1 Ctedra de Derecho Privado. UCR. LAS 4 CONCEPCIONES SOBRE EL DERECHO Esquema. Marzo, 2012 Prof.

Vctor Prez Vargas Las cuatro concepciones sobre el Derecho 1. El Derecho como un valor Ideal sustancial (el iusnaturalismo en sus diversas modalidades: antiguo, medieval, moderno, contemporneo, personalismo francs) 2. El Derecho como un valor Real subjetivo (el voluntarismo romntico; liberalismo ; libertad como valor supremo, individualismo; voluntad como eje de todo) 3. El Derecho como un valor Ideal Formal (Kelsen) 4. El Derecho como un valor Real Objetivo (intereses reales, la vida real, las necesidades reales , los valores reales, bien comn) 1. LA CONCEPCIN IDEAL SUSTANCIAL. IUSNATURALISMO ANTIGEDAD Iusnaturalismo (concepcin ideal sustancial) La dicotoma del orden jurdico. Riesgo metodolgico : la subjetividad (lo suyo ?). LA INDIA Es la primera manifestacin escrita del iusnaturalismo. En el Rig Veda se contrapone el Rta (el orden Csmico) al Dharma (los deberes de la vida). Se habla de Varuna el mantenedor del Orden csmico y moral... sabio como para ejercer la universal soberana.

Rig Veda. Su antigedad se estima de 1200 a 4000 aos antes de Cristo

Upanishads (la unidad de todo ; tat tvam asi: tu eres Eso), la identidad de nuestra ms sutil esencia y la esencia del Todo).

3 Baghavad Gita

Asoka (el Budismo).

Kautilya Artha Sastra (Tratado del Poder de Kautilya).

El Jainismo. (la idea de No violencia : Ahimsa). Gandhi (no violencia, resistencia pasiva).

5 CHINA (en 2852-2738 a.C. vivi Fu Hsi, que cre los exagramas: en el ao 1109 a.C. el I Ching cobr la forma bajo la cual se lo conoce hoy en da El TAO... Yin-Yang (dialctica de las transformaciones).

Lao Tz (Tao Te King). Desarrollo de las ideas del I Ching.

7 EGIPTO Mahat (Justicia csmica o universal).

GRECIA Sfocles, Antgona.

Esas palabras no son de Zeus

Dik (Orden csmico, justicia universal) vs Nomos (leyes humanas)

Presocrticos. Parmnides, Herclito, etc

PARMNIDES

ZENN DE ELEA HERCLITO

Scrates.

Platn. La Repblica. (bases del organicismo poltico)

Aristteles. tica a Nicmaco (conceptos de justicia distributiva y conmutativa), La Poltica, etc.

Estoicos griegos (el orden universal)

Zenn de Citio ROMA

10 Estoicos romanos (Sneca, Marco Aurelio el emperador, Epicteto el esclavo).

Lucius Annus Seneca

Marco Aurelio Antonino Augusto

Cristianismo. EDAD MEDIA En la Edad Media son paradigmticos el arte romnico y el gtico expresados en las magnficas catedrales, el feudalismo y los gremios, los ideales de la caballera, los valores catlicos y el universalismo de la Lex Mercatoria, que configuraron los modelos de la poca.

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Romnico

Gtico

Esta es la poca del Iusnaturalismo cristiano (concepcin ideal sustancial). Universalismo religioso (el papado) y comercial (la Lex Mercatoria). Patrstica. San Agustn. San Anselmo. San Ambrosio.

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SAN AGUSTIN SIGLO XIII : Este es el siglo de las grandes catedrales gticas, del desarrollo de las primeras universidades El iusnaturalismo cristiano tuvo en el siglo trece dos vertientes, una voluntarista y otra reacionalista : ---Voluntarismo teolgico. Duns Scotus, G de Ockam

DUNS SCOTUS,

G DE OCKAM

---Racionalismo teolgico. Toms de Aquino (Summa Theologica). Es parte de lo que se llama Escolstica que consista en una

13 cristianizacin del pensamiento de Aristteles. Para este autor hay cuatro tipos de leyes : eterna (que inicia y termina en Dios), natural (que es una participacin de la ley eterna), humana y divina.

EDAD MODERNA Esta es la poca de la formacin de los estados nacionales, el humanismo jurdico racionalista post-renacentista de Vazquez de Menchaca, Grocio y Puffendorf, con sus mil manifestaciones;

PUFFENDORF

GROCIO

el Derecho Natural que existira, aunque Dios no existiese (segn Grocio); la duda metdica cartesiana como supuesto mtodo de llegar a la Verdad, las formas arquitectnicas, escultricas, pictricas y musicales del barroco, del rococ y del neoclsico y la diosa Razn de los ilustrados

14 Iusnaturalismo racionalista (concepcin ideal sustancial)

Grocio, Tommassio, Vazquez de Menchaca, Helvetius, Puffendorf, etc. Empirismo vs Racionalismo. Para Heinecio : ...no es difcil concebir la diferencia que hay entre el Derecho natural y el Derecho Civil, porque aquel se conoce por la razn y ste por la ley, promulgada...

Heinecio

EDAD CONTEMPORNEA. 2. LA CONCEPCIN REAL SUBJETIVA. ROMANTICISMO

15 Siglo XIX, primera mitad, Romanticisimo liberal. (concepcin real subjetiva) En la Edad Contempornea es necesario diferenciar entre la primera y la segunda mitad del siglo XIX. Tenemos por un lado, la primera mitad (el romanticismo), con sus ideales de libertad reflejados en toda la cultura: en las pinturas neobarrocas de Gericault y en las romnticas de Delacroix, con escenas de caballos en furias vertiginosas, de odaliscas orientales o de escabrosos mares,

Gericault La balsa de la medusa

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Delacroix o los paisajes de Corot y Constable;

Corot

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Constable la fuerza de las sinfonas de Beethoven; las afirmaciones del poeta Jos de Espronceda que, en su Cancin del Pirata, deca Que es mi barco mi tesoro / que es mi Dios la libertad/ mi ley la fuerza y el viento/ mi nica patria la mar,

las evasiones de Lord Byron, las Rimas y Leyendas de Bcquer, a la par del liberalismo poltico y econmico, junto a una ciencia jurdica donde la Voluntad, la Libertad, la Autonoma Privada eran el eje de las relaciones jurdicas.

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WINDSCHEID Es la poca del romanticismo y voluntarismo jurdico, cuyo mximo representante es Windscheid, para quien el derecho subjetivo era un poder de la voluntad, a quien Ihering opuso luego su metodologa realista basada en el concepto de inters, al definir el derecho subjetivo como un inters legalmente protegido Tambin romntico fue Savigni y la Escuela Histrica, que hizo amplio uso del concepto de Volkgeist (espritu del pueblo), especialmente en su polmica con Thibaut, quien consideraba que slo con un Cdigo puede considerarse posible un perfeccionamiento de las opiniones jurdicas.

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SAVIGNY

THIBAUT

20 Desarrolla una teora sobre la naturaleza histrica del Derecho, rompiendo con el Iusnaturalismo y presagiando el realismo. Savigni deca: para el derecho no hay ningn momento de estancamiento absoluto, en lo cual es comparable con el idioma. . Riesgo metodolgico del voluntarismo : no basta conocer la voluntad del legislador o de los contratantes.

Es tambin la poca de la Pandectstica. Conceptualismo. (pirmide conceptual), Puchta

PUCHTA El mismo Ihering fue conceptualista en su juventud. Ihering en su primera poca : uso del mtodo de inversin : Inversionmethode

21 (sacar efectos de los conceptos, cuando los efectos deben salir del problema). 3. LA CONCEPCIN REAL OBJETIVA. ORGENES. Segunda Mitad del Siglo XIX : El Realismo. El Realismo de la segunda mitad del siglo XIX. se refleja, igualmente, en todos los mbitos de la cultura: en la literatura naturalista de Zola; en la pintura realista de Courbet,

Courbet

en el vagn de tercera clase de Daumier, en la filosofa positiva de Comte, en sus expresiones en Spencer y Darwin y en la reaccin antiliberal, tanto de Marx y Engels (con sus denuncias de la concentracin de la riqueza en manos de la burgesa),

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como del Papa Len XIII, en su Encclica Rerum Novarum (de las Cosas nuevas), donde analiza las causas de la miseria de los trabajadores

LEN XIII

23 La reaccin realista en lo jurdico Ihering. Intereses. Discusin sobre el concepto de derecho subjetivo (OJO) (inicio de la Concepcin real objetiva)

IHERING El Derecho no es una lgica sino una idea de fuerza ; he aqu por qu la justicia que sostiene en una mano la balanza , sostiene en la otra la espada (en La Lucha por el Derecho).

SIGLO XX :

24 DESARROLLO DE LA CONCEPCIN REAL OBJETIVA : La Jurisprudencia de Intereses Escuela De Tbingen Desarrollos de las ideas de Ihering en el s. XX mediante La Jurisprudencia de Intereses. Escuela de Tbingen : Heck, Rmelin. Frente a la idea de Ihering de que lo esencial era ver el fin de la Ley, la Jurisprudencia de Intereses afirma la necesidad de partir del conflicto de intereses, potencial o actual, como eje de lo jurdico.

Philipp Heck 1/

Max Friedrich Gustav von Rmelin

Obras principales: Das Problem der Rechtsgewinnung, 1912 Gesetzesauslegung und Interessenjurisprudenz, 1914 Grundri des Schuldrechts, 1929 Grundri des Sachenrechts, 1930 Begriffsbildung und Interessenjurisprudenz, 1932 Das abstrakte dingliche Rechtsgeschft, 1937

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TBINGEN y SUS CALLES Las oposiciones fundamentales de la Jurisprudencia de Intereses : La jurisprudencia de Intereses se opone a la Jurisprudencia Conceptual y a la Escuela del Derecho Libre a. Jurisprudencia conceptual : conceptualismo de la pandectistica (BegriffsJurisprudenz) La Jurisprudencia de Intereses se opone a la Jurisprudencia conceptual en varios aspectos como : La causalidad entre los elementos del Derecho : para la J de I las disposiciones jurdicas resultan de las necesidad es de la vida y no de los conceptos generales. La metodologa de la decisin judicial : para la J. de I. el juez no desarrolla una funcin meramente cognitiva ; al enfrentarse a las lagunas puede completar stas con criterios teleolgicos, vinculado a las valoraciones de intereses de la ley. La estructura de la ciencia jurdica : es una ciencia prctica con una doble finalidad : sugerir reglas para la solucin de los conflictos de intereses y clasificacin de las reglas existentes. Pone el mtodo inductivo en la base. b. Escuela del Derecho Libre. Esta Escuela, basada en las ideas de Erlich, propone que el Juez debe ser libre para resolver los casos. La J. de I., en cambio, considera esto inaceptable en razn de la seguridad jurdica. Sus representantes son Kantorowick e Isay. Temas bsicos de la Jurisprudencia de Intereses: 1. La produccin del Derecho (Teora gentica de los Intereses).

26 Para la J. de I. toda disposicin normativa se origina en un conflicto de intereses y est dirigida a las composicin de ste. Habla de una causalidad entre intereses y disposiciones normativas (dos momentos determinacin de hecho y formulaacin). 2. La Interpretacin, (el tema de las lagunas). Para la J. de I. no basta subsumir los hechos en las leyes, pues muchas veces estas son inadecuadas, incompletas y hasta contradictorias. La Ciencia Jurdica. (Sistema intrnseco y sistema extrnseco inductivamente obtenido). Para la J. de I. la Ciencia Jurdica tiene tres tareas : una tarea normativa, una tarea cognoscitiva y una tarea expositiva.
3.

Desarrollos de la concepcin real objetiva : Esta concepcin ha tenido desarrollos importantes, especialmente con Roscoe Pound en U.S.A. (jurisprudencia sociolgica norteamericana) y con Alf Ross en Escandinavia.

ROSCOE POUND

ALF ROSS

Para el primero el Derecho debe asegurar una satisfactoria administracin de justicia que considere todos los intereses dignos de proteccin. Ve el derecho como ingeniera social.

27 4. LA CONCEPCIN IDEAL FORMAL SIGLO XX : El formalismo. Escuela de Viena. Kelsen. (concepcin ideal formal).

HANS KELSEN En su Teora Pura del Derecho expresaba : El principio fundamental... es eliminar de la ciencia del derecho todos los elementos que le son extraos... se abstiene de pronunciar juicios de valor sobre el derecho... Riesgo metodolgico : en realidad el Ordenamiento, formalmente entendido, no es ningn Todo completo y coherente como pensaba Kelsen y el jurista es un ser humano con juicios de valor y no solamente un punto de imputacin normativa.

POSITIVISMO LEGALISTA Y RENACIMIENTO DEL IUSNATURALISMO SIGLO XX :

28 Hemos sido testigo del oscilar de un pndulo entre el totalitarismo comunista, nazi o fascista y el radical neoliberalismo, que vuelve a confiar en la supuesta mano invisible del mercado, que no es sino la ley de los peces o de la selva, el Derecho de Calicls (la Ley del ms fuerte). Esta transformacin paradigmtica en proceso podr conducir a puntos de equilibrio, donde no se exalte el nuevo Leviathn, pero tampoco el egosmo individual, sino la participacin de la persona en la comunidad. Los horrores de la segunda guerra mundial llevaron a una nueva afirmacin del Derecho Natural y al cuestionamiento de los poderes pblicos por sus actuaciones contrarias a los derechos humanos.

Despus de las atrocidades nazis se vuelve a afirmar la dignidad de la persona humana, en particular por medio de la difusin de las obras de Maritain y Mounier.

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MARITAIN Comunitarismo

MOUNIER Personalismo

Se supera el positivismo legalista; se reafirman internacionalmente los Derechos Humanos, mediante diversos instrumentos y toma fuerza todo un movimiento en su favor y en favor de la dignidad de la persona humana.

CORRIENTE REAL OBJETIVA CONTEMPORNEA EN ITALIA La tradicin real objetiva (intereses y valores) tiene hoy como principales representantes en Italia a las escuelas de Messina y Pisa, a

30 Angelo Falzea, Ugo Natoli, Francesco Busnelli discpulos todos de Salvatore Pugliatti. y Vincenzo Scalisi,

Salvatore Pugliatti

Salvatore Pugliatti (Escuela de Messina)

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Angelo Falzea (Escuela de Messina)

Vincenzo Scalisi, discpulo de Falzea y Pugliatti (Escuela de Messina)

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La Escuela de Pisa (Palazzolo, Natoli, Breccia, F.D. Busnelli)

Francesco Donato Busnelli (Escuela de Pisa).