Derecho de Contratos - Tomo I - Teoria General Del Contrato - Nancy Ojeda R.

UNIVERSIDAD DE LA HABANA
FACULTAD DE DERECHO
DEPARTAMENTO DE DERECHO CIVIL Y DE
Nancy C. OJEDA RODRIGUEZ. Leonardo B. PEREZ GALLARDO. C aridad del C. VALDS DAZ. T eresa DELGADO VERGARA. Dagniselys TOLEDANO CORDERO.
La Habana , Cuba, Diciembre del 2001
DERECHO DE CONTRATOS. TOMO I.

TEORA GENERAL
DEL
CONTRATO.
Nancy C. OJEDA RODRGUEZ. Leonardo B. PREZ GALLARDO. Caridad del C. VALDS DAZ. Teresa DELGADO VERGARA. Dagniselys TOLEDANO CORDERO.
DEPARTAMENTO
DE
DERECHO
CIVIL Y DE FAMILIA.
Nancy C. OJEDA RODRIGUEZ y otros, 2001 De esta edicin:
Edicin computarizada y diseo de cubierta:
Nury de J. Abdelnur
Hipolit
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por cualquier otro, sin el permiso previo por escrito de la Editorial.
DEDICATORIA:
Al profesor Tirso CLEMENTE DAZ . Por aquellas primeras lecciones de Derecho Civil, lejanas en el tiempo pero cercanas en nuestra razn.
AGRADECIMIENT OS
Nuestra gratitud a Nury de J. Abdelnur Hipolit, por su mesurada labor, como en otras tantas ocasiones, en la edicin de este texto. Con gratitud y aprecio. Los Autores.
PRLOGO
INDICE GENERAL
NDICE GENERAL
CAPTULO I EL NEGOCIO JURDICO CONTRACTUAL.

Msc. Teresa DELGADO VERGARA 1 2 3 4LA FORMACIN DEL CONCEPTO DE CONTRATO. / 23 CONCEPTO DE CONTRATO. / 24 LA ESENCIA DEL CONTRATO COMO INSTITUCIN JURDICA. / 26 LA AUTONOMA DE LA VOLUNTAD EN MATERIA CONTRACTUAL. / 26 5 EL CONTRATO COMO ACTO Y COMO NORMA: LA LEX PRIVATA. / 29 6 TRANSFORMACIONES CONTEMPORNEAS DEL DERECHO DE CONTRATOS / 30 BIBLIOGRAFA.. / 33
CAPTULO II JUSTICIA CONTRACTUAL: PRINCIPIOS DE LA BUENA FE Y DEL JUSTO EQUILIBRIO DE LAS PRESTACIONES EN LA CONTRATACIN.
Msc. Nancy de la C. OJEDA RODRGUEZ 1 GENERALIDADES. / 37 2 EL PRINCIPIO DE LA BUENA FE COMO MXIMA INSPIRADORA DE LAS NORMAS CONTRACTUALES. / 39 2.1 Delimitacin del concepto de buena fe. / 39 2.2 El principio de la buena fe en el Derecho en general y Especialmente en la contratacin. / 43 2.3 La buena fe en el sistema contractual cubano. / 46 3 EL PRINCIPIO DEL JUSTO EQUILIBRIO CONTRACTUAL. / 49 3.1 La equidad y la justicia contractual. / 49 3.2 Esencia del justo equilibrio como principio contractual. / 55 3.3 El justo equilibrio y el ordenamiento jurdico cubano. / 60 BIBLIOGRAFA.. / 64
CAPTULO III REQUISITOS DEL CONTRATO.

Msc. Caridad del C. VALDS DAZ XIV
1 GENERALIDADES. / 69 2 ELEMENTOS DEL CONTRATO. / 70 3 ELEMENTOS ESENCIALES. / 71 3.1 Elemento esencial subjetivo: el consentimiento. / 72 3.1.1 La llamada autocontratacin en relacin con el consentimiento contractual. / 81 3.2 Elementos esenciales comunes objetivos: objeto, causa y forma / 85 4 ELEMENTOS ACCIDENTALES. / 90 - BIBLIOGRAFA. / 94
CAPTULO IV CLASIFICACIN DE LOS CONTRATOS.

Msc. Nancy de la C. OJEDA RODRGUEZ 1 GENERALIDADES. / 99 2 LA CLASIFICACIN DE LOS CONTRATOS DESDE LA PTICA DE DIVERSOS AUTORES. / 101 2.1 Clasificacin de GIORGI. / 101 2.2 Clasificacin de LEHR. / 102 2.3 Clasificacin de PLANIOL. / 102 2.4 Clasificacin de Betti. / 103 3 DE LOS DISTINTOS TIPOS DE CONTRATOS. / 104 3.1 Contratos unilaterales y bilaterales. / 104 3.1.1 Contratos bilaterales imperfectos. / 105 3.1.2 Funcin prctica de la clasificacin. / 107 3.1.3 Contrato Plurilateral. / 108 3.2 Contratos onerosos y gratuitos. / 109 3.2.1 Contratos onerosos: concepto, caractersticas y subclasificacin. / 110 3.2.2 Contratos gratuitos: concepto. / 113 3.2.3 Trascendencia prctica de los contratos onerosos y gratuitos. / 113 3.3 Contratos consensuales, reales, formales y solemnes. / 115 3.3.1 Contrato consensual. / 115 3.3.2 Contrato real. / 116 3.3.2.1 Distincin entre contrato real y contrato con efecto real. / 117 3.3.3 Contrato formal y solemne. / 117 3.3.3.1 Inters prctico de la anterior clasificacin. / 120 3.4 Contratos principales y accesorios. / 120 3.4.1 Contrato derivado. / 120 3.4.2 Importancia prctica de la clasificacin. / 120 3.5 Contratos nominados e innominados. / 121 XV
3.6 Contratos tpicos y atpicos. / 122 3.6.1 Admisibilidad y validez de los contratos atpicos. / 123 3.6.2 Clasificacin de los contratos atpicos. / 124 3.6.3 Disciplina jurdica de los contratos atpicos. / 125 3.7 Contratos intuitu personae e impersonales. / 128 3.7.1 Importancia prctica de esta clasificacin. / 128 3.8 Contratos de ejecucin inmediata o diferida y de ejecucin instantnea o de tracto sucesivo. /129 3.8.1 Importancia prctica de esta clasificacin / 130 - BIBLIOGRAFA. / 131
CAPTULO V FORMACIN DEL CONTRATO.

Msc. Dagniselys TOLEDANO CORDERO 1 CONSIDERACIONES PRELIMINARES. / 135 2 DE LOS DISTINTOS PROCEDIMIENTOS DE FORMACIN DEL CONTRATO. / 137 2.1 Los tratos preliminares y la responsabilidad precontractual. / 137 2.1.1 Los tratos preliminares. / 137 2.1.2 La responsabilidad precontractual: concepto y requisitos. / 138 2.1.2.1 Fundamento jurdico de la responsabilidad precontractual. / 140 2.1.2.2 Alcance del resarcimiento de la responsabilidad precontractual. / 143 2.2 Concurrencia de la oferta y la aceptacin. / 143 2.2.1 La oferta: concepto y requisitos. / 143 2.2.1.1 Retirada y revocacin de la oferta. / 144 2.2.2 La aceptacin: conceptos y requisitos. / 146 2.2.2.1 Revocacin de la aceptacin. / 147 2.2.3 El momento de perfeccin del contrato. / 147 2.2.4 El lugar de perfeccin del contrato. / 149 2.3 La subasta y el concurso como procedimientos de formacin. / 149 2.3.1 La subasta: concepto y clases. / 149 2.3.2 El concurso: concepto. / 150 2.4 La figura del precontrato. / 151 2.5 - El contrato por adhesin: concepto y notas distintivas. / 153 2.5.1 Naturaleza jurdica de los contratos por adhesin. / 154 3 LA FORMACIN DEL CONTRATO EN EL ORDENAMIENTO JURDICO CUBANO. / 155
XVI
- BIBLIOGRAFA. / 161
CAPTULO VI EL CONTENIDO DEL CONTRATO.

Msc. Nancy de la C. OJEDA RODRGUEZ 1 2 3 4 5 CONSIDERACIONES PRELIMINARES. / 165 DELIMITACIN CONCEPTUAL DEL CONTENIDO DEL CONTRATO. / 166 LAS REGLAS CONTRACTUALES DE CONDUCTA. / 168 DE LAS FUENTES DEL CONTENIDO DEL CONTRATO. / 170 LA PREDISPOSICIN DEL CONTENIDO DEL CONTRATO. / 173 5.1 Los contratos reglamentados o dictados. / 174 5.2 Los contratos normativos. / 174 5.3 Los contratos forzosos o impuestos. / 175 - BIBLIOGRAFA. / 178
CAPTULO VII LA MODIFICACIN DEL CONTRATO.

Msc. Nancy de la C. OJEDA RODRGUEZ 1 CONSIDERACIONES PRELIMINARES. / 183 2 LA MODIFICACIN CONVENCIONAL DEL CONTRATO. / 186 2.1 La cesin de contrato: concepto, requisitos y naturaleza jurdica / 186 2.1.1 Efectos de la cesin de contrato. / 189 2.1.2 Distincin entre cesin de contrato y el subcontrato. / 189 2.1.3 La cesin de contrato y el Derecho Positivo cubano. / 190 3 LA MODIFICACIN DEL CONTRATO POR REVISIN JUDICIAL. / 191 3.1 De las teoras que fundamentan la revisin del contrato. / 193 3.1.1 Teora de la imprevisin. / 193 3.1.2 Teora de la excesiva onerosidad de la prestacin. / 194 3.1.3 Teora de la base del negocio. / 195 3.1.4 Teora del vicio funcional de la causa. / 197 3.1.5 Principios Generales como fundamento de la revisin del contrato. / 198 3.1.5.1 La buena fe. / 198 3.1.5.2 La lesin contractual. / 198 3.1.5.3 El enriquecimiento indebido. / 198 3.1.5.4 El abuso de derecho. / 199 3.1.6 La clusula rebus sic stantibus. / 199 3.2 La revisin del contrato. / 201 3.2.1 Quin realiza la revisin del contrato / 204 3.3 Los efectos del cambio sobreviniente de circunstancias. / 205 XVII
- BIBLIOGRAFA. / 206
CAPTULO VIII DE LA INTERPRETACIN CONTRACTUAL.

Msc. Leonardo B. PREZ GALLARDO
INTEGRACIN
1 DE LA INTERPRETACIN CONTRACTUAL. / 211

1.1 INTERPRETACIN DE LOS CONTRATOS. PRINCIPIOS GENERALES. / 211 1.1.1 Concepto y funcin de la interpretacin del contrato. / 211 1.1.2 Interpretacin del contrato e interpretacin de la ley: zonas de acercamiento y de distanciamiento. / 2.13 1.1.3 Interpretacin y calificacin del contrato. / 214 1.1.4 Tipos de interpretacin: Interpretacin subjetiva e interpretacin objetiva. / 215 1.1.5 Criterio de nuestro Cdigo Civil. / 216 1.1.6 La interpretacin contractual atendiendo a los sujetos que intervienen. / 218 1.1.7 - Principales reglas de interpretacin contractual. / 218 1.1.7.1 In claris non fit interpretatio. / 219 1.1.7.2 Bsqueda de la comn y real voluntad de las partes (voluntas spectanda). / 221 1.1.7.3 Conservacin del contrato. / 224 1.1.7.4 El cann hermenutico de la totalidad. / 225 1.1.7.5 Interpretatio contra proferentem. / 227 1.1.7.6 - Buena fe. / 229 1.1.8 Interpretacin y casacin. / 233 1.1.9 Especial referencia a la interpretacin integradora del contrato. / 237 1.2 INTERPRETACIN DE LAS CONDICIONES GENERALES DE LOS CONTRATOS. / 238 1.2.1 Particularidades que ofrece la interpretacin de las condiciones generales de los contratos. / 238 1.2.2 Reglas para la interpretacin. / 239 1.2.2.1 Regla de la prevalencia. / 239 1.2.2.2 Regla de la condicin ms beneficiosa. / 240 1.2.2.3 Regla de la condicin ms importante. / 240 1.2.2.4 Regla de la interpretacin contra preferentem. / 241 1.2.2.5 Regla de la interpretacin restrictiva / 242
XVIII
2 DE LA INTEGRACIN CONTRACTUAL. / 242 2.1 Concepto y funcin de la integracin del contrato. / 242 2.2 Integracin, Interpretacin, Interpretacin integradoras. Razones para distinguirlas. / 243 - BIBLIOGRAFA. / 244
CAPTULO IX DE LA EFICACIA CONTRACTUAL I. PRINCIPIOS GENERALES.

Msc. Leonardo B. PREZ GALLARDO 1 DE LOS EFECTOS DEL CONTRATO. / 249 2 DE LA OBLIGATORIEDAD CONTRACTUAL. / 250 2.1 En sentido general. / 25 2.2 El fundamento de la obligatoriedad contractual. Argumentos doctrinales. / 251 2.3 El principio de la fuerza vinculante de los contratos. / 252 2.4 Repertorio de los efectos jurdicos directos que entre las partes puede crear el contrato. / 255 3 DE LA INTANGIBILIDAD CONTRACTUAL. / 256 4 DE LA RELATIVIDAD CONTRACTUAL. / 258 4.1 AUTONOMA DE LA VOLUNTAD Y RELATIVIDAD CONTRACTUAL. / 258 4.1.1 La dimensin negativa de la autonoma privada y la relatividad contractual. / 258 4.1.2 La relatividad de los efectos del contrato. / 259 4.1.3 La relatividad como principio del Derecho Contractual. Presupuestos histricos y dogmticos. / 260 4.1.4 La crisis del principio. Doctrina y jurisprudencia al respecto. / 262 4.1.5 La tutela aquiliana del derecho del crdito. / 263 4.2 PARTES Y TERCEROS. / 265 4.2.1 Nocin de parte contractual. Parte en sentido material y parte en sentido formal. / 265 4.2.1..1 Transmisibilidad morts-causa de la posicin de parte. / 267 4.2.1.1.1 Supuestos de intransmisibilidad. / 268 4.2.1.1.1.1 Por disposicin de la Ley. / 268 4.2.1.1.1.2 Por pacto. / 269 4.2.1.1.1.3 Por la naturaleza de los derechos
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y obligaciones que proceden del contrato. / 270 4.2.1..2 Causahabiente a ttulo particular. / 271 4.2.1.2.1 Cesionario de la posicin de parte. / 272 4.2.1.2.2 Adquirentes a ttulo singular. / 273 4.2.2 El tercero contractual. / 277 4.2.2.1 Definiciones positiva y negativa del tercero. / 277 4.2.2.2 Proyeccin jurdica del contrato frente al tercero. / 276 4.2.2.2.1 Eficacia jurdica directa. / 278 4.2.2.2.2 Eficacia jurdica indirecta: refleja simple y refleja propiamente dicha o mediata. / 278 5 DE LA OPONIBILIDAD CONTRACTUAL. / 279 5.1 Aproximaciones a la nocin de oponibilidad contractual. / 279 5.2 Supuestos oponibilidad del contrato. / 280 5.3 Requisitos. / 281 - BIBLIOGRAFA. / 282
CAPTULO X DE LA EFICACIA CONTRACTUAL II. ESPECIAL REFERENCIA AL CONTRATO A FAVOR DE TERCERO.

Msc. Leonardo B. PREZ GALLARDO 1 DEL CONTRATO A FAVOR DE TERCERO. CONSTRUCCIN DOGMATICA / 289 1.1 Generalidad o excepcionalidad de la figura. / 289 1.2 Naturaleza de la estipulacin a favor de tercero. / 291 1.2.1 La estipulacin como tipo contractual. / 292 1.2.2 La estipulacin como pacto que, en principio, puede incluirse en cualquier contrato. / 293 1.2.2.1 Admisin del contrato estipulacin en la doctrina moderna. / 294 2 REQUISITOS. / 297 2.1 Requisitos subjetivos. / 297 2.1.1 Partes contractuales: estipulante y promitente. / 297 2.1.1.1 Capacidad. / 297 2.1.2 Tercero Beneficiario. / 298 2.1.2.1 Momento de la designacin. / 298 2.1.2.2 Capacidad, / 299 2.1.2.3 Determinacin. / 299
XX
2.1.2.3.1 Legitimados para determinarlos. / 302 2.1.2.4 Tercero futuro. / 302 2.1.2.5 Distincin del adjectus solutionis gratia, y de otros terceros en supuestos contractuales. / 303 2.1.2.6 Del derecho a favor del tercero. / 314 2.1.2.6.1 Distintas teoras esgrimidas sobre su naturaleza. / 314 2.1.2.6.2 De la adquisicin del derecho por el tercero, rol de la aceptacin. / 323 2.1.2.6.2.1 Naturaleza de la aceptacin. / 327 2.1.2.6.2.2 Forma. / 328 3.2.6.2.2.1 La presuncin iuris tantum de aceptacin contenida en el artculo 316-2 del Cdigo Civil cubano. / 329 2.1.2.6.2.3 Destinatarios de la aceptacin. / 330 2.2 Requsitos objetivos. / 331 2.3 Requisitos formales. / 333 3 SISTEMA DE RELACIONES. / 334 3.1 Relacin de cobertura. / 334 3.2 Relacin de valuta. / 337 3.2.1 Causa de la atribucin patrimonial a favor de tercero: a) causa donandi; b) causa credendi; c) causa solvendi. / 339 3.2.2 Relacin de ejecucin o de tercero. / 341 3.2.2.1 Acciones del beneficiario frente al promitente. / 341 3.2.2.2 Excepciones del promitente frente al beneficiario. / 343 4 CAUSAS EXTINTIVAS. / 344 4.1 Ineficacia del contrato base. / 345 4.2 Renuncia del tercero. / 347 4.3 Revocacin de la estipulacin. / 348 4.3.1 Naturaleza Jurdica. / 348 4.3.2 Forma . / 349 4.3.3 Modalidades. / 3350 4.4.4 Titularidad del poder de revocacin. / 350 4.5.5 Efectos. / 351 BIBLIOGRAFA. / 353
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CAPTULO I EL NEGOCIO JURDICO CONTRACTUAL
XXV
El Negocio Jurdico Contractual.
CAPITULO I: El negocio jurdico contractual

Msc. Teresa DELGADO VERGARA. Sumario: 1. La formacin del concepto de contrato. 2. Concepto de contrato. 3. La esencia del contrato como institucin jurdica. 4. La autonoma de la voluntad en materia contractual. 5. El contrato como acto y como norma: la lex privata. 6. Transformaciones contemporneas del Derecho de contratos.
1. La formacin del concepto de contrato

La voz contrato proviene del latn contractus que a su vez es participio del verbo contrahere, el cual significaba lo contrado; por tanto, no era ms que la situacin que daba origen a un vinculum iuris de carcter especial, este es la obligatio. Para que esta existiera era preciso que los actos que dieran lugar a ella tuvieran un connotado carcter ritual y solemne. El ordenamiento jurdico no daba fuerza obligatoria ms que a un numerus clausus de contratos; no se conceba el contrato como una categora general. El primer contrato que conoci el Derecho Romano fue la stipulatio, o sea, la promesa sujeta a rituales o formalidades. Esto impeda otorgar eficacia obligatoria a todos los pactos o convenciones que no haban sido realizados bajo la rgida regla de la solemnidad en la transaccin. Posteriormente aparecen los contratos que conocemos como reales, en tanto exigan la entrega de la cosa (mutuo, depsito), y ms adelante los consensuales como consecuencia de la flexibilizacin que va experimentando el uso de la forma dado el desarrollo comercial de la sociedad romana. Pero ello no significa que la idea de contrato en este sistema, responda a la nocin actual. Ni siquiera en el Derecho justinianeo en el que son aceptados los contratos innominados (do ut des, do ut facias, facio ut des, facio ut facias) puede considerarse que el contrato en Roma responda a los esquemas tericos actuales. La construccin contempornea es obra de otros requerimientos1 y de la influencia de otro gran universal jurdico: El Derecho Cannico. Es el Derecho Cannico el que ejerce una influencia mucho mayor en la formacin del concepto moderno de contrato. Los canonistas otorgan un relevante valor al consenso y establecen la idea de que en la voluntad est la fuente de la obligacin, sustentado ello en los preceptos religiosos de fidelidad a la palabra dada y de la obligacin moral de ser veraces en lo que se pacta. La matriz del principio de la buena fe y del pacta sunt servanda, es esencialmente canonista.
El ius mercatorum, como incipiente Derecho Mercantil impuso la necesidad de flexibilizar las transacciones para agilizar el trfico segn las necesidades concretas de los mercaderes.
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Msc. Teresa DELGADO VERGARA.
Tambin es notable la influencia del voluntarismo jurdico y de la Escuela del Derecho Natural racionalista dado que refuerzan el paradigma de la voluntad como fuerza generadora per se de las obligaciones. Resultado del voluntarismo jurdico es el principio segn el cual, por cualquier forma que el hombre quiera obligarse quedar obligado2. Este axioma fue consagrado en el Ordenamiento de Alcal en 1340. En los siglos XVII y XVIII, con la Escuela del Derecho Natural se llega a que el fundamento del vnculo obligatorio est en la libre voluntad de los contratantes y en el respeto a la palabra dada, tomando como punto de partida el racionalismo y el individualismo jurdico. La Revolucin Francesa en 1789 y la Declaracin de Derechos del Hombre y del Ciudadano, en su reaccin contra el feudalismo, afianzan las ideas de la igualdad y del ejercicio de las libertades individuales, siendo la libertad de contratar una de las esenciales manifestaciones de la libertad ciudadana. El presupuesto ideolgico parte de la Ilustracin y fundamenta estas ideas, hiperbolizando la fuerza obligatoria del consenso y llevando la nocin de contrato tambin al plano poltico, al entender que el poder poltico es obra del acuerdo de los hombres que decidieron ceder parte de su esfera de libertad a favor del Estado que surge entonces del llamado contrato social (Locke, Rousseau). El conocido principio del laissez faire, laissez passer se complementa con el laissez contracter, entendindose justo y equivalente lo que constituyera resultado de la libre ofertademanda. El concepto moderno de contrato se basa as en tres presupuestos fundamentales, a saber: la economa liberal fundada en el laissez faire, la igualdad de los contratantes y la autonoma de la voluntad. Pero esta construccin jurdica del contrato como fenmeno volitivo-jurdico sufre sucesivas erosiones que analizaremos infra, dadas fundamentalmente por las transformaciones que en el orden econmico ha experimentado la sociedad desde el siglo pasado y por las condiciones histrico-concretas de las formaciones econmico-sociales en particular, pero siempre teniendo en cuenta que el contrato es la categora que, en el orden jurdico, expresa lo que ocurre en el mbito econmico, al ser el cauce para el intercambio de bienes y servicios entre las personas.
2. Concepto de contrato
El contrato, lato sensu, es todo acuerdo de voluntades tendente a producir efectos jurdicos. En ese acuerdo subyace obviamente un intercambio econmico, por lo que se ha afirmado que el contrato es la veste jurdica de una operacin
Por primera vez se establece el principio de que solus consensus obligat, que llega realmente a consagrarse como principio dogmtico de Derecho Natural.
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econmica3. Esto evidencia el carcter patrimonial de la relacin contractual, es decir, todo contrato tiene prestaciones susceptibles de valoracin econmica determinables en mayor o menor medida. La patrimonialidad de la prestacin constituye nota esencial de ese peculiar acuerdo de voluntades llamado contrato. El contrato es un acto jurdico bilateral para cuya existencia se requiere (...) la manifestacin de voluntad de dos o ms personas; las que, reconociendo distintas causas y tendientes a diferentes fines, han de coincidir necesariamente para formar el consentimiento (...) del que se ha de derivar los efectos obligatorios de la manifestacin de voluntad: todo consentimiento, en este sentido, resultar obligatorio, aunque no todo contrato reconocer como base de su eficacia el mero consentimiento. (sic)4 Lo que s queda claro es que cualquier intento de definir el contrato no puede prescindir de dos ideas fundamentales: la voluntad y la relacin jurdica obligatoria. Con razn se afirma que es el contrato la principal fuente de obligaciones, en tanto es el poder jurgeno de la voluntad humana, el que crea un vnculo obligacional en el que las partes quedan inmersas porque as lo han decidido; pero adems pueden, en virtud de la fuerza de sus voluntades, modificar o extinguir tal vnculo del mismo modo que lo hicieron nacer a la vida jurdica, o sea, de manera concordante y bilateral.5 Teniendo en cuenta lo expresado podemos, desde la posicin clsica, definir el contrato como aquel negocio jurdico bilateral por el cual se crean, modifican o extinguen relaciones jurdicas obligatorias. Este concepto aparece reflejado en la regulacin positiva cubana. 6 As, el artculo 309 del Cdigo expresa que mediante el contrato se constituye una relacin jurdica o se modifica o extingue la existente. Aunque el legislador cubano no hace referencia expresa al trmino obligacin, es obvio que es a este tipo de relacin jurdica a la que se refiere, toda vez que el contrato es la fuente principal de las obligaciones.
3 4
Vid. LASARTE, Carlos, Principios de Derecho Civil, Tomo III, Editorial Trivium, Cuarta ed., s.f., p. 6. BLANCO, Alberto; Curso de Obligaciones y Contratos en el Derecho Civil espaol, Tomo II, 2da edicin, La Habana, 1948, p. 48. 5 La bilateralidad del contrato no significa en modo alguno que no existan contratos unilaterales en los que las obligaciones corren nicamente a cargo de una de las partes. Hablamos de bilateralidad en esta sede, referida a la concurrencia de dos manifestaciones de voluntades que buscan el consenso. 6 No define el Cdigo cubano el contrato (no ha de verse como deficiencia pues no es funcin de una ley redactar conceptos) sino que expone en su redaccin los efectos que del contrato se derivan, a saber: creacin,. modificacin y extincin de obligaciones,. Tampoco lo concepta el legislador espaol (art. 1.254) quien se limita a regular el momento en que debe entenderse perfeccionado.
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3. La esencia del contrato como institucin jurdica.

La Ciencia del Derecho denomina institucin jurdica al ncleo de normas que dentro de una rama del Derecho regula relaciones sociales de igual naturaleza. Desde esta ptica el contrato es entonces una institucin del Derecho Civil. Pero no puede reducirse el fenmeno contractual a esto pues no se manifiesta nicamente como un grupo o subsistema de una rama del Derecho. Por ello, es necesario referirse a las llamadas instituciones mixtas que no son sino aquellas que coexisten en las diferentes ramas del Derecho con un rgimen jurdico similar en virtud de la innegable relacin que existe entre ellas, teniendo en cuenta que el Derecho constituye un sistema armnico y de ninguna forma una suma de partes ms o menos especializadas en determinado sector social. Es decir, el contrato es un supraconcepto vlido tanto en el Derecho Privado como en el Derecho Pblico. En el Derecho Privado la tendencia a la unificacin de los regmenes jurdicos contractuales del Derecho Civil y del Derecho Mercantil es una evidencia de esto. La teora general de los contratos civiles constituye una herramienta tcnica indispensable para la comprensin del fenmeno contractual en otros campos, dada la raigambre y prioridad histrica del Derecho Civil.
4. La autonoma de la voluntad en materia contractual.

Hemos abordado cmo influye el voluntarismo jurdico en la formacin del concepto moderno de contrato. De esta idea parte a su vez, la nocin sobre cuya base se ha sustentado el Derecho Civil durante los ltimos siglos: la autonoma de la voluntad. Hblase as de autonoma privada o libertad de la persona para designar aquella facultad que tiene el particular para regular libremente sus intereses, ejercitar los derechos subjetivos de los cuales es titular y concertar negocios jurdicos. Etimolgicamente la voz autonoma (del griego: auto, por s; nomos, norma) significa autonormarse, lo que llevado entonces al Derecho de Contratos no es ms que la creacin por parte de los sujetos de la relacin patrimonial, de reglas que ordenen el contenido del negocio. La autonoma presupone entonces libertad, es decir, la posibilidad de actuar de una u otra forma, sin ms trabas que la propia conciencia, hacindose responsable el sujeto por los actos que realice.7
Ello no significa que el Derecho no imponga limitaciones a la libertad del sujeto y por ende a la autonoma de la voluntad en sede contractual, que encuentran su fundamento en la funcin social del Derecho como sistema que confiere orden a las relaciones entre los hombres en beneficio de la mayora.
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La autonoma de la voluntad tiene valor como principio general del Derecho 8 y se encuentra positivado en la mayora de los ordenamientos jurdicos.9 En el campo contractual es, ante todo, libertad de contratacin, lo que significa la libre opcin del individuo entre contratar y no contratar, es decir, significa la libertad de constitucin de la relacin contractual; con libertad, por tanto, de eleccin del otro contratante. Significa adems la libertad de eleccin del tipo contractual (Typenfreiheit) (...) Significa, por ltimo, la posibilidad de modificar tambin libremente, en los contratos regulados por la Ley, el contenido legal de estos contratos, sustituyndolo por otro distinto. 10 Es decir, el contenido de la autonoma de la voluntad se expresa en la autodecisin y la autorregulacin. En primer lugar, el sujeto es libre de contratar o no, y ambas partes estn en situacin de igualdad para vincularse. El Derecho tiende a salvaguardar esta libertad regulando la capacidad para contratar de los sujetos y los vicios de la voluntad como causa de anulabilidad de estos negocios jurdicos. En segundo lugar, las partes pueden determinar libremente el contenido del contrato, teniendo en cuenta las normas imperativas o prohibitivas que establecen limitaciones al arbitrio de las partes. La libertad de contratar se refiere al nacimiento del contrato, y la libertad contractual a la vida del contrato: autorregulacin de intereses mediante la determinacin del contenido y la ulterior posibilidad de modificar lo pactado o de disentir de lo acordado siempre que sea bilateralmente. En resumen, la autonoma privada implica: libertad de contratar o de no contratar, libertad de elegir con quien se contrata, libertad de discutir el contenido del contrato, libertad de elegir la forma cuando preceptivamente esta no se impone para la validez del acto, libertad de establecer el objeto del contrato y de suprimirlo o modificarlo e incluso, libertad para determinar la ley aplicable siempre que esto no signifique apartarse de las normas imperativas. Obviamente la autonoma de la voluntad o autonoma privada no puede verse al margen del ordenamiento jurdico. Su existencia emana de l en definitiva, pues el reconocimiento de la autonoma de la voluntad en la ley, es presupuesto para su ejercicio. Pero tambin la norma impone ciertas limitaciones que impiden el arbitrario ejercicio del poder individual en detrimento de la propia ley y del orden jurdico en general. Pero todo ello no conlleva al ejercicio ilimitado de la autonoma. Las normas que rigen los contratos y en general el Derecho Civil son de carcter dispositivo, por consiguiente, disponibles para las partes, quienes pueden, por su voluntad,
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Vid., PREZ GALLARDO, Leonardo, De la autonoma de la voluntad y de sus lmites. Lecturas de Derecho de Obligaciones y Contratos, Edit. Flix Varela, La Habana, 2000, pp. 217-218 9 Cfr., V.gr., Arts. 1.255, 454-1, 1354, 669, 1207, 312 de los Cdigos civiles de Espaa, Bolivia, Per, Paraguay, Puerto Rico, y Cuba, respectivamente. 10 DEZ PICAZO, Luis, Fundamentos del Derecho Civil Patrimonial I, Volumen Primero, Quinta ed., Edit. Civitas, Madrid, 1996, p. 128.
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excluirlas y/o sustituirlas por aquellas ms convenientes a sus intereses. Pero tambin encontramos en materia contractual preceptos de ius cogens a los cuales la voluntad privada tiene que subordinarse. Naturalmente, la determinacin de cundo una norma es imperativa, y en consecuencia, irrenunciable, es una cuestin de hermenutica. En trminos generales, puede decirse que son imperativas las normas que contienen prohibiciones o dictan conductas obligatorias a seguir so pena de ser sancionada con la nulidad su inobservancia.11 Tambin se consideran limitaciones al ejercicio de la autonoma privada, los conceptos de moral y buenas costumbres12 y el orden pblico. Por moral (...) debe entenderse el conjunto de convicciones de tica social imperantes, en un determinado momento histrico, con carcter general en la comunidad jurdica. 13 El orden pblico se identifica con la organizacin general de la comunidad y sus principios fundamentales y rectores. En todo caso, estas limitaciones a la libertad contractual quedan sujetas a la interpretacin que se les d, atendiendo a la ratio legis de la norma que las reconozca como tales; a las circunstancias histricas; y a las concepciones ticas, polticas, jurdicas, y de toda ndole, imperantes en el Estado en cuestin cuya legislacin las imponga. La autonoma de la voluntad ha experimentado una notable evolucin. En nuestros tiempos estas limitaciones aumentan en nmero con la intervencin creciente del legislador en la reglamentacin contractual, en pos de tutelar el equilibrio negocial. Esto se manifiesta por ejemplo, en sede de Derecho del Consumo, en el que estas limitaciones se revelan como una imperiosa necesidad para poner freno a las nefastas consecuencias de la desigualdad econmica en el mbito contractual. Consecuentemente, la doctrina civilista moderna sostiene que el principio de la autonoma de la voluntad ha entrado en decadencia como fundamento de la relacin contractual. Ello se debe a que, tanto en sus fundamentos como en sus consecuencias se advierten en la actualidad desajustes con la realidad, que necesariamente han llevado a un replanteo de ciertos aspectos esenciales del vnculo contractual. Los presupuestos de hecho econmicos y sociales que tuvo presentes el codificador, en la poca actual han variado sustancialmente.14 Las limitaciones vienen impuestas por el dirigismo contractual, el intervencionismo estatal en la economa, la proliferacin de las normas de ius cogens, en definitiva por las transformaciones que la dogmtica contractual ha experimentado y que analizaremos infra.
11 12
V.gr., Arts. 342 y 380 Cdigo civil cubano. El Cdigo Civil cubano no hace referencia a estos en su artculo 312 como s lo hace el Cdigo Civil espaol en el correlativo 1.255. 13 DEZ PICAZO, Luis, Fundamentos...cit., p.129. 14 ORDOQUI CASTILLA, Gustavo, Lecciones de Derecho de las Obligaciones, Ediciones Del Foro s.r.l., Montevideo, 1998, p.215.
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Pero, en la sociedad contempornea se impone la intervencin del Estado en la definicin y configuracin de la autonoma privada15 para moderar el exceso en el ejercicio de las libertades individuales de los grupos de poder (industriales, financieros, profesionales) en detrimento del particular que pretende defender su actuacin bajo los principios de libertad, igualdad y seguridad jurdica de sus transacciones. La autonoma de la voluntad tiene su expresin en el Cdigo Civil cubano en el artculo 312 que establece que las partes pueden establecer los pactos, clusulas y condiciones que estimen por conveniente salvo disposicin legal en contrario16 (sic), haciendo de esta forma alusin expresa nicamente a la ley como limitacin a la libertad contractual .
5. El contrato como acto y como norma: la lex privata.

El contrato es, ante todo, un fenmeno econmico consistente en una accin voluntaria de los interesados que produce efectos jurdicos; esto es, un acto jurdico, ms concretamente, un negocio jurdico y en ello radica su naturaleza. Pero no se reduce la idea de contrato a un mero acto, sino que es tambin el resultado normativo que aquel implica. Por ello se habla del contrato como acto y como norma, entendido en este ltimo sentido como la ordenacin de la conducta de las partes, de lo cual son ellas mismas las autoras. Se le denomina a ello lex privata o lex contractus porque la reglamentacin contractual es obligatoria para los contratantes.17 Es diferente la estructura (el acto es algo dinmico y la norma es algo esttico), de la funcin (el acto como causa de la situacin normativa, como acto gentico, y la norma como efecto dicho acto), con lo que deben quedar claros ambos conceptos. La existencia de esa norma implicar, adems, la de una relacin contractual, entendida como la situacin en que las partes se colocan tras haber celebrado el contrato, situacin que ha sido la que han creado, modificado o extinguido. Las partes de la relacin contractual que de tal negocio jurdico se deriva se colocan en posicin de cumplir con carcter obligatorio 18 aquello que por su voluntad han creado. El contrato constituye una unidad lgico-jurdica. Por tanto, es, simultneamente, acto y norma de carcter privado
15
La intervencin del Estado debe ser, en todo caso, mesurada y fundada en las concepciones que aporta la Ciencia del Derecho. 16 Vid., V.gr., artculo 380 del Cdigo Civil cubano 17 La obligatoriedad del contrato es su principal efecto y a ella nos referiremos Vid. infra. Captulo IX, 2. . 18 La fuente esencial de las obligaciones es el contrato. En caso de incumplimiento se activan los mecanismos jurdicos procedentes: cumplimiento forzoso en especfico, resolucin del contrato, indemnizacin de daos y perjuicios.
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6. Transformaciones contemporneas de la dogmtica contractual.

El paradigma del contrato por negociacin, base de la dogmtica contractual moderna ha sufrido erosiones provocadas por la dinmica econmica de la sociedad actual. El contrato definido como acuerdo libre de voluntades, coexiste con una serie de supuestos cuya gnesis y conformacin difieren bastante de la construccin clsica. Esto ha llevado a muchos estudiosos a sostener que estamos ante una crisis del contrato. Las nuevas realidades econmicas y sociales plantean exigencias que difieren de las del siglo XIX e incluso, podemos avizorar aunque estamos en los albores del siglo XXI, que el trfico jurdico futuro tambin ser distinto al del recin culminado siglo XX. El modelo de contrato como acuerdo de voluntades libremente concertadas, resultado de tratos, discusiones y deliberaciones, es propio de una contratacin espordica tpica de la economa artesanal, agraria o industrial a pequea escala. La concepcin tradicional descrita no se aviene entonces con la estandarizacin y masificacin contractual, y mucho menos con los cambios tecnolgicos que hoy rigen y los que se prevn. Desde el punto de vista de las polticas econmicas, se deja de lado el laissez faire y los gobiernos comienzan a ejercer un mayor control en la economa. En el campo jurdico se produce la quiebra de dos grandes dogmas del Derecho: por un lado, el de la autonoma de la voluntad, y por el otro, el de la culpa como presupuesto de la responsabilidad, con la aparicin de sistemas de responsabilidad objetiva o por riesgo sustituyendo en todo o en parte los decimonnicos moldes de la responsabilidad subjetiva. La llamada crisis del contrato expresa, por consiguiente, una disociacin entre la teora y la prctica. El enfoque terico acua la idea de que el contrato se funda en la libertad y en la igualdad. En la prctica se observa una generalizacin de un sistema de negociaciones estandarizado que denota la inexistencia de la libertad y la igualdad plena en la contratacin, teniendo la posicin preponderante las grandes empresas que basan su actuacin en el individualismo ms que en los principios de libertad e igualdad. A nuestro juicio, estas nuevas condiciones econmicas han impactado en la teora general del contrato en tres cuestiones esencialmente: a) Rediseo del principio de la autonoma de la voluntad: Esto significa no slo que aumenten las limitaciones a la voluntad privada sino que esta se halla configurada de forma diferente, considerndose incluso que las limitaciones no son tales sino que el derecho en cuestin se ha
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conceptuado con un contenido que excluye aquello que podra entenderse que lo limita.19 b) Nuevas formas de formacin del contrato: Sustitucin del modelo de contrato por negociacin por el modelo de contrato por adhesin, aparicin de la contratacin electrnica que no constituye un nuevo contrato sino un modo de generacin del contrato que responde a las nuevas exigencias del trfico y de la tecnologa: La contratacin moderna est marcada por la proliferacin de modelos contractuales preestablecidos cuyas clusulas no pueden ser discutidas por las partes. Ya no es el contrato por negociacin el que marca la poca actual del Derecho de Contratos. Por tanto, la teora de la formacin del contrato no puede explicarse a partir de la concepcin clsica oferta-aceptacin, con tratos preliminares o discusiones coetneas, sino que aparecen los contratos de adhesin, las llamadas condiciones generales de contratacin y otros fenmenos que constituyen claros exponentes de la masificacin y estandarizacin contractual. Por otra parte tenemos el fenmeno del comercio electrnico que es una realidad a la que se aboca la contratacin moderna, y en consecuencia, la doctrina civil. El comercio electrnico consiste en la utilizacin de la tecnologa propia de Internet para comprar y vender productos o servicios. Esto trae beneficios pero tambin tiene limitaciones. Es un medio que revoluciona las formas tradicionales de comercializacin y donde tanto empresas como usuarios, profesionales y organismos pueden darse a conocer y negociar sus productos o servicios on line. Todo esto conlleva un importante desafo consistente en la adaptacin del Derecho a la nueva realidad mediante la interpretacin legislativa y jurisprudencial en relacin con la doctrina, o en el establecimiento de un marco jurdico propio que tenga por finalidad la seguridad jurdica de las transacciones electrnicas c) Surgimiento de nuevos contratos atpicos legalmente pero no socialmente, que en gran nmero de casos expresan la unidad del Derecho de contratos y la necesidad de acentuar la tendencia a la unificacin de los regmenes contractuales civil y mercantil. Estos aspectos no pueden verse desligados de la formacin de sectores especializados dentro del propio Derecho Civil como es el Derecho del Consumo o de los consumidores cuyo fin esencial es preservar la igualdad tanto como sea posible dentro de las condiciones de desigualdad imperantes. El Derecho del consumidor es un sistema global de normas, principios, instituciones e instrumentos de implementacin, consagrados por el ordenamiento jurdico en favor del consumidor, para garantizarle en el mercado una posicin de equilibrio en sus relaciones con los empresarios". Se trata de una transformacin
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Del principio de la autonoma de la voluntad y la necesidad de que el Estado intervenga en su definicin, vid., supra en este mismo captulo el epgrafe 4.
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que viene operando crecientemente los sistemas jurdicos nacionales y supranacionales, a travs de la gradual instrumentacin de normas, instituciones y procedimientos de proteccin de los consumidores. Nos referiremos mencionado: a continuacin a algunas categoras que hemos
Contratos de adhesin (o mejor, por adhesin): Expresin acuada por la doctrina francesa, que se refiere a aquellos contratos cuya formacin se produce con la adhesin de una de las partes (contratante dbil) al contrato sin posibilidad de discutir el conjunto de clusulas contractuales, sino que slo puede decidir si se adhiere o no bajo las condiciones preexistentes. Condiciones generales de contratacin: Clusulas, estipulaciones o contenido contractual seguido en los actos en masa por las grandes empresas y potentes suministradores de bienes y servicios.20 Condiciones generales y contratos de adhesin son dos caras de una misma moneda, dos expresiones del mismo fenmeno: la estandarizacin contractual. Contratos normados: El conjunto de derechos y obligaciones de las partes se encuentra legal o reglamentariamente determinado por los poderes pblicos. Todas estas figuras (entre otras) son la expresin en la prctica jurdica de la nueva dimensin que adquiere la doctrina general del contrato al enfrentarse a una nueva realidad econmica, social, tecnolgica, axiolgica y tambin a nuevas estructuras polticas y normativas. Los nuevos canales de negociacin como ocurre con Internet permiten que una persona desde su casa adquiera en pocos minutos productos que antes examinaba fsicamente antes de comprarlos. Ello significa una modificacin en los esquemas de formacin del contrato, de garantas contractuales y de remedios o acciones para reclamar responsabilidad. La escala de valores sobre el Derecho en s y sobre los fenmenos sociales que refleja ha variado tambin, en tanto el Derecho no es entendido como norma nicamente sino tambin como valores expresados en ella; y en tanto los paradigmas de igualdad y libertad individual se han trocado en la preocupacin de proteger al dbil del fuerte, de superponer el poder del Estado respecto al del monopolio, en intervenir para que los muy manidos principios de libertad e igualdad sean reales y no formales a la hora de contratar.
20
LASARTE, Carlos, Op. Cit., p. 71
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Las nuevas normas de alcance regional, e internacional en materia contractual conllevan a la urgente necesidad de la adaptacin de las legislaciones nacionales, y a la eliminacin de vacos legislativos que propicien la creacin jurisprudencial del Derecho con las ventajas y peligros que ello acarrea. Las reflexiones precedentes no implican en modo alguno que debamos considerar como cierta la obsolescencia de la teora general del contrato. Sus postulados, repensados bajo la ptica actual, son vlidos para enfrentar cientficamente los retos que se imponen.21 De lo que se trata es de modificar las legislaciones cuando se requiera, de adaptarlas a las nuevas circunstancias, de dictar nuevas normas cuando sea necesario, pero sobre todo de no abandonar en la creacin del Derecho, ni en su aplicacin por los operadores jurdicos, la concepcin terica de las instituciones aunque estas hayan de ser vistas desde los prismas de la sociedad moderna, e incluso de la que se avecina, recordando que el Derecho es ser y deber ser, esto es, reflejo adecuado de lo que somos y de lo que queremos ser.
BIBLIOGRAFA:
BORDA, Guillermo, Manual de Contratos, s.ed, Edit. Perrot, Buenos Aires, 1993. DEZ PICAZO, Luis, Fundamentos del Derecho Civil Patrimonial I, Volumen Primero, Quinta ed., Edit. Civitas, Madrid, 1996. BLANCO Alberto, Curso de Obligaciones y Contratos en el derecho Civil espaol, Tomo II, segunda edicin, La Habana, 1948; Una nueva doctrina general del contrato?. Anuario de Derecho Civil. Tomo XLVI. Fascculo IV. Octubre-Diciembre. 1993, pp. 1708-1717. LASARTE , Carlos, Principios de Derecho Ciili, Tomo Tercero, Edit. Trivium, Cuarta edicin, s.f. ORDOQUI CASTILLA, Gustavo, Lecciones de Derecho de las Obligaciones, Ediciones Del Foro s.r.l., Montevideo, 1998. PREZ GALLARDO, Leonardo y otros, Lecturas de Derecho de Obligaciones y Contratos, Edit. Flix Varela, La Habana, 2000. RAPA ALVAREZ, Vicente, Manual de Obligaciones y Contratos, 1ra parte, s.ed., Facultad de Derecho, Universidad de La Habana, 1991.
Legislacin
Cdigo Civil de la Repblica de Bolivia, Decreto Ley N 12760 de 6 de agosto de 1975, edicin de 1998; Cdigo Civil de la Repblica de Cuba, Ley N 59 de 16 de julio de 1987, vigente desde el 12 de abril de 1988, Divulgacin del MINJUS, La Habana, 1988; Cdigo Civil del Reino de Espaa de 6 de octubre de 1888, 16 edicin, Cvitas, Madrid, 1993; Cdigo Civil de la Repblica de Paraguay, Ley N a 1183, en vigor desde el 1 de enero de 1987, 3 edicin, Intercontinental Editora, Asuncin, Agosto de 1993; Cdigo Civil de la Repblica del Per, promulgado por
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Cfr., DELGADO VERGARA, Teresa, El contrato como institucin mixta y El contrato como institucin central del ordenamiento jurdico, Lecturas de Derecho de Obligaciones y Contratos, Edit. Flix Varela, La Habana, 2000.
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Decreto Legislativo N 295 de 24 de junio de 1984, en vigor desde el 14 de noviembre de 1984, edicin a cargo de Jorge PALMA MARTNEZ, Ediciones y Distribuciones Palma, Lima, 1994. Cdigo Civil de Puerto Rico de 1930, edicin a cargo de Ramn Antonio GUZMN, Santa Fe de Bogot, Septiembre 1993;
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CAPTULO II JUSTICIA CONTRACTUAL: PRINCIPIOS DE LA BUENA FE Y DEL JUSTO EQUILIBRIO DE LAS PRESTACIONES EN LA CONTRATACIN
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Justicia contractual: Principios de la buena fe y del justo equilibrio de las prestaciones en la contratacin.
CAPITULO II Justicia Contractual: principios de la buena fe y del justo equilibrio de las prestaciones en la contratacin.
Mcs. Nancy de la C. OJEDA RODRGUEZ. Sumario: 1. Generalidades. 2. El principio de la buena fe como mxima inspiradora de las normas contractuales. 2.1 Delimitacin del concepto de buena fe. 2.2 El principio de buena fe en el Derecho en general y especialmente en la contratacin. 2.3 La buena fe en el sistema contractual cubano. 3. El principio del justo equilibrio contractual. 3.1 La equidad y la justicia contractual. 3.2 Esencia del justo equilibrio como principio contractual. 3.3 El justo equilibrio y el ordenamiento jurdico cubano. Bibliografa sumaria.
1. Generalidades.
Los principios de la buena fe y el justo equilibrio de las prestaciones constituyen sin lugar a dudas, pilares sobre los que han de sustentarse las normas contractuales en la sociedad contempornea, han adquirido en los momentos actuales una trascendencia incuestionable en la vida jurdica, dado los cambios econmicos, polticos y sociales que se han producido en la materia a travs de la pasada centuria, lo que ha motivado transformaciones en la doctrina clsica que sobre el contrato exista, al producirse intervenciones estatales en la contratacin, que entre sus fines principales lo que trata es de buscar un sistema de justo equilibrio de las prestaciones de cada una de las partes contratantes. En los ltimos aos se ha producido la aparicin de un conjunto de normas cuyo objetivo es la proteccin de los consumidores. La idea del consumo adquiere una dimensin extraordinaria, refirindose prcticamente a la mayor parte de las actividades econmicas que las personas realizan, apareciendo los llamados estatutos de los consumidores, los cuales estn dirigidos a la proteccin de los ciudadanos como consumidores futuros de bienes o servicios. En tal sentido estos estatutos cubren en buena medida la contratacin privada, en la que no hay dudas de que el principio de buena fe adquiere virtualidad. La buena fe y el justo equilibrio de las prestaciones son dos principios distintos, sin embargo, se hallan ntimamente unidos por lo que resultarn difcilmente separables en la prctica. La buena fe merece la consideracin de principio general del Derecho, ella concede a la norma mayor elasticidad, al juez gran poder de apreciacin y a las personas autonoma22. El principio de buena fe se expande por todo el mbito reservado a la autonoma privada; autonoma que en los momentos actuales est acotada por limitaciones impuestas, ora por razones de orden pblico, ora por
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Apud ALGUER, Jos. El concepto de buena fe en la gnesis y en la tcnica del Derecho Privado, Revista Jurdica de Catalua, p. 435.
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Msc. Nancy de la C. OJEDA RODRGUEZ.
dismiles otras que en el campo de la contratacin pueden llegar a lesionar los intereses privados de la parte ms dbil de la relacin contractual. Tiene entonces trascendencia la buena fe en la determinacin de las consecuencias de una declaracin de voluntad, pues quien contrata no slo queda obligado a lo expresamente pactado, sino tambin a todas las consecuencias que segn la naturaleza del contrato sean conformes a la buena fe 23. Por ello, como veremos en el desarrollo del presente captulo, la doctrina del Tribunal Supremo espaol aplica de modo constante el criterio de buena fe, que estima decisivo para determinar el sentido de las declaraciones de voluntad, al decidir sobre el significado y alcance de las clusulas de los contratos concertados a travs de condiciones generales24, la buena fe es un inestimable elemento de juicio para valorar conductas, ya que el principio de responsabilidad negocial exige que se realice una estimacin de aquellas que podrn manifestarse en la gnesis y ejecucin del contrato, en consecuencia la buena fe, constituye un elemento esencial para evitar clusulas perjudiciales, abusivas, y desproporcionadas para el consumidor, en el mundo en que vivimos hoy existe demasiado consumismo y en consecuencia proliferan las condiciones generales de contratacin, resultando que el ciudadano comn es engaado a travs de las empresas publicitarias que pululan por doquier (no es el caso cubano) y cuya nica finalidad parece ser anular la voluntad individual, mediante una pertinaz propaganda, ha conllevado conjuntamente con las regulaciones contractuales, predeterminadas por la parte econmicamente fuerte, a una tiranizacin de los instrumentos jurdicos; frente a lo cual el legislador habr de responder creando normas 25 que establezcan los parmetros a partir de los cuales se considerar que no existe buena fe y justo equilibrio de las prestaciones; unido a la actividad jurisprudencial que adecuar las normas existentes a las nuevas condiciones, siempre y cuando aquellas sean capaces de permitir su adecuacin a la realidad, jugando en este sentido su papel de buena fe como criterio normativo. Asimismo, el justo equilibrio de las prestaciones implica la existencia de la buena fe y sta no existira si no hay justo equilibrio contractual 26. Al establecerse en las normas relativas a la proteccin de los consumidores una prohibicin de perjudicar a stos; perjuicio que se considerar ocasionado cuando hay una desproporcin en los derechos y obligaciones de la contraparte (predisponente) en contra de las exigencias de la buena fe, tal prohibicin persigue considerando el principio de igual nombre, una compensacin equitativa de los intereses de las
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Cfr. artculo 1258 del Cdigo Civil espaol; artculo 2 del Cdigo Civil suizo; artculo 25 del Cdigo de las obligaciones suizo; artculos 1134 apartado 2 y 1135 del Cdigo Civil francs; artculo 1124 del Cdigo Civil italiano; artculos 1197 y 1198 del Cdigo Civil argentino, entre otros muchos que pudieran citarse. 24 Vid. Sentencia de 19 de noviembre de 1966 citada por CASTRO LUCINI, F. Sobre la buena fe en la obra del profesor Federico DE CASTRO, A.D.C. 1983, p. 1238. 25 Como son las leyes de proteccin a los consumidores y sobre las condiciones generales de contratacin. 26 En tal sentido se puede profundizar en el estudio realizado por BUESO GUILLN, Pedro en Los criterios determinantes del carcter abusivo en la directiva comunitaria sobre clusulas abusivas en contratos celebrados con consumidores R. D. B. B. Julio septiembre 1995. pp. 660 661.
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partes contratantes27, por lo que resulta esencial el anlisis y ponderacin de los intereses de las partes para determinar la existencia o no del equilibrio entre las prestaciones. La buena fe y el justo equilibrio de las prestaciones son principios que pueden distinguirse, no obstante lo antes dicho, toda vez que la buena fe aun cuando ha sido objetivizada (como veremos a posteriori) prima en ella el aspecto subjetivo, a contrariu sensu del justo equilibrio en que el rasgo prominente es la objetividad dada por la desproporcin de las prestaciones o el contenido de los derechos y obligaciones de las partes contratantes.
2. El principio de Buena Fe como mxima inspiradora de las normas contractuales. 2.1 Delimitacin del concepto de buena fe.
En sentido muy general la buena fe puede ser considerada como una disposicin de nimo que lleva a proceder leal y sinceramente en las relaciones con las dems personas, o sea, como la conviccin personal en que se encuentra un sujeto de que obra correctamente cuando acta como titular de un derecho formulando una pretensin jurdica o rechazando la que le sea interpuesta a l. Necesario es precisar el concepto de buena fe jurdica, que consiste, en la conviccin de actuar conforme a Derecho; en sta nocin se han de unificar sus diversos aspectos: el psicolgico o creencia en el Derecho y el tico o voluntad de obrar honestamente28; dando lugar a lo que conocemos en la doctrina como la buena fe creencia y la buena fe- probidad. Del concepto de buena fe se llega al del principio jurdico de igual nombre, el cual significa que el Derecho quiere que todos amolden su conducta al tipo suministrado por aqul, protegiendo a quienes lo hacen, para no defraudarlos. La proteccin brindada por el Derecho se manifiesta de muy diversas formas: ya sea validando las adquisiciones de derecho que, aun adoleciendo de vicios, se han realizado de buena fe; o a travs de sanciones civiles a quienes se apartan de ella en el ejercicio de sus derechos o en el cumplimiento de sus deberes legales. As tenemos que en la primera de las formas expuestas se manifiesta la buena fe creencia, conectndose de esta manera a las distintas teoras existentes sobre el derecho aparente; en la segunda, se pone de relieve el
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Vid. artculos: 9, 10 y 11 de la Ley para la regulacin del Derecho de las Condiciones Generales de los Contratos A.G.B.G. de 9 de diciembre de 1976. 28 Apud. ALSINA ATIENZA, Dalmiro. El Principio de la Buena Fe en el Proyecto de Reforma de 1936. Buenos Aires., 1942. p. 4.
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principio de la buena fe probidad, que se relaciona a las doctrinas del ejercicio abusivo del derecho29, de la imprevisin y otras. La buena fe surge, paralelamente a los conceptos tradicionales del Derecho, como nueva fuente de obligaciones y como principio de interpretacin, convirtindose sta en un fecundo principio integrador del Derecho, que conferir mayor flexibilidad a sus reglas aparentemente rgidas, en tal sentido la buena fe es un elemento subjetivo que informa, estructura y vivifica todas las relaciones, por ser un concepto jurdico que se apoya en la valoracin de conductas deducidas de unos hechos, aprecindolas libremente los tribunales, que slo tendrn en cuenta los hechos y circunstancias que aparezcan probados. La vida jurdica se caracteriza por su complejidad, de modo que la buena fe y la humanidad son valores que de una u otra forma inspiran a los legisladores, junto a otras como la seguridad jurdica, la certidumbre y la claridad de la ley; estos valores, entre otros, se interrelacionan de modo tal que en ocasiones la buena fe acta como satlite de la equidad, en tanto la certidumbre, que puede entrar en conflicto con el anhelo de equidad, tiende a la formulacin del Derecho en trminos estrictos, claros e inequvocos, de modo que de antemano pueda todo el mundo saber a qu atenerse, acerca de sus mandatos. Es por ello que la mayora de los Cdigos Civiles enuncian en trminos generales su adopcin al principio de la buena fe30. Otros reconocen el principio de referencia en las disposiciones relativas a los contratos o en el cumplimiento de las obligaciones, por considerar que se trata de un concepto doctrinal, impropio de una codificacin, inspirada esta tcnica en el Cdigo de NAPOLEN (Cfr. art. 1134 ltima parte). As podemos citar los cdigos: italiano (Cfr. art. 1124); holands (Cfr. art. 1374 parte final); chileno (Cfr. art. 1546) y uruguayo (Cfr. art. 1265 2. parte)31. Cualquiera que sea la tcnica seguida por el legislador, la norma queda incompleta, no pudiendo ser considerado el punto central de la regulacin de la buena fe. En algunos casos puede estar como precepto bsico que la consagra como Principio General del Derecho, teniendo entonces que acudirse a disposiciones contenidas en el propio cuerpo legal o en otros y a la conformacin jurisprudencial32 de la buena fe. En otros puede considerarse como un precipitado de la clsica contemplacin legal, doctrinal y jurisprudencial de ella, siendo un plido reflejo de
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Vid. Sentencia de 14 de febrero de 1986, citada por Jaime DE CASTRO GARCA en Cdigo Civil: Comentarios y Jurisprudencia. 6. edicin. Editorial Colex. Madrid. 1993. p. 21. 30 Vid. Cdigos de: Suiza (art. 3), Turqua (art. 2), China (art. 219) y Alemania, citados por Dalmiro ALSINA. Op. cit pp. 15-16. 31 Vid. Idem pp. 19-20. 32 El acto de aplicacin de la norma contiene elementos creativos que sta no predetermina en todos sus extremos
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la misma, resaltando nicamente el valor que adquiere la buena fe como fuente integradora de los actos jurdicos, en particular el contrato. Como hemos referido con anterioridad la buena fe como principio jurdico se manifiesta de diferentes formas, lo cual nos lleva a desentraar la ambivalencia de la expresin en el ambiente jurdico. En tal sentido algunos autores33 consideran que la expresin buena fe tiene dos significados: Honradez subjetiva de la persona, o sea, la creencia, nacida de un error excusable, de que su conducta no va contra Derecho. Reglas objetivas de la honradez en el comercio o en el trfico. Para DIEZ PICAZO34, al clasificar los artculos del Cdigo Civil espaol en los que se hace referencia a la buena fe, estima que sta es apreciada de diversas formas en estos preceptos, as: Buena fe considerada como ignorancia de la lesin que se ocasiona en un inters de otra persona que se halla tutelado, casos en que la conducta de la persona es antijurdica, pero honrada y justa teniendo en cuenta la situacin subjetiva en que su autor se encontraba (Cfr. art. 1487, 1488, 1529, entre otros). Buena fe contemplada como confianza en una situacin jurdica que permite en un negocio jurdico de disposicin, al adquirente creer en la legitimacin y poder del disponente. Aqu la buena fe se conecta con la confianza en una apariencia jurdica. (Cfr. art. 1164 y 1473). Buena fe entendida como rectitud y honradez en el trato. Supone una manera de proceder a la cual las partes deben atenerse en el desenvolvimiento de las relaciones jurdicas y en la celebracin, interpretacin y ejecucin de los negocios jurdicos (Cfr. arts. 1107, 1258, 1688, 1705). Otros autores35 mantienen el criterio de que la buena fe debe distinguirse, como sealbamos al comienzo, en dos sentidos solamente: Objetivo: preceptos en que aparece claramente expresado un carcter normativo de la buena fe, por prescribirse en ellos un deber de comportamiento segn la buena fe. Esta sirve aqu, para modular el contenido de la obligacin o del acto jurdico, pero no para nacer la pretensin de la contraparte o la obligacin misma.
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Entre los que se encuentra LADARIA CALDENTEY, en Legitimacin y apariencia jurdica, Barcelona, 1952, pp. 145 y ss. 34 DIEZ PICAZO, Luis, La doctrina de los propios actos, Barcelona, 1963, pp. 134 y ss. 35 LASARTE, Carlos. Sobre la integracin del contrato: la buena fe en la contratacin, Revista de Derecho Privado 1980. p. 76
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Subjetivo: preceptos que se refieren a la buena fe como correcta situacin del sujeto dentro de la relacin jurdica y no al contenido o a los efectos de la relacin misma. Aqu el legislador no prescribe que la conducta deba ser realizada de buena fe, sino que establece que, en determinadas hiptesis, puede derivarse que una determinada persona acte de buena fe. Cualquiera que sea la posicin que se adopte sobre los sentidos a que me he referido sucintamente, ha de tenerse en cuenta que la buena fe no puede entenderse como pura referencia a un estado de nimo subjetivo de las personas que se encuentran relacionadas en virtud de cierta causa 36. Es obvio que la conducta de cualquiera de ellas ha de ajustarse a una conducta honrada, por lo que cualquier pretensin ilcita o dolosa no puede ser tutelada por el ordenamiento jurdico. En consecuencia, el legislador al consagrar la buena fe como principio jurdico no slo ha de referirse a la conducta de los sujetos de la relacin, sino tambin a las consecuencias del acto jurdico que sean conformes a la misma. De tal manera la buena fe no puede ser considerada slo desde una perspectiva subjetiva, como imposicin de un deber de comportamiento honorable, conforme con los criterios morales imperantes en la sociedad y en el trato jurdico, sino como un criterio ordenador e inspirador de las relaciones jurdicas que se superponen al propio comportamiento de los sujetos, amoldando el contenido o efectos del acto a las reglas de conducta socialmente aceptadas como dignas de respeto. En consecuencia, la buena fe tiene una manifestacin objetiva, de la que carece el dolo37, constituyendo en cierto sentido, lo que la tcnica anglosajona concepta como verdadero estndar jurdico, un modelo de conducta al que ordinariamente ajusta su proceder el hombre diligente y honesto. Por tanto, la buena fe no es una mera cualidad de la voluntad que sirve para moderar o excluir las responsabilidades derivadas de los actos humanos, sino un principio normativo del que derivan determinados deberes que deben ser respetados aun cuando no aparezcan expresamente determinados en la ley ni el contrato. La buena fe es considerada ms que un estado de nimo subjetivo, una fuente de normas objetivas, un complejo de disposiciones jurdicas que aun careciendo de formulacin positiva concreta son reunidas bajo aquella denominacin; anhelndose que el desarrollo de las relaciones jurdicas, el ejercicio de los derechos y el cumplimiento de las obligaciones, se produzcan
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La relacin jurdica puede tener mltiples causas que la originan ( Cfr. art. 47 del Cdigo Civil cubano) entre las que se encuentra el contrato como acto jurdico que constituye. 37 Buena fe y dolo no pueden dejar de ser contemplados como conceptos correlativos y complementarios, aun cuando no se debe considerar que la mala fe que el dolo significa sea un concepto negativo, en el sentido de falta de buena fe, de la misma manera que la buena fe no supone simplemente falta de actuacin dolosa, teniendo ambos un aspecto subjetivo.
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conforme a una serie de principios que la conciencia jurdica estima como necesarios, aunque no hayan sido formulados por el legislador ni establecidos por la costumbre o el contrato, principios que por consiguiente deben estar implcitos o estar en el ordenamiento positivo con carcter general, pero que al mismo tiempo tienen que ser aplicados a cada caso concreto conforme con sus particularidades, resaltando ello la funcin normativa que desempea la buena fe.
2.2 El principio de Buena Fe en el Derecho General y especialmente en la contratacin.

La buena fe como principio jurdico es una presuncin bsica en toda relacin jurdica, aunque el legislador no la haya previsto expresamente para el caso concreto de que se trate, permitiendo al juzgador aplicar tal principio por constituir un postulado que puede surgir de toda la economa de la ley, pues prescindir de ella sera darle la espalda a una de las fundamentales reglas de la convivencia social, adems esa ley ha de contener prescripciones que son consecuencia de una o de otra forma de este principio, por ser una regla tradicional de alto valor tico y jurdico. As, encontramos en casi todas las legislaciones el reconocimiento de la buena fe en su parte general, y en muchas de ellas vinculadas con el abuso del derecho38, como manifestacin de la buena fe probidad, mostrando una mayor preocupacin por el derecho de los terceros, as como mayor amparo a los adquirentes de buena fe. En consecuencia, se observa una tendencia inequvoca, no slo legislativa sino tambin jurisprudencial39 a recoger la buena fe como valor tico, como norma moral y transvasarla en los moldes de los preceptos legales, otorgndole mayor proteccin, exigindola con ms intensidad en las relaciones humanas sometidas al Derecho, de manera que aun cuando en principio era reconocida la buena fe expresamente en las normas relativas a los contratos, se ha sostenido por la jurisprudencia opuesta al abuso del derecho que la buena fe puede y debe entenderse en un sentido amplsimo de principio general del Derecho, aplicable en todos los ordenes del derecho privado, por no haber nada que excluya su aplicacin analgica ante cualquier ansia de justicia40. Por ello lo trascendente radica en adoptar el principio de buena fe no slo para apreciar las obligaciones derivadas de un acto jurdico, sino como criterio de interpretacin e integracin de las manifestaciones de voluntades, en los casos de lagunas u obscuridades de la ley, ya que los problemas de la hermenutica jurdica son los ms polmicos en el Derecho actual.
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Vid. art. 7 del Cdigo Civil espaol. Vid. Sentencia de 11 de mayo de 1991. Citada por Jaime DE CASTRO GARCA en op. cit p. 22. 40 Comentarios de PREZ GONZLEZ Y ALGUER citados por Dalmiro ALSINA. Op. cit p. 22.
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Es en el contrato, como paradigma del negocio jurdico, donde se ha enfatizado legislativamente el tratamiento del principio jurdico de la buena fe, lo que ha motivado una profusa doctrina cientfica y jurisprudencial. La formulacin legal del principio de buena fe reviste especial importancia pues ella implica el reconocimiento de la funcin correctora41 de la Ley que cumple ste, y aunque la indeterminacin es inmanente al principio general de buena fe es necesario concretar la regla que hace contrario a l el ejercicio de un derecho y la consecuencia jurdica que esa regla impone, sin embargo, es imposible una tipificacin de los diversos supuestos de aplicacin del principio, ya que su propia naturaleza y funciones42 lo impiden; su mbito de aplicacin general al abarcar todo el ordenamiento jurdico43, en tal sentido el artculo 7 apartado 1 del Cdigo Civil espaol, no constituye una norma en sentido tcnico, su sola mencin no es fundamento suficiente en la sentencia para concluir el fallo. En su aplicacin al rgimen de una relacin contractual la buena fe constituye un criterio de determinacin del alcance de las prestaciones contractuales y de la forma y modalidades de cumplimiento, as como una fuente de creacin de deberes accesorios a la prestacin principal. La regla de la buena fe est dirigida adems al creador de la relacin, imponindole formas y modalidades del acto de ejercicio de su derecho y estableciendo para l determinados lmites, que de transgredirlos convertira el ejercicio de su derecho en abusivo pudiendo ser rechazado por el obligado44. En el Derecho positivo espaol encontramos preceptos en que la buena fe se manifiesta como un elemento de un supuesto de hecho, tal es el caso de los artculos: 1107 respecto a la responsabilidad contractual en que se limita sta al deudor de buena fe, entendiendo por tal el comportamiento leal de ste en el cumplimiento de la obligacin; 1164 en virtud del cual se confiere eficacia a un acto inicialmente ineficaz, al operar el principio de buena fe como confianza en la apariencia, en este mismo sentido pudiramos citar los artculos 1296, 1298 y 1540 en los que se manifiesta la buena fe subjetiva como norma de conducta exigida en las relaciones jurdicas. En el mundo actual se han producido cambios socioeconmicos que han motivado modificaciones sustanciales en la doctrina tradicional del contrato. Ya no se puede pensar en l, slo como aquel acuerdo de voluntades libremente concertado a travs del cual las partes expresan su autonoma privada, estableciendo entre ellas libremente una determinada relacin obligatoria y creando la regla de conducta o el precepto por el cual esa relacin ha de regirse;
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Funcin que permite nuevas formulaciones judiciales de normas de conducta y de enteros institutos jurdicos. 42 Adems de la anteriormente sealada, la buena fe cumple una funcin complementadora del ordenamiento jurdico, creando otras reglas de conducta (Cfr. art. 1258 del Cdigo Civil espaol) y una funcin limitadora de los derechos subjetivos (Cfr. art. 7 apartado 1 del propio cuerpo legal). 43 Vid. DIEZ PICAZO, Luis y otros. Comentarios del Cdigo Civil, Tomo I, Ministerio de Justicia. Madrid, 1991, p. 40. 44 Vid. DIEZ PICAZO, Luis y otros. Comentarios del Cdigo... cit. Tomo II, p. 437.
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por cuanto hoy la aparicin de un conjunto de normas cuyo objetivo es la proteccin de los consumidores, categora que sustituye la anteriormente conocida como parte econmicamente ms dbil, producto de lo que se conoce como contratacin en masa que cobra una dimensin extraordinaria refirindose prcticamente a la mayor parte de las actividades econmicas que el ciudadano realiza, lo cual lo sita en una posicin desventajosa frente a la organizacin que han adoptado los productores y distribuidores. Ese conjunto de disposiciones ha dado lugar a lo que se conoce como estatuto de los consumidores con los cuales se cubre gran parte de la contratacin privada, lo que influye decisivamente en la consideracin actual del derecho de contrato, no quedando al margen de esto el principio de buena fe. En tal sentido la buena fe es considerada en las legislaciones referidas a la proteccin de los consumidores desde el punto de vista objetivo no subjetivo. En consecuencia, constituir pauta general de conducta en las relaciones jurdicas, servir para determinar cmo debe ejercitarse el derecho o cumplirse la obligacin, ser el criterio o manera de proceder al que las partes han de ajustarse en el desarrollo de las relaciones jurdicas y en la celebracin, interpretacin y ejecucin de los contratos. Se colige entonces que la buena fe acta como lmite en el ejercicio de los derechos y en el cumplimiento de las obligaciones; siendo contenido de un principio general del Derecho se convierte en norma jurdica y opera como fuente de creacin de especiales deberes de conducta exigibles. La buena fe es por definicin el ms evanescente de los medios integradores del contrato. Sin embargo, no por esto el menos importante pues constituye un instrumento al que alude el legislador para tratar que los efectos del contrato se adecuen al ambiente normativo en que el acuerdo contractual ha de insertarse evitando que se llegue a conclusiones injustas y reprochables por la conciencia jurdica del momento. Su evanescencia es el corolario necesario de la amplia misin que cumple la buena fe al ajustar los efectos del contrato a las reglas objetivas de conducta honorable exigidas por el trfico jurdico. En consecuencia la buena fe se convierte en un criterio normativo, como modalizador en manos de los tribunales, cuya aplicacin no es slo necesaria sino que debe verse incrementada en un mundo como el de hoy, en el que la celebracin y ejecucin de los contratos no es consecuencia de una relacin personalizada que conforme a los moldes clsicos de la teora del contrato habra de existir en la formacin del mismo. El principio de la buena fe en el Derecho positivo cumple cuatro funciones sustanciales, a saber: La buena fe como criterio informador: el carcter informador del principio significa que ste otorga al sistema jurdico una cierta fisonoma que se desprende de la aparicin del principio en la base, en el fundamento de
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todo el conjunto, y de instituciones o normas aisladas; presentndose como verdadero fundamento del sistema. La buena fe como criterio de interpretacin, considerando el papel que desempea para determinar la voluntad de las partes. La buena fe como lmite al ejercicio del Derecho; integrndose de esta forma al concepto de abuso de derecho y pasa a establecer el alcance y los lmites dentro de los cuales es lcito ejercer un derecho. La buena fe como factor de integracin del contenido del contrato, ejerciendo una funcin de complementacin a los aspectos no previstos expresamente por las partes, pero acordes con la finalidad prctica del negocio concertado y las exigencias ticas de la situacin concreta.
2.3 La buena fe en el Sistema Contractual cubano.

El Cdigo Civil cubano refrenda en sus disposiciones de una u otra forma los principios generales del Derecho, aun cuando no podemos afirmar que constituyen estos fuentes de Derecho; as, dispone que sus preceptos se interpreten y apliquen de conformidad con los fundamentos polticos, econmicos y sociales del Estado cubano expresados en la Constitucin (Cfr. artculo 2)45. En las disposiciones preliminares del cuerpo legal de referencia se reconoce el principio jurdico de buena fe; sin embargo, su formulacin no es la ms adecuada, por cuanto de su lectura pudiramos inferir que tal principio slo es aplicable de inicio a las relaciones jurdicas sobre bienes, al establecer que la buena fe se presume cuando es exigida para el nacimiento o los efectos de un derecho (Cfr. artculo 6)46; en consecuencia slo a travs de una interpretacin
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La Constitucin al proclamar la primaca de los valores bsicos sobre los que se edifica la organizacin de la convivencia, asienta el edificio del Derecho sobre la solidez de unos valores objetivos, impeditivos del arbitrismo legal, imponiendo desde ella contenidos objetivos e intangibles de valor a la ley y viabilizando la funcin fundamentadora de los principios generales del Derecho y por medio de ellos se lograra para todo el ordenamiento jurdico una sntesis de legalidad y legitimidad. La Constitucin cubana no es una norma de aplicacin directa en su conjunto (Cfr. artculo 66, cuya interpretacin pudiera dar como resultado el carcter no absolutamente programtico de la norma constitucional), pues constituye la expresin de los postulados fundamentales sobre los que se desarrollar todo nuestro sistema jurdico, en ella se manifiestan de una u otra forma principios generales, v. gr.: principio de la legalidad, Cfr. artculos 10 y 25; principio de igualdad, Cfr. artculo 11; principio de libertad, Cfr. artculos 9 inciso a) apartado tercero, 53, 55 y 58 entre otros. En los principios generales hay una fuerza positivizante que tal vez sea atribuida por ser una especie de abstraccin de la legalidad positiva, que contienen como nota esencial una peculiar creatividad que encierra todo principio y que lo define como sede de una actividad propiamente filosfica, al contener facetas sociolgicas, dogmticas y axiolgicas. 46 v. gr.: Artculos 175, 180, 181, 186 apartado 1, 187 y 192 apartado 1. En todos ellos la buena fe es un elemento integrador del supuesto de hecho a que se refieren, buena fe subjetiva en cuanto consiste en hechos, creencias o ignorancia en que se exige conforme lo establecido en el artculo 6.
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extensiva pudiramos llegar a su aplicacin en materia contractual, por cuanto del contrato nacen, o se modifican los derechos de crdito (Cfr. artculo 309). Se evidencia una visin unidimensional de la buena fe en el Cdigo Civil cuando la buena fe no slo se hace necesaria para el nacimiento y eficacia de los derechos sino que tambin debe estar presente en el comportamiento de los sujetos que intervienen en cualquier relacin jurdico civil. En tal sentido el legislador debi considerar la buena fe multidimensionalmente, pues ella debe ser informadora de las ms dismiles instituciones intra y extra Derecho Privado (Cfr. artculo 8 y disposicin final primera). El anlisis del articulado de dicho texto legal en sede contractual nos conduce a toda una serie de cuestionamientos que dejan en situacin precaria al mismo. Encontramos que no existe precepto que consagre el principio de obligatoriedad del contrato ni el reconocimiento de que el cumplimiento de ste y sus efectos sean conforme entre otros a la buena fe, aun cuando se sanciona el principio de consensualidad (Cfr. artculos 310, 311 y 312). En ningn artculo referido a la materia que nos interesa se alude al principio de buena fe y en los casos que sealaremos llegamos a l por abstraccin, as encontramos en lo referido a la cesin de crditos, en que el cedente responde por la legitimidad del crdito (Cfr. artculo 259), nos preguntamos su responsabilidad se extiende a la solvencia del deudor?; doctrinalmente se considera que el cedente de buena fe no responde por ello, v. gr.: artculo 1529 del Cdigo Civil espaol, en cambio el que ha actuado de mala fe s ser responsable de la insolvencia del deudor cedido, v. gr.: artculo 1529 in fine; el Cdigo cubano opta por el silencio, podr entonces el tribunal que conozca un caso en que se pretenda reclamar responsabilidad al cedente por la insolvencia del deudor cedido fallar aplicando el artculo 6?. Considero que no es posible fundamentar slo la sentencia sobre la base del precitado artculo, por cuanto este precepto habra que vincularlo al que concreta la regla que opone a la buena fe el ejercicio del derecho y la consecuencia jurdica que esa norma impone, no existiendo en esta materia disposicin legal que exija una conducta que responda a los requerimientos del principio analizado, ni como supuesto de hecho, ni como principio general en el sentido de la buena fe objetiva, o sea, como comportamiento leal o lmite en el ejercicio de los derechos y en el cumplimiento de las obligaciones47. Con relacin al tema de las garantas del cumplimiento de las obligaciones, en el anticipo, por ejemplo, se establece que cuando incumple el que lo entreg el anticipo queda a favor del que lo recibi (Cfr. artculo 286 apartado segundo). Salta a la vista una interrogante con ello queda extinguida la responsabilidad del deudor?; considero negativa la respuesta pues de ser afirmativa no se estara considerando el principio de buena fe probidad, ya que admitiramos la actuacin
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Para mayor profundidad en el tema vid. DIEZ PICAZO en Comentarios... cit. Tomo II, p. 437.
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deshonesta de la parte que entreg el anticipo, que se encontrara en la situacin de quedar impune ante el incumplimiento, al ocasionar un dao no satisfecho por el slo hecho de poder quedarse la otra parte con el anticipo recibido. Es evidente que en materia de responsabilidad contractual el principio de buena fe se manifiesta de mltiples maneras y en las ms diversas situaciones aunque no de forma expresa. En tal sentido no se hace distincin en forma general en nuestro ordenamiento entre el deudor de buena fe y el que acta de mala fe para exigirle responsabilidad48, remitiendo el Cdigo a lo establecido para la exigencia de responsabilidad extracontractual (Cfr. artculo 294), en la que tampoco se distingue entre una y otra actuacin; al respecto existe un vaco legal que repercute en todo tipo de relacin si tenemos en cuenta el carcter supletorio que respecto a las relaciones civiles tienen las normas contenidas en el Libro III del texto de referencia (Cfr. artculo 308). As en el supuesto de la exceptio inadimpleti contractus que nuestro Cdigo consagra (Cfr. artculo 295 apartado tercero in fine), se evidencia el principio de buena fe; la clusula resolutoria implcita en los contratos bilaterales (Cfr. artculo 306) es otra manifestacin de este principio49; en la figura de la dacin en pago cuando se realiza a travs de la cesin de crditos pro solvendo (Cfr. artculo 297 apartado tercero); en los contratos de prestacin de servicios en aquellos que se requiere la entrega del bien (Cfr. artculos 324; 325 apartado segundo y 329); en el contrato de compraventa, en lo relativo a las prohibiciones para concertar los contratos traslativos del derecho de propiedad (Cfr. artculo 338) y la responsabilidad por vicios o defectos ocultos (Cfr. artculos 348 y 349), sin embargo, en relacin a la responsabilidad por eviccin no se tiene en cuenta si el vendedor ha actuado de buena o mala fe para agravar la misma. En la compraventa en establecimientos de comercio minorista se manifiesta el principio de buena fe, en este caso el Cdigo exige una buena fe objetiva 50, al ser un contrato en que una de las partes es un consumidor, en consecuencia, refrenda la honestidad en el trfico jurdico protegiendo a la parte dbil de la relacin (Cfr. artculos 357, 358 y 362). En el contrato de comodato existen preceptos que se fundan en la buena fe, al exigirse responsabilidad al comodante por haber sufrido daos el comodatario en ocasin de presentarse vicios o defectos en el bien entregado en comodato (Cfr. artculo 385 inciso ch) y la prohibicin que se establece para el comodatario
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Como excepcin a la regla referida podemos citar los artculos 348 y 349 relativos a la responsabilidad del vendedor por la presencia de vicios o defectos en el bien vendido en los que se agrava la responsabilidad si aquel ha actuado de mala fe. 49 Ya que est inspirado en el principio del Derecho intermedio por el cual fragante fidem, fides non est servanda, lo que conduce a que no es suficiente corroborar la existencia de cualquier incumplimiento, por el contrario, es preciso examinar si ste tiene trascendencia en la economa del contrato que justifique la resolucin del mismo. Vid. sentencias de 6 de julio de 1954; 4 de noviembre de 1958; 22 de junio de 1959 y 7 de junio de 1978. cit. por Jos ALBACAR LPEZ en Cdigo Civil Doctrina y Jurisprudencia, p. 182. 50 Vid. Supra. 2.1
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en cuanto a la no posibilidad de retener el bien que ha recibido en comodato (Cfr. artculo 388). Igualmente en el mandato, contrato que se funda en la confianza que ha de existir entre las partes, al establecer las obligaciones del mandatario no hay dudas que en ellos est presente el principio de buena fe, por consiguiente, al exigirle responsabilidad a ste ha de ponderarse la presencia o no de tal principio (Cfr. artculos 406, 407, 408 y 412). Asimismo en la regulacin de la gestin sin mandato se aprecia la presencia de la buena fe creencia (Cfr. artculos 418 y 422). En la regulacin del contrato de seguro, cuyo uno de sus principios per se es la mxima buena fe, observamos un plido reflejo del mismo en la preceptiva dedicada a este contrato, slo en los artculos 457 y 458 se manifiesta la buena fe probidad. Como se demuestra por lo hasta aqu expresado, las disposiciones contenidas en el Libro Tercero del Cdigo Civil no son expresin de la sistematicidad con que ha de ser regulado el principio de buena fe, el que en materia contractual no cabe dudas que ha de tener un carcter normativo, informador e integrador. El principio jurdico de la buena fe debe refrendarse en el Derecho Positivo cubano, no slo como norma de conducta en determinadas relaciones jurdicas, sino como principio tcnico general, que permita la conformacin ms expedita de aquellas relaciones y al propio tiempo proteger a los sujetos que en ellas intervienen.
3. El principio del justo equilibrio contractual. 3.1 La equidad y la justicia contractual.

a) La equidad. Segn Aristteles la equidad es una virtud del juzgador, fue este filsofo quin segn algunos autores ofrece el concepto ms exacto de la equidad, en su obra Etica a Nicmaco resalta la funcin correctiva de la ley en cuanto por su generalidad precisa la adaptacin al caso singular de que se trate, afirmndose en tal sentido que la equidad es la justicia del caso concreto. La equidad desempea la funcin de un correctivo, es un remedio que el juez aplica para subsanar los defectos derivados de la generalidad de la ley51.
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Las leyes son por esencia enunciados generales, por amplios que sean no pueden abarcar todos los casos, por lo que hay mltiples situaciones que escapan a la previsin del legislador por ms sagaz que ste sea.
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La aplicacin fiel de una norma a una situacin determinada podra resultar en ocasiones injustas o inconvenientes, por tanto en tales casos el juez debe hacer un llamado a la equidad para atemperar los rigores de una frmula demasiado genrica. La equidad es por consiguiente, de acuerdo con la concepcin aristotlica, una virtud del juzgador, es algo que no est fuera de l sino dentro de l. Aristteles distingue las nociones de equidad y justicia: lo equitativo y lo justo son una misma cosa; y siendo buenos ambos, la nica diferencia que hay entre ellos es que lo equitativo es mejor aun. La dificultad est en que lo equitativo, siendo justo, no es lo justo legal, sino una dichosa rectificacin de la justicia rigurosamente legal. La causa de esta diferencia es que la ley necesariamente es siempre general, y que hay ciertos objetos sobre los cuales no se puede estatuir convenientemente por medio de disposiciones generales. Y as, en todas las cuestiones respecto de las que es absolutamente inevitable decidir de una manera puramente general, sin que sea posible hacerlo bien, la ley se limita a los casos ms ordinarios, sin que disimule los vacos que deja. La Ley no es por esto menos buena: la falta no est en ella; tampoco est en el legislador que dicta la ley, est por entero en la naturaleza de las cosas prcticas. Por consiguiente cuando la ley dispone de una manera general, y en los casos particulares hay algo excepcional, entonces, viendo que el legislador calla o que se ha negado por haber hablado en trminos generales, es imprescindible corregirle y suplir su silencio, y hablar en su lugar, como el mismo lo habra hecho, si hubiera podido conocer los casos particulares de que se trata. Lo propio de lo equitativo consiste precisamente en restablecer la ley en los puntos en que se ha engaado a causa de la frmula general de que se ha servido52. El recurrir a la equidad permite segn Aristteles corregir la generalidad de la ley y sustituir a la justicia legal abstracta por la absoluta justicia del caso concreto. Por ello la equidad es un atributo de la justicia que cumple la funcin de corregir y enmendar el derecho escrito restringiendo unas veces la generalidad de la ley y otras extendindola para suplir sus deficiencias, con el objetivo de atenuar el rigor de la misma. La concepcin romana de la equidad presentaba a sta, de forma frecuente, como opuesta al Derecho; actualmente en cambio es considerada como un elemento del Derecho positivo y como un criterio de interpretacin y de aplicacin de la ley, no como un principio extrao y en conflicto con el Derecho. La equidad es para muchos la expresin de la idea de la justicia no encerrada dentro de los lmites del Derecho positivo, sino en su esfera y acepcin ms alta, aquella que llama elemento filosfico del Derecho. Tradicionalmente la equidad ha sido calificada como la compaera inseparable de la justicia, que tiende a suprimir toda posible disonancia entre la
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Vid. GARCA MAYNEZ, Eduardo. Introduccin al Estudio del Derecho, 40ma. Edicin, Editorial Porra, S. A., Argentina, 1989, p. 371.
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norma jurdica y su actuacin, como consecuencia de la amplia potestad de apreciacin que al juzgador es conferida; lo que puede traer como resultado que el juez est autorizado a no aplicar o modificar las normas positivas pues en tal caso cometera una arbitrariedad, en consecuencia tendr que acudir a la equidad cuando el legislador expresamente lo autorice. CASTN53 la define como el criterio de determinacin y valoracin del Derecho que busca la adecuacin de las normas y de las decisiones judiciales a los imperativos de la ley natural y de la justicia, en forma tal que permita dar a los casos concretos de la vida con sentido flexible y humano (no rgido y formalista) el tratamiento conforme a su naturaleza y circunstancias. La equidad ms que fuente de Derecho, directa o indirecta, ha sido considerada como un criterio de interpretacin de las normas jurdicas que permite llegar a una aplicacin de la regla general y abstracta al caso concreto en trminos de proporcin y equilibrio, para evitar las consecuencias que puedan derivarse, en ocasiones, de la apreciacin de cualquier norma jurdica o disposicin legal en su sentido estricto y rigurosamente legal; en este sentido la equidad es una forma racional y humana de administrar justicia54. La aplicacin equitativa del Derecho constituye una exigencia indeclinable derivada del principio jurdico segn el cual en la aplicacin de la norma general a un caso concreto procede siempre considerar las circunstancias concurrentes, para evitar que se llegue a conclusiones injustas; una norma jurdica general aplicada sin tener en cuenta las circunstancias del caso conducir siempre a resultados injustos y por tanto no queridos por el legislador. Quiere esto decir que el papel que le corresponde a la equidad sea slo correctivo de la ley?, no podr desempear tambin una funcin supletoria cuando no hay preceptos aplicables a una situacin determinada, y el juez ha agotado los recursos que la interpretacin jurdica le ofrece? Las respuestas a estas interrogantes nos llevar a establecer la relacin entre equidad y principios generales del Derecho, respecto a la cual se han tomado diferentes posiciones doctrinales. Las que niegan la posibilidad de identificar la equidad con los principios generales, entre los que se encuentran PACCHIONI Y ROTONDI, quienes plantean que la equidad es un recurso del juez al que puede acudir despus del examen de los trminos de la ley para salir de la duda por medio de los principios generales del Derecho. Las que hacen de la equidad un principio general del Derecho, entre los que se destacan OSILIA Y MAGGIONER, al considerar a la equidad como fuente del Derecho al concebirla conjuntamente con el procedimiento de abstraccin de los principios generales del Derecho positivo55.
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CASTN TOBEAS, Jos. Derecho Civil espaol comn y foral, Volumen II, Editorial Reus, Madrid, 1993, pp. 293 y ss. 54 GARCA MAYNEZ, Eduardo. Op. cit p. 373. 55 Para mayor profundidad en el tema, vid. GARCA MAYNEZ en op. cit pp. 374 377.
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Cualquiera que sea la posicin que se adopte frente al problema de la relacin entre equidad y principios generales, creemos que la primera debe ser considerada como principio general del Derecho y como el primero de ellos, pues sirve de base a todos los dems principios. Si se hace una interpretacin positivista de la expresin principios generales del Derecho y se dice que para llegar al establecimiento de ellos el juez debe elevarse por induccin hasta normas ms abstractas partiendo de la multiplicidad de las disposiciones del Derecho positivo, hay que admitir que en el fondo est el anhelo logrado o no del legislador de hacer de aquellos preceptos justos; toda legislacin representa un ensayo de realizacin de justicia, por tanto si la norma que ordena al legislador hacer leyes justas y buenas es expresin del primero de los deberes de ste, no puede decirse que la equidad difiera radicalmente de los principios generales, ya que tales principios han de ser justos y ser justos es para el legislador un principio, el primero de su accin. Por ello el hecho de que la norma mande hacer disposiciones justas y dictar fallos equitativos sea la norma suprema no autoriza a negar que esa norma sea un principio general. La seguridad jurdica demanda que los jueces al resolver una controversia cumplir su cometido con la mayor fidelidad posible a la ley vigente, pero si no existe ley aplicable para el caso y se han agotado los recursos que brinda la interpretacin, la justicia exige y el Derecho positivo permite que el juez se inspire en criterios de equidad, pues no puede abstenerse de resolver el asunto sometido a su conocimiento. La seguridad jurdica no se daa, pues la armona que debe existir en todo sistema impide al intrprete dictar una resolucin contraria a la ley. La aplicacin del criterio de equidad, en los casos que existan lagunas legislativas, permite conciliar las exigencias de la justicia con las de la seguridad jurdica y hace posible adems la realizacin de otro postulado capital de la vida del Derecho, la coherencia y unidad armnica de todo sistema jurdico. La equidad es la justicia natural, la base y complemento de la justicia civil o escrita, esta fundada en el principio de no hacer a otros lo que no quisiramos que se hiciera con nosotros mismos; por ello la buena fe y la equidad son el alma de los contratos. b) La justicia contractual Si buscamos en algn diccionario jurdico encontramos que la justicia es definida como disposicin de la voluntad del hombre dirigida al reconocimiento de lo que a cada cual es debido o le corresponde segn el criterio inspirador del sistema de normas establecido para asegurar la pacfica convivencia dentro de un grupo social ms o menos amplio56.
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PINA, Rafael de y Rafael de PINA VERA. Diccionario de Derecho, 16ma. edicin, Editorial Porra, S. A., Mxico, 1980, p. 325.
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La justicia es un sentimiento comn a todos los hombres por lo que tradicionalmente ha sido considerada como el valor jurdico por excelencia; de ah su contenido axiolgico. Aristteles se refiri a una justicia distributiva que exige que en el reparto de los bienes y honores pblicos cada cual sea tratado segn sus merecimientos y a una justicia correctiva que puede ser conmutativa (que alude a las relaciones contractuales) o judicial (relacionada con la aplicacin judicial del Derecho). Para tratar de establecer el equilibrio entre las prestaciones recprocas de ambas partes en los contratos bilaterales57, las legislaciones nacionales han adoptado hasta el presente distintos sistemas que de manera esquemtica corresponde tambin a formas diversas de concebir la justicia en el contrato. En este sentido puede hablarse de una justicia liberal en oposicin a una justicia igualitaria y asimismo de una justicia individual en contraste con una justicia colectiva. La justicia liberal prevaleci durante todo el siglo XIX bajo el imperio de los cdigos civiles que se inspiraron en el principio de la autonoma privada preconizado por el Cdigo Napolenico; segn estos cuerpos legales lo fundamental que deba prevalecer en el contrato y garantizarse era la libertad irrestricta de una y otra parte, ya que del ejercicio incontrolado de esa libertad brotaba espontneamente y de forma natural el equilibrio de las prestaciones recprocas de ambos contratantes a consecuencia de la ley de la oferta y la demanda. La justicia igualitaria se preocupa en cambio por salvaguardar la equidad de los contratantes antes que o por encima de la libertad de las partes. La frecuente desigualdad econmica entre uno y otro contratante como resultado que el ms poderoso de ellos obtenga ventajas desproporcionadas y se aproveche del ms pobre o ignorante, por tanto del ms dbil, lo que significa que la libertad de las partes en numerosos contratos viene a ser en realidad una ilusin o verdadera ficcin de la ley; paralelamente a esa desigualdad econmica concurre otro factor adverso que prcticamente entrega a la parte dbil en manos de la parte fuerte, porque hay servicios o bienes tan indispensables que se ofrecen por la segunda a la primera que no dejan ninguna alternativa a esta ltima, sino que la lleva a aceptar fatalmente todas las pretensiones y condiciones que unilateralmente le impone la parte fuerte. Ante estas consecuencias ineludibles de la desigualdad econmica de los contratantes interviene la ley para restablecer la equidad entre las partes y la equivalencia de las prestaciones que recprocamente se otorgan, esta justicia igualitaria puede realizarse en dos formas o procedimientos:
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Vid. Infra Captulo IV Contratos bilaterales.
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1) Como justicia individual y correctiva, mediante una sentencia judicial en cada caso particular enmienda el desequilibrio en las prestaciones, decretando la nulidad del contrato de que se trate o reduciendo a sus justos lmites la desproporcin de las prestaciones, este primer procedimiento se concreta en la accin por lesin58 aplicable a todos los contratos bilaterales. Esta justicia igualitaria como justicia individual y correctiva es de carcter judicial y casustico, que en su momento constituy un avance notable, constituye en la actualidad una rareza excepcional por ser poco frecuente. 2) Es lo que se conoce como justicia colectiva y preventiva que es ms eficaz por el establecimiento de leyes imperativas de inters social o de orden pblico tendientes a proteger a la parte ms dbil, pero no a ste o aqul contratante individual en un concreto y particular contrato, sino a toda la masa o categora de personas que celebren determinado contrato considerado en abstracto. De ah la adecuada adopcin del nombre de justicia igualitaria colectiva, cuyas normas a la vez sirven no para remediar a travs de una sentencia judicial los efectos inequitativos de la desigualdad econmica de las partes y reponer el equilibrio roto de las recprocas prestaciones, sino que son el medio parra impedir con una ley general tales efectos inequitativos antes de que se produzcan, de ah la atinada denominacin de justicia igualitaria preventiva. La teora general de las obligaciones estaba pensada sobre los esquemas de una economa agraria y de pequeos comerciantes sobre la que incide decisivamente el planteamiento ideolgico del liberalismo individualista, lo que produjo la denominada concepcin clsica o liberal del contrato, el que aparece como fuente por excelencia de obligaciones. Esta visin del contrato estaba fundada en la igualdad de las partes situadas en un mismo rango y con iguales posibilidades de exigir y prestar, as como en la libertad plena de ambas para acordar lo ms conveniente para sus intereses, elevndose ello a la categora de principio contractual, el de la autonoma de la voluntad, el cual se traduce en el postulado de respeto absoluto e incondicionado de la voluntad contractual, la que no puede verse modificada legal y jurdicamente por consideraciones de justicia material, ya que si las partes son iguales y libres lo acordado por ellas debe ser cumplido en sus propios trminos. Existe, entonces, una justicia contractual subjetiva, pues las prestaciones se consideran equivalentes porque las partes las han estimado como tales con
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La lesin como vicio de la voluntad para algunas legislaciones, Cfr. artculo 17 del Cdigo Civil mexicano, es el vicio de la voluntad de una de las partes, originado por su inexperiencia, extrema necesidad o suma miseria en un contrato conmutativo y debe producir el efecto de que la otra parte obtenga un lucro excesivo, que sea evidentemente desproporcionado a lo que ella por su parte se obliga. Para otras legislaciones la lesin atiende exclusivamente al desequilibrio de las prestaciones, ponderndose la lesin objetiva, o sea, las diferencias enormes de los valores entre una y otra prestacin y en consecuencia no se considera un vicio del consentimiento en la medida que es apreciada estrictamente en su faz objetiva, Cfr. artculo 561 del Cdigo Civil boliviano, y su apreciacin debe efectuarse en el momento en que se perfecciona el contrato.
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independencia de la proporcionalidad que pueda existir en ellas, en oposicin a la denominada justicia contractual objetiva cuyo principio es la equivalencia objetiva de las prestaciones pactadas. La realidad socioeconmica actual dista mucho de este esquema clsico; la alteracin ms importante es la aparicin y progresiva consolidacin de la llamada sociedad de consumo, unida a la introduccin en el trfico econmico de nuevas categoras de servicios que determinan lo que se conoce como el paso del sector industrial al sector de los servicios. En la economa moderna existe una inversin en la relacin produccin mercado, siendo este ltimo quien tenga que adaptarse a las exigencias de la produccin a travs de la captacin de los consumidores. Las nuevas tcnicas de produccin, comercializacin y distribucin ocasionan un distanciamiento cada vez mayor entre productos y consumidor; la distribucin en masa posibilita que se originen daos como consecuencia de la adquisicin de bienes defectuosos que afectan a un nmero muy importante de personas y cuya intensidad puede alcanzar niveles desconocidos, lo cual ha motivado la adopcin de sistemas especficos de proteccin frente a la contratacin estandarizada, buscando la justicia objetiva en el contrato.
3.2 Esencia del justo equilibrio como principio contractual.

El justo equilibrio de las prestaciones constituye a contrario sensus de la buena fe, un principio59 eminentemente contractual, que engloba un concepto ms concreto que aquella, lo cual hace referencia a uno bastante abstracto; con l se pretende lograr que ambas partes tengan una afectacin patrimonial proporcional a los beneficios que en la ejecucin del contrato puedan obtener cada una de ellas, logrndose as la justicia contractual. Con ello se evidencia la relacin que existe entre el valor jurdico justicia y el principio contractual objeto de anlisis. Para la mayor parte de los autores, el justo equilibrio de las prestaciones hace referencia a la necesidad de que exista en la relacin contractual una igualdad, en cuanto a que de ella no debe resultar una descompensacin entre las posiciones que ocupan cada una de las partes, conforme a la exigencia de la equidad60. Este principio que puede tener ms de una posible interpretacin, debe ser entendido con mayor amplitud, o sea, no debe limitarse al equilibrio de las prestaciones, contraprestaciones o de las obligaciones y derechos de los contratantes, sino que ha de extenderse a todo el contrato y no nicamente al objeto de las obligaciones que de l se derivan (las prestaciones).
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Hay autores que consideran que el justo equilibrio de las prestaciones, considerado en la equivalencia entre las prestaciones no constituye un principio general del Derecho en materia contractual, pues vale con limitaciones a ciertas situaciones, Vid. MESSINEO en Doctrina General del Contrato, Tomo I, p. 20. Estamos conteste en que no es un principio general del Derecho pero si una manifestacin de uno de ellos: justicia, y que si constituye un principio del derecho contractual. 60 Vid. Supra 3.1 inciso a.
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El contrato ha sido considerado el mecanismo ptimo para conseguir la justicia en las relaciones patrimoniales de intercambio, al punto tal que llega a identificarse con ellas; no se trata de una especie de reduccionismo voluntarista, por el contrario es la manifestacin de una conviccin que tiene su fundamento en premisas filosficas, polticas y econmicas. En el plano filosfico encontramos, de una parte las ideas de igualdad y libertad de los hombres consideradas de forma abstracta, con independencia de las desigualdades de hecho que pueden afectar a los individuos, y por otra parte la consideracin de la libertad individual como nica fuente de obligaciones y de justicia; desde esta perspectiva el contrato representa el mejor arreglo de los intereses privados, al ser la obra comn de las partes contratantes situada en un mismo plano econmico61. En el plano econmico, la doctrina de laissez faire, laissez passer, basada en la idea de que las leyes del mercado son las que propiciarn la prosperidad, vinculadas al egosmo individual actuando en inters propio, en consecuencia la justicia contractual que expresaba la bsqueda del justo precio, no puede ser determinada desde el exterior en forma objetiva, son las convenciones de las partes las que por el libre juego de la oferta y la demanda crean lo justo. La justicia contractual se logra como resultado de la negociacin entre sujetos libres e iguales, que actan en defensa de sus propios intereses; el Estado debe limitarse entonces a respaldar la eficacia del contrato concertado, manifestndose al propio tiempo el principio pacta sunt reservanda62 como centro del sistema contractual y atribuyndosele al mismo carcter absoluto; en consecuencia se le confiere carcter preeminente de manera radical al principio de autonoma de la voluntad, a lo cual podra denominarse justicia contractual subjetiva. As, aqu el principio de la equivalencia de las prestaciones no desaparece sino que es absorbido por el de autonoma de la voluntad: las prestaciones derivadas del contrato son hipotticas y formalmente equivalentes, porque la equivalencia est dada por la voluntad de los contratantes. Como institucin de carcter privado, el contrato presupone que los sujetos que en l intervienen se encuentran en paridad jurdica, aunque, en ocasiones estn en situacin de disparidad econmica, en virtud de la diferente fuerza econmica de que cada uno de ellos pueda hallarse dotado. Paridad jurdica significa que ambos contratantes gocen de tutela de igual intensidad por parte de la ley, (Cfr. art. 1) que ninguno de ellos pueda apelar sino a la libre determinacin del otro para que estipule el contrato (libertad de contratar) y
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En tal sentido los clsicos partieron de la base de que lo querido por los considerados jurdicamente iguales es justo y equivalente, sin analizar la realidad o la esencia de la equivalencia de las prestaciones, lo cual conlleva a que los contratos onerosos conmutativos con prestaciones interdependientes sean considerados formalmente con prestaciones equivalentes. 62 Vid. Infra Captulo IX.
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que ninguno de ellos pueda imponer unilateralmente el contenido del contrato (libertad contractual). La paridad econmica entre los contratantes significa que cada uno de los contratantes est en condicin de no sufrir la presin psquica del otro. De esta paridad en la etapa liberal no se preocupaba el ordenamiento jurdico, sin embargo, en la actualidad la ley interviene en todas aquellas situaciones en que ignorar la disparidad econmica y no remediarla en provecho del contratante econmicamente dbil dara lugar a consecuencias en pugna con la equidad. Por consiguiente el Derecho no slo ha de ocuparse de la justicia contractual negocial, sino tambin de la justicia contractual sustantiva, referida al contenido del contrato, lo que nos lleva al redescubrimiento del principio de equivalencia de las prestaciones. Hoy gran cantidad de pases han salido en defensa del consumidor, controlando excesos, regulando expresamente ciertas clusulas abusivas en contratos concertados bajo condiciones generales de contratacin 63, sobre la base de lograr un mayor equilibrio entre las prestaciones; con ello de lo que se trata es de asegurar la existencia de una equivalencia real y no meramente formal. De esta forma se viene generando un principio general dentro de la contratacin, conforme al cual, sobre la base de lograr una mayor justicia contractual se considera y se tutela la equivalencia razonable de las prestaciones.64 En los ltimos decenios se ha abierto paso la idea de que en los contratos onerosos, en los que se evidencia un intercambio, rige la regla de la conmutatividad, lo que nos sita en el mbito de la justicia, ya que las relaciones contractuales de intercambio se encuentran regentadas por la justicia conmutativa, que es inherente al propio concepto de contrato de intercambio. La conmutatividad en las relaciones de intercambio se fundamentan en: Que ningn desplazamiento de bienes de un patrimonio a otro puede producirse de forma vlida sin que concurra para ello una razn que el ordenamiento jurdico considere como suficiente para servirle de fundamento. El principio de equivalencia de las prestaciones, en virtud del cual en el cambio de bienes y servicios debe existir el mayor equilibrio posible entre
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Vid. Infra Captulo V. ORDOQUI CASTILLA, Gustavo. Lecciones de Derecho de las Obligaciones, Tomo I, Ediciones Del Foro S. R. L., Montevideo, 1998, p. 234.
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los bienes y servicios que son objeto del intercambio, o sea, que en ste cada una de las partes debe recibir el equivalente de lo que entrega. En la teora liberal, la equivalencia de las prestaciones tiene un carcter subjetivo, ya que las acordadas son hipotticamente equivalentes, pues cada una de las partes as lo han considerado al consentir sobre su prestacin y sobre la contraprestacin que recibirn a cambio, el valor que tiene cada prestacin es el que le ha sido asignado por cada uno de los sujetos intervinientes en el contrato. No existen criterios objetivos para determinar el valor de las prestaciones por lo que de quererse obtener la ineficacia del contrato habra que recurrir a las causales que pueden dar lugar a una incorrecta formacin de la voluntad contractual. Esta solucin tiene alguna virtualidad prctica, ya que los principios de justicia y buena fe deben ser conciliados con los de libertad y responsabilidad individual, al decir de MARTNEZ DE AGUIRRE65, citando a GHESTIN, presumindose que el contrato realizado por individuos responsables es justo. Sin embargo, al comprobar la existencia de un desequilibrio excesivo entre las prestaciones o al constatar que una de las partes no ha estado en condiciones de defender sus intereses ha justificado la intervencin del Estado para restablecer el equilibrio; situacin en que puede encontrarse el consumidor, por estar situado en una posicin de inferioridad que permite presumir, en el supuesto de que no exista equilibrio de las prestaciones, que ha existido abuso de superioridad de la contraparte. Por ello se ha enfatizado en el papel que le corresponde a la buena fe y a la lealtad en el correcto desenvolvimiento de las relaciones contractuales, la carencia de buena fe en sentido objetivo ocasionar un desequilibrio injustificado en el contrato, favoreciendo a la parte ms fuerte de la relacin. Aun cuando la voluntad todava desempea un papel relevante, la equivalencia de las prestaciones cobra crecientemente un carcter objetivo; en este sentido se ha estimado que en muchas ocasiones la voluntad contractual se halla notablemente debilitada (especialmente cuando se trata de la manifestada por un consumidor), por lo que tiene un carcter presuntivo ms que concluyente, desde el punto de vista de su obligatoriedad, reforzndose la eficacia en determinadas normas dispositivas que no seran desplazables por la mera voluntad de las partes, esas normas responden a lo que se ha entendido normal segn los intereses en juego y a los dictados de la equidad respecto a la debida equivalencia entre las prestaciones de cada una de las partes. No significa que las partes estn constreidas a seguir el modelo legal, pero los pactos que se desven del mismo o lo contradigan han de tener justificacin suficiente para ser eficaces. Existir entonces la ineficacia del contrato cuando de l resulte un desequilibrio injustificado de las respectivas obligaciones de las partes, en dao de una de ellas, que no pueda compaginarse con la naturaleza tpica o atpica del contrato.
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MARTNEZ DE AGUIRRE, Carlos. Trascendencia del principio de proteccin a los consumidores en el Derecho de Obligaciones, A. D. C., 1944, pp. 60 y ss.
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Por tanto, se establecen diversas previsiones legales que manifiestan el carcter no absoluto o concluyente de la voluntad, v. gr.: las que permiten revocar el consentimiento contractual. De esta forma se ha visto la necesidad de establecer mecanismos de control del contenido del contrato para evitar los abusos que puedan derivarse de una situacin de inferioridad de uno de los contratantes y del dficit de libertad que esto comporta, para establecer as una justicia contractual sustantiva, encaminada a la obtencin de un mayor grado de justicia contractual objetiva. El principio de justo equilibrio se vulnera cuando existe un perjuicio desproporcionado como consecuencia de una estipulacin que no sea compatible con principios esenciales de la regulacin legal de los cuales se aparta, o limite de tal manera los derechos y obligaciones esenciales que se desprendan de la naturaleza del contrato, o que la consecucin del fin contractual sea puesta en peligro. Es por ello que el desequilibrio se da cuando del balance y ponderacin de los intereses de las partes puestos en juego a travs de la configuracin del contrato, resulta que los de una de ellas se encuentran por debajo de ese nivel distorsionndose de manera importante el equilibrio de los derechos y obligaciones en perjuicio de la otra parte. En los contratos celebrados por consumidores se entiende que existen clusulas abusivas66, cuando existen dos componentes acumulativos; uno referido a razones formales y otro a razones materiales, lo que da lugar a una configuracin bipolar del concepto de carcter abusivo en el que se distingue, un carcter abusivo formal67 y un carcter abusivo material68, ambas formas de carcter abusivo encuentran su origen en la vulneracin del principio de buena fe, cuya contravencin tiene la funcin de introducir un parmetro objetivo69.
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Vid. BUESO GUILLN, Pedro J. Op. cit pp. 654 y ss. Para que una clusula desde un anlisis formal no se considere abusiva, debe estar redactada den forma clara y comprensible en correspondencia con el principio de transparencia. 68 Una clusula tendr carcter abusivo material cuando pasado el anlisis formal se observe que no existe equidad entre las prestaciones o el contrato comporte una posicin de desequilibrio entre los derechos y obligaciones de las partes en perjuicio de una de ellas (el consumidor). 69 Vid. artculo 9 de A.G.B.G. y artculos 4 y 5 de la Directiva Comunitaria 93/13 citados por BUESO GUILLN en op. cit pp. 656 y 660.
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3.3 El justo equilibrio y el ordenamiento jurdico cubano.

La Ley No. 59 de julio de 1987 (Cdigo Civil cubano) reconoce en su exposicin de motivos como valor jurdico inherente a la legislacin civil, la seguridad jurdica (Cfr. Por Cuanto segundo in fine), as como el principio de igualdad entre las partes de las relaciones jurdicas civiles (Cfr. art. 1); en consecuencia, presumimos ab initio que prima en las relaciones contractuales el principio de justo equilibrio de las prestaciones70. A diferencia de otras legislaciones, en que se recurre a la rescisin por lesin para solucionar los problemas que suscita el hecho del desequilibrio de las prestaciones, o sea, las diferencias enormes de valores entre una y otra prestacin, aprecindose la lesin en el momento en que se perfecciona el contrato, el Cdigo Civil cubano establece un artculo (objeto de anlisis infra), en que aun relativo a la rescisin, es particularmente referido a otro supuesto en que la prestacin se vuelve onerosa despus de contrada por razones imprevistas, lo que se encuentra regulado en otras legislaciones como resolucin por excesiva onerosidad o la situacin de la imprevisin. Cuestin controvertida doctrinalmente, pues atenta contra los principios de certidumbre y estabilidad de las relaciones jurdicas y obligatoriedad del contrato71. El artculo 80 del Cdigo Civil cubano regula: proceder tambin la rescisin de toda obligacin cuando circunstancias posteriores, extraordinarias e imprevisibles al momento de su constitucin, la hagan tan onerosa para el deudor que pueda presumirse razonablemente que ste no la hubiera contrado de haber podido prever oportunamente la nueva situacin sobrevenida. En la doctrina nacional se critica la inclusin del riesgo imprevisible entre los casos de rescisin de los actos jurdicos, porque en l no hay lesin econmica, se trata de un acto jurdico bilateral perfecto al que una circunstancia irresistible impide para una de las partes que se contine su cumplimiento. La crtica al Cdigo Civil cubano debe ser amplia y extenderse ms all del lugar donde est ubicada, lo que en doctrina se conoce entre otros, como clusula rebus sic stantibus, resolucin por excesiva onerosidad, teora de la imprevisin, entre otras. El artculo de referencia establece que procede para toda obligacin, lo cual es errneo, puesto que es slo para aquellas obligaciones de tracto sucesivo o ejecucin diferida, sobre las que nada dice el Cdigo, abriendo la puerta a cualquier obligacin sea cual sea su naturaleza jurdica, est o no cumplida; faltara adems una definicin legal en relacin a los contratos aleatorios, si podran o no rescindirse en caso de que el riesgo sobrevenido no est incluido en
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V. gr.: Arts. 269, 275-3 y 286-4 del Cdigo Civil cubano. No reconocido expresamente en nuestro ordenamiento, al que slo por interpretacin extensiva del artculo 296 pudiramos acudir.
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el aleas del contrato; cuestin que en otros cuerpos legales se resuelve de forma general en el sentido de que en estos contratos no son aplicables los preceptos relativos a la resolucin del contrato por esta causa. Establece desacertadamente que esas circunstancias hagan onerosas la obligacin para el deudor, sin embargo el perjudicado en estos casos no es slo el deudor, sino que puede serlo el acreedor en todos aquellos casos en que, por ejemplo, tenga que aceptar un pago en moneda depreciada, con lo cual saldra evidentemente beneficiado el deudor. No establece en ninguna parte clusulas de estabilizacin, ni de intervencin judicial, ni de base de readaptacin, slo se deja abierto el expediente de la rescisin, colapsando el principio de conservacin del contrato. Cuando se pronuncia en relacin a que esas circunstancias hicieron devenir la obligacin excesivamente onerosa, se trata del valor oficial o del perjuicio real?, pues entre uno y otro es sabida la diferencia. Hoy se sigue el criterio del precio oficial siempre muy por debajo del dao real ocasionado, puede entonces resultar la obligacin en la prctica excesivamente onerosa y no serlo en la virtualidad jurdica. No seala plazo especfico de prescripcin, se recurre entonces al plazo genrico de cinco aos, (Cfr. artculo 114), lo cual resulta excesivo, primero por el mismo hecho de que no se indica cuando ha de comenzar el cmputo, si sobrevenida las circunstancias o si cesada la misma; adems en cinco aos puede desaparecer cinco veces aquellas circunstancias imprevistas y posteriores y pueden sobrevenir otras cinco. Podra renunciarse a la accin por excesiva onerosidad?. Nada regula el cdigo al respecto, slo cabra la renuncia al amparo del artculo 5 del propio cuerpo legal. Es evidente que cabe esta frmula en los contratos civiles entre particulares, sean personas naturales o jurdicas. Resulta interesante en las condiciones de nuestro pas analizar si procede la accin por excesiva onerosidad en los contratos que siendo de naturaleza civil, la parte contratante es una empresa estatal. Se acostumbra aun cuando sea un contrato civil a modificarlo unilateralmente cuantas veces estime necesario la administracin, se sube la tarifa del agua, de la luz y del telfono, slo resta al particular aceptar el aumento de precio o decidirse a prescindir del agua, de la luz y del telfono; as en este sector de la contratacin cabra la clusula rebus sic stantibus?. Claro, que para este tipo de contrato existen normas especiales, que al decir de algunos autores, en la ejecucin de sus contratos de Derecho privado la administracin dispone de las mismas prerrogativas fundamentales que en los 64
contratos administrativos: la inmunidad respecto a las vas ejecutivas ordinarias, privilegio de la decisin previa, prescripcin cuatrienal y hasta cabe que se reserve potestativamente poderes de modificacin unilateral del vnculo. Con ello resulta que la diferencia entre los contratos administrativos y los contratos del Derecho privado de la Administracin es ciertamente mucho menos grande que la que existe entre estos ltimos y los contratos particulares o interprivados. En tal sentido el contrato deja de ser privado, es decir particular, de cada uno de los contratantes, para pasar a ser pblicos toda vez que el Estado tambin est interesado y aspira a ser parte de aquel, no obstante, el culto que suele rendrsele a la autonoma de la voluntad. Lo anterior resulta cierto, pero sucede que en nuestro caso, donde slo puede contratarse estos servicios pblicos con las empresas estatales que asumiendo esa potestad dejan abandonado al particular sin recursos para hacer valer sus derechos como contratante y consumidor, de donde emerge la urgencia de promulgar leyes de proteccin al consumidor, y dotar de una naturaleza verdaderamente civil a estos contratos al menos, garantizar una alternancia entre los suministradores de estos servicios, que significa libertad de eleccin entre precios, condiciones, ofertas y garantiza un status ms amplio de proteccin al consumidor. Por qu ubicada esta materia en el acpite de la rescisin? Esto nos conduce al fundamento buscado para justificar la intervencin judicial en los contratos. Resulta que est ubicado en la Seccin Sexta del Captulo III del Ttulo IV del Libro Primero, dedicado a la rescisin. Sin embargo, se refiere a la excesiva onerosidad, aludiendo a la previsibilidad de las partes, hubiera ganado en claridad si hubiera sentado de forma determinante una de las teoras que han tratado de explicar la posibilidad de desatar el vnculo obligacional, a partir de la redaccin legal que tiene, la de la lesin sobrevenida, que como tal tiene que ocasionar una onerosidad imprevista para las partes. Claro, esta lesin superviniente tiene estrechos lmites, los mismos que la teora de la excesiva onerosidad72 y que por consiguiente son adolecidos por el Cdigo Civil cubano. Slo permite la intervencin judicial para una de las consecuencias que produce la circunstancia sobrevenida: el desequilibrio patrimonial, que rompe la relacin de equivalencia. Pero es que esta circunstancia puede producir otros rdenes de consecuencia y resultar igualmente afectado uno de los contratantes. Otto LENEL73 previene sobre ella con ejemplos explcitos. Basta pensar que aquellos casos en que el cumplimiento de un contrato ocasionara graves peligros para la vida, la salud o la libertad del deudor, siempre
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Teora de origen italiano, que en su inicio se trat de una frmula doctrinal con el mismo fundamento terico que la clusula rebus sic stantibus o la teora de la imprevisin. No se trata en este caso de cualquier mutacin de las circunstancias sino de aquellas que provocan una excesiva onerosidad sobrevenida de las prestaciones contractuales. 73 Vid. LENEL. La clusula rebus sic stantibus, en Revista de Derecho Privado., 1923.
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que fueran imprevistos. Si una persona se compromete a ocupar un cargo en la India, est obligado a desempearlo si despus se declara all la peste? Un hombre pacta atravesar una piscina, en trusa y de aguas clidas naturalmente. Circunstancias posteriores, imprevisibles a su partida del borde de la piscina: Lo hicieron ponerse un cinturn de plomo (excesiva onerosidad). Provocaron el enfriamiento del agua (contra la salud). Facilitaron que entrasen hombres desnudos al agua (contra la moral). Provocaron que quedara prohibido por disposicin legal baarse all (contra la libertad). Hicieron que se desprendiera el borde de la piscina (prdida de la finalidad). Es justo, racional, conforme a la buena fe, exigirle al hombre en cada uno de estos casos que cumpla su obligacin de atravesar la piscina? Evidentemente no, aunque la respuesta, llevada por nobles mviles, puede encerrar el peligro de la desvirtuacin de la seguridad del comercio jurdico. No abogo por una intervencin de los jueces al estilo de la Escuela Libre del Derecho, pero es demasiado latente la realidad del summun ius, summan iniura. Para los casos anteriores, la ley debe arbitrar recursos, all donde sea posible suspender el cumplimiento y sobreseer en el apremio, dejar a la parte que resultar beneficiada ofrecer una base de reajuste a la contraparte, que signifique un nuevo espacio de mediacin para entre las partes refundar el pacto como nica va de mantener un estado de equidad en el contrato y as combatir la resolucin, por respeto elemental al principio de conservacin del contrato. Los jueces no deben tomar en sus manos la responsabilidad de fijar los trminos del cumplimiento, su actuacin debe ser ltima ratio, intervenir cuando las partes son incapaces en comn de corregir la injusticia y deben entonces intervenir en el contrato slo para resolverlo. As, debe primar la revisin del contrato por las partes, que stas lo modifiquen o adecuen segn sus interese particulares, siempre bajo la sombra de la conminacin judicial para resolverlo. Debe ampliarse esta facultad y sacarla de los lmites de la excesiva onerosidad, tambin para aquellos casos en que pierda sentido la finalidad comn perseguida.
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Los casos en que las circunstancias hagan que el contratante vea en peligro su libertad, moral o salud, deben analizarse minuciosamente, pues sera nefasto consagrar una regla explcita que autorizase establecer el vnculo en estos casos, porque cae demasiado en el campo de los valores y la subjetividad y, no obstante el contenido axiolgico del Derecho, ste no puede estar condicionado por las particulares representaciones e intereses de las partes. En el supuesto de los atentados contra la libertad, existen medios para destruir el vnculo en este caso, como considerarlo imposibilidad objetiva de cumplimiento. No resuelve el Cdigo (en realidad muy poco) que hacer con lo pagado como adelantos en contratos que despus devienen en excesivamente onerosos. Nunca puede extenderse la resolucin por alteracin de circunstancias a los plazos ya cumplidos, a lo ya pagado. Si ya se pag el anticipo y el resto de la prestacin tiene un plazo diferido para su ejecucin y deviene excesivamente onerosa en ese lapso, aquel ser despreciable. Si en ese mismo lapso sucede que el resto de la prestacin se devala sustancialmente, tambin quedar envilecido el valor del anticipo. De cualquier forma hay una razn de justicia implcita en esto, no se le puede exigir la resolucin al que resultar beneficiado, sabiendo que se le afectar patrimonialmente y querer reembolsar todo pago hecho por el presunto perjudicado. Como se puede apreciar, le queda al ordenamiento civil cubano en relacin al tratamiento positivo del principio de justo equilibrio mucho que recorrer, para ello es preciso definir su reconocimiento expreso en el texto legal de forma adecuada, de manera que posibilite una correcta aplicacin del mismo cuando se den los supuestos de hecho que as lo requieran.
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CAPTULO III REQUISITOS DEL CONTRATO
Requisitos del Contrato.
CAPTULO III. Requisitos del contrato.

Lic. Caridad del Carmen VALDS DAZ. Sumario: 1. Generalidades. 2. Elementos del contrato. 3. Elementos esenciales. 3.1. Elemento esencial subjetivo: el consentimiento. 3.1.1 La llamada autocontratacin en relacin con el consentimiento contractual. 3.2 Elementos esenciales comunes objetivos: objeto, causa y forma. 4. Elementos accidentales. Bibliografa.
1. Generalidades.
En su artculo 49, el Cdigo Civil cubano seala que el acto jurdico es una manifestacin lcita, expresa o tcita, de voluntad, que produce un efecto dispuesto por la ley, consistente en la constitucin, modificacin o extincin de una relacin jurdica. La definicin legal ha prescindido de la distincin terica entre actos jurdicos y negocios jurdicos. Estos ltimos, segn la doctrina, son un tipo peculiar de acto jurdico, que se distinguen del acto jurdico en sentido estricto por el papel y alcance de la voluntad, porque en los llamados actos negociales la voluntad est expresamente dirigida a producir determinados efectos configurados por ella misma y permitidos por las normas. El enunciado del artculo 49 hace innecesaria tal distincin, disponiendo que en toda clase de acto jurdico, sea un acto no negocial o un negocio jurdico, la ley vincula a la manifestacin de voluntad efectos jurdicos, independientemente de que el contenido de sta est encaminado o no a fines predeterminados por el autor o autores de dicha declaracin74. Lo anterior no significa que el Cdigo Civil cubano deseche la teora del negocio jurdico, que resulta ser una pieza muy til para la comprensin de reglas bsicas y generales que rigen la autonoma de la voluntad, autonoma privada que es el poder conferido por el ordenamiento jurdico a la persona para que gobierne sus propios intereses o atienda a sus necesidades dentro de determinados lmites, de la cual el negocio jurdico es mxima expresin. Cuando estudiamos el negocio jurdico como tipo especial de acto caracterizado por ese extenso papel y alcance de la voluntad, apuntbamos que aqul constituye una abstraccin de abstracciones, toda vez que se presenta como una generalizacin de segundo o tercer grado. Mediante l se trata de englobar en una figura unitaria todos aquellos hechos o supuestos en los cuales el papel de la voluntad individual es relevante y en cierta medida condiciona y
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En este sentido, el legislador cubano ha seguido una posicin unificadora del acto y el negocio que goza de aceptacin en algn sector de la doctrina, fundamentalmente francesa y espaola, que considera que la categora acto jurdico es suficiente para englobar tanto el acto jurdico en sentido estricto o acto no negocial, como el negocio jurdico. Vid. LPEZ LPEZ, A. M. y V. L. MONTS, Coordinadores, Derecho Civil. Parte General, Tirant lo Blanch, Valencia, 1995, p. 582.
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Msc. Caridad del Carmen VALDS DAZ.
determina los efectos jurdicos que los actos del hombre han de producir. Se trata, en definitiva, de una figura jurdica que trata de englobar los contratos, los testamentos y otros actos anlogos, como las renuncias de derechos o supuestos similares75. La doctrina jurdica se conforma por sucesivas abstracciones y generalizaciones, que proceden a su vez de experiencias concretas que conforman los conceptos y categoras que integran la teora del Derecho. As, las diferentes formas de intercambio de bienes y servicios llevan al concepto general de contrato, que se nos presenta como una institucin jurdica general y abstracta, con significativos puntos de contacto con otras instituciones, tambin abstractas y generales, que se agrupan bajo la denominacin comn de negocio jurdico. El contrato es pues un negocio jurdico, incluso se califica como el negocio jurdico por excelencia, pero dentro de aquella categora general tiene sus particularidades, su peculiar forma de manifestarse en la realidad jurdica. De lo planteado hasta aqu se deduce que al referirnos a los requisitos del contrato, tendremos que acudir de forma obligada a los elementos configurativos del negocio jurdico ya estudiados, mxime cuando la sistemtica de nuestro Cdigo Civil parte de analizar estos en su Parte General, resultando luego improcedente su regulacin particular al tratar acerca de los contratos, pues dichos elementos se suponen comunes a todo acto jurdico. Sin embargo, no es ocioso referirnos aqu, como ms adelante se har, a ciertas cuestiones peculiares propias de los elementos o requisitos que deben o pueden integrar un contrato.
2. Elementos del contrato.

El contrato, como todo negocio jurdico, se integra por un conjunto de elementos o circunstancias necesarias para su existencia y produccin de efectos jurdicos. Algunos de esos elementos son fundamentales para su nacimiento, otros se relacionan con su plena validez, de ah la tradicional clasificacin de los mismos en elementos esenciales, accidentales y naturales. Esta clasificacin ha sido hoy en da abandonada por muchos civilistas y romanistas, alegndose que es demasiado cerrada y que, en muchos casos, es ambigua en sus definiciones que encierran conceptos muy diversos. Al parecer, el legislador cubano se ha identificado con el anterior criterio, toda vez que, aunque hace referencia a los elementos del negocio en la Parte General del Cdigo Civil, no los divide o clasifica segn el punto de vista tradicional. Para la mejor comprensin de los elementos del contrato, sin embrago, acudiremos a la distincin que hace la doctrina entre elementos esenciales, elementos accidentales y elementos naturales, a pesar de no ser recogida sta por nuestro Cdigo.
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Vid. DEZ-PICAZO, A. y A. GULLN BALLESTEROS, Sistema de Derecho Civil, volumen I, Tecnos, Madrid, 1994, p. 477.
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Son elementos esenciales aquellos sin los cuales el contrato no puede existir, aquellos que no pueden faltar nunca porque de su presencia depende la vida misma del acto negocial. Si alguno de tales elementos no concurre, el contrato carece de efectividad y ni siquiera la voluntad de las partes puede remediar tal defecto. Son pues imprescindibles y necesarios para la existencia del negocio. Los elementos accidentales no tienen igual carcter, constituyen determinaciones de la voluntad dirigidas a modificar el contenido normal del contrato, es decir, son circunstancias accesorias que no afectan la existencia y validez del acto cuando no se incorporan al mismo por voluntad de las partes, pero que se convierten en elementos de obligatorio cumplimiento cuando se hacen parte del mismo por expresa disposicin de los interesados. Los elementos naturales son consecuencias ordinarias y lgicas que normalmente producen los contratos, pudiendo excluirse del mismo por voluntad de las partes. No aparecen expresamente consignados en el acto ya que por su propia naturaleza se presume su existencia, pero si pueden excluirse o modificarse por voluntad de las partes. Ms que verdaderos elementos constitutivos del negocio, son consecuencias que este produce normalmente76.
3. Elementos esenciales.
Existen circunstancias que siempre deben estar presentes en todo tipo de negocio, incluyendo, por supuesto, al contrato, denominndose por ello elementos esenciales comunes77. Son estos precisamente los que pasamos a examinar brevemente a continuacin, valorando su presencia y regulacin en el Cdigo Civil vigente y las particularidades de su manifestacin en el contrato. Dentro de los elementos esenciales comunes, cabe distinguir entre aquellos que son de carcter subjetivo y los que son de carcter objetivo.
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Como ejemplo tpico de los mal llamados elementos naturales del negocio jurdico, se sita la tcita reconduccin en el contrato de arrendamiento. En tal sentido, el artculo 392.1 del Cdigo Civil cubano dispone que si al expirar el trmino del arrendamiento, el arrendatario o sus herederos permanecen en el uso del bien arrendado, sin oposicin del arrendador o del nuevo dueo del bien, el contrato queda prorrogado por un trmino igual al originalmente pactado. Tambin puede sealarse como ejemplo de estos elementos lo regulado en cuanto al saneamiento por eviccin en los artculos 341 al 345 de nuestro Cdigo Civil. 77 La doctrina se refiere tambin a elementos esenciales especiales, que son aquellos que necesariamente deben estar presentes en una serie de negocios de igual tipo, y a los elementos esenciales especialsimos, que son necesarios en algunos especficos negocios jurdicos.
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3.1. Elemento esencial subjetivo: el consentimiento.

Dentro de los elementos esenciales comunes de carcter subjetivo encontramos la voluntad, considerada como nervio central del negocio jurdico, que debe su peculiaridad dentro de los actos jurdicos en general al papel y alcance de sta. En el caso particular del contrato, es necesaria la presencia de la voluntad coincidente de las partes contratantes, que recibe la denominacin de consentimiento. La palabra consentimiento proviene de las voces latinas sentire cum, que significan etimolgicamente sentir juntos o al mismo tiempo. As, el consentimiento consiste en la concordancia de las dos o ms voluntades de las partes que celebran el contrato, sin cuyo consenso no puede llegar a formarse el contrato. 78 Para que el contrato llegue a conformarse no basta una simple declaracin de voluntad, es preciso que las partes coincidan en querer lo mismo desde diversos puntos de vista o posiciones contrapuestas, es decir, desde sus respectivas posiciones de acreedor y deudor deben estar de acuerdo, conformes o contestes en cuanto a todos aquellos extremos del contrato que no estn ya determinados por la ley. Estas declaraciones de voluntad de las partes que forman dicho consentimiento son las llamadas oferta y aceptacin, que se estudiarn en prximos captulos. El contrato se considera como estructura consensual desde el punto de vista tcnico, pues se entiende por tal a la concordancia de las declaraciones de voluntad de las partes contratantes, de lo que se deduce la importancia trascendental del consentimiento como elemento del contrato, que incluso lo define resumidamente.79 El consentimiento contractual debe reunir determinados requisitos para que produzca sus efectos propios: d) Que provenga de personas que puedan actuar de forma racional y consciente, y de acuerdo a lo permitido por el ordenamiento jurdico. Es importante precisar, como lo hace PUIG BRUTAU,80que la materia relativa al consentimiento contractual comprende dos aspectos fundamentales y bien diferenciados: por una parte, lo relativo a la capacidad para consentir y por la otra, lo relativo a la efectiva prestacin del consentimiento. En este sentido, apunta certeramente DEZ-PICAZO81 que no se trata de que el consentimiento pueda o no ser prestado, sino de que el negocio jurdico generado por ese consentimiento sea o no un negocio jurdico vlido y eficaz, pues la capacidad no debe entenderse
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Vid. ALBALADEJO, M., Derecho Civil, tomo II, Derecho de Obligaciones, volumen primero, La obligacin y el contrato en general, Bosch, Barcelona, 1994, p. 358. 79 Vid. PUIG FERRIOL et al., Manual de Derecho Civil, tomo II, Marcial Pons, Madrid, 1996, p. 531. 80 Vid. PUIG BRUTAU, J., Compendio de Derecho Civil , volumen II, Bosch, Barcelona, 1987. 81 Vid. DIEZ PICAZO, L., Fundamentos del Derecho Civil Patrimonial, Volumen Primero, Cvitas, Madrid, 1993, p. 144.
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como un presupuesto de la existencia del consentimiento, sino como un presupuesto de la validez y eficacia del negocio, por lo que ms que de capacidad para consentir debe hablarse simplemente de capacidad para contratar. El artculo 49 del Cdigo Civil establece este requisito al sealar que el acto jurdico debe constituirse por manifestacin lcita de voluntad, lo que se reafirma ms adelante en el artculo 67, incisos b) y ch), que declara nulos los actos jurdicos realizados por personas que no estn en condiciones de ejercer su capacidad jurdica, o que realizan dicho acto en contra de una prohibicin legal. Se toman en consideracin aqu las dos variantes que siempre han sido valoradas para la apreciacin de este requisito: de una parte el que no puede manifestar su voluntad por carecer de capacidad, por condiciones internas suyas, y de otra, el que pudiendo manifestarla por razn de capacidad se ve impedido de hacerlo por una prohibicin legal, por condiciones externas a l pero que le afectan particularmente. Como afirma CASTN82, las incapacidades son restricciones de la capacidad de obrar, se fundan en circunstancias subjetivas de ciertas personas que obligan a la ley a retardar o suspender por cierto tiempo determinado o indefinido, la aptitud para realizar actos jurdicos, remediando entre tanto su defecto de capacidad con instituciones o medios supletorios y complementarios. Las prohibiciones, que no deben denominarse incapacidades especiales como hacen algunos autores, estn fundadas en razones objetivas extrnsecas al individuo. e) Que no existan vicios que afecten la cualidad de poder manifestar racional y conscientemente el consentimiento. Son vicios del consentimiento los ya estudiados como vicios de la voluntad, es decir, aquellas circunstancias que inciden en la misma, bien porque disminuyen las posibilidades del sujeto que interviene en el negocio de poder emitirla de manara racional y consciente, o porque simplemente hacen del todo imposible tal situacin, excluyen totalmente la voluntad. La doctrina ha calificado tradicionalmente cuatro circunstancias como vicios de la voluntad: el error, el dolo, la intimidacin y la violencia. Nuestro Cdigo Civil se refiere a los tres primeramente enumerados, a los que denomina error, fraude y amenaza, disponiendo en el artculo 69, en concordancia con el requisito que ahora analizamos, que si tales vicios estn presentes en el acto, el mismo puede ser anulado. En cuanto a la violencia, el legislador cubano la regula en los supuestos que producen nulidad absoluta del negocio, pues sta se concepta como la coaccin material que se ejerce sobre una persona para obligarle a declarar una voluntad que no es la suya, por tanto no afecta o vicia la voluntad, sino que simplemente la suprime o excluye totalmente.
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Vid. CASTN TOBEAS, J., Derecho Civil espaol, comn y foral, tomo tercero, Reus, Madrid, 1988, p. 507.
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El error es considerado por muchos el ms comn y significativo de los vicios que pueden afectar la voluntad. Consiste en una falsa representacin de la realidad que afecta la formacin interna de lo que se quiere, falso o inexacto conocimiento de dicha realidad que se produce espontneamente, que no se provoca por otra persona. Esa falsa representacin mental de la realidad conduce a la persona que la padece a la realizacin de un negocio que no hubiera querido efectuar, o hubiera querido realizar de forma distinta, si su conocimiento de la realidad hubiera sido exacto. Nuestro Cdigo Civil no concepta el error, pero se refiere a las distintas especies o modalidades del mismo que resultan invalidantes del negocio en el artculo 70. El inciso a) se refiere al error que se produce cuando los trminos de la manifestacin de voluntad no responden a la verdadera intencin del manifestante. Este es el caso del llamado error impropio u obstativo, que recae en la declaracin de la voluntad y no en su formacin interna, es una divergencia no deseada entre lo declarado y lo realmente querido. Resulta una novedad la inclusin de este tipo de error entre los que pueden provocar la anulacin del negocio, pues el Cdigo Civil espaol vigente entre nosotros hasta 1987 no lo regulaba especficamente, aunque un gran sector de la doctrina y la jurisprudencia se inclina a su asimilacin al error propio o error- vicio, teniendo en cuenta la proteccin de la confianza suscitada en quien recibe la declaracin negocial o la interpreta de buena fe como tal83. Cuando existe divergencia entre la voluntad real y su declaracin, el manifestante que cometi el error puede invocar la declaracin de nulidad por parte del rgano jurisdiccional, que deber indagar acerca de la verdadera voluntad interna del declarante, teniendo en cuenta lo dispuesto por el artculo 52 del Cdigo Civil cubano, que establece que cuando los trminos de una manifestacin de voluntad no son suficientemente claros, deben ser interpretados teniendo en cuenta la voluntad presunta del que la emiti, la significacin generalmente aceptada de las palabras y las dems circunstancias concurrentes. El anterior precepto concede valor, en primer lugar, a la voluntad interna del manifestante84, que prevalecer sobre la declarada, pero si el declarante es culpable de la divergencia y, adems sta no ha sido conocida ni ha podido serlo por la otra parte, debe mantenerse la voluntad declarada, no anulndose el negocio, en virtud de los principios de responsabilidad y de proteccin a la bona fides, as como de la seguridad del trfico jurdico. El inciso b) del propio artculo 70 seala que existe tambin error si el manifestante ha querido realizar un acto distinto al efectuado. Aqu si estamos en presencia de un error propio o error- vicio, que recae sobre la voluntad interna que
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Vid. DIEZ PICAZO, L. y A. GULLN, op. cit., p. 503. Ello no quiere decir que el Cdigo Civil cubano se afilie a la teora subjetiva en sede de interpretacin, pues la labor indagatoria del tribunal debe extenderse tambin a aspectos objetivos, tales como el significado de las palabras y las dems circunstancias concurrentes, segn se expresa en el mencionado artculo. En este sentido, el texto legal sigue una posicin eclptica que nos parece apropiada.
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no se ha formado adecuadamente, de carcter esencial, de la modalidad o tipo in negotio. Este tipo de error puede producir la anulacin del contrato que se ha efectuado por equivocacin de una de las partes, cuando se impugna por quien la sufri al momento de efectuarse el acto o por quien sufre sus consecuencias posteriores. As, por ejemplo, si A contrat con B creyendo que efectuaba una compraventa cuando en realidad se realizaba un arrendamiento, el negocio podr anularse por parte interesada, ya que en realidad no hubo entre ellos consentimiento, pues el supuesto acuerdo de voluntades no ha recado sobre el mismo tipo de acto85. En el inciso c) se describe el error que se produce cuando el manifestante tuvo en cuenta otra cosa u otra persona distinta o de cualidades distintas de aquella que es objeto del acto. Tambin en este caso estamos en presencia del error propio de carcter esencial, que recae sobre la voluntad interna anormalmente formada, afectada por la falsa representacin mental de la realidad. El legislador cubano rene en un nico precepto el error en el objeto y el error en la persona. El primero es relevante tanto si recae sobre la sustancia de la cosa, como sobre las condiciones de la misma que hubieran motivado fundamentalmente la celebracin del negocio, manteniendo nuestro Cdigo una concepcin flexible y amplia del error en el objeto, que puede abarcar lo mismo un error acerca de la materia de que se compone la cosa, que sera el llamado error en la sustancia, que el error sobre sus cualidades o su identidad, siempre que su presencia haya motivado la formacin errnea de la voluntad del que lo padece. El error en la persona a que se refiere la segunda parte del propio precepto, abarca tanto la persona que sirve de contraparte en el negocio, como el destinatario de la declaracin de voluntad que contiene un negocio unilateral de carcter recepticio. En ambos supuestos se incluye tanto el error de identidad, que se produce cuando se realiza el negocio con una persona creyendo errneamente que es otra, como el error de cualidades, que se da cuando el acto se efecta tomando en consideracin determinadas particularidades o habilidades que se supone posee la persona con quien ste se realiza, sin que tenga relevancia su identidad como tal. Por ltimo, el inciso ch) del propio artculo 70 se refiere al error que existe cuando el manifestante prometi una prestacin notablemente superior o acept una contraprestacin claramente inferior a la que realmente quiso prometer o aceptar. No se trata aqu del simple error de clculo o de cantidad que puede evitarse con una diligencia media, sino del error que recae en la prestacin misma o sus cualidades, error en la cantidad que puede considerarse elemento bsico del
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Algunos autores consideran que en este caso el negocio que se realiza con tal tipo de error es inexistente, pues faltara el consentimiento como expresin de la voluntad de ambas partes que converge en un punto. Pero creemos acertado que el legislador cubano insertara este tipo de error dentro de los que producen nulidad relativa pues ello hace posible que, si a pesar del error, las partes desean mantener el negocio, el mismo contine surtiendo efectos sin necesidad de un acto posterior.
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negocio, si el mismo se ha celebrado porque al objeto se le supone con una determinada medida, extensin o peso, diferentes a las que realmente poseen la prestacin realizada o la contraprestacin recibida. No regula nuestro Cdigo Civil el error de derecho como vicio de la voluntad. El error de derecho es la ignorancia o el conocimiento imperfecto de la ley vigente, el falso conocimiento de la norma o regla jurdica en cuanto a su contenido, existencia, interpretacin o aplicacin al caso concreto, cuando el sujeto ha decidido realizar el negocio como consecuencia de dicha ignorancia o falso conocimiento. Por ejemplo, si contrato con un individuo creyendo que, por su desarrollo fsico, es ya mayor de edad y por tanto posee capacidad para obligarse, estar incurriendo en un error de hecho, el llamado error en la persona a que se refiere el ya mencionado inciso c) del artculo 70; pero si he contratado con l sabiendo que es menor de edad, por estimar que, conforme a la ley, los menores pueden concertar negocios jurdicos, mi error ser de derecho porque recae sobre el conocimiento de la ley86. El artculo 3 del Cdigo Civil cubano deja sentado que la ignorancia de los preceptos que en l se establecen no excusa de su cumplimiento, como expresin de la mxima error iuris non excusat, principio que se considera adecuado y de gran utilidad, pues si se permitiera que la ignorancia de la ley excusara del deber de cumplirla la eficacia de las normas jurdicas dependera de cada individuo, resultando muy sencillo evadir ese deber de cumplimiento alegando no conocer la norma. Por ello, si bien es cierto que el principio, aplicado estrictamente puede llevar a situaciones injustas, peor seran las consecuencias de su derogacin. Sin embargo, parece racionalmente fundado que se distinga entre la necesidad de que la eficacia de las normas no est condicionada por el conocimiento que de las mismas se tenga, y la circunstancia de que deba valorarse la conducta del sujeto teniendo en cuenta su posible error acerca de lo que la ley dispone, siempre que ese error de derecho pueda considerarse admisible, lo que sin duda resultara ms difcil de demostrar que el error de hecho, pero eso no significa que el error de derecho sea siempre inexcusable. Debiera, por tanto, reconocerse como cierta "vlvula de escape" que acte excepcionalmente, restrictivamente, en circunstancias muy especiales, que no impidan la eficacia de la ley, pero que "dulcifique" sus resultados para el agente desconocedor87.
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Los romanos no trazaron una lnea rgida de separacin entre estas dos clases de error, sino que lo estimaron como una diferencia de grado, pero consideraron slo excusable el error de hecho, no el de derecho, pues entendan un deber ineludible de todos el conocer la ley. No obstante, admitieron algunas excepciones. As, la mujer poda, en algunos casos, ignorar el Derecho, debido a que su educacin y su vida no eran propias para conocerlo. Gozaban de igual "privilegio" los menores de veinticinco aos, los militares y los campesinos; los primeros por razn de su corta edad, los segundos porque su vida de campamento no era la ms propicia para conocer las leyes civiles, y los terceros porque su aislamiento en el campo produca el mismo resultado. Estas excepciones fueron reconocidas con cautela y no de un modo absoluto. Vid. DIHIGO Y LPEZ TRIGO, E., Derecho Romano, tomo I, 2 parte, Ed. EMPES, La Habana, 1987, p. 167.
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En cuanto al vicio tradicionalmente conocido en la doctrina como dolo, debe estimarse que existe cuando una persona se vale de artificios o engaos para inducir a otra a otorgar su voluntad para la realizacin de un negocio que de otra forma no hubiera efectuado. Nuestro Cdigo prefiri denominarlo fraude, y considera que est presente, segn lo preceptuado por el artculo 71, cuando una parte infunde a la otra una falsa creencia, o la confirma en ella, a fin de que emita una manifestacin de voluntad que en otras circunstancias no habra hecho. La nueva denominacin escogida por el legislador cubano permite diferenciar esta figura del dolo penal, y la forma en que aparece redactado el precepto permite englobar en este vicio no slo la accin de inducir la falsa creencia, sino adems la confirmacin de ella en el otro sujeto, forma de actuar que es comn y que histricamente haba escapado a la configuracin del dolo. Sin embargo, el Cdigo en su instrumentacin de esta figura ha incurrido en un defecto tcnico jurdico, pues describe el fraude de manera que slo es posible aplicar al negocio contractual, pues se refiere a las maquinaciones o astucias que utiliza una parte frente a la otra, situacin que no se da en el testamento, que tambin puede estar afectado por fraude, pero proviniendo las maquinaciones insidiosas de terceros, no de otra parte, pues en este negocio no hay ms parte que el testador. Apareciendo regulados los vicios de la voluntad en la Parte General del Cdigo, deben aplicarse a todo acto jurdico regulado en su Parte Especial, por lo que la redaccin de este artculo, en el sentido antes apuntado, resulta inadecuada. El tercer vicio es la intimidacin o coaccin moral, que es el temor racional y fundado que se inspira a una persona por otra, para obligarle, mediante amenaza injusta o ilcita, contraria a derecho, a emitir una declaracin de voluntad. El artculo 72 regula este vicio bajo el nombre de amenaza, sealando que la misma existe si el manifestante obra bajo los efectos del temor provocado por medio del anuncio de un mal contra la vida, el honor o los bienes de l o de un tercero. La amenaza se caracteriza por tener efectos mediatos, es decir, normalmente media un perodo de tiempo determinado entre el actuar del agente que infunde el temor y el actuar del que sufre la intimidacin, detalle que puede apreciarse en la redaccin adecuada de ste artculo que se refiere al actuar del manifestante de la voluntad viciada "bajo los efectos" del anuncio en cuestin. Puede provenir de una de las partes del negocio o de un tercero, afectando tanto al negocio contractual como al testamento. 1) Que la voluntad oportunamente. contractual sea manifestada o exteriorizada
Este requisito de la voluntad encierra dos importantes aspectos: la forma de exteriorizarse y la oportunidad con que se manifiesta. La voluntad ha de manifestarse, no basta con el querer interno, es necesaria su declaracin, y debe exteriorizarse en el momento oportuno, cuando se precisa para la configuracin adecuada del negocio.
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Vid. GIL RODRGUEZ, J., Eficacia y aplicacin de la norma civil, material fotocopiado, Curso de Doctorado, Universidad de Valencia, 1997.
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El artculo 49 materializa este requisito al sealar que la manifestacin de voluntad que encierra el acto jurdico debe ser expresa o tcita, formas tradicionalmente acogidas por la doctrina como vas para la exteriorizacin de la misma. La manifestacin expresa se verifica a travs de la palabra oral o escrita u otros signos equivalentes, que revelan explcita y directamente la voluntad del sujeto sin que sea necesario deducirla, porque se exterioriza de forma clara, evidente e inequvoca. La manifestacin tcita es aquella que no se produce mediante declaracin del sujeto, sino a travs de un comportamiento que constituye una modificacin objetiva del mundo exterior que tiene cierto significado en el mundo jurdico. Estas formas o vas de manifestar la voluntad marcan las diferencias entre los negocios de declaracin, que seran los primeros, y los negocios de comportamiento o actuacin, que seran los segundos88.Tanto en uno como en otro caso, el ordenamiento jurdico atribuye significado y dota de valor preceptivo a la situacin creada por los particulares. Nuestro Cdigo Civil reconoce a ambas en el artculo 50, como vas para exteriorizar la voluntad, pero incurriendo en el error tcnico de reducir el acto jurdico a esa manifestacin que los produce, sin tener en cuenta el resto de los elementos necesarios para que ste se conforme como tal, refirindose luego en el artculo 51 a los actos que deben constar por escrito, que sern todos los que realicen las personas jurdicas, aquellos cuyo objeto tenga un precio superior a quinientos pesos y los dems que disponga la ley. Las declaraciones tcitas no deben confundirse con la voluntad presunta, que es aquella que deriva de la ley frente a determinado comportamiento de la persona que no se encamina a declarar o que no es, por su naturaleza, medio de declaracin. Significa esto que la ley dispone que una conducta determinada debe ser considerada como declaracin de tal o cual voluntad, porque as la norma lo deduce o lo presume. Aqu no es otro sujeto el que deduce de un actuar ajeno la voluntad que encierra dicho comportamiento, sino que es la ley la que establece que la conducta de la persona encierra, posiblemente, una determinada voluntad, admitindose generalmente prueba en contrario. El artculo 49, en su apartado 2, hace tambin alusin al valor de las omisiones y el silencio como supuestas formas de manifestar la voluntad, destacando que estos tendrn los efectos que determinen las normas, en juego con la voluntad presunta, o en su defecto, los que les concedan las partes en el acto jurdico de que se trate, o sea, lo que las partes entiendan de esa exteriorizacin tcita de voluntad89.
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Vid. DEZ-PICAZO, L. y A. GULLN, op. cit., p. 487. El silencio pudiera considerarse tambin en algunos casos como exteriorizacin expresa de voluntad, cuando las partes pactan previamente que el silencio equivaldr a un acuerdo, si el que debe aceptar una oferta no lo hace en cierto tiempo. Vid. ALBALADEJO, M., op. cit., p. 168.
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Pudiera sealarse como ejemplo de lo expuesto anteriormente, lo previsto por el artculo 234.1, que seala que el cumplimiento de la obligacin ser exigible en el trmino legal o, en su defecto, en el expresamente pactado por las partes, o en el que se infiere de su propia naturaleza. Nos indica el precepto que si la ley nada dispone, si las partes nada pactaron, debe acudirse a la voluntad presunta, que la norma deduce de la propia naturaleza de la obligacin. Sin embargo, es necesario destacar aqu que en realidad el problema del silencio, considerado como posible declaracin de una voluntad contractual, no puede recibir una respuesta idntica, de carcter general, para todos los casos. En cada hiptesis concreta ha de valorarse con minuciosidad el supuesto de hecho, las circunstancias que inciden en l, de acuerdo con las exigencias de la buena fe y con el sentido objetivo que razonablemente tenga la conducta omisiva. La doctrina ha establecido tres criterios fundamentales de orientacin en cuanto a este particular90, que pueden resumirse como sigue: 1) El oferente de un contrato no puede lcitamente establecer sin ms, de forma unilateral, que considerar aceptada la oferta de no recibir contestacin. Si el destinatario de la oferta no responde no debe considerarse vinculado a la oferta. 2) El silencio puede ser considerado como una tcita aceptacin en aquellos casos en que las exigencias de la buena fe y el sentido objetivo del comportamiento permitan deducir esa conclusin. 3) La conclusin anterior debe adaptarse a las circunstancias del caso, valorndose de forma especial si existen o no entre las partes relaciones de negocios anteriores y continuadas, cules eran entre ellos sus usos particulares en cuanto al modo de valorar el silencio y cules son, dentro del mismo marco, los usos generales del trfico en el ramo de negocios de que se trate. f) Concordancia entre la voluntad contractual real y lo que se declara. La voluntad que se declara debe coincidir con la que internamente tiene el sujeto que la manifiesta, pues en caso contrario se produce lo que en doctrina se conoce como discordancia entre la voluntad interna y su manifestacin, discrepancia que puede producirse inconscientemente, de forma no voluntaria, dando lugar al error obstativo o impropio al que se hizo referencia, o de forma voluntaria y consciente, que puede adoptar tres modalidades fundamentalmente: la reserva mental, la declaracin falta de seriedad y la simulacin, que a su vez puede ser absoluta o relativa.
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Vid. DEZ-PICAZO, L., op. cit., pp. 151-152.
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La reserva mental es una divergencia consciente entre lo que se quiere internamente y lo que se manifiesta externamente, ya sea mediante declaracin de la voluntad o mediante la realizacin de un comportamiento negocial. La voluntad real del manifestante queda en secreto, reservando para s su verdadero querer y declarando algo distinto a lo que quiere, con el propsito de restringir o anular la eficacia de lo declarado o exteriorizado. Tal reserva no es del conocimiento del destinatario de la manifestacin de voluntad emitida en estos trminos, por lo cual resulta inoponible al mismo, prevaleciendo la declaracin frente a la voluntad reservada o interna, que resulta inoperante. Nuestro Cdigo no regula esta divergencia. La declaracin de voluntad falta de seriedad, no hecha en serio, es tambin una divergencia consciente entre lo manifestado y lo querido, como ocurre cuando se emiten declaraciones en broma, o por cortesa, o con el fin de ejemplificar, etc. En tales condiciones la declaracin no producir efectos jurdicos, pues evidentemente no hay voluntad negocial, no hay nimo de obligarse o de conseguir un fin que deba ser protegido por el Derecho 91. No hay tampoco referencia a esta forma de discrepancia en nuestro Cdigo. Existe la simulacin de un negocio cuando las partes, de comn acuerdo entre ellas, emiten una declaracin no coincidente con la voluntad interna con el fin de engaar a terceros, o cuando siendo un negocio unilateral, el declarante acuerda con el destinatario igual conducta con el mismo propsito. Por tanto, con la simulacin se persigue engaar, ya sea con el fin de causar dao a otro o burlar la ley, o con el simple propsito de encubrir la realidad sin que ello resulte ilcito. Para ese engao se utiliza como medio una declaracin divergente de la voluntad interna del o los sujetos que la emiten, lo cual se fija a travs de un acuerdo simulatorio, es decir, la divergencia se establece existiendo conformidad entre los sujetos participantes en el negocio, acuerdo que es precisamente lo que diferencia la simulacin de la reserva mental. La simulacin es absoluta cuando con ella se trata de aparentar la existencia de un negocio que en realidad no se ha producido, como por ejemplo cuando se realiza la venta ficticia de determinados bienes para que aparentemente estos hayan salido del patrimonio del supuesto vendedor, ingresando en el del aparente comprador, cuando en realidad no se produjo tal cambio de propiedad, y es relativa cuando en realidad se realiza un negocio, pero total o parcialmente distinto al que se simula, es decir, cuando se oculta con el negocio aparentemente efectuado otro negocio disimulado. En la simulacin absoluta no hay negocio alguno, slo la apariencia de uno; en la relativa si hay negocio, pero no el aparente que sirve de pantalla, sino el que se oculta tras ella que puede ser distinto de aqul total o parcialmente.
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Si la declaracin se tomara en serio, confiando en ella el destinatario de la misma y estando justificada dicha confianza a tenor de las circunstancias del caso, se considera por el BGB y otras legislaciones que la declaracin continuar siendo nula o inexistente, pero puede surgir para el declarante el deber de indemnizar. Para otros, la declaracin sera vlida, sobre la base de los principios de responsabilidad y confianza. Vid. ALBALADEJO, M., op. cit., p. 230.
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Nuestro Cdigo declara absolutamente nulos los negocios realizados slo en apariencia, sin intencin de producir efectos jurdicos, en su artculo 67, inciso e), y en el siguiente apartado, inciso f) del propio artculo, regula la simulacin relativa disponiendo que sern nulos los actos jurdicos realizados con el propsito de encubrir otro acto distinto, sealando que en este caso el acto encubierto o disimulado ser vlido para las partes si concurren los requisitos legales necesarios para ello.
3.1.1. La llamada autocontratacin en relacin con el consentimiento contractual.

Segn hemos apuntado hasta el momento, el contrato es entendido como obra comn de dos o ms personas cuyas voluntades se entrelazan y coinciden en un punto para conformar el consentimiento. No obstante, existe en la doctrina una paradjica figura denominada autocontrato o contrato consigo mismo, en virtud de la cual el contrato se perfila como obra de una sola persona, en aquellos casos en que su autor se encuentra en una determinada posicin que le permite realizar actos eficaces en la esfera jurdica de otra persona y, adems, en la suya propia. Numerosos son los autores que han intentado delinear, con todo rigor tcnico, los perfiles del llamado autocontrato. DEZ-PICAZO92, por ejemplo, plantea que existe autocontratacin cuando, en cualquier tipo de contrato, interviene una sola persona actuando, por una parte, en su propio nombre y, por otra, en nombre de un tercero. La hiptesis se puede producir tambin cuando interviene una sola persona, actuando en una doble representacin. ALESSANDRI93 lo define como el acto jurdico que una persona celebra consigo misma y en el cual acta, a la vez, como parte directa y como representante de la otra, o como representante de ambas partes. En la doctrina patria, RODRGUEZ CORRAS94 entiende por autocontratacin aquella situacin jurdica que se produce cuando una persona, actuando en su propio nombre e inters y representando a otra, o representando a dos personas distintas, realiza un negocio que las relaciona, derivndose consecuencias jurdicas para ambas personas.
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DIEZ PICAZO, L., op. cit., p. 189. ALESSANDRI RODRGUEZ, A., La autocontratacin o el acto jurdico consigo mismo, tomo XXVIII, Ed. Imprenta Cervantes, Santiago de Chile, 1931, pp. 4 - 45. 94 RODRGUEZ CORRAS, R., Trabajo de investigacin Consideraciones terico doctrinales sobre la autocontratacin como forma de ejercicio anormal del poder de representacin, s. Ed., Valencia, 1999, p.21.
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Ms recientemente, CAPOTE ARIAS y RODRGUEZ HERNNDEZ95 definen la figura que analizamos como aquella institucin jurdica que tiene lugar cuando en un acto jurdico o en un negocio jurdico bilateral una persona que tiene poder de disposicin sobre dos o ms patrimonios o sobre sectores patrimoniales sometidos a regmenes jurdicos diferentes los pone en relacin con su sola declaracin de voluntad, pudiendo ocasionar conflicto de intereses. La cuestin relativa a la naturaleza jurdica del autocontrato tambin ha sido muy discutida y analizada por los autores. La doctrina ms antigua se dividi entre los que consideraron que no era posible su construccin terica y los que, por el contrario, admitan la posibilidad conceptual de la misma, existiendo en este ltimo grupo las ms diversas posiciones, que van desde las que lo consideran un verdadero contrato hasta las que plantean que debe considerarse un acto jurdico unilateral. Los opositores de la tesis del autocontrato como verdadero contrato esgrimen como argumento fundamental que en el mismo no existe el consentimiento como elemento esencial, sin el cual no puede haber contrato, pues aqu no confluyen dos voluntades que convergen en un determinado punto, sino que es una sola voluntad la que establece una relacin jurdica entre dos personas, y al no existir el acuerdo de voluntades no puede buscarse la naturaleza jurdica de esta figura en la institucin contractual. Por su parte, los defensores del autocontrato como negocio jurdico bilateral argumentan frente a sus opositores que si bien en aquella figura una nica voluntad aparece como conformadora del acto, en realidad hay dos actos volitivos, pues aunque ciertamente el representante no tiene dos voluntades, en la esfera del Derecho l puede expresar la voluntad de su representado y adems la suya propia, y por tanto cada declaracin suya debe considerarse como emitida por personas distintas. Adems, aaden, el consensus necesario para que haya contrato no exige el ejercicio de dos voluntades independientes, sino solamente que los efectos contractuales sean decididos por la voluntad competente para actuar por ambas partes y que ello sea declarado. Por otra parte, pretenden tambin justificar la tesis contractualista sealando que la obligacin nacida del contrato lo que realmente establece es un vinculo entre patrimonios, no un nexo entre personas como entendi el Derecho Romano, por lo que si una misma persona puede disponer de dos patrimonios, de uno como propietario y de otro
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Vid. CAPOTE ARIAS, A. y V. RODRGUEZ HERNNDEZ, Los conflictos de intereses y el acto jurdico consigo mismo, Trabajo de Diploma tutureado por Leonardo B. PREZ GALLARDO y Caridad VALDS DAZ, Facultad de Derecho, Universidad de La Habana, 2001, p. 65. Aclaran all las autoras que ese poder de disposicin no se obtiene solo por la va de la representacin, pues aunque en la prctica los casos en que presenta mayor inters el autocontrato se dan en sede de representacin tanto legal como voluntaria, pues en ellos se puede presentar con mxima gravedad el conflicto de intereses, el contrato consigo mismo no se limita a los casos de representacin, puede aparecer tambin en supuestos como el rgimen dotal y la sustitucin fideicomisaria que tambin se analizan en el Trabajo de Diploma.
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como representante, puede celebrar un contrato relacionndolos por su sola voluntad96. Pese a los argumentos anteriores, en rigor, como afirma DIEZ PICAZO97, el problema debatido desde el punto de vista terico no puede resolverse manteniendo la lnea de la bilateralidad, es por ello que algn sector de la doctrina ha seguido la lnea marcada hace aos por RMELIN y aceptada luego por DE CASTRO, que defiende la idea de considerar al autocontrato como un negocio jurdico unilateral. El propio DIEZ PICAZO precisa en este sentido que el autocontrato es un negocio jurdico unilateral que surge cuando, estando dos patrimonios independientes sometidos a una persona, que tiene un poder de disposicin sobre ambos, esta persona, dentro de los lmites de su poder de disposicin, crea entre ellos relaciones obligatorias98. La calificacin del autocontrato como negocio jurdico de carcter unilateral es la ms exacta tanto para su anlisis estructural como funcional, pero ello no basta para dilucidar los presupuestos de validez y admisibilidad de la figura. El principal argumento que emiten los partidarios de las tesis que niegan la validez del contrato consigo mismo es el conflicto de intereses que inevitablemente ha de producirse cuando una sola persona enlaza intereses discordantes, pues sin dudas existe la posibilidad de que el representante sacrifique el inters del representado en su propio beneficio, o que al tutelar dos intereses ajenos cuando representa a dos personas distintas se incline a amparar en mayor medida a una de ellas. Los que defienden su admisibilidad plantean que la construccin tcnica de la figura es secundaria frente a su utilidad prctica, pues en ocasiones el autocontrato resulta el nico medio de realizar determinadas operaciones o la forma ms rpida de realizar negocios necesarios al constituir la autoentrada una forma simplificada del comercio jurdico. Se argumenta adems que no necesariamente debe unirse el contrato consigo mismo con el conflicto de intereses, pues no necesariamente en todos los casos este resulta un efecto de aquel. En el Derecho comparado puede apreciarse el reflejo de las posiciones doctrinales antes descritas resumidamente. As, se admite la validez del autocontrato, aunque con prudentes limitaciones que tienden a evitar el conflicto de intereses, en el Cdigo Civil italiano; se restringe de forma rigurosa aunque sin llegar a la prohibicin absoluta en el Cdigo Civil alemn; se permite, aunque con importantes limitaciones, en el Cdigo Civil espaol; se admite, tambin con
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Las crticas a cada una de estas posiciones doctrinales pueden encontrarse en el Trabajo de Diploma antes citado, donde las autoras estudian con adecuada profundidad y rigor tcnico la figura que nos ocupa, en particular, para lo aspectos referidos a la naturaleza jurdica del autocontrato, deben consultarse las pginas 65 a 73. 97 Vid. DIEZ PICAZO, L., op cit., p. 193. 98 DEZ-PICAZO, L., La representacin en el Derecho Privado, 1 edicin, Cvitas, Madrid, 1979, p. 219.
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limitaciones, en el Cdigo Civil de Costa Rica; se admite, so pena de anulabilidad en caso de conflicto de intereses, en los Cdigos Civiles de Bolivia y Mxico. En el orden nacional, nuestro Cdigo Civil, en su artculo 63, prohibe expresamente las dos formas clsicas en que puede manifestarse el autocontrato cuando expresa: El representante no puede realizar actos jurdicos en los cuales concurra, simultneamente, en nombre propio y de su representado o de dos o ms de las partes99. Consideramos que la prohibicin rigurosa del autocontrato en nuestro Cdigo Civil no es acertada, pues si bien el mismo es una figura anmala que puede traer consigo perjuicio para una de las partes, no siempre se produce conflicto de intereses y an cuando se presente, debe primar la voluntad de la persona que, siendo capaz, puede obligarse en la medida que lo considere pertinente, por lo cual, si determina que otra persona afecte su patrimonio mediante autocontratacin, siempre que no contravenga las normas legales ni perjudique a terceros, ya sea otorgando poder para ello o ratificando lo ya realizado, su voluntad debe ser suficiente para conceder validez al acto jurdico consigo mismo realizado por el representante ya que, en ltima instancia, el perjudicado ser slo l. Por ello nos parece adecuada la frmula de la anulabilidad a instancia de parte interesada, en este caso el perjudicado, que adoptan otras legislaciones y no la prohibicin absoluta de la figura que, en ocasiones, puede contribuir adecuadamente al trfico jurdico. En resumen, coincidimos con el criterio que enarbolan aquellos que consideran que el autocontrato debe ser admitido en los siguientes casos: 1) Siempre que no haya incompatibilidad de intereses.
2) Cuando exista una manifestacin de voluntad del dominus negotti que autorice expresamente al representante para la autocontratacin. 3) Cuando sin haber autorizacin previa para autocontratar, el dominus negotti convalida el acto realizado por el representante mediante subsiguiente ratificacin expresa o tcita. Caso de realizarse el autocontrato existiendo una prohibicin legal expresa y absoluta que impida la autoentrada, el acto efectuado adolece de nulidad absoluta, tal ocurrira en nuestro medio en virtud de lo preceptuado por el ya mencionado artculo 63, en relacin con el inciso ch) del artculo 67 tambin de nuestro Cdigo Civil. En otros ordenamientos jurdicos donde la figura sea admitida, aunque con limitaciones, habr de dilucidarse que tipo de ineficacia puede producir el autocontrato que se realice. Como regla, si no se admite la autoentrada en caso de conflicto de intereses, al verificarse tal incompatibilidad el acto ser nulo; en el
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Vid. Artculo 63 del Cdigo Civil cubano, Ley Nro. 59 de 1987.
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resto de los casos, es decir, cuando no exista autorizacin previa o ratificacin posterior del dominus negotti, la doctrina y las legislaciones se inclinan mayoritariamente por la variante de la anulabilidad, que puede ser invocada por las personas en cuya proteccin se establece y que adems permite la subsanacin posterior del acto anulable.
3.2 Elementos esenciales comunes objetivos: objeto, causa y forma.

Elementos esenciales comunes de carcter objetivo del negocio jurdico en general y del contrato en particular son el objeto, la causa y la forma. El objeto del negocio a sido entendido de diversos modos por la doctrina, identificndolo unas veces con el fin que persiguen los sujetos al realizar el mismo, otras con la prestacin debida reduciendo de esta forma el elemento objeto a los negocios contractuales, y a veces con la cosa o bien sobre la que versa el negocio. Sin embargo, si pretendemos dar al objeto la utilidad que tiene realmente como elemento esencial de cualquier tipo de negocio, debe entenderse por tal la materia sobre la que recae dicho acto negocial. Teniendo en cuenta que el negocio es un tipo especial de acto jurdico, y que ste genera relaciones jurdicas, puede entonces deducirse que el objeto del negocio jurdico es coincidente con el objeto de la peculiar relacin jurdica de la que es causa, lo que significa que objeto inmediato del negocio contractual, por ejemplo, sera la prestacin, y del testamento lo sera el patrimonio del cual dispone su titular para despus de su muerte. No obstante, conviene recordar que el Cdigo no renuncia a la concepcin del objeto- fin totalmente, y que ste debe valorarse como objeto mediato de la relacin. As pues, en el contrato puede hablarse de un objeto mediato que ser el propsito de las partes al contratar: transmitir la propiedad mediante una compraventa, por ejemplo, lo que se materializa en la entrega del bien y del precio, o disponer el destino de los bienes que poseemos nombrando heredero mediante testamento que recoge la voluntad del testador. En cuanto al objeto del contrato, conviene recordar que algunos autores, como ALBALADEJO100, consideran que si bien el acuerdo de voluntades de las partes debe recaer sobre algo, ese algo no es parte del mismo contrato sino entidad sobre la que aqul versa, por tanto no debe entenderse al objeto como requisito o elemento constitutivo del contrato. La opinin mayoritaria, sin embargo, siguiendo la definicin que ofreciera DE CASTRO101, entiende al objeto del contrato como elemento esencial del mismo, describindolo como la representacin comn de las partes acerca de un sector de la realidad social (materia) que acotan con relacin al contrato determinado que celebran entre s, sobre el cual recae el consentimiento.
100 101
Vid. ALBALADEJO, M., op. cit., p. 357. Vid. PUIG FERRIOL et al., op. cit., p. 533.
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Tambin el objeto del contrato debe cumplir determinados requisitos: 1) Existencia: Al ser el objeto un elemento esencial del contrato, tiene que existir para que exista aqul, o sea, la existencia del objeto es presupuesto para la existencia del contrato, tiene que haber una acotacin de la realidad sobre la que recaiga el consentimiento de las partes para que pueda conformarse la relacin jurdica contractual. 2) Posibilidad: El objeto del contrato ha de ser posible, esto es, ha de tratarse de una realidad acotada por las partes que posea aptitud para convertirse en realidad jurdica en funcin del contrato de que se trate. Si el objeto de la prestacin emanada del contrato est configurado por cosas o bienes, la posibilidad se refiere a su cualidad de poder ser o poder suceder, pues la cosa o bien necesita de una existencia actual o futura de acuerdo a lo previsto en el propio contrato; si se trata de servicios, comprendiendo tanto la actividad como la inactividad, la posibilidad radica en poder ejecutar, que debe medirse por criterios fsicos y conforme a la naturaleza del contrato. La falta de este requisito en el objeto conduce a la imposibilidad de la prestacin, en sus diferentes variantes, ya estudiada en Derecho de Obligaciones. 3) Licitud: Como en el requisito anterior, debe distinguirse entre cosas y servicios. En las primeras, la licitud es su condicin de comercialidad o apropiabilidad, pues no pueden ser objeto de contratos las cosas fuera del comercio o las cosas comunes o que no pueden formar parte del patrimonio de una persona. En cuanto a los servicios, no pueden ser contrarios a lo permitido por la ley. 4) Determinacin: Implica la identificacin e individualizacin del objeto, aunque no es necesario que esta sea de forma absoluta ya que se admite la simple determinabilidad, o sea, la posibilidad de una determinacin posterior sobre la base de determinados criterios que las partes hayan previsto en el propio contrato. En cuanto a la causa, se ha planteado por algunos estudiosos cubanos del tema que ha sido desechada por el legislador en nuestro Cdigo Civil de 1987 por su falta de utilidad prctica y, por tanto, al afiliarse nuestra ley a la teora anticausalista del negocio no debe valorarse la misma como elemento del contrato102. Sin embargo, tal consideracin merece un anlisis ms pormenorizado. Ciertamente, la causa del negocio jurdico ha sido tema muy llevado y trado en la doctrina, conduciendo a posiciones muchas veces contradictorias y llevando a la produccin de mltiples teoras que han generado gran cantidad de literatura. A modo de resumen puede sealarse que el problema de la causa de una
102
Vid. RAPA ALVAREZ, V., op. cit., p.154.
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atribucin patrimonial responde a la necesidad de que todo desplazamiento de bienes de un patrimonio a otro debe fundarse en una razn que el ordenamiento jurdico considere adecuada y justa, que como regla debe ser un negocio jurdico vlidamente celebrado. Ello es algo distinto a la causa del negocio que fundamenta dicha atribucin, que es la que nos ocupa en este apartado y ha dado lugar a distintas corrientes o lneas de pensamiento. Las teoras que defienden la existencia de la causa como elemento esencial del negocio, parten de la concepcin enarbolada por los franceses DOMAT y POTHIER en cuanto a ella, respecto a los elementos constitutivos del contrato, concepcin sta que a su vez procede de interpretaciones y comentarios del Derecho Romano que hicieron los glosadores de los textos del Digesto primero y la doctrina iusnaturalista despus, generalizando luego la posicin causalista a los dems negocios jurdicos. Dentro de esta lnea, se configuran las teoras subjetivas y las teoras objetivas respecto a la causa103. Las teoras subjetivas identifican la causa con el fin o propsito que persiguen las personas con el negocio. La causa es elemento esencial del negocio porque ella representa lo que los sujetos quieren lograr con el mismo, con independencia de qu sea lo que quieran o lo que motiv su realizacin. La principal dificultad de esta corriente se localiza en el abandono de la licitud, pues siguiendo tal lnea de pensamiento sera imposible explicar adecuadamente por qu el ordenamiento jurdico dispone la nulidad de pleno derecho de los negocios con causa ilcita. Por su parte, las teoras objetivas defienden el criterio de que la causa del negocio es la funcin econmicosocial que ste tiene y que el ordenamiento jurdico tutela y reconoce. Se confunde as la causa con la funcin del negocio, y con ello tampoco se da respuesta a la interrogante que seala el hecho de que se reprueben las causas ilcitas o inmorales, pues lgicamente no podr prever el ordenamiento jurdico la posibilidad de fines objetivos ilcitos, y los mviles subjetivos no cuentan aqu como integrantes de la causa. Dentro de la propia corriente causalista y para atenuar las dificultades de las teoras anteriores, se formulan concepciones que combinan postulados de ambas, presentando la causa del negocio como el fin objetivo del mismo, su funcin social con razn suficiente para merecer tutela jurdica, que a su vez es la causa querida y concebida por el agente que realiza el negocio, lo que le motiva subjetivamente a conseguir aquel fin objetivo. En contraposicin a las anteriores posiciones doctrinales se alza la teora anticausalista, que niega la necesidad de considerar a la causa elemento esencial del negocio, considerando que la misma est implcita en la voluntad que se manifiesta para la realizacin del negocio, en los motivos que llevan a las partes a celebrarlo. Evaluando adecuadamente la voluntad como nervio central del negocio
103
Vid. DIEZ PICAZO, L. y A. GULLN, op. cit., pp. 510-513.
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se est examinando qu llev a los sujetos a su realizacin y si ese fin merece o no proteccin jurdica. Si entendiramos que sta ltima es la posicin adoptada por nuestro Cdigo Civil, sera complicado explicar por qu aparece establecido en l que el acto jurdico realizado en contra de los fines de la sociedad y el Estado, en contra de una prohibicin legal, sin propsito de producir efectos jurdicos o con la intencin de ocultar otro negocio distinto, se reputa absolutamente nulo. Verdaderamente, todo ello puede incluirse en los requisitos de la voluntad para que surta plenos efectos en el negocio, como ya hemos analizado, pero cabra entonces preguntarse por qu se establecen tales requisitos. Si las partes de un contrato pactan la realizacin de una prestacin que es contraria a los fines sociales o estatales, por ejemplo, el ordenamiento jurdico se niega a concederle eficacia al consentimiento que es base subjetiva de ese negocio porque no hay causa objetiva en el mismo para tal proteccin, es decir, la razn econmico - social del negocio no se considera digna de proteccin jurdica y, ante su falta, se decreta su nulidad. Si el consentimiento se emite por las partes de un contrato en contra de una prohibicin legal, podemos deducir de igual modo que no se reconoce como vlido el mismo tambin por falta de causa legtima o porque la causa de dicho negocio es ilcita. Si las partes simulan un negocio sin el propsito de producir efectos jurdicos, slo aparentando que el mismo se realiza, con el propsito de engaar a otros o burlar la ley, esa divergencia entre la voluntad interna y la declarada produce nulidad absoluta del negocio simulado porque falta la causa, no hay verdadera motivacin subjetiva de que el negocio se produzca. Si las partes aparentan realizar un negocio que en realidad oculta otro distinto, el negocio simulado ser nulo porque es expresin de una causa falsa, que no vale como tal, mientras que el negocio disimulado ser vlido porque tiene causa verdadera y lcita, aunque sta se ocultara bajo causa falsa. A las anteriores consideraciones se suma la regulacin en nuestro Cdigo del enriquecimiento indebido como causa generadora de relaciones jurdicas, considerando el legislador que tal figura se produce por falta de causa legtima que justifique el traslado de valores de un patrimonio a otro. As pues, si la ausencia de causa lcita genera enriquecimiento indebido, para que este no se configure en los negocios patrimoniales habr de existir causa, entendida sta como el propsito de alcanzar un determinado resultado con el acto negocial que se realiza, finalidad o propsito que debe haberse reconocido previamente por el Derecho como merecedor de proteccin jurdica. La forma se considera tambin elemento esencial del negocio jurdico de carcter objetivo. Cuando nos referimos a la forma debe distinguirse entre los dos aspectos que sta comprende: la forma como elemento constitutivo del acto, y las formalidades como elemento de validez o prueba del mismo. As, afirma CASTN104 que la forma en abstracto es elemento esencial para la existencia de todo
104
CASTN TOBEAS, J., op. cit., p. 507.
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contrato; pero, en su sentido concreto de imposicin de una forma determinada, slo es, en el Derecho moderno, requisito especial de ciertos y particulares contratos. Por una parte, la exteriorizacin de la voluntad interna, de lo querido por el sujeto, mediante cualquier signo verbal o escrito, o por la realizacin de una conducta determinada. En este sentido, todo negocio requiere de una forma de realizarse, de hacerse reconocible ante los dems, en el mundo objetivo. El propio artculo 49 del Cdigo Civil hace referencia a la forma, vista de este modo, con los inconvenientes ya apuntados. Por otra parte, la forma tambin abarca la observancia de ciertas normas establecidas por el ordenamiento jurdico, o incluso convenidas por las propias partes, reconocidas como las nicas aptas para la declaracin de voluntad, bien porque de ella dependa la existencia misma del acto, porque se necesite para su eficacia, o porque tenga como fundamento la prueba del acto y la proteccin de los derechos de terceros105. Como principio general, los sujetos pueden elegir libremente la forma de realizar el acto, de exteriorizar su voluntad. Pero en algunos casos el ordenamiento jurdico impone la necesidad de observar una forma determinada atendiendo a la naturaleza del contrato de que se trate, o las partes del mismo pueden convenir una forma determinada para su realizacin, lo cual sera una formalidad voluntariamente impuesta y tendra igual fuerza entre ellos que la establecida legalmente. Teniendo en cuenta la funcin que cumplen las formalidades en los actos de forma impuesta o exigida por la ley, aquellos pueden ser absolutamente solemnes cuando sta constituye la esencia estructural del negocio, y el incumplimiento de esas formalidades acarrea la nulidad absoluta del acto, no produciendo ste efectos jurdicos. Tambin pueden ser relativamente solemnes, si se impone el cumplimiento de determinadas formalidades que, de no cumplirse, no privan al negocio de sus efectos propios, sino que es causa de otros en espera de que se cumplan dichas solemnidades prescriptas. Este pudiera ser el caso de un contrato para el que se exige el otorgamiento de escritura pblica u otra forma especial para su celebracin, y esta no se cumple, pero se puede hacer constar por otros medios que en el mismo ha intervenido el consentimiento y los dems requisitos necesarios para su validez, resultando por tanto eficaz y generando adems una obligacin de hacer, en este caso la de otorgar el instrumento pblico que corresponda o cumplir la forma de que se trate, a la que pueden compelerse recprocamente las partes en virtud de lo dispuesto por el artculo 313 de nuestro Cdigo Civil. El fundamento de este precepto es el respeto a la buena fe que como principio debe presidir la celebracin, interpretacin y ejecucin del contrato.
105
Vid. GHERSI, C.A. y colaboradores, Derecho Civil. Parte General, 2 edicin, Astrea, Buenos Aires, 1999, pp. 456-460.
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Por ltimo, la forma impuesta puede tener carcter ad probatinem, es decir, la formalidad exigida est encaminada a probar el acto en caso de que resulte necesario, adems de proteger los derechos de los terceros. En estos supuestos, cuando la ley requiere de una determinada forma para que se demuestre en juicio la existencia de un negocio, esta slo podr ser probada a travs de esa forma determinada.
4. Elementos accidentales.
Al depender de la voluntad del sujeto o de las partes que intervienen en el negocio, los elementos accidentales que se incorporen al mismo pueden ser muy variados. Ellos no son necesarios para la configuracin y validez del acto si quienes intervienen en el mismo no se pronuncian al respecto, pero una vez incorporados al negocio son de obligatorio cumplimiento106. Los ms comnmente utilizados, y los que regula nuestro Cdigo en su Parte General, son la condicin, el trmino y la carga modal. La condicin es un suceso futuro e incierto del cual se hace depender el nacimiento, la modificacin o extincin de los efectos de un negocio jurdico. As pues, la condicin afecta los efectos del contrato, porque los mismos se suspenden o se resuelven hasta que se produzca el acontecimiento o evento situado como condicin. Es importante destacar que ambas caractersticas, la futuridad y la incertidumbre, deben estar presentes para que exista una verdadera condicin, no bastando con una sola de ellas. En tal sentido, es adecuada la redaccin de nuestro artculo 53, que en su apartado 1 se refiere a la misma utilizando la conjuncin correcta que une a las caractersticas que la tipifican, a diferencia de lo preceptuado por el Cdigo Civil espaol de 1889, vigente entre nosotros hasta la entrada en vigor de nuestro actual Cdigo, que al referirse a la condicin en su artculo 1.113 expresaba que sta poda ser un suceso "futuro o incierto", lo que entendido literalmente parece indicar que con slo uno de esos elementos puede considerarse la existencia de la condicin, cuando en realidad ella se caracteriza esencialmente por su incertidumbre, que es exigible siempre, no bastando que el hecho puesto como condicin sea futuro si no va acompaado de aquella otra caracterstica. El mencionado artculo de nuestra principal ley civil no se refiere tampoco a sucesos pasados, ignorados por las partes, que puedan introducirse en el negocio como
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DEZ-PICAZO y GULLN consideran que incluso puede afirmarse que los elementos accidentales vienen a ser, por voluntad de las partes, requisitos de la eficacia negocial, pues los efectos del negocio quedan, en cierto modo, afectados por ellos. No cabra entonces considerarlos, como ha pretendido un sector de la doctrina, "determinaciones accesorias de la voluntad", pues ellos inciden en la voluntad que lleva a querer o no querer los efectos del negocio, pudiendo considerarse sta denominacin como acertada slo en algunos casos de carga modal, donde puede ser posible detectar junto a la voluntad "principal" de hacer una liberalidad, otra voluntad "accesoria" dirigida a la consecucin de otra finalidad lcita que se impone al favorecido. Vid. DIEZ PICAZO, L. y GULLN, A., op. cit., pp. 550-551.
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condicin precisamente por la incertidumbre subjetiva que le caracteriza, dado que las partes desconocen si efectivamente acaeci o no, lo que nos lleva reiterar el criterio seguido por el legislador en cuanto a la necesidad de que tanto la futuridad como la incertidumbre deben tipificar a este elemento accidental. Lgicamente, a stas caractersticas aludidas se une la arbitrariedad, en el sentido de que el acontecimiento establecido como condicin se incorpora al negocio por voluntad arbitraria del sujeto, pudiendo no haberlo hecho, por no exigirlo la ley ni derivarse de la naturaleza de las cosas 107, lo que se evidencia en el artculo 53.1 al sealar, con carcter dispositivo, que el nacimiento, la modificacin o extincin de los efectos de un acto jurdico pueden hacerse depender de una condicin. Segn la doctrina, pueden existir diferentes tipos de condicin108, dentro de los cuales nuestro Cdigo regula expresamente la condicin suspensiva y la condicin resolutoria, clasificacin que se realiza atendiendo a sus efectos en el negocio, es decir, segn su cumplimiento indique el comienzo o la cesacin de los efectos del acto, del contrato en este caso. La condicin suspensiva, como su nombre lo indica, suspende los efectos del contrato hasta su cumplimiento. El artculo 53.2 establece que, si el acto se realiza bajo condicin suspensiva, sus efectos slo se producen al cumplirse la condicin, sin retroactividad. El negocio jurdico existe, pero su eficacia se mantiene en suspenso hasta que se cumpla la condicin. La condicin resolutoria, por el contrario, pone fin a efectos ya producidos por el contrato. A ella se refiere el artculo 53.4, estableciendo que, si el acto se celebra bajo condicin resolutoria, sus efectos se producen inmediatamente, al realizarse el mismo, pero cesan al cumplirse la misma, precisando el propio precepto que la resolucin no tiene carcter retroactivo, por lo que los efectos ya producidos por el negocio mantienen su eficacia. Mientras la condicin est pendiente de cumplimiento, los derechos y obligaciones que se derivan de l en virtud del negocio tambin quedan temporalmente indeterminados hasta tanto no ocurra el evento o eventos condicionantes, pero el contrato vincula a las partes desde su realizacin, por lo que el ordenamiento jurdico debe organizar y proteger la situacin hasta tanto se determine esta. Aquellos a quienes favorecera el fin de la situacin de pendencia tienen una expectativa que debe ser jurdicamente protegida. Con relacin a la condicin suspensiva pendiente de cumplimiento, el propio artculo 53. 2 dispone que el obligado debe abstenerse de realizar cualquier acto que pueda frustrar o perjudicar el derecho subordinado a ella, so pena de tener
107 108
Vid. ALBALADEJO, M., op. cit., pp. 286-287. Vid. ALBALADEJO, M., op. cit., pp. 292-303; CLEMENTE DAZ, T., op. cit., tomo II, Segunda Parte, pp. 618-666; DIEZ PICAZO, L. y A. GULLN, op. cit., pp. 551-554; GHERSI, C.A., op. cit., pp. 438-439; PUIG BRUTAU, J., op. cit., pp. 337-339.
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que indemnizar al titular, en el supuesto de que la condicin se cumpla, por los daos que por este motivo le haya causado. El legislador cubano parece haber seguido la acertada tendencia de considerar que aunque el derecho definitivo no se adquirir hasta tanto la condicin se cumpla, con la celebracin del acto surge una expectativa de que se produzcan los efectos de ste, atribuyendo al adquirente eventual una expectativa de adquirir efectivamente el derecho, que no debe frustrarse por el eventualmente obligado, el cual deber proceder de forma tal que pueda realizar la conducta a la que vendra realmente obligado si la condicin se cumple. A la expectativa de adquirir el derecho que emerge del negocio, se une adems a favor de su titular la expectativa de poder exigir la indemnizacin o reparacin correspondiente, caso de que la condicin se cumpla y su derecho se haya frustrado por actos realizados durante la situacin de pendencia por quien debiera quedar obligado al producirse el hecho o hechos constitutivos de la condicin. A lo anterior se aade lo preceptuado por el apartado 3 del propio artculo, que sanciona que debe considerarse como cumplida la condicin suspensiva que no pueda efectivamente cumplirse porque as lo impida el interesado en que sta no se cumpla. Es lo que en doctrina se conoce como dolus pro impleta condicione, requirindose para que proceda la sancin que el propio interesado en que la condicin no se cumpla haya obrado voluntariamente en contra de la buena fe, siendo tal conducta la causa del incumplimiento de la condicin. En caso de haberse pactado condicin resolutoria, es precisamente durante el tiempo que est pendiente la condicin que se producen los efectos del acto, que perduran slo hasta que la misma se cumple, como ya se ha sealado. Ya se apunto antes que la condicin como elemento esencial del negocio se regula en la Parte General del Cdigo, lo que llevara a considerar que sta puede estar presente en todo tipo de acto negocial, sin embargo, es importante sealar que la misma no puede estar presente en el negocio jurdico testamentario, pues existe al respecto una prohibicin legal contenida en los artculos 481 y 498 del propio cuerpo legal, que impide que la institucin de heredero y los legados queden sujetos a condicin o trmino. En el contrato, sin embargo, es frecuente la incorporacin de este elemento accidental por voluntad de las partes. El trmino indica el momento temporal en que comienzan o terminan los efectos de un negocio jurdico. A diferencia de la condicin, el trmino no se caracteriza por la incertidumbre, es un suceso futuro pero cierto. La futuridad y la certidumbre son en este caso las que tipifican a este elemento accidental. Vale sealar que la certidumbre puede ser exacta, en tanto las partes sealan una fecha determinada como acontecimiento constitutivo del trmino, que es el que se conoce como certus an et quando, o puede basarse en la necesaria llegada de ese momento sealado por las partes, aunque se ignore cuando exactamente llegar, que se conoce como trmino certus an incertus quando.
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El trmino tambin puede adoptar distintas clases, dentro de las cuales est la distincin que lo clasifica como suspensivo o resolutorio, segn indiquen, como en el caso de la condicin, el momento inicial o final de los efectos del contrato. El artculo 54 se refiere adecuadamente al trmino, sealando que la exigibilidad o la extincin de los efectos de un acto pueden hacerse depender, por voluntad de las partes, de un suceso futuro y cierto, estableciendo luego la diferenciacin entre el trmino suspensivo y el resolutorio en los apartados 2 y 3 del propio artculo. Cuando el trmino es suspensivo, dies a quo o ex die, los resultados del acto se retardan o demoran hasta la llegada del mismo, pero a diferencia de la condicin suspensiva que suspende el nacimiento del derecho hasta su cumplimiento, el trmino lo que dilata es su exigibilidad, pues el derecho o la obligacin sujeta a l nacen desde que se realiza el contrato. Esta es la lnea seguida por el legislador en el artculo 54.2. Por el contrario, si el trmino es resolutorio, dies ad quem o ad diem, indica el momento en que se pone fin a los efectos del negocio, en que concluyen los derechos y obligaciones de l derivados. En este sentido se pronuncia el artculo 54.3, al indicar que en estos casos, dada la coincidencia entre ambos, se aplican los principios que rigen los actos sujetos a condicin resolutoria. El modo o carga modal es una carga o gravamen que acompaa a una liberalidad, una prestacin que ha de cumplir el destinatario de una atribucin gratuita, impuesta por el disponente, por quien realiza la liberalidad. El beneficiario que resulta gravado con el modo debe seguir una determinada conducta, pero esa obligacin que asume no es una contraprestacin a la liberalidad que recibe, que debe continuar siendo gratuita. En los trminos anteriores se expresa el artculo 55.1 al referirse al modo, destacando el legislador que el beneficiado por el mismo puede ser el propio autor de la disposicin o un tercero, aspecto en el que coincide la doctrina pero que no quedaba claro en el Cdigo Civil espaol anteriormente vigente entre nosotros, apuntando el 55.2 sus caractersticas, al sealar que ste ha de ser posible, lcito y determinado, tenindose por no puesto en caso contrario y subsistiendo el acto. A diferencia de lo que ocurre con la condicin, el modo no suspende la eficacia del contrato ni lo extingue, sencillamente agrega una carga accesoria a la obligacin principal, que corre a cargo de quien recibe el beneficio. En caso de incumplimiento de la carga modal, el artculo 55.3 dispone que el beneficiario ha de responder de los daos y perjuicios que se causen por ese motivo, lo que indica que no producir de inmediato la invalidez del negocio ni podr compelerse a su cumplimiento forzoso especfico al que deba realizarla, particulares en los que se profundizar al estudiarse ste en materia de donacin.
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Adems de los elementos accidentales antes referidos, comunes a distintos tipos de negocios jurdicos, en el caso particular del contrato es frecuente que las partes incorporen al mismo, con ese carcter, el lugar de cumplimiento y la forma en que ste ha de realizarse. Las obligaciones contractuales han de cumplirse, en primer trmino, en el lugar fijado por las partes, en virtud del principio de autonoma de la voluntad que permite a estas determinar donde debe realizarse el pago. Si las partes se pronuncian en este sentido, el lugar acordado es el nico efectivo para que aqul pueda verificarse vlidamente, se convierte esa estipulacin nacida de la voluntad de los contratantes en requisito obligatorio del contrato. El artculo 236.1 del Cdigo Civil cubano se pronuncia en este orden, estableciendo que el lugar de cumplimiento de la obligacin es el fijado por las partes y slo en su defecto se atender a lo fijado por la ley. En cuanto a la forma de cumplimiento, tambin pueden las partes de un contrato establecer cmo ha de realizarse sta, pues segn el artculo 233 del vigente Cdigo Civil las obligaciones se cumplen de conformidad con el ttulo que las origina. As, si se trata de obligaciones contractuales, las partes pueden determinar en el contrato, ttulo originario de las mismas, como habrn de llevarse a efecto las mismas, y esa determinacin voluntaria ser de obligatorio cumplimiento una vez incorporada al negocio. BIBLIOGRAFA: ALBALADEJO, Manuel: Derecho Civil. Introduccin y Parte General, tomo I, Volumen Segundo, Bosch, Barcelona, 1996; ALESSANDRI RODRGUEZ, A., La autocontratacin o el acto jurdico consigo mismo, tomo XXVIII, Ed. Imprenta Cervantes, Santiago de Chile, 1931; CAPOTE ARIAS, A. y V. RODRGUEZ HERNNDEZ, Los conflictos de intereses y el acto jurdico consigo mismo, Trabajo de Diploma dirigido por Leonardo PREZ GALLARDO y Caridad VALDS DAZ, Facultad de Derecho, Universidad de La Habana, 2001; CASTN TOBEAS, J., Derecho Civil espaol, comn y foral, tomo tercero, Reus, Madrid, 1998; CLAVIJO, F., "El nuevo Cdigo Civil de Cuba: recuento y reflexiones", en Revista Cubana de Derecho, La Habana, octubrediciembre, 1991; CLEMENTE DAZ, Tirso: Derecho Civil. Parte General, tomo II, Primera Parte, Ed. Universitaria, ENPES, La Habana, 1984; DAZ PAIR, Antonio: Teora General de las Obligaciones, volmenes I y II, Ed. Universitaria, ENPES, 1989; DEZ-PICAZO, Luis y Antonio GULLN, : Sistema de Derecho Civil, Tecnos, Madrid, 1984; DEZ-PICAZO, L., La representacin en el Derecho Privado, 1 edicin, Cvitas, Madrid, 1979; DIHIGO Y LPEZ TRIGO, E., Derecho Romano, tomo I, 2 parte, EMPES, La Habana, 1987; ENNECCERUS y RIPPERTEY: Tratado de Derecho Civil, 2 edicin espaola, Ed. Bosch, Barcelona, 1953; GHERSI, C.A. y colaboradores, Derecho Civil. Parte General 2 edicin, Astrea, Buenos Aires, 1999; GIL RODRGUEZ, J., Eficacia y aplicacin de la norma civil, material fotocopiado, Curso de Doctorado, Universidad de Valencia, 1997; LARENZ, K., Base del negocio jurdico y cumplimiento de los contratos, Revista de Derecho Privado, Madrid, 1956; 97
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CAPTULO IV CLASIFICACIN DE LOS CONTRATOS
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CAPITULO IV Clasificacin de los Contratos

Msc. Nancy de la C. OJEDA RODRGUEZ Sumario: 1. Generalidades. 2. La clasificacin de los contratos desde la ptica de diversos autores. 2.1 Clasificacin de GIORGI. 2.2 Clasificacin de LEHR. 2.3 Clasificacin de PLANIOL. 2.4 Clasificacin de BETTI. 3. De los distintos tipos de contratos. 3.1 Contratos unilaterales y bilaterales. 3.1.1 Contratos bilaterales imperfectos. 3.1.2 Funcin prctica de la clasificacin. 3.1.3 Contrato plurilateral. 3.2 Contratos onerosos y gratuitos. 3.2.1 Contratos onerosos: concepto, caractersticas y subclasificacin. 3.2.2 Contratos gratuitos: concepto. 3.2.3 Trascendencia prctica de los contratos onerosos y gratuitos. 3.3 Contratos consensuales, reales, formales y solemnes. 3.3.1 Contrato consensual. 3.3.2 Contrato real. 3.3.2.1 Distincin entre contrato real y contrato con efecto real. 3.3.3 Contrato formal y solemne. 3.3.3.1 Inters prctico de la anterior clasificacin. 3.4 Contratos principales y accesorios. 3.4.1 Contrato derivado. 3.4.2 Importancia prctica de la clasificacin. 3.5 Contratos nominados e innominados. 3.6 Contratos tpicos y atpicos. 3.6.1 Admisibilidad y validez de los contratos atpicos. 3.6.2 Clasificacin de los contratos atpicos. 3.6.3 Disciplina jurdica de los contratos atpicos. 3.7 Contratos intuitu personae e impersonales. 3.7.1 Importancia prctica de esta clasificacin. 3.8 Contratos de ejecucin inmediata o diferida y de ejecucin instantnea o de tracto sucesivo. 3.8.1 Importancia prctica de esta clasificacin.
1. Generalidades
En el tema objeto de anlisis del presente captulo encontramos diversidad de criterios, no obstante, su estudio es de vital importancia, ya que es indudable la afinidad que entre los contratos en especie existe lo que posibilita su clasificacin, no slo desde el punto de vista econmico109, sino tambin desde el punto de vista
109
Desde este punto de vista, o sea, teniendo en cuenta la funcin econmica que tienen los contratos se pueden clasificar en grupos o categoras segn sus afinidades, aunque en ocasiones un mismo contrato puede formar parte a la vez de varias categoras. As MESSINEO ofrece en su obra Doctrina General del Contrato pp. 35 37 el siguiente resultado: a) Contratos que disciplinan las relaciones patrimoniales familiares. b) Contratos que tienden a favorecer la circulacin de la riqueza, los que a su vez pueden ser subclasificados segn el cambio se verifique con sacrificio econmico de ambas partes ( a ttulo oneroso) o de una sola parte (a ttulo gratuito) ; as como que el cambio se produzca o est constituido por el conjunto de utilidades econmicas que puede ofrecer el bien (propiedad) o por utilidades singulares (derechos de goce). Los contratos de cambio pueden estar dirigidos a diversas prestaciones, de ah que algunos se dirigen a realizar un dot ut des, en los que la materia de cambio es un dar a ttulo oneroso V. gr.: compraventa; otros se dirigen a realizar un dot ut facias, en los cuales la materia es un facere por parte del deudor contra una prestacin consistente en un dar V. gr.: arrendamiento; otros se dirigen a realizar un facio ut facias, en los que las prestaciones tienen la misma estructura pero no el contenido, dentro de este tipo encontramos algunas figuras de contratos innominados; y por ltimo tenemos aquellos contratos en los cuales se
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Clasificacin de los contratos.
tcnico jurdico, es decir, por el hecho de que los mismos estn sometidos a una disciplina jurdica que es comn a varias figuras de contratos aunque no a todas; por ello algunos autores110 opinan que la clasificacin de los contratos se puede realizar siguiendo dos criterios: uno estrictamente jurdico atenindose a lo que surge del mismo Cdigo Civil111 y otro es el criterio doctrinario, en el cual se atiende a las propuestas doctrinarias que se han efectuado en tal sentido. Las agrupaciones que se han realizado pueden no ser exhaustivas y pueden no considerarse rigurosas, as las categoras econmicas112 no coinciden necesariamente en su alcance y significacin con las categoras jurdicas que a posteriori veremos. Todas ellas demuestran la variedad y riqueza de funciones prcticas que puede ejercitar el contrato; la variedad posible del contenido econmico del contrato hace de l un instrumento flexible y particularmente precioso para la vida econmica, pero al variar el contenido econmico vara tambin la disciplina jurdica particular del contrato, estando inspirada aquella precisamente en la particularidad y funcin econmica de cada contrato. El contrato ha sido considerado en su aspecto estructural y en su modo de formacin, las normas correspondientes son vlidas para cualquier figura de contrato; pero bajo el comn y constante esquema formal, cada contrato encierra algn carcter peculiar que mientras lo diferencia de los dems en general, lo acerca a algunos otros, con los cuales constituye por tanto un grupo. Para cada uno de esos grupos se han establecido reglas adecuadas que si son vlidas para el grupo dado, son inoperantes para los otros grupos. De estos grupos, de sus caracteres distintivos y las reglas respectivas trataremos en el presente captulo, lo que contribuir a demostrar la razn de existencia de una doctrina o teora general del contrato113. No obstante lo expuesto, en relacin al tema que nos ocupa no se ha llegado aun a la sistematizacin, si tenemos en cuenta que las diversas figuras jurdicas del contrato surgen de las necesidades sociales, las cuales se modifican con el transcurso del tiempo, por ello es difcil que pueda formarse una clasificacin sistemtica de los contratos, de ah que lo ms racional es no intentar una clasificacin sistemtica de los contratos, sino hablar tan slo de los motivos
da una cosa o se asume una obligacin sin retribucin, V. gr.: donacin. c) Contratos de colaboracin V. gr.: mandato, comisin. d) Contratos de prevencin del riesgo o de previsin V. gr.: el seguro. e) Contratos de conservacin V. gr.: depsito. f) Contratos dirigidos a prevenir o a dirigir una controversia V. gr.: transaccin. 110 Vid. ORDOQUI CASTILLA, Gustavo. Lecciones de Derecho de las Obligaciones, Tomo I, Ediciones Del Foro S.R.L. Montevideo, 1998. p. 246. 111 El Cdigo Civil cubano no realiza una clasificacin de los contratos, se limita a establecer normas de carcter general en el Ttulo II del Libro III en el que aparecen escasas disposiciones respecto al tema (Cfr. artculos 314 y 315 relativos a los contratos innominados o atpicos y Captulo III relativo a los contratos de prestacin de servicios, artculos 320 a 322), en consecuencia no se expresa un sistema general clasificatorio de tipo legal. 112 Vid. Nota al pie No. 1 113 Vid. MESSINEO op. cit p 1 3.
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diferentes, o bases sobre las cuales pueden agruparse algunos tipos de contratos114. ORDOQUI115 al realizar un anlisis de los Cdigos Civiles ms modernos, como el italiano de 1942, el portugus de 1967, y el peruano de 1987, advierte que estos casi no prevn la clasificacin de los contratos y considera que esto se debe a que se parte de la base de que la labor de clasificacin no puede ser legislativa sino que debe ser doctrinaria; pues ha sido demostrado que las clasificaciones que se proponen por el codificador son superadas en breve por la prctica judicial y adems cuando el legislador realiza una tarea doctrinal, incurre en el riesgo de cometer omisiones o lo que es peor, realizar afirmaciones que la ciencia jurdica luego llega a desechar.
2. La clasificacin de los contratos desde la ptica de diversos autores. 2.1. Clasificacin de GIORGI116
Este autor declara que la clasificacin responde a un aspecto puramente terico y distribuye los contratos en seis grupos: a) Traslativos del dominio o declarativos de propiedad (compraventa, permuta, donacin, mutuo). b) Contratos traslativos del uso o simple posesin (arrendamiento, comodato). c) Contratos que tienen por objeto obligaciones de hacer (mandato, depsito). d) Contratos comunes, cuyo objeto puede ser vario (sociedad, transaccin, compromiso). e) Contratos de garanta, (fianza, hipoteca, prenda). f) Contratos en los que se atiende a la relacin jurdica de los contratantes (de beneficencia o conmutativos). Los cinco primeros tipos de contratos de esta clasificacin tienen por punto de vista el objeto del contrato y el ltimo la clase de relacin entre las partes contratantes.
114
VALVERDE VALVERDE, Calixto. Tratado de Derecho Civil Espaol Tomo III, 4. Edicin, Valladolid, 1937, p. 323. 115 Vid. ORDOQUI CASTILLA, Gustavo. Op. cit p. 322. 116 GIORGI, Jorge. Teora General de las Obligaciones en el Derecho Moderno, Madrid, 1928.
105
2.2 Clasificacin de LEHR. LEHR expone en su obra117 una clasificacin muy anloga a la expresada por GIORGI, de la forma siguiente:
a) Contratos que tienen por objeto la enajenacin de una cosa o de un derecho (compraventa, donacin). b) Contratos que tienen por objeto el uso o consumo de una cosa (prstamo, comodato, alquiler). c) Contratos que tienen por objeto una prestacin de servicios o de obra (alquiler de servicios, contrato editorial, contrato de corretaje). d) Contratos que tienen por objeto la gestacin de negocio ajenos (mandato, asignacin, reventa, depsito). e) Contrato cuyo objeto es la gestacin colectiva de negocios (sociedad). f) Contratos aleatorios (renta vitalicia, juego, apuesta, seguro). g) Contratos de garanta (reconocimiento transaccin, compromiso) de deuda, fianza, prenda,
2.3 Clasificacin de PLANIOL

PLANIOL118 crea una clasificacin en la cual seala que existen tres clases fundamentales de contratos: contratos relativos al trabajo, contratos relativos a las cosas y contratos relativos a los derechos. a) Los contratos relativos al trabajo son aquellos en los cuales alguno o ambos contratantes se comprometen a ejecutar un trabajo en beneficio de otro contratante. Estos contratos PLANIOL los subdivide en contratos a ttulo gratuito y a ttulo oneroso, segn el trabajo se prometa contra la obtencin de un inters o beneficio o sin contraprestaciones. b) Los contratos relativos a las cosas, lo que modernamente se denomina contratos de cambio, son aquellos en los cuales se entrega una cosa por dinero, se intercambian cosas. c) Los contratos relativos a derechos, se caracterizan segn PLANIOL porque son propios de las civilizaciones avanzadas en las que es posible concebir que los contratos puedan recaer sobre derechos, as como a operaciones de garanta sobre derechos.
117 118
LEHR, Derecho Civil Germnico. PLANIOL Y RIPERT, Trait practique de dorit civil franais, Tomo II, Paris, 1952.
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2.4 Clasificacin de BETTI

El autor italiano BETTI119 al igual que MESSINEO entre otros, considera que la funcin econmica del contrato permite percibir la individualidad de cada contrato y proporciona un criterio apto para interpretar la disciplina normativa que aparece condicionada a la funcin que desempea el contrato. Siguiendo este criterio los contratos podran clasificarse en contratos de cambio, contratos de crdito, contratos de garanta, contratos de prevencin de riesgos, contratos de conservacin, contratos de cooperacin, contratos preparatorios y contratos de recreacin, entre otros120 a) Contratos de Cambio. Su funcin estara en permitir el traspaso definitivo de un bien; sin embargo el fenmeno de cambio supone no slo la transferencia de la propiedad, sino tambin el traspaso del derecho de uso y goce temporarios de esos bienes. Estos contratos responden a las modalidades: doy para que des, doy para que hagas, hago para que des, hago para que hagas, y hago para que des y hagas. b) Contratos de Crdito. Existe una transferencia definitiva de la propiedad, pero el deudor se obliga a restituir otro tanto de la especie y calidad. Es esencial el diferimiento de la obligacin de la obligacin de restituir, lo que se traduce en un costo o un inters. Estos contratos estn basados sustancialmente en la confianza, por lo que hay autores que entienden dentro de este tipo aquellos contratos relativos a la consideracin de la honorabilidad y honradez de la persona. c) Contratos de Garanta. Tienen por finalidad reforzar la responsabilidad patrimonial del deudor, limitando la circulacin de sus bienes en tutela del crdito del acreedor; con ellos se asegura el cumplimiento de la obligacin por lo que se caracterizan adems por ser contratos accesorios. d) Contratos de Goce. Son los que estn orientados a permitir que el acreedor disfrute de un bien sin tener la disponibilidad del mismo. e) Contratos de Conservacin. Tienen por finalidad la tutela y la custodia del bien. f) Contratos de Colaboracin o de Cooperacin. Estos estn orientados a facilitar la obtencin de un fin determinado, mediante una participacin en la actividad destinada a alcanzar dicho fin.
119 120
Vid. BETTI. Teora General de las Obligaciones, Madrid, 1969. En este resultado hay ligeras discrepancias entre BETTI y MESSINEO, quien ofrece un resultado clasificatorio diferente, Vid. Doctrina General del Contrato, pp. 35 37.
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g) Contratos de Prevencin del Riesgo. Son aquellos que estn orientados a prevenir el riesgo, a tomar las precauciones para que el riesgo tenga las menores consecuencias adversas.
3. De los distintos tipos de contratos.

Despus de sealar como algunos autores realizan la clasificacin de los contratos, nos corresponde analizar los diferentes tipos contractuales que como resultado de su clasificacin se nos presenta y a los que habr de considerar en toda su dimensin, en cuanto a sus caractersticas, efectos y utilidad prctica.
3.1 Contratos unilaterales y bilaterales.

Este criterio de clasificacin surge al considerar el nmero de partes que resultan obligadas, no atiende al nmero de personas que intervienen sino las partes que resultan obligadas; si resulta obligada una parte, el contrato es unilateral, si resultan obligadas las dos partes ser bilateral. Es unilateral el contrato cuando una sola parte se constituye en deudora, de modo que no pueda por el contrato pretender o pedir nada a la otra; en ellos un contratante tendr slo el carcter de deudor y el otro el carcter exclusivo de acreedor121. Es importante diferenciar a los contratos unilaterales de los actos de formacin unilateral; en el primer caso por ser un contrato supone en su perfeccionamiento el acuerdo de dos o ms voluntades, pero en sus efectos slo resulta obligada una de las partes, por ello se dice que el contrato unilateral es bilateral en su formacin pero unilateral en sus efectos; en el segundo caso en la formacin del acto interviene una sola voluntad que produce determinados efectos jurdicos. Como seala MESSINEO122 por el hecho de que en determinados contratos haya prestaciones de una sola parte ello no significa que tambin los efectos del contrato estn de una sola parte. Siempre hay efectos para ambas partes si bien slo activos por un lado y pasivos por el otro, por lo tanto, se dan efectos activos y pasivos a la vez como ocurre en los contratos bilaterales. Es bilateral el contrato cuando la relacin contractual constituye a ambas partes en deudores y acreedores recprocamente; los contratantes tendrn el mutuo y recproco carcter de acreedores y deudores entre s123. En los contratos bilaterales las obligaciones a cargo de cada una de las partes estn ligadas entre s por un nexo lgico especial que se llama
121
VALVERDE Y VALVERDE. op. cit p. 333. MESSINEO. op. cit p. 413. 123 VALVERDE Y VALVERDE. Op. cit p. 333.
122
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reciprocidad, y que consiste en su interdependencia. En el contrato bilateral cada parte es al mismo tiempo acreedora y deudora; en los unilaterales en cambio, existe un solo deudor y un solo acreedor, por consiguiente el peso del contrato est de un lado y del otro se encuentra toda la ventaja124. Para que el contrato sea bilateral es preciso que: a) las partes resulten obligadas; b) las obligaciones sean recprocas o interdependientes, o sea, que cada obligacin encuentre su razn de ser en la otra obligacin; c) se exige que las dos obligaciones recprocas sean originarias, es decir, que surjan con el perfeccionamiento del contrato. Como se observa esta clasificacin pondera especficamente el momento originario o de perfeccionamiento del contrato y no considera eventuales obligaciones que puedan surgir despus de perfeccionado el mismo; por ello la bilateralidad o unilateralidad se califica como gentica, o sea, que slo se analiza en su gnesis, en el origen del mismo contrato, as GAMARRA125 sostiene que esta clasificacin no apunta tanto a las partes que se obligan sino a la existencia de una verdadera interdependencia o reciprocidad entre las prestaciones que asume cada una de las partes. A esa interdependencia de las prestaciones es a lo que la doctrina denomina sinalagma que no es ms que el ligamen recproco que en algunos contratos existe entre la prestacin y la contraprestacin. La doctrina moderna afirma la existencia de un sinalagma gentico y un sinalagma funcional, segn se aprecie la interdependencia en el momento de la creacin del contrato o se aprecie esta interdependencia durante el perodo de ejecucin; en consecuencia la bilateralidad segn este enfoque es relevante no slo en la creacin del contrato sino durante toda su existencia.
3.1.1 Contratos bilaterales imperfectos.

La palabra bilateral en ocasiones tiene un sentido impropio, al comprender a los contratos unilaterales, por los cuales el deudor puede pedir una prestacin al acreedor, no por la naturaleza del contrato sino per accidens126 cuando esto sucedes se denomina el contrato intermedio, ex post facto, o bilateral imperfecto127. En consecuencia, los contratos bilaterales imperfectos son contratos que pueden ser uni o bilaterales segn las circunstancias, v. gr.: el prstamo con inters, el mandato remunerado. Son aquellos contratos en que las obligaciones que de los mismos se derivan recaen sobre una de las partes, pero en el momento
124 125
ORDOQUI CASTILLA .Op. cit p. 249. Citado por ORDOQUI CASTILLA en Op. cit p. 248. 126 Como dice GIORGI citado por VALVERDE Y VALVERDE en Op. cit p. 333. 127 VALVERDE Y VALVERDE. Op. cit p. 333.
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de su liquidacin pueden imponer obligaciones a cargo de la otra 128 (Cfr. art. 405 inciso b del Cdigo Civil cubano). Esta categora no es pacfica y la opinin generalizada no los sujeta a las mismas normas que los bilaterales129. Por ello es conveniente realizar las siguientes precisiones: a) Puede ocurrir que con posterioridad a la perfeccin del contrato surjan nuevas prestaciones, pero esto no produce el cambio de la naturaleza del contrato, ya que como sealamos supra se debe considerar en todo caso al momento de la concertacin del mismo y no al de su ejecucin, adems, con respecto a estas obligaciones no existe reciprocidad. b) Ciertos contratos que naturalmente son unilaterales, pueden admitir modalidades que nos ubiquen en una zona intermedia, v. gr.: en la donacin onerosa, en la que se le impone una carga al donatario; en estos casos, aunque existen obligaciones para ambas partes, por no existir reciprocidad entre ellas, el contrato es unilateral. As en el artculo 55 apartado 1 del Cdigo Civil cubano se establece que en los actos jurdicos gratuitos, la parte que otorga el beneficio puede imponer al beneficiario la obligacin de efectuar una prestacin en su propio inters, o en inters de un tercero, siempre que no desnaturalice el carcter gratuito del acto130. Tal desnaturalizacin estara dada si la obligacin impuesta al beneficiario tuviere un valor equivalente al beneficio que recibir; por ello coincidimos con los autores que sustentan un criterio sustancial en cuanto consideran que interdependencia y equivalencia son iguales (siendo la equivalencia propia de los contratos onerosos) priorizando as para la determinacin de la unilateralidad o bilateralidad del contrato la existencia de equivalencia o interdependencia de las prestaciones y no nos afiliamos a un criterio formal sustentado por otro sector de la doctrina que destaca exclusivamente la existencia de dos obligaciones para la determinacin del contrato en unilateral o bilateral. c) En un principio se entendi que, conforme al criterio clsico, atendiendo a su origen, si surgen una o ms obligaciones debera procederse a la subclasificacin de los contratos en sinalagmticos perfectos o sinalagmticos imperfectos. Los primeros refieren a que desde el momento mismo de su perfeccionamiento ya existen las dos obligaciones correlativas o interdependientes, mientras que en los segundos, el sinalagma aparecera proyectado en el tiempo, existiendo en principio una obligacin
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DIEZ PICAZO Y GULLN. Sistema de Derecho Civil, Volumen II. 6. Edicin, Editorial Tecnos, Madrid, 1990, p. 35. 129 Ibidem. 130 Recurdese que el Cdigo Civil cubano regula en su Libro I la relacin jurdica, en consecuencia dedica el Ttulo IV a la causa de sta, en cuya ocasin regula los elementos accidentales del acto jurdico, por ello lo establecido en el artculo 55 es aplicable al contrato de donacin cuyo carcter esencialmente es gratuito. Cfr. artculo 371.
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en su origen, en la gnesis del contrato y posteriormente podra surgir una segunda obligacin. La doctrina moderna ha buscado nuevos criterios para eliminar el problema a los efectos de determinar si estos casos en realidad son unilaterales o bilaterales y a tales efectos proponen deslindar lo que son realmente las prestaciones principales de las accesorias y considerar la bilateralidad en atencin a las prestaciones principales desde el momento que si surge alguna nueva prestacin accesoria esto no cambia la naturaleza originaria del contrato en cuanto a que ya era unilateral o bilateral.
3.1.2 Funcin prctica de la clasificacin.

La determinacin del contrato en unilateral o bilateral tiene connotaciones prcticas notorias, siendo mltiple la utilidad que reporta distinguir al contrato unilateral del bilateral, entre las que podemos sealar las siguientes: a) El contrato bilateral se interpreta131 atendiendo a la mayor equidad y reciprocidad de intereses, en tanto el contrato unilateral se interpreta atendiendo a la menor transmisin de derechos. En tal caso se aplica el principio general del Derecho que refrenda que cuando haya conflicto de derechos, a falta de ley expresa aplicable al caso la litis se decidir a favor del que trate de evitarse perjuicios y no favor del que pretenda obtener lucro. Si el conflicto fuere entre derechos iguales o de la misma especie se decidir observando la mayor igualdad posible entre los interesados. b) Slo en los contratos bilaterales se presenta el problema del riesgo, o sea, en materia de riesgos el sistema a seguir vara segn se est ante un contrato bilateral o unilateral, en los cuales no es posible que ello suceda ya que en ellos si la obligacin a cumplir por el deudor se hace imposible sin su culpa el deudor se libera; en los contratos bilaterales por su parte, cuando el deudor queda liberado por imposibilidad del cumplimiento, el acreedor se libera de la prestacin que le corresponda realizar. (Cfr. artculo 299 apartado 2 del Cdigo Civil cubano). c) La denominada excepcin de incumplimiento contractual (non adimpleti contractus), consistente en la posibilidad de que un contratante se abstenga legtimamente de cumplir la prestacin, si el otro no cumpliese o no ofreciese el cumplimiento simultneamente de la suya, salvo que para el cumplimiento de ambas prestaciones las partes hubiesen establecido trminos distintos o que stos resultaran de la naturaleza del contrato, slo es aplicable a los contratos bilaterales (Cfr. artculo 295 apartado 4 del Cdigo Civil).
131
Vid. Infra Captulo VIII
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d) En los contratos bilaterales tiene aplicacin la doctrina de la compensatio mora (compensacin de la mora) (Cfr. artculo 295 apartado 4 del Cdigo Civil). e) El funcionamiento del pacto comisorio132 procede como efecto natural en los contratos con prestaciones recprocas, siendo extrao este pacto a los contratos unilaterales. f) La cesin del contrato,133 es decir la transferencia negociada a un tercero de la posicin contractual de uno de los contratantes, slo es posible por definicin en los contratos bilaterales. g) Todo contrato bilateral lleva implcita una condicin resolutoria tcita, por la cual el incumplimiento de la obligacin de una parte da lugar al nacimiento por tal motivo de la accin resolutoria (Cfr. artculo 306 del Cdigo Civil cubano, artculo 1124 del Cdigo Civil espaol y 1431 del Cdigo Civil uruguayo).
3.1.3 Contrato plurilateral.

El contrato es un instrumento de conciliacin de intereses contrapuestos de las partes que lo conciertan, por ello plantea DIEZ - PICAZO134 no sirve enteramente para calificar las situaciones en que dos o ms partes se conciertan para alcanzar fines comunes, v. gr.: en el contrato de sociedad, el lucro, aportando al efecto los bienes o trabajos necesarios. En estas situaciones considera el autor precitado el beneficio que las partes obtienen no proviene de un intercambio de prestaciones sino de una colaboracin organizada; y es aqu donde nace la categora de los contratos plurilaterales, con un rgimen propio, distinto del que necesitan los contratos de cambio. La doctrina contractualista moderna plantea la figura del contrato plurilateral, ya sea como una subespecie del contrato bilateral o bien como una tercera categora, junto a los contratos unilaterales y bilaterales. Nos afiliamos a la segunda posicin ya que el contrato plurilateral no slo comporta en su perfeccionamiento la intervencin de ms de dos partes, o sea, que su peculiaridad est dada porque contiene la manifestacin negocial de ms de dos partes; sino que adems tiene diferencias notables con los contratos bilaterales a saber: a) En los bilaterales la conclusin del contrato se produce tan pronto las partes declaren su mutuo consentimiento; en los plurilaterales el problema es
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Es un tipo de clusula que doctrinalmente se denomina pacto, insertada o convenida por las partes generalmente en el contrato de compraventa, en virtud del cual las partes acuerdan que si el precio no se paga en el momento debido se resuelva automticamente el contrato, por tanto no se requiere la intervencin del Tribunal. Opera como una especie de resolucin de pleno derecho. 133 Vid. Infra Captulo VII. 134 DIEZ PICAZO Y GULLN. Op. cit p. 35.
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complejo, por cuanto es preciso establecer a quin y en qu forma se debe manifestar la voluntad. b) En los bilaterales las obligaciones son correlativas a las partes; en los plurilaterales cada parte adquiere derechos y obligaciones respecto a todos los dems. c) Los bilaterales son por regla general de ejecucin inmediata o instantnea, los plurilaterales son en cambio de tracto sucesivo, de ejecucin demorada o continuada. d) En los contratos bilaterales las obligaciones de las partes presentan un contenido tpicamente constante, en los plurilaterales las obligaciones de las diversas partes pueden tener un objeto diferente. e) Los bilaterales estn limitados a las partes originarias, en los plurilaterales se admite el ingreso o la posibilidad de nuevas partes, as como el retiro de las originarias. f) El incumplimiento de una de las partes en los contratos bilaterales lleva a la resolucin del contrato; en los plurilaterales leva slo a una resolucin limitada con relacin a la parte incumplidora pero no desaparece el contrato por esta causa. g) En los contratos plurilaterales no rige el principio de la excepcin por incumplimiento como s ocurre en los contratos bilaterales. h) Las obligaciones que surgen de los contratos bilaterales son interdependientes; mientras que las que surgen de los plurilaterales son convergentes hacia un fin comn.
3.2 Contratos onerosos y gratuitos.

Esta clasificacin tiene su razn de ser en la afectacin patrimonial que lleva consigo para las partes la concertacin del contrato, bien por el menoscabo patrimonial que suponga para ellas, bien por la compensacin econmica que lleva consigo el acto contractual135. La clasificacin de contratos onerosos y contratos gratuitos se funda en la variada relacin entre ventaja y sacrificio que el contrato implica para las partes136. Hay autores que consideran sin embargo que la clasificacin de los contratos en estudio nace o se funda en la naturaleza del ttulo de pedir y causa de deber lo
135
BLANCO, Alberto. Curso de Obligaciones y Contratos en el Derecho Civil Espaol, Tomo II, 2. edicin ampliada, revisada y puesta al corriente. La Habana, 1948. p. 57. 136 MESSINEO, Francisco. Op. cit p. 421.
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que da como resultado los contratos a ttulo oneroso y a ttulo lucrativo o gratuito137.
3.2.1 Contratos clasificacin.
onerosos:
Concepto,
caractersticas
sub
Los contratos onerosos o a ttulo oneroso son aquellos que tienen por objeto la utilidad de ambos contratantes, gravndose cada uno en beneficio del otro; o sea, aquellos en los que cada una de las partes obtiene una prestacin a cambio de otra que ha de realizar y se reputa equivalente, teniendo ambos contratantes un inters pecuniariamente apreciable. Como se puede observar en el contrato oneroso estn presente las nociones de utilidades y gravmenes; utilidad es el beneficio o provecho que se le procura a la otra parte; gravamen es todo sacrificio o desventaja, en consecuencia es un concepto ms amplio que el de la obligacin. Por ello MESSINEO al referirse a este tipo de contrato nos dice que se llama oneroso el contrato en que cada una de las partes sufre un sacrificio patrimonial (prestacin que cumple) al cual corresponde una ventaja (contraprestacin que ella recibe)138. En el negocio oneroso los sacrificio que realizan las partes estn compensados o encuentran su equivalente en el beneficio que obtienen. 139 El sacrificio o ventaja estn en relacin de equivalencia o del llamado equilibrio contractual; pero es suficiente que esa equivalencia sea subjetiva, o sea, se mira como equivalente a lo que las partes se obligan a dar, a hacer o no hacer. Se refiere a que la esencia de la utilidad o el provecho pasa a ser un aspecto subjetivo que depende de la autonoma privada, pues ha de entenderse que nadie puede apreciar mejor sus propios intereses que las personas que estn estableciendo la autorregulacin de ellas; si las partes entienden que los beneficios y cargos respectivos son equivalentes para ellos, el Derecho en principio debe partir de esa valoracin subjetiva formulada por los propios interesados en el negocio. Por ello no es necesario que la equivalencia sea objetiva, por tanto, no obsta, por regla general, un desequilibrio objetivo entre las prestaciones; slo excepcionalmente, cuando el desequilibrio objetivo entre ventaja y sacrificio asume formas notables la ley proporciona a la parte damnificada un medio de defensa.140 Tampoco es imprescindible que el beneficio y sacrificio (utilidad y gravamen) en el contrato oneroso se fundamente en una relacin de causalidad, de tal manera que la prestacin de una parte tenga causa en la prestacin de la otra parte, es decir, este tipo de contrato no implica un nexo de interdependencia entre las prestaciones,141 ya que la nocin de contrato oneroso no es sinnima de contrato bilateral sinalagmtico.
137 138
VALVERDE Y VALVERDE. Op. cit p. 335. MESSINEO, Op. cit p. 416. 139 DIEZ PICAZO Y GULLN. Op. cit p. 35 140 Cfr. artculo 76 incisos a y b del Cdigo Civil cubano, en virtud del cual es rescindible el contrato que produce una lesin patrimonial consistente en la desproporcin o desequilibrio.
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Hay contratos que por su naturaleza son siempre onerosos, v. gr.: compraventa, arrendamiento, permuta; otros siempre son gratuitos o lucrativos, v. gr.: donacin; otros dependen del acuerdo de las partes, v. gr.: mandato, depsito con o sin remuneracin.
- Caractersticas de los contratos onerosos.

a) La equivalencia originaria de las prestaciones principales.142 La equivalencia debe entenderse en sentido subjetivo, o sea, los beneficios o utilidades dependen de la apreciacin del sujeto. b) La onerosidad deriva de la naturaleza del mismo contrato. La prestacin y la contraprestacin deben surgir del mismo contrato y no de dos contratos distintos. c) Las prestaciones deben estar a cargo de los contratantes.
- Subclasificacin de los contratos onerosos.

Los contratos onerosos se clasifican en conmutativos y aleatorios. Son conmutables todos aquellos contratos en los que cada una de las partes tiene en cuenta la adquisicin de un equivalente de su prestacin pecuniariamente apreciable y bien determinada desde el momento mismo de la celebracin del contrato. Son aleatorios o de suerte, aquellos contratos en que cada una de las partes tiene en cuenta tambin la adquisicin de un equivalente de su prestacin pecuniariamente apreciable, pero no bien determinado en el momento de la perfeccin del contrato y si dependiente de un acontecimiento incierto, corriendo los contratantes un riesgo de ganancia o prdida. Esta clasificacin apunta a la consideracin de los riesgos que se asumen o que se conocen en el momento de la concertacin del contrato. As, en los contratos conmutativos las partes tienen una idea lo suficientemente clara de la entidad de las prestaciones y de los riesgos que se asumen al momento de la contratacin, de forma que cada parte conoce cul es el contenido de su prestacin y el de la otra parte. Sera un error pensar que en los contratos conmutativos las partes no asumen riesgos, pues nunca se tiene la certeza sobre la evolucin de los valores de las cosas, en consecuencia siempre en los contratos onerosos hay lea o riesgo. En los contratos aleatorios, por su parte, la nota
141
Este nexo existe, pero slo cuando el contrato oneroso es tambin bilateral o de prestaciones recprocas. 142 En lo que se refiere a la equivalencia originaria de las prestaciones no existe consenso acerca de lo que debe entenderse por equivalencia, hay autores que entienden que equivalencia es cambio de prestaciones que se consideran como cambio de ventajas equivalentes; otros entienden que no es cambio de ventajas sino la ventaja que cada parte se propone obtener, por tanto supone una apreciacin subjetiva, o sea, la ventaja que cada parte pretende obtener, no importando la que objetivamente resulte.
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caracterstica est dada por la existencia de un riesgo, de un azar, pues no se sabe, en definitiva, qu es lo que va a ocurrir; el resultado final de la ejecucin de la prestacin depende de un acontecimiento futuro e incierto. En ellos la misma prestacin en cuanto tal queda subordinada a un acontecimiento incierto por esencia desde el origen del contrato. El contrato es aleatorio cuando una de las partes, al celebrarlo, asume el riesgo de la prdida o la ganancia, ya sea mediante el establecimiento de una prestacin no determinada concretamente143 o bien mediante el establecimiento de una prestacin que se realizar o no segn decida el azar o la suerte. Las prdidas o ganancias que puedan tener las partes dependen de que se de el hecho incierto, de ah, que lo aleatorio, cuando da beneficio a uno, correlativamente, perjudica al otro; por lo que el lea debe ser bilateral.
- Importancia prctica de esta subclasificacin.

Como puede observarse, tanto los contratos conmutativos como los aleatorios son a ttulo oneroso, en ambos las partes tienen en cuenta un equivalente, determinado en unos y en otros indeterminado. En el contrato conmutativo, los gravmenes recprocos se estiman como equivalentes por los interesados en el negocio; la equivalencia es jurdica, subjetiva y abstracta, no econmica, tal como explicamos supra. Cuando las partes no ponderan la equivalencia en esta forma sino que asumen un riesgo (lea: contingencia incierta de ganancia o prdida) el contrato sin perder su condicin de oneroso y la equivalencia de las prestaciones se caracteriza como aleatorio, en ellos tambin hay equivalencia aunque considerada de otra manera (hay equivalencia en el riesgo). Esta equivalencia se debe ponderar en el origen del contrato y est en que ambas partes puedan ganar o perder, o sea, que en los contratos aleatorios desde el momento de la perfeccin se asume un riesgo y cada una de las partes corre el riesgo de ganar o perder, cosa bien distinta a lo que ocurre en los contratos conmutativos en los que el riesgo que se asume pueda o no sobrevenir sobre el valor de la cosa en el futuro, lo cual no est en la naturaleza del contrato, sino que es un riesgo que se asume y que viene con el decursar del tiempo. Por ello es que esta subclasificacin, por lo que ms interesa al Derecho y en donde tiene importante aplicacin es en la rescisin del contrato por lesin, Cfr. artculo 80 del Cdigo Civil cubano, lo que si puede estimarse en los contratos conmutativos y no puede considerarse en los contratos aleatorios, ya que, como
143
Lo cual no significa que no sea posible la evaluacin de la ganancia o prdida hasta el momento en que se realice el acontecimiento futuro e incierto, que si bien es cierto constituye una caracterstica del contrato aleatorio, es exacto parcialmente, pues existen contratos aleatorios en los que se puede desde su perfeccin y antes de la ocurrencia del acontecimiento incierto evaluar la ganancia o prdida, v. gr.: el contrato de apuesta.
116
hemos analizado, en todo contrato hay un cierto riesgo en la determinacin del resultado, pero en estos ltimos se asume tomndose concientemente ese riesgo.
3.2.2 Contratos gratuitos: concepto.

Los contratos gratuitos o a ttulo lucrativo o de beneficencia son aquellos en que una sola parte recibe una ventaja patrimonial o lucro (atribucin patrimonial) y la otra soporta un sacrificio; o lo que es igual, aquellos en que la (nica) atribucin patrimonial no presenta ningn nexo con otra atribucin patrimonial por la razn de que esta otra atribucin patrimonial no existe.144 Para entender el concepto de contrato gratuito es conveniente tener en cuenta que gratuidad, por definicin, es liberalidad o beneficio, es dar algo sin esperar una contraprestacin; por ello el contrato gratuito es definido por algunos autores145 como aquel por el cual uno de los contratantes obtiene una ventaja, sin equivalente alguno para el otro; o como aquel en los que una sola de las partes obtiene prestacin sin realizar por su parte ninguna otra y siendo ella sola la que tiene en el contrato un inters pecuniariamente apreciable. El carcter gratuito u oneroso de un contrato puede ser esencial o accidental. Es esencial cuando es indispensable para la existencia del contrato, como sucede en la onerosidad respecto a la compraventa y la gratuidad respecto a la donacin. En cambio el carcter es natural o accidental cuando se entiende pertenecer al contrato sin serle esencial, siendo posible un cambio voluntario del carcter sin modificar la naturaleza del contrato, v. gr.: el depsito oneroso.
3.2.3 Trascendencia prctica de los contratos onerosos y gratuitos.

La aplicacin prctica de la clasificacin antedicha se presenta en varios campos del derecho contractual, ya que los efectos jurdicos que se atribuyen a unos y otros son distintos, principalmente en materia de: contratos de disposicin que comportan fraude de acreedores; efectos de la anulacin del contrato con respecto a terceros, de buena fe; capacidad de las partes; interpretacin del contrato; diligencia en el cumplimiento y de responsabilidad; presupuestos y mbito de la garanta de eviccin, entre otros. De lo anterior se colige que: a) La accin pauliana y en general, las rescisorias progresan ms fcilmente en los contratos gratuitos que en los onerosos. b) La proteccin otorgada al contratante que recibe a ttulo gratuito es menos intensa que la concedida a quien recibe a ttulo oneroso, porque se dice, el primero certat de lucro captando.
144 145
Vid. MESSINEO. Op. cit p. 417. VALVERDE Y VALVERDE. Op. cit p. 335.
117
c) Al interpretar el contrato si ste es oneroso se deber atender a la mayor equidad y transmisin de derechos, en tanto que en el gratuito habr de atender a la menor transmisin de derechos. d) La responsabilidad del deudor se determina con criterio ms severo en los contratos a ttulo oneroso que en los a ttulo gratuito. e) En principio se puede decir que la ley exige siempre una mayor capacidad de las partes cuando se trata de contratos gratuitos que cuando se trata de contratos onerosos. f) El error en la persona es menos grave en los contratos onerosos que en los lucrativos. En los primeros suele ser indiferente la consideracin de la personalidad del contratante mientras que en los segundos la mera liberalidad suele estar determinada por las caractersticas personales del beneficiario; por ello la consideracin de los atributos y caracteres de la persona, podr justificarse el error en la persona como vicio de la voluntad, Cfr. artculo 70 inciso c del Cdigo Civil. g) Las clusulas y condiciones ilcitas, segn la doctrina, originan la nulidad en los contratos onerosos mientras que en los gratuitos se suelen tener por no puestas. h) La ley impone la obligacin de sanear en los contratos definitivos de carcter oneroso, v. gr.: en la compraventa y no la reconoce en las prestaciones realizadas a ttulo gratuito. i) El ejercicio de la accin restitutoria no procede contra el tercero adquirente a ttulo oneroso y de buena fe, mientras que si el tercero adquiere a ttulo gratuito habr derecho a la restitucin. j) Los actos de liberalidad a ttulo gratuito entre herederos del obligado tienen ciertos controles especiales, v. gr.: colacin entre los herederos, reduccin de donaciones por inoficiosa, etc., Cfr. artculos 530 y 378 del Cdigo Civil.
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3.3 Contratos consensuales, reales, formales y solemnes.

Esta clasificacin de los contratos se realiza tomando como punto de partida la manera de perfeccionarse el contrato, es decir, considerando los requisitos necesarios para la existencia y eficacia del contrato. En algunos casos alcanzar con el simple consentimiento de las partes; en otros casos ser necesaria la entrega del bien y en otros ser necesario respetar alguna forma impuesta por la ley o por la voluntad de las partes. VALVERDE146 considera que esta clasificacin que nos viene del Derecho Romano, que tomaba como base o motivo de ella la perfeccin del contrato, distinguiendo cuatro grupos de contratos: reales, consensuales, verbales y literales147; no est fundada en la naturaleza de las cosas, sino formada por el influjo de pobres puntos de vista y prueba de ello es que el legislador puede dar o quitar el carcter de real, consensual, formal o solemne a los contratos.
3.3.1 Contrato consensual

El contrato consensual es aquel que se perfecciona por el consentimiento de las partes, con prescindencia de las formas en que se hayan formulado las declaraciones de las partes. Para la existencia del contrato no se requiere ninguna forma especial ni la entrega de cosa alguna. En los contratos consensuales se pone de manifiesto el principio del consensualismo,148 como resultado de una larga evolucin histrica que comenz en el Derecho Romano, proseguida en el antiguo derecho francs con el impulso de los canonistas, los juristas del siglo XVII adoptaron definitivamente el principio del consensualismo. En un comienzo el formalismo fue la regla y en su aplicacin no se conceba un contrato que no fuera por escrito o que no asumiera determinadas formas o ritos religiosos. Al incrementarse el comercio se hizo necesario frmulas ms giles, lo que posibilita la aceptacin de que el simple acuerdo de voluntades ms la entrega de la cosa (contrato real) podra ser igualmente vlido como contrato. Posteriormente, el simple consentimiento de las partes se consider suficiente para crear obligaciones contractuales, de tal manera que el consensualismo es el corolario de la autonoma de la voluntad.
146 147
VALVERDE Y VALVERDE. Op. cit pp. 329 330. Para este Derecho, contrato real es aquel que queda perfecto por la entrega del bien; consensual, aquel que quedaba perfecto por el consentimiento; verbal, aquel en que existe una congruencia literal y solemne de las palabras y literal, aquel que se perfecciona por la escritura. 148 Principio contractual que se refiere al modo de formacin o de expresin de la voluntad para que el contrato sea vlido, distinguindose as del principio de la autonoma de la voluntad que se refiere al contenido de la voluntad.
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La razn de la evolucin hacia la consagracin del principio consensualista, segn el cual los contratos se concluan mediante el consentimiento, esta determinada por: la influencia del Derecho Cannico; las necesidades prcticas del trfico comercial y por la doctrina del Derecho Natural. La consagracin del consensualismo149 como regla o como principio general nos lleva a considerar a los contratos reales, solemnes y formales como excepcionales.
3.3.2 Contrato real150

El contrato real es aquel para cuyo perfeccionamiento se requiere de la entrega de una cosa, en tal forma que mientras sta no se reciba, el contrato no puede surtir sus efectos. Cuando se habla de contratos reales se hace referencia a aquellos contratos que no se perfeccionan por el mero consentimiento, sino que se exige la entrega de una cosa.151 Son conforme a nuestra legislacin la prenda con desposesin, cfr. artculo 270 apartado 1 y la donacin de bienes muebles, cfr. artculo 373 in fine, ambos del Cdigo Civil cubano. La categora de contratos reales152 es muy discutida y hoy hay un importante sector de la doctrina que la niega al considerar que la categora en anlisis slo se justificara si fuera cierto que es esencial la unidad cronolgica en la conclusin del contrato, pero este procedimiento unitario no es indispensable. Se ha dicho adems que la entrega de la cosa es elemento perfeccionador de la obligacin de restituir (que sigue al contrato), pero no del contrato en s, del que aquella obligacin puede derivar.153 No obstante, la figura del contrato real no depende del orden de las ideas de unidad cronolgica en la formacin del contrato, se puede considerar indispensable la entrega para el perfeccionamiento del mismo aun suponiendo que dicho contrato queda en suspenso mientras no siga la entrega de la cosa, o bien se postula que si no entra en los propsitos de las partes, efectuar la entrega de la cosa, habrn concluido, no el contrato real dado, sino el correspondiente contrato preliminar.154
149
Cfr. artculos 1794 y 1803 del Cdigo Civil Federal de Mxico; artculos 450, 452 y 453 del Cdigo Civil de Bolivia; artculos 1258, 1261, 1262 y 1278 del Cdigo Civil espaol y artculos 50, 310 y 311 del Cdigo Civil cubano. 150 Este contrato toma su nombre de la palabra latina res que significa cosa. 151 DIEZ PICAZO Y GULLN. Op. cit p. 34. 152 En ellos la entrega adquiere un valor de elemento esencial del contrato y puede parangonarse a lo que es el elemento forma, en los contratos solemnes; la entrega o tradicin es un elemento formal (tradicin contrahendi causa). 153 MESSINEO. Op. cit p. 106 154 Vid. Infra Captulo V.
120
Por ello muchos autores155 opinan que hoy subsiste la distincin entre contratos consensuales y reales, ya que los Cdigos Civiles admiten tipos de contratos reales, en que se exige la entrega de la cosa como perfeccin de los mismos, por lo que basta para considerar como conservada por la legislacin tal categora, la cuestin entonces no puede resolverse de iure conditio, a base de criterios puramente doctrinales, sino que hay que ajustarse al Derecho positivo, cuyos preceptos estn inspirados no slo en exigencia de orden estructural sino adems a exigencias econmicas o tcnico jurdicas. La distincin entre estos tipos de contratos resulta de la naturaleza de las prestaciones contractuales, naturaleza que el legislador no puede modificar a su albedro.
3.3.2.1 Distincin entre contrato real y contrato con efecto real.

Corresponde distinguir lo que es el contrato real del contrato con efecto real, ya que de contratos reales se habla en la doctrina moderna en un sentido completamente distinto a lo que hasta el momento hemos explicado, para aludir a los que producen como efecto la constitucin, transmisin, modificacin o extincin de un derecho real. Tienen eficacia real frente a los contratos obligatorios, cuyo efecto es la constitucin entre las partes de una relacin jurdica obligatoria. En el Derecho positivo cubano, los contratos no tienen efectos reales, ya que para la adquisicin y transmisin de la propiedad y otros derechos reales se requiere adems del ttulo, el modo, pues el primero no transfiere el dominio u otros derechos sobre bienes, hace falta el modo, la tradicin o entrega y este es precisamente el efecto real, Cfr. artculo 178 in fine. El contrato real se perfecciona con la entrega del bien mientras que el contrato con efecto real ya se perfeccion con el consentimiento o con la solemnidad y el efecto real viene con la transferencia del dominio o derecho real de que se trate, est en la faz de ejecucin o de cumplimiento de la obligacin ya asumida.
3.3.3 Contrato formal y solemne.

Ya hemos visto Supra como el principio del consensualismo prima como suficiente para crear obligaciones, sin embargo, se manifiesta una tendencia moderna hacia el formalismo, por razones de seguridad y posibilidad de prueba, ya que el consensualismo present inconvenientes importantes tales como:1) entre las partes la ausencia de toda formalidad aumenta los riesgos de error o de fraude entre lo acordado por ellas; 2) desde el punto de vista probatorio, ante la eventualidad de un incumplimiento, la falta de documentacin dificulta el poder
155
Vid. VALVERDE Y VALVERDE. Op. cit pp. 331-333.
121
acreditar la existencia del acuerdo; 3) respecto a terceros, se hace difcil conocer la existencia real de los contratos consensuales y se puede llegar a afectar la seguridad jurdica de futuras convenciones. Por lo anterior, la utilizacin de solemnidades incita a las partes a una mayor reflexin sobre la relacin jurdica que se crea. La documentacin brinda mayor precisin en el alcance del acuerdo que, por cierto, no se logra ante un simple acuerdo verbal; sin embargo, la solemnidad debe imponerse por ley, ya sea derivando en la exigencia de una escritura pblica o privada. La escritura pblica como solemnidad tiene eficacia plena desde el punto de vista probatorio y es por ello precisamente lo que ha llevado a su mayor utilizacin en la actualidad que se caracteriza por una mayor complicacin en las relaciones sociales. El consentimiento contractual, para ser verdaderamente tal, requiere en todos los casos de alguna forma: verbal, escrita, signos, comportamientos; de ah que la forma ante todo debe considerarse como un elemento natural de cualquier negocio jurdico,156 (Cfr. artculo 50 apartados 1 y 2 del Cdigo Civil) pues la declaracin de voluntad necesita exteriorizarse ante los dems; en consecuencia, forma es equivalente a medio de exteriorizacin de la voluntad y representa el trnsito de la intimidad subjetiva a la exteriorizacin objetiva.157 De lo anterior se deriva que a la hora de estudiar las solemnidades es imprescindible contar con un concepto de forma, que en sentido tcnico y ms preciso hace referencia a un medio concreto y determinado que el ordenamiento jurdico o la voluntad de las partes exige para la exteriorizacin de la voluntad. La eficacia negocial se hace depender de la observancia de ciertas formas que son las nicas admitidas como modo de expresin de la voluntad, la forma es aqu manera de ser del negocio.158 El formalismo puede ser directo, la solemnidad surge cuando la forma es impuesta por la ley como requisito de existencia del contrato y puede ser indirecto, cuando no est impuesta una formalidad para la perfeccin del contrato que permanece consensual, pero en la prctica debe asumir determinadas formas ya que de no asumirlas, tendra inconvenientes graves para lograr ciertos efectos.159 En tal sentido se diferencian formas requeridas como requisitos de existencia; formalidades ad probationen requeridas como prueba; formalidades habilitantes y formalidades de publicidad.160 Formalidades ad probationenaparecen referidas en el artculo 51 inciso b del Cdigo Civil, el que establece que deben constar por escrito los actos cuyo
156 157
DIEZ PICAZO Y GULLN. OP. CIT p. 48. THERING, citado por DIEZ PICAZO Y GULLN. Ibidem. 158 Vid. Supra. Captulo III Requisitos del Contrato en cuanto a la forma como elemento o requisito de existencia o requisito de validez. 159 MAZEAUD. Lecciones de Derecho Civil, Parte II Volumen I, p. 71. 160 Ibidem
122
objeto tiene un precio superior a los $500.00, en virtud de tal precepto el contrato, cuyo objeto tiene un precio superior a esta cantidad, deber consignarse en documento pblico o privado, pero su inobservancia no provoca la nulidad del mismo, pues slo es requerida como prueba del negocio, no condiciona as la eficacia negocial. Las formalidades habilitantes son aquellas que la ley exige para superar ciertas incapacidades, V. gr.: cuando se requiere autorizacin para realizar ciertos contratos de disposicin, Cfr. artculos 87 del Cdigo de Familia y artculo 191 apartado 1 del Cdigo Civil en relacin con el artculo 70 de la Ley General de la Vivienda. Las denominadas formalidades habilitantes no impiden de ninguna manera que el contrato siga siendo consensual; la ausencia sin embargo de esta formalidad habilitante conforme a nuestra legislacin es causa de nulidad absoluta del contrato, Cfr. artculo 67 inciso d y el artculo 191 apartado 2 ambos del Cdigo Civil. Las formalidades de publicidad, son aquellas que cumplen una funcin de publicidad cuando el documento se inscribe en un registro para que sea posible ser conocido y pblico respecto de tercero, de tal manera que la formalidad permite el acceso al registro y constituye un medio de publicidad para los terceros. La publicidad no es una forma de expresin de la voluntad y por ello nunca puede ser considerada como una solemnidad. Como puede observarse en dependencia del papel que desempea la exigencia de formalidad en la perfeccin y eficacia del contrato, este puede clasificarse en: a) Contrato formal, es aquel donde la ley exige que la voluntad de las partes se externe bajo cierta forma que ella dispone. Si la forma no se cumple el acto existir, pero no podr surtir la plenitud de sus efectos jurdicos, en especial contra terceras personas. b) Contrato solemne, es aquel donde la ley exige como elemento de existencia que la voluntad de las partes se externe con la forma prevista por ella y si la forma no se cumple el contrato no se perfecciona. En ambos tipos de contratos, que resultan de la consideracin a la forma que debe tener el contrato, la voluntad de las partes es fuente generadora del contrato, en ellos es necesario el consentimiento, pero es a travs de la formalidad o solemnidad que se expresa aqul. Las formalidades o solemnidades no pueden ser exigidas por analoga a los casos en que no estn expresamente previstos por la ley, ellas son de interpretacin estricta, ya que constituyen una excepcin al principio de la consensualidad. Cuando se exige una solemnidad o formalidad para la perfeccin del contrato tambin debe exigirse para su modificacin o para su extincin. 123
3.3.3.1 Interes prctico de la anterior clasificacin.

La importancia de saber cundo un contrato es formal o solemne, es que de no cumplirse con la forma o solemnidad prevista por la ley, el contrato recibir una sancin legal que va de la nulidad a la inexistencia, segn sea el caso; nulidad si no se cumple con la forma, inexistencia si se omite la forma solemne.
3.4 Contratos principales y accesorios.

Esta clasificacin, quizs sea la ms simple de todas y no ofrece en realidad ninguna dificultad, se funda en la naturaleza relacionada o independiente del contrato con otro161 o por su valor o fuerza de obligar.162 Hay contratos que pueden existir por s mismo, pero existen otros cuya vigencia depende de que exista un contrato principal. El contrato principal es aquel que para su validez y cumplimiento no requiere de un acto a latere que lo refuerce, pero de existir ese acto, no implica menoscabo en la fuerza propia del contrato principal. Por ello ser principal aquel contrato que suple por si mismo un fin contractual propio y subsistente, sin relaciones necesarias con ningn otro contrato,163 v. gr.: compraventa, donacin, etc. El contrato accesorio es aquel que tiene vida y existe en razn y medida que sirve para dar fuerza o garantizar el cumplimiento de un derecho de crdito; por tanto ser accesorio aquel contrato que tiene por objeto asegurar el cumplimiento de una obligacin principal, de manera que no puede subsistir sin ella, v. gr.: fianza, hipoteca, prenda.164
3.4.1 Contrato derivado.

Dentro de la clasificacin en estudio la doctrina moderna ha ubicado a los denominados contratos derivados, que son aquellos que se desprenden de otro contrato, v. gr.: el subarriendo. De esta forma el subcontrato en cualquiera de sus especies es el caso tpico de contrato derivado, como contrato dependiente.165
3.4.2 Importancia prctica de la clasificacin.

La trascendencia de esta clasificacin radica en la aceptacin del clsico aforismo de Derecho segn el cual lo accesorio sigue la suerte de lo principal, lo cual significa que la inexistencia, nulidad o desaparicin del contrato principal o de
161
Vid. PERAL COLLADO, Daniel. Obligaciones y Contratos Civiles, La Habana, 1980, p. 121. Vid. BLANCO, Alberto. Op. cit pp. 61 62. 163 Idem Nota N 53 p. 122. 164 Recurdese que en nuestro Derecho positivo no son reguladas como contratos, sino como formas de garanta del cumplimiento de las obligaciones, Cfr. artculos 270 apartado 1; 280 apartado 1 y 288; lo cual no desvirta la naturaleza contractual de ellas. 165 Vid. ORDOQUI CASTILLA. Op. cit p. 273.
162
124
la obligacin principal implica necesariamente la inexistencia, nulidad o desaparicin del contrato accesorio. En otras palabras, lo accesorio no puede existir ni subsistir sin lo principal, sin embargo, es perfectamente concebible que el contrato accesorio desaparezca por cualquier causa y permanezca la obligacin principal. No obstante, la aplicacin de este principio no comporta que la naturaleza del contrato principal incida en la naturaleza del contrato accesorio, ni viceversa; de manera que el contrato principal puede ser consensual y el accesorio real. Consecuencias de esta distincin: La transferencia de lo principal traspasa lo accesorio, Cfr. artculo 257 apartado 2, pues lo accesorio sigue la suerte de lo principal. Lo accesorio no subsiste sin lo principal, Cfr. artculo 285 apartado 1 Si se extingue lo principal se extingue lo accesorio, Cfr. artculos 300 apartado 3 y 304 apartado 2. Lo accesorio no afecta lo principal como regla, Cfr. articulo 304 apartado 2 in fine.
3.5 Contratos nominados e innominados.

Esta clasificacin nos viene del Derecho Romano y se realiza en razn del nombre o denominacin del contrato; en este Derecho tuvo mucha importancia porque el nombre del contrato era una cosa directamente relacionada con la accin que de ellos naca, pero en el Derecho moderno esta clasificacin no tiene ese excepcional inters. Contrato nominado es el que esta regulado en el Cdigo o en sus leyes especiales y no como pudiera pensarse por la apariencia gramatical que es aquel que tiene nombre. Contrato innominado es el que teniendo o no una denominacin especial, carece de una reglamentacin particular y especfica. De los conceptos antes expuestos es evidente que al referirnos a estos contratos no slo se tiene en cuenta la denominacin o nombre del contrato sino que adems se considera su regulacin especfica en la ley, sea esta general o especial; por ello surgen otras categoras que tienen la ventaja de no inducir a confusiones de ndole gramatical, las que sern analizadas a continuacin.
125
3.6 Contratos tpicos y atpicos.

Los contratos tpicos son los que poseen regulacin legal y los contratos atpicos los que carecen de ella.166 Para GUTIRREZ Y GONZLEZ167 el contrato atpico es aquel que teniendo o no una denominacin especial carece de una reglamentacin particular y especfica. El artculo 1260 del Cdigo Civil urugayo168 seala que: los contratos tengan o no denominacin particular, estn sujetos a unos mismos principios generales. Las reglas particulares a los contratos nominados se establecen en los ttulos respectivos y las peculiaridades a las transacciones mercantiles en el Cdigo de Comercio. De tal precepto se colige que por contrato nominado o tpico se entiende aquel que cuenta con una individualidad propia y una reglamentacin particular en el ordenamiento jurdico. Los innominados o atpicos son aquellos que carecen de una individualidad propia y de regulacin particular, rigindose por las normas generales de la contratacin; y aun cuando carecen de regulacin expresa se regulan por lo previsto por las partes y subsidiariamente por los principios generales del derecho contractual, pudindose recurrir a la integracin analgica con aquel tipo que ms se asemeje a lo acordado por las partes. Como se puede observar de los conceptos hasta ahora aqu ofrecidos, hay una identificacin entre las categoras de contrato nominado y contrato tpico por una parte y entre las de contrato innominado y contrato atpico, de lo que resulta que, desde un punto de vista terminolgico, corresponde realizar precisiones. Referirnos a contratos innominados puede ser un error desde el momento que en la prctica suelen tener denominacin, aunque no de carcter legal, v. gr.: el contrato estimatorio, el contrato de espectculo, entre otros. El punto esencial est en si tienen o no regulacin expresa y es por esta razn que la doctrina moderna los califica en contratos tpicos o atpicos, para ser ms precisos y destacar que lo importante es si estn tipificados o no en el ordenamiento jurdico, es decir, si tienen o no una regulacin expresa. Sin embargo, los conceptos de tipicidad y atipicidad son relativos, ya que se miden en funcin del contenido que en cada momento otorga el ordenamiento jurdico;169 por eso contratos que comenzaron siendo atpicos, (v. gr.: el contrato
166 167
DIEZ PICAZO Y GULLN. Op. cit p. 37. Vid. GUTIRREZ Y GONZLEZ, Ernesto. Derecho de las Obligaciones, 5a. edicin, Editorial Cajica, S. A. Puebla, 1984, p. 188. 168 Cdigo Civil uruguayo, actualizado con la Ley 16.7119 de 6-10-95. en Coleccin Cdigos de la Repblica Oriental del Uruguay, Montevideo, Uruguay, 1998. 169 Vid. DIEZ PICAZO PONCE DE LEN, Luis. Fundamentos de Derecho Civil Patrimonial, Volumen I, Editorial Civitas, Madrid, 1996, p. 386.
126
de hospedaje), pueden luego pasar a ser tpicos, desde que cuentan con normativa en el ordenamiento jurdico, Cfr. artculos 438 al 443 del Cdigo Civil, relativos al contrato de hospedaje.
3.6.1 Admisibilidad y validez de los contratos atpicos.

Esta categora o tipo de contrato es un reflejo del principio de la libertad de contratar, que implica poder elegir el tipo de contrato que se quiera, pudindose combinar inclusive distintos tipos de contratos y llegar a los denominados contratos mixtos e ir ms all, al poderse introducir modificaciones y crear tipos que no correspondan a las figuras tradicionales. En el Cdigo Civil cubano no encontramos un artculo similar al que aparece en el Cdigo Civil italiano de 1942, que prev que las partes pueden tambin concluir contratos que no pertenezcan a los tipos que tiene una disciplina particular con tal que vayan dirigidos a realizar intereses merecedores de tutela segn el ordenamiento jurdico, cfr. artculo 1322, sin embargo, nuestro Cdigo reconoce la existencia y validez de los contratos atpicos, sin calificarlo de esta forma ni utilizando la categora de innominados, Cfr. artculos 314 y 315, adems el artculo 312 consagra el principio de la autonoma de la voluntad, en virtud del cual las partes pueden establecer los pactos, clusulas y condiciones que tengan por conveniente, salvo disposicin legal en contrario. La importancia de los contratos atpicos est no slo en que llevan implcito el reconocimiento de la autonoma de la voluntad y la libertad contractual, sino en que son los que permiten, en definitiva el desarrollo econmico y social, dando respuesta a las nuevas formas y exigencias de la comercializacin. Es por ello que en la prctica la figura en estudio ha adquirido particular significado, el surgimiento de nuevas figuras contractuales se debe a las nuevas necesidades econmicas, sociales y tcnicas, ms aun estando vigente el principio de la autonoma privada. La doctrina reciente considera que la tipicidad puede venir impuesta por la ley o por los usos y costumbres, de manera que se puede hablar de una tipicidad legal y una tipicidad social, dada por el hecho de que determinados contratos existen primero con caracteres particulares en la realidad social de una poca, antes que el legislador los regule. Es precisamente esta realidad la que permite que la vida jurdica no se fosilice en frmulas inmutables sino que por el contrario est en permanente movimiento y constante evolucin. Antes de llegar a la tipificacin legal puede darse la tipificacin social de la figura del contrato a travs de las propuestas doctrinarias o jurisprudenciales; son contratos que no estn regulados por la norma pero, por su contenido adquieren caractersticas o denominaciones que le van dando individualidad, como 127
consecuencia de su aplicacin reiterada, v. gr.: contrato de factoring, el contrato de mediacin, el contrato de franquicia, entre otros. De esta manera existir una tipicidad legal, otra social y los contratos propiamente atpicos que carecen de toda referencia o regulacin conocida. De todo lo hasta aqu expuesto es evidente la necesidad del reconocimiento legal de la figura del contrato atpico, pero el problema en cuanto a dilucidar los lmites dentro de los cuales el contrato es admisible y en consecuencia perfectamente vlido y eficaz, es una cuestin que no puede considerarse en abstracto y de forma genrica como ha sido analizada supra, al amparo del principio de la autonoma privada y de la libertad contractual. El problema no queda resuelto slo con su inclusin dentro del ordenamiento jurdico, lo que supone ya un reconocimiento al tratamiento del tipo contractual para ser objeto de la tutela jurdica; pues el contrato como fuente de las obligaciones que surgen entre las partes contratantes y consecuentemente su admisibilidad, no es una cuestin slo de reconocimiento de la fuerza de actuar de la voluntad individual, sino adems una cuestin del juicio que al ordenamiento jurdico merece cada tipo contractual, en relacin a la proteccin que ese ordenamiento le pueda otorgar conforme con la funcin econmico social que desempea y con su suficiencia para ser vehculo para la realizacin de intereses y fines. La determinacin sobre la admisibilidad y validez de un contrato atpico debe hacerse en primer lugar sobre la base de la funcin econmico social del tipo contractual de que se trate, que debe estar en correspondencia con los principios rectores del ordenamiento vigente, Cfr. artculo 314 in fine y en segundo lugar tener en cuenta los fines concretos que las partes pretenden obtener, considerando para ello los lmites generales a la autonoma privada, Cfr. artculo 312 del Cdigo Civil.
3.6.2 Clasificacin de los contratos atpicos.

Segn el grado de atipicidad, es decir, teniendo en cuenta la intensidad con que lo acordado por las partes se aparta de lo tipificado por el ordenamiento jurdico, los contratos atpicos pueden clasificarse en: contratos mixtos, contratos coligados y contratos complejos.170 Los contratos mixtos son aquellos en que, dentro de un nico contrato existen elementos propios de otros tipos de contratos. Son los denominados contratos combinados, en los cuales uno de los contratantes se obliga a varias prestaciones principales que corresponden a distintos contratos tpicos. Cfr. artculo 315.
170
Vid. DIEZ PICAZO, Fundamentos.... cit. pp. 361- 363.
128
Los contratos coligados son aquellos contratos constituidos por la yuxtaposicin de varios contratos distintos entre s, que se unen para alcanzar una finalidad determinada. Los contratos complejos son aquellos en los que el contenido total del contrato encaja en dos o ms tipos de contratos tpicos, de tal manera que no hay una yuxtaposicin de contratos tpicos sino una fusin de los mismos, v. gr.: contrato de hospedaje. Hay autores171 que proponen una clasificacin ms sencilla, de la que resulta: los contratos irregulares, que seran aquellos que entran perfectamente en un tipo contractual determinado pero cuya disciplina presenta algunas modificaciones especiales; la irregularidad consiste en la exclusin o modificacin de un elemento no esencial, pero caracterstico del contrato que se realiza por acuerdo de las partes, v. gr.: depsito irregular y los contratos mixtos que reflejan un fenmeno de combinacin de uno o varios tipos contractuales.
3.6.3 Disciplina jurdica de los contratos atpicos.

Con relacin a los contratos atpicos es preciso definir por qu normas o por qu criterios se regulan stos, ya que si el contrato es tpico no hay dudas de que el propio hecho de que dispongan de una normativa legal impone la necesidad de acudir a dicha normativa para solucionar los conflictos que se susciten entre las partes; sin embargo, los contratos atpicos carecen precisamente de regulacin expresa. En nuestro ordenamiento jurdico el artculo 314 establece que: las relaciones contractuales que no estn comprendidas en ninguno de los tipos de contratos regulados en este ttulo se rigen por las normas de los contratos ms afines y por los dems preceptos y principios generales de este Cdigo. En consecuencia, lo primero que podemos sealar es que estos contratos en realidad no carecen de previsin legal, sino que carecen de una regulacin especfica; esta previsin genrica establece concretamente por qu normas o principios deben regularse tales contratos, por tanto consideramos que el rgimen jurdico de los contratos atpicos est formado por: a) Lo querido por las partes, o sea, por las reglas contractuales establecidas por las partes en cuanto estas reglas, pactos, clusulas o estipulaciones deben considerarse ellas mismas como lcitas y admisibles. Cfr. artculo 312. b) En ausencia de previsin expresa por las partes y conforme con lo establecido en el precitado artculo 314 ha de aplicarse la normativa general establecida en el Cdigo para todas las obligaciones y contratos,
171
ORDOQUI CASTILLA. Op. cit p. 301
129
en consecuencia, ha de aplicarse lo establecido en los artculos 233 al 319 segn corresponda. c) Y por los principios generales del derecho contractual, al que tambin nos remite el artculo 314, pero que desdichadamente no encontramos en el texto del Cdigo Civil su expreso reconocimiento, no obstante, consideramos que se est reconociendo tcitamente lo que en otras legislaciones, en la doctrina y jurisprudencia se tiene por tales, a saber, entre otras: Obligatoriedad del contrato172 Consensualismo173 Principio del efecto de relatividad del contrato174 Principio de la autorresponsabilidad. Principio de la equivalencia formalde las prestaciones. Principio de la ejecucin de buena fe. Principio de la seguridad jurdica contractual. No obstante lo anterior, puede suceder que la pregunta sobre la norma aplicable al contrato no quede resuelta por plantearse cuestiones de interpretacin de lagunas del negocio respecto a las cuales los pactos de las partes y la disciplina genrica de las obligaciones y contratos no dejen resuelto el tema; de forma que se hace preciso establecer una fuente supletoria de la reglamentacin contractual y del rgimen general de las obligaciones y contratos;175 que permita resolver cul de los tipos contractuales prevalecer a los efectos de la interpretacin, o si en realidad procede combinar las normas de esos tipos contractuales, o si procede tener en cuenta un tipo contractual para una de las partes y otro para la otra, cuando ambos asumen prestaciones correspondientes a contratos diferentes. La doctrina para resolver la cuestin de la disciplina jurdica de los contratos atpicos ha formulado tres tesis. a) Teora de la absorcin: Esta teora significa que al contrato atpico deber aplicarse las normas del tipo contractual dominante, en consecuencia debe buscarse dentro de la totalidad del contrato atpico un elemento
172 173
Vid. Infra Captulo IX. Vid. Supra Epgrafe 3.3.3 174 Vid. Infra Captulo XI. 175 Vid. DIEZ PICAZO, Fundamentos.... cit. pp. 365 366.
130
preponderante que se ha de corresponder con el elemento preponderante de algn contrato tpico y aplicar al conjunto la disciplina normativa del contrato tpico al que pertenezca dicho elemento preponderante. Lo difcil es conforme a esta teora determinar cul es el elemento preponderante o determinante de un contrato atpico hbrido, pues hay casos en que todos los elementos del contrato forman un todo orgnico, de manera que no puede delimitarse cual de las prestaciones es la principal y en consecuencia prevalente y cuales las accesorias; por otra parte con la presente teora se le resta importancia a aquellos elementos aun secundarios, pero que le dan al contrato atpico su rasgo caracterstico. b) Teora de la combinacin: Conforme esta teora el intrprete deber identificar los elementos propios del contrato atpico y buscar si estos elementos existen en uno de los varios contratos tpicos, de manera que pueda aplicar al elemento del contrato atpico la disciplina del respectivo elemento del contrato tpico. O sea, de acuerdo con esta teora cuando en el contrato atpico coexisten prestaciones y elementos correspondientes a diferentes contratos tpicos, la disciplina normativa aplicable a aqullos debera reconstruirse combinando las normas correspondientes a cada uno de los contratos tpicos. Esta teora respeta en mayor grado la verdadera posicin del problema al tratar de mantener la importancia que las partes han atribuido a cada uno de los elementos del contrato, procurando un todo organizado, Cfr. artculo 315 del Cdigo Civil . No obstante se le critica a este enfoque que no toma en cuenta que el contrato no es una acumulacin de elementos distintos entre s que juegan siempre el mismo rol, sino que todos estos elementos se reagrupan, perdiendo muchas veces su propia identidad o significacin aislada para integrarse, Cfr. artculo 315 in fine, que resalta el deber que tiene el intrprete de tener en cuenta el fin que han tenido las partes al concertar el contrato atpico, o sea, considerar la identidad del negocio. A juicio de DIEZ - PICAZO176 la teora de la combinacin es aplicable a los contratos colegiados, en que la yuxtaposicin no hace perder a cada contrato yuxtapuesto su peculiar naturaleza jurdica y es aplicable tambin a los contratos mixtos, pues aun cuando con estos se crea una unidad orgnica confluyen elementos pertenecientes a diversos tipos contractuales. c) Por ltimo la doctrina ha propuesto recurrir a la analoga, en virtud de la cual se aconseja someter a los contratos atpicos177 al rgimen legal obtenido por combinacin de normas generales de la contratacin con las normas de los contratos tipos que ms puedan asemejarse por analoga. 178 Esta tesis tiene la dificultad de que pueden existir similitudes con diversos tipos contractuales y hacen difcil la aplicacin analgica de uno de ellos. Por ello puede recurrirse al fenmeno tpico de la integracin, a los
176 177
DIEZ PICAZO, Fundamentos... cit. p. 366 Cuando estos sean absolutamente atpicos desde el punto de vista legislativo y no permiten aplicar ninguna de las teoras expuestas. 178 Vid. MESSINEO. Op. cit p. 400
131
principios generales del Derecho, a las normas generales de la contratacin, a la voluntad de las partes contratantes y cuando se trate de un contrato de tipicidad social recurrir a los usos y costumbres.
3.7 Contratos intuitu personae e impersonales.

Esta clasificacin se hace tomando en cuenta la importancia que posee la calidad de la persona que contrata.179 El contrato es considerado intuitu personae cuando la consideracin de la persona de uno de los contratantes es para el otro contratante elemento determinante de la contratacin, Cfr. artculo 235 del Cdigo Civil; de no ser as, el contrato ser considerado impersonal, ya que en estos la consideracin de la persona del contratante no es esencial. Una de las caractersticas de los contratos intuitu personae es que son esencialmente relativos o variables, segn lo acordado por las partes, ya que un contrato que habitualmente no es intuitu personae (impersonal) puede llegar a serlo por voluntad expresa o tcita de las partes; por ello basta que las partes acuerden las caractersticas propias del contrato intuitu personae: desestimar la posibilidad de ceder; la necesidad de que la actuacin o la gestin la realice una determinada persona, para considerar al contrato de naturaleza intuitu personae.
3.7.1 Importancia prctica de esta clasificacin.

La importancia de esta clasificacin es considerable y se manifiesta en los siguientes aspectos: a) El contrato intuitu personae concluye con la muerte de la persona cuya calidad es esencial, Cfr. artculo 305 del Cdigo Civil, en consecuencia se aparta de la regla establecida en el artculo 468 apartado 1 que establece que el heredero es sucesor, a ttulo universal en el todo o en parte alcuota de los bienes, derechos y obligaciones del causante, o sea, que cuando el contrato es intuitu personae la predicha regla no se aplica y los efectos del contrato se extinguen con la extincin de la obligacin que de l se deriva por la muerte de la persona cuya calidad era esencial para la realizacin del contrato. La naturaleza misma del contrato en estos casos est indicando la imposibilidad de la sucesin en el activo o pasivo para el caso del fallecimiento. b) Una de las causas de la anulacin de un contrato es el error en la persona cuya calidad particular era esencial para la celebracin del mismo, Cfr. artculo 70 inciso c del Cdigo Civil. Cuando una parte contrata con una persona y se trata de un contrato intuitu personae, si despus se demuestra que hubo error en la determinacin de esa persona, que hubo un vicio del
179
Vid. ORDOQUI CASTILLA . Op. cit p. 323.
132
consentimiento, ese contrato es anulable porque haba error en la calidad de la persona y esta calidad es esencial en el contrato; en cambio si el contrato no es intuitu personae, aunque haya error en la persona del contratante, este error no es considerado vicio del consentimiento y en consecuencia no ocasiona la nulidad del contrato. c) El contrato intuitu personae es incedible por la persona cuya calidad es esencial, Cfr. artculo 257 apartado 1; en consecuencia la otra parte puede rechazar el cumplimiento por parte del tercero, Cfr. artculo 290 in fine, en que el acreedor, por tratarse de una prestacin que no puede ser ejecutada por un tercero slo podr exigir la ejecucin por equivalente.
3.8 Contrato de ejecucin inmediata o diferida y de ejecucin instantnea o de tracto sucesivo.

Teniendo en cuenta la incidencia que tiene en el contrato el factor tiempo, la doctrina ha clasificado los contratos segn sean de ejecucin inmediata o diferida o de ejecucin o consumacin instantnea (nica) o de tracto sucesivo (de duracin). La diferencia en estas clasificaciones est dada en que la primera se refiere a cundo debe comenzar la ejecucin del contrato, mientras la segunda se refiere a cunto debe durar la ejecucin del contrato; en consecuencia estas dos clasificaciones responden a las interrogantes de cundo comienza la ejecucin o cunto tiempo lleva la ejecucin. El contrato de ejecucin inmediata es aquel en que la ejecucin es contextual a su constitucin180; aquel cuyas prestaciones son exigibles desde el momento de su celebracin. No existe solucin de continuidad entre la conclusin del contrato y la ejecucin de las prestaciones derivadas del mismo, de manera que los efectos del contrato se producen en forma inmediata a su perfeccionamiento, v. gr.: compraventa, permuta, donacin. El contrato de ejecucin diferida es aquel en que al momento del vencimiento o el momento inicial de la ejecucin es aplazado en el tiempo;181 que est sujeto a un trmino inicial, los derechos y las obligaciones dependen de que transcurra un determinado perodo. En estos casos lo que se difiere no es la eficacia del contrato, sino la ejecucin de las prestaciones inherentes al mismo; por ello en stos, el contrato es perfectamente eficaz desde su origen, pero la ejecucin de la prestacin est supeditada al transcurso de un determinado perodo.
180 181
MESSINEO. Op. cit p. 429. Ibidem
133
Esta clasificacin se caracteriza porque la prestacin se cumple de una sola vez, de un modo nico, suficiente para dar por cumplido el contrato y es ello lo que puede ocurrir de forma inmediata o diferida. El contrato de ejecucin o consumacin instantnea (nica) comporta una sola ejecucin en cuanto esa ejecucin agota su razn de ser. En este caso se llama de ejecucin nica o instantnea, con lo que se quiere significar, no que el contrato recibe ejecucin inmediata, sino que el contrato se ejecuta uno actu, es decir, con una solutio nica y con esto mismo queda agotado.182 En contraposicin el contrato es de ejecucin de tracto sucesivo o de duracin cuando de lo que se trata es que los efectos propios del cumplimiento de la prestacin se prolongan en el tiempo. Este tracto sucesivo puede comenzar concomitantemente con el perfeccionamiento del contrato o puede ejecutarse a un trmino inicial, lo que nos conduce en el primer caso a una ejecucin inmediata y en el segundo caso a una ejecucin diferida. En estos casos el dilatar el cumplimiento por cierta duracin es condicin para que el contrato produzca el efecto querido por las partes y satisfaga la necesidad que las indujo a contratar; la duracin no es tolerada por las partes sino que es querida por ellas, por cuanto la utilidad del contrato es proporcional a su duracin,183 v. gr.: contrato de arrendamiento, depsito, comodato, entre otros. El elemento tiempo en cuanto a duracin del contrato, o sea, la ejecucin de las prestaciones distribuidas en el tiempo, constituye un elemento esencial que le otorga un carcter peculiar al contrato. El tiempo no determina el momento de la iniciacin de la ejecucin sino que determina la duracin de la prestacin, de lo que se colige que el contrato comporta o ejecucin sin interrupcin para el perodo que las partes determinen o ejecuciones repetidas. La categora en estudio puede dividirse en: de ejecucin continuada, donde la prestacin es nica pero sin interrupcin o de ejecucin peridica, donde existen varias prestaciones que se presentan en fechas establecidas de antemano, v. gr.: renta vitalicia; o bien intermitentes a pedido de una de las partes, v. gr.: cuenta corriente.
3.8.1 Importancia prctica de esta clasificacin.

a) El principio de irretroactividad adquiere importancia en los casos de resolucin o de anulacin del contrato, los efectos de esta terminacin del contrato no son retroactivos, sino ex nunc, operan slo para el futuro, lo cual es consecuencia del hecho de que los actos singulares de ejecucin son autnomos el uno respecto del otro y por otra parte sera antieconmico reducir a la nada las prestaciones ya agotadas por el slo
182 183
MESSINEO. Op. cit p. 429 - 430. Ibidem.
134
hecho de un incumplimiento posterior de la prestacin, lo cual se inspira en el principio de la conservacin del contrato. b) Para configurarse la resolucin por incumplimiento se exige de una entidad especial, pues el incumplimiento de una prestacin no es suficiente para que proceda la resolucin del contrato, es necesario por ejemplo que no se cumpla con un determinado nmero que es lo que da precisamente esa entidad especial. Cfr. artculo 1431 del Cdigo Civil uruguayo. c) En estos contratos es aplicable la revisin del contrato por la influencia sobrevenida de circunstancias posteriores a la celebracin del contrato.184 d) En los contratos de ejecucin continuada las partes suelen estar facultadas para concluir el contrato ejerciendo el derecho de denuncia unilateral. Se trata de un derecho potestativo que se ejerce sin expresar motivos, pues con ello se busca que la perpetuidad de la relacin jurdica no llegue a afectar la libertad personal. e) La prescripcin de la accin de la resolucin del contrato por incumplimiento comienza a correr en forma separada desde el vencimiento de cada una de las prestaciones, Cfr. artculo 118 del Cdigo Civil cubano. f) En los contratos de ejecucin continuada que suelen acordarse por cierto plazo pueden ser renovados en algunos casos por la denominada tcita reconduccin, despus de la expiracin del trmino, lo que supone que debido a la actitud asumida por las partes, una vez vencido el plazo del contrato se considera como renovado en forma automtica, Cfr. artculo 392 del Cdigo Civil cubano.
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184
Vid. Infra. Captulo VII.
135
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CAPTULO V FORMACIN DEL CONTRATO
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Formacin del contrato.
s TOLEDANO CORDERO Sumario:
1. Consideraciones preliminares. 2. De los distintos procedimientos de formacin del contrato. 2.1 Los tratos preliminares y la responsabilidad precontractual. 2.1.1 Los tratos preliminares. 2.1.2 La responsabilidad precontractual: Concepto y requisitos. CAPITULO V Formacin del Contrato
Lic. Dagnisely2.1.2.1 Fundamento jurdico de la responsabilidad precontractual. 2.1.2.2 Alcance del resarcimiento en la responsabilidad precontractual. 2.2 Concurrencia de la oferta y la aceptacin. 2.2.1 La oferta: concepto y requisitos. 2.2.1.1 Retirada y revocacin de la oferta. 2.2.2 La aceptacin: concepto y requisitos. 2.2.2.1 Revocacin de la aceptacin. 2.2.3 El momento de perfeccin del contrato. 2.2.4 El lugar de perfeccin del contrato. 2.3 La subasta y el concurso como procedimientos de formacin. 2.3.1 La subasta: concepto y clases. 2.3.2 El concurso: concepto. 2.4 La figura del precontrato. 2.5 El contrato por adhesin: concepto y notas distintivas. 2.5.1 Naturaleza jurdica de los contratos por adhesin. 3. La formacin del contrato en el ordenamiento jurdico cubano.
1. Consideraciones preliminares.
El contrato, como ya se ha analizado, es el negocio jurdico bilateral en virtud del cual se crean, modifican o extinguen relaciones jurdicas obligatorias. Constituye un instrumento fundamental en la vida de los negocios y es til como institucin a diferentes ramas del Derecho. Doctrinalmente185 se han sealado tres fases o etapas principales en la vida del contrato: la generacin o gestacin, la perfeccin y la consumacin. La fase de generacin aglutina los diferentes actos que anteceden el consentimiento para la celebracin del contrato. No es ms que el proceso preliminar que permite a los futuros contratantes adoptar la decisin de concluir el contrato. Por su parte, la perfeccin se produce con el acuerdo de voluntades hasta entonces divergentes, la concurrencia de voluntades de los contratantes da vida jurdica al contrato, o sea, es un presupuesto necesario para su nacimiento. Finalmente, en la tercera y ltima etapa las partes deben ejecutar las prestaciones prometidas; la consumacin del contrato implica el cumplimiento de las obligaciones nacidas con la perfeccin del mismo.
185
CASTN TOBEAS, Jos. Derecho Civil espaol Comn y Foral, tomo III, 16. Edicin, Reus, 1992, pp. 700-711.
140
Msc. Dagniselys TOLEDANO CORDERO.
A la tradicional distincin en tres fases antes citadas, DEZ PICAZO opone que slo existen dos fases en el iter-contractus. Para este autor, debe diferenciarse la fase de Formacin o Preparacin, coincidente con los actos de gestacin, y en una segunda de Ejecucin, relativa a la consumacin. Considera que ambas etapas se hallan separadas por la perfeccin del contrato, reduciendo as esta ltima a un simple momento o punto de referencia186. Desde el Derecho romano hasta nuestros das, los juristas se han visto obligados a estudiar todo lo relacionado con la figura jurdica de los contratos, debido a la trascendencia que los mismos tienen en la vida cotidiana. Sin embargo, durante una etapa algunos autores se limitaron a estudiar lo relativo a la perfeccin y consumacin de los contratos, mostrando cierta reticencia a abordar lo referente al perodo precontractual. El estudio profundo de este perodo encierra una multitud de cuestiones y controversias interesantes, muchas de ellas an en la actualidad carecen de una respuesta clara que permita resolver los numerosos problemas prcticos que esta etapa trae aparejada. Es una parte del iter-contractus que no puede ser olvidada; en tal sentido apunta Faustino MNDEZ PIDAL, quien es citado por HILSERAND en su obra ... el jurista, no debe olvidar el perodo pre-contractual, como no ignora el perodo pre-delictual, y en la misma manera que hay delitos en grado de tentativa y de frustracin, tambin hay tentativas de contratos y contratos frustrados, cuyos efectos jurdicos en la realidad de la vida econmica en el mundo de los valores, no cabe olvidar...187. El perodo pre-contractual coincide con la generacin del contrato que como sealamos comprende los actos que preceden la perfeccin. En esta etapa las partes pueden realizar uno o ms actos que conduzcan a su total convencimiento sobre la celebracin del contrato; el nmero de actos que se materialicen por las partes en este perodo determina que la formacin sea instantnea o sucesiva. En el primer caso, el contrato surge a partir de un acto nico de los contratantes, mientras que en el segundo supuesto, denominado tambin progresivo, el contrato se va formando ex-intervallo temporis, con la ocurrencia de una serie de actos, en los que incluso pueden intervenir terceras personas. Algunos autores coinciden en que la formacin instantnea se produce en los contratos que no encierran operaciones complejas; es propia, por tanto, de las modalidades contractuales en las que no se requiere un anlisis minucioso de las clusulas contractuales. La formacin progresiva reviste una gran importancia en la perfeccin de los contratos, en tanto, que en ella se va configurando el consentimiento que se torna imprescindible para su conclusin. Es en este perodo donde las futuras partes del contrato estudian, analizan, reflexionan y toman las precauciones que consideran necesarias para la aceptacin definitiva del contrato propuesto. A diferencia de la gestacin instantnea, en la sucesiva se precisa de
186
DEZ PICAZO, Luis. Fundamentos del Derecho Civil Patrimonial, tomo I, 4. edicin, Cvitas, 1993, pp. 267-269. 187 HILSERAND, Arthur. Las obligaciones precontractuales, 1. edicin, Gngora, s. d., p. 18.
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un debate entre los contratantes; de ah que exista un intervalo de tiempo desde que las partes se ponen en contacto hasta que se produce la perfeccin del contrato. Igualmente, al abordarse el tema de la formacin del contrato la doctrina188 ha reconocido que puede verificarse a travs de diversos procesos los que suelen resumirse en: tratos preliminares, concurrencia de la oferta y la aceptacin, por medio de concurso o subasta, previa celebracin de un contrato preliminar, y, mediante un contrato por adhesin. En el ao 1994 se aprueba en la UNIDROIT 189 los Principios sobre los contratos comerciales internacionales, cuyo objetivo primordial es crear un marco legal uniforme en lo concerniente a la contratacin en el mbito del Derecho Privado. El artculo 2.1190 de dichos Principios apunta a la diversidad de procedimientos, aunque en l no encontramos una relacin taxativa de los mismos.
2. De los distintos procedimientos de formacin del contrato. 2.1 Los tratos preliminares y la responsabilidad precontractual. 2.1.1 Los tratos preliminares.
Los actos previos a la perfeccin del contrato pueden ser realizados independientemente por una parte o de conjunto con la otra. La ejecucin individual de actos preparatorios es intrascendente en la formacin del contrato. Se trata de acciones unilaterales a las que HILSERAND191 denomina Actos Jurdicos Preparatorios. Ahora bien, cuando dichas actividades la efecten las partes una vez que se ponen en contacto la situacin vara significativamente. En este ltimo supuesto, estamos en presencia de un Negocio Jurdico Preparatorio, reconocido doctrinalmente como Tratos o Conversaciones Preliminares. Los Tratos Preliminares son definidos por DEZ PICAZO como ... los actos que los interesados o sus auxiliares llevan a cabo a fin de elaborar, discutir y concertar el contrato...192. Requieren que las partes se pongan en contacto con la seria intencin de contratar, a partir de entonces, debern realizar, ya sea de conjunto o separadamente, actos encaminados a la conclusin del contrato.
188
Vid. DEZ PICAZO, op. cit., pp. 270 y ss.; PUIG FERRIOL, Luis; Mara del Carmen GETE-ALONSO Y CALERA; Jacinto GIL RODRGUEZ; Jos Javier HUALDE SNCHEZ, Manual de Derecho Civil, tomo II, 1. edicin, Marcial Pons, Madrid, 1996, pp. 549 y ss; DEZ PICAZO, Luis y Antonio GULLN, Sistema de Derecho Civil, volumen II, 7. edicin, Tecnos, Madrid, 1995, pp. 65 y ss.; LASARTE, Carlos, Curso de Derecho Civil Patrimonial. Introduccin al Derecho, 2. edicin. Tecnos, Madrid, 1990, pp. 368 y ss. 189 La UNIDROIT es el Instituto Internacional para la Unificacin del Derecho Privado, esta institucin tiene su sede en Roma, Italia. 190 Artculo 2.1: Modo de Formacin del Contrato. Todo contrato podr celebrarse mediante la aceptacin de una oferta o por la conducta de las partes que sea relevante para demostrar la existencia del mismo. 191 Vid. HILSERAND, op. cit., p. 19. 192 DEZ PICAZO, Fundamentos... I, cit., p. 270.
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Las Conversaciones Preliminares pueden realizarse verbalmente o por escrito y su objeto es, precisamente, preparar el consentimiento de las partes para la perfeccin del contrato. Se puede decir que los Tratos Preliminares ocupan un lugar principal en la preparacin del contrato. A pesar de desenvolverse en el campo de los hechos naturales de ellos derivan diferentes obligaciones. No puede plantearse que stas conversaciones constituyan en principio una relacin jurdica; no obstante, es errneo pensar que en s mismas sean irrelevantes. Para el Derecho los Tratos Preliminares tienen gran importancia en tanto que, unido al hecho de ser un procedimiento de formacin de un contrato, puede coadyuvar a su interpretacin y en determinados casos originan una responsabilidad, aspecto al que destinaremos las pginas siguientes.
2.1.2 La responsabilidad precontractual: concepto y requisitos.

En el curso de las conversaciones preliminares las partes pueden realizar una serie de gastos y desembolsos fundados en la confianza de la celebracin del futuro contrato. Sin embargo, puede suceder que dichas negociaciones no lleguen a su fin o que aun celebrado el contrato se declare nulo, y, por tanto, se produzca perjuicio para las personas que hicieron los desembolsos. En tales casos, nos encontramos en un supuesto de responsabilidad precontractual o culpa in contrahendo. La culpa in contrahendo o responsabilidad precontractual tiene sus orgenes en Alemania a finales del siglo XIX y debe su construccin a IHERING193; puede ser definida como la culpa en que incurre la parte que en el perodo de formacin del contrato no acta con la diligencia debida ocasionndole un dao a la otra parte. Para llegar a la denominada doctrina de la culpa in contrahendo, IHERING inici sus estudios partiendo de los casos de nulidad del contrato que aparecan en las fuentes romanas. El autor de referencia centraba su atencin en los supuestos de nulidad por error, ya fuera por imposibilidad originaria de la prestacin o por incapacidad de los contrayentes. En la actualidad, las causales de nulidad generadoras de la culpa in contrahendo han sido ampliadas, adicionndosele los supuestos de nulidad por vicios en el consentimiento194. Tanto en uno como en otro caso, la causal de nulidad debe originarse en la fase de formacin del contrato y ser imputable a una de las partes. Tambin es necesario que como consecuencia de todo ello la parte inocente sufra un perjuicio. En los inicios del siglo XX fueron reconocidos otros supuestos de responsabilidad precontractual: la ocurrencia de accidentes que ocasionasen daos a alguno de los contratantes y la ruptura injustificada de las negociaciones. La aceptacin de los accidentes como fuente de la culpa in contrahendo se articul tras la firmeza de una Sentencia del Tribunal alemn en 1911195. La situacin sometida a juicio se refera a las lesiones sufridas por una clienta en un establecimiento comercial mientras el dependiente le mostraba las mercancas. Al
193 194
Vid. Idem, pp. 271-273. Sobre este tema PUIG FERRIOL, et. al., op. cit., p. 550. 195 Vid. HILSERAND, op. cit., pp. 20 y 21.
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dictar su fallo el Tribunal tuvo en cuenta que las partes ya haban demostrado serio inters en la conclusin del contrato realizando actos encaminados a tal fin. Estos elementos han sido sostenidos de este modo por la doctrina196. Con relacin a la ruptura injustificada de las conversaciones, para que pueda exigirse responsabilidad debe tenerse en cuenta la situacin en que se hayan los tratos. Se torna imprescindible que las negociaciones estn avanzadas y que exista entre los contratantes una situacin real de confianza mutua. Asimismo, es importante que la ruptura ocasione daos patrimoniales a la otra parte; la falta de una afectacin patrimonial excluye la posibilidad de exigencia de indemnizacin. En el supuesto que nos ocupa, lo ms controvertido es la determinacin de la justeza de la causa alegada para el cese de las negociaciones. DEZ PICAZO apunta que la valoracin de este particular debe realizarse teniendo en cuenta los deberes de buena fe y lealtad197. Otros autores aaden a lo anterior la objetividad; no consideran que la falta de justificacin requiera que exista la intencin de provocar un dao, siendo, por ende, suficiente que este se produzca. El inicio de los tratos preliminares sin la seria intencin de contratar se inscribe tambin en los supuestos de culpa in contrahendo; se trata de aquellos casos en que una parte contacta con otra para obtener beneficios, ya sea para s o para un tercero. Sin lugar a dudas, ello ... constituye un ataque ilcito a la esfera de la libertad del otro contratante...198; la mala fe de quien as acta impone la obligacin de indemnizar a favor de la otra parte. La ruptura injustificada y las negociaciones iniciadas sin la seria intencin de contratar aparecen en los Principios de UNIDROIT bajo el rtulo de Negociaciones de mala fe en el artculo 2.15199, denominando a la ruptura como interrupcin de las negociaciones. A tenor del apartado segundo del citado artculo debe considerarse responsable, tanto en uno como en otro caso, a quien ha actuado de mala fe. En nuestra opinin, no debi emplearse el trmino de mala fe pues, si bien en el inicio o continuacin de las negociaciones sin la seria intencin de contratar puede presumirse la mala fe de quien as obra, en el supuesto de ruptura no es tan evidente la presencia del elemento intencional. Admitir como requisito sine qua non la culpabilidad de quien termina los tratos, dejara en una situacin de indefensin a la parte que ha sufrido la afectacin patrimonial, siendo a nuestro juicio suficiente que este se produzca cuando entre
196 197
Consltese al respecto DEZ PICAZO, Fundamentos ... I, cit., pp. 277 y ss. Tambin PUIG FERRIOL, et. al., op. cit., p. 552. 198 DEZ PICAZO: Fundamentos ... I, cit., p. 277. 199 Artculo 2.15: Negociaciones de mala fe. 1. Cualquiera de las partes es libre de entablar negociaciones y no incurre en responsabilidad en el supuesto de que stas no culminen en acuerdo. 2. Sin embargo, la parte que ha negociado o interrumpido las negociaciones con mala fe ser responsable por los daos causados a la otra parte. 3. En especial, se considera mala fe el entrar en negociaciones y continuarlas con la intencin de no llegar a un acuerdo.
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las partes existe confianza en la conclusin del contrato por el modo en que se han desarrollado las conversaciones. Un quinto y ltimo supuesto se nos plantea en los casos en que habindose celebrado un acuerdo verbal, en el momento de trasladarse a un documento con valor de requisito esencial para la perfeccin del contrato, una de las partes desiste de la suscripcin. La existencia de un acuerdo es, a nuestro juicio, la mxima expresin de la confianza que en el contrato tienen las partes, que pueden legtimamente emprender actos afines con la celebracin del contrato. Consecuentemente, no ceirse a lo acordado justifica el resarcimiento al contratante afectado. De lo aqu explicado se infiere, que por el hecho de relacionarse al entrar las partes en contacto, asumen determinados deberes; quedan obligadas a comportarse conforme la buena fe y a observar en los tratos la lealtad que exigen las condiciones ticas imperantes. As las cosas, puede afirmarse la existencia de una responsabilidad precontractual surgida en la fase de preparacin del contrato en los supuestos de: Contratos nulos por causas surgidas en la fase de formacin del contrato imputables a una de las partes, Accidentes acaecidos durante los tratos, Ruptura injustificada de las conversaciones preliminares, Conversaciones iniciadas de mala fe o prolongadas sin llegar a concluirse el contrato, y, Acuerdo verbal previo con desistimiento de una de las partes al llevarlo a escritura pblica.
2.1.2.1 Fundamento jurdico de la responsabilidad precontractual.

Al analizar el fundamento normativo de la responsabilidad precontractual han aflorado diversas concepciones bastante heterogneas. Cada una de ellas trata de justificar la existencia de esta responsabilidad con sujecin a diferentes instituciones jurdicas, examinemos brevemente las ms generalizadas. La ms antigua de las teoras fue elaborada por IHERING. El ilustre autor alemn consideraba que la culpa in contrahendo tena su fundamento en la responsabilidad contractual; al haberse ocasionado el dao en la preparacin del contrato, su reparacin deba tomar como base al contrato que deseaban otorgar los interesados.
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El hecho de que IHERING asumiera esta postura responda, a nuestro juicio, al reconocimiento de un nico supuesto de responsabilidad precontractual. La declaracin de nulidad permita que al exigir responsabilidad se invocase el acto que entre las partes haba existido. Con la ampliacin de los supuesto de culpa in contrahendo, la tesis promovida por IHERING fue fuertemente criticada, la mayora de los autores alegaron la imposibilidad de aplicacin de las normas contractuales por la inexistencia de un contrato entre las partes. Consideramos que no es la inexistencia de un contrato lo que excluye a la responsabilidad contractual como fundamento normativo de la responsabilidad precontractual. En este sentido debe tenerse en cuenta, que desde mediados del siglo pasado comienza a exigirse responsabilidad contractual no slo por incumplimiento de los contratos sino por la violacin de cualquier obligacin especfica y concreta con independencia de su fuente; es decir, bastaba que existiese una relacin jurdica generadora de obligaciones200. Siguiendo esta lnea de pensamiento y entendiendo que la responsabilidad precontractual se origina durante los tratos preliminares, momento en que entre las partes existe una relacin jurdica de carcter preparatorio, podra asumirse vlida la teora de IHERING. Sin embargo, la indefinicin de los deberes y obligaciones de las partes durante las conversaciones reduce la eficacia de la responsabilidad contractual como mbito normativo aplicable a la culpa in contrahendo. La segunda construccin que sobre el tema que nos ocupa existe se contrapone a la anterior, sostiene que la responsabilidad precontractual tiene su base en la responsabilidad extracontractual o aquiliana. Quienes adoptan esta posicin afirman que slo la responsabilidad extracontractual permite el ejercicio de una accin encaminada a obtener la indemnizacin por los daos y perjuicios acaecidos durante los tratos preliminares. Es evidente, que estos autores tienen en cuenta la superacin de la exigencia de responsabilidad aquiliana slo cuando concurre la culpa201. El simple requerimiento de un comportamiento o conducta que genere dao y la relacin de causalidad entre ellos, obviamente se ajusta a los supuestos de responsabilidad precontractual. La parte afectada durante las conversaciones previas puede invocar el principio de neminen leadere sobre el que se inspira la responsabilidad extracontractual. Un tercer criterio enmarca el fundamento jurdico de la responsabilidad precontractual en la Teora del Abuso del Derecho; abusar de un derecho implica su uso con una direccin ilegtima. Esta tesis parte de plantear que el abuso puede existir en el ejercicio de cualquier derecho y por tanto es aplicable al derecho de guardar la libertad contractual, o sea, a contratar o rechazar un contrato. JOSSERAND, autor citado por HILSERAND en su obra, plantea al respecto:
200 201
Vid. DEZ PICAZO, L. y A. GULLN, Sistema...I, cit., p. 597; PUIG FERRIOL, et. al., op. cit., p. 451-454. Tales crieterios pueden encontrarse en DEZ PICAZO, L. y A. GULLN, Sistema...I, cit., p. 591-595 y PUIG FERRIOL, et. al., op. cit., p. 458 y ss.
146
despus de haber querido un sugestivo contrato nacen legtimas esperanzas en el destinatario de la oferta y por esta razn el policitante no debe arrepentirse discrecionalmente. Si lo hace, comete el abuso del derecho consistente en negarse a contratar y claro que este abuso lleva como consecuencia inmediata la necesidad de la sancin, consistente en indemnizar daos y perjuicios202. La simple lectura de las palabras de JOSSERAND descubre los dos elementos que fundamentan la crtica a esta teora. El primero de ellos es el relativo a la errnea atribucin de derecho subjetivo a la posibilidad de desistimiento en los tratos preliminares. Como apunta DEZ PICAZO: la posibilidad de retirarse de los tratos o abandonar unas negociaciones no constituye un derecho subjetivo en sentido tcnico, del que se pueda abusar por ejercitarlo en forma extralimitada. No es ms que un reflejo de la libertad, especficamente de la libertad contractual203. En segunda instancia, alegar la posibilidad de ejercicio abusivo de un derecho slo se ajusta al supuesto de ruptura injustificada de las conversaciones. Cabra preguntarse de qu derecho se abusa cuando se inician los tratos sin serio inters de contratar o cundo se prolongan indefinidamente? o qu derecho existe en los casos en que se oculten a una parte los vicios existentes que puedan provocar la futura nulidad del contrato? La respuesta a tales interrogantes destruye por completo esta construccin. Otro grupo de autores, al explicar el fundamento jurdico de la responsabilidad precontractual, se refugian en los principios de equidad y buena fe; alegan que la ley protege siempre a quien obra de buena fe. El que revoca su proposicin debe colocar a la parte que de buena fe hizo los gastos creyendo segura la conclusin del contrato, en las mismas condiciones en que debi encontrarse si su confianza no hubiera sido quebrada. Esta posicin es eminentemente filosfica y a su vez poco prctica, en cuanto que la nocin de buena fe es muy difcil de apreciar; adems, la buena fe pone en peligro la virtud de determinacin y seguridad que caracteriza el derecho positivo. Como afirma HILSERAND: ... las relaciones sociales modernas exigen una confianza entre los contratantes que no debe ser engaada, estas relaciones exigen ante todo normas seguras y fcilmente aplicables, con el fin de que todo el mundo sepa a qu atenerse. No basta con alegar la nocin de confianza para determinar la medida segura de la reparacin del dao, por ser aquella demasiado delicada, sutil y psicolgica...204.
202 203
HILSERAND, op. cit., p. 77. DEZ PICAZO, Fundamentos...I, cit., p. 275. 204 HILSERAND, op. cit., p. 82.
147
2.1.2.2 Alcance precontractual.
del
resarcimiento
en
la
responsabilidad
A consecuencia de la responsabilidad precontractual surge para la parte que ocasion el dao la obligacin de resarcir al perjudicado. Doctrinalmente se pueden encontrar dos posiciones contrarias que tratan de fijar el alcance de dicho resarcimiento. La primera de ellas se refiere al denominado inters contractual positivo, conocido tambin como inters de cumplimiento o ejecucin. En virtud de tal inters el resarcimiento ha de cubrir lo pactado, o sea, la parte que ocasion el dao debe cumplir con la obligacin prometida. El segundo criterio, argumenta que el resarcimiento debe basarse en el inters de confianza, comnmente denominado inters negativo; este inters se limita solamente a los perjuicios que tuvieron su origen en la creencia de la segura perfeccin del contrato. Con el inters de confianza se pretende que la parte que realiz los gastos salga de la negociacin sin quebrantamiento patrimonial. En correspondencia con uno y otro postulado, resulta obvio que slo el inters negativo es resarcible en los supuestos de responsabilidad precontractual. Como se observa en el inters de ejecucin se requiere haber llegado a un acuerdo sobre el objeto del contrato, ya que slo as podr determinarse cul es la obligacin nacida205. Tambin se ha discutido si el inters negativo debe o no comprender el lucro cesante, entendido como las ventajas que la parte perjudicada hubiera podido obtener de no haber perdido otro negocio. El criterio mayoritario apunta a la exclusin del lucro cesante206.
2.2 Concurrencia de la oferta y la aceptacin. 2.2.1 La oferta: concepto y requisitos.

La oferta puede definirse como la declaracin de voluntad de una persona (oferente) en la que le propone a otra u otras (aceptante) la celebracin de un contrato. Se trata de una declaracin unilateral de voluntad del oferente en la que se manifiesta su intencin de celebrar el contrato. Para que una declaracin de este tipo se le considere oferta es preciso que: a) Contenga los elementos que se consideran esenciales para la conclusin del contrato propuesto. Con relacin a este requisito la doctrina tradicional ha exigido que la oferta sea completa, es decir,
205 206
Vid. DEZ PICAZO, L. y A. GULLN, Sistema..., cit., p. 69; DEZ PICAZO, Fundamentos...I, cit., p. 280. Sobre este particular PUIG FERRIOL et. al., op. cit., p. 552; DEZ PICAZO, Fundamentos...I, cit., p. 280.
148
que tras su emisin con la simple aceptacin del destinatario quede perfeccionado el contrato207. Sin embargo, la doctrina ms moderna ha sustituido el trmino completo por el de suficiente precisin208, aludiendo con esta expresin a que en la declaracin se establezcan parmetros que permitan la determinacin de los elementos esenciales del contrato. b) Refleje la seria intencin de contratar del oferente, que se presente por el oferente como su propia declaracin de voluntad contractual 209. No son consideradas ofertas aquellas que se emitan con clusulas reservorias, o sea, las declaraciones en las que el oferente se reserve la confirmacin una vez que el aceptante consciente en la conclusin del contrato. Tampoco puede asumirse como oferta las declaraciones que se realizan con un inters puramente informativo. c) Se dirija a una o varias personas que quedarn vinculadas por la aceptacin, lo que confiere a la oferta el carcter de recepticia. En los Principios sobre los contratos internacionales de la UNIDROIT se ofrece en el artculo 2.2210 una definicin de la oferta. El concepto que nos brinda este cuerpo normativo se refiere al contenido de la oferta estableciendo que deber ser suficientemente precisa e indicar la intencin del oferente de quedar vinculado, obviando el carcter recepticio de la oferta de contrato.
2.2.1.1 Retirada y revocacin de la oferta.

Al ser la oferta una declaracin seria que contiene la intencin de concluir un contrato dirigida a una u otras personas, la doctrina se ha planteado los problemas que generara la retractacin del oferente. El anlisis de este tema exige que se observe el momento en que el oferente cancela la declaracin inicial de concertar el contrato, pues ello incide en los efectos que la misma genera. La nueva declaracin puede realizarse en el perodo de tiempo existente entre la emisin de la oferta y su recepcin por el destinatario o con posterioridad a que el aceptante ha conocido los trminos de la oferta. En el primer caso, estamos en presencia de una retirada de la oferta mientras que el segundo supuesto tipifica su revocacin. Del hecho de que el oferente retire su oferta no se derivan consecuencias jurdicas negativas. No podr el aceptante alegar afectacin alguna en tanto no conoca la oferta en cuestin; por ello apunta DEZ PICAZO: El destinatario de la
207
Vid. LASARTE, op. cit., p. 370; PUIG FERRIOL, et. al., op. cit., p. 553; DEZ PICAZO, L. y A. GULLN, Sistema..., p. 69. 208 Vid. DEZ PICAZO, Fundamentos... I, cit., pp. 285 y ss. 209 PUIG FERRIOL, et. al., op. cit., p. 553. 210 Artculo 2.2 Definicin de la oferta. Toda propuesta de celebrar un contrato constituye una oferta si es suficientemente precisa e indica la intencin del oferente de quedar vinculado en caso de aceptacin.
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retirada no puede alegar ningn justo motivo para impedir dicha retirada puesto que ningn tipo de confianza, ni de inters atendible podra haberse creado en l211. A la admisin de la retirada de la oferta se suma el hecho de que la oferta comienza a ser efectiva con su recepcin por el destinatario; como estipula el apartado primero del artculo 2.3 de los Principios de la UNIDROIT la oferta surte efectos desde el momento en que llega al destinatario. En consecuencia, si el destinatario no conoce la oferta no se produce efecto jurdico alguno y puede anularse con la emisin de una nueva declaracin volitiva del aceptante cualesquiera que sean los trminos de aquella. En lo concerniente a la revocacin, se trata tambin de una declaracin del oferente, que tiene por objeto dejar sin validez a la oferta anteriormente emitida. La doctrina212 admite en trminos generales la revocacin de la oferta previa a la aceptacin del destinatario al no existir entre ellos vnculo jurdico. Por el slo hecho de que la oferta haya llegado al destinatario afirma Dez Picazotampoco se ha creado en ste una situacin jurdica de confianza que merezca alguna dosis de proteccin jurdica. La facultad de revocacin puede quedar excluida por la renuncia expresa del oferente. Si en la oferta se incluye una declaracin de irrevocabilidad, debe entenderse que se est renunciando a su derecho de revocarla. Admitir la posibilidad de revocar la oferta cuando ha sido expresamente declarada irrevocable podra afectar los derechos del destinatario, que confa en que la misma no ser revocada. El establecimiento en la oferta de un trmino o plazo para la aceptacin ha suscitado debates doctrinales sobre su posibilidad de revocacin 213. El derecho continental europeo ha considerado que al prever un perodo para la aceptacin, el oferente est realizando implcitamente una declaracin de irrevocabilidad. Consecuentemente, se entiende que ha renunciado a su derecho revocatorio. En cambio, la doctrina anglosajona mantiene la posibilidad de revocacin incluso si se ha previsto un perodo para la emisin de la aceptacin. Han interpretado stos ltimos juristas el trmino concedido al destinatario como tiempo para la caducidad de la posicin del aceptante y no como una privacin del derecho de revocacin reconocido en principio a todo oferente214. Los Principios de la UNIDROIT responden en este punto, como es lgico, a la posicin de la doctrina continental. Consideramos que la frmula que se propone en el artculo 2.4215 es demasiado rgida. En el apartado segundo de ese
211
DEZ PICAZO, Fundamentos... I, cit., p. 294. Vid., CO PAYERA, Miguel, Comentarios al artculo 1. 262, en Comentarios al Cdigo Civil, 2. edicin, Grficas Arias Montero, Madrid, 1993, pp. 418-449; Luis RIVERA ALSA, Contrato, en Nueva Enciclopedia Jurdica, tomo V, 1. edicin, Francisco Seix, Barcelona, 1985, p. 318. 213 DEZ PICAZO, L. y A. GULLN, Sistema..., p. 69; DEZ PICAZO, Fundamentos... I, cit., p. 294. 214 Vid., sobre stos particulares: DEZ PICAZO, Fundamentos... I, cit., pp. 296-298. 215 Artculo 2.4: Revocacin de la oferta.
212
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precepto no slo se refuta irrevocable la oferta cuando se establece expresamente un plazo fijo para la aceptacin, sino que adiciona la posibilidad de que el oferente lo haya demostrado de alguna manera; extiende incluso la irrevocabilidad al supuesto en que el destinatario lo pudiera considerar razonable. A nuestro juicio, debe admitirse que la determinacin de un tiempo para la emisin de la aceptacin convierte a la oferta en irrevocable hasta que decurse el tiempo previsto. La estipulacin de un perodo de tiempo debe interpretarse como un beneficio a favor del destinatario. El conocer la oferta y con ello el trmino en ella previsto genera una situacin de confianza en el aceptante que podra verse afectada por el ejercicio del derecho de revocacin del oferente. Por el contrario, no nos parece jurdicamente aceptable vincular definitivamente al oferente negndole la posibilidad de retirar su oferta sin haber realizado una declaracin expresa en este sentido; menos admisible nos resulta dejar la determinacin de revocacin en el aceptante, pues la razonable consideracin es inexacta y de ella pueden derivarse diferentes interpretaciones.
2.2.2 La aceptacin: concepto y requisitos.

Al igual que la oferta la aceptacin es una declaracin de voluntad dirigida en este caso al oferente para manifestar su conformidad con las estipulaciones de aquella. La aceptacin puede ser expresa o tcita. En el caso de la aceptacin tcita deber el aceptante realizar actos concluyentes; dichos actos tendrn que coincidir con los elementos de la oferta. Asimismo, ser obligatorio que el oferente conozca de su realizacin del mismo modo en que se le comunica la aceptacin expresamente; debe tenerse en cuenta que la aceptacin es tambin una declaracin de voluntad recepticia. No se consideran aceptacin las conductas omisivas y el silencio. Los trminos de la aceptacin debern en principio coincidir con los elementos contenidos en la oferta, o sea, no podr incluir modificaciones. Tampoco el aceptante al emitir su acuerdo debe aadir clusulas a las previstas en la oferta. En la actualidad existe una tendencia que se inclina a aceptar la posibilidad de que el aceptante modifique aquellas partes de la oferta que no estn relacionadas con los elementos esenciales del tipo contractual de que se trate. Sobre este particular en el apartado segundo del artculo 2. 11 de los Principios de UNIDROIT se establece ... la respuesta a una oferta que pretendiendo ser aceptacin, contenga estipulaciones adicionales o diferentes que no alteren sustancialmente las de la oferta constituir aceptacin, a menos que el oferente sin demora injustificada, objete tal discrepancia.
1. Cualquier oferta puede ser revocada hasta que el contrato se celebre si la comunicacin de su renuncia llega al destinatario antes de que ste haya enviado la aceptacin. 2. En todo caso, la oferta no podr revocarse: a) Si en ella se indica que es irrevocable, ya sea sealando un plazo fijo para su aceptacin o por darlo a entender de alguna otra manera. b) Si el destinatario pudo considerar razonablemente que la oferta era irrevocable y ha procedido con dicha oferta.
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Cuando el aceptante incluye modificaciones sutanciales a la oferta se considera aquella rechazada; la declaracin que emite el aceptante en stos casos constituye una nueva oferta (contraoferta). La contraoferta deber ser admitida por el ofertante originario tal y como la emite el aceptante ahora oferente216.
2.2.2.1 Revocacin de la aceptacin.

El derecho a revocar la declaracin emitida tambin se le reconoce al aceptante. Los trminos para su validez suelen ser los mismos que en los casos de la oferta. Se requiere, por tanto, que la revocacin se formule y comunique al oferente antes de que reciba la aceptacin, pues hasta ese entonces no nacen vnculos jurdicos para las partes. En los casos de aceptacin, no encontramos establecimiento de plazos, en tanto se presume que como sus trminos deben coincidir con los de la oferta una vez emitida y conocida por el oferente debe quedar perfeccionado el contrato.
2.2.3 El momento de perfeccin del contrato.

Como explicamos al inicio del captulo, la perfeccin del contrato se produce con el concurso de las voluntades de las partes (oferente y aceptante). Ahora bien, el entrecruzamiento de sus declaraciones no siempre es instantneo, en tanto que no en todas las ocasiones ambos sujetos coinciden en tiempo y espacio. Cuando el aceptante emite su declaracin ante el oferente sin lugar a dudas la perfeccin es inmediatamente posterior a la emisin; en este caso no representa problema la determinacin del momento en que surgen para las partes las obligaciones que se derivan del contrato. A contrariu sensu, si las partes se encuentran en lugares diferentes se torna difcil precisar el momento en que nace el vnculo jurdico entre ellas, el supuesto de hecho en cuestin se denomina contratacin entre ausentes. En aras de establecer el momento de perfeccin cuando la conclusin del contrato es entre ausentes se han elaborado por la doctrina cuatro teoras 217: de la emisin, de la expedicin, del conocimiento, y de la recepcin. Cada una de ellas ubica la conclusin del contrato en diversos instantes, que abarcan desde que se emite la aceptacin hasta que la conoce el oferente. a) Teora de la Emisin: Es la teora ms antigua, sostiene que la perfeccin del contrato se produce por la simple emisin de la
216
El apartado 1 del artculo 2.11 de la UNIDROIT estipula: La respuesta a una oferta hecha en trminos de aceptacin, con adiciones, limitaciones u otras modificaciones, se considerar como un rechazo de la oferta y constituir una contraoferta. Vid., CO PAYERA, op. cit., pp. 418-449 y RIVERA AISA, op. cit., p. 318. 217 Consltese PUIG FERRIOL, et. al., op. cit., p. 515-516; DEZ PICAZO, L. y A. GULLN, Sistema..., pp. 72-73; CO PAYERA, op. cit., p. 452 y RIVERA AISA, op. cit., p. 320.
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manifestacin volitiva del aceptante. Con esta postura se obvia que la aceptacin debe ser comunicada al oferente al ser una declaracin recepticia; a este particular aade DEZ PICAZO: ...la injusticia que encierra el vincular al oferente por una manifestacin de voluntad que desconoce...218. b) Teora de la Expedicin: Intenta subsanar las deficiencias de la teora de la emisin. Aade a la declaracin positiva del aceptante la exigencia de que esta rebase su mbito de accin, requiere que el aceptante efectivamente dirija o enve al oferente su declaracin. Como indica DEZ PICAZO: ...mientras la declaracin de voluntad de aceptacin se mantiene dentro del crculo o mbito del propio aceptante, debe ser considerada como ineficaz para determinar la existencia de un contrato.... Es por ello necesario que el aceptante se desprenda de su declaracin de voluntad y, por decirlo as, la ponga en camino dirigindola hacia su destinatario. Consecuentemente, el contrato se considera perfeccionado una vez emitida y expedida la declaracin del aceptante219. c) Teora Cognoscitiva o del Conocimiento: Declara insuficiente la emisin de la aceptacin; aqu se exige que el oferente conozca la declaracin del aceptante para que nazca el contrato. La situacin de indefensin que se produca con el oferente en la anterior teora ahora se traslada al aceptante, al admitir el conocimiento como determinante de la perfeccin puede afectarse al aceptante si el retardo es imputable al oferente y este revocase la oferta. En tales casos ha interpretado el Tribunal Supremo espaol que el contrato se perfecciona desde el momento en que el oferente pudo conocer la declaracin del aceptante220, de esta manera, se tiene por concluido el contrato con independencia del conocimiento efectivo del oferente, logrndose as un equilibrio entre los intereses de las partes. El hecho de que el oferente mantenga su oferta hasta el momento en que se produce la recepcin demuestra su inters en la conclusin del contrato debiendo asumir las consecuencias que de ste se derivan. Por su parte, el aceptante, al emitir la declaracin de aceptacin y hacerla llegar a su destinatario, ha obrado diligentemente y tiene derecho a obtener los beneficios propios del contrato. d) Teora de la Recepcin: Con esta postura se trata de atenuar los efectos negativos derivados de la aplicacin de la teora del conocimiento. Conforme a sus postulados, la conclusin del contrato se produce despus de recibir el oferente la manifestacin de voluntad del aceptante conozca o no su contenido. Se entiende como concluido el contrato cuando el oferente tenga a su disposicin la declaracin del aceptante.
218 219
Vid., DEZ PICAZO, Fundamentos... I, cit., p. 319. Idem, p. 322. 220 Idem, p. 321.
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2.2.4 El lugar de perfeccin del contrato.

La determinacin del lugar de perfeccin del contrato tiene una gran trascendencia jurdica. En los supuestos en que los contratantes coinciden en espacio y tiempo no caben dudas de que el lugar de perfeccin es aquel en el que ambos se encuentran. Sin embargo, cuando las partes estn distanciadas no existe acuerdo sobre donde queda concluido el contrato. En este ltimo caso, definir con precisin el lugar de perfeccin reviste gran importancia, esencialmente, cuando las partes se encuentran en pases diferentes a los efectos de definir la ley aplicable a dicho acto. Sobre este particular tambin encontramos dos criterios opuestos en la doctrina. Una de las posiciones alega que debe considerarse como lugar de conclusin donde se libra la oferta mientras que la otra apunta al sitio en que se emiti la aceptacin. La consideracin del lugar donde se encuentra el ofrerente se funda, en primera instancia, en que la oferta al contener los elementos esenciales del contrato es la que lo ordena221; en este sentido seala DEZ PICAZO: ... la reglamentacin contractual se encuentra ya contenida en su totalidad en la oferta, de manera que la aceptacin no es un acto de creacin del contenido reglamentario del contrato, sino una conformidad al mismo222. Igualmente, han indicado que las teoras ms aceptadas en cuanto al momento de perfeccin223 conducen al lugar en que se encuentra el oferente y que, en consecuencia, debe asumirse este como lugar de formacin del contrato. En cambio, quienes sostienen el lugar de aceptacin parten de la importancia de esta declaracin para la formacin del contrato. Alegan que al ser el contrato el resultado del concurso de la oferta y la aceptacin, hasta que no se emita esta ltima no puede entenderse concluido el contrato; por tanto, concluyen que el lugar de formacin ser aquel en el que se formule la ltima declaracin volitiva de voluntad.
2.3 La subasta y el concurso como procedimientos de formacin del contrato. 2.3.1 La subasta: concepto y clases.
La subasta es considerada un mecanismo de formacin en virtud del cual una persona dispone que se practique una licitacin con todos los interesados en contratar, perfeccionndose el contrato con el mejor postor en las condiciones que dimanan de su postura. La mejor postura ser aquella que reporta mejores beneficios econmicos para el anunciante de la subasta. En este procedimiento se distinguen tres momentos a saber:
221 222
CO PAYERA, Fundamentos..., op. cit., p. 454. DEZ PICAZO, Fundamentos...I, cit., p. 324. 223 En estos casos se est haciendo referencia a las teoras del conocimiento y de la emisin.
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a) Anuncio de la subasta: Acto jurdico que genera la subasta y en el que se establecen las bases, con las que se obliga el enunciante. Puede considerarse un proyecto de contrato, en cuanto en l encontramos la mayor parte de su contenido; tan slo quedan sin determinar los aspectos que han de resultar de la propia subasta. b) Licitacin entre interesados o postores: Se produce con las declaraciones volitivas de los interesados, tras la emisin de la mejor postura se entiende celebrado el contrato. c) Remate o adjudicacin a favor del mejor postor: Es reconocido como un acto de fijacin, confirmacin o ratificacin, teniendo en cuenta que el contrato queda perfeccionado con la emisin de la mejor postura. Segn DEZ - PICAZO224, una parte de la doctrina suele reducir este procedimiento a la formacin por concurrencia de la oferta y la aceptacin. De esta manera, se identifica la oferta con el anuncio de la subasta y las posturas se tienen como aceptaciones continuas. En oposicin a tal idea puede alegarse, que en el anuncio de subasta no estn presentes todos los elementos del contrato, por lo que las posturas no son una simple declaracin confirmatoria. No puede perderse de vista que la subasta es en s misma un procedimiento de formacin del contrato, siendo imposible establecer un paralelismo con la oferta y la aceptacin como mecanismo de formacin225. Las subastas se clasifican atendiendo a las personas ante las que se celebran en judiciales, notariales y puramente privadas. El primer caso, como su nombre lo indica, es aquella que se realiza ante el juez, ya sea por decisin propia del interesado en el remate (voluntaria) o cuando se hace para cumplimentar una resolucin judicial (forzosa). La denominacin de subasta notarial se reserva para los supuestos en los que el interesado determina ejecutarla ante notario pblico; en este caso es requisito indispensable la voluntariedad de quien acude ante el funcionario. Por ltimo, las puramente privadas son las que celebran los propios particulares sin la intervencin de autoridades pblicas.
2.3.2 El concurso pblico: concepto.

El concurso pblico es un sistema similar al de contratacin por subasta. En este supuesto, la persona interesada declara que el contrato se perfeccionar con quien resulte electo por sus condiciones personales, ya sean profesionales, tcnicas, artsticas, etc. Tras la presentacin de los concursantes debe realizarse la seleccin y el anunciante es quien realiza la seleccin por s mismo o por terceros en quienes haya descansado la decisin final. Con la seleccin del ganador se produce la perfeccin del contrato, siendo a nuestro juicio, adems necesario, que este resultado se haga pblico.
224 225
DEZ PICAZO, Fundamentos...I, cit., p. 324-325. Vid., DEZ PICAZO, Los llamados contratos forzosos, en Anuario de Derecho Civil, 1956, p. 95.
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2.4 La figura del Precontrato.

El Precontrato, denominado tambin Antecontrato, Promesa de Contrato, Contrato Preliminar o Contrato Preparatorio, es otro de los procedimientos de formacin de los contratos; presupone un acuerdo de voluntades completo en virtud del cual las partes se obligan a celebrar con posterioridad otro contrato. Segn CASTN TOBEAS se trata de ... una convencin por la cual dos o ms personas se comprometen a hacer efectiva en tiempo futuro la conclusin de un determinado contrato que por el momento no se quiere o no se puede celebrar como definitivo...226. El dato de la posibilidad a que este autor se refiere justifica, en cierta medida, la utilidad de la figura en estudio; en ocasiones las partes an deseando concertar el contrato no pueden hacerlo ya que requieren de algunos datos o de documentos indispensables de los que no disponen, asegurando con el precontrato la ulterior conclusin del contrato proyectado. El objeto del contrato preliminar es la futura celebracin de un contrato, debiendo establecer los contratantes el tipo contractual que ha de otorgarse posteriormente. La obligacin que de ese acto surge consiste en la futura prestacin de un nuevo consentimiento contractual. Como afirma GARCA AMIGO: Este es un contrato en el cual se determina el contenido de un futuro contrato individual, juntamente con la obligacin de contraerlo...227, se trata pues, de una obligacin de hacer228. Algunos autores consideran que los contratos preliminares constituyen un estadio intermedio entre los tratos preliminares y el contrato definitivo, criterios que no compartimos. Las conversaciones previas pueden tener lugar indistintamente antes o despus de la celebracin de un contrato preparatorio; a nuestro juicio, la nota distintiva entre uno y otro procedimiento radica en el hecho de que la Promesa de Contrato es una conclusin con objeto propio (asegurar la conclusin de un contrato posterior), mientras que los Tratos se desenvuelven en el campo de los actos jurdicos de los que pueden derivarse diferentes obligaciones. Asimismo, el contrato preparatorio se forma con el acuerdo de voluntades de las partes, acuerdo que nunca se produce en las Conversaciones Preliminares. Para justificar la pertinencia de la Promesa de Contrato existen tres tesis 229. La primera de ellas define al Precontrato en los trminos antes expuestos. Los autores que la critican han sealado que la obligacin que genera el Contrato Preliminar es inejecutable o incoercible; no tienen en cuenta que esta obligacin
226
CASTN TOBEAS, Jos. Derecho Civil Espaol. Comn y Foral, tomo 4. Derecho de Obligaciones. Las particulares relaciones obligatorias, 14. edicin, Reus, Madrid, 1988, p. 28. 227 GARCA AMIGO, Manuel. Sobre la naturaleza jurdica de las condiciones generales de los contratos en Revista de Derecho Privado, 1965, p. 721. 228 Las obligaciones de hacer son aquellas en las que una persona se compromete a desplegar cierta actividad a favor de otra. Vid. al respecto LASARTE ALVAREZ, Carlos. Principios del Derecho Civil, tomo 2., Derecho de Obligaciones, 4. edicin, Trivium, Madrid, 1996, pp. 75-76. 229 ROMN GARCA, Antonio. Precontrato en Nueva Enciclopedia Jurdica, tomo XX, 1. edicin, Francisco Seix, Barcelona, 1985, pp. 158-159; PUIG FERRIOL, et. al., op. cit., p. 454.
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queda sometida al mismo rgimen que el resto de las obligaciones de hacer, cuyo cumplimiento puede exigirse forzosamente, ya sea de forma especfica o por equivalente230. En la ejecucin forzosa de forma especfica se trata de obtener la prestacin debida judicialmente; la satisfaccin del acreedor se obtiene imperativamente por decisin del juez231. Por el contrario, cuando se exige el cumplimiento por equivalente lo que se pretende es el resarcimiento pecuniario; en este caso, ante el incumplimiento de la obligacin de emitir un nuevo consentimiento la parte negada deber indemnizar los daos y perjuicios que a la otra ocasione. El segundo criterio entiende que las partes del Contrato Preparatorio debern establecer las lneas bases para la concertacin del futuro contrato; en este supuesto, los contratantes debern emitir una nueva declaracin para desarrollar cuanto hubiesen previsto. Las partes al establecer las lneas bases debern cuidar entonces su extensin, ya que un desarrollo desmedido de las mismas conformara totalmente el contrato posterior232. CASTN TOBEAS al analizar la idea del contrato base concluye: En el precontrato se convienen, de momento, las bases contractuales, dejando para despus su desarrollo. Las partes no deben celebrar en lo futuro un verdadero contrato, sino, simplemente, desarrollar las bases de un contrato completo contenidas en el negocio precontractual...233 La ltima de las posiciones ha esgrimido que las partes en el Precontrato se reservan la facultad de exigir el contrato prometido. De tal suerte, en el Contrato Preparatorio se pueden distinguir dos etapas o fases: la primera en la que se acuerda concluir un futuro contrato y se establece la facultad de exigirlo, y la segunda, donde se ejercita la facultad concedida lo que determina la entrada en vigor del contrato proyectado234. Bajo la ptica de esta postura DE CASTRO, citado por CASTN TOBEAS, sostiene que la promesa de contrato es ... el convenio por el que las partes crean a favor de una de ellas (onerosa o gratuitamente) o de cada una de ellas, la facultad de exigir la eficacia inmediata ( jex nunc) de un contrato por ellas proyectado...235. Con relacin a esta posicin podramos objetar que la referida exigencia nunca conducira a la entrada en vigor de un contrato, en tanto que todava el convenio prometido no est perfeccionado, ni necesariamente debe tener delimitado sus elementos esenciales.
2.5 El Contrato por Adhesin: concepto y notas distintivas.

El Contrato por Adhesin es una de las modalidades empleadas en la contratacin en masa236. Es aquel contrato en el que una de las partes
230 231
Sobre este particular consltese LASARTE ALVAREZ, Principios del ... cit., pp. 192-193. Cuando se acude a un Tribunal, ste puede, una vez vencido el plazo previsto para emitir el nuevo consentimiento sin que el obligado cumpla, tenerlo por presentado. A esta situacin se le denomina sustitucin judicial de la voluntad del rebelde. Vid. DEZ PICAZO, L. y A. GULLN, Sistema... cit., p. 75. 232 Vid. PUIG FERRIOL, et. al., op. cit., p. 567. 233 Vid. CASTN TOBEAS, op. cit., p. 29. 234 Vid. DEZ PICAZO, Fundamentos... I, cit., p. 335; PUIG FERRIOL. et. al., op. cit., p. 568. 235 Vid. CASTN TOBEAS, op. cit., p. 30. 236 La contratacin en masa es propia del desarrollo de lasa actividades de los empresarios.
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preestablece el contenido del contrato que debe ser aceptada en esos trminos por la otra parte, siendo la nota distintiva en stos casos la imposibilidad de discutir la formulacin de las clusulas contractuales que slo podrn ser aceptadas o rechazadas pero nunca modificadas. La oferta presenta en la contratacin por adhesin afirma ROYO MARTNEZ la caracterstica de que no es una invitacin para el comienzo de las discusiones previas al contrato, sino, sencillamente, para la repulsa o aceptacin en bloque de todo el contenido normativo redactado por la empresa237. Una de las cuestiones ms problemticas sealadas en estudios sobre el tema apuntan al desbalance que se produce entre las partes. En los contratos por adhesin una de las partes, generalmente una empresa, es la que fija el contenido del contrato, que slo podr ser aceptado o rechazado; en la mayora de los casos la posicin de la parte proponente es la ms ventajosa. Las proformas contractuales de los contratos por adhesin son, pues, rgidas, llegando incluso a tener clusulas abusivas perjudiciales para el adherente. La valoracin de la adhesin como un verdadero consentimiento tambin ha sido objeto de anlisis doctrinales, que han centrado su atencin en el hecho de que casi siempre el adherente se encuentra completamente compelido a concertar el contrato. Segn ROYO MARTNEZ: Tal entrega incondicional no se puede eludir cuando la empresa goza de monopolio, de hecho o de derecho, en el suministro o cuando el previo acuerdo de todas las empresas del mismo ramo unifica los formularios de los contratos que todas ellas presentan238. Sin embargo, no por ello considera el citado autor la ausencia de consentimiento en los contratos por adhesin, pues en su opinin, en la contratacin por adhesin se distinguen dos tipos de clusulas, las esenciales que se refieren a las importantes prestaciones que se derivan del contrato, sobre las que si emite el aceptante un verdadero consentimiento, y otro grupo relativo a cuestiones no bsicas como pueden ser los pactos compromisorios, clusulas limitantes de la responsabilidad, etc., a las que le denomina zona perifrica, sobre las que si no existe un verdadero consentimiento239. El conjunto de disposiciones no determinantes en el contrato en cuestin constituyen las condiciones generales; se trata de un grupo de normas que utiliza una de las partes para determinar ciertos derechos y obligaciones dimanantes del contrato. Las condiciones generales pueden estar incorporadas al contrato, sometidas a la aceptacin y firma de la otra parte contratante, mientras que a las segundas, no recogidas en el contrato, se les denomina condiciones generales de la contratacin, que son elaboradas por grupos o ramas de industriales o comerciantes240. Algunos ordenamientos jurdicos destinan a las condiciones
237
Vid. ROYO MARTNEZ, Miguel. Contrato por Adhesin en Anuario de Derecho Civil, fascculo I, Madrid, 1949, p.57. 238 dem, p. 62. 239 Idem, pp. 62-63.
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generales leyes especiales, cuyas disposiciones evitan el uso de clusulas abusivas y protegen al aceptante.
2.5.1 Naturaleza jurdica de los contratos por adhesin.

Sobre la naturaleza jurdica de los contratos por adhesin se han elaborado diversas tesis. De ellas nos parecen las ms generalizadoras las que cita ROYO MARTNEZ241 al distinguir tres posiciones: la del acto unilateral y de naturaleza reglamentaria, la contractualista y la eclctica. La teora que encuentra en los contratos por adhesin un acto unilateral de naturaleza reglamentaria tiene sus mayores defensores en la doctrina francesa 242; es el resultado del auge de las instituciones administrativas. ROYO MARTNEZ significa lo inconveniente de equiparar la potestad reglamentaria del Estado con la voluntad del proponente, concluyendo sobre este extremo: Un verdadero reglamento, como acto del Poder Pblico, habr de ser interpretado sobre el presupuesto de que es norma imparcial y objetiva en sus designios; y precisamente hay que sospechar todo lo contrario del complejo normativo redactado unilateralmente por una empresa243. En lo que respecta a la consideracin como un acto unilateral, DEZ PICAZO explica que los partidarios de esta teora sostienen que existen en el contrato por adhesin dos actos unilaterales; el primero de ellos por cuenta de la parte dominante que expresa su voluntad en forma de ley, y, el segundo concretado en la aceptacin de la propuesta244. A nuestro juicio, el contrato por adhesin no puede igualarse a los actos unilaterales, pues no se perfecciona, y, por ende no existe, hasta que el aceptante no emite su declaracin volitiva positiva; con independencia de la posicin dominante de una de las partes el contrato por adhesin no deja de ser un negocio jurdico. Por su parte, la tesis contractualista apunta a que el contrato por adhesin es un proceso de formacin del que se deriva un genuino contrato; como indica DEZ PICAZO: Hay contrato cuando una persona acepta la oferta que otra hace. La adhesin, desde el punto de vista jurdico, no puede ser distinguida de la aceptacin de una oferta245. El hecho de que una parte fije el contenido del contrato no es elemento determinante de la naturaleza contractual del acto. Estos aspectos son los que se conjugan en la teora eclctica que ve en el contrato por adhesin ... una base contractual sobre un fondo reglamentario246.
240
DE CASTRO Y BRAVO, Federico, Las condiciones generales de los contratos y la eficacia de las leyes, 2. edicin, Civitas, Madrid, 1987, pp. 12-16; Vid. tambin DEZ PICAZO, L. y A. GULLN, Sistema... cit., pp. 78-80; PUIG FERRIOL, et. al., op. cit., pp. 563-565. 241 Vid. ROYO MARTNEZ, op. cit. pp. 59-60. 242 Idem, p. 59. 243 Idem, p. 60. 244 Vid. DEZ PICAZO, Fundamentos... I, cit., p. 349. 245 Idem, p. 349. 246 Vid. ROYO MARTNEZ, op. cit.,p. 60.
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3. La formacin del contrato en el ordenamiento jurdico cubano.

Las estipulaciones contenidas en los artculos que conforman los dos primeros Captulos del Ttulo II del Libro Tercero del Cdigo Civil cubano, justifican el anlisis detallado de este tema a la luz de nuestro ordenamiento jurdico. En primera instancia llama la atencin, la falta de sistematicidad al regular lo relativo a los procedimientos de formacin de los contratos, los preceptos destinados a tales fines deban, en nuestra opinin, haberse ubicado de forma continua y no compartidos en los dos primeros captulos. Uno de los elementos ms notorios de la regulacin del tema en el Cdigo Civil cubano es la denominacin del Captulo II Promesa, que genera serias confusiones terminolgicas. Si se vincula dicha denominacin con la letra de los primeros apartados de cada uno de los artculos contenidos en este captulo, es fcil percatarse que el legislador califica como promesa indistintamente a la oferta, a la promesa pblica de recompensa y a la convocatoria de un concurso. De esta manera, obvia por completo que en el mbito del Derecho de Contratos se le ha llamado Promesa al Precontrato o Contrato Preliminar, que es un procedimiento independiente de formacin del contrato, fundado en el acuerdo de voluntades de las partes en aras de celebrar en el futuro otro contrato247. En el artculo 317.1 de la norma en estudio se estipula La promesa hecha mediante oferta..., formulacin del todo errnea. La oferta de contrato es una declaracin de voluntad que realiza una persona proponindole a otra u otras la celebracin de un contrato; no es, pues, una promesa sino una propuesta para concertar un negocio jurdico de carcter contractual. Tampoco es tcnicamente correcto hablar de promesa pblica vinculada al concurso como se hace en el artculo 319 del propio texto legal; quien convoca a un concurso no realiza una promesa pblica, sino que establece determinadas reglas que permiten la seleccin de la persona con la que se va a contratar. El supuesto del artculo 318248 si constituye etimolgicamente una promesa, pero no debe confundirse con el sentido jurdico del trmino. No obstante, es oportuno destacar que el acto que aparece regulado en este precepto no guarda relacin con los procesos de formacin del contrato. La promesa pblica de remuneracin como contraprestacin es una declaracin unilateral de voluntad y no una va de conclusin del contrato. En consecuencia, si se le quisiera dar un tratamiento jurdico especial distinto del resto de los actos jurdicos, deba haberse ubicado en el Ttulo dedicado a la Teora General de las obligaciones por ser una fuente de las mismas.
247 248
Vid. Supra 2, 2.4. Artculo 318: 1. El que promete pblicamente una remuneracin a cambio de una prestacin est obligado a satisfacerla de conformidad con la promesa. 2. El promitente puede retirar la promesa utilizando el mismo medio publicitario en que la hizo, pero la revocacin carece de efecto respecto de la persona que ya ha ejecutado la prestacin.
160
En los artculos 310 y 311249, incluidos en el Captulo I del Ttulo de referencia, el concurso de la oferta y la aceptacin aparece parcamente reconocido como una de las vas de conclusin del contrato. Sin embargo, paradjicamente, slo encontramos regulaciones sobre dichas declaraciones en el artculo 317250 del Captulo II, por dems insuficientes. Los requisitos doctrinalmente exigidos para que la oferta y la aceptacin sean vlidas y surtan efectos jurdicos251, no se reflejan en el precepto en cuestin. Nuestro Cdigo Civil no toma partido en relacin con el requerimiento de que la oferta contenga todos los elementos del contrato o que sea suficiente el establecimiento de criterios de determinacin para su plena validez252. Asimismo, no hay pronunciamiento sobre la admisibilidad de la denominada aceptacin modificativa, o sea, cuando el aceptante introduce variaciones no sustanciales a la oferta. En lo relativo a la revocabilidad de la oferta debe aplicarse lo dispuesto en el apartado primero del artculo 317 de la norma vigente. Ntese en primer lugar, que el precepto slo se refiere a la promesa hecha mediante una oferta de contrato, sin hacer mencin alguna a la aceptacin. Somos del criterio que los trminos del resto del precepto no son del todo satisfactorio, pues la lectura inicial nos conduce a pensar que se declara irrevocable la oferta. Compartimos la idea de que no debe admitirse la revocacin si el propio oferente ha declarado su oferta irrevocable, o si la ley as lo establece. Por el contrario, consideramos inadecuada la prohibicin de revocacin durante un tiempo prudencial. La expresin conclusiva del artculo nos resulta imprecisa y puede entenderse como una vulneracin al derecho de revocacin que en principio le asiste al oferente253. En cuanto a la posibilidad de revocacin de la aceptacin, si hacemos una interpretacin literal del primer apartado del artculo, la aceptacin deba considerarse irrevocable. Sin embargo, en la segunda parte del precepto se refrenda que el aceptante queda obligado desde que remite su declaracin, debiendo entenderse que si la ha emitido pero no la ha remitido podr revocarla en cualquier momento. La formulacin del apartado segundo del artculo 317 denota que el legislador cubano no tuvo en cuenta el derecho que le asiste al aceptante de revocar su aceptacin siempre que el oferente no conozca de su declaracin; el aceptante, an y cuando haya remitido su declaracin, puede dejarla sin efecto si se vale de un medio mucho ms expedito para hacer llegar su nueva decisin al oferente que no ha recibido la aceptacin.
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Artculo 310: El contrato se perfecciona desde que las partes, recprocamente y de modo concordante, manifiestan su voluntad. Artculo 311: El consentimiento se manifiesta por el concurso de la oferta y la aceptacin sobre el objeto del contrato. 250 Artculo 317: 1. La promesa hecha mediante una oferta de contrato obliga a quien la hace a no revocarla ni modificarla durante el trmino establecido en la propia oferta, en la ley o, en su defecto, durante un tiempo prudencial. 2. La aceptacin hecha por carta u otro medio de comunicacin obliga al aceptante desde que la remite, pero no obliga a quien la conoce sino desde que llega a su conocimiento. 251 Tngase en cuenta lo explicado en Vid. Supra 2, 2.2.1 y 2, 2.2.2. 252 Vid. Supra 2, 2.2.1. 253 Vid. Supra 2, 2.1.1.
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Tambin es objetable la estipulacin de que el oferente y el aceptante queden obligados por la emisin y remisin de sus respectivas declaraciones como se dispone en el artculo 317; el empleo del trmino obligacinresulta en este caso impropio, pues lo que en ambos casos existe para las partes es un deber jurdico y no una obligacin 254. Las obligaciones son una especie de deber jurdico en tanto se trata de una conducta a la que queda sujeta una persona, como sucede con los deberes jurdicos, pero esta vez se concreta la conducta en el desarrollo de una prestacin de carcter patrimonial; en los deberes jurdicos, en sentido estricto, la inobservancia de lo establecido en la norma no genera consecuencias pecuniarias para el afectado, como si sucede cuando lo que existe es una obligacin. En adicin a ello, debe tenerse en cuenta que las obligaciones para los contratantes no surgen hasta que el contrato se perfecciona, y, conforme al apartado dos del propio precepto la perfeccin slo se produce con el conocimiento de la aceptacin por el oferente. Previo al momento de perfeccin del contrato el mantener las declaraciones volitivas de las partes descansa exclusivamente en los principios de buena fe y lealtad. En lo concerniente al momento de perfeccin del contrato, en el ordenamiento jurdico cubano encontramos dos criterios. En el artculo 54 del Cdigo de Comercio se refrenda: Los contratos que se celebran por correspondencia quedarn perfeccionados desde que se contesta aceptando la propuesta, o sea, debe aplicarse a tenor de este precepto la Teora de la Emisin. Admitir como vlida esta teora nos parece inadecuado, en tanto que, en primera instancia, la aceptacin es una declaracin de voluntad recepticia, siendo necesario que se le comunique a quien haya librado la oferta; tampoco resulta lgico se vincule al oferente por una declaracin que ni siquiera sabe se ha emitido. En sentido contrario, el Cdigo Civil cubano apunta en el segundo apartado del artculo 317 a la Teora del Conocimiento; de esta manera, se sujeta el nacimiento del contrato y, con ello, la produccin de sus efectos, a la diligencia del oferente. Es evidente, la necesidad de unificar en nuestro ordenamiento jurdico la determinacin del momento de perfeccin de los contratos; es importante tener presente la tendencia moderna que busca la unificacin de las normas de Derecho Privado, estableciendo as reglas comunes para los contratos civiles y mercantiles255 Quisiramos agregar en torno a la filiacin que a la teora del conocimiento muestra el Cdigo Civil cubano, que somos del criterio que al ubicar la carga de la diligencia en el destinatario de la aceptacin, se crea cierta inseguridad jurdica para el aceptante que haya obrado diligentemente, realizando todos los actos necesarios para que el oferente conociera su declaracin positiva de concluir el
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Vid. LASARTE ALVAREZ, Carlos. Principios del ... cit., pp. 26-27; DAZ PAIR, Antonio. Teora General de las Obligaciones, Volumen I, s. ed., Ed. Talleres Grficos del Instituto Politcnico Nacional, Mxico, 1997, 35-38. 255 Vid. PREZ GALLARDO, Leonardo B. Hacia un nuevo Derecho de Obligaciones y Contratos, en Lecturas de Derecho de Obligaciones y Contratos, 1. edicin, Editorial Flix Varela, La Habana, 2000, pp. 21-22.
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contrato. Pensamos, que el legislador debi establecer como criterio de determinacin no el momento real del conocimiento, sino aquel en que tuvo el oferente la posibilidad de conocer. La norma civil vigente no ofrece tampoco al regular la formacin del contrato una regla para determinar el lugar de perfeccin cuando los contratantes se encuentran espacialmente distantes. En tales supuestos, establecer la ley aplicable reviste especial importancia, sobre todo en el aspecto procesal, para la determinacin del Tribunal competente para solventar los problemas que pueden derivarse del incumplimiento de los trminos del contrato. El artculo 17 256 del propio texto legal podra considerarse una forma de subsanar el vaco legislativo. La generalidad de la formulacin del precepto puede errneamente inducir a pensar en su aplicacin al supuesto de hecho que nos ocupa; sin embargo, el artculo 17 es de aplicacin exclusiva a las relaciones jurdicas con elemento extranjero, pues su objetivo es dirimir el conflicto de ley propio de stas relaciones. Al ser nuestro Estado unitario, en la contratacin entre ausentes el conflicto de leyes257, al que indirectamente se refiere la norma en estudio, slo se suscita en las relaciones propias de Derecho Internacional Privado. Insistimos pues, en que si bien el artculo 17 de la normativa civil soluciona algunos supuestos de contratacin entre personas distantes, su presencia no justifica la ausencia de una estipulacin sobre el lugar de perfeccin, que doctrinalmente se ha situado indistintamente en aquel donde se libra la oferta o donde se emita la aceptacin258. Sobre los tratos preliminares no existe en el Cdigo Civil cubano ningn precepto que delimite el rgimen jurdico de quienes los entablan; tampoco aparece referencia a los supuestos de responsabilidad que se originan durante o con motivo de las conversaciones preliminares. Asimismo, el ordenamiento jurdico cubano no facilita la adopcin de alguno de los fundamentos jurdicos de la culpa in contrahendo259. Nos parece prudente la adscripcin a la tesis de la responsabilidad extracontractual, por la amplia formulacin que de esta institucin se realiza en el artculo 82 de la norma civil vigente260. En el precepto mencionado se despoja la responsabilidad de todo vestigio subjetivo, reforzando la produccin del dao como elemento decisivo en la imputacin de la responsabilidad, lo cual es nota caracterstica de los supuestos de responsabilidad precontractual. En la norma civil cubana se menciona la subasta pblica en el apartado primero del artculo 275261, como va para el logro de la satisfaccin del acreedor
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Artculo 17: A falta de sumisin expresa o tcita de las partes, las obligaciones contractuales se rigen por la ley del lugar de ejecucin del contrato. 257 Existe conflicto de leyes cuando convergen varias leyes de posible aplicacin a una relacin jurdica por la existencia en ella de uno o ms elementos extranjeros. Vid. ORTZ DE LA TORRE, Jos Antonio Toms, Derecho Internacional Privado, Parte General, Volumen I, 1. edicin, Ed. Agisa, S. A., Madrid, 1992, pp. 24-26. 258 Vid. Supra 2, 2.2.4. 259 Vid. Supra 2, 2.1.2.1. 260 Artculo 82: El que cause ilcitamente dao o perjuicio a otro est obligado a resarcirlo. 261 Artculo 275: El acreedor a quien no se le haya pagado su crdito, puede enajenar el bien en subasta pblica.
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enlos crditos garantizados con prenda. Sin embargo, en el resto del texto legal no se regula la subasta ni se le reconoce como un mecanismo de formacin del contrato. Nuestra Ley de Procedimiento Civil, Administrativo y Laboral (LPCAL) regula en el Ttulo III del Libro Tercero De la va de apremio el remate de bienes. Las reglas que en este instrumento normativo encontramos tienen caractersticas sui generis no comunes en la subasta como proceso formativo del contrato. En primer lugar, cuando en el prrafo cuarto del artculo 505262 se alude al anuncio no se hace referencia al contenido del mismo, limitndose a la fecha en que se realizar el remate; consecuentemente, cabe plantearse la interrogante de si este anuncio constituye un tpico anuncio de subasta, en cuanto que aquel ha sido doctrinalmente considerado un proyecto de contrato por contener los principales elementos del mismo263. Por su parte, los trminos que aparecen redactados los articulos 506 y 508 de la LPCAL264, conducen a la conclusin de que el remate de bienes en esta norma regulado, slo opera en los casos en que existe una resolucin judicial. El primero de estos preceptos confiere un trmino al deudor para presentar nuevas personas (postores) que realicen mejores ofertas. Asimismo, el artculo 508, dedicado a la adjudicacin, compara el valor de la postura seleccionada con el importe del crdito reclamado, fijando el destino del mismo respecto al acreedor y el deudor. Estos elementos refuerzan la idea de la exclusin de la subasta judicial voluntaria. Tambin resulta interesante, la exigencia del prrafo tres del artculo 509265; a tenor de este precepto, los postores que se presentan al remate deben abonar una fianza por el valor del 10 por ciento del bien previamente tasado. La fianza en
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El prrafo cuarto del artculo 505 dispones: A ese objeto se anunciar la celebracin del acto con cinco das por lo menos de antelacin, mediante edicto que se fijar en la tablilla de avisos del Tribunal y en cualquier otro lugar que ste, en su caso disponga. Si se trata de inmuebles la publicacin se har, adems, en todo caso, en la tablilla de avisos del Tribunal Municipal Popular en cuya demarcacin los bienes se hayan situados. 263 Vid. Supra 2, 2.3.1. 264 Artculo 506: Las terceras personas de que hace mencin el artculo anterior podr asimismo hacer ofertas por cantidad inferior a las cuatro quintas partes que en l se expresan; pero, en este ltimo caso, se dar traslado al deudor por cinco das para que pueda, a su vez, presentar personas dispuestas a mejorar aqullas y en tal supuesto, previa celebracin de nueva comparecencia, se llevar a efecto el remate en los trminos que resulten ms favorables al deudor, a tenor de las reglas antes referidas. Artculo 508: Cuando la adjudicacin se lleve a efecto por una cantidad superior al imorte del crdito reclamado, sus intereses de demora y las costas, se har pago al acreedor previa la prctica de la oportuna liquidacin, conforme previene el artculo 514, y dejar a disposicin del deudor el remate que resulte a su favor. 265 El prrafo tercero del artculo 509 establece: Las terceras personas que concurran a hacer ofertas conforme a los artculos 505 y 506 debern haber constituido previamente fianza por cantidad igual al 10 por ciento del importe de la tasacin, sin cuyo requisito no sern admitidas. Dicha fianza se prestar en efectivo, consignndose en poder del Secretario a las resultas de la obligacin a que queden sujetos de abonar dentro de los cinco das el precio ntegro aprobado, conforme a la regulacin y por el orden a que se contrae el artculo que sigue.
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cuestin se imputa al precio a pagar por la persona a cuyo favor se adjudique el bien, y podr ser decomisada si se incumple su obligacin de pago. El resto de las fianzas se devolvern a los dems postores. La exigencia de fianza no es propio de la figura en estudio, los postores no tienen porque garantizar su participacin en tanto ello no constituye una obligacin, y, su simple presencia en la subasta, no genera obligacin alguna que necesite de garanta. Finalmente observar, que el primer prrafo del artculo 513 266 contiene dos estipulaciones en nuestra opinin incompatibles con la subasta. Es importante tener en cuenta, que una vez realizada la licitacin con la mejor postura ya se entiende perfeccionado el contrato, el denominado momento de remate o adjudicacin es un acto confirmatorio, por ende, es errneo otorgar facultades para antes de aprobarse el remate. En adicin a lo anterior, al haberse perfeccionado el contrato con la mejor postura no podr nunca el titular de los bienes licitados revocar su voluntad, como se admite en la parte final del prrafo de referencia. En relacin con la subasta notarial, las disposiciones legales vigentes no se pronuncian expresamente sobre su admisibilidad. No obstante, de lo refrendado en el inciso b) del artculo 10267 De la Ley de las Notarias Estatales, pueden interpretarse que los Notarios en el ejercicio de sus funciones podrn celebrar subastas pblicas, de ser requeridos por el promovente de la licitacin. Por ltimo referir, que la concertacin de un contrato preliminar no queda del todo excluida en nuestro ordenamiento jurdico. Si bien la promesa de contrato no aparece expresamente reconocida como proceso de formacin con una delimitacin de sus caractersticas, al amparo del artculo 312268, es lcito que las partes suscriban un precontrato a los fines de asegurar la futura perfeccin de un contrato. A contrario sensu, los contratos por adhesin, presentes en la prctica jurdica cubana, carecen de un soporte legal sin que exista siquiera normas relativas a las condiciones generales de contratacin. Como ha podido observarse, la situacin de la regulacin jurdica de la formacin del contrato en nuestro ordenamiento jurdico requiere de cambios sustanciales; es necesaria una reestructuracin de las normas vigentes que se atemperen a las nuevas tendencias. Adems, se impone la inclusin de las figuras que no se regulan expresamente en las leyes vigentes.
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Conforme al cual: Antes de aprobarse el remate, podr el deudor liberar sus bienes pagando el crdito, intereses y costas. Despus de aprobado, quedar la venta irrevocable. 267 En el artculo 10 inciso b) se dispone: dar fe de hechos, actos o circunstancias de relevancia jurdica de los que se deriven o declaren derechos o intereses legtimos para las personas o de cualquier otro acto de declaracin lcita. 268 Artculo 312: En los contratos las partes pueden establecer los pactos, clusulas y condiciones que tengan por conveniente, salvo disposicin en contrario.
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BIBLIOGRAFA:
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CAPTULO VI EL CONTENIDO DEL CONTRATO
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CAPITULO VI El contenido del Contrato

Msc. Nancy de la C. OJEDA RODRGUEZ. Sumario: 1. Consideraciones Preliminares. 2. Delimitacin conceptual del contenido del contrato. 3. Las reglas contractuales de conducta. 4. De las fuentes del contenido del contrato. 5. La predisposicin del contenido del contrato. 5.1. Los contratos reglamentados o dictados. 5.2 Los contratos normativos. 5.3 Los contratos forzosos o impuestos. 6. Bibliografa.
1. Consideraciones Preliminares.
En captulo anterior269 se analiz la caracterizacin del contrato desde el punto de vista estructural, al estudiar sus elementos constitutivos; en tal oportunidad qued claro que los elementos esenciales son requisitos o presupuestos de validez del contrato; mientras que los elementos naturales son obligaciones contractuales derivadas de normas jurdicas dispositivas que funcionan en defecto de pacto en contrario de las partes; por ltimo los elementos accidentales son maneras de configurar la eficacia del contrato, cuya accidentalidad puede considerarse del tipo abstracto del negocio tal y como est previsto en la ley, pero que e el contrato real concertado por las partes adquieren el rango de determinaciones esenciales de la reglamentacin de intereses que entre ellos se establece. Nos ocupar en este captulo el estudio del contenido del contrato, categora de gran trascendencia prctica, lo que ser corroborado en el desarrollo del presente captulo; de ah la necesidad de distinguir el contenido el contenido de otras categoras tales como: elementos, presupuestos y efectos. Los elementos del contrato son aquellos componentes que entran a formar parte de la configuracin del contrato. Para que el contrato exista es necesaria la presencia de sujetos, intereses materiales que afectan a esos sujetos y una determinada actividad mediante la cual los sujetos declaran su voluntad e implantan su declaracin dotndola de vigencia preceptiva entre ellos. Los elementos del contrato son una realidad exterior y anterior lgica y cronolgicamente al contrato270. Los presupuestos o requisitos del contrato son determinadas situaciones previas que el ordenamiento jurdico considera como necesarias para que el
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Vid Supra Captulo III Vid. DIEZ PICAZO, Luis. Fundamentos de Derecho Civil Patrimonial. Volumen I, 4. Edicin, Editorial Civitas. Madrid, 1995, p. 328.
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El contenido del contrato.
contrato se concierte con plena validez y eficacia, v. gr.: la capacidad de las partes; que la voluntada manifestada no est viciada, etc. El contrato es un supuesto de hecho caracterizado por el reconocimiento que el ordenamiento jurdico da a al autonoma de los particulares. Por medio de l se disciplinan los intereses individuales, y se realizan en la medida en que el derecho atribuye a sus expresiones un valor y una eficacia adecuada a su funcin. Existe un efecto fundamental que se logra con la existencia del contrato como autorregulacin de intereses, y un efecto final que es al que se apunta con el cumplimiento y ejecucin del contrato271. Por ello, aun cuando existe relacin entre contenido y efectos del contrato, estas categoras no deben confundirse. Los efectos del contrato son consecuencias de ste, por tanto son algo posterior que el contrato produce, algo que se crea o surge por el hecho de haberse celebrado el contrato272. Los efectos jurdicos son fijados exclusivamente por la ley, sin que a las partes le sea preciso fijarlos o establecerlos, bastando que su conducta quede comprendida dentro del amplio campo normativo en el que se permite el libre juego de la autonoma privada273. De tal manera los efectos del contrato no estn marcados slo por lo querido por las partes, sino que surgen de lo querido por ellas dentro de lo previsto por el ordenamiento jurdico; por lo que se pueden diferenciar lo que son efectos voluntarios (contenido) de lo que son efectos necesarios (surgen del orden jurdicos)274, pues, tal como hasta aqu hemos expuesto, el contrato no es slo el acuerdo de partes, sino que la voluntad de ambas necesariamente debe interrelacionarse con el orden jurdico en atencin a cul sea su causa o fin esencial.
2. Delimitacin conceptual del contenido del contrato.

En relacin al contenido del contrato existen diversos criterios doctrinales, as tenemos que un sector de la doctrina considera que el contenido del contrato son las obligaciones a cargo e las partes que surgen a partir de la concertacin del contrato. No obstante, este criterio es considerado errneo275, ya que con el trmino obligacin contractual se puede significar distintos aspectos, tales como a) los deberes contractuales; b) la correlacin entre el deber contractual de una parte y el derecho contractual de la otra; c) la totalidad de la relacin jurdica que nace entre las partes con la totalidad de los deberes y poderes que la integran. Cualquiera de ellos forman parte, tal y como apuntbamos supra, de los efectos
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Vid SCOGNAMIGLIO, Renato. Teora General del Contrato. Volumen IV, traduccin Fernando HINESTROSA, 1. edicin, 1983. (Reimpresin) Universidad Externado de Colombia, Bogot, 1991, p. 250. 272 Vid. DEZ PICAZO. op. cit. p. 328. 273 ORDOQUI CASTILLA, Gustavo. Lecciones de Derecho de las Obligaciones, Tomo III, Volumen I, Ediciones Del Foro S.R.L., Montevideo, 1999, p. 6. 274 Ibdem. 275 Vid DEZ PICAZO. op. cit. p. 329.
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del contrato, pues son lo que el contrato crea, en consecuencia las obligaciones contractuales no constituyen el contenido del contrato. Otro sector de la doctrina opina que el contenido del contrato est integrado por la voluntad de los contratantes, como fenmeno abstracto resultante del encuentro de varias voluntades individuales, manifestndose as lo que se conoce como el voluntarismo jurdico276, sin embargo, aunque la voluntad es un elemento sine qua nom del contrato pues sin voluntad no existe este negocio jurdico, la voluntad no constituye ni la esencia ni el contenido del contrato. La voluntad es un hecho psicolgico, interno del hombre, y como tal carece de trascendencia jurdica mientras no sea exteriorizada, con esto se traslada el centro de anlisis de la voluntad, de lo querido a lo expresado, pues la declaracin de voluntad tiene vigencia y validez aun cuando no se corresponda con la verdadera voluntad; en muchas ocasiones el ordenamiento jurdico valora no lo que la persona quiere, sino lo que la persona declar277. Con esto tendramos que llegar a la conclusin de que el contenido del contrato no es lo que las partes han querido, sino lo que las partes han declarado querer; pero las partes al declarar su voluntad no se limitan a manifestar cul es su voluntad sino que dan a su declaracin una vigencia jurdica. Por ello el contenido del contrato est constituido por el intento prctico de las partes, si bien no hay inconveniente en configurarlo como intento jurdico, al tratar de perseguir el fin propuesto por un procedimiento de tal ndole, pertenece a la esfera de la autonoma de la voluntad. De tal forma, el contenido del negocio alude a lo querido por las partes y es precisamente lo que es objeto de interpretacin278. DEZ - PICAZO279 considera que el contenido del contrato es lo que ste lleva dentro de s, aquello que constituye su ms ntima sustancia; en definitiva, lo que en verdad es y aquello en que consiste. Es la composicin misma del contrato, su sustancia ms ntima y entraable. Tal como sealbamos280, al concertar el contrato las partes no se limitan a declarar que quieren algo, sino que esa declaracin la realizan con intencin de obligarse, por tanto ms que declarar su voluntad, se comprometen, y con ello el contrato constituye una previsin por las propias partes formulada de la conducta que en sus relaciones debern observar281, pues lo que ellas hacen al concertar el
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Como se ver posteriormente, la tesis voluntarista encuentra restriccin en el principio contractual que enuncia que el contrato no slo obliga a lo que en ellos se expresa, sino a todas las consecuencias que segn su naturaleza sean conformes a la equidad, al uso o a la ley, pues todos los contratos han de ejecutarse de buena fe. 277 Considerando los valores de seguridad jurdica, confianza y buena fe. 278 Vid ORDOQUI CASTILLA, Op. cit. p. 6. 279 Vid DEZ PICAZO, Fundamentos... cit. pp. 328-329. 280 Vid Supra crtica a la consideracin de la voluntad como contenido del contrato. 281 De lo que se deriva el efecto contractual de obligatoriedad, elevado a la categora de principio, Vid Captulo IX.
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contrato es crear una regulacin normativa privada para la interrelacin de sus intereses, creando as una reglamentacin a la que deben ajustarse y respetar. El contenido del contrato est formado por una o varias reglas de conducta, desde este punto de vista el contrato siempre tiene un contenido reglamentario, preceptivo. El contenido del contrato es, entonces, la formulacin, la regla que establece los deberes y poderes que las partes ostentan en su relacin, en otros trminos, el contenido de todo contrato son las reglas de conducta que han de observar las partes.
3. Las reglas contractuales de conducta.

Las reglas de conductas que forman el contenido del contrato se denominan conforme a nuestro Derecho positivo: pactos, clusulas y condiciones (Cfr. artculo 312 del Cdigo Civil cubano), en otros ordenamientos se agrega una denominacin, estipulaciones, entendida en la actualidad como sinnimo de pacto y que podemos encontrar entre nosotros, (Cfr. artculo 316 apartado 1; artculo 337 apartado 2 del Cdigo Civil cubano). Todas ellas se refieren a las particulares reglas o disposiciones contractuales que las partes acuerdan al perfeccionar el contrato y a las cuales deben adecuar su futura conducta. Dentro del conjunto de clusulas, pactos y condiciones que se establecen en el contrato podemos encontrar y alguno autores 282 as lo consideran, clusulas esenciales, clusulas naturales y clusulas accidentales. Las clusulas esenciales son las que dan su calificacin jurdica al acto que se celebra y sin las cuales no se puede concebir la existencia del contrato, o en su ausencia el contrato tendra una denominacin jurdica diversa. Estas clusulas que se deben cumplir porque la ley las determina, pueden o no consignarse expresamente en el contrato, pues las plasmen o no las partes, se requieren para la existencia misma del acto. En consecuencia, el contrato se debe cumplir de acuerdo con lo que la ley determina y estas clusulas, aunque no se inserten, son de su esencia y sin ellas no es posible su concepcin. Las clusulas naturales son aquellas que sin ser esenciales a la vida del acto, derivan del rgimen legal complementario a ste, no obstante que los contratantes nada hayan dicho al respecto, pero, tambin por acuerdo de stos, se puede excluir de la convencin, v. gr.: pacto de exencin de responsabilidad por vicios ocultos; pacto relativo a que los gastos de entrega y recepcin del bien sean a cargo del vendedor Cfr. artculo 337 apartado 1 y apartado 4 del Cdigo Civil cubano.
282
Vid GUTIRREZ Y GONZLEZ, Ernesto. Derecho de las Obligaciones, 5. edicin, (rectificada y adicionada), Editorial Cajica, S. A., Puebla, 1984, pp. 365-368.
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Las clusulas accidentales son aquellas que por regla general existen slo cuando las partes las establecen, no resultan ni de la esencia ni de la naturaleza del contrato, v. gr.: pacto de preferencia283. Aun cuando no coincidamos con la clasificacin de las clusulas contractuales explicada, no hay dudas que no todas las reglas contractuales tiene la misma importancia en relacin con el contrato considerado como unidad; en tal sentido existen reglas contractuales esenciales y otras secundarias, por lo que podemos hablar de un contenido esencial y de un contenido accidental. El contenido esencial del contrato es el determinado por la ley como contenido mnimo, lo que no quiere decir que ese contenido sea obligatorio, pues las partes no estn obligadas a dar a su contrato ese contenido, pero tienen la carga de dotarle de tal contenido a fin de que surta los plenos efectos que la ley asigna al tipo contractual, en caso contrario, o sea, si dan al contrato concertado un contenido diverso las partes habrn perfeccionado un contrato de naturaleza distinta. Si la ley no determina el contenido mnimo del contrato se considerar contenido esencial aquella reglamentacin sin la cual no puede realizarse la funcin econmica objetiva correspondiente al tipo contractual, ni el intento emprico perseguido por las partes. El contenido accidental es aquella reglamentacin que no es necesaria para lograr la funcin econmica tpica del contrato ni el intento prctico que se propusieron las partes lograr. La determinacin del contenido del contrato as como el carcter del mismo284 tiene gran trascendencia prctica285. As en atencin al contenido del contrato se manifiesta la libertad contractual, destacndose que las partes son libres para determinar aquel, autorregulando sus intereses. Sin embargo, en ocasiones las partes pueden soslayar u olvidar algunos aspectos del contrato, cabe preguntarse estara incompleto el contenido del contrato?, cmo ha de interpretarse el contrato?, stas y otras pueden ser respondidas al considerar las fuentes del contenido del contrato.
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El pacto de preferencia origina un derecho de preferencia a favor del vendedor, que es la facultad pactada entre comprador y vendedor para que este adquiera el mismo bien vendido con preferencia a un tercero, si el comprador desea enajenarlo posteriormente. 284 Si las reglas de conducta constituyen contenido esencial o accidental. 285 La llamada nulidad parcial slo es posible cuando la irregularidad se encuentra en una parte accidental del contenido del contrato, Cfr. artculo 55 apartado 2; al interpretar el contrato si existen dudas y estas recaen en circunstancias accidentales, si el contrato es gratuito se resolver a favor de la menor transmisin de derechos y si fuese oneroso la duda se resolver a favor de la mayor reciprocidad de intereses; sin embargo, si la duda recae en el objeto principal del contrato ste ser nulo. (Cfr. artculo 1289 del Cdigo Civil espaol y 1857 del Cdigo Civil Federal de Mxico).
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4. De las fuentes del contenido del contrato.

La libertad contractual, que como hemos dicho, alude al contenido del contrato y encuentra sus lmites en la ley, la buena fe y la costumbre o los usos286. (Cfr. artculos 1255, 1258 del Cdigo Civil espaol; 454 del Cdigo Civil boliviano; 11, 1253, 1284 y 1288 del Cdigo Civil uruguayo; 8 y 1796 del Cdigo Civil Federal de Mxico y 312 del Cdigo Civil cubano). El marco normativo del Derecho Contractual est integrado por normas imperativas o prohibitivas y por normas dispositivas. Existen normas imperativas o prohibitivas que marcan el lmite de lo que las partes pueden regular a su libre arbitrio; por su parte, las normas dispositivas o permisivas son aquellas que rigen en forma subsidiaria, a falta de regulacin de las partes, y pueden dejarse sin efecto, con justa causa, por acuerdo de las mismas. Slo con respecto a stas ltimas es posible ejercer la autonoma de la voluntad, ya que las normas prohibitivas deben necesariamente acatarse. En el Derecho en general la presuncin de dispositividad no puede encontrarse y constituye un problema de interpretacin de cada ordenamiento legal en concreto, aplicndose los criterios de la hermenutica para la determinacin de si la norma jurdica es imperativa o dispositiva. En consecuencia no puede considerarse que en materia contractual el Derecho imperativo sea excepcional y obligue a la interpretacin restrictiva del mismo, de ah que la interpretacin y aplicacin restrictiva o extensiva del Derecho imperativo depender de la razn y finalidad de la norma. Por otra parte, no puede considerarse que el Derecho dispositivo tenga una simple funcin de supletoriedad, ya que como apunta DEZ PICAZO citando a CASTN287 las normas legales que regulan los contratos, y cada tipo de contrato, aun siendo dispositivas para las partes, no estn dadas slo para auxilio de descuidados o desmemoriados, supletorias o adivinatorias de sus voluntades. Explicitan la regulacin normal. Son un modelo de ordenacin, en el que el legislador ha ponderado cuidadosamente la situacin normal de los intereses de las partes. Tienen por consiguiente una funcin ordenadora. De ello se deduce que habr que valorar en cada caso la razn o la causa por la que las partes pretenden desplazar tal regulacin en un concreto supuesto, de manera que una desviacin extraordinaria e injustificada del Derecho dispositivo, puede perder validez. As vemos como en los Principios de UNIDROIT288 en su captulo 5 se establecen normas relativas al contenido del contrato y en tal sentido dispone en el apartado primero que las estipulaciones289 contractuales pueden ser expresas o implcitas, con lo cual se confirma el principio en virtud del cual el contrato no slo
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En relacin a la buena fe y la costumbre o los usos ha de sealarse que encuentran virtualidad al momento de interpretacin y ejecucin del contrato. 287 DEZ PICAZO. Fundamentos... Cit. p. 336. 288 Principios sobre los contratos comerciales internacionales, elaborados por el Instituto Internacional para la Unificacin del Derecho Privado, Revista Derecho de los Negocios, Ao 7 No. 75. Diciembre 1996, Espaa.
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obliga a lo expresamente pacto por las partes sino tambin a todas las consecuencias que segn su naturaleza sean conformes a la buena fe, al uso y a la ley, a lo que denomina el texto obligaciones implcitas290. Son consideradas estipulaciones implcitas las que dimanan de la naturaleza y finalidad del contrato; las prcticas establecidas entre las partes y los usos; la buena fe y la lealtad negocial y del sentido comn, cfr. artculo 5.2, el cual describe las fuentes de las obligaciones implcitas. El contrato no es slo acuerdo de partes, sino que esta voluntad necesariamente debe interrelacionarse con el orden jurdico en atencin a cul sea su causa o fin esencial. De la norma surge con claridad que los contratos obligan no slo a lo que se previ por las partes, sino a lo que el orden jurdico previ para la forma jurdica prevista por las partes. La norma jurdica califica el acto de autonoma de la voluntad y le conecta al mismo efectos jurdicos propios; por lo que los intereses de los particulares se pueden interrelacionar slo dentro del margen de actuacin que a tales efectos habilita el sistema jurdico. Tal como hemos expresado, adems de las disposiciones legales los contratos obligan a las consecuencias que sean conforme al uso291 o la costumbre292 del pas. El uso integra el contrato de un modo objetivo y con independencia de la voluntad de los otorgantes del contrato, en consecuencia es un criterio interpretativo y de integracin del contrato, independiente de la voluntad de las partes. Lo que determina la aplicacin del uso en funcin de integracin es la
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El trmino empleado en el texto de los principios es el de obligaciones contractuales, sin embargo, como hemos explicado supra el contenido del contrato no son las obligaciones que de l se derivan, por ello utilizamos el trmino de estipulaciones como sinnimo de clusulas, pactos o condiciones, denominaciones todas de la reglamentacin contractual que es el contenido del contrato. 290 Esta regla mantiene estrecha relacin con la norma de acuerdo a la cual cada parte debe actuar de buena fe con lealtad negocial en el comercio internacional, vid artculo 7.1 de los Principios. As como las reglas de interpretacin del contrato, que pueden ayudar a determinar el contenido preciso del contrato y por tanto, a establecer las estipulaciones contractuales que deben considerarse implcitas. 291 Como ya expusimos en el Captulo II del presente texto, en nuestro Cdigo Civil no se disponen cuales son las fuentes formales del Derecho, en consecuencia el uso y la costumbre como criterios integradores del contrato no aparecen dispuestos en nuestro ordenamiento de forma general, no obstante, resulta interesante al respecto lo dispuesto en el artculo 355 apartado 1 el cual dispone que los bienes objeto de venta han de ajustarse en cuanto a: calidad, cantidad, medida y peso a las regulaciones legales o en su defecto, a la costumbre o uso de la localidad. 292 En la doctrina jurdica encontramos distincin entre uso y costumbre; el primero es considerado como el modo normal de proceder en el mundo de los negocios (usos del trfico o usos de los negocios), se trata de la prctica habitual en los contratos de un determinado tipo procedente de las partes que otorgan tales contratos, los usos son criterios a los que la ley se remite especialmente; mientras que la segunda son normas jurdicas independientes de la ley, son el conjunto de normas creadas espontneamente por la sociedad a las que el rgano legislativo estatal concede la calidad de norma jurdica.
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habitualidad de su prctica como modo normal de contratar o de ejecutar el contrato. Ya hemos analizado la buena fe como principio general organizador del trfico econmico293, ella constituye un modelo de conducta social o la conducta que la conciencia social exige como necesaria en virtud del imperativo tico existente en un momento determinado; es por ello un estndar jurdico que da lugar a normas jurdicas objetivas, es el fundamento del surgimiento de especiales deberes de conducta exigibles entre las partes contratantes, conforme con el tipo de contrato y finalidad perseguida a travs de l por las propias partes. De todo lo hasta aqu expuesto no cabe dudas que la reglamentacin contractual encuentra su origen en una pluralidad de fuentes que en atencin a su jerarquizacin se encuentran en el siguiente orden: a) las normas legales de carcter imperativo que existen para la regulacin de la relacin jurdica creada por el contrato; b) las reglas derivadas de la autonoma de la voluntad privada de los contratantes y c) las normas jurdicas de carcter supletorio en funcin de integracin de las lagunas del contrato entre las que se encuentran: las normas legales de carcter dispositivo, normas consuetudinarias y las normas derivadas de la buena fe contractual. Una manifestacin de la jerarquizacin de las fuentes de la reglamentacin contractual la encontramos en los Principios de UNIDROIT sobre la Contratacin Comercial Internacional, en tales Principios se reconoce que las partes son libres para celebrar un contrato y determinar su contenido (cfr. artculo 1.1) sin embargo, en lo que respecta a la libertad para determinar el contenido se dispone que existen normas de naturaleza pblica y privada de carcter imperativo que prevalecen sobre las reglas que sientan los Principios (cfr. artculo 1.4), dada la naturaleza peculiar de los Principios, estos no pretenden evadir las disposiciones de orden pblico, independiente de que hayan sido promulgados por los Estados de manera autnoma, o hayan sido adoptados a los efectos de introducir convenciones internacionales en el derecho interno, o emanen de organismos supranacionales. Asimismo se establece que las partes deben actuar con buena fe y lealtad negocial en el comercio internacional, deber que no pueden excluir ni restringir las partes (cfr. artculo 1. 7), por lo que se evidencia el carcter imperativo de esta disposicin dada la importancia que los Principios le otorgan a tal comportamiento y que est presente en muchas otras disposiciones de ellos, v. gr.: artculos 2.15; 2.16; 2.18; 2.20; 3.5; 3.8; 7.1.2; entre otros; en todos ellos la buena fe es una norma jurdica objetiva. Consagra tambin los usos y prcticas al disponer que las partes estn obligadas por cualquier uso en cuya aplicacin hayan convenido y por cualquier prctica que hayan establecido entre ellas, dichos usos han de ser ampliamente conocidos y regularmente observados en el trfico mercantil de que se trate por
293
Vid Supra. Captulo II.
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sujetos participantes en dicho trfico, a menos que la aplicacin de dicho uso no sea razonable (cfr. artculo 1.8). Con esto se corrobora la norma ya mencionada en relacin al contenido del contrato reconocida en los Principios en su artculo 5.2 que dispone que las obligaciones implcitas dimanan de: la naturaleza y finalidad del contrato; las prcticas establecidas entre las partes y los usos; la buena fe y la lealtad negocial y el sentido comn, lo que evidencia la coherencia y sistematicidad de la tcnica jurdica empleada en ellos.
5. La predisposicin del contenido del contrato.

Como se ha expresado existe una pluralidad de fuentes en la reglamentacin contractual como contenido del contrato y en ella adquiere especial relevancia la autonoma privada, que en la concepcin jurdica y social del liberalismo econmico es expresin del presupuesto ideolgico de la libertad de las partes contratantes, as como de la igualdad de stas en la preparacin del contrato y de la idea de que el mejor motor de la estabilidad y desarrollo econmico y social es la iniciativa concertada de los interesados. Sin embargo, una concepcin social del Derecho y de la economa no puede menos que tratar de proteger especialmente determinados intereses puestos en juego en la contratacin, como son los de la parte econmicamente ms dbil, producindose una creacin de reglas contractuales que no tienen necesariamente su origen en la actividad comn de las partes contratantes, por cuanto el presupuesto en que se basa el liberalismo econmico es falso; en consecuencia el contenido del contrato es regulado en ocasiones imperativamente. Tradicionalmente294 las relaciones privadas de tipo patrimonial han estado sometidas a la iniciativa particular, porque es a ella a quien corresponde regular los intereses privados, esta autonoma en la regulacin de intereses se manifiesta en particular en el contrato; sin embargo, con el tiempo se evidencia que este libre juego de los intereses privados perjudica el inters pblico, por lo que el Estado debe intervenir, ordenar y regular las relaciones privadas para obtener el bienestar general. Ello ha motivado que se hable de una decadencia o crisis en el principio de autonoma de la voluntad al aparecer toda una serie de categoras, que resultan extraas en el marco del Derecho contractual clsico. La ingerencia del poder estatal sobre la autonoma privada se produce en dos sentidos: en la formacin de la voluntad, cuando se contrae un vnculo obligatorio sin que las partes lo hayan querido; o en los efectos del contrato, cuando el contenido de ste, cualquiera que sea la forma en que haya sido concertado, est preceptivamente sealado en la ley. En consecuencia seala DEZ - PICAZO295 que la transformacin de la teora contractual se desenvuelve en dos sentidos: incidiendo sobre la libertad contractual (contratos que no han sido
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Conforme los moldes conceptuales que la ciencia jurdica clsica haba elaborado sobre los principios del liberalismo 295 DEZ PICAZO, Luis. Los llamados contratos forzosos, Anuario de Derecho Civil, 1956, p.89.
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libremente realizados) o sobre la fuerza obligatoria del contrato (contratos cuyo contenido no ha sido libremente determinado). Las limitaciones impuestas por la intervencin estatal a la autonoma privada se producen en dos sentidos: relaciones jurdicas que no se constituyen autnomamente y relaciones que, sin considerar el modo en que han sido constituidas, no ven autnomamente determinado un contenido. Es en este punto que aparecen las categoras de contratos reglamentados, dictados, normados, normativos, forzosos296.
5.1 Los contratos reglamentados o dictados297.

Con los contratos reglamentados o dictados se regulan imperativamente el contenido de relaciones que por su origen son contractuales, pues los sujetos de las mismas son libres para crearlas o no; o sea, en ellos las partes son libres para contratar o no contratar, pero si conciertan el contrato el contenido de ste, al menos sustancialmente, est reglamentado por la ley. Suponen la sustitucin del precepto privado que todo contrato contiene, por un precepto pblico (la norma jurdica) en la reglamentacin de las relaciones privadas; de tal manera que en estos tipos de contratos los imperativos legales en la determinacin del contenido del contrato se superponen a la voluntad de las partes.
5.2 Los contratos normativos.

Los contratos normativos son aquellos contratos que tienen por objeto establecer la disciplina jurdica de un contrato eventual y futuro. Estos contratos no producen la obligacin de concluir el contrato futuro, pues ellos fijan slo el contenido de esos contratos que las partes no estn obligadas a concluir, pero que pueden llegar a concertar. Los llamados contratos normativos son regularmente contratos de grupo dirigidos a la estandarizacin de la materia contractual de aquellos contratos que este grupo realiza segn sea la actividad econmica a que l se dedica.
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Con esta expresin se designan todos aquellos casos en que el contrato ha sido impuesto a los contratantes y difiere de las expresiones contratos reglamentados, regulados, dictados o normativos, con las que se hace referencia o no a la imposicin de concertar el contrato sino a la determinacin imperativa de su contenido. Lo curioso es que todas estas expresiones dispares, nacidas de distintos observaciones han pasado a los tratados de derecho civil con lo cual se ha favorecido la confusin. Vid DEZ PICAZO, Los llamados... cit. Anuario de Derecho Civil. p. 87. 297 DEZ PICAZO considera que han sido examinados en la doctrina con intensidad y provocado que se hable de crisis del principio de autonoma, sin embargo, aunque ellos suponen una alteracin de la esencia de la institucin contractual por existir una restriccin a dicha autonoma los llamados contratos normados son efectivamente contratos. Vid DEZ PICAZO, idem., p. 89. Muestra de ellos en el Derecho positivo cubano est el contrato de arrendamiento urbano Vid Decreto Ley No. 171 de 15 de mayo de 1997 sobre el arrendamiento de viviendas, habitaciones o espacios.
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Los contratos normativos en su origen suelen dar lugar a lo que hoy conocemos como contrato tipo; contratos celebrados mediante formularios; contratos por adhesin; condiciones generales298, ellos se deben a razones inherentes al proceso tcnico de produccin, hallndose vinculado a la idea de uniformidad y a la produccin en masa de bienes y consumo. Los contratos normativos producen un efecto obligatorio, en cuanto que las partes se obligan a dar un determinado contenido a los futuros contratos aun cuando no estn obligados a concertar el contrato; no puede considerarse que tengan un efecto tal que penetre en el contenido del contrato singular despus de realizado, incluso contra la voluntad de las partes que lo concertaron.
5.3 Los contratos forzosos o impuestos.

Con la denominacin de contratos forzosos, impuestos o imperativos se hace referencia a aquellas situaciones jurdicas creadas en virtud de un acto del Estado299 que impone entre dos sujetos privados una relacin de carcter; con esta expresin se hace alusin, entonces, a todos aquellos casos en que el contrato ha sido impuesto a los contratantes. Esta figura es consecuencia de la intervencin del Estado en las relaciones privadas, as MOREL300 reconoce como manifestamos de ella diferentes formas tales como: a) cuando a una persona libre de abstenerse, se le impone, si se decide a contratar, hacerlo con determinada persona; b) cuando hay una obligacin de contratar impuesta a una persona, incluso contra su voluntad; c) cuando una persona se ve de pleno derecho implicada en una relacin contractual sin haber formulado la menor declaracin de voluntad, ni aun obligado. En nuestro Derecho positivo pueden constituirse de modo forzoso las siguientes relaciones jurdico privadas: a) servidumbres: el Cdigo Civil301 reconoce tcitamente la existencia de servidumbres forzosas, en cuyos supuestos la ley crea directamente la servidumbre (cfr. artculo 173 apartado 1 del Cdigo Civil cubano) o no crea directamente la servidumbre sino que concede a una persona el derecho a exigir la constitucin de servidumbre y paralelamente impone a otra persona el deber de crearla (cfr. artculo 171 apartado 1 del
298
No existe en la actualidad acuerdo doctrinal sobre estos conceptos, emplendose en ocasiones los mismos vocablos para aludir a diferentes figuras o llamando de diferentes modos al mismo fenmeno. Vid DE CASTRO, Las condiciones generales de los contratos y la eficacia de las leyes. Anuario de Derecho Civil. 1961; LASARTE, La predisposicin del contenido contractual, Revista de Derecho Privado 1979. 299 Acto que realiza un rgano del Estado, mediante el cual se emite un mandato creador de la relacin jurdica; teniendo en cuenta la naturaleza del rgano del Estado y consecuentemente la naturaleza del propio acto, ste puede calificarse en: legal, administrativo y judicial. 300 MOREL. Le contrat impos, en le droit priv fran aise au milien du XX si cle. Pars, 1950, pp 116 y ss. 301 Dicho cuerpo legal no emplea la denominacin servidumbres, sin embargo las regula en el Captulo IV del Libro Segundo Ttulo II como limitaciones derivadas de las relaciones de vecindad
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Cdigo Civil cubano). La servidumbre, en este caso, nacer del ejercicio del derecho seguido del cumplimiento voluntario por parte del deudor302 de la constitucin o por el ejercicio del derecho ante los tribunales si el obligado no cumple voluntariamente, siendo la resolucin que ponga fin al proceso el acto creador de la servidumbre. b) Venta judicial de los bienes del deudor. La venta judicial en pblica subasta de los bienes del deudor ejecutado es una autentica venta forzosa303 realizada sin la intervencin del deudor ejecutado (cfr. artculos 499 y ss de la Ley de Procedimiento Civil, Administrativo y Laboral). Depsito: Nuestro Cdigo Civil regula slo el contrato de depsito (cfr. artculo 423) a diferencia del Cdigo Civil espaol 304, no obstante el depsito como situacin jurdica general305 est prevista en nuestro ordenamiento jurdico, as en la Ley de Procedimiento Civil, Administrativo y Laboral se reconoce el aseguramiento de bienes litigiosos como condicin jurdica previa para iniciar determinada reclamacin o trmite judicial (cfr. artculo 216 apartado 2 en relacin con el artculo 217 y artculos 460- 472), asimismo se reconoce el denominado depsito necesario (aquel que se realiza para dar cumplimiento a una obligacin o estn autorizados legalmente su realizacin) (cfr. artculo 10 inciso c de la Ley No. 50 en relacin con los artculos 85 inciso h y 118 y 119 del Reglamento; artculos 592 al 594 de la Ley de Procedimiento Civil, Administrativo y Laboral todos en relacin con el artculo 254 apartado 1 del Cdigo Civil). La relacin necesaria de depsito y la que se crea judicialmente nacen sin que exista entre las partes un verdadero contrato. Seguros: En ocasiones el asegurado est obligado a establecer una relacin jurdica con el asegurador, v. gr.: el seguro de viajero; el seguro de responsabilidad civil en ocasin de la conduccin de vehculos (cfr. artculo 449 del Cdigo Civil). Fianzas: esta institucin por su esencia desempea una funcin de garanta del cumplimiento de un deber jurdico o de una obligacin, las constituidas para asegurar el cumplimiento del primero impuesto por la ley o por virtud de una resolucin judicial tienen un indudable carcter
c)
d)
e)
302
Persona a la cual se le impone el deber de crear la servidumbre, en este caso la obligacin impuesta al deudor es de las denominadas propter rem, ambulatorias o reales, en las que el deber se encuentra vinculado a la posesin de un bien o a la titularidad de un derecho real. 303 El acto originador de esta venta es el proceso de ejecucin, por lo que la venta es judicial y puede ser calificada de procesal adems. No hay dudas de que es una venta, aun cuando hay ausencia de reciprocas declaraciones de voluntad, porque venta es todo vincuolum iuris que da lugar a la transmisin de un derecho de propiedad a cambio de un precio en dinero. 304 Este cuerpo legal no se limita a regular slo el depsito como contrato sino que extiende su regulacin al depsito como situacin jurdica general (cfr. artculos 1758; 1759; 1760; 1762; 1763; 1781 y 1785). 305 Depsito extrajudicial (necesario) y judicial (secuestro).
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forzoso (cfr. artculos 277 de la Ley de Procedimiento Penal y 420; 470 y 606 de la Ley de Procedimiento Civil, Administrativo y Laboral) La enumeracin que se ha realizado no es exhaustiva, es posible que se omitan figuras representativas de la categora en anlisis, sin embargo, el fenmeno expuesto en todas ellas evidencia el mismo problema, dado porque determinadas realidades jurdicas tradicionalmente consideradas en la tcnica del Derecho como contratos (concebido como el primer acto de autonoma privada creador de las relaciones jurdicas) pueden surgir de modo forzoso. La figura de contratos forzosos a juicio de DIEZ PICAZO306 ha conducido a un grave conflicto que nos lleva a tomar una de estas dos posiciones: a) se rectifican los conceptos del negocio jurdico y contrato, ya que han dejado de ser los actos de autonoma privada reguladores de las relaciones jurdico privadas para incluir tambin los actos de autoridad creadores de esas mismas relaciones; b) se construye al lado de los actos de ordenacin privada de relaciones una figura nueva que de paso a la nueva realidad de los actos de ordenacin y creacin pblica de esas relaciones privadas. El autor antes citado se afilia a la segunda posicin y al respecto considera que es necesario variar las premisas. El contrato es el negocio por el cual dos personas, voluntaria y autnomamente, acuerdan crear entre ellas una relacin jurdica, que nace de l es su efecto. La relacin jurdica es una situacin en que se encuentran las personas organizadas unitariamente dentro del orden jurdico total por un especial principio307. Por lo cual es disonante admitir la existencia de contratos forzosos, pues donde hay imposicin no puede haber contrato; el problema entonces es determinar qu es lo que existe. Siguiendo la lnea de pensamiento de DEZ PICAZO la construccin jurdica de los llamados contratos forzosos debe fundarse en la distincin que existe entre contrato y relacin jurdica. El contrato es un acto privado mediante el cual se crean relaciones jurdicas de toda clase, siendo la forma ms importante de creacin de relaciones privadas; pero junto al contrato existen en el Derecho Privado nuevas formas de trfico, nuevos actos de constitucin forzosa de relaciones jurdicas, de los cuales nace una relacin idntica esencialmente a la que pueda originar un contrato, cambiando slo la fuente de produccin: acto de creacin voluntaria o acto de creacin forzosa, siendo la relacin jurdica que de ellos surge y es consecuencia, es en esencia la misma. Por ello el llamado contrato forzoso no es ms que un acto de constitucin forzosa, mediante el cual una relacin privada308 nace sin que la voluntad de sus titulares haya sido tenida en cuenta, en estos casos hay una voluntad superior que
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Este autor ha realizado un profundo estudio del tema al respecto Vid Los llamados contratos... cit. Anuario de Derecho Civil. 1956, pp 85 y ss. 307 CASTRO Y BRAVO, Federico de. Derecho Civil de Espaa. Tomo I Volumen I, Editorial Tecnos, Madrid, 1949, p. 556 308 Relacin que normalmente nace de un acto de autonoma privada de las partes (contrato), acto de constitucin voluntaria al decir de DEZ PICAZO en Los llamados ... cit.. p. 105.
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impone la relacin, sin que a las partes les quede otra posibilidad que la de acatarla309. Siendo el acto de constitucin forzosa aquel acto del Estado que crea e impone entre dos sujetos privados una relacin de carcter privado; que se caracteriza porque imponen esa relacin, pudiendo ser designados con el nombre de imposicin jurdica 310.
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309 310
Vid. DEZ PICAZO, op. cit. p. 106. bdem.
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CAPTULO VII LA MODIFICACIN DEL CONTRATO
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La modificacin del contrato.
CAPITULO VII La modificacin del contrato

Msc. Nancy de la C. OJEDA RODRGUEZ. Sumario: 1. Consideraciones Preliminares . 2. La modificacin convencional del contrato. 2.1 La cesin de contrato: concepto, requisitos y naturaleza jurdica. 2.1.1 Efectos de la cesin de contrato. 2.1.2 Distincin entre cesin de contrato y el subcontrato. 2.1.3 La cesin de contrato y el Derecho Positivo cubano. 3. La modificacin del contrato por revisin judicial. 3.1 De las teoras que fundamentan la revisin del contrato. 3.1.1 Teora de la imprevisin. 3.1.2 Teora de la excesiva onerosidad de la prestacin. 3.1.3 Teora de la base del negocio. 3.1.4 Teora del vicio funcional de la causa. 3.1.5 Principios Generales como fundamento de la revisin del contrato. 3.1.5.1 La buena fe. 3.1.5.2 La lesin contractual. 3.1.5.3 El enriquecimiento indebido. 3.1.5.4 El abuso del derecho. 3.1.6 La clusula rebus sic stantibus. 3.2 La revisin del contrato. 3.2.1 Quin realiza la revisin del contrato. 3.3 Los efectos del cambio sobreviniente de circunstancias. 4. Bibliografa.
1. Consideraciones Preliminares.
La materia de la modificacin del contrato es una de las ms controvertidas por ser un campo en el que el principio de obligatoriedad del contrato 311 y el de la equidad312 puede parecer que chocan y se enfrentan, por cuanto una vez creado el contrato las partes dejan de ser libres y deben respetar lo acordado como si fuera impuesto por la ley, la libertad existe para perfeccionar el contrato, pero no para salir de l si no media acuerdo entre las partes. La fuerza vinculante del contrato se impone no slo a las partes sino que debe ser respetada por el Tribunal y por terceros, aunque esta vinculacin es ms flexible que la prevista entre las partes. La asimilacin del contrato a la ley lleva a que stos sean intangibles, o sea, que no pueden ser modificados, ni suspendidos, ni revocados, salvo nuevo acuerdo, que equivale a derogar el contrato existente o que la ley as lo disponga. La trascendencia del principio de obligatoriedad es esencial, pues descansa en razones de seguridad jurdica; si el contrato despus de perfeccionado se pudiera modificar unilateralmente se producira un caos, no existira seguridad en
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Las partes han de respetar las obligaciones libremente contradas, el contrato obliga como la ley misma y tiene fuerza vinculante porque fue libremente consentido, producindose as una asimilacin del contrato a la ley. Cfr. artculos 1291 del Cdigo Civil uruguayo; 1091 y 1258 de; Cdigo Civil espaol; 519 del Cdigo Civil boliviano; 1796 del Cdigo Civil Federal de Mxico y del Cdigo Civil para el Distrito Federal. 312 En consecuencia el de equivalencia de las contraprestaciones. Vid. Supra Captulo II.
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las relaciones creadas por l de ningn tipo, de ah su imposicin a las partes, a terceros y al juez. En base al principio de obligatoriedad, el contrato desde el momento en que se perfecciona debe ejecutarse en los mismos trminos en que fue pactado, sin embargo, existen ciertas atenuaciones a dicho principio tales como: a) Respecto a la duracin del contrato, la norma jurdica en ciertos casos habilita a una de las partes para que de por terminado el contrato, facultndola para ello, Cfr. artculos 386 inciso ch); 409 incisos a) y b); 425 entre otros del Cdigo Civil cubano. b) En los contratos denominados intuitu personae, donde lo esencial es la existencia de determinada persona, si esta fallece el contrato se extingue. Cfr. artculos 305; 386 inciso a); 409 inciso c) del Cdigo Civil cubano. c) Con la denominada reconduccin a pesar de que el trmino del contrato haya vencido, se considera que las partes han tendio la voluntad tcita de continuarlo, en atencin a la conducta que han asumido, a pesar de que realmente no haya existido ninguna manifestacin de voluntad, cfr. artculo 392 del Cdigo Civil cubano. d) Como vimos al analizar el contenido del contrato, ste no slo obliga a lo que las partes hayan convenido expresamente, sino que adems, el contrato est integrado por otros elementos313 que determinan su verdadero alcance obligacional. La doctrina contractual actual alude a la existencia de otras atenuaciones al principio antes referido cuando de lo que se trata es de buscar una mayor justicia contractual, por ello aun cuando la mayora de los Cdigos Civiles enuncian la inmodificabilidad del contrato y previenen contra el desistimiento libre de uno de los contratantes, es innegable que el contrato puede, durante el perodo que media entre su perfeccin y consumacin, sufrir alguna alteracin o cambio sin que ello signifique necesariamente que se viole el principio pacta sunt servanda. La modificacin del contrato est dada entonces, por los hechos ulteriores a la concertacin del contrato que pudieran introducir cambios en el acto vlidamente celebrado314; por tanto es distinta a las acciones de nulidad y anulabilidad en virtud de cuyo ejercicio se produce una ulterior ruptura entre las partes por una causa que ya exista en el momento de celebrarse el contrato315.
313 314
La naturaleza del contrato; la buena fe; el uso y la ley. Vid. Supra Captulo VI. FERNNDEZ HIERRO, J. Manuel. La modificacin del contrato, Editorial Aranzadi, Pamplona, Navarra. 1992, p. 11. 315 Ibidem.
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El contrato puede modificarse, sufrir alguna variacin en alguno de sus elementos estructurales o de contenido por diferentes causas, a saber: ex lege; ex contractu y ex iudici. Como hemos visto, el contrato es una lex, que ultima a ser cumplida segn el tenor especfico de las condiciones en que fue pactado, esta ley que supone todo contrato cesa en sus efectos al realizarse el contenido del mismo, fuera de este supuesto slo acaba en su antpoda, o sea, un consentimiento de las partes no para crearlo sino para destruirlo316, en consecuencia, no es posible desatar el vnculo por voluntad unilateral, sin embargo, existen excepciones, algunas ya indicadas supra, a las que podemos aadir: las basadas en una razn de justicia conmutativa, v. gr. exceptio non adimpleti contractus cfr. artculo 306 del Cdigo Civil cubano; las fundadas en una especial proteccin por lesin, cfr. artculo 76 del mismo cuerpo legal y la posibilidad de suspender, revisar o, resolver el contrato de prestaciones peridicas de ejecucin sucesiva o de complimiento diferido en virtud de circunstancias posteriores, imprevisibles y extraordinarias respecto al momento del pacto y que hacen devenir la prestacin excesivamente onerosa para una de las partes, cfr. artculo 80 del ya mencionado Cdigo. En este ltimo caso las soluciones que se han ofrecido han sido de naturaleza legal 317, contractual318 o judicial319. Con la modificacin del contrato se priva de alguno de sus efectos para el futuro, quedando subsistente los dems o se cambia alguno de sus elementos estructurales. En consecuencia, puede producirse en virtud de diversas causas320 todas reconocidas directa o indirectamente en la ley. La primera causa reconocida histricamente es la sucesin mortis causa, en virtud de ella el contrato se modifica subjetivamente321, a partir del fallecimiento de una de las partes contratantes sus derechos y obligaciones se transmiten a sus herederos, cfr. artculo 468 apartado 1 del Cdigo Civil cubano. De esta forma se
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Recurdese el mutuo disenso, modo extintivo de las obligaciones. Vid. OJEDA RODRGUEZ, Nancy y Teresa DELGADO VERGARA, Teora General de las Obligaciones: Comentarios al Cdigo Civil. 317 Las soluciones de tipo legal estn dadas por leyes que promulga el rgano legislativo del Estado, de aplicacin general para atender a las circunstancias de un momento excepcional; son leyes de emergencia o de exigencia social. 318 Las soluciones de tipo o naturaleza contractual estn dadas porque son las mismas partes contratantes las que prevn la posible alteracin de las circunstancias y toman medidas cautelares contra ellas, v. gr. clusulas de estabilizacin. 319 Las soluciones de tipo judicial son aquellas que se derivan de una resolucin judicial por haberse otorgado al Tribunal la facultad de fallar contra la fuerza obligatoria del contrato. Este tipo de solucin puede ir dirigida a resolver el contrato con cese absoluto de sus efectos o a revisarlo para reconducirlo a la equidad, con lo cual no sera juicio de resolucin sino juicio por reajuste de las condiciones del contrato o finalmente a suspender los efectos del contrato. 320 Ya mencionadas supra. 321 Siempre que la obligacin que del contrato se deriva no tenga carcter personalsimo y se considere infungible, cfr. artculo 235 del Cdigo Civil cubano, pues en tal caso no sera posible la modificacin, sino que la muerte de la persona producira la extincin de la obligacin, cfr. artculo 305 del propio cuerpo legal.
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reconoce indirectamente por la ley la modificacin del contrato en uno de sus elementos estructurales, los sujetos o partes contratantes.
2. La modificacin convencional del contrato.

El contrato es la fuente por excelencia de este tipo de modificacin, al conceder amplio margen la ley para que las partes reglen autnomamente sus intereses y las relaciones patrimoniales que los ligan, en base al principio de autonoma privada, cfr. artculo 312 del Cdigo Civil cubano, no hay obstculo para que las mismas, conforme con sus intereses, acuerden modificar la relacin jurdica que los vincula, por ello, el contrato tiene entre otras una eficacia modificativa, cfr. artculo 309 de dicho cuerpo legal. El contrato modificativo ser el convenio o acuerdo que encauza la voluntad de las partes con la finalidad de modificar la relacin jurdica existente. Este contrato est sometido a las reglas generales de los contratos por lo que sern necesarios los mismos requisitos de capacidad exigibles para el tipo de relacin de que se trate, objeto y forma. La modificacin convencional es en consecuencia un acto jurdico unilateral322 o bilateral por medio del cual varan los elementos o contenido del contrato o se priva de algunos de sus efectos para el futuro, a otro acto anterior plenamente vlido y quedan y se dejan subsistente los dems por razones de conveniencia. Esa modificacin convencional, como hemos reiterado, puede producir un cambio en alguno de los elementos del contrato tanto objetivos, subjetivos o circunstanciales, en el contenido o en los efectos. En cuanto a los sujetos el cambio puede producirse por actos jurdicos cuyo objeto es el cambio de la persona al ser su finalidad la transmisin de varios de los efectos producidos por la obligacin existente entre las partes, de manera que estamos hablando de las conocidas figuras de la cesin de crdito, subrogacin por pago y asuncin de deudas323, no obstante, el fenmeno puede ser ms complejo denominado cesin de contrato.
2.1 Cesin de Contrato: Concepto, requisitos y naturaleza jurdica.

La llamada cesin de contrato, no es ms en el orden del tiempo, que una serie de esquemas que la ciencia jurdica ha venido elaborando en el curso de los siglos para viabilizar el complicado fenmeno de la comercializacin y dinamizacin de la relacin obligatoria, a partir de un cambio de sujetos en el
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Ejercicio unilateral de una facultad de modificar el contrato que se concede a una de las partes por disposicin legal o por una disposicin emanada del propio contrato concertado previamente por las partes. 323 Estas figuras jurdicas son estudiadas al analizar la Transmisibilidad de las Obligaciones en la Teora General de las Obligaciones.
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contrato, de manera que se ha ido cambiando y preparando el camino para hacer posible la consagracin de una total cesin del contrato, debido a la progresiva mercantilizacin de la vida econmica, siendo una figura que se encuentra difundida en la prctica negocial. La reciente disciplina de la cesin de contrato viene a consagrar una verdadera y propia sucesin a ttulo particular y por acto inter vivos en el contrato; en esta clara orientacin el nuevo sistema se ha mostrado particularmente sensible a las necesidades que emergen de la vida jurdica y a las presines de la prctica, fundamentalmente mercantil, para superar de algn modo una laguna legislativa cada vez ms sentida. Mediante la cesin de contrato, los efectos del contrato pueden transmitirse a terceros en su totalidad, a diferencia de la cesin de crditos, con ella se cede la totalidad de la situacin jurdica en su activo y pasivo, extendindose as los efectos del contrato. La transmisin de un contrato puede producirse por acuerdo de las partes o por disposicin legal, cfr. artculo 391 del Cdigo Civil cubano, por ello la cesin de contrato puede ser legal o voluntaria, segn surja de lo autorizado por la ley o por lo acordado por las partes. La sucesin en la parte puede derivar de un acto inter vivos (cesin de contrato) o de un fenmeno sucesorio mortis causa. Concepto: La cesin del contrato consiste en la transmisin de la posicin contractual del cedente a un tercero, quien entra en su lugar y pasa a ocupar la situacin jurdica de aqul324. La cesin de contrato significa cesin de la compleja posicin que un sujeto asume en la relacin que genera un contrato. Se produce una sustitucin en la que el cedente egresa de la relacin contractual y su posicin es ocupada por el cesionario325 La cesin de contrato permite la circulacin del contrato en su integridad sustituyndose una parte por otra, cumple as una funcin de sustitucin en la parte subjetiva del contrato base. As la cesin de contrato como instrumento permite realizar la llamada circulacin del contrato, es decir, la llamada transferencia negocial a un tercero del conjunto de posiciones contractuales constitudas en la persona de uno de los originarios contratantes en la posicin de parte del contrato que subentra en la totalidad de los derechos y obligaciones que en su orgnica interdependencia se derivan del contrato estipulado. De aqu se colige justamente el trfico de los
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Memorias del II Encuentro de Abogados Civilistas. Santa Fe, Argentina, 1988. ORDOQUI CASTILLA, Gustavo. Lecciones de Derecho de las Obligaciones, tomo III, volumen I, Ediciones Del Foro S.R.L., Montevideo, 1999, pp. 284-285.
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contratos como valores econmicos y como tales, para una determinada forma de circulacin en consideracin a la autoridad futura que el contrato est encaminado. El instrumento para tal circulacin admite que uno de los originarios contratantes puedan transferir a un tercero, con el consentimiento imprescindible del otro contratante originario (llamado contratante cedido), la relacin contractual entera, como conjunto de derechos y obligaciones, como nica resultante de elementos activos y pasivos326 Requisitos: La instrumentacin de la cesin de contrato se caracteriza por exigir el consentimiento de tres partes: cedente, cesionario y contratante cedido, el cual debe acceder en forma expresa o tcita, si esto no ocurre, la cesin de contrato no es oponible a quien era y sigue siendo parte del negocio originiario327 Las tres voluntades y sus consentimientos interdependientes son imprescindibles para la formacin vlida de una cesin de contratos; implica el consenso de tres partes (cedente, cesionario y cedido), el cedido es una de las partes del contrato, si no consiente no hay cesin, por lo que la conformidad del cedido es requisito de eficacia en la cesin, de no existir, la cesin le es inoponible. Por otra parte, la cesin de contrato slo es posible en los contratos bilaterales cuyas prestaciones an no se hayan ejecutado por completo. Naturaleza jurdica: La transmisin del contrato implica la sustitucin del contratante por un tercero, que se coloca en la misma situacin jurdica del transmitente, esa transmisin no consiste en la suma de la transmisin de crditos ms la transmisin de deudas, sino en la transferencia integral de la situacin jurdica generada por el contrato. La transmisin del contrato es as, en sentido tcnico, un aspecto de la sucesin inter vivos. GARCA AMIGO328 se refiere a nueve teoras distintas que intentan explicar la construccin jurdica de la figura en anlisis en el marco del Derecho de Obligaciones, las que pueden sintetizarse en teoras atomistas y teoras unitarias. Las primeras presentan la cesin de contratos como una transmisin de crditos y transmisin de deudas, mientras que las segundas la presentan como la cesin de una parte del contrato en bloque (activo y pasivo); en este caso, en forma simultnea y coordinada se transmiten los derechos y obligaciones. La cesin de contrato es un contrato modificativo con relacin al cual participa un tercero, no para adquirir derechos y obligaciones derivados del
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DEZ-PICAZO, Luis. Fundamentos del Derecho Civil Patrimonial, volumen II, Editorial Civitas, Madrid, 1993, p. 860. 327 MESSINEO, Francisco. Manual de Derecho Civil y Comercial, tomo IV, p. 512. 328 GARCA AMIGO, Manuel. La cesin de contratos en el Derecho espaol, Madrid, 1964, p. 250.
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contrato base, sino para subentrar en todo o en parte del contrato con la consiguiente adquisicin de los derechos y obligaciones.
2.1.1 Efectos de la cesin del contrato.

Con la cesin de contrato el cesionario ocupa la posicin del cedente asumiendo la totalidad de sus derechos y obligaciones, por ello los efectos del contrato pasan a este tercero (cesionario) de forma que el cedente sale de la relacin contractual, en consecuencia, luego de ello, nada podr reclamar ni reclamrsele por el contrato originario salvo que se hayan acordado limitaciones expresas, subsisten incluso las garantas con que contaba el cedente.
2.1.2 Diferencias entre la cesin de contrato y el subcontrato.

Ante todo es preciso caracterizar la figura del subcontrato para poder establecer las diferencias entre l y la cesin del contrato. El subcontrato o contrato derivado329 supone la existencia de un primer contrato del que surgen poderes o facultades para que una de las partes pueda, a su vez, realizar un nuevo contrato dentro del mbito del contrato base330. El subcontrato depende del contrato base al cual est conexo, o del que se deriva; su contenido depende de ste pues tiene un contenido econmico anlogo al contrato base. El subcontrato es el contrato dependiente de otro anterior, de similar naturaleza que surge como consecuencia de lo actuado por una de las partes que, en lugar de ejecutar las prestaciones directamente, acuerda con un tercero la realizacin de las mismas, siempre dentro de lo establecido en el contrato originario331. Para que pueda subcontratar es necesario que el contrato originario no sea de ejecucin instantnea; no exista prohibicin de subcontratar en el contrato originario; el contrato no sea intuitu personae; deben existir dos contratos, el principal y el derivado; siendo este ltimo cronolgicamente posterior; el contenido del contrato derivado est limitado por el alcance del contrato principal. Hechas las precisiones necesarias podemos establecer las diferencias entre el subcontrato y la cesin de contrato.
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Son los que se desprenden de otro contrato, se asemejan al contrato accesorio en que ambos dependen de un contrato principal y en que ste le imprime ciertas caractersticas propias. La doctrina considera el subcontrato como un caso tpico de contrato derivado, como un contrato dependiente. 330 ORDOQUI CASTILLA, Gustavo. Lecciones de ... cit., p. 286. 331 Idem. P. 287.
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As en la cesin de contrato se transmiten derechos y se sucede o sustituye en la situacin jurdica, mientras que en el subcontrato se constituyen nuevos derechos, crendose un nuevo contrato que coexiste con el anterior; el cedente se desliga de su situacin contractual, siendo sustitudo por el cesionario, mientras que el subcontratante permanece en la relacin contractual originaria y en la nueva o posterior; por ltimo, en la cesin de contrato es necesario el consentimiento de todas las partes (cedente, cesionario y cedido), mientras que en el subcontrato slo es necesario el consentimiento del subcontratante y tercero, ya que por principio no existe ninguna prohibicin para subcontratar, salvo que la ley disponga lo contrario o por acuerdo de las partes se excluya la facultad de subcontratar.
2.1.3 La cesin de contrato y el Derecho Positivo cubano.

La figura de la cesin de contrato tal y como hemos analizado es admitida en Derecho con posterioridad a las figuras de la cesin de crditos, subrogacin en el crdito y asuncin de deudas332, por imperativos econmicos y sociales; contrario sensu la figura en anlisis no es reconocida en el Cdigo Civil, sin embargo, la no regulacin expresa de la cesin de contrato no es bice para que ella se manifieste en las actuales relaciones jurdicas y consecuentemente sea vlida y eficaz, pues en consonancia con lo preceptuado en el artculo 312 del Cdigo Civil cubano, las partes pueden establecer los pactos y clusulas que tengan por conveniente, salvo disposicin legal en contrario, sin perder de vista lo dispuesto en el artculo 49 apartado 1 del propio cuerpo legal en el que se establece que el acto jurdico es una manifestacin lcita de voluntad, expresa o tcita, que produce los efectos dispuestos por la ley, consistentes en la constitucin, modificacin o extincin de una relacin jurdica, en relacin con el artculo 309333. As las cosas no hay dudas que conforme a la legislacin cubana la figura que estudiamos puede estar presente, ya que no existe regulacin legal que expresamente lo prohba, pero encontramos que la carencia de normas jurdicas expresas que la regulen dificultan la solucin de posibles conflictos como consecuencia de su realizacin, por ello se hace necesario el reconocimiento legal expreso de la cesin de contrato en nuestro ordenamiento civil. Las formas de los vnculos contractuales no pueden considerarse como algo inmutable por estar llamadas a servir a la solucin de las necesidades econmicas, al cambiar stos tendran que cambiar aquellos, por ello, las legislaciones ms modernas regulan el tema334.
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Todas reconocidas en nuestro ordenamiento jurdico. Vid. Captulo II del Ttulo I del Libro III del Cdigo Civil. 333 Recurdese que la cesin de contrato es un contrato modificativo en consecuencia se corrobora lo dispuesto en dicho precepto: mediante el contrato se constituye una relacin jurdica o se modifica o extingue la existente. (subrayado del autor de este tema). 334 As el Cdigo Civil italiano prev la posibilidad de sustitucin de una de las partes por un tercero en las relaciones derivadas de un contrato con prestaciones correspectivas si stas no han sido todava cumplidas, siempre que la otra parte lo consienta. Cfr. artculos 1406 a 1410; el Cdigo Civil portugus establece que en los contratos con prestaciones recprocas cualquiera de las partes puede
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3. La modificacin del contrato por revisin judicial.

Ya hemos expuesto supra que la fuerza vinculante del contrato no slo se impone a las partes sino tambin a los terceros y al Tribunal, por ello, el juez puede declarar la nulidad del contrato, pero no puede, en principio, transformarlo ni modificarlo. Asimismo, sealbamos como una excepcin al principio pacta sunt servanda la posibilidad de suspender, revisar o resolver un contrato de prestaciones recprocas de ejecucin diferida o sucesiva en virtud de circunstancias posteriores, imprevisibles y extraordinarias respecto al momento del pacto y que hacen devenir la prestacin excesivamente onerosa para una de las partes; es aqu precisamente en que nos enfrentamos a la posibilidad de la intervencin judicial con vistas a reconducir el contrato a las nuevas circunstancias, ya que la parte perjudicada por este cambio no puede por s modificar o extinguir el contrato. Esto ha suscitado una polmica doctrinal y jurisprudencial cuyo centro se encuentra en la interrogante de si se mantiene el pacta sunt servanda o es posible que este principio sufra excepciones como consecuencia de la influencia de circunstancias posteriores e imprevisibles que rompan el equilibrio patrimonial entre las prestaciones que cada parte haya asumido en virtud del contrato. Las respuestas extremas a estas interrogantes podran conducir a mantener invariable la obligacin derivada de lo pactado, regla en extremo injusta; o que se permita la disolucin unilateral del vnculo al sobrevenir una onerosidad imprevista para una de las partes, regla que destruira toda seguridad jurdica; buscar el punto medio entre estas dos variantes es la nica solucin justa al problema. Entre el pacto y su cumplimiento pueden darse variadas circunstancias que pueden afectar la obligacin que de l se derivan, presentndose tres posibles situaciones: Que un acontecer objetivo, imprevisto e inevitable imposibilite el cumplimiento originndose un incumplimiento sin responsabilidad, lo cual conlleva a la extincin de la obligacin, cfr. artculos 298 y 299 del Cdigo Civil cubano. Que por culpa o mora del deudor se haga imposible el cumplimiento, lo que produce que la obligacin se cumpla a travs de su equivalente econmico, cfr. artculos 293 y 295 apartado 3 del antes mencionado cdigo.
transmitir a un tercero su posicin contractual exigiendo el consentimiento del cocontratante, cfr. artculos 424 y ss.; similar regulacin encontramos en el Cdigo Civil boliviano, cfr. artculos 539 a 542; por su parte el Cdigo Civil uruguayo no reconoce expresamente pero s de forma implcita la cesin de contrato, cfr. artculo 1292.
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Que por hechos posteriores e imprevistos se agrave la situacin del deudor de modo tal que le ocasione una gran dificultad el cumplimiento de la obligacin por ser sta ms onerosa de lo que previ. Es esta situacin la que ms dificultad conlleva, pues existe un marco de responsabilidad dentro del cual la variabilidad de las circunstancias est comprendida y por esa agravacin responde el deudor, en principio, a ttulo de que debi preverlo al pactarlo. Por eso se habla de una modificacin de circunstancias de una envergadura tal que se encontrara fuera de los referentes posibles de previsin al momento del pacto, lo cual plantea una desigualdad tal que un mnimo deber para con la justicia queda reido con la compulsin literal al cumplimiento, surgiendo la necesidad entonces de la revisin contractual o la resolucin del contrato. En este caso no se trata de una imposibilidad subjetiva u objetiva del cumplimiento de la obligacin, sino que sta puede cumplirse en condiciones mucho ms onerosas para el deudor, provocando una reaccin contra la inmutabilidad del vnculo. Por tanto, la alteracin de circunstancias es una causal subjetiva y relativa en comparacin con la imposibilidad que exime de responsabilidad por caso fortuito o fuerza mayor que es objetiva y absoluta, cfr. artculo 99 inciso b) del Cdigo Civil cubano. Las caractersticas de la alteracin de las circunstancias son: diferida. Debe tratarse de contratos de tracto sucesivo o ejecucin
De contratos unilaterales335 o bilaterales de naturaleza conmutativa, la cual requiere un equilibrio en las prestaciones. Entre el pacto y la ejecucin sta se hace excesivamente onerosa, bien sea porque signifique un mayor sacrificio o una menor utilidad de lo que la prestacin reporte en comparacin al momento en que surgi. El cambio de las circunstancias en relacin con la intervencin del juez en la vida del contrato produce un enfrentamiento directo al principio de la autonoma de la voluntad, lo que se ha tratado de fundamentar desde diversas posiciones. Conduciendo el tema hacia un concepto de imposibilidad entendida sta como irresistibilidad subjetiva o imposiblidad econmica o permitiendo que entre en materia de obligacin el estado de necesidad o incluso dando un nuevo concepto de obligacin.
335
Aun en los contratos unilaterales puede producirse una injusticia en el contrato, dada porque la alteracin sobrevenida de las circunstancias provoque que la prestacin devenga en s mucho ms onerosa para quien la presta.
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3.1 De las teoras que fundamentan la revisin del contrato.

Las distintas construcciones doctrinales se basan para fundamentar tcnicamente la revisin contractual en elementos objetivos unas, subjetivos otras; dgase teora de la imprevisin; de la excesiva onerosidad; de la base del negocio: la del vicio funcional de la causa; las que se apoyan en principios genrales del Derecho y la de la clusula rebus sic stantibus.
3.1.1 Teora de la imprevisin.

Esta teora se debe fundamentalmente a la doctrina francesa, es una aportacin exclusivamente doctrinal, pues la jurisprudencia no ha aceptado en senido general336 su puesta en prctica. La doctrina francesa ha sostenido que la aparicin de las circunstancias que las partes no haban podido prever es similar al supuesto de fuerza mayor; la expresin de fuerza mayor sealan PLANIOL Y RIPERT337 expresa el carcter insuperable del obstculo, mientras que el caso fortuito es imprevisible, de manera que conforme a la regulacin del Cdigo Civil francs no proceder indemnizacin por daos y perjuicios cuando el incumplimiento es por una causa extraordinaria que no le es imputable al obligado o cuando resulte imposible por causa de fuerza mayor o caso fortuito338, cfr. artculos 1147 y 1148 del Cdigo Napolenico. No obstante, los autores de referencia insisten en el carcter obligatorio del contrato y en que el deudor debe hacer todo lo posible para cumplir su obligacin, por ello en la prctica la teora de la imprevisin no tendra cabida. Es constante la referencia que hacen los autores al cuidado con que debe emplearse la teora de la imprevisin para salvaguardar la seguridad del trfico. La teora de la imprevisin busca sustento en el dogma de la libre volicin, ya que por una circunstancia extraordinaria a una situacin contractual (efectivamente querida) sobreviene una situacin extracontractual (imprevista, por tanto no querida); los contratantes se deciden pactar tomando en cuenta las circunstancias econmicas existentes o las normalmente probables, las sobrevinientes en consecuencia hacen cambiar la regla jurdica original en una distinta, en consecuencia el vnculo ha de desaparecer. Sin embargo, al buscar su centro en la autonoma de la voluntad encuentra insuficiencias, por cuanto precisamente en virtud de este principio las partes pueden expresarse libremente y si no lo hicieron, suyo es el riesgo, pues el contrato es un acto de previsin de las partes; consecuentemente este espacio autnomo que el contrato representa quedar desvirtuado por la aplicacin de la
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Slo en escasas ocasiones y con ciertas vacilaciones ha sido aplicada por los tribunales. PLANIOL Y RIPERT. Trait practique de droit civil franais, tomo II, Pars, 1952, p. 531. 338 Figuras que para algn sector de la doctrina son afines y anlogas
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teora de la imprevisin, por lo que permitir la intervencin de esta teora sera denigrar al contrato como instrumento de relacin jurdica y econmica.
3.1.2 Teora de la excesiva onerosidad de la prestacin.

La teora de la excesiva onerosidad fue la solucin doctrinal que desde Italia se extendi para resolver el problema suscitado por la influencia de circunstancias posteriores a la concertacin del contrato traen a la vida del mismo. DE RUGGIERO339 dudaba de su reconocimiento legal en el ordenamiento italiano y consideraba que tena un plido reconocimiento en la jurisprudencia; no obstante, sostuvo que deba estimarse implcita en dicho ordenamiento por tradicin en virtud del principio de equidad. Ese equilibrio debe estar dado por una mutacin en las circunstancias que provoquen una excesiva onerosidad sobrevenida de las prestaciones contractuales y debe ser apreciado por el Tribunal. Debe existir un nexo de causalidad entre el acontecimiento extraordinario e imprevisible y el desequilibrio en la relacin entre las prestaciones; que tienen el efecto directo de la excesiva onerosidad. La parte sobre la cual pesa la excesiva onerosidad, no es por ello exonerada del cumplimiento, sino facultada a pedir al tribunal, excepcionalmente la resolucin del contrato. MESSINEO340 considera en base a las disposiciones del Cdigo Civil italiano que es este cuerpo legal el primero que regula implcitamente la teora de la imprevisibilidad que conduce a la excesiva onerosidad. La frmula usada por este Cdigo es inobjetable en cuanto a las condiciones para el ejercicio de dicha facultad y el mbito de aplicacin, al autorizar, en situacin extraordinaria e imprevisible, al obligado a demandar la resolucin del contrato siempre y cuando la onerosidad no forme parte del alea normal del contrato, frente a tal demanda la contraparte ofrece modificar equitativamente las condiciones del contrato o resolverlo. En los principios sobre Contratos Comerciales Internacionales elaborados por UNIDROIT341, se establece en el artculo 6.2.1 que los contratos han de ser cumplidos a pesar que dicho cumplimiento se haya vuelto ms oneroso para una de las partes. El propsito de este artculo es aclarar que conforme al principio general de que los contratos se celebran para ser cumplidos, el contrato debe ser cumplido siempre que sea posible e independientemente de la carga que ello importe para la parte obligada; es decir, el contrato debe ser respetado aunque
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RUGGIERO, Roberto de. Instituciones de Derecho Civil. Editorial Reus, Madrid, 1931, p. 175. MESSISNEO, Francisco. Manual de Derecho... cit., p. 222. 341 Principios sobre Contratos Comerciales Internacionales. Revista Derechos de los Negocios. Ao # 7, No. 75, Diciembre 1996.
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una parte sufra graves prdidas en lugar de las ganancias que esperaba o aun en el supuesto de que el cumplimiento del contrato ya no tenga sentido para dicha parte. Sin embargo, el propio artculo 6.2.1 reconoce que el carcter obligatorio del contrato no es absoluto, pues si se produce un cambio de circunstancias que sea de tal importancia que llega a alterar en forma fundamental el equilibrio de las prestaciones, se produce una situacin excepcional que los Principios denominan excesiva onerosidad342. El artculo 6.2.2 define la excesiva onerosidad como la situacin que se presenta cuando el equilibrio de las prestaciones es alterado de manera fundamental, siempre y cuando los sucesos que causan dicha alteracin ocurren o son conocidos por la parte en desventaja despus de la celebracin del contrato, dichos sucesos no pudieron ser razonablemente previstos por la parte en desventaja al celebrar el contrato, por lo que escapan al control de dicha parte que adems no asumi el riesgo de tales sucesos. Cuando se produce la excesiva onerosidad la parte en desventaja puede solicitar la renegociacin del contrato, la que deber formular sin demora justificada e indicando los fundamentos en que basa la solicitud de renegociacin. El hecho de que se realice la solicitud no autoriza a la parte que la formul a suspender el cumplimiento de sus obligaciones; ser el tribunal el que, de no llegar las partes a un acuerdo, determinar si existe la excesiva onerosidad y considere necesario si da por terminado el contrato en una fecha dada y en los trminos que al efecto determine o adaptar el contrato de modo de restablecer su equilibrio, cfr. artculo 6.2.3, sobre los efectos que los Principios reconocen que producen la excesiva onerosidad.
3.1.3 Teora de la base del negocio.

La teora de la base del negocio surge para fundamentar la posibilidad del cambio en una relacin jurdica ya constituda; dicha teora parte de la doctrina alemana encontrndonos con la formulacin clsica de OERTMANN y de la revisin de ella que posteriormente realiz LARENZ. OERTMANN entenda por base del negocio una representacin psicolgica real que hubiese determinado la decisin de una de las partes, exigiendo que la otra parte no slo hubiese podido conocer esta representacin, sino que lo hubiere conocido realmente y al menos tcitamente la hubiese admitido343.
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Los principios adoptan tal denominacin porque considera que este fenmeno es contemplado en variados sistemas jurdicos bajo diversas figuras tales como: frustracin de la finalidad del contrato; imprevisin, etc., pero la expresin utilizada en ellos es ampliamente reconocida como parte integrante de los usos del comercio internacional, confirmado por la frecuencia con la que se incluyen en los contratos internacionales las llamadas clusulas hardship. 343 LARENZ, Karl. Bases del negocio jurdico y cumplimiento de los contratos. Revista de Derecho Privado, Madrid, 1956, p. 22.
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LARENZ, despus de un estudio realizado de la doctrina y jurisprudencia tanto nacional como en derecho comparado, rechaza la doctrina de OERTMANN pues considera que es demasiado amplia, insuficiente y poco clara; para LARENZ no puede basarse en una voluntad negocial para alegar la representacin de circunstancias que las partes no haban pensado y menos aun tratado de ellas. Por ello, algunos autores344 consideran que la doctrina de LARENZ no es una doctrina de la base del negocio, por el contrario, es una teora de sntesis y de moderacin de las distintas explicaciones y posiciones doctrinales que hasta el momento haban sido consideradas. En su obra Bases del negocio jurdico y cumplimiento de los contratos, LARENZ expone las siguientes conclusiones345: 1. La transformacin de las circunstancias existentes a la conclusin del contrato slo puede considerarse como desaparicin de la base del negocio cuando: a) Ambas partes contratantes hubiesen celebrado el contrato precisamente en atencin a determinadas circunstancias cuya aparicin o persistencia era positivamente esperada por las partes (base del negocio subjetiva)346. b) La subsistencia de estas circunstancias es necesaria objetivamente para que el contrato pueda existir como regulacin dotada de sentido (base del negocio objetiva)347 2. Una radical transformacin en la situacin econmica del deudor no significa la desaparicin de la base del negocio, slo en los casos concretos y siempre que se cumplan los requisitos legales pertinentes puede tenerse en cuenta las repercusiones de dicha transformacin en el cumplimiento del contrato.
344 345
Vid. FERNNDEZ HIERRO, La modificacin... cit., p. 17. Vid. LARENZ. Bases del ... cit., pp. 223 y ss. 346 Por base del negocio subjetiva entiende LARENZ que es una representacin mental de ambos contratantes por la que ambos se han dejado guiar al concluir el contrato. Si falta o desaparece la base del negocio subjetiva, el contrato es por regla general ineficaz. 347 Por base del negocio objetiva ha de entenderse el conjunto de circunstancias y estado general de cosas cuya existencia o subsistencia es objetivamente necesaria para que el contenido, segn el significado de las intenciones de ambos contratantes, pueda subsistir como regulacin dotada de sentido. En consecuencia desaparece la base del negocio objetiva cuando la relacin de equivalencia entre prestacin y contraprestacin se ha destruido o cuando la comn finalidad objetiva del contrato, expresada en su contenido, haya resultado definitivamente inalcanzables; en el primer caso nos encontramos ante la destruccin de la relacin de equivalencia en el segundo ante la frustracin de la finalidad.
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3. La revisin del contrato no puede ser admitida con carcter general, sino slo en los especiales casos legalmente establecidos y a travs del procedimiento a tal fin determinado. 4. Las consecuencias jurdicas de la desaparicin de la base del negocio son diversas teniendo en cuenta si la es base objetiva o subjetiva, pero se fundan en la ley, por lo que no pueden ser determinadas por el juez en cada caso concreto atendiendo a criterios de equidad. 5. Las transformaciones de las circunstancias que: sean razones personales o estn en la esfera de influencia de la parte perjudicada; o repercutieron en el contrato tan slo porque la parte perjudicada se encontraba, al producirse la misma en mora; o siendo previsibles, forman parte del riesgo asumido en el contrato, no pueden ser tenidas en cuenta.
3.1.4 Teora del vicio funcional de la causa.

Buscar el fundamento de la revisin contractual en la causa es viable en aquellos ordenamientos que la admiten como elemento esencial del contrato348. La causa es la relacin que media entre los dos objetos de la relacin jurdica obligatoria: el fin prctico buscado por ambos contratantes al perfeccionar el contrato que en definitiva asuma el intercambio de prestaciones; esta causa para realizarse tiene que partir de una voluntad y arribar a otra y viceversa con un rango de fidelidad a lo originalmente querido, por tanto, debe recorrer un ter de una voluntad a otra, el que puede estar afectado por circunstancias posteriores e imprevistas respecto al pacto. No ocurre una transformacin en la causa porque esta es la misma en las partes, sino que una contingencia la afecta y le impide su cabal realizacin como fin del contrato; es una afectacin funcional del contrato dada por una contingencia que afect irremisiblemente a la causa de ste; se tratara de una revisin que ocurre por afectacin sobrevenida de la causa del contrato. BELTRN DE HEREDIA349 considera que el punto de partida de esta concepcin es inaceptable, pues no puede admitirse que pueda dejar de existir o faltar alguno de los elementos esenciales del contrato despus de haber ste producido alguno de sus efectos. Por otra parte, si la causa esta viciada lo que provocara sera la nulidad por falta de causa pero no la revisin ni resolucin del contrato.
348
En relacin a ello existe diversidad de criterios doctrinales, legales y jurisprudenciales. Vid. Supra, Captulo III. 349 BELTRN DE HEREDIA. El cumplimiento de las obligaciones, Revista de Derecho Privado, Madrid, 1956.
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3.1.5 Principios Generales como fundamento de la revisin del contrato.

Distintos han sido los principios enarbolados por la doctrina para justificar la revisin del contrato entre ellos podemos sealar: 3.1.5.1 La buena fe. La buena fe como principio de carcter general ha sido utilizado de diversas formas350. Es contrario a la buena fe pretender sujetar el cumplimiento de una obligacin en los mismos trminos en que fue concebida cuando circunstancias posteriores la hagan notoriamente injusta. 3.1.5.2 La lesin contractual351. Se toma por base la equivalencia necesaria entre las prestaciones, con la sobreveniencia se produce un desequilibrio que causa una lesin que legitima la revisin del contrato, cfr. artculo 1291 apartados 1 y 2 en relacin con el artculo 1293 del Cdigo Civil espaol; artculo 80 del Cdigo Civil cubano. 3.1.5.3 El enriquecimiento indebido. Es difcil aplicar el concepto estricto del enriquecimiento indebido al supuesto que estamos analizando: la sobreveniencia contractual; el artculo 100 del Cdigo Civil cubano regula: cuando se transmitedando la idea de que el enriquecimiento ya se ha producido por la transmisin consumada. Lo trascendente por el cambio sobrevenido de las circunstancias que inciden en el contrato es precisamente evitar el pago, ya que este no se ha hecho porque resulta en extremo oneroso352; lo mismo si se pago y despus ocurri la circunstancia sobrevenida que empeor la economa individual del deudor no ser repetible el pago. El enriquecimiento indebido es una atribucin patrimonial diferenciable del rgimen jurdico de los contratos en los cuales es donde cabe hablarse de revisin por sobreveniencia contractual; su aplicacin en este caso sera violentar la regulacin jurdica para constreir a su rgimen legal otra institucin jurdica. 3.1.5.4 El abuso de derecho.
350 351
Vid. Supra. Captulo II Ibidem. 352 Toda la legislacin comparada es unnime en el criterio de que los plazos ya pagados no quedan comprendidos en la posibilidad de revisin.
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La doctrina francesa ha desarrollado esta posicin, considerando que aquel que despus de ocurrir un acontecimiento que agrava particularmente la condicin del deudor le exige a ste el cumplimiento en los mismos trminos no esta usando sino abusando de su derecho. Se le critica al abuso de derecho como fundamento de la revisin que no puede decirse que el acreedor se exceda en el ejercicio de su derecho, puesto que l en trminos del contrato no pide ms de lo que pacto al inicio; asimismo cmo podra determinarse en que cuanta se abusa, no se estara causando un dao tal como establece el artculo 81 del Cdigo cubano.
3.1.6 La clusula rebus sic stantibus.

Hoy, como seala BELTRN353, no es una verdadera clusula, ni real ni fingida, sino un verdadero principio de carcter objetivo, utilizado a favor de la revisin contractual cuando se produce la alteracin de las circunstancias. Entendida como gnero que engloba la revisin, no tiene razn de ser su denominacin, porque no se trata de que se justifique aquella revisin en virtud de esta clusula, sino que constituye un principio de carcter genrico que a su vez necesita justificacin y explicacin. Sus primeras manifestaciones tiene un origen muy impreciso, PFAFF lo sito en la glosa; FRITZE dice que fue delineada por vez primera en los comentarios de la segunda parte del Decreto de Graciano; KHOLER pone su pasaje de la Summa de Santo Toms en el que se deduce que los grmenes de la clusula estn en CICERN y SNECA, de donde pasan a los escolsticos y de stos al Derecho Cannico; LEONHARD sostiene que aparece primeramente despus de la guerra de los Treinta Aos. Alcanza un punto culminante, cualquiera que sea su origen, en los postglosadores; BARTOLO DE SASSOFERRATO deca que en todo contrato es preciso suponer la existencia de una clusula rebus sic stantibus, suponer que las partes no quieren mantener el vnculo si cambian las circunstancias354. Combatida ms tarde por GROCIO y la escuela del derecho natural por considerarla incompatible con el pacta sunt servanda, comienza a ganar adeptos en los siglos XVII y XVIII, sobre todo aceptada por LEYSER y CUJACCIO, regulada despus en el Cdigo General Prusiano de 1794, y en el Codex de MAXIMILIANEUS de 1756. Formulada en principio para los contratos de ejecucin sucesiva (contratus qui habent tractus sucecivus, rebus sic stantibus intelligentur) fue ms tarde
353 354
Vid. BELTRN DE HEREDIA, J. El cumplimiento ... cit., p. 366. Un estudio de estos aspectos se encuentran en GUANCHE ZALDVAR, J. C., La influencia de las circunstancias sobrevenidas en la vida del contrato, La Habana, 1995, p. 10.
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extendida con carcter general a toda clase de pactos: Omne pactun, Omnis promissio, rebus stantibus intelligenda est. Olvidada y desacreditada en el siglo XIX, ni las guerras napolenicas ni la destruccin del primer imperio alemn la hicieron resurgir hasta que cobra vigor creciente a partir de la primera guerra mundial. Tiene en esta acepcin original un fundamento subjetivo, basndola en la voluntad misma de los contratantes apareciendo como un problema de interpretacin de las declaraciones de voluntad donde se presume sobreentendida, implcita en todo contrato de ejecucin sucesiva una clusula que autoriza su resolucin caso de mutar las condiciones existentes en el momento del pacto. As entendida es insuficiente, como bien apostrofa DEZ-PICAZO355;la relacin buscada entre la voluntad de las partes de los efectos que deban producir la alteracin sobrevenida es ficticia, sta se produce e incide en la vida del contrato con independencia de lo querido por los contratantes. No puede hablarse rigurosamente de clusula, los efectos que la alteracin produce no tiene su origen en la voluntad de las partes; la formulacin de la teora es vaga, establece que los contratos sucesivos se entienden concertados, mientras las cosas se mantengan as, pero, qu es lo que ha de mantenerse as?, adems ante la contingencia sobrevenida no ofrece un real y nuevo mecanismo correctivo, sino que recrea imaginativamente lo estipulado para extraer de all violentamente una voluntad implcita que en su momento pudo ser manifestada y no se hizo patente como condicin. La aplicabilidad de la clusula es posible an cuando ninguno de los contratantes haya acogido en su voluntad emprica, ya que la que determina las consecuencias jurdicas es la voluntad eficaz, ms amplia que aquella, que se deduce del sentir de la declaracin y es por tanto imputable al declarante; voluntad eficaz que tiende a la finalidad esencial de un determinado tipo contractual356. La clusula rebus sic stantibus es aquella clusula, sobreentendida, en los negocios jurdicos, por virtud de la cual, si sobrevena un cambio importante en el estado de hecho existente o contemplado por las partes al celebrarlo, poda el obligado resolver el negocio jurdico que se haba hecho demasiado oneroso357. La actualizacin de la teora analizada hace que deba considerarse tan objetiva como cualquier otra y su aplicabilidad sigue producindose. No existen dudas que la clusula rebus sic stantibus es un remedio al desequilibrio patrimonial que la alteracin de las circunstancias contractuales provocan, que debe ser positivizada de forma tal que los jueces puedan fundar sus
355 356
DEZ-PICAZO, Luis, Fundamentos... cit., p. 428. LARENZ citando a KAUFMAN en Bases del negocio... cit., p. 27. 357 DELGADO GONZLEZ, Diccionario de Derecho Privado, Madrid, 1950, p. 908.
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fallos sobre bases legales y al mismo tiempo garantizar de manera efectiva la aplicacin de los principios de seguridad y certidumbre jurdicos en las relaciones contractuales. En consideracin a la objetivizacin de la clusula rebus sic stantibus la doctrina y la jurisprudencia se han pronunciado sobre los requisitos para su aplicacin, sealando los siguientes: Alteracin extraordinaria en las circunstancias al momento de cumplir el contrato en relacin con las concurrentes al tiempo de su celebracin. Desproporcin exorbitante entre las prestaciones de los contratantes que derrumba el contrato por aniquilamiento del equilibrio entre las prestaciones. Que todo ello acontezca por la superveniencia de circunstancias radicalmente imprevisibles. perjuicio. Que carezca de otro medio para remediar y salvar el
Que quin alegue la clusula tenga buena fe y carezca de culpa.
3.2 La revisin del contrato.

Hemos visto supra las diversas teoras que justifican la modificacin de la originaria relacin contractual cuando circunstancias sobrevenidas destruyan la relacin de equivalencia y, consiguientemente, la base del negocio. Este cambio de la originaria situacin ha sido el punto de partida y el fundamento tanto de la teora de la base del negocio como de la clusula rebus sic stantibus. Asimismo podemos decir que en la mayora de los sistemas jurdicos se parte de las bases de la libertad contractual y tanto la doctrina como la jurisprudencia estn conformes en aplicar de manera restrictiva la posibilidad de modificar el contrato y reducirla a supuestos realmente graves, en los que el cambio de circunstancias haya trastocado las previsiones iniciales de los contratantes, y la base misma del negocio. Por ello se inclinan a aceptar la posibilidad de la revisin contractual en supuestos extremos de rotura del equilibrio de las prestaciones, siempre que fuera en contrato de tracto sucesivo, y cuando no hubiera otro remedio para restablecer el equilibrio. Tal posicin que parte de las premisas expuestas propugna que debe mantenerse el contrato siempre que se pueda y por tanto, es preferible modificar el contenido el contrato a romper totalmente la relacin contractual.
208
Cabe entonces preguntarnos en qu sentido debe modificarse el contrato, la respuesta a esta interrogante no es fcil. LARENZ358 se refiere a la integracin judicial del contrato sealando como criterio decisivo el desenvolver lo que de alguna forma ya est implcito en el contrato, con lo que se le concede al juez una facultad, no para modificar este, sino para desarrollarlo siguiendo la intencin expresa, o al menos presunta de los contratantes. En los Principios de UNIDROIT359 encontramos en su artculo 6.2.3 como solucin al problema que: ...la parte en desventaja puede solicitar la renegociacin del contrato...; en su apartado 2 dispone que la solicitud de renegociacin no autoriza en si misma a la parte en desventaja a suspender el cumplimiento de sus obligaciones; en su apartado 3 establece que en caso de no llegarse a acuerdo en un plazo prudencial cualquiera de las partes podr acudir a un tribunal y por ltimo en su apartado4 dispone que si el tribunal considera que se presenta la situacin de excesiva onerosidad360, podr: dar por terminado el contrato en una fecha determinada y en los trminos que al efecto determine o adaptar el contrato de modo de restablecer el equilibrio. Como puede apreciarse en este artculo se nos ofrece un mtodo general para la revisin del contrato. En los supuestos extremos en que se haya destruido la base del contrato es claro que este pueda ser modificado con arreglo a unos criterios objetivos que eviten la controversia entre las partes y subsidiariamente la necesidad de una intervencin judicial, bases objetivas que no son reconocidas en el articulo 6.2.3. de los Principios de UNIDROIT. Debe admitirse como lcita y vlida la existencia de una clusula de revisin que indique en qu condiciones y en qu casos puede hacerse la revisin y cul sera el contenido de la misma. Pero cuando la revisin del contrato no ha sido prevista por las partes (lo que evidentemente es frecuente), en qu sentido debe modificarse el contrato y cules son los criterios objetivos que hay que admitir para ello, en sentido general podemos admitir los siguientes: Alteracin de la relacin de equivalencia entre las partes la cual, con la modificacin contractual, se debe tratar que se restablezca.
358 359
LARENZ, Bases del negocio... cit., p. 212. Principios sobre los Contratos Comerciales Internacionales. 360 Situacin excepcional que se produce por cambio de circunstancias que llegan a alterar en forma fundamental el equilibrio de las prestaciones.
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La indemnizacin en este caso no es la diferencia entre el precio convenido y el prix courant361; porque cada parte soporta el riesgo de las transformaciones previsibles en el momento de efectuar la conclusin del contrato. Por tanto no es la totalidad sino slo el sur plus, el que ser objeto de la modificacin, pues la revisin slo deber afectar a aquella parte del dao que exceda de la normalmente previsible y asumida por las partes. Por otra parte, habr de tratarse de desenvolver el contenido del contrato y la intencin presunta de las partes para evitar que elementos ajenos al contrato y a lo querido por las partes configuren sus futuras clusulas. Todo ello ha de tenerse en cuenta no solamente respecto de los trminos explcitos del contrato sino tambin, de los trminos implcitos; de ah que el contrato no deber contener obligaciones de naturaleza distinta a las previstas en el texto del mismo. La modificacin del contrato se realizar en funcin de la alteracin de una de las prestaciones, reduciendo la otra proporcionalmente a la disminucin de su contraria, una vez que se haya deducido de la misma el riesgo ordinario362. FERNNDEZ HIERRO363 considera como criterios bsicos para la revisin del contrato los siguientes: cuando existan. Atenerse a las clusulas en que se prevea tal revisin
Si no existe clusula de actualizacin, como paso preliminar, habra que ver si la prestacin, modificada por las circunstancias de una de las partes, conserva su inters para la otra que si puede realizar la suya tal como se haba pactado. Si tal modificacin en la prestacin carece de inters habra que optar por la disolucin del vnculo contractual. En los supuestos en que la revisin es posible, como criterio primordial habra de admitirse la no creacin de nuevas obligaciones. La fundamental revisin consistira en la modificacin de la prestacin de la parte que puede cumplir su obligacin como inicialmente estaba previsto.
361 362
PLANIOL y RIPERT, Traite... cit., p. 558. No obstante, puede ocurrir que haya en supuestos extraordinarios que resolver el contrato, porque cualquier otra alternativa no sera justa para el acreedor que slo desea obtener la prestacin original. 363 FERNNDEZ HIERRO, La Modificacin... cit., pp. 86-87.
210
La reduccin de la prestacin sera proporcional a la disminucin de lo que tiene que entregar el afectado por el cambio. En supuestos extraordinarios, cuando ambas partes lo aceptan, podra sustituirse la prestacin original por otra alternativa. Sin embargo, hay casos en que el contrato no es posible modificar, tales como: 1. Cuando falla el comn propsito de los contratantes, entendiendo tal propsito como base del negocio; 2. Cuando se rompe la relacin de equivalencia y una de las partes se niega a modificarla si el juez no tiene facultad para hacerlo y 3. Cuando rota la relacin de equivalencia el juez (o quien deba tomar la decisin) determine que no es posible modificarla sin que el contrato pierda sus caractersticas especficas. Siempre habr de tenerse en cuenta que la interpretacin del contrato deber ser favorable al mantenimiento del mismo y que en caso de duda habr de optarse por tal continuacin364, slo en los supuestos en que esto no es posible, habr que rechazar la permanencia del contrato; as todas las teoras antes expuestas conducen a la modificacin del contrato y no a su ruptura.
3.2.1 Quien realiza la revisin del contrato.

En primer lugar debern ser los propios contratantes quienes pueden decidir de acuerdo con la libertad de pactos que los Cdigos reconocen (cfr. artculos 312 del Cdigo Civil cubano, 1261 del Cdigo Civil espaol entre otros). El acuerdo de las partes puede ser o bien mediante una clusula especfica, preventiva, que indique el modo y la forma de la modificacin contractual, o bien mediante un acuerdo entre ellas despus de que hayan surgido los hechos modificativos. El acuerdo de los contratantes no cierra el paso a la va judicial, que ser necesaria si habiendo una clusula preventiva que rige entre las partes, la misma no es cumplida o si, siendo de amplio contenido o dando origen a interpretaciones divergentes, los contratantes no sostienen una interpretacin unvoca de la misma y no hay otro modo de resolver las diferencias. El segundo medio para resolver las diferencias sera el arbitraje. La posibilidad del arbitraje la tienen las partes para solucionar sus posibles futuros problemas, al someterse previamente a l, desde esta perspectiva, el arbitraje en su doble faceta de derecho y equidad queda abierta, tanto por el compromiso
364
Principio de conservacin del contrato. Vid. Infra Captulo VIII.
211
previo de las partes con la clusula correspondiente, como por el compromiso ex post de que surjan las diferencias como consecuencia del cambio de circunstancias. La tercera y en la prctica la ms comn, es la intervencin judicial, dicha intervencin ha sido ampliamente analizada en el orden doctrinal, sin embargo, consideramos de que el hecho de que no pertenezca a las facultades ordinarias del juez la modificacin del contrato no quiere decir que no entre dentro del concepto de actividad jurisdiccional; si existe un contrato que hay que revisar, hay una controversia entre las partes sobre el alcance y validez de dicho contrato, en consecuencia existen dos posturas encontradas y por tanto controversia judicial.
3.3 Los efectos del cambio sobreveniente de circunstancias.

Los efectos que produce el cambio sobreveniente de circunstancias en la vida del contrato pueden ser alternativamente dos365: 1. 2. La revisin del mismo, o La conclusin y terminacin del contrato.
Parece concorde con la validez y eficacia de que deben revestirse los contratos, as como con el principio de respeto a los propios actos optar como primera solucin por la modificacin del contrato y slo cuando ste no pueda ser revisado habra que ir, como segunda alternativa, a su resolucin. Si el contrato se modifica tal modificacin seala sus lmites y sus futuras obligaciones, siendo las partes o en su defecto el rbitro o el Tribunal, quienes deben fijar, conjuntamente con las relaciones futuras, la intensidad con que la modificacin afecte, en su caso a las prestaciones ya ejecutadas. Resulta difcil encontrar en Derecho Comparado una teora de los efectos que produce el cambio de circunstancias, siendo habitualmente para el caso de terminacin, los efectos anlogos a los de la extincin del contrato por cualquier causa (anulacin, nulidad, resolucin, rescisin), no as para los casos de modificacin. VALVERDE366 considera que la revisin de un contrato no es su nulidad porque el acto que ha de revisarse no es nulo ni anulable, ya que es un acto vlido y perfecto. Tampoco es rescisin, porque si, en efecto en ambos casos hay lesin para una de las partes en sus intereses, la rescisin rompe el vnculo contractual mientras que en la revisin el acto subsiste aunque modificado conforme a las condiciones de la revisin; adems la rescisin radica en una causa que se
365 366
Cfr. artculo 6.2.3. apartado 4 de los Principios de UNIDROIT. VALVERDE Y VALVERDE, Calixto. Tratado de Derecho Civil espaol, tomo III, 4. edicin, Cuesta, Valladolid, 1937, p. 321.
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encuentra en la formacin del contrato mientras que la revisin es provocada por una causa que incide en la ejecucin. Aade este autor que en toda revisin hay un cambio de la obligacin y pudiera pensarse en una novacin, pero para que proceda la novacin conforme los trminos del Cdigo Civil espaol, es preciso que se declare terminantemente, mientras que en la revisin no hace falta que se d esta circunstancia, pues la puede pedir una sola parte contra la voluntad de la otra que est interesada en que el contrato se cumpla tal y como fue estipulado. Nuestro ordenamiento jurdico no escapa de esta situacin, slo podemos encontrar un precepto no feliz respecto a la situacin que hemos analizado, el artculo 80 del Cdigo Civil del cual ya realizamos los comentarios pertinentes367.
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367
Vid. Supra Captulo II.
213
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214
CAPTULO VIII DE LA INTERPRETACIN E INTEGRACIN CONTRACTUAL
217
Msc. Leonardo B. PREZ GALLARDO.
CAPTULO VIII: De la interpretacin e integracin contractual.

Sumario: 1. DE LA INTERPRETACIN CONTRACTUAL. 1.1. Interpretacin de los contratos. Principios generales. 1.1.1. Concepto y funcin de la interpretacin del contrato. 1.1.2. Interpretacin del contrato e interpretacin de la ley: zonas de acercamiento y de distanciamiento. 1.1.3. Interpretacin y calificacin del contrato. 1.1.4. Tipos de interpretacin: interpretacin subjetiva e interpretacin objetiva. 1.1.5. Criterio de nuestro Cdigo Civil. 1.1.6. La interpretacin contractual atendiendo a los sujetos que intervienen. 1.1.7. Principales reglas de interpretacin contractual. 1.1.7.1. In claris non fit interpretatio. 1.1.7.2. Bsqueda de la comn y real voluntad de las partes (voluntas spectanda). 1.1.7.3. Conservacin del contrato. 1.1.7.4. El canon hermenutico de la totalidad. 1.1.7.5. Interpretatio contra proferentem. 1.1.7.6. Buena fe. 1.1.8. Interpretacin y casacin. 1.1.9. Especial referencia a la interpretacin integradora del contrato. 1.2. Interpretacin de las condiciones generales de los contratos. 1.2.1. Particularidades que ofrece la interpretacin de las condiciones generales de los contratos. 1.2.2. Reglas para la interpretacin. 1.2.2.1. Regla de la prevalencia. 1.2.2.2. Regla de la condicin ms beneficiosa. 1.2.2.3. Regla de la condicin ms importante. 1.2.2.4. Regla de la interpretacin contra proferentem. 1.2.2.5. Regla de la interpretacin restrictiva. 2. DE LA INTEGRACIN CONTRACTUAL. 2.1 Concepto y funcin de la integracin del contrato. 2.2. Integracin. Interpretacin. Interpretacin Integradora. Razones para distinguirlas. - BIBLIOGRAFA SUMARIA.
1. DE LA INTERPRETACIN CONTRACTUAL. 1. 1. Interpretacin de los contratos. Principios generales. 1.1.1. Concepto y funcin de la interpretacin del contrato.
Ha sido sumamente prolija la doctrina que ha estudiado el tema de la interpretacin del negocio jurdico y, en primer orden, del contrato como paradigma negocial, a tal punto que el estudio de la obra de cada autor nos puede llevar a innumerables consideraciones sobre la hermenutica de los contratos. De ah que como primera premisa sea necesario formularnos la interrogante de qu se entiende por interpretacin de los contratos y qu contrastes pueden establecerse con la interpretacin de la ley, cunto hay de similitud entre ambas y cunto de distincin. Para DEZ - PICAZO la interpretacin de un contrato supone una ardua y compleja labor del intrprete, quien, adems de eliminar las eventuales dudas y 219
De la interpretacin e integracin contractual.
ambigedades del contrato, ha de tratar de encontrar la concreta voluntad de las partes368. Segn PUIG BRUTAU con la interpretacin se pretende determinar, a travs de la conducta de cada parte, lo que una y otra han querido, o sea es la bsqueda de la comn intencin de las partes contratantes369. Al decir de LACRUZ BERDEJO interpretar un contrato es declarar cul sea la virtualidad de las palabras en que se ha expresado la voluntad de las partes370, en tanto MOSSET ITURRASPE refiere que interpretar significa escrutar un hecho para reconocer su valor. Interpretar un contrato es observar las manifestaciones negociales, las clusulas o estipulaciones, para determinar su sentido y alcance371. En el orden de la doctrina judicial ha dicho la jurisprudencia argentina que interpretar, es decir, reconstruir la intencin, significa colocarse en un punto de vista que est por encima del inters de cada una de las partes y efectuar una investigacin definitiva, la nica apta para reconstruir, en sus trminos efectivos, el contenido del contrato (CNCiv, Sala D, 3/6/81, ED, 95-656; d., 2/8/84, ED, 112129)372. En la doctrina patria se ha definido como una compleja actividad encaminada a indagar y reconstruir el comportamiento que ha de atribuirse a una declaracin dentro de la rbita social en que se expresa; (por lo que) debe ir encaminada a obtener la idea que se le atribuye en el ambiente social, para as determinar el contenido del supuesto negocio jurdico373. De tales definiciones puede colegirse que la interpretacin del negocio contractual es una operacin intelectiva que persigue delimitar el sentido y alcance de las estipulaciones del contrato a los fines de que ste produzca los efectos destinado a causar y con ello su ejecucin. A tal motivo prevalecer la bsqueda de la comn intencin de los artfices del contrato y no de una u otra intencin. Ahora bien, qu se pretende con la interpretacin del contrato, cul es su funcin. Podra decirse que la interpretacin resulta un procedimiento indispensable para conocer cules son los derechos y las obligaciones que emanan del negocio y, por consiguiente, para su cumplimiento, al margen de todo litigio o diferendo entre partes y prescindiendo de la claridad u oscuridad de las clusulas. Con ella se trata de reconstruir el pensamiento y la voluntad de las
368
DEZ - PICAZO, Luis, Fundamentos del Derecho Civil Patrimonial, volumen I Introduccin. Teora del Contrato, 4 edicin, Cvitas, Madrid, 1993, p. 367. 369 PUIG BRUTAU, Jos, Fundamentos del Derecho Civil, tomo II, volumen I Doctrina general del contrato, Bosch, Barcelona, 1954, pp. 291-295. 370 LACRUZ BERDEJO, Jos Luis et al., Elementos de Derecho Civil II, Derecho de Obligaciones, volumen 2 Teora General del Contrato, 2 edicin, Bosch, Barcelona, 1987, p. 283. 371 MOSSET ITURRASPE, Jorge, Contratos, Rubinzal-Culzoni Editores, Buenos Aires, 1997, p. 301. 372 Cit. pos GHERSI, Carlos Alberto, et al., Contratos civiles y comerciales, 4 edicin, actualizada y ampliada, Astrea, Buenos Aires, 1999, pp. 257-258. 373 PREZ FUENTES, Gisela, Separata de Derecho Civil. Parte General, ENPES, Ciudad de La Habana, 1989, pp. 64-67.
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partes considerado en su combinacin374 y de atribuir sentido a las declaraciones realizadas por los contratantes. De ah que con la interpretacin no slo se indague la concreta intencin de los contratantes sino tambin se atribuye sentido a las declaraciones de voluntad.
1.1.2. Interpretacin del contrato e interpretacin de la ley: zonas de acercamiento y de distanciamiento.

La doctrina cientfica aproxima la labor del intrprete del contrato a la que despliega el intrprete de la norma jurdica. A la postre se dice que, el contrato, tambin es una norma pero de alcance ms particular, que slo compromete, en principio, a las partes contratantes, no as a terceros375. En el terreno de las analogas, se cita, con razn que, tanto la una como la otra buscan la eficacia y la aplicacin del material interpretativo, o sea, de la ley o del contrato. As como en la comprensin de la ley no puede dejarse de considerar sus antecedentes histricos, as tambin en la interpretacin contractual los hechos antecedentes a la formacin del contrato (v.gr. tratativas que le precedieron, necesidades consideradas por ambas partes y que fueron objeto de representacin comn) tienen relevancia para determinar el significado de la declaracin de voluntad (interpretacin histrica del contrato). En la comprensin de la ley tambin han de tenerse en cuenta las palabras del legislador, si bien no todo debe reducirse a la interpretacin gramatical, porque ello implicara perder de vista el verdadero sentido de la norma que se busca. Del mismo modo, las expresiones literales de la declaracin de voluntad contractual, o sea, las palabras de los contratantes, debern ser aprehendidas como la genuina declaracin de voluntad, pero siempre teniendo en cuenta que hay que atenerse, ms que a lo literal de la expresin de la voluntad, a la voluntad real y comn de los contratantes. En la interpretacin de la ley siempre se ha de buscar el buen resultado a alcanzar, o sea, dentro del marco de posibilidades que la regla legal brinda al intrprete, se debe preferir aquella comprensin de la ley que ofrezca mayor satisfaccin a las exigencias morales, sociales y econmicas. Asimismo en la interpretacin contractual ha de preferirse aquella que tienda a dar validez a todas las clusulas contractuales frente a la que le niegue eficacia (principio de conservacin del contrato), si con ello brindamos satisfaccin a los propsitos perseguidos por los contratantes en cuanto tales mviles no ofendan la regla moral imperativa y las exigencias de la conciencia social y poltica.
374
Segn SPOTA, Alberto G., Instituciones de Derecho Civil. Contratos, volumen II, Depalma, Buenos Aires, 1975, pp. 88-89, la funcin de las reglas de interpretacin contractual es precisamente (...) la de establecer el genuino sentido del consentimiento contractual, o sea, de hechos comprobados y de los cuales resulte la intencin de uno y otro contratante. 375 Vid. infra Captulo IX.
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En el orden de las diferencias suele aadirse que la interpretacin de las normas es siempre una atribucin de sentido y de significacin a algo que por su naturaleza se presenta como una formulacin abstracta de un deber ser jurdico. En tanto la interpretacin de un contrato es por el contrario la interpretacin de un supuesto de hecho concreto que es un comportamiento humano376. Mientras que en una ley, el precepto a interpretar no puede rebasar la frmula elegida, en los negocios jurdicos s se puede reconstruir un precepto, ms all de la expresin verbal dudosa, inexacta o incompleta, siempre que pueda determinarse por otras circunstancias atendibles.
1.1.3. Interpretacin y calificacin del contrato.

A pesar de la notoria vinculacin que existe entre los conceptos de interpretacin y calificacin del contrato, a los efectos prcticos resulta acertado distinguirlos Para PUIG BRUTAU, mientras la primera sirve para determinar, a travs de la conducta de cada parte, lo que una y otra han querido, la segunda supone clasificar el contrato a fin de atribuirle efectos jurdicos377. La interpretacin persigue determinar lo que efectivamente han querido las partes, es una investigacin fctica. En tanto la calificacin se inclina al terreno de lo jurdico, se intenta buscar la naturaleza jurdica del contrato, para a partir de ah, determinar en qu tipo legal subsumimos el supuesto fctico que tenemos frente a nosotros. O sea, se buscan las normas jurdicas que resulten de aplicacin al contrato. La calificacin implica, pues, insertar lo querido por los contratantes dentro de los tipos o esquemas negociales predispuestos por el ordenamiento. De manera que como sostiene LPEZ Y LPEZ: (...) supone un juicio de adecuacin del negocio concreto (o ms rectamente dicho (...), del intento o propsito contractual concreto) a categoras establecidas a priori por las normas, y ello, obviamente, slo cabe hacerlo desde la ptica de las normas (lo que formalmente idntico para la calificacin de atipicidad, en tanto ella supone la no-tipicidad, y, en consecuencia, la exclusin de la aplicacin de unas normas: o dicho ms exactamente, porque no se encuentran normas directamente aplicables, el contrato se califica de atpico)378. La calificacin resulta un quehacer fundamental para clasificar el contrato entre las categora jurdicas existentes, ya en la ley, ya en la propia doctrina y para acertar en su interpretacin. La calificacin se convierte as en un presupuesto mismo de la interpretacin.
376 377
Enunciada por DEZ - PICAZO, Fundamentos... cit., I, p. 387. PUIG BRUTAU, op. cit., p. 294. 378 LPEZ Y LPEZ, Angel M., Comentarios al Cdigo Civil y Compilaciones forales, dirigidos por Manuel ALBALADEJO y Silvia DAZ ALABART, tomo XVII, volumen 2, 2 edicin, Revista de Derecho Privado, EDERSA, Madrid, 1995, p.6.
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El nombre que las partes den a un contrato no lo desnaturaliza ni impide al juez proceder a su correcta calificacin jurdica379. Como sostiene GALGANO La calificacin es la operacin a travs de la cual se tiende a identificar el abstracto tipo legal en el cual subsumir el concepto de contrato, a fin de sujetarlo a la disciplina propia380. La calificacin resulta de las disposiciones legales que definen y caracterizan la figura contractual. Al decir de MOSSET ITURRASPE, los problemas de calificacin se suscitan entre las partes contratantes, principalmente cuando una de ellas intenta evadir una reglamentacin legal de la figura jurdica que no se acomoda a sus intenciones o necesidades381.
1.1.4. Tipos de interpretacin: interpretacin objetiva.
interpretacin
subjetiva
La doctrina cientfica distingue los tipos de interpretacin de los contratos, a los que llama respectivamente interpretacin subjetiva e interpretacin objetiva. La primera tiende a buscar la voluntad o intencin comn de los contratantes (voluntas spectanda). Es una interpretacin histrica del contrato, que persigue una reconstruccin del pensamiento, de la intencin y del propsito de los autores de la regla contractual. Con este tipo de interpretacin se parte de la bsqueda de la intencin de los contratantes, con prevalencia de sta sobre la literalidad de los trminos empleados en el contrato. La segunda, en cambio, es aquella operacin que trata de eliminar las dudas y ambigedades de la declaracin contractual atribuyendo a la misma un sentido y un significado obtenido a travs de criterios objetivos, con independencia de lo que los declarantes pudieran querer.
1.1.5. Criterio de nuestro Cdigo Civil.

379
As viene establecido por la jurisprudencia fornea. La Audiencia Provincial de Cantabria, Espaa, as lo ha dicho en su sentencia de 12 de mayo de 1999 (Ref. 1999/19793), afirmando que: (...) la' causa petend'i no es configurada por el 'nomen iuris' que las partes den a un determinado contrato, ni la calificacin de ste conforme a Derecho por el Juez en forma distinta a la sostenida por las partes supone necesariamente un cambio en ella, pues los contratos son lo que son con independencia de la calificacin que les atribuyan las partes y la denominacin que empleen para referirse a ellos, y en el presente caso, el derecho invocado para fundar la pretensin no es la regulacin concreta del usufructo o del contrato de renta vitalicia, sino la normativa general sobre los contratos y obligaciones habida cuenta de que lo pactado ya se expresaba en la demanda como un contrato de perfiles propios y atpicos en lo que a este punto se refiere. Similar posicin han asumido los tribunales argentinos: En la interpretacin de los contratos no hay que atender tanto a la denominacin que le dieron las partes como a la esencia y a la naturaleza de la convencin realizada (CcivComLab y Paz Letrada Curuz Cuati, 10/8/95, DJ, 1995-2-1134). Segn refieren GHERSI et al., op. cit., p. 260. 380 GALGANO, Francesco, El negocio jurdico, traduccin de Blasco Gasc y Prats Albentosa, Tirant lo blanch, Valencia, 1992, P. 436. 381 MOSSET ITURRASPE, OP. CIT., P. 315.
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El vigente Cdigo Civil de nuestro pas sigue la orientacin de algunos Cdigos modernos de no recoger reglas especiales en materia de interpretacin de los contratos382. Frente a aquellos Cdigos inspirados en el casuismo del Code Napolen, el nuestro que sigue en este sentido la orientacin del BGB, se limita a regular la interpretacin del acto jurdico en un nico precepto, de alcance general: el artculo 52, a cuya expresin literal: Cuando los trminos de una manifestacin de voluntad no son suficientemente claros, deben ser interpretados teniendo en cuenta la voluntad presumible del que la emiti, la significacin generalmente aceptada de las palabras y las dems circunstancias concurrentes. El precepto en cuestin, desde la promulgacin del Cdigo Civil, en 1987, ha sido muy poco estudiado por la doctrina cubana 383. Empero, de un preliminar anlisis puede colegirse que: g) el vigente cuerpo normativo ha optado por desterrar de su normativa, precisas, claras y concretas reglas de interpretacin de los contratos, al estilo del Code Napolen y la mayora de las Cdigos decimonnicos que en l se inspiraron;
382
En este sentido el BGB ( 133 y 157); el Cdigo de las Obligaciones suizo (artculo 18); el Cdigo Civil de Brasil de 1916 (artculo 85); el de Venezuela de 1942 (artculo 1160); el de Portugal de 1966 y el de Per de 1984, estos dos ltimos regulan los preceptos en sede de interpretacin de los actos jurdicos, aplicables, por supuesto a los contratos, pero sin caer en el casuismo del Code NAPOLEN y los Cdigos que en l se inspiraron, para quienes su fuente prstina lo constituyeron las reglas de interpretacin contractual enunciadas por Pothier. Es dable destacar la posicin del BGB, que no contiene regla alguna, de carcter general, que ofrezca determinadas instrucciones para la interpretacin. Sus autores no dieron ningn valor a los preceptos legales de este orden. En la Exposicin de Motivos se dice: Los preceptos de esta clase son esencialmente reglas del pensamiento sin ningn contenido jurdico-positivo: al juez se le dan lecciones de lgica prctica. En ello existe el peligro de considerar a estas disposiciones como verdaderas normas jurdicas y que el sentido de las palabras sea valorado como la pauta principal del cual slo sea admisible apartarse cuando la Ley lo haya permitido expresamente, mientras que precisamente se ha excluido la enumeracin de todas las dems circunstancias posiblemente relevantes Peculiar resulta la posicin asumida por el Cdigo de VLEZ SRSFIELD. En efecto, el an vigente Cdigo Civil argentino tampoco consagr ninguna regla interpretativa. En el afn de encontrar una explicacin a esa omisin que resulta desusada para su poca, en especial si tenemos en cuenta que el Code Civil dedic una seccin al tema (artculos 1156 al 1164), algunos juristas han afirmado que el codificador lo crey innecesario o superfluo teniendo en cuenta las clusulas contenidas en el Cdigo de Comercio de 1862; otros, por el contrario, piensan que el silencio fue intencionado por juzgar a tales reglas como impropias de un cuerpo de leyes, destinado a contener normas preceptivas y no meros consejos. Vid. MOSSET ITURRASPE, op. cit., p. 304. 383 Para PREZ FUENTES, op. y loc. cit., el criterio de nuestro legislador parece haber sido el de no agobiar con una serie de preceptos estereotipados, que pudieran ser arbitrarios e injustos o vagos e imprecisos, que nada resuelvan, optando por una frmula que la propia autora calific de concreta y simple. Empero, a su propio juicio, en la fecha en que redactaba sus comentarios al artculo 52 (tngase en cuenta que el Cdigo Civil fue promulgado en julio 1987, puesto en vigor en abril de 1988 y su libro se edita un ao despus), no era aconsejable hacer pronsticos sobre la efectividad o no de tal norma jurdica. Por ello afirma la autora que: (...) no nos atrevemos a pronosticar si la solucin ser eficaz o, deber esperarse a la prctica judicial para que con el tiempo dicte su veredicto probatorio o desfavorable
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h) al regularse en el Libro I todo lo concerniente a la relacin jurdica civil y en particular al acto jurdico, fiel a la sistemtica que asume, el texto civil enuncia reglas de alcance general aplicables a todo tipo de acto jurdico384, an cuando la realidad social ha dado la razn a la necesidad de particularizar en cada acto, pues en sede de interpretacin v.gr. las reglas de interpretacin del contrato no tienen por qu ser idnticas a las del testamento o a las del matrimonio; i) combina ambos tipos de interpretacin, a saber: la subjetiva y la objetiva. La primera cuando expresa que la interpretacin de los actos jurdicos ha de hacerse teniendo en cuenta la voluntad presumible del que la emite o de los que la emiten como supone el contrato, o sea, se busca la voluntad de los contratantes, comn intencin, dira la doctrina dominante. La segunda cuando el legislador hace referencia a la significacin generalmente aceptada de las palabras y las dems circunstancias concurrentes, elementos que tambin podrn ser tenidos en cuenta para la interpretacin del contrato, o sea, para una interpretacin filolgica o gramatical, sistemtica, conservadora y hasta histrica del contrato; j) no se ofrece una prevalencia de un tipo de interpretacin sobre el otro. Obsrvese que el legislador, separa los criterios interpretativos con el uso de la coma, situndolos al mismo nivel. El empleo de la conjuncin copulativa y para referirse a las dems circunstancias concurrentes, refuerza nuestro criterio de yuxtaposicin de ideas, ubicadas en paridad de trato, si bien pudiera pensarse que el empleo en primer orden del criterio subjetivo, podra constituir un indicio de la preferencia de nuestro legislador por el valor de la bsqueda de la voluntad interna de las partes contratantes385; y k) que del hecho de que las pautas o reglas de interpretacin no aparezcan taxativamente reconocidas por el Cdigo Civil cubano, resulta preciso reconocer que amn de la abstracta formulacin normativa, se ha de recurrir a otros principios generales como la consideracin de la buena fe contractual, la conservacin del contrato, la liberacin del deudor o favor debitoris, el canon hermenutico de la totalidad, o sea, postulados de carcter universal, de aplicacin tambin en nuestro Derecho patrio.
384
Al decir de PREZ FUENTES, op. y loc. cit., la frmula utilizada por el legislador puede calificarse de (...) muy general, que difcilmente encuentre algn contratiempo anulador. 385 Esta es la tesis que, en principio, defiende la profesora P REZ FUENTES, op. y loc. cit., al sostener que el criterio que prevalece es el subjetivista, dado que la investigacin se orienta a la bsqueda de la intencin de las partes. An cuando a posteriori reflexiona sobre tal aseveracin y no descarta la presencia del elemento objetivo en el precepto, al indicarse tambin tener presente las dems circunstancias concurrentes, las que a su juicio, - y en ello le asiste razn-, no tienen que estar necesariamente referidas a los actos de voluntad de las partes, de igual rango para la interpretacin de los negocios, pues el artculo no utiliza la conjuncin disyuntiva o sino el signo de puntuacin coma. Por lo que concluye que entre las reglas no existe una relacin de subordinacin, sino igual valor en su conjunto. Punto ste con el que estamos contestes.
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1.1.6. La interpretacin contractual atendiendo a los sujetos que intervienen.

Atendido al destinatario de las normas sobre interpretacin contractual, en los cuerpos normativos que suelen sistematizarlas, se ha podido deducir tres posibles tipos de interpretacin contractual segn sus sujetos: interpretacin autntica: es la llevada a cabo por los autores del mismo contrato en forma conjunta. Esta forma de interpretacin da lugar a un negocio de fijacin o negocio interpretativo386, que tendr fuerza vinculante para las partes, desde el mismo momento en que fijar el sentido en que debern entenderse las clusulas contractuales; interpretacin judicial: es la ofrecida por el juez, en caso de litigio, como premisa para resolver la controversia acerca de su ejecucin. Esta interpretacin tiene fuerza vinculante para las partes en relacin con el litigio decidido; e interpretacin doctrinal: es la realizada por un tercero en funcin dictaminadora o asesora. Interpretacin que no tendr fuerza vinculante.
1.1.7. Reglas de interpretacin contractual.

En la labor interpretativa, los legisladores de los Cdigos Civiles auxilian a los operadores del Derecho con la regulacin, a travs de sus normas positivas, de un conjunto de reglas que coadyuvan a fin de desentraar la verdadera voluntad comn de las partes contratantes. Tal y como ya se ha expuesto387, en el siglo XX existi una fuerte tendencia a suprimir estas reglas calificadas de estereotipadas, en tanto se sientan principios de carcter muy abstracto y general aplicables a todo tipo de acto jurdico. Tendencia que sigui el legislador de nuestro Cdigo Civil como tuvimos oportunidad de apreciar388. Empero, por el valor informante que en toda labor de hermenutica contractual desempean, consideramos oportuno estudiar cada una de estas reglas, no slo en su dimensin doctrinal, sino tambin en su expresin positivada en los distintos ordenamientos jurdicos.
1.1.7.1. In claris non fit interpretatio.
386
Segn BETTI, cit. pos DEZ - PIOAZO, Fundamentos... I, cit., pp. 375-376, con ello se produce un nuevo negocio jurdico, que tiene una eficacia declarativa y que pertenece al mbito de los llamados negocios de fijacin, de manera que existir un negocio interpretativo y un negocio interpretado. 387 Vid. supra VIII, 1, 1.1,1.1.5. 388 Vid. supra en referencia consignada en nota anterior.
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Una buena parte de los Cdigos Civiles vigentes 389, del cual no escapa el nuestro390, enuncian el viejo axioma romano a cuyo tenor ante expresiones claras y precisas, se excluye todo tipo de interpretacin. De ello resulta que la interpretacin slo opera cuando los trminos del contrato no resultan claros, o sea, sean dudosos, ambiguos, contradictorios. Sin embargo, la realidad se muestra distinta a los trminos empleados por los legisladores. Si bien la controversia jurisprudencial no es pacfica, la virtualidad del axioma, a mi juicio, es muy dubitable. El hecho de llegar a la conclusin de que los trminos empleados por las partes resultan totalmente claros, alejando cualquier intento de recurrir a las normas de interpretacin, implica per se que se ha interpretado el contrato, cmo si no ha podido entenderse lo que las partes quieren, de no ser a travs de la indagacin de esa voluntad, palpable v.gr. con una mera lectura del documento en el que aparece contenido el contrato. Pero es que la lectura es una operacin hermenutica. Interiorizamos la interpretacin que nuestros sentidos ofrecen de la grafa contenida en el documento. Puede que no haya que acudir al juez como operador jurdico para que indague la voluntad comn de las partes, pero ello supone que alguien ya lo ha hecho: o bien las propias partes o un tercero. Coincido con LACRUZ BERDEJO cuando en el anlisis que ofrece del prrafo primero del artculo 1281 del Cdigo Civil espaol, a cuyo tenor se expresa que: Si los trminos de un contrato son claros y no dejan dudas sobre la intencin de los contratantes, se estar al sentido literal de sus clusulas, considera que dicho precepto no slo excluye la interpretacin, sino que la presupone391.
389
Vid. artculo 1132, prrafo primero, del Cdigo Civil de Panam; artculo 2496, prrafo primero, del Cdigo Civil de Nicaragua; artculo 1851, prrafo primero, del Cdigo Civil de Mxico para el D.F.; y artculo 1576, prrafo primero, del Cdigo Civil de Honduras. 390 El vigente Cdigo Civil en su artculo 52 refiere que se acudir a la interpretacin del acto jurdico, Cuando los trminos de una manifestacin de voluntad no son suficientemente claros (...). De lo que se colige que, por un razonamiento a contrario, de ser claros stos no habr que acudir a la interpretacin. Razonamiento que, aunque adecuado en el orden lgico-formal, da al traste con la propia ratio de la interpretacin negocial. 391 Por el inters que demuestra reproduzco algunas de las sentencias del Tribunal Supremo espaol citadas por el autor en Elementos ... II, cit., pp. 287-288: (...) el afirmar que una clusula es clara implica una valoracin de las palabras y de la congruencia que guardan con la voluntad, por lo que es falso el axioma in claris non fit interpretatio, (sentencia de 1 de marzo de 1979); aunque la regla in claris non fit interpretatio supone ya una toma de postura, sentando de antemano la claridad del texto ello no impide que tal regla hay de ser aplicada de modo natural e incondicionado cuando haya verdadera armona entre las palabras y su significado relacional con el contexto, con su estructura finalista, que haga intil o redundante la bsqueda de su sentido, porque del propio texto no resulte ningn indicio de duda o de ambigedad, (sentencia de 3 de mayo de 1985). No obstante el propio Tribunal Supremo espaol, en sentencias ms recientes reitera su posicin de que las normas sobre interpretacin contractual contenidas en los artculos del 1282 al 1289 del Cdigo Civil tienen un valor subsidiario sobre la regla contenida en el artculo 1281, de suerte que, a juicio del ms alto foro espaol, si los trminos del contrato no dejan lugar a dudas ha de atenerse el juzgador al sentido literal de las declaraciones contractuales. As, la sentencia de 2 de febrero de 1996 (Ref. 1996/5734), cuyo tema litigioso se centra en la determinacin del porcentaje establecido como contraprestacin a contrato de permuta de terrenos por edificacin. Alega el recurrente una incorrecta interpretacin de las clusulas contractuales realizada por el juzgador de instancia, manifestando el Tribunal Supremo que: (...) dada la claridad con la que aparecen los trminos del
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El aforismo in claris non fit interpretatio, por tanto, no debe entenderse como una dispensa a la tarea interpretativa, ya que ella misma es premisa de la hipottica claridad. La literalidad de los trminos, tanto si exteriormente son claros, como si no lo son, tiene un papel subordinado al momento de estimar, en una valoracin en conjunto de todos los datos (escritura y conducta), cul fue la verdadera intencin de las partes, objetivo final y principal de la hermenutica contractual392.
contrato, no cabe acudir a las normas interpretativas que el Cdigo Civil establece, ya que dichas normas tienen un carcter subsidiario, sin que quepa su aplicacin cuando la literalidad del contrato no deja lugar a dudas sobre la intencin de los contratantes , en consecuencia, la Sala declara no haber lugar al recurso; la sentencia de 18 de junio de 1992 (Ref. 1992/6525), por la que el Tribunal Supremo declara no haber lugar el recurso de casacin interpuesto por el recurrente contra la sentencia dictada por la Audiencia Provincial que desestim el recurso de apelacin y confirm la sentencia procedente de primera instancia. En la interpretacin de los contratos es preferente la aplicacin de los criterios contenidos en el artculo 1281 del CC, siendo subsidiarios los artculos 1284 y 1289; la sentencia de 20 de diciembre de 1988 (Ref. 1988/9983), en la que el Tribunal Supremo, seala, entre otros argumentos, que (...) la interpretacin de los contratos es funcin encomendada al Tribunal de instancia, salvo que las condiciones obtenidas se muestren contrarias al recto criterio o estn en pugna con las pautas legales sealadas para la tarea hermenutica, y que dichos vicios no son predicables en este caso en que el objeto de la compraventa se deduce 'de los claros trminos del contrato y a cuyo sentido literal debe estarse conforme al artculo 1281 del Cdigo Civil' , por tanto desestima el recurso, afirmando que. (...) la aplicacin expresa y acertada del artculo 1281, prrafo primero, del Cdigo Civil y que excluye la posibilidad de acudir con xito a las reglas de investigacin interpretativas de carcter secundario consignadas en los dems preceptos del captulo; la sentencia de 23 de noviembre de 1988 (Ref. 1988/9247), por la que el Tribunal Supremo no da lugar a casacin, en litigio relativo a compromiso de compraventa, en el que se estableci como condicin la concesin por el Ayuntamiento de cdula urbanstica antes de una determinada fecha, quedando el contrato resuelto, con la obligacin de la vendedora de devolver lo percibido, en plazo no superior a 15 das, si no se cumpla tal condicin, pues as resulta de la dogmtica de los negocios sujetos a condicin. Sostiene el recurrente que en el cmputo del plazo previsto no cabe incluir el da de vencimiento fijado, (...)motivo, de todo punto inaceptable si se est a los trminos del contrato, que son claros y no dejan duda sobre la intencin de los contratantes, siendo esta regla interpretativa, acogida en el prrafo primero del artculo 1281, la de preferente aplicacin; y la sentencia de 1 de abril de 1987 (Ref. 1987/2590), por la que el Tribunal Supremo desestima el recurso de casacin, afirmando, entre otras manifestaciones, que: las normas de interpretacin establecidas en el Cdigo Civil tienen carcter de subsidiariedad en su aplicacin, de forma que cuando la literalidad de sus clusulas sean claras no son de aplicar otras diferentes que la que corresponde al sentido gramatical. Similar posicin se adopta en la jurisprudencia argentina: Cuando los contratos, como la ley, son claros, no necesitan interpretacin alguna. Igualmente, cuando de sus trminos se desprende fcilmente la voluntad de las partes, no ha de buscarse fuera de ellos la interpretacin. Los contratos deben interpretarse cuando presentan dudas o vacos que no permitan establecer claramente las obligaciones asumidas (CNCiv, Sala B, 27/12/91, DJ, 1993-1-266); Para la aplicacin de las reglas interpretativas de los contratos es preciso que sus trminos, por ser oscuros, imprecisos o ambiguos, permitan otra inteligencia que no sea la que resulte de su texto. En cambio si ste es claro, no es permitido penetrar en la intencin de los contratantes o de uno de ellos, para buscar un querer que no se dijo. Los tribunales no pueden desnaturalizar un contrato so pretexto de interpretarlo. Por tanto, si la expresin de la voluntad de los contratantes no ofrece ninguna duda, el juez debe atenerse a los trminos empleados, aunque de ello resulte gran ventaja para una de las partes (CNCiv, Sala D, 21/5/96, DJ, 1996-2-1185); De la aplicacin racional y razonada de las reglas de
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1.1.7.2 Bsqueda de la comn y real voluntad de las partes (voluntas spectanda).

La bsqueda de la voluntad de las partes constituye un elemento primordial en sede de interpretacin del acto jurdico, segn el tenor literal del artculo 52 de nuestro Cdigo Civil. En primer orden hay que partir de que se debe buscar la intencin comn de los contratantes y no la individual de cada uno de ellos, lo que tuvieron en miras ambas partes y no lo que cada uno pudo perseguir como finalidad personal. La indagacin de la intencin, as comprendida, importa la averiguacin de la voluntad real de las partes. La intencin comn debe descubrirse en los elementos intrnsecos o extrnsecos, (actos coetneos, posteriores e, incluso, anteriores), en el conjunto del contrato o en la actitud de los contratantes en el curso de las negociaciones o en la oportunidad de su cumplimiento. El intrprete debe considerar a la declaracin de las partes como el objeto de su tarea, intentando armonizar el sentido de las clusulas en consideracin a los fines individuales y sociales perseguidos. Ha de desentraar el sentido y alcance de las estipulaciones de las palabras, con el significado que le dan el uso y la prctica y teniendo en cuenta las circunstancias del caso. Esta voluntad comn prevalece frente a la literalidad del contrato. Tal ha sido el sentir de los legisladores de aquellos Cdigos Civiles que han llevado a norma positiva esta importante regla de interpretacin contractual393 y de la jurisprudencia394.
interpretacin de los contratos surge que cuando los trminos o expresiones utilizados son claros y terminantes slo cabe limitarse a su aplicacin, sin que resulte necesaria una labor hermenutica adicional. Si tal criterio debe ser respetado por las partes, no es aceptable que un tercero el juzgador se apartare de l para crear por s supuestos negociables no previstos, ni queridos por los contratantes (CNCom, Sala B, 10/8/93, DJ, 1993-2-1014). Cit. pos GHERSI, op. cit., pp. 258-259. 392 Sobre el tema vid., por todos, LPEZ Y LPEZ, op. cit., pp. 32-37. 393 De esta manera, vid. el artculo 1362 del Codice Civile; el artculo 1281, segundo prrafo, del Cdigo Civil espaol; el artculo 708, primer prrafo, del Cdigo Civil de Paraguay; el artculo 1618 del Cdigo Civil de Colombia; el artculo 1132, segundo prrafo, del Cdigo Civil de Panam; el artculo 510, fraccin I, del Cdigo Civil de Bolivia; el artculo 1298 del Cdigo Civil de Uruguay; el artculo 1560 del Cdigo Civil de Chile; el artculo 1593, segundo prrafo, del Cdigo Civil de Guatemala; el artculo 1851, segundo prrafo, del Cdigo Civil de Mxico para el D. F.; el artculo 2496, segundo prrafo, del Cdigo Civil de Nicaragua y el artculo 1576, segundo prrafo, del Cdigo Civil de Honduras. Preceptos todos que, en sntesis, reflejan la superioridad de la voluntad comn de las partes sobre la literalidad de las palabras empleadas. 394 En este sentido se ha pronunciado la jurisprudencia espaola. El Tribunal Supremo la ha hecho en su reciente sentencia de 8 de marzo del 2000 (Ref. 2000/2148), por la cual la Sala declara no haber lugar al recurso de casacin interpuesto contra la sentencia dictada en apelacin, como consecuencia de autos sobre rescisin de contrato. La Sala ratifica (...) la falta de claridad de la clusula del contrato discutida, por lo que hay que acudir a los actos coetneos o posteriores al
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Asimismo la referida regla (considerada tambin principio interpretativo) 395, se enarbola como uno de los principios de UNIDROIT, consagrada en el artculo 4.1 (intencin de las partes), en sede de interpretacin contractual y de los Principios del Derecho europeo de contratos396 (vid. artculo 5:101 (1)). Precisamente ambos cuerpos normativos (los principios de UNIDROT en su artculo 4.3 y los Principios del Derecho europeo de contratos en el artculo 5:102) introducen, en aras de lograr la verdadera comn intencin de las partes contratantes, una enumeracin taxativa de circunstancias extrnsecas relevantes que van ms all de lo que en tcnica legislativa los codificadores denominan actos coetneos y posteriores del contrato397, y que la jurisprudencia ha ampliado tambin a los actos anteriores398. Se trata de indagar hasta niveles insospechables cul ha sido la verdadera y real comn intencin de las partes contratantes, a saber: a) las negociaciones previas, tratos preliminares o tratativas contractuales entre las partes399;
contrato para indagar y descubrir la intencin de los contratantes. Prevalece la intencin sobre la palabra, la voluntad sobre la mera documentacin. De igual manera la Audiencia Provincial de Cceres en sentencia de 20 de abril de 1999 (Ref. 1999/25480), por la que estima el recurso de apelacin deducido contra la sentencia de primera instancia que desestim la demanda de nulidad de contrato de arrendamiento. Indica la Sala, de acuerdo con las reglas del Cdigo Civil, (...)la prevalencia de la intencin evidente de los contratantes sobre las palabras cuando stas parecieran contrarias a aquella, atendiendo para juzgar la intencin de las partes a los actos coetneos y posteriores al contrato, y en el presente supuesto de los hechos se colige que el actor al firmar el contrato de arrendamiento crea que ste recoga las rentas en cuanta proporcional a la que haba venido manteniendo con anterioridad y no una muy inferior a la que haba venido percibiendo sufriendo un error esencial en su consentimiento con el efecto de declarar la nulidad del contrato. 395 As, DEZ - PICAZO, Fundamentos... I, cit., p. 370. 396 Los citados Principios obedecen al caro anhelo de grandes juristas europeos de redactar un proyecto de Cdigo Civil europeo, bajo la direccin del jurista dans Ole L ANDO. La actual versin, es un revisin de la primera, preparada en los aos 1992-1996 y aumentada en el trienio 1997-1999. El texto de la nueva versin an no est acabado, pues restan por incluirse materias como la ilicitud e inmoralidad del contrato, la disciplina de los intereses, las reglas sobre condiciones y sobre prescripcin y temas propios del rea intermedia entre el contrato y el ilcito, la cesin de crditos, la responsabilidad solidaria y otros. Sobre este tema vid. ALPA, Guido, I 'Principles of European Contrat Law' predisposti dalla Commissione Lando en Rivista Critica del Diritto Privato, ao XVIII 3, septiembre 2000, pp. 483-545. 397 As, el artculo 1282 del Cdigo Civil de Espaa; artculo 1133 del Cdigo Civil de Panam; artculo 1301 del Cdigo Civil del Uruguay; artculo 2497 del Cdigo Civil de Nicaragua; artculo 1577 del Cdigo Civil de Honduras; artculo 708, segundo prrafo, del Cdigo Civil de Paraguay; artculo 510, fraccin II, del Cdigo Civil de Bolivia. Con la salvedad de que estos dos ltimos Cdigos, o sea, el de Paraguay y el de Bolivia, se refieren al comportamiento total de las partes contratantes lo que supone la inclusin ex lege de los actos anteriores al contrato. 398 Segn refiere LACRUZ BERDEJO, op. cit., p. 291, en el caso de la jurisprudencia espaola, conforme con la sentencia del Tribunal Supremo de 9 de diciembre de 1944, en franca alusin al adverbio principalmente que el artculo 1282 del Cdigo Civil espaol emplea, que no es excluyente de otros actos, distintos a los coetneos y posteriores. 399 V.gr. A y B conciertan un contrato para la edicin de un libro. B, el editor, indica que el libro debe consistir de alrededor de 300 pginas. Durante las negociaciones, B le ha asegurado a A, el escritor, que la necesidad de indicar el nmero aproximado de pginas obedece nicamente a razones administrativas, y que A no se encuentra obligado a limitarse a dicho nmero de pginas
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b) las prcticas que ellas hayan establecido entre s400; c) la conducta observada por las partes luego de celebrarse el contrato, llamada tambin comportamiento postcontractual; d) la naturaleza y finalidad del contrato, lo que conduce a una interpretacin finalista del contrato; e) el sentido comnmente dado a los trminos y expresiones en el respectivo ramo comercial401; f) los usos402; g) la buena fe (esta ltima slo reconocida por los Principios del Derecho europeo de contratos).
1.1.7.3 Conservacin del contrato.

Otra de las reglas, llevada tambin a la categora de principio hermenutico (favor contractus403), lo es el de la conservacin del contrato.
sino que, de ser necesario, puede excederse sustancialmente. A entrega un manuscrito de 500 pginas. Para interpretar el significado de alrededor de 300 pginas se deben tomar en consideracin las negociaciones preliminares, segn artculo 4.3 a). Ejemplo tomado de los propios comentarios a los Principios. 400 V.gr. A, un fabricante canadiense, y B, un comerciante minorista de los Estados Unidos, conciertan varios contratos para la entrega de lentes pticos. El precio de la compraventa siempre se expresa en dlares canadienses. A propone a B una nueva oferta, esta vez indicando el precio en dlares sin ms especificaciones, pero con el propsito de referirse, una vez ms a dlares canadienses. En ausencia de una indicacin en contrario, prevalecer la intencin de A, segn artculo 4.3 b). Ejemplo tomado de los propios comentarios a los Principios. 401 V.gr. A, un naviero, concierta un contrato de fletamento con B para el transporte de granos. El contrato establece la clusula estndar: en buque por entero o en compartimiento completo (wether in berth or not), que se refiere al comienzo de la estada del buque despus de atracar en el puerto de destino. Al surgir posteriormente la duda acerca del significado de dicha clusula, deber preferirse el sentido comnmente otorgado a esa expresin en el comercio martimo, dado que el trmino es tpico de ese sector, conforme el artculo 4.3 e). Ejemplo tomado de los propios comentarios a los Principios. 402 V.gr. A y B conciertan un contrato para la venta de un cargamento de petrleo por 20.5 dlares norteamericanos el barril. Posteriormente las partes difieren en la medida del barril al cual hicieron referencia. A entiende por barril el equivalente a 42 galones comunes, mientras que B quiso referirse a un barril de 36 galones imperiales. En ausencia de una indicacin que muestre lo contrario, prevalecer el sentido que le atribuy A, ya que en el comercio internacional de petrleo se suelen utilizar galones comunes como referencia, en atencin al artculo 4.3 f). Ejemplo tomado de los propios comentarios a los Principios. 403 O tambin favor negotii como le llama el profesor suizo Daniel GUGGENHEIM. Al respecto resulta interesante el estudio que ofrece dicho profesor sobre el mencionado principio y su comportamiento en el Derecho de Contratos suizo en Le droit suisse des contrats. Principes gnraux, Georg Editeur, Ginebra, 1991, pp. 127-128.
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La funcin de este principio o regla hermenutica, de honda raigambre romana404, es salvar la eficacia del contrato. Los Cdigos Civiles que le han reconocido405, disponen que cuando en un contrato existen clusulas que resultan dudosas o ambiguas, susceptible de dos sentidos, uno de los cuales permita mantener los efectos del contrato, en tanto el otro tienda a la ineficacia, se preferir el primero. En el supuesto de que ambos sentidos tributaren a la eficacia del contrato, se tomar el que ms se avenga a la naturaleza del contrato y a la equidad. En efecto, si el contrato encierra un propsito serio y fundado de las partes de materializar sus intereses en juego. Lgico es, por tanto, que la interpretacin del contrato tienda a salvar los efectos que las partes quisieron atribuirle al contrato concertado. Racionalmente ha de presumirse el propsito de los contratantes de lograr la efectividad del negocio. Por lo tanto, cuando no parezca de manera inequvoca la declaracin de voluntad, de manera que surja la duda de si una clusula pueda o no tener alguna consecuencia, se ha de tender a una interpretacin que conserve esa clusula y, por ello, que brinde al negocio jurdico el mximo significado til. La conservacin del contrato406 permitir, como principio hermenutico, que las partes obtengan el efecto econmico perseguido. Con su aplicacin se logra que, en el caso de duda de si una clusula contractual es o no vlida, se prefiera la comprensin que le brinde validez a la clusula, y ello, an cuando la duda exista frente a todo el contrato407. Hoy da el principio de conservacin del contrato aparece reconocido en importantes cuerpos normativos como los Principios de UNIDROIT (vid. artculo
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Segn cita PUIG BRUTAU, op. cit, p. 302, en el Digesto se dice siempre que en las estipulaciones hay una oracin ambigua, es lo ms conveniente que se entienda aquello por lo que queda a salvo la cosa de que se trata, (D. 45. I. 80. y D. 34. 5. 12). 405 Vid. artculo 1157 del Code, artculo 1367 del Codice Civile; artculo 1284 del Cdigo Civil espaol; artculo 1562 del Cdigo Civil de Chile; artculo 1300 del Cdigo Civil de Uruguay; artculo 1135 del Cdigo Civil de Panam; artculo 511 del Cdigo Civil de Bolivia; artculo 1620 del Cdigo Civil de Colombia; artculo 712 del Cdigo Civil de Paraguay; artculo 1596 del Cdigo Civil de Guatemala; artculo 1853 del Cdigo Civil de Mxico para el D.F.; artculo 2499 del Cdigo Civil de Nicaragua y artculo 1579 del Cdigo Civil de Honduras. 406 Este principio es una derivacin al campo contractual de lo que en la Parte General del Derecho Civil se ha llamado principio de conservacin del acto jurdico (utile per inutile non vitiatur, magis valeat quam pereat). Si bien, algunos autores, prefieren llamarlo principio del mximo significado til. As, vid. SPOTA, op. cit., pp. 102-106. 407 Ello ilustrmoslo con un ejemplo tomado de los comentarios a este principio, reconocido por UNIDROIT. A, una cadena comercial de televisin, concierta un contrato con B, un distribuidor de pelculas, para el suministro peridico de pelculas a ser trasmitidas por A durante horas de la tarde, ya que slo en este horario se pueden proyectar pelculas aptas para todo el pblico. De acuerdo con el contrato, las pelculas deben haber pasado la prueba de admisin de la comisin de censura. Surge una diferencia entre A y B acerca del significado de esa frase. Mientras que B sostiene que pasar la prueba de admisin se refiere a que la comisin de censura debe aprobar la circulacin de las pelculas, aunque la pelcula haya sido clasificada no apta para menores, A insiste en que el significado de pasar la prueba de admisin es el de que la calificacin de la pelcula sea apta para todo el pblico. Si no existe otro medio para establecer el significado de esta frase, debe prevalecer la opinin de A, ya que la opinin de B dejara sin efecto la disposicin.
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4.5) y los Principios del Derecho europeo de contratos (vid. artculo 5:106). Igualmente en el Proyecto de Cdigo Civil unificado argentino de 1998 (vid. artculo 1034).
1.1.7.4. El canon hermenutico de la totalidad.

Estrechamente vinculada con la conservacin del contrato, esta regla conlleva a la interpretacin lgico-sistemtica del negocio contractual. Y as ha sido reconocida en una buena parte de los Cdigos Civiles vigentes408. Llamada tambin interpretacin contextual409. La citada regla reproduce la regla sexta de POTHIER, a cuyo tenor en la interpretacin del contrato se ha de tener en cuenta que ste constituye un todo indivisible, hallndose sus clusulas encadenadas las unas a las otras. De manera que las clusulas del contrato se han de interpretar las unas por las otras, atribuyndose a las dudosas el sentido que resulte del contexto general410.
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Vid. artculo 1161 del Code; artculo 1363 del Codice Civile; artculo 1285 del Cdigo Civil espaol; artculo 1564 del Cdigo Civil de Chile; artculo 1136 del Cdigo Civil de Panam; artculo 1622 del Cdigo Civil de Colombia; artculo 1598 del Cdigo Civil de Guatemala; artculo 1854 del Cdigo Civil de Mxico para el D.F.; artculo 2500 del Cdigo Civil de Nicaragua; artculo 1580 del Cdigo Civil de Honduras; artculo 514 del Cdigo Civil de Bolivia; artculo 709 del Cdigo Civil de Paraguay y artculo 169 del Cdigo Civil de Per, este ltimo con un alcance ms general, pues se reconoce en sede de actos jurdicos. 409 De esta manera prefiere llamarla MOSSET ITURRASPE, op. cit., pp. 309-310. 410 As lo ha entendido la jurisprudencia espaola. V.gr. el Tribunal Supremo en su sentencia de 27 de mayo de 1993 (Ref. 1993/ 5038), recada en un caso sobre reclamacin de daos y perjuicios, derivados del incumplimiento de un precontrato, por arrendamiento de servicios, que segn el recurrente -representante de entidad mercantil- no corresponde indemnizar. A travs de una interpretacin sistemtica de las clusulas del precontrato estima como responsable de la indemnizacin a la empresa y no al recurrente; el propio Tribunal Supremo en su sentencia de 20 de abril de 1993 (Ref. 1993/3711), estimando el recurso de casacin interpuesto por la recurrente -arrendataria frente quien se resolvi el arrendamiento de local de negocios por terminacin del plazo- entiende que: (...) de la interpretacin sistemtica del contrato se concluye el sometimiento al sistema de prrroga forzosa, haciendo uso de la libertad de pacto. De esta manera se declara haber lugar al recurso, (...) dado que el espritu del contrato, es indivisible, no pudiendo ceirse en el caso a una clusula o varias aisladas de las dems sino a todo el conjunto orgnico que lo constituye; y el propio rgano en su sentencia de 30 de diciembre de 1991 (Ref. 1991/12380), por la que declara no haber lugar al recurso de casacin interpuesto por la recurrente contra la sentencia dictada por la Audiencia Provincial que estim parcialmente el recurso y revoc la sentencia apelada procedente de Primera Instancia. Para lo cual aduce que: (...) la interpretacin de un contrato atpico cuyo objeto consiste en la entrega de un solar a cambio de un porcentaje de lo que en su da se edifique debe hacerse sistemticamente en razn del conjunto de sus clusulas; en tanto la Audiencia Provincial de Lleida en su sentencia de 20 de abril de 1998 (Ref. 1998/8866), valora que es necesario acudir a la interpretacin del contrato objeto de discusin, de acuerdo con las normas que establecen los artculo 1281 y siguientes del Cdigo Civil. Consecuencia de ello, la Sala, al igual que el juzgador de instancia, considera que: (...) de una interpretacin sistemtica de las distintas clusulas del contrato, aparece claro que dada la finalidad de la clusula que era el recibir los propietarios por el solar el importe que haban convenido a travs de la obra construida y de los perjuicios que les poda ocasionar la falta de cumplimiento por parte del constructor, quedaba debidamente garantizado con la clusula penal y la exigencia de recibir la obra terminada o en su caso el importe de su terminacin, por lo que hay que atribuir a la clusula resolutoria el alcance indicado por la sentencia de instancia. Por otra parte en la jurisprudencia argentina es reseable lo
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La regla se basamenta en el hecho de que el contrato se considera un conjunto orgnico y no una mera suma yuxtapuesta de clusulas. Si queremos encontrar la comn intencin de las partes hay que buscarla en todo el contexto del contrato y no en clusulas aisladas. A juicio de DEZ - PICAZO este criterio interpretativo es una consecuencia de la unidad lgica del contrato e impone la evitacin o superacin de contradicciones y antinomias y la determinacin de qu clusulas en el contrato tienen el carcter de principal y cules de secundarias411. Incluso dentro de cada clusula las palabras y expresiones usadas por una o ambas partes no operan de forma aislada, sino como partes integrantes de un todo. Por lo tanto, ellas debern ser interpretadas a la luz del contexto general del contrato o dentro de los enunciados en el cual se encuentren incorporadas412. Se ha dicho, adems, que la aplicacin de la interpretacin sistemtica no slo es posible en el contexto del contrato sino tambin dentro de una unidad negocial compleja en relacin con los varios contratos que la conforman, cuando todos se hayan concertado en la bsqueda de una finalidad econmica unitaria413. La interpretacin contextual o sistemtica, segn cmo se le llame, aparece tambin consagrada en los Principios de UNIDROIT (vid. artculo 4.4) y en los Principios del Derecho europeo de contratos (vid. artculo 5:105 con el nombre unit del contrato414).
1.1.7.5 Interpretatio contra proferentem.

A tenor de esta regla la interpretacin de aquellas clusulas oscuras o dudosas de un contrato redactado unilateralmente por una de las partes no ha de favorecer a la parte que, por expresarse indebidamente, ha ocasionado la oscuridad415. Dicha regla interpretativa, derivacin del principio de la buena fe en
dispuesto por la CNCiv, Sala E, 21/5/96, DJ, 1996-2-489 cit. pos GHERSI, op. cit, p. 260, en el sentido de que: La interpretacin contextual (artculo 218, inciso 2 del Cdigo de Comercio) de las clusulas de un contrato aprehende lo declarado como un todo integral, cuyo sentido y espritu es uno. 411 DEZ - PICAZO, Fundamentos... I., cit., p. 374. 412 A modo de ejemplo, tomemos el siguiente, contenido en los comentarios a esta regla, recogida en los principios de UNIDROIT. A, un licenciatario, se entera de que a pesar de lo estipulado en el contrato en que B, el licenciador, le ha otorgado una licencia en exclusiva, B ha concertado un contrato similar con C, un competidor de A. A enva a B una carta quejndose por el incumplimiento y dando por terminada la relacin contractual con las siguientes palabras: Su comportamiento demuestra a las claras el error que incurrimos al confiar en su conducta profesional. Por lo tanto, damos por anulado el contrato concertado con usted. A pesar de haberse utilizado el verbo anular, las palabras de A, a la luz del contexto que brinda todo el texto de la carta, deben interpretarse como una comunicacin dando por terminado el contrato. 413 DEZ - PICAZO, op y loc. ult. cit. 414 Se ha utilizado la versin en italiano. 415 En particular aquellas clusulas que imponen caducidades, prescripciones, que limitan la libertad contractual frente a terceros, que limitan la responsabilidad civil del predisponente, que impliquen
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materia de contratacin, constituye una carga adicional para quien redacta unilateralmente el contrato y, en consecuencia, supone una ventaja para quien lo suscribe sin haber intervenido en la fase de su redaccin. La citada carga se justifica por la finalidad de que la contraparte sepa a qu se ha de atener, de suerte que cuando preste su manifestacin de voluntad, conozca su verdadera dimensin y alcance. Carga que se manifiesta como un mero deber de diligencia y que se sustenta en la lealtad y la correccin en el comercio jurdico, o sea, como ya se ha expuesto, en la buena fe416. Teorizando sobre la esencia de esta regla, cabe argir, que los cuerpos normativos que la reconocen, no lo hacen en el sentido de concebirla como una pena contra el que provoc la oscuridad, sino como un mero criterio hermenutico417. Su fundamento viene dado tambin como una consecuencia del principio de autorresponsabilidad, o sea, en el deber de las partes contratantes de soportar las consecuencias del acto realizado, de comportarse de manera correcta, honrada, expresando clara y exactamente adems de unvocamente- su querer, sirvindose de medios adecuados de emisin y comunicacin, estando adems consciente del significado y el valor vinculante del acto que realiza 418. Este criterio de autorresponsabilidad correlativo al deber de hablar claro, - al decir de LPEZ Y LPEZ419, se encuentra en conexin con la tutela de la confianza del otro contratante, y est ntimamente conectado con su manifestacin ms general, que impone en materia de declaracin de voluntad estar al significado comn de dichas declaraciones, tal y como objetivamente pueden ser entendidas por los destinatarios.
renuncias a oponer defensas y excepciones o que autoricen a un contratante a suspender el cumplimiento de sus obligaciones o a resolver el contrato unilateralmente, etc. 416 Entendida como buena fe objetiva, o sea, como leal comportamiento de los sujetos en el trfico jurdico. 417 A modo de ejemplo. Un contrato entre A, un contratista, y B, el locatario de la obra, para la construccin de una planta industrial, contiene la siguiente disposicin redactada por A y que no ha sido objeto de discusin entre las partes: El contratista se responsabiliza, y por lo tanto deber indemnizar al locatario, por todas las prdidas, gastos y reclamos en los que respecte a cualquier prdida o dao a la propiedad (excepto la obra), muerte o lesiones personales causados por la negligencia del contratista, sus empleados y mandatarios. Fuera de las horas de trabajo, uno de los empleados de A daa las instalaciones y equipos de B. A rechaza su responsabilidad alegando que la clusula en cuestin cubre slo los actos de los empleados, en funcin u ocasin de su trabajo. En ausencia de cualquier disposicin en contrario, la disposicin se interpretar de la manera menos favorable a A, incluyendo su responsabilidad por los actos de sus empleados an cuando no sean realizados en funcin u ocasin de sus funciones. Tomado de los comentarios a esta regla en los Principios de UNIDROIT. 418 Segn refiere CARIOTA FERRARA, cit. pos, REZZNICO, Juan Carlos, Principios Fundamentales de los contratos, Astrea Depalma, Buenos Aires, 1999, p. 178. Sobre el principio de autorresponsabilidad en el Derecho de contratos, vid. esta obra de REZZNICO, pp. 159-180. 419 Op. cit., pp. 70-71.
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La regla en cuestin tiene sus antecedentes en el Derecho Romano420 y ha sido llevada a norma positiva por aquellos Cdigos Civiles que han seguido la frmula del Code Napolen421. Dicha regla ha sido aplicada en reiteradas oportunidades por los tribunales, crendose una amplia jurisprudencia al respecto 422, en supuestos, principalmente, de contratos por adhesin y en condiciones generales de contratacin, cuando el contrato es obra de una sola de las partes, en tanto la otra no ha tenido otra alternativa que adherirse423. La interpretatio contra proferentem tambin aparece consagrada tanto en los Principios de UNIDROIT (vid. artculo 4.6) como en los Principios del Derecho europeo de contratos (vid. artculo 5:103). Peculiar resulta la regulacin de esta regla de interpretacin contractual en el Proyecto de Cdigo Civil unificado de la Argentina de 1998 que, an siendo su ratio la misma, invierte los roles, configurndola como una interpretacin pro adherente424.
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Nos recuerda PUIG BRUTAU, op. cit., p. 303, que resulta interesante recordar ciertos precedentes en el Digesto: Parece bien a los antiguos que un pacto oscuro o ambiguo perjudique al vendedor, y al que arrend, en cuya potestad estuvo consignar ms claramente la ley del contrato (D. 2. 14. 39); Escribi LABEON que la oscuridad de un pacto ms bien debe perjudicar al vendedor que lo hubiera expresado, que al comprador, porque pudo, estando ntegro el negocio, expresarlo con ms claridad (D. 18. 1. 21). 421 Vid. artculo 1662 del Code; artculo 1370 del Codice Civile; artculo 1288 del Cdigo Civil espaol; artculo 1624, segundo prrafo, del Cdigo Civil de Colombia; artculo 1304, segundo prrafo, del Cdigo Civil de Uruguay; artculo 1566, segundo prrafo, del Cdigo Civil de Chile; artculo 1600 del Cdigo Civil de Guatemala; artculo 2503 del Cdigo Civil de Nicaragua; artculo 1583 del Cdigo Civil de Honduras; artculo 1139 del Cdigo Civil de Panam; artculo 518 del Cdigo Civil de Bolivia y artculo 713 del Cdigo Civil de Paraguay. 422 En la jurisprudencia espaola reciente, pueden citarse, a modo de ejemplo: la sentencia del Tribunal Supremo de 4 de julio de 1997 (Ref. 1997/6076), por la que se desestima el recurso de casacin interpuesto por la recurrente, alegando sta la limitacin de la cuanta indemnizatoria contenida en la pliza. La Sala afirma que: (...) en los llamados contratos de adhesin, la doctrina jurisprudencial viene sosteniendo que las dudas que puedan suscitarse respecto de la interpretacin de sus clusulas, debern interpretarse en el sentido que resulte ms favorable para el asegurado, en tanto que, redactadas las clusulas por una sola de las partes, la oscuridad del clausulado no puede favorecer al que la ocasion, sino al no causante de su indeterminacin o ambigeda y la sentencia del propio Tribunal Supremo de 29 de junio de 1989 (Ref. 1989/6616), por la que se desestima el recurso de casacin interpuesto por el demandado, sealndose que: la interpretacin de los contratos es funcin del juzgador de instancia, y las clusulas oscuras 'contra proferentem' no deben favorecer a quien ocasion su oscuridad. En la fianza solidaria, el acreedor puede dirigirse contra el fiador como si de un deudor principal se tratase. En todos los casos la cursiva es nuestra. En la jurisprudencia argentina GHERSI, op. cit., p. 264, nos cita la sentencia de la CNCom, Sala B, 15/4/93, DJ, 1994 -1-146, conforme con la cual: En la interpretacin de los contratos con clusulas seriadas rige el principio contra proferentem, de conformidad con lo dispuesto por los artculos 953, 1071, 1198 del Cdigo Civil y 218, inciso 3 del Cdigo de Comercio. Pesa sobre el predisponente la carga de ser particularmente claro y, si bien la utilizacin de clusulas oscuras, ambiguas o de casuismo exagerado no es una particularidad de las condiciones negociables generales, en tal marco existe el peligro de la sinergia de efectos. 423 Sobre esta regla vid. infra VIII, 1, 1.2.2, 1.2.2.4, su aplicacin en sede de condiciones generales de la contratacin. 424 A tenor del artculo 1034: Contratos y clusulas predispuestas. Los contratos predispuestos, y las clusulas predispuestas, son interpretados en sentido favorable a la parte no predisponente. Si
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1.1.7.6 Buena fe.

La aplicacin del principio de buena fe al caso particular deriva de un juego de juicios de valor. En ese proceso estimativo, de dos intereses contrapuestos, uno de ellos se considera ms valioso y, como consecuencia, se le reputa determinante respecto del contenido contractual. En este sentido se ha dicho425, con acierto, que la buena fe es ms un producto de la experiencia de la vida, de la razn prctica o del sentido comn que de la propia lgica. La buena fe ayuda y orienta al anlisis y ella misma asume per se el alcance de regla interpretativa, quedando, desde luego, en primer plano el aspecto tico al impedir que por la observancia estricta del contenido del contrato ste se convierta en una asechanza para una de las partes. Como las partes son, en primer orden, las que pueden y de hecho interpretan el contrato al que han dado vida. Son ellas mismas las que cuentan con los argumentos ms adecuados, a los efectos de determinar el significado del contrato concluido, pero para esto, su actuar debe estar guiado por el principio de la buena fe. En todo momento debe respetarse el trato limpio. El autor de la declaracin debe evitar inducir a error a la otra parte por medio de una expresin que no permita percibir su verdadero contenido. En tanto el receptor tiene el deber de efectuar una interpretacin leal que evite toda sorpresa. En definitiva, en ltima instancia ser el juez, a quien corresponda decidir sobre el asunto sometido a su foro, sobre el criterio de buena fe426. Si bien es cierto que en Cdigos Civiles como el nuestro, nada se establece sobre la buena fe como principio hermenutico contractual427, no cabe dudar, en modo alguno, que la fuerza expansiva de este principio, supone que el comportamiento de las partes contratantes desde el inicio de las tratativas contractuales hasta la etapa posterior al cumplimiento del contrato, debe estar
sta no acta profesionalmente en la actividad a la que corresponde el contrato, cuando es dudosa la existencia de una obligacin a su cargo, se presume su liberacin, y cuando son dudosos los alcances de su obligacin, se est a la que es menos gravosa. 425 REZZNICO, op. cit., p. 531. 426 Para REZZNICO, op. cit., p. 537, este principio no constituye una mera opcin ms para el juez, sino es un ineludible deber en la tarea de administrar justicia, nicamente as podra reconocerse al juez tico, el juez del contrato justo y del reinado de la buena fe. 427 An cuando no puede negarse el valor informante que como principio del Derecho positivo cubano tiene la buena fe, al amparo de lo previsto en el artculo 6: La buena fe se presume cuando el Cdigo la exige para el nacimiento o los efectos de un derecho. Si bien no puede predicarse de su enunciado que el Cdigo Civil lleve a norma positiva la buena fe como principio hermenutico. Empero, nada impedira a los operadores jurdicos el cobijarse, adems, en el citado artculo 6, en aras de ofrecer una justa y adecuada interpretacin del negocio contractual.
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informado por un actuar honesto, leal, o sea sin apartarse en lo ms mnimo de la buena fe-probidad. Los contratos han de ser concertados adems con buena fecreencia. La apariencia jurdica, la exteriorizacin de la voluntad aprehendida como lo hacen los hombres que actan honestamente y son razonables, constituye un imperativo de la justicia y de la seguridad en el mbito de los contratos428. En sntesis, podemos concluir que la buena fe es una estndar, una directiva bsica y elemental en la interpretacin de los contratos. Esta supone no slo la buena fe subjetiva, o buena fe creencia o confianza, sino tambin la buena fe objetiva, o buena fe lealtad, probidad. La primera, implica la proteccin a los adquirentes que obran sobre la base de la confianza que suscita un derecho aparente, o en la formacin del contrato, de manera que la interpretacin del contrato ha de atenerse a los trminos que se desprenden de la declaracin y no a los que permanecen guardados en la conciencia de los contratantes. En su aspecto subjetivo la buena fe alude a un estado de conciencia que consiste en ignorar que se est perjudicando un inters ajeno tutelado por el Derecho; es la creencia en la apariencia de una relacin cualificante que legitima a la contraparte a disponer del derecho de que se trata en el acto o negocio 429. La segunda, supone que los contratantes deben observar una conducta funcional, o sea, no abusiva430 ya que la buena fe no es sino una directiva para establecer si medi o no una conducta no reida con los fines ticos, sociales y econmicos de las prerrogativas o facultades jurdicas431.
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Al decir de SPOTA, op. cit., pp. 98-102. En esta direccin vid. MOSSET ITURRASPE, op. cit., pp. 304-307.. 430 Nuestro Cdigo Civil en su artculo 4, veda el ejercicio abusivo de los derechos: Los derechos que este Cdigo reconoce han de ejercerse de acuerdo con su contenido social y finalidad, y no es lcito su ejercicio cuando el fin perseguido sea causar dao a otro. Sobre el tema vid. el valioso Trabajo de Diploma: El principio del abuso del derecho de Naiv CHICOC BARREDA, bajo mi direccin, Facultad de Derecho, Universidad de La Habana, 2001, (en Biblioteca de la Facultad de Derecho). 431 En este sentido se ofrecen sentencias interesantes en la jurisprudencia espaola, a saber: la dictada el 26 de octubre de 1995 por el Tribunal Supremo (Ref.1995/7722), cuyo supuesto de hecho supone que en un contrato de arrendamiento se incluye opcin de compra, con la condicin de que su ejercicio se llevar a cabo mediante el pago en efectivo del precio en un plazo de 5 das. Ejercitado por el arrendatario su derecho, el arrendador opone la caducidad del plazo de ejercicio de la opcin al no haberse ejercitado en el tiempo y la forma determinada en el contrato, esto es, con el pago de la cantidad convenida. Esta pretensin le es denegada en instancia, debido a que el arrendador haba incumplido el contrato al haber constituido poco antes de la expiracin del contrato y, por lo tanto, poco antes del momento de ejercicio de la opcin, una hipoteca sobre la nave objeto del litigio. Presentado recurso, es desestimado por el Tribunal Supremo que manifiesta que: (...) la buena fe ha de informar todo contrato, obligando a un comportamiento justo, leal y honrado. De tal forma que, como seala el Cdigo Civil, las partes quedan obligadas no solo a lo estrictamente pactado, sino tambin a sus derivaciones naturales, conforme a la buena fe, al uso y al derecho. Comportamiento que debe ser el adecuado para dar al contrato efectividad para la obtencin de los fines propuestos. En este caso, el Tribunal Supremo considera que: (...) la hipoteca constituida frustra el buen fin del contrato al no mantener el status quo preestablecido, constituyendo un incumplimiento previo, que justifica la cautela del optante de no entregar el dinero al ejercitar la opcin ante el riesgo de que, an ejercitada la opcin en forma y perfeccionada la compraventa, su derecho se viera frustrado por el ejercicio de accin hipotecaria por tercero. Esto conduce a que no sea preceptivo fijarse en el modo de ejercicio del derecho de opcin, y si ste se adecua a lo establecido en el contrato, sino que es preciso atenerse al incumplimiento previo del recurrente; la
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De ah que algunos Cdigos Civiles a partir de la consagracin en el BGB de la buena fe como directiva en la interpretacin contractual, le han dado carcter de norma positiva432.
1.1.8. Interpretacin y casacin.

Como bien es conocido la casacin no constituye una tercera instancia sino pretende ejercer una vigilancia sobre el proceso de aplicacin de la ley a los hechos de cada caso. De esta suerte las cuestiones de hecho se entienden que han quedado fijadas por los tribunales de instancia (de primera o segunda instancia segn el proceso se inicie en el tribunal municipal o en el provincial, cfr.
sentencia de la Audiencia Provincial de Cdiz de 4 de mayo del 2000 (Ref. 2000/24446), por la que se estiman parcialmente los recursos de apelacin de ambas partes litigantes contra la sentencia de primera instancia que tambin estim parcialmente las demandas principal y reconvencional sobre resolucin de contrato de distribucin e indemnizacin de daos y perjuicios. La Sala indica que: (...) no discutido por las partes la existencia entre ellas de un contrato de distribucin en exclusiva, en el que se han fijado clusulas determinantes de una exclusividad recproca y en que el distribuidor codemandado se obliga a realizar unas compras mnimas anuales, no se ha probado el carcter de contrato de adhesin del mismo por dicho codemandado y ha habido incumplimiento del mismo al no hacer frente al pacto de compras mnimas cuya causa radica en el incumplimiento por la demandante de la puesta en conocimiento de la existencia de un importante stock del producto por la anterior distribuidora y el no impedir su distribucin, lo que constituye dolo incidental, infringiendo gravemente los principios de buena fe y de lealtad precontractual y hace surgir un deber indemnizatorio de la concedente demandante, pero no ha habido tal incumplimiento durante el ejercicio en que si se ha demostrado el incumplimiento del pacto de compras mnimas por la distribuidora, sin que haya sta articulado la resolucin contractual, por lo que se debe entender tolerancia de sta al incumplimiento de la concedente, y, al haber incumplimiento por la distribuidora, hay justa causa resolutoria para dicha concedente y el deber de indemnizacin para la distribuidora, sin que pueda alcanzar tal obligacin a la sociedad de la que depende sta, por la falta de una regulacin legal que determine su responsabilidad y de acuerdo a la doctrina jurisprudencial existente al respecto; la sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona de 11 de octubre de 1999 (Ref.1999/39571), por la que no se da lugar al recurso de apelacin interpuesto por la demandante en instancia contra la sentencia que desestim la demanda formulada por la actora y absolvi a las demandadas de todos los pedimentos formulados en su contra. Considera la Sala que: (...) no se ha probado que se haya infringido el modelo de conducta de buena fe por parte de la demandada, ms all de los juicios de valor que, en el mbito de contratacin, puede suscitar la resolucin unilateral de una relacin jurdica de distribucin y el derecho del distribuidor a ser indemnizado por las inversiones, stock, clientela... los cuales quedan al margen de este proceso; la sentencia de la Audiencia Provincial de Zaragoza de 24 de febrero de 1999 (Ref. 1999/5648), por la que se estima un recurso de apelacin interpuesto contra la resolucin de primera instancia que, estimando una demanda de reclamacin de cantidad contra una compaa aseguradora, haba resuelto la concesin de una indemnizacin a favor del actor por incapacidad laboral permanente a consecuencia del padecimiento del sndrome de inmunodeficiencia adquirida. La Audiencia Provincial revoca la sentencia de instancia, fundndose (...) en el conocimiento por parte del actor de su condicin de enfermo del VIH en el momento de contratar la pliza de seguro en base a la cual se le concedi la indemnizacin, y ello por el incumplimiento del artculo 10 de la Ley del Contrato de Seguro, incurriendo en dolo contractual al haber omitido el deber de informar exigido por la buena fe; la sentencia de la Audiencia Provincial de Mlaga de 16 de febrero de 1998 (Ref.1998/2593) por la que se estima el recurso de apelacin interpuesto por ambas partes contra la sentencia de instancia que declar el incumplimiento de la entidad de crdito demandada de su obligacin de actuar con buena fe en el cumplimiento del contrato de crdito con garanta hipotecaria suscrito con la actora, y conden a aqulla a indemnizar a sta. La Audiencia, al estimar el recurso interpuesto por la demandante, confirmando (...) la existencia de abuso de derecho por parte de la sociedad de crdito, expresa que: (...) en su conducta concurren los requisitos jurisprudencialmente marcados: la
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artculos 5 y 6 de la Ley de Procedimiento Civil, Administrativo y Laboral) y que slo podr ser alterada, en mritos del recurso de casacin, la aplicacin de la ley. En este orden algunos autores alemanes entienden que la interpretacin en el sentido de comprobacin del entendimiento efectivo de los partcipes en la declaracin, es una pura fijacin de hechos, que por tal est reservada a las instancias inferiores, por lo que no puede hacerse por el Tribunal de casacin. La fijacin de hechos realizada por el ltimo tribunal de instancia slo puede ser impugnada en casacin si la fijacin de hechos se ha realizado violando las
circunstancia subjetiva de ausencia de finalidad seria y legtima, al proceder a la resolucin unilateral del contrato cuando la conducta de la actora acreditaba su voluntad de mantenerlo y cumplir con sus obligaciones, y la objetiva de excederse en el ejercicio de un derecho, que utiliz de modo anormal y contrario a la convivencia, pues ninguna estipulacin del contrato recoge su facultad resolutoria para el caso de un primer impago de una cuota. En lo relativo a la cuanta indemnizatoria, la Sala revoca la fijada en la sentencia apelada, que slo tuvo en cuenta el lucro cesante, y eleva esa cuanta al comprender tambin los perjuicios sufridos por dao emergente; la sentencia de la Audiencia Provincial de Teruel de 26 de abril de 1996 (Ref. 1996/1908), por la que se estima el recurso de apelacin interpuesto por la entidad mercantil demandada a travs del que impugna la sentencia de instancia en el particular relativo a la condena a la devolucin de los bienes objeto del arrendamiento financiero, fundndose en que una de las clusulas del contrato suscrito por las partes, permite a la arrendadora, en caso de impago, optar por exigir el pago inmediato de todas las rentas vencidas y pendientes de vencer, o la devolucin de los bienes arrendados, sin posibilidad de acumular ambas opciones; ante ello la Sala entiende que: (...) una interpretacin acorde con el principio de buena fe contractual a que se refiere el artculo 1258 del Cdigo Civil, lleva a estimar que, en supuestos como el presente donde se esta reclamando el pago de la totalidad de las rentas objeto del contrato, no goza el arrendador de la facultad de exigir la devolucin de las cosas objeto del contrato, prevista para aquellos supuestos en que la reclamacin de las rentas sea, tan slo, parcial, pues lo contrario conducira al absurdo de que, abonado por el arrendatario la totalidad del precio pactado, o incluso pendiente nicamente del abono de un valor residual simblico, se vera sin embargo, por una interpretacin literal y excesivamente rigurosa de la clusula contractual, privado de adquirir la titularidad de los bienes, que en definitiva constituyen el objeto primordial del contrato; y la sentencia de 22 de febrero de 1994 (Ref. 1994/13217), de la Audiencia Provincial de Madrid, en la que la Sala confirma la sentencia impugnada por la parte demandante, que estim en parte la demanda sobre declaracin de derechos en contrato de arrendamiento urbano formulada por la actora, en base no slo a que: (...) la sentencia de primer grado da perfecta interpretacin a la clusula contractual litigiosa, referente a que las dos habitaciones del piso controvertido tan slo podrn ser utilizadas por el propietario-arrendador y no por sus parientes o por terceros, como pretende el recurrente, que ajusta el ejercicio de los derechos y el cumplimiento de las obligaciones de la buena fe, sin permitir el abuso de derecho o el fraude de ley, sino que es imposible entender que al apelante, adems de reservarse el uso y disfrute de dichas habitaciones tenga tambin otros derechos sobre el resto de la vivienda, pues de ser as se cercenara la relacin arrendaticia que supuso el uso y disfrute en todo aquello que no se comprendiese en la condicin primera del contrato de referencia. 432 Literalmente el 157 del BGB expresa: Los contratos sern interpretados de acuerdo con los requisitos de la fidelidad y la buena fe, teniendo en consideracin los usos del trfico. Igualmente el artculo 1366 del Codice Civile; Il contratto debe essere interpretato secondo buona fede y los Cdigos que en l se han inspirado, a saber: el de Per que en su artculo 1362 regula: Los contratos deben negociarse, celebrarse y ejecutarse segn las reglas de la buena fe y comn intencin de las partes; el de Paraguay en su artculo 714, segundo prrafo, a cuyo tenor: El contrato debe ser interpretado de acuerdo con la buena fe; y el de Argentina, que tras la reforma operada por la Ley 17.711 de 22 de abril de 1968, reza en su artculo 1198, primer prrafo, que: Los contratos deben celebrarse, interpretarse y ejecutarse de buena fe y de acuerdo con lo que verosmilmente las partes entendieron o pudieron entender, obrando con cuidado y previsin. Hoy
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disposiciones procesales, lo que suceder tambin si no han sido considerados todos los hechos relevantes para esa fijacin433. Cuando las normas sobre interpretacin son receptadas en la ley, se plantean, entonces dos cuestiones, de vital importancia para dar respuesta a si el tribunal de casacin puede revisar los criterios interpretativos de los tribunales de instancia, a saber: a) conocer quin es el destinatario de tales preceptos: si las partes o el juez, y b) simples consejos. decidir si revisten carcter de normas coercitivas o de
La respuesta a la primera interrogante ha sido muy polmica. Para DANZ las reglas van dirigidas al juez, sealando los estrechos vnculos entre las normas de interpretacin y las procesales434. MESSINEO, en cambio, las considera normas dirigidas en primer trmino a las partes, que son sus nicas destinatarias, quienes formularn una interpretacin autntica, y slo cuando surja algn diferendo entre ellas y el contrato sea llevado ante la justicia el destinatario ser el juez435. Acerca del carcter de las normas, si coercitivas o simples consejos, se encuentran divididas doctrina y jurisprudencia. Mientras hay coincidencia entre los
da el Proyecto de Cdigo Civil Unificado de la Argentina de 1998, reconoce en su artculo 1023, como primera regla de interpretacin de los contratos la buena fe: Interpretacin de buena fe. El contrato debe ser interpretado de buena fe. En la aplicacin de esta regla debe atenderse a lo dispuesto en el artculo 967, asignando especial relevancia a: a) Lo que ha sido comn intencin de las partes, antes que a la literalidad de lo manifestado. b) El sentido que razonablemente hubiera atribuido a la manifestacin de una de las partes una persona en la situacin y de las condiciones de la otra. c) La existencia de diferencias significativas en el poder de negociacin relativo de cada una de las partes. d) La relacin de equivalencia de las contraprestaciones si el contrato es a ttulo oneroso. En tanto los artculos 966 y 967 contemplan, dentro de la eficacia contractual, el deber de buena fe de las partes. As, segn el artculo 966: Deber de buena fe. Las partes deben actuar de buena fe durante la celebracin y la ejecucin del contrato, en tanto el artculo 967 prescribe: Alcances de la obligacin contractual. El contrato obliga con los alcances en que razonablemente se habra obligado un contratante cuidadoso y previsor, incluyendo a las consecuencias virtualmente comprendidas en l, conforme a su naturaleza, a las negociaciones previas, a la conducta ulterior de las partes, a las prcticas establecidas entre ellas, a los usos si no han sido excluidos expresamente, y a la equidad, teniendo en cuenta la finalidad del acto y las expectativas justificadas de la otra parte. Las clusulas abusivas no constituyen usos, aunque sean de prctica. Esta regla de la interpretacin conforme con la buena fe, segn el tenor literal del artculo 1024 tambin se aplica a aquellas clusulas que permiten modificar unilateralmente lo convenido. 433 FLUME, Werner, El negocio jurdico, Parte general del Derecho Civil, tomo II, 4 edicin, traduccin de Jos Mara MIQUEL GONZLEZ y Esther GMEZ CALLE, Fundacin Cultural del Notariado, Madrid, 1998, pp. 405-406. 434 DANZ, Erich, La interpretacin de los negocios jurdicos, 3 edicin, traduccin de Ramn BONET, s. Ed., Madrid, 1955, pp. 5 y ss. 435 MESSINEO, Francesco, Doctrina general del contrato, tomo II, traduccin de R. G. FONTANARROSA et al., Ejea, Buenos Aires, 1952, pp. 91 y ss.
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autores italianos y alemanes, que las consideran normas positivas. La doctrina francesa, de manera unnime, y la Corte de Casacin las estiman ms que verdaderas reglas de Derecho, como mximas de orden interno (procesal), consejos dados al juez. En la doctrina espaola LACRUZ BERDEJO, siguiendo la doctrina clsica, las considera verdaderas normas jurdicas, que compelen al juez a entenderlas y aplicarlas correctamente, de manera que, su infraccin por no hacer uso de ellas cuando procede, o, al contrario, hacerlo indebida o errneamente, puede ser denunciada en casacin436. Respecto de la posicin que ha adoptado el Tribunal de casacin alemn, partiendo de que el BGB carece de reglas casusticas sobre interpretacin, se admite que la interpretacin de las declaraciones tpicas, condiciones generales
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LACRUZ BERDEJO, Jos Luis et al., op. cit., pp. 286-287. Parece ser que este es el criterio de la jurisprudencia espaola. As, el Tribunal Supremo en recientes sentencias ha reiterado su antao pronunciamiento de que la interpretacin de los contratos compete a los jueces que conocieron el asunto en primera instancia, si bien, una ilgica, impropia, desmesurada, o inequitativa interpretacin ofrecida de los trminos del contrato por el juez de instancia, hace que en la casacin el juez corrija la inadecuada aplicacin de las normas interpretativas del negocio contractual, a saber: artculos del 1281 al 1289 del Cdigo Civil. En este sentido resultan ilustrativas: la sentencia del Tribunal Supremo de 19 de julio del ao 2000 (Ref. 2000/20654), que declara el citado Tribunal no haber lugar al recurso de casacin de la parte demandante contra la sentencia de la Audiencia Provincial confirmatoria de la de primera instancia, que desestim la demanda de reclamacin de cantidad en concepto de indemnizacin por la pliza de seguro de enfermedad concertado entre los litigantes. Indica la Sala que: (...) la interpretacin de los contratos constituye facultad exclusiva de los Tribunales de instancia que ha de ser mantenida en casacin salvo que conduzca a exgesis desorbitadas, errneas, ilgicas o que conculquen preceptos legales, lo que en el presente caso no ocurre al partir de unos hechos concretos y determinados excluyendo respecto del recurrente el estado de incapacidad derivada de invalidez absoluta y permanente, no infringindose por la sentencia las normas de la Ley de Contrato de Seguro ya que no cuestiona las condiciones generales de la pliza contratada sino que slo interpreta lo que se ha de entender como invalidez permanente y absoluta sin tomar en cuenta el informe del Instituto Nacional de la Seguridad Social, que en ningn caso vincula a la jurisdiccin civil; la sentencia de 2 de octubre de 1999 (Ref. 1999/28217), en la que el fondo de la litis versa sobre una entidad mercantil que vende a otra unos terrenos por un precio que debera pagar la compradora directamente a los propietarios de parte de dichos terrenos, un da antes de la compra la entidad vendedora adquiere el 30% de las acciones de la compradora adquiriendo el resto otra entidad. Se suscribi otro documento privado en el que se deca era ampliatorio y complementario del primero. La entidad mercantil vendedora promovi contra las otras dos entidades juicio por el que pretenda obligar a las demandadas a pagar solidariamente una suma as como otra cifra por daos y perjuicios. Contra la sentencia de la Audiencia las demandadas interpone el presente recurso. El Tribunal Supremo declara no haber lugar al recurso de casacin y seala que: (...) la interpretacin de los contratos es funcin de los juzgadores de la instancia que debe ser mantenido en casacin a no ser que sea ilgico o irracional, o conculcador de las normas contractuales, y ninguno de los supuestos se dan en el caso. Tampoco el precio de las acciones ha sido dejado al arbitrio de una parte sino conforme con criterios que las mismas tiene estipulado en el contrato; la sentencia de 4 de marzo de 1999 del Alto Foro (Ref. 1999/1630), por la cual el Tribunal Supremo declara no haber lugar al recurso de casacin interpuesto por los actores contra la sentencia que desestim la accin negatoria ejercitada por dicha parte. Entiende la Sala que: (...) la calificacin jurdica del contrato concertado entre las codemandadas como opcin de compra, ha de permanecer inclume, ya que todo contrato responde a una labor de interpretacin y sta es facultad privativa de los tribunales de instancia, cuyo criterio ha de prevalecer en casacin, aun en caso de duda, a no ser que el resultado fuese notoriamente ilgico; la sentencia 25 de febrero de 1999 (Ref. 1999/1623), por la que el Tribunal Supremo declara no haber lugar al recurso de casacin que procede del ejercicio de accin divisoria de cosa comn, estimada en apelacin. Estima la Sala que: (...) la interpretacin negocial es de la propia soberana de la Sala sentenciadora
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de los contratos y, en particular, de los seguros, igual que la interpretacin de la ley, son revisables en casacin, pudindose realizar por el propio Tribunal de casacin. Empero, es criterio jurisprudencial que dicho Tribunal tiene lmites en el control de la interpretacin realizada por los tribunales de instancia, de ah que se limite a los casos en que el tribunal de instancia haya violado las reglas legales de interpretacin (establecidas stas por normas especiales), leyes del criterio humano, mximas de experiencia o preceptos procesales437. Si bien siempre puede fundamentar su competencia para controlar la interpretacin cuando considera incorrecta una interpretacin del tribunal de apelacin438.
que slo puede en casacin rehusarse cuando la misma sea errnea o manifiestamente contraventora de la legalidad; la sentencia de 17 de noviembre de 1998 (Ref. 1998/26815), por la que el Tribunal Supremo desestima el recurso de casacin formulado por la parte demandada contra la sentencia que le concedi a elevar a escritura pblica el contrato privado de permuta suscrito por los litigantes. La Sala manifiesta que: (...) no puede ser tomada en consideracin la alegacin vertida por el recurrente -que el contrato celebrado entre las partes no fue una permuta de acciones, sino una compraventa de las mismas-, pues tratndose de un supuesto de calificacin de contrato realizada por la sentencia recurrida, la misma slo puede ser impugnada mediante la invocacin de algn precepto regulador de la interpretacin de los contratos que se considere ha sido infringido, de cuya naturaleza normativa carecen los preceptos invocados en este trmite casacional. Adems, la calificacin de los contratos, en cuanto integrante de la interpretacin de los mismos, es funcin propia de los juzgadores de instancia cuyo resultado hermenetico ha de ser mantenido invariable en casacin; la sentencia de 23 de septiembre de 1998 (Ref. 1998/23064), por la que el Tribunal Supremo desestima el recurso de casacin interpuesto contra la sentencia en la que, de una parte, se confirm la condena del arrendatario demandado al pago de los daos y perjuicios por la imposibilidad de explotacin de la industria arrendada y privacin de la misma derivada del desahucio promovido por el arrendador y, de otra parte, se conden a este ltimo al pago de la mitad del importe de las obras realizadas y el correspondiente lucro cesante. Considera la Sala que: (...) es manifiestamente abusivo que por el error en la expresin utilizada en la sentencia recurrida, que no es de interpretacin del contrato, se case la misma, toda vez que, de un lado, para combatir el recurrente las clusulas contractuales debi concretar las normas de interpretacin de los contratos vulneradas, y, de otro, este Tribunal no tiene facultades para volver a interpretar el contrato, slo para comprobar si la norma supuestamente infringida lo ha sido efectivamente; y la sentencia de 25 de febrero de 1998 (Ref. 1998/955), por la que el Tribunal Supremo desestima el recurso de casacin interpuesto por los demandados contra la resolucin de la Audiencia que, estimando la demanda de los actores, obligaba a los demandados a entregar unas plazas de garaje a los demandantes. La base de la sentencia objeto de casacin es la interpretacin que ha hecho de los contratos en atencin a los cuales se origin el litigio. El Tribunal Supremo reitera una vez ms lo que viene siendo jurisprudencia habitual en l y manifiesta que: (...) la interpretacin de los contratos es una funcin encomendada a los Tribunales de la instancia, cuyo resultado debe ser respetado en casacin, a no ser que el mismo sea ilgico o contrario a la ley o hay incidido en manifiesta equivocacin. As, entra a analizar la interpretacin que del contrato hizo la sentencia de la instancia, y encontrando que la clasificacin y la interpretacin que le da dicha sentencia no es equivocada, ilgica o contraria a la ley, concluye diciendo que la sentencia de la instancia debe mantenerse y por consiguiente, desestimarse ntegramente todos los motivos de casacin que se argumentaron sobre la base de la incorrecta interpretacin de los contratos. De igual modo, a manera ilustrativa, cabe citar, aquellos casos, en que de forma excepcional, el Tribunal Supremo ha estimado el recurso de casacin fundado en la indebida u omisa aplicacin de las normas de hermenutica contractual reconocidas en el Cdigo Civil, v.gr. la sentencia de 18 de abril del 2000 (Ref. 2000/6202), por la que el Tribunal Supremo acoge el recurso de casacin planteado por el abogado del estado contra la Comunidad Autnoma de Canarias por el que se pretende por parte de los recurrentes la confirmacin de la sentencia de primera instancia que fue
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1.1.9. Especial referencia a la interpretacin integradora del contrato.

Difcil dilema lo constituye, sin temor a equivocarnos, el tratar de puntualizar los elementos distintivos de la llamada interpretacin integradora o constructiva del contrato. Y ello, porque resulta un instituto de perfiles muy poco ntidos, dada su proximidad con la integracin del contrato. De manera que la distincin entre una y otra es tan clara sobre el papel como confusa en la realidad439. La concepcin de la interpretacin integradora nace en Alemania. Se trata de una figura construida y desarrollada por la doctrina cientfica alemana con apoyo en el 157 del BGB, precepto que establece que la interpretacin de los contratos ha de hacerse conforme con la buena fe y los usos del trfico. Su formulacin ms acabada se debe a los trabajos de OERTMANN y LARENZ. Por interpretacin integradora del contrato se entiende aquella integracin de lagunas contractuales que tiene lugar obteniendo la regulacin cobertora mediante una interpretacin del contrato en su conjunto. Se trata, de una
revocada por la Audiencia, esto es, el cumplimiento por parte de la recurrida de adquirir las acciones del instituto demandante. La cuestin fundamental se basa en la interpretacin de una clusula del contrato, y la Sala entiende que: (...) la interpretacin correcta es la que hizo el juez de primera instancia, que obligaba a la recurrida a cumplir con las exigencias vertidas en la demanda; es doctrina reiterada de esta Sala que la interpretacin de los contratos, aunque funcin propia de los juzgadores de la instancia, puede ser revisada casacionalmente cuando el resultado exegtico por ellos obtenido sea irracional, ilgico o conculcador de las normas de la hermenetica contractual, tal y como ha ocurrido en el presente supuesto; la sentencia de 26 de octubre de 1998 (Ref. 1998/25091), por la que el Tribunal Supremo acoge el recurso de casacin interpuesto por el recurrente en el que se alega que se ha infringido por interpretacin errnea o indebida aplicacin el artculo 1285 del Cdigo Civil. Se afirma que la interpretacin de los contratos es facultad soberana del Tribunal de instancia, salvo que dicha actividad hermenutica, en casacin, se estime errnea o equivocada, contraria a la lgica o las reglas de la sana crtica. El Tribunal Supremo llega a la conclusin que la interpretacin del contrato privado suscrito por las partes no es la correcta desde una perspectiva de la hermenutica contractual y desde un punto de vista de la lgica; y la sentencia de 10 de mayo de 1991 (Ref. 1991/4881), por la que el Tribunal Supremo declara haber lugar al recurso de casacin interpuesto por los actores contra la sentencia de la Audiencia, no slo por la oscuridad de determinados aspectos resultante de la lectura del documento privado que consigna el contrato origen de la controversia, sino porque: (...) aunque la jurisprudencia de esta Sala mantiene, por regla general, la intangibilidad de la interpretacin contractual efectuada por el Juez "a quo" y acepta sus consecuencias, cuando como en el caso presente ocurre, la interpretacin es ilgica, por estar fuera de las circunstancias normales de razonabilidad que se infieren del contrato y de sus respectivas prestaciones, aquella regla aludida cede ante la evidencia de haberse superado el arbitrio contenido dentro de los lmites normativos. 437 Segn refiere FLUME, op. y loc. cit, el Bundesgerichtshof considera tambin el uso lingstico como mxima de la experiencia, de modo que se considera competente para el control de la interpretacin en caso de una divergente concepcin del tribunal de instancia sobre el significado de una declaracin segn el uso lingstico. 438 Generalmente el Bundesgerichtshof remite el litigio de nuevo al tribunal de apelacin cuando no comparte su interpretacin. No obstante, cada vez ms es l quien decide la interpretacin por s mismo cuando es de la opinin de que el caso que subyace a la interpretacin puede ser juzgado definitivamente por l. En particular se considera facultado cuando aprecia un vaco en las consideraciones del juez de apelacin para interpretar los documentos independiente y libremente. Sobre el tema, vid., por todos, FLUME, op. y loc. cit. 439 PUIG BRUTAU, op. cit., p. 297.
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incompletud contraria al plan de las partes440. Su fundamento descansa en el respeto a la autonoma de la voluntad, lo que justifica su preferente aplicacin respecto del Derecho dispositivo cuando ste, conduce a una solucin diferente. A diferencia de la integracin sensu stricto supone la existencia de Derecho dispositivo, mientras que la integracin presupone su inexistencia. La integracin del contrato, completa el contrato en aplicacin de las normas y reglas ordenadas por las propias fuentes de integracin (buena fe, el uso de los negocios y la ley dispositiva), la interpretacin integradora busca la reconstruccin o el llenado de las lagunas a partir de la propia declaracin de voluntad contractual 441 En tanto en el terreno de las similitudes, puede decirse que en ambas el juez realiza una valoracin equilibrada de los intereses de las partes. Su utilidad conceptual viene dada para designar aquellas operaciones que no persiguen aclarar el significado de las declaraciones de las partes sino integrarlas a partir de la interpretacin del contrato en su conjunto, de su conexin de sentido y de su finalidad. La interpretacin integradora pretende completar el contrato a base de formar un todo homogneo entre lo que ya existe como lex privata y lo que falte para completar su fuerza normativa. Se trata de (...) dar efectividad a lo que el contrato contiene de manera virtual442. Este elemento normativo que no procede de la voluntad de las partes, pero cuya inclusin en el contrato es indispensable para que pueda alcanzarse el fin contractual perseguido es obra de la interpretacin integradora. El supuesto de hecho de la interpretacin integradora viene constituido por aquellos casos de lagunas en las disposiciones reguladoras del contrato, dadas por una imprevisin de las partes, o bien por supuestos de nulidad parcial (en relacin con el principio de conservacin del contrato) que afecta a parte de las clusulas negociales. En estos casos, quienes defienden la existencia de la interpretacin integradora, sostienen que subsiste una voluntad apta para gobernar la vida contractual y para integrarla, con cargo a esa propia voluntad que se convierte en el material interpretativo por excelencia, de manera que hay que acudir a ella para colmar las lagunas originarias o sobrevenidas. Se arguye adems que la interpretacin integradora es preeminente frente a la integracin contractual, de suerte que hay que recurrir a ella antes de hacerlo a cualquier elemento normativo objetivo (propio de la faena integradora), que siempre supondra heterointegracin. Por lo tanto es necesario agotar la posibilidad de autointegracin, por respeto al principio de la autonoma privada,
440
As, ALFARO-AGUILA REAL, op. cit., pp. 374 y ss. Este autor ofrece un agudo anlisis de la interpretacin integradora en el Derecho alemn, la que somete a crticas, valorando adems la posibilidad de su aplicacin en el ordenamiento jurdico espaol. 441 DEZ - PICAZO, Fundamentos... I, cit., pp. 380-381. 442 PUIG BRUTAU, op. cit., p. 296.
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autointegracin que deber ir a la bsqueda de lo que las partes quisieron conforme con la finalidad del contrato, contemplado ste como un todo. Es dable sealar que la figura ha encontrado acrrimos detractores que la destierran del terreno de la interpretacin y que la califican de concepto intermedio. As se le objeta que ella incurre en una contradiccin lgica: el hecho de no existir interpretacin cuando no hay material hermenutico443.
1. 2. Interpretacin de las condiciones generales de los contratos. 1.2.1. Particularidades que ofrece la interpretacin de las condiciones generales de los contratos.
A pesar de que en nuestro ordenamiento jurdico no disponemos de normas reguladoras de la proteccin de los consumidores y usuarios ni de las condiciones generales de la contratacin, por la importancia vital del tema para la comprensin del nuevo Derecho de los Contratos y por las peculiaridades que ofrece, siguiendo, principalmente a la doctrina espaola444, que ha estudiado detenidamente el tema, se ofrece una breve panormica de las principales reglas de interpretacin que recogen las actuales leyes sobre tutela al consumidor y condiciones generales de la contratacin. En primer orden hay que precisar el mbito de referencia en que opera o puede operar el proceso interpretativo de las condiciones generales, a saber: el mbito concreto o el mbito abstracto. El primero tiene por objeto, segn ALFARO-AGUILA REAL un contrato de adhesin concertado entre el predisponente y uno de sus clientes. En este caso el juez enfrenta a un contrato cuyo contenido se halla constituido en mayor o menor medida- por condiciones generales. La interpretacin realizada en este mbito no tiene por finalidad, en la mayora de las oportunidades, controlar la validez de las condiciones generales, sino nicamente establecer las bases con arreglo a las cuales tendr que decidirse el litigio. Este mbito es de las contiendas judiciales que se susciten en la vida del contrato. En tanto, el segundo se dirige a averiguar el sentido, no de un contrato, sino del acto de predisposicin de un empresario, o sea, de alguna de las clusulas que integran el condicionado general elaborado por un empresario para servir de regulacin a una pluralidad de contratos. De lo que se trata es de efectuar un control de legalidad para determinar si la utilizacin de las condiciones generales sometidas a control merece o no el reconocimiento del ordenamiento jurdico. El objeto de la proteccin es tambin diferente. Mientras en el mbito concreto viene dado por los intereses individuales de las partes contratantes, en el mbito del
443 444
As, Vid. LPEZ Y LPEZ, op. cit., pp. 6-16. En la que resulta notoria la impronta alemana. No puede negarse que ha sido la doctrina alemana quien ha desarrollado el tema, de forma ms completa y acabada.
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control abstracto resulta constituido por el inters general del trfico contractual en evitar la circulacin de clusulas abusivas445. Ante lo expuesto no cabe dudar que, en principio, es en el mbito concreto donde operan las reglas de interpretacin que a continuacin se relacionan446.
1.2.2. Reglas para la interpretacin. 1.2.2.1. Regla de la prevalencia.

A su tenor en caso de que exista una discrepancia entre el contenido de una condicin general y el de una clusula particular habr de estarse a lo que disponga esta ltima447. Es una regla interpretativa tradicional, consagrada en el Derecho Comparado448. El fundamento de la regla se encuentra en la reconstruccin de la voluntad comn de los contratantes como objetivo de la interpretacin. Las condiciones particulares deben prevalecer porque reflejan mejor la voluntad de las partes que las generales449. Su aplicacin tiene dos presupuestos: requiere de la existencia de una discrepancia entre una condicin general y una particular; contractuales. requiere asimismo de la eficacia de ambas clusulas
Respecto de tal discrepancia o contradiccin no se exige que sta sea abierta, sino basta con que la condicin general conduzca a una modificacin de los derechos y obligaciones recogidos en el acuerdo individual. En principio, se exige que ambas clusulas sean eficaces, pues de no ser eficaz una, el conflicto desaparece. En sntesis, puede decirse que esta regla se dirige, fundamentalmente a dirimir los conflictos o contradicciones que se producen entre la parte
445
Al decir de ALFARO AGUILA-REAL, Jess, Las condiciones generales de la contratacin, 1 edicin, Cvitas, Madrid, 1991, pp. 294-295. 446 El propio ALFARO AGUILA-REAL, op. cit., p. 298 precisa que el mbito natural de aplicacin de tales reglas es el individual o concreto, en tanto se tratan de reglas de interpretacin circunstanciada, lo que no impide que puedan aplicarse en el mbito abstracto. 447 Por regla especial se entiende aquella que ha sido pactada por las partes para el caso concreto, con independencia de la amplitud de su contenido o mbito de aplicacin. 448 Vid. artculo 1342.1 del Codice Civile. Hoy da se propone su inclusin en el Proyecto de Reformas al Cdigo Civil boliviano, en la fraccin II del artculo 518 y de igual manera en el prrafo segundo, del artculo1028 del Proyecto de Cdigo Civil Unificado de la Argentina de 1998. 449 En cuanto las condiciones particulares encuentran su legitimidad en la autonoma de la voluntad.
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prerredactada de un contrato y la prevista por las partes de modo especfico para el mismo.
1.2.2.2. Regla de la condicin ms beneficiosa.

Esta regla se aplica con preeminencia a la regla anterior. An cuando la regla tenga carcter particular, debe estarse a si resulta o no ms beneficiosa para el consumidor o usuario. O sea, segn la formula ALFARO-AGUILA REAL, en caso de divergencia entre una condicin general y una particular, se aplicar la que resulte ms beneficiosa para el adherente. En el caso de que no pueda determinarse cul es ms beneficiosa, prevalecer la clusula particular sobre la general450. Por condicin ms beneficiosa debe entenderse aquella que favorece o ampla los derechos del adherente o reduzca sus obligaciones, deberes y cargas. La citada regla tiene valor de norma de interpretacin objetiva con una funcin similar a la regla contra proferentem, en cuanto pone a cargo del predisponente las contradicciones que puedan existir entre la parte prerredactada y la parte no prerredactada del contrato (funcin sancionadora), instndole as a que procure la coherencia del mismo (funcin preventiva).
1.2.2.3. Regla de la condicin ms importante.

Segn esta regla en caso de divergencia entre dos condiciones generales, la cuestin debe resolverse a favor de aquella que est ms de acuerdo con el tipo y la causa del contrato concertado. Se diferencia de la anteriores reglas en que en esta oportunidad el conflicto se produce entre dos clusulas prerredactadas. Con su aplicacin se trata de otorgar importancia decisiva a las clusulas o condiciones de mayor trascendencia en la economa del contrato o a aquella que establece el ncleo central de las prestaciones contractuales451.
1.2.2.4. Regla de la interpretacin contra proferentem.

Amn de lo que se ha expuesto con anterioridad sobre esta regla general de interpretacin contractual452, es dable reiterar en la ocasin que la misma contiene una distribucin equitativa del riesgo contractual: en concreto el adherente, que no ha participado en la elaboracin de las clusulas contractuales y que, en consecuencia, no tiene por qu compartir los riesgos de una defectuosa formulacin. El doble rol de esta regla viene dado segn ALFARO-AGUILA REAL en que: por un lado distribuye equitativamente los riesgos de la ambigedad en la declaracin,
450 451
Op. cit., pp. 312-313. Al decir de DEZ - PICAZO, Fundamentos... I, cit., p. 387. 452 Vid. supra VIII.1.1.7.5.
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atribuyndolos al que declara; y por el otro, estimula al predisponente a expresarse claramente sancionndole con una interpretacin a su costa en caso de que no lo haga y con independencia de su buena o mala fe subjetiva453. Segn el propio autor, que ha estudiado con detenimiento el tema, la aplicacin de la regla exige la presencia de tres requisitos, a saber: el carcter dudoso de la condicin general; la imputabilidad de la duda al predisponente; y su carcter subsidiario454. Respecto del primero, dicho carcter dudoso de la condicin general, viene dado cuando de su interpretacin pueden colegirse dos o tres significados razonablemente, no as cuando no es posible deducir ninguno o, por el contrario, es posible deducir muchos. Tal clusula es dudosa bien porque sea indeterminada455, porque su tenor literal sea incierto456 o porque sea ambigua en sentido estricto457. A tenor del segundo, para que opere tal imputabilidad se requiere que el predisponente sea l mismo el redactor de la clusula o bien que haya sido l quien ha provocado su inclusin en el contrato. De manera que quedan excluidos del mbito de aplicacin de dicha regla los casos en los que la duda provenga de una clusula pactada458 o de una condicin general que se limite a reproducir una norma legal459. En relacin con el tercero, su aplicacin es de ltima ratio, slo cuando de la aplicacin del resto de las clusulas no puede despejarse an las dudas, se recurre a ella.
1.2.2.5. Regla de la interpretacin restrictiva.

Se trata de una regla de perfiles muy confusos que dificultan su consideracin como un autntico principio de interpretacin. Para quienes la defienden como criterio autnomo de interpretacin, encuentran su fundamento en la presuncin de justicia del Derecho dispositivo, por lo que cuando una clusula derogatoria de ste admite una interpretacin ms cercana al Derecho que deroga y otra ms lejana, debe preferirse la primera.
2. DE LA INTEGRACIN CONTRACTUAL.
453 454
Op.cit., p. 319. Op. cit. pp. 318-327. 455 Al no determinar con precisin su supuesto de hecho, o sea, el adherente no puede deducir con exactitud en qu casos va a aplicar la condicin general y en cules no. 456 Al no proporcionar el tenor literal de la clusula suficiente informacin sobre su mbito de aplicacin. 457 Al utilizarse palabras o expresiones polismicas, o sea, con varios significados admitidos. 458 Porque entonces la clusula es atribuible a ambas partes. 459 Dado que quien se limita a reproducir una norma de Derecho dispositivo no asume ninguna responsabilidad respecto a la formulacin.
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2.1. Concepto y funcin de la integracin del contrato.

La integracin del contrato es aquella operacin por la cual se intenta completar las lagunas que ste padece, buscando fuentes normativas de naturaleza objetiva para suplir el vaco que conlleva la no regulacin por las partes de determinadas cuestiones, bien porque stas no las previeron o porque no lo quisieron. La integracin del contrato tiene por finalidad buscar la disciplina contractual que la declaracin de voluntad no suministra, ya sea por aparecer lagunas en un punto o puntos concretos, o porque el ordenamiento ha predispuesto la entera reglamentacin contractual a travs de un concurso de fuentes normativas, sin conceder la exclusiva de la regulacin a la autonoma de los particulares. La doctrina se inclina a considerar que la integracin del contrato atae a su eficacia460. La directriz de la integracin contractual afecta a cuestiones sobre cuya regulacin las partes, en el momento de la declaracin y con ella, no adoptaron ninguna regulacin, o sea, las partes no han pensado en el problema, ya sea porque no exista en aquel momento o los partcipes no saban nada de l o les ha pasado inadvertida su regulacin.
2.2. Integracin. Interpretacin. Interpretacin integradora. Razones para distinguirlas.

Es oportuno pautar las diferencias entre una y otra figura jurdica. La interpretacin presupone la existencia del material hermenutico, en tanto la integracin atae a los casos en los que hay una omisin de las partes de la regla contractual en concreto. La interpretacin se dirige a fijar el sentido y el alcance de las declaraciones negociales de voluntad en consideracin a la falta de comprensin concorde de los partcipes. La integracin, por el contrario, se refiere a cuestiones sobre cuya regulacin las partes no incurrieron en un entendimiento diverso, sino respecto de las que no se adopt regulacin alguna, o sta resulta parcialmente omisa. La interpretacin se dirige a discernir las dificultades de expresin de la voluntad de los contratantes, la integracin a resolver las planteadas por la falta de voluntad (y de norma legal) respecto de un problema concreto. La interpretacin es una operacin intelectiva de la voluntad de las partes, la integracin se dirige a completar las lagunas del contrato, acudiendo a fuentes normativas de naturaleza objetiva v.gr. la ley, los usos y la buena fe. La interpretacin parte de las circunstancias del caso, de las posibilidades de comprensin individual de las partes, de las particularidades de sus relaciones vitales, de su particular uso del lenguaje y de sus restantes relaciones. Intenta averiguar el significado individual de una declaracin. La integracin, por el
460
En este sentido vid., por todos, PUIG BRUTAU, op. cit., pp. 297-298 y MOSSET ITURRASPE, op. cit., pp. 316-317.
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contrario, tiene en cuenta, lo tpico de un caso; busca una regulacin del caso con validez general y la obtiene, o bien de una norma legal especfica, o en la aplicacin de los usos del trfico y en el criterio de la buena fe. La interpretacin vale slo para el caso concreto, la misma palabra puede ser interpretada de otra forma en otro caso. La integracin, por el contrario, pretende establecer una regulacin que valga tambin para otros casos461. De la interpretacin integradora podemos distinguir la integracin, en el sentido de que la primera supone la existencia del Derecho dispositivo, mientras que la segunda presupone su inexistencia. Si bien, como hemos apuntado, en ambos casos el juez realiza una valoracin equilibrada de los intereses de las partes, dicha valoracin en la interpretacin integradora la hace desde la posicin de las partes, en tanto en la integracin, desde la posicin del legislador. Posiciones que parten de expectativas normativas diferentes. Al decir de LARENZ la interpretacin integradora cubre todos aquellos efectos o consecuencias del negocio que se derivan necesariamente del conjunto y del contexto del negocio resultando no de una valoracin psicolgica, sino de una valoracin estrictamente jurdica462. Respecto a su regulacin en los Cdigos Civiles, cabe sealar que pocos Cdigos dedican una regulacin acabada a la figura, resultando significativo el Cdigo Civil portugus que le dedica su artculo 239, ubicado en la Parte General463, si bien artculos como el 1258 del Cdigo Civil espaol, ha sido la sede en la que la doctrina espaola, sita la integracin del contrato 464. En relacin con el nuestro, nada se indica en este sentido, resultando omiso, como en otras tantas instituciones del Derecho Civil. Hoy da los Principios de UNIDROIT marcan pautas importantes en la regulacin de la integracin del contrato. Su artculo 4.8 constituye un modelo normativo a tener en cuenta por los Derechos nacionales con vista a futuras modificaciones de los Cdigos Civiles. A tenor del citado precepto: (1) Cuando las partes no se hayan puesto de acuerdo acerca de una disposicin importante para la determinacin de sus derechos y obligaciones, se considerar integrada al contrato aquella disposicin que resulte ms apropiada a las circunstancias. (2) Para determinar cul es la disposicin ms apropiada, se tendrn en cuenta, entre otros factores, los siguientes: (a) la intencin de las partes; (b) la naturaleza y finalidad del contrato; (c) la buena fe y la lealtad negocial; (d) el sentido comn.
461 462
Segn LARENZ, cit., pos, ALFARO-AGUILA REAL, op. cit., pp. 376-377. Ibdem. 463 Artculo 239: Na falta disposiao especial, a declaraao negocial deveser integrada de harmonia com a vontade que as partes teriam tido se houvessem previsto o ponto omisso, ou de acordo com os ditames da boa f, quando outra seja a soluao por eles imposta 464 Artculo 1258: Los contratos se perfeccionan por el mero consentimiento, y desde entonces obligan, no slo al cumplimiento de lo expresamente pactado, sino tambin a todas las consecuencias que, segn su naturaleza, sean conformes a la buena fe, al uso y a la ley.
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CAPTULO IX DE LA EFICACIA CONTRACTUAL I PRINCIPIOS GENERALES
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CAPTULO IX. De la eficacia contractual I. Principios generales.

Msc. Leonardo B. PREZ GALLARDO SUMARIO: 1. DE LOS EFECTOS DEL CONTRATO. 2. DE LA OBLIGATORIEDAD CONTRACTUAL. 2.1. En sentido general. 2.2. El fundamento de la obligatoriedad contractual. Argumentos doctrinales. 2.3. El principio de la fuerza vinculante de los contratos. 2.4. Repertorio de los efectos jurdicos directos que entre las partes puede crear el contrato. 3. DE LA INTANGIBILIDAD CONTRACTUAL. 4. DE LA RELATIVIDAD CONTRACTUAL. 4. 1. Autonoma de la voluntad y relatividad contractual. 4.1.1. La dimensin negativa de la autonoma privada y la relatividad contractual. 4.1.2. La relatividad de los efectos del contrato. 4.1.3. La relatividad como principio del Derecho Contractual. Presupuestos histricos y dogmticos. 4.1.4. La crisis del principio. Doctrina y jurisprudencia al respecto. 4.1.5. La tutela aquiliana del derecho de crdito. 4. 2. Partes y terceros. 4.2.1. Nocin de parte contractual. Parte en sentido material y parte en sentido formal. 4.2.1.1. Transmisibilidad mortis causa de la posicin de parte. 4.2.1.1.1. Supuestos de intransmisibilidad: 4.2.1.1.1.1. Por disposicin de la Ley. 4.2.1.1.1.2. Por pacto. 4.2.1.1.1.3. Por la naturaleza de los derechos y obligaciones que proceden del contrato. 4.2.1.2. Causahabientes a ttulo particular. 4.2.1.2.1. Cesionarios de la posicin de parte. 4.2.1.2.2. Adquirentes a ttulo singular. 4.2.2. El tercero contractual. 4.2.2.1. Definiciones positiva y negativa del tercero. 4.2.2.2. Proyeccin jurdica del contrato frente al tercero. 4.2.2.2.1. Eficacia jurdica directa. 4.2.2.2.2. Eficacia jurdica indirecta: refleja simple y refleja propiamente dicha o mediata. 5. DE LA OPONIBILIDAD CONTRACTUAL. 5.1. Aproximaciones a la nocin de oponibilidad contractual. 5.2. Supuestos de oponibilidad del contrato. 5.3. Requisitos. - BIBLIOGRAFA
1. DE LOS EFECTOS DEL CONTRATO.

Entendidos los efectos del contrato como las consecuencias jurdicas que dimanan de ste. Hay que sealar entonces que stos se causan ordinariamente al momento mismo de su perfeccin (nacimiento o trasmisin de obligaciones y trasmisin o constitucin de derechos reales), pero en ocasiones no se generan sino hasta que se ejecuta el contrato v.gr. en el caso de que las obligaciones queden sujetas a un trmino o a una condicin. En su sentido primario, pueden considerarse efectos a las consecuencias que en el mundo exterior el contrato provoca y que se traduce en la modificacin (en sentido amplio) de una situacin precedente o bien de un determinado orden de intereses existente entre las partes; de donde dimana que el contenido es el prius y el efecto un posterius. Los efectos representan la consagracin del propsito negocial perseguido, o sea, un cambio en la realidad que envuelve a los contratantes.
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De la eficacia contractual I Principios generales.
Oportuno resulta sealar que no cabe confundir el efecto del contrato con el efecto de la obligacin (cfr. artculo 233 de nuestro Cdigo Civil). El contrato slo de manera indirecta o mediata es causa o fuente de los medios tendientes a la satisfaccin del derecho del acreedor. En sentido general el contrato est dirigido a reglar los derechos de las partes por medio de las relaciones jurdicas creditorias. En este orden el artculo 309 de nuestro Cdigo Civil hace referencia a la eficacia constitutiva, modificativa y extintiva del contrato. Si bien nada refiere sobre su eficacia declarativa y modificativa. Tal espectro de la eficacia contractual se ubica en lo que la doctrina suele denominar efectos directos del contrato, efectos todos que se encuentran ya contemplados por la ley, pero que las partes pueden incluir en sus convenciones, con lo que se tendra una superposicin entre lo dispuesto en la lex legislatoris y la lex contractus465.
2. DE LA OBLIGATORIEDAD CONTRACTUAL. 2.1. En sentido general.

El primer efecto que causa el contrato radica en su carcter obligatorio, es decir el acuerdo de voluntades de las partes contratantes tiene fuerza de ley entre ellas, expresin que no debe entenderse en su expresin literal, pues caben supuestos de desistimiento unilateral del contrato, an con carcter excepcional 466. La citada expresin debe entenderse tan slo en forma metafrica, en el sentido de que ninguna de las partes puede sustraerse al deber de observar el mismo contrato, sino que ha de cumplirlo y respetar la palabra empeada pacta sunt servanda. Como acertadamente sostiene LACRUZ BERDEJO el contrato no tiene la generalidad de la ley, an cuando inter partes tenga su misma autoridad, de esta manera las partes han de someterse a las reglas contractuales como lo hacen tocante de las de naturaleza legal y de igual manera compete al juez imponer su respeto467.
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En este sentido DEZ-PICAZO, Luis, Fundamentos del Derecho Civil Patrimonial, tomo I, Introduccin. Teora del Contrato, 4 edicin, Cvitas, Madrid, 1993, p. 390, a la luz del anlisis del artculo 1258 del Cdigo Civil espaol distingue entre los efectos necesarios y voluntarios del contrato. Los primeros como proyeccin del contenido dado al contrato por los propios autores, en tanto los segundos no dependen tanto del contenido prefijado por las partes como de la imposicin del ordenamiento jurdico. Una vez escogido el contrato sigue el autor- por las partes, adoptado el tipo contractual, los efectos son impuestos exlege. Esta eficacia legal puede ser dispositiva o imperativa, segn las partes puedan maniobrar o no a su antojo, o sea, puedan ser pospuestos los efectos legales a los propuestos en el ordenamiento privado, de manera que slo funcionen cuando las partes nadan han previsto sobre el particular o cuando los efectos legales se anteponen a los previstos en la convencin privada, incluso, an cuando aquellos se hayan expresamente excluidos. 466 Vid. Infra 3
467
LACRUZ BERDEJO, Jos Luis et al. Elementos de Derecho Civil II, Derecho de Obligaciones, volumen 2 Teora General del Contrato, 2 edicin, Bosch, Barcelona, 1987, pp. 317-318.
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La lex contractus es una ley autnoma, son preceptos que se da cada contratante468, a tenor del compromiso que suscribe, vinculndose a una conducta: actuar a travs de un dar o un hacer o abstenerse de hacerlo. El contrato es, sin dudas, la principal fuente de las obligaciones, conforme con el citado artculo 309 del vigente Cdigo Civil, el contrato es creador de relaciones jurdicas, principalmente obligatorias y como tal ttulo acreditativo de los derechos de crditos y reales que puede originar.
2.2. El fundamento de la obligatoriedad contractual. Argumentos doctrinales.

El fundamento de la obligatoriedad contractual ha sido ubicado por la doctrina cientfica siguiendo distintas pautas. La escuela voluntarista, exponente del individualismo jurdico, exacerba el valor del contrato, convirtindole en el fundamento mismo de todo el Derecho. Las obligaciones derivan del poder soberano del sujeto. Los autores del Derecho Cannico sustentan el criterio de corte moralista: quien falta a la palabra dada viola una regla de moral trascendente, cual es la obligacin de no mentir inscripta en el Declogo. Para KANT y su escuela filosfica del Derecho, que es en Alemania la escuela del Derecho natural, el hombre dicta su propia ley; a la coaccin exterior se sustituye la interior. Para KELSEN el fundamento de la obligatoriedad contractual queda reducido al de la ley o norma que lo admite. A juicio del autor el fundamento viene dado por el hecho de que una norma de grado superior (la ley o norma consuetudinaria considera el contrato como una situacin de hecho creadora de derecho. Los utilitarios defienden la tesis del inters positivo. Para BENTHAM interesa ms al hombre la observancia de los acuerdos que llega a celebrar que su inobservancia, ya que al producirse sta decae la confianza que merece a sus semejantes y en definitiva es l mismo quien se perjudica. Otros autores buscan el fundamento en las ideas de utilidad y seguridad, no ya individual sino social.
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El propio LACRUZ BERDEJO, op. cit., pp. 318-319, sostiene la tesis de que el efecto vinculante del contrato opera por la voluntad de las partes, lo cual distingue al contrato de otros actos jurdicos. La voluntad persigue en el contrato un efecto prctico a travs de la vinculacin que el propio contrato produce, y que es precisamente el contenido de la voluntad de los contratantes. No es preciso que el contratante conozca las exactas consecuencias del negocio, ni an su nomen iuris, con tal que tenga una idea de su resultado esencial, o que haya de responder por sus declaraciones. Dndose estas condiciones, todos los efectos que produzca el negocio se consideran aceptados por l.
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Para LACRUZ BERDEJO la fuerza obligatoria de los contratos se impone por dos razones: una de ndole moral y otra de naturaleza econmica. A tenor de la primera se imponen el respeto a la palabra dada, la buena fe y, en su caso, la equidad que exige corresponder a la prestacin de la otra parte; conforme con la segunda resulta indispensable un clima de seguridad del cumplimiento de las transacciones y promesas para la existencia del crdito469. MOSSET ITURRASPE cree (...) que la regla jurdica que impone la obligatoriedad de los contratos (...) tiene su fundamento en la regla moral que hace al hombre sirviente de su propia palabra, pero concurren a dar fuerza a ese vnculo la libre aceptacin de las clusulas limitativas de la voluntad individual y la confianza que mutuamente se suscitan los contratantes, as como la satisfaccin que por esta va se logra de los intereses colectivos y del bien comn470. DEZ-PICAZO encuentra el fundamento de la obligatoriedad del contrato en la propia idea de persona y en el respeto de la dignidad que a la persona le es debida. No desdea el valor tico y moral que entraa la palabra dada, pero el contrato no obliga tan solo por el respeto a la palabra, sino porque es cauce institucional de realizacin de fines e intereses. El contrato es un cauce de realizacin de la persona en la vida social. Por consiguiente el fundamento ms hondo del contrato est en la propia autonoma de la voluntad con sus lmites endgenos y exgenos471.
2.3. El principio de la fuerza vinculante de los contratos.

An cuando no consta positivizado en nuestro ordenamiento jurdico, la fuerza obligatoria de los contratos aparece reconocida en la mayora de los ordenamientos jurdicos472 y hoy da sigue siendo principio informante del Derecho
469 470
Op. cit. p. 319. MOSSET ITURRASPE, Jorge, Contratos, edicin actualizada, Rubinzal Culzoni Editores, Buenos Aires, 1997, pp. 326-327. 471 DEZ-PICAZO, Fundamentos .... cit. I, pp. 126-127 472 As, artculo 1134 del Code de Napolen: Las convenciones legalmente formadas valen como la ley para quienes las han hecho. No pueden ser revocadas sino por mutuo consentimiento o por las causas que la ley autoriza; artculo 1091 del Cdigo Civil espaol: Las obligaciones que nacen de los contratos tienen fuerza de ley entre las partes contratantes, y deben cumplirse al tenor de las mismas; el artculo 1372 del Codice Civile: Il contratto ha forza di legge tra le parti.Non pu essere sciolto che por mutuo consenso o per cause mese; artculo 1197 del Cdigo Civil argentino: Las convenciones hechas en los contratos forman para las partes una regla a la cual deben someterse como a la ley misma; artculo 1545 del Cdigo Civil de Chile: Todo contrato legalmente celebrado es una ley para los contratantes, y no puede ser invalidado sino por su consentimiento mutuo o por causas legales; artculo 406-I del Cdigo Civil de Portugal: O contrato deve ser pontualmente cumprido, e s pode modificar-se ou extinguir-se por mutuo consentimiento dos contraentes ou nos casos admitidos na lei; artculo 1602 del Cdigo Civil de Colombia: Todo contrato legalmente celebrado es una ley para los contratantes, y no puede ser invalidado sino por su consentimiento mutuo o por causas legales; artculo 715 del Cdigo Civil de Paraguay: Las convenciones hechas en los contratos forman para las partes una regla a la cual deben someterse como a la ley misma, y deben ser cumplidas de buena fe. Ellas obligan a lo que est expresado, y a todas las consecuencias virtualmente comprendidas; artculo 519 del Cdigo Civil de Bolivia: El contrato tiene fuerza de ley entre las partes contratantes. No puede ser disuelto sino por el consentimiento mutuo o
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de Contratos, recogindose as como uno de los principios generales de la contratacin segn UNIDROIT que en su artculo 1.3 lo reconoce: Todo contrato vlidamente celebrado es obligatorio para las partes. Una buena parte de los Cdigos de tradicin civilista (sistema romanofrancs) siguen el modelo del Code, llevando a la norma la idea de la equiparacin del contrato a la ley en cuanto a su fuerza obligatoria concierne. Obvio es que tal equiparacin viene de la propia fuerza vinculante pero no en los aspectos formales. Slo atae a la firmeza del vnculo que se asume con el contrato o la fuerza vinculante similar entre el contrato y la ley. Las partes lo que hacen al perfeccionar el contrato es crear una regulacin normativa privada para la interrelacin de sus intereses. Crean una reglamentacin a la que deben ajustarse y respetar. Lo que s debe quedar claro es que cuando la norma jurdica regula la fuerza de ley del contrato, la asimilacin ley-contrato no se refiere sino a la imperatividad del vnculo. Una vez perfeccionado el contrato, se crea una norma que compele a las partes como la ley misma, y esa norma no puede dejarse sin efecto, en principio por una manifestacin unilateral de voluntad473. Hasta el momento de la creacin del vnculo las partes son libres de contratar o no. Luego de haber formalizado el contrato las normas que de l surgen las obligan y las sujetan a su contenido. Al decir de LACRUZ BERDEJO no dice el precepto (se refiere al 1091 del Cdigo Civil espaol) que el contrato sea ley,
por las causas autorizadas por la ley; artculo 1159 del Cdigo Civil de Venezuela: Los contratos tiene fuerza de Ley entre las partes. No pueden revocarse sino por mutuo consentimiento o por las causas autorizadas por la ley; artculo 1022 del Cdigo Civil de Costa Rica: Los contratos tienen fuerza de ley entre las partes contratantes; artculo 1129 del Cdigo Civil de Panam: Los contratos sern obligatorios siempre que en ellos concurran las condiciones esenciales para su validez; artculo 1044 del Cdigo Civil de Puerto Rico: Las obligaciones que nacen de los contratos tienen fuerza de ley entre las partes contratantes, y deben cumplirse al tenor de las mismas; artculo 1134 del Cdigo Civil de Repblica Dominicana: Las convenciones legalmente formadas tiene fuerza de ley para aquellos que las han hecho; artculo 2479 del Cdigo Civil de Nicaragua: Todo contrato legalmente celebrado es una ley para los contratantes, y no puede ser invalidado, sino por su consentimiento mutuo o por causas legales y artculo 1291, primer prrafo, del Cdigo Civil de Uruguay: Los contratos legalmente celebrados forman una regla a la cual deben someterse las partes como a la ley misma. 473 Ilustrativa resulta la Sentencia de 5 de enero de 1994 de la Audiencia Provincial de Lleida (Espaa) (Ref. 1994/7552) que resolviendo el recurso de apelacin radicado al nmero 712/1993 en su Fundamento de Derecho Primero dispuso: (...) resulta evidente que todo contrato contiene dentro de s una imperatividad que no descansa en la voluntad de las partes contratantes, sino que resulta impuesta por el propio ordenamiento jurdico, de tal forma que el contrato no crea normas de derecho objetivo, sino nicamente normas particulares para regular las relaciones entre los contratantes, lo que no es bice para que lo acordado contractualmente pueda imponerse coactivamente a los contratantes, si stos no se someten voluntariamente a ello (artculos. 1098 y 1099 Cdigo Civil), no debiendo olvidarse que es la voluntad propia de las partes, la que produce la fuerza obligatoria de los contratos, inspirndose en el principio 'pacta sunt servanda', precisamente en aras del valor y eficacia de lo libremente pactado, en servicio de la seguridad jurdica, de pblico inters para el mantenimiento del orden social, y tambin del orden privado, que se basa en las relaciones que ligan a los ciudadanos.
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sino que las obligaciones nacidas de l vinculan a su cumplimiento como la ley misma474. Esta ley privada ha de quedar circunscripta en su eficacia vinculante a las partes contratantes, pues la autoridad privada no puede legitimar ninguna invasin en la esfera de los derechos ajenos. Lo que se quiere sealar con la asimilacin del contrato a la ley es que las partes no pueden sustraerse del deber de observar el contrato de acuerdo con su tenor, en su conjunto y en cada una de sus clusulas. Quedan sometidas a una norma particular. Precisamente para algunos autores como LALAGUNA DOMINGUEZ la fuerza de ley que se atribuye al contrato como producto de una voluntad comn destaca su funcin social como fuente de obligaciones, cuyo fundamento moral es la unidad real de las premisas de libertad e igualdad de las partes contratantes. La fuerza vinculante del contrato no supone un encadenamiento de la libertad de la persona. La vinculacin contractual supone simplemente un cambio de perspectiva en la dinmica real de la libertad475. Ahora bien la obligatoriedad del contrato, no sustrae a las partes de la posibilidad, aunque excepcional, de alterarlo o modificarlo, de mutuo acuerdo, o cuando la ley o las propias partes as lo acuerden de poderlo denunciar unilateralmente.
2.4. Repertorio de los efectos jurdicos directos que entre las partes puede crear el contrato.
Siguiendo a DEZ-PICAZO476, el repertorio de efectos que entre las partes el contrato lleva consigo puede sintetizarse en: a) Eficacia constitutiva del contrato: opera cuando entre las partes a consecuencia del contrato concertado entre ellas surge una situacin jurdica que antes no exista, a saber: la relacin jurdica contractual 477, situacin que no solo crea, sino tambin que dota de sentido y le atribuye una peculiar naturaleza. V.gr. la relacin jurdica de mandato o de arrendamiento o de sociedad que nacen de los respectivos contratos de mandato, arrendamiento y sociedad.
474 475
LACRUZ BERDEJO, op. cit., p. 317 LALAGUNA DOMINGUEZ, Enrique, Estudios de Derecho Civil. Obligaciones y Contratos, Reus, Madrid, 1978, pp. 17-20. 476 DEZ-PICAZO, Fundamentos... I, cit., pp. 396-398.
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Que es distinta a las relaciones jurdicas obligatorias que pueden nacer del contrato obligacional. La relacin jurdica contractual es la situacin jurdica en que las partes se colocan despus de haber concertado el contrato. Lo que subyace despus del momento de perfeccin del contrato.
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b) Eficacia modificativa del contrato: existe sta cuando el contrato, incidiendo sobre una relacin jurdica preexistente, altera el contenido o esquema de dicha relacin. As, esta modificacin puede ser de naturaleza subjetiva en los supuestos de cesin de crditos (vid. artculo 257 del Cdigo Civil), asuncin de deudas (vid. artculo 263 del Cdigo Civil) o cesin de contrato; de ndole objetiva en el caso del contrato modificativo del objeto de un contrato precedente, como puede ser en el cambio del objeto social en el contrato de sociedad, o puede referirse al contenido de los derechos y deberes de la relacin precedente, v.gr. en el aplazamiento de una deuda, supresin del trmino o la condicin, liberacin al deudor de una carga modal, etc. c) Eficacia preceptiva del contrato: el contrato puede proyectar efectos en las relaciones interpartes, en cuanto a establecer o determinar el conjunto de deberes, obligaciones, cargas, poderes, derechos subjetivos, facultades o titularidades que las partes van a ostentar en virtud de la relacin jurdica que entre ellas existe o puede existir en el futuro. Desde este punto de vista, el contrato presenta la regla ordenadora, el estatuto o la carta del rgimen jurdico de esta relacin. V.gr. las obligaciones del vendedor en el contrato de compraventa que, salvo lo que las partes dispongan, vendrn reconocidas en el artculo 340 del Cdigo Civil; la carga de notificacin por el asegurado al asegurador del acaecimiento del siniestro, prevista en el contrato de seguro de bienes, conforme el artculo 457 del vigente Cdigo Civil, a cuyo tenor: Al ocurrir el suceso previsto, el asegurado u otro interesado debe notificarlo al asegurador dentro del plazo que se establezca que no ser nunca menor de treinta das. Dicha notificacin deber contener datos suficientes para la identificacin del asegurado, del bien y las circunstancias del hecho. d) Eficacia declarativa del contrato: se habla en este sentido cuando la finalidad del contrato aparece dirigida a constatar la existencia o la inexistencia de una relacin jurdica, su contenido o el significado y el valor que ha de atribuirse a anteriores declaraciones negociales hechas por las mismas partes. Precisamente cuando la finalidad del contrato se encamina a determinar la certeza de una relacin jurdica, se habla de negocio de fijacin, a travs del cual las partes buscan precisar, constatar o dar certidumbre a una situacin jurdica, determinando su existencia o su inexistencia y, en su caso, sus lmites. Se pretende convertir una situacin dudosa en una situacin cierta, indubitada. Igualmente se suele hablar de eficacia declarativa del contrato en todos aquellos casos en que las partes, de comn acuerdo, establecen el valor y la significacin que deben darse a las declaraciones por ellas emitidas 263
en un negocio anterior. Se habla en este caso de negocio interpretativo o contrato de interpretacin. e) Eficacia extintiva del contrato: se presenta cuando a causa de la concertacin de un contrato se pone fin por las partes a una situacin o relacin jurdica preexistente. V.gr. en la dacin en pago (vid. artculo 297.1 del Cdigo Civil), en el mutuo disenso, etc.
3. DE LA INTANGIBILIDAD CONTRACTUAL.
Como corolario de la fuerza vinculante de los contratos se deriva su intangibilidad. Habamos apuntado que una de las consecuencias ms importantes que emana de la aplicacin del principio de la asimilacin del contrato a la ley, o sea, de la denominada fuerza vinculante de los contratos lo es el que el contrato necesariamente debe ser cumplido y respetado en los trminos acordados. En principio no es posible el arrepentimiento o desistimiento unilateral. Lo que las partes deciden en el ejercicio del poder normativo negocial es inalterable: cada parte aisladamente no puede alterar el contenido del contrato, an las dos partes no pueden hacerlo cuando ello va en perjuicio de un tercero. El juez debe respetarlo como la ley misma, incluso el legislador slo podr afectarlo en la medida en que acte por el inters general, y si causa daos ilctos debern repararse. La intangibilidad contractual ha sido reconocida por la doctrina478 bajo la denominacin de inalterabilidad e irrevocabilidad. Sin embargo preferimos la denominacin que siguen SNCHEZ MEDAL479 y GALGANO480. Conforme la communis opinio al ser obra de dos o ms partes el contrato, su destruccin slo opera por el comn acuerdo de quienes han sido sus artfices. Se seala, por tanto, al mutuo disenso como una de las vas por las cuales se puede hacer inoperante el contrato. Acto ste de naturaleza contractual y que despliega una eficacia extintiva de una situacin jurdica preexistente. Empero, tambin cabe que los efectos del contrato cesen por las causas previstas y reconocidas en la ley, o al menos sean alterados o modificados,
478
Vid. ALBALADEJO GARCA, Manuel, Derecho Civil II, volumen I - La obligacin y el contrato en general, 9 edicin, Bosch, Barcelona, 1994, pp. 444-448; MARTN PEREZ, Antonio, en Comentarios al Cdigo Civil y Compilaciones Forales, tomo XV, volumen 1, bajo la direccin de Manuel ALBALADEJO GARCA, EDERSA, 1989, pp. 201-206; LACRUZ BERDEJO, op. cit., pp. 318-319; REZZONICO, Juan Carlos, Principios fundamentales de los contratos, Astrea y Depalma, Buenos Aires, 1999, pp. 231-233. 479 SNCHEZ MEDAL, Ramn, De los Contratos Civiles, 10 edicin, Porra, Mxico, 1989, pp. 85-86. 480 GALGANO, Franceso, Degli effetti del contratto della rappresentanza del contratto per persona da nominare en Comentario del Codice Civile bajo la direccin de los profesores SCIALOJA-BRANCA, Zanichelli editore, Roma, 1993, p. 4. Para este autor la intangibilidad supone que: (...) i contrenti non possono unilateralmente disvolere ci che hanno concordemente voluto, salvo que non possano invocare una norma, o una clausola contrattuale, che conferisca lora la facult di recesso unilaterale; n possono chiedere al guidice di modificare le condizioni contrattualmente stabilite, salvo che non ricorra uno degli eccesionali casi della cosiddetta equit corretiva dell'autonoma contrattuale (...)
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cuando circunstancias extraordinarias e imprevistas hagan inequitativas las prestaciones contractuales, autorizndose en tal supuesto una revisin judicial del contrato por circunstancias sobrevenidas que supongan una onerosidad excesiva. En tal caso, el juez, en clara intromisin en la normativa privada, intentar poner fin a tal desequilibrio contractual en aras de ajustar el cronograma de las prestaciones por cumplir a los principios de justicia y equidad contractual, salvando, en ltima instancia, los fines perseguidos por las partes con la concertacin del contrato patolgicamente afectado. Es posible adems que las propias partes hayan convenido la eventualidad de denunciar el contrato unilateralmente. En tal supuesto en atencin a la misma autonoma de la voluntad, cualquiera de ellas, con los requerimientos fijados en el contrato podr poner fin a ste, utilizando, como es usual, el sistema de preaviso dentro del trmino fijado ex contractu. En algunas oportunidades es la propia ley la que establece, si bien con carcter excepcional, la posibilidad de desatar unilateralmente el vnculo contractual, v.gr. en el mandato en el cual se autoriza la revocacin por el mandante o la renuncia por el mandatario (cfr. artculo 409 a) y b) del Cdigo Civil), ambas causas de extincin del contrato; en el depsito en el que se autoriza al depositante a dar por terminado el contrato antes del trmino previsto, interesando el bien depositado, an cuando el depositario dispone para ello de un trmino prudencial, de acuerdo con la naturaleza del objeto, pudiendo incluso, en el caso de que tal devolucin anticipada pueda ocasionarle perjuicios interesar su indemnizacin (cfr. artculo 425 del Cdigo Civil); en el arrendamiento de viviendas, habitaciones o espacios, en el que el propietario, nico legitimado ex lege para asumir la cualidad de arrendador, puede dar por terminado el contrato en cualquier momento481 (cfr. artculo 6, primer prrafo, del Decreto-Ley N 171/1997 de 15 de mayo sobre el arrendamiento de viviendas, habitaciones o espacios); en el comodato que puede extinguirse por la voluntad unilateral del comodante, cuando en circunstancias excepcionales ste tenga necesidad urgente de utilizar el bien objeto del contrato, an cuando el trmino pactado no haya vencido o no hubiere concluido el uso normal que fue establecido (cfr. artculo 386 ch) del Cdigo Civil que contempla esta circunstancia como causa extintiva del contrato) y en el transporte de pasajeros, contrato en el que resulta posible como causa de su extincin el desistimiento del pasajero, siempre que ste sea en tiempo (lo que se colige de una interpretacin a contrario sensu del artculo 434 del Cdigo Civil).
4. DE LA RELATIVIDAD CONTRACTUAL. 4 1. Autonoma de la voluntad y relatividad contractual.
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Lo que, por dems, resulta una paradoja, si se tiene en cuenta la naturaleza de este tipo contractual.
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4.1.1. La dimensin negativa de la autonoma privada y la relatividad contractual.

El eje cardinal, medular en sede contractual, lo es precisamente el principio de autonoma de la voluntad, a cuyo tenor los individuos sern capaces de autodisearse la estructura y el funcionamiento del instituto contractual que por sus propias declaraciones negociales han creado. La autonoma de la voluntad es para el campo contractual, lo que el cerebro para el cuerpo humano, el sostn bsico de la vitalidad, capaz de ofrecer las ms increbles combinaciones que la necesidad y el inters motiven en el ingenio humano. Como ya hemos indicado, para el profesor DEZ-PICAZO: La idea de contrato y de obligatoriedad del contrato encuentran su fundamento en la idea misma de persona y en el respeto de la dignidad que a la persona le es debida. Ello implica el reconocimiento de un poder de autogobierno de los propios fines e intereses o de un poder de autorreglamentacin de las propias situaciones y relaciones jurdicas al que la doctrina denomina autonoma privada o autonoma de la voluntad. El contrato tiene pues su fundamento ms hondo en el principio de autonoma privada o de autonoma de la voluntad482. El principio de autonoma privada se manifiesta en el contrato, en primer orden, en la posibilidad hecha realidad en los ordenamientos jurdicos que lo reconocen de decidir, los sujetos, concertar o no un contrato, es su opcin la de contratar o abstenerse de hacerlo y de seleccionar con quien lo hace, en segundo orden en la libertad de elegir el tipo contractual (el typenfreiheit no queda atado al tipo establecido en la norma legal sino que puede construir uno distinto), y un tercer orden en la posibilidad de modificar o fijar su contenido. Sin embargo, tampoco ha sido saludable y esto lo ha evidenciado el devenir histrico del Derecho de Contratos hiperbolizar la funcin capital de la autonoma de la voluntad. Autonoma no es sinnimo de anarqua, lo contrario implicara hacer dueo a cada sujeto de la porcin que le compete y pertenece a terceros, incluido por supuesto el Estado. La autonoma de la voluntad tiene sus propias dimensiones, o sea, aquellos espacios donde ella est inserta, all donde est presente inmanentemente en la institucin, en un sentido no ya de principio general informador de la contratacin, sino manifestndose en el caso concreto. Si partimos de que la libertad contractual deja expedita a los individuos la posibilidad de moldear el fruto de su creacin: el contrato, es dable entonces sustentar que ese poder tiene lmites que constituyen la dimensin negativa de este mismo fenmeno, o sea, cul es el espacio dentro del que tendran potestades las partes para disear el contrato?. Tales lmites no son extrnsecos al contrato, en cuanto forman parte de l, son su recubrimiento, la frontera entre el yo contractual, y lo ajeno al contrato, el deslinde entre partes interesadas y tercero
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DEZ-PICAZO, Luis, Fundamentos...I cit., p. 127.
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contractual. En este orden se ofrece el vnculo conceptual entre la autonoma privada en su dimensin negativa y la relatividad contractual. Como bien expone DEZ-PICAZO483 la ausencia de irradiacin de efectos del contrato respecto de los terceros se sustenta en el hecho de que el contrato es un acto de ejercicio de poder de autonoma privada, de suerte que desplegar eficacia respecto de terceros constituira cabalmente lo contrario, es decir heteroeficacia. El fundamento de la relatividad contractual est en la misma esencia del contrato, de la misma manera que es una manifestacin de la autonoma de la voluntad, slo compete a quienes libremente lo concertaron, inteligir lo contrario, supondra que una persona quedase obligada por decisin de otra, sin que previamente le haya autorizado, otorgndole representacin o ratificado con posterioridad; de lo que hay que salvar, lgicamente, la representacin legal que encuentra su ratio en la norma jurdica que la impone484.
4.1.2. La relatividad de los efectos del contrato.

Entendida la eficacia contractual como las consecuencias jurdicas, o mutaciones que en el espacio vital en que se desenvuelve el contrato este produce, porque as han sido queridas y pretendidas por las partes, no puede negarse que los efectos que irradia el negocio contractual slo son de la incumbencia de las partes contratantes. Dicha relatividad supone que el conjunto de deberes y derechos que la relacin jurdica contractual creada despliega, slo atae a los autores del negocio contractual, y a sus herederos. La fuerza compulsiva del contrato no puede expandirse a los terceros, quienes, en principio, resultan extraos al negocio concertado485. Sin embargo, ms que de relatividad como un efecto propio del contrato, como as sostienen algunos autores mexicanos486, es dable hablar de relatividad de los efectos del contrato, no es que la relatividad sea un efecto ms, sino que la obligatoriedad que el negocio contractual implica para sus autores, tiene un carcter relativo, constriendo tan solo a aquellos. La relatividad es, pues, un principio informador del Derecho Contractual, a cuyo amparo las partes asumen los beneficios y consecuencias del negocio creado, pero per se no constituye un efecto ms del contrato, y s tan solo, la manera de expresin o concrecin de la obligatoriedad contractual.
483 484
Idem, p. 398. Apud VALPUESTA FERNNDEZ, Mara Rosario (coordinadora) et al., Derecho de Obligaciones y Contratos, 3. edicin, Tirant lo blanch, Valencia, 1998, p. 431. 485 La Jurisprudencia francesa as se ha pronunciado: Una transaction entre cohritiers laquelle lun dentre eux na pas t partie ne fait natre ni obligation ni droit sa charge; les juges du fond ne portent done pas atteinte au principe de la relativit des effets du contrat en lui refusant toute qualit pour attaquer cet acte. En revanche, ils sont en droit de lui imposer le respect des relations que cet acte avait tablies entre les autres cohritiers. Civ. 1re., 7 de julio de 1981: Bull. civ. I, n 250, Civ. 1re, 28 de abril de 1981: ibid I, n 139, y 30 de junio de 1993: ibid I, n 241. 486 Vid. por todos, SNCHEZ MEDAL, op. cit., pp. 8689.
267
4.1.3. La relatividad como principio del Derecho Contractual. Presupuestos histricos y dogmticos.
Como sostiene GIORGI487 pocos principios del Derecho son enseados en forma tan acorde por los escritores y sancionados con tanta constancia por los legisladores488. Desde los tiempos justinianeos hasta la actualidad, ha tenido gran resonancia la mxima acogida en el Codex de JUSTINIANO, que subrayaba el hecho de que el contrato era res inter alios acta aliis neque prodest neque nocere potest; o sea, el contrato es cosa ajena para los terceros y, por consiguiente, ni les beneficia (nec prodest), ni les perjudica (nec nocet). La rbita de actuacin de las partes contratantes slo atae a sus protagonistas en ejercicio del poder de autorreglamentacin de sus intereses489. Expresa LASARTE que: Con la expresin principio de la relatividad del contrato se trata de poner de manifiesto que la eficacia del contrato como categora (...) no tiene alcance general respecto de la colectividad, como ha de predicarse de la norma jurdica, sino un alcance limitado a las partes contratantes490. La relatividad contractual se ha elevado, pues, al rango de principio general del Derecho Contractual, y as es reconocido por la doctrina y la jurisprudencia 491,
487
GIORGI, Jorge, Teora de las Obligaciones en el Derecho moderno, traduccin de la 7 edicin italiana, anotada con arreglo a las legislaciones espaola y americanas, volumen IV - Fuentes de las Obligaciones. Contratos y fin de los contratos, s. ed., Imprenta de la Revista de Legislacin, Madrid, 1911, p. 277. 488 As, artculos 1195 y 1199 del Cdigo Civil argentino, artculo 1165 del Code Napolen, artculo 13722 del Codice Civile; artculo 1166 del Cdigo Civil venezolano; artculo 12571 del Cdigo Civil espaol; artculo 406 del Cdigo Civil portugus; artculo 1108 del Cdigo Civil panameo; artculos 1292 y 1293 del Cdigo Civil uruguayo; artculo 1025 del Cdigo Civil costarricense; artculo 1363 del Cdigo Civil peruano; artculo 1165 del Cdigo Civil dominicano; artculo 1549 del Cdigo Civil hondureo; artculo 12091 del Cdigo Civil puertorriqueo y artculo 523 del Cdigo Civil boliviano. 489 Vid. supra, 4.1.1. 490 LASARTE ALVAREZ, Carlos, Principios de Derecho Civil, tomo 3ro, Contratos, 4 edicin, Trivium, Madrid, 1996, pp. 123137. 491 Vid. DEZ-PICAZO, op. cit., pp. 398-400; GIORGI, op. cit., pp. 277-282; VODANOVIC H. Antonio, Curso de Derecho Civil, tomo IV - Fuentes de las Obligaciones, s. ed., Nascimento, Santiago de Chile, 1942, pp. 268-293; ROJINA VILLEGAS Rafael, Compendio de Derecho Civil. Teora General de las Obligaciones, tomo III, 19 edicin, (concordada con la legislacin vigente), Porra, Mxico, D.F., 1994, pp. 157-159; MARTY G., Derecho Civil. Teora General de las Obligaciones, volumen I, traduccin de Jos M. CAJICA Jr., s. ed., Editorial Jos M. Cajica Jr., Puebla, Mxico, 1952; ABELIUK MANASEVICH, Ren, Las Obligaciones, tomo I, s. ed., Temis, Santiago de Chile, s.f., pp. 105-106, entre otros. En el plano jurisprudencial espaol vid. sentencia de 9 de febrero de 1981 del Tribunal Supremo citada por la Sentencia de 15 de marzo de 1994 del mismo foro, a tenor de la cual del principio de relatividad contractual proclamado en el prrafo 1.. del artculo 1257 del Cdigo Civil, los lmites subjetivos en relacin con la efectividad de los derechos y obligaciones que nacen de todo contrato, se constrie exclusivamente a las partes contratantes o, en su defecto, a sus herederos, de tal suerte que en general, no pueden afectar lo estipulado en todo contrato a quien no intervino en su otorgamiento. En el caso de autos, la demanda se diriga a obtener el otorgamiento de la
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sostenindose por autores como ABELIUK que no es (...) un principio limitado a los contratos, ni tan siquiera a las convenciones, sino a todos los actos jurdicos, y an a ciertos actos de autoridad como son las sentencias, (...)492, as el propio efecto de la cosa juzgada en el orden civil afecta tan solo a las partes litigantes no a quien no ha comparecido en el pleito. Aunque comnmente la doctrina cientfica alude a principios generales del Derecho Civil, y en especial del Derecho de Contratos, no se suelen sistematizar, y es ms, la fuerza de la costumbre, y la communis opinio, son los que los impone. A mi juicio493 no se trata, en esta oportunidad, de una simple regla de Derecho o de un axioma jurdico indiscutible, sino en realidad de un principio general del Derecho494 que est implcita o explcitamente contenido en el propio sistema legal495. Como principio general del Derecho Contractual la relatividad supone un dogma del Derecho Privado en dos sentidos fundamentales, en uno se expresa que el contrato ser fuente de derechos y obligaciones para las partes que han concurrido a la formacin del vnculo contractual y, en otro, como forma de contrastacin de los derechos de crditos, de los derechos reales, a partir de la
correspondiente pliza de transmisin de las acciones de C, S. A., ante corredor de comercio colegiado, en cumplimiento de lo pactado en el contrato de 22-7-83, obligacin que slo podra imponerse a los socios titulares de la totalidad de las acciones intervinientes en aquel contrato y no a la sociedad demandada que no fue parte en el contrato ni quedara acreditado que tuviera en cartera ninguna accin representativa de su propio capital. Asimismo vid. sentencias de 27 de enero de 1989, 3 de diciembre de 1990 y 12 de mayo de 1992, en las que se pronuncia expresamente el Tribunal Supremo en el sentido de catalogar como principio a la relatividad contractual. 492 ABELIUK, op. y loc. cit. 493 Me refiero al ordenamiento jurdico cubano, a contrario sensu del espaol en el que el citado principio se normativiza, (artculo 1257-1 del Cdigo Civil). 494 As, algunos autores como MANS PUIGARNAU, Jaime, Los Principios Generales el Derecho, Repertorio de reglas, mximas y aforismos jurdicos con la jurisprudencia del Tribunal Supremo de Justicia, s. ed., Bosch, Barcelona,1979, p. xxx, expresa que la distincin tcnica entre principio general y regla de Derecho no resulta nada fcil, los principios suponen conceptos o normas fundamentales y abstractas, hayan sido o no objeto de una formulacin concreta, en tanto la regla, una locucin concisa y sentenciosa que sirve de expresin a un principio jurdico. Corresponde al jurista la misin de descubrir los principios fundamentales del sistema jurdico, en tanto estn contenidos e implcitos, como presupuestos remotos en las normas particulares, o de cualquier manera sean exigidos por ellos como su complemento lgico. Empero, acontece que el propio jurista puede encontrar tales principios ya en parte formulados si no en su ntegro significado, s al menos en algunos de sus aspectos o fases, por obra del propio legislador. Vid. tambin DEL VECCHIO, Giorgio, Los Principios Generales del Derecho, traduccin y apndice por Juan OSSORIO MORALES, 3 edicin, Bosch, Barcelona, 1979, pp. 68 y ss. 495 Recordemos que el principio de relatividad contractual si bien se reconoce explcitamente en la mayora de los Cdigos Civiles, en ocasin de regularse las disposiciones generales en sede de eficacia contractual, en otros Cdigos resulta necesario destilarlo del espritu de sus normas jurdicas. As, v. gr. en la legislacin chilena no existe un precepto que consagre el citado principio, como tampoco en los Cdigos de Colombia y Ecuador, inspirados en el Cdigo de Andrs BELLO. Cuba se une a esta posicin, coligindose del contexto de su Cdigo Civil la vigencia de la relatividad contractual como principio, de esta manera los artculos 309, 310, 311, 312 y 313, comprendidos en las disposiciones generales del Captulo I, Ttulo II, Libro III del Cdigo hacen referencia exclusivamente a las partes como artfices de la concertacin, perfeccin, contenido y forma del contrato.
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relatividad que se invoca de los primeros frente al carcter absoluto de los segundos. Como principio general tambin presupone un grado de abstraccin y de generalidad que le permita su aplicacin a cualquier supuesto contractual.
4.1.4. La crisis del principio. Doctrina y jurisprudencia al respecto.

La erosin del ya clsico principio ha venido por doquier. Se sostiene y con razn- que sealar que el contrato no puede perjudicar a terceros, no daa ni aprovecha a los terceros, no significa afirmar que el contrato no existe frente a ellos, que los terceros lo pueden desconocer, que, no les es oponible496. Muy por el contrario, el contrato no puede concebirse aisladamente, La relatividad del efecto obligatorio est en armona con la doctrina individualista de la autonoma de la voluntad497. En tanto y en cuanto se exacerbe el valor de la autonoma privada se realzar el significado de la relatividad contractual. Coincido con GONZLEZ PACANOWSKA498 en que la relatividad contractual ha venido sufriendo una evidente relajacin. Resulta imposible encapsular el vnculo obligatorio y la situacin jurdica creada por el contrato, o sea, la relacin jurdica contractual. Se hace insostenible sustentar que el contrato en nada afecta la rbita de los terceros (sea en sentido positivo o negativo). No resulta absoluta la distincin entre derechos reales y derechos de crdito. El contrato puede, y es oponible frente a todos, erga omnes y debe ser respetado por los terceros499. La labor de interpretacin doctrinal y jurisprudencial operada ha dado al traste con la aparente rigidez de la relatividad contractual. Hoy en da se habla de una eficacia refleja o indirecta del contrato en relacin con los terceros 500, a partir de la nocin de repercusin del contrato en la rbita de los terceros; obsrvese que se trata de una eficacia por repercusin y no por mera incidencia. Esta idea de repercusin no es sino reflejo de la interdependencia de los individuos que viven en sociedad y la idea de solidaridad frente al individualismo.
4.1.5. La tutela aquiliana del derecho de crdito.

La relatividad contractual viene sufriendo una evidente erosin. La rigidez con la que antao fue concebida ha dado al traste frente a las realidades del trfico moderno.
496 497
Vid. MOSSET ITURRASPE, op. cit., pp. 335364. MARTY, op. cit., pp. 164192. 498 GONZLEZ PACANOWSKA, Isabel, en sus comentarios al artculo 1257 del Cdigo Civil contenidos en Comentarios al Cdigo Civil y Compilaciones Forales, dirigidos por Manuel ALBALADEJO y Silvia DAZ ALABART, tomo XVII, volumen 1 A, 1 edicin, Revista de Derecho Privado, Editoriales de Derecho Reunidas, p. 325. 499 Vid. MOSSET ITURRASPE, op. cit., pp. 335-364. 500 Vid. DEZ-PICAZO, op. cit. pp. 401402.
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La relatividad del derecho de crdito no es obstculo para que el acreedor pueda pretender la proteccin de su derecho frente a todos los que conscientemente ayudan a frustrarlo. Lo que, sin embargo, no atenta a la relatividad del derecho de crdito, sino pone al descubierto lo endeble de la pretendida consecuencia. El derecho de crdito -relativo en cuanto que la prestacin que constituye su objeto slo puede interesarse frente al deudor vinculado- no deja por ello de merecer la proteccin del ordenamiento en forma de responsabilidad aquiliana cuando la conducta del tercero, conforme a una valoracin ponderada de los intereses concurrentes, se considera contraria a la buena fe. A tales efectos se ha planteado si el acreedor est legitimado para exigir la responsabilidad aquiliana al tercero, teniendo as su derecho un plus de proteccin. Autores como VATIER FUENZALIDA501, se muestran partidarios de dar acogida a la teora de la tutela aquiliana del acreedor para los casos de intervencin de tercero que provoca el incumplimiento por parte del deudor de una obligacin de hacer o de no hacer. Empero, con la salvedad de que ese plus de proteccin se dar cuando el tercero impide el cumplimiento, no cuando lo provoca de manera exclusiva, dado que en tal supuesto, amn de la eventual responsabilidad en que el tercero pueda incurrir, lo que no habr de ningn modo es la responsabilidad del deudor, al haberse roto el nexo de causalidad por la intervencin de aquel. Tradicionalmente ha sido negado que los terceros, aunque perjudiquen un crdito, sean responsables frente al acreedor. ENNECERUS y LEHMANN sostienen que el hecho de que un tercero, influyendo sobre la persona del deudor o el objeto de una obligacin, imposibilite su cumplimiento, no constituye una violacin del derecho obligatorio, ya que ste no se dirige en modo alguno contra el violador, y su acto, cualquiera que sea su naturaleza, no contradice facultad alguna del acreedor que tenga fuerza de vincularse502. En la doctrina italiana RUGGIERO ha defendido que la violacin de la obligacin no es posible sino por parte de la persona particularmente obligada y, por ello, la direccin de la accin resulta originalmente fijada desde el momento en que la relacin se constituye, sin embargo, acepta que el deber de no lesionar las relaciones ajenas se impone igualmente a todos los derechos relativos. Supone que puede que un tercero impida que el deudor pague el crdito, a su juicio, lo que viene protegido no es la relacin de crdito, sino un derecho que es absoluto, el derecho a la integridad del patrimonio, del cual forma parte el de crdito503. Esta controvertida posicin del
501
VATIER FUENZALIDA, Carlos, La tutela aquiliana de los derechos de crdito: algunos aspectos dogmticos en Homenaje al Profesor Juan Roca Juan, 1 edicin, Universidad de Murcia, Secretariado de Publicaciones, 1989, pp. 845-857. 502 ENNECERUS LEHMANN, Derecho de Obligaciones en Tratado de Derecho Civil de ENNECERUS KIPP WOLFF, (traduccin castellana, anotada por PREZ y ALGUER), 1 edicin, Barcelona, 1944, pp. 633 y ss. 503 RUGGIERO, Roberto de, Instituciones de Derecho Civil, (traduccin al castellano de la 4 edicin italiana, anotada y concordada con la legislacin espaola por Ramn SERRANO SUER y Jos SANTA
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connotado autor italiano ha sido objetada por VALLET DE GOYTSOLO, quien con convincente lgica ha razonado que si en efecto todo crdito se inscribe en el patrimonio, todo crdito ser protegido por el mismo motivo o la misma razn por la que resulta tutelada nuestra propiedad de cualquier cosa material o inmaterial, defendiendo as la tutela aquiliana del derecho de crdito504. Tal y como hemos expuesto desde el inicio de este epgrafe la tendencia actual ha sido correctora de este errado anlisis, imponindose en la doctrina e incluso en la jurisprudencia 505 el principio general de respeto tanto de los derechos personales como de los reales. Si bien es cierto que el cumplimiento de la prestacin tan solo es exigible al deudor, nico compelido a ello, tampoco puede ser desconocido por los terceros. Como apunta VATIER FUENZALIDA506 la diferencia entre los derechos personales y reales radica en su arista interna, de modo que ambos tipos de derecho subjetivo estn provistos de tutela externa frente a los terceros. Para HERNNDEZ GIL507 tanto el crdito como la deuda son elementos patrimoniales susceptibles de lesin por terceros, por lo que a stos les es exigible la reparacin. LARENZ508 dice que: la situacin jurdica del acreedor (...) es una posicin jurdica que todos vienen obligados a considerar, a respetar. No es ciertamente un derecho absoluto, pero al igual que ste, es digno de proteccin y por ello, en caso de vulneracin, ha de equipararse a los dems derechos a que se refiere el 823, apartado I del BGB., (anlogo de los artculos 1902 y 81 509 de los Cdigos Civiles espaol y cubano respectivamente).
4. 2. Partes y terceros.
CRUZ TEJEIRO), tomo II, volumen 1. - Derecho de Obligaciones - Derecho de Familia - Derecho Hereditario, Reus, Madrid, 1977, pp. 218 y ss. 504 VALLET DE GOYTSOLO, Juan, Estudios sobre Derecho de Cosas I. Temas Generales, 2 edicin ampliada, Montecorvo, Madrid, 1985, nota (74), p. 300. 505 Se citan en la jurisprudencia del Tribunal Supremo espaol las Sentencias de 23 de marzo de 1921 y 29 de octubre de 1955, referidas por VALLET, YZQUIERDO TOLSADA y DEZ-PICAZO en sus respectivas opp. citt. En la jurisprudencia francesa, resultan ejemplificantes: Una banque qui, bien que stant engage contrler lutilisation des fonts emprunts, les affecte un autre usage en les portant au compte courant de son client afin de diminuer le dcouvert de celui-ci commet une faute et engage sa responsabilit dlictuelle lgard du tiers qui aurait d bnficier de laffectation convenue. Aix en Provence, 21 de febrero de 1991. Un locataire, victime de la violation par au autre locataire du mme bailleur dune clause de nonconcurrence insre dans un bail commercial, ntant pas partie ce contrat, ne peut exercer une action contractuelle 'directe' contre lauteur des actes de concurrence, mais la responsabilit quasi dlictuelle de ce dernier peut tre recherche sur le fondement de la faute (poursuite de lactivit illicite aprs mise en demeure du bailleur). Pars (16e ch A), 15 de octubre de 1991. 506 Op. cit., pp. 854-855. 507 HERNNDEZ GIL, Antonio, Derecho de obligaciones. Obras Completas, tomo 3, Espasa-Calpe, Madrid, 1988, pp. 30-36. 508 LARENZ, Karl, Derecho de Obligaciones, traduccin al espaol por Jaime SANTOS BRIZ, s. ed., Revista de Derecho Privado, Madrid, 1958, nota (10), p. 27. 509 Artculo 81: Los actos ilcitos son hechos que causan dao o perjuicio a otro.
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4.2.1. Nocin de parte contractual. Parte en sentido material y parte en sentido formal.
GONZLEZ PACANOWSKA que ha estudiado con detenimiento esta temtica nos refiere que, en la doctrina y jurisprudencia espaolas es frecuente considerar como parte a quien haya concurrido por s o por medio de representante510. Las partes constituyen el elemento personal del contrato, o sea, los sujetos que lo conciertan, son las personas de los contratantes. PUIG BRUTAU511 ha asociado al trmino parte con intervencin directa en la concertacin del contrato, ya por s o por medio de representante (legal o voluntaria), en tanto LASARTE512, siguiendo la misma lnea de pensamiento, delimita a las partes contratantes como aquellas que asumen las obligaciones, u ostentan los derechos derivados de cualquier relacin contractual, con independencia de su real intervencin en la concertacin u otorgamiento del contrato, o sea, aquellas que por voluntad propia se consideran titulares de una posicin contractual, aunque no concierten el contrato por s mismas, sino a travs de representante. Para caracterizar a un sujeto como parte en el contrato se han manejado varios criterios, as: a) se ha vinculado la nocin de parte a la de inters. Se concepta a la parte como un centro de intereses. Lo decisivo es el inters propio y la voluntad de obligarse por s, no bastando a efectos de vincular a un tercero o de estipular derechos a su favor la mera alusin al inters del otro, adems del propio; b) otros como POTHIER513 ponen el acento en el papel del consentimiento, de la voluntad en la creacin del vnculo. Si el contrato es una manifestacin de la autonoma privada, sus efectos slo pueden alcanzar a quien, haciendo uso de su propia libertad contractual, ha consentido la formulacin del contrato, por s o por medio de representante. Esta posicin tambin es sostenida por MARTY514 para quien las partes son las personas cuyas voluntades han concurrido a la formacin del contrato. Empero, ambas perspectivas sobre la nocin de parte se complementan. Cada una de las partes del contrato aparece como un centro de imputacin de derechos, obligaciones, facultades, deberes y cargas dirigidas a la satisfaccin de
510
Parte en el sentido contractual del trmino es nicamente aquella que otorga, celebra, o concierta un contrato, segn Sentencia de 15 de noviembre de 1982 del Tribunal Supremo espaol, parte es quien intervino en el otorgamiento (Sentencia del Tribunal Supremo de 6 de febrero de 1981), en la creacin del nexo (Sentencia del Tribunal Supremo de 9 de octubre de 1981). Vid. asimismo las Sentencias de 9 de febrero de 1960 y 16 de diciembre de 1985 del propio Tribunal Supremo, y GONZLEZ PACANOWSKA, op. cit., pp. 330-334. 511 PUIG BRUTAU, Jos, Fundamentos de Derecho Civil, tomo II, volumen I - Doctrina General del Contrato, s. ed., Bosch, Barcelona, 1988, p. 246. 512 Op. cit., p. 127. 513 POTHIER, R. J., Tratado de las Obligaciones, traducido al espaol por una Sociedad de amigos colaboradores, parte primera, Imprenta y Litografa de J, ROGER, Barcelona, 1839, pp. 44-49. 514 Op. cit., pp. 164-192.
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los intereses de los que por la conjuncin de sus respectivas voluntades han acordado establecer el vnculo. La voluntad manifiesta propio nomine es el nexo de unin entre la regulacin privada y su imputacin a un sujeto de derecho. GONZLEZ PACANOWSKA tambin refiere un tercer criterio para determinar la nocin de parte, el cual est vinculado con la titularidad de los bienes a los que se refieren las obligaciones derivadas del contrato. No obstante, tal titularidad no parece un elemento que deba integrar la nocin de parte, no necesariamente tiene que existir coincidencia entre quien contrata en su propio nombre e inters y la titularidad de los bienes, quien as lo hace, ha concertado vlidamente un contrato, y la parte vinculada no deber responder del incumplimiento que se derive de su falta de titularidad515. En lo que se refiere a la distincin entre parte en sentido material y parte en sentido formal, es oportuno apuntar, que la segunda expresin tiene un sentido ms metafrico que real, siguiendo el orden de ideas expuesto. La verdadera parte es la titular de los intereses en juego, cuya voluntad ha concurrido a la formacin del contrato actuando propio nomine, en tanto su representante no es sino la parte instrumental en el documento, el compareciente en el documento pblico516, para ste, el asunto gestionado siempre le ser ajeno, trtese de representacin directa o indirecta. Slo en el plano instrumental cabe la alusin de parte, ya que si bien ha concurrido a la formacin del contrato, e incluso ha gestionado su concertacin, los intereses en juego son los del representado. Empero, cabe detenernos en reparar el rol de la voluntad del representante en el negocio representativo, pues no es pacfica la posicin de la doctrina al respecto, y de ello depende en gran medida, que se llegue a conceptuar al representante como parte en el negocio representativo, o sea, si se admite que el representante es el autor del negocio y su voluntad la constitutiva del negocio, entonces, tendramos en el representante la figura de parte en sentido material517. Como expresa MITTEIS citado por DEZ-PICAZO518 no ser el representante slo ni el representado slo quien acta, sino ambos al unsono, como coautores del negocio jurdico, actuando cada uno, en la medida en que su concreta voluntad es la que da lugar a la actuacin.
515 516
Op. cit., p. 333. Vid. artculos 51 y del 59 al 62 del Reglamento de la Ley de las Notarias Estatales. 517 Los autores o sostenedores de esta teora llamada de la representacin, partieron de la idea de que la voluntad y la declaracin de voluntad del representante son consideradas como voluntad y declaracin de voluntad del representado. Otros autores han preferido distinguir entre actos constitutivos y elementos del negocio, para ello han separado la causa del efecto. La causa es la accin y concierne a la persona del representante; el efecto es el derecho y concierne a la persona del representado. Matizada por la idea de colaboracin se sostiene por DE CASTRO una teora eclctica que intenta determinar la verdadera funcin que en el negocio representativo desempean el representante, el representado y sus respectivas voluntades. Para el maestro segn refiere DEZ-PICAZO- habra de tenerse en cuenta quin expresa realmente la decisin tomada, lo cual estar, en gran medida, determinado por el alcance de las instrucciones conferidas. Al respecto vid. DEZ-PICAZO, Luis, La representacin en el Derecho Privado, reimpresin de la 1 edicin, Cvitas, Madrid, 1992, pp. 251254. 518 Op. ult. cit., p. 253.
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Por ltimo, cabe acotar que la situacin de cada una de las partes contratantes puede ser simple o compleja, ya estn organizadas con rgimen de unicidad o pluralidad de sujetos respectivamente. En el supuesto de pluralidad subjetiva (ya mancomunada, ya solidaria) estaramos ante una nica parte, si bien conformada por varios sujetos, sin que ello implicare que el contrato fuera plurilateral.
4.2.1.1. Transmisibilidad mortis causa de la posicin de parte.

Segn reconocen expresamente algunos Cdigos Civiles que responden al modelo romanofrancs519, en tanto otros, implcitamente, a travs de las reglas de la sucesin mortis-causa, la eficacia del contrato no se limita a las partes contratantes, stas no slo estipulan para s, sino tambin para sus sucesores universales. Los herederos no son terceros en la relacin de su causante. Los derechos y obligaciones contrados por el de cuius les afectan o les benefician y ello responde a una verdadera exigencia de la seguridad jurdica, porque si las obligaciones nacidas del contrato se extinguieren al morir los contratantes, las relaciones jurdicas derivadas del contrato seran extraordinariamente aleatorias, al estar pendientes a algo tan efmero como es la vida humana520. Por ello el propio principio de la seguridad jurdica exige que al fallecer una persona, sus obligaciones tanto en el aspecto pasivo como en el activo-, sigan subsistiendo en cabeza de sus herederos. As expresamente lo reconoce el artculo 468-1 y el artculo 525-1, ambos del Cdigo Civil cubano521. La expresin herederos, empleada en los Cdigos Civiles, incluye tan solo a los sucesores a ttulo universal, no as a los legatarios, para quienes rigen disposiciones especiales522. La transmisibilidad es la regla general derivada de la
519
Vid. artculo 1122 del Code Napolen; artculo 717 del Cdigo Civil del Paraguay; artculo 1108 del Cdigo Civil de Panam; artculo 1292 del Cdigo Civil de Uruguay; artculo 1195 del Cdigo Civil de Argentina; artculo 1024 del Cdigo Civil de Costa Rica; artculo 1363 del Cdigo Civil del Per; artculo 1549 del Cdigo Civil de Honduras; artculo 1122 del Cdigo Civil de Repblica Dominicana; artculo 12091. del Cdigo Civil de Puerto Rico y artculo 12571. del Cdigo Civil de Espaa. 520 Apud OSSORIO MORALES, Juan, Lecciones de Derecho Civil. Obligaciones y Contratos. (Parte General), 2. edicin, revisada y puesta al da por Juan Miguel OSSORIO SERRANO, Comares, Granada, 1986, pp. 239-240. 521 Artculo 468-1: El heredero es sucesor, a ttulo universal, en el todo o en parte alcuota de los bienes, derechos y obligaciones del causante. Artculo 525-1: Por la aceptacin de la herencia el heredero responde de las obligaciones de sta solamente con los bienes, derechos y acciones que la integran. 522 Los legatarios, en principio, no responden de los adeudos del causante, ni an los de parte alcuota, en este supuesto, cabra la posibilidad de que el testador le ordenase tal legado, imponiendo al legatario la obligacin de pagar algunas deudas, pero en tal caso, el legatario no queda obligado como sucesor del testador, sino como sujeto pasivo o responsable de una carga impuesta a su legado. La excepcin viene dada cuando toda la herencia se distribuye en legados (artculos 891 del Cdigo Civil espaol y 499 del Cdigo Civil cubano), supuesto en que se establece ex lege una responsabilidad pro viribus hereditatis de los legatarios por el pasivo hereditario. An
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propia naturaleza del fenmeno sucesorio por causa de muerte, en tanto los supuestos de intransmisibilidad vienen precisados ex lege.
4.2.1.1.1.
Supuestos de intransmisibilidad.
4.2.1.1.1.1. Por disposicin de la ley.

La ley contempla los supuestos en que la posicin de parte contractual fenece a la par de su titular, ello en virtud de varias razones: a) por estar basado el vnculo contractual en la confianza, as en el mandato, por muerte de una u otra parte (artculo 409 inciso c) del Cdigo Civil cubano)523; b) por haberse realizado el contrato en contemplacin a las cualidades de las partes: muerte del comodante o del comodatario (artculo 386 inciso a) del Cdigo Civil cubano)524; c) o, en sentido general, por ser indispensable la participacin personal del obligado (artculo 305-1 del Cdigo Civil cubano)525 o tener carcter personal la necesidad o el inters a satisfacer del acreedor (artculo 305-2 del Cdigo Civil cubano)526. En todos estos casos se evidencia un intuitu personae en la posicin asumida por una o por ambas partes, sin embargo, nada obsta a que pueda pactarse lo contrario, al amparo de la autonoma de la voluntad consagrada en el artculo 312 de nuestro vigente Cdigo Civil527. Dichas normas no tienen valor imperativo y, s meramente dispositivo, susceptibles de sustraer su aplicacin si as lo estipularen las partes.
4.2.1.1.1.2. Por pacto.

as, el legatario nunca ocupara la posicin de heredero, pues se limitara a responder de los adeudos del causante hasta el valor del bien legado, ms no ocupara su posicin, pues de admitirse dejara de ser, propiamente dicho, legatario. Ello no empece a que un legado pueda tener como contenido la posicin jurdica del causante derivada de contrato, pero en todo caso se referira a uno u otro contrato en concreto, no a la generalidad de los contratos en que el causante fue parte, como resulta de la sucesin a ttulo universal. 523 Artculo 409: Adems de las causas generales de extincin de las obligaciones, el mandato se extingue por: c) incapacidad, ausencia, inhabilitacin o muerte del mandante o del mandatario;. 524 Artculo 386 : Adems de las causas generales de extincin de las obligaciones, el comodato se extingue por: a) muerte del comodante o del comodatario;. 525 Artculo 305-1: La muerte de la persona natural extingue las obligaciones para cuyo cumplimiento es indispensable su participacin personal. 526 Artculo 305-2: La muerte del acreedor extingue la obligacin cuando la prestacin tena por objeto satisfacerle una necesidad personal. 527 Artculo 312: En los contratos las partes pueden establecer los pactos, clusulas y condiciones que tengan por conveniente salvo disposicin legal en contrario.
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Si bien en el Derecho romano la idea de pacto implicaba los acuerdos de voluntades desprovistos de accin por falta de tipicidad y slo eficaces por va de excepcin. En la actualidad, empero, se identifican pactos y contratos. El pacto no es un acuerdo de voluntades aislado, sino sobre partes determinadas de la regulacin contractual. El pacto, en el orden contractual, es una frmula para precisar determinadas circunstancias del contrato, existen por y para ste, con funcin accesoria. Los Cdigos que reconocen expresamente el principio de la relatividad contractual, excepcionan tambin la transmisibilidad mortis causa de la posicin de parte en el contrato, cuando as ha sido dispuesta por los artfices del negocio jurdico. Sostiene OSSORIO que la transmisibilidad de las obligaciones a los sucesores mortis causa representa una garanta para el acreedor, garanta que per se es renunciable, siempre que no redunde en perjuicio de tercero ni se lesione la legtima528. Del pacto por el que se acuerda que la posicin de parte es intransmisible, debe distinguirse la renuncia a exigir responsabilidad a los herederos por las consecuencias de contratos ya producidos en vida del causante. No parece que los preceptos que se refieren a la relatividad en los Cdigos Civiles estn pensando en este supuesto, dado que el pacto se coloca como alternativa a la intransmisibilidad por ley o por naturaleza, y en estos dos ltimos casos no se refieren a excluir la responsabilidad de los sucesores por lo realizado en vida por el causante, sino a la extincin del vnculo por muerte de alguna de las partes. La renuncia a la responsabilidad de los herederos slo puede producirse cuando efectivamente se haya acordado la resolucin por muerte de alguna de las partes, y entonces con la aadida consecuencia de no responder por efectos ya producidos en vida del causante. En cuanto al contenido de tales pactos, ste puede ser muy variado. Podr convenirse la extincin del vnculo en el momento en que fallezca uno de los contratantes, o supeditar su continuidad a la presencia en los herederos de ciertas circunstancias o aptitudes. Cabra configurar la persistencia de la relacin con los herederos como una opcin, sea de la parte suprstite, sea de los propios herederos. Nada obsta que pueda pactarse que slo se disuelva el vnculo si fallece uno de los contratantes, no as si falleciere el otro. En tales casos, la muerte del contratante al que se refiere la consideracin de sus cualidades personales determinar la extincin del vnculo. En principio, los efectos jurdicos que derivan de la consideracin a la persona son derogables por las partes, los autores del negocio as como pueden excluir estos efectos cuando la ley los predispone como efectos naturales, pueden
528
Apud OSSORIO MORALES, op. cit., p. 241, a su juicio se trata de un pacto lcito, no prohibido por la ley, sino ms bien autorizado por el propio artculo 1257, y que por consiguiente, por virtud del principio de la autonoma de la voluntad (artculo 1255) puede insertarse en un contrato. En el Cdigo Civil cubano vid. artculo 5.
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tambin introducirlos cuando no se haya contemplado, confiriendo a la consideracin de la persona en un caso concreto una relevancia que falta en el esquema negocial abstracto529.
4.2.1.1.1.3. Por la naturaleza de los derechos y obligaciones que procedan del contrato.
La intransmisibilidad derivada de la naturaleza de los derechos y obligaciones se refiere generalmente por la doctrina a casos en los que se observe el mismo carcter intuitu personae que traslucen los supuestos legalmente previstos530. Pudiera entenderse la remisin a la naturaleza de los derechos y obligaciones contractuales como afirmacin de que cuando se pruebe que se han adquirido en consideracin a una persona determinada, deban seguir la misma suerte que los supuestos legales en los que normalmente existe el intuitu personae, o sea, la posicin contractual se extingue al fallecer alguno de los contratantes, o cualquiera de ellos, porque responde a la presumible voluntad de las partes, al menos cuando la situacin sea anloga a la que contempla la ley. La consecuencia natural en tales supuestos ser la intransmisibilidad de las respectivas posiciones; pero para decidir si efectivamente se ha concedido tal relevancia subjetiva en el caso concreto ser necesario tener en cuenta, entre otros factores, el contenido de la prestacin, la posibilidad de realizarla o no los herederos, y la utilidad que pueda conservar el mantenimiento de la situacin tras el fallecimiento de alguno de los contratantes.
4.2.1.2. Causahabientes a ttulo particular.

En la doctrina y en la jurisprudencia resulta hartamente contradictoria la consideracin de los causahabientes a ttulo particular respecto del contrato en que fuera parte su causante531.
529
Apud CATAUDELLA, Antonino, I Contratti. Parte Generale., s. ed., G. Giappichelli Editore, Torino, 1994, pp. 115-116. 530 As, aunque por disposicin legal expresa no se disponga la intransmisibilidad de la posicin de parte, cabra en el seguro personal (vid. artculo 459 del Cdigo Civil cubano) y en la prestacin de servicios prestados por particulares, previamente habilitados al efecto (vid. artculos 320 y 321 del Cdigo Civil cubano). 531 As, el Tribunal Supremo espaol, en numerosas sentencias ha afirmado que, a pesar de la literalidad del artculo 12571 del Cdigo Civil los sucesores a ttulo singular ostentan el mismo carcter que sus causantes y pueden ejercer los derechos y acciones que a los mismos competan respecto a los actos y contratos (Sentencia de 18 de abril de 1921), que el principio de relatividad no es tan absoluto que no puedan extenderse a personas no intervinientes en lo pactado los efectos del contrato (Sentencia de 9 de febrero de 1925), que los causahabientes a ttulo singular (legado, compraventa, donacin) no son terceros (sentencias de 1 de abril de 1977 y 24 de octubre de 1990) y que los derechos y obligaciones dimanantes del contrato trascienden, con excepcin de los personalsimos, a los causahabientes a ttulo particular que penetran en la situacin jurdica creada mediante negocio celebrado con el primitivo contratante (Sentencias de 2 de noviembre de 1981 y 27 de marzo de 1984).
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Tradicionalmente la expresin causahabiente a ttulo particular se ha visto vinculada con la de legatario, tpico causahabiente particular en las sucesiones mortis causa532, no obstante, la nocin de causahabiente a ttulo particular es ms amplia en cuanto a que tambin se designa como tal a quien adquiere derivativamente la posicin de parte en el contrato, ya sea ntegramente, ya se limite al crdito o a la deuda. Cuando se trata de adquirente a ttulo singular de un bien no por ello ocupa la posicin de parte de su causante en contratos que ste hubiere concertado con respecto al mismo, sin perjuicio de su legitimacin para invocar ciertas facultades contractuales que correspondan a su autor que, se entienden transmitidas con el bien mismo, en tanto que el cesionario del contrato est llamado a ocupar la misma posicin contractual que su causante, subrogndose en su lugar.
4.2.1.2.1. Cesionarios de la posicin de parte.

La cesin del contrato es un mecanismo a travs del cual el cesionario deviene parte en el contrato concertado por su autor, siempre que se hubiesen observado los requisitos necesarios para obtener tal resultado. Segn sostiene LACRUZ BERDEJO la cesin de contrato supone el traspaso a un tercero, por una de las partes contractuales de la ntegra posicin que ocupa en el contrato, de manera tal que el cedente se despoja de las obligaciones contradas y de los derechos que le asisten, en tanto el cesionario adquiere tales derechos, asumiendo las obligaciones como si el mismo hubiera sido el contratante533. El propio autor defiende la tesis de que en la cesin de contrato el cesionario o adquirente sea parte en el contrato, y en su cabeza nazcan directamente las nuevas deudas: la de pagar la ulterior merced arrendaticia, por ejemplo. Por algunos autores se ha considerado que la configuracin del cesionario como parte sera una excepcin al principio de la relatividad, dado que los efectos directos del contrato alcanzan a quien no fue parte originariamente, sin embargo,
En tanto que en otras el propio Tribunal se ha contradicho cuando se ha expresado en el sentido de que el causahabiente a ttulo particular, como tercero, no queda vinculado por los compromisos de naturaleza personal contrados por su autor (SSentencias de 4 de junio de 1964 y 25 de abril de 1975). Empero, la tendencia actual, parece ser la de admitir, en sentido general, que los causahabientes a ttulo particular asuman las obligaciones de su causante. As, la propia sentencia de 24 de octubre de 1990 a que hice referencia y la de 31 de enero de 1991 en la que la Sala declar la obligacin de cierta entidad social de satisfacer una renta vitalicia concertada por los causantes y antecesores de los actuales socios a favor de la pensionista, no obstante, el cambio de personas integrantes del ente colectivo, citada sta tambin en la de 8 de mayo de 1992, en que se aplica el criterio sustentado por el propio Tribunal en la mencionada sentencia de 31 de enero de 1991, al supuesto de constituir una entidad comercial por varias personas que asumen la posicin en derechos y obligaciones que tenan sus antecesores en el negocio, razonando el Tribunal que de seguirse un criterio adverso se quebrantara la buena fe contractual y las consecuencias que de ella se derivan, al amparo del artculo 1258 del Cdigo Civil. 532 Vid. artculo 468-2 del Cdigo Civil cubano. 533 Apud LACRUZ BERDEJO et al., Elementos de... II, volumen II, pp. 335336.
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se ha destacado que cuando la cesin tiene su origen en un acuerdo entre cedente y cesionario en realidad ste no resulta alcanzado por los efectos del contrato primitivo, que sigue siendo para l res inter alios acta, sino por los que derivan del propio acuerdo de cesin. En realidad -como sostiene PREZ CONESA-, con la concertacin del acuerdo de cesin se acta conforme con la regla general prevista en el artculo l257-l del Cdigo Civil espaol, el cesionario no es parte del contrato objeto de cesin, en l las partes lo son los contratantes originarios, o sea, cedente y cedido. Ahora bien, dada la eficacia del contrato de cesin, el cesionario pasa a ocupar la posicin contractual del cedente, y deviene parte de las relaciones que se transmiten con la cesin 534. Realmente el cesionario es parte en el segundo contrato (acuerdo de cesin) del que nacen derechos y obligaciones para l como interviniente en el mismo, a cuyo tenor sustituye a uno de los contratantes en el contrato primigenio, de manera que, dicha sustitucin, le permite subentrar en la totalidad de los derechos y obligaciones que se derivan del contrato concertado por el cedente reemplazado. El cesionario no es parte del negocio gentico (respecto del contrato cedido), sino penetra en la situacin jurdica en virtud de un segundo contrato (el acuerdo de cesin)535, del cual s es parte y el contenido de su propia posicin viene determinada tanto por el principio nemo plus iuris, que preside toda adquisicin derivativa, como por el mbito contemplado en el acuerdo de sustitucin subjetiva.
4.2.1.2.2. Adquirentes a ttulo singular.

Doctrina y jurisprudencia han centrado su atencin en los adquirentes a ttulo singular y por actos inter vivos del dominio de un bien y los contratos que el causante hubiere concertado con referencia al mismo antes de la transmisin. En lo que atae a los derechos, la doctrina ha mantenido la opinin favorable a su transmisin junto con el bien cuando se puedan considerar como accesorio
534
PREZ CONESA, Carmen, op. cit. pp. 32 - 35. Vid. asmismo CICALLA, Raffaelle, Il negozio di cessione del contratto, s. ed., Napoles, Jovene, 1962, p. 42, para quien el cesionario no pasa a formar parte del contrato, sino de las relaciones que ste cre en su da, de manera que la cesin es una vicisitud de la relacin, que es actual, la cesin no incide en el efecto del hecho, el contrato/acto, sino que provoca la sucesin en la relacin. 535 Este negocio no tiene regulacin normativa en nuestro Cdigo Civil, aunque, nada obsta que al amparo de los artculos 312 y 314 las partes puedan concertarlo. Se tratara de un negocio atpico, para cuya conformacin pudieran resultarles de aplicacin las normas reguladoras de la cesin de crditos (artculos 256 a 262, ambos inclusive) y la asuncin de deudas (artculos 256, y 263 a 265, ambos inclusive), segn lo dispone el propio artculo 314 remisor a las normas de los contratos ms afines (tesis analgica para la integracin contractual). Resulta oportuno acotar la diferencia que al efecto apunta CRISTBAL MONTES, Angel, La Cesin de Contrato, en Anuario de Derecho Civil, tomo XXI, Madrid, 1968, pp. 872, en el sentido de que no es dable identificar contrato cedido y contrato de cesin, cada uno, por el contrario, tienen vida propia e independiente, y por supuesto su propia causa, funcin econmicosocial, finalidad objetiva y permanente, tal cual es en el segundo de los casos la transmisin a un tercero de la relacin contractual.
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de la cosa vendida536 o cuando su ejercicio slo presenta inters para quien tiene el goce y disfrute537. La doctrina francesa sobre la base del artculo 1122 del Code538, y en lo que a los sucesores particulares atae, es coincidente respecto a la transmisin al sucesor particular de los derechos del causante relativos o vinculados con la cosa transmitida, cuando de derechos reales se trata, as como de derechos personales accesorios y ventajas nacidas directa o indirectamente de la ley. Todos esos derechos, cuando nacen como consecuencia de una convencin del causante, pasan al sucesor, el cual viene as a beneficiarse con los contratos pertinentes, a pesar de que ellos son res inter alios acta. La razn est en que tales derechos son inherentes o inseparables de la cosa o bien transmitidos. Para los autores franceses la dificultad concierne a los derechos no incluidos en las categoras mencionadas, o sea, que no son reales ni personales accesorios, ni resulta su transmisin de una disposicin expresa de la ley. En este aspecto, una primera doctrina que comparta las ideas de POTHIER, nacida con anterioridad al Code Napolen y mantenida por algunos tratadistas posteriores, se inclinaba por considerar transmitidos a los sucesores singulares los derechos personales creados convencionalmente por el autor o causante con tal que se vincularan o refirieran al objeto transmitido. Esta interpretacin se fundaba en el texto mismo del artculo 1122 y razonaba en el sentido que esa disposicin crea una especie de presuncin legal de cesin a favor del sucesor, de los derechos adquiridos por el autor en relacin con la cosa. Se agregaba que la conclusin se justifica racionalmente porque, transmitido un objeto, la ventaja que para l significara el cumplimiento de la obligacin correlativa al derecho creado, no podra ya, de ningn modo, beneficiar al enajenante. Justo entonces que ese derecho pasara al sucesor. En cuanto a las obligaciones creadas por el autor, relativas a la cosa y no constitutivas de gravmenes reales, se entenda en esa doctrina que no pasaban al sucesor; porque no es posible ceder las deudas. En la evolucin doctrinal posterior, considerndose incompatible la transmisin mencionada con el efecto relativo de los contratos, se comenz por sealar lmites a la aplicacin del artculo 1122 y se termin por restringir su
536
Tal sera el caso, tratndose de crditos, de las fianzas, hipotecas y dems garantas que lo refuercen, como tambin de las ventajas creadas en su favor por la ley (privilegios). Cfr. artculo 2572 del Cdigo Civil cubano. 537 V. gr. posesin, propiedad. 538 On est cens avoir stipul pour soi et pour ses hritiers et ayants cause, moins que le contrarire ne soit exprim ou ne rsulte de la nature de la convention. Este precepto tiene su sustento o ratio legis en las ideas de POTHIER, segn el cual no solamente es vlido estipular en los contratos con respecto a las cosas que nos pertenecen, a favor de los herederos y de los sucesores singulares sin que esto ltimo signifique estipular por otro-, sino que se presume que as se ha hecho, aunque no se haya expresado.
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esfera, con respecto a los sucesores singulares, a los casos en que el traspaso resulte de la naturaleza misma del derecho o de una disposicin de la ley. DEMOLOMBE, -citado por JORGE LAJE-, sostiene que en la misma medida en que las obligaciones contradas por el causante no pasan al sucesor, as ocurre con los derechos que sean correlativos a ella539. De ah que no deban ser considerados adquiridos por el sucesor particular los derechos nacidos de contratos sinalagmticos, los cuales tienen su contrapartida en las obligaciones que el carcter bilateral pone a cargo del acreedor. En la doctrina alemana ZACHARIAE considera que aunque el derecho creado por el enajenante se refiera al objeto transmitido, no pasa al sucesor singular si no se funda en una obligacin transmisible a los causahabientes 540. Este criterio, fue objetado por GIORGI, al considerarlo un crculo vicioso dado que para saber cules son los derechos que se transmiten habra que conocer cules son las obligaciones que se encuentran en igual situacin541. La concepcin de ZACHARIAE da por admitido que hay obligaciones que pasan al sucesor, presupuesto que no encuentra apoyo en la norma. Otro criterio sostenido en doctrina es el de la cesin, segn l, los derechos nacidos de una convencin concertada por el causante o autor con un tercero, solamente pueden ser invocados no siendo reales, accesorios o previstos por una disposicin legal- si fueron cedidos al sucesor singular, expresa o tcitamente, por el enajenante. Con respecto a la cesin expresa, no habra dificultad. En cuanto a la tcita podra resultar de haberse obligado el sucesor en el acto de adquisicin de su derecho, a cumplir las obligaciones relativas al contrato concertado anteriormente por el autor. No obstante, la existencia de una cesin, expresa o tcita, importara una excepcin contractualmente impuesta al principio general de que no pasan al sucesor particular los derechos nacidos de contratos concertados por el autor. La doctrina francesa542 ha rechazado una interpretacin lato sensu del artculo 1122 y niega la posibilidad de considerar transmitidos al sucesor particular, los derechos adquiridos por el causante que no tengan carcter real o
539
Vid. JORGE LAJE, Eduardo, Derechos y obligaciones del sucesor particular, Ediciones Aray, Depalma, Buenos Aires, 1954, pp. 6-12. 540 ZACHARIAE, C. S., Cours de Droit Civil Franais, traduit de l allemand sur la cinquime dition (1839) par AUBRY et RAU, tome premier, 2e. dition, Meline, Cans et Comp., Libreires-Editeurs, Bruxelles. 1850, pp. 441-442. 541 GIORGI, op. cit., volumen VI, s. ed., Hijos de Reus Editores, Madrid, 1912, p. 347, sin embargo, este autor atribuye la doctrina que combate a MASSE y VERG, cuando, en realidad es de ZACHARIAE. 542 As, GAUDEMENT, Eugene, Teora General de las Obligaciones, traduccin y notas de Derecho mexicano por Pablo MACEDO, 2 edicin, Porra, Mxico,1984, pp. 234-244, sostiene que en lo atinente a los causahabientes, hay que distinguir entre la transmisibilidad de los derechos reales y la intransmisibilidad de los crditos y deudas. Al no tener el causahabiente a ttulo particular derecho general alguno sobre el patrimonio de su causante, los actos que afecten ste como un todo, sin modificar particularmente el derecho transmitido, no tendrn efecto alguno respecto de l. Ello conlleva, que no podr prevalerse de los crditos adquiridos por su autor, ni tendr que responder de las deudas que sobre el mismo graviten.
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accesorio o que no se consideren transmitidos, sea por disposicin de la ley o por cesin. Para llegar a dicha conclusin, se niega fundamento serio a la pretendida distincin basada en la palabra estipular-, entre derechos, aparentemente comprendidos en el artculo 1122 y obligaciones, excluidas del mismo. Tampoco se admite la presuncin de cesin que se ha invocado, que no encuentra apoyo en ningn texto legal. La doctrina mayoritaria francesa, considera el artculo 1122 como intil, porque el contenido del mismo, en cuanto a los derechos transmisibles al sucesor singular, surge de los principios comunes sobre derechos reales y sobre relaciones entre lo principal y lo accesorio. Otros autores, colocndose en una posicin ms conciliadora reconocen cierta relevancia al artculo. Pero, para precisar cules son los derechos que se transmiten, aparte de los ya mencionados como indiscutibles, emplean frmulas demasiado generales y, por lo tanto, vagas. As se habla de que pasan al sucesor los derechos del causante en cuanto a los bienes adquiridos y de que el sucesor ocupa el lugar del autor o causante en lo que al bien por l adquirido se refiere 543. Como puede constatarse, con trminos semejantes no se resuelve el problema, sino que se lo plantea simplemente, ya que siempre subsiste la cuestin de saber cules son los derechos a que se alude. En Espaa, el Tribunal Supremo ha mantenido al respecto una posicin ambivalente544. En primer orden, el artculo 1257 1. hace expresa referencia a que los efectos del contrato slo ataen a las partes y a sus herederos, no as a los causahabientes a ttulo particular. Coincido con GONZLEZ PACANOWSKA en (...) que no existe un claro fundamento legal en el artculo 1257, apartado 1, para extender a los causahabientes a ttulo
543
JOSSERAND, Louis, Derecho Civil, (revisado y completado por Andr BRUN), tomo II, volumen I Teora General de las Obligaciones, (traduccin de la 3 edicin francesa), Ediciones Jurdicas Europa-Amrica, Bosch y Ca. Editores, Buenos Aires, 1950, p. 187. 544 As, vid. Sentencias del Tribunal Supremo espaol, la de 1 de abril de 1977, a cuyo tenor los causahabientes a ttulo singular no quedan marginados de la eficacia de los contratos, las de 3 de octubre de 1979, 20 de febrero de 1981 y 30 de abril de 1982 que formulan que los derechos y obligaciones dimanantes del contrato trascienden, con excepcin de los personalsimos, a los causahabientes a ttulo singular. Siendo destacable que en todos los supuestos fallados por el Alto Foro se trataba de admitir la legitimacin de los subadquirentes de pisos y locales frente a los que deban responder de los vicios de la construccin, aunque no hayan contratado con ellos. En tanto en las Sentencias de 5 de marzo de 1992 y de 28 de octubre de 1992, que reafirman lo sostenido en la de 12 de abril de 1989, se formula que: si bien es cierto que los causahabientes, a ttulo particular, por va de cesin del contrato, pueden verse afectados, lo que no puede admitirse es que en ausencia de tal cesin, (...), incumplida por los compradores parcialmente su obligacin de pagar el precio del solar transmitido, sucesivos propietarios de ste o de los pisos y garajes que, segn el contrato, debieran ser entregados al vendedor como parte del precio, se vean obligados a cumplir tal contraprestacin, pues ello violara los lmites personales del contrato sancionados en el artculo 1257.
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singular los derechos contractuales que respecto del bien transmitido correspondieran a su autor, y ms teniendo en cuenta que en los casos sometidos a la consideracin del Tribunal Supremo existan otras vas para llegar a la misma solucin, sin tener que acudir a la extensin de los efectos del contrato.(...). Se ha entendido, por tanto, forzar la interpretacin del artculo 1257, apartado 1, del Cdigo Civil espaol, para encauzar la posicin de los subadquirentes interesados en ejecutar la accin de responsabilidad por ruina. Por lo que se refiere a obligaciones de origen contractual y referidas al bien que se transmite, la doctrina, en principio, es contraria y el Tribunal Supremo espaol ha negado la vinculacin del ulterior adquirente del deudor invocando precisamente el principio de relatividad y la naturaleza personal de la obligacin contrada.
4.2.2. El tercero contractual. 4.2.2.1. Definiciones positiva y negativa del tercero.

Prima facie, slo cabe delimitar a los terceros de forma negativa: quien no es parte, quien no ha contratado por s o por medio de representante ni es sucesor a ttulo universal545. Respecto del contrato como negocio gentico, es claro que todos los dems son terceros. Frente a ellos rige la regla res inter alios acta, aliis nec nocet nec prodest, por ser precisamente poenitus extranei, o sea extraos a la conclusin del contrato, los no autores del mismo, aquellos a quienes ni une ni unir con las partes contratantes ninguna relacin obligatoria, porque el programa contractual no repercute en sus intereses, ni incide en su patrimonio. En sentido positivo los terceros se clasifican en absolutos y relativos. En primer orden, aquellos totalmente extraos al contrato, en segundo orden, los que con posterioridad a la concertacin del contrato entran en relaciones jurdicas con las partes, a saber, los causahabientes a ttulo singular546, los acreedores de las partes, los terceros por cuya cuenta se promete una obligacin, el tercero sobre cuyo patrimonio se ha concertado un contrato y aquel respecto del cual el contrato surte efectos particulares.
4.2.2.2. Proyeccin Jurdica del contrato frente al tercero.

Partiendo de la repercusin que la concertacin de un contrato puede tener en la esfera jurdica de los terceros, la doctrina ha realizado varios ensayos de
545
Vid. LACRUZ BERDEJO, op. cit., pp. 322 y ss; GIORGI, op. cit., pp. 278279; MESSINEO, Francesco, Manual de Derecho Civil y Comercial, traduccin de Santiago SENTS MELENDO, tomo IV Derecho de Obligaciones Parte General, Ediciones Jurdicas EuropaAmrica, Buenos Aires, 1955, pp. 502 509, para este ltimo autor resulta imposible darse una definicin positiva del tercero; GAZZONI, Francesco, Manuale di Diritto Privato, V edizione aggiornatta, Edizioni Scientifique Italiane, Napoli, 1994, pp. 885886, asume tambin este sentido negativo, al considerare terzi tutti coloro che non sono parte del contratto. 546 Al respecto, vid supra, 4.2.1.2.
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sistematizacin de los distintos efectos que, para distinguirlos de los que se producen inter partes, se llaman indirectos o reflejos. En primer orden, cabe exponer que el contrato es una realidad jurdica que no puede ser desconocida por los terceros. La relatividad en los efectos del contrato, no le permite a los terceros obviar la existencia de la relacin jurdica contractual que en virtud del contrato puede crearse. Es un error creer que slo los derechos reales se dan erga omnes y que por eso son absolutos. Toda relacin jurdica sea real o personal, se da erga omnes y debe ser respetada por los terceros; su violacin apareja siempre responsabilidad. Es de aplicacin el principio alterum non laedere547. El contrato como fenmeno que penetra y se instala en la realidad jurdica no es jams algo absolutamente indiferente para los terceros. Existe, pues, un evidente crculo de eficacia del contrato frente a los terceros.
4.2.2.2.1. Eficacia jurdica directa.

Los efectos directos del contrato, consisten, en primer orden, en crear el deber de observancia de la regla contractual y en la proyeccin del contrato sobre las relaciones o situaciones objetivamente contempladas por el propio contrato. La eficacia directa, cualquiera sea su manifestacin (constitutiva, modificativa, preceptiva, declarativa o extintiva), acta en la rbita de las partes, slo a ella atae, de manera que la relatividad en los efectos del contrato opera dentro de la denominada eficacia directa. Excepcionalmente cabe la posibilidad de que a un tercero (poenitus extranei) deriven efectos del contrato; se seala por la doctrina como ejemplo el contrato a favor de tercero.
4.2.2.2.2. Eficacia jurdica indirecta: propiamente dicha o mediata.
refleja
simple
refleja
Siguiendo a DEZ-PICAZO548, la eficacia indirecta se desarrolla a travs de aquellas situaciones creadas o modificadas por el contrato. Se atribuye a GIOVENE la distincin entre eficacia refleja simple y eficacia refleja propiamente dicha. La primera se produce cuando el efecto que el tercero consigue es de mero hecho, parasitismo jurdico lo llam IHERING. Esta eficacia no pertenece al terreno de los efectos negociales, en cuanto tales efectos no son propiamente efectos jurdicos. La segunda, denominada tambin mediata, incluye aquellos supuestos en los cuales la finalidad misma del negocio, de acuerdo con la naturaleza de los derechos nacidos de ste, impone que sus efectos subsistan, incluso frente a los
547
MOSSET ITURRASPE, op. cit., p. 344. Vid. tambin YZQUIERDO TOLSADA, Mariano, Responsabilidad Civil. Contractual y Extracontractual, volumen I, 1 edicin, Reus, Madrid, 1993, pp. 99105 y CASTRO AMY, Francisco, Neminem Laedere y el Tercero Contractual en Forum, Ao I, Nm. 4, San Juan, Puerto Rico, octubrediciembre, 1985. 548 Fundamentos ... I, cit., pp. 400 y ss.
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extraos y que stos vengan obligados a reconocer y a respetar la nueva posicin jurdica instrumentada por el contrato. La idea de eficacia refleja parte de IHERING: los actos reflejos se caracterizan porque no proceden de la voluntad del que realiza el acto, causa del efecto reflejo, y se manifiestan en punto distinto a aquel en el que reside la causa originaria. Como acertadamente expresa DEZ-PICAZO, la eficacia refleja ofrece la nocin de repercusin que indica precisamente la produccin de un efecto ulterior o de segundo grado. Manifestacin de los efectos indirectos del contrato, lo es la eficacia provocada u oponibilidad contractual que supone el hecho de que las partes hagan valer frente a terceros los efectos del contrato549, bien a los fines probatorios (oponibilidad probatoria), o para fundar eficazmente en su propio negocio una pretensin dirigida contra tercero550: oponer a la pretensin del tercero la concertacin del negocio (oponibilidad sustancial al decir de DEZ-PICAZO). Con la oponibilidad las partes no pretenden vincular a los terceros con lo establecido en el negocio por ellos protagonizado, sino hacerles respetar los efectos que inter partes el negocio ha provocado551, siempre que hayan cumplido la carga de dar a su negocio la publicidad y el carcter fehaciente que el ordenamiento jurdico exige. La oponibilidad supone el influjo que la actuacin jurdica ajena ejerce sobre los legtimos intereses de los terceros, que debern contar en el futuro con ella, aunque no estn obligados al cumplimiento de lo pactado. La oponibilidad se proyecta hacia el exterior, como una consecuencia de la dinmica jurdica552. Al lado de la oponibilidad, sita DEZ-PICAZO553, la utilizabilidad por el tercero del negocio jurdico ajeno para sus propios fines, con l, el tercero pretende probar frente a sus autores la existencia misma del negocio al objeto de poder hacer valer sus derechos. Con ella la actuacin ajena es alegada precisamente por el tercero que se apoya voluntariamente en los actos ajenos554.
549
Reconocido as por la jurisprudencia francesa: les tiers un contrat peuvent invoquer leur profit, comme un fait juridique, la situation cre par ce contrat (caution admise se prvaloir d une convention pass entre deux banques, dont celle bnficiant du cautionnement, et ayant pour objet de rpartir entre les deux etablissements diverses crances). Com, 22 de octubre de 1991. 550 As, Cas de complicit de la violation d une clause d exclusivit (agent inmobilier acceptant en connaissance de cause un mandat de venta alors quune autre agence beneficiait dun mandat exclusif). Versailles, 5 de abril de 1991. 551 Vid. LACRUZ BERDEJO, op. y loc. cit. 552 As, RAGEL SNCHEZ, Luis Felipe, Proteccin del tercero frente a la actuacin jurdica ajena: la inoponibilidad, 1 edicin, Tirant lo blanch, Valencia, 1994, pp. 61-69. 553 Fundamentos... I cit., pp. 400 y ss. 554 RAGEL SNCHEZ, op. cit., pp. 72-75.
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5. DE LA OPONIBILIDAD CONTRACTUAL. 5.1. Aproximaciones a la nocin de oponibilidad contractual.

Se ha venido estudiando este ltimo efecto de los contratos, precisamente inmerso en el anlisis de la relatividad contractual 555, empero por la propia autonoma del principio de la oponibilidad de los contratos, su estudio merece un detenimiento en el orden acadmico y metodolgico. Por ello con razn se arguye que la nocin de relatividad del contrato debe completarse con la de oponibilidad. El contrato, en principio, no convierte al tercero en deudor o acreedor, pero ello no significa que el contrato deba reputarse inexistente o irrelevante frente a quien no es parte. La doctrina, especialmente la francesa, ha destacado que el contrato existe en la realidad jurdica frente a todos, lo que se manifiesta con la expresin oponibilidad. Este principio deriva de ser el contrato algo que desde su concertacin exige y penetra en la realidad jurdica, y se traduce en el deber de todos de reconocerlo y respetarlo, con la eficacia que tiene entre los que han concurrido a su formacin. No hay que confundir, por tanto, como suele ocurrir con frecuencia, el principio del efecto relativo de los contratos y el principio de la oponibilidad de los contratos a terceros. Este ltimo principio, en la mayora de los textos normativos vigentes no aparece positivizado, si bien ello no impide que se le reconozca como tal. El principio de relatividad, tal y como se ha demostrado, ha de predicarse con referencia a lo que se denomina efectos directos o efectos internos del contrato, que consisten en la regla de conducta que establece, en las obligaciones que hace surgir a favor y a cargo de las partes. La oponibilidad, en cambio atae, como tambin ya se ha apuntado, a los efectos indirectos. Su nota esencial, segn apunta GONZLEZ PACANOWSKA, lo es el ser un efecto indirecto del elemento jurdico que se opone y se desarrolla en el exterior de un circulo trazado figurativamente en torno a la situacin interna y el mbito de la eficacia directa. Esta se proyecta
555
Buena parte de la doctrina cientfica destaca a rengln seguido del principio de la relatividad contractual el de la oponibilidad, hasta tal punto de afirmar que no se concibe uno sin el otro, que son a la vez autnomos y complementarios. Empero, segn seala GONZLEZ PACANOWSKA, Isabel, Notas sobre la oponibilidad de los contratos en Estudios de Derecho Civil en homenaje al profesor Dr. Jos Luis Lacruz Berdejo, volumen 2, Bosch, Barcelona, 1993, p.1469 quien cita a DUCLOS, hoy da existe una cierta tendencia en la jurisprudencia y en la doctrina a disociar ambos principios, de manera que la relatividad debe predicarse del efecto obligatorio, como acto generador de derechos y obligaciones, en tanto que la oponibilidad se refiere al contrato como evento socio-jurdico que resplandece o irradia hacia los terceros. Similar posicin adopta LACRUZ BERDEJO, op. cit., pp. 322-323, para quien: (...) el efecto directo del contrato es la obligacin que ha creado: la servidumbre predial que acaso constituye; la transmisin o la extincin de un derecho. Decir que el efecto relativo, significa que el contrato no puede hacer nacer una obligacin a cargo o en provecho de persona extraa a su conclusin; pero esto no suprime el deber de los terceros de respetar las relaciones que la convencin ha establecido entre las partes: cuando stas la oponen al tercero, no pretenden vincularle sin su voluntad extendiendo a l las deudas, sino hacerle respetar los efectos que dicho contrato ha producido entre ellos (...).
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frente a quienes, precisamente, no fueron partes y responde al hecho de la interdependencia de los individuos inherente a la vida en sociedad. Los terceros sufren el efecto indirecto en el sentido de que deben reconocer y respetar lo que existe fuera de ellos. La oponibilidad, en este sentido, lo es de la situacin jurdica nacida del contrato, que los terceros deben respetar pero tambin pueden invocar en los que les pueda beneficiar (utilizabilidad)556.
5.2. Supuestos de oponibilidad del contrato.

La doctrina557, en sentido general, ha distinguido dos supuestos bsicos de oponibilidad del contrato, a saber: a) la oponibilidad del contrato por las partes a terceros;
Ello significa que las partes pueden invocar el contrato frente a todos, erga omnes, o sea, la posibilidad de prevalerse de la existencia del contrato y de sus efectos frente a los que no son partes, fundando eficazmente su pretensin contra el tercero u oponiendo a la pretensin de ese tercero la concertacin del contrato. V.gr. la oposicin de las partes al ejercicio de la actio in rem verso por un tercero, la responsibilidad aquiliana del tercero que es cmplice del incumplimiento contractual como en la vulneracin de un pacto de exclusiva, o su invocacin como ttulo de adquisicin de un derecho. b) la oponibilidad de los efectos del contrato por los terceros frente a las propias partes, llamada tambin utilizabilidad del contrato. En este supuesto el tercero no pretende ejercitar una accin derivada del contrato, pero su concertacin es uno de los presupuestos o elementos que originan una pretensin a su favor o se utiliza como prueba del dao sufrido. V.gr. los terceros pueden invocar frente a las partes el contrato por ellos concertado para exigir los daos extracontractuales causados por cosas defectuosamente fabricadas con incumplimiento de obligaciones contractuales por una de las partes o para obstaculizar la actio in rem verso, en cuanto subsidiaria, si el empobrecido tiene acciones contractuales para obtener la reparacin del dao; o cuando el acreedor (tercero) funda su pretensin de satisfaccin de su crdito en un contrato concertado por su deudor, en cuya virtud ste adquiri bienes que ahora pretende realizar su acreedor.
5.3. Requisitos.
Por ltimo se sostiene, con acierto, que para que el primero de los supuestos bsicos de oponibilidad, descrito en el epgrafe anterior, opere, se requiere: que el
556
Tal es el parecer de la autora en Notas sobre ..., cit., p. 1470 y de los autores franceses y belgas que all cita. 557 Vid. al respecto, ORDOQUI CASTILLA, Gustavo, Lecciones de Derecho de las Obligaciones, tomo III, volumen I, Doctrina General del Contrato. Sus efectos, Ediciones Del Foro, Montevideo, 1999, pp. 125-126; GONZLEZ PACANOWSKA, Notas sobre ..., cit., p.1471-1473, entre otros.
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contrato est legalmente perfeccionado, cumplimentando las formalidades que respecto de l se exigen ex lege; que pueda probarse; y que pueda ser conocido por los terceros (publicidad contractual)558, no pudiendo ser, tal conocimiento, meramente presumido cuando no haya registracin o publicidad.
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558
As, v.gr., si en el contrato de cesin de crditos concertado entre cedente y cesionario, el cesionario no notifica al deudor cedido de la existencia de este contrato, no puede oponer entonces sus efectos, entre ellos el estar legitimado como accipiens para recibir el pago, frente al cedido. De manera que, si ste por desconocimiento paga a su acreedor original (cedente), nada podr reclamarle el cesionario, amn de las acciones que pudiera ejercitar frente al cedente, en atencin al contrato concertado entre ellos. Ese es el sentido del artculo 261 del vigente Cdigo Civil: Si el deudor no es notificado de la cesin o del pago de su deuda hecho por tercera persona, su cumplimiento con respecto al acreedor originario lo libera en cuanto al nuevo.
289
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CAPTULO X DE LA EFICACIA CONTRACTUAL II ESPECIAL REFERENCIA AL CONTRATO A FAVOR DE TERCERO
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CAPTULO X. De la eficacia contractual II. Especial referencia al contrato a favor de tercero.

Lic. Leonardo B. PREZ GALLARDO. Sumario: 1. DEL CONTRATO A FAVOR DE TERCERO. Construccin Dogmtica. 1.1. Generalidad o excepcionalidad de la figura. 1.2. Naturaleza de la estipulacin a favor de tercero. 1.2.1. La estipulacin como tipo contractual. 1.2.2. La estipulacin como pacto que, en principio, puede incluirse en cualquier contrato. 1.2.2.1. Admisin del contrato estipulacin en la doctrina moderna. 2. Requisitos. 2.1. Requisitos subjetivos. 2.1.1. Partes contractuales: estipulante y promitente. 2.1.1.1. Capacidad. 2.1.2. Tercero beneficiario. 2.1.2.1. Momento de la designacin. 2.1.2.2. Capacidad. 2.1.2.3. Determinacin. 2.1.2.3.1. Legitimados para determinarlo. 2.1.2.4. Tercero futuro. 2.1.2.5. Distincin del adjectus solutionis gratia, y de otros terceros en supuestos contractuales. 2.1.2.6. Del derecho a favor del tercero. 2.1.2.6.1. Distintas teoras esgrimidas sobre su naturaleza. 2.1.2.6.2. De la adquisicin del derecho por el tercero, rol de la aceptacin. 2.1.2.6.2.1. Naturaleza de la aceptacin. 2.1.2.6.2.2. Forma. 2.1.2.6.2.2.1. La presuncin iuris tantum de aceptacin contenida en el artculo 316-2 del Cdigo Civil cubano. 2.1.2.6.2.3. Destinatarios de la aceptacin. 2.2. Requisitos objetivos. 2.3. Requisitos formales. 3. Sistema de relaciones. 3.1. Relacin de cobertura. 3.2. Relacin de valuta. 3.2.1. Causa de la atribucin patrimonial a favor del tercero: a) causa donandi; b) causa credendi; c) causa solvendi. 3.3. Relacin de ejecucin o de tercero. 3.3.1. Acciones del beneficiario frente al promitente. 3.3.2. Excepciones del promitente frente al beneficiario. 4. Causas extintivas. 4.1. Ineficacia del contrato-base. 4.2. Renuncia del tercero. 4.2.1. Naturaleza jurdica. 4.3. Revocacin de la estipulacin. 4.3.1. Naturaleza jurdica. 4.3.2. Forma. 4.3.3. Modalidades. 4.3.4. Titularidad del poder de revocacin. 4.3.5. Efectos. Bibliografa.
1. DEL CONTRATO A FAVOR DE TERCERO. Construccin Dogmtica. 1.1. Generalidad o excepcionalidad de la figura.
En la doctrina cientfica de finales de siglo y en la de inicios del presente, el contrato a favor de tercero, a pesar de su reconocimiento, no se le dio cabida como figura de general aplicacin. Se le ha visto por algunos autores con recelos y con cierto temor. En el eplogo a su connotada obra PACHIONNI, expresa (...) la vida moderna no ha sentido hasta ahora una verdadera necesidad de aplicar el concepto tcnico del contrato a favor de tercero ms que en un nmero limitadsimo de casos. Dentro del sistema de nuestro Derecho positivo, los principios que regulan la representacin, completados con la disposicin del artculo 1128 del Cdigo Civil, y con las disposiciones del Cdigo de Comercio relativas al contrato de transporte y al de seguro de vida a beneficio de tercero, 297
De la eficacia contractual II Especial referencia la contrato a favor de tercero.
logran regular del modo ms satisfactorio las relaciones de la vida prctica. No hay ninguna necesidad, si bien se mira, de radicales innovaciones legislativas sobre esta materia; y an menos se pueden aprobar las tentativas hechas por la ms moderna doctrina, de infiltrar en nuestro sistema de Derecho privado una institucin, cual el contrato a favor de tercero (...)559. Para ESPN CNOVAS la posibilidad de que el contrato contenga estipulaciones a favor de un tercero, e incluso que el contrato no contenga ms estipulaciones que las prometidas a favor de tercero tiene carcter excepcional560. En la doctrina moderna, DEZ-PICAZO, para quien la determinacin de la generalidad o excepcionalidad de la figura, es un elemento determinante de su construccin dogmtica, en principio, es partidario de su excepcionalidad. Para ello se funda en un razonamiento de lgica formal. Si la regla es que los efectos del contrato slo ataen a las partes, para los terceros es, por tanto, res inter alios acta, por consiguiente, cualquier ruptura de este principio tiene carcter de excepcin. Con el Cdigo Civil espaol, y los que en l se han inspirado, al partir su formulacin normativa (artculo 1257-1) de la relatividad en los efectos del contrato se ha querido dotar a la figura de un ropaje de excepcionalidad. Si bien la doctrina moderna y la jurisprudencia, motivadas por la finalidad prctica que se busca, no han encontrado reparos para llevar a cabo una interpretacin del precepto que de al traste con esa aparente excepcionalidad561. La tendencia actual, reconocida doctrinal, jurisprudencial y legislativamente, est sustentada en la generalidad de la figura. El contrato a favor de tercero representa en el orden tico la expresin del sentido de solidaridad562, sustentar lo contrario, implicara respaldar las posiciones individualistas que de antao basamentaban la estricta eficacia inter partes del contrato. En la moderna doctrina italiana se sostiene que la solucin innovativa introducida por el legislador del 1942563 en el contexto italiano constituye un
559
PACHIONNI, Giovanni, El contrato a favor de tercero, Revista de Derecho Privado, Madrid, 1948. pp. 375 376. 560 ESPN CANVAS, Diego, Manual de Derecho Civil espaol, volumen III Obligaciones y Contratos, 6 edicin, revisada y ampliada conforme a la Constitucin y leyes de reforma del Cdigo Civil, Revista de Derecho Privado, Madrid, 1983, pp. 422-425. 561 Vid. DEZ-PICAZO, Fundamentos del Derecho Civil Patrimonial, tomo I Introduccin. Teoria General del Contrato, 4 edicin, Cvitas, Madrid, 1993, pp. 406-407. 562 Vid. Moscarini, Lucio V., Il contratto a favore di terzi (artt. 1411-1413), in Il Codice Civile Commentario, diretto da Piero SCHLESINGER, s. ed., Giuffr editores, Milano, 1997, p. 3, segn este autor: La vera scaturigine dellemersione, negli ordinamenti contemporanei, della tendenza a utilizzare gli strumenti dellautonomia per produrre effetti favorevoli diretti nella sfera giuridica di soggeti terzi risiede dunque non tanto in uno spunto di carattere teorico ricostruttivo, afferente como si diceva al profilo strutturale quanto piuttosto in unidea-forza di politica del diritto, riconducibile in senso lato al principio di socialit , o se si vuole di solidariet, e cio nel bisogno per i privati di disporre di strumenti atti ad attibuire effetti diretti favorevoli a soggetti terzi senza necessit non tanto della loro partecipazione formale alla struttura della fattispecie acquisitiva quanto piuttosto di una loro prestazione corrispettiva del beneficio ad essi atribuito. 563 El Codice reconoce con amplitud la figura en cuestin en sus artculos 1411, 1412 y 1413.
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proceso evolutivo iniciado en el Code, generalizando la posibilidad por la autonoma privada, de producir, con el instrumento contractual, efectos favorables directos en la esfera jurdica de sujetos diversos de las partes 564. El Codice, siguiendo el modelo formulado por el BGB, recepcion con toda la generalidad admitida por su homlogo alemn la figura en cuestin. En el Derecho comparado, el seguimiento operado por los ms modernos cdigos, inspirados en su mayora en el Codice Civile de 1942, se dirige a la regulacin como una figura general del contrato a favor de tercero. El Cdigo Civil portugus ofrece la cobertura del contrato a favor de tercero para que las partes puedan remitir deudas o ceder crditos, y as constituir, modificar, transmitir, o extinguir derechos reales (artculo 443-2), slo exige en el estipulante un inters digno de tutela (artculo 463-1). Similar posicin adopta los Cdigos Civiles de Per565, Paraguay566 y Bolivia567. En estos cuerpos normativos el contrato a favor de tercero se regula como una institucin autnoma568 en ocasin de la eficacia contractual, aplicable no slo a un supuesto tpico de contrato, sino a cualquier figura contractual en que sea atendible por su licitud el inters del estipulante.
1.2. Naturaleza de la estipulacin a favor de tercero.

Coincido con MARTN BERNAL, quien en la primera de las conclusiones a las que arriba en su renombrada monografa, asevera que: (...) la estipulacin a favor de tercero, (...), es un contrato autnomo con sustantividad y entidades propias, no reclamando, desde ese punto de vista, un especial y particular fundamento, sindole aplicable entonces la teora general de las obligaciones569. El propio MARTN BERNAL, siguiendo a CASALS COLLDECARRERA, considera que en el Derecho espaol queda perfectamente admitido el contrato a favor de tercero en sus tres formas esenciales: a) Como contratos tpicos nominativos en cada uno de los supuestos especficos regulados en el Cdigo.
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El propio MOSCARINI, (Il contratto a..., cit. pp. 7-8), sostiene que: (...) tale momento innovativo si colloca, nel quadro complessivo disegnato dalla codificazione del 1942, come uno dei punti di emersione di una tendenza di carattere ancor pi generale, e cio del superamento del principio cd. di relativit dei contratti e dellammissione della generale idoneit del contratto, e pi in generale dell atto di autonomia, anche unilaterale, a spiegare effetti giuridici diretti nella sfera giuridico patrimoniale di soggetti diversi dallo o dagli autori purch si tratti di effetti solo favorevoli, ossia soltanto incrementativi della stessa sfera giuridico -patrimoniale. 565 Vid. artculos del 1457 al 1469. 566 Vid. artculos del 732 al 736. 567 Vid. artculos del 526 al 530. 568 Dicha autonoma fue reconocida en la primera de las conclusiones a que se arribara en las VII Jornadas de Derecho Civil, celebradas en 1979 en Buenos Aires, cuya Comisin N 3 estuvo dedicada al estudio del contrato a favor de tercero. En aquella ocasin se dispuso la necesidad de su regulacin, sistemtica y especfica, dentro de la teora general del contrato y en ocasin de tratar de sus efectos. 569 MARTN BERNAL, Jos Manuel, La estipulacin a favor de tercero, 1 edicin, Montecorvo, Madrid, 1985, pp. 399-400.
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b) Como pacta adjecta. c) Como tipo general de contrato570. Deslindar la naturaleza de esta peculiar figura, resulta tarea hartamente difcil y no poco labrada por la doctrina cientfica. PACHIONNI, que no era partidario de una doctrina que proclamara la validez, como principio general, de todo contrato a favor de tercero, distingui la figura y la defini como: (...) aquel que realizado vlidamente entre dos personas, pretende atribuir un derecho a una tercera que no ha tenido parte alguna, ni directa ni indirectamente, en su tramitacin y perfeccin, y que, no obstante, logra efectivamente el atribuir a esa tercera persona un derecho propiamente suyo (...)571. Determinemos, por tanto, las posiciones que se han asumido.
1.2.1. La estipulacin como tipo contractual.

A pesar del criterio de CASALS COLLDECARRERA, seguido por MARTN BERNAL, no es pacfica la doctrina, sobre si la estipulacin a favor de tercero es o no un tipo contractual572. Se ha intentado su estudio, no como categora general, sino como contrato tipo, no porque el contrato a favor de tercero sea un contrato tpico independiente, sino porque opera a travs de los contratos tpicos nominados. Es como un negocio fantasma que se introduce en los negocios tpicos regulados por las normas del Cdigo Civil. Esta forma de concebir la estipulacin, responde a la necesidad de darle cobertura en los cuerpos normativos en que sta asoma parcamente. As, CASALS COLLDECARRERA, cita en el ordenamiento espaol a aquellos contratos que han adquirido figura jurdica autnoma como resultado de la pervivencia en las codificaciones de las antiguas excepciones romanas de validez, y han sido dotadas de regulacin propia, v. gr.: 1. Contrato de seguro de vida, artculo 416 del Cdigo de Comercio. 2. Contrato de renta vitalicia, artculo 1803 del Cdigo Civil. 3. Contrato de transporte, artculos 363 y siguientes del Cdigo de Comercio.
570 571
Idem, p. 134. Los contratos a favor de..., cit., p. XVIII. 572 VALPUESTA FERNNDEZ, Mara Rosario (coordinadora) et al., Derecho de obligaciones y Contratos, 3 edicin, Tirant lo blanch,, Valencia, 1998, pp. 434-435. Esta autora expresa que no estamos ante una categora contractual ya que el mismo puede responder a cualquier tipo negocial, (v. gr. compraventa, prstamo), sino ante una modalidad de contrato que se caracteriza por la presencia de un tercero, que sin ser parte en el contrato, adquiere en virtud de ste un derecho. En sentido negativo se pronuncia GONZLEZ PACANOWSKA, Isabel, Comentarios al Cdigo Civil y Compilaciones Forales, tomo XVII, volumen 1 A, (artculos 1254 a 1260 del Cdigo Civil), bajo la direccin de Manuel ALBALADEJO y Silvia DAZ ALABART, 1 edicin, Revista de Derecho Privado, Editoriales de Derecho Reunidas, Madrid, 1993, p. 386.
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4. Reversin de donaciones pactadas a favor de tercero, artculo 641 del Cdigo Civil. 5. Donaciones sub modo, artculo 619 del Cdigo Civil. 6. Donacin con carga de tener que pagar las deudas del donante, artculo 642 del Cdigo Civil. 7. Venta de una finca con el pacto de tener que respetar los derechos del colono, artculo 1571 del Cdigo Civil. 8. Clusula de tener que entregar a terceros los bienes de un depsito, artculo 1766 del Cdigo Civil573. A pesar de ello, coincido con MEDICUS, en que no se puede significar el contrato a favor de tercero como un contrato tipo, como la compraventa, el arrendamiento, sino ms bien se trata de una modificacin que puede convenirse para todos los tipos de contrato e incluso los atpicos, por ello debe regularse en ocasin de la parte general y no la especial del Derecho de Obligaciones574 .
1.2.2. La estipulacin como pacto que en principio puede incluirse en cualquier contrato.
Esta tesis ha sido la ms aceptada por la doctrina clsica575, en pura exgesis del artculo 1257-2 del Cdigo Civil espaol, que interpretado
573
CASALS COLLDECARRERA, Miguel, Contrato a favor de tercero, en Nueva Enciclopedia Jurdica, tomo V, Francisco Seix, Editor, Barcelona, 1953, p. 370. Siguiendo esta exposicin sistmica de los contratos nominados a favor de tercero en el ordenamiento espaol, cabra apuntar que en el ordenamiento cubano, dada la nimiedad con la que han sido regulados los tipos contractuales por el Cdigo Civil, amn de los que resultan del Cdigo de Comercio espaol, an vigente, respecto de los cuales operaran las mismas razones de CASALS COLLDECARRERA, tan slo seran manifestacin de contrato o estipulacin a favor de tercero, el seguro personal de vida para caso de muerte (artculos 460 y 461), la designacin de beneficiarios en los saldos de cuentas de ahorro, (artculo 545-1) y la donacin sub modo al amparo del artculo 55. 574 MEDICUS, Dieter, Tratado de las Relaciones Obligaciones, traducccin de Angel MARTNEZ SARRIN, tomo II, Bosch, Barcelona, s.f., p. 352. 575 VALVERDE y VALVERDE, Calixto, Tratado de Derecho Civil espaol, tomo III, Parte Especial, Derechos Personales o de Obligaciones, 2 edicin, Talleres Tipogrficos Cuesta, Valladolid, 1920, pp. 249254. A su juicio el artculo 1257-2 no es de aplicacin a las estipulaciones hechas por las personas que no contengan otra cosa que lo pactado a favor de tercero. Para ROCA SASTRE Ramn Mara y Jos PUIG BRUTAU, Estudios de Derecho Privado I Obligaciones y Contratos, Revista de Derecho Privado, Madrid, 1948, pp. 210-211, no es acertado hablar de contrato a favor de tercero, sino de estipulacin (aunque no en el sentido originario de contrato verbal) a favor de tercero, pues la particularidad consiste en el efecto de una clusula que desva la prestacin hacia un tercero extrao al contrato. La estipulacin es, pues, la clusula dirigida a producir dicho efecto. MANRESA y NAVARRO, Jos M., Comentarios al Cdigo Civil espaol, tomo VIII, volumen II, 5 edicin, revisada por MORENO MONCHOLI, Reus, Madrid, 1950, pp. 309-320, admite slo la posibilidad de una o varias estipulaciones a favor de tercero, pero no que dichas estipulaciones agoten el contenido del contrato. Como primer requerimiento, -a su criterio-, la aplicacin del artculo 1257-2 supone que la estipulacin a favor del tercero sea la parte no el todo del contrato, por ello no cabe a la doctrina legal del Tribunal Supremo la permisin absoluta e incondicional del contrato exclusivamente dedicado a tercero y a su favor, reducindose virtualmente a aquellos que por su peculiar naturaleza como los de seguro de vida y renta vitalicia producen semejantes efectos, pero no a los que lo normal en ellos es que se terminen entre las partes interesadas.
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literalmente, pudiera conducir a la sola admisin de la estipulacin contenida dentro del contrato base. A su tenor la estipulacin toma la forma de pacto accesorio unido a un contrato principal distinto que produce sus efectos slo inter partes, derivndose tan solo de aquel pacta adjecta en provecho para el tercero576. Si bien la estipulacin como concepto, equivalente al de contrato, elaborado as por la inmensa mayora de la doctrina, no se excluyen formas en los que la estipulacin se residencia en un contrato ms amplio y vive su vida una veces como parte o porcin del contrato base, otras como clusula accesoria de un contrato sinalagmtico con estructura, efectos, acciones y responsabilidades distintas. Al incluirse en el contrato la estipulacin a favor de tercero, el destino normal de la prestacin resultante, en lugar de quedar adscrita a favor del acreedor, se atribuye a un tercero que no ha intervenido en la conclusin del contrato, y que en esta fase queda absolutamente extrao a l, ya que el estipulante no acta en nombre del tercero ni gestiona intereses del mismo, sino en nombre propio.
1.2.2.1. Admisin del contrato-estipulacin en la doctrina moderna.

No niego que en algunos supuestos contractuales la estipulacin a favor de tercero se estructure como un pacto adjecta, (v. gr. designacin de beneficiario en saldos de cuentas de ahorro, segn artculo 545-1 del Cdigo Civil cubano) y que siguiendo una interpretacin ad litteram del artculo 316 del Cdigo Civil de Cuba577 pudiera considerarse la admisibilidad tan slo de una o de determinadas clusulas en las que se estipulara el beneficio a favor del tercero. Empero, si desde finales del siglo pasado, la doctrina y la jurisprudencia francesas, y desde mediados de ste la espaola, a la luz de los Cdigos Civiles que o bien prohben, bajo excepciones, la estipulacin a favor de otro, (como el Cdigo Civil espaol), han admitido, e incluso, han construido toda una slida doctrina para disear el esquema contractual de esta polmica figura. Resulta plausible, entonces, la admisin en el plano terico doctrinal en el Derecho cubano del contrato-estipulacin, cuya figura paradigmtica lo es el seguro de vida para el caso de muerte (artculos 460 y 461)578 en el que el fin perseguido por el
576
Este preciso sentido le atribuyen PLANIOL Marcel y Jorge RIPERT, Tratado prctico de Derecho Civil francs, traduccin espaola por el Dr. Mario DAZ CRUZ con la colaboracin del Dr. Eduardo LE RIVERAND BRUSONE, tomo VI - La Obligacin, primera parte, s. ed., Cultural, La Habana, 1940, p. 495, para quienes la estipulacin a favor de tercero se caracteriza por ser accesoria o dependiente del contrato principal o contrato-base concertado entre estipulante y promitente. 577 Este precepto es una copia, bastante fiel, de su precedente espaol, cambiando el tiempo de redaccin de la norma (del futuro al presente), con alguna que otra matizacin que analizaremos a posteriori. En realidad el legislador cubano fue poco atrevido en la regulacin de esta figura jurdica, cuando contaba con antecedentes legislativos de altos quilates como el Codice Civile de 1942, y los que en l se han inspirado en Iberoamrica, a saber: los Cdigos Civiles de Bolivia, Per y Paraguay.
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asegurado (estipulante) resulta el beneficio que recibir el destinatario o beneficiario de la suma asegurada, tras su muerte. En el plano doctrinal se sustenta que frente a la literalidad del Cdigo Civil espaol, la validez del contrato-estipulacin a favor de tercero no est supeditada a que se trate de una parte de la prestacin que recibe el estipulante, ni ha de ser prestacin accesoria de la principal habida inter partes. A tales efectos se resea la Sentencia de 9 de diciembre de 1940, a cuyo tenor se admite que la prestacin del promitente se pueda destinar de forma ntegra y autnoma al tercero ajeno al contrato579. En este sentido se ha generalizado la expresin a favor de tercero, an cuando podra matizarse que todo contrato si es a favor de tercero, es como resultado de la estipulacin que establece esa consecuencia.
578
Artculo 460: 1. Si se ha convenido que el riesgo cubierto sea la muerte del asegurado, ste puede designar por su nombre a la persona o personas que tienen derecho a recibir los beneficios despus que dicho acontecimiento haya tenido lugar. 2. La designacin del beneficiario puede ser modificada durante la vigencia del contrato. 3. La suma de seguro correspondiente al beneficiario no forma parte de la comunidad matrimonial de bienes ni del caudal hereditario del asegurado. Artculo 461: 1. Si son varios los designados, a falta de distribucin expresa por el asegurado, el beneficio alcanza a todos por partes iguales. 2. Si al tiempo de la ocurrencia del acontecimiento no se hubiere designado beneficiario o el designado renuncia al beneficio o no puede recibirlo por alguna otra causa, ste pasa a los herederos del asegurado. 579 En los comentarios a la citada sentencia DEZ-PICAZO, Estudios sobre la jurisprudencia civil, volumen I, 2 edicin, 1 reimpresin, Tecnos, Madrid 1979, pp. 402-03, expone que: (...) en lneas generales la estipulacin en provecho de terceros supone una relacin contractual en la que el acreedor deriva la prestacin del deudor hacia otra persona que no ha intervenido en el contrato (...).
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Hoy da, en sede doctrinal580, se impone la aceptacin del contrato a favor de tercero, contngase una sola estipulacin o la ntegra prestacin, contenido del contrato a favor del beneficiario581. Concebir el concepto y los efectos de esta institucin a travs del artculo 1257-2 del Cdigo Civil espaol o del artculo 316582 del Cdigo Civil cubano, sin darle la amplitud preconizada, ocasionara su muerte, privndole de la funcin verdaderamente trascendental que en la vida moderna realiza, ya en el orden prctico, ya en el orden jurdico, como medio de explicar dismiles situaciones que de otra suerte careceran de una tcnica adecuada que precisara sus requisitos, formas, consecuencias, desde el punto de vista legal.
580
As, PREZ GONZLEZ y ALGUER en sus anotaciones a ENNECERUS, Tratado de Derecho Civil, tomo II Derecho de Obligaciones, volumen 1 - Doctrina General, 11 revisin por Heinrich LEHMANN, traduccin de la 35 edicin alemana, con estudios de adaptacin y comparacin a la legislacin espaola, Bosch, Barcelona, 1933, pp. 174-175, son partidarios tambin del contrato con estipulacin nica e ntegra a favor del tercero, sustrayendo tal supuesto de la idea de la representacin, pues tal contrato se concluye por las partes en nombre propio, afectando a los contratantes todas las consecuencias jurdicas que del mismo se derivan. LACRUZ BERDERJO, Jos Luis, et al., Elementos de Derecho Civil II Derecho de Obligaciones, volumen 2 - Teora General del Contrato, 2 edicin, Bosch, Barcelona, 1987, admite la validez del contrato ntegramente a favor de tercero, a partir del artculo 1255 del Cdigo Civil espaol. Idntica posicin asume GETE-ALONSO y CALERA en Manual de Derecho Civil, tomo II Derecho de Obligaciones. Responsabilidad Civil. Teora General del Contrato, 1 edicin, Marcial Pons, Madrid, 1996, pp. 621637, del cual es coautora. ALBALADEJO GARCA, Manuel, Derecho Civil II Derecho de Obligaciones, volumen 1 - La Obligacin y el Contrato en General, 9 edicin, Bosch, Barcelona, 1994, pp. 428-435, es partidario del contrato con estipulacin a favor de tercero. Para ello se apoya no slo en la falta de cualquier regla del Derecho positivo espaol que colisionase con ella, sino en que la propia ley contempla casos singulares de contratos que pueden ser ntegramente a favor de tercero, y en haberla admitido la jurisprudencia. Segn cita las SS.TS. de 9 de mayo de 1932, 31 de enero de 1935, 9 de diciembre de 1940, 11 de noviembre de 1950, 10 de junio de 1977 y 23 de noviembre de 1987. ENTENZA ESCOBAR, Pedro F., quien fuera profesor de la Facultad de Derecho de la Universidad Catlica de Puerto Rico, El Contrato a favor de tercero: estudio comparativo, en Revista de Derecho puertorriqueo, Nm. 13, Ao IV, julio-septiembre 1964, p. 6, considera que aunque el Cdigo Civil puertorriqueo en su artculo 1209-2 (idntico al 1257-2 del espaol, del cual es una versin adaptada) slo se refiere al contrato con estipulacin a favor de tercero, no hay por qu suponer que rechace al contrato a favor de tercero, por lo que prefiere dar un tratamiento idntico al del contrato con estipulacin, llamndolo indistintamente contrato a favor de tercero. Por ltimo, en las citadas VII Jornadas de Derecho Civil de la Argentina, con sede en Buenos Aires, 1979, en su comisin N 3 se concluy que la estipulacin a favor de tercero puede ser slo una clusula del contrato, pero puede tambin ocupar ntegramente el acto bsico. 581 Para PREZ CONESA, El contrato a favor de tercero, 1 edicin, Comares, Granada, 1999, p. 6, el debate relativo al empleo de las expresiones estipulacin o contrato a favor de tercero es de relativa significacin, pues ambos trminos denominan un mismo fenmeno que se produce por la concertacin de un contrato en el que se prev la atribucin de un derecho de crdito a un tercero. Tanto en uno como en otro caso, del contrato deriva una atribucin patrimonial para un tercero, que puede hacer valer en juicio cuando se produzca el incumplimiento contractual. Sigue argumentando la autora que la posibilidad de un contrato a favor de tercero est en dependencia de la existencia o inexistencia de una accin del tercero para reclamar la prestacin constituida a su favor, pretensin deducida de la relacin que se constituye mediante el acuerdo de voluntades de las partes, ya sea aquella el nico objeto o sea una ms de las que se integran en la relacin contractual. 582 Artculo 316: 1.Si el contrato contiene alguna estipulacin a favor de un tercero, ste puede exigir al deudor su cumplimiento siempre que le comunique su aceptacin antes de que la estipulacin sea revocada.
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El contrato a favor de tercero tiene razones de orden prctico suficientes para su reconocimiento legal y jurisprudencial, que, sntoma de la necesidad de su regulacin, se ha ido imponiendo. Cabe entonces dar total apertura a su admisin, an se consume en una sola estipulacin a favor del beneficiario, supuesto en el cual la estipulacin agotara la finalidad contractual, revistiendo la forma de contrato-estipulacin. Se trata pues de una figura de compleja urdimbre conceptual y estructural que constituye un modelo abstracto, cuyo estudio doctrinal ha pretendido abrir los estrechos cnones con que fue regulada por la legislacin decimonnica.
2. Requisitos. 2.1. Requisitos subjetivos. 2.1.1. Partes contractuales: estipulante y promitente.

En lo que atae a los sujetos partcipes en el contrato, resulta unnime en la doctrina la consideracin del estipulante583 y del promitente como autores del negocio. No obstante, aunque a primera lectura, parezca labor sencilla, su conceptualizacin no es pacfica en el orden terico. Pudiera definirse al estipulante como el autor de la estipulacin, el artfice del beneficio a favor de tercero, aquel de quien procede, en general, la sustancia jurdica atribuida al tercero, quien sera titular de la prestacin de no haberla desviado hacia el tercero. En tanto promitente el compelido, obligado a efectuar la prestacin al tercero.
2.1.1.1. Capacidad.
En lo referente a la capacidad habr que decidirse por las reglas que sean aplicables al contrato de que se trate, siendo, en principio, regidas por lo dispuesto en el artculo 29 del Cdigo Civil cubano584. Por lo tanto, se ha de tener plena capacidad jurdica para ejecutar el acto de atribucin patrimonial que opera. Para ello ser necesario deslindar la causa de la atribucin (si donandi, credendi o solvendi), a los fines de determinar si el ordenamiento legitima al estipulante a realizar dicho acto. En lo que se refiere al promitente, habr que estar a la
2. La aceptacin del tercero se presume por el hecho de reclamar el cumplimiento de la obligacin. 583 Hay autores que prefieren llamarlos promisario, v.gr. ROCA SASTRE y PUIG BRUTAU, COSSO, entre otros. Promisee y promisor es el nombre con el que se les bautiza al estipulante y al promitente en common law. 584 Artculo 29: La plena capacidad para ejercer los derechos y realizar actos jurdicos se adquiere: a) por arribar a la mayora de edad, que comienza a los 18 aos cumplidos; y b) por matrimonio del menor.
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capacidad exigida ex lege para la concertacin del contrato base, en el que podra insertarse la estipulacin, de no agotar sta el contenido de dicho contrato585.
585
Respecto de ste no existe en nuestra legislacin un requisito general como en la francesa, en que se exige su accesoriedad a una obligacin principal.
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2.1.2. Tercero beneficiario.

Sin dudas, la figura ms controvertida del contrato a favor de tercero, lo constituye el propio tercero, nadie mejor que l para provocar derroche de tinta en la doctrina precedente. Quin es, en definitiva, el tercero y qu rol desempea? El tercero, no es sino el beneficiario, el destinatario de la prestacin, la persona a favor de quien se estipula y a quien ir la prestacin prometida. Es el titular del derecho que de forma autnoma y directa le es deferido, siendo preciso deslindar que, desde mi posicin el beneficiario o tercero es totalmente extrao al contrato586, de lo contrario no fuera tercero. 2.1.2.1. Momento de la designacin. La designacin del beneficiario puede ser coetnea a la concertacin del contrato o posterior. Existe unanimidad en considerar que puede tener lugar sucesivamente a la concertacin del contrato. En este sentido se pronuncian la Resolucin N 47/97 del Ministerio de Finanzas y Precios en cuya virtud se establece el seguro temporario de vida 587 segn se formula en las Condiciones Generales (Anexo N 4), bajo la nmero 17588, y la Regla DECIMOQUINTA589 en la Resolucin 76/1988 de 22 de abril del Presidente del Banco Popular de Ahorro, que contiene las Reglas del Servicio de Ahorro. En
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As, discrepo de ROCA SASTRE y PUIG BRUTAU, Estudios de Derecho..., I, cit., p. 211, que incluyeron entre las partes del contrato al tercero o beneficiario en contradictoria afirmacin. Una cosa distinta es lo que afirma MARTN BERNAL, La estipulacin a. favor..., cit., p. 183, de que en toda estipulacin de otro, operacin bilateral en su formacin y triangular en sus efectos, tal trinidad se hace necesaria . Se refiere el mentado autor, al rol que en este supuesto contractual desempea el tercero. En la jurisprudencia del Tribunal Supremo espaol, vid. Sentencia de 31 de enero de 1986: la estipulacin a favor de tercero se produce mediante convenio en que sin ser parte en l una determinada persona (...); Sentencia de 6 de febrero de 1989: la estipulacin en provecho de tercero supone una relacin contractual en la que el acreedor deriva la prestacin del deudor hacia otra persona que no ha intervenido en el contrato (...) y la Sentencia de 8 de octubre de 1984: la estipulacin a favor de tercero requiere la atribucin de un derecho a quien no ha sido parte en la celebracin del negocio (...). 587 Esta Resolucin complementa lo dispuesto en los artculos 451 inciso b), 460 y 461 del Cdigo Civil. 588 17. Designacin y cambio de beneficiarios. El Asegurado podr designar y cambiar libremente cuantos beneficiarios desee durante la vigencia de la pliza (...). En este mismo sentido se pronuncia el Codice Civile italiano en su artculo 1920-2: La designazione del beneficiairo puo essere fatta nel contratto di assicurazione, o con successiva dichiarazione scritta comunicata all assicuratore, o per testamento (...) Equivale a designazione l attribuzione della somma assicurrata fatta nel testamento a favore de una determinata persona. 589 Que en el inicio de su primer prrafo establece: La designacin de beneficiarios podr hacerse en el momento de apertura de la cuenta o en cualquier otro despes de abierta, mientras sta se encuentre vigente (...).
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ambos supuestos se permite la designacin de beneficiarios mientras est en vigencia el contrato e incluso se admite el cambio o modificacin del beneficiario por el titular, con la particularidad de que tambin en ambos el beneficiario no puede exigir el cumplimiento de la entrega de la suma asegurada o depositada hasta el fallecimiento del estipulante590. En la doctrina591 se defiende la interesante tesis de que la posterior designacin del tercero por parte del promisario, tendra un efecto semejante a la cesin de un crdito. Claro, si el promisario o estipulante es el acreedor de la prestacin a la que est compelido el promitente, al designar un beneficiario, estara cediendo su crdito, pero, esta forma de intentar explicar el derecho del tercero ha encontrado fuertes objeciones592.
2.1.2.2. Capacidad.
Al tercero no se le exige requisito alguno de capacidad de no intervenir en el contrato, sin embargo, debe tener capacidad de goce para adquirir los derechos que se establecen en su favor593. Siguiendo a MARTN BERNAL: (...)no es dable exigirle una capacidad superior a la comnmente requerida para recibir la prestacin propia del primero de estos vnculos si la misma se hubiera directamente satisfecho en vez de recurrir a la estipulacin como medio indirecto para realizarla. (...) Ahora bien -prosigue el mentado autores obvio destacar que su capacidad no tiene por qu ser necesariamente actual, como la de un contratante cualquiera, pues hasta que concurra el tiempo del cumplimiento de la estipulacin, la convencin se sostiene (...) entre estipulante y promitente (...)594.
2.1.2.3. Determinacin.
El tercero puede designarse nominativamente en el contrato, o bien mediante la expresin de circunstancias suficientemente determinativas, o puede estar indeterminado por ser una designacin posterior o indicacin del estipulante, como ocurre en las plizas de seguro de vida a favor de los hijos de una persona,
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Cabe acotar, en esta oportunidad, el criterio de los profesores LARROUMET Christian y Dominique MONDOLONI, Stipulation pour autrui , Recueil, V Contrats et obligations, Rep. Civ. Dalloz, fvrier 1998, p. 8, en el sentido de que en tales circunstancias tal designacin ulterior o sustitucin del designado ne constitue pas une cession de la crance issue de la stipulation pour autrui et cela dautrant plus que le stipulant ne pourrait pass cder un droit qui ne lui appartient pas, puisquil la fait natre aut profit dautrui. 591 Vid. PUIG BRUTAU, Jos, Fundamentos de Derecho Civil, tomo II, volumen I Doctrina General del Contrato, 3 edicin, Bosch, Barcelona, 1988, pp. 270 y ss. 592 Vid. infra, 2.1.2.6 y 2.1.2.6.1. 593 En contra, VON THUR, op. cit. p. 204, para quien ni tan siquiera necesita capacidad de obrar al no intervenir en la concertacin del contrato, ni requerir conocimiento del mismo. A favor, JOSSERAND, op. cit., pp. 262-263. 594 Op. cit., pp. 183-184.
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de los herederos o del cnyuge595, y en la designacin de beneficiarios genricos en saldos de cuentas de ahorro596. En el caso de que el tercero se halle determinado, esta determinacin puede ser intuitu personae o alterable, as como cabe que se especifique al tercero slo por designacin de determinadas circunstancias; v. gr. quien obtenga determinado premio por un descubrimiento. Lo importante o significativo es su determinabilidad. La determinacin a posteriori del tercero parece ser communis opinio en la doctrina.597 Basta, por tanto, que la persona sea determinable, de manera
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Vid. artculo 85 de la Ley espaola sobre el Contrato de Seguro. Al respecto vid. tambin REGLERO CAMPOS, Fernando, Beneficiario y Heredero en el Seguro de Vida en Revista de Derecho Privado, tomo LXXXI, marzo, 1997, pp. 216-221. Este autor considera que habr designacin genrica de beneficiarios cuando el tomador no procede a una identificacin personal (nominatim), sino que nombra como tal a una persona indeterminada, pero determinada por reunir una condicin o caracterstica puntual, o a un colectivo de personas que participan de alguna cualidad comn. Entre las designaciones genricas ms comunes, previstas en la citada ley, se encuentran: la realizada a los hijos de una persona, la de los herederos del tomador, del asegurado o de otra persona, la hecha a favor de los herederos sin otra especificacin y la designacin genrica del cnyuge. Asimismo vid. artculo 1920 del Codice Civile italiano. 596 Vid. Regla DECIMOSEXTA de la citada Resolucin 76/1988 de 22 de abril del Presidente del Banco Popular de Ahorro -Reglas del Servicio de Ahorro-, que en su prrafo primero dispone que: Los titulares de Cuentas de Ahorro Indeterminadas (...), pueden optar por no designar un beneficiario especfico, pudiendo determinar en su lugar que se tengan como tales a sus hijos y cnyuge por partes iguales o en su defecto a sus padres y a falta de los anteriores a sus hermanos, siempre que la cuanta sea hasta el lmite mximo que establece la ley ($5000.00). 597 As, PUIG BRUTAU, Fundamentos..., cit., pp. 270-290); CASALS COLLDECARRERA, Contrato a favor..., cit., p. 371; MARTY, G., Derecho Civil, Teora General de las Obligaciones, volumen I, traduccin de Jos M. Cajica Jr., Puebla, Mxico, 1952, p. 185; VODANOVIC H., Antonio, Curso de Derecho Civil, tomo IV, Fuentes de las Obligaciones, s. ed., Nascimento, Santiago de Chile, 1942, pp. 268-293; ALBALADEJO, Derecho Civil II, volumen 1..., cit., pp. 428-435; DEZ-PICAZO, Fundamentos... I, cit., p, 408, que expresa que el beneficiario puede quedar transitoriamente indeterminado y sometido a una posterior determinacin de acuerdo con los criterios fijados en el propio contrato; JOSSERAND, Louis, Derecho Civil, revisado y compilado por Andr BRUN, tomo II, volumen I Teora General de las Obligaciones, traduccin de Santiago CUNCHILLOS y MANTEROLA de la 3 edicin francesa publicada por Libraire du Recueil Sirey, Ediciones Jurdicas Europa-Amrica, Bosch y Ca. Editores, Buenos Aires, 1950, pp. 183-226; DE BUEN, Demfilo, La estipulacin en provecho de tercero en Revista de Legislacin y Jurisprudencia, tomo 142, Reus, Madrid, 1923, p. 230, quien ejemplifica adems con el contrato de seguro hecho por un patrono para que se les pague a sus obreros la correspondiente indemnizacin por accidentes de trabajo, sin estipular el seguro a favor de obreros nominalmente determinados, sino asegurando a todos los obreros que trabajen a sus rdenes durante un cierto tiempo; ROCA SASTRE y PUIG BRUTAU, Estudios de Derecho... I, cit., p. 226; ABELIKUK MANASEVICH, Ren, Las obligaciones, tomo I, s. ed., Temis, Santiago de Chile, s.f., p. 115, quien argumenta cmo la tendencia actual es a permitir que el beneficiario sea persona indeterminada, dejando atrs los tiempos en que, incluso, se poda declarar nula la estipulacin a favor de dicha persona indeterminada, el propio autor cita un caso en que la Corte Suprema chilena actu de esa manera; LARROUMET y MONDOLONI, Stipulation..., cit., p. 8, parten de la tesis de que no es necesario que el beneficiario sea designado en el contrato, lo que no impide que sea determinable en el momento en que la estipulacin producir efectos, en voz de los propios autores respecto del beneficiario indeterminado arguyen: Tout rapport d obligation duit avoir un crancier.(...) la rtroactivit de l acceptation du bnficiaire permet de considrer que le droit a eu un titulaire ds l origine. Cependant, la rtroactivit est d autant plus une fiction ici que lacceptation nest pas une condition
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semejante a como acten esta regla en las sucesiones 598. No precisa designacin nominatim, basta la indicacin de circunstancias que permitan la identificacin de la persona, cabe tambin que su determinacin obedezca a criterios derivados del propio contrato599, al no ser parte el tercero, nada obstaculiza la existencia del contrato con estipulacin a favor de tercero indeterminado (pero determinable)600. En este mismo sentido se ha pronunciado el Tribunal Supremo espaol 601, incluso Cdigos Civiles modernos como el portugus, que en ocasin de regular el contrato a favor de tercero admite las prestaciones a favor de persona indeterminada, ofreciendo pautas en la plena admisin legal para la determinacin a posteriori del tercero beneficiario602. Con idntico parecer se expresaron los juristas argentinos en las VII Jornadas Nacionales de Derecho Civil, con sede en Buenos Aires, en 1979.
de la naissance du droit bnficiare. Elle a seulement pour objet de rendre son droit irrvocable. En ralit il faut considrer que la naissance du droit est retarde jusqu la dtermination du bnficiare. Plus prcisment, le principe de la crance du bnficiare et les conditions de son attribution rsultent du contrat conclu entre le stipulant et le promettant, mais lexistence effective de ce droit est subordonne la determination du bnficiare. 598 Vid. ROCA SASTRE y PUIG BRUTAU, op. y loc. ult. cit,, a lo cual tambin se refieren los anotadores de ENNECERUS -PREZ GONZLEZ y ALGUER-, op. cit., pp. 174-175, quienes son partidarios de que la determinacin del tercero pueda hacerse slo por circunstancias indirectas, citando los artculos 772 y 773 del Cdigo Civil espaol, relativos a las reglas de determinacin de los herederos, ausentes stas en el Cdigo Civil cubano. 599 As han sido construidos supuestos de contrato a favor de tercero en la jurisprudencia francesa v.gr. Sentencia de 27 de julio de 1992 de 3e CH. del Tribunal de Grande Instance de Nice que hace referencia a un contrato de transfusin de sangre a ttulo oneroso del cual se deriva una estipulacin a favor de tercero indeterminada en el momento de concertacin del contrato, le malade, bnficiaire dune stipulation pour autri dans le cadre du contrat originaire auquel il n tait pas partie, est crancier direct l gard du centre de transfusion sanguine de l obligation de fournir un sang non vici; (...). En este mismo sentido se pronuncian la Sentencia de 12 de julio de 1993 de 1re. CH. CIV. B de la Cour D appel D aix en - Provence le contrat pass conformment aux dispositions du code de la sant publique relatives la distribution du sang humain des fins thrapeutiques mdico chirurgicales entre l tablissement de soins, stipulant, et le centre de tranfusion sanguine, promettant, comporte une stipulation pour autrui implicite en vertu de laquelle ce dernier s oblige fournir au malade un sang exempt de tout agent pathogne; (...), y la Sentencia de 28 de noviembre de 1991 de la Cour D apel de Paris: Le contrat conclu entre une clinique et un centre dpartemental de transfusion sanguine, auquel le bnficiaire du sang est associ par la stipulation tacite qu il contiente en sa faveur, n est pas un contrat de soins mdicaux par lequel le centre s engagerait soigner le malade mais un contrat de fourniture de sang pour l excution d une prescription mdicale; (...). 600 Nei conttratti a favore del terzo il beneficiario della prestazione debe esser determinato o determinabile. Cassazione Civile, sez III, 18 de septiembre de 1980. stipulation pour autrui n.5298. 601 Que en sus Sentencias de 10 de diciembre de 1956, 29 de abril de 1970 y 30 de abril de 1971 manifiesta que no es necesaria la individualizacin o identificacin actual del tercero, con tal de que sea determinable segn circunstancias previstas en el contrato y, respecto de las personas jurdicas, en la Sentencia de 1 de julio de 1977 admite que, aunque no est constituida lo importante es que est claramente designada, legalmente constituida y que se identifique como la beneficiaria de la reserva de derecho en el momento de reclamar su cumplimiento. Todas citadas por GONZLEZ PACANOWSKA, op. cit., pp. 392 y 393, de donde las extraigo. 602 Artigo 445: (Prestaes em benefcio de pessoa indeterminada). Se a prestao for estipulada em benefcio de um conjunto indeterminado de pessoas ou no interesse pblico, o direito de a reclamar pertence no s ao promissrio ou seus herdeiros, como s entidades competente para defender os interesses em causa.
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2.1.2.3.1. Legitimados para determinarlo.

La determinacin a ulteriori del tercero beneficiario puede corresponder al estipulante y al promitente o quedar al arbitrio del estipulante, que puede, segn la voluntad de las partes, ser arbitrio mero o simple o realizarse de acuerdo con ciertas reglas (arbitrium boni viri o de equidad). A pesar de ello, la doctrina se muestra unnime en que tal determinacin no deba dejarse a la discrecin del estipulante (habra estipulado para s mismo, lo que supondra la negacin de la estipulacin a favor de tercero). Nada impide -comenta MARTN BERNAL- que el estipulante se reserve en el contrato-base la determinacin a posteriori del beneficiario, lo que s se impone, es que tal concrecin opere antes del vencimiento y, siempre antes o simultneamente al menos603, a la concurrencia del beneficiario, pues de lo contrario, el crdito nacera a favor del estipulante e ingresara en su patrimonio, pudiendo ser presa de sus acreedores. Menos probable -aunque no imposible-, resulta el caso de que se deje al arbitrio del promitente la designacin del tercero favorecido, sin embargo, nada restara la validez de tal supuesto, en cuya virtud el promitente estara compelido a realizar determinada prestacin, aunque a su voluntad se dejare la determinacin del beneficiario, dentro de ciertos lmites604.
2.1.2.4. Tercero futuro.

Tambin es concorde en la doctrina, la admisibilidad del tercero futuro, para ello la doctrina espaola se ha sustentado en la norma contenida en el artculo 30 del Cdigo Civil, cuyo homlogo en el Cdigo Civil cubano es el artculo 25605. Algunos autores como ROCA SASTRE y PUIG BRUTAU606, han intentado poner coto a la amplitud con lo que otros como VON THUR607 lo han tratado (toda futuridad: concepti, nasciturus). Para los clsicos doctos debera exigirse que en el momento
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Con este mismo espritu se pronuncia la Ley espaola del Contrato de Seguro de 1980 que en su artculo 84-1 establece que la designacin del beneficiario corresponde al tomador del seguro (estipulante) y no al asegurado, obviamente, cuando no concurran en la misma persona ambas condiciones, designacin que podr hacerse en la pliza, en una posterior declaracin escrita comunicada al asegurador o en testamento (artculo 84-2 de la citada ley) e igualmente la modificacin de la designacin corresponde al tomador del seguro, sin que sea necesario para ello el asentimiento del asegurado, pues basta con que ste exista -segn prev el artculo 83-2-, para la efectividad del contrato. Por consiguiente la designacin o su modificacin, hecha por el asegurado (a no ser que se haga a travs del tomador) carece de eficacia alguna. Vid., al respecto, REGLERO CAMPOS, op. cit., p. 215-216. Idem en relacin con la designacin de beneficiario en saldos de cuentas de ahorro. Vid. Regla DECIMOSEXTA de la Resolucin 76/1988 de 22 de abril del Presidente del Banco Popular de Ahorro, ya citada. 604 Vid. MARTN BERNAL, La estipulacin a favor..., cit., pp. 188-189, en expresa alusin a ROCA SASTRE. 605 Artculo 25: El concebido se tiene por nacido para todos los efectos que le sean favorables a condicin de que nazca vivo. 606 Op. cit., pp. 226-227.
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de contratar el beneficiario estuviere, cuando menos concebido, o que lo estuviese en el momento de cumplirse la condicin o de llegar el trmino del que se haya hecho depender la atribucin al tercero del derecho estipulado, por consecuencia seran de aplicacin las normas que rigen la herencia, en especial las relativas a la sustitucin fideicomisaria, segn el artculo 781 del Cdigo Civil espaol608. A mi juicio no existe bice alguno para que el tercero beneficiario sea un concepturus o un nasciturus, pues nunca sera parte contractual, y su derecho nacera sin necesidad de su aceptacin, tratndose, en todo caso, de efectos netamente favorables609.
2.1.2.5. Distincin del adjectus solutionis gratia y de otros terceros en supuestos contractuales.
Resulta oportuno precisar el rol del tercero en esta figura contractual. En primer orden, se impone deslindarlo del adjectus solutionis gratia, pero para perfilarlo ntidamente es necesario diferenciar el contrato-estipulacin a favor de tercero del denominado contrato impropio. De contrato impropio, siguiendo la terminologa alemana empleada por ENNECERUS y expresamente previsto en el vigente Derecho alemn, en el caso de la llamada asuncin de cumplimiento ( 329 BGB) se habla como aquel contrato en el que el promitente slo queda obligado frente al promisario a realizar la prestacin a favor del tercero, pero sin que de este tipo contractual se derive ab initio ningnderecho propio del tercero para poder exigir al promitente la realizacin de la prestacin, por lo que el tercero no deviene acreedor sino simplemente destinatario de la prestacin610. Su naturaleza jurdica no ofrece especialidad alguna, pues slo el contenido de la obligacin del deudor se determina en el sentido de que el acto debido tiene que ejecutarse hacia el tercero. El que el deudor se libre en virtud de la prestacin al tercero, no tiene su fundamento en que el contrato contenga un apoderamiento tcito al tercero para recibir la prestacin, sino sencillamente en que la prestacin al tercero es el contenido de la obligacin.
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Tratado de las Obligaciones, traduccin por W. ROCES, tomo II, 1 edicin, Reus, Madrid, 1934, p. 204. 608 A su tenor: Las sustituciones fideicomisarias en cuya virtud se encarga al heredero que conserve y transmita a un tercero el todo o parte de la herencia, sern vlidas y surtirn efecto siempre que no pasen del segundo grado, o que se hagan a favor de personas que vivan al tiempo del fallecimiento del testador. 609 En la doctrina es admitida tal posibilidad por MARTY, op. cit., p. 185; PUIG BRUTAU, Fundamentos... I, cit., pp. 270 y ss.; VODANOVIC, op. cit., pp. 268-293; LACRUZ BERDEJO, op. cit., p. 320; ALBALADEJO, op. cit., pp. 428-435; entre otros, siendo adems uno de los pronunciamientos de las citadas VII Jornadas Nacionales de Derecho Civil de la Argentina. Particular referencia merece los criterios sostenidos en la doctrina francesa por LARROUMET y MONDOLONI, op. y loc. cit.,, en lo que al tratamiento del concebido como posible o no tercero futuro debe darse: Lenfant conu doit, en effect, tre assimil l enfant n, sur le fondement de la rgle Infans conceptus pro nato habetur, ce dont il rsulte qu il n est pas une personne future. 610 VON THUR, op. cit., p. 195.
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El obligado, por lo tanto, en este caso lo est in solutione a efectuar la prestacin al tercero, pero no in obligatione. El adjectus solutionis causa, est tan solo investido de simple capacidad pasiva, careciendo por ello de legitimacin para reclamar el cumplimiento, aunque el deudor se libere por obra del pago hecho al mismo, y ello porque las partes no se han propuesto en absoluto beneficiar al tercero, constituyendo un derecho a favor de ste, atribuyndole un efecto nicamente casual y meramente econmico, pero no jurdico. A diferencia del tercero beneficiario de la estipulacin en que existe un marcado inters por las partes de atribuirle el derecho de forma autnoma, directa y exclusivamente611. La especialidad de la estipulacin a favor de tercero reside en atribuirle a ese tercero un derecho propio, que adquiere directamente por la concertacin del contrato, y le faculta para exigir en su propio nombre el cumplimiento de lo pactado a su favor612, y ello se consigue sin que el tercero ingrese como parte en el contrato del que se deriva su derecho613. Por la importancia que en el orden terico-jurisprudencial reviste, es oportuno volver a citar la famosa Sentencia de 9 de diciembre de 1940 del Alto Tribunal espaol. En ella se ofrece la distincin, en el orden dogmtico, entre la estipulacin a favor de tercero y el contrato impropio: ste supone la existencia de un tercero autorizado solamente para rehusar la prestacin, o sea destinatario de la prestacin sin la facultad de exigir su cumplimiento al deudor, que nace y persiste en el contratante - acreedor, mientras que en el caso de verdadero contrato a favor de tercero ste es el titular del derecho hacia l derivado, lo es en potencia desde el momento mismo de la celebracin del contrato, hasta que cumplida la condicin suspensiva de la aceptacin prevenida en el artculo 1257 del Cdigo Civil, adquiere definitiva e irrevocablemente, salvo reserva expresa en caso de estipulacin condicional el concepto de acreedor nico, asistido de la correspondiente accin para apremiar al deudor (...)614.
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Vale acotar en este orden, en la jurisprudencia italiana, la interesante Sentencia de 11 de junio de 1983 a cuyos efectos: Per la configurabilita di un contratto a favore di terzi non esufficiente che il terzo riceva un vantaggio economico indiretto dal contratto intervenuto tra altri soggetti, ma e necessario che questi ultimi abbiano inteso direttamente attribuirglielo, nel senso che i soggetti stessi, nella qualita di contraenti, abbiano previsto e voluto una prestazione a favore di un terzo estraneo al contratto, come elemento del sinallagma. Cassazione Civile, sez II, n. 4012. Con este mismo parecer, en la doctrina itliana, GIORGI, op. cit., p. 431 en nota N 2: (...) no hay estipulacin a favor de tercero ms que en los convenios en que estipulante y promitente pretenden crear un derecho en ventaja de tercero. No toda clusula o pacto contenidos en un contrato ajeno, aunque sea til a un tercero se llama en sentido tcnico estipulacin en favor de tercero, sino slo aquella en que los contratantes toman como objeto el inters de un tercero, atribuyndole un derecho (...). 612 Vid. infra, pp. 320-322 613 Vid. supra, 1.2. 614 En el mismo sentido, Sentencias de 10 de diciembre de 1956, 8 de octubre de 1984, 13 de diciembre de 1984, 6 de febrero de 1989, 26 de abril de 1993 a las que tambin adiciono la de 23 de octubre de 1995 (en ella se reconoce que en este tipo de contrato el tercero beneficiado es el titular del derecho hacia l derivado, y no simplemente el destinatario de la prestacin).
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Ser labor del juez determinar en cada caso concreto si se ha concedido directamente el derecho a reclamar la prestacin al tercero, por lo tanto corresponde al intrprete determinar cundo nos encontramos ante un verdadero contrato a favor de tercero615, para ello ser preciso indagar en la voluntad de las partes. En la jurisprudencia espaola se han tenido en cuenta varios factores616 y en particular la atribucin de derecho propio al tercero parece cifrarse en la comunicacin que se le haga de lo estipulado a su favor617, aunque no es necesario que dicha estipulacin se haga en forma explcita618. No menos significativo resulta distinguir al tercero beneficiario del representado. Si bien la estipulacin a favor de tercero constituye una operacin original que no puede ser incluida en ninguna otra conocida por nuestro Derecho, se aproxima a la representacin, en tanto a una persona que no participa en la concertacin del contrato, se le atribuye un derecho como efecto de este contrato, pero se distingue claramente ya que el estipulante no contrata a cuenta del tercero beneficiario (en cuanto a la representacin directa) y en que el promitente sabe que se obliga a favor de un tercero beneficiario (en cuanto a la representacin indirecta)619. La representacin directa supone, por supuesto, la existencia de un poder, cuya fuente puede ser el negocio de apoderamiento o una resolucin judicial, poder del cual se carece, como requisito sine qua non en el contrato a favor de tercero; el representado no es parte en el sentido formal, pero s material, por ser el titular de los intereses en juego620, el tercero, siempre permanecer ajeno al negocio en cuestin. Para PACHIONNI -citado por MARTN BERNAL- la figura jurdica del contrato a favor de tercero surge, pues, y tiene su ratio en aquellos supuestos en
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En el ordenamiento alemn, nos refiere MEDICUS, op. cit., pp. 313-354, el BGB ofrece pautas al juez. As el pargrafo 328-II, remite, para esto, en principio a las circunstancias, en especial a la finalidad del contrato. A continuacin la ley brinda algunas reglas concretas de interpretacin: la asuncin de cumplimiento, en la duda, vale al acreedor que no tiene accin propia frente al asumiente para el cumplimiento de la obligacin, 329. Por otro lado, a tenor del 330, en los contratos de seguro de vida y vitalicios, as como en indemnizaciones para tercero, en la asuncin de contratos del patrimonio o de bienes, en la deuda, el tercero tiene que obtener una accin propia. Adems el 330 an menciona otros casos que se presentan, en los que con una asignacin gratuita, se impone al asignatario una prestacin a un tercero. En este caso se estima una donacin del receptor de la promesa al promitente con una carga a favor de un tercero. El tercero en la asignacin, que recibe del asignado, tiene que participar en lo posible en una forma jurdicamente garantizada, o sea, mediante una accin contra el asignatario. 616 As, el tenor de la obligacin para afirmar el derecho del tercero, en la Sentencia de 13 de febrero de 1983 del Tribunal Supremo. 617 En la Sentencia de 8 de octubre de 1984 se niega que la obligacin asumida por los compradores de pagar las deudas de los vendedores sea estipulacin a favor de tercero, pues sta (...) no se produce cuando se trata de pactar una simple delegacin pasiva o voluntaria, como es el pago a determinado banco ajeno al contrato, cuyo crdito permaneca inalterado y ni siquiera se vigoriza con una obligacin cumulativa o de refuerzo hasta el punto de que se estipula el carcter de reservado del acuerdo. 618 As, Sentencia de 7 de junio de 1976 del Tribunal Supremo. 619 Vid. LARROUMENT y MONDOLONI, op. cit., p. 2. 620 Vid. supra, Captulo IX, 4.2.1
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que la aplicacin de la representacin resulte inconcebible en la teora o insuficiente en la prctica621. En otro orden el representado no es solamente acreedor del cocontratante, sino que, adems es l en el contrato tambin deudor. A contrario sensu en la estipulacin no se hace nacer ms que un derecho en provecho del tercero beneficiario. En ningn caso, el beneficiario de la estipulacin puede asumir una obligacin en el sentido estrictamente jurdico622. La estipulacin a favor de otro es espontnea, el estipulante, las ms de las veces acta sin saberlo el beneficiario623, que incluso desconoce tal designacin al momento de ejecutarse la prestacin. En tanto que en la representacin, al obrar el representado ejecuta las facultades que le han sido conferidas ex lege, ex voluntate, o por disposicin judicial624, y con ello asume las obligaciones que su condicin de representante le impone. La representacin tambin supone la existencia de unas relaciones internas entre representante y representado basadas en la cooperacin jurdica, a diferencia de la estipulacin en la que el estipulante y el tercero beneficiario permanecen en la relacin constitutiva absolutamente independientes625. El representado, en otro orden, tiene el derecho de dar unas instrucciones a su representante, de controlar su actividad, de exigir que rinda cuentas, es el titular del negocio626, el tercero beneficiario no goza en ese sentido de ningn derecho. Los efectos de la representacin repercuten directamente en la rbita de actuacin del representado, en tanto que en la estipulacin a favor de tercero, el derecho que se le atribuye al tercero, puede ser revocado mientras el tercero no lo haya aceptado. En la representacin el representante puede no tener inters y de hecho es lo ms comn, en tanto en el contrato a favor de tercero es preciso tambin que el propio estipulante tenga su propio inters627.
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Op. cit., pp. 266-267. En la jurisprudencia francesa: (...) la Cour de Cassation a affirm que la stipulation pour autrui ne peut faire natre une obligation la charge du bnficiaire. Mais, l arrt qui a ainsi statu (Cass. 3e civ. 10 avr. 1973.), (...) la jurisprudence admet que la stipulation pour autrui n exclurait pas que le bnficiaire soit tenu d obligations dans le cas o il les aurait acceptes en mme temps que le droit stipul son profit (Cass. 1re. Civ. 21 nov. 1978). Tomado de LARROUMENT y MONDOLONI, op. cit., p. 7. 623 V. gr. en los seguros de vida a favor de tercero y en los saldos de cuentas de ahorro con designacin de beneficiario. 624 Vid. artculos 57, 58 y 59 del Cdigo Civil cubano. 625 Vid. infra, 3.1 626 Vid. artculo 64 en relacin con los artculos 406, 407, 408, y 413, todos del vigente Cdigo Civil cubano. 627 Vid. infra, 3.2.
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Tambin se aproxima la figura que se estudia a la asuncin de deudas, pero se distingue, entre otras razones, porque la estipulacin o contrato a favor de tercero crea un derecho directo y nuevo que no le ha pertenecido a nadie. La asuncin de deudas tiene pleno reconocimiento en el ordenamiento cubano, a partir de su regulacin en los artculos 256, 263, 264 y 265 del Cdigo Civil628, deslindada en el campo normativo de la estipulacin a favor de tercero. En el terreno dogmtico se sealan como diferencias ms importantes, que en la asuncin de deuda existe transmisin de dbito, la misma deuda de la que era titular el deudor primitivo pasa al asuntor629, se trata, por tanto, de una deuda derivada. En el contrato a favor de tercero, la deuda del promitente, por el contrario surge como originaria, aunque el estipulante hubiese sido ya deudor del tercero beneficiario, el promitente se obliga ex novo.630 En la asuncin de deuda (liberatoria), el asuntor sucede al deudor primitivo, mientras que ello no opera as en la estipulacin a favor de tercero, en que existe novedad de la prestacin, que es prometida al estipulante a favor de tercero. Por otra parte, el tercero acreedor, en el negocio de asuncin tiene que manifestar su consentimiento, con eficacia constitutiva, para dicho negocio631, en tanto, en el contrato a favor de tercero, el derecho del tercero ha de nacer inmediatamente, sin cooperacin suya, del contrato entre las otras dos partes632.
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Artculo 256: Los crditos se ceden y las deudas se asumen con los mismos requisitos formales observados en el momento de su constitucin. Artculo 263: El traspaso por el deudor de su deuda a otra persona slo puede realizarla con el consentimiento del acreedor. Artculo 264: La fianza o prenda ofrecida en garanta por un tercero queda sin efecto si el fiador o deudor prendario no la ratifica a favor del nuevo deudor. Artculo 265: El nuevo deudor tiene derecho a oponer a la reclamacin del acreedor todas las excepciones derivadas de la relacin jurdica entre ste y el deudor original. 629 De ah la expresin del artculo 263 del Cdigo Civil cubano: el traspaso por el deudor de su deuda a otra persona (...). 630 En este sentido explica MARTN BERNAL, op. cit., p. 285, a quien sigo en las diferencias entre ambos institutos, que si bien en la estipulacin existe una derivacin de la prestacin que el promitente, en lugar de realizar en el estipulante, deriva hacia el tercero, tal derivacin acta nicamente como mecanismo posterior a la constitucin de ese derecho ex novo entre estipulante y promitente (ste deriva la prestacin debida del estipulante hacia el tercero), mientras que la deuda derivada de la sucessio tiene otro tono gramatical, el de traspasada, que implica la no extincin de la deuda. 631 Por ello la asuncin de deudas, se considera en doctrina un negocio trilateral, e incluso soy del criterio que la manifestacin de voluntad del acreedor debe ser previa o coetnea al negocio en cuestin, lo que se colige del contexto del artculo 263 del Cdigo Civil cubano, ya citado: El traspaso por el deudor de su deuda a otra persona slo puede realizarse con el consentimiento del acreedor. En la dogmtica alemana DANZ, Erich, La interpretacin de los negocios jurdicos, traduccin de la 3 edicin alemana y concordancias con el Derecho espaol por W. ROCES, Librera General de Victoriano Surez, Madrid, 1926, pp. 302-326, ha sealado que este contrato no es a favor de tercero, porque en l para que el acreedor obtenga un derecho se requiere su cooperacin, su asentimiento, es necesario, por tanto, que el acreedor acepte, para que el derecho a su favor nazca; mientras que en los contratos a favor de tercero, si no quiere conservar el derecho producido, tiene que repudiarlo ( 333 BGB). 632 Vid. infra, pp. 320-322
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Cabe tambin la distincin del tercero beneficiario de otros terceros como el que se plantea en el subcontrato. En esta figura se supone la existencia de un contrato principal, previo y anterior del cual trae causa el subcontrato. En tanto el contrato a favor de tercero es nico y puede concretarse en una estipulacin a favor de tercero, que puede integrar y constituir el total contenido de dicha relacin jurdica. En el subcontrato, el contratante que decide subcontratar con un tercero, lo hace de modo que el cumplimiento o ejecucin de este nuevo contrato que concluye le sirva para cumplir las obligaciones por l asumidas frente al primer contratante633. En el contrato a favor de tercero, en cambio, el promitente y el estipulante lo hacen cabalmente en beneficio directo o exclusivo del tercero que recibe y se aprovecha enteramente de aquella estipulacin, como destinatario exclusivo y directo de la misma. En cuanto a sus efectos, en el contrato a favor de tercero se da una relacin triangular, aunque bilateral en su formacin634 lo que no se observa en el subcontrato, en el que los efectos se producen sucesivamente en dos figuras diferentes: los del contrato base o principal y los propios del subcontrato propiamente dicho, o sea, en el primero se da una eficacia directa del contrato para el tercero, en tanto en el segundo una refleja o por repercusin. Por ltimo, en cuanto a los supuestos que dan lugar a la extincin de una y otra son distintas. La renuncia del tercero y la revocacin de la estipulacin 635 cuando el tercero no ha hecho saber su aceptacin al obligado, operan en la estipulacin a favor de tercero, en cambio no as en el subcontrato. Distinta tambin es la posicin del tercero en el contrato por persona a declarar o persona a designar como tambin se le suele denominar cuya (...) caracterstica principal es que despes de la formacin del acto a uno de los sujetos (denominado estipulante) le sustituye por su voluntad otra persona que deviene parte en un sentido tcnico, como si ab initio hubiese contratado636. Como elementos anlogos entre ambas figuras -cita MARTN BERNAL-, el que la electio o designacin, si no se ha estipulado plazo, deber ser hecha antes del transcurso del trmino sealado para el cumplimiento de la obligacin 637. En tanto,
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En nuestro ordenamiento, el ejemplo paradigmtico lo es el subarrendamiento. Muy limitado en el Cdigo Civil pues su permisin depende de que medie autorizacin expresa del arrendador (artculo 395). En tanto que en la legislacin especial -Decreto Ley 171 sobre el arrendamiento de viviendas, habitaciones o espacios de 15 de mayo de 1997- en su artculo 1 que modifica el artculo 74 de la Ley N 65, Ley General de la Vivienda de 23 de diciembre de 1988, se prohibe, norma imperativa que se introduce en el prrafo 3 del citado artculo 74, tal y como quedara redactado a partir de la modificacin operada por el Decreto Ley 171. 634 Expresin dada por JOSSERAND, op. cit., p. 214, y a la que tambin hace referencia MARTN BERNAL, op. cit., p. 289. 635 Vid. infra, 4.2 y 4.3. 636 STOLFI, Giuseppe, Teora del Negocio Jurdico, traduccin y notas de Derecho Espaol por Jaime SANTOS BRIZ, s. ed, Editorial Revista de Derecho Privado, Madrid, 1959, p. 254. 637 Vid. artculo 1402-1 del Codice Civile que regula autnomamente la figura del contrato por persona a nominar: La dichiarazione di nomina deve essere comunicatta allaltra parte nel termine di
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sus diferencias estn dadas -siguiendo a este mismo autor- en el plano funcional, en que el estipulante, antes de la eleccin se convierte l mismo en sujeto de la relacin contractual que ha nacido; adquiere, por tanto, los derechos y las obligaciones que del contrato derivan638 y una vez operada la electio se convierte en parte contratante, como si el contrato hubiese sido concluido por l personalmente, por lo que la titularidad de los derechos y de las obligaciones no es sino la consecuencia lgicamente inmediata de la adquisicin de aquella cualidad639. Por el contrario, en el contrato a favor de tercero, ste permanece extrao al contrato, convirtindose, nicamente, en acreedor hacia el promitente. En el orden estructural, en el contrato a favor de tercero, el estipulante contrata exclusivamente en su propio nombre, extremo que no se da en el contrato por persona a designar en el que el estipulante cumple dos finalidades: una de gestin y otra de mediacin respecto al tercero640. A diferencia del contrato por
tre giorni dalla stipulazione del contratto, se le parti non hanno stabilito un termine diverso y artculo 1411-2 del mismo texto legal, del cual se puede colegir idntica consecuencia: salvo patto contrario, il terzo acquista il diritto contro il promittente per effetto della stipulazione. Questa per pu essere revocata o modificata dallo stipulante, finch il terzo non abbia dichiarato, anche in confronto del promittente, di volerne profittare. En idntico sentido en el Cdigo Civil peruano, vid. artculo 1474 respecto del contrato por persona a nombrar que establece un plazo para comunicar tal declaracin de nombramiento que no podr exceder de veinte das, contados a partir de la fecha de celebracin del contrato y artculo 1459 en relacin con el contrato a favor de tercero, cuerpo normativo que, inspirado en el Codice, ha regulado con precisin y total autonoma ambos institutos. El Cdigo Civil portugus que tambin regula ambas figuras establece un limitado plazo para la nominacin o designacin del tercero en el contrato por persona a designar segn prescribe el artculo 453-1: A nomeao debe ser feita mediante declarao por escrito ao outro contraente, dentro do prazo convencionado ou, na falta de conveno, dentro dos cinco dias posteriores celebrao do contrato. En tanto que la necesidad de la designacin del tercero en el contratoestipulacin a su favor, antes del cumplimiento de la obligacin, si bien no se establece expresamente en este cuerpo normativo, se colige del contexto de su preceptiva. 638 En la doctrina italiana sostiene STOLFI, op. cit., p. 254, que ello es lgica consecuencia. El argumento lo encuentra el citado autor en el artculo 1405 del Codice: Se la dichiarazione di nomina non fatta validamente nel termine stabilito della legge o dalle parti, il contratto produce i suoi effetti tra i contraenti originari. En la misma direccin el artculo 455-2 del Cdigo Civil portugus: No sendo feita a declarao de nomenao nos termos legais o contrato produz os seus efeitos relativamente ao contraente originrio , desde que no haja estipulao em contrrio, y artculo 1476-2 del Cdigo Civil peruano: En caso contrario o cuando no se efecta la declaracin de nombramiento dentro del plazo, el contrato produce efecto entre los contratantes originarios. 639 Posicin difana que asumen los Cdigos Civiles italiano, portugus y peruano: En el Codice, artculo 1404: Quando la dichiarazione di nomina stata validamente fatta, la persona di nomina acquista i diritti e assume gli obblighi derivanti dal contratto con effetto dal momento in cui questo fu stipulato. En el Cdigo Civil portugus, artculo 455-1: Sendo a declarao de nomeao feita nos termos do artigo 453, a pessoa nomeada adquire os direitos e assume as obrigaes provenientes do contrato a partir da celebrao dele. En el Cdigo Civil peruano artculo 1476-1: Si la declaracin de nombramiento se hizo vlidamente, la persona nombrada asume los derechos y las obligaciones derivadas del contrato con efecto desde el momento de la celebracin de ste. 640 Explica MARTN BERNAL, op. cit. pp. 297-299, que la finalidad de gestin la realiza el estipulante al encontrarse previamente ligado con el tercero, en cuyo inters acta y del que es gestor o mandatario, tratndose, por tanto, de un fenmeno representativo en el que el representante acta mediante una representacin, que en la primera fase de la contratacin se mantiene oculta o
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persona a designar en que una vez que acepta el tercero se convierte en parte contractual, en la estipulacin a favor de tercero al constituirse la relacin jurdica contractual entre estipulante y promitente, el cumplimiento de las obligaciones del promitente deben seguir en provecho del tercero, an cuando ste ltimo fuese designado posteriormente, las obligaciones del estipulante permanecen en este ltimo. Los efectos de la aceptacin tambin resultan diferentes, el tercero en el contrato por persona a designar, al aceptar, est aceptando su posicin de parte y legitima la actuacin del estipulante, en nuestra figura la aceptacin tan slo hace irrevocable el derecho que ya con anterioridad a sta adquiri el tercero. Por ltimo, en el contrato a favor de tercero, la obligacin asumida por el promitente en provecho del tercero tiene siempre su causa en un negocio, en el que las partes son el promitente y el estipulante, a diferencia del contrato por persona a designar, en el que la obligacin del promitente hacia el electus tiene su causa en un negocio en el que las partes son el promitente y el mismo electus. No obstante, las ntidas diferencias enunciadas por la doctrina, en la praxis judicial no resulta fcil deslindar en supuestos negociales complejos con intervencin de terceros en la cuestin contractual, la configuracin jurdica del contrato; para ello ser necesario indagar, ante la posibilidad de pluralidad de configuraciones jurdicas, en el contenido de la voluntad de las partes contratantes y la funcin y finalidad prctica que ellos persiguen con el negocio en cuestin641.
encubierta. En tanto la de mediacin la cumplimenta dado que en el momento de concertar el contrato, el estipulante acta por su propia cuenta y no se encuentra ligado con nadie. Es un intermediario que espera encontrar en un momento posterior una persona a quien ceder el contrato o los bienes adquiridos. Dismil tesis defiende STOLFI, op. cit., pp. 256-257, para quien en el contrato por persona a nominar no se da, ni representacin ni interposicin de persona, aunque algunos principios de ambos institutos se mezclan dando origen a esta peculiar institucin. Para el citado autor la ausencia de representacin viene dada porque no se exige al estipulante contrato en nombre de otro y sobre todo porque, en principio, los efectos del contrato no tienen lugar a favor o a cargo del seudorrepresentado, sino del estipulante que podr reclamar la prestacin hasta que no designe al tercero o si no lo nombra. No hay interposicin de persona, -prosigue el autor- porque el estipulante no se limita a decir que contrata por s, sino que aade que se reserva declarar el nombre de un tercero, y sobre todo porque los efectos del negocio que en su origen slo conciernen a la persona que ha contratado, despus de la declaracin se producen directamente a favor o a cargo de la persona designada sin que sea necesaria una especial transferencia a su favor. Por tanto -afirmaque la reserva constituye una condicin potestativa que es suspensiva en relacin con el eligendo y resolutoria respecto del estipulante, dado que su cumplimiento mediante la declaracin priva al contrato de los efectos ya verificados a favor o en contra del originario contratante y atribuye al mismo negocio efectos para el electus. Es dable aclarar que las finalidades a las que alude MARTN BERNALno tienen por qu cumplirse siempre, aunque sean, en principio, las ms idneas que la figura busca, pues nada obsta la concertacin de este supuesto contractual, sin que medie gestin ni intermediacin o interposicin de personas, vindose desde un prisma ms idlico que real. 641 Resulta paradigmtica al respecto, la Sentencia de 13 de febrero de 1981 de la seccin II de la Corte de Casacin Civil italiana (n. 891) en la que el foro intenta ante un supuesto negocial complejo con la intervencin de tercero, dar configuracin jurdica al negocio, a los fines de determinar las
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Particular atencin merece, distinguir el tercero beneficiario del tercero protegido en el llamado contrato con efectos protectores para tercero; perfilado en la doctrina alemana, en este rido supuesto contractual el tercero, como el mismo acreedor, debe estar expuesto con igual intensidad a los riesgos de una perturbacin en la prestacin, debe, por tanto, encontrarse en las inmediaciones de la prestacin, o sea en el mbito de riesgo del contrato, existe adems un especial inters en la proteccin del tercero, por parte del acreedor, fin tuitivo, que no se da en el contrato a favor de tercero, por el que el tercero deviene titular de un derecho que le favorece, pero no necesariamente se busca por el estipulante su proteccin642. Ahora bien, an cuando exista normalmente ese inters especial en la proteccin del tercero, ste no tiene accin alguna para exigir la prestacin, pudiendo pedir el resarcimiento de daos al promitente ante ciertas interrupciones de la prestacin, o sea, el tercero no es titular de la prestacin que devendr a favor del estipulante, pero s puede ser titular de la accin resarcitoria643;
normas del Codice Civile aplicables. En el supuesto se pretende dilucidar si se est ante una cesin del contrato, un contrato por persona a nominar o un contrato a favor de tercero. El pronunciamiento judicial in concreto expresa: In un contratto preliminare di compravendita inmobiliare, la clausola che preveda che il promissario acquirente acquisti per seo per persona da nominare puocomportare la configurabilitasia di una cessione del contratto ai sensi degli art. 1406 e seguenti c.c., con il preventivo consenso della cessione a norma dellart. 1407 stesso codice, sia di un contratto per persona da nominare di cui allart. 1401 c.c. e ciosia in ordine allo stesso preliminare che con riferimento al contratto definitivo. Tale pluralitadi configurazioni giuridiche in relazione alregolamento dellintervento di terzi nella fattispecie contrattuale preliminare o definitiva va correlata necessariamente al contenuto effettivo della volonta delle parti contraenti, che linterprete debe rcercare in concreto anche in correlazione alla funzione invalsa nella prassi quotidiana degli affari di impiegare il contratto preliminare per la disciplina intertemporale dei rapporti contrattuali delle parti, al di fuori di una coincidenza, che non sia meramente verbale, con gli schemi tipici approntati dal legislatore. In tale prospettiva, la specificata clausola contrattuale puo anche comportare la configurazione del contratto preliminare come contratto a favore del terzo mediante la facoltadi designazione concessa alluopo al promissario, fino alla stipulazione del definitivo , e la posizione della persona,cui si riferisce tale facoltadi nomina, come destinatario della prestazione pattuita, consistente nella prestazione del consenso per la stipula del contratto definitivo, con la conseguente possibilitanel giudizio promosso ex art. 2932 c.c., per il promisario di chiedere la attuazione del trasferimento in favore della persona nominata e per quesultimo di intervenire nel giudizio per manifestare la propria accetazione ai sensi del comma 2 dellart. 1411 c.c. al fine di rendere possibile leffetto tralativo cui in definitiva mira il procedimento ex art. 2932 c.c. direttamente in suo favore. 642 El estipulante puede estar ligado con el tercero por una causa credendi o solvendi. Al respecto, vid. infra, 3.2.1 643 As tambin ha sido reconocido por la doctrina y la jurisprudencia italianas. Para GAZZONI, Francesco, Manuale di Diritto Privato, V edizione aggiornata, Edizioni Scientifiche Italiane s.p.a. Napoli, 1994, pp. 895 896: si parla, (...) , di contratti coneffetti protettivi a favore di terzi, nellambito dei quali, in caso di inadempimento della prewstazione accessoria, pu agire non solo la controparte, nella quale permanga un interesse attuale, ma anche e soprattutto il soggeto a protezione del quale posta quella regola pattizia (...). En tanto la Corte de Cassazione Civile, sez I, en su Sentencia de 22 de noviembre de 1993, (n.11503) reconoce un interesante supuesto de contrato con efectos protectores a tercero, distinguindolo del contrato a favor de tercero. En este orden se pronuncia: Nel caso di un contratto stipulato fra un ente ospedaliero e una partoriente non si edi fronte a un contratto a favore di terzi nel quale il nascitur assume la figura di terzo, bensidi un contratto con effetti protettivi a favore di terzi el
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contrariamente el tercero beneficiario de la estipulacin deviene desde el momento de concertacin del contrato-base, titular de la prestacin. Titular originario, por dems, por no traer causa del estipulante. Por ltimo, nos resta distinguir nuestro tercero en el contrato-estipulacin del tercero de la promesa de hecho ajeno. Esta figura, legitimada al amparo del artculo 1255 del Cdigo Civil espaol y del artculo 312 del Cdigo Civil cubano, supone la existencia de una promesa en la cual una de las partes contratantes se obliga frente a la otra a que un tercero entregue alguna cosa o preste algn servicio. La parte que as acta, lo hace en nombre propio, por ello se exige la manifestacin de voluntad del tercero, no con efectos constitutivos del negocio, sino para que quede compelido al cumplimiento de la obligacin que se contrae. No obstante, si previamente el tercero manifiesta su voluntad quedara obligado ab initio. La figura en cuestin se ha calificado como una subespecie del contrato a nombre de otro de quien se carece de su autorizacin o representacin, (artculo 1259 del Cdigo Civil espaol)644. Como en la estipulacin a favor de tercero intervienen tres personas: el promitente, que contrae la obligacin de hacer 645, el prometido o acreedor, y el tercero que ser el compelido una vez que ratifique y tambin, al igual que en el contrato a favor de tercero, es requisito indispensable para que estemos frente a una promesa de hecho ajeno que no medie representacin pues en tal caso habra obligacin para el representado que no ha sido ajeno al contrato. Sin embargo, se distinguen en que el promitente, en la estipulacin o contrato a favor de tercero es parte y concluye un contrato vlido; en la promesa de hecho ajeno la obligacin del promitente, consiste en un facere, cuya perfeccin sobreviene cuando el asentimiento del tercero se obtiene o no se produce por circunstancias ajenas a la diligente conducta del mismo. El espritu que anima a los contratantes es distinto. En la promesa de hecho ajeno se supone que entre el promitente y los terceros mediarn relaciones personales y de familia o amistad, de suerte que, el promitente se considera en condiciones de persuadir al tercero para que en su da, acceda a ratificar; ese propsito es el que podra darse, en todo caso, en la relacin de valuta entre estipulante y tercero.
quale pone lobbligo di non arrecare danni a terzi estranei al contratto e nellambito del quale, in caso di inadempimento della prestazione puoagire non solo la partoriente, nella quale permanga un interesse attuale, ma anche il soggetto a protezione del quale eposto lobbligo. 644 Vid. MARTN BERNAL, op. cit., p. 300. 645 Consistente sta o bien en la obtencin del asentimiento del tercero, constituyendo en este supuesto una obligacin de resultado, de manera que, ante la no consecucin del asentimiento del tercero, existira un incumplimiento imputable al promitente; o a procurar tal asentimiento asumiendo aqu el promitente un deber de medios, no reportndose incumplimiento en la inobtencin del resultado si se hubiese desplegado la diligencia concerniente al tenor de la obligacin. Con el mismo parecer, VALPUESTA FERNNDEZ, op. cit., pp. 434-437.
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En otro orden, en la estipulacin a favor de tercero el promitente responde y se constituye en deudor del tercero, en la promesa de hecho ajeno, el promitente no responde ante el tercero, s ante el prometido, de la actuacin del tercero, cuya ratificacin procura, so pena de indemnizarlo por la ausencia del asentimiento que se prometi646.
2.1.2.6. Del derecho a favor de tercero.

Un nudo gordiano en la figura que vengo analizando lo es, sin temor a equivocarme, la naturaleza del derecho que deviene del contrato a favor del tercero beneficiario. Intentar, por tanto, desbrozar algunas inquietudes en este concierto. Como acertadamente expresa MARTN BERNAL en la bsqueda de un camino que nos conduzca hasta la determinacin de la naturaleza del derecho del tercero, ese cmulo de teoras que a continuacin expondr constituyen una frmula transaccional (...) entre el pasado y el presente, que expresan y representan un compromiso entre la teora romana mantenedora del principio de la nulidad y la tendencia moderna a generalizar y extender los efectos de algunos casos especiales en que el contrato a favor de tercero fue reconocido vlido647. Evidencian, sin lugar a dudas, (...) la historia de la espiritualizacin del Derecho, del abandono de la rigidez formalista, de la consagracin de la autonoma de la voluntad648.
2.1.2.6.1. Distintas teoras esgrimidas sobre su naturaleza.

Varias han sido las teoras que se han disputado, antolgicamente en qu consiste el derecho que nace a favor del tercero.
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As, artculo 531 del Cdigo Civil boliviano, que regula con contornos bien definidos la figura: si se ha prometido la obligacin o el hecho de un tercero el promitente queda obligado a indemnizar al otro contratante cuando el tercero rehusare obligarse a cumplir el hecho prometido; artculo 731 del Cdigo Civil paraguayo, que la regula bajo la denominacin contrato a cargo de tercero y en ocasin y a la par del contrato a favor de tercero: Si(...), no se ratifica la promesa o no se cumple la prestacin ofrecida, el estipulante podr exigir daos e intereses al promitente. Si ste no hubiere garantizado la ratificacin o el cumplimiento, slo ser responsable si no se ha ocupado de obtenerlos o si no los obtuvo por su culpa y artculos 1470 y 1472, ambos inclusive, del Cdigo Civil peruano que tambin norma con autonoma esta figura: se puede prometer la obligacin o el hecho de un tercero, con cargo de que el promitente quede obligado a indemnizar al otro contratante si el tercero no asume la obligacin o no cumple el hecho prometido, respectivamente, (...) la indemnizacin a cargo del promitente tiene el carcter de prestacin sustitoria de la obligacin o del hecho del tercero, Puede pactarse anticipadamente el monto de la indemnizacin. Asmismo en la doctrina chilena ABELIUK, op. cit., pp. 123-125, sostiene que lo que nunca faltar en este instituto jurdico es la responsabilidad del promitente, pero no frente al tercero, sino de la actuacin de ste frente al prometido. De esta manera -arguye el autor-, si el promitente fracasa en su intento, el acreedor no podr obtener el cumplimiento forzoso de la obligacin, pues no existiran los medios para compeler al tercero a ratificar. Por ello el artculo 1450 del Cdigo Civil chileno concede al acreedor la accin para obtener del promitente le indemnice los perjuicios del incumplimiento como nica alternativa. 647 MARTN BERNAL, La estipulacin a favor..., cit., p. 210. 648 Ibdem.
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A. Teora de la oferta. Fue sostenida por LAURENT649 y TOULLIER650 en Francia y RICCI651 y MANENTI652 en Italia, entre otros. Segn esta doctrina el estipulante estipulara en primer lugar por s mismo; solamente con respecto a l se comprometera el promitente, en su patrimonio naceran los derechos procedentes de la operacin. Despus de esto el estipulante ofrecera al tercero la transmisin de ese derecho, al hacer que pase a l el beneficio de la operacin. Si esta oferta es aceptada, se habr realizado un segundo contrato, ste ya, entre primus y tertius, que tendr como efecto transferir de uno a otro el beneficio del primer contrato; traspasar el derecho de crdito del estipulante a la persona del tercero, parte en la segunda convencin. Para esta teora, el derecho del tercero no nace, desde luego, y por el solo hecho de la estipulacin concertada entre promitente y estipulante. El derecho del tercero, mediante la aceptacin, se produce en virtud de un nuevo vnculo contractual y no a tenor de la primera vinculacin653. La crtica ha sido sustentada por JOSSERAND, de cuya obra tomamos sus criterios: 1 A su tenor el derecho del tercero no nacera sino por la aceptacin de la oferta que se le hace: hasta ese momento nos encontraramos en presencia de una simple policitacin. Ahora bien, la oferta es frgil por su constitucin; podra convertirse en caduca, de derecho, por el fallecimiento del policitante, as como tambin por el del destinatario, lo que resultara fatal para el seguro de vida o los saldos de cuentas de ahorro, cuyo fallecimiento se encontrara de esa manera cado en el momento mismo en que se planteara la cuestin de su aceptacin por el destinatario. 2 Con esta teora, el crdito del tercero pasa al patrimonio del estipulante antes de entrar en el suyo; ahora bien este itinerario puede serle fatal:
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LAURENT, F., Principes de Droit Civil, tome 15, s. ed., Bruxelles, 1878, pp. 639 y ss. TOULLIER, M., Droit Civil franais, tome VI, 5e. dition, Jules Renouard, Libraire, Pars, 1830, p. 152154. 651 RICCI, Francesco, Derecho Civil terico y prctico, tomo XIII, s. ed., Antalbe, Barcelona, 1985, pp. 90 y ss. 652 MANENTI, Carlo, La stipulazione a favore del terzo e il contratto di trasporto en Revista di Diritto Civile, Anno I, No. III, Societ Editrice Libraria, Milano, 1909, pp. 336 y ss. 653 Para LAFAILLE, Hctor, Curso de Contratos, tomo I Parte General, s.ed., Biblioteca Jurdica Argentina, Buenos Aires, 1927, pp. 241-252, el artculo 504 del Cdigo Civil argentino inspirado en el Code (art. 1121) y en el Proyecto de GARCA GOYENA (artculos 997 y ss.), se incorpora a la teora de la oferta, o sea, da por sentada la existencia de una propuesta del estipulante y una aceptacin del beneficiario. Posicin que no parece pacfica entre los doctrinantes argentinos.
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a) al estipulante, pues sus acreedores tendran la pretensin de hacerle pago con el crdito nacido de la estipulacin, sin duda, el tercero es tambin acreedor, pero sin causa de preferencia, pudiendo sufrir la ley del dividendo, (artculo 307-2 del Cdigo Civil cubano654). b) Si llega a fallecer el estipulante, sus herederos, en virtud de sus derechos sucesorios exigirn que el beneficio se considere como un elemento de la sucesin del difunto, para quedar sujeto, en su condicin de liberalidad655 a la colacin y reduccin. c) De seguirse esa tesis no se quebrantara la regla de la relatividad de los contratos656, pues existiran entonces dos contratos sucesivos y distintos, obrantes cada uno en su propio campo, el primero en las relaciones entre estipulante y promitente, el segundo entre estipulante y tercero657. En efecto, si el contrato a favor de tercero, en su sentido propio, es una excepcin al principio de la relatividad, con la teora de la oferta se aplica precisamente este principio y sigue sin tener respuesta la pregunta de cmo hacer viable por medio de un contrato la atribucin de un derecho a un tercero. De esta manera entre estipulante y tercero no existe relacin contractual, o por lo menos, no es la relacin contractual surgida despus de estipular un pacto a favor de otro y sobre la cual nace el derecho del tercero. De ser as, no tendra sentido que el estipulante pacte a favor del tercero cuando, despus, va a ser l mismo quien concierte un contrato con dicho tercero. Es entre el estipulante y el promitente entre quienes hay relacin de oferta y aceptacin contractual. Si bien es cierto que el estipulante realiza una oferta, pero lo hace frente al promitente que, al aceptar, se compromete a cumplir su deber de prestacin con respecto al tercero658.
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Artculo 307.2: Los acreedores igualmente privilegiados cobrarn sus crditos a prorrata, de ser insuficiente el patrimonio transmisible del deudor. 655 Cuando se considere una donacin indirecta. 656 En ese orden de ideas DE BUEN, op. cit., p. 213, formula una lgica consecuencia: esta teora para explicar la contextura de la estipulacin en provecho de tercero, lo que hace es negar su efectividad, pues no es dicha estipulacin la que produce el efecto a que se aspira sino el nuevo contrato concertado entre el estipulante y el tercero. 657 Esa idea es la que le permite a COSSO construir dogmticamente la figura, Instituciones de Derecho Civil 1. Parte General Derecho de Obligaciones, 1 edicin en Alianza Universidad Textos, Madrid, 1977, pp. 276-280, a partir de la existencia de dos contratos distintos, vinculados entre s, el uno perfecto y plenamente eficaz desde un principio, que da lugar a la relacin de cobertura y cuyo contenido lo es la obligacin que ambos contratantes asumen de mantener una promesa a un tercero, por si ste quiere aceptarla, y, cuando esta aceptacin se produce, un segundo contrato, que crea entre promitente, promisario y tercero, la llamada relacin de valuta, y que se traduce en la adquisicin de los derechos por parte de ste. El tercero adquiere un derecho independiente, el crdito nace a su favor directamente sin que pueda considerrsele sucesor del estipulante, aunque el derecho que adquiere lo sea porque el estipulante se lo atribuye, y si su crdito nace al morir el estipulante, no lo deriva aquel de la herencia de ste, de manera que puede ejecutarlo aunque haya repudiado aquella. 658 Vid. PREZ CONESA, op. cit., pp. 101 y ss.
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WISCHEIND -citado por DE BUEN-659 objet a esta teora el no satisfacer la voluntad de las partes, pues stas no se proponen que el estipulante adquiera un derecho sino que, por la propia virtualidad de la estipulacin, lo adquiera el tercero. La tesis enunciada no hace sino ofrecer rodeos intiles y tortuosos para llegar a un mismo resultado: el que puede lograrse directamente dando eficacia a la voluntad real de los contratantes660. B. Teora de la negotiorum gestio. Esta doctrina tiende a suprimir el principio de la nulidad. Basada en una idea de POTHIER661, desarrollada por DEMOLOMBE y LABBE en la doctrina francesa. Ella ofrece una explicacin ms satisfactoria que la teora de la oferta y, lo que es muy importante, supera las objeciones de ndole prctica opuestas a aquella: la ratificacin puede traducirse, an despus de la muerte del gestor, y los derechos del tercero no deben pasar por el patrimonio del estipulante. En la Argentina, sus defensores -VLEZ SRSFIELS y LAFAILLE-, argumentan que el estipulante es un gestor de negocios, siendo el tercero beneficiario el dominus o dueo del negocio. El tercero al aceptar ratifica la gestin y adquiere una accin contra el promitente. Quienes enarbolan esta tesis reducen la estipulacin a favor de tercero al concepto ms comprensivo de la gestin de negocios. La aceptacin no es sino la ratificacin del dueo, cuyos intereses han sido provechosamente defendidos por el gestor, por lo que debe tener efecto retroactivo hasta el da del acto de gestin, o sea, del contrato concertado entre estipulante y promitente; despus de esta aceptacin ratificatoria, se supone que el tercero haba tratado con el promitente, ya que es un principio que la ratificacin transforma en mandato la gestin de negocios: ratihabitio mandato aequiparatur662.
659 660
Op. y loc. ult. cit. Para PREZ CONESA, op. cit., p.107, esta teora representa una posicin negativa referente a la eficacia directa del contrato a favor de tercero, en tanto en ninguna de sus variantes se le ofrece el valor que tiene el contrato-base como fuente de los derechos del tercero, pues ste lejos de comportarse como tal, termina formando parte de un contrato que casualmente, no es el contratobase de donde deriva su derecho. 661 A cuyo tenor admita que el contrato a favor de tercero fuese vlido entre las partes cuando el estipulante pudiese ser considerado como gestor del tercero, vid. PACHIONNI, op. cit., p. 166. En Francia, PLANIOL sustenta su doctrina sobre una base constituida por una supuesta gestin de negocios. 662 En Espaa NART FERNNDEZ, Ignacio, Notas sobre los contratos a favor de tercero en Anales de la Academia Matritense del Notariado, V, Madrid, 1950, pp. 485 y ss., es su acrrimo exponente, para ello, contestando a ROCA SASTRE, construye dogmticamente la figura. As, siguiendo a DEMOLOMBE, parte de la tesis de que en toda estipulacin a favor de tercero hay un negocio subjetivamente ajeno, que el tercero ratificara mediante su aceptacin, adquiriendo accin contra el promitente. Defiende la retroaccin de la ratihabitio, pero parte del criterio de que los efectos que con ella se le atribuyen al dominus son parciales; los propios de la estipulacin. En cuanto a la posibilidad de revocar que se ofrece al gestor oficioso, se acoge a la alternativa que asume el gestor al incumplir dicha obligacin: la de no revocar, el resarcimiento correspondiente. En cuanto a la resarcibilidad o reembolso a que tiene derecho el gestor, aduce el autor que en el caso general de la estipulacin a favor de tercero, entendida como una gestin de negocios, la relacin de valuta es una causa credendi de los gastos
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Coincido plenamente con la crtica que le ofrece DE BUEN663 cuando sustenta que tal teora lo que hace es destruir la posibilidad doctrinal de la estipulacin a favor de tercero, ya que sta no existe si resulta que es el propio tercero el que ha intervenido en la estipulacin, an cuando sea por medio de su gestor oficioso. Su crtica tambin se ha perfilado en que trata de identificar dos operaciones en realidad irreductibles. Precisamente no puede darse la estipulacin a favor de tercero sino all donde no exista la gestin de negocios, ambas operaciones estn impregnadas de espritu diferente; el gestor obra nicamente en inters del dueo (artculo 416 del Cdigo Civil cubano664), al paso que el estipulante lo realiza en su propio inters, en beneficio del tercero. En nuestro ordenamiento mucho menos xito tendra esta tesis para explicar el nacimiento del derecho del tercero, pues si bien ordenamientos como el francs que parti de la prohibicin de la estipulacin por otro, hoy sumamente superada por la doctrina y la jurisprudencia, no obstante, resulta poco fctica la argumentacin de la tesis de la gestin de negocios 665, reconocida institucionalmente en el Code. No se comprendera entonces cmo un ordenamiento como el cubano que en el artculo 316 del Cdigo Civil admite la estipulacin a favor de tercero, se justificara por la gestin de negocios la naturaleza del derecho del tercero, cuando dicha gestin resulta regulada por normas distintas a ese fin, con naturaleza y funcin totalmente diferentes a la de la estipulacin. C. Teora de las obligaciones subjetivamente alternativas. Esgrimida por BOISTEL. Con ella se pretende dar vida a una obligacin alternativa en cuanto a la designatio del acreedor. As, el promitente estara obligado a efectuar la prestacin, alternativamente, al estipulante o al tercero666. Se intenta recurrir a la analoga legis, aplicando la normativa reguladora de las
de la gestin. Por ltimo, para intentar soslayar la objecin de ROCA SASTRE de que en la gestin el gestor se obliga por cuenta de otro, y en la estipulacin en beneficio de otro, amn de considerar este reparo de demasiado sutil, llama la atencin de que en el contrato a favor de tercero hay un negotium mixtum cum gestionem contractum, complejidad que ha de ser tenida en cuenta al examinarlo y juzgarlo. 663 Op. cit., pp. 214-215. 664 Artculo 416: El que, sin mandato, se encarga de los asuntos de otro, est obligado a actuar de acuerdo con el inters presunto de ste. 665 Vid. CASALS COLLDECARRERA, op. cit., p. 367, quien atribuye la diferencia esencial entre estas dos figuras en la funcin psicolgica del estipulante; en la gestin de negocios el gestor se obliga por cuenta de otro, en cambio en el contrato a favor de tercero, el estipulante se obliga en beneficio de otro, lo cual es sustancialmente distinto. 666 Segn PACHIONNI, op. cit., p. 167, BOISTEL construye su teora de la siguiente forma: en el contrato base se establecen dos obligaciones en forma alternativa, la primera, que deba considerarse como principal a favor del estipulante, y la segunda a favor del tercero, que sera accesoria. Su contribucin obedece al contrato de seguro mixto a favor de tercero y no es sino una descripcin del modo de ser tratados estos contratos en la jurisprudencia francesa.
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obligaciones objetivamente alternativas al caso (artculo 1131 del Cdigo Civil espaol y 244 del Cdigo Civil cubano667). LAMBERT -citado por CASALS COLLDECARRERA-668 opina que esta teora carece de fundamento ya que resulta baldo argumentar la posibilidad de la alternatividad subjetiva, por analoga a las formas reconocidas de las obligaciones objetivamente alternativas, que no representan ninguna alteracin esencial de los elementos personales bsicos de la contratacin. La esencia de esta teora supone una traspolacin de los principios que tipifican las obligaciones objetivamente alternativas para explicar el mecanismo atributivo del derecho del tercero; la alternatividad est en la eleccin del sujeto acreedor frente al cual se debe cumplir la prestacin. As, el estipulante sera el acreedor principal y el beneficiario el accesorio o alternativo, de manera que el primero es tratado como un acreedor in obligatione y el beneficiario como un acreedor in facultate solutionis. De ah la suplencia del tercero, cuya condicin de acreedor depender de la consolidacin de su derecho con la oportuna designacin669. De esta teora se ha dicho, con razn que, en el fondo no resuelve nada porque decir que el acreedor puede colocar a su lado a otro acreedor alternativo no es sino afirmar que se puede estipular a favor de otro, o sea, aquello que se pretende precisamente demostrar. D. Teora de la delacin revocable. La teora de la delacin revocable, esencialmente mantenida por ROCA SASTRE y PUIG BRUTAU670 y por DE BUEN671 formula que el contrato concertado entre estipulante y promitente crea un derecho a favor del tercero, consistente en la vocacin hecha al mismo, y que con la aceptacin ser definitivamente adquirido. Es, sealan ROCA SASTRE y PUIG BRUTAU, como la delacin sucesoria de tipo romano, con la diferencia de que la estipulacin a favor de tercero es irrevocable mientras no se acepte. Del contrato, nace o surge un derecho a favor del tercero, el derecho de vocacin a ser titular de la prestacin (es igual que el ius adeundi o ius delationis sucesorio), el cual puede ser revocado mientras no lo acepte. Una vez aceptado, ingresa en su patrimonio, deviene acreedor o titular de la prestacin y no puede ser ya revocado. Como indica DE BUEN, la estipulacin crea por s sola un derecho, sujeto a la contingencia de una revocacin, a favor del beneficiario de dicha estipulacin. El tercero puede aceptar o rechazar tal derecho, pero la
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Artculo 244: En las obligaciones en que debe cumplirse una prestacin entre dos o ms alternativas, si de la naturaleza de las mismas no se deduce otra cosa, la eleccin corresponde al obligado. 668 Op. cit., p. 367. 669 Apud PREZ CONESA, op. cit., pp. 112-116. 670 Op. cit., pp. 222 y ss. 671 Op. cit., pp. 215 y ss.
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efectividad de la estipulacin depende de su aceptacin 672. Esta construccin, deviene en una posicin intermedia entre la que defiende que la declaracin del tercero es la aceptacin de una oferta contractual y aquella otra que se apoya en la voluntad concurrente de las partes. Con la ltima coincide en la creacin del derecho a favor del tercero por el contrato, pero difiere de ella en la dismil manera de explicar el contenido de tal derecho, pues, en un caso, el contrato atribuye por s solo el derecho a la prestacin misma y reduce la aceptacin a un simple acto impeditivo del ejercicio de la facultad de revocar el derecho del tercero, mientras que en este ltimo, dicha atribucin es una vocacin a la prestacin y la aceptacin tiene un mayor relieve por el cometido que se le asigna673. E. Teora de la adquisicin directa. De pura raigambre germnica, reconoce a la convencin el poder de traspasar el crculo contractual para alcanzar al tercero. Segn esta doctrina, una vez perfeccionado el contrato, nace directamente en el patrimonio del tercero el derecho que le otorga dicho contrato. Realmente la teora de la adquisicin directa difiere bastante poco de la anteriormente enunciada. Coincide con ella en otorgar plena validez a los contratos a favor de tercero, obviando el anacrnico principio romano del alteri stipulari nemo potest, difiere en que aquella exige como prius la aceptacin del tercero. Segn esta teora el derecho del tercero nace perfectamente formado, como resultado del contrato concertado entre estipulante y promitente, y lo adquiere inmediatamente el tercero, salvo renuncia preventiva. El mero hecho de la estipulacin crea el derecho del tercero. DANZ
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La aceptan COLN, CAPITANT674, BAUDRY-LACANTINERIE, BARDE675, , entre otros.
VON THUR676 y
A esta tendencia, segn VALVERDE y VALVERDE, Calixto, Tratado de Derecho Civil espaol, tomo III Parte Especial. Derechos Personales o de Obligaciones, 2 edicin, Talleres Tipogrficos Cuesta, Valladolid, 1920, pp. 249-254, se acoge el Cdigo Civil espaol al exigir la aceptacin del tercero para que ste adquiera el derecho estipulado en un contrato concertado entre dos personas. Con similar posicin CASTN TOBEAS, Jos, Derecho Civil Espaol, Comn y Foral, tomo III - Derecho de Obligaciones. La obligacin y el contrato en general, 15 edicin, revisada y puesta al da por Gabriel GARCA CANTERO, Reus, Madrid, 1988, pp. 635-638. 673 Apud PREZ CONESA, op. cit., pp.117 y ss. 674 COLN A. y H. CAPITANT, Curso elemental de Derecho Civil, tomo III, traducido por la redaccin de la Revista Genarl de Legislacin y Jurisprudencia, s. ed., Reus, Madrid, 1922-1923, p. 655. 675 BAUDRY-LACANTINERIE G. y L. BARDE, Trattato di Diritto Civile - Delle obbligazioni, volumen I, Tradotto sulla III edizione originale, a cura dei professori P. BONFANTE, G. PACHIONNI y A. SRAFFA, Casa Editrice Dor. Francesco Vallardi, Milano, s.f., pp. 206-207. 676 Op. cit., p. 205. 677 DANZ, Erich, La Interpretacin de los negocios jurdicos, traduccin de la 3 edicin alemana y concordancias con el Derecho espaol por W. ROCES, Librera General de Victoriano Surez, Madrid, 1926, pp. 302-326. Este ltimo autor sostiene que el derecho de crdito de los terceros -como todos los derechos de crdito que el contrato produce en beneficio suyo-, se adquiere inmediatamente, o
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A su tenor la autntica naturaleza jurdica del derecho del tercero surge de una disposicin, de suerte que la prestacin que ejecuta el promitente a favor del tercero se realiza en cumplimiento de la obligacin contraida con el estipulante en el contrato base. Esta teora, como toda teora ha sido censurada. Se afirma que no se trata de una teora sino de una renuncia a toda teora (BHR). Que acredita un resultado pero no lo explica. Que la explicacin que ofrece no es del todo satisfactoria, el tercero no puede asimilarse a un contratante; su situacin no es la misma que si hubiera sido parte en el contrato678. Por ello como una derivacin de la misma, se ha desarrollado la considerada por un sector de la doctrina -del cual discrepo-, la teora de la declaracin unilateral de voluntad. Como comparto parcialmente las consideraciones de MARTN BERNAL679 de que podra denominarse como accesoria de la teora de la adquisicin directa de la que saca y toma toda su fuerza, la incluye dentro de la exposicin dedicada al estudio de aquella. Ha sido JOSSERAND680 uno de sus exponentes, quien en franca crtica a la teora del derecho directo ubica el origen del crdito en sede unilateral. El promitente -en palabras del maestro-, se compromete respecto a l. Dicha declaracin unilateral de voluntad, ineficaz por s misma, produce efecto por razn de la circunstancia de que viene a apoyarse, a injertarse en el contrato concertado entre estipulante y promitente, se desarrolla en un terreno contractual que asegura su vitalidad. Para JOSSERAND la stipulation pour autri es una de las raras aplicaciones de la declaracin unilateral de voluntad en el Derecho francs. Siguiendo las pautas de JOSSERAND, se ha sostenido por MARTN BERNAL681 que el derecho del tercero, su creacin directa surge y nace a la vida jurdica en virtud de un convenio; primero, en el tiempo entre estipulante y promitente, en cuya sede las partes pueden moldear la estipulacin a favor del tercero, encadenando en l la derivacin hacia el tercero del derecho ya nacido y que pretende atribursele a travs de la declaracin unilateral de voluntad, sin olvidarse que es en el propio contrato donde se soporta todo el mecanismo posterior de atribucin del derecho. Tambin inspirado, por supuesto, en la tesis de JOSSERAND, se ha sustentado por la doctrina mexicana682 que los derechos del tercero nacen a travs de un acto
sea, sin necesidad de aquiescencia, ratificacin ni conocimiento por su parte. 678 JOSSERAND, op. cit., pp. 183-226. 679 Op. cit., en nota (116), p. 224. 680 Op. cit., pp. 183-226. 681 Op. cit., pp. 219-220. 682 Vid. por todos, ROJINA VILLEGAS, Rafael, Compendio de Derecho Civil, Teora General de las Obligaciones, tomo III, 19 edicin, (concordada con la legislacin especial vigente), Porra, Mxico, D.F., 1994, segn su criterio, el Cdigo Civil mexicano (para el D.F.) no admite la teora contractual,
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unilateral. Lo que favorece al tercero es una declaracin unilateral de voluntad que se hace a propsito de un contrato entre el promitente y el estipulante. Los derechos del tercero ya no derivarn del contrato, sino de ese acto unilateral, de ah la accin directa contra el promitente, en tanto el estipulante podr tener o no accin segn se declare as en el contrato. El aceptar esta tesis permitira explicar la concesin del beneficio estipulado a favor del tercero, no porque el contrato surta efectos fuera de las partes, sino porque dada la declaracin unilateral de voluntad del promitente se ha creado una obligacin directa entre l y el tercero. Sin negar la virtualidad de la tesis defendida y los recursos tcnicos empleados por sus partidarios, considero un rodeo intil e innecesario, emplear la frmula de la declaracin unilateral de voluntad para explicar el origen de los derechos del tercero, sus propios defensores683 no niegan que el acto jurdico unilateral est situado en un cuadro contractual que le da vida y asegura eficacia pero argumentan que este acto contractual no puede crear directamente los derechos del tercero y no es que considere descabellada la tesis en s, sino que se intenta explicar la estipulacin a favor de tercero como un supuesto de declaracin unilateral de voluntad hecha por el promitente al tercero, a cuyo tenor ste adquiere derechos sin prestar su asentimiento. Con esta construccin se prescinde de la concurrencia del estipulante en el contrato que da origen a tales derechos, separando del consentimiento que lo forman la declaracin de voluntad del promitente, para de ese modo, aisladamente considerada, deducir de ella los derechos del tercero. La construccin resta importancia a la esencial, sine qua non, intervencin del estipulante, generador del beneficio, protagnica, por dems en el contrato, del cual se derivan los citados derechos. No cabe afirmar, con trminos absolutos, que los derechos del tercero, surjan de una declaracin unilateral de voluntad del promitente, desde el momento en que ste ha de expresar necesariamente su manifestacin de voluntad en una relacin jurdica contractual como lo es la concertada con el estipulante. Ambos (estipulante y promitente), se hallan colocados en el mismo nivel al contratar. Sus manifestaciones de voluntad tienen idntica importancia y al coincidir para formar el consentimiento y perfeccionar el contrato, parecen descartar el supuesto de una declaracin unilateral de voluntad. Coincido con MESSINEO684 en que la promesa de cumplimiento se hace por el promitente al estipulante no al tercero, por lo que no se puede decir que el derecho del tercero nazca de promesa unilateral del promitente. Como expresan los profesores LARROUMETy MONDOLONI: (...) le droit du tiers bnficiaire de la stipulation pour autrui contre le promettant << trouve sa source et sa mesure>>
sino acepta que el derecho del tercero nace de un acto unilateral, o sea, de la declaracin que formula el promitente con motivo de un contrato, y de hecho su regulacin en los artculos 1168 y ss. se insertan en ocasin de la declaracin unilateral de voluntad 683 As, COLN, CAPITANT, op. cit. p. 655. 684 MESSINEO, Francesco, Manual de Derecho Civil y Comercial, traduccin de Santiago SENTN MELENDO, tomo IV Derecho de Obligaciones Parte General, Ediciones Jurdicas Europa Amrica, Buenos Aires, 1955, p. 507.
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dans le contrat conclu par le stipulant avec le promettant (...) Puisque le droit du bnficiaire provient du contrat conclu entre le promettant et le stipulant, il est facile den conclure que la cause, dans la stipulation pour autrui, doit tre recherche dans les relations issues de ce contrat entre le promettant et le stipulant685.
2.1.2.6.2. De la adquisicin del derecho por el tercero, rol de la aceptacin.

La doctrina espaola ha hecho derroche de tinta en pos de deslindar el rol y la naturaleza de la aceptacin del tercero respecto de la adquisicin del derecho. Las ms dismiles posiciones se han encontrado con el propsito de ofrecer la ms autntica interpretacin del artculo 1257-2 del Cdigo Civil espaol, modelo seguido por el moderno Cdigo Civil cubano en su artculo 316. Ahora bien, el estudio crtico que pueda hacerse en las posturas de los tericos del Derecho, habr que entenderse partiendo de la tesis que cada autor ha abrazado para explicar la naturaleza y el fundamento del derecho del tercero. BONET RAMN686 intentando desentraar la expresin literal del tantas veces citado artculo 1257-2 del Cdigo Civil es partidario de que para determinar el alcance de los trminos del artculo, hay que tener en cuenta qu es lo que se le ofrece y, por lo tanto, acepta el tercero. Y aquello que se le ofrece -es para el autor-, la estipulacin hecha en su favor y en los trminos en que ha sido hecha. Para DE BUEN687 el acto del tercero, sin dejar de ser una aceptacin tiene analoga con la convalidacin y la ratificacin debiendo tener, por tanto, efecto retroactivo, de manera que una vez prestada la aprobacin, la estipulacin producir sus efectos a favor del tercero como si ste hubiera intervenido en ella a pesar de no haber tenido intervencin en la misma. Por muchos se considera que para que el tercero adquiera el derecho estipulado a su favor, resulta necesaria la aceptacin688, cuya eficacia, segn DE BUEN689, se retrotrae al da de la estipulacin. En la misma lnea ROCA SASTRE y PUIG BRUTAU690 mantienen que desde la estipulacin existe una vocacin al tercero, semejante a la delacin sucesoria, cuya aceptacin tiene valor anlogo a la
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Op. cit., p. 10. Para ellos el origen contractual del derecho del beneficiario permite excluir todo ligamen de ese derecho a un pretendido vnculo unilateral del promitente hacia el beneficiario. Explicacin sostenida por CHAMPEAU, CAPITANT, WORMS, actualmente abandonada. El llamado a la nocin de la declaracin unilateral de voluntad no permite explicar la dependencia del derecho del tercero beneficiario en relacin con el contrato entre estipulante y promitente. 686 BONET RAMN, Francisco, Los contratos a favor de tercero en Anales de la Academia Matritense del Notariado. XII, Madrid, 1961 p. 230, partidario, sin dudas, de la teora de la oferta para explicar la naturaleza del derecho del tercero, hace nacer el derecho del tercero de la aceptacin. 687 Op. cit., p. 228. En el mismo sentido, BONET RAMN, op. cit., p. 230, quien retoma esta idea. 688 ESPN CNOVAS, op. cit., p. 372; VALVERDE y VALVERDE, op. cit., p. 286; CASTN TOBEAS, op. cit., p. 639; ALBALADEJO, op. cit., p. 474. 689 Op. cit., p. 228. 690 Op. cit., pp. 223 y ss. Tambin CASALS COLLDECARRERA, op. cit., p. 368.
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aceptacin del heredero, es una conditio iuris de la adquisicin del derecho estipulado a su favor, presupuesto legal que provoca la adquisicin. Los que defienden la necesidad de la aceptacin basan sus criterios en que nadie puede adquirir derechos sin su voluntad, (nihil volitum quim praecognitum)691. La aceptacin se convierte as en un presupuesto de la existencia del derecho, de su entrada en el patrimonio del tercero692. Superados estos postulados doctrinales, hoy en da es unnime en la doctrina el hecho de que la aceptacin del tercero no sirve para conformar el contenido del beneficio acordado a su favor. En Alemania la aceptacin del tercero no tiene gran importancia, atribuida a la prestacin ab initio al tercero, su aceptacin ha de configurarse como la conclusin de su facultad de renunciar. Opera, pues, una inmediatez en la adquisicin del derecho693. El BGB es difano en su 328-1: se puede pactar contractualmente una prestacin a favor de un tercero, con el efecto de que el tercero adquira directamente el derecho a exigir aquella prestacin. En el sistema alemn, la aceptacin es casi indiferente; simplemente es la no renuncia. El tercero puede aceptar, y con ello elimina o se desprende de la facultad de renunciar. En Italia, con la entrada en vigor del Codice se cambia el panorama reseado por PACHIONNI en su obra. Para MESSINEO694 la aceptacin del tercero es una declaracin unilateral de voluntad, que puede incluso, ser tcita, y no contribuye a la formacin del contrato, ni tiene la funcin de perfeccionar la estipulacin a favor de otro. Tal declaracin tan solo tiene el efecto de hacer irrevocable e inmodificable la estipulacin en lo que concierne al tercero. El derecho del tercero es concebido como autnomo y se adquiere contra el promitente, el tercero puede per se hacer valer el derecho directamente frente al promitente, y no est obligado a pedir la intervencin del estipulante695. A tales
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Sin embargo, comenta GONZLEZ PACANOWSKA, op. cit., p. 396, que estos argumentos no son absolutamente decisivos, puesto que en el sistema de Derecho espaol se pueden adquirir derechos sin necesidad de aceptacin, como ocurre con el legado. Ubicndose en el campo de los negocios dispositivos con efectos mediatamente beneficiosos que no requieren aceptacin, la figura de la condonacin. Supuestos de aplicacin en el Derecho cubano dada la formulacin normativa ofrecida por el legislador del Cdigo Civil. As, artculo 498: Los legados (...) se adquieren desde la muerte del testador y artculo 301-1: La obligacin se extingue cuando el acreedor libera al deudor de su deuda. En ambos se hace mutis a la declaracin de voluntad del recipiens. 692 Criterio mantenido por CASALS COLLDECARRERA, op. cit., pp. 369-370, para quien la aceptacin, al producir la adquisicin de la prestacin por el tercero, obra con efectos retroactivos. 693 Vid. DANZ, op. cit., pp. 302-326; ENNECERUS-LEHMMAN, op. cit., pp. 170-183. Al efecto MEDICUS, op. cit., p. 354, comenta que la expresin inmediatamente supone sin intervencin propia, esto es, sin que el tercero deba aceptar de cualquier modo la adquisicin, ste, ni siquiera necesita saber de la adquisicin. No obstante, puede rechazar la adquisicin mediante manifestacin al promitente, 333. 694 Op. cit., pp. 507-509. 695 En este sentido, vid. Sentencia de la Corte de Cassazione Civile, sez. II de 1 de septiembre de 1994, n. 7622, que reza: Nel contratto a favore di terzo il diritto del terzo eautonomo rispetto a quello
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efectos es claro el artculo 1411-2 del Codice: Salvo patto contrario, il terzo acquista il diritto contro il promittente per effetto della stipulazione. Se colige de la tesis de MESSINEO que el rol de la aceptacin del tercero es simplemente hacer irrevocable la estipulacin a su favor. Non sar allora necessaria una sua positiva accettazione ed infatti egli acquista il diritto contro il promittente per effetto della sola stipulazione conclusa tra promittente e stipulante es el decir de GAZZONI696. En la doctrina francesa MARTY697 ubica como uno de los efectos de la stipulation pour autrui el crear en provecho del tercero beneficiario, un derecho de crdito directo contra el promitente, derecho que nace con la concertacin del contrato e, incluso, antes de su aceptacin. El efecto de sta es consolidar definitivamente el derecho del beneficiario, al paralizar el derecho de revocacin del estipulante. La ms reciente doctrina698 tambin niega la posibilidad de que la aceptacin haga nacer el derecho del tercero, si as fuere, esta institucin no fuese una excepcin al principio de la relatividad de los contratos. Es por esto, que siempre fue sostenido que la aceptacin del tercero deba retrotraerse, aunque en realidad ello no es necesario. Los efectos de la aceptacin son ms restringidos. El beneficiario, al aceptar confirma un derecho que naci a su favor sin su voluntad. En la doctrina espaola contempornea, es casi unnime la admisin de que el derecho del tercero no nace con la aceptacin. Para el profesor DEZ-PICAZO699 el rol de la aceptacin es lmite a la facultad revocatoria de las partes, a su criterio ese es el sentido a atribuir al artculo 1257-2 del Cdigo Civil espaol, que no considera la aceptacin del beneficiario como requisito de la adquisicin por l del derecho. La aceptacin, y su puesta en conocimiento al obligado (deudor = promitente) es un presupuesto, tan solo, para emprender el ejercicio de la accin de cumplimiento contra el promitente. Similar posicin asume LACRUZ BERDEJO700 para quien la aceptacin no es una conditio iuris de la adquisicin del derecho por
dello stipulante e, anche se di natura reale, (nella specie, servitucostituita in favore del terzo), puoessere, pertanto, fatto valere contro il promittente anche in via diretta, senza necessita dellintervento in giudizio dello stipulante. Asimismo, Sentencia de la propia Corte, sez. III, de 8 de abril de 1981, n. 1992: In tema di contratto a favore di terzo, il diritto di questo ha carattere autonomo rispetto a quello dello stipulante e puoessere fatto valere, in via diretta, contro il promittente, suo inmediato debitore, senza necessitache nel giudizio intervenga lo stipulante. 696 GAZZONI, Francesco, Manuale di Diritto Privato, V edizione aggiornata, Edizione Scientifique Italiane, Napoli, 1994, p. 891. 697 Op. cit., pp. 164-192. 698 Tal es el parecer de los profesores LARROUMET y MONDOLONI, op. cit., pp. 6-7, quienes precisan: A partir de l aceptation, le droit du bnficiaire nest plus la chose du stipulant et, par consquent, il ne peut plus en disposer. Il devient la chos du bnficiaire qui seul peut en disposer. 699 Fundamentos..., I, cit., pp. 410-411. El propio autor en Comentarios al Cdigo Civil espaol, tomo II, Ediciones Ministerio de Justicia, Madrid, 1985, p.436, observa que el precepto comentado tampoco considera la aceptacin como conditio iuris de la adquisicin por ste de su derecho. El Cdigo lo nico que establece es que puede exigir el cumplimiento si ha hecho saber la aceptacin antes de que la estipulacin haya sido revocada. 700 Op. cit., pp. 327-335.
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el beneficiario, siendo eficaz tan solo en orden a limitar o impedir la revocacin del beneficio. Posicin ms matizada es la que ofrece MARTN BERNAL701 atribuyndole a la aceptacin el rol de presupuesto de la consolidacin del derecho del beneficiario, que se logra a travs de ella, en el sentido de que con tal declaracin el beneficiario hace desaparecer la posibilidad de que opere la condicin suspensiva negativa de la cual pende su derecho (no revocacin del beneficiario). A mi juicio, la aceptacin ha dejado de desempear el rol que la doctrina hispana le ha atribuido histricamente. El contrato-estipulacin al hacer nacer el derecho a favor del tercero, permite al beneficiario la exigibilidad de tal derecho inmediatamente, resultando la llamada aceptacin, cualquiera que sea la forma que sta adopte, un requerimiento ex lege para el ejercicio de la accin de cumplimiento contra el deudor = promitente, en el que, el tan solo ejercicio de la accin supone aceptacin (artculo 316-2 del Cdigo Civil cubano)702. Sin embargo no niego mi complacencia por las posiciones de DEZ-PICAZO y LACRUZ BERDEJO que reducen el valor de la supuesta aceptacin a limitar la facultad revocatoria de la estipulacin, latente siempre hasta tanto el beneficiario no manifiesta su voluntad en sentido positivo. En el contexto iberoamericano sta parece ser la posicin dominante. En Chile ABELIUK703 enuncia que con la aceptacin el tercero beneficiario queda en condiciones de exigir cuando corresponda el cumplimiento de la prestacin constituida a su favor, pues el derecho del beneficiario existe desde la concertacin del contrato, no teniendo la aceptacin sino el efecto de poner trmino a la facultad revocatoria. En la Argentina para el profesor M OSSET ITURRASPE704 el derecho es atribuido directamente al tercero. Luego, desde el momento de la concertacin del contrato, el tercero es el titular del derecho hacia l derivado, sin necesidad de aceptacin. La intervencin del tercero que declara querer aprovechar el beneficio no tiene el carcter de aceptacin que lo haga parte en el contrato, ni tiene el efecto de reproducir la adquisicin ya efectuada. LAFAILLE705 tambin se pronuncia por el efecto de poder de exclusin a la facultad de modificar o revocar el contrato, a quien lo ha constituido, que tiene la aceptacin.
701 702
Op. cit., p. 339. Vid. infra, 2.1.2.6.2.2.1. 703 Op. cit., p. 118. 704 MOSSET ITURRASPE, Jorge, Contratos, edicin actualizada, Rubinzal Culzoni Editores, Buenos Aires, 1997, pp. 335-364. 705 Op. cit., pp. 241-252.
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En el plano legislativo, los Cdigos Civiles de Bolivia706, Venezuela707, Portugal708, Mxico709, y Paraguay710, reconocen el derecho que directamente nace para el tercero desde el momento de la concertacin del contrato con independencia de la aceptacin, si bien sta no deja de revestir el rol de excluir la facultad revocatoria de la estipulacin. En tanto que el moderno Cdigo Civil peruano711 reclama la declaracin de voluntad del tercero para exigir el cumplimiento de la prestacin, amn de la adquisicin directa e inmediata del derecho por el tercero. Otros cuerpos legales como los Cdigos Civiles de Puerto Rico ,Argentina713, Uruguay714, Panam715, Honduras716, Colombia717, Chile718, y Ecuador719, hacen referencia a la aceptacin en su rol de exclusin de la facultad revocatoria y de presupuesto para la exigibilidad de la prestacin, con marcada similitud a la formulacin contenida en los Cdigos Civiles de Espaa y de Cuba.
712
706
Artculo 527-I: El tercero adquiere en virtud de lo estipulado e independientemente de que acepta o no, derecho a la prestacin, contra el obligado a prestarla, excepto pacto en contrario. II (...) Pero podr el estipulante revocar o modificar la estipulacin antes que el tercero haya declarado, expresa o tcitamente que quiere aprovecharla. 707 Artculo 1164-3: Salvo comunicacin en contrario, por efecto de la estipulacin el tercero adquiere un derecho contra el promitente. En tanto en el prrafo anterior (2) consigna que el estipulante no puede revocar la estipulacin si el tercero ha declarado que quiere aprovecharse de ella. 708 Artculo 444-1: O terceiro a favor de quem for convencionada a promessa adquire direito prectao, independentemente de aceitao y artculo 448-1: Salvo estipulao em contrrio, a promessa revogvel enquanto o terceiro no manifestar a sua adeso (...). 709 Artculo 1869-1: La estipulacin hecha a favor de tercero hace adquirir a ste, salvo pacto escrito en contra el derecho de exigir del promitente la prestacin a que se ha obligado. Artculo 1870: El derecho del tercero nace en el momento de perfeccionarse el contrato, (...). Artculo 1871: La estipulacin puede ser revocada mientras el tercero no haya manifestado su voluntad de querer aprovecharla (...). 710 Artculo 733-1: El tercero o sus derechohabientes pueden reclamar directamente del deudor, salvo convencin en contrario, la ejecucin de la prestacin. Este cuerpo normativo no reconoce expresamente el valor de la que el tercero hace, como as la denomina. Sin embargo, de la redaccin del artculo 735 se colige (argumentum a contrariis) tal efecto, a saber: Si la prestacin debiere ser efectuada al tercero despus de la muerte del estipulante, podr ste revocar el beneficio an mediante disposicin testamentaria y aunque el tercero hubiera declarado que quiere aprovecharla (...). 711 Artculo 1458: El derecho del tercero surge directa e inmediatamente de la celebracin del contrato. Empero ser necesario que el tercero haga conocer al estipulante y al promitente su voluntad de hacer uso de ese derecho para que sea exigible, operando esta declaracin retroactivamente. La declaracin del beneficiario puede ser previa al contrato. 712 En su artculo 1209-2 reproduce el 1257 del Cdigo Civil espaol, vigente con adaptaciones en esta isla. 713 El Cdigo de VLEZ SRSFIELD en su artculo 504 asume similar posicin que la del Cdigo Civil espaol, por lo que evito su transcripcin. 714 Artculo 1256 con idntica nota que el anterior. 715 Artculo 1108-2, idem. 716 Artculo 1549, idem. 717 Artculo 1506, idem. 718 Artculo 1449, idem. 719 Artculo 1492, idem.
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2.1.2.6.2.1. Naturaleza de la aceptacin.

Me limitar en la ocasin a puntualizar algunos elementos en torno a la aceptacin, la mayora de los cuales ya han sido expuestos. La aceptacin720 no es sino una declaracin de voluntad que constituye un acto unilateral y que no tributa a la formacin del contrato ni tiene la funcin de perfeccionarlo. Es, por dems, una declaracin unilateral y recepticia que: - No implica la aceptacin de una oferta del contrato, porque ste slo existe entre promitente y estipulante. - No debe confundirse con la ratificacin, ya que mediante sta se convalida un negocio realizado por un tercero a nuestro nombre sin tener poder ni legitimacin, (artculo 420 del Cdigo Civil cubano721). - Tampoco es una declaracin contractual, porque no integra ningn acuerdo de este tipo722. Tcnicamente vista, la aceptacin no es tal, pues al tercero nada se le propone, simplemente declara su voluntad en el sentido de querer aprovecharse del derecho que ya ha nacido con la estipulacin, excluyendo la potestad revocatoria de las partes contratantes y, en consecuencia, permitindole el ejercicio de la accin conducente a reclamar a su favor el cumplimiento de la prestacin por el promitente.
2.1.2.6.2.2. Forma.
Parece unnime la doctrina al admitir que la declaracin de voluntad del tercero (aceptacin, adhesin, o declaracin de aprovechamiento del beneficio, como suele llamrsele en las distintas legislaciones), no exige forma alguna. Cabe un comportamiento tcito derivado de la propia exigencia judicial del cumplimiento723.
720
Llamada tambin declaracin de aprovechamiento en los Cdigos Civiles venezolano (cfr. artculo 1165-3) y paraguayo (cfr. artculo 733-3) y adesione en la doctrina italiana. Vid. MOSCARINI, op. cit, pp. 57 y ss. 721 Artculo 420: Si una persona realiza un acto jurdico en favor de un tercero careciendo de facultades, la otra parte tiene derecho a exigir que el tercero declare dentro del plazo que le seale, si ratifica el acto, quedando liberado de toda responsabilidad si transcurre dicho plazo sin producirse la ratificacin. 722 Al decir de DEZ-PICAZO, Comentarios al Cdigo... cit., p. 1258, no debe entenderse que la aceptacin del tercero forme parte integrante del contrato y que constituya requisito de perfeccin del mismo, de tal manera que el negocio se convierta en plurilateral. En este mismo sentido GAZZONI, op. cit., p. 891 y MOSSET ITURRASPE, op. cit., pp. 335-364. Tesis contraria mantiene BETTI, Emilio, Teora General del Negocio Jurdico, traduccin y concordancias con el Derecho espaol por A. MARTN PREZ, s. ed., Revista de Derecho Privado, Madrid, s.f., pp. 424-426, segn l, la declaracin del tercero es complementaria e integradora del contrato concluido. 723 As tambin se ha pronunciado el Alto Foro espaol, en sus Sentencias de 20 de febrero de 1915, 9 de mayo de 1932, 13 de julio de 1958, 29 de abril de 1970, 7 de julio de 1976, 31 de enero de 1986 (segn la cual, la aceptacin resultaba claramente del acto de conciliacin) y 6 de marzo de 1989. En la doctrina, vid. SALVAT, Raymundo M., Tratado de Derecho Civil argentino Fuentes de las Obligaciones, tomo I Contratos, 2 edicin, puntualizada con textos de doctrina, legislacin y
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El artculo 1257-2 , al igual que su homlogo cubano, el 316-2 no exigen una aceptacin expresa del tercero en virtud de las locuciones siempre que hubiere hecho saber y siempre que le comunique, respectivamente, bastando, por tanto, una declaracin unvoca que por lo mismo puede ser tcita o derivada de los propios actos724.
2.1.2.6.2.2.1. La presuncin iuris tantum de aceptacin contenida en el artculo 316-2 del Cdigo Civil cubano.
Para el legislador del Cdigo Civil de los cubanos, la citada aceptacin 725, otrora conditio iuris para quienes as la han construido, en vas de adquisicin o consolidacin del derecho del tercero, puede presumirse del mero hecho de la reclamacin del cumplimiento de la obligacin por el tercero. La novedad, si es que pudiera catalogarse as, del Cdigo de Cuba, es que lleva al plano de las presunciones legales, lo que en otros ordenamientos no es sino un comportamiento tcito del tercero, a cuyo tenor se entiende declarada su aquiescencia de aprovecharse del derecho que ya a su favor ha sido constituido. La propia jurisprudencia espaola a que hemos hecho referencia 726, ha entendido aceptado el beneficio por el slo hecho de reclamar judicialmente el cumplimiento. Para ello, dada la formulacin normativa contenida en el artculo 316-2 del Cdigo Civil cubano, esta aceptacin no debe preceder cronolgicamente a la intimacin judicial o extrajudicial para el cumplimiento727. Ella est nsita en la propia reclamacin, y el hecho o comportamiento del tercero hace presumir ex lege el que est conteste con el beneficio hacia l deferido. Como declaracin presunta que es, supone que el Derecho considera a cierto comportamiento (en este caso la reclamacin extrajudicial o judicial del cumplimiento de la prestacin) que no se encamina a declarar, o que, no es por su
jurisprudencia por Arturo ACUA AROZARENA, Tipogrfica Editora Argentina, Buenos Aires, 1950, pp., 233- 252; JOSSERAND, op. cit., pp. 183-226; que incluso admite la presunta; ALBALADEJO, op. cit., pp. 428-435; DEZ-PICAZO, Fundamentos... I, cit. pp. 411-412. 724 Regulan la aceptacin tcita el Cdigo Civil chileno: artculo 1449-2: constituyen aceptacin tcita los actos que slo hubiera podido ejecutarse en virtud del contrato y los que en l se han inspirado a saber: Cdigo Civil colombiano, artculo 1506-2; Cdigo Civil ecuatoriano, artculo 1492-2; Cdigo Civil salvadoreo, artculo 1320-2. Similar posicin asume el Cdigo Civil boliviano en su artculo 527-II (...) Pero podr el estipulante revocar o modificar la estipulacin antes que el tercero haya declarado, expresa o tcitamente que quiere aprovecharla. 725 Con las particularidades que sobre su naturaleza tcnico jurdica he expuesto, vid. supra, 2, 3.2.5.2. 726 Vid. nota (128). 727 En el contexto del ordenamiento espaol, MARTN BERNAL, op. cit., p. 340, sostiene una posicin contraria tras la expresin literal del artculo 1257-2 del Cdigo Civil espaol, siempre que hubiere hecho saber lo que le hace suponer que tal aceptacin, que puede ser expresa, pero tambin tcita o derivada de los propios actos, debe preceder cronolgicamente a la intimacin judicial o extrajudicial para el cumplimiento.
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naturaleza, medio de declaracin, como declaracin de una determinada voluntad, o sea, la ley (artculo 316-2 del Cdigo Civil) dispone que una conducta debe ser considerada como ordenacin de tal o cual voluntad. La ley presume la voluntad. Realmente la ley hace eso porque la conducta observada por el sujeto corresponde normalmente a la determinada voluntad que se presume728. Por ltimo, como presuncin iuris tantum que es, admite prueba de voluntad contraria, para ello si se prueba que realmente el tercero que realiz la conducta o comportamiento no tiene la voluntad que la ley presumi, no debern producirse los efectos previstos.
2.1.2.6.2.3. Destinatarios de la aceptacin.

Haba expresado que tal acto unilateral en que dicha declaracin de voluntad consiste tiene carcter recepticio, o sea, persigue su recognoscibilidad exterior, pero encaminada a que llegue a conocimiento de las personas a quienes afecta. La declaracin recepticia, aparte de contener una voluntad (declarada) y de suponer una voluntad de declaracin, implica una voluntad de comunicacin al destinatario729. En la doctrina italiana se defiende la tesis de que el tercero debe comunicar su adhesin a ambos contratantes. Se considera que el acto de adhesin del tercero comporta una modificacin en la esfera jurdica del promitente, de ah la necesidad de afirmar la receptividad del acto en el vnculo con el promitente, y anloga conclusin debe llegarse respecto del estipulante; la adhesin del beneficiario comporta una modificacin en su esfera jurdica, precisamente la extincin de su potestad de revocar730. Aunque tanto el Cdigo Civil cubano como el espaol suponen que el destinatario de la declaracin lo sea el obligado o el deudor, respectivamente. Hoy un sector de la propia doctrina espaola, a pesar de la clara formulacin del artculo 1257-2, considera cuando no necesario, s conveniente que tambin llegue a conocimiento del estipulante, a fin de evitar una revocacin
728
Apud ALBALADEJO, op. cit., volumen I Introduccin y Parte General, pp. 371-372. Este propio autor nos ofrece la apreciada distincin entre las declaraciones tcita (facta condudentia) y presunta. En la primera es el sujeto que tiene conocimiento de ella, el que, a tenor de la conducta del declarante, establece que sta encierra, sin duda, una determinada voluntad. En la declaracin presunta es la ley la que establece que la conducta del declarante encierra probablemente una determinada voluntad. 729 Idem, p. 370. 730 Vid. MOSCARINI, op. cit., pp. 68-69; GAZZONI, op. cit., pp. 891-892; MESSINEO, op. cit., pp. 502-509. Sin embargo el Codice en su artculo 1411-2 refirindose a la estipulacin establece: Questa per pu essere revocata o modificata dallo stipulante finch il terzo non abbia dichiarato, anche in confronto del promittente, di volerne profittare . De los Cdigos Civiles consultados slo el portugus exige la comunicacin del tercero a ambos (estipulante y promitente), as artculo 447-3: A adeso faz-se mediante declarao, tanto ao promitente como ao promissrio.
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extempornea, comunicacin que tendra carcter alternativo, o sea, o bien al promitente o bien al estipulante (DEZ-PICAZO, LACRUZ BERDEJO, VALPUESTA)731. Ello no quiere decir que, en ordenamientos como el espaol y el cubano, la ausencia de comunicacin al estipulante le permita a ste revocar la estipulacin, cuando ya el tercero se ha pronunciado y ello llega al conocimiento del promitente (deudor), pues (...) su eventual revocacin estara desprovista de eficacia y en principio no podra exigir responsabilidad al promitente que haya cumplido frente al tercero tras conocer el contenido de su declaracin732. La razn por la que la norma jurdica contiene la comunicacin al estipulante la ha centrado UNGER733 en la disociacin que existe entre el autor de la atribucin (estipulante) y el obligado a cumplir la prestacin (promitente).
2.2. Requisitos objetivos.

Escabrosa temtica la atinente a los requisitos objetivos del contratoestipulacin. La prestacin de la que resulta acreedor el beneficiario puede ser de la ms variada naturaleza: un facere, un non facere, un dare o incluso la constitucin de un derecho real in re aliena, no as del derecho de propiedad, pues el mero ttulo en que consiste la estipulacin no puede per se transmitir tal derecho734. En concreto, no existe ninguna dificultad para que la estipulacin pueda producir un efecto real o la constitucin de un derecho real en beneficio de un tercero siempre que, tal derecho real no sea el de propiedad735.
731
LACRUZ BERDEJO, op. cit., p. 330, expresa que exigirle al beneficiario la comunicacin al estipulante sera imponerle un requerimiento no establecido ex lege. Siendo -a su juicio-, ms viable la solucin de que tal comunicacin sea alternativa: al promitente o al estipulante. 732 GONZLEZ PACANOWSKA, op. cit., p. 399. 733 Cit. pos GONZLEZ PACANOWSKA, op. y loc. ult. cit.. 734 En nuestro ordenamiento jurdico siguiendo las huellas de su antecesor, el Cdigo Civil exige para que la transmisin de la posesin sea consumada la traditio (artculo 178), de suerte que, la simple declaracin de voluntad nunca es suficiente para la transmisin de la propiedad. Segn se reconoce en tal precepto, junto a la manifestacin de voluntad (ttulo) se exige la traditio de la cosa objeto de la transmisin (modo). Traditio que tiene adems una naturaleza fundamentalmente posesoria (artculo 206-1 y 2), aunque se admitan algunas modalidades de traditio ficta longa manu o simblica (artculo 206-2 b) c) ch) y 3). 735 As, al menos en las condiciones de nuestro ordenamiento, similar a lo que sucede en el ordenamiento espaol, que a tenor del artculo 609-2 del Cdigo Civil dispone que: La propiedad y los dems derechos sobre los bienes se adquieren y trasmiten por la ley, por donacin, por sucesin testada e intestada, y por consecuencia de ciertos contratos mediante la tradicin (el subrayado es mo), traspaso posesorio que supone sta del bien objeto del contrato, salvo en el supuesto del artculo 1462- 2, que reconoce, la llamada por la doctrina traditio simblica instrumental, a cuyo tenor cuando se haga la venta mediante escritura pblica, el otorgamiento de sta equivaldr a la entrega de la cosa objeto del contrato, si de la misma escritura no resultare o se dedujere claramente lo contrario (el subrayado es mo). De ello se colige que, en principio, la estipulacin por s misma no transmite el derecho real de propiedad, salvo que el negocio - base se haya documentado por escritura pblica, supuesto para el cual no es la simple declaracin de voluntad de las partes
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En efecto, coincido con MARTN BERNAL, y lo hago extensivo al ordenamiento cubano, de que no existe obstculo alguno para que la estipulacin pueda producir un efecto real o la constitucin de un derecho real en beneficio de un tercero, siempre que, no sea el derecho de propiedad, pero an en este caso, no se tratara de una limitacin de los efectos de la estipulacin, sino de una caracterstica intrnseca de nuestros ordenamientos, tanto del espaol como del cubano -que en este como en otros rdenes trae causa de aquel-, en sede de transmisin de la propiedad que afecta a todo el Derecho de Contratos736. En la doctrina italiana737, se ha admitido la transmisin de derechos reales 738 a travs de la estipulacin a favor de tercero, incluida la propiedad, o la constitucin de servidumbres prediales v. gr. servidumbres de paso (caso ste al que se refiere a menudo la jurisprudencia y que se configura cuando el estipulante enajena un fundo al promitente al que le transmite sus derechos sobre lo que es objeto de servidumbre y que ser a favor del fundo de un tercero)739. Precisamente puesto que en el contrato a favor de tercero no subsisten lmites en orden a la cualidad y al contenido de la prestacin a realizar al tercero, se ha admitido en la jurisprudencia italiana que bien puede constituir objeto de tal negocio un acuerdo de naturaleza traslativa, sin que la eficacia de ste postule la participacin directa o delegada del tercero beneficiario a la relativa estipulacin740, o una actividad laboral741. De ello se colige que, la tendencia actual es la de ampliar el objeto del contrato-estipulacin a favor de tercero, a fin de que las partes pudieran realizar los ms dismiles mviles, que van desde la cesin de
(estipulante y promitente), la que transmite la propiedad per se, sino el ttulo documental en el que est contenido el negocio-base, que tiene valor ex lege de transmisin posesoria. 736 Vid. MARTN BERNAL, op. cit., pp. 198-203. 737 As, GAZZONI, op. cit, pp. 892-893. Para este autor en el ordenamiento italiano: (...) inaccettabilie la tesi di chi esclude la possibilit di contrarre a favore di terzo con efficacia reale, perch la vicenda tralativa immediata presupporrebbe sempre il consenso secondo quanto disposto dallart. 1376. Si gi osservato infatti che il principio della necessaria consensualit non ha pi ragion dessere l dove leffetto incrementativo. 738 De esta manera, la Sentencia de 25 de febrero de 1980, n. 1317 de la Corte di Cassazione Civile, sez. III: Nel contratto a favore di terzi non sussistono limit relativi alla qualita e al contenuto dell atribuzione, che quindi puo ben consistere, di una servituprediale. 739 Vid. Sentencia de 17 de mayo de 1982, n. 3050 de la Corte di Cassazione Civile, sez. III: Nel contratto a favore di terzi non sussistono limiti in ordine alla qualita ed al contenuto della prestazione da farsi al terzo: questa puo consistere in un dare, in un facere, in un non facere, presente o futuro, o anche nella costituzione di un diritto reale. 740 En la misma sentencia citada en la nota anterior, la Corte di Cassazione cita un caso en que el objeto del contrato a favor de tercero conformado era un acuerdo de naturaleza traslativa, as: (...) avendo, in precedenza del giudizio, una delle parti transatto la lite con altro soggetto impegnandosi a rinunziare allazione pendente, laltra parte, quale terzo beneficiario aveva invocato tale transazione, ed il giudice del merito aveva dichiarato che il giudizio non poteva proseguire. La S. C. In base allenunciato principio ha con confermato tale decisione. 741 La prestazione di lavoro, alla quale un contraente si impegni dietro corrispettivo versato dallaltro contraente, debe essere qualificata a titolo oneroso, non gratuito, anche nel caso in cui il beneficiario di essa sia un soggetto estraneo allaccordo, tenendo conto che lattivita puo costituire oggetto di un contratto sinallagmatico a favore di terzo, Sentencia de 29 de Julio de 1987, n. 6548, de la Corte di Cassazione Civile, sez. I.
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crditos o asuncin de deudas hasta la modificacin o transmisin de derechos reales, como ya lo ha consagrado el vigente Cdigo Civil portugus742.
2.3. Requisitos formales.

Cualquiera sea la naturaleza que le sea atribuida al contrato-estipulacin a favor de tercero, los requerimientos sobre la forma sern pues, los que el ordenamiento exija para el contrato base entre estipulante y promitente. Por consiguiente, regirn los requisitos formales que le sean peculiares. A fortiori tampoco se suele exigir una forma determinada para la declaracin de voluntad del beneficiario743. En consecuencia la forma aplicable ser la que la ley exija para el tipo de contrato de que se trate cuando en virtud de alguna norma especial dicha forma venga exigida744. En todo lo dems, sern de aplicacin las normas que respecto de la forma se exige ex lege. En el caso de Cuba lo dispuesto en los artculos 50 y 51745, y en el de Espaa lo reconocido en los artculos del 1278 al 1280, todos de los Cdigos Civiles cubano y espaol, respectivamente. Ese es el sentido que le atribuyen todos los Cdigos Civiles iberoamericanos, ninguno de los cuales exige una formalidad o solemnidad especial al contrato-estipulacin a favor de tercero, an cuando llevare implcito una donacin indirecta 746. Similar posicin ha seguido la jurisprudencia747.
742
Cuyo artculo 443-2 dispone: Por contrato a favor de terceiro, tm as partes ainda a possibilidade de remitir dvidas du ceder crditos, e bem assim de constituir, modificar, transmitir ou extinguir direitos reais . 743 Vid. supra, 2.1.2.6.2.2. 744 La Resolucin N 47/97 del Ministro de Finanzas y Precios de Cuba, que establece el seguro temporario de vida en su anexo 4, contentivo de las Condiciones Generales dispone que la designacin y cambio de los beneficiarios, pueda hacerse por el asegurado durante toda la vigencia de la pliza, pero para ello deber dar aviso a la entidad aseguradora por escrito, (vid. clusula 17). En tanto en la Resolucin 76/1988 de 22 de abril del Presidente del Banco Popular de Ahorro (Reglas del Servicio de Ahorro), se establece la existencia de las tarjetas de beneficiarios, que es el documento oficial en el que la agencia bancaria correspondiente, a declaracin del cuentaahorrista, har constar las personas a quien nombra beneficiarias de su saldo de ahorro, la cuanta o proporcin que le asigna, y la existencia de otros beneficiarios en cuentas distintas y de la cuanta en cada una de ellas, (vid. Regla DECIMOQUINTA, prrafo primero). 745 Artculo 50: 1. Los actos jurdicos expresos pueden realizarse oralmente o por escrito. 2. Los actos jurdicos tcitos o los realizados por los que padezcan de alguna limitacin que les impida expresar su voluntad oralmente o por escrito, pueden efectuarse de cualquier otro modo comprensible, directamente o mediante intrprete. Artculo 51: Deben contar por escrito: a) los actos realizados por las personas jurdicas; b) los actos cuyo objeto tiene un precio superior a quinientos pesos; y c) los dems que disponga la ley. 746 Pues en este caso la donacin ser el accesorio de un contrato principal a cuyas normas deber sujetarse y atemperarse. Este es el sentir de MARTIN BERNAL, op. y loc. cit, p. 197. 747 Vid. Sentencia de 1 de agosto de 1994, n. 7160 de la Corte di Cassazione Civile, sez. I, segn la cual: Costituisce contratto a favore di terzo (art. 1411 c.c.), per il quale non erichiesto alcun particolare requisito di forma, (...).
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3. Sistema de relaciones.
Como ha sostenido JOSSERAND, el contrato a favor de tercero supone una operacin triangular en lo que a sus efectos atae, y bilateral en lo que concierne con su formacin. Corresponde ahora demarcar el sistema de relaciones que suscita esta peculiar figura precisando: a) relacin de cobertura entre promitente y estipulante, que se ofrece en un doble enfoque; en lo que atae a ellos mismos, a partir del contrato -base, y en lo que se circunscribe al tercero; b) relacin de valuta entre estipulante y beneficiario; c) relacin de ejecucin entre promitente y tercero. Cada una de ellas est dotada de peculiares caracteres, y en su conjunto, representan el espectro de efectos que el contrato genera.
3.1. Relacin de Cobertura (Deckunsverhltnis).

El contrato entre estipulante y promitente puede ser de cualquier clase, gratuito u oneroso, lo que no prejuzga la causa por la que el estipulante desea desviar la prestacin al tercero. De la validez y eficacia de este contrato pende la suerte del derecho atribuido al tercero. En lo que se refiere a la justificacin causal del contrato que nace entre promitente y estipulante, debe subsistir un inters del promitente en relacin con el eventual vnculo de cobertura que le liga con el estipulante. El promitente, con la estipulacin, puede, de hecho, extinguir una obligacin que preexista en relacin con el estipulante, o bien asumir una obligacin correspectiva, o puede tambin cumplirlo con un acto de liberalidad. No puede perderse de vista que, aunque el tercero es el titular del derecho nacido con el contrato base, los titulares de la relacin contractual son el estipulante y el promitente. La relacin que opera entre ambos (estipulante y promitente) ofrece la peculiaridad de que la prestacin no consiste en una actividad del deudor al acreedor, sino del deudor a una tercera persona748. En este terreno se ha dilucidado en el orden dogmtico una entronizada controversia sobre el inters del
748
Recurdese el clsico pronunciamiento del Tribunal Supremo espaol en la memorable Sentencia de 9 de diciembre de 1940: (...) en lneas generales, la estipulacin en provecho de tercero supone una relacin contractual en la que el acreedor deriva la prestacin del deudor hacia otra persona que no ha intervenido en el contrato (...).
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estipulante en la operacin triangular que esta figura, en cuanto a sus efectos, comporta, y que atae no slo a esta relacin de cobertura, sino tambin a la de valuta749. En efecto, la ratio iuris del estipulante no es otra que el inters en que la prestacin sea cumplida a favor de un tercero que no forma parte del contratobase. El inters del estipulante puede resultar, de servirse del promitente para cumplimentar por medio de este ltimo, un preexistente deber patrimonial suyo hacia el tercero (causa solvendi), o nicamente beneficia al tercero (causa donandi), en este caso el estipulante se valdr del promitente para ejecutar la prestacin, en vez de efectuarla l mismo; pero puede resultar tambin, que con tal pretensin el estipulante persiga constituir un crdito a su favor, (causa credendi). Ahora bien, la relacin obligatoria creada entre promitente y estipulante puede ser unilateral o bilateral, depende de cmo haya sido constituido el contrato- base. En el primer supuesto slo quedara obligado el promitente a realizar la prestacin a favor del tercero (ttulo lucrativo), en el segundo, el promitente quedara compelido para con el estipulante a realizar una prestacin a favor de un tercero y, a su vez, el estipulante se obligara para con el promitente a realizar una prestacin a su favor (ttulo oneroso). En este orden de ideas, se expone que las partes pueden exigirse todo aquello que a cada una de ellas el contrato da derecho y a cumplir entre s las obligaciones derivadas del mismo750. As, el estipulante puede exigir lo que se le deba por el contenido base, ms igualmente est legitimado para pedir el cumplimiento a favor del tercero beneficiario751. Respecto a este particular, hoy en da la doctrina es casi unnime en admitir que el estipulante est legitimado para ejercitar la accin de cumplimiento, an cuando l no sea el verdadero acreedor del derecho derivado de la estipulacin, tiene un marcado inters en el cumplimiento de sta a favor del tercero752, luego, no sera de aplicacin el adagio cui nihil interest actio non datur, pues el inters del estipulante siempre existe, an sea un inters afectivo 753, y de
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Vid. infra, 3.7 Vid. ENTENZA ESCOBAR, op. cit., pp. 8-9. 751 Vid. Sentencias de 8 de octubre de 1984 y 14 de abril de 1986 del Tribunal Supremo espaol. 752 En contra, VODANOVIC, op. cit, pp. 268-293 para quien slo el tercero puede solicitar el cumplimiento de lo estipulado, (argumento ex artculo 1449 del Cdigo Civil chileno). Con idntica posicin ABELIUK, op. cit., pp. 116-117, quien dentro de la propia doctrina chilena razona que lo excepcional de esta figura es que el efecto principal del contrato: el derecho de exigir el cumplimiento, no cede a favor de uno de los contratantes, sino del tercero beneficiario y nicamente ste puede solicitar el cumplimiento, y no tiene facultad para hacerlo el estipulante, a menos que, agregue a la estipulacin una clusula penal que se har efectiva si el promitente no cumple lo convenido. Lo excepcional del caso -sostiene el autor- est en que el estipulante, si bien no est facultado para exigir el cumplimiento de la obligacin principal, si sta no se cumple frente al beneficiario, nace en el estipulante el derecho a cobrar la pena, de suerte que, el estipulante que normalmente no tiene derecho alguno, pasa a tenerlo en el evento de incumplimiento. Estos autores siguen la posicin de PLANIOL en la doctrina gala. 753 En la jurisprudencia francesa. vid. Req. 30 de abril de 1888 En stipulant pour soi, on peut stipuler en mem temps pour un tiers, lorquon a un intrt direct et inmdiat, ft-il mme purement moral,
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igual manera una gran parte de los Cdigos Civiles se pronuncian admitiendo expresamente el derecho del estipulante a exigir del promitente el cumplimiento de la prestacin a favor del tercero754. Nada obsta, por tanto, que el estipulante exija del promitente el cumplimiento de la prestacin para el tercero, ya que, adems del crdito para el tercero, del contrato tambin nace un derecho del estipulante contra el deudor para que se haga efectiva al tercero la prestacin que ste mismo puede, por s y ante s, reclamar, y ese derecho precisamente del estipulante, encierra un valor especial, aparte del patrimonial indirecto o inters de afeccin cuando el tercero no est en condiciones para hacer valer por s mismo su derecho. Respecto a la indemnizacin de perjuicios y reparacin de daos por el incumplimiento del promitente frente al tercero, se sostiene que el estipulante est legitimado junto con el beneficiario, para pedir lo que corresponda por daos causados a este ltimo, no en su propio favor, sino en favor de tercero, junto a ello tambin se admite que se le indemnicen a l mismo los que se le han causado por el incumplimiento contractual del promitente o los daos personales, sin tener en cuenta los sufridos por el tercero beneficiario, para lo que sera necesario determinar la naturaleza de la relacin de valuta, a la que, en principio el promitente es ajeno. En cuanto al tiempo en que puede ejercitar la accin de cumplimiento ya in natura o por equivalente, soy partidario de que el derecho del estipulante, que no puede confundirse con el derecho del tercero, derivado del contrato, y que por dems tienen ambos la misma fuente contractual755, no se extingue por la declaracin de voluntad del tercero orientada a aprovechar el derecho hacia l
cette stipulation. 754 En la legislacin comparada, una gran parte de los cdigos civiles reconocen el derecho del estipulante a exigirle al promitente el cumplimiento de la prestacin a favor de tercero, as: artculo 732 del Cdigo Civil paraguayo: El que obrando en su propio nombre estipule una obligacin a favor de un tercero, tiene el derecho de exigir su ejecucin en provecho de ese tercero; artculo 1121 del Cdigo suizo de las obligaciones: Celui qui, agissant en son prope nom, a stipul una obligation en faveur dun tiers a le droit den exiger lexcution au profit de ce tires; artculo 1869-2 del Cdigo Civil mexicano: tambin confiere al estipulante el derecho de exigir del promitente el cumplimiento de dicha obligacin; artculo 1461 del Cdigo Civil peruano: El estipulante tiene derecho a exigir el cumplimiento de la obligacin por el promitente; 335 del BGB: El estipulante puede, si no se presume una voluntad contraria en los contratantes, exigir la prestacin a favor del tercero, an cuando le corresponda a ste el derecho a exigirla; artculo 1531-1 del Cdigo Civil guatemalteco: El que estipulare a favor de un tercero tiene derecho a exigir el cumplimiento de la obligacin; artculo 1098, prrafo inicial, del Cdigo Civil brasilero: O que estipula em favor de terceiro pode exigir o cumprimento da obrigaao; artculo 527 -II del Cdigo Civil boliviano: el estipulante tiene asimismo el derecho de exigir al promitente el cumplimiento, salvo lo estipulado (...) ; artculo 444-2 del Cdigo Civil portugus: O promissrio tem igualmente o dereito de exigir do promitente o cumprimento da promessa, a nao ser que outra tenha sido a vontade dos contraentes. 755 Vid. ENNECERUS-LEHMANN, op. cit., pp 170-183, quienes parten de la tesis de que en este caso nacen dos crditos de igual contenido (dirigidos a la prestacin a favor del tercero), pero no un crdito solidario, porque el estipulante o promisario no puede exigir que se le haga a l la prestacin y el deudor tampoco puede hacrsela.
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deferido. Tal declaracin tiene otros efectos ya analizados 756, pero no le enerva al estipulante el ejercicio de la accin de cumplimiento que tutela el derecho derivado a su favor del contrato-base. Empero, dismil tratamiento revesta la accin resolutoria reconocida ex artculo 306 del Cdigo Civil cubano, 757 accin de la que si bien es titular, el estipulante, una vez declarada la voluntad por el beneficiario en sentido afirmativo, no sera ejercitable pues redundara en contra de un derecho ya adquirido e incorporado en el patrimonio del beneficiario (acreedor) con su plena aquiescencia758. En todo caso el ordenamiento le dispensa la accin de cumplimiento forzoso (ex artculos 289, 290 y 291759) o por equivalente (ex artculo 293 del mismo texto legal760), en auxilio del cumplimiento de la prestacin y con ello del inters que la operacin le representa.
3.2. Relacin de valuta (Valutaverhltnis).

La relacin que se establece entre estipulante y tercero, es la que expresa la causa de la atribucin al tercero: la ratio iuris por la que el estipulante desea que la prestacin del promitente se realice a favor del tercero. La opinin doctrinal, absolutamente dominante por cierto, mantiene que la razn por la cual el promisario estipula a favor de un tercero puede ser de cualquier clase, con tal de que sea digna de tutela. Durante aos han sido prolficas las discusiones tericas sobre el denominado del estipulante, inters en que el promitente cumpliera frente al tercero y no a favor de su contraparte; inters necesario, por dems, para que el contrato- base pueda producir efectos inter partes.
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Vid. supra, 2.1.2.6.2. Artculo 306: En las obligaciones recprocas, el que ha cumplido la que le corresponde puede exigir el cumplimiento o la ejecucin a costa del otro obligado, o la resolucin de la obligacin, con indemnizacin de daos y perjuicios en todo caso. 758 Vid. ROCA SASTRE y PUIG BRUTAU, op. cit., p. 228. Con este mismo criterio se han pronunciado los civilistas argentinos reunidos en las VII Jornadas Nacionales de Derecho Civil, en Buenos Aires, 1979. En aquella ocasin, la Comisin que estudi el contrato a favor de tercero, despus de valorar que el estipulante tiene facultad para exigir del promitente el cumplimiento de la promesa para con el beneficiario y que, adems, tiene accin para el resarcimiento de los daos que le causare la inejecucin del promitente, se consider que el estipulante puede resolver el contrato por incumplimiento, ello siempre que no provoque perjuicio al derecho del tercero. 759 Artculo 289: Si el obligado a dar un bien determinado incumple la obligacin, el acreedor tiene derecho a exigir que aqul sea desposedo del bien y que le sea entregado. Artculo 290: Si el obligado a hacer alguna cosa incumple la obligacin, el acreedor tiene derecho a exigir la ejecucin a costa del deudor. Si ste no puede ser sustituido por otro, por tratarse de una obligacin en que se ha tenido en cuenta sus condiciones personales, es aplicable, en lo pertinente, lo dispuesto en el artculo 293. Artculo 291: Si el obligado a no hacer incumple su obligacin, el acreedor tiene derecho a que, a costa del mismo, se deshaga lo indebidamente hecho y se restablezca la situacin existente en el momento del incumplimiento. 760 Artculo 293: En todos los casos previstos en los artculos anteriores, cuando el acreedor no puede obtener el cumplimiento de una obligacin o slo puede lograrlo de modo inadecuado, el deudor est obligado a reparar los daos y perjuicios resultantes salvo que el incumplimiento no le sea imputable.
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En esta relacin subyacente, para algunos ajena al contrato-estipulacin761, salvo que las partes (estipulante y promitente) la expresen, supuesto en el cual operar sobre ste, como atinadamente exponen ROCA SASTRE y PUIG BRUTAU762 al caracterizar esta relacin, en ella (...)no surge accin entre ambos, aunque pueden surgir consecuencias. . Volviendo al supuesto inters del estipulante, la doctrina italiana que ha enfocado su atencin en este particular, ha defendido el criterio de que dicho inters no puede nunca faltar, pues su ausencia determina la nulidad de la estipulacin. De ello se colige que no existe relacin alguna entre los intereses del estipulante y los del acreedor (argumento ex artculo 1174 del Codice). El estipulante, de hecho, no es el acreedor de la prestacin, porque el titular del derecho de crdito frente al promitente es el tercero, que es el nico que puede recibir el beneficio estipulado763. En la moderna doctrina francesa se ha abandonado el rol del inters del estipulante en la validez del contrato-estipulacin a favor de tercero, ya sea este inters de cualquier naturaleza. Para LOURREMET y MONDOLONI764: La volont du stipulant fait prsumer linterest, cest-dire la justification psychologique de cette volont. Lintrt des parties au contrat nest jamais one condition de formation du contrat. Il ny a pas de raison quil en aille difremment pour la stipulation pour
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As, ENTENZA ESCOBAR, op. cit., pp. 10-11, para quien la relacin subyacente entre el estipulante y el beneficiario es la relacin donde se encuentra la causa final del estipulante en el contrato a favor de tercero, pero carece de trascendencia a este contrato, porque se hace abstraccin de ella para darle validez y eficacia al contrato. 762 Op. cit., pp. 229-230. 763 Vid. GAZZONI, op. cit., p. 893. Para ms abundar, GIORGIANNI, Michelle, La obligacin La parte general de las obligaciones -traduccin de la edicin italiana de Evelio VERDERA y TUELLS, Bosch, Barcelona, 1958, pp. 66 y ss., explcita que el inters a que se refiere el artculo 1174 del Codice (del acreedor; ya patrimonial o no), es diverso que el inters de que habla el artculo 1411-1 E alida la stipulazione a favore di un terzo, qualora lo stipulante vi abbia interesse, este ltimo es necesario al fin de contratar a favor del tercero. Naturalmente -sigue expresando el autor-, este inters de contratar repercute tambin en los efectos producidos por el contrato entre estipulante y promitente y, por esto, la obligacin que surge para el promitente estara destinada a satisfacer el inters del estipulante. Tampoco se duda en la jurisprudencia contempornea italiana, siguiendo la amplia formulacin del artculo 1411-1 del Codice, que la naturaleza del inters pueda ser moral. As, Sentencia de 3 de julio de 1979, n. 3749 de la Corte di Cassazione Civile sez. II: Linteresse alla stipulazione, nel contratto a favore di terzo, richiesto per la validita della pattuizione, puoessere di qualsiasi natura e, quindi, anche morale, non esigendo lart. 1411 c.c. che detto interesse debba avere necessariamente carattere patrimoniale. Pertanto, debe ritenersi sussistente linteresse alla stipulazione a favore del terzo, qualora con latto di compravendita lo alienante convenga la costituzione di una servitu di passaggio sul fondo venduto, oltre che a vantaggio di altro suo fondo, di ci abbia conservato la propieta, anche a favore di un terreno del terzo, allo acopo di assicurare una razionale sistemazione degli accessi nella zona e di evitare contrasti con i vicini, o, comunque, le loro lamentele y sentencia de 1 de marzo de 1993, n 2493 de la misma Corte, sez I, Il patto concluso, in occasione della cessione del pacchetto azionario, tra vecchi e nuovi soci, in forza del quale i primi simpegnano a porre in grado la societa di pagare determinati debiti pregressi, configura un contrato a favore di terzo (art. 1411 c.c.), con conseguente legittimazione a pretenderne ladempimento, nei confronti dei promittenti, sia del terzo beneficiario, la societa, sia degli stipulanti, i nuovi azionisti, moralmente ed economicamente interessati a che il patto sia adempiuto in favore della societa di cui fanno parte. 764 Op. cit., p. 6
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autrui. Para reafirmar esta posicin se ha sustentado por ejemplo que si el estipulante estuviere privado de la libre voluntad y entendimiento, en razn de su demencia, la stipulation pour autrui sera anulada por esta razn y no por la ausencia de inters. En la doctrina espaola la mayora de los autores encuentra en esta relacin la causa de atribucin del desplazamiento patrimonial que el negocio representa para el tercero o fundamento jurdico de tal atribucin765.
3.2.1. Causa de la atribucin patrimonial a favor del tercero.

a) Causa donandi: resulta la ms frecuente en los casos tratados por la jurisprudencia, supone la va para una liberalidad del estipulante a favor del tercero, v. gr. contrato temporario de seguro de vida para caso de muerte y designacin de beneficiario en saldos de cuentas de ahorro. En el primero de los supuestos, nos encontramos frente a una donacin mortis causa, bien que matizada por el carcter indirecto que la misma tiene, como ya ha sido definida por VALLET DE GOYTSOLO766. En el segundo, pudiera tambin enfocarse la naturaleza de donacin mortis causa, si bien se ha dicho de que se podra estar en presencia de un contrato sucesorio767. La causa donandi ha sido adems aquella en la que la doctrina ha encontrado el fundamento del instituto en cuestin. Hay quienes incluso han caracterizado la relacin de valuta, como (...) una relacin que normalmente ser de donante a donatario (...)768 porque tratndose de un beneficio estipulado a favor de tercero, cul sino la donacin, an indirecta, para constituir la causa justa del desplazamiento patrimonial operado a favor del adquirente (beneficiario). Precisamente al constituir una donacin indirecta, en sede de seguro de vida por causa de muerte, sera reducible, si inoficiosa fuera (artculo 378 a) del Cdigo Civil cubano769), pero respecto slo de las sumas abonadas por el asegurado a la compaa de seguros y no el capital que a la muerte del asegurado sera pagado al beneficiario, el que tambin quedara sustrado de la accin de los acreedores
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LACRUZ BERDEJO, op. cit., p. 335; MARTN BERNAL, op. cit., pp. 317 y ss.; DEZ-PICAZO, Fundamentos..., I, cit., pp. 413-414; GONZLEZ PACANOWSKA, op. cit., pp. 407 y ss; ROCA SASTRE y PUIG BRUTAU, op. cit., pp. 229 y 230. 766 Vid. VALLET DE GOYTSOLO, Juan, Estudios sobre Donaciones, 1 edicin, Montecorvo, Madrid, 1978, pp. 249-250. 767 As la hemos construido en el Derecho cubano, sin negar que esta construccin dogmtica ha de ser susceptible de revisin. No obstante, no puede soslayarse la expresa prohibicin que el artculo 377 del Cdigo Civil contiene sobre las donaciones mortis causa en nuestro ordenamiento jurdico. Norma imperativa que, si bien, en principio, no impide las elaboraciones dogmticas de esta figura, si enervase su validacin en caso de vulnerar el imperio de que la norma est dotada. 768 ROCA SASTRE y PUIG BRUTAU, op. cit., p. 230. 769 Artculo 378 : Es rescindible, por inoficiosa, la donacin que: a) excede de lo que pueda darse o recibirse por testamento; (..).
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del asegurado y de los legitimarios, por formar parte, desde la muerte de aquel, del patrimonio del tercero beneficiario770. b) Causa credendi : junto a la solvendi resulta de menos aplicacin prctica. Se manifiesta cuando el estipulante persigue realizar una prestacin a favor de tercero, v. gr. un prstamo, con el animus de convertirlo en su deudor. Una vez que el tercero recibe la prestacin nace para el acreedor el crdito que podr ejecutar contra ese tercero (deudor). c) Causa solvendi : comprende los supuestos en que con la operacin en que el contrato-estipulacin consiste, se persigue por el estipulante que el promitente se haga cargo de una deuda preexistente para con el tercero 771. Habra, en todo caso, que interpretar la voluntad de las partes intervinientes, para descartar un negocio de asuncin de deudas (previsto en los artculos 256 y ss., de aplicacin, del Cdigo Civil cubano) o de un contrato a favor de tercero, u otras figuras jurdicas con las que suele confundirse. Por ltimo cabe sealar, siguiendo la posicin mayoritaria de la doctrina772, que la ausencia de una justa causa permitira al estipulante dirigir contra el tercero la actio in rem verso por enriquecimiento sin causa, (artculo 101-1 y 2 del Cdigo Civil cubano773). En tanto que el promitente, en principio, no se considera legitimado para alegar la ausencia de inters del tercero, ni para negarse a cumplir, puesto que es extrao a la relacin de valuta y la causa de su obligacin ha de buscarse en el contrato con el estipulante. Por ello tambin se ha dicho que
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As se regula en el artculo 1679 del Cdigo Civil paraguayo: los herederos legtimos del asegurado tienen derecho a la colacin o reduccin por el monto de las primas pagadas. Idntica posicin asume la Ley espaola del Contrato de Seguro en su artculo 88, prrafo 1 in fine al permitirle a los legitimarios y acreedores del tomador del seguro dirigirse contra el beneficiario tan solo para exigirle el reembolso del importe de las primas abonadas por el contratante fraude de sus derechos. 771 En este sentido discrepo de MARTN BERNAL, op. cit., p. 280, quien sostiene dismil posicin al configurar tal situacin como una delegacin de deuda, distinguindola del contrato a favor de tercero. Ms atendible encuentro la posicin de GONZLEZ PACANOWSKA, op. cit., pp. 412-413 -la que comparto-, para quien al pago de la deuda por quien no era su deudor originario puede llegarse utilizando distintos mecanismos jurdicos. As, la intervencin de un tercero se puede construir segn la voluntad de los interesados, con el resultado de la asuncin de deuda o mera obligacin de pago; no existiendo obstculo -a juicio de la autora-, para que en el marco de un contrato cualquiera se acuerde como contenido de la prestacin debida por el promitente el pago de una deuda del estipulante, con el resultado que en cada caso corresponda a la voluntad de las partes. Para el promitente supone el cumplimiento del contrato que le vincula con el estipulante; para el estipulante, el medio de conseguir una doble finalidad a travs de una sola operacin, y el beneficiario-acreedor resultara igualmente favorecido porque as puede exigir al promitente el cumplimiento de lo mismo que le debe el estipulante, con lo cual obtiene (gratuitamente) un refuerzo para su crdito. 772 DEZ-PICAZO, Fundamentos... I, cit., p. 414; GONZLEZ PACANOWSKA, op. cit., pp. 413-414; ENNECERUS LEHMANN, op. cit., p. 180. 773 Artculo 101: 1. La persona natural o jurdica que sin causa legtima se enriquezca a expensas de otra est obligada a la restitucin. 2. La restitucin procede si se ha recibido una prestacin sin causa legtima o en virtud de una causa que ha dejado de existir, no se ha producido o se ha anulado posteriormente.
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si desconoce la falta de inters del estipulante y cumple lo debido al tercero, quedar liberado cuando paga a quien se encuentra en posesin del crdito774.
3.3. Relacin de ejecucin o de tercero.

Esta relacin aparece innominada por un sector casi unnime de la doctrina, sin embargo, me parece grfica la denominacin a que hace referencia MEDICUS o relacin de ejecucin o relacin de tercero, por ser precisamente en su sede en que tiene lugar el cumplimiento de la prestacin del promitente al tercero. Dicha relacin, como arguye el mismo MEDICUS775, resulta inconsistente, pues entre tercero y promitente no les ata contrato alguno, y con frecuencia ni siquiera conoce el promitente qu fin persigue el estipulante frente al tercero en la relacin de valuta. De la manera descrita, no hay duda de que entre promitente y tercero nace una relacin obligatoria, de la que deriva deudor el primero y acreedor el segundo. Aunque tambin pudiera constituirse a favor del beneficiario un ius in re aliena (relativo en este caso al promitente).
3.3.1. Acciones del beneficiario frente al promitente.

Desde que el contrato se constituye nace el derecho a favor del tercero, y en consecuencia, podra ste ejercitar las acciones conducentes a exigir el cumplimiento de la prestacin del obligado o promitente. Incluso, ya habamos analizado cmo el artculo 316-2 del vigente Cdigo Civil cubano, reconoce con el valor de aceptacin presunta, el comportamiento del tercero encaminado a exigir el cumplimiento de la prestacin776. Se argumenta que el tercero beneficiario puede por s mismo ejercitar la accin de cumplimiento versus el promitente, sin necesidad ni tan siquiera, de demandar al estipulante777, por ser l el titular del derecho subjetivo que hace valer a travs de la referida accin. Ello le permite exigir el cumplimiento de la obligacin, ya in natura o por equivalente, (artculos 289, 290, 291, y 293, todos del Cdigo Civil cubano), constituir al deudor en mora (artculos 295-1 y 2 del Cdigo Civil cubano778), e, incluso, en cualquier caso exigir la reparacin de los daos e indemnizacin de los perjuicios por el incumplimiento en la prestacin
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Apud GONZLEZ PACANOWSKA, op. cit., p. 414. Op. cit., p. 353 776 Vid. supra, 2.1.2.6.2.2.1. 777 Vid. Sentencia de 1 de septiembre de 1994 de la Corte di Cassazione Civile, sez. II: Nel contratto a favore di terzo il diritto del terzo e autonomo rispetto a quello dello stipulante e, (...) puo essere, pertanto, fatto valere contro il promittente anche in via diretta, senza necessita dell intervento in giudizio dello stipulante y Sentencia de 24 de diciembre de 1977 del Tribunal Supremo espaol, segn la cual no hay litis consorcio pasivo necesario entre el promitente y el estipulante, por lo que este ltimo no tiene por qu ser demandado. 778 Artculo 295.1: El deudor de una obligacin vencida incurre en mora desde que el acreedor le exija judicial o extrajudicialmente su cumplimiento.
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estipulada a su favor, en los casos de incumplimiento o de imposibilidad sobrevenida de la prestacin imputable al promitente. DEZ-PICAZO incluye tambin, entre las acciones que como acreedor ostenta, la subrogatoria y la revocatoria o pauliana como consecuencia del fraude de acreedores (artculo 111 f) y g) del Cdigo Civil cubano779). Menos probabilidad tiene el ejercicio de la accin resolutoria del artculo 306 del Cdigo Civil cubano, en primer lugar, porque ningn inters conduce al tercero a su ejercicio y, en segundo lugar, porque ella es exclusiva de los titulares de la relacin contractual o de cobertura, o sea, estipulante y promitente 780, quienes, en definitiva, son las partes en el contrato, nicas posibles interesadas en el ejercicio781.
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Artculo 111: La proteccin de los derecho civiles comprende, fundamentalmente: f) la subrogacin del acreedor en el lugar del deudor para ejercer las acciones de ste; y g) el ejercicio, por parte del acreedor, de la accin revocatoria de los actos que el deudor hubiese realizado en fraude de sus acreedores, cuando no pueda satisfacer su crdito de otro modo. 780 Para YZQUIERDO TOLSADA, Mariano, Responsabilidad Civil. Contractual y extracontractual, volumen I, 1 edicin, Reus, Madrid, 1993, p. 99, el tercero beneficiario se asimila en este orden a un contratante, y como tal exigir la responsabilidad por el incumplimiento al amparo de las normas reguladoras del contrato-base. En este mismo orden de ideas, KADUK, citado por GONZLEZ PACANOWSKA, op. cit., p. 418 en nota (290). 781 Slo en los casos en que la relacin sea bilateral y antes de la declaracin de voluntad del tercero beneficiario. GIORGI, Jorge, Teora de las Obligaciones en el Derecho Moderno (traduccin de la 7 edicin italiana, anotada con arreglo a las legislaciones espaolas y americanas), volumen III (Fuente de las Obligaciones Contratos), s. ed., Imprenta de la Revista de Legislacin, Madrid, 1910, p. 439, defiende una posicin ms moderada. A diferencia de la mayor parte de la doctrina francesa e italiana, prefiere considerar que una negativa absoluta sera poco aconsejable. A su modo de ver, cuando se habla de acciones que ejercita el tercero, hay que distinguir aquellos supuestos en que el tercero tenga algn inters para ejercitar por s las acciones contractuales, de aquellos otros, en que este ejercicio sera intil, y constatar tambin si, al ejercitarlas, perjudica o no los derechos del estipulante, debindose llegar a conclusiones diferentes en los dos casos.
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3.3.2. Excepciones del promitente frente al beneficiario.

La posibilidad del promitente de oponer excepciones a la reclamacin del beneficiario es casi mayoritariamente aceptada por la doctrina782 y la jurisprudencia. La situacin se torna confusa cuando se trata de deslindar qu excepciones pueden ser opuestas al beneficiario por el promitente. Desbrozando el sendero, cabe acotar que todas aquellas excepciones que tienen su ratio en el contrato-base (establecido entre estipulante y promitente) pueden ser opuestas por el promitente al tercero y en cuanto que el derecho del tercero nace del contrato-estipulacin783. Entre las ms utilizadas se incluye la exceptio non adimpleti contractus. Mediante ella puede el promitente rehusar la ejecucin del contrato-estipulacin, cuyas contraprestaciones no se hayan realizado por el estipulante en los trminos previstos784 (artculo 295-4 del Cdigo Civil cubano)785. Igualmente cabe oponer las referidas a la ineficacia del contratobase, y aquellas que puedan derivarse de su relacin con el tercero, v. gr. la compensacin (artculos 301 y 302 del Cdigo Civil cubano786), o las que derivan de las condiciones objetivas de exigibilidad del derecho del beneficiario, v. gr.
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Vid. BONET RAMN, op. cit., p. 237; GIORGI, op. cit., volumen III, p. 439; ROCA SASTRE y PUIG BRUTAU, op. cit., p. 229; ENTENZA ESCOBAR, op. cit., pp. 15-16; GONZLEZ PACANOWSKA, op. cit., p. 419; BETTI, op. cit., pp. 424-426; MOSCARINI, op. cit., pp. 167 y ss. y DEZ-PICAZO, Fundamentos..., I, cit., p. 415, entre otros. 783 As, Sentencia de 1 de abril de 1994, n. 3207 de la Corte di Cassazione Civile, sez I, segn la que: Nel contratto di assicurazione contro gli infortuni a favore di un terzo - cui si applica la disciplina della assicurazione sulla vita il carattere autonomo del diritto acquistato da beneficiario, ai sensi dellart, 1920, comma 3, c.c., non implica che il medesimo diritto sia avincolato dalle clausole e dalle pattuizioni contemplate nel contratto, con la conseguenza che lassicuratore, a norma dellart. 1413 c.c., ben puooporre al beneficiario le eccezioni e le altre eventuali clausole limitative previste dal contratto. 784 Esta es la corriente que han seguido la mayora de los Cdigos Civiles que regulan el tema relativo a la oposicin de excepciones por el promitente, as: artculo 1413 del Codice: Il promittente pu opporre al terzo le eccezioni fondate sul contratto dal quale il terzo deriva il suo diritto, ma non quelle fondate su altri rapporti tra promittente e stipulante; artculo 733-2 del Cdigo Civil paraguayo: El deudor puede oponer al tercero las excepciones resultantes del contrato; artculo 1872 del Cdigo Civil mexicano: El promitente podr, salvo pacto en contrario, oponer al tercero las excepciones derivadas del contrato; artculo 1469 del Cdigo Civil peruano: El promitente puede oponer al tercero las excepciones fundadas en el contrato, pero no las que deriven de otras relaciones existentes entre l y el estipulante; 334 del BGB: Las excepciones que se derivan del contrato corresponden al promitente tambin frente al tercero; artculo 530 del Cdigo Civil boliviano: Las excepciones derivadas del contrato son oponibles por el promitente an contra el tercero; artculo 449 del Cdigo Civil portugus: So oponveis ao terceiro, por parte do promitente, todos os meios de defesa derivados do contrato, mas no aqueles que advenham de outra relao entre promitente e promissrio. 785 Artculo 295.4: En las obligaciones recprocas, ninguno de los obigados incurre en mora si el otro no cumple o no se allana a cumplir debidamente lo que le incumbe. Desde que uno de los obligados cumple la obligacin, comienza la mora para el otro. 786 Artculo 301: Si dos personas son recprocamente deudoras por prestaciones monetarias o de la misma especie, lquidas y exigibles, cada una de las partes puede compensar su deuda con su crdito, hasta la ascendencia del crdito menor. Artculo 302: La parte interesada en que se produzca la compensacin debe notificarlo a la otra. Hecha la modificacin, los efectos de la compensacin se retrotraen al momento en que se hizo posible.
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deuda no exigible, prescripcin, etc., (artculos 234 y 112 del Cdigo Civil cubano787). Se excluyen los que tengan su ratio en la relacin entre estipulante y tercero (relacin de valuta) la cual, en principio, es indiferente para el promitente788. En cuanto a las excepciones que podra haber opuesto el promitente al estipulante, un sector de la doctrina espaola encabezada por LACRUZ BERDEJO y DEZ-PICAZO son partidarios de reducir la posibilidad de oposicin por el promitente frente al tercero de tales excepciones. DEZ-PICAZO hace referencia incluso a la exceptio non adimpleti contractus, lo que, a su juicio, resulta desafortunado. No obstante, comparto el criterio de la inoponibilidad de la excepcin de compensacin del crdito del beneficiario con una deuda del estipulante hacia el promitente789. La razn se ha encontrado en varios motivos, primero, pues no se trata de una excepcin derivada del contrato-base a la que se refieren la mayora de los textos legales790; segundo, porque adems faltara uno de los presupuestos exigidos en el artculo 301, ya citado, a saber: la reciprocidad a que tal precepto alude: Si dos personas son recprocamente deudoras (...), lo que no se dara en la relacin entre promitente y tercero en estas circunstancias descriptas. En sentido general, el criterio expuesto, tambin ha sido el sentir de la doctrina argentina que en las, ya tantas veces citadas, VII Jornadas Nacionales de Derecho Civil consider que el promitente podra oponer al tercero beneficiario defensas derivadas de la relacin bsica y las personales que tuviera contra l, pero no las fundadas en otras relaciones que mantuviera con el estipulante.
4. Causas extintivas.
En el ocaso del estudio de esta escabrosa figura jurdica conviene examinar los supuestos de extincin, a saber:
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Artculo 234: 1. El cumplimiento de la obligacin es exigible en el trmino legal o, en su defecto, en el expresamente pactado o en el que se infiere de su propia naturaleza. 2. De no existir trmino, el cumplimiento puede exigirse en cualquier momento y el obligado, en este caso, debe cumplir la prestacin dentro de los quince das contados a partir de la exigencia. 3. La exigibilidad respecto a las obligaciones de no hacer surge desde el momento en que el titular del derecho conoci o debi conocer el incumplimiento del deber de abstencin. Artculo 112: Las acciones civiles prescriben cuando no son ejercitadas dentro de los trminos fijados en la ley. 788 Apud MARTN BERNAL, op. cit., pp. 315-316; ROCA SASTRE y PUIG BRUTAU, op. cit., p. 229 y GONZLEZ PACANOWSKA, op. cit., pp. 418-419. 789 Fundamentos... I, cit., p. 415 y tambin LACRUZ BERDEJO, op. cit., pp. 334-335. Con dismil parecer respecto a la oposicin al tercero de la excepcin de compensacin ex persona promisarii, vid. BONET RAMN, op. cit., pp. 237-239. 790 Vid. nota (189).
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4.1. Ineficacia del contrato-base.

La vida del derecho del tercero descansa en la validez y eficacia del contratobase. Cualquier causa que provoque la ineficacia de ste, conducira irremediablemente a la ineficacia de la estipulacin a favor de tercero, ya se trate de un supuesto de nulidad (artculo 67 y 68 del Cdigo Civil cubano 791), anulabilidad (artculo del 69 al 73, ambos inclusive del Cdigo Civil792) o rescisin (artculos 76, 77 y 80 del Cdigo Civil793), resultando de aplicacin las reglas contenidas en tales preceptos citados y en los principios generales en sede de ineficacia.
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Artculo 67: Son nulos los actos jurdicos realizados: a) en contra de los intereses de la sociedad o el Estado; b) por personas que no pueden ejercer su capacidad jurdica; c) con violencia fsica; ch) en contra de una prohibicin legal; d) sin cumplir las formalidades establecidas con carcter de requisito esencial; e) slo en apariencia, sin intencin de producir efectos jurdicos; f) con el propsito de encubrir otro acto distinto. En este caso el acto encubierto o disimulado es vlido para las partes si concurren los requisitos esenciales para su validez; y g) por una persona jurdica en contra de los fines expresados en sus estatutos o reglamento. Artculo 68.1: El acto jurdico nulo no puede ser convalidado y es impugnable en todo momento por parte interesada o por el fiscal. 2. Las personas capaces no pueden ejercitar la accin de nulidad alegando la incapacidad de aqullos con quienes realizaron un acto jurdico. 792 Artculo 69: Son anulables los actos jurdicos en los que la manifestacin de voluntad esta viciada por error, fraude o amenaza. Artculo 70: Existe error si: a) los trminos de la manifestacin de voluntad no responden a la verdadera intencin del manifestante; b) el manifestante ha querido realizar un acto distinto al efectuado; c) el manifestante tuvo en cuenta otra cosa u otra persona distinta o de cualidades distintas de aqulla que es objeto del acto; y ch) el manifestante prometi una prestacin notablemente superior o acept una contraprestacin claramente inferior a la que realmente quiso prometer o aceptar . Artculo 71: Existe fraude si una parte infunde una falsa creencia a la otra o la confirma en ella, a fin de que emita una manifestacin de voluntad que en otras circunstancias no habra hecho. Artculo 72: Existe amenaza si el manifestante obra bajo los efectos del temor provocado por medio del anuncio de un mal contra la vida, el honor o los bienes de l o de un tercero. Artculo 73: El error, el fraude y la amenaza slo son determinantes de la anulacin del acto jurdico si influyeron decisivamente en su realizacin. 793 Artculo 76: Son rescindibles los actos realizados vlidamente: a) por los tutores sin autorizacin judicial, siempre que las personas a quienes representan hayan sufrido lesin en ms de la cuarta parte del valor de los bienes que hubiesen sido objeto de dichos actos; b) por los representantes de los ausentes, siempre que stos hayan sufrido la lesin a que se refiere el apartado anterior; c) por los deudores en fraude de acreedores; ch) por el demandado sobre un objeto litigioso, sin conocimiento y aprobacin de las partes litigantes o de la autoridad judicial; d) por los causantes, en el caso de donaciones inoficiosas; e) por los adjudicatarios de la herencia, si la particin se hace con pretericin de algn heredero. Artculo 77: Son tambin rescindibles los pagos hechos en estado de insolvencia por obligaciones a cuyo cumplimiento no poda ser compelido el deudor al tiempo de hacerlos.
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Como formula un sector de la doctrina espaola794, en tal caso sera insignificante la declaracin de voluntad del tercero, en el sentido de querer aprovechar el beneficio que a su favor nace con el contrato-base. Si su derecho tiene su ratio en el contrato, merced a la voluntad de las partes, cualquiera sea la causa que aniquila el contrato-base llevara implcita que desapareciera la adquisicin del derecho por el tercero. Al ausentarse la causa de la obligacin del promitente hacia el tercero, por resultar ineficaz el contrato -base, no existira razn para que el promitente cumpliera su obligacin frente al beneficiario 795, o en todo caso, si ya sta hubiere operado, correspondera el ejercicio de una condictio por enriquecimiento indebido (artculo 101-1 y 2 del Cdigo Civil cubano) a quien le resulta disminuido su patrimonio. En cuanto a la resolucin, resulta pertinente dar algunas pinceladas sobre su posible incidencia en la estipulacin a favor de tercero, amn de las consideraciones ya expresadas en ocasin de estudiar la relacin de cobertura796. La polmica doctrinal, con indubitada trascendencia en la praxis, se suscita en torno a s en los contratos sinalagmticos, se le otorga al estipulante la facultad resolutoria del artculo 306, en el caso del Cdigo Civil cubano, cuando se den los presupuestos que la propia ley exige. Sucede que si el estipulante en vez de optar, ante el incumplimiento de la prestacin por el promitente a favor del tercero, por el cumplimiento forzoso in natura al amparo de los artculos 289, 290 y 291, del Cdigo Civil o por equivalente, conforme con el artculo 293 del mismo cuerpo legal, ejercita la accin resolutoria, se viese privado el tercero de la atribucin que le corresponde, y de la que ya tiene derecho, (se parte del supuesto de que el tercero ya ha expresado su declaracin de voluntad en el sentido de aprovecharse del beneficio), he aqu el nudo gordiano; por un lado el estipulante desea la resolucin, por el otro, el tercero, como es lgico, pretende el cumplimiento forzoso. Resultando as estos extremos, prefiero sustentar mi criterio basado en el significado que en esta operacin triangular tiene la relacin de valuta; si ya se ha hecho una atribucin al tercero como pago, liberalidad o por cualquier otra causa, permitirle al estipulante resolver el contrato con la consiguiente prdida de los
Artculo 80: Proceder tambin la rescisin de toda obligacin cuando circunstancias posteriores, extraordinarias e imprevisibles al momento de su constitucin, la hagan tan onerosa para el deudor que pueda presumirse, razonablemente, que ste no la hubiera contrado de haber podido prever oportunamente la nueva situacin sobrevenida. 794 Vid. MARTN BERNAL, op. cit., p.371; CASALS COLLDECARRERA, op. cit., 372; PREZ GONZEZ y ALGUER en los comentarios a ENNECERUS-LEHMANN, op. cit., p. 182; GONZLEZ PACANOWSKA, op. cit., p. 401. 795 Cabe acotar, con esta misma orientacin, los criterios manifestados por los profesores LOURREMET y MONDOLONI, op. cit., p. 11: (...) Si ce contrat nest pas valable pour une raison ou une autre et vient tre ananti, il est bien vident que lobligation du promettant envers le bnficiare sera dpourvue de cause, puisquelle est essentiellement dorigine contractuelle et que le contrat dans lequel elle puise son origine nexiste pas et na jamais exist. Le problme se pose exactement dans les mmes termes lorsquil sagit dune opration bilatrale: on ne peut obliger un contractant excuter son obligation envers lautre, lorsque le contrat vient tre ananti (...). 796 Vid. supra 3.1.
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derechos a la prestacin del tercero, significara defraudar su confianza, incidiendo unilateralmente el estipulante en la relacin de valuta. En una jurisprudencia de intereses, seran ms atendibles los intereses del tercero, que los propios del estipulante, para quien el ordenamiento jurdico le franquea otras vas, en pos de compeler al promitente al cumplimiento de su obligacin. Admitir la resolucin sera privar al tercero de lo que irrevocablemente ya haba adquirido, con ello, adems, se atentara contra el principio de seguridad jurdica. Sin negar las razones que un sector de la doctrina cientfica aduce para contrastar esta posicin, tratndose de una circunstancia como el incumplimiento resolutorio del promitente797.
4.2. Renuncia del tercero.

Otra de las causas de extincin que se ha de estudiar, por las peculiaridades que ofrece es la renuncia del tercero. La citada renuncia implica el rechazo del beneficiario del derecho ya adquirido en virtud del contrato-estipulacin. En efecto, si partimos de que a tenor del contrato-estipulacin nace un derecho independiente del estipulante para el tercero, es dable conferirle entonces a ese tercero la posibilidad de rechazar o eliminar de su patrimonio el derecho que se adquiere con independencia de que el tercero conozca o no la estipulacin a su favor798. La mayora de los ordenamientos jurdicos reconocen, por tanto, la posibilidad que tiene el tercero de rechazar el beneficio estipulado y ello obedece a un principio general de tutela mnima irrenunciable de la autonoma en la esfera jurdico-patrimonial del tercero799. Como a nadie se le impone la adquisicin de un derecho sin su voluntad, y como el crdito del tercero nace sin su aquiescencia, lgico es que tales ordenamientos legales le ofrezcan al tercero la posibilidad de rechazarlo800.
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Siguiendo a DEZ-PICAZO, Fundamentos..., I, cit., p. 413 y a LACRUZ BERDEJO, op. cit. pp. 333-334, GONZLEZ PACANOWSKA, op. cit., p. 403, a la que he seguido en estas consideraciones, pero con quien no comparto su tesis en esta oportunidad, es partidaria de que el estipulante pueda interesar la resolucin si se dan los presupuestos de ley, ya se trate de incumplimiento de la prestacin debida al propio estipulante o la debida al tercero. Ello provocara una eventual responsabilidad del estipulante frente al tercero o incluso podra apreciarse un ejercicio abusivo del propio derecho, en funcin de las circunstancias del caso concreto. 798 Vid. MEDICUS, op. cit., p. 554. 799 En la doctrina italiana MOSCARINI, op. cit., p. 70, ha sostenido que: Negli ordenamenti moderni, tale soglia di arretramento della linea di tutela dellinteresse allintangibilit della propria sfera giurdica che in altri ordinamenti si esprimeva nella regola della generale inefficacia esterna del negozio. 800 As se han declarado el Cdigo Civil costarricense en su artculo 1032: (...) si la estipulacin fuere (...) no aceptada por el tercero; el Cdigo Civil mexicano en su artculo 1871: (...) o cuando el tercero rehuse la prestacin estipulada a su favor (...); el Cdigo Civil boliviano en su artculo 528: en caso de (...) negarse ste a aprovecharla (...); el Cdigo Civil paraguayo en su artculo 733-2: En caso de (...) negativa del tercero a aprovecharse de ella (...); el Cdigo Civil peruano en su artculo 1460: si el tercero no acepta hacer uso del derecho (...), e importantes Cdigos europeos como el BGB en su 333: si el tercero rechaza frente al promitente el derecho adquirido con el contrato (...); el Codice en su artculo 1411-3: In caso di (...) rifiuto del terzo di profittarne,(...) y el
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4.3. Revocacin de la estipulacin.

Otra de las causas con efectos extintivos para la estipulacin reconocida por casi todos los Cdigos Civiles801 con un entramado de consecuencias muy atendible, lo es la revocacin. Puede ser definida como la facultad unilateral, generalmente conferida al estipulante, aunque por pacto en contrario, pudiera tenerla el promitente, plasmada en una declaracin unilateral de voluntad, a cuyo tenor su titular puede ad nutum hacer fenecer el derecho del tercero nacido con el contrato, sin ms lmites, en principio, que la declaracin de voluntad del tercero, manifestada en el sentido de querer aprovecharse de la prestacin constituida a su favor. Como datos adicionales se citan por la doctrina802 el que debe ser comunicada al promitente como condicin de eficacia, y al beneficiario si a ste se le hubiese hecho saber la existencia del contrato, sin embargo, en las leyes positivas raramente se exige803.
4.3.1. Naturaleza jurdica.

Como haba apuntado, la revocacin supone un poder o facultad jurdica ejecutable por su titular, sin ms lmite que la declaracin del tercero de querer aprovecharse del beneficio. Poder que se concreta en una declaracin unilateral de voluntad de carcter negocial, la que debe ser del conocimiento del promitente, pues su ignorancia podra repercutir para el estipulante, al tenerse por extinguida en tales circunstancias la obligacin ejecutable a favor del tercero ex artculo 261 (aplicacin ex analoga legis)804.
4.3.2. Forma.
Cdigo Civil portugus en su artculo 447-1 y 2: o terceiro pode rejeitar a promessa (...), A rejeiao faz-se mediante declaraao ao promitente, (...). 801 Reconocida in limite en el artculo 1108-2 del Cdigo Civil panameo; artculo 1549-2 del Cdigo Civil hondureo; artculo 1121 del Code Napolen; 331 del BGB; artculo 1506-1 del Cdigo Civil colombiano; artculo 1492-1 del Cdigo Civil ecuatoriano; artculo 1320-1 del Cdigo Civil salvadoreo; artculo 1871 del Cdigo Civil mexicano; artculo1256 del Cdigo Civil uruguayo; artculo 504 del Cdigo Civil argentino. En tanto, con ms detalles, como v. gr. sus efectos, requisitos, o los titulares del poder de revocacin, etc., artculos 1411-3 y 1412 del Codice; artculo 733-2 del Cdigo Civil paraguayo; artculos del 1463 al 1468 del Cdigo Civil peruano (sin dudas, el nico que regula in extenso la figura); artculo 448 del Cdigo Civil portugus y; artculo 1032 del Cdigo Civil costarricense. 802 DEZ-PICAZO, op. y loc.. ult. cit.. 803 As, artculo 1466 del Cdigo Civil peruano: Para que el estipulante y sus herederos, en su caso, puedan hacer valer la revocacin o modificacin, se requiere que el tercero haya conocido la existencia del contrato y no haya expresado an la voluntad de hacer uso de su derecho. 804 La doctrina, en su afn de polemizar sobre su naturaleza le ha atribuido el valor de derecho potestativo, equiparable o no a un derecho subjetivo, vid. VON THUR, op. cit., p. 206, e incluso para algunos, ABELIUK, op. cit., pp. 117-118, se trata de un derecho absoluto y, en consecuencia, no cabe aplicar en su ejercicio la doctrina del abuso del derecho.
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Similar a lo expuesto en sede de aceptacin805, no suele exigirse requerimientos de forma en la revocacin, a menos que as lo haya previsto el contrato-base. La doctrina parece unnime en este sentido806 e incluso se suele admitir a travs de facta concludentia, que conduciran a una revocacin tcita, as todo acto que revele claramente la voluntad del estipulante de volver sobre la estipulacin o la propia demanda que el estipulante dirija contra el promitente para que le entregue el objeto que deba entregar al tercero. Tratndose de concretas figuras de contratos a favor de tercero, como v. gr. el seguro de vida para caso de muerte, se suelen exigir determinados requerimientos de forma, partiendo del carcter formal que se le ha atribuido a este contrato807. Igualmente por imperio de la autonoma de la voluntad (ex artculo 312 del Cdigo Civil cubano), podra reglamentarse una forma determinada para la ulterior revocacin (forma ex voluntate). Se ha admitido tambin la posibilidad de emplear el testamento como medio para exteriorizar y plasmar el poder revocatorio808, en tal supuesto la revocacin no participara de la naturaleza mortis causa del negocio en que estara contenida.
805 806
Vid. supra, 2.1.2.6.2.2. SALVAT, op. cit., pp. 233-252; BLANCO, Alberto, Curso de Obligaciones y Contratos en el Derecho Civil espaol, tomo II - Teora General de los Contratos, s. ed., Cultural, La Habana, 1942, pp. 50-60; JOSSERAND, op. cit., pp. 183-226; PLANIOL y RIPERT, op. cit., p. 500; BAUDRY-LACANTINERIE y BARDE, op. cit., pp. 222-223. 807 En nuestro ordenamiento la ya citada Resolucin N 47/97 del Ministerio de Finanzas y Precios, por la que se establece el seguro temporario de vida, regula en la DECIMOSEPTIMA de las Condiciones Generales, (Anexo N 4), que tanto la designacin como cambio (revocacin relativa) de beneficiarios deber ser avisado por escrito a la entidad aseguradora. El Codice en su artculo 1921-1 formula: La designazione del beneficiario revocabile con le forme con le quale pu essere fatta a norma dellarticolo precedente(...). Dicho artculo (1920-2) a su vez establece: La designazione del beneficiario pu essere fatta nel contratto di assicurazione, o con successiva dichiarazione scritta comunicata all assicuratore, o per testamento; (...). En tanto la Ley del Contrato de Seguro de Espaa, asume similar posicin que el Codice, al establecer en su artculo 87-1 que la forma de la revocacin ser la misma que la establecida para la designacin, (artculo 84-2). En este sentido expresa REGLERO CAMPOS, op. cit., p. 223, que lo normal ser que se haga mediante declaracin escrita comunicada al asegurador y, con menos frecuencia en testamento. 808 Esta posicin la reconocen el BGB (332), el Cdigo Civil brasilero (artculo 1100, prrafo nico), el Codice (artculo 1412-1 referida a la revocacin de la prestacin que debe ser hecha despus de la muerte del estipulante), y el Cdigo Civil paraguayo (artculo 735-1 y con idntica formulacin que la del Codice).
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4.3.3. Modalidades.
A pesar de que por revocacin se entiende la total extincin de la estipulacin a favor de un tercero, nada le priva de este carcter al acto nombrado de sustitucin o modificacin, facultad que le es conferida al estipulante durante la vida del contrato. La modificacin o sustitucin no es sino una revocacin parcial, pues, si bien se mantiene la estipulacin, para el tercero primeramente designado ha fenecido el derecho que haba nacido con el contrato-base. Sobre este particular apunta CASALS COLLDECARRERA809 que la revocacin parcial slo puede adoptar la forma ms comn, el cambio de tercero810, mantenindose ntegramente el contenido econmico de la prestacin, esta vez a favor del nuevo tercero; o bien puede referirse a una parte del contenido de la disposicin.
4.3.4. Titularidad del poder de revocacin.

El poder de revocacin supone o se plasma en un acto de naturaleza unilateral, -parto de la tesis de que ambos contratantes, estipulante y promitente, de actuar de consuno, no estaran revocando el beneficio conferido al tercero-. Coincido con el profesor DEZ-PICAZO811 en que en este supuesto se estara en presencia de un mutuo disenso ex artculo 312 del vigente Cdigo Civil cubano. Acoto que, a los efectos del tercero, operaran las mismas consecuencias: tanto en la revocacin como en el mutuo disenso, se dara fin al derecho del tercero, siempre que ste no haya aceptado, pero el mecanismo jurdico de uno y otro y su estructura negocial son diferentes. Tanto el Cdigo Civil cubano como el Cdigo Civil espaol guardan silencio sobre la titularidad del poder de revocacin. De inicio, la doctrina 812 y algunos Cdigos Civiles forneos813 se muestran partidarios en que pertenece al
809
Op. cit., p. 373. Vid. artculo 460-2 del Cdigo Civil cubano y Resolucin 47/97 del Ministro de Finanzas y Precios, ya citada, (Anexo N 4 17 de las Condiciones Generales) relativa al seguro temporario de vida y en la legislacin comparada: artculo 1100-1 del Cdigo Civil brasilero; artculo 734 del Cdigo Civil paraguayo y artculo 1463 del Cdigo Civil peruano. 811 Fundamentos... I, cit., p. 415. 812 Vid. PLANIOL y RIPERT, op. cit., p. 499; BONET RAMN, op. cit., pp. 231-232; ALBALADEJO, op. cit., p. 479; CASALS COLLDECARRERA, op. cit., p. 373; LACRUZ BERDEJO, op. cit., p. 333; GONZLEZ PACANOWSKA, op. cit., p. 404; GIORGI, op. cit., volumen III, p. 440; ENTENZA ESCOBAR, op. cit., pp. 10-11. 813 En este sentido, artculo 448 del Cdigo Civil portugus: O direito de revogao pertence ao promissrio (...); artculo 1466 del Cdigo Civil peruano: Para que el estipulante y sus herederos, en su caso, puedan hacer valer la revocacin o modificacin(...) ; artculo 527-II del Cdigo Civil boliviano: (...) Pero podr el estipulante revocar o modificar la estipulacin; artculo 735-1 del Cdigo Civil paraguayo: Si la prestacin debiere ser efectuada al tercero despus de la muerte del estipulante, podr ste revocar el beneficio an mediante disposicin testamentaria y aunque el tercero hubiera declarado que quiere aprovecharlo, salvo que en este ltimo caso el estipulante hubiere renunciado por escrito a su poder de revocacin; artculo 1100, prrafo primero, del Cdigo Civil brasilero: O estipulante pode reservar-se o dereito de substituir o terceiro designado no contrato, (...).
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estipulante. Ms, el promitente pudiera tener inters en la ejecucin de la prestacin a favor del tercero, siendo entonces necesaria su aquiescencia para que el estipulante revoque por s solo con la anuencia de l, o lo hagan ambos, operando un negocio distinto, a saber: el mutuo disenso -como ya expuse-. En el primer caso la intervencin del promitente se concretara a asentir tan slo la revocacin del estipulante, siendo un presupuesto de la eficacia de aquella. En el segundo, se dara lo que llama la doctrina una revocacin conjunta814. Autores como ROCA SASTRE y PUIG BRUTAU815 estiman que sera ms lgico que la facultad de revocar fuera conjuntamente de estipulante y promitente en todos los casos de contratos onerosos, exceptuando el seguro de vida en que tal poder corresponda al estipulante816. En la doctrina se estima que ser necesario el acuerdo del promitente para revocar, cuando as se haya pactado (ex artculo 312 del Cdigo Civil), o as pueda deducirse de las circunstancias que el promitente tiene un inters propio en la atribucin al tercero o, cuando la eventual revocacin determine un cambio perjudicial en la posicin del promitente817. Sobre este ltimo extremo se ha objetado por autores como GONZLEZ PACANOWSKA818, con aguda observacin, que ms que agravarle la posicin contractual al promitente, bastante dudoso por cierto, lo que no debe admitirse sin la aquiescencia del promitente sera la modificacin del contenido de la obligacin, supuesto en que s pudiera resultar ms gravosa su situacin.
4.3.5. Efectos.
Por la similitud que ofrecen, intentar exponer de conjunto, los efectos que tanto la renuncia como la revocacin causan en la figura que se ha venido analizando. Lo mismo la una que la otra, hacen desaparecer el derecho del tercero a los beneficios que la estipulacin lleva consigo. Ahora bien, ante tal situacin, quin ser el destinatario de la prestacin dirigida en un inicio al tercero? El principio general aducido se concreta en beneficiar al estipulante o a sus herederos.
814 815
Vid. PUIG BRUTAU, op. cit., pp. 270-290; ALBALADEJO, op. cit., pp. 428-435. Op. cit., p. 231. 816 El artculo 87-1 de la Ley del Contrato de Seguro de Espaa as lo establece, (corresponde la facultad de revocar al tomador del seguro). En Cuba la Resolucin 47/97 sobre seguro temporario de vida, ya citada, tambin lo dispone (Anexo 4, 17 Condicin General). En tanto que en contratos de otra naturaleza, como los de cuentas de ahorro con designacin de beneficiario, tal designacin puede ser revocada, libremente por el titular de la cuenta, -tambin estipulante-, (vid. Regla DECIMOQUINTA de la Resolucin N 76/1988 de 22 de abril del Presidente del Banco Popular de Ahorro, contentiva de las Reglas del Servicio de Ahorro). 817 LARROUMET y MONDOLONI, op. cit., p. 7, defienden esa tesis esgrimiendo que: (...) la rvocation nest possible de la part du stipulant que si le promettant ne sy est pas oppos dans lacte gnrateur de la stipulation pour autrui. Or, il pourrait ventuellement avoir intrt le faire . 818 Op. cit., p. 405.
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Incluso, hay autores como BETTI819 que lo describen como un caso de conversin del negocio jurdico. Al renunciar el tercero al beneficio conferido, pasa entonces a manos del estipulante la posicin de acreedor de la prestacin, convalidndose el negocio, ante la posible ineficacia que la renuncia del tercero pudiera comportar, pero, la propia doctrina se ha encargado de poner coto al citado principio, y para ello se ha tratado de buscar la respuesta en la propia naturaleza del contrato o en la voluntad de las partes. Para LAURENT -citado por GONZLEZ PACANOWSKA-820 resulta necesario atender a la naturaleza de la relacin promitente-estipulante. As, mantiene que si aquella tiene carcter gratuito, revocado o rechazado el beneficio, el promitente quedara liberado, mientras que si tiene carcter oneroso, el promitente estara compelido en cumplir la prestacin a favor del estipulante o del nuevo beneficiario. CASALS COLLDECARRERA821 ofrece importantes restricciones al citado principio, derivados, en buena medida, de la naturaleza del contrato o de la voluntad de los participantes, as v. gr.: a) Cuando se trata de una donacin sub modo, la que, por su propia naturaleza, impedira que el modo con el que se le grava al donatario (promitente) repercuta a favor del estipulante. En tal caso dada la liberalidad que la donacin representa, rechazada la carga contenido de la prestacin a favor del tercero, o revocada, quedara liberado el gravado con ella (artculo 55-1 y 2 del Cdigo Civil cubano822). b) Derivada tambin de la ndole de la prestacin se sita el supuesto estudiado por BAUDRY-LACANTINERIE y BARDE823, cuando la prestacin al tercero consista en una renta vitalicia ex artculo 1803 del Cdigo Civil espaol. En tal caso si el estipulante hubiera revocado en tiempo til el beneficio, podr efectivamente recibir para s la renta vitalicia pactada inicialmente para prestar a tercero, pero como el estipulante, no puede por su sola voluntad modificar la extensin de la deuda, pues hara ms gravosa la prestacin a cargo del promitente, ser siempre la duracin de la vida del tercero la que servir de medida a la existencia de la renta vitalicia. c) En otras ocasiones el propio contenido de la prestacin hace imposible ex natura su reversin al estipulante. Este es el supuesto del pacto de respetar el arrendamiento de un colono puesto en la venta de una finca,
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Op. cit., pp. 424-426. Op. cit., p. 406. 821 Op. cit., pp. 373-374. 822 Artculo 55: 1: En los actos jurdicos gratuitos, la parte que otorga el beneficio puede imponer al beneficiario la obligacin de efectuar una prestacin en su propio inters, o inters de un tercero, siempre que no desnaturalice el carcter gratuito del acto. 2. El modo a que se refiere el apartado anterior ha de ser lcito y posible; en caso contrario, se tiene por no puesto, subsistiendo el acto. 823 Op. cit., pp. 223-224.
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previsto en el artculo 1571 del Cdigo Civil espaol, revocada la prestacin, o sea, la obligatoriedad de respetar el arrendamiento del colono, ser prcticamente imposible que se efecte ninguna reversin a favor del estipulante-vendedor824. d) Si la prestacin estipulada a favor del tercero se realiz en un contrato accesorio y constituye una parte de lo pactado por el estipulante en provecho propio, en caso de revocacin, deber hacerse efectiva al estipulante; pero, por el contrario, si la estipulacin accesoria a favor de tercero no puede ser considerada como parte de la prestacin principal debida al estipulante, entonces la revocacin sera en beneficio del promitente, que queda as liberado. En las situaciones excepcionales tomadas de CASALS COLLDECARRERA, tambin sera necesario precisar si en los supuestos en que el beneficio pudiera revertirse para el estipulante, cabra la reclamacin por ste in natura o en valor, dependiendo en todo caso de las circunstancias y naturaleza del contrato-base y en consecuencia de las obligaciones que de l traen causa825. Este ha sido el sentir de los Cdigos Civiles que regulan el destino de la prestacin tras el rechazo del tercero o la revocacin del estipulante o de quien proceda, segn el caso: en principio, debe favorecer al estipulante, salvo que otra cosa resulte de la voluntad de las partes o de la naturaleza del contrato 826, con ello los legisladores han sabido matizar la in extremis deferencia con la que tradicionalmente se ha revestido al estipulante.
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824
En la doctrina italiana GAZZONI, op. cit., p. 891, sita el caso: (...) del contratto di servit che presuppone la propiet del fondo dominante in capo al terzo o a quelli intuitus personae con conseguente personalit della prestazione per il terzo. 825 Cfr. LARUZ BERDEJO, op. cit., p. 333. 826 As, artculo 1411-3 del Codice, artculo 733-2 del Cdigo Civil paraguayo; artculo 528 del Cdigo Civil boliviano, y artculo 1032 del Cdigo Civil costarricense.
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Derecho de Contratos - Tomo I - Teoria General Del Contrato - Nancy Ojeda R.

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Derecho de Contratos - Tomo I - Teoria General Del Contrato - Nancy Ojeda R.

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UNIVERSIDAD DE LA HABANA

La Habana , Cuba, Diciembre del 2001

DERECHO DE CONTRATOS. TOMO I.

Nancy C. OJEDA RODRIGUEZ y otros, 2001 De esta edicin:

Edicin computarizada y diseo de cubierta:

Obra editada e impresa por:

por cualquier otro, sin el permiso previo por escrito de la Editorial.

CAPTULO I EL NEGOCIO JURDICO CONTRACTUAL.

CAPTULO III REQUISITOS DEL CONTRATO.

CAPTULO IV CLASIFICACIN DE LOS CONTRATOS.

CAPTULO V FORMACIN DEL CONTRATO.

CAPTULO VI EL CONTENIDO DEL CONTRATO.

CAPTULO VII LA MODIFICACIN DEL CONTRATO.

CAPTULO VIII DE LA INTERPRETACIN CONTRACTUAL.

1 DE LA INTERPRETACIN CONTRACTUAL. / 211

CAPTULO IX DE LA EFICACIA CONTRACTUAL I. PRINCIPIOS GENERALES.

CAPTULO X DE LA EFICACIA CONTRACTUAL II. ESPECIAL REFERENCIA AL CONTRATO A FAVOR DE TERCERO.

CAPTULO I EL NEGOCIO JURDICO CONTRACTUAL

El Negocio Jurdico Contractual.

CAPITULO I: El negocio jurdico contractual

1. La formacin del concepto de contrato

Msc. Teresa DELGADO VERGARA.

El Negocio Jurdico Contractual.

Msc. Teresa DELGADO VERGARA.

3. La esencia del contrato como institucin jurdica.

4. La autonoma de la voluntad en materia contractual.

El Negocio Jurdico Contractual.

Msc. Teresa DELGADO VERGARA.

El Negocio Jurdico Contractual.

5. El contrato como acto y como norma: la lex privata.

Msc. Teresa DELGADO VERGARA.

6. Transformaciones contemporneas de la dogmtica contractual.

El Negocio Jurdico Contractual.

Msc. Teresa DELGADO VERGARA.

LASARTE, Carlos, Op. Cit., p. 71

El Negocio Jurdico Contractual.

Msc. Teresa DELGADO VERGARA.

El Negocio Jurdico Contractual.

Msc. Nancy de la C. OJEDA RODRGUEZ.

Msc. Nancy de la C. OJEDA RODRGUEZ.

Msc. Nancy de la C. OJEDA RODRGUEZ.

2.2 El principio de Buena Fe en el Derecho General y especialmente en la contratacin.

Msc. Nancy de la C. OJEDA RODRGUEZ.

Msc. Nancy de la C. OJEDA RODRGUEZ.

2.3 La buena fe en el Sistema Contractual cubano.

Msc. Nancy de la C. OJEDA RODRGUEZ.

3. El principio del justo equilibrio contractual. 3.1 La equidad y la justicia contractual.

Msc. Nancy de la C. OJEDA RODRGUEZ.

Msc. Nancy de la C. OJEDA RODRGUEZ.

Vid. Infra Captulo IV Contratos bilaterales.

Msc. Nancy de la C. OJEDA RODRGUEZ.

3.2 Esencia del justo equilibrio como principio contractual.

Msc. Nancy de la C. OJEDA RODRGUEZ.

Msc. Nancy de la C. OJEDA RODRGUEZ.

Msc. Nancy de la C. OJEDA RODRGUEZ.

3.3 El justo equilibrio y el ordenamiento jurdico cubano.

Msc. Nancy de la C. OJEDA RODRGUEZ.

Msc. Nancy de la C. OJEDA RODRGUEZ.

CAPTULO III REQUISITOS DEL CONTRATO

Requisitos del Contrato.

CAPTULO III. Requisitos del contrato.

Msc. Caridad del Carmen VALDS DAZ.

2. Elementos del contrato.