe recurrirse a la analoga; si con tal procedimiento tampoco se encuentra solucin, debe ah s acudirse a la costumbre, que es de aplicacin preferente a las normas del derecho civil, a menos que la ley mercantil de manera expresa invoque la regulacin de la ley civil. Este orden de aplicacin es determinante para definir si en un asunto comercial se ha estructurado una de las formas de violacin de la ley sustancial. Hernando Morales Molina en la obra Tcnica de Casacin Civil dice que Los tres aspectos de violacin dichos no pueden aducirse respecto de una misma norma, pues si se aplica un
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Ahora bien, la va indirecta en casacin se puede presentar por error de hecho o error de derecho. El error en la estimacin probatoria deben ser trascendente, esto es, influyente en la parte resolutiva de la sentencia, de tal manera que de no presentarse el error la sentencia se habra producido en otro sentido. El error de hecho debe ser, adems, manifiesto, es decir que emerja con esplendor, que sea evidente, que brille al ojo, que sea apreciable al primer golpe de vista, sin mayor esfuerzo, esto es, detectable fcilmente por todos34. Se distinguen los dos errores, en trminos generales, en que el error de hecho se presenta por pretericin de pruebas, cuando se ignora la existencia de una prueba (incluye pretericin por cercenamiento) o por suposicin de pruebas, cuando se imagina la existencia de una prueba (incluye suposicin por adicin). En el error de derecho deben indicarse normas probatorias violadas y se estructura cuando se confiere poder de conviccin a un medio de prueba irregularmente rituado o cuando se niega el poder de conviccin que la ley confiere a una prueba, es decir, cuando no se valora una prueba por estimar equivocadamente que fue ilegalmente rituada35. Nunca debe olvidarse que el fallo recurrido en casacin sube a la Corte amparado por la presuncin de acierto36, de tal manera que cuando el cargo viene edificado por la va indirecta, deben precisarse e individualizarse las pruebas respecto de las cuales se produjo el yerro, y concretarse en legal forma la evidencia y trascendencia del presunto error, porque, como lo ha dicho la Corte, el recurso, cuando el punto de partida es el referido error, es una cadena formada por estos eslabones: a) El error y su demostracin; b) La consiguiente violacin de la ley sustantiva..; y c) la incidencia del cargo sobre la parte resolutiva de la sentencia37.
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precepto que corresponde, no se ha dejado de aplicar, y si se deja de aplicar, no hay lugar a errnea interpretacin. Ediciones Rosaristas, Bogot, 1983, pginas 140 y 141. Corte Suprema de Justicia, sentencia de casacin civil del 31 de marzo de 2003, expediente 7141. Corte Suprema de Justicia, sentencia de julio 13 de 1995. Magistrado Ponente: Javier Tamayo Jaramillo. Expediente 4226. G.J, T. CXXXII, pgina 214. G.J. T. XLVI, p. 205. T. LX, p. 705 y T LXXVIII, pginas 566 y 690.
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Aplicando los parmetros anteriores a la costumbre en casacin, debe concluirse que es perfectamente posible que la infraccin de las normas sustantivas consuetudinarias se denuncie por la va directa, es decir sin relacin con el aspecto probatorio; o por la va indirecta, ya sea por error de hecho, cuando se supone o imagina la prueba de la costumbre, o por error de derecho, cuando se confiere o quita ilegalmente valor probatorio a alguno de los medios de prueba presentados para acreditar la costumbre. Como ensea Humberto Murcia Balln, A la violacin de la costumbre puede llegar el juzgador, ora por la va directa, ya por la indirecta. Presentase la primera forma cuando, prescindiendo del aspecto de su prueba, el legislador la aplica creyendo equivocadamente que no hay ley que regule el caso litigado, o no la hace actuar por estimar errneamente que s hay ley reguladora de la controversia, que es la que entonces toma para dirimir el conflicto; y ocurre la segunda forma de quebranto de la costumbre cuando en la sentencia no se la aplica por creerse falsamente que no est probada, o cuando se la aplica considerndose errneamente que est probada, sin estarlo en el proceso. En cualquiera de estos supuestos es indispensable, para que el cargo apoyado en la causal primera resulte completo en su formulacin, no slo denunciar la violacin de las costumbres, sino tambin la de la ley positiva que dispone aplicarla, o la de la norma que se aplic a cambio de la costumbre38. 2.4. La costumbre puede aplicarse y probarse an de oficio: Sobre la prueba de la costumbre oportuno es recordar que el derecho, por lo general, no debe ser probado, no est incluido en el tema o necesidad de prueba, en la medida que el sistema judicial se basa en la mxima iura novit curia, el juez conoce el derecho, y debe aplicarlo haya o no haya sido invocado e incluso en el evento en que se hayan invocado normas diferentes a las que se deben aplicar. No obstante aceptarse que la costumbre es parte del derecho, el legislador colombiano, por tratarse de derecho no escrito, opt por exigir su
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Murcia Balln, Humberto, Recurso de casacin civil, obra citada, pginas 314 y 315. En similar sentido sentencia del 25 de marzo de 1988 de la Sala Civil de la Corte, M.P. Pedro Lafont Pianetta.
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prueba. La presuncin de conocimiento del derecho por parte del juez slo alcanza en nuestra legislacin al derecho escrito de alcance nacional, quedando excluida de esta presuncin la costumbre, las normas de alcance no nacional39 y las leyes extranjeras, de acuerdo con los artculos 188, 189 y 190 del Cdigo de Procedimiento Civil, en concordancia, en punto a la costumbre, con los artculos 6, 8 y 9 del Cdigo de Comercio. El derecho escrito existe por un hecho que es su promulgacin, del cual se infiere conocido por todos. La costumbre, como no se promulga, debe su existencia a otro hecho que es la reiteracin uniforme de prcticas pblicas y con conciencia de obligatoriedad, que el legislador colombiano no ha optado por presumir conocidas y por lo tanto deben probarse40. La iniciativa para la aplicacin y demostracin de la costumbre no est exenta de discusiones, en alguna medida por la diferente fuente de inspiracin de nuestro derecho sustantivo y nuestro derecho procesal. Los Glosadores, seguidos por la doctrina francesa que inspir nuestro derecho sustancial, consideraron la costumbre como un simple hecho, que slo est dentro del tema de decisin cuando es invocada por las partes, a menos que sea notoria. En la doctrina italiana anterior al cdigo de 1942 no exista acuerdo. Algunos sostenan que cuando el juez conoce la costumbre puede aplicarla; otros
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La legislacin de Panam extiende la presuncin del conocimiento del derecho por parte del juez tambin al de vigencia local o seccional, sin perjuicio de la facultad de las partes para aportar copia del acto respectivo. Fbrega, Jorge. Teora General de la Prueba, Ediciones Jurdicas Gustavo Ibez, Bogot, 1997, Pg. 332 De acuerdo con el artculo 281 de la Ley de Enjuiciamiento Civil Espaola del ao 2000, la prueba de la costumbre no ser necesaria si las partes estuviesen conformes con su existencia y contenido y sus normas no afectasen el orden pblico. En Colombia, excepcionalmente la costumbre podr alcanzar la categora de hecho notorio, si es conocida por personas de mediana cultura, dentro de un determinado conglomerado social, en el tiempo en que se produce la decisin y es conocida por el juez, en la medida que la justicia no puede ignorar lo que todo el mundo conoce. Jos M de Eizaguirre, en la obra Derecho Mercantil afirma que la exigencia de prueba de la costumbre constituye una desorientacin en relacin con las fuentes del derecho, porque las reglas no escritas se observan porque se practican; ergo se conocen. Cuarta Edicin, Thomson Civitas, Navarra, 2005, pginas 184 y 185. Lo que s es indiscutible es que la costumbre no podr excepcionarse de prueba bajo el concepto de afirmacin o negacin indefinida (inciso 2 del artculo 177 del C.P.C.). Son varias las modificaciones que requieren nuestras normas procesales en relacin con la prueba de la costumbre.
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prefirieron pregonar que la costumbre debe ser siempre invocada y probada, de tal manera que el juez no puede aplicarla por su propia iniciativa. Dice Carlos Lessona que Los glosadores y los ms antiguos escritores de derecho comn y romano, deseosos de que prevaleciera ste sobre los varios derechos consuetudinarios locales, consideraban la costumbre como un simple hecho, y no autorizaban al Juez para aplicarla, sino cuando se alegaba, y, a menos que fuese notoria, se probara41. Los prcticos franceses siguieron esta teora. La escuela histrica, de Putcha y Von Savigny, seguidos por la doctrina alemana e italiana que inspir nuestro derecho procesal, confiri a la costumbre el mismo tratamiento que a las normas sustantivas de derecho positivo, porque la costumbre es derecho, consuetudinario, pero derecho, as deba probarse. De acuerdo con esta segunda teora la costumbre debe probarse cuando el juez no la conozca, pero el juez tiene facultades para averiguarla, establecerla y aplicarla. En una publicacin de la Universidad Externado de Colombia con la Cmara de Comercio de Bogot, se concluye: creemos que el juez no puede, aun cuando tenga el conocimiento personal, declarar de oficio la existencia y aplicabilidad de una costumbre. La costumbre como fuente subsidiaria de derecho siempre deber invocarse por quien desee su aplicacin y la invocacin deber hacerse probando la existencia y vigencia42. Alfredo Rocco, en la obra Principios de Derecho Mercantil dice: a)la declaracin del uso que est incluido en la determinacin del derecho es de la libre iniciativa del juez b) y como la declaracin del uso no es una declaracin de hechos, a su prueba no son aplicables las reglas de la carga de la prueba, en cambio, el juez est en la obligacin de aplicar el uso aun cuando la parte interesada no haya probado su existencia43.
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Lessona, Carlos, La Prueba en Derecho Civil, Instituto Editorial Reus, Madrid, 4 edicin, 1983, pgina 200. Costumbres mercantiles, Cmara de Comercio de Bogot, Universidad Externado de Colombia, Departamento de Derecho Comercial, pgina 79. Editora Nacional, Dcima Edicin, Mxico, 1981, Pgina 134. En el mismo sentido Csar Vivante opina que el uso es una fuente de derecho como la ley, y el juez que lo conoce debe aplicarlo, aun cuando los litigantes no invoquen su aplicacin. Tratado de Derecho Mercantil, Editorial Reus, 1 edicin, Madrid, Tomo I, pgina 84.
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En el mismo sentido el profesor uruguayo Eduardo J. Couture escribe: En estos casos en que la costumbre es derecho, si fuere discutida o controvertida, habra de ser objeto de prueba. Pero tambin en estos casos debe tenerse presente que, a falta de prueba suministrada por las partes, el juez puede hacer la investigacin de la costumbre por sus propios medios. En este caso, ms que de una carga de la prueba debe hablarse de un inters en la prueba. La parte que apoya su derecho en la costumbre debe ser diligente en producir la prueba de sta. Pero si no lo hiciera, el juez puede aplicar la costumbre segn su conocimiento particular u ordenar de oficio los medios de prueba tendientes a tal fin44. Sobre esta iniciativa probatoria del juez, incluso para demostrar la costumbre, es pertinente recordar que hasta mitad del siglo pasado, en los sistemas procesales europeos, continuaba considerndose el proceso civil como cosa de las partes, de carcter privado, sin poderes importantes del juez para dirigir, decretar pruebas no solicitadas, valorarlas o reconocer excepciones no alegadas. Las partes determinaban, casi que exclusivamente, el trmite del proceso. Las facultades del juez eran disminuidas, el proceso era eminentemente dispositivo, con tarifa legal de valoracin de pruebas; el juez permaneca distante del proceso, ms que un director, era un espectador. Los defectos del proceso estrictamente dispositivo y eminentemente escrito, su ineficacia y demora y las crticas contra la tarifa legal, hicieron
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Fundamentos del Derecho Procesal Civil, Ediciones Depalma, tercera edicin, Buenos Aires, 1981, Pginas 221 y 222. De la misma opinin es el maestro italiano Giuseeppe Chiovenda, quien afirma que en cuanto a las normas consuetudinarias el juez puede aprovecharse de su conocimiento privado, si lo tuviese, bajo el concepto de hecho notorio que el juez puede tener en cuenta independientemente de la alegacin que de ellos haga, o de la prueba que de ellos presente una parte, porque el juez est en la litis no como un autmata, sino como rgano activo, al que no le es dable desmentir aquel conjunto de nociones que son comunes a todos los hombres o a un nmero tan grande de hombres que la verdad de su conocimiento se puede comprobar sin ms, y que las partes pueden presumirlo en l. Instituciones de Derecho Procesal Civil, Editorial Revista de Derecho Privado, Madrid, 1954, Tomo III, pginas 69 a 71 y 224 y 225. Tambin Carnelutti, que al referirse a la costumbre anota: no existe ninguna razn decisiva para hacer de la parte el conducto necesario para su conocimiento. Sistema de derecho procesal civil, Buenos Aires, Editorial Uthea, 1944, Tomo II, nm. 161, punto h.
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surgir a partir del siglo XVIII un movimiento reformador en busca de un mejor sistema para la adecuada administracin de justicia45. Hoy es verdad axiomtica que el moderno proceso civil requiere un director hbil, un verdadero protagonista, un juez dentro del proceso, con agudo sentido de responsabilidad, sin temores, activo, curioso, un gua, un propulsor dinmico con amplios poderes de gobierno y control, honesto y justo, parcializado en la bsqueda de la verdad para la aplicacin de la justicia, como valor superior del ordenamiento jurdico y fin ltimo de la jurisdiccin46. Actualmente un juez que para adoptar una decisin legal y justa no se decide a cumplir la ley decretando pruebas de oficio, adopta, sin lugar a dudas, una actitud pasiva, indolente, aptica e inadecuada para el cumplimiento pleno de su funcin, que genera frustracin e incredulidad frente a la rama jurisdiccional y zozobra y desasosiego de quien acude ante el Estado a solicitar justicia. La doctrina moderna del derecho probatorio se ha venido ocupando de las iniciativas del juez en el proceso civil47, frente al principio dispositivo contenido en el aforismo judex debet judicare secundum allegata et probata a partibus, con el cual tradicionalmente se designaron dos prohibiciones: i) la prohibicin para el juez de ir ms all de las alegaciones de las partes; y ii) la prohibicin para el juez de asumir pruebas de oficio48. Sobre la primera prohibicin, que procura evitar los fallos ultra allegata, ya se acepta que hay hechos eficaces ipso jure, excepcionales, que el juez
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Canosa Surez, Ulises, Temas vigentes en materia de derecho procesal y probatorio, Hacia la Oralidad en la justicia civil, Editorial Universidad del Rosario, pginas 41 a 57, ISBN: 978-9588378-68-8 Un completo anlisis sobre la relevancia constitucional de las pruebas de oficio en el proceso civil, donde se concluye que el decreto oficioso no es una atribucin o facultad, sino un verdadero deber legal del juez, se encuentra en la sentencia T-264 del 3 de abril de 2009 de la Corte Constitucional, M.P. Luis Ernesto Vargas Silva. Parra Quijano, Jairo, Racionalidad e ideologa en las pruebas de oficio, Editorial Temis, Bogot, 2004. Capelletti, Mauro, Iniciativas probatorias del juez en la obra La oralidad y las pruebas en el proceso civil. Ediciones Jurdicas Europa Amrica, Buenos Aires 1972, pginas 111 a 135.
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puede tener en cuenta de oficio, aun en defecto de alegacin de parte. Y sobre la segunda prohibicin, hoy da puede hablarse de una bien clara y definida tendencia evolutiva en todos los ordenamientos procesales modernos, que la vienen atenuando, propiciando la iniciativa probatoria del juez, morigerando el poder monopolstico de las partes respecto de las pruebas, tpica caracterstica del proceso comn y del liberal del siglo XIX. Del proceso civil de antao actualmente le queda a las partes el poder de elegir sobre su ncleo privado, entre ejercitar o no el derecho de accin y establecer sus lmites en cuanto a las personas, objeto y causa. pero sobre este ncleo, dejado a la exclusiva potencia de disposicin del sujeto (normalmente) privado, se construye una cscara, una envoltura - un proceder - que est en cambio sustrado a aquella potencia de disposicin49. Esta direccin material y no simplemente formal por parte del juez, como gua de proceso y del debate probatorio, atribuye al juez un poder de intervencin, de estmulo o solicitacin probatoria, desprivatizando el objeto del proceso, abandonando la inspiracin puramente individualstica, hacia una publicizacin o, para decirlo de manera ilustrativa, coloracin social que toca la esfera del derecho sustancial, y no ya solamente la procesal, buscando siempre rendir tributo a la justicia50.
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Cappelletti, Mauro. Ob cit. Pginas 123 y 124. La Sala de Casacin Civil ha tomado decidido partido por estas modernas concepciones y acepta que se estructura error de derecho denunciable en casacin, por la va indirecta, cuando el juez, pudiendo, no decreta pruebas de oficio. En la sentencia del 4 de marzo de 1.998, M.P. Carlos Esteban Jaramillo Schloss dijo la Corte: A los rganos jurisdiccionales en el orden civil no les est permitido, por lo tanto, desentenderse de la investigacin oficiosa con el fin de llegar a la verdad material frente a los intereses en pugna, asumiendo cmodas actitudes omisivas, por lo general puestas al servicio de una desapacible neutralidad funcional que el estatuto procesal en vigencia repudia. Ver sentencias G.J., tomos CLV, pgina 37 y CXCII, pgina 234. En el mismo sentido desde la sentencia de septiembre 12 de 1994, con ponencia de Pedro Lafont Pianetta, haba dicho la Corte que la atribucin que la ley le otorga al juez para decretar pruebas de oficio, por el inters pblico del proceso, no constituye una facultad sino un deber establecido para garantizar la bsqueda de la verdad.
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Costumbre Mercantil:
Una visin institucional
Ana Luca Gutirrez Guingue1
introduccin
La costumbre mercantil es una fuente de derecho. Esa condicin supone que su existencia y certificacin producen efectos jurdicos. Pero adems de esos efectos, la costumbre tambin produce consecuencias frente a los negocios y a la solucin de conflictos, por lo cual puede constituir una fuente para mejorar el ambiente de los primeros y facilitar la resolucin eficiente de los segundos. Las lneas que se presentan a continuacin contienen una propuesta para que el ejercicio de la funcin de certificacin de las costumbres mercantiles a cargo de las cmaras de comercio se dirija a dar mayor fuerza a esta fuente de derecho y a promover que la misma impulse el crecimiento econmico.
Jefe del Departamento Legal de la Cmara de Comercio de Bogot. Miembro del Comit de Costumbre Mercantil de la Cmara de Comercio de Bogot. Ha sido profesora de Anlisis Econmico del Derecho en las universidades Externado de Colombia, Nacional de Colombia. En la actualidad est a cargo de la ctedra de Anlisis Econmico del Derecho en el Colegio Mayor de Nuestra Seora del Rosario. Las opiniones aqu expresadas son personales de la autora y no comprometen a las entidades a las que se encuentra vinculada.
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Costumbre Mercantil
instituciones
Muchas de las tendencias tradicionales del derecho suponan que el derecho se explicaba por s solo y que otras ciencias no tenan mucho que aportarle. Era la teora pura del derecho de Kelsen, con su pirmide de normas y su divisin jerrquica. El siglo XX represent un punto de quiebre fundamental frente a esa visin cuando, con base en la escuela del realismo legal norteamericano, empez a resultar cada vez ms claro que ciencias sociales tales como la economa o la sociologa podan brindar elementos de juicio que enriquecan las decisiones jurdicas2. De esta nueva perspectiva surgieron diversas escuelas de pensamiento jurdico que han adquirido relevancia en el mundo y entre las cuales se encuentran las relacionadas con el anlisis econmico del derecho (Law and Economics). Aunque el anlisis econmico del derecho cuenta tambin con visiones diversas, existen algunos elementos comunes que identifican esta escuela3. En primer lugar, la concepcin de que las personas actan como agentes que buscan maximizar sus propios intereses y que esa maximizacin es aplicable tanto a las transacciones econmicas como a relaciones que no involucran transacciones de dinero, como ocurre en las relaciones familiares o el derecho penal. El segundo es la existencia de un mercado que, en los casos en los cuales funciona, asigna los bienes y servicios (tengan estos contenido econmico o no) a su uso ms eficiente. El tercero es la aplicacin de las leyes de oferta y demanda y su aplicacin para transacciones no monetarias. La aplicacin de principios enunciados a la elaboracin de los contratos, la resolucin de los conflictos o la definicin de polticas pblicas puede
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el sustento de la fe en la autonoma del derecho como disciplina se ech por la borda en los ltimos 25 aos. El espectro de la opinin pblica en las escuelas de leyes que en 1970 ocup una estrecha franja entre un liberalismo suave y un conservadurismo tambien suave , abarca hoy en da desde el marxismo, feminismo, nihilismo y anarquismo de izquierda hasta un liberalismo econmico y poltico y un fundamentalismo cristiano de derecha. Richard Posner, citado por Roemer, Andrs, Introduccin al anlisis econmico del derecho, 1 edicin, Mxico, Fondo de Cultura Econmica, 1994, pgina 80. Nez, Antonio Jos, Introduccin y principios fundamentales del anlisis econmico del derecho, Escrito sin publicar, 1999, pgina 42.
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generar soluciones ms eficientes para las partes y, de esta manera, crear espacios que promuevan el desarrollo econmico de las naciones. Dentro del anlisis econmico del derecho se puede destaca la Nueva Economa Institucional, una tendencia de estudio liderada por los economistas norteamericanos Oliver Williamson y Douglas North, entre otros4. Esta escuela de anlisis econmico del derecho supone que, si bien los postulados de la maximizacin y las leyes de mercado son aplicables, encuentran limitaciones en dos elementos que deben ser analizados: los costos de transaccin y las instituciones. Los costos de transaccin se superponen a los costos de produccin de los bienes o servicios (capital, trabajo, tecnologa) y se relacionan, entre otros temas, con las dificultades para obtener la informacin y llegar a pactos previos a la obtencin de acuerdos a travs de los cuales se perfeccionan los intercambios de estos bienes o servicios; as como la dificultad para obtener convenios derivados de la imposibilidad de cumplir los contratos, los costos asociados para hacer efectivos los derechos a travs de la intervencin de los jueces y los relacionados con los trmites de reclamacin de seguros5. Las instituciones son conjuntos de reglas que definen comportamientos sociales6. Con independencia de si su creacin obedece a la voluntad de una persona o un grupo de personas, su propsito es indicar a los sujetos como deben proceder en situaciones determinadas y de esta manera reducir la incertidumbre y los costos de transaccin derivados de la misma7. Las instituciones se pueden clasificar en informales y formales. Las primeras8 se desarrollan en contextos histricos y culturales determinados, su
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Roemer, Andrs, op. cit., pginas 44 y 50. Williamson, Oliver, Las instituciones economicas del capitalismo, 1 edicin, Mxico, Fondo de Cultura Econmica, 1995, pginas 54-62. Wiesner, Eduardo, La efectividad de las polticas pblicas en Colombia, 1 edicin, Bogot, TM Editores y Departamento Nacional de Planeacin, 1997, pgina 111. North, Douglass, Instituciones, cambio institucional y desempeo econmico, 1 edicin, Mxico, Fondo de Cultura Econmica, 1995, pgina 14. North, Douglass, op.cit., pginas 54-55.
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creacin obedece a fenmenos sociales y no se produce de manera voluntaria, y su incumplimiento produce solamente sanciones sociales. Algunos ejemplos de estas instituciones son apretar la mano derecha de una persona que nos acaban de presentar, o la manera peculiar de hacer negocios y las formas en las que sta cambia de una cultura a otra. En el derecho colombiano, la costumbre mercantil, al menos antes de ser certificada por las cmaras de comercio, se puede considerar como una institucin informal, como se ver ms adelante. Las instituciones formales9 son creadas por la voluntad de una o ms personas que ejercen algn grado de poder coercitivo y, por lo regular su incumplimiento acarrea sanciones que estn previstas en el sistema institucional formal. Un ejemplo claro de una institucin formal es la norma que seala que los impuestos deben ser pagados en una fecha determinada y que el pago en una fecha posterior puede producir una multa. Como se indic atrs, el objetivo de las instituciones es reducir los costos de transaccin derivados de la falta de informacin. Sin embargo, la generacin de instituciones tambin puede ser una fuente productora de costos de transaccin10 y desde esa perspectiva, una importante fuente de incertidumbre institucional y una limitacin para el crecimiento econmico11. Por lo anterior, es importante que la definicin de polticas pblicas tenga en cuenta esta consideracin, con el objeto de privilegiar instituciones eficientes, es decir que reduzcan ms costos de transaccin de los que producen. En el mismo sentido, es posible afirmar que la generacin de instituciones formales slo se dirige al desarrollo econmico cuando tales instituciones son eficientes12, por lo cual el costo de la generacin de otras instituciones se debe desincentivar, aunque existe el riesgo permanente de que el Estado, en su condicin de generador de instituciones, olvide estimular la eficiencia y ceda, con base en consideraciones polticas, a pre9 10 11
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North, Douglass, op. cit., pgina 66. North, Douglass, op. cit., pginas 85-88. Borner Silvio y otros, La incertidumbre institucional como el obstculo central al crecimiento de amrica latina, en Las nuevas reglas del juego 1 edicin, Bogot, Editorial Oveja Negra y Fundes ILD, 1991, pgina 65. North, Douglass, op. cit., pginas 106-107.
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siones que restringen la competencia, creando instituciones contrarias al desarrollo y al progreso social13. Frente a la costumbre mercantil, cabe preguntarse si el alcance de la funcin certificadora de la costumbre a cargo de las cmaras de comercio produce el efecto de convertir en formales instituciones de origen informal, si esta funcin supone una verdadera creacin de derecho y en ese caso, si a las cmaras de comercio les asiste la responsabilidad (al menos la facultad) de promover la certificacin de costumbres que faciliten el trnsito mercantil y desincentivar la certificacin de aqullas que lo dificulten. En otros trminos, si las cmaras de comercio deben procurar la certificacin de costumbres eficientes en trminos de reducir costos de transaccin por encima de costumbres que producen los costos referidos.
costumbre mercantil
La costumbre mercantil se define como el conjunto de prcticas realizadas por los comerciantes de manera uniforme, reiterada y pblica, que pueden adquirir la misma autoridad que la ley comercial14. Esta definicin, unida a la descripcin hecha de las instituciones en el punto anterior, permite deducir que la costumbre mercantil tiene elementos comunes con los de una institucin informal, en la medida en que es un conjunto de prcticas comerciales, pero que tiene la potencialidad de convertirse en una institucin formal, ya que puede adquirir la misma autoridad que la ley comercial15.
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Wiesner, Eduardo, op.cit. pgina 112. Cmara de Comercio de Bogot, Costumbres mercantiles, 1 edicin, Bogot, Cmara de Comercio de Bogot, 2006, pgina 16. Al respecto, el artculo 3 del Cdigo de Comercio dispone lo siguiente: La costumbre mercantil tendr la misma autoridad que la ley comercial, siempre que no la contrare manifiesta o tcitamente y que los hechos constitutivos de la misma sean pblicos, uniformes y reiterados en el lugar donde hayan de cumplirse las prestaciones o surgido las relaciones que deban regularse por ella.
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La costumbre es relevante por que permite crear normas jurdicas que afectan la conducta de las personas y respecto de cuya obligatoriedad existe plena conciencia al interior del grupo o sector econmico que la practica. Tambin en este sentido, se encuentra que la costumbre mercantil se puede identificar en una medida importante con una costumbre informal, pues aunque se seala que quienes la practican la entienden como obligatoria, no se ha establecido una sancin para su incumplimiento. Por el contrario, la ley colombiana ha previsto que Las estipulaciones de los contratos vlidamente celebrados preferirn a las normas legales supletivas y a las costumbres mercantiles16. Lo anterior significa que las partes pueden acordar en contra de la costumbre sin que ello conlleve efectos negativos, lo cual refuerza la naturaleza informal de la costumbre mercantil, desde su perspectiva institucional. En cuanto fuente de derecho esto es, como institucin jurdica, la costumbre produce efectos en el momento de ser empleada como prueba en un proceso judicial o administrativo o cuando se utiliza como herramienta de interpretacin17. En ambos casos, el uso de la costumbre supone algn grado de formalizacin, bien sea por la va de su prueba a travs de testigos, o por el uso de las certificaciones que producen las cmaras de comercio. As, se encuentra que las certificaciones de las costumbres mercantiles constituyen una verdadera fuente de creacin de derecho, con efectos jurdicos y seguramente tambin econmicos; y esos efectos pueden ser positivos o negativos, como se ver ms adelante. La ley, en el artculo 8618 del Cdigo de Comercio, asign a las cmaras de comercio la funcin de recopilar las costumbres mercantiles de los lugares correspondientes a su jurisdiccin y certificar sobre la existencia de las recopiladas. La certificacin expedida por la respectiva Cmara de Comercio
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Artculo 4 del Cdigo de Comercio El artculo 5 del Cdigo de Comercio dispone que Las costumbres mercantiles servirn, adems, para determinar el sentido de las palabras o frases tcnicas del comercio y para interpretar los actos y convenios mercantiles. Artculo 86. Las cmaras de comercio ejercern las siguientes funciones: () 5) Recopilar las costumbres mercantiles de los lugares correspondientes a su jurisdiccin y certificar sobre la existencia de las recopiladas.
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es uno de los medios previstos en la ley para probar la existencia de los hechos constitutivos de una costumbre mercantil, en los trminos de los artculos 18919 y 19020 del Cdigo de Procedimiento Civil y 621 del Cdigo de Comercio. La Cmara de Comercio de Bogot, ejecuta el mandato contenido en el numeral 5 del artculo 86 del Cdigo de Comercio, para lo cual expide las certificaciones que dan cuenta de la existencia de determinada costumbre mercantil en la ciudad de Bogot. Esta certificacin supone que se ha efectuado una investigacin jurdica y estadstica en la cual se verific que la prctica certificada como costumbre mercantil cumple con los siguientes requisitos: 1. No es contraria a la ley comercial. 2. Es pblica, uniforme y reiterada en el territorio que conforma su jurisdiccin, para la fecha en que la certificacin fue aprobada 3. Las personas que participan en ella (la costumbre) la entienden como obligatoria cuando no han convenido algo diferente. Cuando se han cumplido los procedimientos y requerimientos mencionados, las cmaras de comercio certifican la costumbre mercantil. Este punto produce efectos importantes desde la perspectiva institucional, porque la costumbre, entendida como una institucin de carcter informal, adquiere elementos formales, tales como constar en los registros de la Cmara de Comercio de Bogot y ser obligatoria para las partes que no han pactado en contrario. Esto ltimo supone que, a falta de estipulacin en contrario, se pueden producir sanciones por el incumplimiento de la costumbre, en procesos judiciales relacionados, por ejemplo, con contratos que involucran la costumbre certificada.
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Artculo 189. Los usos y costumbres aplicables conforme a la ley sustancial, debern acreditarse con documentos autnticos o con un conjunto de testimonios. Artculo 190. La costumbre mercantil nacional invocada por alguna de las partes, podr probarse tambin por cualquiera de los medios siguientes: 1. Copia autntica de dos decisiones judiciales, definitivas que aseveren su existencia. 2. Certificacin de la cmara de comercio correspondiente al lugar donde rija. Artculo 6. La costumbre mercantil se probar como lo dispone el Cdigo de Procedimiento Civil. Sin embargo, cuando se pretenda probar con testigos, stos debern ser, por lo menos, cinco comerciantes idneos inscritos en el registro mercantil, que den cuenta razonada de los hechos y de los requisitos exigidos a los mismos en el artculo 3.; y cuando se aduzcan como prueba dos decisiones judiciales definitivas, se requerir que stas hayan sido proferidas dentro de los cinco aos anteriores al diferendo.
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Costumbre Mercantil
el impacto de la costumbre mercantil elementos para una medicin

En la actualidad, existen enormes limitaciones relacionadas con la medicin del impacto de la costumbre mercantil en nuestro pas. La medicin existente est directamente relacionada con que la prctica propuesta para ser certificada como costumbre mercantil cumpla con los requisitos de publicidad, uniformidad, reiteracin y obligatoriedad. Para ese fin, la Cmara de Comercio de Bogot, al disear la metodologa de certificacin que aplica y que emplean igualmente otras cmaras de comercio del pas, estableci que estos requisitos se verifiquen a travs de la aplicacin de encuestas que utilizan muestras representativas desde la perspectiva estadstica22. En ese orden de ideas, las prcticas que resultan certificadas, responden a un esquema de medicin vlido y que se relaciona con el impacto de las mismas. Sin embargo, no existen mediciones del impacto que la costumbre mercantil produce en Colombia una vez certificada ni, de hecho, informacin estadstica que permita avanzar en tales mediciones. Pese a lo anterior, ese ejercicio s resultara til porque dara a quienes las emplean elementos de juicio adicionales acerca de los efectos que tales costumbres producen en el sector donde se aplican y produciran en un contrato o un eventual conflicto que las considere. Esa medicin tambin puede resultar valiosa para quienes la certifican, porque permitira analizar la forma en que dicha certificacin se produce y as, desarrollar elementos que permitan cumplir esta atribucin de manera ms eficiente. Por ltimo, conocer el impacto de una costumbre mercantil puede tener ingerencia en los jueces, quienes podran emplear tal informacin para definir un peso mayor o menor de la prueba basada en la costumbre, dependiendo del impacto de la misma. La certificacin de la costumbre mercantil se puede analizar desde la perspectiva institucional bajo tres puntos de vista. Una medicin del impacto del ejercicio de la funcin al interior de la institucin, una medicin del
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Cmara de Comercio de Bogot, Costumbres mercantiles, 1 edicin, Bogot, Cmara de Comercio de Bogot, 2007, pgina 11.
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impacto de la costumbre en el ordenamiento jurdico en general, as como una definicin que permita determinar si las costumbres a ser certificadas son eficientes y si aqullas que no lo son deberan certificarse. La primera perspectiva de medicin responde a la pregunta de si los costos en los cuales incurre cada cmara para poder certificar una costumbre mercantil son cubiertos directa o indirectamente por los beneficios que las mismas obtienen del ejercicio de esta funcin. En el caso de la costumbre mercantil certificada por la Cmara de Comercio de Bogot, el resultado de una medicin de esta naturaleza no producira la decisin de dejar de certificar la costumbre mercantil, porque esta funcin corresponde a una delegacin legal. Sin embargo, s puede brindar elementos de juicio dirigidos a definir la necesidad y la importancia estratgica de buscar herramientas de medicin y certificacin ms eficientes. La medicin de ese impacto se podra hacer determinando los costos en los que incurren las cmaras de comercio para la certificacin de las costumbres mercantiles, en contraste con el porcentaje de tales recursos, que recupera por la va de las solicitudes de informacin, certificados especiales u otras fuentes de ingresos asociados con la funcin de certificacin. Aunque, como se mencion, no existe informacin estadstica que permita una medicin en este tema, resulta claro que la funcin de certificacin de la costumbre no se ejecuta como un negocio que genera recursos importantes para las cmaras de comercio y seguramente en muchos casos, su ejercicio no genera recursos para cubrir los costos que ocasiona. Las cmaras no certifican la costumbre mercantil para generar ingresos, sino para, en cumplimiento de una delegacin legal, permitir la creacin jurdica y facilitar el rgimen probatorio de esta fuente de derecho. Por lo anterior, la medicin del impacto de la certificacin en el mundo jurdico adquiere relevancia para las cmaras. La segunda perspectiva de medicin, se relaciona con determinar el impacto social que la certificacin de las costumbres tiene en nuestro ordenamiento jurdico, esto es, en analizar si la costumbre mercantil es verdaderamente empleada como fuente de derecho por los destinatarios de la misma y cul es la utilidad de las certificaciones en la creacin y prueba de la fuente de derecho correspondiente.
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Costumbre Mercantil
Esta forma de medicin es til para los empresarios, puesto que las costumbres que tengan mayor impacto sern ms empleadas por stos para la celebracin de contratos y la solucin de conflictos que las tengan en consideracin. Esa utilidad tambin ser predicable de los jueces, para quienes una costumbre de alto impacto puede tener un valor probatorio mayor. Incluso puede pensarse que esta informacin permita a las instancias gubernamentales correspondientes la toma de decisiones de regulacin en temas que surgen de la costumbre mercantil. Por ltimo, puede constituir un filtro para las cmaras de comercio, desde dos puntos de vista. En primer lugar, porque le permitir determinar el uso de las costumbres en su conjunto, pero tambin consideradas individualmente y de esta manera promover su utilizacin por parte de los empresarios y del Estado. Pero adicionalmente, porque si se evidenciara que el impacto de la costumbre es menor que el esperado, ello constituira, en especial atado a la primera perspectiva de medicin, un argumento para la bsqueda de herramientas de certificacin de costumbres que resultaran menos costosas para las cmaras. Esta medicin se podra hacer desde enfoques diversos. En primer lugar, se podra hacer una medicin de las costumbres certificadas por una cmara de comercio o por el conjunto de las mismas, frente a las certificaciones que se expiden de las mismas. Esta primera medicin se podra complementar con un anlisis del uso que se ha dado a algunas o a todas las certificaciones que se han solicitado, pues bien podra ocurrir que una costumbre de la cual se han expedido muchas certificaciones haya solucionado conflictos pequeos, al paso que otra que se ha certificado una sola vez, o muy pocas, se haya empleado para la solucin de situaciones de mayor envergadura. Un segundo enfoque de esta medicin se podra dirigir a establecer, por ejemplo, la jurisprudencia que analiza la costumbre como fuente de derecho23, o bien aqulla que emplea costumbres certificadas por las cmaras de comercio o probadas por otros medios de los previstos en la ley como
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Entre otras, CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. Sala de Casacin Civil, Sentencia de 2 de febrero de 2009, Expediente 11001-3103-010-1995-11220-01, Magistrado Ponente: Arturo Solarte Portilla.
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elementos probatorios para la definicin de controversias por la va judicial24. De nuevo, no existe una medicin en este sentido en nuestro pas, pero una revisin rpida de la jurisprudencia muestra que existen muchos eventos en los cuales los jueces especficamente la Corte Suprema de Justicia emplean la costumbre mercantil como medio de prueba o herramienta de interpretacin. En este sentido, sera deseable hacer un anlisis de la jurisprudencia existente para determinar cuales de las mencionadas corresponden a costumbres mercantiles certificadas por las cmaras de comercio del pas y qu tan determinantes resultan para la toma de la decisin. Por ltimo, tambin es vlido el anlisis de si las costumbres mercantiles que se certifican y emplean para la creacin de derecho son eficientes, es decir, si las costumbres certificadas contribuyen a facilitar los negocios en la ciudad, o si por el contrario, constituyen una fuente de costos de transaccin. Frente a este tema, es pertinente preguntarse si las cmaras de comercio podran y deberan enfocar sus esfuerzos de certificacin de costumbres mercantiles que promuevan la eficiencia econmica; esta puede ser la ms til de las formas de medicin descritas, pues constituye una oportunidad para que las cmaras de comercio, en su papel de creadoras de derecho por la va de la certificacin de la costumbre mercantil, conviertan esta tarea en una herramienta de desarrollo econmico y de mejoramiento del entorno de los negocios en los mbitos que les corresponden. La consideracin de eficiencia supondra que las cmaras de comercio efectuaran un anlisis previo de las costumbres cuya certificacin solicitan los particulares, o bien las que llegan a su conocimiento por otras vas y que son certificadas de oficio. En este punto, es necesario mencionar que las solicitudes de certificacin de costumbres mercantiles que hacen empresarios o gremios pueden responder a la necesidad de producir unos
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Entre otras, CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. Sala de Casacin Civil, Sentencia de 15 de agosto de 2008, Expediente 2001 3103 003 2003 00067 01, Magistrado Ponente: Pedro Octavio Munar Cadena, CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, Sala de Casacin Civil y Agraria, Sentencia de 3 de marzo de 1998, Expediente No. 4755 Magistrado Ponente: Jos Fernando Ramrez Gmez.
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Costumbre Mercantil
efectos en el mundo jurdico, que benefician a algunas personas o grupos y perjudican a otros. En el primer caso, la costumbre que se solicita puede hacer que un negocio determinado se pueda ejecutar con mayor facilidad o claridad y, desde esa perspectiva, la certificacin permitira la remocin de los costos de transaccin asociados con dicho negocio. En el segundo caso, existe el riesgo que la certificacin de la costumbre se convierta en una fuente de costos de transaccin. Sin embargo, en la mayora de los casos, una certificacin puede contener elementos en ambos sentidos y en ese evento, resultara til determinar si los costos de transaccin que se generan son mayores que los que se remueven con la certificacin. Desde esa perspectiva, resultara preferible que las cmaras de comercio promovieran la certificacin de costumbres encaminadas a facilitar el comercio. La legislacin colombiana no obliga a las cmaras a certificar todas las costumbres que sean solicitadas y slo incluye dentro de las que las cmaras no pueden certificar aqullas que sean contrarias a la ley o que no cumplan con los criterios de uniformidad, reiteracin y publicidad25 ni contiene disposicin alguna relacionada con cules costumbres se deben certificar y cules no. En ese orden de ideas, las cmaras de comercio cuentan con un espacio de decisin que les permite, como en efecto ocurre, no certificar costumbres mercantiles que, aunque cumplen con las previsiones del artculo 3 del Cdigo de Comercio, pueden ser empleadas para el desarrollo de prcticas indebidas, ilegales, contrarias a la libre competencia, etc. Con un criterio similar, las cmaras podran, igualmente dejar de certificar costumbres generadoras de costos de transaccin, para destinar esos recursos a la certificacin de costumbres eficientes, que mejoren el entorno de los negocios.
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Cdigo de Comercio, Artculo 3. La costumbre mercantil tendr la misma autoridad que la ley comercial, siempre que no la contrare manifiesta o tcitamente y que los hechos constitutivos de la misma sean pblicos, uniformes y reiterados en el lugar donde hayan de cumplirse las prestaciones o surgido las relaciones que deban regularse por ella.
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Una consideracin final

Las cmaras de comercio en Colombia ejercen una funcin legal al certificar las costumbres mercantiles. Por esta razn, seguirn cumpliendo con esta tarea con independencia de consideraciones adicionales, como la viabilidad econmica del desarrollo de esa funcin al interior de sus organizaciones. Sin embargo, el alcance de esa tarea puede ser muy variable y puede producir una enorme gama de efectos jurdicos. En ese entorno, las cmaras deben promover que la costumbre sea utilizada por un mayor nmero de personas en sus negocios y por un mayor nmero de jueces en la resolucin de conflictos. Si a esa tarea se une un conjunto de costumbres mercantiles certificadas que sean ms eficientes en trminos econmicos, ello significar el mayor uso de una fuente de derecho que promueve el crecimiento econmico y elimina costos de transaccin en los negocios y la solucin de conflictos. Esta visin supone un entendimiento nuevo de esta funcin de las cmaras de comercio que tambin puede constituir uno de sus principales retos frente a la costumbre mercantil.
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Certificadas por la Cmara de Comercio de Bogot

Durante los ltimos aos, la Cmara de Comercio de Bogot viene trabajando en la identificacin de prcticas que vienen siendo utilizadas en la comunidad empresarial, que luego de cumplir el procedimiento previsto en la metodologa, son constitutivas de costumbre mercantil. Sobre el particular, es preciso anotar que la entidad cuenta con una metodologa especialmente diseada para la recopilacin y certificacin de la costumbre mercantil, cuyo procedimiento se aplica en todos los casos en que por solicitud de parte o por iniciativa de la Cmara, se requiere recopilar y certificar una determinada prctica como costumbre mercantil. Las costumbres presentadas en esta publicacin son fruto del trabajo realizado entre la Cmara y la academia, especialmente, de los resultados obtenidos con los estudios elaborados por las Facultades de Derecho de las Universidades Externado de Colombia y Los Andes, quienes han dado a la Cmara de Comercio de Bogot un incondicional apoyo en esta labor. Las certificaciones de las costumbres mercantiles por la entidad son utilizadas en los siguientes sectores econmicos: Sector comercio. Sector financiero. Sector asegurador. Sector inmobiliario.
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Costumbres Mercantiles
Costumbre Mercantil
Sector informtico. Sector transporte. Sector automotor. Contratos de riesgo compartido. Contratos de franquicia.
cOStUMBreS Del SectOr cOMerciO

LA HORA DE CORTE DEL DA O CHECK OUT EN LOS HOTELES
En Bogot D.C., existe costumbre mercantil entre los hoteles de que la hora en que se realiza el corte del da o check out es las 3:00 p.m.
TRMINO DEL PREAVISO PARA LA TERMINACIN DEL CONTRATO DE SUMINISTRO

En Bogot D.C., es costumbre mercantil que para dar por terminado el contrato de suministro de mercancas al detal de bienes distintos a alimentos, los almacenes de cadena y/o supermercados den aviso de dicha terminacin a los distribuidores mayoristas de mercancas por telfono y con una antelacin de por lo menos una (1) semana.
DETERMINACIN DE LA CUANTA EN EL CONTRATO DE SUMINISTRO

En Bogot D.C., existe costumbre mercantil en el suministro de mercancas al detal de bienes distintos a alimentos, comercializados entre distribuidores mayoristas y almacenes de cadena y/o supermercados, de fijar la cuanta del contrato en forma mensual, dependiendo de la rotacin de las mercancas e inventarios cuando las partes no hubieren fijado dicha cuanta y periodicidad.
LAS EMPRESAS DE ARTES GRFICAS E INFORMTICA SUELEN INDICAR QUE EL VALOR DEL IVA EST INCLUIDO DENTRO DEL PRECIO COTIZADO
En Bogot D.C, es costumbre mercantil que las empresas de artes grficas y en las empresas de informtica, en las cotizaciones o presupuestos de bienes y/o servicios que presentan a sus clientes de indicar que el valor del IVA est
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incluido dentro del precio cotizado, de discriminar el valor del IVA cuando lo incluyen en el precio cotizado y de indicar que el bien y/o servicio no est gravado con el IVA cuando sea el caso.
LAS EMPRESAS DE CONSULTORA Y ASESORA SUELEN INDICAR QUE EL VALOR DEL IVA EST INCLUIDO DENTRO DEL PRECIO COTIZADO
En Bogot D.C, es costumbre mercantil que las empresas de consultora y asesora en las cotizaciones o presupuestos de bienes y/o servicios que presentan a sus clientes de indiquen que el valor del IVA est incluido dentro del precio cotizado, de discriminar el valor del IVA cuando lo incluyen en el precio cotizado y de indicar que el bien y/o servicio no est gravado con el IVA cuando sea el caso.
USO DEL SIGNO O SU ABREVIATURA REG COMO MARCA REGISTRADA EN EL SECTOR FARMACUTICO
En Bogot, D.C., en el sector farmacutico, es costumbre mercantil utilizar el smbolo o la sigla Reg, junto al nombre de un producto, o en su etiqueta, empaque, envase o envoltura, con la finalidad de enterar al pblico que la marca de dicho producto se encuentra registrada.
CAMBIO DE MEDICAMENTOS PRXIMOS A EXPIRAR

En Bogot, D.C., es costumbre mercantil que en los contratos de suministro y/o compraventa de medicamentos los proveedores o distribuidores mayoristas de productos farmacuticos cambien sin ningn recargo a los pequeos distribuidores (drogueras, farmacias, depsitos de drogas, etc), los medicamentos que se encuentren prximos a vencer.
cOStUMBreS Del SectOr FinancierO

SIGNIFICADO DE LA PALABRA CONTRAGARANTA EN LAS OPERACIONES CON CARTAS DE CRDITO
En Bogot, D.C., la expresin contragaranta usada en las operaciones de emisin de cartas de crdito se refiere a la entrega al emisor por parte
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Costumbre Mercantil
del tomador de un pagar en blanco con carta de instrucciones para que sea usado como ttulo ejecutivo para el cobro en caso de incumplimiento de las obligaciones asumidas por el tomador.
LAS ACCIONES CONTRA EL PROVEEDOR EN EL CONTRATO DE LEASING

En Bogot, D.C., es costumbre mercantil en el contrato de leasing que el locatario o arrendatario pueda ejercer frente al proveedor (vendedor) los derechos derivados de la compraventa.
LOS SEGUROS EN LOS CONTRATOS DE LEASING

En Bogot D.C., existe costumbre mercantil en el contrato de leasing, de contratar un seguro que ampare contra toda clase de riesgos los bienes dados en leasing, seguro en el cual el beneficiario es la Compaa de Financiamiento Comercial. La prima del seguro debe ser pagada por el locatario y cuando ste es contratado por la Compaa de Financiamiento Comercial, el monto de la prima debe adicionarse al valor del contrato de leasing.
QU SE ENTIENDE POR CUENTA CORRIENTE CANCELADA Y CUENTA CORRIENTE SALDADA?

En Bogot, D.C., es costumbre mercantil que en el contrato de cuenta corriente, el sector financiero establezca distincin entre la cuenta cancelada y la cuenta saldada. Por la expresin cuenta corriente cancelada se entiende cuando el contrato se termina unilateralmente por el banco al producirse una (1) cualesquiera de las siguientes causales: mal manejo; giro de cheques sin provisin de fondos; incumplimiento de las obligaciones adquiridas en el contrato; cuando la cuenta es utilizada para operaciones ilegales o por suministrar informacin financiera o personal falsa. Por la expresin cuenta corriente saldada se entiende cuando el contrato se termina: unilateralmente por el banco o por el cliente o de comn acuerdo entre el banco y el cliente por causales diferentes a las requeridas para la cuenta corriente cancelada.
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cOStUMBre Del SectOr aSeGUraDOr

La firma mecnica en el contrato de seguro
En Bogot D.C., es costumbre mercantil en el contrato de seguro que las compaas aseguradoras utilicen la firma mecnica en la cartula, anexos y modificaciones en todos los ramos que expiden.
cOStUMBreS Del SectOr inMOBiliariO

COMISIN POR INTERMEDIACIN EN COMPRAVENTA DE BIENES INMUEBLES
En Bogot D.C. existe la costumbre mercantil de que en el contrato de comisin para la celebracin de la compraventa de bien inmueble, el vendedor del bien inmueble pague al comisionista una comisin cuando por la intermediacin del comisionista se ha logrado celebrar un contrato de compraventa de bien inmueble. La comisin se determina as: (i) si el bien inmueble vendido est en el rea urbana de Bogot D.C. la comisin equivale al tres por ciento (3%) del precio de venta del inmueble; (ii) si el bien inmueble vendido est fuera del rea urbana de Bogot D.C., pero dentro de los municipios que integran la jurisdiccin de la Cmara de Comercio de Bogot, la comisin equivale al cinco por ciento (5%) del precio de venta del inmueble.
COMISIN POR INTERMEDIACIN EN EL ARRENDAMIENTO DE LOCALES COMERCIALES CUANDO SE ENTREGA EN ADMINISTRACIN EL INMUEBLE
En Bogot, D.C., existe la costumbre mercantil en el contrato de corretaje para la celebracin del arrendamiento de locales comerciales, que el propietario o arrendador del bien inmueble pague al corredor una remuneracin equivalente al ocho por ciento (8%) del canon mensual de arriendo cuando por la intermediacin del corredor se ha logrado celebrar un contrato de arrendamiento y el inmueble es entregado en administracin al corredor.
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Costumbre Mercantil
PAGO DE LOS CNONES DE ARRENDAMIENTO DE LOCALES COMERCIALES

En Bogot, D.C., existe costumbre mercantil entre los arrendatarios de locales comerciales de pagar los cnones de arrendamiento por mensualidades anticipadas durante los cinco (5) primeros das comunes de cada mes.
COMISIN POR INTERMEDIACIN EN EL ARRENDAMIENTO DE LOCALES COMERCIALES CUANDO EL INMUEBLE NO SE ENTREGA EN ADMINISTRACIN
En Bogot, D.C., existe costumbre mercantil en el contrato de corretaje para el arriendo de locales comerciales, que el propietario o arrendador del bien inmueble pague por una vez al corredor una remuneracin equivalente a un (1) canon de arrendamiento mensual, cuando por la intermediacin del corredor se ha logrado dar el inmueble en arriendo y ste no es entregado en administracin al corredor.
QUIN PAGA LOS GASTOS NOTARIALES EN LA COMPRAVENTA DE INMUEBLES?

En Bogot, D.C., en los contratos de compraventa de inmuebles, es costumbre mercantil que el pago de los gastos notariales correspondientes a la escritura pblica de compraventa se asuma por el comprador y vendedor por iguales partes.
QUIN PAGA LOS GASTOS DE REGISTRO EN LA COMPRAVENTA DE INMUEBLES?

En Bogot, D.C., en los contratos de compraventa de inmuebles, es costumbre mercantil que el pago del impuesto de registro y del registro de la escritura pblica de compraventa en la Oficina de Registro de Instrumentos Pblicos sea asumido por el COMPRADOR del respectivo inmueble.
PAGO A PRORRATA DEL IMPUESTO PREDIAL UNIFICADO

En Bogot D.C., es costumbre mercantil que en los contratos de compraventa de inmuebles, el pago del impuesto predial unificado causado en el
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ao en que se realiza el contrato, se asuma proporcionalmente por el vendedor y el comprador
ENTREGA DEL INMUEBLE A PAZ Y SALVO EN LA COMPRAVENTA

En Bogot D.C., es costumbre mercantil que en los contratos de compraventa de inmuebles el vendedor asuma la obligacin de entregar al comprador el bien a paz y salvo por concepto de impuesto predial, servicios pblicos domiciliarios y cuotas de administracin.
cOStUMBreS Del SectOr inFOrMticO

ENTREGA DE CDIGO OBJETO EN LAS LICENCIAS DE SOFTWARE
En Bogot, D.C., es costumbre mercantil que los contratos de licenciamiento de software comprendan la entrega del cdigo objeto por el licenciante al licenciatario.
EXISTEN DIFERENCIAS ENTRE LOS SERVICIOS DE MANTENIMIENTO Y SOPORTE DE SOFTWARE?

En Bogot, D.C. es costumbre mercantil que el trmino mantenimiento en los contratos de licencia de software sea entendido de forma tal que no comprende los servicios de soporte.
LA GARANTA DE BUEN FUNCIONAMIENTO EN LOS CONTRATOS DE LICENCIAMIENTO DE SOFTWARE

En Bogot D.C., es costumbre mercantil que en los contratos de licenciamiento de software, se otorgue al cliente una garanta de buen funcionamiento del software por un trmino de un (1) ao.
TRMINOS Y CONDICIONES DE USO EN LAS PGINAS WEB

En Bogot D.C., es costumbre mercantil que todo visitante de un sitio de Internet o una pgina Web, por el hecho de navegar en la misma, se obliga
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Costumbre Mercantil
a respetar los trminos y condiciones sobre su uso, contenidos y normas de propiedad intelectual.
cOStUMBreS en el SectOr tranSPOrte

LOS DESCUENTOS EN TIQUETES AREOS QUE OTORGAN LAS AEROLNEAS COLOMBIANAS A SUS BENEFICIARIOS
En Bogot, D.C., conforme con la costumbre mercantil, es normal que el descuento concedido por las aerolneas colombianas al expedir tiquetes a favor de sus contratistas, asesores, empleados de otras aerolneas o personas vinculadas con el sector del transporte o del turismo, o de personas respecto de las cuales por poltica comercial decidan hacerlo, ascienda hasta un 100% sobre el valor del tiquete sujeto a las condiciones y restricciones establecidas por cada aerolnea en su manual de pasajes.
DESISTIMIENTO DEL PASAJERO EN EL CONTRATO DE TRANSPORTE PBLICO INTERMUNICIPAL

En Bogot, D.C., es costumbre mercantil que las empresas de transporte pblico intermunicipal devuelvan el importe del pasaje cuando el pasajero desiste del transporte contratado, siempre que dicho desistimiento sea comunicado personalmente por el pasajero antes de la hora sealada para el viaje.
FIRMA DEL CONOCIMIENTO DE EMBARQUE POR EL AGENTE MARTIMO

En Bogot D.C., es costumbre mercantil en el contrato de transporte martimo internacional de carga que el agente martimo, en su condicin de representante del armador y/o transportador martimo, firme el conocimiento de embarque como ttulo valor representativo de las mercaderas embarcadas.
ORDEN DE CARGUE EN EL CONTRATO DE TRANSPORTE

En Bogot D.C., es costumbre mercantil que en el contrato de transporte se expida un documento denominado orden de cargue que tiene los siguientes efectos:
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(i) Probar ante el generador de carga, la autorizacin dada al conductor por el transportador para retirar y movilizar la mercanca y, (ii) Una vez aceptada por el generador de carga permite probar la cantidad, calidad y caractersticas de las mercancas.
ORDEN DE CARGUE EN EL CONTRATO DE VINCULACIN

En Bogot D.C., es costumbre mercantil que en el contrato de vinculacin se expida un documento denominado orden de cargue que tiene los siguientes efectos: (i) Permite probar la vinculacin del propietario del vehculo con el transportador y (ii) Confiere al transportador vinculado el derecho de retirar las mercancas en las instalaciones del generador de carga.
cOStUMBreS en el SectOr aUtOMOtOr

EL CONCEPTO DE PROMOCIN COMERCIAL EN LA COMPRAVENTA DE VEHCULOS NACIONALES NUEVOS
En Bogot, D.C., existe la costumbre mercantil entre los concesionarios de vehculos nacionales de realizar promociones comerciales para la venta de vehculos nuevos de servicio particular, las cuales consisten en otorgar al comprador descuentos a partir del precio general de venta al pblico y/o dar regalos como radios, tapetes, forros, y otros accesorios.
CONDICIONES PARA EL CANJE DE VEHCULOS ENTRE CONCESIONARIOS

En Bogot D.C. existe la costumbre mercantil de realizar canjes de vehculos nacionales, nuevos y de servicio particular, entre concesionarios de una misma marca. El canje se hace al costo de fbrica, sin ningn recargo por concepto de utilidad para atender oportuna y adecuadamente la demanda de los clientes en cuanto a colores y tipos de automviles.
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Costumbre Mercantil
LOS CONCESIONARIOS DE BOGOT REPARAN POR GARANTA VEHCULOS VENDIDOS POR OTROS CONCESIONARIOS DE LA MARCA
En Bogot, D.C., existe costumbre mercantil en la compraventa de vehculos nuevos, nacionales e importados, que los concesionarios presten el servicio de garanta del producto, sin tener en cuenta que el vehculo haya sido adquirido en un concesionario diferente pero de la misma marca.
EL PAGO DE LOS GASTOS DE TRASPASO EN LA COMPRAVENTA DE VEHCULOS PARTICULARES, USADOS

En Bogot D.C., en los contratos de compraventa de vehculos particulares, usados, es costumbre mercantil que el pago de los gastos de traspaso se asuma por el comprador y el vendedor por iguales partes.
EL PAGO DE LOS GASTOS DEL IMPUESTO DEL LTIMO AO EN LA COMPRAVENTA DE VEHCULOS PARTICULARES, USADOS
En Bogot D.C., en los contratos de compraventa de vehculos particulares, usados, es costumbre mercantil prorratear el pago del impuesto del ltimo ao del vehculo proporcionalmente entre comprador y vendedor.
cOStUMBreS en cOntratOS De rieSGO cOMPartiDO

EL MANEJO ADMINISTRATIVO DE LOS CONTRATOS DE RIESGO COMPARTIDO (CONSORCIOS Y UNIONES TEMPORALES)
En Bogot D.C., es costumbre mercantil en los contratos de riesgo compartido, celebrados bajo la modalidad de consorcio y/o unin temporal, que se delegue en uno de sus integrantes, el manejo administrativo del contrato.
MANEJO DE LA CONTABILIDAD EN FORMA INDEPENDIENTE EN LOS CONTRATOS DE RIESGO COMPARTIDO (CONSORCIOS Y UNIONES TEMPORALES)
En Bogot D.C., es costumbre mercantil en los contratos de riesgo compartido (joint venture), celebrados bajo la modalidad de consorcio o unin
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temporal, llevar su contabilidad en forma independiente a la contabilidad de las personas que integran el consorcio o unin temporal.
PROHIBICIN DE LA CESIN DE LOS DERECHOS Y OBLIGACIONES EN CONTRATOS DE RIESGO COMPARTIDO (CONSORCIOS Y UNIONES TEMPORALES)
En Bogot D.C., es costumbre mercantil que en los contratos de riesgo compartido,, celebrados bajo la modalidad de consorcio o unin temporal, se prohba la cesin parcial o total de los derechos u obligaciones de sus asociados, cuando ha celebrado contratos con el Estado.
DISTRIBUCIN DE LA RESPONSABILIDAD INTERNA EN LOS CONTRATOS DE RIESGO COMPARTIDO (CONSORCIOS Y UNIONES TEMPORALES)
En Bogot D.C., es costumbre mercantil en los contratos de riesgo compartido (joint venture), celebrados bajo la modalidad de consorcio o unin temporal, acordar entre los asociados la distribucin de la responsabilidad interna en caso de incumplimiento de las obligaciones derivadas del contrato.
cOStUMBreS en el cOntratO De FranQUicia

EL KNOW HOW EN LOS CONTRATOS DE FRANQUICIA
En Bogot D.C., es costumbre mercantil en el contrato de franquicia, que el franquiciante, para transmitir su know how, suministre al franquiciado entrenamiento inicial y capacitacin permanente respecto de los bienes o servicios que constituyen la franquicia.
LA ENTREGA DEL MANUAL DE OPERACIONES EN LOS CONTRATOS DE FRANQUICIA

En Bogot D.C., es costumbre mercantil que en el contrato de franquicia, el franquiciante entregue al franquiciado, un manual de operaciones y proce113
Costumbre Mercantil
dimientos, con la finalidad de que este ltimo pueda realizar exitosamente el negocio contratado.
EL FRANQUICIANTE PUEDE EJERCER AUDITORA PERMANENTE SOBRE EL NEGOCIO FRANQUICIADO

En Bogot D.C., es costumbre mercantil en el contrato de franquicia que el franquiciante realice auditoria permanente sobre el negocio del franquiciado para que ste implemente y desarrolle adecuadamente la franquicia contratada.
EL DEBER DE CONFIDENCIALIDAD EN LA FRANQUICIA

En Bogot D.C., es costumbre mercantil que en los contratos de franquicia, el franquiciado tiene la obligacin de confidencialidad sobre el know how transferido.
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Costumbre Mercantil (CCB)

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Mercantil

Por nuestra sociedad

La Costumbre Mercantil Nacional1

La costumbre mercantil nacional

La costumbre mercantil nacional

La costumbre mercantil nacional

La costumbre mercantil nacional

La costumbre mercantil nacional

a. Costumbre secundum legem

b. Costumbre praeter legem

c. Costumbre contra legem

La costumbre mercantil nacional

d) Costumbre mercantil internacional

4. la cOStUMBre Mercantil naciOnal

La costumbre mercantil nacional

4.1. Elementos de la costumbre mercantil nacional

La costumbre mercantil nacional

4.2. Certificacin de la costumbre mercantil nacional

La costumbre mercantil nacional

5. PrUeBa De la cOStUMBre Mercantil naciOnal

La costumbre mercantil nacional

en la Convencin de Naciones Unidas sobre Contratos de Compraventa Internacional de Mercaderas

Costumbre y prcticas contractuales

Costumbre y prcticas contractuales

ii. Ubicacin normativa

Costumbre y prcticas contractuales

1. Prcticas negociales y usos convencionales

Costumbre y prcticas contractuales

1. Las partes tenan o deban haber tenido conocimiento

Costumbre y prcticas contractuales

2. Ampliamente conocidos y regularmente observados

Costumbre y prcticas contractuales

Costumbre y prcticas contractuales

Costumbre y prcticas contractuales

Costumbre y prcticas contractuales

Costumbre y prcticas contractuales

Las estipulaciones contractuales

Las estipulaciones contractuales y la costumbre mercantil

Las estipulaciones contractuales y la costumbre mercantil

las estipulaciones contractuales como fuente del derecho comercial colombiano

Las estipulaciones contractuales y la costumbre mercantil

Las estipulaciones contractuales y la costumbre mercantil

Es decir la producida por el Estado.

Las estipulaciones contractuales y la costumbre mercantil

Las estipulaciones contractuales y la costumbre mercantil

a. la relacin de la costumbre con la estipulacin contractual idea general

Cdigo de Comercio, artculos 5 y siguientes. URA, Rodrigo, ya citado, pgina 21.

Cdigo de Comercio artculo 20.

Las estipulaciones contractuales y la costumbre mercantil

Las estipulaciones contractuales y la costumbre mercantil

Se hace referencia particular al artculo 5 del Cdigo de Comercio.

Cmara de Comercio de Bogot

1. Generalidades del recurso de casacin

Cmara de Comercio de Bogot. La costumbre en el recurso de casacin

Cmara de Comercio de Bogot. La costumbre en el recurso de casacin

Cmara de Comercio de Bogot. La costumbre en el recurso de casacin

Cmara de Comercio de Bogot. La costumbre en el recurso de casacin

Cmara de Comercio de Bogot. La costumbre en el recurso de casacin

Cmara de Comercio de Bogot. La costumbre en el recurso de casacin

Cmara de Comercio de Bogot. La costumbre en el recurso de casacin

Cmara de Comercio de Bogot. La costumbre en el recurso de casacin

Cmara de Comercio de Bogot. La costumbre en el recurso de casacin

Cmara de Comercio de Bogot. La costumbre en el recurso de casacin