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Funcin Pblica de Per.

Servicios
Autor: Oscar Mario Del Ro Gonzales 1. Contrato de Locacin de Servicios
LA LOCACION DE SERVICIOS, LOS SERVICIOS NO PERSONALES Y PERSONALSIMOS EN LA FUNCION PBLICA PERUANA NDICE DE CONTENIDO 1.- DEFINICION DEL CONTRATO DE LOCACION DE SERVICIOS 2- LOS SERVICIOS PERSONALISIMOS 2.1 Requisitos 2.2 Factor de notoriedad especializada del locador 2.3 Naturaleza civil del contrato 2.4 Factores de confianza y confidencialidad 3- LOS SERVICIOS NO PERSONALES - SNP 3.1 Generacin de los contratos 3.2 Definicin 3.3 Principio de la Primaca de la Realidad 3.4 Temporalidad del contrato de SNP 3.5 La subordinacin 3.6 Problemtica de los SNP 4- REGIMENES LABORALES DIFERECIADOS 4.1 Migracin al rgimen laboral privado 4.2 Impacto de la migracin 4.3 Causas de la migracin laboral de lo pblico al privado 4.4 Actuacin del Tribunal Constitucional 4.5 Subsistencias de mtodos del rgimen sustituido 5- INCORPORACION DE LOS SERVICIOS NO PERSONALES 5.1 Postulacin del SNP en concursos pblicos 5.2 Carcter laboral de los contratos SNP 5.3 Los SNP en las normas presupuestarias 5.4 Denominaciones de los contratos civiles de servicios 5.5 Renovacin de los contratos de SNP

5.6 Categora jurdica de los contratos de SNP 6- SUSTITUCIN DE LOS SNP POR CONTRATOS ADMINISTRATIVOS DE SERVICIOS DEL RECAS 6.2 Rgimen de Contratacin Administrativa de Servicios (RECAS) 6.2 El RECAS y los SN 7- COEXISTENCIA DE REGIMENES LABORALES PARALELOS DESARROLLO 1.- DEFINICION DEL CONTRATO DE LOCACION DE SERVICIOS La locacin de servicios regulada por el artculo 1764 del Cdigo Civil, es una modalidad de contrato de prestaciones de servicios, mediante la cual el locador se obliga, sin estar subordinado al comitente a prestarle sus servicios, materiales o intelectuales, por un plazo mximo de seis aos si son profesionales o de tres sin son de otra ndole. La prestacin bajo estas caractersticas, constituyen tpicamente una relacin contractual civil, exento de dependencia o subordinacin, que lo diferencia, tericamente, de una relacin laboral. Esta fuente de obligaciones exige que el locador realice una actividad o trabajo profesional, artstico, artesanal, deportivo y, en general, todo aquello predominantemente propio de aqul y sin vnculo de subordinacin; esto es, sin que est sometido a la direccin ni a las normas organizacionales y disciplinarias fijadas por el comitente para sus dependientes, trabajadores, pero s a las condiciones que como trminos de referencia lo fija en el objeto del contrato, y constituyen el marco dentro del cual el locador cumple personalmente la obligacin contrada, aplicando su arte y experiencia profesional o tcnica, sindole permisible en los casos compatibles con la naturaleza de la prestacin, valerse del auxilio de otras personas pero bajo su direccin y responsabilidad.

2. Servicios personalsimos. Requisitos, factores y naturaleza


2- LOS SERVICIOS PERSONALISIMOS 2.1 Requisitos Constituy excepcin a esta permisible regla, la prestacin de servicios

calificados como "personalsimos" por el Artculo 111 del Reglamento de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado aprobado por Decreto Supremo N 013-2001-PCM, vigente hasta el 29 de diciembre del 2004, que seal que stos son contratos de locacin de servicios celebrados por entidades del Estado con personas naturales o jurdicas cuando para dicha contratacin se haya tenido en cuenta como requisito esencial a la persona del locador, ya sea por sus caractersticas inherentes, particulares o especiales o por su determinada calidad, profesin, ciencia, arte u oficio. En este caso, la evaluacin de las caractersticas o habilidades del locador debern ser objetiva y se efectuar en funcin de la naturaleza de las prestaciones a su cargo; por lo que las prestaciones que se deriven de estos servicios personalsimos no son materia de subcontratacin. 2.2 Factor de notoriedad especializada del locador El Artculo 145 del nuevo TUO del Reglamento de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado, sancionado por Decreto Supremo N 084-2004-PCM que entr en vigencia a partir del 20 de diciembre del 2004, estableci la calificacin de estos servicios "personalsimos" el factor de notoriedad especializada de la persona que los prestar, siempre que su destreza, habilidad, experiencia y/o reconocimientos evidenciados, apreciados de manera objetiva por la Entidad contratante, permitan sustentar de modo irrazonable e indiscutible su adecuacin para satisfacer la complejidad del objeto contractual y haga inviable la comparacin con otros potenciales proveedores. 2.3 Naturaleza civil del contrato Estos "personalsimos" servicios civiles, como "personalsimos" son tambin los contratos de trabajo, se encontraron expresamente fuera del mbito normativo laboral por ser contratos celebrados al amparo del TUO de la indicada Ley, en cuyo Artculo 2 numeral 2.3) sealaba la inaplicacin de esta Ley para la contratacin de trabajadores, servidores o funcionarios pblicos sujetos a los regmenes de carrera administrativa o laboral de la actividad privada. Inaplicacin que comprende tambin, a los contratos de locacin de servicios que se celebren con los presidentes de Directorio o Consejo Directivo que desempeen funciones a tiempo completo -entendindose prestaciones sujeta a jornada laboral y horario establecidos- en las entidades o empresas del Estado; en cuyos casos, pese a ser evidente la concurrencia de las tpicas caractersticas de toda relacin laboral, por

mandato de la Ley, no fueron considerados contratos de trabajo. Esta norma no ha recogido el reiterado principio de la primaca de la realidad, judicialmente aplicada en las relaciones contractuales civiles. Cabe agregar que no se pudo contratar bajo ninguna modalidad prevista en el aludido TUO, para ejercer altas funciones pblicas como son las que desempean el Presidente de la Repblica, los congresistas, los ministros de Estado y dems altos funcionarios pblicos considerados en la Ley N 28212 de desarrollo del Artculo 39 de la Constitucin Poltica. 2.4 Factores de confianza y confidencialidad En la casustica de estos personalsimos contratos civiles, han surgido otras caractersticas especiales no previstas en las normas legales que regulan dichas contrataciones estatales, como es el caso de la "confidencialidad" y "confianza" como elementos eminentemente subjetivos en esta relacin contractual, que exige del comitente, adems de sus calificaciones profesionales, una conducta irreprochable y moral difcilmente determinable en un proceso selectivo pblico. Caractersticas estas que no son obligatoriamente exigibles en la contratacin de servicios para tareas administrativas y tcnicas, que bsicamente se expresan en resultados o en productos especficos fijados en el objeto del contrato y que no tienen la calificacin de reservado. El Tribunal Constitucional, en momentos de mayor volumen de acciones de garanta incoadas, al no tener plazas vacantes de Asesores recurri a estas personalsimas contrataciones de abogados en apoyo a su actividad jurisdiccional. Por las manos de estos profesionales transitarn ante proyectos de decisiones jurisdiccionales, y por sus odos los argumentos y debates internos que preceden a toda decisin que le pondr fin en esta suprema instancia constitucional; todo lo cual requiere absoluta reserva y confiabilidad, por los efectos negativos que acarrean su publicacin anticipada, la que no solamente daa su imagen institucional sino tambin corruptelas procesales en los justiciables y, por ende, desconfianza pblica. Entonces, en este especfico caso, y por el brevsimo tiempo con el que se cuenta para la seleccin y la conjura de la contingencia jurisdiccional surgida, no hay otra forma relativamente ms idnea de escoger al comitente que no sea la amparada por la presentacin y aval que tenga que hacer el funcionario con capacidad de proponer este tipo de contrataciones, por ser ste quien se supone conoce la trayectoria del proveedor postulante, sus antecedentes profesionales y su conducta. En

otras palabras, es ste quien avala la confiabilidad de los servicios que prestar el comitente, por ser ste quien precisamente lo conoce y por tanto compartir la responsabilidad de una equivocada seleccin. El Tribunal Constitucional, en su mbito administrativo interno, estableci como poltica institucional para el ingreso de personal bajo cualquier modalidad de contratacin, la exigencia al contratado a formular en ficha personal y bajo declaracin jurada, en adicin a sus datos personales de formacin y/o capacitacin, la informacin de los servicios que hubiere prestado en organismos del Sector Pblico o Empresa Estatal durante los ltimos cinco (5) aos, indicando el periodo, nombre de la entidad y motivo del cese o culminacin de sus servicios y acompaando, si fuera el caso, el documento que acredite el hecho declarado. Asimismo dispuso a sus Oficinas de Personal y de Abastecimiento, verificar la informacin declarada por el comitente, la que, en primera instancia, debi ser indagada por el funcionario que eleva la propuesta de contratacin o presenta al candidato.

3. Servicios No Personales SNP


3- LOS SERVICIOS NO PERSONALES - SNP 3.1 Generacin de los contratos Durante las dos ltimas dcadas, en el Sector Pblico del Per, a travs de las leyes anuales de presupuesto y en normas conexas, se han dictado medidas de racionalidad y de austeridad en el gasto fiscal en materia de personal, prohibindose la creacin de plazas eliminadas como consecuencia del cese de sus titulares producto de antitcnicos y forzados procesos de reorganizacin del aparato pblico y que se hicieron en nombre de la modernizacin y la eficiencia, pero que sin embargo su verdadera intencin fue sacar personal para sustituirlos por otros. Estas medidas irracionales, empujaron a los nuevos administradores y gestores pblicos, a sustituir esta carencia de plazas optando por la atpica contratacin de Servicios No Personales, encubriendo de esta manera una tpica relacin laboral a la luz de la primaca de la realidad. 3.2 Definicin El contrato, segn la doctrina, es un acto jurdico que tiene efectos, que son obligaciones, siendo stas las que tienen un objeto, constituido por las prestaciones que una parte se obliga a ejecutar a favor de la otra. La Constitucin Poltica de 1979 en su artculo 42, estableci que el

trabajo en sus diversas modalidades es objeto de proteccin por el Estado sin discriminacin alguna y dentro de un rgimen de igualdad de trato. Constituye un principio de derecho el que las cosas no responden a la denominacin dada por los interesados, sino a su naturaleza intrnseca y que es el fundamento del "principio de la primaca de la realidad". Este fue el sustento constitucional y principista de la Segunda Sala del extinguido Tribunal del Servicio Civil para declarar fundada, en sede administrativa, la solicitud de reposicin de una persona que prest sus servicios bajo la modalidad de Servicios No Personales (SNP) por ms de un ao, desarrollando labores de carcter permanente y que fuera cesada en virtud de las normas de austeridad que estableci la Ley de Presupuesto del ao 1988 que prohibi la contratacin de servicios bajo esta modalidad. Adems de tal fundamento constitucional, esa decisin jurisdiccional administrativa se sustent en la Ley N 24041, que ampara a los servidores pblicos contratados para labores de naturaleza permanente que tengan ms de un ao ininterrumpidos de servicios, sealando que los mismos no podan ser cesados ni destituidos sino por las causas previstas en el Captulo V del Decreto Legislativo N 276, no estando comprendidos en sus alcances los servidores pblicos que realizan labores de carcter temporal de duracin determinada o de corta duracin, esto es por Servicios No Personales, cuyo perodo no exceda de un ejercicio presupuestal ntegro. 3.3 Principio de la Primaca de la Realidad En el mbito jurisdiccional, tanto el Poder Judicial como el Tribunal Constitucional, en uniforme jurisprudencia ha establecido que si el Juez constata la existencia de una relacin laboral a pesar de la celebracin de un contrato de servicio civil o mercantil, deber preferir la aplicacin de los principios de la primaca de la realidad y de la irrenunciabilidad sobre el de buena fe contractual que preconiza el Cdigo Civil, para reconocer los derechos laborales que correspondan. Por tanto, es evidente que las labores, al margen de la apariencia temporal que se refleja en el contrato de servicios no personales, al tener en su ejecucin las caractersticas de subordinacin, dependencia y permanencia, son sin duda alguna de naturaleza laboral por este principio, que es un elemento implcito, impuesto por la propia naturaleza tuitiva de la actual Constitucin Poltica, la que considera el trabajo como un deber y un derecho, base del bienestar social y medio de la realizacin de la persona; lo que tiene prioridad frente al principio constitucional que sostiene que los contratos son ley entre las partes. Ante este conflicto de bienes jurdicos constitucionalmente protegidos,

obviamente se ha preferido el de mayor valor como es el del trabajo, por ser un derecho que caen en la esfera de los derechos humanos universalmente reconocidos, al que los estados suscriptores deben proteccin. 3.4 Temporalidad del contrato de SNP La temporalidad de un contrato, como as lo ha establecido el Tribunal Constitucional, significa lo fugaz o perentorio en el tiempo; y cuando es ms de un ao en que se presta bajo esta modalidad, este perodo extenso no refleja sino la naturaleza permanente de la labor prestada. La naturaleza permanente del trabajo que realiza una persona, est en funcin de la finalidad y objetivos de la Entidad que requiere los servicios. 3.5 La subordinacin El elemento que configura el contrato de trabajo, es la subordinacin que se manifiesta en el hecho de que al poner el trabajador su capacidad laboral a disposicin del empleador, le otorga a ste el poder de dirigirlo, de darle rdenes y de controlarlo, y l, por su parte, se obliga a obedecerle; esto es as por cuanto el ordenamiento jurdico laboral ha configurado como un rasgo esencial la obligacin del trabajador de sujetarse a las decisiones del empleador durante el tiempo que dure la prestacin de servicios. La leyes presupuestarias han empujado a los administradores pblicos a describirlos forzadamente en el afn de diferenciar los trminos de referencia objeto del contrato de los que se describen en los manuales de Organizacin de Funciones de la entidad, cuya ejecucin est reservada slo a quienes tienen vinculacin laboral. 3.6 Problemtica de los SNP Por Decreto Supremo N 004-2001-TR del 23 de febrero del 2001 se cre la Comisin Multisectorial encargada de estudiar y elaborar un informe sobre la situacin del personal de la administracin pblica, ante la proliferacin de los llamados contratos por servicios no personales, como tambin la existencia de numerosos pagos que se efectuaban no slo fuera de la Planilla Unica de Pagos -que de nica tena slo el nombre- sino a travs de diversas fuentes y entidades. Es por todos conocido que el personal de muchas reparticiones y entidades pblicas ha sido transferido al rgimen laboral de la actividad privada, sin que se haya evaluado en qu medida dicho rgimen era adecuado a

las necesidades, obligaciones y responsabilidad que acompaan al ejercicio de la funcin pblica.

4. Regmenes Laborales Diferenciados (1/2)


4- REGIMENES LABORALES DIFERECIADOS 4.1 Migracin al rgimen laboral privado A mediados de la dcada de los noventa, dentro de un proceso de reforma del Estado que qued trunco, una serie de entidades e instituciones pblicas comenz a migrar hacia el rgimen laboral privado; entre ellas, algunas totalmente nuevas como Indecopi, Osinerg, Conasev; otras reconstituidas, como la Contralora General de la Repblica, Sunat y Aduanas; e incluso algunas instituciones paradigmticamente pblicas como el Poder Legislativo, el Poder Judicial y el Tribunal de Garantas Constitucionales hoy denominado Tribunal Constitucional. En los actuales momentos coexisten en el Estado ambos regmenes laborales, situacin que incluso se proyecta al interior de las mismas instituciones, que deben manejar dos planillas, dos tipos de procedimientos administrativos en su aplicacin; es decir, a nivel institucional la entidad estatal debe administrar dos regmenes laborarles diferentes. De la misma manera, ocurre en la administracin Nacional, Regional y Local. 4.2 Impacto de la migracin Hasta ahora nunca se ha efectuado un examen o balance alguno acerca del impacto que esta migracin ha tenido, ni su costo ni lo que signific en trminos de ventajas e inconvenientes. El rgimen laboral privado en un inicio aport, en teora, una mayor flexibilidad en la administracin de los recursos humanos, a partir sobre todo de la posibilidad de fijar con libertad las remuneraciones, establecer las categoras, determinar las funciones y aplicar directamente sanciones.

4.3 Causas de la migracin laboral de lo pblico al privado El rgimen pblico es, en este aspecto, ms rgido y estratificado y sirve

de espejo al Rgimen Pensionario del Decreto Ley N 20530, que ha sido una de las causas principales de esta migracin y que impide que cualquier incremento remunerativo que se haga al personal activo alcance al pensionista; lo que ha trado consigo que al trabajador activo que se encuentra en el Rgimen Laboral Pblico, se le tenga que compensar sus desiguales ingresos, pese a desempear idnticas funciones, con abonos mensuales por el CAFAE sin derecho a que stos se le adicionen a la base del clculo de su beneficios sociales y pensionarios, generando una incalificable, injusta e inadmisible situacin diferencial en el otorgamiento de estos derechos en uno y otro rgimen laboral. Baste poner como ejemplo el caso de la Compensacin por Tiempo de Servicios del funcionario comprendido en el Rgimen Pblico (Decreto Legislativo N 276) que se encuentre en el mximo nivel de la Escala Remunerativa aprobada por el Decreto Supremo N 051-91-PCM. Su compensacin se calcula sobre su Remuneracin Principal que es de es de S/. 48.00 (Magistrados del Poder Judicial, del Tribunal Constitucional, del Jurado Nacional de Elecciones, Fiscales, Jefes de la ONPE y RENIEC, entre otros); y con el mximo perodo compensable que es 30 aos, entonces aquel recibir S/. 1,440.00 por CTS al cesar. Este mismo caso, pero de aquel que est bajo el rgimen laboral de la Actividad Privada con Escala Remunerativa propia (Jefes de la SUNAD, SUNAT, OSINERG, entre otros), su compensacin estar bordeando la suma de los S/ 500,000, pues sta se calcula a razn de un sueldo por cada ao de servicios y este sueldo en esas entidades est por encima de los S/. 16,000.00. Es decir, una diferencia de 3,300 % entre uno y otro rgimen. Exactamente en la misma situacin, est todo el personal de la Administracin Pblica comprendido en la Carrera Administrativa normado por el Decreto Legislativo N 276 (Directivos, Profesionales, Tcnicos y Auxiliares). Cabe resaltar que el Decreto Supremo N 051-91-PCM publicado el 6 de marzo de 1991, establece en forma transitoria los niveles remunerativos de los Funcionarios, servidores y pensionistas del Sector Pblico, la que ya tiene ms de 13 aos en esa condicin, siguiendo la regla como muchas cosas en nuestro pas de que lo transitorio se vuelve permanente. Esta Escala remunerativa, vigente hasta el da de hoy, que sirve de espejo, ha generado que desde hace 13 aos los pensionistas del Decreto Ley N 20530, haya quedado suspendida su "cdula viva" y que ha sido tan satanizada por intereses econmicos y privados, colocndolos ante la opinin pblica, adrede desinformada, a los pensionistas de este rgimen como "vivos y aprovechadores" del erario nacional. Los reales "vivos" fueron aquellos provenientes de las

Empresas Estatales, que gracias a ciertos artificios administrativos e interpretaciones legales interesadas y a decisiones judiciales forzadas, lograron incorporarse a este rgimen que expresamente los exclua. Estos son los que tienen pensiones por encima de los S/. 10,000.00 y que representan no ms del 10% del universo de pensionistas.

5. Regmenes Laborales Diferenciados (2/2)


4.4 Actuacin del Tribunal Constitucional Muchos recordarn aquella sentencia del actual Tribunal Constitucional que gener un carga montn contra sus Magistrados, recada en accin incoada por una modesta enfermera del sector Salud (Expediente N 156-2001-AA/TC publicada el 3 de junio del 2004), que revoc la decisin expedida en las dos instancias del Poder Judicial, ordenando que la justiciable acceda a una pensin dentro del Rgimen del Decreto Ley N 20530. Esto provoc inusuales titulares periodsticos y televisivos. expertos, laboralistas y economistas en forma estridente hicieron un carga montn al Tribunal Constitucional, cuestionando este fallo argumentando que su ejecucin hara crecer el gasto estatal en US $ 22 mil millones de dlares, que generara una deuda al Estado de US $ 62 mil millones de dlares, que se destruira la economa del Per, etc., etc. Nada de esto ocurri, pero lo ms trascendente de este asunto es que se hizo justicia a una modestsima pensionista por un Tribunal que no retrocedi ni admiti presiones cuando de aplicacin de justicia y legalidad se trata. Ello explica el alto porcentaje de credibilidad en esta institucin de control constitucional por la ciudadana. Por la fe que le tiene el justiciable, no le importa a ste perder su causa en el Fuero Comn por que sabe que encontrar en el Tribunal Constitucional atencin a su demanda, la que en muchos de los casos constituyen, en esta edad senil, la razn de su existencia. Los pronsticos de algunos "iluminados", con cifras sacadas de la ficcin, produjeron un innecesario remezn, como tambin una oportuna y serena respuesta de los magistrados constitucionales. Se percibe la fe que tuvieron los justiciables en esta institucin tutelar, que fue obra del liderazgo y conducta paradigmtica tanto acadmica, profesional y moral de sus sucesivos Presidentes iniciada por el doctor Javier Alva Orlandini, Vctor Garca Toma y Csar Landa Arroyo,

Magistrados nombrados por el Congreso de la Repblica, derrumbando de esta manera el mito de la tan mentada causa que uno de los males de la Administracin de Justicia en el Per, es la injerencia poltica en los nombramientos judiciales, y que ampar la creacin del Consejo Nacional de la Magistratura, que en su corta existencia ya surgen dudas de su objetividad e imparcialidad en los nombramientos y ratificaciones judiciales, algunos de los cuales han sido corregidos precisamente por el Tribunal Constitucional. En el caso de los Magistrados del Tribunal Constitucional se da una amalgama de lo poltico y lo acadmico, aunada a la vala personal y moral de sus miembros, que hacen que sus sentencias tengan la credibilidad de los justiciables. A ello se agrega su cuerpo de Asesores, la mayora de los cuales, maestros universitarios con estudios de maestra y con capacitacin en el extranjero y la proactividad y dedicacin de su personal auxiliar. El nuevo Cdigo Procesal Constitucional, lamentablemente har que esta fe del justiciable disminuya por el nuevo curso que tendrn las acciones de garanta, muchas de las cuales no llegarn a ese Tribunal y quedarn resueltas slo en el Fuero Comn. Esta experiencia paradigmtica, debe tenerla en cuenta el CIRAJUS en el estudio de la problemtica judicial del Per. 4.5 Subsistencias de mtodos del rgimen sustituido Retomando el tema materia de este artculo, sucede, empero, que en muchas entidades estatales que hoy aplican la normatividad privada en lo laboral, subsisten los mtodos y sistemas heredados del rgimen sustituido; de modo que se ha creado una mixtura constituida no con lo mejor de cada uno de dichos regmenes, sino con lo que ms conviene a los intereses de los funcionarios y servidores. Hoy estos regmenes, en materia de remuneraciones y beneficios, se mantienen estticos y sujetos a las mismas limitaciones y prohibiciones de antao, lo que ha dado lugar a la dacin de un nuevo Estatuto del Empleo Pblico que entrara en vigor el 1 de enero del 2005 y que los unificar, volviendo a la unicidad del Rgimen Legal de la Funcin Pblica; la que ser complementada con la Ley de la Carrera del Servidor Pblico, la Ley de los Funcionarios Pblicos y Empleados de Confianza, la Ley del Sistema de Remuneraciones del Empleo Pblico, la Ley de Gestin del Empleo Pblico y la Ley de Incompatibilidades y Responsabilidades.

6. Incorporacin de los Servicios No Personales (1/2)

5- INCORPORACION DE LOS SERVICIOS NO PERSONALES 5.1 Postulacin del SNP en concursos pblicos En las disposiciones Quinta y Sexta del Estatuto del Empleo Pblico, se ha previsto la incorporacin a los cargos ocupados por personal contratado por Servicios No Personales, en la estructura orgnica de las entidades pblicas de acuerdo a la disponibilidad presupuestal; as como, en ausencia de tal disponibilidad, los contratados y los que prestan servicios por dicha modalidad y que tengan vnculo contractual vigente, puedan postular a las plazas que se convoquen de acuerdo a lo dispuesto en esa Ley, otorgndoseles una bonificacin en el puntaje del slip tcnico proporcional a los servicios prestados a la administracin pblica, en caso de que empataran en la calificacin con otro u otros. 5.2 Carcter laboral de los contratos SNP Estas disposiciones no hacen ms que reconocer el carcter laboral de los actuales contratos se Servicios No Personales; los mismos que fueron renovados automticamente en el ejercicio fiscal 2004, en aplicacin de la Cuarta Disposicin Final de la Ley Anual de Presupuesto de ese ejercicio que estableci que los Pliegos Presupuestarios, previa evaluacin, podrn prorrogar, directa y sucesivamente, los contratos de Locacin de Servicios y/o Servicios no Personales suscritos con personas naturales, que se encontraban vigentes al 31 de diciembre de 2003. Esta prrroga no implic el incremento del gasto por honorarios ni variacin de los trminos de referencia establecidos en el contrato primigenio; prrroga que para ser vlida, debi realizarse antes del vencimiento del contrato. La norma presupuestaria en mencin facult, asimismo, celebrar nuevos contratos de Locacin de Servicios y/o Servicios no Personales, siempre y cuando sea para el reemplazo de aquel que vena prestando servicios y cuya relacin contractual haya culminado. 5.3 Los SNP en las normas presupuestarias Esta Ley presupuestaria, en cuanto a Servicios No Personales y/o Locacin de Servicios, seala que slo podr efectuarse el pago por honorarios a las personas naturales que prestan servicios en la entidad, siempre que se encuentren registradas en la base de datos con que opera la Direccin Nacional del Presupuesto Pblico. Igualmente prev que slo podrn celebrarse contratos de servicios no personales y/o locacin de servicios con personas naturales, siempre que los recursos destinados a celebrar tales contratos estn previstos en sus respectivos

presupuestos autorizados y el locador que se pretenda contratar no realice actividades o funciones equivalentes a las que desempee el personal establecido en el Cuadro para Asignacin de Personal (CAP) de la entidad, debiendo efectuar funciones de carcter temporal y eventual. Los contratos de servicios no personales y otras formas contractuales son de uso frecuente en la administracin pblica. La contratacin de personal estatal, especialmente en las entidades cuyo rgimen laboral es el pblico, se ha venido produciendo en los ltimos aos bajo la modalidad de "contrato de servicios no personales", habindose empleado tambin otras formas contractuales cuyo contenido no se adecua a las exigencias jurdicas y que no contempla de manera equitativa un rgimen de derechos y beneficios. Mediante Oficio Circular N 001-2004-EF/76.01, la Direccin Nacional de Presupuesto Pblico absolviendo consultas formuladas por entidades estatales, concluy que los nuevos contratos de locacin de servicios que se suscribieran durante el ejercicio 2004, no incluan a las prrrogas de aquellos suscritos con personas naturales que se hubieren encontrado vigentes al 31 de diciembre del 2003 ni los reemplazos de stas.

7. Incorporacin de los Servicios No Personales (2/2)


5.4 Denominaciones de los contratos civiles de servicios El mximo rgano rector del Sistema de Presupuesto del pas determin que en cuanto a los trminos "locacin de servicios", "servicios no personales" y "consultora" contratados con personas naturales si bien tienen denominaciones diferentes, sin embargo, conceptualmente, constituyen una misma naturaleza que se caracteriza por la prestacin de un servicio temporal, sin vnculo laboral y para el desarrollo de funciones establecidas en los documentos de gestin institucional, como son el Reglamento de Organizacin y Funciones, el Manual de Organizacin y Funciones, el Cuadro Para Asignacin de Personal y el Presupuesto Analtico de personal. 5.5 Renovacin de los contratos de SNP La accin denominada "renovacin" de contratos de locacin de servicios no se estuvo contemplada en la Ley de Presupuesto del Sector Pblico del ao 2004, como tampoco en la del 2005; por tanto, toda renovacin

de estos contratos durante esos aos fiscales fueron y son inadmisibles. La nica renovacin admisible es la de los Servicios No Personales, cuyos contratos estuvieron vigentes hasta el 31 de diciembre del 2003 y que continuaron en esa situacin en el 2004 y en el 2005; a los cuales, por desempear sus respectivos titulares funciones y tareas permanentes y previstas en los documentos de gestin enumerados, se les ha denominado SNP permanentes y que se encuentran registrados en la base de datos del Ministerio de Economa y Finanzas. Por el objeto de esta modalidad contractual y por el tiempo en que estas personas vienen prestando sus servicios, las normas presupuestarias le han reconocido un status de carcter laboral y constituyen un universo de aproximadamente 70,000 personas en todo el Sector Pblico, desprotegidos de los derechos laborales y de la seguridad social y pensionaria, y cuya situacin es materia de estudio por el Congreso de la Repblica, con motivo del proyecto de Ley presentado por el Ejecutivo para sanear tal situacin que pretende, por justicia y equidad, convertir estos contratos iniciados como civiles en laborales. 5.6 Categora jurdica de los contratos de SNP El denominado "contrato por servicios no personales" no corresponde a ninguna categora jurdica conocida al no tener precedentes normativos, pues hasta ahora, salvo menciones aisladas en normas dispersas como son la Ley Anual de Presupuesto y la anterior Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado, no se han precisado sus alcances a travs de ninguna norma especfica. Esta falta de regulacin adecuada genera un vaco legal que podra dar lugar a interpretaciones que, extrapolando conceptos del derecho administrativo y del derecho laboral, se apliquen a estos contratos principios o criterios inadecuados y hasta incompatibles con su naturaleza. Ahora bien, como la Constitucin seala que no se puede a travs de una ley modificar el contenido de un contrato, esta propuesta normativa seala que para variar los contratos vigentes y acogerse al nuevo sistema, ms favorable al trabajador, debe haber acuerdo de partes. Caso contrario, se aplicar el contrato vigente hasta el final del plazo estipulado, pero ya no podr ser renovado o prorrogado a su vencimiento. Con esta norma se busca por un lado, proteger al trabajador y, por otro, dar contenido a formas contractuales anmalas y por esa va regularizarlas. Finalmente, persigue dar homogeneidad al tratamiento de la contratacin de trabajadores por el Estado. En el

futuro, o se utiliza este tipo de contrato nuevo o, simplemente, no se puede incorporar nuevo personal, cuando corresponda y sea necesario.

8. Sustitucin de los SNP por Contratos Administrativos de Servicios del RECAS


6- SUSTITUCIN DE LOS SNP POR CONTRATOS ADMINISTRATIVOS DE SERVICIOS DEL RECAS 6.1 Rgimen de Contratacin Administrativa de Servicios (RECAS) En el mes de junio del ao 2008, el Poder Ejecutivo, en uso de las facultades delegadas mediante la Ley N 29157, expidi el Decreto Legislativo N 1057, publicado en el diario oficial el 28 del mismo mes y ao, por el cual se instituye el Rgimen de Contratacin Administrativa de Servicios (RECAS), en cumplimiento de los compromisos asumidos en el marco del Acuerdo de Promocin Comercial Per - Estados Unidos y su Protocolo de Enmienda; que se vino negociando desde mayo del 2004.; dejando, ciertamente, sin lugar al denominado Contrato Servicios No Personales. El RECAS es un rgimen especial de contratacin de naturaleza tpicamente laboral, no obstante que la propia ley le niega tal naturaleza; y no lo comprende en ninguno de los regmenes laborales y carreras administrativas del Estado. De all que los inmersos en el RECAS tienen derecho al descanso fsico semanal y anual; a ser comprendido en cualquiera de los regmenes pensionarios: SNP o AFP y a acumular en ellos el periodo anterior prestado bajo contrato de SNP; a la atencin de su salud; entre otros derechos que son tpicos de una relacin laboral. La Ley N 29157, a cuyo amparo el Poder Ejecutivo expidi la norma legal que regula el RECAS, facult legislar, entre otras materias, para la mejora del marco regulatorio, fortalecimiento institucional y simplificacin administrativa, y modernizacin del Estado; as como para la promocin del empleo y de las micro, pequeas y medianas empresas. Entonces, el RECAS tiene por finalidad la promocin de un empleo digno, razn por la que se les reconoce ciertos derechos propios de quienes estn relacionados laboralmente con el Estado. 6.2 El RECAS y los SNP

La Primera Disposicin Complementaria Final del Reglamento del RECAS establece que las referencias normativas a la contratacin de Servicios No Personales se entienden realizadas a la contratacin administrativa de servicios. Entonces, se trata de una remisin normativa que complementa a la principal y, por tanto, tendr una relativa permanencia desde que estas disposiciones -como se reiteracomplementan al cuerpo normativo principal. Distinto es el caso de las disposiciones transitorias que regularn el trnsito de implementacin definitiva del RECAS y que se agotarn cumplida la condicin en ellas establecidas; esto es, desaparecern o perdern vigor y, autnomamente, cumplidos la accin y/o plazo contenidos en estas disposiciones transitorias. Entonces, a la luz de esta disposicin complementaria, por su ubicacin normativa, continuarn teniendo vigor la relacionada con los Servicios No Personales, en lo que sea aplicable. Por el principio de la primaca de la realidad, los Contratos Administrativos de Servicios-CAS celebrados al amparo del RECAS, de acuerdo a la amplia jurisprudencia judicial y constitucional, indubitablemente, judicializada la reclamacin sern calificados como de naturaleza laboral: lo cual, amerita ir paulatinamente expidiendo la normatividad que as lo reconozca, evitndose la repeticin de la carga judicial generada por los ex SNP. Comprende a quienes prestan sus servicios desarrollando actividades o tareas "no autnomas"; esto es, sujetos a la direccin tcnica y disciplinaria del contratante (subordinacin), a la asistencia diaria y por un perodo de tiempo no mayor de 48 horas semanales (horario) y al pago (remuneracin) mensual de sus servicios; los cuales, obviamente, constituyen las tpicas condiciones de toda relacin laboral. A lo que se agrega, el reconocimiento de un descanso fsico de 15 das por cada ao de servicios, el derecho a prestaciones de salud y a optar por un rgimen pensionario. Depender de la legalidad y pericia con que acte el operador pblico que administra este RECAS, pues puede generar incertidumbre y tambin arbitrariedades si se sigue tratando al CAS como se haca en el pasado con los SNP; aplicndoles resoluciones o renovaciones contractuales unilaterales y arbitrarias. Esto adicionara un perjuicio mayor al Estado, desde que la judicializacin de las reclamaciones, generaran costos administrativos y judiciales y, lo que es ms, aumento de la carga judicial y de las actividades de defensa del Estado (Procuraduras Pblicas).

Consideramos que se trata de una importante norma, con la que se inicia el esperado reconocimiento legal de los derechos laborales de quienes, por largo tiempo, estuvieron desprotegidos de la seguridad social, sin descanso vacacional, laborando ms all de la jornada ordinaria, sin beneficios pecuniarios y sin derecho a participar en los programas de capacitacin y estmulos. Es un paso decisivo para reducir la precariedad laboral y avanzar hacia la formalizacin del empleo pblico.

9. Coexistencia de Regmenes Laborales Paralelos


7- COEXISTENCIA DE REGIMENES LABORALES PARALELOS Finalmente, se hace constar que, actualmente, en el Gobierno Central coexisten principalmente tres regmenes de contratacin de personal, adems de las atpicas modalidades como son prcticas pre profesionales y del SECIGRA: El de los designados, nombrados y contratados bajo el rgimen laboral pblico (Decreto Legislativo N 276); el de los contratados a plazo indeterminado o fijo bajo el rgimen laboral privado (Decreto Legislativo N 728); y. el de los contratados por servicios no personales hoy denominados CAS. A ello debe agregarse las contrataciones con Empresas o Services, medio por la cual tambin se produce la tercerizacin de algunas otras funciones y labores pblicas. Estos regmenes se sujetan a principios, criterios y normas dismiles entre s. El rgimen laboral pblico, de naturaleza estatutaria, reglado por la Ley de la Carrera Administrativa. El Laboral Privado, de naturaleza contractual, por disposiciones del derecho laboral de la actividad privada. El contractual civil por servicios no personales -que no est regulado expresamente- por el Cdigo Civil, pero s por la normatividad presupuestaria y de contratacin del Abastecimiento estatal de bienes y servicios, hoy regulada por el Decreto Legislativo N 1057 bajo la

denominacin de Contratos Administrativos de Servicios-CAS que si bien la propia ley los excluye de los contratos de trabajo, paradjicamente les reconoce beneficios sociales, por cierto diminutos, pero que encajan dentro de las tpicas condiciones de una real relacin laboral. Sin embargo, en estos diversos e impropios regmenes contractuales las funciones o tareas pblicas son similares, as se le de el nombre o denominacin que se les quiera dar. La primaca de la realidad impone reunificar y reordenar la prestacin de servicios personales y laborales en el Sector Pblico, a la que se debe acceder por el mrito, la experiencia y la calificacin curricular