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November 2010

ANLISIS ECONMICO DE LOS RIESGOS CONTRACTUALES: Racionalidad econmica como argumento para la supresin de la Teora de la Imprevisin.

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ANLISIS ECONMICO DE LOS RIESGOS CONTRACTUALES Racionalidad econmica como argumento para la supresin de la Teora de la Imprevisin
Daniel Alejandro Monroy Cely

RESUMEN Este artculo constituye un aporte a la recurrente discusin acerca de la forma como se contempla la problemtica de los riesgos contractuales desde la perspectiva jurdica tradicional, complementndola de manera crtica a travs de herramientas propias del AED y haciendo especial nfasis en lo relativo a la Teora de la Imprevisin. Se argumenta que la forma como est planteada actualmente dicha Teora en el sistema jurdico, particularmente la dificultad para dotar objetivamente de contenido los requisitos normativos exigidos, conduce a que aquella alcance tal nivel de complejidad que dificulta ampliamente su aplicacin en la realidad. Adicionalmente, al contemplarse la posibilidad de que los contratos puedan entenderse bsicamente como mecanismos de distribucin de riesgos entre los individuos, as como, comprender la problemtica de los riesgos contractuales a partir de la racionalidad econmica de los contratantes, aunado a la aparente e insalvable dificultad de trasladar dicho razonamiento econmico a los jueces y al derecho en s mismo, puede sustentar consistentemente, y por razones de eficiencia, que se debera optar por suprimir definitivamente cualquier alusin a la Teora de la Imprevisin al interior en el derecho de contratos.

Palabras claves: Anlisis econmico del derecho de contratos; riesgos contractuales; Teora de la Imprevisin; racionalidad econmica; Teora del contrato perfecto.

INTRODUCCIN Por qu an hoy da, la discusin relacionada con los riesgos contractuales resulta de tan vital importancia en el marco del derecho contractual y los contratos en s? Cuando se contempla lo que la doctrina jurdica tradicional ha indicado al respecto, son fcilmente advertibles las profundas
Abogado

Universidad de Los Andes (99'), Especialista en Derecho Contractual de la Universidad Externado de Colombia y Maestra en Derecho Econmico de la Universidad de Chile. Docente Investigador del Departamento de Derecho Econmico de la Universidad Externado de Colombia en temas de AED y Servicios Pblicos Domiciliarios. Contacto: daniel.monroy@uexternado.edu.co

discusiones que sobre este punto, y desde hace dcadas se han dado, lo cual ya de por s, nos indica que dicha cuestin an est muy lejos de arribar a un acuerdo medianamente pacfico entre los diferentes juristas. En efecto, tomando aleatoriamente algunos textos doctrinales y jurisprudenciales que sobre la materia se han pronunciado, es innegable el amplo camino que, en nuestra opinin, an resta por recorrer en lo que corresponde a la materia objeto de anlisis del presente artculo; as por ejemplo, en un reciente pronunciamiento arbitral local, se indic particularmente que la nocin de riesgo contractual que ha sido uno de los grandes temas de controversia en la contratacin. Y lo es an hoy pues, en punto del riesgo, es donde se une la teora econmica con la normativa jurdica. 1. De manera anloga, doctrinantes locales como RODRGUEZ (2007, p. 3) citando los trabajos de RAFTERY (1994) al referirse particularmente a proyectos de construccin e infraestructura indica que, es pertinente sealar que el manejo y administracin del riesgo comprende predecir y anticipar eventos que pueden causar resultados poco deseados. Riesgo es un concepto abstracto, bastante complicado de definir y en muchos casos imposible de medir con precisin2. En el similar sentido, MORALES, RAMREZ y ROMANO (2009, p. 4) sealan, al referirse al concepto del riesgo y haciendo alusin expresa al Cdigo Civil Italiano que el derecho ha tratado de incorporarlo dentro de diferentes normas, sin embargo no se le ha dado una definicin legal3. Para efectos de realzar la dificultad para hacer una aproximacin jurdica a la problemtica de los riesgos contractuales, resulta particularmente ilustrativo destacar el hecho que todos los textos que acabamos de transcribir coinciden en acudir al concepto de riesgo que contiene el Diccionario de la

CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIN CMARA DE COMERCIO DE BOGOT, Laudo arbitral: Unin Temporal Medicol, Mdicos Asociados S.A. & Colombiana de Salud S.A. Vs. Fiduprevisora S.A. del 12 de Febrero de 2010. rbitros: Antonio Pabn Santander, Javier Serna Barbosa, Andrs Romero Rojas.
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RODRGUEZ, MAXIMILIANO. La problemtica del riesgo en los proyectos de infraestructura y en los contratos internacionales de construccin. En: Revist@ e-mercatoria [en lnea], Volumen 6, Nmero 1 (2007); p. 3. [consultado el 25 de Octubre de 2010] Disponible en http://foros.uexternado.edu.co/ecoinstitucional/index.php/emerca/article/viewFile/2067/1853
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MORALES, MNICA; RAMREZ, GUILLERMO y ROMANO, LUZ E. Distribucin del riesgo en el contrato de construccin: perspectiva internacional. En : Revist@ e-mercatoria Volumen 8, Nmero 2 (2009); p. 4. [consultado el 25 de Octubre de 2010] Disponible en http://www.emercatoria.edu.co/PAGINAS/VOLUMEN8/PDF02/riesgo.pdf Si bien, tanto los autores citados, como el profesor RODRGUEZ (vid. Nota anterior), se refieren a una serie de contratos muy particulares (v.g. contratos de construccin e infraestructura), lo relevante para nuestros efectos no es como afectan los riesgos este tipo de contratos, sino resaltar la ampla dificultad que existe en poder abordar la problemtica de los riesgos contractuales en sentido amplo, esto es, sin centrarnos en un contrato en especfico.
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Real Academia de la Lengua, para al menos, en un sentido amplo, tratar de establecer un concepto medianamente concreto al respecto4. Incluso otros autores como el profesor BENAVIDES (2009, p. 455-459) citan tambin el concepto del Diccionario de la Real Academia, complementndolo en su caso con la teora financiera, precisamente para indicar que, Estas aproximaciones gramaticales y econmicas resultan en extremo genricas y comprenden situaciones que desbordan la acepcin jurdica de los riesgos contractuales5. Con base en lo anterior, el autor estima necesario para efectos particulares de su trabajo (que gira en torno a los riesgos en la contratacin pblica), precisar su propia nocin de riesgo contractual, sealando finalmente que, el riesgo contractual se referir a las situaciones sobrevinientes que alteran el contenido de las prestaciones previstas por las partes, cuyo origen es, generalmente, externo a ellas y, en todo caso, ajeno a sus comportamientos culposos6. De acuerdo a lo indicado, se puede advertir la ampla dificultad que existe a nivel jurdico en lo que respecta a abordar la problemtica de los riesgos contractuales inclusive en un sentido relativamente amplo. Si de hecho es difcil llegar a un acuerdo medianamente satisfactorio sobre el concepto del riesgo como tal, cualquier anlisis que se efecte al respecto, inclusive si solamente se refiriera a los escenarios contractuales, tender tambin a ser de por s criticable. Por otro lado, las opiniones doctrinarias citadas pueden contrastarse dicientemente con otras aproximaciones que permiten deducir que el problema de los riesgos contractuales, no son tan dificultosas como suele mostrarse. Al respecto, en otro reciente pronunciamiento arbitral local se indic, en lo referente a la fase ejecutiva de los contratos, que se deben distinguir dentro de sta aquellos riesgos que son originados en la culpa del deudor y aquellos que no le son imputables a
En el Laudo arbitral: Unin Temporal Medicol y otros Vs. Fiduprevisora S.A. Op. Cit., se indica particularmente, por ejemplo que El Diccionario de la Real Academia de la Lengua, en una de las acepciones define el riesgo como (el) dicho de acometer una empresa o de celebrar un contrato: Sometindose a influjo de suerte o evento, sin poder reclamar por la accin de estos. Es una definicin [indica el laudo] que sin comprender gran contenido jurdico ilustra con mucha precisin lo que implica el riesgo contractual.. Por su parte, RODRGUEZ, Op. Cit. p. 3, indica, haciendo alusin al mismo Diccionario que Desde un punto de vista ms amplio, definimos riesgo como la contingencia, probabilidad, proximidad de un peligro o dao. Finalmente MORALES, et. al. hacen la misma alusin efectuada por RODRIGUEZ para tratar de dotar de contenido el concepto del riesgo como tal.
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BENAVIDES, JOS LUIS. Los riesgos contractuales En : Contratacin estatal : Estudios sobre la reforma del estatuto contractual Ley 1150 de 2007. BENAVIDES, JOS LUIS y SANTOFIMIO JAIME ORLANDO (comp.), Primera Edicin, Editorial Universidad Externado de Colombia, Bogot, 2009, p. 455-456.
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Ibid. p. 458.

ste sujeto a ttulo de culpa, a stos ltimos se les denomina riesgos en sentido estricto. Respecto de los primeros, indica dicha doctrina, y en esto coincidimos, no ofrecen complejidades dogmticas. Ciertamente, ocasionado el hecho jurdico patolgico por culpa del deudor, de estar presentes los dems presupuestos axiolgicos de la llamada responsabilidad civil por incumplimiento este sujeto es un infractor claro del contrato y por lo tanto asume la obligacin de pagar el condigno resarcimiento de daos contractuales (perpetuatio obligationis).7 En relacin con los segundos, se seala que han ofrecido al derecho de obligaciones y de contratos algunas dificultades para su abordaje, hoy francamente superadas.8; y se agrega que en relacin a dichos riesgos en sentido estricto, el derecho ha construido la denominada Teora de los Riesgos, a propsito de la cual los Cdigos Civiles ms modernos cuentan con normas claras y adecuadamente concebidas.9. Sobre dicha Teora, en la que se esperara encontrar buena parte de las respuestas relacionadas con los riesgos contractuales, indica OSPINA y OSPINA (1994, p. 576) desde la perspectiva jurdica, que aquella constituye el objeto central de la cuestin relativa a: averiguar quin debe soportar las repercusiones patrimoniales que apareja la inejecucin de las obligaciones extinguidas, cuando ella proviene de un caso fortuito de que el deudor no tenga que responder (). Conforme a esta ltima precisin, se entiende por riesgo el detrimento patrimonial que acarrea la extincin de obligaciones causadas por el caso fortuito o fuerza mayor de que el deudor no sea responsable. 10. Las alusiones efectuadas por la jurisprudencia arbitral sobre el riesgo contractual que indicamos en el prrafo precedente, particularmente lo relativo a que las dificultades para su abordaje se encuentran francamente superadas, aunado al hecho de que supuestamente, los Cdigos Civiles modernos cuentan con normas claras y precisas para abordar el problema de los mismos, es una de las cuestiones sobre la cuales disentimos en el presente escrito y que de hecho es uno de nuestros
CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIN CMARA DE COMERCIO DE BOGOT, Laudo arbitral: Energing Obras Civiles Ltda. Vs. Consorcio Minero Unido S.A. y otros del 10 de Febrero de 2010. rbitros: dgar Ramrez Baquero, Luis Salomn Helo Kattah y Mara Cristina Morales de Barrios. En similar sentido, BENAVIDES. Op. cit. p. 457, indica que es frecuente incluir en el anlisis de riesgos contractuales el cumplimiento de las obligaciones de las partes, cuando en realidad obedecen a instituciones jurdicas distintas () jurdicamente, el incumplimiento hace parte de la institucin de las obligaciones y est regido por principios y reglas especficas, cuya aplicacin o reemplazo por las partes contratantes se enmarca en la teora general del contrato y en la limitada autonoma privada.
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Ibid. Ibid.

OSPINA, GUILLERMO y OSPINA, EDUARDO. Teora general de los actos o negocios jurdicos, Cuarta Edicin, Edit. Temis, Bogot, 1994. p. 576.
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puntos de partida, pues nos hace considerar que, al menos en lo que corresponde a la etapa de ejecucin de los contratos, el tema de los riesgos es una cuestin sobre la cual la doctrina ya ha recorrido un camino lo suficientemente amplo como para poder efectuar nuevas aproximaciones tericas. Dudamos profundamente de estas consideraciones pues, simplemente efectuando una somera comparacin con las primeras citas efectuadas (vid. RODRGUEZ, 2007; MORALES, et. al., 2009 y BENAVIDES, 2009), resulta evidente lo problemtico que son, y seguirn siendo seguramente, las diferentes aproximaciones tericas a los riesgos contractuales a nivel jurdico. En similar sentido, y sin pretender profundizar en ste momento en las crticas que se puedan efectuar respecto de lo indicado anteriormente por parte de OSPINA y OSPINA (1994) en lo referente a la Teora de los Riesgos en materia de contratacin, un breve contraste con las opiniones de los autores citados en los prrafos anteriores, nos permite advertir fcilmente que para el derecho de contratos, lo relativo a los riesgos contractuales supera con creces las situaciones relacionadas con el caso fortuito y la fuerza mayor, campos dentro de los cuales es ya de por s problemtico el tema 11. De hecho, los mismos OSPINA y OSPINA (1994, p. 78), tratan de anular cualquier cuestin relacionada con la Teora de la imprevisin como una de las aplicaciones relevantes en materia de contratacin12, posicin que evidentemente resulta controversial13, pero que, tal como lo concluiremos al final de ste artculo, puede ser consistentemente defendible con argumentos basados en el razonamiento econmico.
vid. CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIN CMARA DE COMERCIO DE BOGOT, Laudo arbitral: Caracol Televisin S.A. Vs. Comisin Nacional de Televisin del 10 de Noviembre de 2004. rbitros: Antonio Jos De Irisarri Restrepo, Jos Alejandro Bonivento Fernndez, Ramn Eduardo Madrian De La Torre, en el cual se seala que, El carcter de normal o anormal de un riesgo depende de s se trata de una ocurrencia usual, comn o frecuente o s, por el contrario, es extraa, o extraordinaria. Lo normal tiene as una estrecha relacin con lo previsible, en tanto que lo anormal es difcil o imposible de predecir y, por tanto, de anticipar. Le corresponde al juez apreciar la frecuencia o la rareza, o repentinidad del acontecimiento de que se trate para deducir si el riesgo de su acaecimiento era normal o extraordinario. En este sentido, se puede apreciar que lo extrao, lo extraordinario que suceda en la ejecucin contractual, puede abordarse a travs de lo que la doctrina denomina la fuerza mayor y el caso fortuito, pero precisamente el quid del asunto es determinar que riesgos caen dentro de lo normal y que otros caen dentro de lo extraordinario, eso ya de por s plantea recurrentemente sendas discusiones cuando los contratos se someten a algn tipo de revisin por parte de la jurisdiccin.
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A una conclusin similar llega el profesor TAMAYO (2008, p. 345 y ss.), tal y como lo expondremos brevemente en la segunda seccin de este artculo.
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En opinin de OSPINA y OSPINA (1994, p. 78), la teora de la imprevisin consiste en suponer que los contratantes se obligan en consideracin a las circunstancias existentes al tiempo del negocio (rebs sic stantibus), en forma tal que si estas varan, haciendo ms difcil u oneroso el cumplimiento de una de las partes, esta puede alegar tal cambio como razn exculpatoria de su incumplimiento, agrega el autor para efectos de descartar cualquier tipo de alusin a dicha teora dentro del derecho de contratos que solamente aquellos eventos extraos, imprevisibles, irresistibles y que hagan imposible el cumplimiento (propios de la fuerza mayor y el caso fortuito) son los que se constituyen como exonerantes del cumplimiento. El mero incremento de la dificultad o mayor gravosidad para el deudor de cumplir sus obligaciones por circunstancias imprevistas, que es de lo que se trata bsicamente la Teora de la Imprevisin, ha sido constantemente derrotada por la doctrina incluso desde la Edad Media; seguir insistiendo en la misma no solamente rompe la estructura del derecho latino en materia de responsabilidad moral, sino que tambin mina la seguridad del comercio y abre la puerta a la mala fe en la ejecucin de los contratos, ya que cohonesta la imprevisin y la temeridad de los contratantes. Por su parte el profesor BENAVIDES (2009, p. 459), por ejemplo, no descarta la aplicacin de la teora de la imprevisin
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Tal como lo argumentaremos en el presente trabajo, a partir del enfoque del Anlisis Econmico del Derecho (en adelante AED) se pueden sustentar adecuadamente diferentes alternativas para entender la verdadera naturaleza del problema y de las instituciones jurdicas relacionadas con la problemtica de los riesgos contractuales. Empero, as como las diferentes visiones que se han planteado desde el enfoque estrictamente jurdico14 para abordar dicha problemtica, suelen ser criticadas entre los mismos autores, es claro que una aproximacin propia del AED, no tiene por qu estar exenta de crticas. Lo anterior, nos permite afianzar el punto inicial que pretendemos resaltar en este trabajo, y es que abordar el tema de los riesgos contractuales es una tarea que adems de tender a ser siempre extensa y controversial, an est lejos de finalizar; no obstante, consideramos que el AED nos puede aportar diversas herramientas que nos permitiran proponer alternativas para contemplar y eventualmente solucionar dicha problemtica, pero de una manera ms sencilla y contundente. En efecto, en uno de los fallos arbitrales que citamos prrafos atrs15, en el que se resalt que lo relativo al riesgo contractual es hoy da, uno de los temas que generan mayor nmero de controversias, se seal que dicha situacin se da precisamente porque en este punto se genera una estrecha relacin entre la teora econmica y las normas jurdicas. Al respecto, las aproximaciones de sta misma naturaleza dentro de la doctrina jurdica tradicional son ms bien escasas, al menos de manera explcita; dudamos francamente que esto ltimo se d porque los juristas no estimen la existencia de una estrecha vinculacin entre derecho y economa en esta cuestin particular; ms bien consideramos que ello obedece al hecho que implcitamente ya lo tienen contemplado; no obstante, de ah a suponer que las normas jurdicas tienen completamente asimilada dicha cuestin, es algo bien diferente.

en los escenarios contractuales, indica eso s que la tcnica de los riesgos contractuales no se identifica con la teora de la imprevisin, porque su objetivo es, justamente, reducir la amplitud de la esta ltima a su mnima expresin., lo cual nos indica que los riesgos contractuales y la teora de la imprevisin halan haca puntos opuestos, empero, de ah a pretender que la ltima deba desaparecer, como sugiere OSPINA y OSPINA (1994, p. 78), es una aproximacin bien controversial. Cuando en ste texto utilicemos el trmino enfoque jurdico o el trmino derecho tradicional, o referenciemos a los juristas tradicionales, o cualquier otra expresin similar, estamos haciendo alusin a las normas, estudios, teoras, doctrinas y autores relativos al derecho como disciplina, que no incorporan al menos explcitamente los elementos propios del AED.
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Vid. Laudo arbitral: Unin Temporal Medicol y otros Vs. Fiduprevisora S.A. Op. Cit.

El presente artculo busca en primera instancia contribuir a realzar dicha estrecha vinculacin entre el derecho tradicional y la economa en materia de riesgos; la perspectiva del AED, consideramos, puede proveernos de excelentes herramientas para poder fundamentar el vnculo que entrelaza estas dos disciplinas. Por otro lado, trataremos de probar que cuando se efectan aproximaciones propias del AED a los riesgos contractuales, se pueden sealar algunos puntos en los cuales el derecho tradicional est an lejos de superar las dificultades relacionadas con los riesgos contractuales, y por tanto, insistir en abordar dicha problemtica desde la perspectiva estrictamente jurdica, abstrayendo consideraciones de tipo econmico, es una situacin insostenible. Cuando se advierte, por ejemplo, que quienes toman decisiones al interior de un contrato son ante todo individuos impulsados por la racionalidad econmica, es fcilmente identificable el profundo conflicto que se da entre lo establecido previamente en las normas jurdicas y la intencin de los contratantes; contemplar la cuestin desde esta perspectiva, nos permite iniciar la construccin de nuevas y de verdaderas alternativas de solucin a la problemtica. Finalmente, como parte de la conclusin, indicaremos que abstraerse y/o eliminar del panorama, ciertas discusiones en torno a los riesgos contractuales (v.g. la aplicacin de la Teora de la Imprevisin), puede resultar positivo en la medida que, aunque se simplifiquen las discusiones, el derecho puede seguir dando respuestas consistentes, o al menos, eficientes. Como corolario de lo indicado, estimamos importante aclarar de antemano que, las diversas ideas que plantearemos a lo largo del artculo (particularmente aquellas de corte estrictamente jurdico) trataran de asentarse en temas muy especficos en los que los riesgos contractuales tienen particular relevancia. Existe abundante material jurdico doctrinario relacionado por ejemplo con el caso fortuito y la fuerza mayor como exonerantes del incumplimiento contractual; existe a su vez, extensa bibliografa relacionada con la Teora de la Imprevisin y el derecho contractual; tambin, es destacable la doctrina relacionada con el equilibrio econmico tanto en la contratacin pblica como en la privada; as mismo, la literatura relativa a la conmutatividad vs. la aleatoriedad de los contratos, es supremamente ampla; sin embargo, en todas y cada uno de estas cuestiones, y otras tantas, es notable la necesaria alusin al tema de los riesgos contractuales. Abordar todas y cada una de estas cuestiones, desborda la intencin del presente trabajo; nuestra pretensin, insistimos, es
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concentrarnos en algunos aspectos muy especficos (v.g. la Teora de la Imprevisin), en los que el tema de los riesgos contractuales es particularmente relevante; sin embargo, y en esto tambin insistimos, buena parte del enfoque econmico que plantearemos, tiene la potencialidad de aplicarse a todo el derecho de contratos en s; no en vano y tal como lo plantearemos en las secciones cuarta y quinta de este trabajo, desde la perspectiva del AED, algunos autores consideran que los contratos, sin importar su naturaleza o contenido, son bsicamente mecanismos de distribucin de riesgos entre las partes, contemplar las relaciones contractuales desde esta ltima perspectiva simplifica enormemente la discusin, sin necesariamente desnaturalizarla. Advertimos que, si bien el enfoque preponderante del artculo deviene del propio AED, buena parte de las aproximaciones las sustentaremos en argumentos tomados de la doctrina jurdica tradicional y jurisprudencia; no obstante, con el propsito de hacer ms compacto el artculo, y sin la intencin de restarles importancia a dicho tipo de fuentes, concentraremos buena parte de estos argumentos en las notas de pe de pgina, por lo cual, sugerimos prestar especial atencin a las mismas en estos temas. Para efectos, el presente trabajo se encuentra dividido en seis secciones, incluyendo esta breve introduccin. En la segunda seccin, basados en la perspectiva jurdica tradicional, efectuaremos una aproximacin crtica respecto de la forma cmo se afronta en general el problema de los riesgos contractuales; la problemtica incidencia de diferenciar entre contratos aleatorios y contratos conmutativos, para finalmente en subseccin aparte, resaltar la inmanejable solucin que plantea el sistema jurdico, al proponer la denominada Teora de la Imprevisin. En la seccin tercera, fundamentados en la perspectiva propia del AED, y partiendo del hecho qu determinar lo imprevisible de determinada circunstancia que puede afectar la ejecucin del contrato, constituye el quid del asunto, particularmente en lo que corresponde a la Teora de la Imprevisin, se argumentar que en cualquiera de los niveles de dicha Teora, en el fondo, lo que se percibe mayoritariamente, son problemas asociados con la imperfeccin de la racionalidad con los que contratantes deben lidiar al celebrar acuerdos contractuales. Para resaltar sta ltima cuestin, en subseccin aparte se presentar una breve aproximacin acerca de la conmutatividad vs. la aleatoriedad de los contratos, resaltando especialmente, cmo razones de tipo econmico, pueden
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ofrecer un argumento ms contundente, comparativamente con las justificaciones estrictamente jurdicas para proscribir ciertas conductas de los individuos al interior de sus relaciones contractuales. En la cuarta seccin, profundizaremos la idea de por qu los contratos se pueden entender claramente como mecanismos para la distribucin de los riesgos entre los individuos, discusin en la cual, se puede encajar perfectamente las aproximaciones referentes al contrato perfecto y la Teora de la Imprevisin. En la seccin quinta, reforzaremos la nocin del contrato perfecto y la vincularemos con los elementos que la doctrina jurdica tradicional ha considerado que conforman el contenido especfico de los negocios jurdicos, para en ltimas, proponer un punto de inicio en lo que corresponde a la construccin de dicho contrato perfecto. En la seccin sexta, y manera de conclusin del trabajo, justificaremos el por qu desde la perspectiva propia de AED, se puede argumentar con mayor contundencia la supresin de cualquier alusin a la Teora de la Imprevisin al interior en el derecho de contratos, para ello, partiremos de una aproximacin que denominaremos el rayo contractual, para posteriormente argumentar que hasta tanto el derecho no ofrezca un mtodo consistente que permita contemplar exgenamente el inters particular de los individuos (la racionalidad individual), deberamos conformarnos con que cualquier decisin explcita que hayan tomado los contratantes, aunque sea ineficiente y hasta injusta, constituye una mejor gua que lo que pueda decidir un juez al momento de evaluar dicha decisin. Finalmente y como reflexin final del trabajo, presentaremos una consideracin acerca del papel que el Estado, a travs o no del derecho, debe asumir en lo que corresponde a los riesgos en la sociedad como tal.

2.- RIESGOS CONTRACTUALES, ALEATORIEDAD Y AZAR: La perspectiva jurdica tradicional. Desde una perspectiva estrictamente jurdica, de vieja data se conoce que los contratos, de acuerdo a sus fines, se pueden clasificar como gratuitos y onerosos (art. 1497 del C.C.); los primeros son aquellos cuyo objeto es satisfacer la utilidad de una de las partes, sufriendo la otra el gravamen; los segundos son aquellos que tienen por objeto la utilidad de todos los contratantes, gravndose cada uno a beneficio del(os) otro(s). Para nuestros efectos, es relevante profundizar solamente en los

ltimos, dejando de lado los primeros, por una razn muy elemental resaltada incluso por los hermanos MAZEUD: con los contratos onerosos, se hacen negocios16. A su turno, los contratos onerosos se dividen en conmutativos y aleatorios (art. 1498 del C.C.). En algunos contratos las prestaciones y derechos entre las partes pueden ser simtricamente equivalentes unos frente a otros (en estos casos el contrato se califica como conmutativo); en otros casos, dicha equivalencia puede consistir en una contingencia incierta de ganancia o prdida (en estos casos se califica como contrato aleatorio). Segn ALESSANDRI (s.f., p. 27) en el primer caso, los contratantes pueden apreciar, desde el inicio el beneficio o prdida que el contrato les significa; en los segundos, las partes desconocen al momento de la celebracin el beneficio o prdida que el contrato les reportar, esto ltimo lo sabrn una vez producido el acontecimiento incierto del cual han hecho depender sus obligaciones17. Ms adelante el mismo autor aclara que en los contratos aleatorios la reciprocidad o equivalencia de las prestaciones de los contratantes se entiende precisamente respecto de la eventual ganancia o prdida, as, Un contrato no puede ser aleatorio para uno sin serlo tambin para la otra, porque, siendo oneroso, lo que constituye ganancia para uno de los contratantes necesariamente ha de importar prdida para el otro, y viceversa18. Otros autores como OSPINA y OSPINA (1994, p. 63-64) critican por inexactas las categoras indicadas en el art. 1498 del C.C. pues en su opinin, cualquier contrato bilateral es a su vez conmutativo, y agregan que, La verdadera caracterstica del contrato aleatorio () estriba en la imposibilidad de estimar, desde el primer momento, una de las prestaciones que produce, por depender estas del azar19 (negrilla fuera de texto). La doctrina arbitral local ha apuntalado la cuestin que pretendemos destacar inicialmente en este trabajo de una manera ms precisa: De acuerdo al Laudo arbitral, Consorcio Tib Vs. Ecopetrol del
vid. MAZEAUD, HENRY, LEN, JEAN. Lecciones de Derecho Civil. Parte II, Volumen 1, Editorial Ejea, Buenos Aires, 1960, p. 13., referenciado en CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIN CMARA DE COMERCIO DE BOGOT, Laudo arbitral: Consorcio Tib vs. Ecopetrol del 26 de Octubre de 2004. rbitros: Antonio Jos de Irisarri Restrepo, Margarita Ricaurte de Bejarano, Aurelio Martnez Canabal.
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ALESSANDRI, RODRIGO. De los contratos. Santiago : Editorial Jurdica de Chile, s.f., p. 27.

Ibid., p. 28. En similar sentido, OSPINA y OSPINA (1994, p. 63) citando a JOSERAND (1939) indican que, tampoco se puede decir que en el contrato aleatorio la contingencia de ganancia o de prdida sea para uno solo de los contratantes, pues es claro que la prdida sufrida por una parte implica ganancia para la otra, y viceversa.
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OSPINA y OSPINA, Op. Cit. p. 63

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26 de Octubre de 2004, se cita al profesor MELICH-ORSINI (1993) y se resalta que en los contratos aleatorios: cada parte o al menos para una de ellas es pues objetivamente incierto en el momento de celebrar el contrato si ste le reportar o no una ventaja en relacin con el sacrificio que hace. De all el nombre de aleatorio, pues lea significa precisamente suerte, azar. [] Se ha observado que en realidad el lea existe siempre para ambas partes, que lo que puede haber ser una diferencia en cuanto a la determinacin de las recprocas prestaciones de las partes, las cuales pueden ser ambas inicialmente indeterminadas en lo que ser su cuanta definitiva, o una plenamente determinada y la otra no, pero que un contrato en que el lea existiera slo para una de las partes, sera un contrato ilcito, tal como ocurrira con el contrato leonino. () En realidad, caracterstica de todos los contratos aleatorios la constituye el hecho de que la consideracin del riesgo es un elemento esencial del acuerdo de voluntades de las partes [...]. 20 (subrayas del tribunal, negrillas fuera de texto) De acuerdo a la opinin de MALAURIE y AYNES (1999), se ha considerado que: () Todo contrato de ejecucin diferida en el tiempo comporta un lea; sin embargo, no por ello es siempre aleatorio. El contrato aleatorio es aquel en que la magnitud de una prestacin es incierta porque depende del azar, lo que advierte el art. 1104, inciso 2, al precisar que el equivalente, es decir, la contraprestacin, consiste en una probabilidad de ganancia o de prdida: las dos partes juegan. En otros trminos: la prdida fortuita de la una entraa la ganancia fortuita de la otra.

MELICH-ORSINI JOS. Teora General del Contrato, Segunda edicin, Editorial Jurdica Venezolana, Caracas, 1993, p. 44 y 45. citado en Laudo arbitral: Consorcio Tib vs. Ecopetrol del 26 de Octubre de 2004., Op. Cit.
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El lea puede considerarse objetivamente la eventualidad o el riesgo- y subjetivamente el concepto que las partes se forman de la eventualidad o del riesgo. [] Tambin hay contratos aleatorios por efecto de la voluntad. Los contratantes pueden hacer de un contrato normalmente conmutativo un contrato aleatorio. Primeramente declarando que contratan a su riesgo y peligro [] Los contratos aleatorios se caracterizan por una incertidumbre que no permite fijar desde su celebracin la magnitud de las ventajas que cada parte obtendr21 (subrayas del tribunal, negrillas fuera de texto)

Continuando con un par de citas de los textos de LARROUMET (2003) y CARIOTA (1956), el Tribunal finaliza indicando que si bien el concepto de riesgo es un elemento fundamental para la caracterizacin de los contratos aleatorios, no se puede afirmar que en los contratos de naturaleza conmutativa el tema de los riesgos est ausente. Esto nos lleva a considerar que establecer con plena exactitud si un contrato es de naturaleza meramente aleatoria o de naturaleza meramente conmutativa (a los cuales de por s se les aplican alguna normas diferentes), no siempre es una labor sencilla. Aunado a lo anterior, debemos destacar que, sin importar la naturaleza o esencia del contrato, y al menos respecto de aquellos de ejecucin diferida, el lea, la suerte, el azar siempre se encuentran latentes. Estos puntos dos puntos que acabamos de sealar resultan muy importantes para nuestros efectos por cuanto, lo aleatorio, lo azaroso de las situaciones que rodean a los contratos los afectan necesariamente tanto a nivel jurdico como econmico; al respecto, las aproximaciones y soluciones que suelen brindarse desde la perspectiva estrictamente jurdica, tienen sus conflictivas peculiaridades; ejemplo de ello lo constituye el desarrollo que durante mucho tiempo se le ha dado a

MALAURIE, PHILIPPE y AYNES, LAURENT: Les Obligations, Dcima edicin, Editorial Cujas, Paris, 1999/2000, No. 318, p. 191 y 192. citado en Laudo arbitral: Consorcio Tib vs. Ecopetrol del 26 de Octubre de 2004., Op. Cit. [Traduccin libre del Tribunal].
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la denominada Teora de la Imprevisin en materia contractual. Al respecto, TAMAYO LOMBANA (2008, p. 347) indica, despus de hacer un barrido de la doctrina local e internacional que: Es obvio que todo contrato est sometido a cierto riesgo () lo que puede alterar la equivalencia de las prestaciones en detrimento de una de las partes. Mientras no sobrepase las previsiones de los contratantes y quede dentro de ciertos lmites, habr que decir que es un lea prevista o previsible que no ataca la fuerza obligatoria de los contratos. En consecuencia, no habr lugar a la aplicacin de la teora de la imprevisin si la modificacin de las circunstancias no sobrepasa el lea normal que las partes deban prever22. Resulta llamativo que el trmino lea usado por TAMAYO (2008, p. 347) citando a MARTY y RAYNAUD (1961) y VEDEL (1973) es un trmino jurdico derivado del latn que significa la posibilidad de perjuicio simultneamente a la de logro o, en otras palabras, riesgo23, con ello podramos indicar que la Teora de la Imprevisin aplica solamente cuando las circunstancias que afectan el contrato superan el riesgo normal del contrato, esto es, lo previsible. El mismo profesor TAMAYO (2008, p. 345), citando a GHESTHIN (1980) considera que la aplicacin de la Teora de la Imprevisin constituye un atentado contra la afirmacin del principio de la fuerza obligatoria de los contratos, pero no por ello considera que la figura debera dejar de existir; haciendo alusin a la opinin de PREZ VIVES (1966) indica que, admitir la Teora de la Imprevisin implica atacar la seguridad de los negocios jurdicos, e igual argumento podra sostenerse de otras instituciones jurdicas que velan por la equidad en los contratos. En este punto ya se puede evidenciar una delicada controversia entre los riesgos contractuales, la fuerza obligatoria de los contratos, la justicia, y como lo indicaremos ms adelante, respecto de los postulados de eficiencia y racionalidad individual que se defienden desde la perspectiva del AED; sin embargo, sobre sta cuestin argumentaremos en la seccin sexta de este trabajo, que el enfoque econmico, permitira
TAMAYO, ALBERTO. Manual de obligaciones: El acto jurdico y otras fuentes de obligaciones. Sptima Edicin, Ediciones Doctrina y Ley Ltda., Bogot, 1994, p. 347.
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lea. En Wikilingue, Recuperado el 23 de Julio de 2010, en http://es.wikilingue.com. citando la definicin de HOUAISS, Antnio. Diccionario Houaiss de la Lgua Portuguesa. So Paulo: Objetiva, 2002.
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afianzar con mayor contundencia el por qu debera eventualmente eliminarse definitivamente la Teora de la Imprevisin como institucin jurdica; para llegar a sta conclusin, es necesario profundizar en primera instancia y de manera crtica, en la naturaleza propia de dicha Teora desde la perspectiva jurdica tradicional, para en un segundo momento (secciones tercera a sexta), efectuar una aproximacin a partir de la perspectiva del AED.

2.1.- La Teora de la Imprevisin desde la perspectiva tradicional. Nuestro Cdigo de Comercio (art. 868) contiene una importante regla en la que la doctrina ha basado las construcciones referentes a la Teora de la Imprevisin y que indica bsicamente que, ante la presencia de circunstancias extraordinarias, imprevistas o imprevisibles, posteriores a la celebracin de un contrato y que alteren o agraven la prestacin de futuro cumplimiento, cualquiera de las partes puede solicitar la revisin judicial del contrato. Al respecto, consideramos que, adems de que la norma jurdica es clara en excluir su aplicacin a los contratos aleatorios, lo cual, anticipadamente genera problemas de aplicacin, la solucin que propone la regla y la estructura de sta en s, es en nuestro concepto ms que insatisfactoria, inmanejable en la realidad. Si tal como argumentamos anteriormente, establecer claramente la frontera entre contratos conmutativos y aleatorios suele ser problemtico, entonces no sera tampoco claro cuando el artculo 868 tiene o no aplicacin24. Superado este primer obstculo debe considerarse seguidamente si la circunstancia que se presenta en la ejecucin cabe dentro de las categoras de lo extraordinario, lo imprevisto, o lo imprevisible; al respecto, si todos los contratos tal como tambin anotamos estn sujetos en mayores o menores niveles de lea, de azar, entonces Cmo dotamos de contenido dichas categoras particulares?25 Si suponemos que ste segundo obstculo tambin es superable,
De hecho, en otros sistemas jurdicos como el peruano, el Cdigo Civil en su artculo 1441 indica que la institucin de la Excesiva onerosidad de la prestacin, coincidente en mayor medida con la aproximacin local a la Teora de la Imprevisin, establece explcitamente en qu circunstancias la figura es aplicable a los contratos conmutativos y a los contratos aleatorios.
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v.g. segn CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIN CMARA DE COMERCIO DE BOGOT, Laudo arbitral: Dragados Hidrulicos Ltda. vs Concesionaria Tibitoc S.A. ESP del 15 de Julio de 2002. rbitros: Carlos Daro Barrera Tapias, Sergio Muoz Laverde y Carlos Alberto Navia Raffom, al referirse explcitamente al artculo 868 del C.Co., se indica que en lo que corresponde a las condiciones para aplicar cabalmente la Teora de la Imprevisin, es muy clara la ley; particularmente en lo que corresponde a lo extraordinario, lo imprevisto, o lo imprevisible, se refiere a situaciones o hechos sobrevinientes, es decir, posteriores a la celebracin del contrato con efectos diferidos, que resultan contrarios a lo que comn, regular y habitualmente acontece. Lo
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en tercer lugar, debemos ocuparnos de establecer si la circunstancia que se presenta en particular, altera o agrava la prestacin de futuro cumplimiento a cargo de una de las partes, en grado tal que el cumplimiento le resulte excesivamente oneroso; al respecto, se podra preguntar si Una circunstancia que incremente en, digamos, en un 40% el costo del cumplimiento por parte del deudor, puede calificarse como excesivamente onerosa?, Qu se puede considerar como excesivamente oneroso?26 Adicionalmente, buena parte de la doctrina ha aceptado, por obvias razones, como condicin adicional y necesaria para la aplicacin de la Teora de la Imprevisin, la ausencia de imputabilidad de quien solicita su aplicacin, lo cual nos lleva a analizar aspectos relacionados con el dolo, la culpa del contratante, que hacen aun ms complejo el estudio (pero que omitiremos para efectos prcticos en este trabajo). Finalmente, y en esto si existen algunas diferencias doctrinales, es necesario que quien pretende la aplicacin de la Teora, no se encuentre en mora de cumplir su obligacin contractual. Supongamos que todos estos obstculos referentes a la Teora de la Imprevisin y determinados por la misma norma pueden superarse; a rengln seguido debe someterse la situacin contractual a consideracin de la jurisdiccin (Inc. 2, art. 868), momento en el cual resulta relevante examinar las soluciones indicadas por el derecho. Al respecto, la misma norma en comento indica que en este caso, el juez tiene la posibilidad de efectuar los reajustes que la equidad indique; en caso contrario, el juez decretar la terminacin del contrato Al respecto, vale la pena cuestionarnos Cul es el contenido exacto de dicha equidad?, La parte que somete a consideracin el problema tiene realmente alguna herramienta medianamente objetiva para determinar cmo se valorar el reajuste
extraordinario es todo aquello que est fuera del orden o regla natural o comn. Por el contrario, lo ordinario es lo comn, lo habitual y corriente. Qu es concretamente lo comn, lo regular, lo corriente?; Qu regla jurdica nos indica la habitualidad o no de un acontecimiento? Obsrvese que al tratar de dotar de contenido las categoras de lo a lo extraordinario, lo imprevisto, o lo imprevisible, la interpretacin jurisprudencial en este caso, acude a trminos igual de indeterminados que los que pretende conceptualizar. En CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIN CMARA DE COMERCIO DE BOGOT, Laudo Arbitral Casa Editorial El Tiempo S.A. Vs Comisin Nacional de Televisin del 19 de Agosto de 2003. rbitros: Juan de Dios Montes Hernndez, Jorge Suescn Melo y Juan Pablo Crdenas Meja, se indic (a manera de ejemplo), haciendo alusin a la jurisprudencia constitucional local y doctrina propia del derecho civil, que si bien dentro del marco de la teora de la imprevisin solo en los contratos conmutativos existe la obligacin de preservar la ecuacin econmica, no es menos cierto que ese mismo tratamiento se extiende a los contratos aleatorios, cuando la excesiva onerosidad se produzca por causas ajenas al riesgo propio del contrato. La doctrina puntualiza al respecto que la solucin es justa, pero no resulta fcil determinar cundo la excesiva onerosidad resulta de causas ajenas al alea normal del contrato y cundo se est en presencia de una deuda muy gravosa, habida cuenta de la incierta paridad de las prestaciones en funcin del alea prevista Al respecto se observa que an en los contratos aleatorios, podra hablarse de que determinada circunstancia puede generar una excesiva onerosidad y que adems, podra ser aplicable la Teora de la Imprevisin, con ello, puede interpretarse que identificar la excesiva onerosidad, hace que el primer obstculo (determinar si el contrato es conmutativo o aleatorio) tiende a perder relevancia.
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basado en un principio de equidad por parte del juez?, Cunto tiempo puede tomar un juez para tomar tal decisin? Acaso el tiempo en la toma de decisin por parte de la jurisdiccin no es un factor importante? Si no hay un contenido preestablecido para la equidad, entonces En qu circunstancias se esperara que el juez decretara la terminacin del contrato?; Acaso todas estas preguntas no nos devuelve a circunstancias relacionadas con el azar, la suerte, lo imprevisto, el riesgo en materia de contratos?; Realmente, se puede considerar esto como una verdadera solucin al problema? En sntesis, la doctrina y la jurisprudencia, en un inagotable esfuerzo por tratar de dotar de contenido y objetivizar las aproximaciones relacionadas con la Teora de la Imprevisin (particularmente, para el caso de Colombia, respecto del artculo 868 del C.Co), han construido una serie de argumentos en procura en entender mejor la figura. Estimamos que, al margen de considerar como loable la labor de los juristas tradicionales sobre este punto, tambin consideramos que sus aproximaciones tienden a complejizar, confundir ms que a aclarar realmente el contenido de la figura en comento. Al respecto, y a manera de ejemplo, cierta jurisprudencia arbitral que trata de explicar la Teora de la imprevisin27, expone al menos ocho de las ms destacadas tesis relacionadas con dicha Teora28; con ello insistimos que, ms que tratar de explicar de mejor manera la misma, lo que se logra finalmente es tornarla an ms compleja de lo que por s es. En efecto, cuando el Tribunal Arbitral en este caso trata de hallarle un sentido a las diversas tesis, acude a trminos indeterminados tales como la equidad, la buena fe, la funcin social de los derechos, y los asocia con la imprevisin y la excesiva onerosidad, con lo cual, no es difcil argumentar que por cualquiera de estas diversas tesis, y otras tantas que se puedan exponer, es factible llegar a soluciones coincidentes en unos casos pero excluyentes en otros, por ello es que estimamos que mas que calificar como insatisfactoria la solucin legal (v.g. art. 868 del C.Co.), lo que consideramos es que, la misma se torna objetivamente inmanejable en la realidad. Empero, calificar la aproximacin jurdica tradicional
CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIN CMARA DE COMERCIO DE BOGOT, Laudo Arbitral Empresa de Energa de Boyac S.A. ESP Vs. Compaa Elctrica de Sochagota S.A. ESP del 21 de Octubre de 2004. rbitros: Jorge Suescn Melo, Mara Cristina Morales De Barrios, Carlos Esteban Jaramillo Schloss.
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Dichas tesis, segn el Laudo arbitral citado en la nota de pe anterior son: 1.- La teora de la presuposicin (Windscheid); 2.- Teora de la base del negocio (varios autores); 3.- Teora del equilibrio de las prestaciones (Giorgi y Maury); 4.- Teora de la buena fe (Von Tuhr y Alsina Atiensa); 5.- Teora de Betti (Betti); 6.- Teora del medio econmico jurdico (Forniels); 7.- Teora del abuso del derecho (Spota); 8.- Teora de Llambas (Llambas).
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de esta manera tiene valor, s y solo s, es factible proponer algo mejor; al respecto, tal y como lo veremos en las secciones siguientes, estimamos que las herramientas propias del AED nos pueden sealar un camino en este sentido. Obsrvese que, cuando se trata de dotar de contenido la denominada Teora de la Imprevisin, lo relacionado con la imprevisin como tal, tiende a perder su relevancia. Que una circunstancia que afecta la ejecucin de un contrato sea imprevista o imprevisible constituye solamente uno de al menos tres elementos necesarios y adicionales para poder aplicar dicha Teora, y realmente no se puede considerar que alguno de dichos elementos sea ms o menos importante que los dems pues ante la ausencia de cualquiera de los mismos, se puede excluir la aplicacin de la figura; esto es de suma importancia para efectos de poder continuar con nuestros argumentos, pues contrario a lo estimado por la doctrina jurdica tradicional, desde la perspectiva econmica, lo imprevisible de determinada circunstancia si constituye el eje fundamental (prcticamente el nico) del anlisis, con ello, la forma de abordar el problema se torna anticipadamente de manera diferente, esta cuestin la abordaremos en la seccin que prosigue.

3.- DE LO PREVISIBLE O IMPREVISIBLE EN UN CONTRATO DESDE LA PERSPECTIVA ECONMICA: Cuestin de eficiencia y racionalidad individual. Desde un punto de vista estrictamente econmico, en un escenario contractual o extracontractual inclusive no existe nada imprevisible29; segn BULLARD (2003, p. 261) al referirse a las instituciones de la impracticabilidad comercial propia del derecho anglosajn y la excesiva onerosidad de la prestacin propia de los sistemas de tradicin romanista en materia contractual 30, Cuando hablamos de la previsibilidad de evento (sic) nos referimos a los costos de informacin involucrados

Anticipadamente debemos considera que este punto de inicio suele no ser aceptado desde el enfoque jurdico tradicional, pero tal como indicamos en la primera seccin de este trabajo, debemos recordar que abordar la problemtica de los riesgos contractuales desde la perspectiva jurdica, abstrayendo consideraciones de tipo econmico, es una situacin insostenible; por tanto, aceptamos que se critique el enfoque econmico del problema, pero no necesaria y simplemente porque el punto de inicio sea diferente.
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Aunque sobre esta institucin en particular, el autor toma como base las normas establecidas en el Cdigo Civil Peruano, particularmente el artculo 1440, para nuestros efectos, esta figura es coincidente con la Teora de la Imprevisin que describimos en la seccin anterior.
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para obtener la informacin necesaria para prever la posibilidad de su ocurrencia. 31. En este orden de ideas, la pregunta inicial que se plantea desde la perspectiva econmica en relacin a los riesgos contractuales y particularmente en lo que corresponde a la Teora de la imprevisin es muy diferente a la forma como se aborda la problemtica desde la perspectiva jurdica tradicional. Al respecto, el autor recin citado expresa que: Para los economistas, nada es imposible de prever. Algunos eventos son ms caros de prever que otros. Aquello que comnmente es considerado [im]previsible es un evento cuyo costo de previsin es tan alto que no resulta razonable considerarlo en el contrato, pues los costos de previsin superan los beneficios de dicha previsin. () Cuando uno comprende que lo que debe analizarse no es el carcter realmente imprevisible de algo, sino lo irracional de incurrir en los costos necesarios de preverlo, comienza a entender cul debe ser la lgica que explica instituciones como () la excesiva onerosidad.32 (negrilla fuera de texto) Obsrvese que, desde la perspectiva econmica, cuestionarse acerca de la racionalidad de incurrir en los costos de previsin de una situacin33 que pueda afectar la ejecucin del contrato es lo
BULLARD, ALFREDO. Derecho y Economa: El anlisis econmico de las instituciones legales, Primera Edicin, Palestra Editores, Lima, 2003. p. 261.
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Ibid. p. 262.

Cuando hablamos particularmente de los costos de previsin, es importante hacer una diferencia con los costos de evitar que el riesgo se materialice; lo primero suele hacer alusin a las mejores o peores posibilidades de acceder a la informacin relacionadas con eventos que pueden o no suceder y no ms que eso, as por ejemplo, una de las partes en el contrato (v.g. una empresa de transporte martimo), puede tener mejor acceso a la informacin y experiencia de las diversas condiciones climticas en el mundo, con ello, los costos para prever una tormenta pueden ser menores que los de su contraparte contractual (v.g. un exportador de electrodomsticos), pero esto no es suficiente para determinar que cualquier dao generado por una tormenta a la mercanca que se transporte, deba imputarse necesariamente a la empresa de transporte como tal. Obsrvese que el riesgo relevante no es la tormenta como tal (esto es lo previsible), el verdadero riesgo es que la mercanca se dae por efecto de la tormenta (esto es en ltimas lo que hay que evitar). Si bien, la transportadora est en una mejor posicin para prever una tormenta, su contraparte puede estar en mejor posicin para evitar que el riesgo (dao de la mercanca) se materialice, por ejemplo, protegiendo, aislando correctamente del agua, la mercanca que se ha encomendado transportar, o informando a su contraparte acerca de las medidas a tomar; pero para que todo esto se d y podamos llegar a algn punto, es importante que la transportadora informe a su contraparte acerca de la alta o baja probabilidad de tormentas, as mismo, es importante que la exportadora informe acerca de los cuidados especficos que se han de tener con la mercanca, las medidas que se han tomado y que se han de tomar para evitar el riesgo de dao de la misma. Sobre este 18

verdaderamente importante, el eje fundamental. Retomemos brevemente cada una de las condiciones necesarias para aplicar la Teora de la Imprevisin (desarrolladas en la seccin anterior) para entender claramente el punto que pretendemos resaltar. En primer lugar, habamos indicado en la seccin anterior que era necesario establecer si el contrato era de naturaleza conmutativa o aleatoria, sin embargo, tambin anotamos que incluso en aquellos contratos considerados tpicamente como conmutativos, la aleatoriedad segua latente aunque de manera minimizada; ello nos sugiere desde la perspectiva econmica, que determinar la conmutatividad o aleatoriedad de un contrato constituye un problema de segundo nivel o eventualmente irrelevante. Si en general todos los contratos estn sujetos a algn nivel de aleatoriedad durante su fase de ejecucin, entonces precisamente debera generalizarse la idea34 de que los contratos son mayoritariamente aleatorios; la conmutatividad tendera a convertirse en una circunstancia que aunque obviamente factible, debera permanecer en el plano de la excepcionalidad. Empero, el hecho de considerar que los contratos sean mayoritariamente aleatorios, no por ello se debera descartar la aplicacin de la Teora de la Imprevisin, pues incluso, la misma doctrina jurdica tradicional ha aceptado que en este tipo de contratos, sta les es aplicable35.

punto en particular BULLARD., Op. Cit. p. 267 seala que el primer anlisis a aplicarse en el caso que una contingencia modifique la base contractual de manera que se genere un desequilibrio entre las prestaciones pactadas se relaciona con la previsibilidad a un costo razonable de la contingencia por alguna de las partes, lo que permitira una correcta asignacin del riesgo a aquella que puede tomar la mejores precauciones de haber previsto el evento al negociar el contrato. Si, hecho el anlisis pertinente, se llega a la conclusin que aquella parte que debi prever la informacin relevante a un menor costo omiti hacerlo, entonces esta parte deber asumir los costos generados por dicha contingencia. Es importante sealar que la generalizacin y la simplificacin es uno de los activos ms valorados de la economa como disciplina, pero a su vez es paradjicamente asumido por la perspectiva tradicional del derecho como uno de sus mayores defectos; al respecto, en ARJONA, ANA MARIA y RUBIO, MAURICIO. El anlisis econmico del derecho, Rev. Precedente Jurdico (2001) p. 147 se indica que, No son despreciables las dificultades que genera para el intercambio de ideas una formacin acadmica y profesional, como la economa, orientada a modelar y simplificar cuando se enfrenta con otra cuyo punto de partida metodolgico, cuando se ha abandonado la dogmatica, parece ser precisamente el contrario: problematizar y considerar todas las posibles aristas y opiniones divergentes alrededor de un fenmeno.. Nuestra posicin al respecto es que existen suficientes argumentos para defender la generalizacin y la simplificacin, incluso desde la perspectiva jurdica (y que incluso esta la utiliza); antes que optar por complejizar y dotar de aristas las instituciones jurdicas. Indicamos anteriormente, al referirnos a la Teora de la Imprevisin desde la perspectiva tradicional que, la forma como esta ha sido abordada en la doctrina, la ha tornado inmanejable precisamente al tornarla ms compleja, de este ltimo aspecto es precisamente de donde pretendemos apartarnos; al tratar de simplificar el anlisis es factible que no se alcancen a cubrir todas las posibles circunstancias relacionadas con la Teora, pero el simple hecho que se puedan brindar respuestas a un marco amplo de cuestiones, hacen que una nueva aproximacin no sea per-se descartable.
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vid. Notas 24 y 26 anteriores.

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En segundo lugar, indicamos que era necesario determinar si la circunstancia que afecta la ejecucin del contrato puede calificarse como extraordinaria, imprevista, o imprevisible; al respecto, tal como lo hemos sealado en prrafos anteriores, es en ste nivel donde se encuentra el quid del asunto. Si bien desde la perspectiva econmica todo es previsible, entonces no habra nada que pudiera calificarse como totalmente extraordinario o imprevisible y con ello la Teora de la Imprevisin perdera razn de ser; no obstante, aunque sera ideal que la cuestin funcionara de sta manera tan sencilla, la realidad est lejos de ser as. Precisamente la cuestin de fondo en este asunto radica en determinar los costos y beneficios asociados a la previsin; en este punto como en el anterior, la nocin del contrato perfecto, propia del AED (que examinaremos en breve) resulta ampliamente relevante. Finalmente, indicamos que era necesario determinar si la circunstancia acaecida durante la ejecucin del contrato, altera o agrava el cumplimiento en grado tal que ste resulte excesivamente oneroso; sobre sta cuestin en particular, lo ideal sera que la misma norma jurdica estableciera un parmetro para determinar qu se considera y qu no se considera excesivamente oneroso; lo anterior dado que dicho concepto es en extremo indeterminado tal como se encuentra establecido en la norma y que por tanto, su posible interpretacin nos retorna a circunstancias aleatorias, azarosas, pero en este caso generadas por el mismo diseo normativo. No puede perderse de vista que en relacin con la mayor onerosidad en el cumplimiento de las obligaciones contractuales, y desde una perspectiva econmica aquella circunstancia considerada como imprevisible cambia la estructura de costos de ejecucin del contrato y, en consecuencia, la pregunta que debe responderse es quin debe soportar el riesgo de dicho cambio.36 En este sentido, una circunstancia acaecida podra haberse considerado como imprevisible y al mismo tiempo tener un efecto mnimo en la estructura de costos de la ejecucin contractual, en ste ltimo caso la Teora de la Imprevisin sera inaplicable pues para sta, parte de lo relevante es precisamente que dicho efecto sea excesivamente oneroso, pero reiteramos, el problema es que el derecho tradicional no provee de un elemento que permita medir objetivamente la excesiva onerosidad en el cumplimiento contractual, lo cual genera un efecto econmico para los contratantes pues stos se deben enfrentar a una disyuntiva, u optan por establecer ex-ante clusulas explcitas sobre lo que considerarn
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BULLARD, Op. cit. p. 262.

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excesivamente oneroso (lo cual genera costos), u optan por dejar una laguna contractual 37 (lo cual tambin resulta costoso), caso ste ltimo en el cual, o estiman que de presentarse la circunstancia que genera la excesiva onerosidad, la misma puede ser resuelta a bajo costo a travs de mecanismos de negociacin ex-post, o confan en las soluciones predefinidas por el derecho, y aplicables eventualmente a travs de la intervencin judicial. De lo indicado en los anteriores prrafos, es importante insistir que, cuando estamos hablando de la Teora de la Imprevisin, de lo que se trata en general, es de circunstancias posteriores a la celebracin del contrato que modifican sustancialmente la perspectiva econmica inicialmente tomada en cuenta por los contratantes (de manera individual) para celebrar el contrato; sin embargo, tiende a perderse de vista en ocasiones que, el mismo hecho que ocurran circunstancias que alteren el sustento econmico del contrato y que ellas no sean contempladas inicialmente por los contratantes, obedece mayoritariamente a problemas relacionados con la imperfeccin de la racionalidad de estos, en el sentido de no poder anticiparse completamente a todas y cada una de aquellas posibles circunstancias que tengan la potencialidad de afectar el inters econmico inicialmente definido por cada una de ellas. En este sentido, por ejemplo, cuando se alega que una circunstancia que perturba actualmente la ejecucin del contrato era imprevisible, dicho argumento se sustenta primordialmente en que el contratante o varios de ellos, no consideraron que tal eventualidad se hiciera realidad, pues de haberse contemplado, automticamente la circunstancia se hubiese tornado previsible y por tanto se habra incorporado explcitamente dentro del contrato. Una razn alternativa y ms afn con el AED es que si bien, tal como lo indicamos al inicio de sta seccin no existe nada imprevisible (con lo cual el AED se aleja de la perspectiva estrictamente jurdica), la diferencia es que no todo lo previsible se puede calcular al mismo costo al momento de contratar; por ejemplo, prever una inundacin en una zona en que histricamente se han presentado recurrentes inundaciones, es relativamente barato y por ello el derecho no considerara ello como una circunstancia imprevisible; en sentido contrario, prever la cada de meteoritos constituye una eventualidad de tan nfima probabilidad que los costos de previsin superaran fcilmente los
La incertidumbre y en general, los costos asociados a la previsin de eventos generan las denominadas lagunas contractuales, segn COOTER y ULEN (1998, p. 256) dichas lagunas pueden ser inadvertidas o deliberadas, las primeras se presentan cuando las partes del contrato no prevn la ocurrencia de un hecho que afecte el contrato, las segundas se presentan cuando si bien las partes prevn la ocurrencia del hecho, lo consideran tan remoto o improbable que prefieren ahorrar los costos de transaccin antes que negociar este hecho remoto; en uno u otro caso, la solucin se supone como racional y eficiente.
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beneficios derivados de aquella, por lo que de ocurrir tal circunstancia, fcilmente se puede alegar jurdicamente que ello constitua un hecho imprevisible. El hecho que en trminos jurdicos exista una dicotoma entre circunstancias previsibles o imprevisibles, o en trminos econmicos, la previsin tenga bajos o altos costos, constituye una consecuencia obvia de la imperfeccin de la realidad a la que se enfrentan los individuos en general y los contratantes en particular, ms propiamente, su incapacidad para aproximarse perfectamente a juzgar aquella. Es imposible que la mente humana pueda prever todas las contingencias que pueden afectar la economa de un contrato, y ello reconfirma la imposibilidad de la consecucin del tan anhelado contrato perfecto, pero a su vez, ratifica que en uno u otro caso, de lo que se trata es de un problema de racionalidad individual. Para afianzar sta ltima idea procedemos a efectuar, en lo que resta de esta seccin, una breve aproximacin a un punto muy particular relativo a la aleatoriedad vs. la conmutatividad de los contratos, la solucin que suele dar el derecho tradicional al respecto, y comparativamente, la opcin que desde la perspectiva del AED (particularmente a partir de criterio de racionalidad econmica), se puede brindar.

3.1.- Contrato conmutativo para uno, aleatorio para otro: cuestin de injusticia e irracionalidad. Una visin estricta del AED descartara, por ejemplo, la existencia de los contratos puramente aleatorios (tal como los definimos en la seccin anterior), pues ningn individuo perfectamente racional accedera a celebrar un contrato en el que al final no se maximizaran sus propios intereses; una perspectiva ms relajada del AED aceptara la aleatoriedad siempre y cuando la utilidad o el beneficio esperado superasen los costos esperados de las prestaciones contractuales. Desde la segunda perspectiva el AED tradicional acepta, por ejemplo, los contratos de futuros38 como
A manera de ejemplo, y de acuerdo Circular nica del Mercado de Derivados de la Bolsa de Valores de Colombia S.A., Artculo 1.1.1. Definiciones, el contrato de futuro se define como Tipo de Derivado estandarizado mediante el cual las partes que lo celebran se obligan a comprar o a vender una cantidad especfica previamente definida de un Activo Subyacente en una fecha futura y determinada, a un precio establecido desde el momento de la celebracin del contrato.
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alternativa racional que maximiza los intereses individuales de las partes y, desde cualquiera de las dos visiones se excluiran contratos relacionados solamente con la suerte o el azar como la lotera39 ya que las decisiones de al menos uno de los contratantes pueden calificarse fcilmente de irracionales ya que en estos contratos no se maximiza la utilidad esperada de al menos una de ellas. En este sentido, el hecho de que la gente comn juegue lotera o el bingo no puede ser explicado adecuadamente desde la perspectiva maximizadora racional que defiende la economa neoclsica, empero, ello constituye un caso especial frente al cual, en efecto, el AED tradicional y ms especialmente la economa neoclsica no ofrece una solucin contundente40, sin embargo, este caso constituye un rea extremadamente reducida del derecho de contratos que no justifica per-se dejar de lado la teora econmica que defendemos en este trabajo. En lo que respecta a la aleatoriedad y/o conmutatividad de un contrato, es importante recordar que si en una situacin contractual las prestaciones resultan puramente aleatorias para una parte y puramente conmutativas para la otra, ello suele ser una cuestin inaceptable por el derecho tradicional por razones asociadas a la justicia41. A partir del enfoque del AED se llega a una respuesta similar, aunque en nuestra opinin ms contundente; desde sta perspectiva, la razn de porqu las conductas descritas deberan proscribirse por parte del derecho se pueden efectuar a

El artculo 2282 del Cdigo Civil colombiano incluye dentro de los contratos aleatorios, el juego y la apuesta; por otra parte, la Ley 643 de 2001 Por la cual se fija el rgimen propio del monopolio rentstico de juegos de suerte y azar, define los juegos de suerte y azar como aquellos juegos en los cuales, segn reglas predeterminadas por la ley y el reglamento, una persona, que acta en calidad de jugador, realiza una apuesta o paga por el derecho a participar, a otra persona que acta en calidad de operador, que le ofrece a cambio un premio, en dinero o en especie, el cual ganar si acierta, dados los resultados del juego, no siendo este previsible con certeza, por estar determinado por la suerte, el azar o la casualidad. () Son de suerte y azar aquellos juegos en los cuales se participa sin pagar directamente por hacerlo, y que ofrecen como premio un bien o servicio, el cual obtendr si se acierta o si se da la condicin requerida para ganar.
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En MONROY, DANIEL. Regulacin de Riesgos: Una doble aproximacin a partir del Anlisis Econmico del Derecho En: Revista Contexto, N 31, (Segundo cuatrimestre, 2010) indicamos que, incluso haciendo caso omiso del problema de asimetras de informacin en los mercados, para que se pueda seguir sosteniendo el presupuesto de racionalidad individual del AED tradicional se requiere que los contratantes cuenten con herramientas analticas que permitan tomar decisiones racionales desde la perspectiva neoclsica; no obstante, la de por si improbable situacin en que la informacin y las herramientas analticas sean perfectas, este tipo de anlisis debe suponer adicionalmente que los errores en la toma de decisiones que se derivan de la racionalidad limitada no existen, situacin que en el trabajo citado dimos por descartada y que de hecho se asemeja ms al procedimiento computacional que al razonamiento imperfecto propio del ser humano.
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vid. ALESSANDRI, Op. Cit. p. 27 y Nota al pe N18 anterior. En similar sentido en MOSSET, JORGE. Cmo contratar en una economa de mercado? En : El contrato en una economa de mercado. MOSSET, JORGE y SOTO, CARLOS (comp.), Primera Edicin, Editora Normas Legales, Trujillo, 2004. p. 136-137. Indica que en la actualidad, la justicia contractual advierte acerca de problemas relacionados con la contratacin por adhesin, la contratacin predispuesta por el titular de mayor poder de negociacin y la presencia de clusulas abusivas, dentro de estas ltimas el autor resalta las clusulas que vuelven aleatorio un negocio conmutativo, a favor de una de las partes
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travs de los elementos de la racionalidad y la eficiencia propios del enfoque econmico en el siguiente sentido: Si en un contrato las prestaciones resultan puramente conmutativas para una parte y puramente aleatorias para la otra, es fcilmente deducible que la primera (aunque racional) acta de manera oportunista respecto de la otra, respecto de sta ltima puede darse el caso (excepcional en nuestra opinin) que aun conociendo el actuar oportunista de su contraparte, se decida contratar, pero en este caso es supremamente difcil argumentar que su decisin pueda calificarse como racional y que por tanto, su actuar propenda por la eficiencia, de ah la importancia de que el derecho deba supuestamente proteger a la parte afectada con tales tipos de comportamientos por parte los individuos42. No obstante lo sealado, lo ms general es que el inters oportunista de uno de los contratantes, suela ser una circunstancia que permanezca oculta para su(s) contraparte(s); al respecto POSNER (2007, p. 162) seala que la funcin fundamental del derecho de contratos [] es la de disuadir a los individuos de un comportamiento oportunista en relacin con sus contrapartes contractuales, a fin de alentar la cronologa ptima de la actividad econmica y (lo que es lo mismo) eliminar las costosas medidas de autoproteccin43, segn sta aproximacin, en este caso, desalentar el oportunismo a travs del derecho44 resulta eficiente y por tanto desde la perspectiva econmica se justifican plenamente la existencia de normas que desincentiven este tipo de comportamientos45. Adicionalmente, si la circunstancia sealada es desconocida por la parte para quien el contrato le resulta puramente aleatorio, entonces el problema se puede explicar como una situacin asociada a la racionalidad de quienes toman decisiones dentro del contrato, pero en este caso, por circunstancias relacionadas con asimetras de informacin.
Utilizamos el trmino supuestamente, pues tal como veremos en la conclusin de este trabajo, la idea de que el derecho deba proteger necesariamente a la parte afectada en este tipo de situaciones, no es necesariamente cierta, an si se parte del hecho de que la decisin del individuo pueda calificarse como ineficiente.
42

POSNER, RICHARD. El Anlisis Econmico del Derecho, Segunda edicin en espaol, Edit. Fondo de Cultura Econmica, Mxico, 2007. p. 162.
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Lo cual encaja perfectamente dentro del postulado de las normas jurdicas como incentivos, propio del enfoque econmico del derecho.
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Se puede deducir sobre este aspecto en particular que, los individuos (asumiendo su racionalidad) tendern a rechazar aquellos trminos contractuales en los cuales perciban la existencia de incentivos de su contraparte para comportarse de manera oportunista, pues de manera anticipada se percataran que el contrato les reportar prdidas antes que ganancias, lo cual, adems de irracional es ineficiente. Una explicacin ms extensa de sta situacin la desarrollamos en MONROY, DANIEL. Anlisis econmico de la buena fe en el derecho de contratos, (En trmite de publicacin, 2010).
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Como sntesis de la presente seccin es importante resaltar que, desde el enfoque del AED, hasta este momento hemos planteado la forma como puede abordarse la Teora de la Imprevisin, haciendo especial nfasis en el hecho de establecer que en trminos econmicos, no existe nada imprevisible, y que el quid del asunto radica en cuestionarse acerca de la racionalidad de incurrir en los costos de previsin de una situacin que pueda afectar la ejecucin contractual. Adicionalmente y para efectos de recalcar el elemento de la racionalidad como ncleo fundamental de la cuestin, efectuamos una breve aproximacin de un rea muy particular relacionada con la aleatoriedad vs. la conmutatividad de las situaciones contractuales. Sin embargo, si bien tanto lo previsible e imprevisible de las situaciones contractuales, as como la naturaleza aleatoria o conmutativa de los contratos, constituyen asuntos relacionados estrechamente con los riesgos contractuales, en las siguientes secciones profundizaremos cmo, desde la perspectiva del AED, los contratos funcionan principalmente como mecanismos para la distribucin de los riesgos, discusin en la cual se encaja perfectamente las aproximaciones referentes al contrato perfecto y la Teora de la Imprevisin como tal; todo ello, para finalmente y a manera de conclusin proponer una serie de argumentos relacionados con la forma como se debera efectuar dicha distribucin, las importantes seales que le puede brindar al derecho la intencin explcitas de los contratantes, y en ltimas, responder a la pregunta de por qu debera optarse por eliminar definitivamente la Teora de la Imprevisin en el derecho de contratos.

4.- LOS CONTRATOS COMO MECANISMOS DE DISTRIBUCIN DE RIESGOS De acuerdo con BULLARD (2003, p. 262), Una de las funciones ms importantes que tiene el contrato es determinar la distribucin de los distintos riesgos que puedan afectar los intereses de las partes46. A su turno, POSNER (2007, p. 169) indica que una de las funciones econmicas del derecho de contratos (adems de las ya sealadas en este mismo artculo) es precisamente asignar el riesgo a quien pueda soportarlo mejor47. Ms adelante, ste ltimo autor resalta que Los
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BULLARD, Op. Cit. p. 262. POSNER, Op. Cit. p. 169.

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contratos comerciales ordinarios tambin trasladan riesgos, y as proveen una forma de seguro. 48; sta funcin se relaciona con el hecho de que los contratos por su propia naturaleza, comprometen a las partes a un curso de accin futuro, y el futuro de por s es incierto 49. Sobre este ltimo punto en concreto, POSNER (2007, p. 178-187) efecta un paralelo entre el autoaseguramiento y el contrato de seguro como tal, suprimiendo la segunda categora (la cual no la abordaremos en este trabajo), es claro que al interior de un contrato, las partes se asignan entre s una serie de riesgos relacionados con la ejecucin del mismo; en este sentido se debera suponer (de acuerdo al postulado de la racionalidad) que quien asume determinado riesgo lo hace por cuanto puede hacerlo mejor (tiene menores costos) comparativamente con lo que podra hacer su contraparte; en este orden de ideas y con el fin de determinar quien se encuentra en mejor posicin de asumir determinado riesgo dentro de un contrato, POSNER (2007, p. 180) propone dividir los costos de aseguramiento en dos categoras: Por un lado, los costos de medicin o estimacin, y por otro lado, los costos de transaccin; respecto de los primeros se indica que estos incluyen: 1.- La determinacin de la probabilidad de que el riesgo se materialice, y 2.- La magnitud de la prdida si el riesgo se materializa. El producto de los dos elementos es el valor esperado de la prdida y sirve de base para la computacin de la prima de seguro apropiada que se integrar al precio del contrato 50. En lo relativo a los costos de transaccin, en este caso, se refiere principalmente a los costos de reunir todos los riesgos a fin de reducirlos o eliminarlos. Suprimiendo, para nuestros efectos, lo relacionado con los costos de transaccin reseados en el prrafo anterior, es fcilmente advertible el porqu los contratos, sin importar su naturaleza, objeto o causa, pueden entenderse en buena medida como mecanismos de distribucin de riesgos (de aseguramiento si se quiere decir) entre las partes, que evidentemente deben soportarse en una lgica econmica; as, si lo que se pretende racionalmente es reducir el monto de la prima de seguro, o lo que es lo mismo, reducir el precio y/o el costo del cumplimiento contractual, adems de identificar el riesgo que se pretende asegurar (en donde se contempla el costo de previsin), es
48 49

Ibid. p. 179.

Obsrvese en este punto en particular, la estrecha vinculacin con los argumentos expuestos en la seccin anterior, particularmente lo relativo a la aleatoriedad latente en los escenarios contractuales, la inexistencia de la imprevisibilidad y la importancia de determinar los costos de previsin desde la perspectiva del AED.
50

Ibid. p. 179.

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necesario establecer cul de las partes puede internalizar dicho riesgo al menor costo posible, lo cual maximiza tanto los intereses individuales como los colectivos de las partes, lo cual es eficiente. Anlogamente, SCHFER, y OTT, (1991, p. 261 y ss.) describen un estrecho vnculo entre lo que la doctrina propia del AED establece en relacin al contrato perfecto y los riesgos contractuales; al respecto sealan que en aquel las partes se han puesto de acuerdo sobre la imputacin de todos los riesgos asociados a la ejecucin contractual, empero, aclaran que dicha distribucin de riesgos no puede hacerse de manera arbitraria, pues hacen al contrato ineficiente por una cuestin econmica fcilmente advertible51. Por lo anterior y con razn se seala que, [en] un contrato perfecto las partes imputaran los dems riesgos a las ventajas reciprocas52. Obviamente, al igual que el mercado perfecto, el contrato perfecto constituye una mera ficcin terica sin respaldo en la realidad y por tanto, en lo que respecta a la distribucin de los riesgos entre las partes, sta tender a ser invariablemente imperfecta. En el contrato perfecto los contratantes prevn, estiman y asignan todos los riesgos asociados a la ejecucin del contrato de modo tal que cada una obtiene los mayores beneficios y/o los menores costos asociados a la asuncin como tal de aquellos, una tpica situacin eficiente segn el criterio de Kaldor-Hicks53 que por esta razn justifica que el contrato sea inmodificable o intocable, tanto por las partes como por un tercero, llmese este ltimo legislador o juez, lo cual anticipadamente nos lleva a cuestionar cualquier alusin a la Teora de la Imprevisin mencionada en las secciones anteriores, siempre y cuando, insistimos, el contrato puede calificarse como perfecto.
Si una de las partes (v.g. el vendedor) puede asumir un riesgo determinado a un costo de $10, mientras su contraparte (v.g. el comprador) lo puede asumir a un costo de $15, en uno u otro caso, ese costo tendr un efecto en el precio establecido en el contrato; as si el riesgo lo asume el segundo, entonces ste estar reduciendo su margen de utilidad, lo que podra compensar, reduciendo el valor a pagar por la prestacin, lo cual ahora reduce el margen de utilidad de su contraparte, la cual entonces, debera preferir entonces asumir el riesgo a un costo de $10, que si bien, puede incrementar el precio de la prestacin, no lo hara tanto como si se optara por la solucin contraria. En similar sentido si un mismo riesgo es evaluado como ms costoso por una de las partes ($15) respecto de la otra ($10), de acuerdo al Teorema de Coase, aquella debera vender la asuncin del riesgo a su contraparte (y sta ltima estara dispuesta a comprar), por un valor que se encuentre entre los valores de amenaza (>$10 y <$15), lo cual resulta eficiente para ambas partes.
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SCHFER, HANS-BERND y OTT, CLAUS. Manual de Anlisis Econmico del Derecho, Edit. Tecnos, Madrid, 1991, p. 262.

Para efectos, tomaremos el concepto de eficiencia de Kaldor-Hicks como criterio para determinar las situaciones ms o menos deseables en materia de acuerdos contractuales, este criterio es asimilado por POSNER (1998, p. 40 a 45) al concepto de maximizacin de la riqueza o superioridad potencial de Pareto y se entiende para efectos del presente trabajo en el sentido que un acuerdo contractual es ms eficientes que otro si la parte del contrato que mejora su situacin con dicho acuerdo, puede en teora, compensar la situacin de la parte que empeora su situacin por efecto del mismo acuerdo.

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Teniendo en cuenta la ficcin del contrato perfecto reseada, algunos autores como COOTER y ULEN (1998, p. 241), POSNER (2007, p. 169) y los mismos SCHFER y OTT (1991, p. 263) indican dentro de las funciones del derecho de contratos (normalmente a travs de los jueces) las de imputar clusulas contractuales eficientes y omitidas en los contratos, lo cual no es otra cosa que acercarse a dicho contrato perfecto pero no como una decisin explcita de las partes, sino como un efecto de la intervencin por parte del derecho; as, si no se han imputado explcitamente entre las partes todos los riesgos asociados a la ejecucin del contrato, entonces la funcin del derecho en este caso, es precisamente reconstruir el contrato en aquello sobre lo cual no se han puesto de acuerdo expresamente las partes, imputando los riesgos de la manera ms eficientemente posible. En estas circunstancias las actuaciones que maximizan racionalmente la utilidad consistiran en imputar el riesgo a aqul que lo puede reducir con el menor gasto. 54 Es importante resaltar que autores COOTER y ULEN (1998, p. 261) y POSNER (1998, p. 169) destacan la incorporacin eficiente de trminos contractuales55, como una de las funciones, propsitos bsicos del derecho de contratos. Sobre este punto, los primeros autores sealan que los contratos en s implican riesgos, algunas veces estos se asignan explcitamente y otras no, en este ltimo caso, se dice que existe una laguna contractual56, la cual debe ser subsanada por el derecho imputado el trmino omitido en el contrato y que dicha subsanacin debera ser eficiente. As como el remplazo de trminos contractuales ineficientes por trminos eficiente crea un excedente para los contratantes, de la misma manera, las dos partes de un contrato pueden beneficiarse cuando los legisladores remplazan trminos de omisin ineficientes por trminos de omisin eficientes57.
vid. SCHFER, y OTT. Op. Cit. p. 263, indican de manera congruente a lo planteado, que las partes racionalmente deberan aceptar aquellos contratos en los cuales exista el menor nivel de sobreprecios o mayor nivel de rebajas vinculadas a la imputacin de riesgos, segn corresponda. En estos casos, La probabilidad de que se produzcan riesgos se reducira, y los escasos recursos previstos para evitarlos se emplearan eficientemente.
54

En este caso, estamos teniendo en cuenta una aproximacin genrica para poder abarcar tanto los trminos contractuales que incorporan explcitamente las partes en el contrato, como los trminos que se encuentran incorporados en los contratos por efectos de las normas superiores.
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vid. Nota al pe 37 anterior.

COOTER, ROBERT Y ULEN, THOMAS. Derecho y Economa, Primera edicin en espaol, Edit. Fondo de Cultura Econmica, Mxico, 1998, p. 261. En el mismo sentido SHFER y OTT (1991, 261) indican que las normas dispositivas regulan los trminos contractuales sobre los cuales las partes no han acordado expresamente algo, por lo tanto, estas normas constituyen un punto de partida para la formacin de los contratos, cuanto ms se acerquen las normas a la voluntad de las partes, menos necesario se torna modificarlas mediante acuerdos expresos y por tanto, mayores sern los costos de transaccin ahorrados. 28

De lo sealado hasta este momento, surgen al menos dos cuestiones importantes de esclarecer, por un lado, partiendo del hecho que la figura del contrato perfecto es una mera ficcin, un modelo ideal sobre cmo deberan ser las cosas, entonces Qu tan cerca o lejos de dicho modelo debera ser el contrato celebrado en la realidad?, o en otras palabras Qu tan relevante es realmente la mayor o menor incorporacin de trminos explcitos por parte de los contratantes? De la respuesta a sta ltima cuestin y en el entendido de la imposibilidad de la consecucin de la anhelada perfeccin del contrato a travs de la negociacin entre las partes, surge una segunda importante cuestin Qu herramientas provee el derecho para completar el contrato celebrado entre las partes? y finalmente Qu le puede indicar al derecho y/o a los jueces la intencin explcita de las partes en el contrato? Tratar de responder ste tipo de cuestiones, puede llevarnos a reconsiderar la funcin de los jueces en materia contractual, as como del derecho de contratos en s, incluyendo lo relacionado con la Teora de la Imprevisin.

5.- EL CONTRATO PERFECTO: Punto de inicio de la distribucin eficiente de los riesgos contractuales. Segn GARRIDO (2008, p. 24), En el anlisis econmico se parte de la nocin del contrato perfecto, siendo este el ideal en el cual se han previsto por las partes todas las contingencias y vicisitudes contractuales pero se reconoce que conlleva un altsimo costo de previsin.58. Con base en lo anterior, la autora plantea, haciendo alusin a lo indicado por SCHFER y OTT (1991) que el derecho de contratos est centrado principalmente en la reconstruccin del contrato perfecto y en la imputacin de los riesgos sobre lo que las partes no se han puesto de acuerdo explcita o tcitamente, esto, con el fin de de maximizar las ventajas del contrato en la situacin ex-ante a la conclusin del mismo. De manera que, para determinar que tan perfecto o no es un contrato, debemos remitirnos necesariamente al lapso de tiempo existente entre la celebracin y la conclusin

GARRIDO, LIDIA MARA ROSA. La Negociacin Contractual y el Anlisis Economico. En: Revista Pensar [en lnea] Volumen 13, Nmero 1, (Enero-Junio, 2008); p. 24. [consultado el 25 de Octubre de 2010] Disponible en http://www.unifor.br/joomla/images/pdfs/pdfs_notitia/2512.pdf
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del acuerdo contractual, y esto ya de por s resulta en ocasiones problemtico para el derecho tradicional. En qu momento se considera que existe realmente un contrato? De acuerdo a lo indicado por BIANCA (2007, p. 225), el acuerdo contractual puede definirse como el consenso recproco de las partes en orden al programa contractual, es decir en orden a la constitucin, modificacin o extincin de una relacin jurdica patrimonial.59. El mismo autor seala que para determinar si las partes perfeccionaron el acuerdo se hace necesario comprobar, en primera instancia, si se observaron las cargas jurdicas relativas a la formacin, en segunda instancia y lo que resulta aun ms relevante, es necesario comprobar si el comportamiento de las partes (declaraciones, actos materiales, silencios, etc.) integra un supuesto de hecho valorable como acuerdo.60. En trminos muy generales, tal como indica el mismo BIANCA (2007, p. 227), debe entenderse que el esquema principal de la formacin del contrato es aquel en el cual existe una oferta de una parte y una aceptacin de la otra; anlogamente, los profesores OSPINA y OSPINA (1994, p. 165) consideran que una vez aceptada la oferta, [se] produce como efecto la formacin del consentimiento: la convencin queda perfeccionada y es una ley para el oferente y el aceptante.61. Aparentemente, para efectos del AED, determinar en qu momento se puede establecer la existencia de un contrato como tal, es una situacin muchsimo ms sencilla de lo que indica la doctrina jurdica tradicional, pues mayoritariamente se concibe que identificando tanto la existencia de una oferta y una aceptacin de la misma, existe contrato como tal. COOTER y ULEN (1998, p. 231), en el marco del derecho anglosajn consideran que una promesa (un contrato para nuestros efectos) es legalmente exigible cuando se formula como parte de una negociacin; para establecer

BIANCA, CESSARE MASSIMO. Derecho Civil III. Segunda edicin en espaol, Edit. Universidad Externado de Colombia, Bogot, 2007. p. 225.
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Ibid. p. 226. Sobre este punto en particular, el autor recalca el hecho que una de las reglas interpretativas fundamentales de los contratos, es precisamente aquella que impone la obligacin al intrprete de no detenerse en el significado literal de las palabras utilizadas por los contratantes sino, adems, indagar en la intencin comn de las partes. La bsqueda de esta intencin comn, deducible del comportamiento todo de los contratantes, puede llevar a comprobar que el acuerdo es diferente de aquello que resulta del texto, y adems, a excluir que el acuerdo se haya alcanzado aun en presencia de una congruencia literal de las declaraciones.
60 61

OSPINA y OSPINA, Op. Cit. p. 165.

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si esta ltima se dio, se deben distinguir y establecer la existencia de tres elementos estrechamente ligados entre s: la oferta, la aceptacin, y la consideracin62. Para nuestros efectos, deberamos hacer caso omiso, o al menos dejar en un segundo nivel (como suelen hacerlo la mayora de los tericos propios del AED) este tipo de discusiones jurdicas en lo que se refiere a determinar claramente en qu momento se considera la existencia o no de un contrato; sin embargo, estimamos relevante llamar la atencin al AED en el sentido que en su eventual afn por simplificar el anlisis de las instituciones jurdicas (en este caso los contratos) considera que dicha situacin es irrelevante o muy sencilla; empero, consideramos que esta cuestin no debe abordarse tan ligeramente, pues de hecho es el punto de partida y condicin bsica para la reconstruccin del contrato perfecto por parte del derecho. Por otro lado, la doctrina jurdica tradicional considera recurrentemente que el contenido especfico de cada acto o negocio jurdico est integrado por tres elementos a saber: 1.- Los elementos esenciales; 2.- Los elementos naturales; y 3.- Los elementos accidentales. Segn OSPINA y OSPINA (1994, p. 36-37), en desarrollo del art. 1501 de nuestro Cdigo Civil indican que los primeros Constituyen lo mnimo que las partes deben declarar para precisar el inters que pretenden desarrollar jurdicamente y el sentido en que quieren hacerlo63; los segundos, por su parte, Son aquellos efectos que las partes suelen estipular como accesorios de los elementos esenciales, pero

Las dos primeras condiciones (oferta y aceptacin) son tratadas de forma similar a como sucede en el derecho de tradicin romanista. Sin embargo, en lo que respecta a la consideracin si se da una marcada diferencia que de una u otra manera obliga a entender la formacin de los contratos de una manera diferente a como sucede en los pases del common law vs. aquellos de tradicin civilista. En efecto, lo primero es que en el derecho anglosajn existe una perfecta equivalencia entre los tres trminos (lo cual no sucede en la tradicin romanista), as por ejemplo, el promitente, quien formula inicialmente la promesa o la oferta, se encuentra de frente con el receptor de la misma y lo induce a su aceptacin, sin embargo, ste ltimo debe dar algo a su contraparte para inducir dicha promesa; por lo anterior, se entiende que la negociacin implica una induccin reciproca entre promitente y receptor de la promesa. En general, aquello que induce al promitente a otorgar la promesa, es lo que la doctrina anglosajona describe como la consideracin, la cual, en ltimas es la que torna exigible la promesa. Para una explicacin ms detallada sobre este punto, incluyendo la crtica desde la perspectiva del AED, sugerimos acudir a COOTER y ULEN, Op. Cit. p. 229-237.
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OSPINA y OSPINA, Op. Cit. p. 37. De manera anloga e ilustrativa, la jurisprudencia colombiana ha determinado que los elementos esenciales del contrato se refieren al contenido mnimo legal impuesto que resulta de los trminos de la ley a propsito de la definicin del negocio jurdico en concreto, y contra los cuales nada puede la autonoma negocial por el carcter imperativo de las normas que la previenen, so pena de inexistencia o conversin vid. CONSEJO DE ESTADO, Sentencia de la Seccin Tercera del 17 de Marzo de 2010, Radicacin 2009-00032. C.P. Mauricio Fajardo Gmez; Sentencia de la Seccin Tercera del 8 de Marzo de 2007, Radicacin 1996-02999. C.P. Ruth Stella Correa Palacio.
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que, aun a falta de estipulacin, se producirn espontneamente opera legis 64; finalmente, los ltimos son aquellos que varan los efectos subsidiarios normales establecidos por la ley segn la naturaleza del acto en cuestin65. Centrndonos en los primeros dos elementos (aquellos de la esencia y aquellos de la naturaleza del contrato), y particularmente en aquellos de la esencia, es advertible que estos constituyen al mismo tiempo y prcticamente el lmite inferior, el punto de partida en lo que respecta a la reconstruccin del contrato perfecto, pues sin ellos no se puede argumentar que exista contrato como tal, o al menos no en el sentido que pretenden las partes. Si bien el contrato perfecto constituye un modelo ideal, final y inalcanzable de cosas, ello no significa que sea algo tan etreo o indeterminado que debamos abandonarlo como concepto66; empero, en cualquier caso debemos establecer algn punto de inicio. Una cuestin es indicar que completar la construccin del contrato perfecto bordee el infinito67 y otra muy distinta, indicar que por esto ltimo debamos abandonar el modelo y mucho menos que ste no deba tener una base sobre la cual se deba iniciar dicha construccin68, lo cual es equivalente a no plantear nada y ms que eso, prescindir de la existencia de los contratos en s. No obstante, es muy importante indicar que, sin importar que tantas clusulas fueron incluidas expresamente por los contratantes, la distancia haca el contrato perfecto tender a ser infinita, con lo cual, el mayor o

Ibid., p. 37. Tambin de manera anloga e ilustrativa, la jurisprudencia local ha indicado que los elementos naturales, constituyen el contenido de suyo integrante del negocio sin que sea menester estipulacin de las partes, pues en su silencio el vaco lo llena la ley, la costumbre o la equidad natural, es decir, que operan y componen el negocio siempre que las mismas, por la naturaleza supletoria y dispositiva de la norma que los establecen, de manera expresa, en parte o en todo, no los pacten en forma diversa vid. CONSEJO DE ESTADO, Sentencia de la Seccin Tercera del 17 de Marzo de 2010, Op. Cit.; Sentencia de la Seccin Tercera del 8 de Marzo de 2007, Op. Cit.
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Ibid., p. 37.

En el derecho tradicional existen un sinnmero de figuras, conceptos, instituciones que aunque no sean del todo determinadas (algunas ms que otras), no por ello, se deben descartar. A manera de ejemplo, en la seccin segunda de ste artculo indicamos que conceptos tales como la equidad, la buena fe, la funcin social de los derechos, la excesiva onerosidad y la misma justicia, son elementos que aunque tiles, suelen tener un contenido indeterminado, pero no por ello, el derecho prescinde de los mismos. En BULLARD, Op. Cit. p. 264, se indica sobre este punto y de manera singular que, al contrato perfecto nada se le escapa, porque tiene todo lo previsto, sin importar los costos de previsin en los que ha incurrido. Ser un contrato en el que el nmero de pginas bordee nmeros astronmicos, quizs llegue al infinito. Pero se abrirn supuestos tan dispersos como la muerte de las partes, la desaparicin del bien por diversas circunstancias, la invasin extraterrestre y quizs el propio fin del mundo. Anlogamente SHFER y OTT. Op. cit. p. 262 representan la imposibilidad de la consecucin del contrato perfecto indicando que, Si Adn y Eva hubieran comido del rbol de la ciencia con un propsito comn y se hubieran querido poner de acuerdo sobre el reparto de todos los riesgos, aun estaran sentados en el paraso totalmente ocupados con las negociaciones del contrato.
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Consideramos que incluso, el modelo del contrato perfecto en materia de riesgos contractuales, supera y ofrece mejores respuestas que otras teoras propias del derecho tradicional como la Teora de la Imprevisin, pues al menos aquel, y tal como lo expondremos brevemente, tiene un punto de inicio ms concreto que sta.
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menor nmero de trminos explcitos tiende a perder relevancia, aunque, en todo caso nos revela importantes seales acerca de la verdadera intencin de las partes acerca del alcance del contrato como tal, y ms que eso, puede llevar a cuestionarnos el verdadero papel de los jueces y del derecho en s en materia contractual. Pero Qu debemos entender exactamente en lo que se refiere al punto de inicio del contrato perfecto? Al respecto, consideramos que dicho punto de inicio equivaldra a un contrato mnimo, en el cual, las partes han pactado solamente aquellos elementos que pertenecen a la esencia del contrato en s, y sin los cuales no se puede concebir la existencia del contrato pretendido por ellas, complementndolo obviamente con los elementos que son de la naturaleza propia del mismo. As por ejemplo, siguiendo lo planteado por los mismos OSPINA y OSPINA (1994, p. 36) en el caso de la compraventa, lo mnimo sobre lo que deben declarar las partes es acerca de la determinacin de la cosa que se transmitir (por no utilizar el trmino alusivo a la tradicin) por parte del vendedor, as como, la determinacin o forma de determinar el precio a pagar por la cosa; este acuerdo perfeccionado, se complementa (a falta de otras estipulaciones) con los elementos de la naturaleza del contrato, v.g. la obligacin de indemnizar perjuicios en caso de incumplimiento. Una vez determinado el punto de inicio, la base del contrato perfecto, debemos iniciar a completarlo como tal, siempre y cuando esto tenga alguna justificacin no arbitraria, v.g. si una inundacin retrasa el cumplimiento de alguna obligacin contractual, se debe tender a solucionar dicha situacin, siendo irrelevante, por ejemplo, construir alguna solucin en torno a una lluvia de meteoritos; si lo que sucede es esto ltimo, pierde razn de ser la solucin relativa a la inundacin y viceversa; todo esto aunque obvio (incluso para el derecho tradicional), es eficiente y racional desde la perspectiva del AED, y constituye la base de la aproximacin final con la que concluiremos el presente trabajo y que procedemos a describir.

6.- LO QUE REVELA REALMENTE LA INTENCIN EXPLCITA DE LOS CONTRATANTES: Aproximacin del rayo contractual y la supresin de la Teora de la Imprevisin.

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En trminos abstractos y haciendo uso de la geometra euclidiana consideremos una semirrecta69, o ms concretamente un rayo, entendiendo por este, aquella figura geomtrica que corresponde a una semirrecta que tiene un punto de origen P0, avanza en un solo sentido haca otro punto P1 y contina sin finalizar. En la teora del contrato perfecto, el punto P0 correspondera a lo que indicamos anteriormente como el contrato mnimo (aquel en el que solamente se han acordado los elementos de la esencia), del cual parte el rayo haca el contrato perfecto como tal, y dentro del cual se encuentra el punto P1, el cual correspondera a un riesgo contractual previsto y distribuido70, pero que adems contiene otra cantidad infinita de segmentos71 que corresponderan a otros riesgos, igualmente previstos y distribuidos. Suele suceder en muchos casos, como lo anotamos anteriormente, que los contratantes adems de pactar los elementos esenciales del contrato (lo que anteriormente denominamos como contrato mnimo), pacten elementos accidentales o accesorios, ello, en lo nico en lo que nos cambia nuestra aproximacin es que el rayo ya no inicia en el punto P 0 sino en el punto P1 si es que se incluy algo accesorio o en el punto P2, si es que se incluyeron un par de aspectos accesorios, o cualquier otro punto dependiendo de la mayor o menor cantidad de elementos adicionales incluidos explcitamente por las partes pero que no modifican la esencia del contrato, la distancia existente entre P0 y P1 o entre P0 y P2, o entre P1 y P2 corresponderan entonces geomtricamente a segmentos del rayo, o jurdicamente a acuerdos accesorios, adicionales que superan los elementos esenciales del contrato pero que no lo modifican. Si aceptamos, tal como lo indicamos en las secciones cuarta y quinta anteriores, que los contratos funcionan bsicamente como mecanismos para la distribucin de riesgos entre las partes, no puede omitirse que el contenido de cada uno de los segmentos del rayo contractual contendra tanto la descripcin del riesgo (prever el riesgo) y su distribucin como tal (quien se har a cargo de ste si
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Una semirrecta puede definirse como cada una de las partes en que queda dividida una recta por uno cualquiera de sus puntos.

Recordemos que tal como lo sealamos en la seccin cuarta, la distribucin de los riesgos contractuales se soporta naturalmente en una lgica econmica; as, si lo ms lgico es que la partes tiendan a reducir los costos del cumplimiento contractual, adems de identificar el riesgo que se pretende asegurar (en donde se contempla el costo de previsin), es necesario establecer cul de las partes puede internalizar dicho riesgo al menor costo posible, lo cual maximiza tanto los intereses individuales y como los intereses colectivos de las partes, lo cual es eficiente.
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El segmento es una parte de una lnea recta que tiene un punto inicial y un punto final, es decir, tiene dos extremos definidos.

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es que acaso se concreta); tampoco puede perderse de vista que iniciar en el punto P 0 o en P1, o cualquier otro punto, tiende a ser irrelevante en la medida que el rayo que sigue despus de dicho punto tender al infinito, o lo que es lo mismo, los segmentos faltantes hasta el contrato perfecto, tendern a ser infinitos. Se supone, tal como lo indica la misma geometra, que los segmentos existentes entre P0 y P1 o entre P0 y P2 son rectos; en trminos econmicos dicha rectitud equivaldra a la eficiencia de la clusula contractual relativa al riesgo, y por tanto, cualquier curvatura del segmento nos hara contemplar que existe un estado de cosas mejor (un punto ms eficiente en trminos de Pareto) haca el cual se debera tender; sin embargo, debemos insistir en que la racionalidad econmica de quienes participan en el contrato sugiere incorporar solamente aquellas clusulas relativas a los riesgos contractuales, que maximicen sus intereses individuales, empero, tambin indicamos en la seccin tercera, que el hecho que en trminos jurdicos exista una dicotoma entre circunstancias previsibles o imprevisibles, o en trminos econmicos, la previsin tenga costos bajos o altos, constituye una consecuencia de la imperfeccin de la realidad a la que se enfrentan los individuos en general y los contratantes en particular, ms propiamente, su incapacidad para aproximarse perfectamente a juzgar aquella, en uno u otro caso, de lo que se trata es de un problema de racionalidad econmica. En efecto, si bien lo ideal sera que los segmentos existentes entre P0 y cualquier otro punto fuesen rectos (eficientes), tambin es cierto que, muchas veces los contratantes incurren innecesaria o ineficientemente en costos de previsin72, y adems, aun suponiendo que incurrir en el costo de previsin es eficiente, suele suceder que la solucin contractual que se plantea (la distribucin del riesgo como tal) no necesariamente sea la ms eficiente; no obstante, insistimos en que este tipo de situaciones constituyen consecuencias de problemas relacionado con la racionalidad individual, particularmente, el no poder evaluar perfectamente la realidad por diversas circunstancias (v.g. por la presencia de asimetras de informacin) o por no contar con las herramientas que permitan analizar con exactitud dicha realidad.
Recordemos que, tal como lo planteamos en la seccin tercera, desde la perspectiva econmica, el eje fundamental de los riesgos contractuales parte de cuestionarse acerca de la racionalidad de incurrir en los costos de previsin de una situacin.
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Sin embargo, al presentarse estos problemas asociados a la racionalidad, una de las soluciones ms comunes es dejar una laguna contractual73, un segmento no trazado en trminos geomtricos, que eventualmente deber completarse por el mismo derecho a travs de la incorporacin de trminos de omisin74; sin embargo, as como la racionalidad individual sugiere que el segmento que trazan las partes explcitamente a travs de la inclusin de clusulas explcitas tendera a ser eficiente, en el mismo sentido, cuando la solucin se deja en manos del derecho ya sea como un efecto directo de las leyes o por intervencin de los jueces, sta tambin debera tender haca la eficiencia75. Sin embargo, esto ltimo genera una importante cuestin (asociada a la racionalidad individual) que los juristas tradicionales tienden a perder de vista y que pretendemos ilustrar como conclusin final a propsito de lo indicado en las secciones anteriores sobre la Teora de la Imprevisin. Indicamos en la segunda seccin que, desde la perspectiva jurdica tradicional, cuando se trata de dotar de contenido la denominada Teora de la Imprevisin, el elemento particular relativo a la imprevisin como tal, tiende a perder su relevancia, pero no por ello se prescinde de ste; contrario a ello y tal como lo argumentamos en la seccin tercera, desde la perspectiva econmica, lo imprevisible o previsible de determinada circunstancia constituye precisamente el quid del asunto. Integrando los dos enfoques, el no contemplar una circunstancia debido a su imprevisibilidad (dejar vaco el segmento del rayo), constituye una respuesta racional y eficiente (desde de la perspectiva econmica) as como una decisin admisible o vlida (desde la perspectiva jurdica tradicional), frente a lo cual, el derecho debera ofrecer algn tipo de solucin. Al respecto, tal como lo argumenta POSNER (2007, p. 164-165) la funcin principal de los jueces en este caso es interpretar el contrato,

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vid. Nota 37 anterior.

Recordemos que, tal como lo indicamos en la seccin tercera, al referirnos a la Teora de la Imprevisin, ms especficamente al elemento de la excesiva onerosidad propia de aquella, indicamos que el derecho tradicional no provee de un elemento que permita medir objetivamente la excesiva onerosidad en el cumplimiento contractual, lo cual genera un efecto econmico para los contratantes pues stos se deben enfrentar a la disyuntiva de optar por incurrir en los costos de inclusin de clusulas explcitas sobre lo que considerarn excesivamente oneroso, o simplemente dejar la laguna contractual (lo cual tambin resulta costoso), caso ste ltimo en el cual, o estiman que de presentarse la circunstancia que genera la excesiva onerosidad, la misma puede ser resuelta a bajo costo a travs de mecanismos de negociacin, o confan en las soluciones predefinidas por el derecho, y aplicables eventualmente a travs de la intervencin judicial. Tal como lo indicamos anteriormente, desde la perspectiva del AED, autores como COOTER y ULEN (1998, p. 261), defienden por obvias razones que la imputacin de trminos omitidos por las partes ya sea por efecto directo de las leyes o por la intervencin judicial, debe ser necesariamente eficiente, pues solo as se pueden crear excedentes para las partes.
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interpolar las clusulas contractuales omitidas, imaginando como hubieran incorporado la circunstancia imprevista los contratantes si acaso la hubiesen considerado, y esto sugiere necesariamente que los jueces deban lidiar con el pensamiento econmico de los contratantes, el cual (tal como lo argumentamos en la seccin tercera y los acabamos de reiterar en lneas anteriores) no necesariamente tiende a la eficiencia por razones asociadas a la racionalidad propia de los individuos. Si un juez percibe que determinada clusula contractual explcita es ineficiente, ya sea porque las partes previeron un riesgo con una probabilidad casi nula76, o porque an teniendo una probabilidad relativamente alta, su impacto econmico es casi nulo77, o porque la distribucin establecida en el contrato incrementa los costos de cumplimiento, antes que disminuirlos78, realmente, el margen de maniobrabilidad del juez es muy estrecho, pues anticipadamente podra contradecir la intencin inicial y explcita de las partes, con lo cual, la mejor alternativa para el juez suele ser hacer cumplir las clusulas contractuales tal como las partes inicialmente lo acordaron, lo cual no es cosa distinta a hacer prevalecer el principio de pacta sunt servanda79, respecto del cual, las excepciones tienden a ser relativamente escasas. Sin embargo, en el marco anterior, el verdadero problema no se presenta cuando existe determinada clusula explcita que eventualmente el juez deba invalidar y/o modificar; la verdadera cuestin para nuestros efectos se evidencia cuando no existe una clusula explcita que resuelva determinada
A manera ilustrativa sobre este punto puede considerarse un ejemplo planteado por BULLARD (2003, p. 262), el cual, luego de reiterar el hecho mismo que desde la perspectiva econmica, no existe nada imprevisible, indica que los contratantes podran establecer en el contrato una clusula asociada a un ataque extraterrestre que impide o retrasa el cumplimiento contractual, lo anterior ms que risible, encierra un costo de previsin que bordea el infinito (v.g. que los segmentos faltantes del rayo contractual y hasta el contrato perfecto, tendern a ser infinitos), sin embargo, resalta el autor que, si bien se piensa en la invasin extraterrestre como un tema de ciencia ficcin, lo mismo se pens en su tiempo respecto de las obras de Julio Verne. En dicha poca llegar a la Luna era algo imprevisible como lo es el da de hoy la invasin extraterrestre. Sin embargo, el hombre lleg a la luna hace mas de 30 aos.
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Considrese por ejemplo en un contrato de obra, el incremento de algn insumo cuyo valor representa un porcentaje mnimo de la obra como tal.
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Recordemos que en la seccin cuarta, al referirnos especficamente a los contratos como mecanismos para la distribucin de riesgos, indicamos que los costos de aseguramiento se pueden dividir en dos categoras, por un lado, los costos de medicin o estimacin del riesgo como tal, y por otro lado, los costos de transaccin; la integracin de parte de estos costos, sirven de base para determinar la prima de seguro que a la postre se integrar al precio del contrato, sin embargo, indicamos que determinar cul de las partes puede ofrecer una prima de seguro ms baja, no es tan fcil como la teora suele suponer, de ah la posibilidad de que el riesgo sea entonces asumido por aquel contratante que no necesariamente ofrezca el menor precio.
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El cual para efectos de nuestro sistema jurdico, se encuentra establecido principalmente en el artculo 1602 del Cdigo Civil.

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cuestin presentada durante la ejecucin del contrato, ste vaco es lo que el AED reconoce como la verdadera laguna contractual80. Al respecto, el derecho tradicional como suele hacerlo respecto de este tipo de situaciones presenta un panorama relativamente complejo y poco pragmtico81. Por otro lado, desde la perspectiva propia del AED y bajo el supuesto de que la laguna contractual debe llenarse mediante la interpolacin de un trmino de omisin, por efecto de la ley misma y a travs de la intervencin judicial, revela claramente la importante cuestin que los juristas tradicionales tienden a perder de vista y que nos lleva finalmente a plantear la idea de eliminar del sistema jurdico, la denominada Teora de la Imprevisin. En efecto, teniendo en cuenta que desde el enfoque del AED, lo que se busca precisamente es que la interpolacin de los trminos omitidos en el contrato se gue por el criterio de eficiencia, entonces es probable que as como es factible que el juez considere que determinada clusula explcita es ineficiente (v.g. que el segmento del rayo contractual no sea recto), pero en todo caso est prcticamente vetada su modificacin o eliminacin por la jurisdiccin en atencin al principio de pacta sunt servanda, Cabra la posibilidad de plantear en el mismo sentido, que en caso de la

vid. Nota 37 anterior; tambin es equivalente al segmento no trazado en trminos geomtricos que venimos desarrollando en la presente seccin.
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Para evidenciar la complejidad como el derecho tradicional suele abordar este tipo de cuestiones, BIANCA (2007. p. 434) por ejemplo, en lo relativo al problema de lagunas contractuales indica que es necesario diferenciar previamente lo que se entiende por integracin del contrato e interpretacin del contrato, lo primero se debe entender como la aplicacin de la disciplina extranegocial, () de tal forma que se trata de una operacin diferente de la interpretacin. La integracin supletiva supone una laguna contractual, entendida como un vaco en el contenido del acuerdo, esto es, una falta de previsin de las partes en relacin con un aspecto de la relacin que no es susceptible de ser colmado mediante la aplicacin de criterios hermenuticos. Por su parte, la interpretacin se encamina a verificar el significado de lo que realmente las partes indicaron en el contrato; en este sentido, indica el autor citado, que la interpretacin tiende a hallarle significado a una regla establecida en el contrato (una clusula explcita), mientras que la integracin presupone la falta de tal regla. Ms adelante el mismo BIANCA (2007, p. 521 y ss.) al concentrarse en lo relativo a la integracin del contrato, indica que esta se refiere a las determinaciones que hacen parte de la relacin y que tienen su ttulo en la ley o en otras fuentes externas del contrato (fuentes heternomas); y se diferencia la integracin imperativa de la supletiva; la segunda, que tal como se indic, supone la existencia de la laguna contractual que debe llenarse, pero no mediante normas imperativas, supone por elementales razones, la verdadera ausencia de una disposicin explcita de las partes. Sin embargo, indica el autor, apartndose de lo sealado por la doctrina mayoritaria, y de manera algo confusa, que precisamente de la ausencia de disposicin diferente de las partes, no se puede asumir como el presupuesto de la aplicacin de la norma supletiva, lo cual confirma que las normas supletorias encuentran aplicacin sin que sea necesario probar la laguna del reglamento convencional; por el contrario, la aplicacin de una disposicin en sentido diferente al de las partes, necesita la prueba de esa disposicin, es decir () [que] derogaron la disciplina legislativa.. Agrega el autor (sin pretender tampoco finalizar la discusin) una idea que es particularmente relevante para el AED, y es que, el hecho que los contratantes disciplinen convencionalmente su relacin de manera diferente a como se encuentra en las legislacin supletiva, encuentra su razn en la idea de que las partes son los mejores jueces de sus propios intereses y de que la disciplina diferente que ellas predispusieron se adapta mejor a las particularidades de su negocio. Acaso esto ltimo no es lo mismo que defender la eficiencia y la racionalidad de las decisiones de los contratantes, tal como lo concibe el AED?, es realmente necesario complejizar en tal medida el discurso para llegar a la misma conclusin?
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presencia de una laguna contractual, la interpolacin de un trmino de omisin, tambin deba seguirse respetando el mismo principio? POSNER (2007, p. 165 y 166) en el entendido de que la ley y la labor del juez, particularmente en el derecho de contratos debe apoyarse principalmente en el razonamiento econmico, se cuestiona si en el caso de llenar las lagunas contractuales debiera gobernar la eficiencia o las intenciones [de las partes]? Desgraciadamente y segn el mismo autor, se debe responder que las segundas. Para sustentar su argumento, POSNER resalta una idea prcticamente idntica a la indicada por BIANCA (2007, p. 533 y 534) cuando ste ltimo se refiere a la integracin supletiva del contrato82: Los individuos que hacen una transaccin [] son de ordinario jueces de su propio inters ms confiables que un juez (o un jurado), quien no tiene ningn inters personal ni algn conocimiento de primera mano con el asunto que se embarcaron las partes cuando firmaron el contrato 83. Esta cuestin se ve agravada por el hecho que, tal como lo indicamos anteriormente, el mayor o menor nmero de clusulas explcitas establecidas por los contratantes tiende a ser irrelevante en la medida que las clusulas omitidas o los segmentos del rayo contractual que siguen tendern siempre haca el infinito, y por tanto, es imposible que el derecho contenga la totalidad de los trminos de omisin necesarios para completar el contrato; no obstante, al menos lo explcitamente establecido por las partes constituye una base consistente (para el juez y para el derecho mismo) acerca de la verdadera intencin de las partes. Lo indicado previamente nos lleva a considerar que, si bien las decisiones de los individuos en materia de riesgos contractuales pueden estar afectadas negativamente por problemas asociados a la racionalidad (tal como ya lo hemos indicado varias veces en este trabajo), al menos dichas decisiones son ms confiables que las que pueda tomar un juez, el cul de hecho, se encuentra sujeto a las restricciones propias que le imponen las mismas normas jurdicas. En esta medida, hasta que el derecho no demuestre la existencia de algn mtodo consistente para poder trasladar haca otro (v.g. haca el juez) la racionalidad de los contratantes, o lo que es lo mismo, que se pueda contemplar o evaluar exgenamente el inters particular de las partes al
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vid. Nota 81 anterior POSNER, Op. cit. p. 165 y 166.

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momento de la celebracin del contrato (que es precisamente lo que debe hacer el juez en estos casos), deberamos conformarnos con que cualquier decisin que hayan tomado los contratantes, aunque eventualmente ineficiente y hasta injusta, resulta ser una mejor gua que lo que pueda decidir un juez al momento de evaluar dicha decisin. Esta es la importante cuestin, que consideramos, los juristas tradicionales tienden a omitir, y que al revelarse explcitamente, abre el camino a un sinnmero de consideraciones acerca del verdadero papel que los jueces y que el mismo sistema jurdico deben cumplir en relacin con los individuos; para nuestros efecto, solamente nos limitaremos a argumentar en las ltimas lneas restantes, las eventuales consecuencias en relacin con la Teora de la Imprevisin, sin embargo, es evidente que la discusin queda abierta para explorar nuevas consecuencias en otros campos del derecho de contratos, e incluso, somos conscientes de las eventuales crticas que se puedan efectuar a la idea recin planteada.

6.1.- Supresin de la Teora de la Imprevisin: Argumento desde la perspectiva del AED. Desde la perspectiva jurdica tradicional, y tal como lo indicamos en la seccin introductoria de este trabajo, algunos autores como OSPINA y OSPINA (1994, p. 78), tratan de anular cualquier cuestin relacionada con la Teora de la Imprevisin en el derecho contractual, pues tal como lo defiende estos, dicha Teora no solamente rompe la estructura del derecho latino en materia de responsabilidad moral, sino que tambin mina la seguridad del comercio y abre la puerta a la mala fe en la ejecucin de los contratos, ya que cohonesta la imprevisin y la temeridad de los contratantes84. A su turno, en la seccin segunda indicamos, que otros autores como el profesor TAMAYO (2008, p. 345), citando a GHESTHIN (1980) y PREZ VIVES (1966), considera que la aplicacin de la Teora de la Imprevisin constituye un atentado contra la afirmacin del principio de la fuerza obligatoria de los contratos, y de manera algo tmida a nuestro juicio, plantea la idea de eliminar del sistema jurdico dicha Teora. No obstante, con base en lo planteado a lo largo del presente trabajo desde la perspectiva del AED, particularmente los ltimos prrafos, consideramos que es posible argumentar de una manera ms contundente, o al menos reforzar las ideas jurdicas recin citadas
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OSPINA y OSPINA, Op. Cit. p. 78.

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de optar por eliminar definitivamente cualquier alusin a la Teora de la Imprevisin en el derecho de contratos, de la siguiente manera: Desde el enfoque del AED, si bien el derecho de contratos y particularmente las decisiones que toman las partes al interior del contrato deberan propender y basarse siempre en la eficiencia, ms que tender a defender simplemente el principio de la fuerza obligatoria de los contratos como tal, se puede estimar que, en los casos de las verdaderas lagunas contractuales (los segmentos no trazados del rayo contractual) el cumplimiento forzoso de las partes, en la medida que pueda determinarse, podra ser un mtodo ms eficiente para el logro de esta meta [la promocin de la eficiencia] que el rechazo del acuerdo cuando parezca ineficiente85. Se podra considerar desde la ptica del juez, que un contratante puede haberse equivocado (es irracional) o se comporta de manera injusta o inequitativa cuando ste ltimo opta por determinada decisin al interior del contrato, ya sea cuando incluye alguna clusula explcita o incluso cuando guarda silencio respecto de otra cuestin en particular; pero en todo caso, dicha apreciacin judicial no deja de ser en mayor o menor grado un juicio de naturaleza subjetiva, que de por s no garantiza que el juez tambin pueda equivocarse. El simple hecho de que las partes establezcan determinado trmino contractual o que dejen la laguna contractual como tal, podra ser para el caso de la decisin judicial, un indicador mucho mas objetivo, manejable y eficiente que tratar de suplir o completar la voluntad de las partes como tal. En este sentido, si consideramos: 1.- Que la racionalidad de los contratantes es difcilmente trasladable a los jueces, y que por tanto las decisiones de estos ltimos suelen ser menos confiables que las de aquellos; 2.- Que si bien las decisiones de los individuos en materia de riesgos contractuales pueden estar afectadas negativamente por problemas asociados a la racionalidad, al menos dichas decisiones, aunque imperfectas, no lo son tanto como aquellas que pueda tomar un juez; 3.- Que es imposible que el derecho contenga la totalidad de los trminos de omisin necesarios para completar las decisiones de los contratantes al interior del contrato; 4.- Que el cumplimiento forzoso de los contratos puede ser un mtodo ms adecuado para la promocin de la eficiencia, que examinar la eficiencia y/o la racionalidad de las decisiones de los contratantes como
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POSNER, Op. Cit. p. 166.

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tal; y que en ltimas, 5.- Que el cumplimiento forzoso de los contratos es relativizado a travs Teora de la Imprevisin, pero fortalecido mediante el principio de pacta sunt servanda; entonces, las lagunas contractuales (los riesgos contractuales) deberan dotarse de contenido en todos los casos, simplemente forzando a cumplir el contrato tal cual como se pact, dejando de lado otras consideraciones subjetivas, lo que es equivalente a abandonar definitivamente cualquier argumento que implique la aplicacin de la Teora de la Imprevisin en materia contractual. Evidentemente, el hecho de proscribir definitivamente del sistema jurdico la aplicacin de la Teora de la Imprevisin en cualquier circunstancia contractual, puede conllevar en s mismo una variedad de problemas (seriamos demasiado pretensiosos si no lo considerramos as); pero tambin, no debe pasarse por alto que cualquier crtica que se presente a nuestra aproximacin, debe contemplar y no debe olvidar que defender la permanencia de dicha Teora ha generado tambin muchos problemas, al menos los recurrentes dolores de cabeza que seguramente han tenido los juristas tradicionales cuando han tratado de dotarla de contenido. Qu opcin representa mayores utilidades an cuando no logre abarcar todas las posibles aristas del problema (la solucin propia del AED) vs. la opcin ms compleja pero que puede tornar a la Teora inmanejable (la solucin propia del derecho tradicional), es un conflicto del cual consideramos, es insostenible prescindir, pues niega en el fondo la estrecha vinculacin que en materia de contratos existe entre el derecho y la economa.

Reflexin final Estimamos pertinente finalizar el presente documento, presentando una reflexin final acerca del papel que el Estado, a travs o no del derecho debe asumir en lo que corresponde a los riesgos en la sociedad como tal. Al respecto, es importante llamar la atencin al hecho que la existencia de los riesgos en la vida cotidiana constituye una constante, de la cual es difcil, por no decir que imposible, escapar; de acuerdo con LUHMANN (1996, p. 149) siempre que se toman decisiones los riesgos no se pueden evitar; en este sentido y contrario a lo que puede sealar la intuicin, el mayor nmero de estudios sobre un riesgo en particular que pueda afectar a la sociedad, especialmente cuando se revelan resultados concretos sobre su escasa probabilidad de ocurrencia, antes que minimizar la
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percepcin de la poblacin respecto del riesgo como tal, lo que logran paradjicamente es acrecentarla. conforme ms racionalmente se calcula y ms complejo se hace el proceso de clculo, mayor es el nmero de facetas en las que reina la incertidumbre del futuro y, por ende, del riesgo. Visto as, no es casualidad que la perspectiva del riesgo se haya desarrollado en paralelidad con la diferenciacin de la ciencia. La moderna sociedad del riesgo no es slo resultado de la percepcin de las consecuencias de realizaciones tcnicas. Ella tambin est edificada sobre la expansin de la investigacin y el conocimiento86. De manera similar, SUSTEIN (2006, p. 78) indica que las reacciones de la gente ante los riesgos presentes en la sociedad, estn basados principalmente en lo malo de las consecuencias y en la intensidad de stas, ms que en la probabilidad como tal de su ocurrencia. No necesitamos incursionar en territorio polmico para sostener que algunos riesgos parecen producir reacciones muy fuertes y en gran parte viscerales. Estas reacciones son, a veces en gran medida, sordas a todo argumento. De hecho, la experiencia con los pnicos masivos ha mostrado exactamente esta estructura, ya que las aseveraciones basadas en datos estadsticos tienen escaso efecto frente a las imgenes vvidas de lo que puede salir mal.87 Si alguien est predispuesto a preocuparse, los grados de improbabilidad no parecen aportar consuelo, salvo que uno pueda probar que el dao es absolutamente imposible, lo cual es en s mismo imposible8889 Este par de citas, nos lleva a cuestionarnos profundamente acerca del verdadero papel del Estado en lo que corresponde a los riesgos dentro de la sociedad. No preocuparse por determinado riesgo,
LUHMANN, NIKLAS. El Concepto de Riesgo, En: Las consecuencias perversas de la modernidad: Modernidad, contingencia y riesgo, BERIAIN JOSETXO (comp), Primera Edicin en espaol, Edit. Anthropos, Barcelona, 1996, p. 150.
86

Vase el estudio Love Canal en Timur Kuran y Cass Sustein, Availability cascades and risk regulation, Stan. L. Rev. 51, 1999, pp. 683, 691-698.
87 88 89

Vase John Weingart, Waste is a terrible thing to mind, Newark, N.J., Center for Public Issues, 2001, p. 362.

SUSTEIN, CASS R. Riesgo y Razn: Seguridad Ley y medio ambiente, Primera edicin en espaol, Katz Editores, Buenos Aires, 2006, p. 78-79 43

parece ser una opcin inadecuada en la medida que la poblacin podra percibir que al Estado no le preocupa realmente lo que le pueda suceder a la sociedad, lo cual genera per-se rechazo; que el Estado se preocupe por el riesgo y por tanto, trate de profundizar acerca de su verdadera probabilidad, sus eventuales consecuencias, y obviamente que presente informacin y resultados al respecto a la sociedad, puede producir paradjicamente dentro de sta, que la probabilidad de materializacin del riesgo se perciba como ms probable de lo que efectivamente es y que las consecuencias se contemplen como ms negativas de lo que realmente son, lo cual podra presionar entonces, regulaciones e intervenciones por parte del Estado que seran virtualmente innecesarias o al menos, ineficientes; pero adems evidencia una compleja problemtica relacionada con la imperfeccin de la racionalidad con que los individuos actan en la realidad (lo relacionado con los contratos, no debera ser un campo exceptuado de este problema). Qu hacer al respecto? Si aparentemente en los casos de riesgos en la sociedad, las percepciones subjetivas y las emociones de la gente juegan un papel preponderante, talvez precisamente en lo que debera encauzarse la intervencin estatal es en trabajar sobre dichas percepciones y emociones tan propias de la condicin humana, antes que construir argumentos que apelen a la supuesta racionalidad de los individuos. El reto regulatorio del futuro talvez se encuentre ah, a la espera que algn gobernante empiece a modificar la forma como debe afrontarse el problema, pero antes, debera comprenderlo.

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Jurisprudencia

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CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIN CMARA DE COMERCIO DE BOGOT, Laudo arbitral: Unin Temporal Medicol, Mdicos Asociados S.A. & Colombiana de Salud S.A. Vs. Fiduprevisora S.A. del 12 de Febrero de 2010. rbitros: Antonio Pabn Santander, Javier Serna Barbosa, Andrs Romero Rojas. CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIN CMARA DE COMERCIO DE BOGOT, Laudo arbitral: Energing Obras Civiles Ltda. Vs. Consorcio Minero Unido S.A. y otros del 10 de Febrero de 2010. rbitros: dgar Ramrez Baquero, Luis Salomn Helo Kattah y Mara Cristina Morales de Barrios. CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIN CMARA DE COMERCIO DE BOGOT, Laudo arbitral: Caracol Televisin S.A. Vs. Comisin Nacional de Televisin del 10 de Noviembre de 2004. rbitros: Antonio Jos De Irisarri Restrepo, Jos Alejandro Bonivento Fernndez, Ramn Eduardo Madrian De La Torre. CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIN CMARA DE COMERCIO DE BOGOT, Laudo arbitral: Consorcio Tib vs. Ecopetrol del 26 de Octubre de 2004. rbitros: Antonio Jos de Irisarri Restrepo, Margarita Ricaurte de Bejarano, Aurelio Martnez Canabal. CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIN CMARA DE COMERCIO DE BOGOT, Laudo arbitral: Dragados Hidrulicos Ltda. vs Concesionaria Tibitoc S.A. ESP del 15 de Julio de 2002. rbitros: Carlos Daro Barrera Tapias, Sergio Muoz Laverde y Carlos Alberto Navia Raffom. CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIN CMARA DE COMERCIO DE BOGOT, Laudo Arbitral Casa Editorial El Tiempo S.A. Vs Comisin Nacional de Televisin del 19 de Agosto de 2003. rbitros: Juan de Dios Montes Hernndez, Jorge Suescn Melo y Juan Pablo Crdenas Meja. CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIN CMARA DE COMERCIO DE BOGOT, Laudo Arbitral Empresa de Energa de Boyac S.A. ESP Vs. Compaa Elctrica de Sochagota S.A. ESP

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del 21 de Octubre de 2004. rbitros: Jorge Suescn Melo, Mara Cristina Morales De Barrios, Carlos Esteban Jaramillo Schloss. CONSEJO DE ESTADO, Sentencia de la Seccin Tercera del 8 de Marzo de 2007, Radicacin 1996-02999. C.P. Ruth Stella Correa Palacio. CONSEJO DE ESTADO, Sentencia de la Seccin Tercera del 17 de Marzo de 2010, Radicacin 2009-00032. C.P. Mauricio Fajardo Gmez.

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